Está en la página 1de 398

Carranza Torres, Luis R.

Actuación Profesional en los Amparos de Salud / Luis R. Carranza Torres. - la


ed. - Ciudad Autónoma de Buenos Aires : DyD, 2020.

399 p. ; 23 x 16 cm.
ISBN 978-987-8353-07-4

1. Derecho Procesal. l. Título.


CDD 347.05

ediciones
i~inovociónjundico @
O 2020 - EDICIONES D&D S.R.L.
Av. Córdoba 1522, 3 O Piso - Buenos Aires
Tel.: (O11) 4519-8204
www.edicionesdyd.com.ar
info@edicionesdyd.com.ar
facebook.com/edicionesdyd

Queda prohibida la reproducción total o parcial por cualquier medio de


impresión, en forma idéntica, extractada o modificada; en castellano o en
cualquier otro idioma.

Impreso en Argentina

Hecho e l depósito que marca la ley 11.723


LUIS R. CARRANZA TORRES

AMPAROS DE
SALUD
MODELOS -JURISPRUDENCIAANOTADA CASOS -
Incluye contenido, alcance y límites del derecho a la salud.
Análisis de los procedimientos de resguardo extrajudiciales.
Planteo de la demanda de amparo. Sentencias y recursos.
Procesos colectivos.
Responsabilidad en las prestaciones de salud,
acción autosatisfactiva.

Costas y honorarios: actualización y práctica

ediciones
innovacionjuridica
Prefacio ...................................................................
27
Principalesabreviaturas y acronismosempleados ................. 29

CAP~TULOI
EL DERECHO A LA SALUD PROTEGIBLE

§ . Un derecho multidimensional
.
S 1 Concepto e implicancias ......................................... 31
S 2 . Importancia ....................................................... 32
S 3 . Dimensiones de base ............................................. 32
S 4 .Alcance del resguardo jurídico .................................. 32
S 5. Situaciones de agravio ........................................... 33
S 6. Fundamento constitucional ..................................... 35
S 7. Naturaleza ......................................................... 36
S 8. Relación con el derecho a la vida ............................. 36
.
8 Promoción de la salud (Carta de Ottawa para la Promoción
.
de la Salud Primera Conferencia Internacional sobre la pro-
.
moción de la Salud Ottawa 2111111986)
S 9 . Contexto ........................................................... 38
S 10. Concepto ......................................................... 38
§ 11. Promoción de La salud .......................................... 39
S 12.Actuación del Estado ............................................ 39
S 13 Rol de los servicios sanitarios ................................. 40
.
.
S 14 Compromisos asumidos en materia de salud ................ 40
.
§ 15 lmplicancias prácticas en el ámbito jurídico ...............
41
§ .
Perspectiva bioética (Declaración Universal sobre Bioética y
Derechos Humanos de la UNESCO.33a Sesión de la Conferencia
.
General de la UNESCO París 19110/2005)
S 16. Alcance material del instrumento ............................ 41
S 17. Alcance subjetivo del instrumento ........................... 41
S 18. Objetivos ........................................................ 41
§ 19. Principios ......................................................... 42
índice

.
S 20 Consentimiento .................................................. 43
§ 21 . Respeto de La vulnerabilidad humana y la integridad .....43
.
§ 22 Igualdad. justicia y equidad ................................... 43
S 23 . Responsabilidad social y salud ................................. 44
S 24. Aprovechamiento compartido de los beneficios ............ 44
5 25 . Protección de las generaciones futuras ...................... 45
S 26 . Aplicación de los principios en la adopción de decisiones
y tratamiento de las cuestiones bioéticas .......................... 45
S 27. Función de los Estados .......................................... 45
.
S Obligaciones del Estado en materia de salud y derechos hu-
manos. Supuestos especiales de vulnerabilidad (Corte Intera-
mericana de Derechos Humanos
S 28 . Parámetros generales de la responsabilidad estatal ....... 45
.
S 29 llicitud por acción u omisión .................................. 46
.
S 30 Deber proactivo ................................................. 46
.
S 31 Deberes respecto de personas bajo atención médica ...... 47
S 31. Deberes respecto de personas bajo atención médica ...... 47
S 33 . Estándares de la regulación y fiscalización .................. 48
5 34. Especial atención respecto de personas con particular
vulnerabilidad .......................................................... 48
S 35 . El derecho a la vida y a la integridad personal ............. 49
S 36. El derecho al respeto a la dignidad y autonomía de las per-
sonas con discapacidad mental y a una atención médica eficaz .. 49
S 37. Cuidados mínimos y condiciones de internación dignas .. 50
S 38. Deberes del Estado con las personas con discapacidad ........... 50
S 39 . Deber de cuidar .................................................. 50
S 40. Deber de regular y fiscalizar ................................... 51
.
S Derecho a la salud y tutela judicial efectiva
S 41 . Concepto de tutela efectiva ................................... 51
S 42 . Elementos que lo componen ................................... 51
S 43 . Vinculación con los derechos humanos ...................... 54
.
S 44 Alcance ........................................................... 54
S 45 . Privación de justicia ........................................ 55
§ 46 . Evolución como derecho subjetivo ............................ 55
§ 47. Consecuencias de su aplicación en el proceso .............. 56
índice

S 48 . Concepto ......................................................... 57
S 49 . Naturaleza........................................................ 58
.
S 50 Objeto procesal ................................................. 58
§ 51. Tutela procesal diferenciada .................................. 58
S 52. Vulnerabilidad .................................................. 59
§ 53 . Deber de adecuación del trámite ............................. 59
S 54. Acciones que lo componen ..................................... 60

CAP~TULOII
RESPONSABLES DE LAS PRESTACIONES DE SALUD

.
B Marco general del acceso al derecho a la salud
§ 1. Sistema de salud .................................................. 61
S 2. Sistema Nacional del Seguro de Salud ......................... 61
S 3. Subsistemas de Salud ............................................. 62
.
S 4 Parámetros de su funcionamiento ............................. 62
.
S 5 Agentes del Seguro de Salud .................................... 63
S 6. Beneficiarios del Seguro de Salud .............................. 63
S 7 . Deberes públicos .................................................. 64
S 8. Exigibilidad de la prestaciones de salud ........................ 64
.
S Obras Sociales
S 9. Concepto de obra social ........................................ 65
.
S 10 Apreciación de su actividad ................................... 66
S 11. Régimen aplicable ............................................... 66
§ 12. Jurisdicción de obras sociales ................................. 67
§ . Empresas de medicina prepaga
.
S 13 Definición de empresas de Medicina Prepaga (MPP) ....... 68
.
S 14 Su naturaleza .................................................... 68
S 15. Normativa aplicable ............................................ 69
S 16. Piso mínimo ...................................................... 69
S 17. Aplicación del derecho del consumidor a las empresas de
medicina prepaga ...................................................... 69
§ 18. Jurisdicción respecto de empresas de medicina prepaga .. 70
S. Programa Médico Obligatorio (PMO)
S 19. Conceptualización del Programa Médico Obligatorio
(PMO) ................................................................ 70
índice

20. Contenido ........................................................ 71


§
. Consecuencias jurídicas del PMO .............................. 71
§ 21
.
5 Jurisprudencia anotada
.
5 1) Derecho a la cobertura médica Obligación como garante
.
del Estado nacional Supuesto de discapacidad (Corte Supre-
.
ma de Justicia de la Nación 11/07/2006 en autos F 838 XLI- . .
...
"F A C y otro por sí y en representación de su hijo menor H.,
L. E. C/ Estado Nacional S/ amparo") .
S 22 . Planteo de amparo ........................................ 73
§ 23 . Resolución de primera instancia y de Cámara .............. 73
§ 24. Planteo de instancia recursiva extraordinaria .............. 74
§ 25 . Admisibilidad del recurso ...................................... 74
§ 26 . Viabilidad de la acción elegida ................................ 75
S 27. Consideración del derecho a la vida y a la salud ........... 75
§ 28. Extremos fácticos acreditados y tópico discutido .......... 76
.
§ 29 Deber de actuación de la autoridad pública ................ 76
§ 30. Rol subsidiario de la autoridad pública nacional ........... 77
§ 31. Presencia de situación de especial vulnerabilidad ......... 78
S 32. Resolución del caso ............................................. 79
.
5 2) Afiliación a obra social Restitución judicial (Cámara
Federal de Apelaciones de Córdoba. Sala B 21/09/2018 en .
..
autos "N.. M E C/ Obra Social Unión Personal .Prestaciones
.
MédicasJ'- Expte N " 2754712018/CA1)
§ 33 . Hechos del caso ................................................. 79
§ 34. Estructura del recurso ........................................ 79
§ 35 . Plataforma fáctica recursiva .................................. 80
§ 36. Alcance del derecho a la vida ................................. 80
§ 37. Normativa aplicable al caso ................................... 81
S 38. Refutación de otros agravios del recurso ...................
82
§ 39. Particularidades del caso con incidencia en la resolución .. 82

§ 40 . Resolución del caso ............................................. 82

§ .
3 ) Discapacidad Obra social. Amparo (CSJN. 14/08/2018
en autos "T.1.H en Rep de U.E.G.T.T c/ Obra Social del Poder
Judicial de la Nación S/ leyes especiales (diabetes. cáncer.
fertilidad)"
S 41 . Hechos ............................................................ 83
§ 42 . Resolución del caso ............................................. 83
índice

S 4) Discapacidad. Derecho de acceso a la salud. Vía del


-
amparo (Cam Fed La Plata - Sala 11 04/06/2015 en autos "V.O.
C/ Medicus SA S/ ley de discapacidad")

S 43. Hechos ............................................................ 84


§ 44. La resolución del caso y sus fundamentos ................... 84
S 5) Derecho a prestaciones farmacológicas. Menor con nece-
sidades alimentarias especiales. Plazos en el PMO (Juzg. Fed.
Civ. y Com. y Cont. Adm. de San Martín N02. 15/04/2014 en
Expte. N " 180408887/2013 - "G.N c/ OSDE (organización de
-
servicios médicos organización de servicios directos empre-
sarios) S/ prestaciones farmacológicas"
S 45. Hechos ............................................................ 85
S 46. Fundamentos para dictar resolución .......................... 85
§ 47. Decisorio .......................................................... 86
S 6) Cobertura de prácticas de fertilidad. Cambio de norma-
tiva. Falta de reglamentación (Cam. Fed. Apel, Gral. Roca.
27/06/2014 en autos "KCI c/ Swiss Medical SA y otra S/ leyes
especiales (diabetes, cáncer, fertilidad)"
S 48. Trámite de primera instancia ..................................
86
S 49. Recursos interpuestos .......................................... 87
S 50. Consideración preliminar de la Cámaras ..................... 88
S 51. Tratamiento particular de Los agravios de "Swiss Medical
S.A." ..................................................................... 89
-

S 52. Tratamiento particular de los agravios de la obra social


OSPOCE .................................................................. 92
S 53. Resolución del caso ............................................. 94
S 7) Cobertura. Alcance del PMO. Leche especial. (Cam Fed
Apel. Salta. Sala 1. 27/07/2015. Expte. N " 12933/2014/1 en au-
tos "S., D. Á. (en representación de su hijo menor T.) c/ SAN-
COR S/ Amparo".
S 54. Hechos ........................................................... 94
S 55. Argumentos de la apelante ..................................... 94
S 56. Réplica del apelado .............................................
95
S 57. Naturaleza cautelar y derecho a la salud .................... 95
S 58. Coincidencia de la cautelar con el objeto del amparo ....
95
S 59. Posturas respecto del alcance de cobertura ................. 96
§60. Objeto de debate respecto de los extremos habilitantes
de la medida cautelar ................................................. 96
índice

. .
S 61 Naturaleza y alcance del PMO Situación de los niños ..... 96
S 62. Preponderancia de certificaciones médicas ................. 97
S 63 . Limitación temporal del resguardo ........................... 98
S 64. Resolución ........................................................ 98
S 65. Costas. Las costas se imponen por su orden en atención a
entender el tribunal que la demandada pudo creerse con derecho
a defender su posición (art. 68. 2" aparatado. CPCCN) ............. 98
.
S Modelos prácticos
.
S 66 Contestación de amparo con falta de legitimación ......... 98
CAP~TULOIII
ACTOS PREVIOS EXTRAJUDICIALES

.
S Marco conceptual general
S 1. Necesidad de petición o reclamo previo ...................... 103
.
S 2 Doctrina del caso concreto ..................................... 104
S 3. Legitimación ad causam o legitimación para obrar ......... 105
S 4 . Su aplicación al derecho a la salud ............................ 105
S 5. Configuración de la situación de agravio habilitante ........ 106
S 6. Distincionesy criterio de apreciación ......................... 106
S 7. Libertad de formas respecto del pedido previo .............. 107
S 8. Obligación de expedir constancia de recepción ............. 108
S 9 . Supuestos especiales de habilitación .......................... 108
S 10. Deber de diligencia y de dar respuesta oportuna ......... 109
S 11.Aspecto temporal y habilitación por omisión de respuesta ... 109
S 12. Dispensa del tránsito previo de vías administrativas res-
pecto del amparo ..................................................... 110
§ .Jurisprudencia anotada
§ .
1 1) Suministro de medicamentos .enfermedad crónica
S 13. Detalle de la demanda .......................................... 111
.
S 14 Informe de la demandada ...................................... 112
S 15. Sentencia de grado .............................................. 113
S 16. Recurso de la actora ............................................ 113
índice

.
S 17 Naturaleza jurídica de la demandada y régimen legal apli-
. .
cable (Voto del Dr Spacarotel al que adhieren el Dr De Santis y
el Dr. Dr. Lavié) ........................................................
114
.
S 18 Valoración de Las prestaciones requeridas (Voto del Dr .
. .
Spacarotel al que adhiere e l Dr Dr Lavié) ........................
116
.
S 19 Valoración de la condición de discapacidad del actor (Voto
del Dr. Spacarotel al que adhiere el Dr. Lavié) .................... 117
.
3 20 Improcedencia por existencia de vía alternativa (Voto del
Dr. De Santis) ........................................................... 118
S 21 . Interpretación del derecho a la salud a la prestación en
.
litis (Voto del Dr Lavié) ............................................... 119
3 22.A~ravioal derecho y procedencia de vía ....................... 120
S 23 . Resolución de la Cámara ....................................... 121
.
5 Modelos prácticos
3 24. Nota para solicitar un medicamento ......................... 122
§ 25 . Nota para solicitar aplicación de estatuto protectivo ...... 123
S 26 . Carta documento para intimar a brindar una prestación .. 123
3 27. Carta documento para intimar a restablecer e l servicio
de obra social ........................................................... 125
§ 28 . Carta documento para denunciar incumplimiento por par-
t e de obra social........................................................ 125

CAP~TULOIV
ACCIÓN AUTOSATISFACTIVA EN MATERIA DE SALUD

§ . Marco conceptual general


§ 1. Concepto ........................................................... 127
3 2. Encuadre ........................................................... 127
S 3. Redefinición de la garantía del debido proceso .............. 128
§ 4 . Vinculación con la necesidad de tutela judicial efectiva ..... 129
3 5 . Rasgos caracterizantes ....................... ................... 130
S 6. Diferenciación con Las cautelares .............................. 131
3 7. Aplicación en el derecho de la salud ........................... 132
3 8. Recaudos de viabilidad ........................................... 132
§ 9 . Prueba .............................................................. 132
3 10. Vías impugnativas ............................................... 133
3 11. Costas y honorarios .............................................. 133
índice

5. Jurisprudencia anotada
§ 1) Procedencia de medida autosatisfactiva. (Superior Tribu-
nal de Justicia de la Provincia de Corrientes. 25/04/2018. Ex-
pediente N0D06-142017/1, caratulado: "E. L. S. l. c/ IOSCOR
(Instituto de Obra Social de la Provincia de Corrientes) S/ Me-
dida Autosatisfactiva (conocimiento)"
.
S 12. Hechos del caso ......... ....... ....... ........... . ....
.... ..... .
S 13. Agravios ...........................................................
S 14. Insuficiencia técnica recursiva (Voto del Dr. Semhan al
que adhieren los Dres. Niz, Rey Vázquez y Chaín) ................
S 15. Procedencia del recurso en cuanto a la cuestión de fondo
(Voto en disidencia del Dr. Panseri) .................................
S 16. Alcance legal de la cobertura pedida (Voto en disidencia
del Dr. Panseri) .........................................................
S 17. Consecuencia de la existencia de norma legal respecto de
la fuerte probabilidad exigida a la acción (Voto en disidencia
del Dr. Panseri) .........................................................
S 18. Resolución del tribunal .........................................
S. Modelos prácticos
. ...
S 19. Medida autosatisfactiva simple .......... .................
S 20. Medida autosatisfactiva con cautelar autónoma subsidiaria ..
CAP~TULOv
PROCESOS COLECTIVOS EN MATERIA DE SALUD

S. Marco conceptual general


S 1. Concepto ...........................................................
S 2. Naturaleza ................................................... ......
S 3. Su necesidad .......................................................
S 4. Procedencia .........................
........................ ......
S 5. Legitimación .......................................................
.. .
S 6. Rasgos tipificantes .... ................... ......................
.
S 7. Distintas especies .... ........... ... ........ . ....
............... ..
S 8. Pautas para la apreciación de la legitimación ................
S 9. Derecho a la salud colectiva ....................................
índice

.
S Jurisprudencia anotada
.
S 1) Amparo colectivo de salud Provisión de vacuna Recaudos .
. . . .
y procedencia (Cam. Nac Apel Cont Adm Fed Buenos Aires.
.
Sala IV. Buenos Aires. 02/06/1998 Autos caratulados "Vicecon-
.
te. Mariela C c/ E.N. .M" de Salud y Acción Social S/ amparo
ley 16.986").
S 10. Hechos del caso .................................................. 156
S 11.Apreciación normativa de base ................................ 157
.
S 12 La salud como parte integrante del bienestar general ... 158
.
S 13 Derechos sociales involucrados ................................ 159
S 14. Plataforma fáctica del caso .................................... 160
S 15. Apreciación de la conducta estatal ........................... 160
S 16. Legitimación ..................................................... 161
S 17. Valoración de la petición de campaña pública ............... 161
S 18. Resolución del tribunal ......................................... 161
§ .
2) Amparo colectivo Asociación de consumidores respecto
.
de afiliados de prepaga de salud Supuestos de improcedencia
. .. . . .
(CSJN 26/06/2012 C 36 XLVI "C., J y otro c/ Swiss Medical
S.A. S/ amparo")
S 19. Hechos ............................................................ 162
S 20 . Admisibilidad formal del recurso ............................. 162
S 21 . Objeto de debate ................................................ 163
.
S 22 Viabilidad colectiva de derechos individuales ............... 163
S 23 . Recaudos de procedencia ...................................... 163
S 24 . Falta de configuración en el caso ............................. 164
.
S 25 Resolución de la Corte .......................................... 164
.
S Modelos prácticos
.
S 26 Demanda de amparo colectivo ................................ 164

CAP~TULOVI
EL RESGUARDO CAUTELAR
§ . Marco conceptual general
.
S 1 Concepto. naturaleza y encuadre .............................. 173
S 2. Rasgos tipificantes................................................ 174
.
S 3 Recaudos habilitantes ............................................ 175
S 4 . Naturaleza de su materialización .............................. 175
índice

5 5. Acreditación de extremos .......................................


S 6. Correlación entre la certidumbre del derecho y e l peligro
en la demora ...........................................................
S 7. Relación con el objeto del proceso ............................
§ 8. Orden público cautelar ..........................................
5 9 . Medidas cautelares y tutela judicial efectiva ................
.
5 10 Medidas cautelares y tutela procesal diferenciada .........
.
S Medidas de no innovar
5 11. Concepto y naturaleza ..........................................
5 12. Alcance ...........................................................
5 13. Requisitos de procedencia .....................................
§ 14. Contracautela .................................................... 184
S 15. Alcance atemperado de la accesoriedad ..................... 184
.
§ Medidas innovativas
S 16. Definición y encuadre ........................................... 184
S 17. Rasgos típicos y finalidad ...................................... 185
§ 18. Diferencia con otras cautelares ............................... 186
§ 19. Diferencia con la medida autosatisfactiva .................. 187
§ 20 . Requisitos de procedencia ..................................... 189
.
§ Medidas innominadas
§ 21 . Definición y encuadre ........................................... 190
.
S Jurisprudencia anotada
.
S 1) Medida cautelar innovativa Recaudos y procedencia (Cam.
.
Fed Apel La Plata. Sala l. La Plata. 31/10/2012 Expedien- .
t e N 18400112 (Registro de Cámara. caratulado: "L., I E c/
O . .
P.A.M.I. S/ Acción de Amparo")
5 22 . Hechos del caso ................................................. 191
5 23 . Prevalencia de derechos ....................................... 191
§ 24. Criter~o general de valoración del resguardo solicitado .. 192
§ 25. Procedencia de la cautelar innovativa ........................ 192
§ 26 . Resolución ........................................................ 193
S 2) Medida cautelar. Recaudos. Valoración de la certidumbre
en el derecho (Cam. Fed.Apel Civ. y Com. Sala 11. 01/03/2019 .
.
Causa N 653012018 caratulada "T., F c/ Obra Social del Per-
O

sonal de las Telecomunicaciones de la República Argentina S/


Amparo de Salud")
índice

S 28. Valoración del derecho a la integralidad de la cobertura .. 193


. .
S 29. Prueba de la inclusión de adicional ... ...................... 194
. . . . .. .. ... .. .
S 30. Resolución .. .... ........ ..... ..... . ,.. ... ,..... ..... 194
5 3) Cautelar. Provisión de audífono. Procedencia cautelar
innovativa. (Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial
de 4 " Nominación de Córdoba. Auto No157 del 21/05/2019
en "P. B., G. T. C. Swiss Medical Group - Amparo". Expte.
N08268042)
S 31. Hechos de La causa .............................................. 195
S 32. Trámite inaudita parte de la medida ......................... 195
..
S 33. ldentidad con el objeto principal del pleito .......... ..... 196
S 34. Acreditación de la "fuerte probabilidad de derecho" ..... 196
S 35. Aplicación de la normativa protectoria del consumidor ... 197
S 36. Configuración del peligro en la demora ...................,... 198
.
S 37. Ausencia de contracautela ... ................................. 198
S 38. Ausencia de regulación de la cobertura reclamada ......... 198
S 39. Resolución del tribunal ......................................... 199
§ 4) Medida cautelar innovativa. Recaudos. Requerimiento de
insumo particular respecto de otros. Coincidencia de objeto de
cautelar y acción de amparo (Carn. Fed. Apel Bahía Blanca, Sala
1, 10/04/2019. Expte. No FBB 31468/2018/1/CA1 caratulada "ln-
cidente..." en autos: 'Vivandelli, Juan c/ Instituto Nacional de
Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados PAMl S/ Amparo
Ley 16.986"')
. .
S 40. Hechos del caso ................ ....... ......................... 199
S 41. Naturaleza de la cautelar dictada ...... ...................... 200
S 42. Certidumbre del derecho ...................................... 200
S 43. Requerimiento de insumo particular respecto de otros ... 201
S 44. Peligro en la demora ...................................... .. 202
S 45. ldentidad de objeto entre cautelar y acción de amparo .... 203
S 46. Resolución ....................................................... 203
§ 5) Medida cautelar. Recaudos. Supuesto de medidas caute-
lares respecto del Estado. Personas ma-yores en situación de
vulnerabilidad. Margen de apreciación del alcance de la me-
dida (Cam. Fed. Apel La Plata, Sala 1, 11/04/2019. Expte ca-
ratulado "Incidente ..." en autos: 'Vivandelli, Juan c/ lnstituto
Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados-
PAMl S/ Amparo Ley 16.986"')
índice

.
S 47 Hechos del caso .................................................. 203
.
S 48 Recaudos de las medidas cautelares .......................... 204
S 49 . Cautelares respecto del Estado ............................... 205
S 50. Derecho a la salud del actor ................................... 205
S 51. Elección médica y contralor de PAMl ......................... 206
S 52 . Resolución ........................................................ 206
§ 6) Medida cautelar. Provisión de medicamentos . Situación
de necesidad múltiple con prestaciones accesorias (Cam Nac . .
. . .
Apel Com Sala A 1811212003 Causa NO29554103 caratulada
.. . . ..
"R S M C/ M H S y otros S/ ordinario")
S 53 . Hechos del caso ................................................. 206
S 54. Aplicación de "reglas de la experiencia" .................... 207
.
S 55 Presencia de resguardos cautelares ........................... 207
S 56. Resguardo particular de los niños ............................. 208
S 57. Resolución ........................................................ 209
S 58. Implementación de lo decidido .............................. 209
.
S 59 Habilitación de días y horas inhábiles ........................ 209
S 7 )Medida cautelar innovativa . Provisión de leche medicamen-
. .
tosa Menor (Cam. Apel Civ. y Com. Sala Sala 111 23/04/2019 ..
Expediente N0664.005/201 9 caratulado "D . N S en representa-
.
ción de su hija menor R., G.M.vs Instituto Provincial de Salud
de Salta-Amparo")
.
5 60 Hechos del caso .................................................. 210
S 61. Naturaleza de la medida ....................................... 210
S 62. Consideración del derecho a la salud ......................... 211
S 63 . Naturaleza del examen de procedencia ...................... 211
S 64. Relación con la acción de fondo ............................... 211
S 65 .Análisis del interés superior del niño .......................... 212
. Cautelares en el amparo .......................................
S 66 213
. Aplicación de normativa específica ...........................
S 67 214
. Resolución ....................................................... 215
S 68
§ 8) Medida cautelar. Medicamento no aprobado en el país.
(Cam. Fed. Apel San Martín. Sala 11. 14/12/2018 . Autos caratu-
..
lados "Incidente No 1: P E c/ Pami-Instituto Nacional de Ser-
vicios Sociales para Jubilados y Pensionados- S/ prestaciones
farmacológicas" )
índice

§ 69. Hechos del caso .................................................. 215


5 70. Agravios del recurso ............................................ 215
5 71. Requisitos y fin del resguardo cautelar ..................... 216
.
S 72 Acreditaciones de autos ........................................ 217
§ 73 . Valoración de argumentos científicos ........................ 217
S 74. Alcance del derecho a la salud ................................ 218
§ 75 . Procedencia de la medida ......................................
219
§ 76. Pedido de astreintes ............................................ 219
.
§ 9) Medida cautelar Provisión de equipo Diabetes Valora- . .
ción de recaudos (Cámara de Apelaciones en lo Contencioso
Administrativo y Tributario de la Ciudad de Buenos Aires Sala .
. .
1 30/05/2019 Autos "MDMN c/ Obra Social de la Ciudad de
Buenos Aires (OBSBA) S/ Incidente de Apelación-Amparo .Sa-
.
lud .Medicamentos y Tratamientos" Número: INC 1049/2019-
1 CUIJ: INC J-01-00011124-0/2019-1)
.
§ 77 Hechos de la causa .............................................. 219
§ 78 . Resolución de primera instancia .............................. 221
S 79 . Recurso de apelación ...........................................
222
5 80 .Aspectos previos a la consideración del recurso ............ 223
§ 81. Objeto del recurso .............................................. 223
§ 82. Naturaleza de lo cautelar ...................................... 223

S 83 . Recaudos habilitantes .......................................... 224


5 84. Normativa protectoria de la salud ........................... 224
S 85 . Normas sanitarias específicas del caso ....................... 225
S 86 . Acreditaciones en autos ........................................ 226
S 87. No inclusión en PMO ......................................... 226
§ 88 . Valoración terapéutica ......................................... 227
5 89 . Valoración de la dosis otorgada ............................... 228
§ 90. Plazo de cumplimiento de cautelar ........................... 229
§ 91 . Resolución ........................................................ 229

.
10) Medida cautelar Provisión de equipo Diabetes Valo- . .
.
§
. .
ración de recaudos (Cam Nac Apel Civ y Com. Fed Sala I .
. .
14/03/2019 Causa n08313/2018 "H . R c/ OMlNT SA de Servi-
cios S/ Amparo de Salud")
S 92. Hechos de la causa .............................................. 229
§ 93 . Apreciación de argumentos y relación de base ............. 230
índice

.
S 94 PMO y empresas de medicina prepaga ....................... 230
.
S 95 Alcance de la verosimilitud del derecho ..................... 231
.
S 96 Peligro en la demora ........................................ 231
S 97. Caución .......................................................... 231
S 98 . Valoración sentencia de grado ................................. 232
§ 99 . Costas ............................................................. 232
S 100. Resolución del Tribunal ........................................ 232
.
S Modelos prácticos
.
SI01 Remisión ......................................................... 232

CAP~TULOVII
PLANTEO DE LA DEMANDA DE AMPARO

.
S Marco conceptual general
.
S 1 Procedencia ...................................................... 233
S 2. Aplicación respecto de las cuestiones de salud .............. 234
S 3 . Hechos de afectación . Responsabilidad pública .............. 234
§ 4 . Plazo para interponer amparo .................................. 235
S 5. Existencia de otras vías ......................................... 236
S 6. Naturaleza y estructura del proceso ........................... 237
§ 7. Rechazo in limine ................................................. 238
S 8 . Ponderación ....................................................... 239
S 9.Tribunal competente ............................................. 239
S 10. Legitimación activa ............................................. 240
§ 11. Legitimación pasiva ............................................. 241

S 12. Acto u omisión dañosa .......................................... 242


S.Aspectos puntuales de interposición
.
S 13 Forma y condiciones de la demanda ......................... 242
.
S 14 Tasa de justicia ..................................................244
5 15. Ampliación de demanda y traslado ........................... 244
S 16. Veda de incidentes .............................................. 244
§ 17. Normas subsidiarias ............................................. 245
índice

S. Jurisprudencia anotada .............................................


S 1) Amparo. Discapacidad. Continuación de la prestación en lugar
determinado (Cam. Fed. Apel. Córdoba. Sala B. 11/09/2017 en Ex-
pte N" FCB 3443712016lCA1- Autos: "F.M.B c/ Federada Salud S/
ley de discapacidad")
S 18. Hechos ............................................................ 246
S 19. Resolución ........................................................ 246
S 2) Plazo de interposición del amparo. Asignación Universal
por Hijo. Discapacidad. ANSES (Corte Suprema de Justicia de la
Nación. 22/03/2018 en autos Tejera, Valeria Fernanda c l ANSES
y otros/varios")
S 20. Hechos ............................................................ 247
S 21. Resolución de la Corte Suprema ............................... 247
5 3) Amparo. Rechazo in limine. Supuesto excepcional y de apli-
cación restringida. (Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comer-
cial Federal. Sala 111. 23/95/2019 en Causa no1955/2019/CA1
"S.M.E. c/Obra Social de la Unión del Personal Civil de la Nación
slamparo de salud")
S 22. Hechos de la causa .............................................. 247
S 23. Criterio estricto y restringido del rechazo in limine ....... 248
S 24. Vinculación con e l objeto perseguido en el amparo ....... 248
S 25. Resolución ....................................................... 249
5 4) Rechazo in limine. Cobertura. Tratamiento de fertilidad. Im-
pugnación de afiliación. (Cam Apel. Civ. y Com. Lomas de Zamo-
ra. Sala 1. 30/05/2019. Autos "P. F. G. y otro c/ OMINT SA de
Servicios S/ Amparo"
S 26. Hechos de La demanda ........................................ 249
S 27. Rechazo del tribunal de primera instancia ................. 250
S 28. Salud reproductiva y derecho a la vida ...................... 251
S 29. Valoración del rechazo de grado .............................. 251
S 30. Ponderación de la cautelar .................................... 252
S 31. Aplicación de la normativa protectoria del consumidor .. 253
S 32. Supuesto de discriminación y derechos de la mujer ....... 253
S 33. Procedencia de la cautelar ..................................... 254
S 34. Resolución ........................................................ 254
índice

.
S 35 Fundamentos del recurso de la demandada ................. 255
.
S 36 Contestación de agravios por la actora y defensora ....... 255
S 37.Análisis de los agravios ............................................... 256
S 38 . Naturaleza de lo cautelar en los procesos de salud ........ 257
S 39.Análisis de la coincidencia de cautelar .......................... 258
S 40 . Efectos del dictado de la cautelar respecto de la cuestión
de fondo .................................................................258
S 41 . Aspecto temporal y trámite seguido de la cautelar ........ 259
S 42 . Resolución ........................................................ 259
§ .
6) Derecho a la cobertura médica Tratamiento por obesidad .
. . . .
(Cam Apel Civ y Com de Jujuy Sala 111 1011012013 en expte.
N: C-009187/13 autos caratulados "V.S.G. c l OSDE S amparo")
I
.
S 43 Hechos ............................................................ 259
S 44. Fundamentos de la resolución ................................. 260
.
§ Modelos prácticos
S 45 . Plantea amparo por práctica quirúrgica ..................... 260
S 46 . Plantea amparo por prestaciones respecto de menor en
situación de vulnerabilidad por discapacidad ...................... 273

CAP~TULOVII
CONTESTACIÓNDEL INFORME

§ . Marco conceptual general


S 1. NaturaIeza .........................................................
.
S 2 . Tesis negativista Entiende Rivas ...............................
S 3. Composición .......................................................
S 4. ¿Quién "informa"? ................................................
S 5 . Plazo y consecuencia procesal ..................................
S 6. Traslado a la actora del informe ................................
S 7. Tramite ulterior ...................................................
S 8. Algunas particularidades en los amparos de salud ...........
§ . Jurisprudencia anotada
§ 1) Omisión de cobertura .Medicamento no autorizado. Daños
y perjuicios. Improcedencia (Cam. Apel. Civ. y Com. Fed. Sala
1 . 2011212017 en autos "S . C. E. c l OSDEPYM y otro S
incum-
I
plim. de prest. de obra sociallmedicina prepaga")
índice

S 9. Hechos de la causa ................................................


.
S 10 Agravios de la actora ...........................................
.
S 11 Plataforma fáctica para la resolución del recurso .........
S 12. Amparo previo ...................................................
S 13. Rubros pretendidos por incumplimiento contractual ......
S 14. Disponibilidad de la prestación requerida ....................
S 15. Alcance del deber de prestación .............................
S 16. Excepcionalidad de prestadores fuera de cartilla ..........
§ 17. Extremo principal de debate y probanzas ...................
S 18. Calificación del actuar de la demandada y resolución del
recurso ..................................................................
S 19. Cuestión de distribución de costas a tercero ................
S 20 . Costas del recurso ...............................................
.
5 Modelos prácticos
S 21 . Contestación de informe discutiendo la prestación ........
S 22 .Contestación de informe por situación abstracta ............

CAP~TULOIX
PRUEBA
§ .Aspectos generales
.
S 1 Concepto ........................................................... 303
.
S 2 Regla probatoria .................................................. 303
S 3. Consideración judicial de la prueba ............................ 304
S 4 .Aplicación del derecho del consumidor ........................... 305
S 5. La prueba en el Código Civil y Comercial ..................... 305
§ 6. Actividad probatoria en el amparo ............................. 306
§ 7. "Necesidad de mayor debate y prueba" ...................... 307

S 8. Verdad jurídica objetiva ......................................... 307


S 9 . Su aplicación en la materia probatoria ........................ 308
S 10. Proyección respecto de los amparos de salud ............... 308
§ 11. Debido proceso y derecho a la prueba ........................ 309

S 12. Elementos y proyecciones del "derecho a probar" ......... 309


S 13. Forma de valoración de la prueba ............................ 310
índice

S 14. Ofrecimiento y medios pertinentes ........................... 310


.
8 Aspectos particulares de los amparos de salud
S 15. ¿Quése prueba en el amparo de salud? ...................... 311
.
S 16 Noción de certificado médico .................................. 312
S 17 Historia Clínica .................................................. 313
.
S 18. Carácter probatorio ............................................. 314
§ .Trámite procesal probatorio
S 19. Audiencia ......................................................... 314
S 20. Posibilidad de medidas para mejor proveer ................. 314
S 21 . Supuesto de incomparecencia del actor ..................... 315
S 22. Supuesto de incomparecencia de la demandada ........... 315
§ .Jurisprudencia anotada
.
§ 1) Recurso extraordinario Sentencia arbitraria Prestación .
.
de escolaridad especial Omisión de prueba esencial Proce- .
dencia (Corte Suprema de Justicia de la Nación 29/05/2018 .
en autos "Recurso de hecho deducido por la demandada en la
..
causa A., M L por su hija menor c l OSDE S/ ley de medicina
prepa~a")
S 23 . Hechos de la causa .............................................. 316
S 24. Prueba y recurso extraordinario .............................. 317
S 25 . Su aplicación en autos .......................................... 317
S 26. Carga probatoria en cuestiones de salud ..................... 317
S 27. Omisión de valoración de prueba conducente ................ 318
S 28 . Resolución de la mayoría Dres. Ricardo Lorenzetti. Juan
Carlos Maqueda y Carlos Fernando Ro-senkrantz .................. 318
S 29 . Disidencia Dra. Elena I . Highton de Nolasco y Dr. Horacio
Rosatti ................................................................... 318
. .
§ 2) Discapacidad Prestación educativa Determinación de
. . . . .
establecimiento Prueba (Cam Apel Civ y Com Fed Sala II . . .
.. .
18/10/2018 en autos "P I S c l OSDE S/ sumarísimo de salud")
S 30. Hechos de la causa .............................................. 318
S 31. Resolución de primera instancia ............................... 319
S 32 Apelación y agravios de la demandada ........................ 319
.
S 33 . Intervención del Ministerio Público ........................... 320
S 34. Aplicación del estatuto protectorio de la discapacidad ... 320
S 35 . Objeto debatido y conducta de partes ....................... 321
índice

S 37. Valoración del informe pericia1 ................................


.
S 38 Consideración del consultor técnico ..........................
.
S 39 Valor de otras constancias .....................................
S 40 . Prestaciones educativas ........................................
S 41 . Resolución del caso .............................................
.Modelos prácticos
§
S 42 . Reconocimiento judicial .......................................
S 43 . Pliego de preguntas a testigos ................................
S 44. Puntos de pericia médica ......................................
S 45 . Pliego de absolución de posiciones ...........................

CAP~TULOx
SENTENCIAS Y RECURSOS

.
9 Contornos de la sentencia de amparo
S 1.Contenido de la sentencia de amparo ...........................
329
.
S 2 Proceso de formulación .......................................... 329
.
S 3 Oportunidad procesal ............................................ 330
.
S 4 Consecuencias de su dictado .................................... 330
S 5. Aclaratoria ......................................................... 330
.
9 Vías recursivas del amparo
.
S 6 Posibilidad de recurso de reposición .......................... 331
S 7. Materia apelable y nulidad ...................................... 331
S 8 . Formas del recurso ............................................... 332
.
S 9 Cómputo de plazos en horas .................................... 332
.
S 10 Efectos del recurso ............................................ 333
S 10. Trámites recursivos ulteriores ................................. 334
S 11. Recurso directo por apelación denegada .................... 335
S 12. Vía extraordinaria en el amparo ............................. 335
S 13. Equiparación de sentencia a definitiva ...................... 335
S 14. Recaudos formales .............................................. 336
S 15. Recurso directo por denegatoria de vía extraordinaria .. 336
S 16. Depósito previo .................................................. 336
.
9 Cosa juzgada en el amparo
índice

.
S 17 Concepto ......................................................... 337
S 18 Naturaleza y rasgos salientes .................................. 337
.
.
S 19 Diferentes especies .............................................338
§ 20. Carácter de la cosa juzgada en e l amparo ................... 338
§ 21 . Proyección en los amparos de salud ............................ 339
S 22. Alcance en amparos colectivos ................................ 341
§ . Cumplimiento y formas de ejecución de sentencia
........................................ 342
S 23 . Encuadre de la cuestión
S 24. Consecuencias del incumplimiento ........................... 342
.
J Jurisprudencia anotada
.
1) lncumplimiento de sentencia Habilitación de feria judicial
.
§
. . .
(Ca Fed Apel La Plata. Sala 1 09/01/2019 . Expediente FLP
. .
2337412014lCA1 caratulado "N., L R c l Obra Social de la
Unión Obrera Metalúrgica de la República Argentina S medida
I
autosatisfactiva"
S 25 . Hechos del caso ................................................. 344
.
S 26 Ulteriores incidencias ......................................... 345
§ 27. Denegación de la habilitación de feria en primera instancia
y apelación ............................................................. 346
S 28 . Supuesto habilitante de la feria en segunda instancia ... 346
S 29 . Resolución del tribunal ......................................... 346
.
2) Incumplimiento de sentencia Imposición de astreintes
. . . .
(Juz Fed Salta NO2 0611012014 Expediente No 1293312014
..
caratulado "S., D A (en representación de su hijo menos T.)
C SANCOR
I Salud S/ Amparo Ley 16.986"
5 30. Hechos del caso .................................................. 346
§ 31. Importancia del objeto del acto ............................... 347
S 32 .Agotamiento de vías por actitud de la demandada .......... 347
§ 33 . Parámetro de determinación de la astreinte ................ 347
.
J Modelos prácticos
S 34. Apela sentencia rechazando la cautelar del amparo ...... 347
S 35 .Apela sentencia haciendo lugar al amparo ................... 352
S 36 . Intima cumplimiento bajo apercibimiento de astreintes y
radicar denuncia en sede penal ..................................... 355
§ 37. Denuncia incumplimiento . Solicita astreintes y se giren
copias a la justicia penal .............................................. 356
índice

CAP~TULOXI
COSTAS Y HONORARIOS

.
5 Derivados de la sentencia
§ 1. Deber de pronunciamiento ...................................... 359
§ 2. Naturaleza de los mismos ........................................ 359
.
5 Costas en el amparo
§ 3. Alcance ............................................................. 359
§ 4 . Regla general ...................................................... 360
5 5. Vencimientos mutuos parciales ................................. 360
§ 6. Supuestos de apartamiento ..................................... 360

S 7. Situaciones particulares en e l amparo ......................... 364


§ 8 . Costas y vías impugnativas ...................................... 364
.
5. Tasas y depósito previo art 286 CPCCN
.
§ 9 Concepto ........................................................... 365
S 10. Diferimiento de la tasa de justicia en e l amparo federal .. 366
S 11. Naturaleza ....................................................... 367
S 12. Carácter del depósito previo .................................. 367
S 13. Situación del depósito previo en las quejas amparo ....... 369
.
5 Regulación de honorarios en el amparo
S 14. Norma reguladora ............................................... 369
S 15. Modo de practicar la regulación de honorarios ................ 369
S 16. Parámetros de apreciación ..................................... 370
S 17. Supuestos en caso de amparo ................................. 370
S 18. Determinación frente a formas anómalas de conclusión
del pleito ................................................................ 373
S 19. Facultad del profesional en caso de transacción ............... 373
§ 20 . División por etapas .............................................. 374
§ 21 . Actuación en segunda o ulterior instancia .................. 374
.
S Jurisprudencia anotada
5 l.) Imposición de costas. Cumplimiento de cautelar Cues- .
tión abstracta (Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y
. . .
Comercial Federal Sala 1 11/04/2019 Autos "T G E M c/ . . . .
OSFGPICYD s/medidas cautelares")
índice

.
S 22 Hechos del caso .................................................. 375
S 23 . Recurso y agravios de la demandada ......................... 375
S 24 . Traslado del recurso de la actora ............................. 375
S 25 . Deserción del recurso ........................................... 376
S 26 . Caso abstracto y costas ......................................... 376
S 27. Resolución ........................................................ 376
.
S 2) Imposición de costas Regulación de honorarios (Juzgado Fe-
. .
deral NO2 de Córdoba 28/02/2019 Expediente No 5965112018
caratulado: "M., M.G. c l OMlNT SA de Servicios S/ Ley de Disca-
pacidad")
.
S 28 Hechos del caso .................................................. 377
.
S 29 Cumplimiento del objeto del amparo ......................... 378
.
S 30 Imposición de costas y su fundamento ........................ 378
S 31. lnaplicabilidad del art . 14 de la ley de amparo por omisión
del deber de expedirse ................................................ 378
S 32. Pautas de la regulación de honorarios ........................ 378
S 33 . Interés aplicable ................................................. 379
. .
S 3) Amparo Tasa de justicia Depósito previo art 286 CPCCN .
.
(Corte Suprema de Justicia de la Nación 19/06/2003 A.6.XXXIX. .
"Álvarez. María Estela c/ Poder Ejecutivo Nacional")
S 34. Hechos del caso .................................................. 379
S 35 . Tasa judicial y amparo .......................................... 379
.
S 36 Alcance de la norma ............................................ 380
.
S 37 Resolución ........................................................ 380
.
S Modelos prácticos
S 38 . Comparece. informa cumplimiento y solicita eximición de
costas ................................................................... 380
S 39 . Contesta traslado por costas ................................... 382
.
S 40 Plantea aclaratoria para que se le regulen honorarios ex-
presando su pretensión ............................................... 383
S 41 . Se notifica y apela por bajos honorarios ..................... 386

Bibliografía ............................................................... 389


PREFACIO

El ámbito de la salud, esencial al ejercicio de los derechos de las personas,


presenta en su faz práctica no pocas dificultades.
Existe un conjunto de actores y factores que componen el universo
jurídico sanitario, a lo que debe sumársele la pluralidad casi infinita de
formas de agraviarlo.
Asimismo, lo crucial de los tiempos en la materia y las especiales nece-
sidades que deben ser satisfechas para restablecer e l derecho impedido,
desconocido o deficitariamente cumplido, influyen en una gran medida
para situarnos frente a un sector del derecho con contenido y contornos
bastante particulares.
Es por ello que la cuestión del resguardo de los derechos de Las personas en
materia de salud es un tópico no solo recurrente sino central a la vigencia
misma del Estado de Derecho, tanto por e l volumen de las actuaciones
que se verifican como por los múltiples valores y necesidades implicados.
EL aspecto axiológico presente en estos casos no es, ni de lejos, una mera
enumeración de valores o principios. Luego de la vida, y a la par de esta,
el derecho a la salud resulta no solo un aspecto central de la dignidad
de las personas sino también e l disfrute del requisito cine qua non para
poder estar en condiciones de ejercer otros.
Se trata, en igual forma, no de una mera enumeración o secuencia de
elementos, sino de una compleja articulación en que frecuentemente
se hallan en tensión unos con otros. Una contraposición de diferentes
aspectos jurídicos que hoy más que nunca plantean el desafío de
una adecuada protección frente a privados o entes públicos, en sede
administrativa o judicial, que los contenga a todos ellos en su justa
proporción.
Hemos querido para ello brindar un panorama claro al profesional inte-
resado en dichas materias. Se ha buscado lograr un compendio de los
conceptos y explicaciones necesarios para posibilitar un mapa de ruta
básico respecto de las particularidades de las cuestiones jurídicas de la
salud en su faz dinámica.
En tal sentido, debo agradecer la colaboración de Rosario Güerin en la
recopilación y elaboración de parte de la jurisprudencia, con la habitual
dedicación y solvencia que la caracteriza.
Luis R. Carranza Torres

Se ha concentrado la exposición temática en poner de manifiesto y brin-


dar los elementos prácticos aportados tanto desde la doctrina, la juris-
prudencia y la práctica misma, para poder operar en la "mecánica" del
funcionamiento de los diferentes cauces de resguardo, sin importar su
naturaleza judicial o no, mostrando lo principal respecto al know how de
los distintos actos y trámites posibles en el rubro.
Se persigue con ello brindar a los destinatarios principales de esta obra la
posibilidad de enfocar rápidamente los aspectos principales de la materia
del resguardo de La salud a nivel jurídico. Hemos intentado contestar
los principales interrogantes que pueden presentarse en e l ejercicio
profesional en tal campo. Dando (o procurando dar) respuestas a cómo y
por qué funcionan de un modo determinado las instituciones abordadas.
Privilegiando una visión práctica, clara, concisa.
Como hemos expresado en otras oportunidades, obramos de tal forma
por el convencimiento de que la actuación del derecho es aquella parte
que necesita ser apuntalada en beneficio del interés común de todos.
La vigencia del derecho fáctico, práctico, el común de todos los días,
resulta un presupuesto necesario para lograr e l ideal de justicia y una
mejor, más justa sociedad para todos.
Tales conceptos, entendemos, en pocos campos jurídicos tienen una
mayor importancia que en las cuestiones de salud.
PRINCIPALES ABREVIATURAS Y ACRON ISMOS EMPLEADOS

A.I. Auto lnterlocutorio


Apel. Apelaciones
CABA Ciudad Autónoma de Buenos Aires
C.CyC Código Civil y Comercial
CCont.AdmyTrib Cámara Contencioso Administrativa y Tributaria
Cfr. Conforme
C.I.D.H. Corte lnteramericana de Derechos Humanos
C.N. Constitución nacional
Consid. Considerando
C.P.C.C.N. Código Procesal Civil y Comercial de la Nación
C.N.C.A.F. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso
Administrativo Federal
C.F.A.S.S. Cámara Federal de Apelaciones de la Seguridad Social
CPECOM Cámara Nacional en lo Penal Económico
C.S.J.N. Corte Suprema de Justicia de La Nación
D.J. Doctrina Judicial
E.D. El Derecho
E.M.P. Empresa de Medicina Prepaga
J.A. Jurisprudencia Argentina
L.L. LaLey
O.M.S. Organización Mundial de la Salud
O.S. Obra Social
P. Página
P.E.N. Poder Ejecutivo Nacional
P.M.O. Programa Médico Obligatorio
S.J. Semanario Jurídico
S. Sentencia
T.O. Tribunal Oral
EL DERECHO A LA SALUD PROTEGIBLE

S. Un derecho multidimensional
§ 1. Concepto e implicancias "La salud es un estado de completo bienestar
físico, mental y social, y no solo la ausencia de enfermedad", conforme la
definición de la Organización Mundial de La Salud1.
Tal definición, que no ha sido modificada desde 1948, trasciende, y en
mucho, a la mera ausencia de afecciones y enfermedades.
La salud es por tanto la plenitud del estado bio-psico-social y, en conse-
cuencia, su amplitud conceptual abarca una cantidad de derechos que
forman parte de los denominados personalísimos y que deben ser atendi-
dos para lograr su plena vigencia.
Es por ello que debe ser abordado planteando que los procesos salud-en-
fermedad-atención resultan de múltiples determinaciones biológicas,
psicológicas, sociales que nos atraviesan como integrantes de una comu-
nidad, un grupo y10 en nuestra singulandad2.
De esto se sigue, a nivel jurídico, que en primer término la salud es la de
ser un hecho jurídico necesario para la persona humana, desde que, al
menos en un grado mínimo, resulta un requisito sine qua non de la vida
humana. Ello lleva a que tal hecho de la naturaleza sea encuadrado como
un derecho fundamental e inalienable3.
Eso demanda una apreciación del concepto de salud que abandone e l
paradigma biologicista e incluya la cuestión social, privilegiando en tal
perspectiva los modernos principios de interpretación y aplicación de
derechos humanos4.

1 Preámbulo de La Constitución de La Asamblea Mundial de La Salud, adoptada por la


Conferencia Sanitaria Internacional, Nueva York, 19-22 de junio de 1946; fecha de firma
22/07/1946. Entrada en vigor: 07/04/1948. Actas oficiales de la Organización Mundial de
la Salud, No. 2, p. 100.
2 INADI. Derecho a la salud sin discriminación; dirigido por Javier Alejandro Bujan.-la ed.
Instituto Nacional contra la Discriminación, La Xenofobia y el Racismo, Buenos Aires, 2016,
p. 14.
3 Carranza Torres, Luis, Protección Jurídica de la Salud, Alveroni Ediciones, Córdoba, 2013,
p. 19.
4 INADI. Derecho a la salud sin discriminación; dirigido por Javier Alejandro Bujan.-la ed.
Instituto Nacional contra la Discriminación, la Xenofobia y el Racismo, Buenos Aires, 2016,
p. 4.
Luis R. Carranza Torres

S 2. Importancia. La salud, o su ausencia, es un aspecto intrínseco pero a


la vez, esencialmente distinto de todos los demás aspectos de la vida del
ser humano posibles de ser regulados desde el Derecho.
No puede por tanto concebirse vida humana sin un cierto grado de sa-
lud, y a su vez esta no puede pensarse sino con relación al organismo
humano. Vulgarmente lo denominamos como cuerpo humano, pero debe
dejarse claro que utilizamos no en su acepción restringida a lo físico,
sino su acepción amplia que comprende la dimensión mental, psíquica y
espiritual5.
§ 3. Dimensiones de base. Desde esta perspectiva, el derecho a la salud
involucra al menos tres dimensiones6: a) el derecho a recibir la atención
debida cuando se atraviesa una situación de enfermedad, malestar, dolor
u otras formas de padecimiento; b) el derecho a que se generen las
condiciones necesarias para la promoción de la salud y para la prevención
de enfermedades o padecimientos; c) el derecho a la información y a la
participación en las decisiones y acciones que hacen al cuidado integral
de nuestra salud, tanto la prevención como la atención requerida.
§ 4. Alcance del resguardo jurídico. La importancia de la salud como
valor jurídico no ha estado exenta de discusiones en lo relativo al alcance
de la protección que debe dársele. Es así que no se ha logrado un consenso
en el "derecho a la protección de la salud", la propia denominación de
este derecho y, por consiguiente, su concepto, su significado, su alcance
normativo y las técnicas jurídicas para su protección. Es por ello que se
habla, en la búsqueda de esa coincidencia mínima, de un "derecho a la
salud", de un "derecho a la asistencia sanitaria", de un "derecho a la
protección de la salud", de un "derecho a gozar de un nivel adecuado
de salud", "alto nivel de protección de la salud humana" o incluso,
paradójicamente de expresiones en apariencia tan contradictorias entre
sí como el "derecho al máximo nivel posible de salud" o el "derecho a un
mínimo decente de asistencia sanitaria". Todas ellas, apreciadas desde
el plano de su formulación estricta, tienen un significado y un alcance
muy diferentes. Pero también es cierto que de las distintas posturas
pueden rescatarse elementos en común, si bien persiste e l debate
respecto de sus alcances: a) derecho a un nivel de vida adecuado que
asegure salud y bienestar; b) derecho a la asistencia médica y servicios
sociales necesarios; y c) derecho a seguro de enfermedad (para afrontar
la enfermedad en la medida en que supone una pérdida de los medios de

5 Carranza Torres, Luis, Protección Jurídica de La Salud, Alveroni Ediciones, Córdoba, 2013,
p. 17.
6 INADI. Derecho a la salud sin discriminación; dirigido por Javier Alejandro Bujan.-la ed.
Instituto Nacional contra la Discriminación, la Xenofobia y el Racismo, Buenos Aires, 2016,
p. 1415.
l. El Derecho a la Salud Protegible

subsistencia (trabajo) por circunstancias independientes de la voluntad)'.


§ 5. Situaciones de agravio. Las causales de afectación ilegítimas del
derecho abarcan un amplio abanico de situaciones y modos:
a) En el acceso al cuidado integral de la salud por cuestiones que hacen
a su cultura, etnia, nacionalidad, género, diversidad sexual, situación
socioeconómica, edad, entre otros.
b) En poder tener una prestación sanitaria útil, oportuna y completa,
particularmente respecto de personas y grupos que se hallan en una
situación de vulnerabilidad agravada (adicciones, situaciones de
discapacidad, etc.).
c) En no poder tener una respuesta integral sin reduccionismos a los as-
pectos biologicistas del cuadro del caso frente a situaciones complejas en
que se hallan comprometidos, además del derecho a la salud en sentido
estricto, otros como el derecho a la educación y al trabajo.
d) En padecer situaciones de descalificación por experimentar algún tipo
de enfermedad, frecuentemente originadas en prejuicios o desconoci-
miento.

Derecho a la Salud en la Constitución Nacional


Artículo 14 bis. (...) El Estado otorgará los beneficios de la seguridad
social, que tendrá carácter de integral e irrenunciable. En especial,
la ley establecerá: el seguro social obligatorio, que estará a cargo
de entidades nacionales o provinciales con autonomía financiera y
económica, administradas por los interesados con participación del
Estado, sin que pueda existir superposición de aportes; jubilaciones
y pensiones móviles; la protección integral de la familia; la defensa
del bien de familia; la compensación económica familiar y e l acceso
a una vivienda digna.
Artículo 33. Las declaraciones, derechos y garantías que enumera la
Constitución no serán entendidos como negación de otros derechos
y garantías no enumerados; pero que nacen del principio de la
soberanía del pueblo y de la forma republicana de gobierno.
Artículo 41 .-Todos los habitantes gozan del derecho a un ambiente
sano, equilibrado, apto para e l desarrollo humano y para que las
actividades productivas satisfagan las necesidades presentes sin
comprometer las de las generaciones futuras; y tienen e l deber de

7 Lema AiiÓn, Carlos, El Derecho a La salud: Concepto y Fundamento. Serie Papeles el


tiempo de los derechos No 12-2010, Universidad Carlos III de Madrid. Instituto de Derechos
Humanos Bartolomé de las Casas, Madrid, 2010, p. 2.
Luis R. Carranza Torres

preservarlo (...) 1
Artículo 42.- Los consumidores y usuarios de bienes y servicios tienen
derecho, en la relación de consumo, a la protección de su salud,
seguridad e intereses económicos; a una información adecuada y
veraz; a la libertad de elección, y a condiciones de trato equitativo
y digno.
Las autoridades proveerán a la protección de esos derechos, a la
educación para el consumo, a la defensa de la competencia contra
toda forma de distorsión de los mercados, al control de los monopolios
naturales y legales, al de la calidad y eficiencia de los servicios
públicos, y a la constitución de asociaciones de consumidores y de
usuarios.
Artículo 43.- Toda persona puede interponer acción expedita y rápida
de amparo, siempre que no exista otro medio judicial más idóneo,
contra todo acto u omisión de autoridades públicas o de particulares,
que en forma actual o inminente lesione, restrinja, altere o amenace,
con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, derechos y garantías
reconocidos por esta Constitución, un tratado o una ley. En el caso,
e l juez podrá declarar la inconstitucionalidad de la norma en que se
funde e l acto u omisión lesiva.
Podrán interponer esta acción contra cualquier forma de discrimina-
ción y en lo relativo a los derechos que protegen al ambiente, a la
competencia, al usuario y al consumidor, así como a los derechos de
incidencia colectiva en general, el afectado, el defensor del pueblo
y las asociaciones que propendan a esos fines, registradas conforme a
la ley, la que determinará los requisitos y formas de su organización.
Artículo 75.- Corresponde al Congreso:
22. (...) La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del
I
Hombre; la Declaración Universal de Derechos Humanos; la Conven-
ción Americana sobre Derechos Humanos; el Pacto lnternacional de
Derechos Económicos, Sociales y Culturales; e l Pacto lnternacional
de Derechos Civiles y Políticos y su Protocolo Facultativo; la Conven-
ción sobre la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio; la Con-
vención lnternacional sobre la Eliminación de todas las Formas de
Discriminación Racial; la Convención sobre la Eliminación de todas
las Formas de Discriminación contra la Mujer; la Convención contra
la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes;
la Convención sobre los Derechos del Niño; en las condiciones de su
vigencia, tienen jerarquía constitucional, no derogan artículo alguno
de la primera parte de esta Constitución y deben entenderse com-
plementarios de los derechos y garantías por ella reconocidos. Solo
podrán ser denunciados, en su caso, por e l Poder Ejecutivo Nacional,
previa aprobación de las dos terceras partes de la totalidad de los
miembros de cada Cámara.
Los demás tratados y convenciones sobre derechos humanos, luego 1
l. El Derecho a la Salud Protegible

de ser aprobados por el Congreso, requerirán del voto de las dos


terceras partes de La totalidad de los miembros de cada Cámara para
gozar de la jerarquía constitucional.
23. Legislar y promover medidas de acción positiva que garanticen la
igualdad real de oportunidades y de trato, y el pleno goce y ejercicio
de los derechos reconocidos por esta Constitución y por los tratados
internacionales vigentes sobre derechos humanos, en particular
respecto de los niños, las mujeres, los ancianos y las personas con
discapacidad.
Dictar un régimen de seguridad social especial e integral en protec-
ción del niño en situación de desamparo, desde e l embarazo hasta
la finalización del período de enseñanza elemental, y de la madre
durante el embarazo y el tiempo de lactancia.

S 6. Fundamento constitucional. En el texto constitucional, la salud solo


se halla mencionada de forma expresa en e l art. 41 de la Constitución
Nacional, que enumera, entre otros derechos propios de los usuarios y
consumidores, e l derecho "a la protección de su salud". S i bien esta es
la única mención a la salud que hace la Constitución Nacional, resulta
pacífica la consideración de la garantía constitucional de protección de la
salud como una derivación del derecho a la vida que se encuentra dentro
de los derechos y garantías no enumerados del art. 33 de la Constitución
Nacional8. Más allá de la recepción indirecta a través de los tratados
internacionales de derechos humanos constitucionalizados.
Como ha expresado Nestor Sagüésg, si bien el derecho a la salud "no
figura en la Constitución 1853-1860, atento a las ideologías entonces
vigentes para las cuales el cuidado de la salud importaba, en principio,
una cuestión a atender por cada uno y no por el Estado", en e l presente
se Lo incluye "como derecho constitucional no enumerado, ubicable en el
art. 33 CN" y en los tratados constitucionalizados.
Es por ello que e l derecho a la salud se halla garantizado por la
Constitución Nacional tanto de forma directa (arts. 14 bis, 33, 41, 42,
43) como por vía de los tratados internacionales de derechos humanos
constitucionalizados (art. 75 inc. 22). En tal sentido, se halla receptado
en dichos convenios internacionales por la Declaración Americana de los
Derechos y Deberes dei Hombre (arts. I y XI), por la Declaración Universal

8 Bidart Campos, Germán, Lo viejo y Lo nuevo en el derecho a La Salud: entre 1853 y


2003" LL Número especial, Aniversario de La Constitución nacional, p. 158; asimismo Bard,
Griselda Isabel, Un viejo derecho con contenidos nuevos, LL Patagonia, junio 2009, p. 844.
9 Sagués, Nestor P., "Elementos de Derecho Constitucional", Tomo 2, Astrea, Buenos Aires,
2001, p. 330 y SS.
Luis R. Carranza Torres

de Derechos Humanos (arts. 1 , 2 y 3)) y por la Convención Americana


sobre Derechos Humanos (art. 4).
§ 7. Naturaleza. Se trata de un derecho fundamental, de grado superior,
íntimamente entrelazado con el derecho a la vida, al punto de que en no
pocas situaciones resulta imposible escindir o marcar diferencia entre el
uno y el otro.
Se trata asimismo de un derecho que, como los demás, no resulta
absoluto y es de materialización indirecta, conforme a las regulaciones o
estructuras que se establezcan en tanto no desnaturalicen su contenido.
En tal sentido, se ha dicho que: "el derecho a las prestaciones de salud
ha sido tratado como si fuera un derecho subjetivo absoluto, lo que no
parece posible en nuestro ordenamiento jurídico. (...) No es actualmente
posible que todos los individuos tengan acceso a todas las prestaciones
que desean en lo atinente a salud. (...) Por esta razón la norma consti-
tucional reconoce el derecho a la salud, y encomienda al legislador la
implementación efectiva de este recurso: el goce del derecho es indi-
recto "lo.
§ 8. Relación con el derecho a la vida. La Corte Suprema de Justicia
de la Nación ha expresado de forma reiterada que "... el derecho a la
vida es el primer derecho natural de la persona humana preexistente
a toda legislación positiva que resulta garantizado por la Constitución
nacional " l l .
En relación a ello, "el derecho a la salud, como derecho de segunda
generación, se encuentra enlazado con el derecho a la vida, y como tal,
es el primer derecho humano que resulta reconocido y garantizado por la
Constitución Nacional "12 desde que en el propio preámbulo constitucional
"ya se encuentran expresiones referidas al bienestar general, objetivo
preeminente en el que, por cierto, ha de computarse con prioridad
indiscutible la preservación de la saludJst3.
Así, Sagüés sostiene que "se trata de un derecho constitucional fundante
y personalísimo, ya que posibilita el ejercicio de todos los demás dere-
cho~"~~
Asiriismo, ha entendido que la vida de los individuos y su protección (en
especial el derecho a la salud) constituyen un bien fundamental en sí mis-

10 Lorenzetti, Ricardo Luis. La Empresa Médica, Rubinzal-CulzoniEditores, Santa Fe, 2011,


pp. 13 y 14.
11 Fallos 302:1284; 310:112; 323:1339.
12 CSJN, Fallos 310:312.
13 CSJN, Fallos 278:313
14 Sagues, Néstor Pedro, Elementos de Derecho Constitucional, Tomo 2, Editorial Astrea,
Buenos Aires, 2002, p. 260.
l. El Derecho a la Salud Proregible

mos, que, a su vez, resulta imprescindible para el ejercicio de la autono-


mía personal. El derecho a la vida, más que un derecho no enumerado en
los términos del art. 33 de la Ley Fundamental, es un derecho implícito,
ya que el ejercicio de los derechos reconocidos expresamente requiere
necesariamente de él y, a su vez, el derecho a la salud (especialmente
cuando se trata de enfermedades graves) está íntimamente relacionado
con e l primero y con e l principio de autonomía personal, toda vez que un
individuo gravemente enfermo no está en condiciones de optar libremen-
t e por su propio plan de vida. A mayor abundamiento, sostuvo también
que el derecho a la salud, desde el punto de vista normativo, está reco-
nocido en los tratados internacionales con rango constitucional (art. 75,
inc. 22) entre ellos, e l art. 12 inc. c del Pacto Internacional de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales; inc. 1 arts. 4 y 5 de la Convención
sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica) e inc. 1 del
art. 6 del Pacto lnternacional de Derechos Civiles y Políticos, extensivo no
solo a la salud individual sino también a la salud colectiva15.
Es así que conforme la Convención Americana de los Derechos y Deberes
del Hombre, toda persona tiene derecho a que su salud.sea preservada
por medidas sanitarias y sociales, relativas -entre otros aspectos- a
asistencia médica, correspondientes al nivel que permitan los recursos
públicos y de la comunidad (art. 11).
Por su parte, la Declaración Universal de los Derechos Humanos establece
que toda persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado que Le
asegure -entre otros beneficios- la salud, e l bienestar, la asistencia
médica y los servicios sociales necesarios (art. 25.1). Por su parte, e l Pacto
lnternacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, reconoce el
derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud
física y mental y, entre las medidas que deben adoptar los Estados partes
a fin de asegurar la plena efectividad de este derecho, enuncia la creación
de condiciones que aseguren a todos asistencia médica y seguros médicos
en caso de enfermedad (art. 12, incs. 1 y 2, ap. "d").

Principal normativa Legal específica en materia de Derecho a La


Salud
Ley 17.132 - Reglas para el ejercicio de la medicina, odontología y
actividad de colaboración de las mismas.
Ley 17.565 - Regula el ejercicio de la actividad farmacéutica.

Ley 22.431-Sistema de Protección Integral de las personas con


15 Fallos 323:1339.
Luis R. Carranza Torres

discapacidad o ley 22.431.


Ley 23.660 - Obras Sociales.
Ley 23.661 - Sistema Nacional de Seguro de Salud.
Ley 23.798 - Lucha contra el Síndrome de lnmunodeficiencia
Adquirida.
Ley 24.091 -Sistema de Prestaciones Básicas en Habilitación y
Rehabilitación Integral a Favor de las Personas con Discapacidad.
Ley 25.649 - Prescripciónde Medicamentos por su Nombre Genérico.
Ley 26.061 - Ley de Protección Integral de los Derechos de los
Niños, Niñas y Adolescentes.
Ley 26.396 - Prevención y control de trastornos alimentarios.
Ley 26.529 - Derechos del Paciente en su relación con los
Profesionales e Instituciones de la Salud.
Ley 26.588 -Atención médica, investigación clínica y epidemiológica,
la capacitación profesional en la detección temprana, diagnóstico y
tratamiento de la Enfermedad Celíaca.
Ley 26.657 - Ley Nacional de Salud Mental.
Ley 26.682 - Marco Regulatorio de la Medicina Prepaga.
Ley 26.689 - Cuidado integral de la salud de las personas con
Enfermedades Poco Frecuentes.
Ley 26.742 - Protección de la Dignidad de los Enfermos en Situación
Terminal o de Agonía.
Ley 26.862 - Reproducción médicamente asistida.

S. Promoción de la salud (Carta de Ottawa para la Promoción de la


Salud. Primera Conferencia Internacional sobre la promoción de la
Salud. Ottawa 21/11/1986)
§ 9. Contexto. Como respuesta a la creciente demanda de una nueva
concepción de la salud pública en el mundo y con el objetivo de promover
"Salud para Todos en el año 2000" se llevó a cabo dicha conferencia.
S 10. Concepto. La promoción de la salud consiste en proporcionar a los
pueblos los medios necesarios para mejorar su salud y ejercer un mayor
control sobre la misma. Para alcanzar un estado adecuado de bienestar
físico, mental y social un individuo o grupo debe ser capaz de identificar
l. El Derecho a la Salud Protegrble

y realizar sus aspiraciones, de satisfacer sus necesidades y de cambiar


o adaptarse al medio ambiente. La salud se percibe, pues, no como el
objetivo, sino como la fuente de riqueza de la vida cotidiana.
Se trata por tanto de un concepto positivo que acentúa los recursos
sociales y personales así como las aptitudes físicas. Por consiguiente, dado
que e l concepto de salud como bienestar trasciende la idea de formas
de vida sanas, la promoción de la salud no concierne exclusivamente al
sector sanitario.
§ 11. Promoción de la salud. Una buena salud es el mejor recurso para
el progreso personal, económico y social y una dimensión importante de
la calidad de vida.
La promoción de la salud se centra en alcanzar la equidad sanitaria. Su
acción se dirige a reducir las diferencias en el estado actual de la salud
y a asegurar la igualdad de oportunidades y proporcionar Los medios que
permitan a toda la población desarrollar al máximo su salud potencial.
Esto implica una base firme en un medio que la apoye, acceso a la in-
formación y la posesión de las aptitudes y oportunidades que la lleven a
hacer sus opciones en términos de salud. Las personas deben ser capaces
de asumir el control de todo lo que determine su estado de salud. Esto se
aplica igualmente a hombres y mujeres.
El concepto exige igualmente la acción coordinada de todos los
implicados: los gobiernos, los sectores sanitarios y otros sectores sociales
y económicos, las organizaciones benéficas, Las autoridades locales, la
industria y los medios de comunicación.
A los grupos sociales y profesionales y al personal sanitario les correspon-
de especialmente asumir la responsabilidad de actuar como mediadores
entre los intereses antagónicos y a favor de la salud.
Las estrategias y programas de promoción de la salud deben adaptarse
a las necesidades locales y a las posibilidades específicas de cada país
y región y tener en cuenta los diversos sistemas sociales, culturales y
económicos.
S 12. Actuación del Estado. La promoción de la salud va más allá del
mero cuidado de la misma.
La política de promoción de la salud ha de combinar enfoques diversos
pero complementarios, entre los que figuren La legislación, las medidas
fiscales, el sistema tributario y los cambios organizativos. Es una acción
coordinada la que nos lleva a practicar una política sanitaria, de rentas
y social que permita una mayor equidad. La acción conjunta contribuye
a asegurar la existencia de bienes y servicios sanos y seguros, una mayor
higiene de los servicios públicos y de un medio ambiente más grato y
Luis R. Carranza Torres

limpio.
La política de promoción de la salud requiere que se identifiquen y eli-
minen los obstáculos que impidan la adopción de medidas políticas que
favorezcan la salud en aquellos sectores no directamente implicados en
la misma. El objetivo debe ser conseguir que la opción más saludable sea
también la más fácil de hacer para los responsables de la elaboración de
los programas.
§ 13. Rol de los servicios sanitarios. Se trata, en cuanto a la promoción
de la salud, de una responsabilidad compartida de los individuos, los
grupos comunitarios, los profesionales de la salud, las instituciones y
servicios sanitarios y los gobiernos.
Se trata de trabajar conjuntamente por la consecución de un sistema de
protección de la salud que trascienda la mera obligación de proporcionar
servicios clínicos y médicos.
Dichos servicios deben tomar una nueva orientación que sea sensible y
respete las necesidades culturales de los individuos. Asimismo, se debe
favorecer la necesidad por parte de las comunidades de una vida más
sana y crear vías de comunicación entre el sector sanitario y los sectores
sociales, políticos y económicos.
§14. Compromisos asumidos en materia de salud. Los participantes en
esta conferencia asumieron los siguientes compromisos:
a) a intervenir en e l terreno de la política de la salud pública y a abogar
en favor de un compromiso político claro en lo que concierne a la salud y
la equidad en todos los sectores;
b) a oponerse a las presiones que se ejerzan para favorecer los productos
dañinos, los medios y condiciones de vida malsana, la mala nutrición
y La destrucción de los recursos naturales. Asimismo se comprometen
a centrar su atención en cuestiones de salud pública tales como la
contaminación, los riesgos profesionales, la vivienda y la población de
regiones no habitadas;
c) a eliminar las diferencias entre las distintas sociedades y en el interior
de las mismas, y a tomar medidas contra las desigualdades, en términos
de salud, que resultan de las normas y prácticas de esas sociedades;
d) a reconocer que los individuos constituyen la principal fuente de salud;
a apoyarlos y capacitarlos a todos los niveles para que ellos, sus familias
y amigos se mantengan en buen estado de salud; y del mismo modo se
comprometen a aceptar que la comunidad es e l portavoz fundamental en
materia de salud, condiciones de vida y bienestar en general;
l. El Derecho a la Salud Protegible

e) a reorientar los servicios sanitarios y sus recursos en términos de la


promoción de la salud; a compartir el poder con otros sectores, con otras
disciplinas y, lo que es aún más importante, con e l pueblo mismo;
f) a reconocer que la salud y su mantenimiento constituyen el mejor
desafío e inversión social y a tratar el asunto ecológico global de nuestras
formas de vida.
§ 15. lmplicancias prácticas en e l ámbito jurídico. S i bien lo expresado en
la Carta de Ottawa no reviste, estricto sensu, el carácter de una normativa
productora de derechos, sí resultan lineamientos interpretativos válidos
para resolver situaciones en materia de salud, sobre todo en el caso de la
colisión con otros derechos.

C) Perspectiva bioética (Declaración Universal sobre Bioética y Dere-


chos Humanos de la UNESCO. 33a Sesión de la Conferencia General de
la UNESCO. París 19/10/2005)
S 16. Alcance material del instrumento. La Declaración Universal sobre
Bioética y Derechos Humanos de la UNESCO fue homologada unánimemente
por ciento noventa y un países en la 33" Sesión de la Conferencia General
de la UNESCO realizada en París el 19 de octubre de 2005.
Trata sobre las cuestiones éticas relacionadas con la medicina, las cien-
cias de la vida y las tecnologías conexas aplicadas a los seres humanos,
teniendo en cuenta sus dimensiones sociales, éticas, jurídicas y ambien-
tales.
Sirve de ayuda interpretativa para meritar normas, situaciones y valores
involucrados en las situaciones nuevas o complejas que se suscitan en la
materialización del derecho a la salud, especialmente a raíz del progreso
de las ciencias biomédicas y de las nuevas tecnologías disponibles en un
marco de integridad científica.
§ 17. Alcance subjetivo del instrumento. La Declaración está principal-
mente dirigida a los Estados, aunque también imparte orientación para
las decisiones o prácticas de individuos, grupos, comunidades, institu-
ciones y empresas, públicas y privadas. En uno y otro caso, está dirigida
a las cuestiones éticas relacionadas con la medicina, las ciencias de la
vida y las tecnologías conexas aplicadas a los seres humanos, teniendo en
cuenta sus dimensiones sociales, jurídicas y ambientaleslb.
§ 18. Objetivos. Ellos son17:
a) proporcionar un marco universal de principios y procedimientos

16 Art. 1
17 Art. 2.
Luis R. Carranza Torres

que sirvan de guía a los Estados en la formulación de legislaciones,


políticas u otros instrumentos en el ámbito de la bioética;
b) orientar la acción de individuos, grupos, comunidades, instituciones
y empresas, públicas y privadas;
c) promover el respeto de la dignidad humana y proteger los derechos
humanos, velando por el respeto de la vida de los seres humanos
y las libertades fundamentales, de conformidad con el derecho
internacional relativo a los derechos humanos;
d) reconocer la importancia de la libertad de investigación científica y
las repercusiones beneficiosas del desarrollo científico y tecnológico,
destacando al mismo tiempo la necesidad de que esa investigación y
los consiguientes adelantos se realicen en e l marco de los principios
éticos enunciados en esta Declaración y respeten la dignidad
humana, los derechos humanos y las libertades fundamentales;
e) fomentar un diálogo multidisciplinario y pluralista sobre las
cuestiones de bioética entre todas las partes interesadas y dentro
de la sociedad en su conjunto;
f) promover un acceso equitativo a los adelantos de la medicina, la
ciencia y la tecnología, así como la más amplia circulación posible
y un rápido aprovechamiento compartido de los conocimientos
relativos a esos adelantos y de sus correspondientes beneficios,
prestando una especial atención a las necesidades de los países en
desarrollo;
g) salvaguardar y promover los intereses de las generaciones presentes
y venideras;
h) destacar la importancia de la biodiversidad y su conservación como
preocupación común de la especie humana.
§ 19. Principios. Las decisiones adoptadas o de prácticas ejecutadas
dentro del alcance de la declaración deben respetar plenamente la
dignidad humana, los derechos humanos y las libertades fundamentales.
En tal sentido, los intereses y el bienestar de la persona deberían tener
prioridad con respecto al interés exclusivo de la ciencia o la so~iedad'~.
Asimismo, al aplicar y fomentar el conocimiento científico, la práctica
médica y las tecnologías conexas, se deberían potenciar al máximo los
beneficios directos e indirectos para los pacientes, los participantes en las
actividades de investigación y otras personas concernidas, y se deberían
reducir al máximo los posibles efectos nocivos para dichas personaslg.

18Art. 3.
19 Art. 4.
l . El Derecho a la Salud Protegible

Deberá también respetarse La autonomía de la persona en lo que se


refiere a la facultad de adoptar decisiones, asumiendo la responsabilidad
de estas y respetando la autonomía de los demás. Para las personas que
carecen de la capacidad de ejercer su autonomía, se habrán de tomar
medidas especiales para proteger sus derechos e intereses20.
§ 20. Consentimiento. Toda intervención médica preventiva, diagnóstica
y terapéutica solo habrá de llevarse a cabo Luego del consentimiento
libre e informado de la persona interesada, basado en la información
adecuada. Cuando proceda, el consentimiento debería ser expreso y la
persona interesada podrá revocarlo en todo momento y por cualquier
motivo, sin que esto entrañe para ella desventaja o perjuicio alguno.
La investigación científica solo se debería llevar a cabo luego del consen-
timiento libre, expreso e informado de la persona interesada. La infor-
mación debería ser adecuada, facilitarse de forma comprensible e incluir
las modalidades para la revocación del consentimiento. La persona inte-
resada podrá revocar su consentimiento en todo momento y por cualquier
motivo, sin que esto entrañe para ella desventaja o perjuicio alguno.
En los casos correspondientes a investigaciones llevadas a cabo en un
grupo de personas o una comunidad, se podrá pedir además el acuerdo
de los representantes legales del grupo o la comunidad en cuestión.
El acuerdo colectivo de una comunidad o e l consentimiento de un
dirigente comunitario u otra autoridad no sustituye en caso alguno el
consentimiento informado de una persona2'.
Asimismo, de conformidad con la Legislación nacional, se habrá de
conceder protección especial a las personas que carecen de la capacidad
de dar su c~nsentimiento~~.
§ 21. Respeto d e la vulnerabilidad humana y la integridad personal.
Al aplicar y fomentar el conocimiento científico, la práctica médica y
las tecnologías conexas, se debería tener en cuenta la vulnerabilidad
humana. Los individuos y grupos especialmente vulnerables deberían
ser protegidos y se debería respetar la integridad personal de dichos
individ~os~~.
§ 22. Igualdad, justicia y equidad. Se habrá de respetar la igualdad
fundamental de todos los seres humanos en dignidad y derechos, de tal
modo que sean tratados con justicia y equidad24.
Ningún individuo o grupo debería ser sometido por ningún motivo, en

20 Art. 5.
21 Art. 6.
22 Art. 7.
23 Art. 8.
24Art. 10.
Luis R. Carranza Torres

violación de la dignidad humana, los derechos humanos y las libertades


fundamentales, a discriminación o estigmatización algunaz5.
§ 23. Responsabilidad social y saludz6. La promoción de la salud y el
desarrollo social para sus pueblos es un cometido esencial de los gobiernos
que comparten todos los sectores de la sociedad.
Teniendo en cuenta que el goce del grado máximo de salud que se pueda
lograr es uno de los derechos fundamentales de todo ser humano sin
distinción de raza, religión, ideología política o condición económica o
social, los progresos de la ciencia y la tecnología deberían fomentar:
a) e l acceso a una atención médica de calidad y a los medicamentos
esenciales, especialmente para la salud de las mujeres y los niños,
ya que la salud es esencial para la vida misma y debe considerarse
un bien social y humano;
b) el acceso a una alimentación e hidratación adecuadas;
c) la mejora de las condiciones de vida y del medio ambiente;
d) la supresión de la marginación y exclusión de personas por cualquier
motivo; y
e) la reducción de la pobreza y el analfabetismo.
§ 24. Aprovechamiento compartido de los beneficios. Los beneficios
resultantes de toda investigación científica y sus aplicaciones deben com-
partirse con la sociedad en su conjunto y en e l seno de la comunidad
internacional, en particular con los países en desarrollo. Los beneficios
que se deriven de la aplicación de este principio podrán revestir las si-
guientes formas2':
a) asistencia especial y duradera a las personas y los grupos que hayan
tomado parte en la actividad de investigación y reconocimiento de
los mismos;
b) acceso a una atención médica de calidad;
c) suministro de nuevas modalidades o productos de diagnóstico y
terapia obtenidos gracias a la investigación;
d) apoyo a los servicios de salud;
e) acceso a los conocimientos científicos y tecnológicos;
f) instalaciones y servicios destinados a crear capacidades en materia
de investigación;

25 Art. 11.
26 Art. 14.
27Art. 15.
l. El Derecho a la Salud Protegible

g) otras formas de beneficio compatibles con los principios enunciados


en la presente Declaración.
Los beneficios no deben constituir incentivos indebidos para participar en
actividades de investigación.
S 25. Protección de las generaciones futuras. Se deberían tener
debidamente en cuenta las repercusiones de las ciencias de la vida en las
generaciones futuras, en particular en su constitución genéticaZ8.
Se habrá de tener debidamente en cuenta la interconexión entre los
seres humanos y las demás formas de vida, la importancia de un acceso
apropiado a los recursos biológicos y genéticos y su utilización, el respeto
del saber tradicional y el papel de los seres humanos en la protección del
medio ambiente, la biosfera y la biodi~ersidad~~.
§ 26. Aplicación de los principios en la adopción de decisiones y trata-
miento de las cuestiones bioéticas. Se debe promover el profesionalis-
mo, la honestidad, la integridad y la transparencia en la adopción de de-
cisiones, en particular las declaraciones de todos Los conflictos de interés
y el aprovechamiento compartido de conocimientos. Se debería procurar
utilizar los mejores conocimientos y métodos científicos disponibles para
tratar y examinar periódicamente las cuestiones de bioética.
Se debe entablar un diálogo permanente entre las personas y los
profesionales interesados y la sociedad en su conjunto, promoviendo las
posibilidades de un debate público pluralista e informado, en el que se
expresen todas las opiniones pertinentes30.
§ 27. Función de los Estados. Los Estados deben adoptar todas las
disposicionesadecuadas, tanto de carácter legislativo como administrativo
o de otra índole, para poner en práctica los principios enunciados en la
presente Declaración, conforme al derecho internacional relativo a los
derechos humanos. Esas medidas deben ser secundadas por otras en los
terrenos de la educación, la formación y la información pública3'.

D) Obligaciones del Estado en materia de salud y derechos huma-


nos. Supuestos especiales de vulnerabilidad (Corte lnteramericana
de Derechos Humanos. Caso Ximenes Lopes VS. Brasil. Sentencia del
04/07/2006-Serie C, 149 esp.)
§ 28. Parámetros %enerales de la responsabilidad estatal. El artículo
1.1 de la Convención Americana de Derechos Humanos pone a cargo de
los Estados Partes los deberes fundamentales de respetar y de garantizar

28 Art. 16.
29 Art 17.
30 Art. 18.
31 Art. 22.
Luis R. Carranza Torres

los derechos, de tal modo que todo menoscabo a los derechos humanos
reconocidos en la Convención que pueda ser atribuido, según las reglas
del derecho internacional, a la acción u omisión de cualquier autoridad
pública, constituye un hecho imputable al Estado que compromete su
responsabilidad en los términos previstos por la misma Convención. A su
vez, el deber general del artículo 2 de la Convención Americana implica
la adopción de medidas en dos vertientes. Por una parte, la supresión de
las normas y prácticas de cualquier naturaleza que entrañen violación a
las garantías previstas en la Convención, y por la otra, la expedición de
normas y el desarrollo de prácticas conducentes a la efectiva observancia
de dichas garantías32.
§ 29. llicitud por acción u omisión. Es ilícita, por tanto, toda forma de
ejercicio del poder público que viole los derechos reconocidos por la
Convención. En tal sentido, en toda circunstancia en la que un órgano o
funcionario del Estado o de una institución de carácter público lesione
indebidamente, por acción u omisión, uno de tales derechos, se está
ante un supuesto de inobservancia del deber de respeto consagrado en el
artículo 1.1 de la C~nvención~~.
La Corte ha establecido, además, que de las obligaciones generales
de respetar y garantizar los derechos, derivan deberes especiales
determinables en función de las particulares necesidades de protección
del sujeto de derecho, ya sea por su condición personal o por la situación
específica en que se encuentre34.
Los Estados están abligados a respetar los derechos reconocidos en la
Convención y a organizar el poder público para garantizar a las personas
bajo su jurisdicción el libre y pleno ejercicio de Los derechos humanos,
extendiéndose esa obligación a todos los niveles de la administración, así
como a otras instituciones a las que los Estados delegan su autoridad3=.
3 30. Deber proactivo. La obligación de garantizar los derechos humanos
consagrados en la Convención no se agota con la existencia de un orden
normativo dirigido a hacer posible el cumplimiento de esta obligación,
sino que comporta la necesidad de una conducta gubernamental que
asegure la existencia, en la realidad, de una eficaz garantía del libre
y pleno ejercicio de los derechos humanos. En ese sentido, una de
esas condiciones para garantizar efectivamente el derecho a la vida
y a la integridad personal es e l cumplimiento del deber de investigar

32 Párrafo 82 con cita a Los precedentes Caso Gómez Palomino, párr. 91; Caso de La Masacre
de Mapiripán, párr. 109; y Caso Lori Berenson Melía. Sentencia 25 de noviembre de 2004.
Serie C No. 119, párr. 219.
33 Párrafo 84.
34 Párrafo 88 con cita a Los precedentes Caso BaLdeÓn García, párr. 81; Caso Comunidad
Indígena Sawhoyamaxa, párr. 154; y Caso de La Masacre de Pueblo Bello, párr. 111.
35 Párrafo 97.
l. El Derecho a la Salud Protegible

las afectaciones a los mismos, el cual se deriva del artículo 1.1 de la


Convención en conjunto con e l derecho sustantivo que debe ser amparado,
protegido o garantizado. Por lo que e l Estado tiene e l deber de iniciar ex
officio y sin dilación, una investigación seria, imparcial y efectiva, que
no se emprenda como una simple formalidad condenada de antemano
a ser infructuosa. Esta investigación debe ser realizada por todos Los
medios legales disponibles y orientada a la determinación de la verdad
y a la investigación, enjuiciamiento y castigo de todos los responsables
de los hechos, especialmente cuando están o puedan estar involucrados
agentes estatales36.
§ 31. Deberes respecto de personas bajo atención médica. En relación
con personas que se encuentran recibiendo atención médica, y dado
que la salud es un bien público cuya protección está a cargo de los
Estados, estos tienen la obligación de prevenir que terceros interfieran
indebidamente en el goce de los derechos a la vida y a la integridad
personal, particularmente vulnerables cuando una persona se encuentra
bajo tratamiento de salud. La Corte considera que los Estados tienen el
deber de regular y fiscalizar toda la asistencia de salud prestada a las
personas bajo su jurisdicción, como deber especial de protección a la
vida y a la integridad personal, independientemente de s i la entidad que
presta tales servicios es de carácter público o privado3'.
§ 32. Deberes respecto de personas bajo atención médica. La falta
del deber de regular y fiscalizar genera responsabilidad internacional
en razón de que los Estados son responsables tanto por los actos de
las entidades públicas como privadas que prestan atención de salud,
ya que bajo la Convención Americana los supuestos de responsabilidad
internacional comprenden los actos de las entidades privadas que estén
actuando con capacidad estatal, así como actos de terceros, cuando e l
Estado falta a su deber de regularlos y fiscalizarlos. La obligación de los
Estados de regular no se agota, por lo tanto, en los hospitales que prestan
servicios públicos, sino que abarca toda y cualquier institución de salud38.
Los Estados deben, según el articulo 2 de la Convención Americana,
crear un marco normativo adecuado para establecer los parámetros
de tratamiento e internación a ser observados por Las instituciones de
atención de salud. Los Estados tienen la obligación de consagrar y adoptar
en su ordenamiento jurídico interno todas las medidas necesarias para
que lo establecido en La Convención sea cumplido y puesto en práctica, y
que tal legislación no se transforme en una mera formalidad, distanciada
de la realidad39.

36 Párrafos 147 y 148.


37 Párrafo 89.
38 Párrafo 90.
39 Párrafo 98.
Luis R. Carranza Torres

S 33. Estándares de la regulación y fiscalización. Los Estados son


responsables de regular y fiscalizar con carácter permanente la
prestación de los servicios y la ejecución de los programas nacionales
relativos al logro de una prestación de servicios de salud públicos de
calidad, de tal manera que disuada cualquier amenaza al derecho a la
vida y a la integridad física de las personas sometidas a tratamiento de
salud. Deben, inter alia, crear mecanismos adecuados para inspeccionar
las instituciones psiquiátricas, presentar, investigar y resolver quejas y
establecer procedimientos disciplinarios o judiciales apropiados para
casos de conducta profesional indebida o de violación de los derechos de
los pacientes40.
§ 34. Especial atención respecto de personas con particular vulne-
rabilidad. La Corte lnteramericana considera que toda persona que se
encuentre en una situación de vulnerabilidad es titular de una protección
especial, en razón de los deberes especiales cuyo cumplimiento por parte
del Estado es necesario para satisfacer las obligaciones generales de res-
peto y garantía de los derechos humanos. La Corte reitera que no basta
que los Estados se abstengan de violar los derechos, sino que es impera-
tiva la adopción de medidas positivas, determinables en función de las
particulares necesidades de protección del sujeto de derecho, ya sea por
su condición personal o por la situación específica en que se encuentre, '
como la discapacidad4j.
En tal sentido, los Estados deben tomar en cuenta que los grupos de per-
sonas que viven en circunstancias adversas y con menos recursos, tales
como las personas que viven en condiciones de extrema pobreza, niños
y adolescentes en situación de riesgo, y poblaciones indígenas, enfren-
tan un incremento del riesgo para padecer discapacidades mentales. Es
directo y significativo el vínculo existente entre la discapacidad, por un
lado, y la pobreza y la exclusión social, por otro. En razón de lo anterior,
entre las medidas positivas a cargo de los Estados se encuentran aquellas
necesarias para prevenir todas las formas de discapacidad prevenibles, y
dar a las personas que padecen de discapacidades mentales e l tratamien-
to preferencial apropiado a su condición42.
Las personas con discapacidad a menudo son objeto de discriminación a
raíz de su condición, por lo que los Estados deben adoptar las medidas de
carácter legislativo, social, educativo, laboral o de cualquier otra índole,
necesarias para que toda discriminación asociada con las discapacidades

40 Párrafo 99 con cita de los Principios para la Protección de los Enfermos Mentales y el
Mejoramiento de la Atención de Salud Mental, Resolución de la Asamblea General de las
Naciones Unidas 461719.46, p.189, ONU Documento Al46149 (1991), principio 22.
41 Párrafo 103 con cita del Caso Baldeón García, párr. 81; Caso Comunidad Indígena
Sawhoyamaxa, párr. 154; y Caso de la Masacre de Pueblo Bello, párr. 111.
42 Párrafo 104.
l. El Derecho a la Salud Protegible

mentales sea eliminada, y para propiciar la plena integración de esas


personas en la sociedad".
§ 35. El derecho a la vida y a la integridad personal. La Corte reiterada-
mente ha afirmado que el derecho a la vida es un derecho humano funda-
mental, cuyo goce es un prerrequisito para el disfrute de todos los demás
derechos humanos. En razón del carácter fundamental del derecho a la
vida, no son admisibles enfoques restrictivos del mismo4'+.
En virtud de este papel fundamental que se asigna al derecho a la vida en
la Convención, los Estados tienen la obligación de garantizar la creación
de las condiciones que se requieran para que no se produzcan violaciones
de ese derecho inalienable, y en particular, el deber de impedir que sus
agentes atenten contra
§ 36. El derecho al respeto a la dignidad y autonomía de las personas
con discapacidad mental y a una atención médica eficaz. Los Estados
tienen el deber de asegurar una prestación de atención médica eficaz a
las personas con discapacidad mental. La anterior obligación se traduce
en el deber estatal de asegurar el acceso de las personas a servicios de
salud básicos; la promoción de la salud mental; la prestación de servicios
de esa naturaleza que sean lo menos restrictivos posible, y la prevención
de las discapacidades
Debido a su condición psíquica y emocional, las personas que padecen
de discapacidad mental son particularmente vulnerables a cualquier
tratamiento de salud, y dicha vulnerabilidad se ve incrementada cuando
ingresan a instituciones de tratamiento psiq~iátrico~~.
La Corte considera que todo tratamiento de salud dirigido a personas con
discapacidad mental debe tener como finalidad principal el bienestar del

43 Párrafo 105.
44 Párrafo 124 con cita de precedentes Caso Baldeón García, párrs. 82 y 83; Caso Comunidad
Indígena Sawhoyamaxa, párrs. 150, 151 y 152; Caso de la Masacre de Pueblo Bello, párrs.
119 y 120; Caso de la Masacre de Mapiripán, párr. 232; Caso Comunidad Indígena Yakye Axa,
párrs. 161 y 162; Caso Huilca Tecse. Sentencia de 3 de marzo de 2005. Serie C No. 121,
párrs. 65 y 66; Caso "Instituto de Reeducación del Menor". Sentencia de 2 de septiembre de
2004. Serie C No. 112, párrs. 156 y 158; Caso de los Hermanos Gómez Paquiyauri. Sentencia
de 8 de julio de 2004. Serie C No. 110, párrs. 128 y 129; Caso 19 Comerciantes. Sentencia de
5 de julio de 2004. Serie C No 109, párr. 153; Caso Myrna Mack Chang. Sentencia de 25 de
noviembre de 2003. Serie C No. 101, párrs. 152 y 153; Caso Juan Humberto Sánchez, supra
nota 30, párr. 110; y Caso de Los "Niños de La Calle" (Villagrán Morales y otros). Sentencia
de 19 de noviembre de 1999. Sene C,No. 63, párr. 144.
45 Párrafo 125.
46 Párrafo 128 con cita a la Convención Interamericana para la Eliminación de Todas Las
Formas de Discriminación contra las personas con Discapacidad, supra nota 35, artículo
111.2; y Organización Mundial de la Salud. División de Salud Mental y Prevención del Abuso de
Sustancias. Diez Principios Básicos de Las Normas para la Atención de La Salud Mental, supra
nota 37, principios 1, 2 y 4.
47 Párrafo 129.
Luis R. Carranza Torres

paciente y e l respeto a su dignidad como ser humano, que se traduce


en el deber de adoptar como principios orientadores del tratamiento
psiquiátrico el respeto a la intimidad y a la autonomía de las personas.
El Tribunal reconoce que este Último principio no es absoluto, ya que la
necesidad misma del paciente puede requerir algunas veces la adopción
de medidas sin contar con su consentimiento. No obstante, la discapacidad
mental no debe ser entendida como una incapacidad para determinarse,
y debe aplicarse la presunción de que las personas que padecen de ese
tipo de discapacidades son capaces de expresar su voluntad, que debe
ser respetada por el personal médico y las autoridades. Cuando sea
comprobada la imposibilidad del enfermo para consentir, corresponderá
a sus familiares, representantes legales o a la autoridad competente,
emitir el consentimiento en relación con e l tratamiento a ser empleado48.
§ 37. Cuidados mínimos y condiciones de internación dignas. Los Prin-
cipios para la Protección de los Enfermos Mentales y e l Mejoramiento de
la Atención de la Salud Mental de las Naciones Unidas ofrecen una guía
útil para determinar si la atención médica ha observado Los cuidados
mínimos para preservar la dignidad del paciente. Los principios 1, 8 y 9
del mencionado catálogo, establecen las libertades fundamentales y los
derechos básicos, y las normas de la atención médica y del tratamiento
a ser prestado a las personas con discapacidad mental. Además, el lugar
y las condiciones físicas en que se desarrolla el tratamiento deben ser
conformes con el respeto a La dignidad de la persona, de acuerdo con el
Principio 1349.
§ 38. Deberes del Estado con las personas con discapacidad mental.
De la obligación general de garantía de los derechos a la vida y a la
integridad física, nacen deberes especiales de protección y prevención,
los cuales, en e l presente caso, se traducen en deberes de cuidar y de
regularS0.
§ 39. Deber de cuidar. El deber de cuidar5' resulta de la posición especial
de garante que asume el Estado con respecto a personas que se encuen-
tran bajo su custodia o cuidado, a quienes el Estado tiene la obligación
positiva de proveer las condiciones necesarias para desarrollar una vida
digna. Esto se aplica de forma especial a las personas que se encuentran
recibiendo atención médica, ya que la finalidad última de la prestación
de servicios de salud es la mejoría de la condición de salud física o men-
tal del paciente, lo que incrementa significativamente las obligaciones
del Estado, y le exige la adopción de las medidas disponibles y necesarias
para impedir el deterioro de la condición del paciente y optimizar su

48 Párrafo 130.
49 Párrafo 131.
50 Párrafo 137.
51 Párrafos 138 a 140.
l. El Derecho a la Salud Protegible

salud.
Los cuidados de que son titulares todas las personas que se encuentran
recibiendo atención médica, alcanzan su máxima exigencia cuando
se refieren a pacientes con discapacidad mental, dada su particular
vulnerabilidad cuando se encuentran en instituciones psiquiátricas.
S 40. Deber de regular y fiscalizar. El deber de los Estados de regular y
fiscalizar las instituciones que prestan servicio de salud resulta una medida
necesaria para la debida protección de la vida e integridad de las personas
bajo su jurisdicción, abarca tanto a las entidades públicas y privadas
que prestan servicios públicos de salud, como aquellas instituciones que
se dedican exclusivamente a servicios privados de salud. En particular,
respecto de las instituciones que prestan servicio público de salud, el
Estado no solo debe regularlas y fiscalizarlas, sino que además tiene el
especial deber de cuidado en relación con las personas ahí internadass2.

S. Derecho a la salud y tutela judicial efectiva


S 41. Concepto de tutela efectiva. La garantía del debido proceso, con-
sagrada en el art. 18 de la Constitución Nacional, puede también formu-
larse, desde una cierta perspectiva, como la garantía a la tutela judicial
efectiva. De manera muy simple es posible caracterizar a esta garantía
constitucional como el derecho del administrado a que el Estado organice
los medios necesarios para que e l "servicio de la justiciaJJsea prestado
eficazmente, de tal manera que la actuación desarrollada sea susceptible
de producir la finalidad buscada53.
Luego de la reforma constitucional de 1994, los tratados de derechos
humanos, conforme el artículo 75 inc. 22 de la C.N., tienen jerarquía
constitucional. Son tales normas las que han potenciado en nuestra esfera
interna el concepto, desde que tal derecho se constituye uno de los
derechos esenciales garantizados en los tratados de derechos humanos54.
S 42. Elementosque lo componen. El derecho a la tutela judicial efectiva,
sin indefensión ni dilación, es una garantía que constitucionalmente los
Estados otorgan a las personas dentro de su soberanía. Se materializa
en el hecho de que cualquier persona, natural o jurídica, puede recurrir
ante un juez en demanda de justicia. También sign~ficaque nadie puede
ser obligado a hacer, no hacer o entregar algo, sin que de previo haya
tenido un debido proceso (el due process of law de la tradición jurídica

52 Párrafo 141.
53 Barra, RodoLfo C., Efectividad de La tutela judicial frente a La administración: suspensión
de ejecutoriedad y medida de no innovar, EL Derecho, TO107, pap. 419.
54 Conf. Carranza Torres, Luis, EL derecho a la cobertura de La salud y su resguardo cautelar,
Foro de Córdoba No 77, pap. 178.
Luis R. Carranza Torres

sajona) con todas las garantías, donde pudo defenderse de la demanda, y


todo dentro de los principios de igualdad, lealtad, contradicción, buena
fe procesal, y sin omitirse jamás el emplazamiento, la audiencia precisa,
el término de pruebas, la sentencia y los recursos que legítimamente
correspondan. Dentro de esta garantía podemos diferenciar5?
a) Garantía referente al órgano jurisdiccional: se trata de una garantía
básica que pretende conseguir la independencia y la imparcialidad
de los jueces respecto a las partes (e incluso respecto a la opinión
pública). Significa que los procesos no serán conocidos por cualquier
Juez ni por un Juez ad hoc o ex post facto, sino que la ley establece de
antemano la competencia conforme a las cuales habrá de distribuirse el
conocimiento de los asuntos entre los Jueces, sin permitirse los jueces
de excepción. El derecho a la defensa y este derecho de ser juzgado
por el juez predeterminado por la ley comprende también el derecho
de recusar a aquellos funcionarios en quienes se estime que concurran
las causas legalmente tipificadas como circunstancias de privación de la
idoneidad subjetiva o de las condiciones de imparcialidad y neutralidad
(art. 10 de la Declaración Universal de Derechos Humanos; inc. 1 del art.
14 del Pacto lnternacional de Derechos Civiles y Políticos; art. 26 de la
Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; art. 8 de
la Convención Americana sobre Derechos Humanos).
b) Garantías respecto del trámite procesal: estas garantías no se tratan
simplemente de garantías del proceso, sino que aparecen configuradas
en nuestro ordenamiento jurídico como auténticos y verdaderos derechos
fundamentales en sí mismos considerados y sometidos al régimen de
legalidad. Entre esas garantías encontramos:
1) Defensay consejo profesional: el derecho a la defensa está garantizado
y se refiere a toda clase de juicios y no solo a los juicios penales (inc. 1
del art. 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, inc. 3.d
del art. 14 del Pacto lnternacional de Derechos Civiles y Políticos e inc.
2.c del art. 8 de la Conv. Amer sobre D.H.).
2) Derecho a ser informado de la presentación que se plantea en su
contra: Esta garantía tampoco es solo del proceso penal, porque está
referida, en sede civil, a un adecuada notificación del traslado de
demanda. El derecho de ser informado ha de recaer sobre los hechos que
son el objeto del proceso que se trate. Sobre los que recae primariamente
la acción y respecto de los cuales versará el juicio contradictorio. (Inc.
3.a del art. 14 del Pacto lnternacional de Derechos Civiles y Políticos; Inc.
4 art. 7 e Inc. 2 b. del art. 8 de la Convención Americana de Derechos

55 Porta Caldera, Miguel, Algunas consideraciones acerca del derecho a La Justicia o derecho
a La tutela judicial efectiva, Noticias jurídicas de marzo de 200, disponible desde http://
noticias.~uridicas.com , (acceso:04/08/2000).
l . El Derecho a la Salud Protegible

Humanos).
3) Derecho a un proceso público: la publicidad general puede restringirse
por razones de moralidad y de orden público, pero la publicidad para
las partes es un principio absolutamente preciso por llevar implícitas
la contradicción y la bilateralidad del proceso (inc, 1 del art. 14 Pacto
lnternacional de Derechos Civiles y Políticos e inc. 5 del art. 8 de la
Convención Americana de Derechos Humanos).
4) Derecho a un proceso sin dilaciones indebidas y con todas las
garantías: la finalidad de la exigencia de un proceso con todas Las
garantías supone dar a las partes que intervienen la plena posibilidad de
exponer sus razonamientos y de defender sus derechos. El juez por su
parte dispondrá de todos los elementos de juicio necesarios para dictar
sentencia. Es preciso señalar que ambas finalidades, íntimamente unidas
entre sí, forman el núcleo de la garantía constitucional (art. 14 inc. 1,
inc. 3 a, b, c, etc., del Pacto lnternacional de Derechos Civiles y Políticos;
art. 8 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos).
5) Derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para su de-
fensa: todos los medios de prueba previstos en la ley pueden utilizarse
siempre que sean pertinentes en el caso que se trata de enjuiciar. Sin
embargo esta garantía constitucional no exime someterse a las reglas
de procedimiento sobre proposición y práctica de las pruebas ni de la
facultad del juez de declarar pertinentes las prácticas de las pruebas
propuestas, declaración que significa que las pruebas que se practiquen
tengan relación con el objeto del proceso o en su conexión funcional, ya
que el fin de la prueba es llegar al conocimiento de la verdad, es decir en
llegar a conocer como han ocurrido los hechos que se enjuician (art. 8 de
la Convención Americana sobre Derechos Humanos).
6 ) Derecho a la presunción de inocencia: esto se aplica no solo en sede
penal. En materia procesal civil se deriva de tal garantía el principio que
al actor l e incumbe dar prueba de los dichos en que sustenta su pretensión
(inc. 1 art. 11 de la Declaración Universal de Derechos Humanos; art. 26
de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; inc.
2 del art. 8 de la Declaración Americana sobre Derechos Humanos).
7) Derecho a una sentencia debidamente fundada, justa, y oportuna
en e l tiempo5? Sobre este particular es que reposa la conexión entre
la materia cautelar y e l derecho a la tutela efectiva. A este respecto,
como nos expresa Sanmartino, en la obra "La batalla por las medidas
cautelares", el Prof. García de Enterría destaca de modo recurrente que
en el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva hay que incluir,

56 Bidart Campos, Gerrnán, Tratado elemental de Derecho Constitucional Argentino, TO1,


p 442.
Luis R. Carranza Torres

por la nota de efectividad de la tutela, el derecho a una tutela cautelar,


sin la cual no hay efectividad posible; ello obliga estrictamente a los
órganos judiciales, puesto que el justiciable esgrime frente a ellos un
derecho fundamental, a que la tutela cautelar se aplique siempre que
haya riesgo de frustración de la tutela final. Por cierto, ello amplía el
alcance del derecho a la tutela judicial efectiva, extendiendo, pues, el
campo de un derecho fundamental constitucionals7.
S 43. Vinculación con los derechos humanos. Vemos de esta forma que
la protección judicial efectiva, así como la cláusula del debido proceso
legal, se erigen en una de las piedras basales del sistema de protección
de derechos, ya que de no existir una adecuada protección judicial, el
reconocimiento de Los derechos consagrados tanto constitucionalmente
como en los textos internacionales de derechos humanos, se transformaría
en algo ilusorio. Es por ello que la totalidad de los instrumentos
internacionales de protección de los derechos humanos recogen normas
en las que se consagra e l derecho a la tutela judicial efectiva, como al
debido proceso legals8.

S 44. Alcance. En el campo del derecho público, la tutela judicial


reconoce un aspecto particularmente delicado, que es el del control
de la actividad de la Administración Pública que, en la actualidad, no
puede solo considerarse a los efectos de la "garantía real de los derechos
fundamentales o libertades públicas, sino también para la efectividad de
los deberes de acción positiva en que se traduce el Estado Social"s9.
Pues el derecho a un proceso justo, consagrado por e l artículo 8.1. de la
Convención Americana de derechos humanos, como hemos expuesto su-
pra, no se limita a procesos penales, sino que se extiende a los procesos
que tienden a la "determinación de derechos u obligaciones de carácter
civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter"60. Por lo que comprende
inexcusablemente a los que se susciten con motivo de las disputadas en-
tre los ciudadanos y la administración estatal, con motivo de la actividad
de esta última.
Surge en consecuencia la obligación explícita y positiva del Estado, en el
marco del sistema interamericano de protección de los derechos humanos,

57 Sanmartino, Patricio Marcelo E., La suspensión de los efectos del acto administrativo y
el daño irreparable, El Derecho T0177, pp. 77112.
58 En el ámbito regional, la CADH, art. 8 y 25; DADDH, art. XVIII; Convenio Europeo de
Protección de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales, art. 6; Carta Africana
sobre Derechos Humanos y de los Pueblos -Carta de Banjul-, art. 7; en el ámbito universal,
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, art. 14.
59 Barra, Rodolfo C., Efectividad de La tutela judicial frente a La administración: suspensión
de ejecutoriedad y medida de no innovar, El Derecho, T0107, p. 420.
60 O'DonneLl, Daniel, Protección Internacional de los Derechos Humanos, Comisión Andina
de Juristas, Lima, 1988, p. 165.
l. El Derecho a la Salud Protegible

de garantizar la provisión de recursos judiciales efectivos para reclamar


las violaciones de los derechos económicos, sociales y culturales, así
como su sustanciación en el marco del debido proceso legal.
§ 45. Privación de justicia. Vinculado a las posturas internacionales de
las que antes dábamos cuenta, y en igual línea de defensa de los derechos
constitucionales, se ha dicho por parte de nuestro máximo tribunal, que:
"El derecho judicial argentino ha deducido del derecho constitucional
a la defensa en juicio ('es inviolable la defensa en juicio de la persona
y de sus derechosJ), el de contar con la posibilidad de ocurrir ante los
tribunales de justicia y obtener de ellos una sentencia útiln6I.
Es por ello que la jurisprudencia del mismo ha sido conteste62que: "...
la privación de la justicia se presenta no solo cuando el afectado se
encuentra ante la imposibilidad de recurrir a un tribunal competente o
cuando la dec~siónjudicial se aplaza en forma indefinida, sino también
cuando no se dan las condiciones para que los jueces ejerzan su imperio
jurisdiccional de manera eficaz y concreta J163.

5 46. Evolución como derecho subjetivo. Hoy en día podemos afirmar


que a partir del desenvolvimiento constitucional europeo de la Segun-
da Posguerra y reconociendo como hitos fundamentales la Constitución
italiana de 1947, la Ley Fundamental de Bonn de 1949 y la Constitución
española de 1978, y con base en nuestra propia interpretación jurispru-
dencial de la Constitución Nacional, se halla reconocido en nuestro sis-
tema e l derecho a la tutela judicial efectiva, configurado como derecho
subjetivo.
También en estas latitudes brinda sustento a las nuevas formulaciones
la Declaración Americana de los Derechos y de los Deberes del Hombre,
aprobada por la IX Conferencia lnternacional Americana de Bogotá,
Colombia, en 1948; la Declaración Universal de Derechos Humanos,
adoptada y proclamada por la Resolución 217A (111) de lahamblea General
de las Naciones Unidas, del 10 de diciembre de 1948; la Convención
Americana sobre Derechos Humanos, suscripta en San José de Costa
Rica, el 22 de noviembre de 1969; y, e l Pacto lnternacional de Derechos
Civiles y Políticos, suscripto en la Ciudad de Nueva York, Estados Unidos
de América, el 19 de diciembre de 1966.
La "tutela judicial en generalJ7, nos explica UckmaP4, en sus inicios
importó encontrar una adecuada respuesta del Estado ante los litigios

61 "Santos", Fallos 307:282; "Cristou", Fallos 308:155; "Monña", Fallos 311:682, cit. por
Sagbes, Elementos de Derecho Constitucional, Tomo 2, p. 614.
62 CSJN, Autos, "Recchi de Schedan", Fallos 305:504.
63 Conf. Sagues, Néstor, Elementos de Derecho Constitucional, Tomo 2, p. 129.
64 La legislación tributaria en un Estado de Derecho, notas de la conferencia dictada el
28 de agosto de 1997 en la Facultad de Ciencias Jurídicas de la Universidad del Salvador.
Luis R. Carranza Torres

jurídico-privados y los procesos penales, hoy adquiere trascendencia en


esta modalidad nueva de "tutela judicial en sentido estricto", o "tutela
efectivaJJdonde asumen una mayor intensidad y efectividad las técnicas
del control judicial sobre las acciones de la Administración haciendo
frente a amplias zonas de su actividad que, hasta épocas cercanas, se
encontraban inmunes o exentas de la revisión judicial.
Según el citado autor, tal "tutela judicial en sentido estricto" persigue
eliminar las limitaciones a la habilitación de la instancia e, incluso, otor-
gar un "plus" de protección judicial para que esta se torne "real y efec-
tiva", intensificando el control de la acción administrativa y protegiendo
al ciudadano de posibles desviaciones en el ejercicio de prerrogativas
exorbitantes. Porque e l derecho de acceder al proceso y obtener como
su resultado una resolución útil no debe ser solo teórico, sino efectivo y
materializable en los hechos.
Concebida en los términos precedentes, la "tutela judicial efectivaJ' exige
mucho más que una simple optimización de la defensa jurisdiccional que se
alza, primordialmente, como un reaseguro ante las recurrentes violaciones
a la Constitución y a la ley de los poderes públicos, reconvirtiéndose de
un simple precepto indicativo de una obligación de respeto del derecho
de defensa, en un deber positivo a cargo de los magistrados judiciales, en
la idea de que e l proceso no tiene exclusivamente un fin ordenador, sino
que sirve de instrumento para la realización de los derechos y garantías
fundamentales instituidos en la Carta Magna6=.

§ 47. Consecuencias de su aplicación en e l proceso. Tal tipo de tutela


encuentra apoyo en el derecho a un recurso sencillo, rápido y efectivo
ante los jueces o tribunales nacionales competentes, consagrado en el
artículo 25 de la Convención Americana de Derechos Humanos, cuyo
correcto sentido de aplicación es e l de proporcionar al justiciable no solo
de una vía formal sino también efectiva para la resolución jurídica en
tiempo y forma del problema por el cual recurre a la misma.
De acuerdo a la jurisprudencia de la Corte lnteramericana de Derechos
Humanos, los artículos 25 y 1.1. de la Convención se refuerzan mutua-
mente, en e l sentido de asegurar el cumplimiento de uno y de otro en el
ámbito del derecho interno. Los estados están obligados a establecer un
sistema de recursos interno, sencillo y rápidob6.LOSmismos deben existir
no solo formalmente, sino que deben ser efectivos y adecuados. Pues la
formalidad del acceso a los mismos no es suficiente por sí sola para sa-
tisfacer la garantía del artículo 25. El estándar mínimo de la Convención

65 Conf. Carranza Torres, Luis, La ejecución fiscal federal, La Ley, Buenos Aires, 2001, p
XIV.
66 Corte I.D.H., Caso Genie Lacayo, párrs. 18/21.
l. El Derecho a la Salud Protegible

es el de una protección judicial efectiva67. Posición que es compartida


asimismo por nuestro máximo tribunal nacional.
Que sean adecuados significa que la función de esos recursos dentro del
sistema de derecho interno sea idónea para proteger la situación jurídica
infringida. En todos los ordenamientos existen múltiples recursos, pero no
todos son aplicables en todas las circunstancias. S i en un caso específico
e l recurso no es adecuado, es obvio que no hay que agotarlo. Así lo indica
el principio de que la norma está encaminada a producir un efecto y
no puede interpretarse en el sentido de que no produzca ninguno o su
resultado sea manifiestamente absurdo o irrazonable. Un recurso debe
ser, además, eficaz, es decir, capaz de producir el resultado para el que
ha sido concebid^^^.
Pues los derechos fundamentales reconocidos por la Constitución se tra-
ducen en un orden o sistema de valores sustentado en el libre desarrollo
de la personalidad y en la dignidad de la persona humana, que en su
decisión constitucional básica está llamada a regir en todos los ámbitos
del derecho y a ser acatada por todos los órganos del poder. En este sen-
tido, e l sistema de valores prohijado por la Constitución influye sobre la
aplicación del derecho por los jueces en cualquier Órbita, no pudiendo
sus disposiciones contradecirlo y, por e l contrario, debiendo ellas inter-
pretarse con arreglo a su espíritu69.
Por eso hoy no se puede seguir caracterizando al debido proceso como
aquello que no es, sino hay que afirmar expresamente sus contenidos, y
en ellos aparece manifiesta la intención de eficacia, rapidez y seguridad
en cualquier tipo de decisiones70.
Esta situación de alcance en particular a los procesos del derecho a la
salud.

S. Derecho procesal de la salud


§48. Concepto. Es aquel aspecto del derecho de la salud que abarca el
conjunto de principios y normas, ya sea provenientes de los códigos de
procedimiento o de leyes especiales, que permiten judicializar cualquier
aspecto en que se halle involucrado e l derecho a la salud, desde sus actos

67 CIDH, Caso No 9726 (Panamá), del 23 de septiembre de 1987, Informe Anual de la


Comisión Interamericana de Derechos Humanos, 1987-1988, OEAISer. LlVl11.74, doc. 10,
rev. 1., pág. 238.
68 Corte I.D.H., Caso Velázquez Rodriguez, sentencia del 29 de julio de 1988, Serie C No 4,
párrs. 64 y 66
69 Carranza Torres, Luis, EL derecho a La cobertura de La salud y su resguardo cautelar, Foro
de Córdoba No77, paz. 181.
70 Gozaini, Osvaldo, en su prólogo a Carranza Torres, Luis, El ProcedimientoAdministrativo
en La Ciudad de Buenos Aires, Alveroni Ediciones, Córdoba, 2002, pag 11.
Luis R. Carranza Torres

preparatorios y resguardo cautelar y hasta la ejecución de lo decidido en


la sentencia del caso, incluyendo cualquier aspecto de la controversia
procesal en cuanto a su trámite.
§ 49. Naturaleza. El derecho procesal de la saIud no resulta una rama
autónoma, ni tampoco se confunde con el derecho procesal general. En
la realidad, es una proyección de institutos de derecho procesal que se
particularizan en virtud de los especiales rasgos de la materia de la salud.
Por lo que las normas que de ordinario describen e l proceso y los pasos
que deben seguirse por los organismos jurisdiccionales y las partes, a
medida que se aplican a las controversias en materia de salud, experi-
mentan un proceso de especificación, adquiriendo ciertas particularida-
des que le otorgan un funcionamiento diferenciado del ordinario, s i bien
manteniendo su esencia procesal71.
§ 50. Objeto procesal. Como ha expresado Lorenzetti: "El debate sobre
la operatividad de los derechos fundamentales debe ser replanteado so-
bre una base distinta: todos los derechos fundamentales son operativos"
y no una mera declaración por lo que "la cuestión a analizar es el conte-
nido del derecho, y específicamente si permite al titular un goce directo
o indirect~"~~.
Es por ello que en los procesos de derecho a la salud no se debate si la
persona del caso tiene tal derecho, pues resulta uno de naturaleza fun-
damental que toda persona humana posee, sino el establecer en la prác-
tica, respecto de una determinada prestación, cuadro clínico y sujeto,
su exigibilidad, así como las modalidades en que debe o no cumplirse73.
§ 51. Tutela procesal diferenciada. Se trata del concepto de un proce-
dimiento autónomo con reglas propias y flexibles, en el que el juez es e l
facultado para ordenar e l debate y e l dictado de resoluciones urgentes,
cuya procedencia se encuentra determinada por la naturaleza sensible
del derecho a judicializar o por la urgencia en la protección del mismo,
sea conservando o innovando, para evitar con ello lesiones jurídicas irre-
parable~~~.
Implica, respecto de los actores, un trato particular y diferenciado de la
parte genérica, circunstancia que conlleva, por lo común, a admitir una
legitimación activa amplia, siendo una expresión particular de la garantía
constitucional a una tutela judicial efectiva. Se impone en virtud del

71 Carranza Torres, Luis, Protección Jurídica de la Salud, Alveroni Ediciones, Córdoba, 2013,
p. 31314.
72 Lorenzetti, Ricardo, Responsabilidad del Estado frente a Los derechos humanos, en
Revista de Daños, n. 9, "Responsabilidad del Estado", 2000, Ed. Rubinzal-Culzoni, p. 265.
73 Carranza Torres, Luis, Protección Jurídica de La Salud, Alveroni Ediciones, Córdoba, 2013,
p. 314.
74 Torres Traba, José María, Tutelas procesales diferenciadas. Publicado en: Sup. Doctrina
Judicial Procesal 2013 (junio), 01/06/2013, 66 Cita Online: AR/DOC/1859/2013.
l. El Derecho a la Salud Protegible

mismo a los jueces actuantes e l deber de los jueces de remover todo


obstáculo irrazonable que impida e l real e igualitario acceso de aquellos
a la actividad jurisdiccional, y asegurar la eficacia a la hora de prestar el
servicio de justicia: remover e l conflicto y mantener o restablecer la paz
q~ebrantada~~.
Esta tutela de protección se manifiesta, pues, entre otras dimensiones,
en la función de vigilancia y control que deben ejercer los jueces a
fin de preservar a quienes e l ordenamiento jurídico pretende tutelar
preferentemente; a tal fin, se debe interpretar las normas con un sentido
amplio, favorable a las soluciones protectoras y adoptar, aun de oficio
si así fuere posible, las medidas necesarias para el cumplimiento del
fin tuitivo en materia de dirección del proceso, manejo probatorio,
cautelares, ejecución de fallos. Difiriendo Las resoluciones de las comunes
en Los procesos ordinarios. La urgencia de la situación y el contenido de
la situación jurídica digna de preservar son factores determinantes a los
fines de evaluar y adoptar tales decisiones. Las que se asientan en una
interpretación dinámica de la normas, cubriendo lagunas o discusiones
legales y procurando otorgarles la mayor operatividad frente al caso en
concreto.
S 52. Vulnerabilidad. Uno de los supuestos en que esta tutela diferenciada
se concreta es la del derecho a la salud, por su mismo valor capital y
conexión con otros como e l derecho a la vida y a la dignidad humana,
entre otros.
También procede, a mayor añadidura, cuanto tales derechos se concre-
tan respecto de personas en especial situación del vulnerabilidad, no solo
por la patología en sí que se atraviesa sino por integrar determinados
colectivos necesitados de una protección especial, tales como los niños,
adolescentes, ancianos, personas con capacidad restringida, discapacita-
dos, entre otros.
§ 53. Deber de adecuación del trámite. Como lo ha dicho la Corte Su-
prema en reiteradas ocasiones, en las cuestiones de salud, entre otras,
"atañe a los jueces buscar soluciones que se avengan con la urgencia
que conlleva este tipo de pretensiones, para lo cual deben encauzar los
trámites por vías expeditivas y evitar que el rigor de las formas pueda
conducir a la frustración de derechos que cuentan con tutela de orden
constitucional, lo cual se produciría si el reclamo de la actora tuviese
que aguardar al inicio de un nuevo proceso", quedando en ese lapso
desprotegidos los intereses cuya satisfacción se requiere76;tal suspensión

75 Rosales Cuello, Ramiro y Monterisi, Ricardo D., La sentencia arbitraria como vulneración
del debido proceso: su tutela doméstica y en el sistema interamericano de protección de
los derechos humanos, J.A , 2005-1-474
76 Fallos 324: 122.
Luis R. Carranza Torres

está bajo la moderna doctrina de los derechos humanos emanada de la


Convención Americana sobre Derechos Humanos, inadmisible bajo ningu-
na circ~nstancia~~.
Se trata dicho deber de una especie particular dentro del género de la
tutela diferenciada no solo trae aparejado criterios procesales o pautas
procedimentales amoldadas a la naturaleza del derecho objeto del de-
bate, lo que habilita una verdadera justicia "protectora" o "de acompa-
ñamiento", en virtud de la fuerza vinculante de los compromisos que en
materia de derechos humanos incorporados a nuestro ordenamiento y
que se erigen en pautas a observar a la hora de adoptar una solución al
caso concreto, sea definitiva o no78.
§ 54. Acciones que lo componen. Una primera división que podemos
formular en este ámbito es entre acciones de resguardo provisorio (v.g.
cautelares) y de resguardo definitivo (v.g. amparo, autosatisfactivas).
Otra división que puede efectuarse es entre acciones sumarias (v.g.
amparo, autosatisfactivas) y ordinarias (v.g. declarativa de derechos).

77 Cf. Fallos 324:975.


78 Berizonce, Roberto, El proceso civil en transformación, Librería Ed. Platense, La Plata,
2008, p. 45; en similar sentido Rosales Cuello, Ramiro y Marino, Tomás, Regulación de la
tutela judicial efectiva y el debido proceso, LA LEY, 2014-E, 880.
CAP~TULO11
RESPONSABLES DE LAS PRESTACIONES DE SALUD

S. Marco general del acceso al derecho a la salud


S 1. Sistema de salud79.Es aquel que se halla previsto normativamente e
implementado materialmente, respecto de una determinada sociedad y
época, para asegurar La vigencia del derecho a la salud.
Ese conjunto de recursos integrados que implica un sistema de salud
tiene como finalidad el conjurar tanto el riesgo como el padecimiento de
la enfermedad, promoviendo la salud humana.
Se establece a partir de una serie de normas de implementación de los
derechos reconocidos constitucional e internacionalmente en la materia,
a partir de Las que se derivan una serie de organizaciones, tanto de
naturaleza pública como privada, así como programas, procedimientos
y parámetros para efectuar la gestión de los fenómenos relativos a la
materia sanitaria.
Forma una parte específica dentro del fenómeno de la administración de
la cosa pública, que si bien se lleva adelante desde el Estado, lo trasciende
para alcanzar asimismo al sector privado que realiza actividades en
materia de salud.
S 2. Sistema Nacional del Seguro de Salud. Creado por la ley nacional
23.661, ha sido establecido con Los alcances de un seguro social, a efectos
de procurar el pleno goce del derecho a la salud para todos los habitantes
del país sin discriminación social, económica, cultural o geográfica.
El seguro se organiza bajo una concepción integradora del sector salud,
en la cual la autoridad tiene la conducción general del sistema y las
sociedades intermedias participan en la gestión directa de las accioness0.
Su objetivo fundamental es proveer el otorgamiento de prestaciones de
salud igualitarias, integrales y humanizadas, tendientes a la promoción,
protección, recuperación y rehabilitación de la salud, que respondan
al mejor nivel de calidad disponible y garanticen a los beneficiarios la
obtención del mismo tipo y nivel de prestaciones eliminando toda forma

79 Carranza Torres, Luis, Protección Jurídica de La Salud, Alveroni Ediciones, Córdoba, 2013,
p. 48.
80 Art. lo,
Ley 23.661.
Luis R. Carranza Torres

de discriminación en base a un criterio de justicia distributivasl.


Se trata de lograr un modelo prestador que se adecue a las directivas
planteadas en el Plan Federal de Salud, con énfasis en la prevención y
en la implementación de un modelo que se oriente a los criterios de la
Atención Primaria de la Salud, así como la defensa de aquellos grupos
más vulnerables como niños, ancianos, y todos aquellos protegidos por
leyes especialess2.
§ 3. Subsistemas de Salud. Dentro de dicho sistema pueden distinguirse
diferentes sectores, que por lo general se agrupan en tres: e l público, el
privado y el de las Obras Sociales.
La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha destacado la obligación im-
postergable del Estado nacional de garantizar e l derecho a la salud "con
acciones positivas, sin perjuicio de las obligaciones que deban asumir en
su cumplimiento las jurisdicciones locales, las obras sociales o las enti-
dades de la llamada medicina prepagana3.
El conjunto de hospitales públicos estatales y demás organismos rela-
cionados conforman el subsistema público. Las instituciones privadas,
fundamentalmente empresas de medicina prepaga, dan forma al sector
privado. En una posición intermedia, dado su carácter de ente público no
estatal, se ubican las obras sociales.
Se ha expresado al respecto que: "En un sistema de salud como el que
rige en la Argentina actual hay una complementación entre el sector
público, obras sociales y financiamiento privado. El primero tiene a su
cargo la cobertura de las garantías mínimas de salud, el seguro responde
a los principios de la seguridad social. En este contexto, puede existir un
sector privado con carácter complementario y que responda a la lógica
económica interna que justifica su funci~namiento"~~.
§ 4. Parámetros de su funcionamiento. Como dijera el entonces Procu-
rador General en autos "González Oronó de Leguizamón", debe tenerse
un criterio de apreciación del funcionamiento de un sistema de salud
como un todo, sin reducirlo a una simple conjunción de recursos huma-
nos y materiales. Por lo que "el adecuado funcionamiento de un sistema
no se cumple tan solo con la yuxtaposición de esos agentes y medios, o
con su presencia pasiva o uso meramente potencial, sino que resulta im-

81 Art. 2, ley 23.661.


82 Considerandos de la Resolución del Ministerio de Salud y Ambiente N0199112005.
83 En este sentido, se sugiere la consulta de Los siguientes pronunciamientos: "Campodónico
de Beviacqua, Ana Carina c l Ministerio de Salud y Acción SocraL-Secretaría de Programas de
Salud y Banco de Drogas Neoplásicas S I de hecho"; CSJN, 24/10/2000; "Asociación
recurso
Benghalensis y otros c/ Ministerio de Salud y Acción Social-Estado nacional S I
amparo ley
16.986", CSJN, 01/06/2000.
84 Lorenzetti, Ricardo Luis, La Empresa Médica, Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 1998, p 120.
11. Responsables de las Prestaciones de Salud

prescindible, además, que todos ellos se articulen activamente en cada


momento y con relación a cada pacienteJJa5.
§ 5. Agentes del Seguro de Salud. Son las organizaciones a través
de las cuales se brindan las prestaciones del sistema respecto de los
beneficiarios. Son quienes llevan adelante las distintas tareas a los fines
que se materialicen en la práctica los beneficios establecidos respecto
de las personas que tienen derecho a ellos, de acuerdo a las regulaciones
que dicte la autoridad de dirección y contralora6.
Lo son todas las obras sociales nacionales, cualquiera sea su naturaleza
o denominación, las obras sociales de otras jurisdicciones y demás en-
tidades que adhieran al sistemaa7.Como, por ejemplo, las empresas de
medicina prepaga.
Se ha dicho, a su respecto, que "son meramente financiadores del sistema
y, por sobre todo, responsables de la cobertura de salud de la población
benefi~iaria"~~,
§ 6. Beneficiarios del Seguro de Salud: Se trata de quienes resultan
destinatarios de las prestaciones de salud puestas a cargo del seguro. Se
hallan incluidos en el seguro: a) Todos los beneficiarios comprendidos en
la Ley de Obras Sociales; b) Los trabajadores autónomos comprendidos
en e l régimen nacional de jubilaciones y pensiones, con las condiciones,
modalidades y aportes que fija la reglamentación y el respectivo régimen
legal complementario en lo referente a la inclusión de productores
agropecuarios; c) Las personas que, con residencia permanente en e l
país, se encuentren sin cobertura médico-asistencia1 por carecer de
tareas remuneradas o beneficios previsionales, en las condiciones y
modalidades que fije la reglamentacióna9.
Tanto el personal dependiente de los gobiernos provinciales y sus muni-
cipalidades y los jubilados, retirados y pensionados del mismo ámbito,
como los organismos que brinden cobertura asistencial al personal militar
y civil de las fuerzas armadas y de seguridad y el organismo que brinde
cobertura asistencial al personal del Poder Legislativo de la nación y10 a
los jubilados, retirados y pensionados de dichos ámbitos podrán optar por
su incorporación total o parcial al seguro mediante los correspondientes
convenios de adhesióng0.

85 Dictamen del Procurador General de la Nación del 21 11011983 en Fallos 306:183; La Ley
1984-8, 394
86 Carranza Torres, Luis, Protección Jurídica de la Salud, Alveroni Ediciones, Córdoba, 2013,
p. 57.
87 Art. 3", Ley 23.661.
88 Anexo 1, Resolución 201 102 del Ministerio de Salud, en su párrafo inicial.
89 Art. 5", Ley 23.661. 9
.
90 Art. 6, ley 23.661.
Luis R. Carranza Torres

S 7. Deberes públicos. La preservación de la salud genera obligaciones


positivas y no simplemente de no hacer o de abstencionismo estatal. En
estos términos, se ha expresado que "la existencia de un derecho social
como derecho pleno no es simplemente la conducta cumplida por el
Estado, sino la existencia de algún poder jurídico para actuar del titular
del derecho en caso de incumplimiento de la obligación debida"; por lo
que "a la luz del curso progresivo de los derechos humanos en el marco
del constitucionalismo social, el concepto tradicional de derecho a la
salud reducido a la obligación estatal de no inferir daño a la salud de las
personas, peca de exigüidad". Entonces, a la dicha obligación de omisión
se ha añadido otra: "la de dar y de hacer lo necesario para proteger
la salud, como así también promoverla en beneficio de las personas
mediante el despliegue de prestaciones y medidas de acción positivasng1.
Es por ello que "al derecho a la salud, enumerado en la norma específica
del art. 42 e implícito en el resto, la dinámica constitucional le ha
ido incorporando contenidos nuevos, con lo que sí es un derecho viejo
-implícito desde 1853- ya no es viable ciento cincuenta años después
seguir imaginando que, para satisfacerlo, basta con que no se le infiera
daño, porque hoy a la abstención de daño se suma el deber de cudntas
prestaciones haya de surgir de medidas políticas de acción positivas. Y no
únicamente a cargo del Estado como sujeto pasivo, porque hay muchos
otros, por ejemplo: Obras Sociales, entidades de medicina prepaga,
empleadores, aseguradores, etc. "92.
En el mismo sentido se ha expedido la Corte Suprema entendiendo que:
"Lo dispuesto en los tratados internacionales que tienen jerarquía
constitucional (art. 75, inc. 22 CN) reafirma el derecho a la preservación
de la salud -comprendido dentro del derecho a la vida- y destaca la
obligación impostergable que tiene la autoridad pública de garantizar
ese derecho con acciones positivas, sin perjuicio de las obligaciones que
deban asumir en su cumplimiento las jurisdicciones locales, las obras
sociales o las entidades de la llamada medicina prepagang3.
§ 8. Exigibilidad de la prestaciones de salud. Tal como se ha dicho, "el
derecho a las prestaciones de salud ha sido tratado como si fuera un
derecho subjetivo absoluto, lo que no parece posible en nuestro
ordenamiento jurídico. (...) No es actualmente posible que todos los
individuos tengan acceso a todas las prestaciones que desean en lo
atinente a salud. (...) Por esta razón la norma constitucional reconoce
el derecho a la salud, y encomienda al legislador la implementación

91 Famá, María Victoria, La infertilidad y el acceso a Las técnicas de reproducción asistida


como un derecho humano, LL 2009-D, 78.
92 Bidart Campos, Germán "Lo viejo y Lo nuevo en el derecho a La Salud: entre 1853 y
2003", La Ley Número especial, Aniversario de La Constitución Nacional, p. 158.
93 CSJN, Fallos 323: 3229.
11. Responsables de las Prestaciones de Salud

efectiva de este recurso: el Qocedel derecho es i n d i r e ~ t o ' ~ ~ .


Respecto de las prestaciones que se hallan comprendidas dentro del
derecho del caso, del afiliado a la Obra Social o de una prepaga, la
obligación consiste en brindar una atención diligente e idónea al enfermo,
sobre la base de las reglas del arte de la medicina y su evolución,
conforme a los principios científicos que el título presupone, en procura
de una curación, pero sin asegurar que dicho resultado perseguido se va
a lograrg5.
Se debe, asimismo, de parte de los profesionales que ejerzan la medicina,
asistir a los enfermos cuando la gravedad de su estado así lo imponga
y hasta tanto, en caso de decidir la no prosecución de la asistencia,
sea posible delegarla en otro profesional o en el servicio público
correspondienteg6.

5. Obras Sociales
5 9. Concepto de obra social. Las Obras Sociales son organizaciones cons-
tituidas mediante el aporte obligatorio de sus afiliados y empleadores,
que tienen necesidad de inscripciones en un registro especial, sujetas
al contralor estatal, e integradas en el sistema nacional de salud, cuyos
fines son la prestación de servicios de salud y sociales a los afiliadosg7.
Quedan comprendidos dentro de tal categoríag8:
a) Las obras sociales sindicales correspondientes a las asociaciones gre-
miales de trabajadores con personería gremial, signatarias de convenios
colectivos de trabajo;
b) Los institutos de administración mixta, las obras sociales y las
reparticiones u organismos que teniendo como fines los establecidos en
la presente ley hayan sido creados por leyes de la Nación;
c) Las obras sociales de la administración central del Estado nacional y
sus organismos autárquicos y descentralizados.
d) Las obras sociales de las empresas y sociedades del Estado;
e) Las obras sociales del personal de dirección y de las asociaciones
profesionales de empresarios.

94 Lorenzetti, Ricardo Luis. La Empresa Médica, Rubinzal-Culzoni Editores, Santa Fe, 2011,
pp. 1314.
95 Bustamante Alsina, Jorge, Responsabilidad Civil de los Médicos en el ejercicio de su
profesión, La Ley, 1976-C-65.
96 Art. 19, inc. 2 de la Ley Nacional N017.132.
97 Mosset Iturraspe, Jorge-Lorenzetti, Ricardo L., Contratos Médicos, Ed La Rocca, Buenos
Aires, 1991, pág. 342.
98 Art. 1, ley 23.660.
Luis R. Carranza Torres

f) Las obras sociales constituidas por convenio con empresas privadas o


públicas y las que fueron originadas a partir de la vigencia del artículo 2,
inciso "g", punto 4 de la ley 21.476.
g) Las obras sociales del personal civil y militar de las Fuerzas Armadas,
de seguridad, Policía Federal Argentina, Servicio Penitenciario Federal y
los retirados, jubilados y pensionados del mismo ámbito, cuando adhieran
en los términos que determine la reglamentación;
h) Toda otra entidad creada o a crearse que, no encuadrándose en la
enumeración precedente, tenga como fin lo establecido por la presente
ley.
Las obras sociales comprendidas en los incisos "c", "d" y "h" funcionan
como entidades de derecho público no estatal, con individualidad jurídica,
financiera y administrativa y tendrán el carácter de sujeto de derecho,
con el alcance que el Código Civil y Comercial establece para las personas
jurídicas; en tanto las señaladas en los incisos "a", "e" y "f" de dicho artí-
culo funcionarán con individualidad administrativa, contable y financiera y
tendrán el carácter de sujeto de derecho con el alcance que el Código Civil
y Comercial establece en el inciso 2 del segundo apartado del artículo 146.
8 10. Apreciación de su actividad. La Corte Suprema ha señalado que en
la actividad de las obras sociales ha de verse una proyección de los prin-
cipios de seguridad social, a la que el artículo 14 de la Constitución Na-
cional confiera un carácter integral, que obliga a apreciar los conflictos
originados por su funcionamiento con un criterio que no desatienda sus fi-
nes propios, ni subestime la función que compete a los profesionales que
participen en la atención brindada. La función específica y la obligación
primordial de la obra social consisten en la prestación médica y óptima.
Para eso cuenta con la afluencia de medios económicos que administra a
fin de organizar adecuadamente tal servicio, y para ello ha de contem-
plarse la competencia, idoneidad y dedicación de los profesionales que
se incorporen al mismo, incluidos los especialistas, como así también el
de toda infraestructura médica99.
5 11. Régimen aplicable. El régimen legal de las obras sociales se halla
constituido en primer término por la ley 23.660 y luego por la ley 23.661,
desde que resulta un agente natural del Sistema Nacional del Seguro de
Salud.
Dicha normativa, como la demás aplicables, debe ser interpretado y apli-
cado a la luz del principio fijado por el art. 42, primer párrafo de la
Constitución Nacional, que consagra que: "Los consumidores y usuarios
de bienes y servicios tienen derecho, en la relación de consumo, a la
protección de su saludJ', encomendando a las autoridades "la protección
de esos derechos".
99 CSJN, Fallos 306:187.
11. Responsables de las Prestaciones de Salud

9 12. Jurisdicción de obras sociales. El artículo 38 de la ley 23.661


establece: "La ANSSAL y los agentes del seguro estarán sometidos
exclusivamente a la jurisdicción federal, pudiendo optar por la
correspondiente justicia ordinaria cuando fueren actoras". Por su parte,
e l segundo párrafo del artículo 2 de dicha ley considera como agente
de seguro a "las obras sociales nacionales, cualquiera sea su naturafeza
o denominación, las obras sociales de otras jurisdicciones y demás
entidades que adhieran al sistema que se constituye, las que deberán
adecuar sus prestaciones de salud a las normas que se dicten y se regirán
por lo establecido en la presente ley, su reglamentación y la ley de Obras
Sociales, en lo pertinente".

Alcance de la competencia federal en alguna doctrina de la Corte


Suprema de la Nación
"Atento [a] la naturaleza de orden público que reviste e l citado
cuerpo normativo y La asignación de competencia allí prevista, al ser
la demandada una obra social, como así también encontrándose en
juego cuestiones relativas a la prestación de sus servicios, entre los
cuales se encuentra la cobertura obligatoria de medicamentos (tema
regulado por el art. 28 de la ley 23. 661) y por lo tanto el modo y
medio en que ella se efectuara, resulta inadmisible la alteración de
la competencia rationae materiae por vía de convenios entre partes"
(Del Dictamen del Procurador General al cual la Corte remite en la
causa Colegio de Farmacéuticos Junin c l OSDE S / amparo, sentencia
del 17/07/2001, Fallos 324:2078).
"... el presente caso, en que está en juego el ejercicio por parte de
un particular de una acción personal de índole comercial, contra una
obra social, no cabe considerarlo comprendido en lo que se refiere el
art. 38 de la ley 23.661, que establece la competencia federal civil
y comercial tan solo para aquellas cuestiones que de un modo u otro
resulten ser violatorias de los principios invocados por La citada ley y
en la medida que los conflictos resulten dañinos a la instrumentación
o planificación de la misma (conf. doctrina de V.E. Fallos 304:1222;
3141855) (...) Es claro que la acción planteada, al no exceder el
marco del derecho comercial, no altera en modo alguno el debido
funcionamiento de la obra social en su calidad de prestadora del
servicio médico asistencia1 de sus afiliados en los términos de la ley
en cita..." (Del Dictamen del Procurador General al cual La Corte
remite en la causa "Alba Cía. Argentina de Seguros S.A. c/ OSECAC
S/ proceso de sentencia del 21/09/2004, Fallos
327: 3875).
Luis R. Carranza Torres

S. Empresas de medicina prepaga


§ 13. Definición de empresas de Medicina Prepaga (MPP). De acuerdo
a la Ley que las regula, se consideran Empresas de Medicina Prepaga a
toda persona física o jurídica, cualquiera sea el tipo, figura jurídica y
denominación que adopten cuyo objeto consista en brindar prestaciones
de prevención, protección, tratamiento y rehabilitación de la salud hu-
mana a los usuarios, a través de una modalidad de asociación voluntaria
mediante sistemas pagos de adhesión, ya sea en efectores propios o a
través de terceros vinculados o contratados al efecto, sea por contrata-
ción individual o corporativaloO.
§ 14. Su naturalezalot. Las empresas de medicina prepaga son sistemas de
financiamiento y prestación de servicios médicos, tanto propios como a
través de terceros que sub-contratan, a partir de Los ingresos de la cuota
que paga el asociado. En virtud de tal vínculo, la empresa de medicina
prepaga asume un rol de protección de la salud del asociado, colabora
con él en el plano de La prevención, atención y recuperación, y es en ello
que se diferencia de otras entidades: en que lo que se contrata no son
servicios asistenciales mediante un ahorro previo, sino que se prevé una
cobertura para el caso que la enfermedad o accidente se produzcan.
No es un pago en cuotas sino una previsión de lo que pueda ocurrir,
entendiendo que en la génesis del contrato está el factor de previsión y
no de ahorro previo. Por lo tanto, si el asociado renuncia al sistema y no
utilizó los servicios, pierde las cuotas abonadas.
S i bien comparte con las Obras Sociales el ser prestadora de servicios
asistenciales en materia de salud y financiarlos, estas resultan entidades
de derecho público no estatal, sin fines de lucro, que se autogestionan,
formando parte del seguro de salud y que integran todos los trabajadores
en relación de dependencia, de forma compulsiva, y se financian a través
de una contribución de tipo parafiscal, que recae tanto en el trabajador
como respecto de su empleador.
En cambio, las empresas de medicina prepaga son entidades privadas,
organizadas de modo comercial, y que operan, a más de La legislación de
salud que les es aplicable, de acuerdo a la normativa y usos comerciales,
persiguiendo un fin de lucro.
La afiliación a ella es voluntaria, de base contractual, y obteniendo
su financiamiento de las cuotas que perciben de sus afiliados como
contraprestación por la disponibilidad de los servicios de salud que les
brinda.
Por ello, a diferencia de las obras sociales, pueden establecer respecto

100 Art. 2, ley nacional 26.682.


101 Stein Enrique, La pertenencia al sistema de medicina prepaga, LL 1999-B, 936
11. Responsables de las Prestaciones de Salud

de sus afiliados, distintos planes de atención, con respeto del conjunto


mínimo de prestacionesfijados en el PMO, y cobrar aranceles diferenciados
según la categoría del sujeto y la atención ofrecida.
§ 15. Normativa aplicable. Se rigen por las previsiones de la ley nacional
26.682 y le resultan asimismo aplicables las previsiones de la Ley nacional
23.660, que le resulten pertinentes.

§ 16. Piso mínimo. Deben cubrir, como mínimo, en sus planes de cober-
tura médico asistencial, e l Programa Médico Obligatorio vigente según
Resolución del Ministerio de Salud de la Nación y el Sistema de Presta-
ciones Básicas para Personas con Discapacidad prevista en la ley 24.901
y sus modificatoriaslo2.
En tal sentido, cabe destacar que las empresas de medicina prepaga de-
ben observar un contenido mínimo impuesto en sus contratos, por ra-
zones de orden público, sin que ello implique negar la actividad sino
solo reglamentar su ejercicio. Ya que si bien la actividad que asumen las
empresas de medicina prepaga presenta rasgos mercantiles, en virtud
de que persiguen con su objeto proteger las garantías a la vida, salud,
seguridad e integridad de las personas, su labor adquiere un indudable
interés público.
§17. Aplicación del derecho del consumidor a las empresas de medicina
prepaga. A su vez, más allá de su especificidad contractual, el servicio
médico resulta una relación de consumo, ubicada en las previsiones
normativas de la ley 24.240 y normas modificatorias y complementarias,
por lo que "es aplicable e l régimen de defensa del consumidor al contrato
de cobertura médica celebrado con una empresa de medicina prepaga,
habida cuenta de que se trata de un contrato de adhesión y consumo"103.

"La exigencia de acatar el principio según el cual los contratos con


cláusulas predispuestas deben ser interpretados a favor del adherente
se acentúa en e l supuesto del contrato de prestación médica, habida
cuenta de la jerarquía de los valores que se hallan en juego: la vida y
el derecho a obtener la conveniente y oportuna asistencia sanitaria"
(CSJN, 15/12/1998, Romero Victorica c. Qualitas Médica S.A., E.D.,
181-324, La Ley, 1999-B,118 DJ, 1999-2-98).

102 Art. 7, ley nacional 26.682.


103 CSJN, 3/13/2001, "E., R. E. c. Omint S.A de S~M-cios,LALEY, 2001-8,687; por remisión
al dictamen del Procurador General de la Nación.
Luis R. Carranza Torres

S 18. Jurisdicción respecto de empresas de medicina prepaga. Se


aplica lo establecido por e l art. 53 de la ley 24.240 de derechos del
consumidor, modificado por la ley 26.361 que dispone que "en las causas
iniciadas por ejercicio de los derechos establecidos en esta ley regirán
las normas del proceso de conocimiento más abreviado que rijan en la
jurisdicción del tribunal ordinario competente" corresponde entender a
la justicia ordinaria provinciallo4.
En similar sentido ha expresado la Corte Suprema que s i "... los hechos
que dan lugar a l reclamo de autos se relacionan con un contrato de
medicina prepaga, siendo e l prestador del servicio una asociación civil,
entidad no comprendida dentro del supuesto previsto en e l artículo 38
de la ley 23.661 que fija l a competencia para las llamadas Obras Socia-
les". Afirmándose que en tales litigios e l objeto principal de la presente
acción, "está vinculado prima facie con l a interpretación, sentido y10
alcance de las obligaciones nacidas de un contrato de locación de servi-
cios médico-asistenciales, respecto de los cuales l a actora atribuye a l a
demandada l a modificación unilateral de lo acordado y dado que en e l
caso no está en juego cuestiones atinentes a l a organización del sistema
de salud", resulta competente la justicia ordinariaío5.

S. Programa Médico Obligatorio (PMO)

§ 19. Conceptualización del Programa Médico Obligatorio (PMO). Es


e l conjunto de prestaciones básicas esenciales que deben garantizar los
Agentes del Seguro de Salud comprendidos en las leyes 23.660 y 23.661 a
todos sus beneficiarios.
Asimismo, en virtud de La ley 24.754, las empresas o entidades que
presten servicios de medicina prepaga deberán cubrir, como mínimo,
en sus planes de cobertura médico asistencia1 las mismas "prestaciones
obligatorias" dispuestas por obras sociales, conforme lo establecido por
las leyes 23.660, 23.661 y 24. 455, y sus respectivas reglamentaciones106.
Al respecto se ha señalado que "la ley 24.754 importa la regulación del
contenido contractual motivada en e l interés público existente en e l
contrato" y que "la referida regulación está fundada en e l orden público
que inspiran las prestaciones de salud. Asimismo, este tipo de contrata-
ciones se encuentran dentro del sistema del seguro nacional de salud, y

104 Suprema Corte de Justicia de Mendoza. Sala Primera. 24/07/2013 en causa N" 106.309,
caratulada: "ARCANA JUAN MANUEL Y OT. EN J" 13.951 ARCANA J. M. EN Jo 3129 ARCANA
J.M. F. OTS. C/ SWISS MEDICAL GROUP P1 AMPARO P1 ACC. AMPARO S/ INC.-CAS.".
105 Del Dictamen del Procurador General al que remite la Corte en e l caso S.C. Comp. 38,
W.-"Lorenzo Angélica c l SAMI p l Amparo", 01 10412009.
106 Art 1, ley 24.754.
11. Responsables de las Prestaciones de Salud

en tal sentido la ley 23. '"660 se reserva este tipo de control de conteni-
do respecto de la contratación privada"108.
La referencia a Lo obligatorio marca el carácter vinculante de las presta-
ciones establecidas en dicho programa, respecto de los prestadores de la
salud, en las relaciones con sus beneficiarios, cualquiera sea e l subsiste-
ma en que se inscriban ellasIog.
§ 20. Contenido. Se articula en una "canasta básica de prestaciones", di-
vidida en razón de su especialidad, que, en cuanto a su forma, se estable-
ce en los diversos anexos de la resolución que la regula, a las que deben
sumarse las prestaciones respecto de cuestiones o grupos de afectación,
que se incorporan en virtud tanto de modificaciones del PMO como por
otras normativas, que pueden ser desde leyes hasta resoluciones minis-
teriales.
Como ejemplos de lo antedicho, podemos citar a los tratamientos psi-
quiátricos, las prestaciones a los afectados de HIV, por problemas de dro-
gadicción, o con trastornos alimentariosllO.
Al conjunto de dichas prestaciones se la denomina también como cober-
tura, refiriéndose a la cantidad o porcentaje abarcado por una cosa o una
actividad.
§21. Consecuencias jurídicas del PMO1I1.La prestación incluida dentro
del PMO genera un derecho a recibirla, si eso fuera necesario a los fines
de prevenir o restablecer su salud, de parte de los beneficiaros tanto del
Seguro de Salud, como de aquellos que tienen un vínculo contractual con
una empresa de salud prepaga.
A más de resultar una cobertura obligatoria, su exigibilidad resulta pura
y simple, es decir que no se halla sujeta a plazos, condición o cargos.
Por lo que no puede establecerse, a los fines de brindarlas, períodos de
carencia, inadmisibilidades por preexistencias, ni coseguros o copagos,
fuera de lo expresamente indicado en el P.M.O.
Es facultad de los prestadores efectivizar la prestación del caso mediante
sus propios servicios o a través de terceros contratados; mantienen en
todos los casos la obligación de asegurar a sus beneficiarios, más allá de
quién la materialice.

107
108 Cfr. Lorenzetti, Ricardo, Tratado de los Contratos, t. 111, Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires-
Santa Fe, 2000, pp. 169171.
109 Carranza Torres, Luis, Protección Jurídica de la Salud, Alveroni Ediciones, Córdoba,
2013, p. 72.
110 Ley 26.096.
111 Carranza Torres, Luis, Protección Jurídica de La Salud, ALveroni Ediciones, Córdoba,
2013, p. 7213.
Luis R. Carranza Torres

Jurisprudencia destacada respecto del Programa Médico Obliga-


torio
"El propio Estado Nacional ha caracterizado que e l programa
implementado: a) constituye un piso básico de prestaciones; b) es
mutable y se nutre de las nuevas técnicas y c) tiene un fin integral
que supera el mero sufragio económico de la práctica médica" (C.
Fed. Apel. de La Plata, Sala 111, 04/12/2007, en autos "C., M. J.
C/U.P.C.N. slacción de amparo", Expte No14.876107).
"Puede extender la cobertura más allá del 'Programa Médico
Obligatorio', cuando se verifica en el caso, una afectación de los
derechos a la salud. Esta conclusión, es decir, La de proteger con
mayor amplitud ha sido reconocida, con carácter excepcional, por la
jurisprudencia de la Corte Suprema" (C. Fed. Apel. de La Plata, Sala
111, 04/12/2007, en autos "C., M. J. c1U.P.C.N. slacción de amparo",
Expte No14.876/07. Con referencia a Fallos 326:4931 y 329:1638).
"Las coberturas deben someterse a evaluaciones rigurosas, por
lo que solo se da respuesta favorable a los gastos cuyo pronóstico
de eficiencia, cuente con reconocimiento nacional e internacional
(aval científico suficiente en publicaciones o reuniones técnicas
prestigiosas, nacionales o internacionales; estar admitido o
reglamentado por los organismos de control como e l Ministerio
de Salud y Administración Nacional de Medicamentos, Alimentos y
Tecnología Médica -ANMAT-; recomendado por instituciones médicas
de reconocido valor académico o científico)" (CSJN, 26/03/2009, en
los autos: "Recurso de hecho deducido por el Estado nacional en la
causa Sureda, Lucas Mariano c/ Obra Social del Poder Judicial de la
Nación y otro S/ sumarísimo", S. 740. XLIII. Recurso de hecho. Del
Dictamen del Procurador, que la Corte hace suyo).
La validez constitucional del Programa Médico Obligatorio está sujeta
a que las prácticas allí previstas -aunque reservadas en su diseño y
extensión a los otros poderes del Estado y no al judicial- otorguen
una efectiva protección del derecho a la salud (C. Fed. Apel. de La
P:ata, Sala 111, 04/12/2007, en autos "C., M. J. c1U.P.C.N. slacción
de amparo", Expte No14.876/07).
E l concepto de medicamentos establecido por la ley 16.463, com-
prende todo producto de uso y aplicación en la medicina humana
(art. 1), sin soslayar que los suplementos dietarios indicados para
la patología de las actoras son esenciales para su tratamiento, de
lo que se colige que La prestación de los alimentos medicamentosos
integra e l PMO (CN Civ. Sala M, 30/06/2010, en autos "T. N. E. y otro
11. Responsables de las Prestaciones de Salud

c/ Swiss Medical S.A. y otro S / cobro de sumas de dinero").


Los jueces son intérpretes y servidores de la Constitución, integrada
con la normativa supranacional, y a través de su aplicación deben
hacerse cargo del dinamismo que impregna la vida social, y que en el
caso trasluce los cambios que la ciencia imprime en los adelantos que
la técnica médica allega en la salud de la población (LL 2008-A, 148).
De allí, el derecho a exigir las prestaciones que dichos adelantos se
van incorporando diariamente y la necesidad de la judicatura de
admitir los planteos que se efectúan en ese sentido (C. Fed. Apel. de
La Plata, Sala 1, 09/08/2007, en autos "Rodríguez, Mariel Anahí c/
MEDICUS SA S/ amparo", conf. Expte. NO13.678107).

5. Jurisprudencia anotada
1) Derecho a la cobertura médica. Obligación como garante del Estado
nacional. Supuesto de discapacidad (Corte Suprema de Justicia de la
Nación. 11/07/2006 en autos F. 838. XLI- "F. A. C. y otro por sí y en
representación de su hijo menor H., L. E. c. Estado nacional S/ ampa-
ro").
§22. Planteo de amparo. En el doble carácter de derecho propio y como
padres del menor a fin de que se le ordene, en su carácter de garante
subsidiario de la salud del menor H., L. E., que padece fibrosis quística,
promovieron acción de amparo contra e l Estado Nacional a fin de que
proceda a brindarle al niño la prestación de los servicios médicos que
este requiere, dada La enfermedad que padece y la omisión de cobertura
por parte de La Asistencia Mutual Integral (A.M.I.) de la Asociación Mutual
Supervisores Ferroviarios, a la que está afiliado en su condición de
beneficiario adherente, mutual que se encuentra en concurso preventivo.
Fundaron su pretensión en las normas constitucionales del derecho a la
salud; en los compromisos internacionales asumidos por el Estado Nacional
e incorporados a or los Tratados Internacionales de
Derechos Humanos y, en especial, de integral de la niñez; en
la ley 24.901, sobre sistema de prestaciones básicas en rehabilitación
integral a favor de las personas con discapacidad; en el Plan Médico
Obligatorio aprobado por el Ministerio de Salud de la Nación y en los
antecedentes jurisprudenciales del Alto Tribunal.
§ 23. Resolución de primera instancia y de Cámara. En la primera
instancia no se hizo lugar al planteo, resolución que fue apelada y
revocada por la Cámara Federal de Apelaciones de Paraná que hizo Lugar
al amparo deducido. Así, condenó al Estado Nacional "a efectos de que
Luis R. Carranza Torres

arbitre la prestación de cobertura de salud del menor de edad L. E.


H. por su dolencia fibrosis quística (mucoviscidosis) sin perjuicio de la
oportuna delegación de tales obligaciones legales a la asociación mutual
a la cual está asociado el amparista y a los organismos competentes".
Sostuvieron la decisión de considerar que e l amparo era la vía idónea en
tanto se encontraba gravemente comprometido el derecho del menor a la
protección integral de su salud y a una adecuada calidad de vida, toda vez
que la asociación mutual a la que está asociado solicitó la homologación
judicial de un acuerdo preventivo extrajudicial, circunstancia que motivó
el retaceo de la cobertura en la medicación.
Entendieron que se trata de un caso "absolutamente excepcional", el
Estado Nacional no puede desentenderse de las necesidades del menor
sino que debe cumplir con su responsabilidad de garantizar e l pleno goce
del derecho a la salud y a una vida digna (arts. 14, 14 bis, 18, 19 y 33 de
la Constitución Nacional y tratados internacionales de derechos humanos
con jerarquía constitucional), afirmando asimismo que frente al derecho
a la vida, los restantes valores tienen carácter instrumental y que la pre-
servación de la salud no necesita de una rigurosa justificación.
§ 24. Planteo de instancia recursiva extraordinaria. Contra el pronun-
ciamiento de la Cámara, la demandada dedujo el recurso extraordinario,
que fue concedido en cuanto a la cuestión federal planteada y denegada
en punto a la invocación de razones de arbitrariedad y gravedad institu-
cional.
Para fundar el mismo, el recurrente estima que existe cuestión federal
porque están en juego normas de tal carácter, así como que las cues-
tiones debatidas exceden e l interés de las partes y se proyectan a la
comunidad toda. Reprocha también la índole arbitraria de la decisión.
Los agravios del Estado Nacional, en síntesis, son: a) que no se observan
los requisitos de admisibilidad de la vía porque la actora no inició trámite
administrativo alguno y no existen derechos constitucionales conculcados
por su parte; b) que el fallo traslada indebidamente al Estado Nacional la
responsabilidad de atender al menor y libera a la mutual y a la autoridad
local de las obligaciones que pesan sobre ellas; c) que la materia salud es
facultad reservada por las provincias, no delegada a la Nación; d) que se
contradice con el carácter subsidiario de la actividad del Estado Nacional
en cuestiones sanitarias y así viola los derechos de propiedad y defensa
en juicio.
§ 25. Admisibilidad del recurso. Entendió el Procurador Fiscal de
la Corte, al pronunciarse sobre la admisibilidad del recurso, que la
alzada lo concedió solo en lo que respecta a la interpretación de las
normas federales y no así en lo que atañe a la arbitrariedad y gravedad
institucional, sin deducir la demandada recurso de hecho, poi- lo que
11. Responsables de las Prestacionesde Salud

la jurisdicción quedaba expedita en la medida de la concesión por el


tribunal (conf. Fallos 318:1246, entre muchos).
Se entendió asimismo que e l recurso extraordinario interpuesto por e l
Estado Nacional es, en mi concepto, formalmente admisible, pues se
encuentran discutidos el alcance e interpretación de normas de carácter
federal -las previsiones federales que tutelan los derechos a la vida y la
salud de los menores- y la decisión definitiva del superior tribunal de la
causa es contraria al derecho que e l apelante funda en ellas (art. 14, inc.
3 ley 48).
§ 26. Viabilidad de la acción elegida. Al respecto, el Dictamen de la
Procuración de la Corte entendió oportuno mencionar que e l amparo
es el procedimiento judicial más simple y breve para tutelar real y
verdaderamente los derechos consagrados en la Ley Fundamental.
Recordando en tal sentido que la Corte ha dicho reiteradamente que
tiene por objeto una efectiva protección de derechos (Fallos 321:2823) y
ha explicitado la imprescindible necesidad de ejercer esa vía excepcional
para la salvaguarda del derecho fundamental de la vida y de La salud
(Fallos 325:292 y sus citas).
§27. Consideración del derecho a la vida y a la salud. Se destaca en el
antedicho dictamen sobre el tópico que "el derecho a la vida es el primer
derecho natural de l a persona humana preexistente a toda legislación
positiva que resulta garantizado por la Constitución nacional (Fallos
302: 1284; 3 10: 112; 323: 1339)".
Recuerda que, asimismo, la Corte Suprema ha entendido que la vida
de los individuos y su protección -en especial el derecho a la salud-
constituyen un bien fundamental en sí mismo, que, a su vez, resulta
imprescindible para el ejercicio de la autonomía personal. El derecho
a La vida, más que un derecho no enumerado en los términos del art.
33 de la Ley Fundamental, es un derecho implícito, ya que el ejercicio
de los derechos reconocidos expresamente requiere necesariamente de
él y, a su vez, el derecho a la salud -especialmente cuando se trata
de enfermedades graves- está íntimamente relacionado con el primero
y con el principio de autonomía personal, toda vez que un individuo
gravemente enfermo no está en condiciones de optar libremente por su
propio plan de vida.
A mayor abundamiento, sostuvo e l Máximo Tribunal que e l derecho a La
salud, desde el punto de vista normativo, está reconocido en los tratados
internacionales con rango constitucional (art. 75, inc. 22) entre ellos, e l
art. 12 inc. c del Pacto lnternacional de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales; inc. 1 arts. 4 y 5 de la Convención sobre Derechos Humanos -
Pacto de San José de Costa Rica- e inc. 1 del art. 6 del Pacto lnternacional
de Derechos Civiles y Políticos, extensivo no solo a La salud individual sino
LUISR. Carranza Torres

también a la salud colectiva (conf. Fallos 323:1339).


§ 28. Extremos fácticos acreditados y tópico discutido. El procurador
actuante entiende que es "prudente destacar" ante la Corte Suprema que
se encuentra fuera de discusión que e l menor padece una enfermedad de
suma gravedad, que no cuenta con la cobertura de la obra social a la
que es afiliado por estar la mutual en concurso preventivo, que el grupo
familiar no tiene los recursos necesarios para afrontar el tratamiento y
que detenta el certificado que lo acredita como persona con discapacidad
conforme dispone la ley 24.901, en la medida en que la apreciación de
esas cuestiones, de hecho y prueba, es privativa de los jueces de la causa
e irrevisables, por ende, en esta instancia, máxime cuando no solo no se
advierte arbitrariedad en su resolución sino que no han sido rebatidas por
la demandada.
Lo discutido es, pues, si corresponde al Estado Nacional la obligación de
cubrir de forma integral las prestaciones que los actores reclaman.
§ 29. Deber de actuación de la autoridad pública. Se entiende en el
Dictamen de la Procuración que siendo que el derecho a la salud, máxime
cuando se trata de enfermedades graves, se encuentra íntimamente
relacionado con el derecho a lavida que está reconocido por la Constitución
y por los tratados internacionales que tienen jerarquía constitucional (art.
75, inc. 22 de la Ley Suprema), la autoridad pública tiene la obligación
impostergable de garantizar ese derecho con acciones positivas, sin
perjuicio de las obligaciones que deban asumir en su cumplimiento las
jurisdicciones locales, Las obras sociales o las entidades de la llamada
medicina prepaga (Fallos 321:1684; 323: 1339, 3229; 324:3578; y causa
0.59, ya citada).
Ello se deriva del hecho que el Estado Nacional ha asumido compromisos
internacionales explícitos orientados a promoveryfacilitar las prestaciones
de salud y que dicha obligación se extiende a sus subdivisiones políticas
y otras entidades públicas que participan de un mismo sistema sanitario.
En tal sentido, la ley 23.661 creó un sistema nacional de salud, con los
alcances de un seguro social, a "efectos de procurar el pleno goce del
derecho a la salud para todos los habitantes del país sin discriminación
social, económica, cultural o geográfica".
Con tal propósito, ese seguro ha sido organizado en el marco de una
concepción "integradora" del sector sanitario, en el que la autoridad
pública reafirme su papel de conducción general del sistema y las socie-
dades intermedias consoliden "su participación en la gestión directa de
las acciones" (art. 1).
Su objetivo fundamental es "proveer al otorgamiento de prestaciones de
salud igualitarias, integrales y humanizadas, tendientes a la promoción,
11. Responsables de las Prestaciones de Salud

protección, recuperación y rehabilitación de la salud, que respondan


al mejor nivel de calidad disponible y garanticen a los bene

l Ministerio de Salud, mediante la Secretaría


de Salud, es La autoridad de aplicación que fija las políticas sanitarias del
seguro y lleva a cabo La política de medicamentos.
En tal carácter, le corresponde "articular y coordinar" Los servicios com-
prendidos en la ley 23.660, los establecimientos públicos y los prestado-
res privados "en un sistema de cobertura universal, estructura pluralista
y participativa y administración descentralizada que responda a la orga-
nización federal de nuestro país" (arts. 3, 4, 7, 15, 28 y 36).
§ 30. Rol subsidiario de la autoridad pública nacional. Con cita de lo
expresado en los Fallos 323:3229 por la Corte Suprema, entiende el Pro-
curador actuante que el Tribunal ha dejado bien establecida La respon-
sabilidad que cabe en esta materia a las jurisdicciones provinciales. Pero
dichas obligaciones sanitarias de la autoridad local no implican descono-
cer el deber de coordinación con el Estado Nacional -mediante el Minis-
terio de Salud- que debe acudir en forma subsidiaria, de manera de no
frustrar los derechos de la amparista.
De no ser así, entiende que las leyes sancionadas en la materia no deja-
rían de ser sino enfáticas enumeraciones programáticas vacías de ope-
ratividad. En este contexto, no puede soslayarse la función rectora que
ejerce en este campo a través del ministerio demandado, para garantizar
el cumplimiento del tratamiento sanitario, coordinando sus acciones con
los estados provinciales, sin mengua de la organización federal y des-
centralizada que corresponda para llevar a cabo tales servicios (Fallos
323:3229, considerando 27)".
También recuerda lo dicho por la Corte en e l sentido de que "la existencia
de una obra social que deba cumplir el Programa Médico Obligatorio -
resolución 247196, MS y AS, ya citada-, no puede redundar en perjuicio
de la afiliada y menos aún del niño, pues si se aceptara e l criterio de
la recurrente que pretende justificar la interrupción de su asistencia
en razón de las obligaciones puestas a cargo de aquella entidad, se
establecería un supuesto de discriminación inversa respecto de la madre
del menor que, amén de no contar con prestaciones oportunas del
organismo a l que está asociada, carecería absolutamente del derecho
a la atención sanitaria pública, lo que colocaría a l Estado Nacional en
flagrante violación de los compromisos asumidos en el cuidado de la
salud" (Fallos 323: 3229, ya citado).
En este entendimiento, carece de sentido la alegación del Estado Nacional
en cuanto a su falta de responsabilidad en la atención del menor por
corresponderle a otro órgano o jurisdicción porque Lo fundamental es que,
Luis R. Carranza Torres

conforme al régimen legal, este debe asistirlo. Ello es así, sin perjuicio
de que recupere los costos por las vías pertinentes de quien en definitiva
resulte obligado a afrontarlas o que ejerza la actividad que crea necesaria
para lograr la adecuada participación de la autoridad local. Sobre ello,
la alzada fue absolutamente clara en su pronunciamiento al dejar a salvo
las atribuciones del Estado Nacional para encauzar la obligación legal
tanto a la obra social como a los organismos competentes provinciales.
Reitera, en tal sentido, los términos del dictamen de este Ministerio PÚ-
blico, que fuera compartido por la Corte Suprema en 327:2127, con rela-
ción a un tema análogo al presente, en cuanto a que "si bien a propósito
de un reclamo vinculado con prestaciones alimentarias a favor de un me-
nor, V.E. interpretó que atañe a los jueces buscar soluciones que se aven-
gan con la urgencia que conlleva est
el rigor de
las formas pueda conducir a la frustración de derechos que cuentan con
tutela de orden constitucional, lo cual se produciría si el reclamo de la
actora tuviese que aguardar al inicio de un nuevo proceso dirigido contra
[.
los organismos a que se hizo referencia ..] y en ese lapso quedaran des-
protegidos los intereses cuya satisfacción se requiere (v. Fallos 324: 122,
etc.); la suspensión de los cuales, como recuerdan con cita de preceptos
de la ConvenciónAmericana sobre Derechos Humanos los ministros López
y Moliné O'Connor, no puede ser admitida bajo ninguna circunstancia
(cfse. Fa1los: 324:975)".
§ 31. Presencia de situación de especial vulnerabilidad. Debe tenerse
en cuenta, además, que se entiende en e l Dictamen de la Procuración
que la condición de persona con discapacidad del menor, acreditado en
autos con el certificado pertinente, halla amparo en las disposiciones de
la ley 24.901 de protección integral de las personas con discapacidad, lo
que obliga a asegurarle los tratamientos médicos en la medida en que
no puedan afrontarlos las personas de quienes dependa o los entes de la
obra social a los que esté afiliado.
Así, porque por ley 24.901 se ha creado un sistema de prestaciones básicas
"de atención integral a favor de las personas con discapacidad", y, si bien
se ha dejado a cargo de las obras sociales comprendidas en la ley 23.660
la obligatoriedad de su cobertura (arts. 1 y 2), por e l énfasis puesto en los
tratados internacionales para preservar la vida de los niños, e l Estado no
puede desentenderse de sus deberes haciendo recaer e l mayor peso en
la realización del servicio de la salud en entidades que, como en el caso,
no han dado siempre adecuada tutela asistencial, conclusión que lleva en
el sub examine a dar preferente atención a las necesidades derivadas de
la minusvalía del menor y revaloriza la labor que debe desarrollar con tal
finalidad la autoridad de aplicación (Fallos 323:3229).
11. Responsables de las Prestaciones de Salud

§ 32. Resolución del caso. Compartiendo la Corte los fundamentos y


conclusiones del dictamen del Procurador, se remite al mismo por razones
de brevedad a fin de declarar procedente e l recurso extraordinario y se
confirma la sentencia apelada en cuanto fue materia de recurso.

2) Afiliación a obra social. Restitución judicial (Cámara Federal de


Apelaciones de Córdoba, Sala B. 21/09/2018 en autos "N., M. E. C/ Obra
-
Social Unión Personal Prestaciones Médicasn-Expte. N 27547/2018/O

CAI)
§ 33. Hechos del caso. Los autos llegaron al conocimiento del tribunal
de alzada en virtud del recurso de apelación deducido por la apoderada
de la demandada, en contra de la resolución de primera instancia, con
aclaratoria, que dispuso hacer lugar a la acción de amparo interpuesta
por la accionante en contra de Obra Social Unión Personal de La Unión
del Personal Civil de la Nación, ordenando a esta última mantenga y10
restituya en forma definitiva la afiliación de la actora y de su grupo familiar,
debiendo ordenarse a tal fin, la transferencia del monto equitativo al
costo del módulo de Régimen de Atención Médica para pasivos (art. 20 de
la ley 23.660 y decreto reglamentario).
§ 34. Estructura del recurso. En su escrito recursivo, la apoderada de la
obra Social Unión Personal se queja en primer lugar al entender que lo
dispuesto por el Inferior se contrapone con lo establecido por e l art. 10
de la ley 23.660 que estipula la obligación de Los Agentes de Seguro de
Salud de continuar brindando cobertura médica por tres meses luego de
producida la baja del trabajador, y vencido dicho plazo cesa toda posibi-
lidad de continuar brindando asistencia médica tanto al beneficiario titu-
lar, cuanto a su grupo familiar a cargo s i lo tuviere. Agrega que no puede
hablarse en e l presente caso de situación de desamparo, ni que se genere
un dispendio jurisdiccional, por cuanto los jubilados y pensionados reci-
ben la atención de su obra social PAMI, y que su representada debe defen-
der sus derechos al igual que la parte actora sin que tengan prevalencia
unos sobre otros. Considera que en el presente caso es la Única parte que
resulta perjudicada, ya que por un mandato judicial debe brindar pres-
taciones a un trabajador pasivo de forma total y absolutamente gratuita,
ya que, expresa, es sabido que el PAMl no gira los aportes en concepto de
obra social a su mandante.
Por otro lado, arguye que el actor no puede hacer uso de opción alguna
respecto de su instituyente, dado que, como es de su conocimiento,
la Obra Social Unión Personal no se encuentra incluida en el listado
confeccionado por la Superintendencia de Servicios de Salud.
Luis R. Carranza Torres

Agrega que tampoco puede invocarse un derecho adquirido, dado que la


cesación en la actividad laboral importa por sí sola e l fin de la obligación
de su mandante de mantener la prestación por los tres meses que
prevé la Ley de Obras Sociales y no más allá. Expresa asimismo que los
decretos 292 y 492 establecen la posibilidad de opción del jubilado y
pensionado entre el I.N.S.S.J.P. y cualquier Agente del Seguro de Salud
que se encuentre en el registro que a tal efecto llevará la ANSES, lo que
considera no sucede en el caso, dado que no se encuentra inscripta en la
forma prevista en dichos decretos.
§ 35. Plataforma fáctica recursiva. Destaca la Cámara que en los
términos en que ha sido planteada la controversia, conviene tener
presente que el objetivo que persigue la demandante consiste en que se
permita continuar con su afiliación y la de su esposo -una vez que obtenga
el beneficio jubilatorio-, en la Obra Social Unión Personal, de la que ella,
al momento de iniciar la presente acción es afiliada titular.
Señala, asimismo, que la accionante señora N., M. E. posee una grave
enfermedad desde el año 2013 -conforme lo manifiesta y se acredita en
la causa-, como es el "Cáncer de Mama", que hizo metástasis en pelvis
(sacro) y pulmón, recaída q re de 2016. Por
su parte, su esposo señor S., 0. D., sufre de "Aneurisma Disecante".
§ 36. Alcance del derecho a la vida. Recuerda la Cámara que nuestro
más Alto Tribunal ha considerado que el derecho a la vida es el primer
derecho de la persona humana que resulta reconocido y garantizado por
la Constitución Nacional (conf. Fallos 302: 1284; 310: 112). También ha
dicho que el hombre es el eje y centro de todo el sistema jurídico y
en tanto fin en sí mismo -más allá de su naturaleza trascendente- su
persona es inviolable y constituye valor fundamental con respecto al cual
los restantes valores tiene siempre carácter instrumental (conf. Fallos
316:479).
La protección de la vida humana tiene una dimensión que atiende a su
desarrollo integral y a todos los aspectos que mejoran su calidad de
vida, es decir, no solo vivir, sino vivir bien. En ese orden de ideas, se
desprende una serie de derechos y garantías que van desde el derecho a
la salud hasta el derecho a un medio ambiente sano. Nuestra Constitución
nacional ha hecho explícito tal reconocimiento por vía de la incorporación
con jerarquía constitucional de una serie de tratados que protegen y
resguardan aquellos derechos individuales. Es decir, y en lo que aquí
interesa, la protección de la salud es un corolario del propio derecho a la
vida (y a la integridad física) de la persona humana.
En ese sentido, cabe señalar que la Corte Suprema de Justicia de la
Nación, en recientes pronunciamientos ha reafirmado el derecho a la
preservación de la salud y ha destacado la obligación impostergable que
11. Responsables de las Prestaciones de Salud

tiene la autoridad pública de garantizar ese derecho con acciones positivas


(Fallos 321 :1684). Con lo cual, ante La existencia de situaciones en donde
se encuentren en juego derechos que están totalmente reconocidos y
protegidos por nuestra máxima legislación, la defensa y protección de la
salud, sin lugar a dudas es e l de mayor importancia. Consecuentemente,
partiendo de dicha premisa, y dentro de tales lineamientos conceptuales
ha de resolverse finalmente la cuestión sometida a análisis.
9 37. Normativa aplicable al caso. En el caso bajo examen se está ante
una inminente baja de la señora N-, M. E. y de su grupo familiar de
La Obra Social Unión Personal, atento a que la accionante obtuvo el
beneficio jubilatorio con fecha de 1.03.18, y considerando que el art.
8 del decreto 292195 establece que ningún beneficiario del Sistema
Nacional de Seguro de Salud podrá estar afiliado a más de un agente, ya
sea como beneficiario titular o como miembro del grupo familiar primario.
En el caso de la amparista, al jubilarse, -en principio- debería ingresar
al lnstituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados
(PAMI.). No obstante, cabe tener presente que el art 1 del decreto nacional
160812004 establece que los titulares podrán unificar su cobertura en
un solo Agente del Seguro de Salud, es decir que podrán afiliarse a un
Único Agente del Seguro, acumulando sus aportes y contribuciones. Por
otro lado, como lo informa la Superintendencia de Servicios de Salud, la
norma propicia la unidad de los grupos familiares en un mismo agente de
seguro de salud para la eficiencia del sistema. Consecuentemente, y en
virtud de todo lo reseñado precedentemente, se considera acertado lo
decidido por e l señor Juez de grado al hacer lugar a la presente acción de
amparo, por adecuarse a la normativa mencionada en los considerandos
que anteceden. Asimismo, cabe agregar que la amparista no se encuentra
imposibilitada de optar por la obra social accionada por e l solo hecho de
no encontrarse inscripta en el registro de prestadores creados por los
decretos 292 y 492. En efecto, el derecho de la accionante y su grupo
familiar a las prestacione

1). En abono de lo
expuesto, corresponde tener en cuenta lo decidido por nuestro Máximo
Tribunal en Recurso de Hecho en autos "Albonico, Guillermo Rodolfo y
otro c l lnstituto Obra Social slRecurso Extraordinario Federal" (A.354.
XXXIV), fallo del 8 de mayo de 2001, en cuanto sostuvo que: "En tal sen-
tido, cabe mencionar la posibilidad que se ha reconocido a los jubilados
Luis R. Carranza Torres

y pensionados de optar por la atención sanitaria de entidades que se


inscriban en un registro especial previsto para esa finalidad, sin que ello
altere la facultad de conservar las prestaciones que ya estaban a cargo de
otros agentes del seguro de salud con relación a ese sector".
S 38. Refutación de otros agravios del recurso. Al respecto, como lo
expresara el Juez de grado, y en relación a las restantes críticas del
recurrente, resulta pertinente recordar que el art. 10 de la ley 23.660 de
Obras Sociales dispone que e l carácter de beneficiario, contemplado en el
inc. a) del art. 8, y en los incs. a) y b) del art. 9 de la misma ley, subsistirá
mientras se mantenga el contrato de trabajo o la relación de empleo
público y e l trabajador o empleado reciba remuneración del empleador,
salvo en el supuesto de extinción del contrato de trabajo, en cuyo caso los
trabajadores que se hubiesen desempeñado de forma continua durante
más de tres meses, mantendrán su calidad de beneficiarios durante un
período de tres meses, contados desde su distracto, sin obligación de
efectuar aportes (inc. a).
En este contexto normativo se debe interpretar que el distracto que
contempla la norma no es el que tiene lugar con motivo de la jubilación
del trabajador (lo que acontece en el caso de autos), sino e l que se verifica
por otras circunstancias, como son las previstas en los distintos incisos
del artículo, pues de otro modo quedaría huérfano de contenido e l art. 8
de la ley 23.660, en cuanto establece en su inc. b), con carácter general,
que quedan obligatoriamente incluidos en calidad de beneficiarios los
jubilados. Cabe puntualizar que lo resuelto en los presentes no se opone
a lo decidido en autos: "A.A.M. y otro c/ Sancor Salud Grupo de Medicina
Privada -Afiliaciones" (Expte. N037603/2017/CA2), pues tal como se
señala en aquel caso, las circunstancias fácticas eran disímiles a la
doctrina del fallo "R.GAn por cuanto allí se trataba de una empresa de
medicina prepaga demandada, y a su vez, había existido por parte del
accionante una expresa opción a la afiliación al INSSJP.
S 39. Particularidades del caso con incidencia en la resolución. Por
último, no podemos dejar de destacar que en el caso concreto se dan
particularidades de enfermedad y tratamiento que aconsejan priorizar el
valor salud y el valor vida, correspondiendo confirmar lo resuelto.
§ 40. Resolución del caso. Se resuelve confirmar la resolución de primera
instancia con su aclaratoria, en todo lo que ha sido materia de agravios.
Impone las costas de la Alzada a la demandada perdidosa conforme
lo prescripto por el art. 68, lo párrafo del C.P.C.C.N., regulando los
honorarios de la letrada patrocinante de la parte actora, en e l 35%de lo
regulado en la instancia de grado, y los honorarios correspondientes a la
letrada apoderada de la Obra Social demandada, en el 30%de lo regulado
por el Inferior (conf. art. 30 de la ley 27.423).
11. Responsables de las Prestaciones de Salud

3) Discapacidad. Obra social. Amparo (CSJN. 14/08/2018 en autos


"T.1.H en Rep de U.E.G.T.T c / Obra Social del Poder Judicial de la
Nación S/ leyes especiales (diabetes, cáncer, fertilidad)"
§ 41. Hechos. La actora interpone acción de amparo contra la demandada
solicitando la cobertura total e integral del costo de la actividad recreativa
que realiza su hijo, quien padece una discapacidad, en un club deportivo.
La demandada, en respuesta a la pretensión de la actora, argumenta que
la actividad en cuestión no constituye una terapia específica de carác-
ter médico o educativo, sino simplemente recreacional, y en donde sus
encargados no son profesionales de la salud o especialistas en el trata-
miento y rehabilitación de personas con discapacidad y que por lo tanto
no se encuentra incluido en el plan obligatorio de salud (PMO). Todo ello
es avalado por la 24,901 y 23,660.
Con lo cual se rechaza la acción de amparo interpuesta por la actora y se
hace lugar a la queja presentada por la demandada.
S 42. Resolución del caso. La Corte Suprema de Justicia de la Nación
hace lugar a la queja y entre sus razones podemos encontrar que, si bien
las personas con discapacidad necesitan de una integración educacional,
laboral, familiar y social, constituye un principio fundante y orientador
del sistema instituido legalmente.
Se debe tener en cuenta que las leyes 22.431 y 24.901 y decretos exigen
la prohibición de prestaciones como las relacionadas en [a causa.
Además se debe reconocer que tanto los derechos y los principios y
garantías de nuestra Carta Magna no son absolutos sino que deben ser
desplegados con arre n su ejercicio, con la
única condición de no ser alteradas en su substancia.
Por ello es que no advierte que la demandada haya exhibido una con-
ducta arbitraria o ilegítima, puesto que lejos de negarle la cobertura,
ha ofrecido a la actora asumir e l costo de actividades alternativas a la
requerida, siempre dentro del marco que exige el Ministerio de Salud de
la Nación, y que otorga en forma excepcional y sin obligación legal al
programa deportivo en cuestión una homologación equivalente a jornada
doble una vez por semana a los fines de solventar en parte e[ costo de la
participación del menor.
La ley 24.901, no contempla entre las prestaciones que las instituciones
asistenciales deben cubrir obligatoriamente la actividad cuyo costo la
actora pretende que se le reembolse. Se debe agregar que tampoco está
incluida dentro del programa médico obligatorio (PMO) ya que no se trata
de un tratamiento médico asistencia1 sino una de actividad recreacional
que excede el marco reglamentario del sistema de protección general de
la salud y el particular de las personas con discapacidad.
Luis R. Carranza Torres

Por lo tanto, se concluye que la pretensión de la actora carece de respaldo


legal, la sentencia es revocada como así también la demanda y se hace
lugar a la queja presentada por la demandada.
4) Discapacidad. Derecho de acceso a la salud. Vía del amparo (Cam
Fed La Plata - Sala 11 - 04/06/2015 en autos "V.O. c/ Medicus SA S/ ley
de discapacidad")
§ 43. Hechos. La actora interpone acción de amparo contra la demandada
en representación de su hijo, quien padece parálisis cerebral espástica
severa y epilepsia secundaria con mala respuesta a los medicamentos y
se alimenta por gastroyeyunostomía durante doce horas, con e l fin de
que se le ordene dar cobertura integral de la prestación de siete horas de
enfermería diaria, de lunes a viernes, para asistir a aquel en el horario de
23 a 06 hs. Acompaña certificado médico de discapacidad expedido por el
ministerio de salud de la nación.
La demandada expone que de dicha prestación deben encargarse los pa-
dres de manera rotativa y que el servicio solicitado no se encuentra den-
tro del programa médico obligatorio (PMO) y por lo tanto no están obliga-
dos a prestar la cobertura requerida. Asimismo, refiere que la prestación
del cuidador es una prestación social y no de carácter médico, alegando
que es la familia quienes tienen la obligación de cuidar y dar contención
respecto de esa particular situación.
Por tanto, el tribunal hace lugar a la acción de amparo interpuesta por la
actora, más costas.
§ 44. La resolución del caso y sus fundamentos. El tribunal, entre
sus argumentos, apela a la Carta Magna, a La declaración universal de
derechos humanos, tratados internacionales de derechos humanos, donde
se hace hincapié en que todo ser humano tiene derecho a un nivel de
vida que le permita a é l mismo y a su familia gozar de salud y bienestar
que incluya alimentación, vestido, vivienda, asistencia médica y los
servicios sociales necesarios. Asimismo, cabe reconocer que la ley 24.901
incluye un sistema de prestaciones básicas de atención integral a favor
de las personas con discapacidad, contemplando acciones de prevención,
asistencia, promoción y protección con el objeto de brindarles una
cobertura integral a sus necesidades y requerimientos.
Por tanto, y después de lo expuesto, decide hacer lugar a la acción de
amparo presentada por la actora y fallar a su favor.
11. Responsables de las Prestaciones de Salud

5) Derecho a prestaciones farmacológicas. Menor con necesidades ali-


mentarias especiales. Plazos en e l PMO (Juzg. Fed. Civ. y Com. y Cont.
Adm. de San Martín N02. 15/04/2014 en Expte. N " 180408887/2013
-
- "G.N c/ OSDE (Organización de Servicios Médicos Organización de
Servicios Directos Empresarios) S/ prestaciones farmacológicas"
§ 45. Hechos. La actora presenta acción de amparo contra la demandada
en representación de su hijo menor con el objeto de obtener la regular y
continua provisión de leche medicamentosa "Nutrilog Pépti Junior He",
debido a que su hijo a los 6 meses de edad padeció un edema de glotis y
rush cutáneo. Su diagnóstico es alergia a la proteína de la leche de vaca.
Y que en razón de ello se le medicó la leche antes mencionada que le fue
suministrada por la demandada hasta su primer año de vida, negándose
a continuar su entrega pese a que su hijo la seguía consumiendo. Expone
que la Leche mencionada para su hijo sigue siendo su base alimentaria.
Acompaña certificado médico correspondiente de su médico de cabecera
(gastroenterología) y de su médico pediatra.
La demandada, si bien reconoce el carácter de afiliado del hijo de la am-
parista, sostiene que la leche que le fue indicada no se encuentra entre
las prestaciones que le garantiza la normativa vigente. Además, expone
que su mandante no es quien decide qué cobertura debe brindar obliga-
toriamente a sus beneficiarios sino que surge de las normas de orden pú-
blico a través del Programa Obligatorio de Salud (PMO) y que la cobertura
del 100%de la leche requerida no se encuentran descritos en la citada
normativa. Y que no se trata de un "medicamento" si
ue el menor debe consumir.
Por último, considera que La normativa prevé que la cobertura no se
extiende más allá del primer año de vida del menor, y siendo que actual-
mente tiene más de un año de edad no corresponde seguir con la entrega
de la misma.
Se decide hacer Lugar a la acción de amparo presentada por la actora,
más costas.
S 46. Fundamentos para dictar resolución. El tribunal, a la hora de
resolver, se apoya en lo siguiente:
a) Por un Lado, en que el derecho a la salud es un derecho personalísimo
amparado por nuestra constitución nacional y en los tratados internacio-
nales de jerarquía constitucional, como la convención del derecho del
niño, en donde se reconoce que el niño mental o físicamente impedido
deberá disfrutar de la vida plena y decente en condiciones que aseguran
su dignidad, le permitan bastarse a si mismo y facilitar su participación
activa en la sociedad.
b) A su vez, también reconoce el derecho del niño al disfrute del nivel
Luis R. Carranza Torres

más alto posible de salud y a los servicios para el tratamiento de las


enfermedades de rehabilitación.
c) Por último e l informe pericia1 presentado por el cuerpo médico forense
en donde claramente concluyen que el alimento medicamentoso indicado
por los médicos de cabecera (gastroenterólogo - médico pediatra) resulta
indispensable en la dieta del niño, teniendo en cuenta que la respuesta
clínica por parte del menor fue y sigue siendo favorable y que los síntomas
que presentó el menor como secundarios al diagnóstico principal fueron
con riesgos de vida. También han sido confidentes al afirmar que es más
prudente y beneficioso para el paciente continuar con el suministro de la
leche medicamentosa prescripta, ya que, si bien existen en el mercado
leches similares, afirman que la marca elegida por el médico gastroente-
rólogo es una marca en la cual él confía para un mejor resultado.
§ 47. Decisorio. El tribunal concluye, por tanto, que la leche es "medi-
camentosa" e indispensable para la dieta del hijo de la actora. En virtud
de ello, se hace lugar a la acción de amparo interpuesta por la actora
ordenando a la demandada la cobertura integral de la leche requerida,
más costas.

6) Cobertura de prácticas de fertilidad. Cambio de normativa. Falta


de reglamentación. (Cam. Fed. Apel. Gral. Roca. 27/06/2014 en autos
"KCI c/ Swiss Medical SA y otra S/ leyes especiales (diabetes, cáncer,
fertilidad)''
§ 48. Trámite de primera instancia. El presente proceso de amparo
inicia por la pretensión de la actora a que se condene a la empresa "Swiss
Medical S.A." a cubrir el tratamiento de fertilización in vitro por método
"ICSI" que debía realizar junto a su esposo.
De tal pretensión se ordenó dar traslado a la referida empresa de medi-
cina prepaga, quien en su presentación y responde rechaza aquella por
entender que no le corresponde cubrir dicho tratamiento, básicamente
con el fundamento de no estar incluido en el Programa Médico Obligato-
rio (PMO). Sin perjuicio de ello, requiere se cite al proceso en calidad de
tercero a la obra social OSPOCE con el argumento de que la amparista
se encuentra adherida a ella, lo que hace que la controversia resulte
común. Asimismo refiere que solicita tal citación para, eventualmente,
en caso de ser condenada, le pueda resultar aplicable la sentencia a la
obra social y, por cuanto en virtud del contrato prestacional que las une,
solo debe brindar los beneficios que figuran en el PMO en el cual no está
incluida la cobertura de los tratamientos de fertilización asistida.
Sustanciado e l pedido de citación de tercero, la actora en su responde
manifiesta su total desinterés en ello. Incluso refiere que las costas que
11. Responsables de las Prestaciones de Salud

se originen por traer a aquella al proceso deben ser soportadas por la


parte contraria.
El juzgado ordena la citación de la obra social OSPOCE en calidad de
tercero, la cual se presenta contestando la citación.
El juzgado declaró, luego de audiencia, a la cuestión como de puro
derecho, lo que no fue cuestionado por las partes, para luego -previo a
la providencia de autos- dictar la sentencia ahora recurrida y en la cual
condena a "las accionadas Swiss Medical S.A. y Obra Social del Personal de
Organismos de Control Externo (OSPOCE) a tomar las medidas pertinentes
para otorgar la cobertura total del tratamiento de fertilización i n vito por
método ICSI con donación de óvulos en el centro especializado Halitus
Instituto Médico S.A. sito en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires".
§ 49. Recursos interpuestos. Apelan ambas lo decidido por el juez de
grado. Los agravios de la Obra Social del Personal del Organismo de
Control Externo (OSPOCE), se dirigen en primer término a que la sentencia
yerra al imponerle la cobertura del 100%del tratamiento pretendido. Al
respecto dice que le corresponde asumir el 50% del mismo debido a que
el cónyuge de la actora se encuentra afiliado a otra obra social.
En segundo lugar, afirma arbitrariedad en la sentencia recurrida en tanto
se le ordena cubrir un tratamiento con donación de gametos en un esta-
blecimiento que no se encuentra habilitado por el Ministerio de Salud de
la Nación.
Por Último, se agravia por la condena en costas manifestando que su parte
no ha dado lugar a la interposición de la demanda, puesto que al inicio de
las acciones no existía norma alguna de alcance general que le impusiera
solventar este tipo de tratamiento; y agrega que toma conocimiento del
proceso con el traslado de la citación como tercero.
La otra co-condenada, Swiss Medical, en primer lugar, a cuestiona la in-
terpretación realizada por la a quo respecto al art. 8 del decreto regla-
mentario 956/2013 de la ley 26.862 y cuyo efecto l e impone la cobertu-
ra de un tratamiento que no estaba obligada a prestar de acuerdo a la
normativa vigente al momento de ejercer sus derechos. En referencia a
la "ovodonación", expresó que la ausencia de aval médico para tan com-
pleja técnica y la falta de incorporación de esa modalidad como objeto
de litis vuelven incomprensible la decisión adoptada por la sentenciante.
Finalmente se agravia de que se le hayan impuesto las costas en tanto
la cuestión debatida, en el presente, resulta novedosa y sin criterio
uniforme en e l país.
Luis R. Carranza Torres

'3 50. Consideración preliminar de la Cámara. Previo ingreso a la re-


solución de los recursos, entiende e l ad quen la necesidad de señalar
algunas circunstancias del trámite, de las cuales destaca las siguientes
circunstancias:
a) En primer término, que el objeto de la pretensión es cubrir un tra-
tamiento de fertilización asistida por el método "ICSI"; segundo, que
la actora, s i bien no se opone a La citación de tercero de la obra social
referida, no amplía la pretensión contra esta, expresando desinterés en
la citación.
b) Que en oportunidad de celebrarse la audiencia preliminar (fs.131) se
observan también dos especiales circunstancias; primero, que la obra
social OSPOCE -citada como tercera al proceso- propone cubrir el cien
por ciento de tres tratamientos en forma solidaria con la demandada
Swiss Medical S.A., "cubriendo los estudios y la medicación en Halitus
S.A. sito en Capital Federal, sin traslado ni alojamiento"; segundo, que
la actora al pedir un plazo para pronunciarse deja constancia de que "el
tratamiento deberá realizarse con donación de gametos, sin perjuicio de
lo cual, si se incluyera esta Última opción, prestaría conformidad con la
propuesta efectuada". Como producto de ambos planteos se acordó una
suspensión por un plazo breve.
c) Sobre Lo acontecido en la audiencia, se señala que la propuesta de
cubrir el tratamiento fue efectuada por la obra social citada como
tercero.
d) Asimismo, la actora introduce un cambio en su pretensión, ya que en
dicha oportunidad manifiesta que el tratamiento de fertilización debe ser
realizado con donación de gametos, particularidad que no era la recla-
mada originalmente en la demanda. Incluso en su presentación posterior
a la audiencia acompaña las constancias médicas de dicha variante en e l
tratamiento requerido.
e) Sobre esto último se expiden la demandada y la tercera citada en
sendas presentaciones. Swiss Medical no se opone, desde el punto de
vista procesal, a la modificación o cambio del objeto de la pretensión.
Sí se refiere especialmente a lo que señala como una imposibilidad del
requerimiento de realizarse el tratamiento por ovodonación. F
argumento que a dicha fecha no ha sido instrumentado
el registro de gametos que requiere e l art.8 del decreto 976113 regla-
mentario de la ley 26.862. Entiende que hasta tanto e l registro no cree
los bancos donde deban estar inscriptos los gametos donados, no puede
hacerse lugar a lo pretendido por la actora.
La obra social OSPOCE en su responde asume igual posición a la señalada
por la prepaga demandada.
11. Responsables de las Prestaciones de Salud

f) Estando el expediente con los recursos fundados, se presenta la obra


social OSPOCE expresando que dio cumplimiento con la sentencia,
adjuntando copia de la respectiva autorización para que la actora inicie
el tratamiento de "fertilización de alta complejidad con método ICSI y
donación de óvulos" en el centro de fertilidad Halitus de la ciudad de
Buenos Aires.
Sustanciada dicha manifestación, la actora se presenta haciendo saber
que se concretó el tratamiento conforme se acredita con la documental
qiie adjunta, pero tuvo resultado negativo por lo que "deberá tenerse
en cuenta lo manifestado por la contraria al momento en que esta parte
decida iniciar uno nuevo".
S 51. Tratamiento particular de los agravios de "Swiss Medical S.A.".
Se ponderan los mismos del siguiente modo:
a) Respecto del primer agravio en que cuestiona la interpretación que ha
realizado el a quo del art.8 del decreto reglamentario 95612013 de la ley
26.862 respecto del tratamiento al que lo obliga la sentencia, expresa que,
si bien es correcto que la actora no reclamó en su demanda tal modalidad
de tratamiento, conforme lo señalé en los párrafos precedentes, no se
opuso al cambio en la pretensión cuando la actora lo introduce en el
pleito.
Por ello, en cuanto a lo que refiere sobre que aquella modalidad de la
pretensión no integró el objeto del litigio, se presenta como extemporáneo
en el proceso, debiendo haberla realizado en oportunidad de contestar
el traslado que se le confirió oponerse a la modificación de la pretensión
y de esa forma incluso motivar un pronunciamiento expreso del a quo
sobre e l tema. Al no haberlo realizado, consintió aquella circunstancia y
e l agravio resulta improcedente en tal aspecto.
b) Sobre la cuestión de fondo, respecto del tipo de tratamiento médico al
que se condena, señala debe tenerse en cuenta que a la fecha en la que
se contesta la demanda (24107113) ya había sido promulgada (25106113)
la ley 26.862 de reproducción médicamente asistida. S i bien aún no
reglamentada, su vigencia no fue diferida a tal circunstancia.
Destaca en dicho sentido que la ley, cuyas disposiciones son de orden
público (art. 10)) determina la incorporación al PMO de las técnicas de
reproducción asistida conforme su art. 8.
En dicha norma, que transcribe, se prevé "como prestaciones obligato-
rias y a brindar a sus afiliados o beneficiarios, la cobertura integral e
interdisciplinaria del abordaje, el diagnóstico, los medicamentos y las
terapias de apoyo y los procedimientos y las técnicas que la Organización
Mundial de la Salud define como de reproducción médicamente asisti-
da", incluyendo dentro de los mismos el texto legal; "a la inducción de
Luis R. Carranza Torres

ovulación; la estimulación ovárica controlada; el desencadenamiento de


la ovulación; las técnicas de reproducción asistida (TRA); y la insemina-
ción intrauterina, intracervical o intravaginal, con gametos del cónyuge,
pareja conviviente o no, o de un donante, según los criterios que esta-
blezca la autoridad de aplicación".
Dichos procedimientos, incluidos en e l Programa Médico Obligatorio,
comprenden la cobertura de aquellos "de diagnóstico, medicamentos y
terapias de apoyo, con los criterios y modalidades de cobertura que esta-
blezca la autoridad de aplicación, la cual no podrá introducir requisitos
o limitaciones que impliquen la exclusión debido a la orientación sexual
o el estado civil de los destinatarios".
En razón de ello, el tribunal destaca que dicha modalidad se encuentra
incluida dentro del PMO el tratamiento de fertilización requerido por la
actora y reconocido en la instancia anterior.
Dicha ley, como también lo reconoce e l propio apelante ha sido
reglamentada por medio del decreto 95612013 del P.E.N., publicado el
23/07/2013, fecha incluso anterior a la modificación de la pretensión.
En relación a tal reglamentación, destaca que en la misma señala que:
"se entiende por técnicas de reproducción médicamente asistida a todos
los tratamientos o procedimientos para la consecución de un embarazo.
Se consideran técnicas de baja complejidad a aquellas que tienen por
objeto la unión entre óvulo y espermatozoide en el interior del sistema
reproductor femenino, lograda a través de la inducción de ovulación,
estimulación ovárica controlada, desencadenamiento de la ovulación e
inseminación intrauterina, intracervical o intravaginal, con semen de la
pareja o donante. Se entiende por técnicas de alta complejidad a aquellas
donde la unión entre óvulo y espermatozoide tiene lugar por fuera del
sistema reproductor femenino, incluyendo a la fecundación in vitro; la
inyección intracitoplasmática de espermatozoide; la criopreservación
de ovocitos y embriones; la donación de ovocitos y embriones y la
vitrificación de tejidos reproductivos" (art. 2 del referido decreto).
Es por ello que el tribunal "surge claro que el tratamiento pretendido en
autos está expresamente incorporado al PMO como técnica de reproduc-
ción asistida".
c) Entiende también que asiste razón a la apelante en tanto la ley 26.862
y el decreto 956113 prevén esa posibilidad con restricciones que hacen
al equilibrio de los derechos involucrados. Es por ello que así lo señalan,
se establece la obligación de inscripción de los establecimientos médicos
donde funcionen bancos receptores de gametos y10 embriones en un
registro único en e l ámbito del Ministerio de Salud, que en caso de que
la técnica de reproducción médicamente asistida requiera de aquellos
11. Responsables de las Prestaciones de Salud

deben provenir exclusivamente de los bancos inscriptos y también


aspectos relativos al consentimiento del donante (art. 4 de la ley 26.862
y arts. 4 y 8 del decreto 956/13).
Sobre ello se centra el agravio, expresando que el a quo no tuvo en
cuenta ni consideró la falta de cumplimiento de los recaudos establecidos
en tales normas.
Pero señala el tribunal que no puede dejar de tener en cuenta -para
revertir dicha queja- que e l sentido de tales normas no es impedir
e l reconocimiento al tratamiento reclamado -caso contrario queda
desvirtuada la previsión legal que los reconoce y los incluye dentro
del PMO- sino que es una imposición que se hace a las instituciones
y profesionales intervinientes, en e l sentido de que deberán tener
en consideración que en los casos de ovodonación los gametos deben
provenir exclusivamente de los bancos inscriptos en el ReFES (art. 8 del
decreto reglamentario).
De ello se sigue que su efecto no es otro que la práctica, y deberá
realizarse en los términos previstos en las normas; ello es que la cobertura
que se ordenó en La sentencia debe hacerse en los términos que marca
la ley 26.862 y su decreto reglamentario, por lo que la postura de la
demandada, bajo la aparente protección de la donación de Óvulos, se
arroga una función que la ley no le asigna a las empresas de medicina
privada ni a las obras sociales, implicando en definitiva desnaturalizar la
finalidad que ha tenido la ley, por no haberle sido impuesta tal función y
presuponer su postura que la empresa en la cual se hará el tratamiento
-la que se encuentra debidamente inscripta- no respetará las normas o
pautas establecidas en la legislación específica. Por lo que desestima e l
agravio.
d) Respecto del agravio a la imposición de costas que se realiza en la
sentencia, postulando que por las características del reclamo y el
tratamiento que se ordena cumplir -fertilización por ovodonación- deban
imponerse en el orden causado. Expresa que "el caso a la fecha resulta
aún novedoso por tanto no existe un criterio uniforme en e l país respecto
a la cuestión debatida", entiende que debe tenerse en cuenta que
conforme Lo establecido por e l art. 68 del CPCyC rige e l criterio objetivo
de la derrota, siendo restrictiva la interpretación que pueda hacerse para
apartarse de dicha regla.
Entiende e l tribunal al respecto que la sola circunstancia de ser una
cuestión litigiosa compleja, novedosa o haberse considerado con derecho
a litigar no resultan suficientes por sí solas, ya que con su exclusiva
invocación se podría pretender su aplicación a cualquier proceso
contradictorio, por cuanto es lógico entender que todo aquel que somete
y controvierte una cuestión ante un órgano judicial es porque cree tener
Luis R. Carranza Torres

razón en su postura.
En el caso de autos, sostiene, a diferencia de anteriores situaciones fácticas
que pudieron haberse presentado, debe tenerse en cuenta que a la fecha
en que fue interpuesta la demanda (11/07/13) ya había sido dictada la ley
26.862 (pub. en el B.O. el 25/06/13); más aún en consecuencia cuando
Swiss Medical S.A. se presenta contestando la pretensión o cuando la
obra social OSPOCE, citada al proceso, también comparece. Asimismo se
advierte que el decreto reglamentario de aquella ley, decreto 95612013,
fue publicado el 23/07/13, fecha bastante anterior a la modificación
del objeto de la pretensión, realizada en oportunidad de la audiencia
preliminar y en la inmediata presentación de la actora, sustanciado con
ambas partes ahora recurrentes.
Por tanto, la empresa de medicina prepaga y la obra social han sustentado
su postura en una interpretación que ha sido desestimada conforme lo
desarrollado en el agravio anterior, por lo que no se encuentra justificativo
para un apartamiento de la regla objetiva de la norma procesal que regula
las costas del proceso.
En consecuencia, desestima el agravio al respecto.
§52. Tratamiento particular de los agravios de la obra social OSPOCE.
En cuanto al tratamiento de los agravios introducidos por la obra social
OSPOCE, se expresa lo siguiente:
a) Respecto a lo manifestado por su parte de haber dado cumplimiento a
la sentencia, no puede considerarse que con ello -además de no haberlo
expresado- exista desinterés en el tratamiento del recurso o que este haya
devenido en abstracto. Ello en tanto la sentencia resuelve la cu2stión de
fondo planteada en el amparo, aspecto controvertido en e l proceso y, en
segundo lugar, por cuanto aquel cumplimiento debe relacionase con el
efecto devolutivo -no suspensivo- en e l que fue concedido eZ reaenno de
apelación.
b) Destaca que la actora no amplió la demanda contra OSPOCE, .sino que
esta fue traída al proceso por requerimiento de la demandad5 Sviaa Me-
dical ante una eventual condena que se le dictara, habiendo ma-óesiado
la actora expresamente desinterés en aquella citación.
Esto Último -desinterés del actor- hubiese traído al análisis he=%-n-
cia de delimitar s i dicha obra social puede o no ser incluida ea lacondena
y ello independientemente del ofrecimiento voluntario que r~~ m la
audiencia preliminar. La sentencia la incluyó sin ninguna m,sdszcíón
al respecto.
Ahora bien, como ello no fue invocado o introducido coma -leo por
la parte apelante, nada corresponde expresar, estando c:dep7do de
11. Responsables de las Prestaciones de Salud

consideración alguna por el tribunal.


c) Desestima el agravio referido al alcance de la cobertura impuesta por
el a quo del 100%del tratamiento, ya que entiende que no corresponde
que ello sea resuelto de esa forma por cuanto el esposo de la actora no
tiene afiliación alguna a la obra social y que incluso está afiliado a otra,
la obra social de comisarios navales, por no resistir a un análisis en base
a la normativa del caso.
Recuerda que la cobertura que se garantiza es integral, por especificarlo
de forma expresa el art. 1 de la ley 26.862 al aclarar que la Ley tiene por
objeto garantizar el acceso "integral" a los procedimientos y técnicas
médico-asistenciales de reproducción médicamente asistida, lo que es
reiterado en e l art. 8 cuando señala que la cobertura debe ser "integral",
aclarando esta disposición que su inclusión en el PMO no puede estar
limitada por exclusiones referidas, entre otras, al estado civil de los
destinatarios.
Por su parte el art. 1 del decreto 95612013, reglamentario de aquella,
refuerza esa calidad de prestación integral al señalar que "entiéndase
que La garantía establecida por la ley 26.862 tiene por objeto el acceso
integral a Los procedimientos y técnicas médico-asistenciales de repro-
ducción médicamente asistida, co,mo la posibilidad de acceder a dichos
procedimientos y técnicas cualquiera sea la cobertura que posea el titu-
lar del derecho".
El tribunal entiende, por tanto, que, quedando garantizada la cobertura
integral de los tratamientos de fertilización asistida de alta complejidad,
el plexo normativo aplicable no realiza ningún tipo de distinción, requisitos
o limitaciones que impliquen la exclusión, la inferencia de la demandada
importaría aceptar un trato discriminatorio, cuando expresamente la
ley 26.862 tiene por objeto garantizar el acceso integral, todo ello sin
perjuicio de las acciones económicas que puedan entablar las obras
sociales, en su caso por las vías que correspondan. Por lo que desestima
el agravio.
d) Respecto del segundo agravio vinculado a la cobertura que le manda
cumplir en la sentencia, ello es el tratamiento de fertilización asistida
por ovodonación, remite, para evitar una reiteración innecesaria, a las
consideraciones desarrolladas al tratar el recurso de la otra apelante, por
resultar de igual tenor y consecuentemente, arriba a la conclusión de su
desestimación.
e) Igual tesitura a la anterior adopta respecto del tercer agravio; está
vinculado a la imposición de costas, a fin de dejarlo de lado.
Luis R. Carranza Torres

5 53. Resolución del caso. Por lo previamente expuesto, la Cámara


rechaza ambos recursos de apelación interpuestos en autos contra la
sentencia dictada en primera instancia, imponiendo las costas de alzada
a las codemandadas apelantes.

7) Cobertura. Alcance del PMO. Leche especial. (Cam Fed ApeI. Salta.
Sala 1. 27/07/2015. Expte. N o12933/2014/1 en autos "S., D. A. (en
representación de su hijo menor T.) c/ SANCOR S/ Amparo".
§ 54. Hechos. Viene a la segunda instancia los autos en virtud de la
impugnación efectuada por la demandada contra e l decisorio de primera
instancia que hizo lugar a la medida cautelar solicitada por e l actor en
representación de su hijo menor, ordenando a la demandada a que en
forma inmediata y perentoria proceda a proveer almenor La Leche Neocate
con una cobertura del 100%, según prescripción médica y nien'm dure
su tratamiento.
§ 55. Argumentos de la apelante. Contra t a l remlrrü6n se alza la
demandada expresando que no ha existido denegaaxia ni reticencia,
ni se ha configurado ningún acto lesivo de los derechos 6 4 mparista,
habiendo este recibido en todo momento, según indkbs ks prestaciones
que hacen a su derecho y que están contenidas m d PADsb i m menú al
que dijo encontrarse obligada en su carácter de - i a?& Skterna del

-
Seguro de Salud.
Añadió que las fórmulas lácteas medicamentm E s z a abertura
solo para los menores de un año de acuerdo sin k m q r a i i e n t o s
indicados por su médico tratante y previa a ~ d ~ & ~ que las
~,-~sz%s
leches maternizadas, como la reclamada en c V t m s.z ==entran
contempladas en las guías de referencia de p 6 ~ 2 - d5fcis de la
Superintendencia de Servicios de Salud, n i a+aEk en el
anexo III del formulario terapéutico de la r e m h c f h ZZZLJZEW o r n o
así tampoco en las resoluciones 1991105 y 933'82DDJ5l-,!4-~-0 de
Salud de la Nación. Por otro lado, continuó, no U-- tsz d -do de
cobertura especial del PMO, ni en las resolucians,dL;53AFy Xa,lúH de
la Administración de Programas Especiales.
- -m
Destacó asimismo que, luego del año de edad, la 7'- t- - , lkg & (0s
niños, de acuerdo a las recomendaciones nacialm2s.s E -&!es,
debe ser variada dejando de ser la leche su alim- ;Les----- -1

Destacó también que al no haberse solicitado la &azS55xzzLYzd del


mentado programa y10 del decreto 492198 y de ~ C S , ~ , ~ - E E C
23-661
-
y 26.682, tales normas mantienen plena vigencia,
Rechaza que se trate de un menor discapacitadq pzwhm@ 5~k-3~5,
se le aplica lo dispuesto en la ley 24.091 que prs& -2-P t
no
a n -
11. Responsables de las Prestaciones de Salud

ese carácter la cobertura del 100%de los medicamentos inherentes a su


discapacidad.
Plantea asimismo la improcedencia de la medida otorgada con fundamento
en que se agota en la pretensión cautelar e l objeto del amparo deducido,
con reserva del caso federal.
3 56. Réplica del apelado. Expone la parte actora que no resulta cierto lo
que menciona la recurrente de haber cumplido desde el día siguiente de
la notificación de la cautelar con la entrega de lo peticionado, cuando,
en realidad, ello no sucedió; por Lo que, incluso, debió pedir la aplicación
de astreintes para compeler su cumplimiento, lo que demuestra su
desinterés por la salud del menor.
Solicita por ello se deniegue el recurso y se establezca un importe
económico a favor de los actores por el daño sufrido a partir de la falta
de entrega de la leche, desde La interposición del recurso y hasta la
fecha.
3 57. Naturaleza cautelar y derecho a la salud. Al respecto, el tribunal
comienza por manifestar que se está ante la consideración de un aspecto
del derecho a la salud, desde el punto de vista normativo, reconocido
en los tratados internacionales con rango constitucional e íntimamente
emparentado con el derecho a la vida en cuanto a su trascendencia
conforme jurisprudencia de la Corte Suprema de la Nación, con cita de
Fallos 329:4918, entre otros.
Que tratándose de una medida cautelar cabe tener presente sus
características esenciales, como la interinidad y mutabilidad, razón por
la cual no causan estado y siempre pueden ser modificadas en tanto y
en cuanto varíe La situación de hecho que justificó su dictado, siendo La
resolución que la dispone siempre provisional y puede ser modificada o
suprimida atendiendo a la variación o a la invalidez de las circunstancias
del caso112.
Por ello no cabe exigir de los magistrados e l examen de certeza sobre
la existencia del derecho pretendido sino solo sobre su verosimilitud,
encontrándose el juicio de verdad en esta materia en oposición a la
finalidad del instituto cautelar, que no es otra que atender aquello que no
excede e l marco de lo hipotético dentro de lo cual agota su virtualidad113.
S 58. Coincidencia de la cautelar con e l objeto del amparo. En la
cuestión destaca que "en lo atinente a la invocada coincidencia entre el
objeto de la medida y la pretensión de fondo, que se ha señalado que,
en esas condiciones, no se puede descartar el acogimiento de la medida

112 Con cita de Fallos 289:181.


113 Con cita de Fallos 306.2060; 323:3856; 335:49.
Luis R. Carranza Torres

cautelar pedida so peligro de incurrir en prejuzgamiento, cuando existen


fundamentos que imponen expedirse provisionalmente sobre la índole de
la petición formulada (Corte Suprema in re "Camacho Acosta, Maximino
C/ Grafi Graf SRL y otros", C2348 XXII, del 7/8/97 - Fallos 320:1633)".

§ 59. Posturas respecto del alcance de cobertura. Respecto de las


expresiones de la apelante que las leches medicamentosas tienen
cobertura solo para menores de un año y que, respecto a las leches
maternizadas, ha de atenerse a lo establecido por el Programa Médico
Obligatorio (PMO), por lo que no cuenta con cobertura total por parte de
la obra social, señalando, asimismo, que no se ha probado en autos que
el amparista carezca de medios para afrontar el 60%del costo de la leche
nutricional requerida ya que su parte cubriría el 40% restante conforme a
la normativa vigente por haber superado e l menor el primer año de edad,
expresa que de las constancias de autos se halla acreditado que e l menor
padece de alergia alimentaria.
Manifiesta, además, que obra en autos copia de la prescripción médica
de la fórmula de leche solicitado por informe de la pediatra tratatante
en e l que se consigna que solamente tolera preparados con aminoácidos
más vitaminas, leche Neo Cote Gold, ya que manifestó reacción alérgica
severa en piel y cólicos intensos con diarrea, por lo que, dado que es el
único alimento (por los 3 meses de edad que tiene el bebé) que puede
recibir, dicha profesional solicita la leche objeto del amparo con carácter
de urgente.
Que asimismo la médica tratante consideró imprescindible l a ingesta de
la leche que se solicita, insistiendo el amparista en las dificultades para
su obtención.
§ 60. Objeto de debate respecto de los extremos habilitantes de la
medida cautelar. Entiende el tribunal que la cuestión referente al exa-
men de la verosimilitud en el derecho y el peligro en la demora debe ser
llevada a cabo partiendo de la base que la cautelar solicitada -en e l mar-
co de un proceso de amparo- está dirigida a la provisión de una fórmula
especial (Neocate) que la accionada entiende fuera de sus oblisaciones
por no estar incluida en el Programa Médico Obligatorio.
§ 62. Naturaleza y alcance del PMO. Situación de los niños, Al respecto,
pone de relieve el criterio ya sostenido por este Tribunal, en e l sentido
de que el PMO no tiene carácter pétreo, sino dinámico y elástico y que
no constituye un techo prestacional, porque, teniendo en cuenta que t a l
plan es el resultado de la evaluación permanente del Estado, a través de
sus órganos competentes respecto a las distintas prácticas, t e c n ~ l ~ a s ,
medicamentos y demás prestaciones disponibles en e l mercado,
corresponde atenerse a lo allí establecido, salvo casos de urgencia o de
extrema necesidad que ameriten un ensanchamiento en la cobertura que
11. Responsables de las Prestaciones de Salud

se puede requerir a las obras sociales (confr. esta Cámara en "R.N.F. c l


Obra Social del Poder Judicial de la Nación S/ amparo", resolución del 3
de setiembre de 2010 y "García Cecilia del Valle en representación de su
hijo cl0bra Social de Petroleros slmedida cautelar", resolución del 30
de julio de 2012).
Siguiendo con e l análisis, se tiene que en los considerandos de la resolu-
ción 20112002 que aprueba el Programa Médico Obligatorio -que hoy se
encuentra vigente conforme a los términos y con las modificaciones de
las posteriores resoluciones 199112005 y 171412007- se expone que "se
consideran prestaciones básicas esenciales las necesarias e imprescindi-
bles para la preservación de la vida y la atención de Las enfermedades.
(...) este Programa Médico Obligatorio (...) donde se establecieron como
objetivos generales: sostener y mejorar el sistema de salud para evitar el
impacto sanitario de la crisis socioeconómica, priorizar la prevención y la
atención de la salud maternoinfantil". El anexo determina la cobertura
básica que brindarán los Agentes del Seguro de Salud y dentro de la "co-
bertura" refiere, entre otras cuestiones, al "Plan Materno Infantil"; a la
"Atención del recién nacido hasta cumplir un año de edad" y comprende:
a) embarazo y parto; b) infantil: para establecer en el apartado c) que
"A fin de estimular'la lactancia materna no se cubrirán las leches mater-
nizadas o de otro tipo, salvo expresa indicación médica, con evaluación
de la auditoría médica" -el destacado es propio-. En lo concerniente a las
restantes disposiciones de nuestro ordenamiento jurídico vigente y a los
principios que se refieren al asunto que aquí se analiza, cabe destacarse
la necesidad de protección especial de los niños.
S 62. Preponderancia de certificaciones médicas. Bajo el marco
normativo cautelar y ante la contundencia de las prescripciones médicas
en orden a la imperiosa necesidad de que el menor continúe ingiriendo
la leche Neocate, a prima facie, se considera acreditada la verosimilitud
del derecho sin que la recurrente acompañara elementos que permitan
arribar a una solución contraria a la expresa y fundada indicación médica.
Respecto del peligro en la demora no puede perderse de vista que el
menor solo tolera la leche Neocate y que, por tanto, depende de la
nutrición que esta le aporte. Así Las cosas, puesta en correspondencia
las circunstancias fácticas reseñadas y de acuerdo al orden normativo
transcripto, se considera que procede confirmar la cautelar en e l marco
provisional que le es propio y disponer el suministro de la leche en cuestión
al encontrarse demostrada la singularidad y gravedad de La situación en
particular ya que, conforme surge de la historia clínica y de los certificados
médicos, el menor: 1) no respondió favorablemente a otros compuestos
suministrados; 2) su nutrición se encuentra fuertemente deteriorada; 3)
solo se alivian sus dolencias con la leche especial solicitada; 4) su mejoría
depende de ello; 5) La obra social niega estar obligada a la cobertura en
Luis R. Carranza Torres

un 100%; y 6) a partir de la medida para mejor proveer dispuesta el 4 de


junio del corriente año la situación no parece haberse modificado.
§ 63. Limitación temporal del resguardo. Sin perjuicio de mantener la
cautelar dictada, el tribunal entiende del caso "limitar el alcance de la
resolución de primera instancia por entenderse equitativo establecer un
plazo determinado durante el cual deberá evaluarse periódicamente la
respuesta clínica del menor a la fórmula Neocate y la posibilidad de que
el niño asimile otros compuestos, a fin de no prolongar más allá de lo
estrictamente necesario la provisión de tal leche".
§ 64. Resolución. Por lo expuesto se rechaza el recurso incoado y se
ordena a la demandada que continúe brindando al niño afiliado a su obra
social la fórmula Neocate en las cantidades indicadas por su médica
tratante por el término de seis meses o bien hasta que se resuelva la
cuestión de fondo, lo que ocurra primero, curso durante el cual deberán
realizarse controles médicos al menor a los fines de evaluar su respuesta
clínica y la posibilidad de que asimile otros compuestos, haciéndole saber
a la demandada que, de persistir la necesidad de consumo de la fórmula
aquí solicitada, deberá continuar con su suministro al 100%hasta tanto
los médicos tratantes determinen lo contrario o bien se dicte sentencia
de fondo haciendo lugar a su pretensión.
§65. Costas. Las costas se imponen por su orden en atención a entender
el tribunal que la demandada pudo creerse con derecho a defender su
posición (art. 68, 2" aparatado, CPCCN).

S. Modelos prácticos
§ 66. Contestación de amparo con falta de legitimación. En el
siguiente escrito el apoderado de la mutual se presenta alegando falta
de legitimación y citando a los que entiende con responsabilidad en la
cuestión.
COMPARECE-ACREDITA PERSONERIÁ-CONSTITUYE DOMIClUO-CONTES-
TAN AMPARO - PLANTEA FALTA DE LEGITIMACIÓN PASIVA E INOPONIBILI-
DAD - SOLICITAAPLIQUE LEYES 23.660 y 23.66 1 - SOLICITASE CITE COMO
TERCERO-OFRECE PRUEBA-HACE RESERVA DEL CASO FEDERAL -
Señor Juez Federal:
..............................................
nombre), abogado inscripto en la mri5cula
federal al T "... F"..., en virtud de la representación que squidamente
expongo, constituyendo domicilio procesal en.............................,
..,de esta
Ciudad de Córdoba, ante Vuestra Señoría me presento a los f i e s de
expresar:
l. - PERSONER~A:Que tal como lo acredito con la copia debidamentefirmada
11. Responsables de las Prestaciones de Salud

y juramentada de estar vigente al presente as; como de ser fiel reproducción


de su original, soy apoderado para pleitos de.......................................(nombre
de a quien representa), con domicilio en....................................................
Que en mérito de dicha constancia es que solicito se me acuerde la
correspondiente participación en representación de la misma con los
alcances de ley
I Ó N E WOPONIBILIDAD
11.- CONTESTAAMPARO. FALTA DE L E G I T ~ ~ ~ A C PASIVA
DE NUESTRA PARTE
Que siguiendo expresas instrucciones de nuestra mandante venimos en
legal tiempo y forma a contestar el amparo interpuesto respecto de mi
mandante, solicitando desde ya que en su oportunidad, sea rechazado con
costas.
En cumplimiento del imperativo procesal ritual, es que negamos todosy cada
uno de los hechos y dichos del actor que no sean especialmente invocados
y reconocidos en este responde, negando asimismo la documentación
acompañada y la aplicación e interpretación antojadiza que de las normas
legales efectúa la parte actora.-
Negamos por tanto, que tengamos la obligación de brindar las prestaciones
que solicita la actora. Negamos tener relación legal, reglamentaria o
contractual con la actora a tal respecto. Negamos haber actuado con la
actora como polo pasivo de una obligación de salud.
Negamos en consecuencia, que le corresponda, respecto de nuestra
parte, el reconocimiento del derecho que persigue por el amparo, en el
caso que tuviera el mismo, extremo que no nos consta y por eso hemos
negado.
El actor basa su pretensión en la manifestación de normas de carácter
general respecto del derecho a la salud que no nos resultan oponibles en
virtud de no ser p

entre otras partes, en cuyo objeto, a mayor abundamiento,


no se halla incluido la prestación que ue por el amparo.
Se acompañan constancias en tal se , de la relación contractual
establecida con................ así como fich l actor en donde consta que
concurre a realizar una práctica por c de dicha institución.
De dicha documental surge con claridad la ajenidad de nuestra parte en
la relación que la actora tuviera con su obra social, de la cual no somos
parte.
Tal es así que como se acredita igualmente, el actor se realizaba con
mi mandante la las que acciona, por cuenta y con la
autorización de su obra social, quedando de ello claramente establecido
mi carácter de tercero respecto de la relación que tuvieran y de los
derechos u obligaciones que la misma engendre.
Luis R. Carranza Torres

A mayor abundamiento, no siendo mi mandante ente obligado dentro de


los términos de las leyes 23.660 ni 23.661, solicitamos desde ya a KS.
aplique lo preceptuado en dicho ordenamiento al resolver en los presen-
tes, declarando la ajenidad de mi parte en la cuestión pretendida por la
actora.
Por todo ello, la demanda de amparo carece fáctica y jurídicamente de
argumentos sólidos, se deviene inocua y carente de entidad lógica y por
ello debe ser rechazada "in totum". Así lo pedimos con costas a la parte
actora. -
111.- SOLICITA SE CITE COMO TERCERO
En virtud de lo antes expuesto y conforme las constancias documentales
que ofrecemos en la prueba, solicitamos se cite como tercero interesado
en los términos del art. 94 del CPCCN a la obra social ..............con
domicilio en......................a f i n de que comparezca en los presentes con el
alcance de ley.
Se fundamenta lo pedido en la relación que surge de dichas constancias,
las que ponderadas a la luz de las leyes 23.660 y 23.661 revelan la
existencia de un vínculo para la actora con incidencia en la pretensión de
amparo que postula. Habiendo cumplido de mi parte con las exigencias
del art. 92 del CPCCN al respecto.
Por otra parte, es un acto que luce como adecuado a los efectos de
integrar la litis con las partes respecto de la cual pueda dictarse una
sentencia eficaz, recordando a este respecto lo expresado por la Corte
Suprema en el sentido de que, en juicios como el presente, "los jueces
buscar soluciones que se avengan con la urgencia que conlleva este tipo
de pretensiones, para lo cual deben encauzar los trámites por vías expe-
ditivas y evitar que el rigor de las formas pueda conducir u [a frustración
de derechos que cuentan con tutela de orden constitucional, lo cual se
produciría si el reclamo de la actora tuviese que aguardar al inicio de un
nuevo proceso dirigido contra los organismos a que se hizo referencia ...
y en ese lapso quedaran desprotegidos los intereses cuya satisfacción se
requiere (v. Fallos 324: 122, etc.); la suspensión de los cua[es (...) no pue-
de ser admitida bajo ninguna circunstancia (conforme Fallos 324975)".
/V.- PRUEBA: Ofrecemos la siguiente
I V - 1.- Las constancias de autos que sean favorables a los intereses de
nuestra mandante. -

I V - 2. - DOCUMENTAL-INSTRUMENTAL: a) contrato de prestación de


servicios entre............... y ................ de fecha ................... b) jidia del
sr ...............DNI.............. con detal 1e de las prácticas; c) autorización para
real izar la práctica de parte de su obra social.
V.- CASO FEDERAL: Dejamos formalmente planteada la cuestión federal
que autoriza el art. 14 de la ley 48 para ocurrir por vía del Recurso
Extraordinario por ante la Excma. Corte Suprema de Justicia de l a Nación,
11. Responsables de las Prestaciones de Salud

para el caso que prosperare, aun parcialmente, la demanda de amparo,


en virtud de que en dicha hipótesis se habrían conculcado derechos de
raigambre constitucional de nuestra mandante como lo son el de propiedad
(art. 17 CN), a ejercer una industria lícita (art. 14 CN) y a no ser obligado
a llevar a cabo lo que la ley no obliga (art. 19 CN).

Por lo expuesto a Vuestra Señoría pedimos:


a) Nos tenga por presentados, por parte y con el domicilio constituido en
mérito del instrumento acompañado. -
b) Tenga por contestada el informe de ley en tiempo y forma y por
efectuados los planteos de falta de legitimación y ajenidad en la Litis de
mi parte. -
c) Por ofrecida la prueba.
d) Aplique las leyes 23.660 y 23.661 y sus normas complementarias,
disponiendo la citación como tercero solicitada en el apartado 111.
e) Por efectuada la reserva del Caso Federal. -
f ) Oportunamente rechace "in totum" la demanda incoada respecto de mi
parte, con costas a la parte actora. -
ES JUSTICIA
(Firma de apoderado)
ACTOS PREVIOS EXTRAJUDICIALES

5. Marco conceptual general


S 1. Necesidad de petición o reclamo previo. Acudir a una vía judicial
para solicitar
protección, consolidada o inminente, desde que en
nuestro ordenamiento jurídico se puede perseguir

amente se debe haber


solicitado o reclamado ante un prestador de salud con resultado negativo.
Dicho resultado puede provenir tanto de un rechazo a lo solicitado o
reclamado cuanto de guardar silencio respecto de tales extremos.
La existencia de un perjuicio en el derecho a la salud infligido de parte
de ilita
ai lar,
rep lud,
sol ncia
obj a la
salud.
Dicho perjuicio puede entenderse como el gravamen a sus derechos
resultante entre lo pedido conforme a derecho y la conducta asumida
por el prestador del caso114.
Entendemos por ello que debe estar referido a un concepto mixto jurídico-
fáctico, dado por la infracción a algu
por el perjuicio que de ello se deriva a su
condición en la salud, en segundo y ulterior término.
Es por ello que para que se constituya el gravamen debe necesariamente
existir una inf
condición de salud. Se trata pues, de un perjuicio de
naturaleza compleja, pero ún de que ambos elementos,
el jurídico y el fáctico, deben estar en una relación de continuidad, ser
uno la causa que determina al otro como necesaria consecuencia.
E1 acaecimiento de tal situación es Lo que coloca al sujeto en una
114 Se ha establecido La definición, tomando en forma análoga la situación de Las
impugnaciones judiciales. Cfr. Salvaneschi, Laura, L' lnteresse ad Impugnare, Milano,
Giuffr&,1990, p. 49.
Luis R. Carranza Torres

situación disvaliosa respecto de su condición en materia de salud, actual


o previsiblemente futura (no eventual), encuadrándolo como "afectado"
por dicho acto, y habilitándolo en el ejercicio de la acción del caso115.
§ 2. Doctrina del caso concreto. De forma constante la Corte Suprema
de Justicia de la Nación ha establecido que la actividad jurisdiccional
respecto de los actos de otros poderes requiere de la presencia de un
"caso" en concreto, es decir, de una "controversia judicial" en razón de
resultar exigible para la preservación del principio constitucional de la
división de poderes116.
Conforme el fin y las consecuencias de la función encomendada a la jus-
ticia se requiere que este requisito de la existencia de un "caso" o "con-
troversia judicial" sea observado rigurosamente para la preservación del
principio de división de los poderes117.
Tal requisito implica que los tribunales solo ejerzan jurisdicción frente
a la existencia de un caso contencioso, excluyéndose de su actuación
a aquellas en que se persigan declaraciones generales que no guarden
relación directa con un litigio118.
En este sentido, los arts. 116 y 117 de la Constitución Nacional encomien-
dan a los tribunales de La República el conocimiento y decisión de todas
las "causas" y "casos" o "asuntos" que versen -entre otras cuestiones,
sobre puntos regidos por la Constitución- y, por otra parte, el art. 2 de la
ley 27, establece que la justicia nacional "solo ejerce su jurisdicción en
los casos contenciosos en que es requerida a instancia de parte". En estos
términos, las "causas" que habilitan la actuación judicial, son aquellas
"en las que se persigue en concreto la determinación del derecho deba-
tido entre partes adversas"l19.
Por ello, a fin de ejercer la jurisdicción debe tenerse por configurado un
interés concreto, inmediato y sustancial que permita considerar al pleito
como una "causa", "caso" o controversia", en los términos de los arts.
116 y 117 de la Constitución nacional, Único supuesto en que la función
jurisdiccional puede ser ejercidalZ0.

115 Carranza Torres, Luis, Protección Jurídica de la Salud, Alveroni Ediciones, Córdoba,
2013, p. 285.
116 Fallos: 242-353 "Hogg"; 243-176, entre otros.
117 CSJN, Fallos: 310:2342, 317.1224; 320:1556; 322:678, 325:474 y 326:2931, entre otros.
118 Fallos 12:372; 24:248; 95:290; 107'179, entre otros
119 CSJN, Fallos 311:2580; 313:588; 313:594; 317:335; 324:2381.
120 CSJN, Fallos 317:1224; 317:335; 323:1432; 324:2388, entre otros.
111. Actos Prevlos Extrajudiciales

Jurisprudencia destacada
"La decisión por parte de eces de la Nación de cuestiones cons-
titucionales, debe ocurrir solo en el curso de procedimientos litigio-
so~,es decir, en controversias entre partes con intereses jurídicos
contrapuestos y propios para la dilucidación jurisdiccional, toda vez
que el principio de la coordinaci paración de los poderes,
que impone a l judicial la permanencia en el ámbito jurisdiccional,
le impide la invalidación genérica de las leyes objetadas ante sus
estrados".
Corte Suprema de Justicia ción. Autos: "Banco Hipotecario
Nacional c/ Pcia. de Córdoba", del 26/12/1963. Cita: Fallos 256-
104.

5 3. Legitimación ad causam o legitimación para obrar. Iniciar un


juicio implica llevar la controversia suscitada en el plano social al plano
judicial para resolverlo por lo que las personas que actúan en el plano
de la justicia (en el proceso) deben ser las mismas que actuaron en el
plano social (en el conflicto acaecido en los hechos); de lo contrario,
el proceso y La sentencia carecerían de utilidad, pues no solucionarían
ningún conflicto. Por ello, una sentencia solo podrá hacer lugar a la
pretensión si e l actor y el demandado son los protagonistas del conflicto.
El vocablo "legitimación" o "legitimación ad causam" designa la aptitud
del litigante para obtener una sentencia sobre el caso concreto en tanto
las partes son los partícipes y titulares (en su rol activo y pasivo) de la
re/cfón jurídica sustancial debatida en el juicio121.
S 4. S u aplicación al derecho a la salud. De allí que también en e l
ejercicio de Las acciones procesales derivadas del derecho a la salud
la necesidad de que exista un "caso concreto" en el sentido de poder
apreciarse de la situación traída al conocimiento del magistrado de un
controversia judicial en e l que se persigue la determinación de derechos
debatidos entre partes adversasi22, supone un límite infranqueable para
habilitar la actuación judicial.
La casuística al respecto es extensa por Lo que no podemos más que
brindar criterios orientativos en la materia. Al respecto, podemos decir
que entre los supuestos más comunes se halla la negativa a la afiliación

121 Manterola, Nicolás Ipnacio, Proceso colectivo: concepto, elementos y procedimiento, El


Derecho N014.422 del jueves 7 de junio de 2018. Año LVI. ED 278, p. 1.
122 Fallos: 317-341. "Polino".
LUIS R. Carranza Torres

tanto como titular como de algún integrante del grupo familiar, a dar
determinada cobertura o llevarla a cabo de forma deficitaria, bajas de
afiliaciones indebidas, entre otras.
No existe en el tópico un Único modo de configurarse la situación habili-
tante. En algunos casos, será iniciada por el propio interesado, al solici-
tar una prestación, y quedará establecida con la negativa del prestador
a proporcionarla. En otras ocasiones, será al variar las condiciones o sus-
pender la prestación en curso de parte del prestador; o por no atender el
reclamo del afiliado respecto de una prestación demorada o d e f i ~ i e n t e l ~ ~ .

§ 5. Configuración de la situación de agravio habilitante. Se ha ex-


presado desde la doctrina que: "Únicamente es admisible el amparo,
entonces, ante la inoperancia de todos los demás trámites procesales ya
legislados, para atender idóneamente al problema planteado: el ampa-
ro, se ha dicho, presupone el desamparoJJ124.
En tal sentido, desamparo resulta la acción y efecto de desamparar, voz
que a su vez significa "abandonar, dejar sin amparo ni favor a alguien o
algo que lo pide o necesita'J125.
Para verse configurada deben darse en conjunto dos aspectos, sobre la
existencia de tal presupuesto: a) una conducta de omisión o ejercicio
inadecuado por parte de Los obligados a darle asistencia en la salud, y
b) un resultado: que la persona se vea a resultas de ello, privada de la
asistencia a que tiene derecholZ6.
§ 6. Distinciones y criterio de apreciación. No todas las situaciones de
desamparo tienen la misma gravedad. De tal forma, podemos distinguirlas
por su acaecimiento entre situaciones de riesgo y de desamparo efectivo.
A este respecto, y por imperativo constitucional, nadie se halla "obligado
a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no p r ~ h í b e " ' ~ ~ .
En lo que respecta a la índole de su gravedad, puede establecerse
la siguiente gradación, en orden creciente: a) las que implican una
afectación a la salud sin grave riesgo de vida y que normalmente puede
ser superada sin secuelas ulteriores de importancia; b) las que implican
una afectación a [a salud sin grave riesgo de vida pero susceptibles de
dejar secuelas (pérdida de un órgano o sentido); c) las que implican una
afectación a la salud con cierto riesgo de vida.

123 Carranza Torres, Luis, Protección Jurídica de La Salud, ALveroni Ediciones, Córdoba,
2013, p. 287.
124 Sagues, Néstor, Acción de amparo, Astrea, Buenos Aires, 1995, p. 176.
125 Real Academia EspañoIa, Diccionario de la Lengua española, vigésima segunda edición.
126 Carranza Torres, Luis, Protección Jurídica de La Salud, Alveroni Ediciones, Córdoba,
2013, p. 283.
127 Art. 19, Última parte, CN.
111. Actos Previos Extrajudiciales

El análisis de los elementos que integran la situación se realiza de forma


absolutamente objetiva, bajo los cánones de la sana crítica racional. En
tal contexto, e l grado de acreditación será distinto respecto de si se
trata de una decisión definitiva sobre el fondo de La Litis, o provisoria de
resguardo cautelar. En dicho Último supuesto, no se requiere una certeza
absoluta, bastando una "apariencia" de taliz8.
El sistema de la "sana critica" implica que quien resuelve "adquiere
La convicción observando las reglas lógicas del pensamiento, en una
secuencia razonada y normal de correspondencia entre estas y los
hechos motivo de análisis". Se basa por tanto en un juicio lógico, en
la experiencia y en los hechos sometidos a juzgamiento, no pudiendo
derivar solo de apreciaciones desvinculadas de la situación f á ~ t i c a l ~ ~ .
§ 7. Libertad de formas respecto del pedido previo. En principio, no
existe una forma exigida para concretar e l pedido respecto de la prestación
de salud, siendo facultad del peticionante el uso de cualquiera de ellas,
siempre que pueda luego acreditarse su realización. Es un recaudo ad
probationem.
Algunos prestadores disponen de formularios estandarizados para ciertas
cuestiones, pero en razón de que se hallan dispuestos en su favor
únicamente para simplificar ciertos trámites masivos o habituales, no
puede ser opuesta a las presentaciones que sean efectuadas en distinta
forma, que se reinicien en ellos, debiendo salvarse los extremos faltantes
de información necesaria para resolver, de parte de la propia prestadora,
en virtud del principio de informalismo a favor del administrado en los
entes públicos, y de la buena fe contractual en los de carácter privado130.
Opera, en tal sentido, lo dispuesto en el Código Civil y Comercial res-
pece0 a que: "Si la ley no designa una forma determinada para la ex-
teriorización de la voluntad, las partes pueden utilizar la que estimen
conveniente. Las partes pueden convenir una forma más exigente que la
impuesta por la ley"131.
Recordemos, asimismo, que la expresión escrita, en cuando a su
apreciación jurídica, "puede tener lugar por instrumentos públicos, o por
instrumentos particulares firmados o no firmados, excepto en los casos
en que determinada instrumentación sea impuesta"; y puede hacerse
constar en cualquier soporte, siempre que su contenido sea representado

128 Carranza Torres, Luis, Protección Jurídica de la Salud, Alveroni Ediciones, Córdoba,
2013, p. 283.
129 Varela, Casimiro A.; La valoración de la prueba, Ed. Astrea, Buenos Aires, 1990, p. 101.
130 Carranza Torres, Luis, Protección Jurídica de la Salud, Alveroni Ediciones, Córdoba,
2013, p. 288.
131 Art. 284 CCyC.
Luis R. Carranza Torres

con texto inteligible, aunque su lectura exija medios técnicosa-


A su vez, los instrumentos particulares pueden estar firmados o no. S i lo
están, se llaman instrumentos privados. S i no lo están, se los denomina
instrumentos particulares no firmados; esta categoría comprende todo
escrito no firmado, entre otros, los impresos, los registros visuales o
auditivos de cosas o hechos y, cualquiera sea e l medio empleado, los
registros de La palabra y de i n f ~ r m a c i ó n l ~ ~ .

§ 8. Obligación de expedir constancia de recepción. Es un deber a cargo


del prestador de salud o ente de contralor en la materia, que reciba
un escrito de parte de un titular, beneficiario o representante de una
relación de prestación de salud, el consignar a petición del mismo, en
una copia del escrito presentado, la fecha y la hora en que e l mismo le
fuera presentado.
Tal constancia de recepción recibe la denominación de cargo, el cual
puede conceptualizarse como el acto de certificación formal, efectuado
por el funcionario judicial habilitado a este respecto, en virtud del cual se
hace contar la fecha y el lugar donde una determinada presentación fue
realizada, dando asimismo fe de la concordancia entre la copia escrita en
que se efectúa, respecto del escrito presentado al juzgado y destinado a
tramitar la solicitud o reclamo del caso134.
Se puede hacer constar en el mismo la cantidad y carácter de los
documentos que se hubiesen adjuntado con el escrito.
Su función es la de dar fecha cierta, acreditar el acaecimiento de su
recepción y dar fe del contenido de la presentación de que se trate. En
el caso de las constancias privadas, son una manifestación de parte, que
prueba en los términos de lo que allí se ha expresado. Respecto de las
errianadas de los entes públicos, acreditan de acuerdo a las normativas
que le sean aplicables.
Se ha dicho en tal sentido que: "Si no puede establecerse de modo exacto
la fecha en que e l escrito fue presentado en el organismo administrativo,
por carecer de cargo, y existe duda acerca de su temporaneidad o no,
debe La situación resolverse a favor del administrado, en aseguramiento
de la garantía de defensa"135.

§ 9. Supuestos especiales de habilitación. Aun planteado oralmente la


solicitud o reclamo, habilita para acudir a la instancia judicial, entre otros

132 Art. 285 CCyC.


133 Art. 286 CCyC.
134 Carranza Torres, Luis, Derecho Procesal Práctico, Alveroni Ediciones, Córdoba, 2010,
p 289.
135 CN Cont Adrn Fed, sala 11, 04/05/2000, "Autolatina Argentina S.A. c/ DGA", LL 2000 D,
829.
111. Actos Previos Extrajudiciales

supuestos similares, cuando: a) se cuenta con la respuesta del prestador


a dicha petición, denegándola; b) se cuenta con una certificación del
prestador del inicio del trámite r e s p e ~ t i v o l ~ ~ .
S 10. Deber de diligencia y de dar respuesta oportuna. El requerido del
caso se halla obligado, en virtud de un principio general del derecho, a
imprimirle al tratamiento de la solicitud o similar, como pauta general, la
diligencia que resultare exigible en virtud de la naturaleza de Lo pedido,
y las que correspondiesen a las circunstancias de las personas, del tiempo
y del lugar137.
Recordemos a este respecto que tal regla supone por su carácter general
un criterio aplicable cualquiera sea la situación de base (contractual o
extrac~ntractual)~~~.
Frente a la protección constitucional que rodea al derecho a la salud, y
dados e l objeto y la finalidad de las obras sociales y demás prestadores
de la salud, existe, frente a cualquier petición relacionada a una pres-
tación de salud, el deber legal de esta de dar una respuesta adecuada
a tales estándares, sin refugiarse en una negativa arbitraria, carente de
fundamento médico, que el propio sistema de salud no autoriza. "Es que
su obligación como prestadora del servicio de salud l e impone dar res-
puestas suficientes a los problemas sanitarios que se l e presentan a sus
afiliados, sin que l e quepa refugiarse en normas de inferior jerarquía
(resoluciones ministeriales) que aquellas señaladas como principios bá-
sicos del sistema de salud nacional (leyes y tratados con estatus constl-
tucional)
8 11. Aspecto temporal y habilitación por omisión de respuesta. No
resulta exigible, para abrir la vía judicial, que haya una negativa expresa de
parte del requerido, bastando no solo las formas de la denegatoria tácita,
sin6 que la simple omisión en dar respuesta al trámite, en determinados
contextos temporales en que resulta exigible cierta celeridad, equivalen
a una denegatoria.
En materia de salud, los plazos para agotar la petición previa se hallan
dados por la naturaleza de la afección de que se trate. Nada más lejos, en
las cuestiones de salud, que poder estar sujetas a plazos rígidos como los
del derecho administrativo para provocar una denegatoria por e l silencio
O resolver un recurso.

136 Carranza Torres, Luis, Protección Jurídica de la Salud, Alveroni Ediciones, Córdoba,
2013, p. 289.
137 Cfr. Art. 512 del Código Civil.
138 CN Civ. y Com. Fed. Sala 11, 1911011999, en autos "Monge Federico Mario C/ Ministerio
de Justicia de la Nación y otros S/ Accidente de trabajo Art 1113 C.C. Causa No 1981197.
139 Cfr. C.Apel. Civ. y Com. de Necochea, 1110212010, en autos "Corcuera Enrique Elías y
otra c l Unión Personal Obra Social de U.P.C.N. S/ repetición de sumas de dinero". MJ-JU-
M-52916-AR.
Luis R. Carranza Torres

Es por ello que en situaciones en que se está frente a la necesidad de un


remedio o tratamiento para evitar el agravamiento de una situación en
curso, la mera demora en responder del prestador implica el desconoci-
miento del derecho del caso y habilita para accionar judicialmente, aun
cuando no hayan mediado sino pocos días desde que se lo solicitara.
En todos los casos, la naturaleza de la afección a la salud que se pretende
conjurar resultará el parámetro para ponderar si ha transcurrido en
exceso un lapso de tiempo para atender la solicitud, y si por ello queda
configurada la mora del prestador del caso.
En tal sentido se ha expresado que: "es reprochable la modalidad elegida
por el actor, de formular una antojadiza intimación, otorgando un plazo
exiguo y caprichoso -3 días-, de cumplimiento materialmente imposible,
para cubrir la prestación requerida, exhibiendo absoluto desprecio del
concreto plexo normativo que rige en el caso y debe ser necesariamente
observado y obedecido, forzando así una aparente morosidad del orga-
nismo intimado que en modo alguno se compadece con la real conducta
adoptada por este"140.
§ 12. Dispensa del tránsito previo de vías administrativas respecto del
amparo. Se ha entendido que en supuestos donde se halla acreditado el
carácter de beneficiaria de la obra social o similar, así como el cuadro de
salud y la necesidad del tratamiento por el que se acciona, si en virtud
del cuadro del caso y la naturaleza de los derechos comprometidos, la
aplicación irrestricta de la exigencia procesal del reclamo administrativo
previo y el agotamiento de la vía administrativa podría implicar poner
trabas y dificultades al acceso a la justicia, puede obviarse dicha instancia
previa, toda vez que no se condice con la preservación de la garantía de
la defensa en juicio y la tutela judicial efectiva, principios apuntalados
como derechos humanos en las Convenciones Internacionales que tienen
jerarquía constitucional (conf. art. 75, inc. 23, de la CN)141.
En tal sentido debe destacarse que en la materia es de aplicación la regla
general de que si bien la acción de amparo no está destinada a reemplazar
medios ordinarios instituidos para la solución de las contro~ersiasl~~ por
lo que quien solicita tal protección judicial ha de acreditar en debida
forma la inoperancia de las vías procesales ordinarias a fin de reparar el
perjuicio invocado143,su exclusión por la existencia de otros recursos no
puede resultar en una apreciación meramente Por lo que debe

140 Superior Tribunal de Justicia de Entre Ríos. Sala de Procedimientos Constitucionales y


Penal. 23/06/2010, en autos "Q.F. J. C/ IOSPER S/ acción de amparo". MJ-JU-M-58618-AR.
141 Cfr. Cam. Fed. Apel La Plata, Sala 1, La Plata, 31/10/2012. Expediente No18400/12
(Registro de Cámara), caratulado: "L., l. E. c/ P.A M.I. S/ Acción deAmparon.
142 Fallos 300:1033.
143 Fallos 274:13, considerando 3"; 283: 335; 300: 1231, entre otros.
144 Fallos 299: 358, 417; 305. 307; 307- 444; 327: 2920, entre otros.
111. Actos Previos Extrajudiciales

evitarse que el rigor de las formas pueda conducir a la frustración de


derechos que cuentan con especial resguardo c o n s t i t ~ c i o n a l ~ ~ ~ .
De nuestra parte entendemos que, negando u omitiendo dar respuesta
de lo pedido, ante el mero transcurso del tiempo susceptible de agravar
e l estado de salud de modo significativo se halla expedito el acudir a la
instancia judicial.

S. Jurisprudencia anotada
1) Suministro de medicamentos - enfermedad crónica
S 13. Detalle de la demanda. El actor, Sr. N. R. Z., por derecho propio,
interpone acción de amparo contra la Caja de Previsión Social para
Abogados de la Provincia de Buenos Aires, Sistema Asistencial, a los
fines de requerir e l suministro de la totalidad de los medicamentos que
periódicamente le prescriben sus médicos tratantes, conforme historia
clínica emitida por la Fundación Favaloro, para tratar la Insuficiencia
Renal Crónica Terminal que padece.
Asimismo, reclama se le exima de abonar los importes que en concepto
de copagos le factura la demandada, considerando su delicado estado de
salud, así como también le sean reintegradas las sumas indebidamente
descontadas de sus haberes jubilatorios, considerando su discapacidad,
en concepto de cuota CASA, sin perjuicio de restituir el valor de la
referida cuota a sus justos y razonables límites existentes a la fecha de
otorgamiento del beneficio jubilatorio.
Reclama también el reintegro de la diferencia abonada hasta cubrir e l
100%de la cobertura correspondiente a las prótesis de caderas derecha e
izquierda, marca Corail Pinnacle Multihole Cop y Coail Pinnacle Multihole
Mop, hasta cubrir la suma total de $ 23.090, abonada por e l actor como
diferencia por el monto no cubierto pnr la demandada, más sus intereses.
Expone su cuadro de salud originado por una afección renal de larga data,
por la cual fue sometido a un tratamiento de diálisis desde el mes de
junio de 1991 hasta el 15 de marzo de 2005, oportunidad en la cual fue
sometido a un trasplante renal.
Afirma que la demandada le niega la provisión de la totalidad de los
medicamentos que requiere su patología discapacitante, limitándose a
reconocer tan solo el 40% del precio de lista de cada medicamento, sin
considerar su situación de discapacitado.

145 Fallos 329:2179.


Luis R. Carranza Torres

Requiere la totalidad del listado de los medicamentos que declara


necesitar, manifestando la imposibilidad de adquirirlos por sus propios
medios, solicitando medida cautelar para su inmediata provisión.
En otro orden, plantea la inconstitucionalidad del artículo 18, párrafo
4to. del Reglamento General de la Caja de Previsión Social para Abogados
de la Provincia de Buenos Aires, solicitando medida cautelar a fin de
que se suspenda su aplicación al suscripto de dicha norma, con el
correspondiente reintegro de las sumas indebidamente retenidas.
Funda derecho en los artículos 14, 14 bis, 28, 43, 75 inc. 19 y 22 de la
Constitución Nacional, tratados internacionales, leyes 20.321, 22.431,
23.660, 23.661, 24.754, 24.901 y sus decretos reglamentarios, doctrina
y jurisprudencia.
Plantea en subsidio la inconstitucionalidad del artículo 6 de la ley 13.928,
ley de amparo provincial, respecto del plazo para deducir la acción de
amparo, señalando que, en e l caso, e l acto lesivo se efectiviza mes a
mes, encontrándose privado de acceder a la medicación que requiere,
así como también sufriendo los descuentos en sus haberes jubilatorios en
cada liquidación mensual. Ofrece prueba y reserva el caso federal.
§ 14. Informe d e la demandada. Requerido el informe circunstanciado,
se presenta la Caja de Previsión para Abogados de la Provincia de Buenos
Aires, expresando como institución pública no estatal y su funcionamiento
y, en particular, al Sistema Asistencia1 CASA, destacando que dicha
entidad no es asistida económicamente por e l Estado, ni provincial ni
nacional y que sus recursos son limitados a los aportes de los afiliados,
distinguiéndola de las obras sociales y empresas de medicina prepaga.
Entiende que no se encuentra comprendida en e l artículo 1 de ley 23.660,
no siendo aportante al Sistema Nacional de Obras Sociales ni beneficiaria
del Fondo Solidario de Redistribución, ni tampoco es Agente de Seguro en
los términos de la ley 23.661.
Asimismo, asevera que tampoco se encuentra "alcanzada por la ley
24.901, modificatoria del artículo 4 de la ley 22.431, en relación a la
cobertura total de las prestaciones básicas que requieran las personas
con discapacidad afiliadas a las obras sociales.
Luego, expone los beneficios que goza el actor por pertenecer al sistema
de la Caja, inclusión al Régimen de Abogado Discapacitado a partir del
6/09/00, Beneficio Jubilatorio Ordinario Básico Normal para Abogados
Discapacitados, reducción de cuota CASA como activo y pasivo en un 50%
de su valor.
En cuanto a la negativa de la provisión de medicación, señala que no existe
en CASA reclamo formal relacionado con medicamentos, a excepción
111. Actos Previos Extrajudiciales

de un expediente que ya fuera archivado, relacionado con la provisión


de medicamentos para tratamiento con inmunosupresores de carácter
crónico, a través del Sisprome, Sistema de Provisión de Medicamentos
Especiales, con cobertura total o parcial, según el caso.
Asimismo, rechaza la petición de reintegro de valor de las prótesis, se-
ñalando que la Caja cubre el 100%de las prótesis de origen nacional por
provisión directa, cubriendo la de origen importado cuando no exista
similar nacional y, en el caso particular, ofreció oportunamente la provi-
sión directa de prótesis cuyo valor ascendía a la suma de $ 16.900, acce-
diendo e l afiliado a hacerse cargo de las diferencias.
Se opone al planteo de inconstitucionalidad del artículo 18 del Reglamen-
to del Sistema Asistencial, entendiendo que no vulnera principio constitu-
cional alguno, ni la supresión de esa cuota parte subsidiada altera ningún
derecho adquirido. Explica que se ha suprimido una cuota subsidiada por
una cuota técnica para restablecer el principio de igual y en similar for-
ma se ha incrementado el monto de la cuota CASA.
Por ello, solicita el rechazo de la acción de amparo toda vez que aduce
no concurren en el caso sus requisitos de admisibilidad y reserva e l caso
federal.
S 15. Sentencia de grado. En dicho resolutorio, el titular del Juzgado de
Garantías nOldel Departamento Judicial de La Plata resuelve rechazar la
acción de amparo por improcedente, toda vez que entiende que e l caso
traído a esta sede podría encauzarse a través de otros procedimientos
ordinarios, administrativos o judiciales, con costas a la vencida.
S 16. Recurso de la actora. Contra la mencionada sentencia se alza la
actora planteando recurso de apelación en donde discrepa con e l criterio
adoptado por el a quo, aduciendo para ello La inutilidad de Los remedios
ordinarios, toda vez que transitar por los mismos le ocasionaría un daño
grave e irreparable, no quedando el caso comprendido en e l articulo 2,
inciso 1 de la ley 13.928. e

Destaca la necesidad de obtener la cobertura del 100%de Los medica-


mentos que requiere, como prestación esencial para su subsistencia, en-
contrándose comprometidos los derechos a la salud y a la vida misma.
Expone que el costo de la totalidad de Los medicamentos que necesita
representa casi un 70%de sus ingresos mensuales en concepto de haberes
jubilatorios, y que e l resto de los reclamos efectuados por la presente
acción, relacionados con los descuentos efectuados por CASA en sus ha-
beres, se relacionan con la imposibilidad de afrontar sus necesidades
esenciales y el carácter alimentario de sus ingresos.
Luis R. Carranza Torres

Aduce que, en razón de ello, no puede acudir a los remedios ordinarios sin
daño grave e irreparable, dada su condición de discapacitado y reserva
el caso federal.
Concedido e l recurso, se elevan las actuaciones al Tribunal para su
consideración entendiendo que la pieza recursiva en estudio reúne los
recaudos de admisibilidad, en tanto se visualiza interpuesta en tiempo y
forma, correspondiendo entender en cuanto a sus fundamentos (art. 17
ley 13.928 y 17 bis ley 14.192).
9 17. Naturaleza jurídica de la demandada y régimen legal aplicable
(Voto del Dr. Spacarotel al que adhieren el Dr. De Santis y el Dr.
Dr. Lavié). Se trata de una acción de amparo que tramita ante una
prestataria, sistema asistencial, de un ente público no estatal (Caja de
Previsión Social para abogados de la Pcia. de Bs. As.) que se rige por la
ley provincial 6716 t. o. 1995 de creación, reconocida por el artículo 40
de la Constitución provincial, sin que se le apliquen las "normas foráneas
que regulan el Sistema General de Obras Sociales (ley 23.660), a nivel
nacional, siendo la Provincia la autoridad jurisdiccional que en ejercicio
de su facultad no delegada (art. 121 de la Constitución Nacional), tiene
atribuciones para regular la especie".
Empero, el sistema reglamentario que aplica el ente al régimen comple-
mentario integral se financia a través del pago de cuotas periódicas de los
beneficiarios, siendo de adhesión voluntaria, por lo que el pago periódico
que formula el beneficiario lo asimila, sin ser de aplicación directa, al
Régimen de Medicina Prepaga.
Por otra parte, el plexo normativo que rige la vida institucional de CASA
no puede permanecer ajeno, el régimen constitucional provincial y
nacional que formula principios basales inherentes a la protección de la
salud humana (arts. 1, 14, 16, 19, 33, 75 inc. 22 y 23 de la CN, arts. 12,
36 inc. 5 y 8 Const. Prov.).
Se entiende aplicable como principio subsidiario en los presentes lo dicho
por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, para e l supuesto de las
prestadoras de medicina prepagas, que "les corresponde a las mencionadas
empresas o entidades efectivamente asegurar a los beneficiarios las
coborturas tanto pactadas como legalmente establecidas (v. art. 1, ley
24.754)", máxime cuando no debe olvidarse que si bien l a actividad que
asumen pueda representar determinados rasgos mercantiles "en tanto
ellas tienden a proteger las garantías constitucionales a Ia vida, salud,
seguridad e integridad de las personas (v. arts. 3, Declaración Universal
de Derechos Humanos; 4 y 5, Convención Americana sobre Derechos
Humanos y 42 y 75, inc. 22, de la Ley Fundamental), también adquieren un
compromiso social con sus usuarios", que obsta a que puedan desconocer
un contrato, o, como ocurre en el sub lite, invocar sus cláusulas para
111. Actos Previos Extrajudiciafes

apartarse de obligaciones impuestas por la ley (v. doctrina de Fallos:


324:677), so consecuencia de contrariar su propio objeto que debe
efectivamente asegurar a los beneficiarios las coberturas tanto pactadas
como legalmente establecidas (v. doctrina de Fallos 324: 677). Ha dicho,
asimismo, que la ley 24.754 representa un instrumento al que recurre
e l derecho a fin de equilibrar la medicina y la economía, puesto que
pondera los delicados intereses en juego, integridad psicofísica, salud y
vida de las personas, así como también que más allá de su constitución
como empresas, los entes de medicina prepaga tienen a su cargo una
trascendental función social que está por encima de toda cuestión
comercial ("Sartori" Fallos 328:4747, disidencia de los jueces Fayt y
Maqueda). (CSJN, sent. 28 de agosto de 2007 autos: "Recurso de hecho
deducido por la demandada en la causa Cambiaso Péres de Nealón,
Celia María Ana y otros c/ Centro de Educación Médica e Investigaciones
Médicas").
Como pauta de interpretación subsidiaria, recordó que la Corte Suprema
de la Nación, exigió en e l marco de la ley 24.754 que las empresas o
entidades que presten servicios de medicina prepaga deben cubrir, como
mínimo, en sus planes de cobertura médico asistencia1 las mínimas
prestaciones obligatorias dispuestas para las obras sociales, prestaciones
entre las que se encuentran las establecidas en el Programa Médico
Obligatorio (CSJN U. 30. XLII. Unión de Usuarios y Consumidores c/ Compa
Euromédica de Salud S / amparo. Buenos Aires, 8 de abril de 2008).
Pues bien, el principio sentado por e l Máximo Tribunal, en relación a las
prestadoras privadas, es una referencia que en la especie, tratándose de
un "ente público" no estatal, es decir, con una mayor aproximación a lo
público, lo incardina a guardar celo y estricto respeto con el alcance del
poder reglamentario, y su discrecionalidad. Así es al regular la cobertura
del "plan jubilados" respecto del cual el actor es afiliado.
Puntualmente, la Caja de Previsión Social para Abogados de la Provincia
de Buenos Aires, regida por la ley 6716, no está ajena al régimen
constitucional y supraconstitucional vigente, y no puede eludir su rol
como prestador del sistema de salud, delegando en el Estado provincial
su compromiso público asumido; ello así en tanto conforme lo expuso la
CSJN, "La protección de los ciudadanos es un asunto fundamental para
el funcionamiento del estado de derecho, y ella está estrechamente
relacionada con e l goce de bienes primarios con un contenido mínimo".
Llamar ciudadano a quien no tiene trabajo, vivienda o prestaciones
básicas de salud constituye una afrenta, ya que quien se ve privado
de ellos queda excluido, condenado al ostracismo social. Esta garantía
incumbe al Estado, quien debe ocuparse de la efectividad de ese derecho
con acciones positivas, "sin perjuicio de las obligaciones que deban
asumir en su cumplimiento las jurisdicciones locales, las obras sociales o
Luis R. Carranza Torres

las entidades de la llamada medicina prepaga" (Fallos 323: 3229).


Si e l legislador provincial hubo conferido una delegación expresa a favor
de un ente público no estatal, (ley 6716 ) )para regular lo concerniente a los
beneficios previsionales y asistenciales de los profesionales beneficiarios
de la abogacía, no puede, luego, por una reglamentación, restringir, sin
fundamentos razonables, los beneficios acordados.
Ello así toda vez que una garantía consagrada en La Constitución y una
legislación que promete una atención integral y oportuna deben ser
interpretadas de modo que e l resultado promueva el goce efectivo
por parte de los ciudadanos. Toda otra interpretación transformaría al
derecho en una parodia y quebraría la confianza que ellos deben tener
en las leyes.
§ 18. Valoración de las prestaciones requeridas (Voto del Dr. Spacarotel
al que adhiere e l Dr. Dr. Lavié). En relación a los agravios del actor por
el rechazo de la cobertura del 100%de los medicamentos necesarios para
cumplimentar el tratamiento ambulatorio prescripto por sus médicos
tratantes, en principio, corresponde expresar que la medicación requerida
se encuentra debidamente prescripta por profesional especializado en
la dolencia que aqueja al actor, conforme historia clínica obrante en
autos, por la que el actor acredita la necesidad de acceder al tratamiento
indicado por su galeno, para mejorar la calidad y expectativa de vida y
evitar complicaciones futuras.
En ese orden, queda en claro que frente a la patología excepcional que
padece el amparista, cuestión reconocida por la propia demandada,
la negativa de suministrar la cobertura integral del tratamiento
medicamentoso indicado por el médico tratante, en miras a mejorar la
calidad de vida del paciente, colocó sin ambages al afiliado en la necesidad
de recurrir al remedio rápido y expedito de la acción intentada.
Ello así a tenor de la urgencia derivada de la necesidad de acceder al
tratamiento indicado para la dolencia padecida, e l cuadro médico
documentado debidamente amerita extremar los medios judiciales
tendientes a hacer efectiva en tiempo la prestación medicamentosa,
según la evolución de la dolencia y mediando prescripción médica que
lo sustente.
Lo expuesto justifica apartarse de la decisión de grado de conformidad
con las constancias de la causa, toda vez que el transcurso del tiempo y
las tramitaciones singulares enderezadas a la provisión y cumplimiento
de la manda judicial, a la par de constituirse en una carrera de obstáculos
innecesaria e inhumana, generan el riesgo plausible de agravamiento en
la salud del actor, resultando en tal sentido menester conformar el tiempo
cronológico en el que se desenvuelve la vida del ser humano sano, con el
111. Actos Previos ExtrajudiciaIes

tiempo vital en el que se desarrolla la existencia de la persona aquejada


por una contingencia en la salud, que la colocan naturalmente en un
estado desigualitario con el resto de la sociedad, extremos que justifican
un tratamiento singular frente a la vulnerabilidad del ser humano ante
enfermedades y accidentes, máxime cuando se encuentra en juego la
vida de la persona.
Se entiende entonces que asiste derecho a La apelante, pues la negativa
opuesta luce débilmente fundada en consideraciones generales, sin
advertirse argumentaciones particulares respecto del actor, con la
gravedad que adquiere para el afiliado la demora en el acceso a un
tratamiento tan esencialy vital, pues adoptar un temperamento contrario
colocaría al doliente nuevamente en la obligación de padecer situaciones,
traducidas en contingencias disvaliosas para La salud y la calidad de vida,
respecto de las cuales no encuentro justificación jurídica razonable que
le imponga el deber jurídico de tolerarlas.
Por último, se concluye que las consecuencias de un temperamento con-
trario, frente a la excepcional patología documentada, -importarían a
todo evento-, la violación al derecho personalísimo al no sufrimiento,
como parte integrante del derecho a La salud e integridad psicofísica del
individuo y a la calidad de vida, valores que hoy cuentan con una especial
protección en la Constitución reformada de 1994 (arts. 42, 43 y 75 inc. 22
de la Constitución nacional).
5 19. Valoración de la condición de discapacidad del actor (Voto del
Dr. Spacarotel al que adhiere el Dr. Lavié). Tal extremo que exhibe el
actor lo incluye en la protección integral de la persona discapacitada,
recipiendaria del cúmulo de prestaciones existentes para abordar el
tratamiento rehabilitatorio de la dolencia, a tenor de las prestaciones
de rehabilitación que su dolencia requiera, y teniendo presente el exiguo
marco del análisis propio de la acción de amparo.
Lo expuesto cobra relevancia a la luz del orden jurídico tuitivo de la
discapacidad, contemplado en los artículos 75 inc. 23 de la Constitución
Nacional y 36 inc. 5 de la Constitución Provincial, como así también en
las Convenciones Internacionales enmarcadas dentro del artículo 75 inc.
22 en cuanto a materia de salud se refieren.
En este orden, no escapa a mi criterio que el tema en debate merece
ser analizado a la luz de la doctrina sentada por el Superior Tribunal de
la Provincia, en la causa A. 69.412, "P.L., J. M. contra IOMA S / Amparo.
Recursos extraordinarios de nulidad e inaplicabilidad de ley", sent. del
18-V111-2010.
En ese marco, corresponde recordar que la vida es el primer derecho
de la persona humana reconocido y protegido por la Ley Fundamental
Luis R. Carranza Torres

(Fallos 310:112; 312:1953, entre otros) y que, en tanto eje y centro de


todo el sistema jurídico, es inviolable y constituye un valor fundamental
con respecto al cual los demás tienen siempre carácter instrumental
(Fallos 316:479; 324:3569). En lo que al caso concierne, este Tribunal ha
puntualizado con especial énfasis tras la reforma constitucional del año
1994 que la preservación de la salud integra e l derecho a La vida, por lo
que existe una obligación impostergable de las autoridades públicas de
garantizarla mediante la realización de acciones positivas (cfr. arts. 42 y
75, inc. 22 de La Constitución Nacional y Fallos "l., C. F. c/ provincia de
Buenos Aires s/amparo9', 30 de septiembre de 2008, 321:1684; 323: 1339).
Por lo demás, sostuvo la SCBA, en la causa A. 69.41 2, "P. L., J. M. contra
IOMA S / Amparo. Recursos extraordinarios de nulidad e inaplicabilidad
de ley", sent. del 18-Vlll-2010, que: "El derecho a la salud, en especial
cuando se trata de discapacidades, está íntimamente relacionado con el
derecho a la vida y con el principio de autonomía personal. Recordemos
que ese conjunto trascendente de derechos está reconocido en los
tratados internacionales con rango constitucional (art. 75 inc. 22) entre
ellos, el art. 12 inc. "c" del Pacto Internacional de Derechos Económicos,
Sociales y Culturales; inc. 1, arts. 4 y 5 de la Convención Americana sobre
Derechos Humanos, Pacto de San José de Costa Rica; inc. 1 del art. 6 del
Pacto lnternacional de Derechos Civiles y Políticos; como así también
los arts. 11 de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del
Hombre y 25 de la Declaración Universal de Derechos Humanos (conf.
Fallos 323: 1339; 326:4931)".
En otros términos, los principios constitucionales a partir de los cuales
se puede afirmar que el actor tiene derecho a prestaciones integrales,
solamente a cargo del Estado y que no pueden imponerse a un contratante
que no las ha previsto, no resultan razones suficientes para satisfacer
razonablemente las responsabilidades asumidas por la Entidad Asistencia1
que compromete una cobertura integral en un plan de salud a sus
beneficiarios.
S 20. Improcedencia por existencia de vía alternativa (Voto del Dr. De
Santis). Se discrepa en minoría con el voto precedente, entendiendo que
"el reclamo patrimonial del actor, en todo cuanto no refiere a la provisión
de cobertura del 100%del costo de los fármacos que demanda, ofrece la
carencia de procedencia que, relativa a la presencia de vías ordinarias
de composición, destaca el fallo de la causa (conf. arts. 166 CPBA y ley
12.008, texto según ley 13.101)".
La inexistenci'a de justificación concerniente a la inutilidad de esos cursos
regulares para la materia articulada a cargo del actor abastece el análisis
de improcedencia de la acción que se formula en la anterior instancia.
Tampoco prospera el agravio relacionado con la cobertura de especiali-
111. Actos Previos Extrajudiciales

dades medicinales, ya que en el informe circunstanciado rendido en los


autos, frente al que el trámite adjetivo no reporta prueba contraria, da
cuenta de la incorporación del actor al sistema Sisprome para la cober-
tura de las especialidades que le fueron prescriptas a partir de su tras-
plante renal.
En ese contexto, que con pormenor ofrece consigna esa misma presenta-
ción, la controversia no informa acto denegatorio ninguno, que sea hábil
para configurar la hipótesis de ilegalidad o arbitrariedad manifiesta que
el sistema constitucional exige para la procedencia de la vía subsidiaria
procurada (conf. art. 20 inc. 2 CPBA y 1, 2 y ccs. ley 13.928, texto según
ley 14.192).
Por ello propone rechazar e l recurso de apelación de la parte actora
y confirmar la sentencia atacada en todo cuando ha sido materia de
agravios, con costas de la instancia a su cargo.
8 21. Interpretación del derecho a la salud a la prestación en litis (Voto
del Dr. Lavié). Se destaca que la jerarquía Constitucional del derecho a
la salud a partir de la reforma del año 1994 implica no solo la ausencia de
enfermedad, sino también un estado completo de bienestar físico, mental
y social. El beneficio de gozar de un elevado nivel de salud es uno de
los derechos fundamentales del ser humano de acuerdo a lo establecido
en el Preámbulo de la Organización Mundial de la Salud. Este derecho
está íntimamente vinculado con el derecho a la dignidad de las personas
y e l derecho a La igualdad ante la ley lo cual implica la obligación de
preservar la dignidad de todo hombre, mediante acciones tendientes a
evitar cualquier tipo de discriminación a través de la implementación de
políticas educativas y sanitarias. Derecho a la salud, que desde el punto
de vista normativo está reconocido en los tratados internacionales con
rango constitucional (art. 75, inc. 22) entre ellos, el art. 12 inc. "c" del
Pacto lnternacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; inc. 1
arts. 4 y 5 de la Convención sobre Derechos Humanos -Pacto de San José de
Costa Rica-, e inc. 1 del art. 6 del Pacto Internacional de Derechos Civiles
y Políticos; así como también los arts. 11 de la Declaración Americana de
los Derechos y Deberes del Hombre y 25 de la Declaración Universal de
Derechos Humanos.
Es por ello que entiende que la provisión de medicamentoscon la cobertura
del 100%)si bien no se encuentra previsionada en las normas particulares
de la contratación entre las partes, se encuentra determinada por una
normativa que resulta supralegal y en cuyo marco la Caja de Previsión
Social aquí demandada se encuentra obligada a brindar la provisión de
los medrcamentos en la integralidad que ha sido solicitada. Toda vez
que, incluso desde e l Estado, dicho derecho debe ser interpretado de
forma tal que posibilite en la mayor medida posible la tutela efectiva del
Luis R. Carranza Torres

derecho a la salud (arts. 17, 18, 19 y 28 de la Constitución Nacional y art.


15 de la Constitución de La Provincia).
Dicha interpretación debe tenerse en cuenta en los contratos que se rea-
lizan generalmente bajo la modalidad de Los contratos de adhesión, por
ello es necesario realizar una interpretación de las cláusulas de dichos
contratos a favor del consumidor como lo ha establecido la Corte Fede-
ral~~~.
§ 22. Agravio al derecho y procedencia de vía (Voto del Dr. Lavié).
En el marco descripto anteriormente, la ausencia de provisión integral,
conforme a la situación médica que el actor presenta, configura la
existencia de una lesión a un derecho de rango constitucional.
Respecto de ello, la vía procesal elegida del amparo deviene admisible,
pues la Constitución de la Provincia (art. 20, inc. 2) establece el
amparo para los casos en que "se lesiona o amenace, en forma actual
o inminente con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, e l ejercicio de
derechos constitucionales individuales y colectivos". A continuación la
norma preceptúa que el amparo procederá "siempre que no pudieren
utilizarse, por la naturaleza del caso, los remedios ordinarios sin daño
grave o irreparable".
La ilegalidad, de acuerdo a lo expuesto, resulta de una errónea aplicación
de los preceptos constitucionales, pues, si bien pueda admitirse que la
postura de la demandada se ajusta a lo convenido, no resulta respaldada
por la razonabilidad y criterio de justicia a la Luz del derecho que se
tiende a proteger, lo que adjetiva lo manifiesto de aquella equívoca
interpretación que lesiona el derecho del actor.
Cabe recordar que la Corte Suprema ha resuelto que "el amparo es e l
procedimiento judicial más simple y breve para tutelar real y verdadera-
mente los derechos consagrados en la Ley Fundamental. En este sentido,
la Corte ha dicho reiteradamente que tiene por objeto una efectiva pro-
tección de derechos (Fallos 321 :2823) y ha explicitado la imprescindible
necesidad de ejercer esa vía excepcional para la salvaguarda del derecho
fundamental de la vida y de la salud (Fallos 325:292 y sus citas)". Pre-
cedente este último -reiterado, también, en e l caso de Fallos 329:2552-
donde la Corte ha dicho que "el derecho a la vida es el primer derecho
natural de la persona humana preexistente a toda legislación positiva
que resulta garantizado por la Constitución nacional allo los
302:1284;
310:112; 323:1339)".
Asimismo, ha entendido que "la vida de los individuos y su protección
-en especial el derecho a la salud- constituyen un bien fundamental

146 CSJN., 15/12/1998, Romero Victorica c. Qualitas Médica S.A., E.D., 181-324, La Ley,
1999-8,118 DJ, 1999-2-98.
111. Actos Previos Extrajudiciales

en sí mismo, que, a su vez, resulta imprescindible para el ejercicio


de la autonomía personal. El derecho a la vida, más que un derecho
no enumerado en los términos del art. 33 de La Ley Fundamental, es
un derecho implícito, ya que el ejercicio de los derechos reconocidos
expresamente requiere necesariamente de él y, a su vez, el derecho a
la salud -especialmente cuando se trata de enfermedades graves- está
íntimamente relacionado con el primero y con e l principio de autonomía
personal, toda vez que un individuo gravemente enfermo no está en
condiciones de optar libremente por su propio plan de vida.
Es por ello que corresponde a los jueces buscar soluciones que se avengan
con la urgencia que conlleva este tipo de pretensiones, para lo cual
deben encauzar los trámites por vías expeditivas y evitar que el rigor de
las formas pueda conducir a la frustración de derechos que cuentan con
la tutela de orden constitucional (CS. Doctrina Fallos 324: 122 y sus citas).
A dichos extremos se le agrega que el juicio de previsibilidad, que según
la jurisprudencia han de hacer aquellos para evaluar los efectos que cada
una de sus sentencias es susceptible de proyectar más allá del caso, no
trae aparejado necesariamente abrir la vía para cualquier tipo de reclamo,
sino cumplimentar la ponderación de los supuestos traídos a juzgamiento
en el marco donde La vida y la salud del individuo podrían agravarse en
la complejidad y dilación de la realización de nuevos trámites, fueran
administrativos o judiciales.
Frente a los antecedentes de autos, no es posible dar la espalda a la
pretensión cuando teniendo en cuenta la función preventiva del derecho,
se demuestra La probabilidad cierta de que lo postulado resulta atendible
y de que resulta necesario dar una tutela inmediata. Es que, sin perjuicio
de La estrictez en que aquella debe analizarse, ello no debe llevar a
exigencias que desnaturalicen el espíritu de la Constitución tal como lo
requiere la reforma.
Es decir, ni garantismo inmovilista, ni libertad de formas. Y el encauzar
la solicitud por la vía del amparo, más allá de los reparos que puedan
esgrimirse, no torna inadmisible la pretensión por la ausencia de
presupuestos procesales propios de dicha acción o recurso; antes bien
se subsume lo requerido a través de este derrotero, como protección
rápida y eficaz que deviene indispensable para solucionar e l problema
que frustra e l derecho del actor.
§ 23. Resolución de la Cámara. Por mayoría la Cámara hace lugar al
recurso de apelación interpuesto por la actora y se condena a la Caja de
Previsión Social para Abogados de la Provincia de Buenos Aires, a través
de su Sistema Asistencial, CASA, a reconocer La accionante La cobertura
en el 100% del valor del tratamiento medicamentoso indicado por su
médico tratante, conforme detalle de historia clínica, siempre que medie
Luis R. Carranza Torres

prescripción médica, con base en los arts. 42 y 75 inc. 22, 23, CN; 15, 20
inc. 2, 36 inc. 8, Const. Prov., leyes 13.928 y 14.1 92.
Impone asimismo las costas en ambas instancias a la demandada vencida,
difiriendo la regulación de honorarios para la oportunidad dispuesta
procesalmente.

S. Modelos prácticos
§24. Nota para solicitar un medicamento. En este caso se trata de una
solicitud a fin de que brinde un determinado medicamento.
SOLlClTA SE PROVEA MEDICACIÓNCON CARÁCTERURGENTE. RESERVA
DERECHOS.
................ (Lugar), ..A ...........(Fecha).
Sres..........................................................
(nombre de la obra social o prepaga)
SID
Ref: Programa ....................- Afiliado N ....................O
..

De mi mayor consideración:
............................nombre), DNI N O..........................O, Afiliado
No.......................... por derecho propio, con domicilio a todos los efectos
del presente en calle ........................................N ................ de la ciudad
de......................me presento a los efectos de solicitar y manifestar:
l o ) Que conforme los derechos que me asisten en la materia, solicito
se me provea la siguiente medicación: ....................... (nombre del
medicamento) ...................
(droga genérica) ...............
mg en presentación
de.........comprimidos, con carácter URGENTE en atención a la enfermedad
que padezco y demás circunstancias que se detallan en la documentación
que se adjunta al presente y que fundamentan médicamente el presente
pedido.
2O) Hago reserva a todo evento de mi derecho para acudir a la instancia
judicial y10 formular las denuncias del caso para el supuesto de negárseme
dicha medicación o dejar transcurrir los plazos perentorios que nacen de
la propia exigencia de ser tratada sin dar respuesta al presente.
Sin otro particular saludo a Uds. atte.
(Firma)
111. Actos Previos Extrajudiciales

5 25. Nota para solicitar aplicación de estatuto protectivo. Este modelo


es de una solicitud a la obra social o prepaga a fin que brinde los benefi-
cios y prestaciones derivados de una situación de discapacidad.
SOLICITA SE APLIQUE LEY DE DISCAPACIDAD
................(Lugar),...............(Fecha).
Sres. ...........................................................
(nombre de la obra social o prepaga)
SID
......................(nombre), DNI N O................. , Afiliado N O......................con
domicilio real en .......................de esta Ciudad, me dirijo a Uds. a los
.. de plantear formal solicitud de aplicación respecto de mi
efectos
hrjo..................DNI N" .........., incluido en el grupo familiar del cual soy
titular, del régimen protectivo previsto en las leyes de resguardo de la
discapacidad N " 22.091 y cdtes.
Adicionalmente a ello dejo planteado igualmente la solicitud respecto de
que se brinde a favor de mi hijo de cualquier otra medida de resguardo o
beneficio que estuviera establecida, más allá de la citada normativa (v.g.
pensión o similar), y que pudiera beneficiar a mi hijo.
Adjunto documental certificando la situación del mismo.
Sin otro particular, saludo a Ud. atte.
(Firma)

S 26. Carta documento para intimar a brindar una prestación. En este


caso se trata de una intimación a la obra social a fin que brinde determinada
prestación, luego de efectuada la solicitud, bajo apercibimiento de
acudir a la vía judicial.

En mi carácter de Afiliado N o................ y en relación a la solicitud


cursada a Ud. Con fecha .......
acompañando pedido médico
de...................... conjuntamente con los estudios correspondientes que lo
avalan, el cual al presente, pese al tiempo transcurrido no ha recibido
respuesta de su parte, vengo a los efectos de hacer constar en forma
fehaciente por este medio lo dicho en varias oportunidades en forma
oral, a más de las solicitudes ya cursadas.
En ese sentido y como Uds. conocen, mi vida a partir de la detección
de la enfermedad de........................ha cambiado sensiblemente y con el
tiempo se va agravando. En el Hospital ................................realicé como
es de su conocimiento las consultas del caso al Dr. ...................................,
quién previo indicar los estudios pertinentes me aconsejó la cirugía
Luis R. Carranza Torres

para.........................................
Con motivo de ello, con fecha .....................he presentado a Uds. una nota
mediante la cual dicho profesional les requiriera el material quirúrgico
consistente en: ...................................................................................
Desde dicha fecha he concurrido a la obra social y he llamado por teléfono
innumerables cantidades de veces, sin una respuesta a mi pedido.
En razón de ello, me dirijo a Uds. a fin de reiterar la solicitud cursada
para la práctica médica de la cirugía de ................
y la provisión del
material quirúrgico relacionado precedentemente.
Transcribo, a sus efectos, certificado médico de fecha ...........en el cual se
expresa:...........................El cual se halla a su disposición y deja claramente
establecido lo crítico de llevar a cabo dicha cirugía en el menor tiempo
posible atento el agravamiento de mi cuadro, motivo por el cual no
puede seguir aguardando respuesta de su parte. Máxime cuando por el
tiempo transcurrido y su carácter de expertos en el rubro, han tenido
suficiente plazo para brindar acabadamente una respuesta.
Por ello, emplázales por única, Última y definitiva vez para que en el
término de 72 hs. de recibida la presente dan respuesta favorable a la
solicitud de mi parte para la cirugía indicada con una cobertura integral
de los gastos y honorarios que deban incurrirse, como así también del
material expresado, caso contrario indique los motivos que justifiquen
vuestra posición.
Hago reserva de mis derechos, de accionar judicialmente, como así
también de los daños y perjuicios que vuestra conducta omisiva pudiere
ocasionarme.
Quedan Uds. intimados en forma.
....................(Lugar)........................(Fecha)
(Firma, aclaración y DNI)
111. Actos Previos Extrajudiciales

§ 27. Carta documento para intimar a restablecer el servicio de obra


social. La misiva que brindamos a continuación es una intimación a
la obra social a fin de que restablezca los servicios a un afiliado, bajo
apercibimiento de acudir a la vía judicial.
En mi carácter de afiliado No ..................................
y atento a que han
sido cortado los servicios en el lugar donde resido (ciudad de ..................,
provincia de...................), y toda vez que estoy bajo tratamiento de............
..........y debo tomar la siguiente medicación.......................... es que INTIMO
por la presente a fin que me restablezca en la prestación de los servicios
a que tengo derecho y necesidad médica, para que en el plazo único,
fatal e improrrogable de 72 horas de recibida la presente, restablezcan
mi cobertura de obra social, restableciendo los mismos o adoptando las
medidas del casos a fin de brindarme cobertura de salud en los términos
que la ley les exige, por sí o por terceros, debiendo informarme por medio
escrito nombre, dirección y demás datos necesarios de las instituciones
de la ciudad de...................,provincia de..................a las cuales debo acudir
a fin de que se me materialice la cobertura de los servicios que Uds.
brindan, y10 realicen los actos del caso a los efectos de poder contar de
mi parte con las prestaciones a su cargo en el lugar que me domicilio, bajo
apercibimiento de solicitar el pertinente resguardo legal, formulando
además las denuncias del caso.
Cabe destacar que la obra social..................que se hacía hasta el día
cargo de tales prestaciones se me ha informado que han dado de baja
el convenio con Uds. por falta de pagos de su parte. Como no escapa a
su conocimiento, me hallo a la fecha privada de toda atención de salud
y demás rubros de su incumbencia de su parte. Ello no ha obstado a
que de su parte se siga percibiendo las sumas que mensualmente se me
descuentan de mi jubilación, circunstancia por la que igualmente se
accionará de persistir su actitud de otorgarme las prestaciones que por
derecho me corresponden y por las que efectúo aportes que Ud. percibe.
QUEDAN UDS. DEBIDAMENTE NOTIFICADOS, INTIMADOS Y EMPLAZADOS EN
LEGAL FORMA.
...................(Lugar)........................ (Fecha)
(Firma, aclaración y DNI)

§ 28. Carta documento para denunciar incumplimiento por parte


de obra social. Debajo se expone un modelo en el que se anoticia a la
Autoridad de Aplicación del Seguro de Salud del incumplimiento de los
deberes a su cargo por parte de una obra social.
En mi carácter de afiliado NO.................................de la obra social...................,
Luis R. Carranza Torres

vengo a los efectos de poner en su conocimiento que la misma no


me brinda o los servicios a que tengo derecho por ley, consistentes
en.............................................., estando incluidos dentro del PMO.
Es por ello que habiendo cursado nota con fecha ............e intimado
con fecha ...........sin obtener respuesta es que vengo a ponerlo en su
conocimiento a los efectos de ley, en virtud de sus responsabilidades
como autoridad del sistema nacional de salud y de superintendencia y
autoridad de aplicación de las obras sociales y prepagas, a los efectos
que arbitre de modo perentorio los medios a los efectos de ser brindadas
dichas prestaciones por sí o por terceros, todo ello bajo apercibimiento
de solicitar resguardo legal judicialmente.--
QUEDAN DEBIDAMENTE NOTIFICADOS EN LEGAL FORMA.
....................(Lugar)........................(Fecha)
(Firma, aclaración y DNI)
ACCIÓN AUTOSATISFACTIVA EN MATERIA DE SALUD

S. Marco conceptual general


§ l.Concepto. La medida denominada medida o acción autosatisfactiva
es aquella vía procesal de carácter urgente, autónoma, dictada, en prin-
cipio, inaudita parte y que responde a una situación que requiere nece-
sariamente una imperiosa solución prescindiendo de un proceso principal
y en e l cual se hace prevalecer e l principio de celeridad, que obliga a
reducir La cognición y a postergar la bilateralidad, con e l fin de otorgar
una tutela eficaz y rápida14'.
Se trata de un modelo procesal especial que supone un juicio inmediato
frente a la petición inicial, fundiendo las fases de conocimiento y decisión
del proceso ordinario. Por ello, la resolución, en la generalidad de los
casos, se dictará inaudita pars, entendiéndose de parte de la doctrina
que tal proceder no vulnera el principio de bilateralidad y contradicción,
sino que lo difiere para una etapa posterior, frente a la notificación de
lo decidido. Es por ello que dicha notificación debe contener también la
citación al demandado para que ejercite la facultad de controvertirla,
por la vía impugnatoria del caso148.
5 2. Encuadre. La llamada medida o acción autosatisfactiva ha sido
incluida por la doctrina dentro de la categoría más genérica de la tutela
de urgencia, tratándose de medidas que se caracterizan, al margen
de la tutela judicial clásica, por la satisfacción definitiva y Única de la
preten~iónl~~.
Como nos comenta M ~ r e l l o ~
ya~ Calamandrei
, ponía de resalto, en la
década de 1930, la bifurcación de los senderos que recorren las medidas
asegurativas o cautelares:
a) el tradicional, como anticipo jurisdiccional suficiente para -eventual-
mente y a lo lejos- garantizar el efectivo resultado del proceso (princi-

147 Cam. Fed. Apel. La Plata. Sala 1. 14/08/2012. Expte. N" 18.235. "L., V. c/ AFlP - BCRA
S/ medida autosatisfactiva".
148 Peyrano, Jorge, Reformulación de la teoría de las medidas cautelares: tuteta de
urgencia. Medidas autosatisfactivas, Jurisprudencia Argentina 1997-11-296.
149 Cassagne, Juan Carlos, Las medidas cautelares en el contencioso administrativo, La Ley,
T0 2001-8, Sec. Doctrina, p. 1098.
150 Morello, Augusto M., La cautela satisfactiva, Jurisprudencia Argentina T01995-IV, p.
414141 5 .
Luis R. Carranza Torres

pal) y del cual aquellas dependen, contencioso o voluntario. Es el marco


en que se desenvuelven, normalmente, accesorias de un litigio al que
vienen a resguardar en cuanto a las posibilidades futuras de materializar
una sentencia.
b) Pero, además, la cautela, por si misma, tiene (o puede tener), y ello
es una cualidad cada vez más destacada y utilizada con notable utilidad
frente a las notorias rémoras y carencias del Servicio de Justicia, el
objetivo de dar satisfacción a lo que se demanda; precisamente esa
característica no es otra que la de autoabastecer, en el inicio de la
controversia, la prestación que debería reconocerse como exigible recién
al recaer la sentencia de mérito. Hay un adelanto pleno y un enroque en
los resultados, porque sin esperar los tiempos y transitar las fases clásicas
del proceso de conocimiento, el legitimado activo recibe -anticipada
aunque no de forma definitiva sino tan solo provisional- cabalmente la
tutela del interés que legitima su pretensión.
Esta vertiente, que modernamente en la praxis asume, desde una pers-
pectiva más'general, una arrolladora proyección, impide sustentar que
no "se conciben como proceso independiente". Es que, en el origen (o en
un momento muy anterior a la sentencia final) del litigio y por sus conse-
cuencias reales en la suerte de la tutela, la resolución exorbita el marco
específicamente cautelar. Permitiendo, en las consecuencias concretas
y sin menoscabo de la defensa en juicio, cuando la medida satisfactoria
es recurrida y confirmada, en los hechos, que el cautelante se haga de
lo suyo, o al menos de una posición que signa el sentido de la sentencia
de mérito.
Es por ello que expresa el antes citado autor que en el marco de la
tutela diferenciada se asiste en el presente a una verdadera etapa
de "emancipación" de situaciones y estructuras procesales antes
dependientes o subordinadas que ahora merecen ser reconocidas con una
nueva y autónoma identidad funcional, más próxima a lo declarativo, de
condena y de ejecución que a lo cautelar.
§ 3. Redefinición de la garantía del debido proceso. Esto es resultado, al
decir de Peyranol5I, que en los Últimos tiempos se advierte La formación
de un curioso grupo de entusiastas que proponen un Derecho Procesal
Civil garantista, que propugna un enjuiciamiento civil más cercano a las
urgencias de [a hora y más alejado de enfoques clásicos.
Se entiende, en tal postura, que la garantía de un debido proceso es una
vía de doble mano que también protege al demandante y a sus derechos,
entre los que se cuentan -también con raíz constitucional- el de cobrar

151 Peyrano, Jorge W., La palpitante actualidad de la medida cautelar innovativa, Revista
de Derecho Procesal No 5. Amparo. Hábeas data. HábeasCorpus 11, Rubinzal-Culzoni Editores,
Santa Fe, 2000, p. 307.
/V.Acción Autosatisfactiva en Materia de Salud

expedita y desembarazadamente sus acreencias y e l de obtener la


traba pronta de cautelas que obstaculicen la eventual insolvencia de los
deudores.
Se lo entiende, pues, al debido proceso como una garantía constitucional
polifacética y no siempre materializable, en igual modo que alcanza no
solo del demandado sino también del actor, involucrando el derecho de
este a obtener una oportuna y efectiva respuesta jurisdiccional.
Por eso sus alcances y características no son las mismas cuando se trata de
un proceso de conocimiento pleno, que cuando se hacen valer derechos
líquidos o se alega una situación de extrema urgencia de solución
impostergable.
Sobre el tópico, Morello expresaba que, cuando en los albores del desa-
rrollo doctrinal del tema se preguntaba: "Si el juez adquiere en los esta-
dios preliminares del juicio un conocimiento cierto y suficiente acerca de
los hechos conducentes y se encuentra en aptitud de anticipar la tutela
provisional en ese tramo anterior ¿qué l e impide hacerlo? El tiempo de
la justicia en esos supuestos se anticipa y no debe esperar a la sentencia
definitiva. Postergar la solución sería malograr la tutela debida, que es
continua y debe proveerse según las circunstancias en ese preciso y apro-
piado instante y no después".
Se trata de supuestos que no admiten en su resguardo dilaciones ni son
susceptibles de ser sometidos a los avatares temporales que implican los
debates judiciales ordinario~l~~.
§ 4. Vinculación con la necesidad de tutela judicial efectiva. Teniendo
presente este principio general del derecho que es la tutela judicial
efectiva, se proyecta a todas las ramas jurídicas y constituye, al decir de
Carbone, una exigencia imperiosa del ordenamiento positivo instrumental,
regular en esta materia una tutela judicial urgente sustantiva "no
cautelar", vale decir con autonomía propia y con la finalidad de preservar
ciertas y determinadas situaciones jurídicas.
Se parte del extremo de que el ejercicio de la función jurisdiccional
se concreta en la concesión por parte del juez de un tipo de tutela
realizable a través del proceso mismo. Pero e l ejercicio concreto en
el proceso de tal poder, la estructura de los procedimientos, los plazos
procesales, su deformación a través del tiempo, su uso y abuso, la falta
de infraestructura, domina la contemplación del actual proceso civil,
sobre todo el argentino, al no encontrar las herramientas adecuadas para

152 Peyrano, Guillermo F., "La tutela del medio ambiente a través de La medida
autosatisfactiva. (La problemática de l a "alta probabilidad del derecho" del peticionante)",
en J.A., Boletín N06121del 23/12/1998. Aquien seguimos en el tema.
Luis R. Carranza Torres

tutelar los derechos que se esgrimen como violados1s3.


§ 5. Rasgos caracterizanteslS4.Posee la característica de que su vigencia
y mantenimiento no depende de la interposición coetánea o ulterior de
una pretensión principal, es decir, que mediante la aplicación de este
instituto se satisface definitivamente el derecho pretendido; a diferencia
de lo que ocurre con las medidas cautelares.
Se trata, por tanto, de una medida definitiva y no instrumental, para
cuya aceptación debe ponderarse la alta probabilidad e importancia del
derecho y la irreparabilidad del perjuicio irrogado en su privación.
Se requiere para su procedencia un análisis previo acerca de la existencia
o no de un derecho garantizado por la ley y la justificación del peligro
en la demora. Si bien tal mencionado derecho no debe interpretarse con
criterio restrictivo, ni exige un examen de certeza, indiscutiblemente
deben existir en la causa elementos de juicio idóneos para formar
convicción acerca de la bondad de los mismos y pesa sobre quien la
solicita acreditar la existencia de tales condiciones exigidas por la ley
procesal.
Por otro lado, el peligro en la demora consiste en el riesgo de que una
eventual sentencia favorable al actor sea inejecutable, entendiéndose
por ello que la negación de esa tutela previa ocasione un perjuicio que
convierta en extremo dificultosa o imposible su reparación mediante el
dictado de esa hipotética sentencia estimatoria de la pretensión.
No se trata, así, de cualquier daño o peligro para e l interés del actor,
sino de uno que arruine la posibilidad de que, si obtuviese luego una
sentencia favorable, esta pueda ser cumplida. S i ese peligro no existiese,
carecería de sentido conceder la medida cautelar aunque se estimase
verosímil el derecho, ya que en esta hipótesis correspondería sustanciar
el proceso íntegramente y, tras obtener sentencia favorable, aguardar su
cumplimiento voluntario o, en su defecto, ejecutarla forzosamente.
Su despacho exige por tanto que se encuentre ante una situación que
reviste una "urgencia impostergable", que justifique la perentoriedad de
la solución impetrada. Es por ello que se ha dicho que: "La procedencia
de las medidas autosatisfactivas está supeditada a la concurrencia

153 Carbone, Carlos A., Necesidad de Legislar Los procesos cualificados por la urgencia o
la evidencia, ponencia presentada en las "Jornadas sobre propuesta de reforma al Código
Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Santa Fe" (Comisión IV Resoluciones Cautelares
y Urgentes. Poderes y deberes de los jueces), realizadas en La ciudad de Rosario durante Los
días 27 y 28 de junio de 2002, en el Colegio de Abogados de Rosario, Instituto del Derecho
Procesal Civil disponible desde La web del Colegio de Abogados de Rosario, http://www.
colabro.org.ar/ponencial9.html (26/04/03).
154 Cam. Fed. Apel. La,Plata. Sala 1. 14/08/2012. Expte No 18.235. "L., V. c/ AFlP - BCRA
S/ medida autosatisfactiva".
/V.Acción Autosatisfactiva en Materia de Salud

simultánea de circunstancias infrecuentes (o sea no cotidianas) derivadas


de la urgencia impostergable en la que el factor tiempo y la prontitud
aparecen como perentorios"155.
Es por ello que a) su procedencia reclama una fuerte probabilidad de que
lo pretendido por el requirente sea atendible y no la mera verosimilitud
con la que contenta la diligencia cautelar; b) su dictada acarrea una
satisfacción "definitiva" de los requerimientos del postulante (salvo,
claro está, que el destinatario de la precautoria hubiera articulado
exitosamente las impugnaciones del caso), y c) lo más importante: se
genera un proceso (a raíz de la iniciación de la medida autosatisfactiva)
que es autónomo en el sentido de que no es tributario ni accesorio
respecto de otro, agotándose en sí mismo'1t56.
S 6. Diferenciación con las cautelares. En este orden de ideas, deviene
necesario y adecuado, para lograr esta tutela judicial efectiva, la
utilización de la figura del llamado hasta ahora proceso urgente, que
es aquel que tiende a solventar una situación que requiere medidas
inmediatas157.
Tales medidas se diferencian en sus requisitos del ámbito cautelar y ya
no se exige simple peligro sino daño irreparable. La verosimilitud exigida
para las medidas cautelares es siempre superada por el conocimiento en
grado de posibilidad, exigida por las medidas satisfactivas. Ello es así,
pues estas no se proponen asegurar la eficacia práctica de la sentencia de
mérito sino que sin el centro mismo del derecho reclamadolS8.
Se enseña en este punto que este grado superior de probabilidad que se
impone al juzgador para otorgar una tutela anticipatoria no es la simple
verosimilitud en el derecho exigida para las medidas cautelares, sino que
implica un grado de convicción mucho mayor, un grado tal que roce con
la certeza'59.
- p p p p p

155 Galdos, Jorge M., "El contenido y el continente de las medidas autosatisfactivas", en
J.A., Boletín N 6.100 del 2917198.-
156 Peyrano, Jorge W., "Los nuevos ejes de la reforma procesal civil", en la obra colectiva
del Ateneo de Estudios del Proceso Civil "Sentencia Anticipada (despachos interinos de
fondo)", Edit. Rubinzal Culzoni, Santa Fe 2.000, p. 18.
157 Carbone, Carlos A., Necesidad de legislar los procesos cualificados por la urgencia o la
evidencia, ponencia presentada en las "Jornadas sobre Propuesta a la reforma del Código
Procesal Civil y Comercial de la Provinciade Santa Fe" (Comisión IV ResolucionesCautelares
y Urgentes. Poderes y deberes de los jueces), realizadas en la ciudad de Rosario durante los
días 27 y 28 de JUNIO de 2002, en el Colegio de Abogados de Rosario, Instituto del Derecho
Procesal Civil disponible desde la web del Colegio de Abogados de Rosario, http://www.
colabro.org.ar/ponencial9. html (26104103).
158 Carbone, Carlos A., E l nuevo concepto "fuerte probabilidad" como recaudo de las
medidas autosatisfactivas y su proyección hacia un nuevo principio general del derecho, El
Derecho, TO180, p. 1197.
159 Rankin, Silvia A. - Pecchinenda, María Gabriela, "Cosa juzgada y efectos de la caducidad
del proceso en las sentencias anticipatorias", en Peyrano, Jorge W. [dir.], "Sentencia
Luis R. Carranza Torres

S! 7. Aplicación en e l derecho de la salud. Procede la tutela urgente de


situaciones relativas al derecho a la salud por la vía de las denominadas
"medidas autosatisfactivas".
Quizás no existe otro campo jurídico de mayor aplicabilidad del concepto
de la acción autosatisfactiva que en el campo del derecho de la salud.
La necesidad de la provisión de un medicamento para no interrumpir o
iniciar de inmediato un tratamiento, o llevar a cabo una intervención
quirúrgica antes de determinada fecha o tiempo, son sus supuestos más
usuales.
La procedencia de una autosatisfactiva respecto del derecho a la salud
estará dada por una triple combinación:
a) Una situación de salud que debe resguardarse claramente, en la cual
no sea posible discutir la procedencia de la cobertura (supuestos de
cobertura Legal obligatoria).
b) Un cuadro clínico donde el tiempo sea un factor crítico y determinante
para asegurar el éxito de la intervención del caso.
c) El resguardo se agota en la prestación del caso.

§ 8. Recaudos de viabilidad. Su procedencia resulta solo frente a


supuestos excepcionales en que160:
a) se acredite la existencia de un interés tutelable cierto y manifiesto;
b) dicha tutela sea necesaria con una nota de urgencia o prontitud, pues
lo contrario importa la frustración del interés del caso.
c) El contexto de la situación, por su simplicidad o carácter manifiesto,
determina la innecesariedad de la tramitación de un proceso de conoci-
miento ordinario.
Si el magistrado actuante lo entendiera necesario, podrá supeditar su
efectivización a una caución o contracautela. En igual forma, podrá
disponer las condiciones de ejecución y resguardo que entienda del
caso, o conceder de oficio un traslado previo a quien deba cumplir con el
contenido que se peticiona.
§ 9. Prueba. La misma corre a cargo de quien presenta la acción,
entendiéndose que "no cabe duda de que el peticionante debe aportar
todos los elementos a su alcance que permitan al tribunal realizar
el juicio provisorio sobre el derecho que se invoca, a cuyo fin podrá

anticipada", Ed. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2000, p. 335.


160 Morello, Augusto y Kaminker, Mario E., EL Proyecto de Reforma al Código Procesal Civil
y Comercial de la Provincia de Buenos Aires (estado actual), en Jurisprudencia Argentina
del 01-10-97, p. 42.
/V.Acción Autosatisfactiva en Materia de Salud

valerse de medios tales como la agregación de prueba documental,


o su incorporación por vía de informes, la agregación de expedientes
judiciales conexos (v. gr., una causa penal con condena o, en algunos
casos, con auto de procesamiento del imputado, según el mérito que
arroje, pueden abonar razonablemente la verosimilitud del derecho).
También podría admitirse un dictamen pericial extraprocesal, pudiendo
e l tribunal hacer comparecer a l perito a la audiencia antes aludida para
que brinde explicaciones, si e llo fuere necesario
S 10. Vías impugnativas. La calidad del pronunciamiento, con carácter
de sentencia, es la que determina la procedencia de las vías impugnativas
a su respecto. Las que se aplican, en primer término, lo establecido para
el recurso del caso por la norma procesal del fuero.
Supletoriamente se le aplica también lo preceptuado en materia de
recursos respecto de las cautelares, toda vez que es la categoría de
pronunciamiento jurisdiccional que más se Le asemeja.
En tal sentido, no cabrá interponer recurso de reposición en razón de
tratarse de un proceso llevado a cabo sin sustanciación.
Por su misma naturaleza, e l recurso de apelación contra lo decidido debe
ser admitido sin efecto suspensivo, al igual que en los de naturaleza
cautelar.
Respecto de las vías extraordinarias, en principio, proceden en virtud de
que, a diferencia de las cautelares, e l pronunciamiento tiene carácter
definitivo. Y si algún cuestionamiento pudiera hacerse al respecto, la
urgencia e irreparabilidad del caso estaría equiparando lo decidido a
dicha categoría, tal como se ha expresado de parte de la jurisprudencia
respecto de situaciones análogas en materia de resguardo cautelar.
§ 11. Costas y honorarios. Prima facie, se aplican en dichos rubros las
consideraciones respecto de las cuestiones incidentales.
Cabe destacar que la imposición de costas al demandado, frente a la
resolución de grado, en cuyo trámite no ha intervenido, se imponen no en
virtud del principio del vencido, porque estrictamente no lo hay pues no
ha controvertido nada, sino en atención a haber generado con su actitud,
la necesidad de litigar del actor.
Entendemos, asimismo, que pueden darse casos en que se acoja el
situación de resguardo y se impongan las costas al propio actor, por
no haber actitud de renuencia de parte del demandado en brindar la
prestación objeto de la medida en sede extrajudicial o no haber sido
intimado a ello.

161 De Los Santos, Mabel A., "La prueba en La tutela procesal anticipada", LL 2009-D-988.
Luis R. Carranza Torres

5. Jurisprudencia anotada
1.) Procedencia de medida autosatisfactiva. (Superior Tribunal de
Justicia de la Provincia de Corrientes. 25/04/2018. Expediente N0D06-
142017/1, caratulado: "E. L. S. l. c/ IOSCOR (Instituto de Obra Social de
la Provincia de Corrientes) S/ Medida Autosatisfactiva (conocimiento)"
§ 12. Hechos del caso. Llegan los autos a la máxima instancia judicial
provincial en virtud de que la Sala IV de la Cámara de Apelaciones en lo
Civil y Comercial de Corrientes rechazó por insuficiente el recurso de
apelación deducido por la obra social estatal provincial, confirmando la
sentencia de primera instancia, que receptó la medida autosatisfactiva
promovida por la Sra. E. L. S. l., ordenando al lnstituto accionado a
incorporar a la hija menor de esta, como beneficiaria por ser parte del
su grupo familiar primario del titular con derecho a cobertura conforme
la ley que establece el servicio de obra social para el personal de la
Administración pública, jubilados y pensionados de la Provincia.
Contra dicho pronunciamiento, la obra social demandada dedujo recurso
extraordinario de inaplicabilidad de la ley.
§ 13. Agravios. La recurrente cuestiona en su memorial de agravios la
decisión del tribunal de alzada, pues entiende que al expresar agravios
manifestó que el a quo había realizado una errónea valoración del art.
7 de la ley 3.341. Y que la referida norma determina la inexistencia del
derecho de usufructo de la cobertura médica prestacional que brinda
el IOSCOR para todo componente de grupo familiar primario que esté
"amparado" por otra obra social, salvo discapacidad física o mental, que
no es el caso de autos.
Agrega también que la menor del caso estaba amparada por la obra social
de su padre, y que el sentido de la norma debe interpretarse en uno
amplio, es decir que no solo debe estar afiliado a otra obra social sino
tener e l derecho a una cobertura médico prestacional. Considera que la
sentencia de Cámara incurre en un exceso ritual manifiesto, violando el
principio del debido proceso y el derecho de defensa en juicio garantizado
por los arts. 1 y 18 de la Constitución nacional.
§ 14. Insuficiencia técnica recursiva (Voto del Dr. Semhan al que
adhieren los Dres. Niz, Rey Vázquez y Chaín). Se entiende del análisis del
escrito recursivo "surge que los agravios propuestos no son hábiles para
provocar la apertura de la instancia extraordinaria. En efecto, la Cámara
con acierto remarcó la insuficiencia del escrito recursivo presentado por
el lnstituto demandado para la revisión de la sentencia, pues se limitó
a transcribir textualmente las consideraciones que vertiera al contestar
el traslado de la acción. Y si bien reconoció cierta tolerancia en la
ponderación de la técnica recursiva pues se adecúa más a la garantía de
/V. Acción Autosatisfactiva en Materia de Salud

defensa en juicio, existe un límite por debajo del cual las quejas carecen
de entidad jurídica como "agravios" tal como lo ocurrido en autos. Estas
consideraciones realizadas por el tribunal de alzada son el fiel reflejo de
las constancias de la causaJJ.
Se expresa asimismo que: "En ese sentido, el escrito recursivo no pudo
ser analizado debido a su total insuficiencia, por lo tanto, las quejas
traídas a esta instancia extraordinaria no pueden ser atendidas, pues
lejos de apegarse a formc~lismos exagerados, la Cámara ponderó
suficientemente los motivos por los cuales entendió insuficiente la
apelación para revisar la sentencia de mérito. En ese entendimiento,
corresponde sin más confirmar la recurrida, declarando inadmisible el
recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley venido a consideración
de este Superior Tribunal ".
9 15. Procedencia del recurso en cuanto a la cuestión de fondo (Voto
en disidencia del Dr. Panseri). Se entiende que "si bien es cierto que
el recurso extraordinario de mentas carece de una adecuada técnica en
la formulación de los agravios, a m i modo de ver, resultan, sin embargo
suficientes para poner en crisis los fundamentos basales de la sentencia
estimativa de la medida autosatisfactiva. Por lo tanto cumplidos los
demás recaudos formales de admisibilidad paso a analizar el fondo del
asuntoJJ.
S 16. Alcance legal de la cobertura pedida (Voto en disidencia del Dr.
Panseri). En cuando a lo pedido, se entiende que el art. 7 bis de la
Ley 3.341 establece claramente que no tendrán derecho a revestir la
calidad de beneficiarios del servicio de obra social los componentes del
grupo familiar primario que estén amparados por otra obra social. La
distinción entre "amparado" y "afiliadoJ1dista de ser insustancial pues lo
que verdaderamente importa es que e l componente familiar primario del
titular (cónyuge e hijos) tenga la posibilidad de acceder a la cobertura
médica prestacional de otra obra social para que el IOSCOR de acuerdo
a la referida norma pueda proceder a dar de baja como beneficiario del
sistema. De modo que el obrar del IOSCOR en base a las constancias de la
causa se ajusta al marco normativo vigente.
Para dicho magistrado, por el juego armónico de las normas involucradas,
el temperamento seguido por e l IOSCOR resulta enteramente compatible
con aquellas y no corresponde efectuársele reproche alguno desde el
punto de vista Legal, constitucional o convencional.
Tampoco puede soslayarse, a su entender, a la hora de decidir que la obra
social, en particular el IOSCOR, se basa sobre principios de solidaridad
entre los aportes de sus afiliados; y que todos debemos cumplir y
mantener porque la quiebra de la obra social solo traería perjuicio a
todos sus integrantes; por ello, cuidar los gastos no comprometidos o
Luis R. Carranza Torres

gastos nuevos merecen una reflexión a conciencia.


§ 17. Consecuencia de la existencia de norma legal respecto de la
fuerte probabilidad exigida a la acción (Voto en disidencia del Dr.
Panseri). La ley 23.660 de Obras Sociales incluye en el art. 9 inc. "a") en
calidad de beneficiarios a los grupos familiares primarios, no existiendo
ningún impedimento legal para que el progenitor de la menor la incluya
como beneficiaria de la obra social de la cual es titular. Esta circunstancia
asaz relevante a la hora de resolver la presente cuestión despeja la
presencia del recaudo de la fuerte probabilidad de que el derecho de la
accionante sea atendido para la procedencia de esta excepcional medida
de tutela urgente.
§ 18. Resolución del tribunal. Se declara por mayoría inadmisible e l
recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley, con costas a la recurrente.
Los honorarios se regulan en el 30%de Lo que se fije en primera instancia.

S. Modelos prácticos
§ 19. Medida autosatisfactiva simple. El siguiente es la presentación de
una medida autosatisfactiva pura, de Única pretensión, por los padres de
un menor y a fin de obtener el tratamiento de este.
Hay que aclarar que los modelos que se presentan de medidas autosa-
tisfactivas se han llevado a cabo sobre la base de otras efectivamente
presentadas y a las cuales se les dio respuesta favorable de parte del
tribunal interviniente.
INTERPONE MEDIDA AUTOSATISFACTIVA POR MOTIVOS DE SALUD
Señor Juez:
................, argentino, DNI ................, mayor de edad y ..........................
DNI................., .argentina, ambos con domicilio real en calle ..................,

.
y constituyéndolo a los efectos legales conjuntamente con mi letrado
patrocinante , Dr ............., abogado, T 0 F0 en calle ................... de esta
ciudad, a KS. nos presentamos a los efectos de expresar con todo respeto:
l. Objeto y carácter: Que en tiempo y forma venimos en nuestro carácter
de padres de.................DNI............... a interponer medida autosatisfactiva
contra ................, con domicilio en calle de ..................., a fin que se le
ordene de parte de V.S. a cumplir con los deberes a su cargo a fin que
nuestro hijo reciba el tratamiento consistente en....................... respecto
de..............DNI..........con las siguientes modalidades....................
/V.Acción Autosatisfactiva en Materia de Salud

Que la presente se funda en las siguientes consideraciones de hecho y de


derecho que a continuación pasamos a exponer:
11. Hechos: Que como se acredita con la documental que se adjunta a
la presente en carácter de prueba de nuestras manifestaciones, somos
padres de.................que al presente tiene............de edad, hallándose
afillado a la Obra Social ...............
en virtud del trabajo que su papá tiene,
no registrándose atraso alguno en la cuotas respectivas y estando vigente
dicha afiliación al presente.
Nuestro hijo padece de .............................. or lo que con fecha .........el
médico que lo trate prescribió el siguiente tratamiento..............
No obstante haber realizado el pedido ante la demandada, acompañando
de nuestra parte toda la documentación respaldatoria, la necesaria
autorización del caso se demoró en el tiempo sin mayores explicaciones
y aun ante los reiterados pedidos de nuestra parte.
Con fecha ............y a resultas de esa falta de tratamiento nuestro
..
hrjo............tuvo un agravamiento en su cuadro de salud con riesgo para
la continuidad de su vida consistente en................... Que fue atendido
de urgencia en................ por el doctor ............consiguiendo estabilizar10
y reiterando el citado profesional la necesidad de comenzar dicho
tratamiento cuanto antes.
Atento a la incontestación de la demandada, con fecha .......... se le cursó
Carta Documento N o ...............
en la cual se le reitera la noticia de la crisis
pasada por nuestro hijo emplazándola en el plazo perentorio de.........
días a cumplir con los deberes a su cargo bajo apercibimiento de iniciar
acciones judiciales.
Tampoco en esta oportunidad tuvimos respuestas por lo que nos vemos en
la necesidad de acudir ante KS. por la presente vía a fin de salvaguardar
el derecho a la vida y a la salud de nuestro hijo.........
111. Extremos habilitantes de la medida. Su procedencia. Se encuentran en
el presente cumplidos los recaudos que marca la doctrina y jurisprudencia
para tornar procedente el pedido articulado, toda vez que:
111.1. Acreditación del derecho a lo reclamado: Se halla en los presentes
acreditado documentalmente la pertenencia de nuestro hijo...............,
la enfermedad que padece y la necesidad médicamente justificada del
tratamiento por el que se acude en resguardo ante KS.
También, de las mismas constancias surge que la demandada en su propia
página web se entiende obligada a dar la prestación. Al respecto, su
pertinaz silencio frente a los pedidos de mi parte, estando obligada a
dar respuesta, más alfá de marcar la antijuridicidad de su actuación,
también comprueban que asiste razón a mi parte.
Luis R. Carranza Torres

Adicionalmente, se comprueba de la misma, la innecesaridad de escuchar


a la contraria para despachar lo solicitado.
Se halla pues, cumplido con creces la exigencia de la "alta probabilidadJJ
que la doctrina requiere de este tipo de medidas (Peyrano, Jorge W, dir.;
Eguren, María Caro1ina, coord., Medidas autosatisfactivas, Rubinzal-
Culzoni, 2014, p. 949) para que la pretensión de nuestra parte sea
atendible por V.S.
111.2. Urgencia intrínseca, efectividad y carácter autónomo: Como
puede observar V.S. de lo manifestado y acreditado de nuestra parte,
nuestro hijo...............,tiene una necesidad impostergable de dar inicio al
tratamiento que se peticiona sin demora alguna. Ello en virtud tanto de
la naturaleza de la patología como de las circunstancias específicas del
caso.
Es claro que para tener por acreditada la impostergable y apremiante
necesidad de dicho tratamiento, lo expresado por el médico tratante en
el certificado que se acompaña como prueba documental "e)" así como
el informe de la epicrisis individualizado como prueba documental "h)".
Precisamente en esta última se hace constar que lo ocurrido en cuanto
al agravamiento del cuadro con riesgo de vida es a resultas de la falta
del tratamiento iniciado y que una nueva crisis en tal sentido traería
aparejada graves consecuencias respecto de su salud y riesgo claro en la
continuación de la existencia vital.
Existe, pues, en los presentes, claramente, una urgencia funcional entre
la medida solicitada y la consecuencia gravosa que se intenta evitar,
revistiendo la misma el carácter de "urgencia intrínsecaJ' establecido
por la doctrina (Peyrano, Jorge W, dir. ; Eguren, María Carolina, coord.,
Medidas autosatisfactivas, Rubinzal-Culzoni, 2014, p. 949) ya que la
solicitud de la medida hace al objeto mismo del procedimiento. Y con su
dictado se hace cesar el daño en curso respecto de nuestro hijo.............
de forma inmediata, agotándose de tal forma la medida con su dictado
favorable y respecto al fondo de la cuestión.
IV. Solicita respecto de contracautela: Conforme lo establecido por
la doctrina y jurisprudencia respecto a la cuestión, solicito desde ya
se conceda la medida impetrada sin contracautela o, en su defecto,
bajo simple caución juratoria, toda vez que en el caso de las medidas
autosatisfactivas, el requisito de la contracautela no se exige de modo
irreductible sino que es dispuesta discrecionalmente por el Juez,
mediante una necesaria ponderación de los restantes recaudos (Peyrano,
Jorge W, dir.; Eguren, María Carolina, coord., Medidas autosatisfactivas,
Rubinzal-Culzoni, 20 14, p. 949).
IK Acción Autosatisfactiva en Materia de Salud

Los mismos, en nuestro caso, revelan el claro derecho de mi parte y la


imposibilidad de daño al demandado, por lo que corresponde hacer lugar
a lo peticionado sin establecer contracautela alguna, lo que desde ya se
deja solicitado de forma expresa.
Para el caso de que se entendiera, pese a ello, que procede la misma,
cabe destacar que no se trata en el presente de una medida cautelar y
asimismo los derechos en juego de nuestro hijo se hallan plenamente
acreditados y no admiten demora en su protección, por lo que la exigencia
de una contracautela de otro tipo que no fuera la juratoria implicaría en
la práctica, atento lo magro de nuestros recursos, dejarnos totalmente
desprotegidos con agravio de los derechos a la tutela judicial efectiva y
del debido proceso.
Por otra parte, desde que la contracautela se exige en materia cautelar
para responder por los daños y perjuicios que se pudieren irrogarse al
demandado, la misma deviene en improcedente en los presentes habida
cuenta de estar acreditado nuestro derecho y la inacción de la demandada
en violación de lo establecido por la ley, por lo que ningún tipo de daño
podría irrogarse al demandado.
Por lo que, en el caso de entenderse que debe otorgarse la misma, en
subsidio de la formulación anterior de nuestra parte, dejamos expuesto
que se tenga por cumplida con una de naturaleza juratoria.
V; Derecho: Sin perjuicio de la facultad Iura novit curia de V.S. entiendo
que la presente medida encuentra su fundamento jurídico en (as
siguientes normas:
Arts. 14 y 33 de la Constitución nacional.
Art. 25, inc. 1, de la Declaración Universal de los Derechos Humanos y
el art. 12, inc. 2. ap. a. del Pacto Internacional de Derechos Económicos
Sociales y Culturales), de jerarquía constitucional (art. 75, inc. 22, de la
Constitución nacional).
Convención sobre los Derechos del Niño y la Convención sobre los
Derechos de las Personas con Discapacidad, Ley 26.378, en sus arts. 1 O,

3" incs. e), f ) y h), 4 " 1 1 incs. a), b) yc); 9"11, 10, 12, 13, 17, 25, 26 y 28.
Arts. 48, 50, 71 y 77 inc. "gJJDecreto-Ley 7647170 y detalle de patologías
del anexo 1 de la Resolución 1991/2005.
VI. Prueba: Ofrezco la siguiente prueba de mi parte y en abono de la
procedencia de la presente acción:
VI. 1. Documental: a) Documento Nacional de Identidad de lospresentantes
y de nuestro hijo; b) carnet de afiliado de nuestro hijo a la Obra social;
..........
c) recibos de sueldo del señor ...........: de los últimos tres (3) meses
Luis R. Carranza Torres

en los cuales consta la deducción por obra social y acredita asimismo los
ingresos familiares; d) copia certificada de la historia clínica de nuestro
..
hijo...........; e) certificado del médico tratante, Dr ............. en el que se
detalla la patología y se indica el tratamiento, así como se pone de
manifiesto los riesgos y consecuencias para la continuidad de su vida
que implica el no acceder al mismo; f ) carta documento No.................
enviada a la demandada con fecha ...... requiriendo el tratamiento con su
correspondiente aviso de recepción; g) Impresión de la página web de la
demandada en donde luce la prestación requerida está amparada y con
cobertura total; h) informe médico de epicrisis sufrida por nuestro hijo
con fecha .........,donde se reitera la necesidad del tratamiento perseguido
en la presente; i) comprobante de haber hecho entrega en la obra social
de copias de la documental ya individualizada en los puntos d, e y h;
j ) impresión de página web de la demanda en la parte de consulta de
trámites donde luce la petición de mi parte, iniciada con fecha .........y que
al día de consulta.............no tiene movimiento alguno desde el ...............,
es decir estando paralizado por ................
VI/. Introduce y hace reserva de Caso Federal: Atento a las consideraciones
hasta aquí vertidas, hago expresa reserva del CasoFederal, para el supuesto
de que no se haga lugar a la medida solicitada, y consecuentemente, de
ocurrir mi parte ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación por la vía
del Recurso Extraordinario y por Arbitrariedad, por cuanto en ese caso
se afectarían expresas garantías constitucionales nuestro hijo, nacidas
tanto de derechos constitucionales como de aquellos en virtud de
tratados internacional de derechos humanos constitucionalizados, como
el derecho a la vida plena y a la salud en su más alto estándar posible,
los cuales tienen primacía dentro del universo de derechos reconocidos
a las personas por cuanto los restantes valores tienen siempre carácter
instrumental (cf. C.S. J. N., Fallos 323:3229; 302: 1284).
Dichos derechos afectados, ya individualizados en los incisos a), b) y c)
del apartado anterior en que se expuso el derecho que nos asiste, se
ven potenciados en el presente caso por el interés superior de la niña,
sujeto activo de este proceso, también de raigambre constitucional e
internacional proveniente de los tratados de derechos humanos.
VIII. Peticiona: Por todo lo expuesto solicito que se nos tenga:
a) Por presentado, parte y por constituido el domicilio;
b) Por acompaña la documentación adjunta, agregándose la misma en
autos.
c) Por efectuada la reserva del caso federal.
d) Por acompaña la prueba ofrecida, en función de la cual tenga por
acreditados los extremos de habilitación y procedencia de la acción.
IV. Acción Autosatisfactiva en Materia de Salud

e) A mérito de lo expuesto y constancias probatorias acompañadas, haga


lugar a la medida autosatisfactiva solicitada, con aplicación de lo so-
licitado respecto de la contracautela, despachándola como se solicita
inaudita parte y disponiendo su notificación a la demandada en forma
urgente con habilitación de días y horas.
f ) Imponga las costas a la demandada en razón de haber forzado a
esta parte a interponer la presente medida en restablecimiento de los
derechos que le negara a nuestro hijo.
Proveer de conformidad por

SER DE JUSTICIA

(Firmas)

§ 20. Medida autosatisfactiva con cautelar autónoma subsidiaria. En


este modelo, a la par de solicitar la autosatisfactiva, se deja pedido en
subsidio una cautelar autónoma, aprovechando La cercanía entre ambos
institutos y a fin de no caer en desprotección.

INTERPONE MEDIDA AUTOSATISFACTIVA POR MOTIVOS DE SALUD. EN


SUBSIDIO SOLICITA CAUTELAR AUTÓNOMA
Señor Juez:
................, argentino, DNI................, mayor de edad, por derecho propio,
con domicilio real en calle .................., y constituyéndolo a los efectos
legales conjuntamente con mi letrado patrocinante ,Dr .............,abogado,
T0 F0 , en calle ................... de esta ciudad, a V.S. nos presentamos a los
efectos de expresar con todo respeto:
l. Objeto: Que concurro por la presente a los efector de efectuar formal
planteo de medida autosatisfactiva a mi favor y en contra de................,
con domicilio en calle de ..................., a fin que se le ordene de parte
de V.S. a brindarme la siguiente medicación................ con las siguientes
moda1idades....................
Que la presente se funda en las siguientes consideraciones de hecho y de
derecho que a continuación pasamos a exponer: \

11. Hechos: Que como se acredita con la documental que se adjunta a


la presente en carácter de prueba de nuestras manifestaciones, soy
afiliado a la empresa de medicina prepaga................., no registrándose
atraso alguno en la cuotas respectivas y estando vigente dicha afiliación
al presente.
Luis R. Carranza Torres

Que padezco ......................


y el tratamiento de dicha enfermedad requiere
de la siguiente medicación.......................
Que dicha medicación se halla cubierta dentro del PMO de aplicación a
las empresas de medicina prepaga.
Que no obstante haber realizado el pedido ante la demandada,
acompañando la documentación respaldatoria del caso, no se me ha
provisto dicha medicación, sin mayores explicaciones y aun ante los
reiterados pedidos escritos de nuestra parte.
Que habiéndolo intimado sin éxito para que cumplan con las obligaciones
a su cargo, me veo en la necesidad de acudir ante KS. por la presente vía
a fin de salvaguardar el derecho a la vida y a la salud de nuestro hijo.........
111. Extremos habilitantes de la medida. Su procedencia: Se encuentran en
el presente cumplidos los recaudos que marca la doctrina y jurisprudencia
para tornar procedente el pedido articulado, toda vez que:
111. 1. Acreditación del derecho a lo reclamado: Se halla en el presente
acreditado documentalmente la pertenencia de mi parte a la empresa
de medicina prepaga demandada el cuadro que padezco y la necesidad
médicamente justificada de la medicación que se solicita.
Por otra parte, la inclusión de dicho fármaco dentro de la cobertura de
la PMO releva de mayores puntualizaciones respecto del derecho que
asiste a mi parte.
Se halla, pues, cumplida con creces la exigencia de la "alta probabilidad"
que la doctrina requiere de este tipo de medidas (Peyrano, Jorge W, dir.;
Eguren, María Carolina, coord., Medidas autosatisfactivas, Rubinzal-
Culzoni, 2014, p. 949) para que la pretensión de nuestra parte sea
atendible por V.S.
111.2. Urgencia intrínseca, efectividad y carácter autónomo: Como
puede observar KS. de lo manifestado y acreditado de mi parte con el
respectivo certificado, resulta necesario, a los efectos del tratamiento
de mi enfermedad, que se me brinde el medicamento solicitado.
Más allá de ser de público y notorio, se halla en el certificado médico
expuesto que el cuadro que experimento consiste en............. circunstancias
que traen aparejados múltiples inconvenientes y dolencias respecto de
mi vida diaria, a saber:..................................
Tal como se consigna en el certificado médico acompañado, el no recibir
tal medicación impone el agravamiento de la enfermedad con riesgo de
entidad para la calidad de mi vida.
Existe pues, en los presentes, claramente, una urgencia funcional entre
la medida solicitada y la consecuencia gravosa que se intenta evitar,
/V. Acc~ónAutosatisfactiva en Materia de Salud

revistiendo la misma el carácter de "urgencia intrínseca" establecido


por la doctrina (Peyrano, Jorge W, dir.; E~uren,María Carolina, coord.,
Medidas autosatisfactivas, Rubinzal-Culzoni, 2014, p. 949) ya que la
solicitud de la medida hace al objeto mismo del procedimiento. Y con su
dictado se hace cesar el daño en curso respecto de nuestro hijo.............
en forma inmediata, agotándose de tal forma la medida con su dictado
favorable y respecto al fondo de la cuestión.
/V. Solicita respecto de contracautela: (Se omite por resultar idéntica al
modelo anterior).
V. Derecho: Sin perjuicio de la facultad lura novit curia de V.S., entiendo
que la presente medida encuentra su fundamento jurídico en las
siguientes normas:
a) Arts. 14 y 33 de la Constitución nacional.
b) Art. 25, inc. 1, de la Declaración Universal de los Derechos Humanos y
el art. 12, inc. 2. ap. a. del Pacto Internacional de Derechos Económicos
Sociales y Culturales), de jerarquía constitucional (art. 75, inc. 22, de la
Constitución nacional).
c) Ley 26.682 del Marco Regulatorio de Medicina Prepaga.
d) Arts. 48, 50, 71 y 77 inc. "9" Decreto-Ley 7647170 y detalle de
patologías del anexo 1 de la Resolución 199112005.
VI. Prueba: Ofrezco la siguiente prueba de mi parte y en abono de la
procedencia de la presente acción:
VI. 1. Documental: a) carnet de afiliado a la prepaga.............; b) constancia
de pago de la última cuota devengada al presente; c) certificado del
médico tratante, Dr. .......... en el que se detalla la patología y se indica el
medicamento, así como se pone de manifiesto los riesgos y consecuencias
para la continuidad de su vida que implica el no acceder al mismo; d)
nota de solicitud a la prepaga con la documentación adjunta; e) nota a la
prepaga interponiendo pronto despacho bajo apercibimiento de iniciar
acciones de ley.
VII. En subsidio solicita cautelar: En subsidio de lo antes peticionado,
para el caso de no hacer lugar a la medida autosatisfactiva, dejo desde
ya solicitado se despache medida cautelar en los términos del art. 195
del CPCCN, a mérito de los siguientes extremos:
VI¡. 1. Derecho que se pretende asegurar: Lo ya expresado en el apartado
V del presente a cuyos términos doy aquí por reproducidos a mérito de
la brevedad.
Luis R. Carranza Torres

V11.2. Medida que se solicita: La expresada en el objeto del presente


libelo, a cuyos términos doy aquí por reproducidos a mérito de la
brevedad.
V11.3. Certidumbre en el derecho: Es claro el derecho que asiste a mi
parte, en virtud de la normativa ya desarrollada en el apartado V, cuyos
términos doy aquí por reproducidos en mérito a la brevedad.
Por otra parte, debe ponerse de resalto que es principio en cuanto al
otorgamiento cautelar que estas no exigen de los magistrados el examen
de certeza sobre la existencia del derecho pretendido, sino tan solo de su
verosimilitud (CSJN, Fallos 314: 71 11, pues requerir un juicio de verdad
no condice con la finalidad del instituto cautelar, que no es otra que
atender a aquello que no excede del marco de lo hipotético (cfr. C.S. J. N.,
Fallos 306:2060; 313: 521; 316: 2060; 318: 23751, y no existiendo otra
medida cautelar que permita obtener la misma protección de alcance
general, corresponde que KE. así lo disponga.
Mutatis mutandi, es aquí de aplicación lo ya desarrollado en el apartado
111.1, a cuyos términos doy aquí por reproducidos a mérito de la brevedad.
V11.4. Peligro en la demora: El mismo se halla acreditado del cuadro
de afectación de la salud que experimento y las consecuencias de
prolongarlo en el tiempo sin medicación, ya expuestas en el certificado
médico respectivo.
Mutatis mutandi, es aquí de aplicación lo ya desarrollado en el apartado
111.2, a cuyos términos doy aquí por reproducidos a mérito de la brevedad.
V11.5. Contracautela juratoria: En atención a las particularidades del
caso y los derechos involucrados deje desde ya solicitado que se fije
contracautela de carácter juratorio a fin de no frustrar, en la práctica,
ei resguardo cautelar por dicha cuestión, en atención a no resultar
una persona de fortuna, manteniéndome por el solo ingreso de mi
trabajo sin tener bienes de entidad con los cuales afrontar otro tipo de
contracautelas.
V11.6. Explicita datos de futuro proceso de fondo: Más allá de no
establecerlo, la ley procesal toma como recaudo a todo evento manifiesto
que la presente cautelar se solicita en relación al proceso a iniciarse
respecto de la empresa de medicina prepaga..........................y a fin de que
se reconozca mi derecho de que se me brinde cobertura respecto de mi
de.................y, entre otras cosas, a percibir la medicación por la que se
solicita aquí resguardo, el que se articulará dentro del plazo del art. 207
del CPCCN.
VIII. Introduce y hace reserva de Caso Federal: Atento a las consideraciones
hasta aquí vertidas, hago expresa reserva del Caso Federal, tanto
/V. Acción Autosatisfactiva en Materia de Salud

respecto de la petición principal como de resultar el caso respecto de


la subsidiaria, para el supuesto de que no se haga lugar a la medida
solicitada y, consecuentemente, de ocurrir mi parte ante la Corte
Suprema de Justicia de la Nación por la vía del Recurso Extraordinario
y por Arbitrariedad, por cuanto en ese caso se afectarían expresas
garantías constitucionales nuestro hijo, nacidas tanto de derechos
constitucionales como de aquellos en virtud de tratados internacional de
derechos humanos constitucionalizados, como el derecho a la vida plena
y a la salud en su más alto estándar posible, los cuales tienen primacía
dentro del universo de derechos reconocidos a las personas por cuanto
los restantes valores tienen siempre carácter instrumental (cf. C. S. J. N.,
Fallos 323:3229; 302: 1284).
Dichos derechos afectados, ya individualizados en los incisos a), b) y c)
del apartado anterior en que se expuso el derecho que nos asiste, se
ve potenciado en el presente caso por el interés superior de la niña,
sujeto activo de este proceso, también de raigambre constitucional e
internacional proveniente de los tratados de derechos humanos.
IX. Competencia: KS. es competente, tanto respecto de la pretensión
principal como de la subsidiaria, en virtud de la aplicación de las
disposiciones generales sobre la cuestión traída a conocimiento.
X. Peticiona: Por todo lo expuesto solicito me tenga:
a) Por presentado, parte y por constituido el domicilio;
b) Por acompaña la documentación adjunta, agregándose la misma en
autos.
c) Por efectuada la reserva del caso federal.
d) Por acompaña la prueba ofrecida, en función de la cual tenga por
acreditados los extremos de habilitación y procedencia de la acción.
e) A mérito de lo expuesto y constancias probatorias acompañadas,
haga lugar a la medida autosatisfactiva solicitada, con aplicación de lo
solicitado respecto de la contracautela, con costas.
. f ) En subsidio de lo anterior, conceda la cautelar en los términos
solicitados en el apartado VI1 del presente.
Proveer de conformidad que
HARÁDERECHO
(Firmas)
PROCESOS COLECTIVOS EN MATERIA DE SALUD

S. Marco conceptual general


S 1. Concepto. Se ha definido al proceso colectivo como "aquel que tiene
pluralidad de sujetos en el polo activo o pasivo, con una pretensión re-
ferida a l aspecto común de intereses indiv~dualeshomogéneos o bienes
colectivos y una sentencia que tiene efectos expansivos que exceden a
las partes"162.
S 2. Naturaleza. Se trata de una acción de representación, cuyo antece-
dente más lejano resulta la class action en el ámbito jurídico anglosajón,
por la cual grupos de personas demandaban o eran demandadas, basados
en intereses comunes163.
S 3. Su necesidad. La idea clásica de proceso en el que dos partes
litigan en perfecta igualdad ante un tercero imparcial e independiente
que no se inmiscuye en e l caso -pues en el juicio se debaten derechos
que solo le incumben a los litigantes y eventualmente a un tercero que
tiene las mismas facultades que ellos (art. 90 y sigs., CPCCN)-, se ha
visto perturbada por la necesidad de regular un método de solución
de conflictos en el que lo que se debata no sea un derecho subjetivo
de propiedad exclusiva y excluyente del litigante, sino un derecho de
incidencia colectiva que recae sobre un bien colectivo o sobre un interés
individual homogéneo; supuestos en que existe, en el polo activo o pasivo
de la litis, una pluralidad de sujetos. Es así que la problemática del pleito
se expande sobre una pluralidad de sujetos que, aun afectados, pueden
no participar del proceso (pero la sentencia igualmente los alcanzará).
Tales son los casos, por ejemplo, en los que se pretende e l reconocimiento
y operatividad de un derecho ambiental, de consumo, de la seguridad
social o en los que esté involucrada la salud o seguridad
§ 4. Procedencia. Al respecto, adopta un criterio mixto

162 Manterola, Nicolás Ignacio, Proceso Colectivo: concepto, elementos y procedimiento, El


Derecho N014.422 del jueves 7 de junio de 2018. Año LVI. ED 278, p. 1. Citando la definición
de Lorenzetti, R , Justicia colectiva, Buenos Aires, Rubinzal-Culzoni, 2017.
163 Falcón, Enrique "Una definición de los procesos colectivos", Procesos colectivos,
Revista de Derecho Procesal, Tomo 2, Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2011, pp. 17 y SS.
164Manterola, Nicolás Ignacio, Proceso colectivo: concepto, elementos y procedimiento, El
Derecho N014.422 del jueves 7 de junio de 2018. Año LVI. ED 278, p. 1. Citando La definición
de Lorenzetti, R., Justicia colectiva, Buenos Aires, Rubinzal-Culzoni, 2017.
165 Falcón, Enrique."Una definición de los procesos colectivos", Procesos colectivos,
Luis R. Carranza Torres

cuantitativo-cualitativo explicando que "tentativamente será aplicable


el proceso colectivo cuando se demande o se encuentre demandado
un grupo de personas, con intereses que correspondan a derechos
transindividuales provenientes de un origen común, jurídico o de hecho y
que, por la indivisibilidad del reclamo, por pertenecer a una clase, o por
el elevado número de los miembros, hiciera impracticable la reunión de
todos ellos". En igual línea, VerbiP6 entiende que existirá un conflicto
colectivo, que amerite una tutela diferenciada, cuando se vulnere un
bien de naturaleza colectiva o bienes y derechos de naturaleza individual,
emparentados estos últimos por una relación de similitud cualitativa
(equivalente de las pretensiones particulares) ante un único hecho o acto
generador del entuerto, y en la medida que se encuentren afectadas un
gran número de personas.
§ 5. Legitimación. La legitimación del afectado se entiende en un
sentido amplio, comprensivo no solo de un miembro de la clase sino todo
aquel que tenga un interés razonable, sea en la prevención del daño o
en el resarcimiento. Se busca con ellos, conforme las Reglas de Brasilia,
favorecer el acceso a la justicia.
Empero, esta idea amplia de la legitimación no resulta indeterminada ni
puede llevar a que cualquier persona sin nexo (directo o indirecto, mediato
o inmediato) con e l objeto de la litis peticione en sede judicial en aras de
la mera legalidad. Ello así porque e l interés simple (el cumplimiento a la
ley) no trae aparejada una legitimación procesal activa. Tampoco releva
de la existencia de un caso. No cualquiera está legitimado para hacer
valer un derecho cotectivo, siendo exigible que el actor haya participado
-directa o indirectamente- en el conflicto acaecido en los hechos; de allí
que e l proceso colectivo argentino no pueda iniciarse con una "acción
popular" que pueda ser impetrada por cualquier ciudadanoi'j7.
§ 6. Rasgos típificantes. Lo que caracteriza a los derechos de incidencia
colectiva es la uniformidad del agravio, de modo tal que su existencia y
extensión no depende de cada caso particular sino que es similar para todo
sujeto afectado. Para que pueda verificarse la existencia de un derecho
de incidencia colectiva, se requieren tres elementos: a) existencia de una
causa fáctica común que cause una lesión a una pluralidad relevante de
individuos; b) que la pretensión esté concentrada en los efectos comunes
y no en los que cada individuo pueda peticionar y c) que se constate
que, en ausencia de un ejercicio colectivo, habría una afectación grave
del acceso a la justicia. Además, el accionante deberá demostrar que
procura defender bienes públicos o colectivos, y no individuales, para lo

Revista de Derecho Procesal, Tomo 2, Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2011, p. 41


166 Vervic, Francisco. Procesos Colectivos, Astrea, Buenos Aires, 2007, pp. 41 y 42.
167 Manterola, Nicolás Ignacio, Proceso colectivo: concepto, elementos y procedimiento, EL
Derecho N014.422 del jueves 7 de junio de 2018. Año LVI. ED 278, p. 3.
V. Procesos Cofectivos en Materia de Salud

cual la pauta orientadora será que su uso y goce por una o varias personas
no sea excluyente del uso y goce de los demás168.
Verbic afirma que las notas tipificantes del proceso colectivo son: un gran
número de personas involucradas, la unicidad del hecho o acto generador
del perjuicio, o bien indivisibilidad del bien vulnerado, homogeneidad de
las pretensiones derivadas de aquel, relevancia y trascendencia social
del tema implicado, derivaciones políticas, sociales y económicas en la
resolución de la sentencia169.
5 7. Distintas especies. Los procesos colectivos pueden ser divididos en
dos, conforme a la naturaleza del derecho cuyo resguardo se persigue
con la Litis170.
Un primer grupo se halla dado por los derechos de incidencia colectiva,
en los cuales la Lesión a este tipo de bienes puede tener una repercusión
sobre el patrimonio individual, como sucede en el caso del daño
ambiental, pero esta última acción corresponde a su titular y resulta
concurrente con La primera.
Estos bienes no tienen por titulares a una pluralidad indeterminada de
personas, ya que ello implicaría que si se determinara e l sujeto en el
proceso este sería el titular, lo cual no es admisible. Tampoco hay una
comunidad en sentido técnico, ya que ello importaría la posibilidad de
peticionar la extinción del régimen de cotitularidad. Estos bienes no
pertenecen a La esfera individual sino social y no son divisibles en modo
alguno.
De tal manera, cuando se ejercita en forma individual una pretensión
procesal para la prevención o reparación del perjuicio causado a un
bien colectivo, se obtiene una decisión cuyos efectos repercuten sobre
el objeto de la causa petendi, pero no hay beneficio directo para e l
individuo que ostenta la legitimación.
En este tipo de supuestos, la prueba de la causa o controversia se halla
relacionada con una lesión a derechos sobre el bien colectivo y no sobre
el patrimonio del peticionante o de quienes este representa.
Puede afirmarse, pues, que la tutela de los derechos de incidencia
colectiva sobre bienes colectivos corresponde a l Defensor del Pueblo, a
las asociaciones y a los afectados, y que ella debe ser diferenciada de la
protección de los bienes individuales, sean patrimoniales o no, para los
cuales hay una esfera de disponibilidad en cabeza de su titular.

168 Conf. Ibarlucía, Emilo A, "Hacia la precision del concepto de derechos de incidencia
colectiva (con motivo del caso "Mujeres por La Vida...")", LL 2007-C-808.
169 V e ~ i c ,Francisco. Procesos colectivos, Astrea, Buenos Aires, 2007, p. 42.
170 CSJN Fallos 332:111 "Halabi", consid. 11") y 12").
Luis R. Carranza Torres

A diferencia de estos, la Constitución Nacional admite en el segundo


párrafo del art. 43 una tercera categoría conformada por derechos de
incidencia colectiva referentes a intereses individuales homogéneos. Tal
sería el caso de los derechos personales o patrimoniales derivados de
afectaciones al ambiente y a la competencia, de los derechos de los
usuarios y consumidores como de los derechos de sujetos discriminados.
En estos casos no hay un bien colectivo, ya que se afectan derechos
individuales enteramente divisibles. Sin embargo, hay un hecho, único
o continuado, que provoca la lesión a todos ellos y por lo tanto es
identificable una causa fáctica homogénea. Ese dato tiene relevancia
jurídica porque en tales casos la demostración de los presupuestos de la
pretensión es común a todos esos intereses, excepto en lo que concierne
al daño que individualmente se sufre. Hay una homogeneidad fáctica
y normativa que lleva a considerar razonable la realización de un solo
juicio con efectos expansivos de la cosa juzgada que en é l se dicte, salvo
en lo que hace a la prueba del daño.
§ 8. Pautas para la apreciación de La legitimación. Un recaudo sine
qua non para poder ejercer una acción, y las colectivas no escapan a
esta realidad, se halla dada porque la persona que pretende acceder al
servicio de justicia, ostente la debida legitimación para accionar171.
Respecto al resguardo de los derechos constitucionales se ha expresado
que los jueces no pueden adoptar criterios meramente formalistas que
conduzcan a vedar la tutela judicial efectiva que no podría ser alcanzada
por otra vía o por sujetos de derecho distintos a los involucrados en el
planteo; pero no se sigue de ello que deba reconocerse legitimación a
quien no le ha sido otorgada por e l sistema normativo.
Como se ha expresado por la jurisprudencia de la Corte Suprema de
la Nación: "Que la Constitución Nacional otorgue legitimación para
promover la acción de amparo a sujetos potencialmente diferentes de
los afectados en forma directa por el acto u omisión que, en forma actual
o inminente, lesiones, restrinja, altere o amenace, con arbitrariedad
o ilegalidad manifiesta, derechos o aran ti as reconocidos por la
Constitución, un tratado o una ley, dicha ampliación constitucional de
los sujetos a quienes se reconoce legitimación procesal para interponer
tal acción, no implica la automática aptitud para demandar, sin examen
de la existencia de cuestión susceptible de instar el ejercicio de la
jurisdicción "172.
Es por ello que no cede sacarse de sus carriles o esfera natural a la categoría

171 Conf. Gómez, CLaudio D. y Salomón, Marcelo J., "La Legitimación activa de Las
asociaciones", La Ley 2006-F-714.
172 CSJN causa "Consumidores Libres Coop. Ltda. de Provisión de Servicios de Acción
Comunitaria" del 07/05/1998, LL 1998-C-602.
V. Procesos Colectivos en Materia de Salud

de los derechos colectivos. La que se halla claramente delimitada y


no puede confundirse con una suerte de "acción popular", ejercitable
por cualquiera. Más aun frente al peligro cierto que dicha categoría y
la vía procesal que trae aparejada pueda ser usada como excusa para
vehiculizar, no e l resguardo de una situación jurídica colectiva legítima,
sino para imponer determinadas cosmovisiones ideológicas sobre algún
aspecto de la existencia humana y su regulación
Es por ello que no toda violación a los derechos del consumidor, al de-
recho a un ambiente sano o al principio de no discriminación implica
necesariamente una lesión a derechos de incidencia colectiva; para que
ello ocurra, debe tratarse de un derecho cuya afectación tenga cierta
dimensión social o de interés
Que una asociación o un particular no puede arrogarse sin más la repre-
sentación de todos y pretender un pronunciamiento judicial que puede
afectar a numerosas personas, sin darles a ellas la posibilidad de ser
escuchadas ni releva de examinar si en el caso se hallan presentes los
extremos que caracterizan a un asunto de naturaleza colectiva.
Más allá de que las asociaciones o fundaciones requieren de autorización
estatal para funcionar, con lo que e l recaudo de perseguir e l bien común
puede darse por acreditado, lo relevante en el tópico es si en el caso
en particular reclama o defiende por un interés público o de incidencia
colectiva175,sin que quepa confundir tal legitimación específica, con la
Legitimación de fuente legal o estatutaria para representar los intereses
de sus asociados en los tribunales, ya que la legitimación colectiva resulta
de fuente c o n s t i t ~ c i o n a l ~ ~ ~ .
§ 9. Derecho a la salud colectiva. Tal como ha sostenido la Corte Suprema
de Justicia de la Nación en sentencia del 1 de junio de 2000 en autos
"Asociación Benghalensis y otros c/Mo. de Salud y Acción Social - Estado
nacional ~/arnparo"l~~: "El derecho a la salud, desde el punto de vista
normativo, está reconocido en los tratados internacionales con rango
constitucional (art.75, inc. 22, CN), entre ellos, e l art. 12 del Pacto
Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; inc. 1 arts.
4 y 5 de la Convención sobre Derechos Humanos - Pacto de San José de
Costa Rica- e inc. 1 del art. 6 del Pacto Internacional de Derechos Civiles

173 Conf. Ibarlucía, Emilo A, "Hacia la precisión del concepto de derechos de incidencia
colectiva -con motivo del caso Mujeres por la Vidaw...-", LL 2007- C-808.
174 Conf. Jeanneret de Pérez Cortés, María, "La legitimación del afectado, del defensor del
. pueblo y de las asociaciones", LL. 2003-8-1334.
175 CSJN Fallos 323:1339; 325: 292 y 325:524.
176 Rivera, Julio C. (h), "La noción de derechos de incidencia colectiva en la jurisprudencia
de la Corte Suprema de Justicia de la Nación y de los tribunales inferiores", Lexis N0
00031013889.
177 Fallos, 323: 1339.
Luis R. Carranza Torres

y Políticos, extensivo no solo a la salud individual sino también a la salud


colectiva".
Asimismo, "la vida de los individuos y su protección -en especial el
derecho a la salud- constituyen un bien fundamental en sí mismo que,
a su vez, resulta imprescindible para el ejercicio de la autonomía per-
sonal (art. 19 de la, Constitución Nacional). El derecho a la vida, más
que un derecho no enumerado en los términos del art. 33 de la Cons-
titución nacional, es un derecho implícito, ya que el ejercicio de los
derechos reconocidos expresamente requiere necesariamente de él. A
su vez, el derecho a la salud, máxime cuando se trata de enfermedades
graves, está íntimamente relacionado con el primero y con el principio
de autonomía personal (art. 19 de la Constitución Nacional), toda vez
que un individuo gravemente enfermo no está en condiciones de optar
libremente por su propio plan de vida -principio de autonomía". Por lo
que: "El Estado no solo debe abstenerse de interferir en el ejercicio de
los derechos individuales sino que tiene, además, el deber de realizar
prestaciones positivas, de manera tal que el ejercicio de aquellos no
se torne ilusorio".

REGLAMENTO DE ACTUACIÓN EN PROCESOS COLECTIVOS


(Anexo a la Acordada 1212016 del 25/04/2016. Reglamento de
Actuación en Procesos Colectivos. Aprobación. Exp. 5673/2014.)
l. VIGENCIA Y ÁMBITODE APLICACIÓN. En las causas que se inicien
a partir del primer día hábil del mes de octubre de 2016, en los
supuestos comprendidos en la acordada 3212014, los tribunales y las
partes deberán adecuar su actuación al procedimiento previsto en
esta reglamentación.
Quedan excluidos del presente Reglamento los procesos que se
inicien en los términos de la ley 25.675, los que se regirán por las
disposiciones contenidas en esa norma. Tampoco se aplicarán las
previsiones del presente Reglamento a los procesos colectivos que
involucren derechos de personas privadas de la libertad o se vinculen
con procesos penales.
11. DEMANDA. En los términos del artículo 330 del Código Procesal
Civil y Comercial de la Nación, en la demanda se deberá precisar:
1. En los procesos colectivos que tengan por objeto bienes colectivos:
a) el bien colectivo cuya tutela se persigue y
b) que la pretensión está focalizada en la incidencia colectiva del
V. Procesos Cofectivos en Materia de Salud

derecho.

2. En los procesos colectivos referentes a intereses individuales


homogéneos:
a) la causa fáctica o normativa común que provoca la lesión a los
derechos;
b) que la pretensión está focalizada en los efectos comunes y
c) la afectación del derecho de acceso a La justicia de los integrantes
del colectivo involucrado.
Asimismo, en ambos tipos de procesos el actor deberá:
a) identificar el colectivo involucrado en el caso;
b) justificar la adecuada representación del colectivo;
c) indicar, de corresponder, los datos de la inscripción en e l Registro
Nacional de Asociaciones de Consumidores;
d) denunciar, con carácter de declaración jurada, si ha iniciado otra u
otras acciones cuyas pretensiones guarden una sustancial semejanza
en la afectación de los derechos de incidencia colectiva y, en su
caso, los datos de individualización de las causas, el tribunal donde
se encuentran tramitando y su estado procesal y
e) realizar la consulta al Registro Público de Procesos Colectivos
respecto de la existencia de otro proceso en trámite cuya pretensión
guarde sustancial semejanza en la afectación de los derechos de
incidencia colectiva e informar, con carácter de declaración jurada,
su resultado. En su caso, se consignarán los datos de individualización
de la causa, e l tribunal donde se encuentra tramitando y su estado
procesal.
III. SUBSANACIÓN DE OMISIONES Y CONSULTA AL REGISTRO.
Promovida la demanda y formuladas, en su caso, las aclaraciones que
e l juez hubiera solicitado, cuando este entienda preliminarmente
que se dan las circunstancias previstas en el presente Reglamento, y
previo al traslado de la demanda, requerirá al Registro que informe
respecto de la existencia de un proceso colectivo en trámite ya
I inscripto que guarde sustancial semejanza en la afectación de los
derechos de incidencia colectiva. A estos fines, el tribunal brindará
1 al Registro los datos referidos a la composición del colectivo, con
indicación de las características o circunstancias que hacen a su
configuración, el objeto de la pretensión y el sujeto o los sujetos
demandados. El Registro podrá solicitar al magistrado las aclaraciones
que estime necesarias.
Luis R. Carranza Torres

Cumplido ello, el Registro dará respuesta a la mayor brevedad


indicando s i se encuentra registrado otro proceso en trámite cuya
pretensión presente una sustancial semejanza en la afectación de los
derechos de incidencia colectiva, sus datos de individualización y e l
tribunal que previno en la inscripción.
Aun cuando la demanda no sea promovida con carácter de colectiva,
si el magistrado entiende que se trata de un supuesto comprendido
en la acordada 3212014 deberá proceder en la forma establecida en
el presente punto.
IV. REMISIÓN AL JUEZ QUE PREVINO. S i del informe del Registro surge
la existencia de un juicio en trámite, registrado con anterioridad
y que presente una sustancial semejanza en la afectación de los
derechos de incidencia colectiva, el magistrado requirente deberá
remitir, sin otra dilación, e l expediente al juez ante e l cual tramita
el proceso inscripto. De lo contrario, si considera que, de manera
manifiesta, no se verifican las condiciones para la tramitación de
las causas ante el mismo tribunal, deberá hacer constar dicha
circunstancia por resolución fundada y comunicarla al tribunal que
hubiese inscripto la otra acción y al Registro.
El juez al que se hubiera remitido el expediente dictará, a la mayor
brevedad, una resolución en la que determine si su radicación ante
el tribunal resulta procedente. En caso afirmativo, comunicará esa
decisión al tribunal donde se inició el proceso. De lo contrario, si
entiende que la radicación no corresponde, dispondrá, mediante
resolución fundada, la devolución del expediente al tribunal
remitente. En ambos supuestos se comunicará la decisión al Registro.
Solo serán apelables La resolución que rechace la remisión de la causa
al tribunal ante el cual tramita el proceso registrado y la decisión de
este último de rechazar la radicación del expediente remitido.
V. RESOLUCIÓN DE INSCRIPCIÓN DEL PROCESO COMO COLECTIVO.
S i del informe emitido por el Registro en los términos del punto III del
presente Reglamento, surge que no existe otro proceso registrado
que se encuentre en trámite, el juez dictará una resolución en la
que deberá:
l.identificar provisionalmente la composición del colectivo, con
indicación de las características o circunstancias que hacen a su
configuración;
2. identificar el objeto de la pretensión;
3. identificar e l sujeto o los sujetos demandados y
4. ordenar La inscripción del proceso en el Registro.
V. Procesos Colectivos en Materia de Salud

Esta resolución será irrecurrible.


Idéntico procedimiento deberá seguirse en los supuestos referidos
en el punto IV cuando el expediente quede definitivamente radicado
ante el tribunal en e l cual se promovió la demanda.
VI. REGISTRACIÓN. Comunicada al Registro la resolución a la que
se refiere el punto anterior, este podrá requerir al tribunal las
aclaraciones que estime pertinentes. Cumplido ello, el Registro
procederá a efectuar la inscripción ordenada y a comunicar al tribunal
de la causa que e l proceso quedó registrado. Una vez registrado
e l proceso, no podrá registrarse otro que presente una sustancial
semejanza en la afectación de los derechos de incidencia colectiva.
VII. PREVENCIÓN. La inscripción a la que se refiere e l punto anterior
producirá la remisión a dicho tribunal de todos aquellos procesos
cuya pretensión presente una sustancial semejanza en la afectación
de los derechos de incidencia colectiva.
VIII. PROSECUCIÓNDEL TRÁMITE Y CERTIFICACIÓN DEL COLECTIVO.
Efectuada la inscripción del proceso por e l Registro, el juez dará curso
a la acción y, en su caso, ordenará correr traslado de la demanda.
Contestada la demanda o vencido el plazo para hacerlo,
conjuntamente con la resolución de las excepciones previas o, en su
caso, con anterioridad a la celebración de la audiencia prevista en
e l artículo 360 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, e l
juez dictará una resolución en la que deberá:
1. ratificar o formular las modificaciones necesarias a la resolución
de inscripción a que se refiere e l punto V y
2. determinar los medios más idóneos para hacer saber a los demás
integrantes del colectivo la existencia del proceso, a fin de asegurar
la adecuada defensa de sus intereses.
IX. RESOLUCIONES POSTERIORES. Registrado e l proceso, el
magistrado deberá actualizar en e l Registro toda la información que
resulte relevante en la tramitación de la causa. Deberán incluirse las
resoluciones referentes a la certificación del colectivo (mencionada
en e l punto anterior), a la modificación del representante del
colectivo, a la alteración en la integración del colectivo involucrado
y al otorgamiento, modificación o levantamiento de medidas
cautelares. También deberán comunicarse las resoluciones que
homologuen acuerdos, las sentencias definitivas y toda otra que,
por la índole de sus efectos, justifique -a criterio del tribunal- la
anotación dispuesta.
X. MEDIDAS CAUTELARES. Toda medida cautelar dictada con efectos 1
Luis R. Carranza Torres

colectivos que corresponda a un proceso principal aún no inscripto


deberá ser comunicada por el juez al Registro de manera inmediata
para su anotación. En los casos en los que exista un proceso colectivo
en trámite ya inscripto que guarde, respecto de la medida cautelar
decretada, sustancial semejanza en la afectación de los derechos
de incidencia colectiva, el Registro informará esta circunstancia
al magistrado que la hubiese ordenado, quien deberá proceder en
la forma indicada en el punto IV del presente Reglamento. Igual
comunicación se cursará al juez ante el cual tramita el proceso
inscripto.
XI. DEBERES Y FACULTADES DEL JUEZ. Por la naturaleza de Los
bienes involucrados y los efectos expansivos de la sentencia en este
tipo de procesos, e l juez deberá adoptar con celeridad todas las
medidas que fueren necesarias a fin de ordenar el procedimiento.
XII. PROCEDIMIENTOS ESPECIALES. En acciones que deban tramitar
por vía de amparo, proceso sumarísimo o cualquier otro tipo
de proceso especial, los jueces adoptarán de oficio las medidas
adecuadas a fin de no desnaturalizar este tipo de procesos.
XIII. COMUNICACIONES. Toda comunicación de los tribunales, las
partes o cualquier tercero con el Registro se cursará de la forma que
establezca la Corte Suprema de Justicia de la Nación.

S. Jurisprudencia anotada
1) Amparo colectivo de salud. Provisión de vacuna. Recaudos y
procedencia (Cam. Nac. Apel Cont. Adm. Fed. Buenos Aires, Sala IV,
BuenosAires, 02/06/1998. Autos caratulados "Viceconte, Mariela C. c/
E.N. -M0 de Salúd y Acción Social S/ amparo ley 16.986").
§ 10. Hechos del caso. La actora inició su demanda de amparo a fin de
que se ordenase al Estado nacional que: a) ejecutase la totalidad de las
medidas necesarias para completar la unidad de producción de la vacuna
Candid 1 -contra la fiebre hemorrágica argentina- en e l Instituto Nacional
de Enfermedades Virales Humanas doctor Julio Maiztegui, asegurando
su inmediato suministro a la totalidad de la población potencialmente
afectada por el Virus Junín; y b) implementase, en coordinación con las
áreas públicas competentes, una campaña para restablecer el ecosistema.
En la primera instancia, el juez rechazó la acción impetrada e impuso las
costas por su orden, entendiendo conforme constancias de autos que la
demandada se hallaba en curso de producir en e l país dicha vacuna, por
lo que el reclamo de la actora se hallaba en dicho aspecto sin un sustento
V. Procesos Colectivos en Materia de Salud

fáctico que lo avalara. Asimismo, la vacuna por la que se accionada se


hallaba en una etapa de investigación, siendo la facultad para autorizar
el suministro ajena a la competencia de los tribunales judiciales por
resultar una facultad privativa de la autoridad administrativa.
En igual forma, conforme lo dispuesto en la ley 16.463, en e l caso, no podía
hablarse de medicamento respecto de una sustancia en experimentación
en un proceso muy incipiente, por lo que ordenar a l Poder Ejecutivo e l
suministro inmediato resultaría imponerle una conducta contraria a la
ley.
Respecto a la implementación de una campaña para restablecer el eco-
sistema, se trataba de un pedimento que por su complejidad excedía a
la vía del amparo ya que requería, necesariamente, la realización de
diversas pruebas.
Tanto e l Defensor del Pueblo de la Nación como la actora apelaron dicha
decisión.
S 1 l.Apreciación normativa de base. La alzada principia por detallar
el plexo normativo involucrado, entendiendo que "no puede dejar de
tomarse en cuenta", que en el art. 43 de la Constitución Nacional se
dispone que toda persona puede interponer acción expedita y rápida de
amparo, siempre que no exista otro medio judicial más idóneo, "contra
todo acto u omisión de autoridades públicas o de particulares, que en
forma actual o inminente, lesione, restrinja, altere o amenace, con
arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, derechos y garantías reconocidos
por esta Constitución, un tratado o una ley".
Destaca asimismo que en e l art. XI de la Declaración Americana de los
Derechos y Deberes del Hombre -cuya jerarquía constitucional le fue
acordada en el art. 75, inc. 22 del nuevo texto de la Carta Magna- se
prevé que toda persona tiene derecho a que su salud sea reservada por
medidas sanitarias y sociales, relativas a la alimentación, el vestido, la
vivienda y la asistencia médica, correspondientes al nivel que permitan
los recursos públicos y los de la comunidad.
En igual sentido, el art. 25 de la Declaración Universal de Derechos Hu-
manos -también con jerarquía constitucional- se dispone que toda perso-
na tiene derecho a un nivel de vida adecuado que le asegure, así como a
su familia, la salud y el bienestar, y en especial la alimentación, el ves-
tido, la vivienda, la asistencia médica y los servicios sociales necesarios.
Por su parte en el art. 12 del Pacto Internacional de Derechos Económicos,
Sociales y Culturales -cuya jerarquía constitucional también se reconoce
en la Carta Magna- se estableció que entre las medidas que los Estados
Partes deberían adoptar a fin de asegurar La plena efectividad del derecho
de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física y
Luis R. Carranza Torres

mental deberían figurar: el mejoramiento en todos sus aspectos de la


higiene del trabajo y del medio ambiente (inc. b), la prevención y el
tratamiento de las enfermedades epidémicas, endémicas, profesionales y
de otra índole, y la lucha contra ellas (inc. c) y, la creación de condiciones
que aseguren a todos asistencia médica y servicios médicos en caso de
enfermedad (inc. d).
§ 12. La salud como parte integrante del bienestar general. Expresa
seguidamente que la función judicial no se agota en la letra de la ley
con olvido de la efectiva y eficaz realización del derecho (Fallos 248:291;
249;37) y para ello debe atenderse antes que a un criterio formalista,
a la vigencia de los principios que ampara la Constitución Nacional y
que surgen de la necesidad de proveer al bien común, considerando este
como el conjunto de las condiciones de la vida social que hacen posible
tanto a la comunidad como a cada uno de sus miembros el logro más
pleno y más fácil de su propia perfección (Fallos 296:65).
En tal sentido, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha dicho que en
el Preámbulo de la Constitución Nacional "ya se encuentran expresiones
referidas a l bienestar ~eneral, objetivo preeminente en el que, por
cierto, ha de computarse, con prioridad indiscutible, la preservación de la
salud" (confr. Fallos 278:313, consid. 15), siendo el objetivo preeminente
de la Constitución Nacional, según se expresa en su preámbulo, es lograr
e l bienestar general, lo cual significa decir la justicia en su más alta
expresión, esto es, la justicia social, cuyo contenido actual consiste en
ordenar la actividad intersubjetiva de los miembros de la comunidad y
los recursos con que esta cuenta con vistas a lograr que todos y cada uno
de sus miembros participen de los bienes materiales y espirituales de la
civilización.
En tal sentido, tiene categoría constituciona[ el principio i n dubio pro
justitia socialis por lo que las leyes deben ser interpretadas a favor de
quienes al serles aplicadas con este sentido consiguen o tienden a alcanzar
el bienestar, esto es, las condiciones de vida mediante las cuales es
posible a la persona humana desarrollarse conforme a su excelsa dignidad
(Fallos 289:430), no siendo la declaración de derechos constitucional una
declaración de voluntad del Estado que así reconoce la existencia de los
derechos individuales, sino que también es un compromiso por el cual el
propio Estado se obliga a dictar las normas necesarias y a cumplirlas, es
decir, que asumió un compromiso de organizar los servicios y prestaciones
allí previstas.
Por ello, el sistema constitucional, al consagrar los derechos, declaraciones
y garantías, establece las bases generales que protegen la personalidad
humana y a través de su norma de fines, tutela e l bienestar general. De
ahí que, e l eje central de[ sistema jurídico sea la persona en cuanto tal,
V. Procesos Colectivos en Materia de Salud

desde antes de nacer hasta después de su muerte (Fallos 316:479, voto


de Los doctores Barra y Fayt).
8 13. Derechos sociales involucrados. Se entiende que llamados "de-
rechos sociales" establecidos en el art. 14 bis de nuestra Carta Magna
y señalados en las declaraciones y pactos supra referidos tienen un ca-
rácter muy diferente al de las libertades tradicionales. Estos "derechos
sociales" -entre los que indudablemente se encuentra el derecho a la
salud- no constituyen ya para los individuos un derecho de actuar, sino
facultades de reclamar determinadas prestaciones de parte del Estado,
cuando este hubiera organizado e l servicio178.
Es por ello que en el sub examine lo que se encuentra fundamentalmente
en juego es e l derecho a la vida, primer derecho natural de la persona
humana preexistente a toda legislación positiva y que, obviamente resul-
ta reconocido y garantizado en nuestra Carta Magna y las leyes.
Mientras algunos derechos de la personalidad humana tienen un régimen
minuciosamente previsto en las Leyes, otros, por el contrario, se
caracterizan por su imprecisión. Las dificultades son causadas por la falta
de sistematización de las normas respectivas y, desde otro punto de vista,
por Los adelantos de la ciencia y de la técnica, que suscitan riesgos y
generan, al mismo tiempo, esperanzas de mejorar la salud y el bienestar
general (Fallos 302: 1284, voto de los doctores Frías y Guastavino).
Por otra parte, el bien común, cometido esencial de la sociedad orga-
nizada, se logra a través de fines que solo pueden ser alcanzados por
el Estado mismo, tales como la defensa nacional, o la justicia en sus
manifestaciones más frecuentes y comunes. Pero hay otros fines que el
Estado asimismo procura y que son concurrentes, en tanto su alcance no
corresponde en exclusividad al Estado, sino puede determinar también la
acción de los particulares o de otras sociedades (confr. Fallos 305:1524,
voto del doctor Bargallo). Dentro de esa índole pueden considerarse los
fines educacionales, culturales o de prevención de la salud.
Cuando en un caso determinado no está previsto -por razones de conve-
niencia económica o interés comercial- que las personas o instituciones
privadas atiendan la salud de La población, no cabe sino concluir que
incumbe al Estado, en calidad de garante, brindar los recursos necesarios
para hacer frente a La enfermedad179,de manera eficaz y oportuna.

- - -

178 Con cita a Hauriou, André, Gicquel, Jean y Gélard, Patrice, "Derecho Constitucional e
instituciones políticas", Ed. Ariel, Barcelona, 1980 y Hubner Gallo, Jorge Iván, "Panorama
de los Derechos Humanos", p. 18, Ed. Universitaria de Buenos Aires, Buenos Aires, 1977
179 Con cita de jurisprudencia de la propia Sala en autos "Alcalá, Cristina Beatriz c. M' de
Salud y Acción Social", del 9 de marzo de 1998.
Luis R. Carranza Torres

S 14. Plataforma fáctica del caso. La delimita en el siguiente sentido,


que según surge de la documentación agregada a estas actuaciones y
de las posiciones asumidas por las partes, resultan cuestiones que no se
encuentran discutidas:
a) que la fiebre hemorrágica argentina es una enfermedad endemo-
epidémica.
b) que la protección más completa contra la fiebre hemorrágica argentina
o mal de los rastrojos la ofrece la aplicación de la vacuna Candid 1, cuya
efectividad está en el orden del 95,5%;
c) que la Organización Mundial de la Salud avaló su eficacia y el Ministerio
de Salud y Acción Social de la Nación autorizó su aplicación en 1991;
d) que hasta el presente la totalidad de vacuna Candid 1 ha sido producida
por e l lnstituto Salk, mediante un contrato con el Departamento de
Defensa de Los EE.UU. Alrededor de 320.000 dosis de esta vacuna han
sido adquiridas, habiendo un "stock" disponible de 80.000 dosis y que esa
cantidad no es suficiente para inmunizar a los 3.500.000 habitantes de la
zona endémica.
e) que considerando que es una enfermedad exclusiva de nuestro país,
que no está previsto producir vacuna Candid 1 en el extranjero, y que,
debido al número de personas a vacunar la producción de esta vacuna no
es atractiva desde el punto de vista comercial, la disponibilidad de dicha
vacuna para la población del área endémica está sujeta a los avances
del proyecto de producción de Candid 1 en los laboratorios del lnstituto
Nacional de Enfermedades Virales Humanas "Doctor Julio Maiztegui".
S 15. Apreciación de la conducta estatal. Parte en la consideración
del tópico la alzada en e l sentido que "surge claramente de autos que
el Estado nacional, a través del ministerio demandado ha asumido el
compromiso de producir la aludida vacuna a efectos de combatir la
fiebre hemorrágica argentina".
Es por ello que la cuestión a decidir radica entonces en determinar si la
demandada ha cumplido puntualmente con sus obligaciones o si, por el
contrario, ha incurrido en omisiones lesivas del derecho a la salud de la
población potencialmente afectada por la mentada enfermedad.
En tal sentido se aprecia que e l proyecto de producción de la vacuna Candid
1 en la Argentina fue iniciado en 1991, lográndose en el año 1997 un 80%
de la tecnología de producción y control de calidad, restando finalizar las
obras edilicias y de equipamiento del laboratorio de producción. Que no
obstante estar previstas partidas presupuestarias, anteriormente hubo
lapsos en que estuvo paralizado por falta de inversiones. Asimismo, del
reconocimiento judicial efectuado en diciembre de ese año, surge que
V. Procesos Colectivos en Materia de Salud

el citado Instituto está lejos de hallarse en condiciones de producir la


vacuna aludida.
Es por ello que se entiende que, siendo la preservación de la salud de la
comunidad uno de los objetivos prioritarios de la comunidad organizada
como estado de Derecho, y teniendo en cuenta la gravedad de la enfer-
medad, la gran cantidad de personas con riesgo de contraerla dentro del
área endémica (estimada en 3.500.000 personas), se torna absolutamen-
te necesario e l máximo esfuerzo de las autoridades competentes a fin
de finalizar, dentro del menor tiempo posible, todas las tareas, obras y
adquisiciones pertinentes para producir la referida vacuna Candid 1 en
el país.
S 16. Legitimación. Al haber asumido el Estado nacional el compromiso
de producir la aludida vacuna a efectos de combatir la fiebre hemorrágica
argentina, los habitantes de las zonas afectadasy, obviamente, e l Defensor
del Pueblo de La Nación se encuentran legitimados para reclamarle el
cumplimiento de dicho compromiso.
S 17. Valoración de la petición de campaña pública. Al respecto,
entiende que no puede admitir la petición de la demandada referente a
la implementación, en coordinación con las áreas públicas competentes,
de una campaña para restablecer e l ecosistema que contemple, en
particular, la conservación y restablecimiento en las zonas afectadas de
los pajonales naturales, hábitat del felino llamado gato de las pajas, y
también de las tierras duras aptas para la vivienda natural de lechuzas,
aves de presa, cazadores naturales de los roedores.
Eso, en razón de que de la documentación acompañada por la actora no
surge en forma terminante, dentro del ámbito de dicha acción de amparo,
que aquellas medidas produzcan los efectos que allí se pretende.
Cualquier decisión al respecto, en tanto fuese de competencia de los
jueces, requeriría un mayor caudal de información y prueba que pudiese
permitir conocer en forma pormenorizada no solo la situación actual,
sino las perspectivas de La evolución de la situación y e l impacto que
pudieran tener las medidas adoptadas y aquellas propuestas.
Ello no implica, por supuesto, pronunciamiento definitivo alguno acerca
de la validez o no de dichas medidas; es solo que, frente a la eficacia
demostrada de la vacuna Candid 1, y ante la falta de manifiesta proce-
dencia de las otras pretensiones, extenderse en este proceso acerca de
su procedencia o eficacia excede las posibilidades de evaluación de este
tribunal por la vía intentada.
S 18. Resolución del tribunal. Por lo antes desarrollado, el tribunal hace
lugar parcialmente a La acción de amparo, ordenando al Estado nacional por
medio del Ministerio de Salud y Acción Social "que cumpla estrictamente
Luis R. Carranza Torres

y sin demoras" con el cronograma cuya copia se halla agregada en autos,


"responsabilizando en forma personal a los Ministros de Salud y Acción
Social y de Economía y Obras y Servicios Públicos -en sus respectivas
áreas de competencia-, y obligando asimismo, a los organismos a su
cargo al cumplimiento de los plazos legales y reglamentarios", debiendo
la demandada dentro del plazo de 10 días de quedar notificada de la
sentencia, informar al tribunal acerca del cumplimiento del cronograma
referido.
Dispone, asimismo, poner dicha sentencia en conocimiento del Presidente
de la Nación y del Jefe de Gabinete de Ministros, mediante oficio de
estilo y encomienda al Defensor del Pueblo de la Nación e l seguimiento y
control del cumplimiento del referido cronograma, sin que obste a ello el
derecho que le asiste a la actora en tal sentido.
En cuanto a las costas de ambas instancias, las impone en el orden
causado en atención al resultado al que se arribó y a la novedad de la
cuestión planteada.

2) Amparo colectivo. Asociación de consumidores respecto de afiliados


de prepaga de salud. Supuestos de improcedencia (CSJN. 26/06/2012.
C. 36. XLVI. "C., J. y otro c/ Swiss Medical S.A. S/ amparo")
§ 19. Hechos. La Sala III de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo
Civil y Comercial Federal -al confirmar la sentencia de primera instancia-
rechazó in limine las pretensiones de Proconsumer y dio curso a las del
co-actor Cavalieri.
Para decidir de ese modo, el a quo sostuvo que el artículo 43 de la Cons-
titución Nacional no era apto para fundar la legitimación de la asociación
de consumidores dado que cada uno de sus afiliados -cuya identidad se
desconocía- tenía un derecho subjetivo, individual y exclusivo y por lo
tanto estaban legitimados para reclamar el cese de cualquier conducta
de la demandada que pudiera afectarlos.
Contra esa sentencia Proconsumer interpuso recurso extraordinario
federal, que fue concedido por hallarse en tela de juicio la inteligencia y
alc~ncede normas de indudable carácter federal (Artículos 41 y 43 de la
Constitución Nacional) y ser la decisión recurrida contraria al derecho en
que e l apelante fundó su postura.
Al conferírsele intervención la Procuradora Fiscal, emite dictamen
propiciando la desestimación del recurso.
§ 20. Admisibilidad formal del recurso. La Corte admite el recurso
entendiendo que e l recurso extraordinario es formalmente admisible en
tanto se encuentra en discusión la inteligencia que cabe dar a los artículos
V. Procesos Colectivos en Materia de Salud

42 y 43 de la Constitución Nacional, de indudable carácter federal, y la


decisión definitiva del superior tribunal de la causa ha resultado contraria
al derecho que e l recurrente funda en ellas.
S 21. Objeto de debate. Al respecto se establece que se discute si la
asociación co-actora goza de legitimación para ser parte en estos autos,
en los que se pretende la provisión, por parte de la empresa de medicina
prepaga demandada, del equipo de ventilación mecánica y los accesorios
pertinentes para el tratamiento del síndrome de apnea obstructiva para
todos los afiliados de Swiss Medical que padezcan de esa enfermedad.
§ 22. Viabilidad colectiva de derechos individuales homogéneos. La
Corte ingresa en el análisis de la cuestión expresando que ha tenido opor-
tunidad de expedirse en torno de la legitimación procesal en acciones
tendientes a la defensa de intereses individuales homogéneos en e l pre-
cedente "Halabi, Ernesto c l PEN ley 25.873- dtos. 1563104S / amparo-ley
16.986" (Fallos 3323111).
En esa causa precisó que en esos supuestos s i bien no hay un bien colec-
tivo, sino que se afectan derechos individuales enteramente divisibles,
sin embargo, hay un hecho, único o continuado, que provoca la lesión a
todos ellos y por lo tanto es identificable una causa fáctica homogénea. Y
se aclaró que "ese dato tiene relevancia jurídica porque en tales casos la
demostración de los presupuestos de la pretensión es común a todos esos
intereses" excepto en lo que concierne al daño que individualmente se
sufre. Hay una homogeneidad fáctica y normativa que Lleva a considerar
razonable la realización de un solo juicio con efectos expansivos de la
cosa juzgada que en el que se dicte, salvo en lo que hace a la prueba del
daño" (considerando 12 de Halabi).
S 23. Recaudos de procedencia. Sobre la cuestión, citando Halabi, la
Corte entiende que "la procedencia de este tipo de acciones requiere la
verificación de una causa fáctica común, una pretensión procesal enfocada
en el aspecto colectivo de los efectos de ese hecho y la constatación
de que el ejercicio individual no aparece plenamente justificado.. El .
primer elemento es la existencia de un hecho único o complejo que causa
una lesión a una pluralidad relevante de derechos individuales.
El segundo elemento consiste en que la pretensión debe estar concentrada
en los efectos comunes y no en lo que cada individuo puede peticionar,
como ocurre en los casos en que hay hechos que dañan a dos o más
personas y que pueden motivar acciones de la primera categoría ....
Como tercer elemento es exigible que el interés individual considerado
aisladamente, no justifique la promoción de una demanda, con lo cual
podría verse afectado el acceso a la justicia".
Luis R. Carranza Torres

S 24. Falta de configuración en el caso. La Corte entiende que en autos


no concurre el primero de los presupuestos mencionados toda vez que la
asociación no ha logrado identificar la existencia de ese hecho -único o
complejo- que cause una lesión a una pluralidad relevante de sujetos.
De las constancias de la causa y de los dichos de los actores surge que
el actor individual solicitó la provisión del equipamiento ya aludido,
necesario para e l tratamiento de la afección que padece, y que la
demandada Swiss Medical no dio respuesta a su reclamo.
En tales condiciones, no se advierte que la situación planteada en e l sub
lite lesione intereses individuales homogéneos que la asociación pueda
válidamente defender, al no extraerse siquiera de manera indiciaria la
intención de la prepaga de negarse sistemáticamente a atender planteos
de sus afiliados semejantes a los del actor individual.
Asimismo expresa que tampoco se encuentra configurado el segundo
de los requisitos exigidos en el precedente "Halabi" toda vez que,
conforme surge de la documentación acompañada y de los términos de
la demanda, la pretensión se encuentra focalizada exclusivamente en las
particulares circunstancias del actor y no en efectos comunes de un obrar
de la demandada que pudiera extenderse a un colectivo determinado o
determinable.
125. Resoluciónde [acorte. En consecuencia, entiendeelMáximoTribuna1
que corresponde en el caso rechazar la pretensión de Proconsumer por
carecer de legitimación activa, sin perjuicio de que la causa continúe su
trámite respecto del co-actor individual, como ya decidieran instancias
anteriores.
Por lo que, en concordancia con lo dictaminado por la Procuradora Fiscal,
se declara formalmente admisible el recurso extraordinario y se confirma
la decisión apelada. Sin especial imposición de costas en virtud de lo
previsto en el Artículo 55, último párrafo de la Ley No 24.240.

S. Modelos prácticos
§ 26. Demanda de amparo colectivo. Este escrito refleja una demanda
de amparo llevada adelante por una asociación dentro de la problemática
de la salud respecto de intereses individuales homogéneos. Se ha tomado
como base para su realización un caso efectivamente acaecido, a partir
del cual se ha estructurado la presentación conforme la normativa y
jurisprudencia que le resulta actualmente aplicable.
V. Procesos Colectivos en Materia de Salud

INTERPONE ACCION DE AMPARO COLECTIVO. CUMPLE RECAUDOS


REGLAMENTARIOS. OFRECE PRUEBA. FORMULA RESERVA DE CASO
FEDERAL.
Señor Juez Federal:
.................................(n ombre), DNI. .................., en mi carácter de
apoderado de......................... (nombre de la organización, con domicilio
legal en.........................de la ciudad de ............. ., constituyendo domicilio
procesal físico conjuntamente con el letrado que me patrocina,
Dr....................., abogado inscripto al T" ... F" .... C.P.A. C.E y electrónico
en el CUIT ..................................., ante V.S. me presento y respetuosamente
digo:
1.- PERSONER~A: Que en mi carácter de apoderado de ....................
(nombre de la organización) conforme copia de poder que se acompaña,
debidamente firmado y juramentado de estar vigente a la fecha,
vengo por expresas instrucciones de mi mandante, las que asimismo se
acompañan (Acta de fecha ...............
), en su nombre y representación y en
ejercicio de la legitimación colectiva de la cual resultan titulares.
11.- OBJETO: Que en dicho carácter vengo por medio del presente acto
formal ACCIÓN DE AMPARO COLECTIVO en los términos del artículo 43
CN, contra el ESTADO NACIONAL ARGENTINO (MINISTERIO DE SALUD y
DESARROLLO SOCIAL DE LA NACIÓN)domiciliado en la calle Av. 9 de Julio
N o1925 de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, con el objeto que se
ordene a la demandada a que arbitre los medios necesarios con uso de
las potestades públicas propias del Estado nacional a fin de garantizar y
asegurar: la realización de la totalidad de las medidas necesarias para
completar la unidad de producción de la vacuna.............. en el Instituto
Nacional de Enfermedades Virales Humanas doctor Julio Maiztegui,
asegurando su inmediato suministro a la totalidad de la población
potencialmente afectada por el Virus............; y b) implementar, en
coordinación con las áreas públicas competentes, una campaña de
difusión brindando los todos los datos necesarios para acceder a la
misma por parte de las potenciales personas que tendrían necesidad de
la misma.
111.- IDENTIFICACIÓNDEL COLECTIVO COMPRENDIDO EN LA PRESENTE
ACCIÓN: La presente acción se interpone respecto de la totalidad de
asociados de nuestra asociación, en primer término y seguidamente
respecto de toda persona que experimenta la enfermedad de....... o se
halla en riesgo de contraer la misma.
/V.- CAUSA COMÚNLESlVA DE DERECHOS: Se trata en este caso de la
omisión del Estado nacional de cumplir con las funciones a su cargo en
la materia de resguardar en el rubro la salud pública de un colectivo
Luis R. Carranza Torres

de personas al no producir la vacuna necesaria ni llevar adelante las


actividades conexas a ello a fin de resguardar a la población afectada o
susceptible de serlo de la enfermedad .....................
V.- FINES COLECTIVOS DE LA PRETENSIÓN:Tal como puede apreciarse de
la lectura del objeto de la presente, la acción que se impetra se halla,
de conformidad a lo estipulado en la Acordada 1212016, focalizada en
los efectos comunes de la situación que se persigue, todas vez que se
requieren acciones generales de parte del Estado nacional que no guardan
relación en particular con personas determinadas sino que se dirigen a
los efectos de garantizar los derechos de un colectivo determinable en
función de lo ya expuesto en el apartado 111 del presente.
Por lo expuesto, se solicita a V.S. se publicite debidamente la presente
acción incorporándola en los registros colectivos respectivos, así como
toda medida que se considere pertinente.
VI.- AFECTACIÓN DEL DERECHO DE ACCESO A LA JUSTICIA DE LOS
INTEGRANTES DEL COLECTIVO INVOLUCRADO: A mérito de lo que se
puntualiza en la presente demanda, queda patente que se trata de una
cuestión técnica cuya especificidad respecto de planteos se halla fuera de
las posibilidades de un reclamo individual. Y aun dándose el mismo, hacer
lugar a dicha demanda focalizándola en un caso particular, supondría el
despropósito de desplegar acciones de parte del Estado notablemente
onerosas en función de la persona destinataria de la misma.
Adicionalmente, siendo un cuadro de enfermedad colectiva, la solución
de casos puntuales sin llevar a cabo acciones generales determina la
afectación de los derechos, tanto de los individuos que se dejan fuera de
la sentencia pudiendo aprovechar dichas acciones como de los propios que
accionan, desde que al no ser combatida en forma global la enfermedad
permanece y continúan expuestos a ella aun los vacunados.
Asimismo, es dable señalar que razones de economía procesal hacen
preferible una acción colectiva, por sobre una multiplicidad de acciones
individuales. Si el mismo hecho, acto u omisión afecta a una pluralidad
de individuos cuyos remedios individuales resultarían insuficientes, por
ende, la afectación requiere un remedio necesariamente colectivo o la
intercomunicabilidad de resultados de la decisión judicial adoptada.
Más allá de que los miembros del grupo o de clase de los afectados ven
menoscabado un derecho individual, pero el remedio para evitar, hacer
cesar o reparar esa afectación supone una medida de alcance colectivo y
no individual; de modo que nadie puede exigir un remedio individual sin
que trascienda o afecte a otros en la misma situación.
Una acción colectiva es la única forma de reparar eso.
V. Procesos Colectivos en Materia de Salud

VI/.- ADECUADA REPRESENTACI~N DEL COLECTIVO COMPRENDIDO EN


LA PRESENTE ACCIÓN: Nuestra asociación, conforme se acredita con la
correspondiente documental, viene desarrollando desde el año..............las
actividades vinculadas a la difusión de la enfermedad de...........................
siendo la única organización en el país con tal objeto de forma específica.
Tal compromiso a lo largo del tiempo nos ha posicionado en la comunidad,
tanto general como médica como una organización de referencia,
habiendo participado por tanto de los encuentros nacionales y aun
internacionalidad referidos a la problemática de la enfermedad tales
como..................................
También por ello hemos logrado los siguientes reconocimientos de parte
de ~nstitucionestanto públicas como privadas: ..............................................
Prueba asimismo de dicho carácter son los convenios firmados
con..................................... y la acción desarrollada de nuestra parte
en relación a la lucha contra la enfermedad ................ consistentes

Todo ello, como puede apreciarse, no puede sino llevar a la conclusión


que somos la entidad que se halla en mejores condiciones para asumir la
representación del colectivo en virtud del cual se interpone la presente
acción.
VI//.- BASE FACTICA DE LA ACCIÓN: Atento a haber llegado a esta
asociación diversos reclamos de asociados y no asociados de falta de la
vacuna................se cursó formal solicitud al ministerio del ramo a fin que
informara al respecto, sustanciándose bajo los términos del acceso a la
información pública por expte .............................
De la contestación recibida surge la omisión que se pretende subsanar
por la presente acción.
Cabe destacar que no existen otras vacunas respecto de la
enfermedad......................... disponibles en el mercado ni pueden adquirirse
la misma en forma individual.
Asimismo, debe decirse que la enfermedad de.....................afecta a
un estimado de.....................personas en nuestro país, abarcando las
provincias de.....................................
Que por dicha incidencia con fecha ...........se instituyó de parte
del Estado nacional el "PROGRAMA DE...." cuyos objetivos
resultan: .......................................................
El mismo entre sus fundamentos destaca la incidencia de la enfermedad
de.....................y los riesgos que conlleva respecto de la salud pública.
No podemos dejar de puntualizar que motiva la presente acción el hecho,
Luis R. Carranza Torres

en definitiva, que el Estado no hace lo que tiene que llevar a cabo, en


virtud de la misma normativa que este establece.
IX. - FUNDAMENTOS JUR~DICOSDE LA ACCIÓN.
IX. 1.- La omisión estatal vulnera el derecho a la salud: Es claro que
los derechos fundamentales que se encuentran comprometidos,
pero particularmente la imposibilidad de acceder a la vacuna viola
palmariamente los derechos a la salud, a la mejor calidad de vida posible
y a gozar legítimamente de los beneficios del progreso científico.
A tal respecto debe decirse que en el Preámbulo de la Constitución de
la Organización Mundial de la Salud (OMS, 1948), define a la salud como
"Un estado de completo bienestar físico, mental y social, y no solamente
la ausencia de enfermedad o dolencia. Se trata no de un estado abstracto
sino como un medio y requisito para la vida misma".
Queda destacar que la Constitución de la OMS es un tratado internacional
al cual adhirió nuestro Estado, ratificado por el Congreso de la Nación a
través de la ley 13.21 1 por lo que forma parte de nuestro ordenamiento
jurídico con la jerarquía supralegal dada constitucionalmente a los
tratados internacionales suscriptos por nuestro país.
El derecho a la salud asimismo se halla receptado en el art. 41 de la
Constitución nacional, el cual enumera entre otros derechos propios de
los usuarios y consumidores, el derecho "a la protección de su saludJJ,
más allá de entenderse como una derivación del derecho a la vida que se
encuentra dentro de los derechos y garantías no enumerados del art. 33
de la Constitución Nacional (cfr. BIDART CAMPOS, Germán, Lo viejo y lo
nuevo en el derecho a la Salud: entre 1853 y 2003" LL Número especial,
Aniversario de la Constitución Nacional, p. 158).
Por su parte, los tratados internacionales con jerarquía constitucional
(art. 75 inc. 22 de la CN) establecen el resguardo de dicho derecho. Así,
la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre expresa:
"Toda persona tiene derecho a que su salud sea preservada por medidas
sanitarias y sociales, relativas a la alimentación, el vestido, la vivienda y
la asistencia médica, correspondientes al nivel que permitan los recursos
públicos y los de la comunidadJ' (art. 11). El "Protocolo de San SalvadorJJ
Adicional a la ConvenciónAmericana sobre Derechos Humanos en materia
de Derechos Económicos Sociales, y Culturales, expresa en su art. 10
que "Toda persona tiene derecho a la salud, entendida como el disfrute
del más alto nivel de bienestar físico, mental y socialJJ,declarando
luego "Con el fin de hacer efectivo el derecho a la salud los Estados
partes se comprometen a reconocer la salud como un bien público y
particularmente a adoptar las siguientes medidas para garantizar este
derecho: (...) la extensión de los beneficios de los servicios de salud a
V. Procesos Colectivos en Materia de Salud

todos los individuos sujetos a la jurisdicción del Estado".


En el caso de los niños la Convención sobre los Derechos del Niño,
prescribe en su art. 24 que "Los Estados Partes reconocen el derecho
del niño al disfrute del más alto nivel posible de salud y a servicios
para el tratamiento de las enfermedades y la rehabilitación de la salud
f...];asegurarán la plena aplicación de este derecho y, en particular,
adoptarán las medidas apropiadas para: L...] Asegurar la prestación de
la asistencia médica y la atención sanitaria que sean necesarias a todos
los niños, haciendo hincapié en el desarrollo de la atención primaria de
salud". Es así que la omisión en la que el Estado incurre, actúa como un
obstáculo para acceder al "disfrute más alto posible" de la salud, que la
Constitución y los Tratados internacionales garantizan.
IX.2.- Deber del Estado: el reconocimiento de un derecho por parte del
Estado conlleva no solo la obligación de respeto y abstención de dañar el
bien que protege ese derecho fundamental, sino también una faz activa
o positiva que implica disponer los medios y condiciones necesarias para
que el ejercicio de ese derecho sea posible en plenitud.
En tal sentido, el art. 2.2. del Pacto Internacional sobre los Derechos
Civiles y Políticos establece que: "Cada Estado Parte se compromete
a adoptar, con arreglo a sus procedimientos constitucionales y a las
disposiciones del presente Pacto, las medidas oportunas para dictar las
disposiciones legislativas o de otro carácter que fueren necesarias para
hacer efectivos los derechos reconocidos en el presente Pacto y que
no estuviesen ya garantizados por disposiciones legislativas o de otro
carácter".
La Constitución Nacional, a través del art. 75, inciso 23, encomienda al
Congreso legislar y promover medidas de acción positiva que garanticen
la igualdad real de oportunidades y de trato, y el pleno goce y ejercicio
de los derechos reconocidos por esta Constitución y por los tratados
internacionales vigentes sobre derechos humanos, en particular respecto
de los niños, las mujeres, los ancianos y las personas con discapacidad.
Por lo expuesto, observará V.S. que el Estado nacional no puede evadirse
de las medidas positivas necesarias para poner en práctica el Programa
o bien garantizar por cualquier medio la provisión y disponibilidad de
suficientes dosis de vacuna para inmunizar las enfermedades a aquellos
que lo necesiten, sin incumplir de forma evidente la obligación que
asiste tanto al Estado como a los particulares de garantizar el ejercicio
de sus derechos constitucionales más básicos.
X.- CUMPLIMIENTO DE REQUISITOS FORMALES DE ADMISIBILIDAD DE LA
ACCIÓN DE AMPARO. La presente acción de amparo cumple con los
presupuestos de procedencia previstos en el art. 43 de la Constitución
Luis R. Carranza Torres

Nacional y en la ley 16.986, toda vez que se verifica la omisión de


la autoridad pública ya reseñada, la cual genera una afectación de
los derechos del colectivo que ya se aludieran, exponiéndolas al
riesgo concreto de sufrir un perjuicio en su salud, al ser privados de
la vacuna con la que podrían inmunizarse o mitigar los efectos de la
enfermedad ................................
Dicha omisión es actual, y lesiona arbitrariedad los derechos que se
persigue resguardar, toda vez que carece de base fundante normativa o
de otro tipo.
No existen, respecto de la presente situación, otros procedimientos or-
dinarios administrativos o judiciales, que permitan obtener en forma
inminente la protección de los derechos legales y constitucionales que
en este caso se encuentran vulnerados.
La vía del amparo es la única que resulta procedente en función del
resguardo de derechos que se persigue, debiendo ponerse de relieve en
tal sentido que la procedencia formal de la vía elegida encuentra funda-
mento en la Constitución Nacional (articulo 43) y artículos concordantes
de los Instrumentos Internacionales sobre derechos humanos (artículo 75
inciso 22 de la Carta Magna), y en el art. 321 del Código Procesal Civil y
Comercial de la Nación, que expresamente contemplan la posibilidad de
accionar por la vía amparista para casos de esta índole y gravedad.
Respecto del plazo, debe expresarse que el régimen procesal del amparo,
continúa legislado en el ámbito federal por la ley 16.986, a mérito de
colisiones en la imposición de un plazo para presentar la acción de
amparo por lo preceptuado en el art. 43 de la Constitución Nacional, de
claro rango superior, no puede exigirse por registrar inconstitucionalidad
sobreviniente.
Adicionalmente, el carácter continuado de la omisión torna improcedente
la consideración del mismo conforme pacífica doctrina y jurisprudencia.
X1.- LEGITIMACIÓN DE NUESTRA PARTE. A más de lo ya expresado en
los apartado VI1 del presente, a los que remitimos y damos aquí por
reproducidos a mérito de la brevedad, cabe destacar que el artículo
43 de la Constitución Nacional, prevé la posibilidad de accionar a la
asociaciones como la que resultamos, en defensa de los derechos e
intereses colectivos de los habitantes.
XII. - MANIFIESTA RESPECTO DE LA INSCRIPCIÓN EN EL REGISTRO NACIONAL
DE ASOCIACIONES DE CONSUMIDORES: Que mi parte por resultar una
asociación de pacientes respecto de la enfermedad de...........................no
resulta una asociación de consumidores en sentido estricto por lo que no
se halla inscripta en dicho Registro.
V. Procesos Colectivos en Materia de Salud

No obstante, toda vez que la presente guarda relación en algún aspecto


con la protección del consumidor, a todo evento se ha procedido a efectuar
la presentación del caso, cuyos datos resultan los siguientes........................
XII1.- MANIFIESTA RESPECTO DE ACCIONES SIMILARES: En virtud de lo
preceptuado por la Acordada 12/2016 denuncio y declaro bajo juramento,
en el carácter invocado, que no se han iniciado otras acciones cuyas
pretensiones guarden una sustancial semejanza en la afectación de los
derechos de incidencia cofectiva por parte de mi mandante y a la fecha
de interposición de la presente acción.
X1V.- CONSULTA PREVIA AL REGISTRO DE PROCESOS COLECTIVOS. Se
acompaña con este escrito consulta al Registro de Procesos Colectivos
de la Corte Suprema de Justicia de la Nación a la fecha de interposición
de la presente, conforme la cual no se registra proceso colectivo con el
objeto del presente amparo.
XV. - PRUEBA. Que a efectos de demostrar los extremos manifestados se
ofrecen los siguientes medios probatorios:
XV.1.- DOCUMENTAL. Solicito que se tenga por acompañada la
siguiente: u.- Copia de Poder General Judicial; b.- Copia certificada
de estatutos sociales; c. - Copias certificadas de Actas No.......................;
d) Copia certificadas de las memorias anuales correspondientes a los
años...................... e) Copia certificada del expediente............tramitado
por ante el Ministerio en virtud de la ley de acceso a la información
pública; f ) copia de la consulta al registro de procesos colectivos.
XV.-2. INFORMATIVA. Se solicita la siguiente prueba de informes:
a. Al Ministerio de Salud y Desarrollo Social de la Nación para que informe
sobre: 1.- Grado de implementación del PROGRAMA NACIONAL DE
VACUNACIÓN DE............................... 2. - cantidad dosis de vacuna....................
fabricadas en el presente año; 3. - Cantidad de personas vacunadas en el
presente años con la vacuna........................................
b. Al ANMAT, para que informe sobre: 1. Si la vacuna............................se halla
actualmente autorizada para su elaboración y uso en nuestro país; 2. Los
efectos de la misma respecto de la enfermedad ..........................................
XV1.- EXIMICIÓNDE TASA: Que atento lo prescripto en la normativa del
rubro la presente acción se halla exenta del pago de tasa de justicia.
XVII. -AUTORIZACIONES. Solicito se autorice a los Docto-
res................................... a tomar vista del expediente, hacer peticiones,
desglose de escritos y comprobantes, extracción de fotocopias, confec-
ción de mandamientos, oficios y / o exhortos, como así también al diligen-
ciamiento de cédulas y todo cuanto acto fuere menester a los fines de
impulsar el presente expediente.
Luis R. Carranza Torres

XVII1.- RESERVA DE CASO FEDERAL. Para el hipotético supuesto en el que


se desestime esta acción, formulo expresa reserva de acudir por ante
la Corte Suprema de Justicia de la Nación, por la vía prevista en el art.
14 de la ley 48, toda vez que se encuentra en juego la interpretación,
los alcances y la validez de normas y que se encontrarían directamente
implicados derechos y garantías de raigambre constitucional que nos
asisten (arts. 14 bis -protección integral de la familia -, 16 -igualdad-, 31
-jerarquía y supremacía de las normas-, 42 - derecho a la salud- y 75 inc.
22 -tratados internacionales con y sin jerarquía constitucional- todos
ellos de la Constitución nacional), en los cuales se asienta la presente
acción.
X1X.- PETITORIO. Por todo lo expuesto a V.S. solicito: a) Me tenga por
presentado, por parte y por constituido el domicilio procesal. b) Se dé a
la presente acción el trámite correspondiente a los procesos de amparo
colectivo, procediéndose a la anotación de esta acción colectiva en los
registros pertinentes. c) Se tenga por presentada la prueba documental,
y ofrecida la restante. d) Se tenga presente la eximición de tasa de jus-
ticia e) Se tengan presentes las autorizaciones conferidas. f ) Oportuna-
mente, se haga lugar a la presente acción de amparo en todas sus partes,
ordenándose a la demandada a llevar adelante lo solicitado en el objeto
de la presente acción colectiva, con costas.
Proveer de conformidad, que SERÁJUSTICIA.
(Firma Apoderado)
EL RESGUARDO CAUTELAR

S. Marco conceptual general


9 1. Concepto, naturaleza y encuadre. Puede conceptualizarse a la
materia cautelar como la "actividad preventiva que, enmarcada en la
objetiva posibilidad de frustración, riesgo o estado de peligro, a partir de
la base de un razonable orden de probabilidades acerca de la existencia
del derecho que invoca el peticionante, según las circunstancias, y
exigiendo el otorgamiento de arant tías suficientes para el caso de que la
petición no reciba finalmente auspicio, anticipa los efectos de la decisión
de fondo ordenando la conservación o mantenimiento del estado de cosas
existente o, a veves, la innovación del mismo según sea la naturaleza de
los hechos sometidos a juzgamiento"laO.
Las medidas cautelares procesales tienen como fin resguardar una
determinada situación, estando dicho carácter precautorio en directa
correlación con La función de significar un anticipo asegurativo de la
garantía jurisdiccional, para impedir que el derecho cuyo reconocimiento
se pretende obtener por medio del proceso, pierda su virtualidad o
eficacia hasta el pronunciamiento de la sentencia definitivalal.
Es por eso que al resguardar de modo precario un derecho o situación
de ejercicio del mismo, hasta tanto exista una sentencia jurisdiccional
sobre la misma, resultan siempre provisionales en función de un proceso
en curso o por iniciarse y por tanto "carecen de autonomia y, por lo
mismo, son solo el presupuesto de las definitivas, que se adoptan en
el pronunciamiento que pone fin al pleito"Ia2. Por lo que, habiendo
sentencia definitiva firme, cesan las mismas. Ya sea porque en la sentencia
sea desestimado lo pretendido con la acción, y porque admitiéndose la
pretensión, se impongan nuevas medidas, o se confirme las adoptadas
cautelarmente. Aún en este último supuesto, cesan en su calidad de
tales, para convertirse en contenido de sentencia.
Por ello se ha señalado que "las medidas cautelares son actos procesales

180 De Lázzari, Eduardo, Medidas Cautelares, p. 4, cit. por Camps, Carlos E., Medidas
cautelares en el amparo, Jurisprudencia Argentina, T01999 -1-, p. 946.
181 Conf. C Nac. Civ., sala A en autos Di Paolo v. Burstyn y otros, JA NO6176 del 12 de enero
de 2000, p. 73
182 Salgado, Alí Joaquín, Juicio de amparo y acclón de ~nconstituclonalidad,Editorial
Astrea, Buenos Aires, 1987, p. 109.
Luis R. Carranza Torres

del órgano jurisdiccional adoptadas en el curso de un proceso de


cualquier tipo o previamente a él, a pedido del interesado o de oficio,
para asegurar bienes o pruebas o mantener situaciones de hecho o para
seguridad de personas o satisfacción de sus necesidades urgentes, como
un anticipo que puede o no ser definitivo, de la garantía jurisdiccional
de la defensa de la persona (artículo 18 de la C.N.), para hacer eficaces
las sentencias de los jueces"la3.
Son, en tal sentido, "la garantía que ofrece el Derecho frente a la
inevitable lentitud de los procesos judiciales. Como señaló Calamandrei,
el interés específico que justifica la emanación de una medida de este
tipo es la existencia de un peligro de daño jurídico, derivado del retraso
de una decisión jurisdiccional definitiva, es decir, la razón de ser de la
tutela cautelar es el denominado periculum in mora"184,a fin de que
en tanto se produce el normal desenlace procesal, no se alteren las
circunstancias fácticas y jurídicas existentes en el momento en que se
reclamó la intervención del órgano jurisdiccional, tornando así ilusorias
e ineficaces las resoluciones judiciales destinadas a restablecer la
observancia del derecho185.
S 2. Rasgos tipificantes. Estos instrumentos de acción rápida para
asegurar el principio de que la necesidad de dotar de amplitud temporal
al proceso a fin de asegurar su realización con las debidas garantías previo
a dar la razón a una de las partes, no se convierta en un daño para el que
la tienela6,presentan los siguientes caracteres:
a) Instrumentalidad, pues no tienen per se sustantividad propia y se
justifican en razón de la existencia de un proceso. el proceso cautelar
no constituye un fin sino un medio, un instrumento en pos del proceso.
b) Provisionalidad, ya solo se mantendrán mientras cumplan con su función
de aseguramiento. Son provisionales a tal situación, por lo que pueden
cesar o ser restauradas en cualquier momento en que las condiciones
fácticas en que se desenvuelve e l proceso se modifiquen; por lo que la
resolución que las impone no es definitiva, no incide o juzga sobre el
fondo del proceso.

183 Podetti, Ramiro, "Tratado de las medidas cautelares", citado por Gallegos Fedriani,
Pablo O: "Las medidas cautelares contra la Administración Pública", Ed. Abacco, 2002, p.
24.
184 Chichilla Marín, Carmen, La tutela cautelar en la nueva justicia adminntratlva,
Editorial Civitas S.A., 1991, Madrid, España, pág. 31.
185 Conf. Gallegos Fedriani, Pablo O: "Las medidas cautelares contra la Administración
Pública", Ed. Abacco, 2002, p. 24.
186 Cenizo Garduño, Santiazo, Las medidas cautelares en general y la suspensión del acto
administrativo en singular en la nueva Ley de la Jurisdicción Contencioso administrativa,
Noticiasjurídicas, diciembre de 1998. Recuperado de: http:llnoticias.~uridicas.comlindex.
html. (2111111999).
VI. El Resguardo Cautelar

c) Temporalidad, pues tienen una duración limitada a la pendencia del


proceso principal.
d) Variabilidad. Este carácter se relaciona estrechamente con el de la
provisionalidad. Pueden ser modificadas, sustituidas, alzadas, s i cambian
los presupuestos que justificaron su adopción.
e) generalmente se decretan inaudita parte; pero dicha regla general
puede tener excepciones en casos en qu

reunión de sus presupuestos


es sumario, de cognición en e l grado de apariencia y no de certeza;
g) no producen efecto de cosa juzgada, sino sobre la situación de
hecho en un momento dado, por lo expuesto respecto al carácter de su
provisionalidad
§ 3. Recaudos habilitantes. Son presupuestos generales de las medidas
cautelares, debiendo estar presentes en el caso a fin de poder hacer lugar
a las mismas:
a) Que exista una situación tutelable, en función de la pretensión que se
está ejercitando en el proceso.
b) Que exista apariencia de buen derecho (fumus boni iuris), esto es,
probabilidad de que e l resultado del proceso sea favorable al actor.
c) Principio de prueba, constituida por cualquier elementa que aunque no
constituyendo prueba plena, lleve a una creencia racional de la certeza
de lo que se alega. Se relaciona est

so y de la sentencia.
e) Prestación de fianza por el solicitante, para garantizar los perjuicios que
pudiera ocasionar la medida a adoptar. En este caso no es un presupuesto
para su dictado pero s i de su ejecución.
§ 4. Naturaleza de su materialización. Las medidas precautorias crean
un estado jurídico provisional, susceptible de revisión y modificación
en cualquier etapa del juicio en tanto y en cuanto hayan variado los
presupuestos determinantes de su traba, o se hayan aportado nuevos
elementos de juicio que señalen la improcedencia de su mantenirnient~l~~.
Es por ello que su dictado, aun sin ser discutidas o agotados los recursos, no
causa estado, pudiendo examinar su eventual prolongación, modificación
o extinción a pedido de parte, así como a resultas de dicho análisis

187 CSJN Fallos 327:849, considerando 4.


Luis R. Carranza Torres

ser cesadas, ser sustituidas por otras más prácticas y menos gravosas,
ampliadas o disminuidasIE8.
§ 5. Acreditación de extremos. El dictado de medidas cautelares implica
la demostración de un grado más o menos variables de verosimilitud del
derecho invocado, o "el humo del bueno derecho" del Derecho Romano
(fumus bonis iuris), y del peligro en la demora (periculum in mora)
que puede aparejar el lento tránsito de la causa hacia la sentencia
definitiva, pues mientras se produce la prueba terminante de aquel,
podrían desaparecer las cosas que interesan a la l i t i s o producirse un
daño irreversible a las personas comprometidas en la mismaqa9.
El primer recaudo supone una ponderación respecto a la apariencia de
certeza o credibilidad de la situación jurídica invocada, es decir, de la
posibilidad razonable de que ese derecho existaqg0.En otras palabras, el
fundamento de la pretensión cautelar no depende de un conocimiento
exhaustivo y profundo de la materia controvertida en e l proceso principal,
sino de un análisis de mera probabilidad acerca de la existencia de un
derecho discutidoqg1.
No se exige, por tanto, un examen de certeza sobre la existencia del
derecho pretendido, el que se encontraría en oposición a la finalidad del
instituto, que supone atender a aquello que no excede el marco de lo
hipotético, dentro del cual agota su virtualidadqg2.
El segundo, por su parte, exige una apreciación atenta de la realidad
comprometida, con el objeto de establecer cabalmente si las secuelas
que pudieran llegar a producir los hechos que se pretenden evitar, pueden
restar eficacia al ulterior reconocimiento del derecho en juego, originado
por la sentencia dictada como acto final y extintivo del procesoq93.
Debe entenderse como la posible frustración de los derechos del
pretendiente, que pueda darse como consecuencia del dictado de
pronunciamientos inoficiosos o de imposible cumplimiento, debiendo
valorarse "conforme el juicio objetivo de una persona razonable"194,con
base en hechos que puedan incluso ser apreciados por tercerosq95.

188 Conf. Fenochietto, Carlos E., -Código Procesal Civil y Comercial de la Nación.
Comentado, anotado y concordado con los códigos provicniales>>,Ed Astrea, 1999, t. 1,
p 700.
189 Kielmanovich Jorge, "Medidas cautelares", Edit. Rubinzal Culzoni, Bs. As., 2000, p. 50.
190 CN Civ. Sala B, 18/3/91, LL 1992-C, J. Agrup Caso 7825.
191 Cfr. CSJN 24/07/1991 en autos "Estado Nacional Ministerio de Economía y Obras y
Servicios Públicos c/ Provincia de Río Negro".
192 CSJN Fallos 316:2060, entre otros.
193 CSJN Fallos 3129:1277.
194 Rosenberg, Leo, Tratado de Derecho Procesal Civil, Tomo 111, Ediciones Jurídicas Europa
América, Buenos Aires, 1955, p. 284.
195 Podetti, José Ramiro y Guerrero Leconte, Victor A., Tratado de las medidas cautelares,
Ediar, Buenos Aires, 1969, p. 81.
VI. El Resguardo Cautelar

Debe poseer entidad tal que influya en la sentencia o convierta su


futura ejecución en ineficaz o imposible, al extremo de vincularse con la
irreparabilidad del perjuicioiq6.
§ 6. Correlación entre la certidumbre del derecho y el peligro en la
demora. Ambos requisitos se encuentran relacionados de tal modo que
a mayor verosimilitud del derecho es menor la exigencia del peligro del
daño, e inversamente cuando existe el riesgo de un daño extremo e
irreparable el rigor del fumus se debe atemperarlg7.
§ 7. Relación con el objeto del proceso. La Corte Suprema de Justicia
de la Nación ha dicho que: "Es de la esencia de las medidas cautelares
enfocar sus proyecciones -en tanto dure el litigio- sobre el fondo de la
controversia, ya sea para impedir un acto o para llevarlo a cabo, porque
dichas medidas precautorias se encuentran enderezadas a evitar la
producción de perjuicios que se podrían producir en caso de inactividad
del magistrado y podrían tornarse de muy dificultosa o imposible
reparación en la oportunidad del dictado de la sentencia definitiva"lg8.
§ 8. Orden público cautelar. Desde que el resguardo cautelar tiene el
objeto de garantizar no directamente e l derecho subjetivo per se, sino
más bien la propia actividad jurisdiccional, por lo que se otorga, más
que en interés del solicitante de la misma, en e l de la administración
de justicialg9. Ya que, "cuando el Estado pone su autoridad al servicio
del acreedor en peligro, no actúa solo en defensa a satisfacción de un
interés privado, sino en beneficio del orden jurídico en su integridad. La
jurisdicción, por también en este ca

den público cautelar", al


decir de AcostaZoi, que lleva a que el acto de la ponderación y concesión
(o no) de las mismas trascienda el mero interés particular, atento su
especial carácter de instituto de resguardo de derechos personales

196 De Lázzari, Eduardo, Medidas Cautelares, Tomo 2, Medidas contra la Administración


Pública, Editora Platense SRL , 1988, p. 241.
197 CCont.AdmyTrib CABA, Sala 1 17/07/2001, en autos "Ticketec Argentina SA c/ GCBA",
expte. 1075 y sala 11 23/05/2001 en autos "Tecno Sudamericana SA c/ GCBA S/ impugnación
de actos administrativos", expte. 322, entre otros.
198 CSJN, 07/08/1997, en autos "Camacho Acosta, Maximiliano c/ Grafo Graf. SRL y otros".
199 Conf. Mercader, Amilcar, Estudios de Derecho Procesal, Ed. Librería Editora Platense,
La Plata, 1968, p. 196; Acosta, José, el proceso de revocación cautelar, Rubinzal-Culzoni,
Buenos Aires, 1986, p 14.
200 Couture, Estudios de Derecho Procesal Civil, Tomo 1, Ed. Depalma, 2" ed. Buenos Aires,
1978, p. 499. Al isual que la referencia anterior sobre Mercader, aparecen también citados
en Acosta, op. cit., p. 14.
201 Op. Cit., p. 14.
Luis R. Carranza Torres

básicos, de cuño constitucional y universalmente reconocidos.


Asimismo, en virtud del orden cautelar comprometido, la errónea de-
signación en el pedido de una cautelar, cuando no sea de tal magnitud
que inhiban aplicar la regla iura novit curia (para lo cual debe haberse
precisado razonablemente los extremos fácticos que la habilitan), resulta
atribución de los jueces el calificar autónomamente la realidad fáctica
y subsumirla en las normas que la rigen, con prescindencia de los argu-
mentos jurídicos expuestos por las partes202.Lo que lleva en el caso de
la cautelar a otorgar la que se ajuste legalmente a la situación de pro-
tección explicitada, no obstante las falencias en su denominación en que
haya incurrido el solicitante.
S 9. Medidas cautelares y tutela judicial efectiva. Las medidas cautelares
integran, por tanto, ese derecho a la tutela efectiva. Claramente vemos
que en nuestro derecho y el derecho comparado se reconoce a las
medidas cautelares como integrantes del derecho a la jurisdicción y a la
tutela judicial efectiva.
Pues siendo la esencia del debido proceso que el justiciable tenga la
oportunidad de acceder y participar en su trámite con utilidad, tal
garantía incluye un aspecto de suma importancia, cual es e l de la duración
razonable, que se funda en la necesidad que la sentencia que pone fin a
ese proceso se alcance a dictar en tiempo oportuno y sea capaz de rendir
utilidad y eficacia para e l justiciableZo3.
En tal orden se inscribe la adopción de medidas cautelares. Las que no
comportan un agravio constitucional de la defensa en juicio, ni siquiera
en caso de ser dictadas inaudita partezo4.
Se ha dicho respecto de su procedencia por parte del Tribunal de Justicia
de la Comunidad Europea, que "la imposibilidad de conceder medidas
provisionales no sería compatible con el principio general del derecho a
una tutela jurisdiccional completa y efectiva. En efecto, este principio,
implica que pueda garantizarse la tutela cautelar de los justiciables en
caso de que sea necesaria para la plena eficacia de la futura decisión
definitiva, al objeto de evitar una laguna en la protección jurisdiccional
que depara el tribunal de justiciaJJy como fundamento a esta posición,
reconoce las sentencias de 19 de junio de 1990 Factortame y otros,
C-213189 y la sentencia de 21 de febrero de 1991, Zuckerfabrik
Suderdithmarschen y Zuckerfabrik Soest, asuntos acumulados C-143188

202 C.S.J.N., Fallos 310: 1536; 316: 2383; 321: 1167; 324: 1590, entre otros.
203 Conf. Bidart Campos, Germán, Tratado elemental de Derecho Constitucional Argentino,
To 1, pags. 46516.
204 Conf. Sagues, Nestor, Elementos de Derecho Constitucional, Tomo 2, pag. 619, citando
a Fallos 274127.
VI. El Resguardo Cautelar

Precisamente en una de tales sentencias anteriores, la pronunciada en el


asunto Factortame, dicho Tribunal sostuvo que "la tutela cautelar es una
exigencia inherente a la plena eficacia del Derecho Comunitario, como
por lo demás, y no hace falta decirlo, es inherente a la plena efectividad
de cualquier derecho". Si es una exigencia inherente a la plena eficacia
del Derecho y a los ciudadanos esa eficacia se la garantizan los jueces,
estos han de tener, naturalmente, poderes de tutela cautelar206.
Pues siendo la tutela cautelar, inherente a la efectividad de la tutela ju-
risdicciona1207,necesariamente debe quedar comprendida en el concepto
y serle aplicables sus proyecciones.
Desde este miraje, como nos dice Sanmartino, en tanto respuesta nece-
saria y correctiva a las consecuencias dañosas que pudieran derivarse de
la dilación de los litigios, la tutela cautelar adviene como una garantía
adjetiva pero también sustantiva, que, de suyo, queda subsumida impli-
citamente en los arts. 18 y 43 de la CN. En verdad, las medidas cautelares
constituyen un verdadero soporte sobre e l cual afinca e l derecho a la
jurisdicción. Por su conducto se preserva la eficacia de la resolución final
evitando la desaparición de los medios o elementos necesarios para la
ejecución de la sentencia de mérito, tutelándose, coetáneamente, la in-
tegridad del derecho sustantivo cuyo reconocimiento o restablecimiento
se procura obtener a través del cauce principa1208.
Pues la función de la tutela cautelar es garantizar la efectividad de La
tutela judicial que es un objetivo fundamental y común a todo ordena-
miento jurídico, por lo que ese poder-deber del juez se encuentra direc-
tamente vinculado con las exigencias de la tutela judicial efectiva.
Chinchilla Marin agrega: "naturalmente, la tutela judicial se satisface no
solo pidiendo una medida cautelar, sino pidiéndola y obteniéndola, si es
el caso"209.
Como antes se expresó, la tutela efectiva o derecho a la jurisdicción
apuntan a la eliminación de las trabas que obstaculizan el acceso al
proceso, tanto como a impedir que, como consecuencia de formalismos
procesales, queden ámbitos de la actividad administrativa inmunes al
control judicial. Es un derecho que "va más allá del simple acceso formal

205 Párrafo 46 del auto del presidente del Tribunal de justicia de la Comunidad Europea del
3 de mayo de 1996 dictado en el asunto C-399/95 R.
206 Cf. Chichilla Marín, Carmen, La tutela cautelar en la nueva justlc~aadministrat~va,
Editorial Civitas S.A., 1991, Madrid, España, p. 171
207 Corte Constitucional Italiana, sentencia N0284del 27 de diciembre de 1974.
208 Sanmartino, Patricio Marcelo E., La suspensión de los efectos del acto administrativo y
el daRo irreparable, El Derecho T0177, p. 772.
209 Cf. Chincilla Marín, Carmen, op. cit. pág. 173.
Luis R. Carranza Torres

a los órganos judiciales, para proyectarse sobre el desarrollo integro de


los procesos, que deben guardar un grado de eficacia que contemple el
debido resguardo de las personas y los bienes, dejando de lado ápices
que los frustren"210.
Es así que la efectividad de la tutela judicial (planteada entonces como
emergente del principio del debido proceso) cuando es requerida en
orden al control de la actuación de la Administración Pública, pone de
resalto una cuestión de crucial importancia: la protección de la situación
de los bienes jurídicos litigiosos durante la sustanciación del proceso211,
lo cual es precisamente e l objeto que estamos tratando en la presente
obra.
§ 1O. Medidas cautelares y tutela procesal diferenciada. Es algo distintivo
de las tutelas procesales diferenciadas el dictado de resoluciones que
difieren de las comunes, extremo que también se verifica en cuanto a Las
cautelares, que pueden tener diversas formas de expresión, de acuerdo al
objeto que persigan y a la necesidad impostergable de su proveimiento,
en atención a que de acuerdo a las especiales circunstancias del caso,
pueden asegurar preventivamente la efectividad del proceso al que
acceden, conservando bienes o pruebas, o bien anticipando total o
parcialmente la pretensión principal2I2.
La urgencia de su despacho y el contexto específico de la situación jurídica
de valía a resguardar resultan determinantes a los fines de evaluar su
procedencia, en primer término, como de establecer en segundo lugar
el modo, forma y alcance con que deberá materializarse. Por lo que,
de no hallarse un cauce específico en la regulación procesal del caso,
deberá formularse con criterio integrador a fin de cubrir vacíos legales
de la norma procesal a los efectos que cumpla con su función principal,
de resultar un instrumento para e l mantenimiento de la vigencia o
restablecimiento de los derechos.

5. Medidas de no innovar
S 11. Concepto y naturaleza. La medida de no innovar es un arbitrio
tendiente a preservar la razón de ser de la función jurisdiccional que se
sustenta en los principios generales del Derecho con fundamento en las

210 Fernández Lamela, P. "Medidas Cautelares. La emergencia pública y algunas


cuestiones meramente procesales", en La Ley, Suplemento de Jurisprudencia de Derecho
Administrativo, abril 26 de 2002, p. 14.
211 Barra, Rodolfo C , Efectividad de la tutela judicial frente a la administración: suspensión
de ejecutoriedad y medida de no innovar, El Derecho, T0107, p. 420.
212 Torres Traba, José María. Utilidad procesal de las medidas cautelares atípicas. La tutela
anticipada de los derechos y la medida innovativa. Revista LA LEY, Doctrina Judicial, 5 de
noviembre del 2008.
VI. El Resguardo Cautelar

exigencias del adecuado ejercicio del Poder Judicial2l3.


Esta concepción, que la entiende como tendiente al mantenimiento de
la situación de hecho y de derecho al tiempo de ser decretada, responde
a razones históricas, pues si bien en el derecho romano se pretendía
conservar la cosa en e l estado que se encontraba (Lite pendente, nihif
innovetur), es con Las partidas cuando se extiende e l concepto al ámbito
de la situación jurídica de La cosa, impidiendo no solo la modificación
del estado de hecho del bien, sino también la modificación de su status
jurídico, traducido en la inalienabilidad2I4.
Se ha expresado además que, siendo que la prohibición de innovar en todo
litigio regularmente trabado, tiende a preservar el principio de igualdad
ante La ley, con lo cual, bien entendida aquella prohibición, tutela tanto
el derecho del actor como e l del demandado2'=.
5 12. Alcance. Su concesión se traduce en una orden judicial de no realizar
actos físicos o jurídicos que alteren la situación de hecho o de derecho
existentes al tiempo de la promoción del pleito, cuando la ejecución de
tales actos pudiera influir en La sentencia o convirtiera su ejecución en
ineficaz o imposible216.
No innovar constituye una expresión intergiversable que en el lenguaje
corriente, como en el concepto jurídico, significa dejar la cosas como
estaban en un momento determinado. Tiende a mantener la inalterabilidad
de la cosa litigiosa, o de los derechos durante el transcurso del pleito
impidiendo que se modifique la situación de hecho, o de derecho,
existente al tiempo de la promoción del litigio2''. A fijar un estado de
cosas, antes que a impedir actos de volición de Las partes218.
Por innovación se entiende en el derecho un cambio de La situación de
hecho o jurídica que puede perjudicar a una de las partes2I9.

213 CSJN, 26-2-85, Francisco Riccio S/ Rec. Amparo Fuente: Cristella Seró, Medidas
Cautelares, aparecido en la sección de jurisprudencia temática de la Revista de derecho
Procesal NO1,p. 466.
214 Bono, Gustavo A., Moyano de Pelliza, Raquel, Pezzuti, Ana M., y Ventura, Gabriel B.,
La prohibición de innovar. Su proyección sustancial y registral, La Ley Córdoba, T01993, pp.
854. Con cita de Alsina, Tratado teórico práctico de derecho procesal, t V, p. 522.
215 Córdoba, Jorge E., y Sánchez Torres, Julio C., A propósito de la prohibición de no
innovar (Por la buena senda), La Ley Córdoba T01998, p. 681.
216 CNCCEsp., 4a, 12~8-87,OLeary c/Perkins Oleary. Fuente: Cristella Seró, Medidas
Cautelares, aparecido en la sección de jurisprudencia temática de la Revista de derecho
Procesal No 1. Medidas cautelares, Rubinzal-Culzoni Editores, Santa Fe, 1999, p. 466.
217 Martínez Crespo, Mario, Código Procesal Civil y Comercial de La provincia de Córdoba.
Ley 8465. Concordancia. Doctrina. Jurisprudencia. Bibliografía especializada, Advocatus,
Córdoba, 2000, p. 646 con cita de jurisprudencia de la Cámara 5" CyC, LL 1981-C-157.
218 CNCom., Sala D, 09/02/1979 en autos "Pellinacci, Manuel A. y Otro c. Transportes
Automotores Riachuelo, SA-Tarsa".
219 Diez, Manuel María, (Con la colaboración de Tomás Hutchinson), Derecho Procesal
Administrativo (Lo Contencioso Administrativo). Texto Ampliado, Corregido y Actualizado a
Luis R. Carranza Torres

Es por ello las partes deberán abstenerse "de alterar, mientras dura el
pleito, el estado de cosas sobre que versa o versará la litis, existente en
el momento de notificarse dicha medida220.
El objeto de la medida es mantener el estado de derecho o de hecho de
la cosa litigiosa existente al tiempo de la promoción del proceso, pues su
modificación o alteración podría tornar ilusoria la sentencia o acarrear
perjuicios irreparables. Constituye una medida fundada esencialmente
en el principio de inalterabilidad de la cosa litigiosa y su finalidad es
mantener e l statu quo inicial221.
S 13. Requisitos de procedencia. En el Código Procesal Civil y Comercial
de la Naciónzzzse dispone que podrá decretarse la prohibición de innovar
en toda clase de juicio, siempre que:
a) El derecho fuera verosímil.
b) Existiere el peligro de que si mantuviera o alterara en su caso la
situación de hehco o de derecho, la modificación pudiera influir en la
sentencia o convirtiera su ejecución en ineficaz o imposible.
c) La cautela no pudiese obtenerse por medio de otra medida precau-
toria.
En relación a la posible lesión de los derechos, ella debe además, asumir
las características de que e l daño sea cierto y preciso, aunque no actual,
y además irreparable. La irreparabilidad implica a su vez que no haya
otros medios en el ordenamiento jurídico que posibiliten una eficaz
solución al problema, a través de otras medidas cautelares o de otros
procedimientos. Pues irreparable significa que no se puede reparar, y
reparar significa recomponer, aderezar, o enmendar el menoscabo que
ha padecido una cosa, dice la Real Academia de la Lengua Española. Por
ello, solamente podrá ordenarse una medida de no innovar, cuando no
haya cómo reparar una situación, si la misma se cambia. Pero no, cuando
el menoscabo es enmendableZz3.
Respecto del último requisito, deberá analizarse en cada caso s i los

1996, Editorial Plus Ultra, Buenos Aires, 1996, p. 328.


220 Linares, Prohibición de innovar, p. 246, cit por Diez, Manuel María, (Con la colaboración
de Tomás Hutchinson), Derecho Procesal Administrativo (Lo Contencioso Administrativo).
Texto Ampliado, Corregido y Actualizado a 1996, Editorial Plus Ultra, Buenos Aires, 1996,
p. 328.
221 CFCC, 3a, interl., 22-4-88, Aero Club Arg. c/Estado Nacional; CNCom., E, 6-10-95,
Productos Solmar SA c/BCRA; CNCCEsp., 4a, 12-8-87, OLeary c/ Perkins Oleary. Fuente:
Cristella Seró, Medidas Cautelares, aparecido en la sección de jurisprudencia temática de
la Revista de Derecho Procesal No 1. Medidas cautelares, Rubinzal-Culzoni Editores, Santa
Fe, 1999, p. 466.
222 Art. 230.
223 Viale, Claudio Martín, La medida de no innovar en relación a la administración pública,
La Ley Córdoba T01986, p 170.
VI. El Resguardo Cautelar

supuestos perjuicios que se aleguen, pueden ser neutralizados a través


de otros procedimientos y otras medidas cautelares, que no causen e l
daño irreparable que implica obligar a un órgano público o ejecutor de
una actividad de interés público a no aplicar determinada normativa,
con e l consiguiente deterioro institucional, lo que, entre otras cosas,
importa menoscabar la fuerza obligatoria de las normas jurídicas, y
en muchos casos reemplazar la función de gobierno, que es propia del
órgano administradorzz4.
De nuestra parte nos preguntamos, jes realmente excepcional la presente
medida, o simplemente tiene un carácter residual? Nos inclinamos por la
segunda alternativa, por ser la que mejor conjuga respecto del derecho
a la tutela judicial efectiva225.
Respecto de la ausencia de elar, como nos
dice FenochiettoZz6,estamos presupuesto de
carácter negativo, que tien necesarios. Tal
requisito se incluye dentro de d de la medida,
por lo que debe necesariam solicitud de la
medida; b) integrar la justifica del magistrado
interviniente.
S i la protección del eventual derecho del actor puede obtenerse a través
de la traba de otras medidas adecuadas que tengan por finalidad específica
cautelar las pretensiones que constituyen el objeto del litigio, resulta
inadmisible la prohibición de innovar, cuya vigencia traería aparejada la
creación de una excepción de incumplimiento de naturaleza judicialzz7.
Ello ocurre, por caso, cuando no se constituye el único camino viable a fin
de asegurar La existencia del fin y objeto perseguido, por existir medidas
menos perjudiciales que llevan a idénticos resultados, siendo en tales
casos su improcedencia manifiestazz8.
Asimismo, el hecho de que la prohibición se otorgue solamente si e l mismo
resultado no pudiera obtenerse por medio de otra medida precautoria,
no es obstáculo para anexarle, como dice De Lazzari, otro tipo de
providencia asegurativa, siempre y cuando la finalidad y operatividad de

224 Viale, CLaudio Martín, La medida de no innovar en relación a la Administración Pública,


La Ley Córdoba T01986, p. 173.
225 Carranza Torres, Luis, Medidas cautelares respecto de La Administración Pública,
Alveroni Ediciones, Córdoba, 2005, p. 250.
226 Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, Tomo 1, Astrea, Buenos Aires, 2001, p.
819.
227 CNCiv., Sala B, 09/06/1976, "Laufer, Leopoldo c. Pauoglia, Diamina R".
228 CNCCEsp , 4a, interl., 27-2-87, Rosatto c1Tartaruca. Fuente: Cristella Seró, Medidas
Cautelares, aparecido en la sección de jurisprudencia temática de la Revista de derecho
Procesal No 1. Medidas cautelares, Rubinzal-Culzoni Editores, Santa Fe, 1999, p. 470.
Luis R. Carranza Torres

las mismas sea distinta229.


§ 14. Contracautela. En relación a la contracautela, se ha expresado de
parte de la jurisprudencia, que dada la índole, gravedad y alcance de la
medida cautelar dispuesta que consiste en la prohibición de innovar, debe
exigirse caución real siendo insuficiente la simple caución jurat~ria~~O.
La necesidad de mayor prudencia en la viabilidad de la medida de no
innovar deriva de l a presunción de validez de los actos de los poderes
públicos y de la consideración del interés público en juego231.Y por ello,
es que la prohibición de innovar resulta de aplicación restrictiva y de
carácter excepcional en el ámbito de la administración
S 15. Alcance atemperado de la accesoriedad. Respecto al requisito de
accesoriedad de la medida cautelar de no innovar, se ha entendido que
este se halla dentro de Los presupuestos de ella, toda vez que como figura
que se deriva del derecho sustancial, requiere que la tutela cautelar tenga
lugar cuando exista un litigio, esto es, desde que se realizó la notificación
de la demanda hasta su extinción. Ahora bien, repárese que e l art. 195
del CPCCN, prevé que las cautelares pueden solicitarse antes o después
de introducida la demanda. Aunque, claro está, siempre supeditada a la
posterior existencia del litigio en función del cual han sido dictada.

S. Medidas innovativas
§ 16. Definición y encuadre. Al superarse arcaicas concepciones que, con
fundamento en el principio de división de poderes, negaban a los jueces la
facultad de dictar medidas cautelares positivas contra la Administración,
se abrió un amplio cauce para el reconocimiento de la potestad judicial
de decretar, en los procesos cautelares, medidas de contenido positivo233.
Ya en 1936, y respecto del Derecho Procesal general, Calamandrei había
observado que las providencias cautelares podían clasificarse en conser-
vativas e innovativas según que, respectivamente, tendiesen a mantener
el estado de hecho existente o a operar su modificación. Aproximada-

229 De Lauan, Eduardo N., Medidas cautelares 1, Librería Editora Platense s.r.l., La Plata,
1995, p. 549.
230 CNCiv., Sala E, 25/06/1963 ED T"5, p 570; ídem, íd., 19/11/1963, ED TO9, p. 385.;
CNCiv., Sala C, 2611111970. ED TO36 p. 191, entre otros.
231 CSJN, 25-6-96, Pérez Cuesta c/Estado Nacional. Fuente: Cristella Seró, Medidas
Cautelares, aparecido en la sección de jurisprudencia temática de la Revista de Derecho
Procesal No 1. Medidas cautelares, Rubinzal-CulzoniEditores, Santa Fe, 1999, p. 474.
232 CFCA, 3a, interl., 13-11-89, Telearte SA c/ENTeL; íd., 5a, 31-10-95, Girardinieri c l
Ministerio de Cultura y Educación; CNCiv., E, interl., 14-12-87, Laurencena clMunicipalidad
de la Ciudad de Buenos Aires. Fuente: Cristella Seró, Medidas Cautelares, aparecido en
la sección de jurisprudencia temática de La Revista de Derecho Procesal No l.Medidas
cautelares, Rubinzal-CulzoniEditores, Santa Fe, 1999, p. 474.
233 Cassagne, Juan Carlos, Las medidas cautelares en el contencioso administrativo, La Ley,
T0 2001-8, Sec. Doctrina, p. 1097.
VI. El Resguardo Cautelar

mente en la misma época, Carnelutti transitaba una línea de pensamien-


to similar y se refería en su sistema de derecho procesal civil, tanto a
un proceso cautelar conservativo, como a un proceso cautelar innovativo
expresando, respecto de este último, que existen, en efecto, casos en
los que se comprometería e l resultado del proceso, jurisdiccional o eje-
cutivo, si desde el principio no se dispusiese un determinado cambio en
e l Estado de
Una orden de resguardo cautelar de cuño innovativo puede determinar
qiie el recipiendario de la orden deba hacer algo distinto a lo que hizo o
estaba haciendo, en miras a asegurar los derechos del peticionante de
la diligencia, por lo que no resulta atendible, pues, la posición de que la
medida innovativa no sería otra cosa que una suerte de prohibición de
innovar con efectos retroactivos235.
Se trata de la emisión de mandatos judiciales orientados a exigir de las
entidades públicas determinadas conductas a seguir, ya sea que estos
consistan en obligaciones de dar o de hacer procediendo tanto en
ejercicio de la potestad reglada como de la discrecional, aun cuando su
procedencia resulta más nítida en la actividad reglada. Lo que el juez
tiene que apreciar más que la naturaleza reglada o discrecional de la
respectiva actividad es el derecho del administrado a la tutela cautelar y
los requisitos de fundabilidad de esta236.
S 17. Rasgos típicos y finalidad. La medida cautelar "innovativa" es una
creación pretoriana, por aplicación de lo dispuesto en el art. 232 del cód.
procesal nacional, para ser utilizada en supuestos en que la medida de no
innovar no es apta237.
Por otra parte, debe remarcarseque una de las singularidades de La medida
innovativa consiste en su aptitud para producir efectos retroactivos
respecto de posiciones adquiridas de manera contraria a derecho. Rasgo
propio de su partida de nacimiento, que justamente fue la respuesta a
una situación donde resultaba inidónea la prohibición de innovar porque
234 Palacio, Lino Enrique, La venerable antipuedad de la llamada medida cautelar innovativa
y su alcance actual, Revista de Derecho Procesal No 1. Medidas cautelares, Rubinzal-Culzoni
Editores, Buenos Aires-Santa Fe, 1999, p. 105/6.
235Airasca, IvanaMaría, Medida cautelar innovativa, ponencia presentadaen las "JORNADAS
SOBRE PROPUESTA DE REFORMA AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL Y COMERCIAL DE LA PROVINCIA
DE SANTA FE" (Comisión IV Resoluciones Cautelares y Urpentes. Poderes y deberes de los
jueces), realizadas en la ciudad de Rosario durante los días 27 y 28 de JUNIO de 2002, en
el Colegio de Abogados de Rosario, Instituto del Derecho Procesal Civil disponible desde
la web del Colegio de Abogados de Rosario. Recuperado de: http://www.colabro.org.ar/
ponencial9.html (acceso 26/04/03).
236 Cassagne, Juan Carlos, Las medidas cautelares en e l contencioso administrativo, La Ley,
T02001-B, Sec. Doctrina, p. 1098.
237 Hutchinson, Tomas, La suspensión de los efectos del acto administrativo como medida
cautelar propia del proceso administrativo. Su aplicación en el orden nacional, El Derecho,
To124, pag. 681
Luis R. Carranza Torres

se debían revertir las cosas a un estado anterior238.


Las medidas cautelares innovativas implican, a la inversa de las de no
innovar, la obligación de revertir una situación jurídica cumpliendo de-
terminada conducta; en vez de tener que abstenerse de alterar la situa-
ción que queda sometida a no innovación, estamos frente a un tipo de
injuction anglosajón.239
La esencia de la cautelar innovativa está dada entonces por la caracterís-
tica que altera el estado de hecho o de derecho existente al tiempo de su
dictado. Trocándolo por uno nuevo, bien pudiendo ser esta situación un
resguardo respecto de lo pedido en el pleito, bien un anticipo de lo impe-
trado, justificado en las especiales circunstancias que presenta el casoZ4O.
El Código Procesal Civil y Comercial de la Nación autoriza este tipo de
medidas al disponer, en su art. 232, que "fuera de los casos previstos en
los artículos precedentes, quien tuviere fundado motivo para temer que
durante el tiempo anterior al reconocimiento judicial de su derecho,
este pudiere sufrir un perjuicio inminente o irreparable podrá solicitar
las medidas urgentes que, según las circunstancias, fueren más aptas
para asegurar provisionalmente el cumplimiento de la sentencia".
Tal tipo de cautelares ha permitido solucionar el entuerto que significaba
encontrarse ante un acto concluido o consumado, respecto del cual la
prohibición de innovar carecía evidentemente de sentido y operatividad,
sea por carecer de interés prohibir lo ya realizado, sea por no existir
efectos "pendientes" susceptibles de ser suspendidos. Asimismo, se
ha revelado esta medida como el medio apto para conseguir tutela
precautoria, sino también cuando las circunstancias generadoras de
la lesión, amenaza, restricción o alteración de derechos constituyen
omisiones, supuestos que quedaban prácticamente excluidos de ser
tutelados a través de la prohibición de innovarz4'.
§ 18. Diferencia con otras cautelares. S i bien cierto sector de la doctri-
na, desde un principio concibió a la Medida Cautelar lnnovativa como una
medida cautelar distinta de la Prohibición de Innovar, como una especie
de cautelar innominada; mientras que otro sector la concibió como una
Prohibición de Innovar con efectos retroactivos; y otro sector la concibió

238 Peyrano, Jorge Walter, La Palpitante actualidad de la Medida Cautelar Innovativa en


Jurisprudencia Anotada de La Revista de Derecho Procesal N" 5 Amparo. Hábeas data.
Hábeas Corpus-ll, Ed. Rubinzal y Culzoni, Santa Fe, 2.000, p. 313.
239 Cfr: Bidart Campos Germán y Herrendorf, La Corte de Santa Fe en un caso de jurisdicción
constitucional con medida cautelar innovativa, en E.D , 136-690.
240 Carranza Torres, Luis, Medidas cautelares respecto de la Administración Pública,
Alveroni Ediciones, Córdoba, 2005, pp. 29516.
241 Peyrano, Guillermo F., Las medidas cautelares en la acción de amparo: sus relaciones
con La acción princiapl. Los distintos despachos cautelares. Los recaudos exigibles, E.D.
T0188, p. 91819
VI. El Resguardo Cautelar

como una medida cautelar autónoma, nueva, en la actualidad debido


al gran trabajo realizado por la Doctrina, y a su aplicación por la Juris-
prudencia, incluso por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el
leading case "Camacho Acosta", ha quedado claro que la Medida Cautelar
lnnovativa es una medida cautelar autónoma, con entidad, requisitos, y
campo operativos propios. Ya que la Medida Cautelar lnnovativa es que
tiene aptitud para producir efectos retroactivos respecto de posiciones
adquiridas de manera contraria a derecho, a diferencia de la prohibición
de innovar que lo que pretende es impedir un cambio o una modificación
en e l estado de hecho o de derecho existente a momento de su dictado,
mientras dure el proceso, y se debata la cuestión de fondo, con miras a
la eventual sentencia que pondrá fin a ese litigiozA2.
Por añadidura, el recaudo denominado irreparabilidad del perjuicio
constituye otra divisoria de aguas entre la prohibición de innovar y la
medida cautelar innovativazA3.
Entonces, la medida cautelar innovativa se diferencia nítidamente de la
prohibición de no innovar, pues no tiende a mantener el status existente
sino precisamente a alterar ese estado de hecho o de derecho vigente
antes de su
No obstante ello, y aun cuando la jurisprudencia que ha entendido que
le es aplicable la doctrina interpretativa de dicha norma vinculada a la
medida de no innovarz4=,realiza tal afirmación con base en su desprendi-
miento de dicha figura, entendemos que procede tal actuar, por cuanto
la diferencia entre ambas que hemos enunciado no es oposición, y hay
ciertas afinidades en las mismas que autorizan dicha interpretación, s i
bien teniendo en cuenta los rasgos propios de la i n n ~ v a t i v a ~ ~ ~ .

242Airasca, lvana María, Medida cautelar innovativa, ponencia presentada en las "JORNADAS
SOBRE PROPUESTA DE REFORMAAL CODIGO PROCESAL CIVIL Y COMERCIAL DE LA PROVINCIA
DE SANTA FE" (Comisión IV Resoluciones Cautelares y Urgentes. Poderes y deberes de los
lueces), realizadas en la ciudad de Rosario durante los días 27 y 28 de JUNIO de 2002, en
el Colegio de Abogados de Rosario, Instituto del Derecho Procesal Civil disponible desde
la web del Colegio de Abogados de Rosario, http://www colabro.org.ar/ponencial9.html
(26/04/03).
243 Peyrano, Jorge Walter, La Palpitante actualidad de la Medida Cautelar Innovativa en
Jurisprudencia Anotada de la Revista de Derecho Procesal N" 5 Amparo. Hábeas data.
Hábeas Corpus-ll, Ed. Rubinzal y Culzoni, Santa Fe, 2.000, p. 315.
244 CFCC, Za, 1-9-89, Laboratorios de Especialidades Farmacéuticas cllnst. de Serv. Soc.
para Jubilados y Pensionados. Fuente: Cristella Seró, Medidas Cautelares, aparecido en
la sección de jurisprudencia temática de la Revista de derecho Procesal No 1. Medidas
cautelares, Rubinzal-Culzoni Editores, Santa Fe, 1999, p. 475.
245 CFCC, 3a, 21-6-95, Dorsa c/Telefónica de Arg. Fuente: Cristella Seró, Medidas Cautelares,
aparecido en la sección de jurisprudencia temática de la Revista de derecho Procesal No 1.
Medidas cautelares, Rubinzal-Culzoni Editores, Santa Fe, 1999, p. 477.
246 Carranza Torres, Luis, Medidas cautelares respecto de la Administración Pública,
Alveroni Ediciones, Córdoba, 2005, pp. 298.
Luis R. Carranza Torres

S 19. Diferencia con la medida autosatisfactiva. Entre medida cautelar


innovativa y medida autosatisfactiva hay, en cambio, un límite sumamente
difuso, y no pocas veces nos encontramos con que una Medida Cautelar
lnnovativa apunta a formular un anticipo cautelar del juicio de mérito.
Es decir que, determinadas Medidas Cautelares Innovativas en realidad
conceden total o parcialmente la pretensión reclamada por el solicitante
en el juicio principal, siendo entonces una verdadera Sentencia
Anticipada, ya que se produce un anticipo cautelar del juicio de mérito,
sobre la cuestión de fondo, aunque se la despache con el nombre de
Medida Cautelar Innovativa. S i bien es cierto que para otorgar una medida
autosatisfactiva, ya sea que se utilice tal denominación o se la despache
utilizando el ropaje y e l nombre de la Medida Cautelar Innovativa, lo
que el juez realiza es un pronóstico provisorio acerca de cuál será la
sentencia de la causa y en consecuencia otorga anticipadamente antes
de su dictado, todo o parte de la pretensión lícita que luego después
de sustanciado todo el proceso, probablemente será la que otorgará la
sentencia de mérito al actor, y al ser un "pronóstico provisorio" pero con
entidad suficiente como para otorgar anticipadamente todo o parte de la
presentación solicitada, podrá luego ser cambiado, revisado, modificado,
y aún dejado sin efecto, si concurren las circunstancias para ellox7.
Las diferencias no son menor

acho, la Medida
Cautelar lnnovativa requiere verosimilitud del derecho que se invoca, en
cambio, la Sentencia Anticipatoria que materializa una medida autosa-
tisfactiva requiere certeza suficiente en el juez, la que es comprensiva
de una fuerte probabilidad de la existencia del derecho y del riesgo de
daño irreparable si no se despacha favorablemente. También se distingue
la calidad o tipo de urgencia entre una y otra, y así para el dictado de

247Airasca, lvana María, Medida cautelar innovativa, ponencia presentada en las "JORNADAS
SOBRE PROPUESTA DE REFORMA AL CÓDIGOPROCESAL CIVIL Y COMERCIAL DE LA PROVINCIA
DE SANTA FE" (Comisión IV Resoluciones Cautelares y Urgentes. Poderes y deberes de los
jueces), realizadas en la ciudad de Rosario durante los días 27 y 28 de JUNIO de 2002, en
el Colegio de Abogados de Rosario, Instituto del Derecho Procesal Civil disponible desde
la web del Colegio de Abogados de Rosario, http://www.colabro.org.ar/ponencial9.html
(26/04/03).
248 Conf. CN Civ, Sala H. Resolución del 27/06/1997 en autos: "G , M. c/ Municipalidad de
Campana". Fuente: La Ley T0 1998-D, p. 522. Ver infra, en jurisprudencia, la XIII.
249 En este sentido, CN Com, Sala D. Resolución del 06/03/1998 en autos: "Rimoldi Argibay
y Mele s a. y otros". Fuente: El Derecho To 187, p. 291. Ver infra, en jurisprudencia, la XII.
VI. E[ Resguardo Cautelar

una Medida Cautelar lnnovativa considera que se exige el peligro en la


demora como para cualquier Medida Cautelar y que para el otorgamiento
de un despacho interino de fondo se requiere que su no otorgamiento
implique la frustración del derecho del justiciable, es decir, una fuerte
probabilidad de que s i no se la otorga provocará fatalmente la pérdida
o frustración no reparable del derecho del solicitante. Respecto de la
contracautela, considera que en la Medida Cautelar lnnovativa siempre
se requiere porque es una medida cautelar, y que en el despacho interi-
no de fondo, no en todos los casos es necesario. Acerca del tema de la
existencia de un gravamen irreparable afirma que en la Medida Cautelar
lnnovativa no siempre se requiere, en cambio, para conceder una Senten-
cia Anticipatoria siempre se requiere que exista la probabilidad de que si
la misma no se concede el solicitante pueda sufrir una daño irreparable
o de muy dificil reparación. Respecto de la permanencia en el tiempo
de ambos institutos, considera que la Medida Cautelar lnnovativa puede
revocarse y que en cambio la Sentencia Anticipatoria permanece, salvo
escasas excepciones, es más, incluso considera que si se produce la ca-
ducidad del proceso, caduca la Medida Cautelar Innovativa, en cambio la
Sentencia Anticipatoria podría permanecer como cosa juzgada anticipa-
toria, y que la Medida Cautelar lnnovativa puede sustituirse, en cambio
la Sentencia Anticipatoria no. También expresa que la Medida Cautelar
Innovativa puede solicitarse antes de promover la demanda, en cambio
el despacho interino de fondo no250.
S 20. Requisitos de procedencia. La jurisprudencia tanto en la Corte
Suprema, como los demás tribunales especializados en materia admi-
nistrativa, en subordinar el dictado de medidas cautelares con impronta
innovativa contra la Administración en una matriz teórica más severa que
la utilizada respecto de otras cautela re^^^^.
Se ha expresado en tal sentido que la medida requiere, aparte de la con-
currencia de los tres recaudos básicos generales a toda medida cautelar
(esto es, verosimilitud del derecho, peligro en la demora y contracaute-
la), un cuarto que le es propio: la posibilidad de que se consume un daño
irreparable. Debiendo juzgarse con criterio restrictivo atento la índole
excepcional de la medida252.Pero sin que la ponderación Los razonamien-

25OAirasca, lvana María, Medida cautelar innovativa, ponencia presentada en las "JORNADAS
SOBRE PROPUESTA DE REFORMA AL CÓDIGOPROCESAL CIVIL Y COMERCIAL DE LA PROVINCIA
DE SANTA FE" (Comisión IV Resoluciones Cautelares y Urgentes. Poderes y deberes de los
jueces), realizadas en la ciudad de Rosario durante los días 27 y 28 de JUNIO de 2002, en
el Colegio de Abogados de Rosario, Instituto del Derecho Procesal Civil disponible desde
la web del Colegio de Abogados de Rosario, http://www.colabro.org.arlponencial9.html
(26/04/03).
251 Sanmartino, Patricio Marcelo E., La suspensión de los efectos del acto administrativo y
el daño irreparable, El Derecho To 177, p. 779.
252 Palacio, Lino Enrique, La venerable antiguedad de la llamada medida cautelar innovativa
y su alcance actual, Revista de Derecho Procesal No l.Medidas cautelares, Rubinzal-Culzoni
LUISR. Carranza Torres

tos lógicos deban someterse a un rigorismo tal que las haga inadmisibles
en la práctica.
Como presupuesto de viabilidad de la medida cautelar innovativa no
basta la simple verosimilitud del derecho sino que debe ser probable,
pues altera el estado de hecho o derecho existente, habida cuenta que
se configura un anticipo jurisdiccional favorable respecto del fallo final
de la causa.
Algunos autores sostienen que la exigencia de la concurrencia de este
"cuarto requisito" es consecuencia del carácter excepcional de la dili-
gencia innovativa, y previene, atento la tendencia tanto de los tribuna-
les como de los letrados de obviar tal exigencia, e l riesgo que se corre
al perder conciencia de que se está ante una diligencia despachable i n
extremis, para cuyo dictado no resulta suficiente requerir el mismo nivel
de exigencias que para el libramiento de otras cautela re^^^^.
Este requisito específico en cuanto al daño Le resulta propio, por lo que su
admisibilidad amerita que se acredite e l peligro de un perjuicio irrepara-
ble. De lo contrario, no corresponde dictar a título precautorio decisiones
cuyo objeto coincide total o parcialmente con el de la demanda, exce-
diendo lo previsto por e l sistema cautelar, cuya finalidad es meramente
conservativa y tiende a asegurar la eficacia de la sentencia254.
Este presupuesto se configura, entonces, por e l peligro de sufrir un daño
irreparable, de difícil reversibilidad o cuantioso en relación a la capacidad
económico-financiera de quien solicita e l remedio cautelar. Se encuentran
equiparados a tal categoría, los casos en que el peticionante pueda sufrir
un daño de difícil cuantificación y resarcibilidad ulterior a raíz de las
normativas cuestionadas en su regularidad constitucional, o cuando de
respecto de ellas podrían derivarse consecuencias perjudiciales no solo
para la esfera de sus intereses particulares, sino también e l interés público
de la comunidad ante la posibilidad de afectarse la normal prestación de
un determinado servicio
Asimismo se ha dicho que, por ser una medida excepcional in extremis,
no bastaría otorgar una contracautela en forma de caución juratoria,
requiriéndose para La concesión de este tipo de medida de una
contracautela que ofrezca mayores garantías a efectos de resarcir Los
posibles daños y perjuicios que pudiera ocasionar la ejecución de esta

Editores, Santa Fe, 1999, p. 111.


253 Kandus, Cecilia, EL requisito de La irreparabilidad del perjuicio en la medida cautelar
innovativa, Jurisprudencia Argentina, TO1995-IV, p. 926.
254 CFCA, 3a, 16-8-90, Decege SA c/Estado Nacional Fuente: Cristella Será, Medidas
Cautelares, aparecido en la sección de jurisprudencia temática de la Revista de derecho
Procesal No 1. Medidas cautelares, Rubinzal-Culzoni Editores, Santa Fe, 1999, p. 476.
255 Tribunal Superior de Justicia Córdoba, A.I. NO13 del 14 de febrero de 2003.
VI. El Resguardo Cautelar

medida, como, por ejemplo, una caución de carácter real.


S. Medidas innominadas
S 21. Definición y encuadre. La medida cautelar genérica o innominada
es la que puede dictar el Juez atendiendo a las necesidades del caso, si
no existe en la ley una específica que satisfaga la necesidad de asegura-
miento. La citada medida ordenada por el Juez no solo tiende a asegurar
el cumplimiento de la sentencia, sus facultades son más amplias, toda
vez que pueda ordenar que el demandado se abstenga de alguna con-
ducta que el Tribunal considere dañosa o que constituya un impedimento
para el logro de la
Las medidas precautorias innominadas, nos dice Logar2=', responden al
principio de la elasticidad, ya que la ley adjetiva no puede prever todas
las situaciones en las cuales sea necesario el anticipo de la garantía ju-
risdiccional que se materializa en los medidas precautorias, corriéndose
el riesgo que se frustre o pierda el derecho. De modo que en tal norma
cabe incluir todos aquellos casos que excedan el marco de las figuras
cautelares típicas.
Es por ello que la tipificación en los ordenamientos procesales de de-
terminas formas de resguardo cautelar no obsta al dictado de medidas
cautelares atípicas, o sea no previstas expresamente por la ley, en cuya
valoración y delimitación se deberá observar por analogía el medio más
cercano y, en su defecto, el que brinde de mejor modo el resguardo de La
situación que se estima valiosa.

S. Jurisprudencia anotada
1) Medida cautelar innovativa. Recaudos y procedencia (Cam. Fed.
Apel La Plata, Sala 1, La Plata, 31/10/2012. Expediente N o18400/12
(Registro de Cámara, caratulado: "L., l. E. c/ P.A.M.I. S/ Acción de
Amparo")
§ 22. Hechos del caso. La causa llega a la Alzada en virtud del recurso de
apelación interpuesto por la demandada contra la resolución de primera
instancia que hizo lugar a la medida cautelar solicitada por la amparista
y, en consecuencia, ordenó al lnstituto Nacional de Servicios Sociales
para Jubilados y Pensionados (PAMI), a que en forma inmediata brinde
a la afectada la medicación requerida a fin de paliar los efectos nocivos
de la enfermedad que le aqueja, otorgándosela bajo caución juratoria.
256 Superior Tribunal de Justicia Misiones. 27/04/1994 en autos "lnstituto de Previsión
Social de la Provincia c/ Campo Kurtz S.R.L. y Otros S/ Demanda ContenciosaAdministrativa
(Sumario)". Id SAIJ: FA94120110.
257 Logar, Ana Cristina, Las medidas cautelares en el nuevo Código Contenciosoadministra-
tivo de la Provincia de Buenos Aires, La Ley Buenos Aires 1998, p. 1170.
Luis R. Carranza Torres

S 23. Prevalencia de derechos. Se postula que si bien la acción de


amparo no está destinada a reemplazar medios ordinarios instituidos
para la solución de las controversias, su exclusión por la existencia de
otros recursos no puede resultar en una apreciación meramente ritual,
toda vez que la institución tiene por objeto una efectiva protección de
derechos.
En ese sentido, conforme a las particulares circunstancias que rodean el
caso, se encuentran comprometidas prerrogativas constitucionales que
hacen al derecho a la salud y a La vida, indican que no resulta razonable
ni fundado impedir la continuidad de un procedimientos cuyo objeto
es lograr soluciones que se avengan con la urgencia que conlleva este
tipo de pretensiones, para lo cual cabe encauzarlas por vías expeditivas,
entre ellas la del amparo.
§ 24. Criterio general de valoración del resguardo solicitado. Conforme
a la interpretación de la Corte Suprema de Justicia de la Nación que
atañe a los jueces buscar soluciones que se avengan con la urgencia
que conlleva este tipo de pretensiones, para lo cual deben encauzar los
trámites por vías expeditivas y evitar que e l rigor de las formas pueda
conducir a la frustración de derechos que cuentan con la tutela de orden
constit~cional~ es~por
~ ; ello que, en materia de cautelares se "exige de
la magistratura una solución expedita y efectiva frente a la magnitud
de los derechos constitucionales conculcados y la eventual concreción
de una daño irreparable; en el caso se encuentra afectada la salud y la
integridad psico-física de la a ~ c i o n a n t e " ~ ~ ~ .
S 25. Procedencia de la cautelar innovativa. Resulta de la naturaleza
de las medidas cautelares, ellas no exigen el examen de la certeza sobre
La existencia del derecho pretendido, sino solo de su verosimilitud,
estando el juicio de verdad en esta materia se encuentra en oposición a
la finalidad del instituto cautelar, que no es otra que atender a aquello
que no excede el marco de lo hipotético, dentro del cual, asimismo,
agota su virtualidad260.
En tal sentido, es de la esencia de la medida cautelar innovativa
enfocar sus proyecciones en tanto dure el litigio sobre el fondo mismo
de la controversia, ya sea para impedir un acto o para llevarlo a cabo,

258 Fallos 324: 122


259 Conf. doctrina de la CSJN en Fallos: 324: 2042; 325:3542; 326:970, 1400 y 4981;
327.1444, P. 1425. XL. "Poggi, Santiago Ornar y otra c l Estado Nacional y otra S/ acción
de amparo", fallo del 7/12/04; L. 1566. XMIX. "López, Miguel Enrique Ricardo c l Buenos
Aires, Provincia de y otro (Esta
a de (Minist. de Salud) y otro
(Poder Ejecutivo Nacional S/ acción de amparo", fallo del 14/12/04, E.D. 24-05-05 (supl ),
nro. 248.; entre otros).
260 Con cita de Fallos 315:2956; 316:2855 y 2860; 317:243 y 581; 318:30 y 532; 323:1877
y 3242042
VI. El Resguardo Cautelar

porque dichas medidas precautorias se encuentran enderezadas a evitar


la producción de situaciones que podrían tornarse de muy dificultosa
o imposible reparación en la oportunidad del dictado de la sentencia
definitivaz6'.
En e l caso dicha situación se halla habilitada a mérito de que resulta
comprobado que la actora resulta beneficiaria de la Obra Social
demandada, así como el padecimiento de la dolencia denunciada y la
necesidad del tratamiento al que debe someterse, según consta en los
certificados médicos y en el resumen de historia clínica acompañados con
la demanda.
S 26. Resolución. La Sala entiende que, por lo antes expuesto, corresponde
rechazar el recurso interpuesto y, por ende, confirmar lo decidido por el
juez de primera instancia en orden al dictado de la cautelar innovativa.

2) Medida cautelar. Recaudos. Valoración de la certidumbre en e l dere-


cho (Cam. Fed. Apel Civ. y Com, Sala 11y01/03/2019. Causa n06530/2018
caratulada "T., F. c/ Obra Social del Personal de las Telecomunicaciones
de la República Argentina S/ Amparo de Salud")
§ 27. Hechos del caso: La causa Llega a la Alzada en virtud del recurso
de apelación interpuesto y fundado por la actora al que adhiere al señor
Defensor Público Oficial contra la resolución de primera instancia en
la que la magistrada actuante hizo lugar en forma parcial a la medida
cautelar peticionada por la hija del señor ET y ordenó a la Obra Social del
Personal de Las Telecomunicaciones de la República Argentina a brindar a
aquel, La cobertura de internación en el centro "Recrear", extendiendo
el monto hasta los límites que indica el Nomenclador de Prestaciones
Básicas para las Personas con Discapacidad correspondientes al módulo
Hogar Permanente categoría "A" más el 35% en concepto de dependencia
hasta tanto se resuelva la cuestión de fondo y así lo indique el médico
tratante.
Respecto de dicho pronunciamiento, la parte actora se agravió en su
recurso respecto de la falta de integralidad de la prestación otorgada,
entendiendo que sujetar la cobertura a los valores establecidos en la
resolución NO428199 y sus modificatorias -que, entiende, no es oponible
a los beneficiarios- pone en riesgo la continuidad de los tratamientos del
amparista. Requiere asimismo, para el caso de confirmar la resolución de
grado se apliquen loa valores correspondientes a Hogar Permanente con
Centro de Día, categoría "A", más el 35% en concepto de dependencia.
S 28. Valoración del derecho a la integralidad de la cobertura. La Sala
destacó que "de los elementos probatorios obrantes en las presentes

261 Fallos 325:2367


Luis R. Carranza Torres

actuaciones hasta la fecha no surge que la elección del establecimiento


"Recrear" para la internación del demandante haya sido el resultado de
una evaluación médica concreta de las prestaciones de salud que el am-
purista habría de recibir allí. Por el contrario, no obra en autos certifi-
cado médico alguno mediante el cual algún facultativo hubiera indicado
la necesidad de internación en la institución requerida con antelación a
que aquello ocurriera. Nótese que de la prescripción médica acompaña-
da al escrito constitutivo de las presentes, surge que el paciente ya se
encontraba internado en el centro mencionado al momento de iniciar
la presente acción y que -según consta en autos- su institucionalización
dataría de hace varios años". Siendo tales circunstancias antecedentes
relevantes a fin de analizar la procedencia y alcance de una medida cau-
telar peticionada.
Valora asimismo que "el reclamo extrajudicial formulado por el actor o
su familia a la obra social es posterior a la internación del emplazante"
y que "la señora H.S.V, en representación de su esposo, celebró con la
emplazada un acuerdo para que se le otorgara un subsidio a fin de cubrir
los gastos de ~ e r i a t r í acon una vigencia de 12 meses, vigente al tiempo
de promover la presente acción de amparo".
Todo ello "en el estado larval en que se encuentra la contienda restan
verosimilitud al derecho tal como ha sido alegado", expresando además
que "las manifestaciones genéricas de la hija del demandante -por muy
resonantes que luzcan- no sirven para otorgar una cobertura al 100%del
centro "RECREAR', pues, no se ajustan a los hechos que -en principio- se
encuentran documentados en autos".
§ 29. Prueba d e la inclusión de adicional. En relación a que la cober-
tura incluya el valor adicional por centro de día, es decir, que e l monto
sea el correspondiente al módulo Hogar con Centro de Día Permanente,
categoría "A", más el 35% en concepto de dependencia la Sala lo acoge
por varios motivos.
El primero de ellos es que en virtud de que de acuerdo a la descripción del
propio nomenclador, la finalidad del módulo cuya cobertura se pretende
busca lograr el máximo desarrollo de autovalimiento e independencia
posible en una persona con discapacidad.
Destaca asimismo la existencia en autos de una prescripción del médico
psiquiatra en el sentido que el paciente requería rehabilitación, por lo
que siendo "la referida disposición médica es posterior a la fecha en que
se celebró el acuerdo con la demanda antes referido, dable es presumir
-de manera liminar- que aquello es una consecuencia de la propia enfer-
medad que padece el amparista y por ello, este Tribunal estima adecua-
do adicionar el módulo de 'centro de día' a la prestación reconocida en
la anterior instancia".
VI. El Resguardo Cautelar

9 30. Resolución. La Sala entiende que, sin perjuicio de lo que se pudiera


decidir al momento de fallar la cuestión de fondo, debe modificarse
la resolución recurrida en e l sentido de no hacer lugar a otorgar una
cobertura al 100%del centro "RECREAR" y si al agravio respecto de incluir
en la cobertura el valor adicional por centro de día, debiendo e l monto
ser el correspondiente al módulo Hogar con centro de día Permanente,
categoría "A", más el 35% en concepto de dependencia. Ello con la
aclaración de que, para el supuesto de que la sumatoria resultante del
módulo Hogar Permanente con Centro de Día, Categoría "A" más el 35%
adicional por dependencia cautelarmente reconocido resulte un monto
superior al importe de la facturación mensual del centro en el cual se
encuentra internado e l afiliado, la medida precautoria dictada deberá
limitarse al reintegro de esta última cifra.
Asimismo, encomienda al juez interviniente tomar las medidas que con-
sidere pertinentes a fin de contar con las constancias relativas al proceso
sobre determinación de la capacidad del amparista denunciado en autos.

3) Cautelar. Provisión de audífono. Procedencia cautelar innovativa.


(Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de 4 " Nominación de
Córdoba. Auto N o157 del 21/05/2019 en "P. B., G. T. C. Swiss Medical
Group - Amparo". Expte. N08268042)
S 31. Hechos de la causa. La demandada deduce recurso de apelación
contra el decreto de primera instancia en la parte que dispone: "Sin
perjuicio de ello, y correspondiendo a los Magistrados velar por el
cumplimiento de los derechos contenidos en la Convención sobre los
Derechos del Niño, a la que ha adherido la República Argentina, así como
la consideración del interés superior de los mismos, encontrándose prima
facie en riesgo el derecho constitucional a la salud plena y a la igualdad
en el acceso a la educación, en virtud de la menor capacidad para la
vida y su desarrollo integral como persona humana que le ocasiona la
hipoacusia, de la que dan cuenta las copias acompañadas hágase lugar a
la medida cautelar peticionada" ordenando a la demandada la provisión
a la niña G. T. P. B., de dos audífonos con determinadas marcas y modelos,
para lo cual se concede un plazo improrrogable de quince días corridos,
bajo apercibimiento que por ley corresponda.
La apelación fue fundada en primera instancia, y respondida por la parte
actora y por la señora asesora letrada.
Requerida y agregada copia íntegra del contrato de afiliación, se ordenó
correr traslado a La señora Fiscal de Cámara, atento la posible configura-
ción de una situación amparable en el estatuto consumeril.
S 32. Trámite inaudita parte de la medida. Entiende la Cámara que
Luis R. Carranza Torres

causa agravio al impugnante que se haya proveído inaudita parte la


provisión de los elementos como medida cautelar, pues se trata, en el
caso, del acogimiento de un pedido de tutela anticipada, y aunque la
petición se encuadre en la órbita de una medida cautelar innovativa,
las peculiaridades de la misma imponen el contradictorio, porque al
adelantarse todos o alguno de los efectos de la sentencia a dictarse,
debe permitirse a la accionada e l ejercicio de su derecho de defensa262.
No obstante ello, entiende que, al deducirse e l recurso de apelación, de
manera fundada, se ha dado oportunidad a la accionada de introducir al
debate las cuestiones por las cuales entiende improcedente la solicitud de
la contraria respecto a La cuestión, por no estar presente el principio de
trascendencia que justifique el reconocimiento del vicio procedimental
alegado, como para dejar sin efecto lo decidido, por este motivo.
5 33. Identidad con el objeto principal del pleito. "La coincidencia
de la provisión ordenada, con la petición sustancial materia del juicio,
tampoco constituye óbice para mantener lo decidido pues, en materia
de tutela procesal anticipada, se trata, justamente, de eso: anticipar,
en todo o en parte la pretensión ejercida en juicio", conforme expresa
la Cámara.
Entiende que se está en presencia de una tutela especial, respecto de la
cual no rige el "brocárdico" conforme el cual lo cautelar no puede coin-
cidir con lo que va a ser objeto de sentencia.
En tal sentido, prestigiosa doctrina ha señalado que "la referida tutela
anticipada se motoriza mediante el despacho de una cautelar innovati-
va a la que se le reconoce idoneidad para adelantar -siempre y cuando
concurran plurales y exigentes recaudos, la satisfacción de lo pretendido
por la actora sin que esta todavía hubiera obtenido una cosa juzgada

En otros términos y siempre conforme a dicha doctrina, al prosperar


dicha medida innovativa "con corazón de anticipo del juicio de mérito,
se genera una tutela coincidente en el sentido de que la prestación
otorgada concuerda (en todo o en parte) con lo que se reclama que forme
parte de la futura sentencia de mérito favorable".

262 Con cita de Lazzarano, Laura G, "EjecuciÓn anticipad ncia", Zeus Córdoba,
T. 1, p. 939; Peyrano, Marcos L. "La jurisdicción op entencia anticipada,
Ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2000, pág. 326; Eguren lina, "La jurisdicción
oportuna". Op. cit. p. 302; esta Cámara in re "Morardo, Otro c. Municipalidad
de la Ciudad de Alta Gracia - Recurso apelación exped. In breviado -Cuerpo de
copias" Auto n0685del 28/12/2011, entre muchos otros.
263 Con cita de Peyrano, Jorge W, "Tendencias pretorianas en materia cautelar", en
Peyrano, Jorge W. (director), Medidas cautelares, Ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2010, T
1, p. 68.
VI. El Resguardo Cautelar

§ 34. Acreditación de la "fuerte probabilidad de derecho". Al respecto


se puntualiza que la existencia en autos de la prescripción médica del
otorrinolaringólogo que se afirma es el médico tratante de la menor -
donde e l profesional aconseja la utilización del audífono- en cuestión
constituye un indicio vehemente que, para el caso situado bajo e l amparo
del derecho a la salud, a la educación y, esencialmente, de los derechos
de la niña, luce suficiente a esta altura del proceso.
Expresa que se trata de una decisión donde deben ponderarse los intereses
en juego, actividad que aunque no explicitada suficientemente en primer
grado, justifica la decisión adoptada.
Por lo demás, entiende que la apelante pudo ofrecer prueba que
contrarrestara la prescripción médica, debió ser admitida en esta sede,
atento a La manera como se desarrolló el proceso, y sin embargo no lo
hizo.
Es por ello que entiende que la "fuerte probabilidad del derecho" se
encuentra presente, citando jurisprudencia en el sentido que "en casos
como el presente, en donde el objeto último de la acción está dirigido
a la protección de la salud de una persona con discapacidad, el criterio
para examinar la procedencia de una medida precautoria -aun cuando
tenga carácter innovativo- debe ser menos riguroso que en otros, dadas
las consecuencias dañosas que podría traer aparejada la demora en
satisfacer prestaciones como las reclamadas en el sub lite, ponderando
también que en estos supuestos, el eventual perjuicio que podría generar
para una de las partes la admisión de la medida es habitualmente
mucho menos trascendente que el que implicaría la denegatoria para su
contraria (confr. esta Sala, causa 6.630112 del 29-4-13 y sus citas, entre
otras) "264.
§ 35. Aplicación de la normativa protectoria del consumidor. "Concurre
a afianzar la conclusión anterior el emplazamiento del conflicto de autos,
en órbita de la tutela al consumidor, pues como lo pone de manifiesto la
señora Fiscal de Cámara, la demandada es proveedora de un servicio,
que genera una relación de consumo que queda captada por el estatuto
protectorio".
Adicionalmente a eso entiende que debe agregarse lo puesto de manifiesto
por la señora representante del Ministerio Público, en tanto la demandada
afirma que no negó la prestación, sino que previamente requirió: a)
órdenes médicas pertinentes; b) audiometría; c) presupuestos. Por lo que
en "esta altura de la cuestión", no puede desconocerse que los elementos
requeridos obran en autos y aunque no hubieran sido arrimados antes de

264 CNCC Fed. Sala II, 1n r e "D.L.A. c. O.S.D.E. S/ sumarísimo" del 13 de asosto de 2013,
MJJU M.82502-A.R.
Luis R. Carranza Torres

la demanda, la situación no impidió a la prestadora, al apelar, expedirse


sobre el pedido realizado.
De tal modo, y a la luz de los principios consumeriles, entiende la Cámara
que cabe tener por suficientemente cumplido el recaudo antes aludido.
§ 36.Configuración del peligro en la demora. Especifica que lo entendido
como peligro en la demora se trata, en realidad, del periculum i n damni,
esto es, que con la demora se provoque o acentúe un daño.
Dicho extremo constituye otro hito del alzamiento reglado. En este as-
pecto, la naturaleza misma de los derechos involucrados, y que ya fueron
relacionados más arriba, sumada a la trascendencia del aparato para el
mejor desarrollo de la menor en actividades educativas, deja ver que la
demora que insumiría el desarrollo integral del proceso constituye funda-
mento suficiente para rechazar, en este aspecto, la impugnación.
§ 37. Ausencia de contracautela. En relación con e l agravio relativo al
otorgamiento de la medida sin que se requiera contracautela, se expresa
que, bien entendido, no se trata de un presupuesto de procedencia sino
de ejecutabilidad de la medida.
En dicho rubro, se entiende que asiste razón a la apelante, de modo que
corresponde requerir que para que la decisión sea ejecutada, la peticio-
nante ofrezca la fianza de dos letrados, lo que se juzga suficiente para
responder por los eventuales daños y perjuicios resultantes de una hipo-
tética revocación de lo decidido.
§ 38. Ausencia de regulación de la cobertura reclamada. Respecto del
agravio de la apelante consistente en la ausencia de la imposición le-
gislativa de la cobertura reclamada, con petición expresa de marca y
modelo, se refiere que la demandada reconoce que su parte, como em-
presa de medicina prepaga, se encuentra alcanzada por la ley 24.901
(de protección a la discapacidad), siendo de destacar que en autos obra
el certificado correspondiente que acredita tal situación respecto de la
menor de autos.
Siendo así, no puede soslayarse que e l Estado argentino ha ratificado la
Convención lnteramericana de eliminación de todas Las formas de dis-
criminación contra las personas con discapacidad, y la Convención sobre
los Derechos de las Personas con Discapacidad y su protocolo facultativo
(leyes 25.280 y 26.378)) que acuerdan un marco legislativo general que
impone estar a favor de las prestaciones tuitivas de la discapacidad.
Por ello, no es posible acceder a la pretensión subsidiaria de la apelante,
de que se condene a la entrega provisoria por un valor del 50%)por ser ese
el límite convenido, conforme surge del contrato de adhesión al sistema,
por entenderlo conforme al P.M.O.E. (Programa Médico Obligatorio de
VI. El Resguardo Cauteiar

emergencia. Resolución 201102) se establece que la cobertura de prótesis


externas es del 50%.
Es así pues el art. 7 de la ley 26.682, que alcanza a la relación de autos,
establece que: "Los sujetos comprendidos en el artículo 1 de la presente
ley deben cubrir, como mínimo en sus planes de cobertura médico
asistencial, el Programa Médico Obligatorio vigente según Resolución del
Ministerio de Salud de la Nación y el Sistema de Prestaciones Básicaspara
Personas con Discapacidadprevista en la ley 24.901 y sus modificatorias".
En tal sentido: "Los sujetos comprendidos en e l artículo l o de la presente
ley solo pueden ofrecer planes de coberturas parciales en: a) Servicios
odontológicos exclusivamente; b) Servicios de emergencias médicas y
traslados sanitarios de personas; c) Aquellos que desarrollen su actividad
en una única y determinada localidad, con un padrón de usuarios inferior
a cinco mil ".
De tal modo, la cobertura debe ser total.
§ 39.Resolución del tribunal. Acoge parcialmente el recurso de apelación
solo en lo que atañe al requerimiento de dos fiadores para ejecutar La
medida acordada.
Impone las costas al apelante, pues lo atinente a la contracautela es
condición de ejecutabilidad y no de procedencia de la medida incoada,
estimando provisoriamente los honorarios de la abogada de la contraparte
y de LaAsesora letrada en 8 JUS hasta que se determine la base regulatoria
de la petición.

4) Medida cautelar innovativa. Recaudos. Requerimiento de insumo


particular respecto de otros. Coincidencia de objeto de cautelar y
acción de amparo (Cam. Fed. Apel Bahía Blanca, Sala 1, 10/04/2019.
Expte. No FBB 31468/2018/1/CA1 caratulada "Incidente ..." en autos:
'Vivandelli, Juan c/ Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubi-
lados y Pensionados PAMl S/ Amparo Ley 16.986"').
S 40. Hechos del caso. El Juez de primera instancia hizo lugar a la medida
cautelar solicitada en el marco de la acción de amparo promovida por el
actor, afiliado al INSSJP, en contra de este, ordenándole a la demandada
a que, en e l término de tres días, arbitre los medios necesarios para
proveerle al amparista La prótesis, insumos e instrumental de algunas
de las marcas importadas indicadas para la realización de la cirugía de
rodilla acreditada en autos.
Apeló dicha resolución la apoderada de la demandada, solicitándole a
este Tribunal que revoque el fallo en cuestión. Señaló que, en el caso, no
se configuran los recaudos procesales que justifiquen La procedencia de
Luis R. Carranza Torres

la medida. Con relación a La verosimilitud del derecho, mencionó que el


amparista es mayor de 70 años y que, conforme a la normativa vigente,
corresponde proveer e l insumo nacional. Destacó, asimismo, que al
momento de solicitar la prótesis en sede administrativa no acompañó e l
"Score Fine y Barthel" que, según refiere, es necesario cuando el afiliado
supera la edad indicada. Respecto del peligro de la demora, sostuvo que,
tratándose de una cirugía programada, no se encuentra fehacientemente
demostrado cuál es el perjuicio irreparable para e l afiliado, ni se acreditó
medicamente un caso de extrema urgencia que demuestre la gravedad y
singularidad, para autorizar el dictado de la medida. Por otra parte, se
agravio por la coincidencia que existe entre la cautelar y e l objeto del
juicio.
Corrido el traslado del memorial, contestó el apoderado del actor, quien
controvirtió cada uno de los agravios invocados por la demandada y
solicitó que se confirme e l resolutorio impugnado.
El Sr. Fiscal de la Procuración General de la Nación, a cargo de la Fiscalía
General, subrogante asumió intervención y advirtió que la demandada ya
ha cumplido con la manda cautelar, lo que torna abstracto el tratamiento
del recurso.
§ 41. Naturaleza de la cautelar dictada. Entiende la alzada que, toda
vez que se cuestiona la medida cautelar acogida en la instancia de grado
por la que se le ordenó al INSSJP a que le provea al afiliado la prótesis,
insumos y demás instrumental necesarios de origen importado de algunas
de las marcas indicadas (Exatech, Aesculap o Johnson 8 Johnson) para la
realización de la cirugía de rodilla prescripta por su médico, tal decisorio
importa el dictado cautelar innovativa, que se caracteriza por retrotraer
el estado de cosas imperante a una situación previa o, como en el sub
lite, por cambiar la situación actual en favor de quien la postula, de
manera tal que se tutelen de manera efectiva y en tiempo oportuno los
derechos invocados.
En razón de ello, al igual que las demás cautelares, en este tipo de medidas
se exige la acreditación de la verosimilitud del derecho y e l peligro en la
demora, "al configurar un anticipo de jurisdicción favorable respecto del
fallo final de la causa -que no por ello comporta prejuzgamiento sobre
el fondo de la cuestión- resulta justificada una mayor prudencia en la
apreciación de los recaudos que hacen a su admisión".
§ 42. Certidumbre del derecho. En e l caso, se encuentra comprometido
el derecho a la salud del amparista y a una asistencia médica adecuada,
actualmente reconocidos en los tratados internacionales de rango
constitucional (art. 75, inc. 22) tales como el Pacto lnternacional de
Derechos Económicos, Sociales y Culturales (art. 12)) el Pacto de San
José de Costa Rica (arts. 4 y 5) y en el Pacto lnternacional de Derechos
VI. El Resguardo Cautefar

Civiles y Políticos (art. 6, inc. 1).


En e l plano infraconstitucional, y en consonancia con lo dispuesto en los
tratados internacionales, por ley 23.661 se creó el Sistema Nacional del
Seguro de Salud con el objetivo fundamental de proveer el otorgamiento
de prestaciones de salud integrales que tiendan a la protección de la
salud con el mejor nivel de calidad disponible (art. 2)) siendo las obras
sociales -como es el caso de la demandada- los agentes naturales de
ese seguro (art. 15). En ese carácter, las mencionadas deben realizar
acciones positivas para hacer efectivo ese derecho, estando a obligadas
por la legislación a proveer d

gente del Seguro deberá proveer las prótesis


nacionales según indicación, solo se admitirán prótesis importadas
cuando no exista similar nacional ".
En e l marco del contexto normativo se advierte que e l derecho del ampa-
rista es verosímil, toda vez que surge de las constancias del legajo que es
afiliado del INSSJP y que padece de gonartrosis derecha severa con gran
limitación funcional.
§ 43. Requerimiento de insumo particular respecto de otros. Asimismo,
se halla igualmente acreditado que, en virtud del cuadro de salud que
sufre, su médico especialista en traumatología prescribió que se le
realice una cirugía de reemplazo total de rodilla, indicando la necesidad
de contar con una prótesis importada; cuestión que es controvertida por
la obra social, en tanto sostiene que le corresponde, por su edad, una de
origen nacional.
De acuerdo con la normativa antes citada, se advierte que la necesidad
de que se le provea al amparista una prótesis importada se encuentra
debidamente fundada por el mencionado profesional, quien refirió que
el paciente "requiere una prótesis importada anotómica por presentar
una alta demanda funcional para sus actividades diarias, un alto índice
de masa corporal y un deseje marcado con severo deterioro articular (...)
la prótesis que sugiero es Exatech, Aesculap o Johnson y Johnson por ser
las más adecuadas a la patología del paciente y presentar dicho material
una mayoría duración y menor desgaste".
Lo dicho se refuerza con lo señalado por el especialista en sede del
Ministerio Público de Defensa, en cuanto a que "para la patología del Sr.
V. no corresponde una prótesis nacional, por lo que ya explicó en otras
audiencias en esta Defensoría. Es decir vuelve a insistir manifestando
Luis R. Carranza Torres

que la calidad del implante nacional y el set de colocación que envía


la ortopedia nacional (que siempre es enviado incompleto) no son los
indicados para este paciente. Este tipo de implante nacional presenta
mayor desgaste, mayor índice de aflojamiento y de complicaciones post
operatorias".
De las piezas que conforman el legajo, también se desprende que el
afiliado realizó gestiones administrativas en la obra social para que le
sea provista la prótesis en cuestión, presentando los certificados médicos
pertinentes, .siendo rechazada la cobertura del insumo en cuestión por
parte de La entidad de salud, en el entendimiento de que correspondía
un insumo nacional.
Más tarde, insistió con el envío de dos oficios firmados por el Defensor
Público Oficial, en los que se le solicitaba a la demandada la inmediata
cobertura det insumo, sin obtener respuesta alguna, todo lo cual da
cuenta, prima facie, de la conducta arbitraria del INSSJP, al ofrecer una
prótesis que no se ajusta al pedido original y no cumple con la calidad
requerida por el médico especialista, afectando el derecho de salud del
amparista.
Cabe agregar que en el primero de los oficios mencionados se acompañó
un nuevo informe del médico tratante y una copia de índice de Barthel,
lo que demuestra, contrariamente con lo señalado en el escrito de
apelación, que la demandada tuvo acceso a esa información que
consideraba definitoria a la hora de decidir.
Los extremos señalados resultan suficientes en e l marco de este trámite
de escasa cognición, para tener por acreditado el fumus bonus iuris,
cuyo análisis no puede desvincularse de la naturaleza de los derechos en
juego y de la irreparabilidad del perjuicio que podría ocasionarse de no
proceder de forma expedita y efectiva.
1 44. Peligro e n la demora. En cuanto al tópico, cabe señalar en primer
lugar que aquel surge de la naturaleza propia del derecho que se procura
proteger, pues está comprometida la salud e integridad física del ampa-
rista, derechos cuya trascendencia no puede ser soslayada al momento
de resolver. Es por ello que, en la medida de que la constancias obrantes
en la causa lo ameriten, la protección cautelar del derecho a la salud
debe otorgarse con amplitud para evitar su daño o agravarnient~~~~.
En el sub examine, debe apreciarse lo referido por el profesional
tratante en cuanto a que la demora en La que incurre la demandada
para la provisión del insumo le produce un gran perjuicio de deterioro
clínico y articular, valorándose, asimismo, lo señalado en cuanto a que

265 Con cita de CFedLP, Sala 111, 11/07/2013 en autos "B., R. P. c/ OSDE S/ Amparo".
Publicado en: www.pjn.20~ar.
VI. El Resguardo Cautelar
- - -

"resulta urgente una solución para que pueda ser operado, dado que a
medida que pasa el tiempo su situación empeora cada vez más". Esto
demuestra la necesidad de contar en lo inmediato con la prótesis, y que
no se encuentre demorada hasta que la sentencia se encuentre firme.
Así pues, resulta necesaria la reacción inmediata y eficaz de la jurisdicción
que sorteé los tiempos ordinarios de cualquier proceso no cautelar -
incluso e l trámite sumarísimo del amparo-, en resguardo del derecho a
la protección integral de la salud y a una adecuada calidad de vida que
posee el amparista.
En dicho sentido, la circunstancia de que no se haya fijado previamente
una fecha para la cirugía no obsta a tener por acreditado al peligro en la
demora, en tanto resulta razonable que e l médico no la fije hasta tanto
no se le garantice que contará con los insumos que requiere para el éxito
de la cirugía en cuestión.
§ 45. Identidad de objeto entre cautelar y acción de amparo. En punto
a l agravio invocado por la recurrente vinculado con superposición de la
medida cautelar con e l objeto de la demanda, cabe precisar que la CSJN
ha admitido expresamente este tipo de decisiones, señalando que no se
puede descartar la aplicación de este tipo de medidas so peligro de incurrir
en prejuzgamiento, cuando existen fundamentos que imponen expedirse
provisionalmente sobre la índole de la petición formulada ("Camacho
Acosta, Maximiliano c/ Grafo Graf S.R.L y otros" 07/08/1997). Por lo que
la identidad entre ambas no constituye un obstáculo en sí mismo, en la
medida de que se encuentren reunidas todas las exigencias que hacen a
la admisibilidad de la medida precautoria, máxime frente a la naturaleza
de los derechos aquí involucrados.
§ 46. Resolución. Resuelve mantener la medida cautelar dispuesta en la
instancia de grado, rechazando la apelación deducida por e l demandado,
con costas (arts. 68 y 69, CPCCN).

5) Medida cautelar. Recaudos. Supuesto de medidas cautelares res-


pecto del Estado. Personas mayores en situación de vulnerabilidad.
Margen de apreciación del alcance de la medida (Cam. Fed. Apel La
Plata, Sala 1, 11/04/2019. Expte caratulado "Incidente..." en autos:
'Vivandelli, Juan c/ lnstituto Nacional de Servicios Sociales para Jubi-
lados y PensionadocPAMI S/ Amparo Ley 16.986'").
§ 47. Hechos del caso. El actor promovió la presente acción de amparo
contra e l lnstituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y
Pensionados (INSSJP-PAMI) a fin de que se l e ordene al demandado que le
"asegure, garantice y efectivamente provea (...) con cobertura del 100%,
los tratamientos oncológicos que le sean prescriptos por sus médicos
Luis R. Carranza Torres

tratantes".
El actor, cuya edad es de 78 años, padece de adenocarcinoma de próstata
con antecedentes de ACV, diabetes HTA e insuficiencia cardíaca. En virtud
de ese cuadro de patología localizada, sumado a la comorbilidad cardíaca
y vascular, se le indicó la realización de un tratamiento de radioterapia
prostática por intensidad modulada.
Según dijo, cuando su hija se presentó ante el PAMl para formalizar el
pedido de cobertura con las órdenes y demás estudios respaldatorios, la
solicitud Le fue denegada y se le requirió más documentación para ser
evaluada posteriormente.
Por ello, con invocación de la ley 26.529 en cuanto al reconocimiento del
derecho de los pacientes a elegir y aceptar los procedimientos médicos a
los que se deben someter, dedujo la presente acción y solicitó una medida
cautelar, a la que el juez de primera instancia hizo lugar, ordenando
al PAMl a que de manera inmediata arbitre los medios necesarios para
otorgar la cobertura del 100%del tratamiento oncológico de radioterapia
prostática por intensidad modulada al que debe someterse el amparista,
bajo caución juratoria.
Contra esa decisión el demandado dedujo recurso de apelación, cuyos
agravios apuntan a explicar que la decisión de rechazar la cobertura de
un tratamiento se enmarca en las facultades que e l organismo tiene para
aprobar o no los procedimientos clínicos propuestos por los especialistas
que atienden a sus afiliados, en resguardo incluso de la salud de ellos. En
el caso -expuso- no se negó la prestación sino que se solicitó información
adicional (historia clínica, comorbilidades, estadio TNM, perfomance,
etc.), lo cual el actor no cumplimentó.
El organismo aclaró, asimismo, que ese pedido no resultaba injustificado,
porque por las características de la patología y la situación del paciente
hay otros tratamientos más eficaces que no requieren autorización, como
la práctica de radioterapia 3D. A lo anterior el recurrente añadió que
la radioterapia de intensidad modulada no está estandarizada para el
tratamiento local del cáncer de próstata.
§ 48. Recaudos de las medidas cautelares. Expresa que el dictado de
medidas precautorias no exige un examen de certeza sobre la existencia
del derecho pretendido, sino solo de su verosimilitud. Además, el juicio
de verdad en esta materia se encuentra en oposición a la finalidad del
instituto cautelar, que no es otra cosa que atender a aquello que no
excede del marco de lo hipotético, dentro del cual agota su virtualidad.
En tal sentido, la procedencia de las medidas cautelares se justifica, en
principio, en la necesidad de mantener la igualdad de las partes y evitar
que se convierta en ilusoria la sentencia que finalice el pleito queda
VI. El Resguardo Cautelar

subordinada a la verificación de los siguientes extremos: la verosimilitud


del derecho invocado y e l peligro irreparable en la demora, recaudos que
aparecen exigidos por e l art. 230 del CPCC, a los que se une la condición
cautelar contemplada en el art. 199 del CPCC.
Dichos presupuestos aparecen estrechamente vinculados, de modo
que, a mayor verosimilitud del derecho, cabe no ser tan exigente en La
apreciación del peligro del daño y viceversa; asimismo, cuando existe
e l rigor de un daño extremo e irreparable, e l riesgo del fumus puede
atemperarse.
§ 49. Cautelares respecto del Estado. Respecto de las modificaciones
introducidas por la ley 26.854 que rige las medidas cautelares en las
causas en las que es parte o interviene e l Estado Nacional, entiende el
tribunal que en lo sustancial que aquí se examina no altera los principios
señalados. Por cierto, subsisten las exigencias de acreditar la verosimi-
litud del derecho, el peligro en la demora y la ponderación del interés
público. Y, en lo que resulta de mayor interés para el caso, establece
pautas más flexibles para aquellos asuntos que comprometan a "sectores
socialmente vulnerables acreditados en el proceso" o en los que "se en-
cuentre comprometida la vida digna conforme la Convención Americana
de Derechos Humanos, la salud o un derecho de naturaleza alimentaria"
(art. 2, inciso 2, ley citada).
S 50. Derecho a la salud del actor. Se expresa que el marco constitucional
del derecho a la salud según la jurisprudencia de la Corte Suprema y el
derecho internacional de los derechos humanos, especialmente cuando
se trata de enfermedades graves, está íntimamente relacionado con e l
derecho a la vida y con el principio de autonomía personal, toda vez
que un individuo gravemente enfermo no está en condiciones de optar
libremente por su propio plan de vida (art. 75 inc. 22 de la Constitución
Nacional, art. 12 inc. c del Pacto lnternacional de Derechos Económicos,
Sociales y Culturales; arts. 4 y 5 de La Convención Americana sobre
Derechos Humanos e inc. 1 del art. 6 del Pacto lnternacional de Derechos
Civiles y Políticos).
En e l contexto normativo y jurisprudencia1 aludido, resulta claro que, en
tanto lo consientan las constancias de la causa, la protección cautelar
del derecho a la salud debe otorgarse con amplitud, precisamente para
evitar los daños o su agravamiento (Carranza Torres, Luis R., Derecho
a La salud y medidas cautelares, El Derecho, Suplemento de Derecho
Constitucional, ejemplar del 20/02/2004 [en especial, la remisión a la
jurisprudencia aludida en el punto 31).
Alo anterior se añade que por la ley27.360 la RepúblicaArgentina aprobó la
Convención lnteramericana sobre la Protección de los Derechos Humanos
de las Personas Mayores y que en octubre de 2017 la ha ratificado, la
Luis R. Carranza Torres

que en su artículo 6 preceptúa que los Estados Parte adoptarán todas las
medidas necesarias para garantizar a la persona mayor el goce efectivo
del derecho a la vida y el derecho a vivir con dignidad en la vejez.
Por otra parte, se halla acreditado que e l actor es afiliado al PAMI, que
padece de cáncer de próstata, con antecedentes de diabetes y ACV, cuadro
de salud por el que le fue prescripto un tratamiento de radioterapia por
intensidad modulada.
§ 51. Elección médica y contralor de PAMI. También se halla probado
que en el marco del trámite de autorización de la práctica e l PAMI le
solicitó diversa documentación clínica para su ulterior evaluación.
El tribunal entiende al respecto que "los profesionales encargados del
abordaje clínico del actor poseen una amplia libertad para escoger el
método, técnica o medicamento que habrá de utilizarse para afrontar la
enfermedad, y tal prerrogativa queda limitada tan solo a una razonable
discrecionalidad y consentimiento informado del paciente".
En consecuencia, entiende que el control que realiza el PAMI no lo auto-
riza ni lo habilita a imponerle prescripción alguna en contraposición a la
elegida por los profesionales responsables de aquel.
A lo anterior añada que la aseveración de la existencia de otros trata-
mientos que serían más eficaces, además de estar desprovista de toda
prueba, excede el estrecho marco cognitivo cautelar por el que atraviesa
la causa.
§ 52. Resolución. En virtud de lo expuesto, dentro de la precariedad
cognoscitiva propia de la instancia precautoria y sin que ello importe
adelantar opinión sobre e l fondo del asunto, se estima que los elementos
arrimados al promover la acción satisfacen Los requisitos para convalidar
la medida cautelar dispuesta en primera instancia, resolviendo confirmar
la medida cautelar apelada, sin costas de alzada atento la inexistencia
de réplica contraria.

6) Medida cautelar. Provisión de medicamentos. Situación de necesi-


dad múltiple con prestaciones accesorias (Cam. Nac. Apel Com. Sala
A. 18/12/2003. Causa N029554/03 caratulada "R. S. M. c/ M. H. S. y
otros S/ ordinario")
§ 53. Hechos del caso. Se solicitó con carácter cautelar la provisión de
medicamentos por parte de los co-demandados que resulten necesarios
para cubrir las indicaciones que la enfermedad que padece el menor re-
quiere, así como e l tratamiento de todas aquellas que, como consecuen-
cia de la misma, pudiera adquirir, fue igualmente requerida una presta-
ción dineraria mensual a fin de proveer al menor la dieta alimentaria ade-
VI. El Resguardo Cautelar

cuada para su patología y finalmente se provean los transportes cada vez


que e l menor deba concurrir a un centro asistencia1 para ser atendido.
Dicha medida fue denegada entendiendo que no se había acreditado los
recaudos genéricos de toda medida

e encuentren en condiciones de atender los gastos cuya


solvencia por parte de los demandados se reclama.
La denegatoria fue recurrida.
8 54. Aplicación de "reglas de la experiencia". Expresa la alzada que
si bien, en principio, podría coincidirse con la sentencia de grado en
cuanto a los defectos de que adolece la petición en cuanto a respaldo
probatorio, del análisis de los autos principales y pruebas rendidas se
desprende que tal defecto se circunscribe más a la técnica jurídica del
libelo que a las constancias de autos.
Entiende el tribunal que la incurable enfermedad adquirida por el menor,
y que en última instancia sustenta la petición, no se encuentra discutida.
Y que si bien el tribunal carece de conocimientos técnicos propios de la
ciencia médica, el SlDA por su carácter epidémico a nivel mundial, ha
adquirido niveles de difusión en cuanto a prevención y pronóstico que
otras patologías de análoga gravedad no tienen. Lo que permite, entonces,
prescindir de elementos que de forma explícita se refieran al niño aquí
comprometido pues tal inicial déficit probatorio puede ser suplido con
e l conocimiento -superficial por cierto y genérico- con que el tribunal
cuenta a través de los canales informativos de divulgación general así
como lo producido, no solo en estos autos, sino en los caratulados "F.
de S. E. A. y otros c/ Hospital de Niños Dr. Pedro de Elizalde y otros S /
medidas cautelares" que el Tribunal tiene a la vista y donde una medida
análoga a la aquí desestimada fue concedida por e l tribunal actuante en
los mismos.
Dentro de este contexto, entonces, es sabido por la población media
que el HIV requiere la ingesta periódica de medicación en grandes
cantidades, controles sanguíneos periódicos y permanente seguimiento
médico; ello sin considerar las enfermedades que, en ocasión de la
deficiencia inmunológica, el paciente puede adquirir y que requerirían
un tratamiento específico.
S 55. Presencia de resguardos cautelares. En orden a la verosimilitud
del derecho, no puede dejar de hacerse especial y dirimente considera-
ción que se encuentra en juego el derecho a la salud, que tiene rango
constitucional (cfr. nuevo art. 42 de la Constitución Nacional de 1994;
art. 12 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Cul-
turales, adoptado por la O.N.U. el 16.12.66, ratificado por ley 23.313) y
Luis R. Carranza Torres

jerarquía superior a las leyes de acuerdo al art. 22 de la carta magna.


A ello debe agregarse que la medida solicitada, al menos en cuanto a la
provisión de los medicamentos, no permite presumir en la accionante,
madre de un niño contagiado al poco tiempo de nacer con el virus del
HIV, que su intervención de la justicia carezca de fundamento u obedezca
a una razón antojadiza. No resultaría ni aun hipotéticamente factible
presumir que quien requiere la provisión de drogas para atender tal
patología efectivamente no las necesite.
Ello así, no corresponde exigir la acreditación de forma sumaria de la ve-
rosimilitud del derecho de la actora, más allá de lo que ya surge de autos,
siendo pertinente meritar que medida o la presente -de naturaleza
meramente conservatoria- resultan cl nte apropiadas, por una par-
te, para hacer efectivo el apuntado d a la salud y por la otra, para
sortear la normal alteración y aflicció itual que a cualquier afiliado
de una obra social provoca el cambio d vicio de los profesionales mé-
dicos que han ganado su confianza y, almente, la de su familia. 0,
peor aún, citando el Estado, por caus nturales falla en la provisión
de los medicamentos.
§ 56. Resguardo particular de los niños. En la especie la solución cuyo
resultado ya se adelantó, resulta corroborada por la edad del implica-
do, en razón de que los niños poseen, además de los derechos de toda
persona, "derechos específicos indispensables para su formación, que
requieren del adulto y de la sociedad global, comportamientos que los
garanticen; tal es el sentido que informa a la Convención de los Derechos
del Niño, de raigambre constitucional, es decir que los derechos consa-
grados en la Convención no son programáticos, aspiraciones a lograr, sino
opera tivos".
En ese orden, si bien la obligación alimentaria respecto de los hijos pesa
sobre ambos padres, si la razón de los derechos del niño es asegurar sus
necesidades básicas, debe pensarse en los modos en que tales exigencias
serán tuteladas. No basta con una enumeración de los derechos, sino
que es preciso buscar los caminos para que tengan efectividad. Es decir,
imaginar los mecanismos para garantizarlos, tanto desde el punto de vista
asistencial, como de su protección jurisdiccional en cuanto al peligro en
la demora, es también cuestión que e l sentido común y el conocimiento
no especializado que todo ciudadano medianamente informado posee lo
que lo avala.
Concluye el tópico expresando que: "Si un paciente in-munodeprimido
no se alimenta adecuadamente hoy, no recibe su tratamiento hoy y no se
hace sus estudios hoy, la sentencia que a ello condenara, por motivos tan
obvios que huelga mencionar, podría ser abstracta y el derecho invocado
ya definitivamente frustrado".
VI. El Resguardo Cautelar

S 57. Resolución. Entiende el tribunal que existe, bien que con la


precariedad cognoscitiva propia de toda instancia cautelar y sin que ello
implique adelantar opinión sobre la sentencia definitiva que habrá de
pronunciarse sobre la responsabilidad de los demandados, un interés
tutelable cierto y manifiesto en cabeza del actor. En función de ello es
menester el otorgamiento de la tutela de forma inmediata para evitar
la frustración del derecho a la salud con la sola prestación de caución
juratoria de la requirente que se tiene por prestada con la solicitud
inicial.
Las costas se imponen a los vencidos (Cód. Proc. 69).
§ 58. Implementación de lo decidido. En razón de todo lo expuesto, se
revoca la resolución, siendo conveniente en cuanto a la forma en que
la medida deberá efectivizarse -sin perjuicio de convención entre los
obligados, tal como aconteciera en los autos supra indicados-, que sea
atendida en diferente forma por los demandados atendiendo su objeto.
a) Las co-demandada OSPlV y el lnstituto Obra Social del Ejército (IOSE),
dentro de esta instancia preventiva, deberán suministrar solidariamente
asistencia en forma gratuita al menor J. M. C. en la que deberán
considerarse incluidos los estudios médicos, análisis, atención profesional
y la totalidad de la medicación que su patología requiera a partir de la
notificación de la presente resolución.
b) En cuanto a la suma adicional pretendida para atender la adecuada
alimentación del menor, considera esta Sala que debe comprender tam-
bién los gastos de traslado hacia los centros asistenciales o laboratorios
de análisis por Lo que se estima adecuado fijarla en la suma de $700
mensuales que deberá ser atendida en forma exclusiva por e l lnstituto
cooperativo de Seguros Generales LDA. La suma fijada deberá ser depo-
sitada en la cuenta de autos dentro entre el 1 y 5 de cada mes o bien ser
entregada contra recibo de practica directamente a la actora o a quien
esta designe al efecto. Ello a elección del demandado con excepción del
mes de enero en que deberá ser entregado directamente a la actora. En
cuanto al mes en curso, se fija proporcionalmente la suma de $300 que
deberá ser atendido dentro de las 48 horas de notificación de l a presente.
Se aclara que La distribución de los extremos a cumplir por cada demandado
no han sido objeto de una ecuación aritmética sino considerando el objeto
social de cada uno de ellos con especial atención al carácter meramente
cautelar de La disposición, sin perjuicio de su recomposición luego del
dictado de la sentencia de mérito.
§ 59. Habilitación de días y horas inhábiles. En atención a la índole de la
medida concedida e inminencia de la feria judicial, se resuelve asimismo
notificar La presente con habilitación de días y horas inhábiles, y en el
día, por medio de la Ujiería de la Cámara a todos los interesados.
Luis R. Carranza Torres

7) Medida cautelar innovativa. Provisión de leche medicamentosa.


Menor (Cam. Apel Civ. y Com. Sala. Sala 111. 23/04/2019. Expediente
N0664.005/2019 caratulado "D. N S en representación de su hija me-
nor R., G. M. vs. lnstituto Provincial de Salud de Salta-Amparo")
§ 60. Hechos del caso. La señora N S D, en representación de su hija menor
G. M. R., promueve una medida cautelar innovativa en contra del lnstituto
Provincial de Salud de Salta, requiriendo que se ordene la cobertura del
100 % del costo de la alimentación especial indicada médicamente para
la niña, consistente en leche fórmula especial -NutrilÓn Pepti Junior-, así
como también que se disponga, cautelarmente, el reintegro de las sumas
ya abonadas para la compra de la mencionada fórmula láctea.
En sustento de la cautelar, manifiesta que se le ha diagnosticado a la
niña, a los pocos meses de vida, alergia a la proteína de la leche de vaca;
que a los fines de evitar las consecuencias que ella trae aparejada, se
le prescribió La ingesta de la leche referida, conforme historia clínica
pediátrica cuya copia acompaña, suscripta por la médica, especialista en
pediatría.
Relata que, en razón de la afección que padece la niña, tras la ingesta
de lácteos, manifiesta una respuesta anormal, con reacciones adversas,
ya sea por contacto cutáneo y, también, respiratorios por inhalación, lo
cual, puede llegar a producir anafilaxia, reacción alérgica grave que, en
algunos casos, causa la muerte inmediata ya que impide la respiración.
Refiere que, desde los primeros meses de vida de la niña, ha afrontado las
diferencias que estipula el Instituto, cuya cobertura alcanza solo al 80 %
del costo de la leche indicada, no pudiendo sostener, a la fecha, dichas
erogaciones, por resultar muy elevadas.
Señala que, en razón de ello, efectuó una presentación, e l 4 de abril del
corriente año, requiriendo la cobertura total de la leche medicamentosa,
sin respuesta a la fecha. Manifiesta que la obra social actúa de manera
arbitraria e indebida, negándose a proporcionar una solución, poniendo
en riesgo el tratamiento y la vida de la menor, colocando a la familia en
una situación económica sumamente desventajosa. Invoca, finalmente,
como fundamento de

da. Se expresa sobre el particular que la


"precautoria solicitada en autos" se enmarca en la figura de la cautela
innovativa, decisión que tiende a alterar el estado de hecho o de derecho
existente antes de la petición de su dictado y se traduce en la injerencia
del juez en la esfera de la libertad de los justiciables a través de la orden
VI. El Resguardo Cautelar

de que cese una actividad contraria a derecho o de que se retrotraigan


las resultas consumadas de una actividad de igual tenorzbb.Al mutar e l
estado de hecho o de derecho, configurando un anticipo de jurisdicción
respecto del fallo final de la causa, su procedencia debe ser examinada
con criterio restrictivo desde que se trata de una medida excepcional. En
materia de amparos, en ese marco de excepcionalidad, se ha reconocido
la viabilidad de esta medida a fin de evitar que La sentencia definitiva
pueda resultar de imposible cumplimiento, tendiendo a asegurar e l éxito
de la resolución definitiva con que concluirá el juicio y hacer que la
sentencia tenga la misma eficacia que s i se hubiere dictado al momento
de la demanda.
§ 62. Consideración del derecho a la salud. La Corte de Justicia
estableció: "si bien las obligaciones del Estado en materia de salud, hasta
la reforma constitucional de 1994, podrían inferirse de la mención del
carácter integral de la seguridad social, e l otorgamiento de jerarquía
constitucional al Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales
y Culturales ha modificado sensiblemente e l panorama legal en cuestión
(artículo 75 inc. 22 CN). En el mencionado pacto, los Estados Partes
se han comprometido a propender al derecho de todas las personas a
disfrutar del más alto nivel posible de salud física y mental, adoptando
medidas para hacer efectivos tales derechos (CSJN, "Campodónico de
Bevicqua, Ana Carina vs. Ministerio de Salud-Acción Social", 24/10/2000,
La Ley, 2001-C, pág. 32). Asume así e l Estado tales obligaciones con
características proyectivas, comprometiendo la aphcación progresiva
del máximo de los recursos posibles. Esto significa un esfuerzo constante
que asume y que no se agota en un acto concreto, sino que debe ser
una política continua y comprometida. Es que el goce de la salud,
entendido en el sentido amplio, importa la defensa del derecho a la vida
y a la preservación de aquella, que dimana de preceptos de la más alta
jerarquía normativa (cfr. Preámbulo y artículos 31, 33, 42, 43, 75 inc.
22, CN; 3 y 8 de la Declaración Universal de los Derechos Económicos,
Sociales y Culturales; 4 inc. 1, 5, inc. 1 y 26 de la Convención Americana
de Derechos Humanos).
§ 63. Naturaleza del examen de procedencia. Se entiende que las me-
didas cautelares no exigen de los magistrados el examen de la certeza
sobre La existencia del derecho pretendido, sino solo su verosimilitud.
Dicho análisis no entraña más que un juzgamiento acerca de la posibi-
lidad de la existencia del derecho debatido, toda vez que su definitivo
esclarecimiento constituye materia del pronunciamiento final a dictarse
oportunamente.

266 Con cita de Peyrano, Jorge Walter, La Medida Cautelar Innovativa, ed. Depalma 1981,
p. 21122.
Luis R. Carranza Torres

§ 64. Relación con la acción de fondo. Se expresa que, si bien la precau-


toria requerida tiene estrecha relación con la acción de fondo, evaluando
la gravedad de la situación denunciada por la accionante y estando en
juego el derecho de salud de una persona con diagnóstico, confirmado
por estudios bioquímicos, de Alergia a las Proteínas de la Leche de Vaca
(APLV), situación expresamente contemplada por la ley 27.305; y tenien-
do en cuenta que se encuentra en juego el derecho a la vida y a la salud,
que es el primer derecho natural de la persona humana, preexistente a
toda legislación positiva y que resulta garantizado tanto por la Consti-
tución Nacional como por la Constitución de la Provincia y los Tratados
Internacionales de rango constitucional, cabe admitir su despacho.
§ 65. Análisis del interés superior del niño. Cabe precisar, igualmente,
que, en el sub lite, tal como ha dicho e l Tribunal Cimero Provincial, "El
interés del menor, debe ser tutelado por sobre otras consideraciones
por todos los departamentos gubernamentales (art. 3 de la Convención
sobre los Derechos del Niño). Esta norma, expresamente dispone que en
todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones
públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades
administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a
que se atenderá será el interés superior del niño (CJSalta, marzo 28-2005,
i n re "Bellomo vs. Obra Social del Consejo Profesional de Agrimensores",
Tomo 96:757/768).
Dicho interés superior de Los niños -que se presenta manifiesto en el
caso- es la pauta principal que debe tener en cuenta un tribunal en la re-
solución de los asuntos vinculados a menores. Tal principio se encuentra
consagrado en el art. 3 de la Convención sobre los Derechos del Niño que
fuera aprobada mediante la sanción de la ley 23.849, cuyo rango consti-
tucional resulta incuestionable a la luz de lo normado por el artículo 75
-inciso 22- de la Constitución de la Nación, en cuanto prescribe que en
todas las medidas concernientes a los menores que tomen los tribunales,
una consideración primordial a que se atenderá será "el interés supe-
rior del niño". Germán Bidart Campos (Tratado Elemental de Derecho
Constitucional Argentino, Ediar, t. III, págs. 619 y SS.),señala que si bien
dicha Convención había sido incorporada al derecho interno antes de la
Reforma de 1994, a partir de esta última y mediante su inclusión dentro
de la lista de instrumentos internacionales con jerarquía constitucional,
"se ha elevado al vértice de nuestro ordenamiento en el mismo nivel de
la ConstjtuciónJy.
Ello no solo implica el reconocimiento por parte del Estado de los derechos
en la misma enumerados, sino que genera la obligación hacia este de no
dictar normas que la contradigan, de no aplicar disposiciones violatorias
de la Convención, ni omitir su cumplimiento, y por último, de adecuar su
derecho interno infraconstitucional a sus postulados.
VI. El Resguardo Cautelar

Tales pautas vinculadas al superior interés del niño han encontrado eco
en la ley 26.061 de "Protección Integral de los Derechos de las Niñas,
Niños y Adolescentes".
Como se ha sostenido: "El interés superior del niño es un concepto que,
si bien debe ser evaluado para cada caso en concreto debe abarcar todos
los derechos del niño en cuanto él es un sujeto de derechos. El principio
está vinculado con necesidades psicológicas, educativas, sociales, juridi-
cas, medio ambientales y de recursos del niño y para el niño. Estas ne-
cesidades son derechos incorporados en los instrumentos internacionales
de Derechos Humanos y en la Constitución Nacional (que los recepciona),
además en las legislaciones nacionales"267.
No se discute, entonces, en nuestro derecho positivo, que la pauta
del interés superior del niño es de aplicación obligatoria en todas las
medidas en que se hallan involucrados aspectos o cuestiones que atañen
a personas menores de dieciocho años de edad. El carácter imperativo de
dicha disposición exige, aun ante la falta de petición expresa por parte
de Los litigantes, que el juez la observe de oficio (CApel. CC. Salta, Sala
111, marzo 16-2016, Int. tomo 2016, f092/100).
S 66. Cautelares en el amparo. Más allá de entender que por regla
general no procede la adopción de medidas precautorias en las acciones
de amparo (ver "Toconás vs. I.P.S.S.", sentencia del 30 de marzo de
2015, y "Chacana vs. I.P.S.S. ",decisión del 18 de febrero de 2015, entre
otras), en el presente amerita su concesión por las circunstancias antes
apuntadas, dado que está en juego la salud de la niña G. M. R. Es que la
petición cautelar constituye una actividad preventiva que, enmarcada
en una objetiva posibilidad de frustración, riesgo o estado de peligro, a
partir de la base de un razonable orden de probabilidades acerca de la
existencia del derecho que invoca el peticionante, anticipa los efectos
de la decisión de fondo, ordenando la conservación o mantenimiento del
estado de cosas existente o, a veces, la innovación del mismo según sea La
naturaleza de los hechos sometidos a juzgamiento. Las medidas cautelares
no constituyen un fin en sí mismas, sino que están ineludiblemente
vinculadas con el reconocimiento de un derecho ulterior, cuyo resultado
práctico aseguran preventivamente.
Dicho de otro modo, nacen al servicio de una providencia definitiva, con
el oficio de preparar el terreno y de aprontar los medios más aptos para su
éxito. Sentadas las pautas a las que responden los pedidos precautorios,
la interpretación de tales premisas conceptuales no debe desatender,
en el caso, la particular actividad que desarrollan las organizadoras del
-

267 Con cita de Lora, Laura N, Discurso jurídico sobre EL interés superior del niño en:
Avances de Investigación en Derecho y Ciencias Sociales, X Jornadas de Investigadores y
Becarios, Ediciones Suárez, Mar del Plata, 2006, pp. 479-488.
Luis R. Carranza Torres

sistema médico, que excede el marco puramente negocial, adquiriendo


matices sociales y fuertemente humanitarios que lo impregnan.
Obsérvese que se trata de proteger garantías constitucionales prevale-
cientes, como la salud, vinculada estrecha y directamente con el derecho
primordial a la vida, sin el cual todos los demás carecen de virtualidad y
eficacia.
Es menester destacar en el punto que, en esta materia, la Corte Suprema
de Justicia de la Nación tiene dicho que el Derecho a la Salud, máxime
cuando se trata de enfermedades graves, está íntimamente relacionado
con el derecho a la vida, y es el primero de la persona humana que re-
sulta reconocido y garantizado por la constitución Nacional, desde que
el hombre es eje y centro de todo el sistema jurídico y en tanto fin en sí
mismo -más allá de su carácter trascendente- su persona es inviolable y
constituye un valor fundamental, con respecto al cual los restantes revis-
ten siempre condición instrumental (doctrina de Fallos 323:329, 325:292,
entre otros) y en esta Línea, debe buscarse una solución que, fundada en
derecho, satisfaga de la mejor manera posible la necesidad de los ampa-
ristas de poner en resguardo el derecho a la salud.
El derecho a la salud está íntimamente relacionado con el derecho a la
vida y con el principio de autonomía personal, toda vez que el individuo
gravemente enfermo no está en condiciones de optar libremente por
su propio plan de vida. El derecho a la salud desde el punto de vista
normativo, está reconocido en los tratados internacionales con rango
constitucional.
§ 67. Aplicación de normativa específica. Confluyen en e l sub examine,
además, las claras disposiciones de la ley 27.305, la cual, en su artículo 1,
establece que "aquellos agentes que brinden servicios médicoasistenciales
a sus afiliados independientemente de la figura jurídica que posean,
incorporarán como prestaciones obligatorias y a brindar a sus afiliados o
beneficiarios, la cobertura integral de leche medicamentosa para consumo
de quienes padecen alergia a la proteína de la leche vacuna (APLV),
así como también de aquellos que padecen desórdenes, enfermedades
o trastornos astroi intestinales y enfermedades metabólicas, las que
quedan incluidas en el Programa Médico Obligatorio (PMO)". Pues bien,
de las constancias de autos, sin hesitación, se desprende que la niña G.
M. R. padece una patología que pone en evidencia su precario estado de
salud, el que se vería agravado de negársele u obstaculizársele -en razón
del costo- el acceso a la leche medicamentosa que le ha sido indicada
en razón de la alergia que padece, pudiendo inferir las consecuencias
lógicas que se derivarían de la falta del tratamiento prescripto por los
profesionales que la atienden, dentro del estrecho marco cautelar en
el cual al Proveyente le cabe expedirse, con la premura del caso y sin
VI. El Resguardo Cautelar

perjuicio de lo que eventualmente se decida en la acción de fondo. Es


que e l incumplimiento de las prestaciones requeridas colocaría en riesgo
la salud y la propia vida, máxime cuando la niña padece una patología que
impone un tratamiento regular y sin dilaciones. Ello importa proceder del
modo adelantado, para evitar consecuencias irreparables.
§ 68. Resolución. Hace lugar a la medida cautelar peticionada, disponiendo
la cobertura requerida por un plazo de 90 días corridos, computados
a partir del siguiente al de la notificación del presente, por entender
resulta un lapso de tiempo razonable para el dictado de la sentencia de
mérito. Asimismo, cabe diferir para el momento de la decisión de fondo
el tratamiento de la pretensión, también requerida cautelarmente, de
reintegro de las sumas que se dicen ya abonadas en concepto de diferencias
o coseguro, del costo de la leche medicamentosa requerida por la niña G.
M. R., por no ser tal cuestión materia cautelar, en tanto se trata de sumas
ya erogadas. Finalmente, como contracautela, corresponde aceptar la
caución personal ofrecida por la letrada patrocinante.

8) Medida cautelar. Medicamento no aprobado en e l país. (Cam. Fed.


Apel San Martín. Sala 11. 1411212018. Autos caratulados "Incidente No
1: P. E. c/ Pami-Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados
y Pensionados- S/ prestaciones farmacológicas7')
S 69. Hechos del caso. Llegan los autos a conocimiento del tribunal, en
virtud del recurso de apelación interpuesto en subsidio por la demanda-
da, contra la resolución por la cual la primera instancia hizo lugar a la
medida cautelar, ordenando al Instituto Nacional de Servicios Sociales
para Jubilados y Pensionados la entrega inmediata y gratuita a la actora
de la medicación Pralatrexato vial 20 mg (Folotyn) caja de 12 ampollas,
bajo apercibimiento de aplicar una multa de $ 5.000 por cada día de re-
tardo en e\ cumplimiento de la orden judicial.
S 70. Agravios del recurso. La recurrente se agravió, entendiendo que no
había practicado acto alguno que afectara de forma actual e inminente
e l derecho a la salud de la amparista. Asimismo, consideró que se
había dictado la medida precautoria sin darle intervención al instituto,
privándolo de su derecho de defensa en juicio.
Expuso que el pronunciamiento apelado coincidía en un todo con el fondo
de la cuestión planteada, confundiéndose con e l resultado al cual se
pretendía arribar por medio de la sentencia definitiva.
Indicó que la medida cautelar innovativa, por configurar un anticipo de
jurisdicción favorable respecto del fallo final de la causa, requería de
suma prudencia en su admisión.
Luis R. Carranza Torres

Dijo que la beneficiaria prefirió judicializar una cuestión médica, impi-


diendo el diálogo entre los auditores del instituto y el médico tratante.
Manifestó, además, que no negó arbitrariamente la medicación, sino que
el medicamento no figuraba en el vademécum de la obra social y no esta-
ba aprobada su comercialización ni su importación por la ANMAT.
Relató que su auditoría médica señaló la existencia en sus protocolos de
cobertura de una segunda línea terapéutica para e l diagnóstico de esta
paciente, por lo que entendía que se ponía en riesgo su salud al dilatar
los plazos para e l inicio del tratamiento con una droga cuya importación
demoraba alrededor de un mes. Señaló que no se advertía que la medida
impuesta resultara concreta y precisa. En este sentido, sostuvo que
su acatamiento resultaba injusto y contrario a derecho ya que estaba
supeditado a información que no surgía de la presentación efectuada,
tornando incierto su objeto. Así, agregó que se desconocía el importe a
abonar por la adquisición del fármaco.
También se quejó, al entender que debía contarse con otro criterio médico
que fuera objetivo y diera viabilidad a la provisión del medicamento en
pos de la salud de la afiliada, para lo cual consideró que debió requerirse
la opinión y auxilio del Cuerpo Médico Forense.
Alegó que debía cumplir con su obligación de atender la salud de los afi-
liados que integraban su padrón y que e l dictado de la medida cautelar
afectaba en forma directa sus deberes.
Por último, protestó porque se dispuso, en caso de incumplimiento, una
multa diaria de $ 5.000, lo cual generaría un daño irreparable, menosca-
bando el otorgamiento de prestacionesvigentes y viables a otros afiliados
que se encontraran transitando una enfermedad similar.
Finalmente, solicitó que se revocara la medida cautelar e hizo reserva
del caso federal.
§ 71. Requisitos y fin del resguardo cautelar. Se expresa que por
principio general la finalidad del proceso cautelar consiste en asegurar
la eficacia práctica de la sentencia que debe recaer en una causa; y la
fundabilidad de la pretensión que configura su objeto no depende de un
conocimiento exhaustivo y profundo de la materia controvertida en el
juicio principal, sino de un análisis de mera probabilidad acerca de la
existencia del derecho discutido. Ello es lo que permite que el juzgador
se expida sin necesidad de efectuar un estudio acabado de las distintas
circunstancias que rodean toda la relación jurídica. De lo contrario, s i
estuviese obligado a extenderse en consideraciones al respecto, peligraría
la obligación de no prejuzgar que pesa sobre él, es decir, de no emitir
opinión o decisión anticipada a favor de cualquiera de las partes (Fallos
306:2062 y 314:711).
VI. El Resguardo CauteIar

El deslinde entre tales perspectivas de estudio debe ser celosamente


guardado, pues de é l depende La supervivencia misma de las vías de cau-
tela. Ello requiere un ejercicio puntual de La prudencia a fin de evitar La
fractura de los límites que separan una investigación de otra.
Para la procedencia genérica de las medidas precautorias, son presupues-
tos de rigor la verosimilitud del derecho invocado (fumus bonis iuris) y e l
peligro de un daño irreparable (pericufum in mora), ambos previstos en
el art. 230 del ritual, a los que debe unirse un tercero, la contracaute-
La, establecida para toda clase de medidas cautelares en e l art. 199 del
mencionado Código.
Estos recaudos se hallan de tal modo relacionados que, a mayor
verosimilitud del derecho cabe no ser tan exigentes en La gravedad e
inminencia del daño, y viceversa, cuando existe e l riesgo de un daño
de extrema gravedad e irreparable, e l rigor acerca del furnus se puede
atenuar.
§ 72. Acreditaciones de autos. Surge de autos que la amparista peticionó
una medida cautelar para que la demandada le suministrara la cobertura
total del medicamento Pralatrexato (Folotyn), en presentación vial 20
mg y para cubrir 48 mg semanales (2 viales por semana durante semanas,
siendo en total doce viales).
De las constancias de autos surge indiscutida La afiliación al INSSJyP de
la Sra. E. P., de 65 años de edad y que le fue diagnosticado "Linfoma No
Hodgkin T periférico (NOS)".
Asimismo, del resumen de historia clínica se desprende que frente al
esquema EPOCH con muy mala tolerancia por mucositis y toxicidad
medular de la paciente, que intercurrió con neutropenia febril y en PET-TC
de control se observó progresión de la enfermedad, por lo que se planificó
segunda línea de tratamiento con drogas de menor mielotoxicidad que
la quimioterapia convencional ya que se la consideraba "no apta para
tratamientos de mayor intensidad" y, si bien manifestó una notable
mejoría clínica y del estado general, en los controles posteriores se
observaron lesiones pulmonares que hicieron sospechar una nueva
progresión, evidenciándose luego un "mayor compromiso ganglionar
hipercaptante supra e infradiafragmático", motivo por el cual solicitó el
medicamento objeto de la medida cautelar, "a fin de iniciar tratamiento
a la brevedad posible", suscribiendo para ello e l respectivo formulario de
tratamientos oncológicos.
§ 73. Valoración de argumentos científicos. En este estado liminar del
proceso, se entiende que la accionada no ha acreditado debidamente
en autos los motivos técnicos científicos que fundamentarían el rechazo
de la prescripción como tampoco la innecesaridad o falta de efectividad
del tratamiento indicado a esta paciente. Por el contrario, obra agre-
Luis R. Carranza Torres

gando a autos un correo electrónico de la demandada -División Atención


a Beneficiario y Enlace con UGLs-, señalando que el medicamento no se
encuentra en el vademécum y solicitando que e l médico opte por otro
que sí esté incluido.
En este contexto, es dable recordar el criterio sustentado por esta Alzada
en reiteradas oportunidades, donde se puso de resalto lo dictaminado
por el Cuerpo Médico Forense, en el sentido de que el profesional de la
medicina que trata la patología del paciente es quien, antes de efectuar
los estudios correspondientes, prescribe la prestación que le proporcione
mejores resultados.
S 74. Alcance del derecho a la salud. La cuestión atañe a valores como
la preservación de la salud y de la vida de las personas, derechos estos
reconocido en los arts. 14 y 33 de la Constitución nacional; también en
el Pacto lnternacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales
(art. 12); en e l Pacto de San José de Costa Rica (arts. 4 y 5) y en el
Pacto lnternacional de Derechos Civiles y Políticos (art. 6, inc. l ) , los que
tienen rango constitucional (art. 75, inc. 22).
Además, es oportuno señalar que la ley nacional de Obras Sociales 23.660,
en su art. 3 prevé que esos organismos destinen sus recursos "de forma
prioritaria" a las prestaciones de salud, en tanto que la ley 23.661 fija
como objetivo del Sistema Nacional de Seguro de Salud, e l otorgamiento
de prestaciones que tiendan a procurar la -protección, recuperación y
rehabilitación de la salud"; también establece que tales prestaciones
asegurarán a los beneficiarios servicios -suficientes y oportunos" (arts. 2
Y 27).

En este sentido, la Corte Suprema ha destacado la obligación


impostergable de la autoridad pública de garantizar el derecho a
la salud con acciones positivas, sin perjuicio de las obligaciones
que deben asumir en su cumplimiento las jurisdicciones locales, las
obras sociales o las entidades de la llamada medicina prepaga (Fallos
321:1684 y 323: 1339).

La Alzada pone de resalto que en la tutela de la salud y de la vida de las


personas, ni las obras sociales, ni las entidades de medicina prepaga, ni
tampoco el Estado pueden retacear la calidad y más avanzada tecnología
a su alcance, si estos medios -por onerosos que pudieran resultar- son
necesarios, convenientes, útiles o indispensables para proporcionar al
paciente una calidad de vida acorde en cuanto sea posible con la dignidad
que le es propia para menguar en todo lo que esté al alcance de los
VI. El Resguardo Cautelar

prestadores el efecto menoscabante de una dolencia determinada"268.


Máxime, cuando la ANMAT aprobó el Régimen de Acceso de Excepción
a Medicamentos no registrados (RAEM- NR), e l cual establece el
procedimiento para la aprobación de la importación de medicamentos
no registrados en e l país destinados al tratamiento de pacientes para los
que no existiera disponible un registro de un producto idéntico, similar
o alternativa terapéutica adecuada (vid art. 1, DisposiciónANMAT 10874-
El2017).
§ 75. Procedencia de la medida. Por lo tanto, dentro del prieto ámbito
cognoscitivo propio de la instancia cautelar, aparece como verosímil el
derecho invocado por la peticionante a la cobertura de la medicación que
le prescribiera La médica especialista tratante.
Así pues, e l anticipo de jurisdicción en las medidas cautelares innovativas
no importa una decisión definitiva sobre la pretensión concreta de la
actora. Lleva ínsita la evaluación del peligro de permanencia en la
situación actual a fin de habilitar una resolución que concilie -según la
verosimilitud- los probados intereses de aquella y el derecho constitucional
de defensa del demandado (Fallos 320: 1632).
En este orden de ideas, e l peligro en la demora esgrimido tiene suficiente
grado de credibilidad de acuerdo a la documentación acompañada,
considerando el grave daño a la salud que le puede irrogar a la accionante
no realizar el tratamiento que por su enfermedad le ha sido indicado,
hasta obtener una sentencia definitiva. Ello sin que implique otorgar a la
presente una declaración anticipada sobre el fondo del asunto.
3 76. Pedido de astreintes. En lo que respecta a la intimación de aplicar
una multa diaria por cada día de retardo en el cumplimiento de la cautela,
se lo entiende improcedente por prematuro en razón que en autos no se
hizo efectivo el mencionado apercibimiento.

9) Medida cautelar. Provisión de equipo. Diabetes. Valoración de


recaudos (Cámara de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo
y Tributario de la Ciudad de Buenos Aires. Sala 1. 30/05/2019. Autos
"MDMN c/ Obra Social de la Ciudad de BuenosAires (OBSBA) SI Incidente
de Apelación-Amparo - Salud -Medicamentos y Tratamientos". Número:
INC 1049/2019-1 CUIJ: INC J-01-00011124-012019-1)
§ 77. Hechos de la causa. La señora D. M. N. M., en representación de
su hija, B. l. de 21 años, promovió la presente acción de amparo contra
la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires -en adelante, ObSBA-, con

268 Con cita de Sala 1, causas FSM 16081966/13, Rta. el 9/5/14 y CCF 1748/2017/1 ICAI ,
Rta. el 15/9/2017; Sala II, causa FSM 1556861201811 /CA1 , Rta. el 211 1118.
Luis R. Carranza Torres

el objeto de que se la condene a brindar: "a) la cobertura total, íntegra


y oportuna en un 100%de DIEZ (10) unidades de Aceite de Cannabis de
Laboratorio Tilray P Oral Solution CDB 100mg/ml frasco gotero de 25 ml,
prescripto para el tratamiento de la enfermedad de [su] hija, en fecha
04/09/2018 por su médico y, b) la cobertura total, íntegra y oportuna
en un 100%de la medicación mencionada en el punto a), cuantas veces
sea requerida por su hija B.I. atento su estado de salud, en la cantidad y
forma que sus galenos lo prescriban en el futuro" .
Fundó su reclamo en la condición de salud de su hija, y su diagnóstico actual
(Esclerosis Tuberosa, encefalopatía Crónica no evolutiva y encefalopatía
epiléptica refractaria al tratamiento farmacológico y dieta cetogénica).
A su vez señaló que también presenta discapacidad en los términos del
artículo 2 de la ley 22431, con certificado de discapacidad. Refirió que su
hija presenta crisis pluricotidianas (tónicas, tónico-clónicas, mioclónicas,
ausencias y caídas cefálicas) con severa afectación de sus actividades de
la vida diaria y compromiso de Las funciones mentales superiores, sin que
a la fecha hayan podido encontrar una terapéutica para el control de las
mismas.
Luego, precisó que su hija se encuentra afiliada a la ObSBA y que es
tratada por un especialista en Neurología Infantil, Médico Principal del
Servicio de Neurología en el Hospital Nacional de Pediatría "Prof. Dr. Juan
P. Garrahan".
Explicó que el tipo de epilepsia que sufre no puede ser controlada con los
medicamentos sintéticos con los que venía tratándose, y que su galeno
ordenó complementar el tratamiento con aceite de cannabis, receta que
fue presentada ante la ObSBA para la cobertura del producto prescripto.
En tal sentido indicó que dicha alternativa encontró sustento en los
reportes médicos que se vienen generando a nivel internacional sobre
los beneficios de su empleo para morigerar la epilepsia y los episodios
agudos que genera.
Por su parte, refirió que inició el trámite correspondiente para acceder
al "Régimen de acceso de excepción a medicamentos no registrados"
(RAEM-NR), conforme disposición 10.874-E/2017, por ante la Adminis-
tración Nacional de Medicamentos, Alimentos y Tecnología Médica -en
adelante, ANMAT-, el que le fuera otorgado favorablemente mediante
una "Autorización Impo. Medicamentos por Uso Compasivo", de fecha
28/12/18.
Subrayó que, pese a ello, su hija no ha podido iniciar e l tratamiento,
dado que la ObSBA se niega a brindarle la cobertura y ella carece de
medios económicos para procurárselos por su cuenta.
En tal sentido, manifestó que la ObSBAle notificó que la Dirección de Asun-
VI. El Res~uardoCautelar

tos Jurídicos denegó su solicitud que tramitaba por carpeta n o1550/2018,


argumentando que "existe una baja evidencia científica sobre la eficacia
y la seguridad del uso de aceite de cannabis en epilepsia refractaria,
se desconoce por lo tanto los beneficios y efectos adversos a mediano
y largo plazo ya que no existen estudios ni meta análisis con suficiente
evidencia.
Desde lo regulatorio, hasta la fecha no existe la obligatoriedad de
cobertura del producto ya que no se encuentra prevista por el PMO ni
otra disposición o resolución ministerial. Por otra parte, que la autoridad
de aplicación (ANMAT MSAL) solo ha establecido una norma de ingreso al
país del producto para uso compasivo".
Sobre dicha cuestión, apuntó que no le asistía razón a la demandada
en tanto "la utilización del Aceite de Cannabis de Laboratorio Tilray P
Oral Solution CDB 100mg/ml, ha Logrado una notable baja de ataques
epilépticos en los pacientes que han empezado a utilizarlo, permitiendo
bajar las dosis de antiepilépticos sintéticos, lo cual implica desmedicalizar
el tratamiento [de] su enfermedad, repercutiendo muy favorablemente
en su calidad de vida".
Frente a dicha denegatoria, el 6 de febrero del corriente año cursó a
la demandada una carta documento -N°CD846759094-, solicitándole
la cobertura que por la presente se reclama y no habiendo obtenido
respuesta alguna por parte de la ObSBA.
Remarcó la urgencia que reviste su petición, en atención a que el "ilícito
accionar de la demandada pone en riesgo la salud e integridad física
de [su] hija, ya que afecta directamente el tratamiento que requiere
ineludiblemente -y que ya debería estar llevando a cabo- por padecer una
discapacidad y sufrir de la patología referida" y prestó caución juratoria.
S 78. Resolución de primera instancia. El sentenciante de la anterior
instancia hizo lugar a tutela cautelar solicitada, ordenando a la ObSBA
que "en el plazo de cinco (5) días, garantice a B. l. (afiliada n0349013-
11) la cobertura íntegra (es decir, del cien por ciento -100%-de su costo)
de diez (10) unidades de Aceite de Cannabis de Laboratorio Tilray P
Oral Solution CDB 100mg/ml frasco gotero de 25 ml", prescripto para e l
tratamiento de la enfermedad de B.
A los efectos de que se concrete la cobertura íntegra que aquí se ordena,
la demandada deberá coordinar las gestiones necesarias con la señora
Asesora Tutelar y con el frente actor. Ello bajo el apercibimiento de
aplicar sanciones conminatorias de cinco mil pesos ($5.000) por cada
día de retardo, en cabeza de quienes, al día de hoy y según la nómina
de autoridades y disposiciones legales vigentes, revisten el carácter de
presidenta y vicepresidenta de la ObSBA (...) los miembros del Directorio
Luis R. Carranza Torres

(...) o, en su caso, de quienes los reemplacen legalmente (cfr. art. 30,


CCAyT y art. 28, ley 2145) y de las medidas que resulten necesaria para
tornar efectiva la medida cautelar (cfr. art. 184, CCAyT). La ObSBAdeberá
informar en forma clara y precisa a este Juzgado acerca del cumplimiento
de la medida cautelar dispuesta en un plazo de cinco (5) días".
Asu vez, tuvo por prestada la caución juratoria con la presentación inicial,
la que se estimó suficiente y ajustada a derecho teniendo en cuenta las
circunstancias del caso. Para así decidir, luego de efectuar la reseña la
normativa que involucra el derecho a la salud y la especial tutela de las
personas con discapacidad (normas constitucionales -local y nacional-,
tratados internacionales con rango constitucional y la Ley Básica de Salud
de la Ciudad de Buenos Aires NO153). Reveló los antecedentes fácticos del
caso bajo estudio, en particular lo concerniente al cuadro de salud que
afecta a B. y la indicación suscripta por su médico tratante. Por su parte,
destacó que la ANMAT autorizó el ingreso de la medicación indicada,
sin perjuicio de lo cual, la demandada denegó la petición de cobertura
efectuada. Además hizo mérito de la ley 27.350 de la que se infiere que
"el propósito de promover proactivamente la difusión de posibles nuevos
tratamientos medicinales, para ciertas patologías, establecidas sobre la
base de la utilización de la planta de cannabis".
Destacó que, de conformidad con el artículo 7 de la mentada ley "la
Administración Nacional de Medicamentos, Alimentos y Tecnología
Médica (ANMAT) permitirá la importación de aceite de cannabis y sus
derivados, cuando sea requerida por pacientes que presenten las
patologías contempladas en el programa y cuenten con la indicación
médica pertinente. La provisión será gratuita para quienes se encuentren
incorporados a[ programa" (fs. 86). En dicho marco, el magistrado de
grado consideró verosímil e l derecho esgrimido por la actora "pues no
puede perderse de vista que las personas con discapacidad gozan de
una especial tutela por parte de las normas constitucionales tanto -
nacionales como locales-".
§ 79. Recurso de apelación. Contra dicha sentencia, la parte demandada
interpuso el recurso de apelación.
Se agravió por cuanto, a su criterio, el a quo i ) soslayó que no existe
evidencia científica ni eficacia comprobada respecto del medicamento
peticionado por la amparista, ii) no tuvo en cuenta que la provisión del
aceite de cannabis se encuentra en cabeza de Estado nacional, en forma
gratuita; excluyó infundadamente a GalenoArgentina S.A. de la obligación
de proveérselo; iii) no se encuentra incluida en el Plan Médico Obligatorio
(PMO) iv) no proveyó fundamento alguno que justifique las dosis cuya
entrega ordena y v) otorgó un exiguo plazo para el cumplimiento de la
cautelar. Por lo demás apeló la sanción conminatoria dispuesta en autos.
VI. El Resguardo Cautelar

Además, planteó la falta de personería de la madre de B. y solicitó se cite


como tercero a la empresa pre paga Galeno Argentina S.A. y se intime a
la actora a inscribirse en el programa establecido por la ley 27.350 a fin
de que provea el aceite de cannabis de forma gratuita.
§ 80. Aspectos previos a la consideración del recurso. Luego de la inter-
vención del Asesor ante la Cámara, dictaminó e l Fiscal de Cámara quien
propició desestimar los agravios de la parte demandada, y, finalmente, se
elevaron los autos al acuerdo de esta sala.
Con carácter previo con fecha O1 de abril de 2019 el a quo desestimó la
excepción de falta de personería deducida por la demandada, sustanció
La petición de citación de tercero de Galeno Argentina S. A. y rechazó lo
requerido en orden a la inscripción de la actora en e l programa establecido
por la ley 27.350. Esta última decisión fue apelada por la ObSBA y dicho
recurso fue desestimado por el tribunal de grado, lo cual motivó la
interposición de la pertinente queja en trámite por INC. 1049/2019-2,
que fue rechazada por esta sala con fecha 24/05/2019.
Asimismo debe indicarse que por resolución de fecha 9 de abril de 2019 el
juez de grado desestimó la apelación deducida en punto a La aplicación de
sanciones conminatorias; ello en atención a considerar que los letrados
intervinientes no habían acreditado personería respecto de las personas
interesadas, ni estas se habían presentado en e l expediente.
A su vez cabe señalar que de la compulsa de las actuaciones principales
a través del sistema informático (https://eje.juscaba.gob.ar) surge que
el magistrado de grado, mediante resolución de fecha 06 de mayo del
corriente año desestimó la citación del estado nacional realizada por
la Obra Social de La CABA por resultar improcedente e hizo lugar a la
citación de tercero de Galeno Argentina S.A. en los términos del artículo
84.2 del CCAyT y dispuso suspender el procedimiento por el plazo de 10
días, hasta la comparecencia del tercero a contestar dicha citación.
§ 81. Objeto del recurso. Así las cosas, e l ámbito de intervención de
esta alzada quedó ligado solamente al análisis de los agravios referidos
a que el aceite de cannabis no se encuentra incluido en el Plan Médico
Obligatorio (PMO), que su utilización medicinal para e l tratamiento del
dolor está en etapa experimental, que no se proveyó fundamento alguno
que justifique las dosis cuya entrega ordena y al exiguo plazo otorgado
para e l cumplimiento de la cautelar.
§ 82. Naturaleza de lo cautelar. Se expresa respecto a las medidas
cautelares en el proceso administrativo la doctrina, que la jurisprudencia
y la legislación tradicionalmente han exigido como recaudos de
admisibilidad la verosimilitud del derecho, el peligro en La demora y la
no afectación del interés público, sin perjuicio de la complementaria
Luis R. Carranza Torres

fijación de una contracautela.


Conforme a la normativa procesal local destaca que las medidas cautelares
son todas aquellas que tienen por objeto garantizar los efectos del
proceso. Por su parte, la referida previsión legislativa agrega que aquel
que tuviera fundado motivo para temer que durante el tiempo anterior
al reconocimiento judicial de su derecho, este pudiera sufrir un perjuicio
inminente o irreparable, puede solicitar las medidas urgentes que, según
las circunstancias, fueran más aptas para asegurar provisionalmente
el cumplimiento de la sentencia, aun cuando no estén expresamente
reguladas.
S 83. Recaudos habilitantes. En relación con tales requisitos, se ha dicho
que el dictado de las providencias precautorias no exige un examen de
certeza sobre la existencia del derecho pretendido; aún más, el juicio
de verdad en esta materia se encuentra en oposición a la finalidad del
instituto, que supone atender a aquello que no excede el marco de lo
hipotético, dentro del cual agota su virtualidad (CSJN, doct. de Fallos
316:2060, entre otros). En efecto, la verosimilitud del derecho solo
requiere la comprobación de la apariencia del derecho invocado y el
peligro en la demora, por su parte, se identifica con el riesgo probable
de que la tutela jurídica definitiva que aquel aguarda de la sentencia a
pronunciarse en el proceso principal no pueda, en los hechos, realizarse,
es decir que, a raíz del transcurso del tiempo, los efectos del fallo final
resulten prácticamente inoperantes (conf. Palacio, Lino E., "Derecho
Procesal Civil", Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1992, t. VIII, pp. 32 y 34;
esta sala, in r e "Ortiz Célica y otros c/ GCBA S / amparo S / incidente de
apelación", expte. 2.779).
Como se dijo anteriormente, estos requisitos se encuentran de tal
modo relacionados que, a mayor verosimilitud del derecho, es menor la
exigencia del peligro del daño, e inversamente cuando existe el riesgo
de un daño extremo e irreparable el rigor del fumus se debe atemperar.
Dichas medidas cautelares no causan estado. Por el contrario, estas
pueden cesar, ser sustituidas por otras más prácticas y menos gravosas,
ampliadas o disminuidas. Es decir, tienen carácter provisional (conf.
Fenochietto, Carlos E., "Código Procesal Civil y Comercial de la Nación.
Comentado, anotado y concordado con los códigos provinciales", Ed.
Astrea, 1999, t. 1, p. 700).
De allí que la firmeza de la resolución que concede una medida cautelar
no impide examinar su eventual prolongación, modificación o extinción
a pedido de parte.
S 84. Normativa protectoria de la salud. Ahora bien, toda vez que
en autos se encuentra involucrada la salud de B.I., el tribunal detalla
VI. El Resguardo Cautelar

la normativa relativa a la protección del derecho a la salud, e l cual


se encuentra íntimamente relacionado con el derecho a la vida y el
principio de autonomía personal (CSJN, "Asociación Benghalensis c/
Estado nacional", 611100, Fallos 323:1339, del dictamen del Procurador
General de la Nación, que fue compartido por el Tribunal, y esta Sala,
in re "Lazzari, Sandra l. c/ OSBA S / otros procesos incidentales" EXP
n04452/1).
5 85. Normas sanitarias específicas del caso. Además, en atención a la
patología que padece B.1 -epilepsia refractaria- resulta de relevante
importancia recordar que la ley 25.404 se ocupa de garantizar a toda
persona que padece de epilepsia el pleno ejercicio de sus derechos. Para
ello, prohibe todo acto que la discrimine y establece "especiales medidas
de protección que requiere su condición de tal" (art. 1). En tal sentido
prevé que el paciente epiléptico tiene derecho a recibir asistencia
médica integral y oportuna (art. 4)) al tiempo que dispone que "[llas
prestaciones médicoasistenciales a que hace referencia la presente ley
quedan incorporadas de pleno derecho al Programa Médico Obligatorio
aprobado por resolución 939100 del Ministerio de Salud, sin perjuicio
de aplicar, cuando correspondiere, lo dispuesto por las leyes 22.431 y
24.901 y sus normas reglamentarias y complementarias". Finalmente
debe destacarse que la ley 27.350 (Boletín Oficial del 19/04/17), vino a
regular la investigación médica y científica del uso medicinal, terapéutico
y paliativo del dolor de la planta de cannabis y sus derivados (v. art.
1 y concordantes) y creó "el Programa Nacional para el Estudio y la
Investigación del Uso Medicinal de la Planta de Cannabis, sus derivados y
tratamientos no convencionales, en la órbita del Ministerio de Salud" (art.
2). Instituyó, que la autoridad de aplicación "tiene la facultad de realizar
todas las acciones requeridas para garantizar el aprovisionamiento de los
insumos necesarios a efectos de llevar a cabo los estudios científicos y
médicos de la planta de cannabis con fines medicinales en el marco del
programa, sea a través de la importación o de la producción por parte
del Estado Nacional" (art. 6). A su vez, dispuso que la "Administración
Nacional de Alimentos y Tecnología Médica (ANMAT) permitirá la
importación de aceite de cannabis y sus derivados, cuando sea requerida
por pacientes que presenten las patologías contempladas en el programa
y cuenten con la indicación médica pertinente. La provisión será gratuita
para quienes se encuentren incorporados al programa" (art. 7).
Dicha ley fue reglamentada por el decreto 738117 (Boletín Oficial del
22/09/17) y establece que el programa creado por el articulo 2 de la ley
actuará en e l ámbito de la Secretaría de Políticas, Regulación e Institutos
del Ministerio de Salud (art. 2). Los objetivos del programa comprenden
acciones de promoción y prevención que "deben estar dirigidas a perso-
nas que, por padecer una enfermedad bajo parámetros de diagnósticos
Luis R. Carranza Torres

específicos y clasificados por la Organización Mundial de la Salud (OMS),


se les prescriba como modalidad terapéutica el uso de las plantas de
Cannabis y sus derivados" (art. 3, inc. a).
Luego, la resolución 1537-El17 del Ministerio de Salud (B.O. del 25109117)
reglamentó e l Programa Nacional para el Estudio y la Investigación del
Uso Medicinal de la planta de Cannabis, sus Derivados y Tratamientos No
Convencionales. En el inciso 1 del anexo I de la resolución mencionada
prevé que "las personas que padezcan de epilepsia refractaria, y a las que
se prescriba e l uso de cannabis y sus derivados, en base a las evidencias
científicas existentes, son susceptibles de solicitar la inscripción en los
Registros" que dependen del Programa. Agrega que "El programa podrá
incorporar otras patologías, basado en la mejor evidencia científica".
S 86. Acreditaciones en autos. No se encuentra controvertido en autos
que la joven B. l. es afiliada a La ObSBAy que padece una discapacidad con
diagnóstico "Dependencia de sillas de ruedas. Estado de mal epiléptico,
Esclerosis tuberosa. Parálisis cerebral infantil", conforme certificado
acompañado. Tampoco fue cuestionado el resumen de historia clínica
adjuntado suscripto por un neurólogo infantil del Centro Integral de
Neurociencia (CINEAU) que da cuenta de su grave estado de salud. En
particular, se indicó que "continúa con crisis epilépticas con afectación
de la calidad de vida". Se explicó que debido a la refractoriedad de las
crisis "fue implantada con estimulador en el año 2007 y reimplantada en
diciembre de 2013" y que "atento a que está cercano el fin de la batería
y a los buenos resultados obtenidos anteriormente se indicó realizar
reimplante con estimulador vaga1 (Cyberonic)", a la vez que indicó que
sea tratada con CBD.
Además, debe señalarse que obra en autos declaración jurada para el
Régimen de Acceso de Excepción a Medicamentos no Registrados (RAEM-
NR), suscripto por el mismo especialista, en el cual certificó "haber
recetado para la paciente B. l." el insumo médico cuya cobertura aquí
se reclama. Y que dicha solicitud motivó la autorización RAEM ISENGA No
CE-2018-68130670-APNDFYGR-ANMAT, mediante la cual se autorizó "el
ingreso de 10 envases por 25 m1 de Tilray CBD 100MG7ML) elaborado por
Tilray, Canadá para un tratamiento de 60 días, destinadas a I.B. ".
S 87. No inclusión en PMO. El recurrente se agravió, en primer término,
por cuanto la sentencia en crisis la obliga a otorgar a la actora la sustan-
cia requerida sin que esta se encuentre incluida en el PMO "por no ser
una medicamento y10 tratarse de un tratamiento médico con evidencia
científica, porque justamente (...) se encuentra en etapa de investiga-
ción", y, por ello no se halla acogida por la normativa de cobertura de
salud y discapacidad, ni obliga a los Agentes de Salud ni a las empresas
de medicina privadas. No obstante, reconoció que "el aceite requerido
VI. El Resguardo Cautelar

por la actora se encuentra expresamente regulado por la Ley Nacional


27.350 y su decreto reglamentario 73812017, ello en su estadio larva1
respeto de su condición de medicamento, es decir, la normativa vigente
nacional refiere a la regulación de la investigación médica y científica del
uso medicinal del cannabis y sus derivados".
Así planteada la cuestión, es necesario señalar que el objeto de la ley
27.350 consiste en garantizar y promover el cuidado integral de la salud
(art. 1)) y que sus normas complementarias -decreto 73812017 y re-
solución 1537-El17- posibilitan diversas vías para e l uso medicinal del
aceite de cannabis y sus derivados y, por lo tanto admiten la posibilidad
de su provisión. En tal sentido, cabe reiterar que e l ya citado artículo 7
del decreto 738117 prevé expresamente que la ANMAT, "autoriza la im-
portación, en el marco del acceso de excepción a medicamentos, a Las
personas no inscriptas en el programa y que tengan prescrito el uso de
aceite de cannabis".
Por su parte, La resolución 1537-El17 establece que las personas que
padezcan epilepsia refractaria, y a las que se prescriba el uso de Canna-
bis y sus derivados, en base a las evidencias científicas existentes, son
susceptibles de solicitar la inscripción en los registros que le dependen.
Asentado ello, expresa que los medicamentos y tratamientos incorpora-
dos en e l Programa Médico Obligatorio integran un plan básico de pres-
taciones que las obras sociales deben garantizar. En ese plan, indepen-
dientemente de la cobertura prevista, no existen patologías exceptuadas
(conforme surge de la propia resolución 939100 en cuanto establece que
"independientemente de la extensión de la cobertura planteada en este
Programa Médico Obligatorio, no existen patologías excluidas del mis-
mo").
En este sentido, el PMO "[ ...] fue concebido como un régimen mínimo de
prestaciones que las obras sociales deben garantizar [...] que consiste en
una enumeración no taxativa de la cobertura mínima que los beneficiarios
están en condiciones de exigir a las obras sociales" (Cámara Civil y
Comercial Federal, "I.J.M. c l Obra Social del Personal Civil de la Nación
SI amparo", expte. No187012014, del 1111212014). En tales condiciones,
ese "catálogo" de cobertura debe ser entendido como un piso prestacional,
por lo que no puede derivar en una afectación del derecho a la vida y a
La salud de las personas, ni por tanto, en un argumento válido para negar
las prestaciones a un afiliado sln siquiera atender a las particularidades
del caso ni brindar las explicaciones adecuadas y oportunas sobre el
alcance de la cobertura para determinado tratamiento" (conf. voto del
Dr. Balbín, Sala I I en Los autos "Nocito, Cesar Arturo contra ObSBA sobre
cobro de pesos" expte. no 3858116, del 1011012018).
§ 88. Valoración terapéutica. En la cuestión se señala que e l aval cienti-
Luis R. Carranza Torres

fico de la droga para el tratamiento de la patología en cuestión, fue pon-


derado en el informe Ultrarrápido de Evaluación de Tecnología Sanitaria
sobre Cannabinoides y Epilepsia, elaborado en el marco del Programa
de Evaluación de Tecnología Sanitaria y publicado por la ANMAT ("lnfor-
me Ultrarrápido de Evaluación de Tecnología Sanitaria. Cannabinoides
y Epilepsia", Programa de Evaluación de Tecnología Sanitaria; realizado
el 21 de junio y actualizado al 30 de mayo de 2017; código interno: IU-
RETSOI320170621PNMAT).
En ese documento se concluyó que "[e]l uso de CBD en formulaciones
estandarizadasy controladas (...) como tratamiento adyuvante en la epi-
lepsia refractaria o farmacorresistente en niños y jóvenes, ha demos-
trado tener efecto anticonvulsionante principalmente en crisis motoras
y debe considerarse como una opción efectiva y segura en este tlpo de
pacientes".
Señaló asimismo que en el caso de autos, resulta comprobado que la jo-
ven B.1 sufre, entre otras graves patologías, epilepsia refractaria, que su
médico neurólogo le prescribió el uso del aceite de cannabis, y que cuen-
ta con la aprobación de la ANMAT para la importación pues se encontraba
autorizada para el uso de dicha sustancia
En igual sentido, la situación de discapacidad de la joven y las repercusiones
negativas en su salud e integridad física que provocaría la demora en
la provisión del aceite de cannabis justifican la necesidad de adoptar
una solución urgente, teniendo en cuenta lo anteriormente expuesto y
los derechos humanos en pugna, reconocidos por la Constitución y los
tratados internacionales que la conforman, corresponde rechazar el
agravio interpuesto. Hemos de recordar nuevamente que el derecho a
la preservación de la salud y la obligación impostergable que tiene la
autoridad pública de garantizarlo con acciones positivas, no libera de las
obligaciones que corresponden a las jurisdicciones locales, obras sociales
y entidades de medicina prepaga sobre el tema (conforme lo ha resuelto
la CSJN en Fallos 321:1684; 323:3229, 323: 1339, 324:3569, 331:453,
entre otros).
En ese sentido la Corte Suprema destacó que la asistencia integral a
la discapacidad constituye una política pública del país y enfatizó los
compromisos asumidos por el Estado Nacional esta materia (Fallos
327:2127; 327:2413). Agregó que los agentes de salud deben hacer su
máximo esfuerzo por brindar una cobertura integral de las prestaciones
que sus afiliados requieren en virtud de esa condición (Fallos 327:2127
cit.; 331:1449).
5 89. Valoración de la dosis otorgada. En lo que respecta al agravio re-
ferido la "dosis indicada en la sentencia de gradoJJse indica que el recu-
rrente no logra rebatir lo resuelto por el magistrado de grado en tanto las
VI. El Resguardo Cautelar

cantidades otorgadas encuentran sustento en la historia clínica de B.I. y


además, tal como fue dicho fueron autorizadas por la ANMAT.
§ 90. Plazo de cumplimiento de cautelar. En e l rubro cabe señalar, tal
como apuntó la señora Fiscal de Cámara, que de las constancias de la
causa surge que las unidades en cuestión ya han sido importadas al país y
que se encuentran en guarda en el laboratorio Alef Biotechnology.
Así las cosas, los argumentos esgrimidos por la demandada sobre estas
cuestiones no logran conformar una crítica sobre la cuestión en los tér-
minos exigidos en e l código de rito, y por tanto también deben desesti-
marse.
S 91. Resolución. Se entiende que se encuentran satisfechas las condi-
ciones de procedencia de la medida cautelar. La verosimilitud del dere-
cho encuentra apoyo, por un lado, en el marco legal relativo al uso me-
dicinal del aceite de cannabis (ley 27.530, decreto 738117 y resolución
1537117). Asimismo, consta en autos copia de la autorización extendida
por la ANMAT para la importación de este producto, e l que será utilizado
para resguardar e l derecho a la salud de l. B.; el que, como fuera antes
señalado, cuenta con inequívoca jerarquía constitucional.
En este sentido, no es posible soslayar la opinión del médico tratante
acerca de la conveniencia de este tratamiento para la patología que sufre
la actora.
El peligro en la demora también se encuentra acreditado, toda vez que
- como se dijo- el aceite de cannabis ha sido indicado a B. l. por su
médico para tratar su grave cuadro de salud y permitiría una mejora en
su calidad de vida. Así las cosas, la postergación de la tutela hasta el
momento de la sentencia definitiva no se presenta como una alternativa
aceptable a La Luz de los derechos de raíz convencional, constitucional y
legal que asisten a la actora.
En este sentido, se ha reconocido el peligro en la demora cuando una
medida cautelar decretada en materia médicoasistencial tiene por
finalidad responder prontamente a los requerimientos terapéuticos de
una persona con discapacidad en los términos de la ley 24.901 (conf.
CNFed. Civil y Comercial, Sala II, "Vázquez, Catalina y otros c/ OSDE",
17/5/09).

10) Medida cautelar. Provisión de equipo. Diabetes. Valoración de


recaudos (Cam. Nac. Apel Civ y Com. Fed. Sala 1. 14/03/2019. Causa
n0831312018 "H. R. c/ OMlNT SA de Servicios S/ Amparo de Salud")
§92. Hechos de la causa. El actor inicia acción de amparo, con medida
cautelar, a fin de que Omint S.A. de Servicios le otorgue la cobertura de: a)
Luis R. Carranza Torres

sensor de glucemia Free Style Libre, del laboratorio Abbott (conteniendo


el lector, aplicador y sensores necesarios para medir la glucemia y
recambiar cada 14 días), provisión de tiras reactivas para medir la
glucemia a fin de calibrar el sensor; b) insulina degludec (Tresiba); y c)
teneligliptina -comprimidos- a razón de 20 mg. por día.
El Sr. Juez decidió hacer lugar a la medida cautelar en los términos
solicitados por el amparista. Contra esa decisión la accionada interpuso
recurso de apelación, el que fue concedido, solicitando la revocación del
pronunciamiento sobre la base de agravios que pueden resumirse en los
siguientes: a) e l fallo carece de fundamentación suficiente; b) no hay
verosimilitud en el derecho. Lo requerido no está contemplado por la
normativa aplicable al caso; c) no hay peligro en la demora; y d) no hay
contracautela suficiente, debería ser real y no juratoria.
§ 93. Apreciación de argumentos y relación de base. La Sala comienza
por recordar que la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha decidido
en repetidas oportunidades que los jueces no están obligados a analizar
todos los argumentos articulados por las partes o probanzas producidas
en la causa, sino únicamente aquellos que a su juicio resulten decisivos
para la resolución de la contienda (Fallos 276:132, 280:320, 303:2088,
304:819, 305:537, 307:1121).
De las constancias de la causa surge que el actor se encuentra afiliado a
la demandada por la copia de la credencial presentada en autos y que su
médico -tratante indicó el uso de "Freestyle libre sensor intermitente a
demanda de glucosa", debido a que había obtenido los mejores resulta-
dos terapéuticos, conforme prescripción obrante en el expediente.
Omint S.A. de Servicios manifestó que -en cumplimiento de la medida
precautoria decretada- había comprado e l sensor FreeStyle Abbott re-
querido por el amparista.
§ 94. PMO y empresas de medicina prepaga. En dicho sentido, cabe
recordar que e l Programa Médico Obligatorio (PMO) fue concebido como
un régimen mínimo de prestaciones que las obras sociales deben garanti-
zar (Resolución 201102 y 1991105 del Ministerio de Salud). No constituye
por ello una limitación para los agentes de seguro de salud, sino que
consiste en una enumeración no taxativa de la cobertura mínima que
los beneficiarios están en condiciones de exigir a las obras sociales, y el
mismo contiene un conjunto de servicios de carácter obligatorio como
piso prestacional por debajo del cual ninguna persona debería ubicarse
en ningún contexto.
Corresponde precisar que a partir de la entrada en vigencia de la ley
26.682, las empresas de medicina prepaga deben cubrir con carácter
obligatorio y como mínimo en sus planes de cobertura médico asistencial,
VI. El Resguardo Cautelar

el Programa Médico Obligatorio vigente según la Resolución del Ministerio


de Salud de la Nación y el Sistema de Prestaciones Básicas para Personas
con Discapacidad prevista en la ley 24.901 y sus modificatorias.
Tal prescripción normativa resulta concordante y complementaria de lo
que anteriormente disponía la ley 24.754 en su artículo 1 respecto de que
"las empresas o entidades que presten servicios de medicina prepaga
deberán cubrir, como mínimo, en sus planes de cobertura médico-asis-
tenciales las mismas prestaciones obligatorias dispuestas para las obras
sociales, de conformidad con lo establecido por las leyes 23.660, 23.661
y 24.455 (y sus respectivas reglamentaciones)".
De lo expuesto surge que las empresas de medicina prepaga se encuentran
igualadas en cuanto a sus obligaciones prestacionales en relación con las
restantes obras sociales.
§ 95. Alcance de la verosimilitud del derecho. Respecto de dicho
requisito esencial para la procedencia de la medida cautelar, establece
que se refiere a la posibilidad de que el derecho exista y no a una
incontestable realidad, la cual solo se logrará al agotarse el trámite.
A este tipo de casos son aplicables las disposiciones contenidas en la ley
23.753 -modificada por la ley 26.914- y sus normas reglamentarias. En lo
que aquí interesa, e l artículo 5 de la citada norma establece: "la cobertura
de los medicamentos y reactivos de diagnóstico para autocontrol de los
pacientes con diabetes, será del 100% y en las cantidades necesarias
según prescripción médica".
En ese sentido la resolución 1156114 del Ministerio de Salud establece
en el artículo 5 que el anexo II relativo a las "Normas de Provisión de
Medicamentos e lnsumos para Personas con Diabetes" conforma el
Sistema de Prestaciones Médicas Obligatorias (P.M.O.).
En importante destacar que e l anexo II establece que las normas
citadas de previsión de medicamentos e insumos deberán ser revisadas
y actualizadas como mínimo cada dos años, a fin de poder incluir en
la cobertura los avances farmacológicos y tecnológicos que resulten
de aplicación en la terapia de la diabetes y promuevan una mejora en
calidad de vida de los pacientes diabéticos.
§ 96. Peligro en la demora. Con relación al peligro en la demora, el Tri-
bunal ha reconocido que -en los casos en que se cuestionan decisiones re-
lacionadas con la salud de las personas- se acredita con la incertidumbre
y la preocupación que los distintos padecimientos generan en los ampa-
ristas, de modo que la medida precautoria solicitada sea necesaria para
disipar un temor de daño inminente, acreditado prima facie o presunto.
S 97. Caución. En atención a la naturaleza de la cuestión debatida en
Luis R. Carranza Torres

la medida cautelar, a la dolencia que sufre el amparista y estando en


juego e l derecho a la salud de las personas, corresponde confirmar la
caución juratoria decidida por el señor juez y no la real como pretende
la recurrente.
S 98. Valoración sentencia de grado. En tales condiciones, y teniendo
en cuenta que e l juzgamiento de la pretensión cautelar solo es posible
mediante una limitada aproximación a la cuestión de fondo sin que
implique avanzar sobre la decisión final de la controversia, cabe
concluir que resulta justo confirmar la medida cautelar decretada por
el magistrado de la instancia anterior, puesto que la solución es que, de
acuerdo con lo indicado por el médico tratante, mejor se corresponde
con la naturaleza del derecho cuya protección cautelar se pretende -que
compromete la salud e integridad física de las personas (Corte Suprema de
la Nación, Fallos 302: 1284)-, reconocido por los pactos internacionales
(art. 25, inc. 1, de la Declaración Universal de los Derechos Humanos y
el art. 12, inc. 2, ap. d, del Pacto Internacional de Derechos Económicos,
Sociales y Culturales), de jerarquía constitucional (art. 75, inc. 22, de la
Constitución nacional.
S 99. Costas. En cuanto a las costas de Alzada, entiende que estas deben
ser distribuidas en el orden causado en atención al estado liminar de las
actuaciones y a La índole de la cuestión debatida (art. 68, segunda parte,
y art. 69 del Código Procesal).
1 100. Resolución del Tribunal. Confirma la resolución de primera
instancia en cuanto fue motivo de agravio.
A) Modelos prácticos
§ 101. Remisión. Como el planteo cautelar, en La generalidad de los
casos, es una parte integrante de la demanda, remitimos a la parte
pertinente de los modelos del Capítulo VII.
CAP~TULOVII
PLANTEO DE LA DEMANDA DE AMPARO

S. Marco conceptual general


S 1. Procedencia. El artículo 43 de la Constitución Nacional establece
que toda persona puede interponer acción expedita y rápida de amparo,
siempre que no exista otro medio judicial más idóneo269.
Es así, en cuanto a la materia que nos ocupa, que el amparo como acción y
derecho constitucional con sustento en la Constitución Nacionaly Tratados
Internacionales "se erige como la vía más idónea para la exigencia de
la efectiva protección de los derechos humanos fundamentales como la
vida, la salud y la integridad psicofísica de las personas, a través de otro
derecho esencial como lo es el acceso a la jurisdicción, es decir aquella
garantía que le asiste a todo habitante de esta Nación de tener un juez
a quien recurrir en reclamo del respeto de sus derechos"270.
Es por ello que: "Cuando se está en presencia de una violación constitu-
cional manifiesta y el derecho conculcado tiene la jerarquía y proyección
del derecho a la salud e integridad físicas de las personas, el remedio
excepcional del amparo es el procedimiento más apropiado para poner la
situación jurídica en su Ya que por su naturaleza y estructura
de actuación el amparo es el procedimiento judicial más simple y breve
para tutelar real y verdaderamente los derechos consagrados en la Cons-
titución Nacional; tiene por objeto una efectiva protección de derechos
y resulta pertinente ejercer esa vía excepcional para la salvaguarda del
derecho fundamental de La vida y de la salud272cuando, en atención a la
naturaleza de los daños invocados, que involucran la violación del dere-
cho a la salud, solo podrían alcanzar una protección ilusoria por las vías
ordinar~as~~~.

269 Fallos 330:4647.


270 Juzg. Crim. y Corr. Transición Quilmes N03, 14/09/2001 en autos "M., M. l., acción de
amparo" JA 2001-IV-458.
271 C. Nac. Civ. y Com. Fed., sala 11, 08/08/1997 en autos "Aguirre, Juan J. y otros v.
Instituto de S e ~ c i o sSociales para el Personal Ferroviario". JA 2000-IV Síntesis.
272 Fallos 329:255; 326:4931.
273 Fallos 330. 520; 329: 4741.
Luis R. Carranza Torres

CSJN Fallos 3 3 2 : l l l
H. 270. XLII. "Halabi, Ernesto c/ P.E.N.-ley 25.873-dto. 1563104
S/ amparo ley 16.986". 24/02/2009

Esta Corte ha dicho que donde hay un derecho hay un remedio legal
para hacerlo valer toda vez que sea desconocido; principio del que
ha nacido la acción de amparo, pues Las garantías constitucionales
existen y protegen a los individuos por el solo hecho de estar en
la Constitución e independientemente de sus leyes reglamentarias,
cuyas limitaciones no pueden constituir obstáculo para la vigencia
efectiva de dichas garantías (Fallos 239:459; 241:291 y 315: 1492).

§ 2. Aplicación respecto de las cuestiones de salud. Tanto la doctrina


como la jurisprudencia han incluido a las cuestiones de salud dentro del
alcance de la figura procesal del amparo, entendiendo al amparo como el
procedimiento judicial más simple y breve para tutelar real y verdadera-
mente los derechos consagrados en la Ley Fundamental.
La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha dicho de forma reiterada
que su objeto resulta una efectiva protección de derechos274,por lo que
ha explicitado la imprescindible necesidad de ejercer esa vía excepcional
para la salvaguarda del derecho fundamental de la vida y de la salud275.
En tal sentido se ha expresado que siendo: "que e l derecho a la salud tiene
rango constitucional ", consecuentemente "su privación o restricción
manifiestamente ilegítima abre la vía del amparo"276.
§ 3. Hechos de afectación. Responsabilidad pública. Como se ha dicho
desde la jurisprudencia, el derecho a la salud, máxime cuando se trata
de enfermedades graves, se encuentra íntimamente relacionado con
el derecho a la vida que está reconocido por la Constitución y por los
tratados internacionales que tienen jerarquía constitucional (art. 75, inc.
22 de la Ley Suprema). De ello se desprende la "obligación impostergable
que tiene l a autoridad pública de garantizar ese derecho con acciones
positivas, sin perjuicio de las obligaciones que deban asumir en su
cumplimiento las jurisdicciones locales, las obras sociales o las entidades
de la llamada medicina prepaga"277.
Es de estas acciones y, particularmente, de la omisión de las mismas,

274 Fallos 321:2823.


275 Fallos 325:292 y sus citas
276 CSJN, 22/02/1999 en autos "Asociación Benghalensisy otras c. Estado nacional".
277 Fallos 321.1 684; 323:1339, 3229; 324:3578.
VI/. Planteo de la Demanda de Amparo

ya sea que lo lleve a cabo el propio Estado o a través de algunos de sus


agentes, e l hecho de autoridad pública que abre la vía del amparo.
Recordemos a este respecto que no todo lo público es necesariamente
estatal. Ya hemos visto, en el capítulo II, que las obras sociales son entes
públicos pero no estatales. A su vez, las empresas prepagas de salud, no
son entes públicos ni estatales, pero si cumplen con una función pública
en cuanto su actividad y por tanto no pocos aspectos de su actuar se hallan
alcanzados dentro de la normativa pública respecto a la obligaciones que
derivan del derecho a la salud.
Es por ello que son susceptibles de llevar a cabo los actos que expresa el
art. 1 de la Ley Nacional de Amparo N" 16.986 y se les extiende la legiti-
mación pasiva en dicho proceso.
Por ser entes diferenciados del Estado, su convocatoria a juicio se agota
por lo general en ellos, sin extenderse al órgano estatal. Pero, en todos
los casos, la responsabilidad de la que da cuenta la jurisprudencia citada
más arriba, consagra una suerte de responsabilidadsubsidiaria del Estado.
La cual, dependiendo e l caso, puede ser articulada conjuntamente con
la del prestador del caso o frente a otros supuestos, debe agotarse
previamente la demanda respecto del prestador para luego poder exigirla
de parte del Estado.
S 4. Plazo para interponer amparo. El inciso e) del art. 2 de la Ley
Nacional de Amparo No16.986 habla entre las causales de inadmisibilidad,
e l supuesto en que "la demanda no hubiese sido presentada dentro de
los quince días hábiles a partir de la fecha en que el acto fue ejecutado
o debió producirseJJ.
Mucho se ha discutido, luego de la reforma constitucional de 1994 que
receptó de forma expresa la figura del amparo en su artículo 43, sobre
la constitucionalidad de este extremo para abrir la vía. Parte de la
doctrina entiende que, al no mencionar plazo la norma constitucional
del art. 43, no resultan aplicables las Leyes ordinarias referidas al tema.
Por otra parte, e l principio pro homine del derecho internacional de los
derechos humanos configura una directiva que indica al interprete que
frente a uno o varios textos normativos que pueden afectar derechos
humanos se debe tomar siempre una decisión favorable al hombre278.
La jurisprudencia ha tomado en líneas generales un camino medio, sin
declarar la inconstitucionalidad pero morigerando su aplicación en no
pocos casos.
Más allá de dicho debate que, como veremos seguidamente, es muy apli-
cable cuando en cuestiones de salud en e l amparo, es cierto como expre-

278 Cfr. Herrán, Maite. Los procesos colectivos a la luz del principio <<IndubioPro Action.>
Rev De Derecho Procesal 2012- Número Ext. Rubinzal Culzoni. Santa Fe. 2012, p 101 y SS.
Luis R. Carranza Torres

sa la jurisprudencia que: "Cuanto mayor sea la gravedad de la afectación


constitucional o legal del derecho, no parece irrazonable sostener la
consiguiente diligencia, prontitud o celeridad procesal del legitimado
para acudir y accionar en sede judicial a fin de obtener su restableci-
miento, o bien preservar su inminente afectación, consecuentemente
con ello, se ha sostenido que quien demora considerablemente el inicio
de la demanda de amparo no puede luego invocar el gravamen irrepara-
ble que le significa el largo trámite ordinario"279.
Por otra parte, en los procesos de amparo, es generalmente de aplicación
lo siguiente, en atención a la naturaleza continua de las necesidades de
atender las cuestiones derivadas del derecho a la salud: "El vencimiento
del plazo de caducidad para promover acción de amparo no se configura si
se impugnó una serie de actos concatenados sin solución de continuidad,
cuyos efectos se han agravado y subsisten en la actualidad"280.
Frente a reclamos puntuales en donde la discusión del aspecto del caso
ha quedado resuelta o establecida de parte de la prestadora (vg. provi-
sión de una determinada prótesis y dan otra), corre dicho plazo, que se
computa por días hábiles procesales en razón de que se halla directamen-
te relacionado al ejercicio de una acción procesal.
S 5. Existencia de otras vías. En e l tópico, la mera existencia de las
mismas no resulta atendible para rechazar e l amparo, sino que debe ser
ponderada dentro del contexto y los valores comprometidos por el cual
el actor acude al amparo. Por lo que, "cuando los perjuicios sean de tal
magnitud que sería ilusoria la reparación posterior que podría obtenerse
por las acciones y procedimientos ordinariosq2.
De allí se sigue que el requisito de la inexistencia de otra vía legal hábil
para reparar el agravio como condición de admisibilidad del amparo no
tiene vigencia absoluta, ya que "de existir un daño grave e irreparable,
este es suficientemente operante para que, desplazando la exigencia
antedicha, la acción de amparo encuentre eco judicial"282.
Es por ello que: "El mero señalamiento de la existencia de otras vías

279 Cám. Nac. Civ. y Com. Fed., Sala 1, 12-10-1995, en autos "Guezamburu, Isabel c/
Instituto de Obra Social". Fuente: JA, 1996-111 37.
280 Cám Fed. Córdoba, Sala A, 21-08-2002, en autos "Lema, Armando c/ P.E. N.". Fuente:
ED, 199-97.
281 STJ Santiago del Estero, 26/02/1990, en autos "Morini c/ Instituto de Seguridad Social",
cit. por Seró, Cristella en Acción de Amparo, 3991400, en sección Jurisprudencia Temática
de "Amparo. Hábeas data. Hábeas corpus-l", Revista de Derecho Procesal, N04, Rubinzal-
Culzoni editores, Santa Fe, 2000.
282 STJ Santiago del Estero, 13/08/1987, en autos "Ester Degani", cit. por Seró, Cristella
en Acción de Amparo, 3991400, en sección Jurisprudencia Temática de "Amparo. Hábeas
data. Hábeas corpus-l", Revista de Derecho Procesal, N04, Rubinzal-Culzonieditores, Santa
Fe, 2000.
VI/. Planteo de la Demanda de Amparo

procesales implica desconocer que no se debe resistir dogmáticamente


la admisibilidad del amparo para ventilar un asunto que, como cualquier
otro que se promueva a través de esa acción, contraria con dichas vías
alternativas, pues de otro modo cabria considerar que el art. 43 de
la Constitución Nacional establece una aran tía procesal que resulta
intran~itable"~~~.

Ley 16.986
Artículo lo - La acción de amparo será admisible contra todo acto
u omisión de autoridad pública que, en forma actual o inminente,
lesione, restrinja, altere o amenace, con arbitrariedad o ilegalidad
manifiesta, los derechos o garantías explícita o implícitamente re-
conocidas por la constitución Nacional, con excepción de la Libertad
individual tutelada por el habeas Corpus.
Artículo 2" - La acción de amparo no será admisible cuando:
a) Existan recursos o remedios judiciales o administrativos que
permitan obtener la protección del derecho o garantía constitucional
de que se trate;
b) El acto impugnado emanara de un órgano del Poder Judicial o haya
sido adoptado por expresa aplicación de la ley 16.970;
c) La intervención judicial comprometiera directa o indirectamente
la regularidad, continuidad y eficacia de La prestación de un servicio
público, o el desenvolvimiento de actividades esenciales del Estado;
d) La determinación de La eventual invalidez del acto requiriese
una mayor amplitud de debate o de prueba o la declaración de
inconstitucionalidad de leyes, decretos u ordenanzas;
e) La demanda no hubiese sido presentada dentro de los quince días
hábiles a partir de la fecha en que el acto fue ejecutado o debió
producirse.

§ 6. Naturaleza y estructura del proceso. EL amparo se constituye de


tal forma en una acción constitucional que origina un proceso realmente
simplificado, tanto en su aspecto temporal como en cuanto a sus formas.
Así ocurre porque su principal objeto es reparar de modo urgente y

283 CSJN, Fallos 331:1755.


Luis R. Carranza Torres

eficaz. Es también, en verdad, un medio de impugnación extraordinario,


originalmente acuñado para asistir a todo ciudadano que tuviera interés
en restablecer un derecho fundamental vulnerado por la autoridad
pública o por un particular. La función del amparo consiste en examinar la
legitimidad del o de los actos impugnados con la finalidad de lograr, en su
caso, la anulación del acto lesivo del derecho fundamental restableciendo
este últimoza4.
Tal tipo procesal, de carácter sumarísimo, asignado a la acción de amparo,
constriñe a las partes en la actuación procesal de tal acción, a un juego
de abreviaciones:
a) En la pretensión, pues se limita a los actos u omisiones ostensibles
de autoridad pública o de particulares que en forma actual o inminente
produzca un acto lesivo a un derecho o garantía constitucional, o
reconocido en leyes y tratados.
b) En el procedimiento, al tener escasas alternativas para la alegación
y réplica, como para ampliar la producción de la prueba disponible
(principio de celeridad procesal).
c) En el tiempo que insume el trámite, por la brevedad de plazos y
términos.
d) En las limitaciones a recursos y demás impugnaciones, soportando
únicamente el derecho a recurrir de la sentencia, el rechazo in limine del
amparo, o las que dispongan medidas de no innovar o la suspensión de los
efectos del acto impugnado (art. 15, ley 16.986).
Sin embargo, la brevedad descripta no afecta el conocimiento del juez
sobre el foco litigioso, en tanto el amparista no sufre cortapisas en su
derecho de alegación, siempre que conduzca la denuncia al problema
constitucional. Por su parte, e l sujeto pasivo tampoco sacrifica el derecho
de responder a la actora, ni de actuar en un plano de igualdad en el
contradictorio, e incluso de ventaja, en lo que respecta a la producción
de pruebas.
§ 7 . Rechazo in limine. El rechazo in limine de la acción de amparo
solo es conducente cuando su improcedencia es manifiesta, debiéndose
adoptar un criterio estricto y restringido para disponer su archivo sin
sustanciación, quedando reservada a aquellos supuestos en los que no
exista duda alguna respecto de su inadmisibilidad, es decir, que resulte
tan manifiesta como para ser declarada en forma categórica y sin
necesidad de la verificación de supuestos de hecho que requieran mayor
debate o pruebaza5.

284 Cfr: Diaz Sokime, Omar Luis, Juicio de Amparo, Colección Procesos Civiles, Vol. 13, Ed.
Hammurabi, Buenos Aires, 2003, p. 47.
285 C.N. Civ y Com. Fed. Sala 111. 19/05/2015 en Causa na974/2015/CA1-"C. A., J. l . c l
VI/. Planteo de la Demanda de Amparo

Se parte de la admisibilidad de la acción, debiendo acreditarse tal inad-


misibilidad ya que "el rechazo in limine al amparo con sustento en que
la conducta de la demandada no aparece como arbitraria ni ilegal, le
impide a la apelante el acceso a la Justicia para determinar el alcance y
la consiguiente protección del derecho a la salud que invoca". Por Lo que
"aún ante la duda se debe optar por la solución que permita obtener una
respuesta jurisdiccional mediante el dictado de una sentencia definitiva
-que es el modo normal de terminación del proceso-, por cuanto es la
que mejor armoniza con el ejercicio del derecho garantizado en el art.
18 de la Constitución Nacional "286.
Por otra parte, debe aplicarse dicha interpretación restrictiva de forma
estricta, "máxime cuando en el sub examine la pretensión incoada se re-
laciona con la salud y su rechazo sin trámite es susceptible de ocasionar
perjuicios que podrían ser irreparablesyy287.
§ 8. Ponderación. Es por ello que los jueces buscan soluciones que se
avengan con la urgencia que conlleva este tipo de pretensiones, para lo
cual deben encauzar los trámites por vías expeditivas y evitar que el rigor
de las formas pueda conducir a la frustración de derechos que cuentan
con la tutela de orden constitucional, lo cual se produciría s i el reclamo
de la actora tuviese que aguardar al inicio de un nuevo proceso288.

Ley 16.986
Artículo 3" - S i la acción fuese manifiestamente inadmisible, el
juez la rechazará sin sustanciación, ordenando el archivo de las
actuaciones.

5 9. Tribunal competente. El amparo se interpone ante la primera


instancia judicial. Ya hemos hablado en e l Capítulo II respecto de la
competencia en razón de obras sociales y prepagas, a donde remitimos.
Solo nos resta añadir a ello que la Corte Suprema puede conocer amparos,
referidos a su competencia originaria, atento a que en tales casos es un
tribunal de primera (y única, por otra parte) instancia judicial. Pero tal

EDESUR SA s l Amparo1'.
286 C.N. Civ. y Com. Fed. Sala 111. 17/05/2011 en autos "l. M. C. c/ Instituto Provincial
Autártico Unificado de Seguridad Social y otro S/ incidente de Apelación".
287 C.N. Civ. y Corn. Fed. Sala 111. 17/05/2011 en autos "l. M. C. c/ Instituto Provincial
Autártico Unificado de Seguridad Social y otro S/ incidente de Apelación".
288 Fallos 324-122.
Luis R. Carranza Torres

posibilidad, respecto de los amparos de salud, no es de las más usuales.


Conforme la normativa de amparo, respecto de la competencia territorial,
como principio general, resulta competente el juez con jurisdicción en el
lugar donde se efectivice el acto, o tuviere o pudiere tener efecto.
Vemos así que la norma plantea dos hipótesis: a) dónde se efectiviza el
acto; b) dónde pudiere tener efecto.
Es así que, primeramente, negada una prestación de salud o acto análogo
por una obra social o prepaga, dicho acto sucede en el lugar donde
tiene su sede central. Si se suspende una prestación en curso, el efecto
se materializa en el lugar donde se llevaba a cabo o donde estuviera
internado. En su defecto, en e l domicilio del afectado.

Ley 16.986
Artículo 4" - Será competente para conocer de la acción de amparo
e l juez de Primera Instancia con jurisdicción en el lugar en que el
acto se exteriorice o tuviere o pudiere tener efecto.
Se observarán, en lo pertinente, las normas sobre competencia por
razón de la materia, salvo que aquellas engendraran dudas razonables
al respecto, en cuyo caso el juez requerido deberá conocer de La
acción.
Cuando un mismo acto u omisión afectare el derecho de varias
personas, entenderá en todas esas acciones el juzgado que hubiese
prevenido, disponiéndose la acumulación de autos, en su caso.

110. Legitimación activa. La cuestión de rige por la regla de la afectación.


Aquel que se ve lesionado, desconocido, cercenado, limitado o amenazado
de forma actual y objetiva por un acto respecto de su derecho a la salud
se halla legitimado para interponer la acción de amparo.
En tal sentido, la Corte Suprema ha expresado que debe evidenciarse
un interés "especial", "directo", "inmediato", '(concreto" o "sustancial"
que permita tener por configurado un "caso contencioso"289.
Es así que la parte accionante debe demostrar la existencia de un interés
jurídico suficiente o que los agravios expresados la afecten de manera
suficientemente directa o sustancial, que posean suficiente concreción

289 Fallos 322:528; 324:2048 y 333:1023, entre otros.


VI/. Planteo de la Demanda de Amparo

e inmediatez para poder procurar dicho proceso a la luz de las pautas


establecidas en los artículos 41 a 43 de la Constitución Nacional.
En e l caso de obras sociales o empresas de medicina prepaga, dicha le-
gitimación guarda asimismo relación con un vínculo, reglamentario en el
primer caso, contractual en e l segundo, sobre el que se asienta la obliga-
ción de efectuar la prestación del caso.
En tal sentido ha dicho la jurisprudencia que: "Procede el amparo in-
terpuesto por quien, primero en virtud de su relación laboral y después
por haber continuado el vínculo pagando las cuotas, recibía el servicio
médico, y corresponde condenar a la empresa de prestaciones de salud
a restituirlo, si no demostró la supuesta actitud dolosa consistente en
omitir declarar una enfermedad"290.
S 1 l.Legitimación pasiva. En primer término y de modo directo, le
corresponde a la Obra Social o empresa de salud prepaga a la que el
actor se halle vinculado.
No obstante, al haber asumido e l Estado nacional compromisos explícitos,
constitucionales cuanto internacionales, orientados a promover y facilitar
las prestaciones de salud, dicha obligación se extiende a sus subdivisiones
políticas y otras entidades públicas que participan de un mismo sistema
sanitario.
En tal sentido, la ley 23.661 dispone un sistema nacional de salud, con los
alcances de un seguro social, organizado en el marco de una concepción
'integradora' del sector sanitario, en el que la autoridad pública tiene la
función de conducción general del sistema y las sociedades intermedias
de participar "en la gestión directa de las acciones".
Por ello, la autoridad nacional tiene un deber de "articular y coordinar" los
servicios comprendidos en la ley 23.660, los establecimientos públicos y
los prestadores privados en un sistema de cobertura universal, estructura
pluralista y participativa y administración descentralizada que responda
a la organización federal de nuestro país291.
De allí que sea clara la existencia de una responsabilidad residual, La que
opera subsidiariamente a la principal frente al prestador del caso, o de
forma directa en los supuestos de personas sin cobertura.
Ello opera aun frente a las obligaciones sanitarias de la autoridad
provincial o local que no implican "desconocer el deber de coordinación
con el Estado nacional -mediante el Ministerio de Salud- el que debe
acudir en forma subsidiaria, de manera de no frustrar los derechos de la

290 C.N. Com., Sala E, 02/11/2001 en autos "B , E. A. v. Sistema de Protección Médica
S.A.", JA 2002-11-603.
291 Fallos 323:3229, 3243569, 327:2127.
Luis R. Carranza Torres

amparista, por ejercicio de la función rectora que ejerce en este campo


a través del ministerio respectivo, a fin de garantizar el cumplimiento
del tratamiento sanitario, coordinando sus acciones con los estados
provinciales, sin mengua de la organización federal y descentralizada
que corresponda para llevar a cabo tales servicios"292.
§ 12. Acto u omisión dañosa. De modo general, implica la falta de res-
puesta adecuada a una solicitud cursada que guarde relación con la salud
de la persona, ya sea para mantenerla, restablecerla o aun paliar algún
aspecto de upa enfermedad.
Al respecto, la casuística es enorme y las modalidades con que se veri-
fica dicho acto u omisión, múltiples. En tal sentido, "lesionar" supone
ocasionar un daño especifico, mientras que la "alteración" se vincula
con cambios o trasformaciones generados en el derecho fundamental; la
"restricción" significa reducir, disminuir, impedir o limitar e l ejercicio de
la garantía consagrada293.
Por su parte, eli cuanto a los calificantes jurídicos de la conducta, "ile-
galidad" es sinónimo de ilícito, es decir una conducta contraria a la ley.
Pero puede existir un acto lesivo surge de comportamientos formalmen-
t e legales pero que resultan ilegítimos por no estar respaldados por la
razonabilidad y criterio de justicia que todo acto debe comportar en la
materia294.

5. Aspectos puntuales de interposición


§ 13. Forma y condiciones de la demanda. La acción de amparo se in-
terpone a través de un escrito ante la correspondiente sede judicial, que
revestirá la forma de una demanda. Además de los requisitos propios de
tal, deberá contener la misma, para introducir la cuestión del amparo:
a) individualización del accionante (nombre, apellido, domicilio real y
procesal);
b) individualización del autor del acto u omisión que se impugnan. Respecto
del requisito de la identidad del autor, este debe individualizarse siempre
que fuera posible. Se ha mirado esta exigencia con elasticidad desde la
doctrina y la jurisprudencia, habida cuenta de que "el amparo atiende
preferentemente al acto lesivo y solo accesoriamente a su autor"295;
c) una relación circunstanciada de los extremos que hayan producido o
292 Fallos 323:3229, considerando 27.
293 Cfr.: Gozaíni Osvaldo Alfredo, Presupuestos del proceso de amparo, Revista de Derecho
Procesal, t. 4-1, Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2000, p. 62.
294 Cfr: Gozaíni, ob cit., p. 65.
295 Salgado, Ali Joaquín, op. cit., p. 92.
VI/. Planteo de fa Demanda de Amparo

estén en vías de producir la lesión del derecho amparado, y


d) la petición, que deberá ser formulada en términos claros y precisos.
Tal precisión obedece a que tal petitium será la materia sobre la cual se
dictará La sentencia.
Tales requisitos, propios del amparo general, apuntan a que la autoridad
judicial tenga un panorama claro respecto de la situación traída a su
conocimiento, necesidad ord~nariade todo pleito que en el amparo, en
virtud de la celeridad de la acción y lo reducido de sus posibilidades de
prueba, da una capital importancia a la presentación clara y completa de
Los hechos en el escrito de su inicio.
Los amparos por cuestiones de salud, asimismo, tienen ciertos recaudos
particulares, que son en última instancia, particularizaciones de aquellos
en función de la naturaleza de la materia debatida.
Sin ánimo de ser exhaustivos, algunos de los rasgos propios en las deman-
das de amparos de salud, son las siguientes:
a) Individualización del accionante: A los datos generales se tiene
que sumar la expresión de en qué consiste la condición de sujeto
del derecho a la salud por la que se acciones (Vg. Número de
afiliado de determinada obra social, beneficiario de un plan de
salud, número de carnet de la prepaga, certificado de discapaci-
dad de la ley 24.901)
b) Individualización del autor del acto u omisión que se impugnan.
Aquí debe indicarse quién es el que ha negado o le corresponde
brindar la prestación de salud del caso. lnvolukra tanto a quien
materialmente la tiene que realizar como a quien la autoriza. No
necesariamente es uno en todos los casos. La complejidad de las
prácticas de la salud hace que puedan intervenir varios en una
determinada prestación.
c) Relación circunstanciadade Los extremos: Debeaquiidentificarse
la enfermedad que se padece, y el estado en particular que hace
necesaria una determinada prestación, así como el contexto de
tiempo, lugar y forma en que ha sido desconocida, ignorada o
similar.
d) Petición: Debe pedirse concretamente qué prestación se requiere,
con indicación de todos los aspectos inherentes a la modalidad de
concreción (dosis del remedio, numero de prácticas por semana
o mes, tipo de ellas, necesidades accesorias, tiempo por el cual
se la pide). La sentencia no dará más de lo que se pida en esta
parte.
Luis R. Carranza Torres

S 14. Tasa de justicia. No es, en sentido propio, una eximición del pago
de la tasa de justicia nacional al interponer una acción de amparo, lo
dispuesto por la ley de tasas judiciales.296En rigor, solo queda diferida en
el tiempo al resultado que se obtenga en dicho pleito, ya que la norma
declara solo exentos a los "recursosJJcuando estos no fueren denegados.
Nos hallamos entonces frente a un derecho (de no pago de tasa) sometido
a una condición resolutoria (la procedencia de la acción), que se trata de
un hecho futuro, incierto y que escapa a la volición de la parte (decisión
de fondo del juez en el caso). Por lo que el actor no tiene obligación de
ingresarla hasta tanto se verifique tal hecho disvalioso a su pretensión
(rechazo de lo pretendido), situación que opera Únicamente a partir de
que la sentencia de tal tenor quede firme297.
§ 15. Ampliación de demanda y traslado. Rigen al respecto las posibili-
dades procesales ordinarias, pudiendo ampliarse la demanda hasta tanto
no se haya notificado al demandado.
Respecto al traslado, se lleva a cabo al domicilio del demandado, inclu-
yendo en el instrumento notificatorio del caso, cédula u oficio, las copias
de la demanda y documental.
Respecto de Obras Sociales o empresas prepagas de salud, no es necesa-
rio notificar a la casa central, sino en la delegación donde se los atiende,
por aplicación del art. 152 del Código Civil y Comercial que dispone res-
pecto a la persona jurídica que posee muchos establecimientos o sucursa-
les, que tiene su domicilio especial en e l lugar de dichos establecimientos
solo para la ejecución de las obligaciones allí contraídas.
§ 16. Veda de incidentes. En consonancia con el carácter de celeridad que
debe presentar la tramitación del amparo, y en razón de la importancia
de los intereses a preservar, la ley veda la vía incidental dentro del
proceso de conocimiento del mismo y la posibilidad de articular las partes
excepciones de previo y especial pronunciamiento (art. 16, ley nacional
16.986). Ello no obsta para que puedan ser expresadas en el informe
del art. 8, dentro del detalle y fundamentos del mismo, o en la misma
demanda de amparo, situación rara pero que también podría darse en
unos pocos supuestos, y que puedan en ambos casos ser resueltas por el
juez en la sentencia definitiva.
Queda claro que lo impuesto por la norma es la sustanciación del amparo
por una vía única y rápida, que no admite tramitaciones en paralelo ni la
articulación de discusiones que detengan el curso del asunto principal.

296 Art. 13 inc. b). Ley 23.898.


297 Carranza Torres, Luis, Práctica del Amparo, Alveroni Ediciones, Córdoba, 2004, p. 202.
VI/. Planteo de la Demanda de Amparo

Es por ello que podrán expresarse todas las cuestiones cuya tramitación
permita el marco reducido de la vía, y sean conducentes a la resolución
del amparo. Podrá incluso ofrecerse prueba sobre ellos, y el juez resolverá
en la sentencia para no demorar el curso del trámite.
Se halla igualmente vedada la posibilidad de recusar sin causa al juez ac-
tuante, lo que no obsta para llevar a cabo un planteo fundado. Entende-
mos que en este caso, el planteo debe ser resuelto luego de interpuesto,
por razones de lógica elemental.
Respecto de la procedencia o no del recurso de reposición, remitimos al
Capítulo X en la parte pertinente donde se tratan los recursos.

Ley 16.986
Artículo 16. - Es improcedente la recusación sin causa y no podrán
articularse cuestiones de competencia, excepciones previas, ni
incidentes.

S 17. Normas subsidiarias. El art. 17 de la ley de amparo realiza una


remisión al derecho adjetivo.
Debe ponerse de resalto que, como se ha dicho: "Cualquier 'recepción'
acarrea ventajas e inconvenientes. Reduce y acelera la actividad legisla-
tiva, pero también produce el problema de la compaginación (en la letra
y en el espíritu) de la norma nueva con la norma reproducida"298.
Tal operación debe ser llevada a cabo de forma atenta y completa, so-
pesando el contexto de la situación, la razonabilidad del concepto y su
compatibilidad con la naturaleza y caracteres del amparo, obrando con
la mayor prudencia, a fin de que la solución dada no desnaturalice los
fines a cumplir por la figura del amparo. Es por ello que en principio se
deberá estar, por fuero, al procedimiento que más similitud presente
con el amparo, para integrar con las normas del mismo las faltantes del
proceso del amparo299.
En e l caso de los amparos de salud, además de la naturaleza propia del
amparo, la aplicación supletoria de la normativa se halla enmarcada
dentro del derecho de la salud, por lo que deberá aplicarse teniendo en
especial consideración las particularidades en cuanto a tiempo y eficacia

298 Sagués, Nestor P., Derecho Procesal Constitucional, t. 3 , p. 529.


299 Carranza Torres, Práctica del Amparo, ALveroni Ediciones, Córdoba, 2004, p. 252.
Luis R. Carranza Torres

que la proyección procesal del derecho a la salud lleva ínsita.

Ley 16.986
Artículo 17. - Son supletorias de las normas precedentes las
disposiciones procesales en vigor.

S. Jurisprudencia anotada
1) Amparo. Discapacidad. Continuación de la prestación en lugar
determinado (Cam. Fed. Apel. Córdoba. Sala B. 11/09/2017 en Expte
N FCB 3443712016lCA1- Autos: "F.M.B c/ Federada Salud slley de
O

discapacidad")
§ 18. Hechos. El Juez federal de Río Cuarto da Lugar a la acción de amparo
interpuesta por la actora convalidando la resolución dictada con fecha 03
de octubre de 2016, ordenando de manera inminente la cobertura total e
integral del tratamiento de rehabilitación en un centro médico en donde
previamente la actora se estaba atendiendo, conforme las indicaciones
de los profesionales que intervienen en dicho tratamiento, para afrontar
y paliar la situación en que se encontraba.
El demandado contra argumenta que en las obligaciones previstas en la
ley 24.901 "la cobertura debe ser llevada a cabo por prestadores contra-
tados por la mutual y no por otros que se encuentren fuera de la plan-
tilla". Y que además la relación jurídica con su mandant,a se encuentra
regulada por la ley 26.682 que básicamente obliga a brindar sus presta-
ciones obligatorias a través de un prestador propio.
§ 19. Resolución. Destaca e l tribunal que la actora al momento de
solicitar la cobertura total se encontraba embarazada y diagnosticada
-mediante certificación médica- de paraplejía secundaria a cavernoma
angiomatoso por lo cual debía llevarse un cesárea en pocos días. Por lo
cual en sus argumentos plantea que la dentro de la misma Ley 24.901
(antes mencionada) contempla situaciones de discapacidad como la
acreditada y que en su artículo 39 se establece "que será obligación de
los entes que prestan cobertura social el reconocimiento de los siguientes
servicios (...) a) atención a cargo de especialistas que no pertenezcan a su
cuerpo de profesionales y deban intervenir imprescindiblemente por las
características específicas de la patología".
VI/. Planteo de la Demanda de Amparo

Por todo lo expuesto se decide dar lugar a la resolución dictada por el


juez federal de Rio Cuarto más costas.

2) Plazo de interposición del amparo. Asignación Universal por


Hijo. Discapacidad. ANSES (Corte Suprema de Justicia de la Nación.
22/03/2018 en autos Tejera, Valeria Fernanda c l ANSES y otros/va-
rios")
§ 20. Hechos. La actora interpone acción de amparo al ANSES para que
esté le otorgue, en representación de su hijo menor con discapacidad, la
prestación correspondiente a la Asignación Universal por Hijo (AUH) para
la prestación social y que le abone las prestaciones adeudadas. La cáma-
ra Federal de Rosario revoca la acción de amparo por resultar inadmisible
puesto que fue iniciada una vez transcurrido el plazo de caducidad. La
ley 16.896 en su artículo 2 expone "( ...) e) la demanda no hubiese sido
presentada dentro de los quince días hábiles a partir de la fecha en que el
acto fue ejecutado o debió producirse (...)". Argumentando que el hecho
de que la actora hubiese presentado dos actos administrativos idénticos
ante ella misma autoridad impedía que se tomara en cuenta le fecha
del segundo reclamo, por lo cual correspondía hacer lugar al primero y
rechazar la acción de amparo.
§ 21. Resolución de la Corte Suprema. Contra este pronunciamiento
la actora interpone recurso extraordinario en donde cuestiona la inter-
pretación del artículo 2 de la ley 16.986 argumentando que La conducta
lesiva de ANSES es de carácter continuado por lo que la interposición de
la acción de amparo no fue extemporánea.
Por otro lado, aduce que e l tribunal otorgó preeminencia a una cuestión
formal por sobre los derechos sociales del niño con discapacidad
contemplado en nuestra Carta Magna y en tratados internaciones
de derechos humanos como "la Convención sobre los derechos de las
personas con discapacidad" entre otros.
En conclusión, el tribunal admite e l recurso, revoca la sentencia apelada
y hace lugar a la demanda.

3) Amparo. Rechazo in limine. Supuesto excepcional y de aplicación


restringida. (Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal.
Sala 111. 23/95/2019 en Causa n 1955/2019/CA1 "S.M.E. c/Obra Social
O

de la Unión del Personal Civil de la Nación slamparo de salud")


S 22. Hechos de la causa. El juez de primera instancia rechaza in limine
la acción de amparo deducida por la parte actora, entendiendo que no
había existido una negativa expresa de la demandada a la solicitud de la
actora de continuar como afiliada a dicha entidad luego de que obtuviese
el beneficio jubilatorio.
Luis R. Carranza Torres

Contra La misma plantea la actora recurso de reposición con apelación en


subsidio, agraviándose que e l magistrado ha prescindido de las circuns-
tancias fácticas relatadas en su escrito de inicio.
5 23. Criterio estricto y restringido del rechazo in limine. La Sala co-
mienza por destacar que el rechazo in limine de la acción de amparo
solo es conducente cuando su improcedencia es manifiesta, debiéndose
adoptar un criterio estricto y restringido para disponer su archivo sin
~ustanciación~~~,
En esa inteligencia, e l rechazo in limine de la acción de amparo debe
quedar reservada a aquellos supuestos en los que no exista duda alguna
respecto de su inadmisibilidad, es decir, que resulte tan manifiesta como
para ser declarada en forma categórica y sin necesidad de la verificación
de supuestos de hecho que requieran mayor debate o prueba.
Desde esa perspectiva, agrega que, ante la duda, se debe optar por la
solución que permita obtener una respuesta jurisdiccional mediante el
dictado de una sentencia definitiva -que es e l modo normal de termina-
ción del proceso-, por cuanto es la que mejor armoniza con el ejercicio
del derecho garantizado en el art. 18 de la Constitución NacionaPol, y la
que resulta congruente con la interpretación restrictiva que los Tribuna-
les han adoptado cuando se trata de desestimar in limine una demanda,
o bien una acción de amparo.
§ 24. Vinculación con e l objeto perseguido en e l amparo. Tras ello la
Sala entiende importante puntualizar que el objeto de la acción consiste
en que se ordene a la Obra Social de la Unión del Personal Civil de la
Nación que mantenga la afiliación de la Sra. M.E.S. una vez que obtenga
su beneficio jubilatorio.
En tales condiciones, resulta que en la decisión apelada el a quo
interpretó que en La carta documento obrante en autos la accionada
no había expresado su negativa a la solicitud de la actora, cuando en
realidad se trata de una respuesta ambigua y amplia que no expresa con
exactitud su voluntad de mantener la afiliación de la actora luego de

300 Cita en apoyo de su postura la siguiente jurisprudencia y doctrina. Corte Suprema,


voto en disidencia de los Dres. Carlos S. Fayt y Enrique S. Petracchi, Fallos 316:2997; esta
Sala, doctr. causa 851199 del 17-8- 99, 2694100 del 23-5-2000 y 892101 del 1-3-2001; esta
Cámara, Sala 3, causas 11.515101 del 5-9-2002 y 2841103 del 20-5-2003; CNFed.Cont.
Adm., Sala 1, causa "de la Rúa c. E.N.", del 18-10-95, Sala III, "Fatala Abel c. Est. Nac.-
COMFER", del 29-3-95, Sala V, "Muñoz Ricardo c. Mrio. de Economía", del 19-3-97, LL 1997-
E-560; CNCiv., Sala A, del 24-3-98, LL publ del 19-7-99; Sala B, del 28-4- Fecha de firma:
2310512019, LL 1994-D-269; Sala C, del 11-3-87, LL 1987-D-330, del 21-4-94 y 20-9-94, JA
1996-1-lndice-44y del 6-6-95, ED 170-592; Bidart Campos, "Régimen legal y jurisprudencia
del amparo", p. 404; Sagues, N., "El rechazo i n limine de la acción de amparo", ED 70907;
Morello-Vallefin, "El Amparo-Régimen Procesal", 3ra. edic., pp. 74179).
301 Con cita de dicha Sala, causa 7590199 del 4-2-2000; esta Cámara, Sala 2, causas 2346193
del 2-12-93 y 18.388194 del 31-3-95; Sala 3, causas 4009198 del 16-2-99 y 11.515101 cit.
VI/. Planteo de la Demanda de Amparo

que se jubile, por lo que resulta improcedente el rechazo in limine de la


presente acción.
§ 25. Resolución. Por lo expuesto, la Sala revoca la sentencia apelada y
resuelve remitir los autos a la Oficina de Asignación de Causas a fin de que
se asigne la causa al juzgado de turno ante el que tramitará la presente
acción de amparo, donde se notificará esta resolución a la actora.

4 ) Rechazo in limine. Cobertura. Tratamiento de fertilidad. Impugna-


ción de afiliación. (Cam Apel. Civ. y Com. Lomas de Zamora. Sala l.
30/05/2019. Autos "P. F. C. y otro c/ OMlNT SA de Servicios S/ Amparo"
§ 26. Hechos de la demanda. Arriban Las actuaciones al tribunal a fin de
resolver el recurso de apelación interpuesto y fundado contra la decisión
de grado mediante la cual se rechazara 'in limine' la pretensión deducida
por los amparistas, F.G.P. y M.S.B promoviendo acción de amparo en los
términos del articulo 43 de la Constitución Nacional, Ley 13.928, decreto
1067195, y Los tratados internacionales que citan, contra OMlNT S.A.
Servicios de Salud.
Solicitaban en dicha demanda que se deje sin efecto la rescisión del
contrato dispuesta por la accionada, condenándose a esta última a
prestar la cobertura de salud correspondiente y otorgar la autorización
para el tratamiento de fertilidad oportunamente solicitado.
En sustancia, expresan que al presentarse en la oficina de la demandada
ubicada en e l partido de Lomas de Zamora, con el objeto de realizar
una solicitud de ingreso a la prepaga mediante la derivación de los
aportes previsionales de uno de ellos (F.G.P.), firmaron una serie de
formularios entre los cuales se encontraban las declaraciones juradas de
enfermedades pre-existentes, destacando que dichos documentos fueron
completados por el personal de la accionada (administrativa de ventas),
quien solo les requirió que los firmaran al pie de cada hoja, informándoles
que según la normativa vigente debían transcurrir tres meses para poder
gozar de la cobertura.
En e l mes de agosto de 2018 fueron citados a la misma delegación de
la accionada a fin de formalizar la afiliación y hacerles entrega de los
carnets, para poder recién a partir de ese momento hacer uso de los
servicios. En julio de 2017, la accionante M.S.B. sufrió una intervención
quirúrgica por un embarazo ectópico con extirpación de la trompa de
Falopio derecha, pero que nada sabían acerca de una baja probabilidad
de Lograr un embarazo de forma natural. Que luego de ello, y ante una
larga búsqueda de paternidad, solicitaron una consulta ante "Pregna",
donde Les diagnosticaran infertilidad, razón por la cual comenzaran con
la realización de una batería de estudios médicos ante la posibilidad de
Luis R. Carranza Torres

efectuar un tratamiento reproductivo.


El 14 de enero de 2019 presentaron ante la demandada una solicitud de
autorización para un tratamiento de fertilidad de alta complejidad (FIV),
que transcurrieron varias semanas sin que obtuvieran respuesta, y que
ante los llamados telefónicos realizados a los efectos de averiguar sobre
el resultado de autorización solo recibieron evasivas, hasta que el 12 de
marzo de 2019 recibieron la carta documento que transcriben, mediante
la cual la accionada los notificara de la resolución del contrato de
afiliación por haber omitido declarar los antecedentes médicos de M.S.B.
Tal respuesta generó el intercambio postal que también se transcribe
en la demanda, y que en apretada síntesis, alude a la supuesta falsedad
existente en el formulario de declaración jurada de enfermedades
preexistentes suscripto en fecha 11 de mayo de 2018. Concretamente
en cuando si presentó o no alguna infección ginecológica, obstétrica o
mamaria y si tenía pendientes internaciones programadas, operaciones
programadas o estudios programados.
Refieren los actores que se los hace responsables de una omisión dolosa
que es totalmente falsa, actuando fuera de los marcos legales al tomar
la drástica decisión de rescindir el contrato de afiliación, dejándolos
consecuentemente a la deriva. Aluden a la existencia de una relación
de consumo, y hacen otras consideraciones con relación al contrato
-tales como el principio de buena fe- que también son tenidas en cuenta.
Refieren que la señora M.S.B. jamás padeció una infección ginecológica,
lo que ha sufrido fueron dos embarazos ectópicos, uno hace once años
y otro en julio de 2017, este último llevando a la interrupción de la
gestación. Explican el significado de un 'embarazo ectópico' y se
interrogan acerca de s i la accionada puede llamar 'infección' a un
embarazo de esas características, destacando que es muy común en las
mujeres padecer ese tipo de cuadro (embarazo fuera de lugar), pero
que ello no implica que las mismas sean consideradas enfermas o con
infecciones ginecológicas, ya que luego de haber padecido una pérdida
de un embarazo de tales características la gran mayoría puede concebir
naturalmente. Señalan que tampoco tenían programadas intervenciones,
operaciones o estudios médicos, por lo que entienden que la referencia a
ellos para justificar la rescisión del contrato resulta un ejercicio abusivo
de la accionada.
§ 27. Rechazo del tribunal de primera instancia. El juez de la anterior
instancia desestimó "in limine" la acción intentada en el entendimiento
que la acción elegida por los actores constituye un remedio de
carácter excepcional y urgente, siendo que su viabilidad requiere
no solo la invocación de un derecho indiscutible, cierto, preciso, de
jerarquía constitucional, sino también que la conducta achacada sea
manifiestamente arbitraria o ilegítima y que el daño no pueda evitarse o
VI/. Planteo de la Demanda de Amparo

repararse adecuadamente por medio de otras vías.


En tal entendimiento, expresó que: "La cuestión vinculada con el objeto,
y los antecedentes volcados en la pieza flminar, muestra un debate que,
tanto de los términos de la misma y de cuanto más valoro, se ubica en
el análisis de los efectos de una situación de revista de la celebración de
un contrato, en donde lo que parece discutirse, más que e l derecho a la
salud, es el contenido de l a solicitud de afiliación.. ."concluyendo por ello
que "...la ausencia de una conducta que se dice arbitraria o irrazonable
cuanto manifiesta que, además, encuentra vías regulares de composición
en el sistema adjetivo conforma un conjunto que basta para enervar la
acción intentada, pues la trama versa, precisamente, en la génesis de un
contrato y en las vicisitudes propias, no siendo esta, reitero, la vía apta
para dilucidarlas, advirtiendo que ef caso queda notoriamente fuera de
ese singular bisel en la forma en que fuera planteado".
S 28. Salud reproductiva y derecho a la vida. En el inicio de las conside-
raciones recuerda el tribunal que la vida es el primer derecho de la per-
sona humana reconocido y protegido por la Constitución Nacional y que,
en tanto eje y centro de todo sistema jurídico, es inviolable y constituye
un valor fundamental, así como de la existencia de tratados internacio-
nales con jerarquía constitucional contienen cláusulas especificas que
resguardan la vida y la salud (art. VI1 de la DeclaraciónAmericana de los
Derechos y Deberes del Hombre, del art. 25, inc. 2 de la Declaración Uni-
versal de Derechos Humanos, de los arts. 4, inc. 1 y 19 de la Convención
Americana sobre Derechos Humanos, Pacto de San José de Costa Rica,
del art. 24, inc. 1, del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos,
y del art. 10, inc. 3 del Pacto lnternacional de Derechos Económicos,
Sociales y Culturales).
Que, en correlato con ello, la Corte Suprema de Justicia de la Nación
ha puntualizado que la preservación de la salud integra e l derecho a la
vida, por lo que existe una obligación impostergable de las autoridades
públicas de garantizarla con acciones positivas (CSJN, Fallos 310:112;
312:1953; 320: 1294; 321:1684; 323:1339, 3229; 324:3569 y 326:4931).
En este sentido, ha reconocido e l carácter fundamental del derecho
a la salud, íntimamente relacionado con el derecho a la vida (Fallos
329:2552; 333:690, entre otros) y del cual forma parte el derecho a la
salud reproductiva. (CSJN, autos: "Y., M.V y otro c/ IOSE s/amparo de
salud", sent. 14/08/2018).
S 29. Valoración del rechazo de grado. Expresa el tribunal que la
solución propiciada en la instancia de grado no concilia de modo
adecuado los delicados intereses en disputa, en tanto que cualquiera sea
la interpretación que se efectúe respecto del alcance de las cláusulas
contractuales que vinculara a las partes, jamás puede esa elaboración
Luis R. Carranza Torres

jurídica menoscabar o prevalecer sobre el derecho que en definitiva se


procura tutelar por esta vía.
En efecto, se aprecia de lo sustancial del reclamo que los actores deman-
dan el cumplimiento de las obligaciones contraídas por la accionada al
momento de aceptar sus afiliaciones; exigiendo las prestaciones médicas
que les fueran negadas pretéritamente por aquella, al haber rescindi-
do unilateralmente el contrato que los uniera, siendo la cuestión que
subyace a la controversia contractual la prestación de un tratamiento
de fertilización asistida (FIV) cuya autorización por la demandada requi-
rieran los actores, tratamiento que quedara trunco debido a la decisión
de rescisión contractual adoptada por quien estaba hasta ese momento
legalmente obligada a dispensarlo.
Entiende que la prestadora omitió deliberadamente expedirse sobre la
autorización solicitada, optando por la previa desvinculación contractual
antes aludida. Que, en ese contexto fáctico, considera que existen
derechos que cuentan con tutela de orden constitucional, cuyo agravio se
produciría si el reclamo de la actora tuviese que aguardar al inicio de un
nuevo proceso y en ese lapso quedaren desprotegidos los intereses cuya
satisfacción se requiere (CSJN; Fallos: 324: 122; 327:2127 y 329:2552).
S 30. Ponderación de la cautelar. Primero tiene en cuenta que la natu-
raleza de las medidas precautorias no exige a los magistrados el examen
de certeza sobre la existencia del derecho pretendido, sino solo de su
verosimilitud, y que el juicio de verdad en esta materia se encuentra en
oposición a la finalidad del instituto cautelar, que no es otra cosa que
atender a aquello que no exceda del marco de lo hipotético, dentro del
cual, asimismo, agota su virtualidad (cfr. CSJN, Fallos: 306:2060; entre
muchos otros).
En este orden de ideas, la verosimilitud del derecho se refiere a la po-
sibilidad de que e l derecho exista y no a una incontestable realidad, la
cual solo se logrará al agotarse el trámite (cfr. Fenochietto-Arazi, "Có-
digo Procesal Comentado", tomo 1, p. 742). Se debe destacar, en este
contexto, que el marco regulatorio de Las empresas de medicina pre-
paga se encuentra establecido en la ley 26.682 (promulgada e l 16 de
mayo de 2011), cuyo artículo décimo expresamente dispone que "Las
enfermedades preexistentes solamente pueden establecerse a partir de
la declaración jurada del usuario y no pueden ser criterio del rechazo
de admisión". Asimismo, también se debe poner de manifiesto que el
art. 14 -al referirse a la cobertura del grupo familiar- prescribe que "Las
prestaciones no serán limitadas en ningún caso por enfermedades pre-
existentes ni por períodos de carencia ni pueden dar lugar a cuotas dife-
renciadas". La norma es de orden público, y siguiendo e l mismo criterio
de la ley de Defensa del Consumidor (ley 24.240)) también establece que
VI/. Planteo de la Demanda de Amparo

"los usuarios tienen derecho, en caso de duda, a recibir las prestaciones


de emergencia, correspondiendo en forma posterior resolver si se en-
cuentran cubiertas por el plan contratadoJJ(arts. 26 y 28, ley 26.682).
Siguiendo la misma línea, el decreto reglamentario de dicha normativa
(199312011) también dispone que: "Para que la entidad pueda resolver
con justa causa el contrato celebrado, deberá acreditarse que el usuario
no obró de buena fe en los términos del artículo 1198 del Código Civil".
Por otra parte, y con arreglo a lo establecido en su primer artículo, la ley
26.862 tiene por objeto "garantizar el acceso integral a los procedimien-
tos y técnicas médico-asistenciales de reproducción médicamente asis-
tida". A tal efecto, según e l art. 2 de la norma, "se entiende por repro-
ducción médicamente asistida a los procedimientos y técnicas realizados
con asistencia médica para la consecución de un embarazo. Quedan com-
prendidas las técnicas de baja y alta complejidad, que incluyan o no la
donación de gametos y/o embrionesJJ.La ley pone a cargo de un vasto
número de agentes de salud que brindan a sus afiliados servicios médi-
coasistenciales, independientemente de la figura jurídica que posean "la
cobertura integral e interdisciplinaria del abordaje, e l diagnóstico, los
medicamentos y las terapias de apoyo y los procedimientos y las técnicas
que la Organización Mundial de la Salud define como de reproducción
médicamente asistida, incluyendo "en el Programa Médico Obligatorio
(PMO) estos procedimientos, así como los de diagnóstico, medicamentos
y terapias de apoyo, con los criterios y modalidades de cobertura que
establezca la autoridad de aplicación, la cual no podrá introducir requi-
sitos o limitaciones que impliquen la exclusión debido a la orientación
sexual o el estado civil de los destinatarios".
Que de todo ello se deduce, por un lado, que la resolución contractual
por parte de los prestadores-derivada de una supuesta falsedad en la
declaración jurada de enfermedades preexistentes- debe ser acreditada
por parte de quien alega tal circunstancia, y por otro, el amplio alcance
que el legislador ha querido otorgar a la cobertura de las prestaciones
que aseguren e l pleno ejercicio del derecho a la salud reproductiva,
derecho que .-como afirmáramos en párrafos precedentes- se encuentra
íntimamente relacionado con e l derecho a la vida.
S 31. Aplicación de la normativa protectoria del consumidor. Que debe
considerarse, además, que de conformidad con lo previsto por la ley
de defensa del consumidor -también de orden público y aphcable a La
especie- en caso de duda sobre la interpretación de los principios que la
misma establece prevalecerá la más favorable al consumidor; pauta legal
que efectivamente utilizamos para arribar a la conclusión indicada en e l
párrafo precedente. (arts. 3 y 65 ley 24.240).
S 32. Supuesto de discriminación y derechos de la mujer. Se entiende
Luis R. Carranza Torres

asimismo que "no puede el Tribunal dejar de señalar que los términos de
la respuesta oportunamente brindada por la accionada a los recurrentes
importaría 'prima facie' un acto de discriminación hacia la mujer,
en los términos de las leyes que sobre la materia aprobara el Estado
Argentino, en tanto no se explica en las misivas cursadas de qué modo
los antecedentes médicos de la Sra. M.S.B. (embarazos ectópicos de los
años 2008 y 2017) podrían llegar a ser considerados como 'enfermedad'
o importar de alguna manera una 'infección ginecológica, obstétrica o
mamaria' que, de ser conocidos con antelación, eventualmente hubiesen
impedido su afiliación".
Entiende que avalar tesitura semejante "nos conduciría implícita y
erróneamente a concluir que cualquier trastorno o complicación médica
del embarazo pudiera ser considerado "enfermedad" preexistente, y que
por ello las mujeres que los hubiesen padecido no podrían en el futuro
ser beneficiarias de una cobertura de salud; lo que resulta claramente un
despropósito contrario a la ley (Cfr. arts. 1, 11 y cdtes., Convención para
la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer,
CEDAW, art. 75 inc. 22, Constitución Nacional; arts. 117, 16 y cdtes., ley
26.485) ".
1 33. Procedencia de la cautelar. Considera el Tribunal que aún en este
estado liminar del proceso tanto la verosimilitud del derecho como el
peligro en la demora -este último en función de la edad de los amparis-
tas- se hallan sumariamente acreditados, razón por la cual, hasta tanto
obre en autos sentencia definitiva y previa caución juratoria que deberán
prestar en la instancia de grado, corresponde atender la medida cautelar
solicitada disponiendo, por ende, el restablecimiento del vinculo con-
tractual que los uniera a la accionada y, en su consecuencia, la obligación
de aquella de brindar la cobertura integral de salud requerida, la que
naturalmente incluye el tratamiento de fertilización de alta complejidad
recomendado por el médico tratante.
§ 34. Resolución. El tribunal resuelve revocar el pronunciamiento de
grado, declarándose la admisibilidad de la acción (art. 43, Constitución
nacional; art. 20 inc. 2, Constitución de la Provincia de Buenos Aires; art.
8, ley 13.928 [t.o. según ley 14.192]), admitiendo la cautelar e imponien-
do las costas las impone en el orden causado, atento no haber mediado
sustanciación (art. 68 del CPCC).

5) Amparo. Discapacidad. Apoyo escolar. (Cámara de Apelaciones en lo


Civil, Comercial, Laboral y de Minería de la I Circunscripción Judicial
de Neuquén. Sala 11. 31/07/2018 en autos caratulados: "J. A. M. c/
Instituto de Seguridad Social de Neuquén S/ Incidente de Apelación
EIA: "J. A. M. C/ I.S.S.N. S/ Acción de Amparo. Expte. N 10016012018.
O
VI/. Planteo de la Demanda de Amparo

OPANQI INC N08058/2018)


S 35. Fundamentos del recurso de la demandada. Apela la demandada
la decisión de la primera instancia que le ordenara cautelarmente brindar
e l 100%de la cobertura que demande brindar los servicios de un maestro
de apoyo para T.J. hasta tanto se dicte la sentencia definitiva.
En primer lugar, alega que tratándose de una medida cuyo objeto se
confunde con la pretensión de fondo, su otorgamiento debe ser restrictivo.
Señala que no surge del escrito de demanda la existencia de un peligro
en la demora, y reprocha que el actor no detallara en forma concreta en
qué consistiría el mencionado requisito, pues se limitó a invocar en forma
genérica el derecho a la salud del niño.
Afirma que su parte cumplió con todos los requerimientos que se
efectuaron en relación a T., dentro de la normativa que regula su accionar
resultando, de ese modo, infundados los argumentos de la decisión de
grado que indica que es la demandada la que pone en juego la continuidad
del tratamiento, cuando lo cierto es que son los progenitores quienes no
realizaron el pertinente reclamo ante e l Consejo Provincial de Educación.
Subraya que la decisión lesiona el derecho de auditoría, de control y de
propiedad de la obra social, pues tampoco se acompañó la documental
pertinente que indique quien realizará la prestación, su título habilitante,
etc. Expresa que se demostró que el ISSN no tiene dentro del ámbito de
las coberturas que brinda las prestaciones educativas, lo cual encuentra
acreditado con la resolución 66412017 acompañada a estos autos,
mediante la que se aprobó la Norma de Cobertura Programa Discapacidad
(Plan D), que homologa los valores de las prestaciones que otorga la obra
social a los del nomenclador nacional. Insiste que no le corresponde a
su parte afrontar el costo de la prestación, debiendo hacerse cargo el
Consejo Provincial de Educación pues lo pretendido se inscribe en el
ámbito de la educación y no de la salud.
Expresa que el actor no demostró haber realizado e l reclamo ante aquel,
destacando la falta de normativa que le imponga a su parte una presta-
ción que no se encuentra en su nomenclador, razón por la cual tampoco
está presupuestada. Por último, se agravia pues entiende que se lesiona
su derecho de defensa atento que fue condenado sin previa sustancia-
ción del proceso y ello le ha impedido ofrecer el descargo pertinente.
Sostiene que e l principio de bilateralidad fue violado al hacer lugar a una
medida que se confunde con e l objeto del proceso, más aún cuando no se
determina límite temporal a la cobertura ordenada.
§ 36. Contestación de agravios por la actora y defensora. Al llevar
a cabo tal acto procesal, la actora solicita se confirme la resolución
atacada. La Defensora de los Derechos del Niño por su parte propicia la
Luis R. Carranza Torres

confirmación de la resolución atacada, destacando que el niño titular del


derecho es un sujeto en condiciones de vulnerabilidad que se encuentra
amparado por la Convención de los Derechos del Niño y de Personas con
Discapacidad que dispone la atención para niños con discapacidad, con
carácter integral.
5 37. Análisis de los agravios en cuanto a los recaudos de la cautelar.
Entiende al respecto la Sala que se encuentra reconocido que T. padece
una discapacidad, la cual la JUCAlD describe en los siguientes términos:
"Trastornos específicos del desarrollo de las habilidades escolares.
Longitud desigual de los miembros (adquirida) Perturbación de la actividad
y la atención. Retraso mental leve, deterioro del comportamiento de
grado no especificado. Anormalidades de la marcha y de la movilidad".
Afirma luego que, dentro del marco del examen de la verosimilitud del
derecho invocado que, a raíz de esa condición, requiere acompañamiento
terapéutico durante las jornadas escolares. Circunstancia se encuentra
avalada por el informe suscripto por las Licenciadas tratantes que al
referirse al desempeño de T. durante el año 2017 señalan: "Fue asistido
por una maestra integradora que trabajó en forma conjunta con las
docentes del aula y el equipo terapéutico. Se realizó una reunión de
cierre con la escuela y se acordó continuar con los mismos recursos y
andamiajes propuestos este año ya que había dado resultados positivos,
sobre todo en relación a su desempeño afectivo y de relaciones sociales
y habilidades para manifestarse sobre todo en el ámbito escolar. Es por
ello que consideramos necesario u y oportuno continuar con el apoyo
de la maestra de apoyo que afiance y consolide los aprendizajes del
año anterior". Luego, como objetivos terapéuticos indican: "Continuar
estimulando sus funciones cognitivas en general y sus funciones
ejecutivas. Estimular su pensamiento, preparándolo para la adquisición
de contenidos pedagógicos más complejos. Continuar reforzando
estrategias de habilidades sociales. Apoyar su proceso de integración a
la escolaridad común ".
De la lectura de los informes aludidos entiende posible concluir que en
el caso concreto y bajo la pauta del abordaje integral de la salud al que
tienen derecho las personas con discapacidad, la prestación requerida se
encuentra unida en forma inescindible a la salud del niño. Esta afirmación
es la que sustenta la verosimilitud del derecho que asiste a la pretensión
cautelar y que en este estado procesal es suficiente para su otorgamiento.
Por otra parte, también entiende que es posible concluir de la lectura de
los informes la existencia del peligro en la demora, pues el inicio del ciclo
lectivo sin la maestra de apoyo hubiera significado para T. -con un alto
grado de probabilidad- un retraso en los importantes logros adquiridos
durante el año pasado.
VI/. Planteo de la Demanda de Amparo

En ese sentido, advierte que a esa edad una adecuada integración escolar
es mucho más que un Logro exclusivamente educativo para proyectarse
con intensidad a aspectos afectivos y sociales que resultan -sin dudas- el
marco integral de la salud de una persona con discapacidad.
Rechaza asimismo la pretensión de que la salud resulte un compartimiento
estanco que corra de manera autónoma e independiente de La cuestión
educativa no resulta atendible. Cita al respecto lo expuesto en una
cuestión por la Sala 1, en e l sentido que en condiciones como las
presentes e l Tribunal ha reconocido que en los casos en que se cuestionan
decisiones relacionadas con la salud de las personas, resulta suficiente
para tener por acreditado el peligro en la demora, la incertidumbre y
la preocupación que ellas generan y que el mantenimiento de la medida
solicitada, hasta e l dictado de la sentencia definitiva, es La solución que
mejor se corresponde con la naturaleza del derecho cuya protección
cautelar se pretende -que compromete la salud e integridad física de las
personas, reconocido como derecho por los pactos internacionales.
Cita al respecto lo sostenido por la sala en el sentido que: "En cuanto al
peligro en la demora, dada la enfermedad del menor, este se configura con
la sola posibilidad de que el retardo en e l tratamiento indicado produzca
un daño de imposible o dudosa reparación posterior, supuesto que se
advierte -prima facie- en el caso de autos por tratarse de una cuestión
de salud vinculada con un niño con discapa~idad"~~~). En consecuencia,
prima facie es posible afirmar que tales logros se verían afectados con la
discontinuidad o suspensión del apoyo escolar que el niño requiere.
S 38. Naturaleza de lo cautelar en Los procesos de salud. Por otra
parte, expresa que es de la esencia de estos institutos procesales enfocar
sus proyecciones sobre el fondo mismo de la controversia, ya sea para
impedir un acto o para llevarlo a cabo, pues se encuentran dirigidos a
evitar los perjuicios que se pudieran producir en el caso de que no se
dicte la medida, tornándose de dificultosa o imposible reparación en la
oportunidad del dictado de la sentencia definitiva.
En consecuencia, una solución contraria a la que aquí se propicia
convertiría a este tipo de medida en una mera apariencia jurídica sin
sustento en-las concretas circunstancias de la causa, habida cuenta de
que toda presentación en tal carácter se enfrentaría con el impedimento
de un eventual prejuzgamiento sobre la cuestión de fondo. Esto no es
así desde que la decisión del Tribunal sobre la medida cautelar no es
definitiva sobre la pretensión y lleva ínsita una evaluación del peligro de
permanencia de la situación actual dirigida a conciliar -según el grado
de verosimilitud- los intereses de los actores fundados en un derecho

302 Cltando a "Gasser, Adriana María y otro c l ISSN S I de Amparo S


Acción Incidente
I de
ELevaciÓn", JNQFAI INC N01301/2017.
Luis R. Carranza Torres

verosímil y su derecho a la salud y el derecho constitucional de defensa


del demanda.
§ 39. Análisis de la coincidencia de cautelar con el objeto de fondo.
Luego y en cuanto al reproche de que la medida implica un anticipo de la
tutela judicial pues se confunde con e l objeto de la pretensión principal,
dicho extremo no se configura.
Pues, si la respuesta judicial es debida, debe ser dada y no puede ser,
por tanto, tachada de prematura: provocada la obligación de la respuesta
judicial, ante una concreta petición de tratamiento impostergable, sus
términos no pueden ser utilizados para fundar esta causal de prejuzga-
miento.
Cita a lo expresado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación Ar-
gentina, en el sentido de no ser posible que so pretexto de incurrir en
prejuzgamiento un juez pueda denegar una medida cautelar, cuando la
tutela no admite demora. Ya que la alzada no puede desentenderse del
tratamiento concreto de las alegaciones formuladas so color de incurrir
en prejuzgamiento, pues en ciertas ocasiones como ocurre en la medida
de no innovar y en La medida cautelar innovativa existen fundamentos de
hecho y de derecho que imponen al tribunal expedirse provisionalmente
sobre la índole de la petición formulada, estudio que era particularmente
necesario en e l sub lite en razón de que el recurrente pretendía reparar
mediante esa vía un agravio causado a la integridad física y psíquica tu-
telada en la Convención Americana sobre Derechos Humanos.
Que dicha coincidencia no descarta el dictado del resguardo cautelar
pues es de la esencia de esos institutos procesales de orden excepcional
enfocar sus proyecciones en tanto dure e l litigio sobre el fondo mismo
de la controversia, ya sea para impedir un acto o para llevarlo a cabo,
porque dichas medidas precautorias se encuentran enderezadas a evitar
la producción de perjuicios que se podrían producir en caso de inactividad
del magistrado y podrían tornarse de muy dificultosa o imposible
reparación en la oportunidad del dictado de la sentencia definitiva.
Otra distinta postura, en e l sentido de la imposibilidad propuesta en el
agravia, convertiría por otra parta a la medida cautelar innovativa en
una mera apariencia jurídica sin sustento alguno real en las concretas
circunstancias de la causa, habida cuenta de que toda presentación en
tal carácter se enfrentaría con el valladar del eventual prejuzgamiento
del tribunal como impedimento para la hipotética resolución favorable
al peticionario.
§ 40. Efectos del dictado de la cautelar respecto de la cuestión de
fondo. Expresa la Sala en su resolutorio que el anticipo de jurisdicción
que incumbe a los tribunales en e l examen de ese tipo de medidas
VI/. Planteo de la Demanda de Amparo

cautelares no importa una decisión definitiva sobre la pretensión concreta


del demandante y lleva ínsita una evaluación del peligro de permanencia
en la situación actual a fin de habilitar una resolución que concilie según
el grado de verosimilitud los probados intereses de aquel y el derecho
constitucional de defensa del demandado303.
Refiere en tal sentido a la observación que se efectúa en la Exposición de
motivos de la Ley de Enjuiciamiento Española 2000, en tanto se reconoce
que es posible que "la decisión sobre las medidas cautelares, antes de
la demanda o ya en el seno del proceso, genere algunos prejuicios o
impresiones en favor o en contra de la posición de una parte, que puedan
influir en la sentencia", pero al mismo tiempo considera: "todos los Jueces
y Magistrados están en condiciones de superar impresiones provisionales
para ir atendiendo imparcialmente a las sucesivas pretensiones de las
partes y para atenerse, en definitiva, a los hechos probados y al Derecho
que haya de aplicarse".
§ 41. Aspecto temporal y trámite seguido de la cautelar. Por último, en
punto a la queja de la duración de la medida cautelar, tampoco resulta
procedente ya que en la resolución en crisis estableció que la misma
debía durar "hasta tanto se dicte sentencia definitiva" y respecto a la
afectación del debido proceso manifestada la recurrente omite considerar
el trámite propio de una medida cautelar, e l cual presenta rasgos propios
cuyas formas no se han quebrado.
§ 42. Resolución. Por lo expuesto se resuelve rechazar el recurso de
apelación deducido por la demandada y, en consecuencia, confirmar
La resolución cautelar de primera instancia en cuanto fue materia de
recurso y agravios.
Las costas de Alzada se imponen al apelante vencido, difiriendo la
regulación de los honorarios para su oportunidad.

6 ) Derecho a la cobertura médica. Tratamiento por obesidad. (Cam


Apel. Civ. y Com de Jujuy. Sala III. 10/10/2013 en expte. N: C-009187/13
autos caratulados "V.S.G. c/ OSDE S/ amparo")
5 43. Hechos. La actora interpone acción de amparo a la demandada,
en donde explica que ella es afiliada a dicha prepaga y que padece de
obesidad grado III (mediante certificado médico) y que cumple con los
requisitos de la resolución número 74212008 para poder ser incluida
en el tratamiento quirúrgico que exige por medio de esta acción. La
demandada contra argumenta que, si bien la actora es afiliada y que
presenta obesidad, no cumple con la resolución número 749109 que le
impide acceder a la cirugía y por lo tanto pide se rechace dicha acción.

303 Con cita d e fallo d e la CSJN, "Camacho Acosta c/ Grafi Graf SRL y otros"
Luis R. Carranza Torres

§ 44. Fundamentos de la resolución. El tribunal hace lugar a la acción


de amparo y ordena a la demandada a cubrir los gastos que demande la
cirugía de la actora. Para ello se vale de diversos fundamentos entre los
que se encuentran:
a) La acción de amparo reúne las condiciones de admisibilidad y
procedencia ya que todo acto u omisión de autoridad pública o de
un particular, que en forma actual o inminente lesione, restrinja,
altere o amenace los derechos y garantías reconocidos en nuestra
Carta Magna, en este caso, e l derecho a La salud.
b) La resolución del Ministerio de Salud número 74212009 aprobó e
incorporó al programa obligatorio de salud (PMO) prestaciones
básicas esenciales para la cobertura de la obesidad en pacientes.
c) La actitud desaprensiva y poco seria de la accionada en donde
no da explicaciones justificadas del porqué de la negativa
"lamentamos informar que no podemos hacer lugar a su pedido
de cobertura de la operación" resulta improcedente para
justificar su negativa.
d) Apoya lo decidido con citas de médicos estadounidenses en
donde explican que las personas no solo sufren de esta enfermad
sino que también sufren de discriminación social y laboral que
se traducen en problemas psicológicos y de autoestima, lo cual
agrava la situación del paciente.
e) Por último, cita la definición que otorga la Organización Mundial
de la Salud (OMS) sobre dicha enfermedad "obesidad y sobrepeso
es una acumulación anormal o excesiva de grasa que puede ser
perjudicial para la salud", encuadrando por tanto en el cuadro
del actor.

S. Modelos prácticos
§45. Plantea amparo por práctica quirúrgica. Se interpone en el caso
acción de amparo a fin de conseguir la realización de una operación. Se
solicita tambien medida cautelar de resguardo.

PROMUEVE DEMANDA DE AMPARO-SOLICITA MEDIDA CAUTELAR


ACOMPAÑA PRUEBA-RESERVA CASO FEDERAL
Sr. Juez Federal:

.................(nombre), DNI N ............, estado civil ..............., argentina,


O

mayor de edad, de profesión ............. ,con domicilio real en..........................,


VI/. Planteo de Ia Demanda de Amparo

de la localidad de................,y constituyéndolo a los efectos procesales


del presente conjuntamente con mis letrados patrocinantes en
calle............................de esta ciudad de.........., ante V.S. me presento y
digo:
1- OBJETO
A) Que en legal tiempo y forma, vengo a interponer la presente acción de
amparo, en los términos del art. 43, párrafo segundo de la Constitución
nacional y de la ley de amparo en contra de....................... con domicilio
en calle........................de esta ciudad, a los efectos que se los condene a
hacerse cargo de la totalidad de las prestaciones que fueren necesarias
en virtud de la reconstrucción que se expresa en el punto 11 del presente,
a fin de evitar el prejuicio inminente respecto de mis derechos y arant tías
constitucionales, que su actitud arbitraria e ilegítima me ocasionarían,
en razón de los fundamentos que en el punto siguiente expondré.
Sin perjuicio del principio iura novit curiae, fundo mi demanda en los
arts. 42 y 75 de la Constitución nacional, en la ley nacional 23.661 que
creó el Sistema Nacional del Seguro de Salud, así como en la demás
legislación citada a lo largo de la presente demanda.
5) Asimismo, solicito de V.S., dicte una medida cautelar sobre la cuestión
presentada en autos, a fin de evitar la concreción de una lesión en mis
derechos y garantías, en tanto V.S. no se expida en la cuestión med~ante
sentencia de conformidad a lo peticionado en el punto 111 del presente.
C) Todo ello, con imposición de costas en los términos de la ley de amparo.
11- FUNDAMENTOSDE LA ACCIÓN INTENTADA
11. l. Individualización de la persona contra la que se dirige el amparo
De acuerdo a lo requerido por el inc. 5 del art. 6 de la ley de amparo,
entiendo que la presente acción debe ser dirigida contra la Obra Social
u t supra referida.
La CFSS sala 11 en la causa "García Ruiz, Marcelo Federico c/ ANSES"
(sent. Del 27/7/99. Pub. E.D. 184. Pág.579) donde se precisó la nece-
sidad de utilizar la acción amparista como remedio no solo actual sino
también futuro para la tutela de los derechos inalienables de los sujetos
particulares. Ello a fin de que actitudes como la evidencia por el pres-
tador y que motivan el presente no se reiteren en perjuicio del titular.
11.2. Relación de los hechos (art. 6, inc. C, ley 16.986 o 4915)
Padezco en el presente y desde que a los ... años sufrí un cuadro
de.....................................
En tal sentido, debe decirse que dicho cuadro se trata de una enfermedad
Luis R. Carranza Torres

discapacitante que genera problemas, tales como.........................


Actualmente mi medicación es la siguiente: .....................................
recibiendo asimismo tratamientos de............., no obstante se ha ido
deteriorando mi vida diaria hasta en sus aspectos más comunes y simples.
Actualmente tengo.......................... lo que me impide llevar una calidad
de vida digna.
En el último tiempo también presento......................... situación que se ha
ido agravando y se extiende.
La medicación que se me suministra tiene cada vez menos duración del
efecto, a lo que se llama "deterioro de fin de dosis", por lo que se hace
necesario medicarrne acortando cada vez más los plazos entre tomas.
A ello debo agregar que también la medicación deja de tener los efectos
esperados produciéndose lo que se denomina el "fenómeno no - on".
Por indicación de mi médico tratante, en atención a la evolución de mi
cuadro y atento a la falta de efecto de la medicación, la única salida
plausible para mantener un nivel de vida digna en mi actual situación
es la de un tratamiento quirúrgico consistente en .....................
tal como
luce del certificado médico adjunto y que se acompaña en la documental
y como formando parte del presente.
He realizado lasgestiones ante la prestadora, la cual no ha dado respuesta
en tiempo y forma a la provisión de los medicamentos y al reintegro o
pago de prácticas, extremos por los cuales me he visto privado de ellos.
Esta circunstancia, si bien son transitorias, no por ello dejan de tener
su incidencia en el agravamiento de mi cuadro, como se expresa en los
certificados y documental adjunta.
Respecto de la cirugía, con el certificado médico correspondiente
comparecí a la obra social de la cual tengo el número de afiliado
N o.............. solicitando me cubra el tratamiento quirúrgico y los gastos
necesarios para ello (material, honorarios, etc.) sin tener más que
respuestas evasivas.
Atento a que la demandada no atendió mis pedidos en este sentido,
dándole largas a la cuestión, me vi en la necesidad de intimarla en forma
fehaciente, motivo por el cual con fecha ............. curse la CD...................en
los siguientes términos: ........................................
La misma no ha sido respondida al presente no dejándome otra salida
que acudir a KS. por esta vía para asegurar mi derecho a la salud y a
una vida digna merced a asegurar ser tratado conforme las indicaciones
médicas en los tiempos y formas que ellos establecen conforme a la
ciencia en la materia.
VI/. Planteo de la Demanda de Amparo

11.3. Arbitrariedad e ilegalidad manifiesta en el proceder de la obra social


Cabe destacar que conforme la normativa y jurisprudencia que se detalla
infra, tengo derecho a que se me cubra el tratamiento que demande mi
cuadro de enfermedad, estando a cargo de la demandada arbitrar los
medios para ese efecto.
Debe hacerlo en tiempo, calidad y cantidad aconsejada por los facul tativos
para no complicar mi estado de salud y asegurar mi derecho a una vida
digna.
En tal sentido, el no responder al pedido de mi parte cursado por CD
..................
de fecha ............. que recibiera con fecha ................ supone, en
atención a la evolución desfavorable en el tiempo que la enfermedad
que padezco presenta, una denegatoria que viola mis derechos humanos
esenciales en la materia.
No decir nada equivale no solo a negar lo pedido sino que también
supone, por omisión, el agravio a los derechos a la salud y a la vida digna
a que tengo amparo.
Todo lo cual habilita la actuación jurisdiccional de V.S. por la presente
vía, haciendo lugar a lo solicitado de mi parte en el presente.
11.4. Derechos y garantías de mi parte ya agraviados y de inminente
agravio
11.4.1. Factores de interpretación
El derecho a la vida (y como un reflejo o corolario lógico el derecho
a la salud) es el primer derecho de la persona humana reconocido y
garantizado por la Constitución nacional, ya que el hombre es el eje y el
centro de todo el sistema jurídico y en tanto fin en sí mismo -más allá de
su naturaleza trascendente- su persona es inviolable y constituye valor
fundamental con respecto al cual los restantes valores tienen siempre
carácter instrumental. (Fallo "Campodónico de Beviacqua, Ana C. v.
Ministerio de Salud y Acción Social, Secretaría de Programas de Salud
y Banco de Drogas Neoplásicas slrecurso de hecho". Causa 823. XXXV.
Corte Sup., sent. del 241 1012000" -J.A. Año 2001-Tomo /-p. 464).
Desde el punto de vista normativo, está reconocido en los tratados
internacionales con rango constitucional (artículo 75 inciso 22 de la Ley
Fundamental), más adelante desarrollamos con detenimiento la base
normativa de este derecho.
En este orden de ideas, es importante aclarar que tal reconocimiento, aun
cuando sea de rango constitucional, no pasaría de una mera declaración
teórica, si no se dispusiera de los necesarios resguardos para asegurar su
vigencia real.
Luis R. Carranza Torres

De esta forma, tales derechos son autoejecutorios, dejando de lado


la vieja discusión respecto a si los mismos tienen tal carácter o son
meramente ejecutorios; el mantener esta última concepción limitaba la
posibilidad de su ejercicio, en tanto era necesaria una norma específica
que los reglamentase, que de no existir los convertía en una abstracción.
(Faillace, Horacio A. El Sistema de Salud Obras Sociales y Empresas de
Medicina Prepaga, Ediciones Cathedra Jurídica, Buenos Aires, 2008, p.
270).
11.4.2. El concepto de salud jurídicamente protegido
La Organización Mundial de la Salud lo define como "un estado completo
de bienestar físico, mental y excepcional y no solamente la ausencia de
afecciones o enfermedadesJ'.
La protección de la salud es un corolario del propio derecho a la vida y
la integridad física de la persona humana reconocido tanto en la Consti-
tución Nacional como en los Tratados internacionales que al ser incorpo-
rados en el art. 75, inc. 22 de la C.N. tienen también jerarquía constitu-
cional (C.N. Preámbulo, arts. 41, 42, 75, inc. 19, 22 y 23).
Art. XI (derecho a la preservación de la salud y el bienestar) de la
Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre.
Art. 25 - 1. (Derecho a la salud y al bienestar) de la Declaración Universal
de los Derechos del Hombre.
Art. 12 (reconocimiento del Estado al derecho del más alto nivel posible
de salud física y mental, adoptando medidas de prevención y tratamiento
de enfermedades para asegurar la efectividad de ese derecho) del Pacto
Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales.
Art. 5to., inc. e), IV. (El Estado se compromete al goce del derecho a la
salud pública, la asistencia médica, la seguridad social y los servicios
sociales) de la Convención lnteramericana sobre eliminación de todas las
formas de discriminación racial.
Art. 4 (derecho a la vida) de la Convención Americana sobre Derechos
Humanos (Pacto San José de Costa Rica).
En la legislación nacional encuentran recepción en: arts. 1 y sig., ley
22.269; arts. 1 y 3 de la ley 23.660; art. 1, 2, 3 y sig., ley 23.661; normas
estas todas tendientes a asegurar condiciones y asistencia médica y
servicios médicos adecuadosJ'.
En el mismo sentido, en la causa "Fondacaro Federico c / OMINT SA de
Servicios S / Incidente de Apelación de Medida Cautelar, dictada por
la Sala Civil y Comercial Federal 11 de Buenos Aires, de junio de 2013
en la causa N07055/12, ha dicho que: "A lo hasta aquí dicho cuadra
VI/. Planteo de la Demanda de Amparo

añadir que, conforme lo establece la ley 23.661, el Sistema Nacional


del Seguro de Salud fue creado 'a efectos de procurar el pleno goce del
derecho a la salud para todos los habitantes del país sin discr~minación
social, económica, cultural o geográfica' (art. 1) y tiene como objetivo
fundamental 'proveer el otorgamiento de prestaciones de salud
igualitarias, integrales y humanizadas, tendientes a la promoción,
protección, recuperación y rehabilitación de la saludJ (art. 2)". En esta
línea, el Poder Legislativo Nacional diseñó un sistema de prestaciones
básicas de atención al cargo de las obras sociales y a favor de sus
beneficiarios, incluidos los que revisten la condición de discapacitados,
como el aquí actor (arts. 1 y 3 de la ley 23.660, 1 y 2 de la 23.661 y 1, 2
y 6 de la 24.901), que las empresas de medicina prepaga se encuentran
obligadas a cumplir (confr. ley 24.754; esta Sala, causa 3.5431 12 del
23/71 12; Sala 111, causa 9.475109 del 71 1210; Sala 1, causa 2.9441 11 del
21/61 11 y art. 7 de la ley 26.682).
En la actualidad, la salud es considerada uno de los derechos de todo
hombre, pero asimismo contiene una dimensión social que determina
una obligación por parte de los individuos de hacer lo posible para estar
sanos y no provocar enfermedad a los demás. Y respecto del Estado, de
asegurar un nivel adecuado de asistencia sanitaria pública.
Pues la salud es un valor que hace a la dignidad de la persona humana,
pero también un valor social y económico, pues se halla inescindiblemente
1 igado al desarroll o y producción de una sociedad.
Resulta, claramente, un bien individual y a la vez colectivo que forma
parte de nuestra cultura social y política. Y que por ello ha devenido en
nuestro sistema jurídico como un valor jurídico principal, especialmente
por su conexidad a los valores de la vida humana y dignidad de la misma.
El Derecho a la Salud, como tal, internacionalmente ha sido definido en
el Congreso de Constitución de la OMS, celebrado el 7 de abril de 1948,
en los siguientes términos: "La aspiración de todos los pueblos es el goce
máximo de salud para todos los ciudadanos. La salud es el estado de
absoluto bienestar físico, mental y social, sin distinción de religiones,
credos políticos o clases sociales. Todo hombre tiene derecho a conservar
su salud y, en caso de que enferme, a poseer los medios para curarse.
Esta protección debe abarcar no solo a él, sino también a sus familiaresJJ.
También hace mención del mismo la Declaración Universal de los
Derechos Humanos, redactada por la Asamblea General de la O.N.U. el
10 de diciembre de 1948, en su art. 25: "Toda persona tiene derecho a
un nivel de vida adecuado que le asegure, así como a su familia, la salud
y el bienestar y, en especial, la alimentación, el vestido, la vivienda, la
asistencia médica y los servicios sociales necesarios; tiene, asimismo,
derecho a los seguros en caso de desempleo, enfermedad, invalidez,
Luis R. Carranza Torres

viudez, vejez y otros casos, como pérdida de sus medios de subsistencia


por circunstancias independientes de su voluntad".
Se impone aquí recordar que "el derecho a la vida, aunque no sea en
forma implícita, es el primer derecho de la persona humana reconocido
por el texto constitucional. Cuando se trata de una exigencia de una
prestación de salud, la aplicación de la droga que se reclama o del
tratamiento que se exige aplicar deben tener acreditados una eficiencia
comprobada en relación con la efectiva protección de la vida humana. El
derecho a la.sa1ud es una manifestación directa del derecho a la vida"
(Quiroga Lavié Humberto "Los derechos humanos y su defensa ante la
justicia ". Pág. 33).
Asimismo, debe destacarse que "El derecho a la salud es una consecuencia
del derecho a la vida, valor supremo en un Estado de Derecho que en la
escala de prerrogativas humanas ocupa el primer puestoJ' (Marienhoff
Miguel S. "El derecho a la libertad integral del ciudadanoyJ.Publicado
en anales de la Academia Nacional de Derecho Año XII. 2" época. N09.
En igual sentido, C.ES.S Sala de Feria "Odierna Jorge Ricardo c/ Total
Médica S / Amparos y SumariosJ'.Sent. 21 de enero del 2000).
11.4.3. Su proyección en el caso de mi parte
Por su parte, el pedido de mi parte se halla en consonancia con el derecho
a la salud, y se reconoce en el inciso iv) del apartado e) del artículo 5
de la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas
de Discriminación Racial, de 1965 así como en el Protocolo adicional a la
Convención Americana sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales, de 1988 (art. 10).
En este punto emerge con claridad el reconocimiento de la salud como
derecho fundamental, en la medida de que implica un compromiso orien-
tado a cumplir con un conjunto de prestaciones específicas que pueden
ser amparadas por vía de tutela. Dichos niveles básicos, toda vez que
comprometen la dignidad del ser humano, no pueden ser concebidos
como el resultado baldío de postulados programáticos carentes de signi-
ficado jurídico, pues en realidad resumen una obligación impostergable
que se enmarca en un ordenamiento constitucional encaminado a brin-
darle a la salud un lugar preponderante dentro de los valores defendidos
por la Norma de Normas.
En tal sentido, la documental médica que se acompaña al presente
no deja lugar a dudas respecto de la NECESIDAD y PERENTORIEDAD de
lo prescripto en materia de la operación como de proseguir con los
tratamientos en curso, a fin de restablecer el e s t ~ d onormal del paciente
así como a garantizarle una vida de calidad en condiciones dignas.
En la cuestión que nos ocupa, la Sentencia T-038 de 2007 la Corte
VI/. Planteo de la Demanda de Amparo

Constitucional de Colombia reiteró su pacífica jurisprudencia sobre el


particular, enfatizando que el derecho constitucional fundamental a la
salud cuya efectiva garantía se relaciona estrechamente con la posibilidad
de llevar una vida digna y de calidad no solo debía protegerse cuando
la personas se hallaban en "peligro de muerte, sino que abarcaba 'la
posibilidad concreta de recuperación y mejoramiento de las condiciones
de salud, en la medida en que ello fuera posible, cuando estas condiciones
se encontraban debilitadas o lesionadas y afectaran la calidad de vida de
las personas o las condiciones necesarias para garantizar a cada quien,
una existencia digna" [Cfr. Corte Constitucional. Sentencias %O76 de
1999, T-1 176108y T- 956 de 2005, entre muchas otras].
Queda claramente establecido que me asiste el derecho a que se com-
prendan dentro de la prestación a asegurarse a mi parte, lo relacionado
a la cirugía pedida por el facultativo que se acompaña y respecto de la
cual la obra social no responde a mis pedidos cursados, importando en
la práctica una denegatoria agraviante de mis derechos como ya se ha
expuesto ut supra.
11.5. Resguardo de fondo solicitado
En razón de lo antes expresado, y demás manifestaciones de la presente
demanda, es que solicito se condene a la parte demandada a cubrir la
totalidad de las prestaciones médicas necesarias relativas al tratamiento
indicado para mi cuadro de salud, incluso el tratamiento quirúrgico
prescripto, respondiendo en tiempo y forma a las necesidades del mismo.
111- SOLICITA MEDIDA CAVTELAR
En resguardo de mis derechos constitucionales, y a fin de evitar mayores
perjuicios sobre los mismos, es que solicito a V.S. que disponga, inaudita
parte y de manera previa al acto procesal del art. 8 de la ley de amparo,
una medida cautelar consistente en ordenar a la demandada que arbitre
los medios para brindarme las prestaciones necesarias para poder
realizarse la cirugía que se especifica en el certificado médico que se
acompaña como documental.
Ello pues la realización de la misma, con la provisión de los elementos
necesarios a tal fin, me resulta imprescindible y la Única salida para
poder mantener un cuadro de vida digna en función de la evolución de
la enfermedad.
No es menor señalar, a más de la acreditación de la necesidad médica y la
viabilidad de dicho procedimiento quirúrgico que surge de la prueba que
se acompaña, que de no realizarse de modo conjunto es más dificultoso
a posteriori, el operar sobre una operación ya realizada en el mismo
sitio, a más de duplicar el sufrimiento, molestias y posibilidad de
complicaciones derivadas del acto quirúrgico.
Luis R. Carranza Torres

Como puede verse de las constancias médicas, la mejor oportunidad


que tengo para llevar a cabo la cirugía, con menores padecimientos y
posibilidad de complicaciones. SE TRATA, PUES, DE UNA OPORTUNIDAD
QUE LUEGO NO PODRA REPETIRSE CON IGUAL VENTAJA DE DEJAR PASAR
EL TIEMPO.
De lo previamente expresado, en particular del punto 11.4.2 se acredita
más que acabadamente el extremo del fumus bonis iuris, respecto de
la medida que se peticiona. Lo referente al peligro en la demora surge
claro de lo antes expuesto.
Citamos en apoyo de la procedencia de la cautelar expresada, la siguiente
jurisprudencia, la primera de ella en el caso "V; E. (En Rep. de M. A.)
C / 0.S.E.C.A.C y otro S / Acción de AmparoJ', del que destacamos las
siguientes consideraciones: "El dictado de medidas precautorias no exige
un examen de certeza sobre la existencia del derecho pretendido, sino
solo de su verosimilitud; además el juicio de verdad en esta materia
se encuentra en oposición a la finalidad del instituto cautelar, que
no es otra cosa que atender a aquello que no excede del marco de lo
hipotético, dentro del cual agota su virtualidad" (La Ley. Año 1996- Tomo
c- Pág. 434).
En igual sentido, se ha expresado que los recaudos de la verosimilitud en
el derecho y el peligro en la demora "aparecen de tal modo entrelazados
que a mayor verosimilitud del derecho, cabe no ser tan exigente en la
apreciación del peligro del daño y viceversa" (La Ley. Año 1996-Tomo B-
Pág.732), "cuando existe el rigor de un daño extremo e irreparable, el
riesgo del fumus puede atemperarse" (La Ley. 1999-A- 142).
Y todo esto es así en miras a la protección del derecho vulnerado,
como es en el tema que nos ocupa, donde el derecho a la salud juega
un papel preponderante y de no ser así el resultado ocasionado puede
ser de mayor gravedad o incluso constituir un daño irreparable, más
en estos casos en los cuales la trascendencia del derecho vulnerado es
indiscutida, (recordemos que el derecho a la salud se encuentra dentro
del derecho a la vida).
Debe destacarse que el fumus bonis iuris no requiere la certeza absoluta,
sino de la apariencia del derecho, es decir, que se verifique la existencia
de un grado de probabilidad de que la sentencia definitiva que se dicte
oportunamente, reconocerá la pretensión inaugural (Arazi Roland
"Medidas Cautelares". i? 7). En suma, se trata de la verosímil presunción
mediante un conocimiento sumario de lo que se dice es probable o de
que la demanda aparece destinada al éxito (De Lazzari E., "Medidas
Cautelares". i? 23).
Cito asimismo en apoyo de mi pedido lo decidido por el Corte Suprema
VI/. Planteo de la Demanda de Amparo

en autos "Orlando, Susana Beatriz clprovincia de Buenos Aires y otros


slamparo" de fecha 4 de abril del 2002, por resultar lo allí tratado
aplicable a lo aquí peticlonado.
La salud, tratase de una actividad, que como se ha calificado en el voto
de una sentencia de la Corte Suprema, reviste el carácter de esencial:
" pues se dirije a la protección de garantías constitucionales, a la vida,
a la seguridad y la integridad de las personas" (Voto del ministro Dr.
Adolfo Roberto Vázquez en Fallos 323:201).
A este respecto, debemos destacar que la declaración de derechos efec-
tuada en nuestra Constitución nacional, aun los de naturaleza implícita,
no solo es una mera declaración de voluntad dei Estado que así reconoce
la existencia de los derechos individuales, sino también es un compromi-
so por el cual el propio Estado se obliga a dictar las normas necesarias y
a cumplirlas (CN Fed Cont. Adm., Sala V, Viceconte Mariela c. Ministerio
de Salud y Acción Social, LL 1998-6 p. 305).
Y desde luego, como todo derecho esencial, resulta, como ya hemos
dicho, posible de exigir de modo jurídico. Y en el particular, solicitar su
resguardo cautelar a los efectos que no se "esfumen" ni "diluyan" por
el paso del tiempo.
Respecto de este último tópico, debemos considerar asimismo que luego
de la reforma constitucional de 1994, los tratados de derechos humanos,
conforme el artículo 75 inc. 22 de la C.N. tienen jerarquía constitucional.
Entre ellos, el derecho a la protección judicial efectiva, que constituye
uno de los derechos esenciales garantizados en los tratados de derechos
humanos. Por su parte, la cláusula del debido proceso constituye una
fuente adicional de los derechos fundamentales de los individuos.
La protección judicial efectiva, así como la cláusula del debido proceso
legal, se erigen en una de las piedras basales del sistema de protección
de derechos, ya que de no existir una adecuada protección judicial de los
derechos consagrados en el á.mbito interno de los Estados en los textos
internacionales de derechos humanos, su vigencia se torna ilusoria.
La totalidad de los instrumentos internacionales de protección de los
derechos humanos recogen normas en las que se consagra el derecho a
la tutela judicial efectiva, como al debido proceso legal (en el ámbito
regional, la CADH, art. 8 y 25; DADDH, art. XVIII; Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos, art. 14).
Pues el derecho a un proceso justo, consagrado por el artículo 8.1.
de la Convención Americana de derechos humanos, no se limita a
procesos penales, sino que se extiende a los procesos que tienden a la
'determinación de derechos u obligaciones de carácter civil, laboral,
fiscal o de cualquier otro carácter' (O'Donnell, Daniel, Protección
Luis R. Carranza Torres

Internacional de los Derechos Humanos, Comisión Andina de Juristas,


Lima, 1988, p. 165).
Vinculado a las posturas internacionales de las que antes dábamos
cuenta, y en igual línea de defensa de los derechos constitucionales, se
ha dicho por parte de nuestro máximo tribunal, que: "El derecho judicial
argentino ha deducido del derecho constitucional a la defensa en juicio
('es inviolable la defensa en juicio de la persona y de sus derechos') el
de contar con la posibilidad de ocurrir ante los tribunales de justicia y
obtener de ellos una sentencia útil" ("Santos", Fallos 307:282; "Cristou",
Fallos 308: 155; "Moriña", Fallos 3 11:682, cit. por Sagues, Elementos de
Derecho Constitucional, Tomo 2, p. 614).
Es por ello que la jurisprudencia del mismo ha sido conteste (CSJN,
Autos, "Recchi de Schedan", Fallos 305:504) que la privación de la
justicia se presenta no solo cuando el afectado se encuentra ante la
imposibilidad de recurrir a un tribunal competente o cuando la decisión
judicial se aplaza de forma indefinida, sino también cuando no se dan
las condiciones para que los jueces ejerzan su imperio jurisdiccional de
manera eficaz y concreta.
A nuestro entender, la presencia de tales circunstancias habilita en
la materia a la protección cautelar. Pues la contingencia acreditada
de marcado deterioro en la calidad de vida, o directamente de riesgo
directo para la misma, resulta una cuestión que no puede soslayarse, ni
esperar a resoluciones o compensaciones futuras.
Máxime cuando, teniendo como función las medidas cautelares, significa
un anticipo asegurativo de la garantía jurisdiccional para impedir que el
derecho, cuyo reconocimiento se pretende obtener por medio del proceso,
resulta el único medio en tales casos para evitar que los tiempos del
trámite judicial hagan perder virtualidad o eficacia al pronunciamiento
que reconociera el derecho (Conf. C Nac. Civ., sala A en autos Di Paolo v.
Burstyn y otros, JA N06176 del 12 de enero de 2000, p. 73).
Por ello se ha señalado que "las medidas cautelares son actos procesales
del órgano jurisdiccional adoptadas en el curso de un proceso de
cualquier tipo o previamente a él, a pedido del interesado o de oficio,
para asegurar bienes o pruebas o mantener situaciones de hecho o para
seguridad de personas o satisfacción de sus necesidades urgentes, como
un anticipo que puede o no ser definitivo, de la garantía jurisdiccional
de la defensa de la persona (artículo 18 de la C.N.), para hacer eficaces
las sentencias de los juecesJJ(Podetti, Ramiro, "Tratado de las medidas
cautelares", citado por Gallegos Fedriani, op. cit, p. 24.).
Es por ello que en casos como el presente, y en consonancia con la di-
mensión social del derecho a la salud que hemos comentado, la medida
VI/. Planteo de la Demanda de Amparo

cautelar se otorga, más que en interés del solicitante de la misma, en


el de la administración de justicia (Conf. Mercader, Amilcar, Estudios
de Derecho Procesal, Ed. Librería Editora Platense, La Plata, 1968, pag
196; Acosta, José, el proceso de revocación cautelar, Rubinzal-Culzoni,
Buenos Aires, 1986, pag. 14.). Ya que, "cuando el Estado pone su au-
toridad al servicio del acreedor en peligro, no actúa solo en defensa a
satisfacción de un interés privado, sino en beneficio del orden jurídico
en su integridad. La jurisdicción, por también en este caso, no funciona
uti singulo, sino uti civis. Tales decisiones se dirigen, más que a defen-
der los derechos subjetivos, a garantizar la eficacia, y por así decirlo,
la seriedad de la función jurisdiccional, el imperium judicis" (Couture,
Estudios de Derecho Procesal Civil, Tomo 1, Ed. Depalma, 2O ed. Buenos
Aires, 1978, p. 499. Al igual que la referencia anterior sobre Mercader,
aparecen también citados en Acosta, op. cit., p. 14).
Hay, por tanto, siempre en tales cuestiones, un "orden público caute-
lar" (Acosta, José, el proceso de revocación cautelar, Rubinzal-Culzoni,
Buenos Aires, 1986, p. 14) que lleva a que el acto de la ponderación y
concesión de las mismas trascienda el mero interés particular, circuns-
tancia que se acentúa en la materia objeto del presente amparo, atento
a su especial carácter de instituto de resguarda de derechos personales
básicos, de cuño constitucional y universalmente reconocidos.
Asimismo, todo lo referente a las medidas cautelares no debe ser inter-
pretado con carácter restrictivo (C. Nac. Civ., sala B en autos "Harcavi,
Meir y otro v. Gdud, Juan y otrosJJ,del 24/04/ 1997; JA NO6176 del 12
de enero de 2000, p. 75), por resultar comprometido en las mismas ese
orden público cautelar al que hiciésemos referencia anteriormente. Por
lo que el hecho de que el objeto de una medida cautelar coincida -total
o parcialmente- con el objeto de la pretensión principal, no invalida
por sí la cautela solicitada. Sí, en cambio, exige un mayor análisis de
los elementos en que se funda la solicitud (Conf. C Nac. Civ., sala D, en
autos "Bella, Elvira v. Federación Argentina de TiroJJ,del 26/09/ 1997; JA
No 6176 del 12 de enero de 2000, p. 75).
Es por todo ello que solicito de V.S., en los térmlnos señalados supra,
la imposición de un paraguas de protección cautelar sobre mis derechos
constitucionales ya agraviados, a fin de evitar ulteriores, serios e
inminentes perjuicios de muy difícil reparabilidad ulterior, en tanto
dure el proceso.
IV- OFRECE PRUEBA. ACOMPAÑADOCUMENTAL
Ofrezco como prueba de lo expresado por mi parte:
IV. 1. Documental
a) CD .............. de fecha .............;
Luis R. Carranza Torres

b) Constancia de recepción emitida a través de la página de Correo


Argentino en Seguimiento de envíos;
c) Certificadolinforme médico;
d) Copia de Histórica Clínica...........;
e) Nota de farmacia ............informando el corte de provisión hasta que la
obra social ............. regularice sus pagos.
f ) Nota de................suspendiendo práctica de............por no haber recibido
pago desde el mes de....................
IV.2. Informativa
Solo para el caso de oposición: Se oficie al correo argentino para que se
expida sobre la veracidad de la pieza que se adjunta.
IV.3. Testimonial

a) ................., de profesión médico.


b) ................, de profesión médico
Ambos profesionales deberán ser citados en el domicilio del
Hospital ......................sito en..............................., de esta ciudad.
De conformidad con lo prescripto en el art 7 de la ley general de amparo,
acompaña con la presente la prueba documental en poder de mi parte ya
descriptas en el punto /V. 1.
V- INTRODUCE CUESTIÓNCONSTITUCIONAL. REALIZA RESERVA DE CASO
FEDERAL
Atento a estar en juego la aplicabilidad y vigencia de cláusulas de
nivel constitucional (art. 14, 28, 33 CN) y de tratados internacional
de derechos humanos constitucionalizados (Art. XI de la Declaración
Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, art. 25 - 1 de la
Declaración Universal de los Derechos del Hombre, art. 12 del Pacto
Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, art. 5to.,
inc. e), IV de la Convención lnteramericana sobre eliminación de todas
las formas de discriminación racial, art. 4 CIDH, inciso iv) del apartado
e) del artículo 5 de la Convención Internacional sobre la Eliminación
de todas las Formas de Discriminación Racial; apartado f ) del párrafo 1
del artículo 11 y el articulo 12 de la Convención sobre la eliminación de
todas las formas de discriminación contra la mujer; art. 10 del Protocolo
adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en Materia
de Derechos Económicos, Sociales y Culturales), es que formulo en los
presente reserva de caso federal, en los términos del art. 14 de la ley
nacional 48.
VI/. Planteo de la Demanda de Amparo

VI- PETlTORlO
Por lo antes expuesto, a V.S. solicito:
1 Me tenga por presentado, por parte y por constituido el domicilio;
O)

2 Admita la presente acción de amparo, imprimiéndole el trámite de


O)

rito a la misma;
3 Tenga por ofrecida la prueba, y acompañada la documental en poder
O)

de mi parte;
4 lnauditaparte, y deforma previa a toda otra medida, en aseguramiento
O)

de la eficacia del proceso y para resguardo de mis derechos y garantías


constitucionales amenazados, decrete la medida cautelar solicitada en
el apartado 111 respecto del hecho traído a los presentes autos.
5 Tenga presente la reserva del caso federal, que introduce de mi parte
O)

la cuestión federal en los presentes autos.


6 " ) Oportunamente, haga lugar a la presente acción, disponiendo lo
necesario a fin de asegurarme en los derechos que me son propios, y
evitar comportamientos lesivos futuros hacia mi parte por parte de la
demandada, que comprometen de modo cierto y grave mi derecho a la
salud, en los términos pedidos a lo largo de la presente demanda, y en
particular en el punto 11.5 del presente.
7 " )Imponga las costas en la forma prevista por la legislación específica.
Proveer de conformidad.
ES DE LEY:

(Firmas)

§ 46. Plantea amparo por prestaciones respecto d e menor e n situación


d e vulnerabilidad por discapacidad. En este caso se trata de un escrito
de demanda de amparo ante la falta de atención médica obligatoria de
un menor con certificado de discapacidad, con invocación de la normativa
constitucional, de tratados internacionales y las leyes 24.901 y 23.661. Se
plantea asimismo medida cautelar innovativa en Los términos de los arts.
230 y 232 CPCC.
PROMUEVE ACCIÓN DE AMPARO POR DERECHO A LA SALUD RESPECTO
DE MENOR CON ESPECIAL SITUACIÓN DE VULNERABILIDAD POR
DISCAPACIDAD
Señor Juez:
................ (nombre) DNI N o............. y .................................. (nombre)
Luis R. Carranza Torres

DNI N o............., por derecho propio y en nuestro carácter de padres


de ............................(nombre) DNI N" .............
, todos con domicilio real
en........................ y constituyendo domicilio legal -junto al letrado que me
patrocina, Dr ..., (C./?A.C.E T "...F" ...) en la calle ..., a KS. nos presentamos
y respetuosamente decimos:
l. - ACREDITAN FILIACIÓN
De conformidad a lo preceptuado por el art. del Código Civil y Comercial
acompañamos al presente partida de nacimiento de nuestro hijo..............,
instrumento público del cual surge la relación filial expresada en el
inicio.
11. - OBJETO DEL AMPARO
Que venimos por el presente a promover, en legal tiempo y forma, acción
constitucional de amparo, en los términos del art. 43 de la Constitución
nacional y demás legislación aplicable, contra el actuar omisivo de
la Obra Social ... (nombre), con domicilio en la calle.................... que
con arbitrariedad e ilegalidad manifiestas lesiona derechos legal y
constitucionalmente reconocidos a nuestro hijo...................., a fin de
que se protejan y se le reconozca el derecho a la cobertura integral
(100%) de las siguientes prestaciones para el correcto tratamiento de su
discapacidad certificada a saber:
a) Medicamento .......................por ................unidades a razón de ...........
cajas por mes.
b) Tratamiento de estimulación ............, cuatro sesiones semanales
de...............con aplicación de..................
c) Acompañante terapéutico, 8 horas diarias de lunes a viernes, entre las
......hs. y las...............hs.
111. - ANTECEDENTES FÁCTICOSY JUR~DICOS
111.1. - Realidad de los Hechos
Nuestro hijo ................ nacido el .............tiene al presente .............años de
edad, habiendo sido diagnosticado con fecha .............de.......................en
los siguientes términos:.................................
Dicho cuatro, en atención a las estipulaciones de la ley 24091 y demás
legislación aplicable determinó que se le otorgara el certificado de
discapacidad que se acompaña al presente.
En virtud del trabajo en relación de dependencia de su madre ................
el mismo se halla incluido dentro del grupo familiar en la Obra
social..................
Conforme los informes médicos que se acompañan en la documental,
VI/. Planteo de la Demanda de Amparo

emitidos por los facultativos que atienden a nuestro hijo, se le ha


prescripto las siguientes prestaciones, a saber: .......................................
(detallar las mismas).
Tal como también consta en los certificados médicos, dichas prestaciones
resultan esenciales a los efectos de poder mitigar los efectos de su
discapacidad, pues como se expresa en el certificado de fecha .......,
tales
prestaciones resultan ....................... promoviendo el desarrollo de poder
actuar autónomamente y superarlmitigar (dejar lo que corresponda) los
aspectos de su discapacidad referidos a .............................
Como también se establece en el certificado de fecha ............. emitido
por el Dr .........resulta imperioso comenzar con la administración de dicha
medicación y tratamientos lo antes posible, resultando su demora y l o
interrupción en un riesgo de estancamiento e incluso posibilidad de
regresión respecto de su actual estado, el cual se halla documentado en
la historia clínica que se acompaña al presente. Asimismo, se fundamenta
la necesidad del acompañante terapéutico en razón de la necesidad de
dicho apoyo por .............
Es debido a lo mencionado u t supra que la Dra. ... recomendó la necesidad
de contar con las prestaciones solicitadas y con los profesionales que
actualmente tratan a ...
Por nota de fecha ...............se presentó nota ante la Obra Social solicitando
la cobertura integral de las prestaciones antes mencionadas. Se acompañó
asimismo en dicha oportunidad documental consistente en........................
Al pasar el tiempo sin obtener una respuesta, agotadas las gestiones
informales, se cursó Carta Documento N" ..................con fecha ................ en
los siguientes términos: ................................
Dicha misiva fue recibida por la demandada conforme datos de aviso de
recepción el día................ Sin obtenerse tampoco respuesta de parte de
la Obra Social.
En este punto, resulta de necesidad destacar:

1) Lo requerido entra dentro del régimen protectorio de la


legislación por discapacidad conforme las leyes 24.091 y cdtes.,
toda vez que dicha norma en su art. 15 prevé entre las prestación
es básicas cuya cobertura total deben otorgar las Obras Sociales
a las prestaciones de rehabilitación.
2 ) Las prestaciones objeto del presente amparo, más allá de
encontrarse médica y documentalmente justificadas, resultan
las normales para el tratamiento del cuadro de discapacidad que
enfrenta nuestro hijo.
Luis R. Carranza Torres

3) La Obra Social tiene un deber de diligencia y de expedirse


respecto de las solicitudes que se le cursen que ha incumplido.
4) Dicha omisión de cobertura supone un riesgo cierto, grave y
actual respecto de la salud de nuestro hijo..................., a la vez
que dicha demora consolida un estado de incapacidad, no solo
quitándole la posibilidad actual de tener una mejor calidad
de vida sino destruyendo las posibilidad de una rehabilitación
acorde con sus necesidades a futuro.
111. 2. - DERECHOS AGRAVIADOS
La conducta de la demandada antes descripta nos agravia, tanto
como padres como particularmente en la persona, dignidad y salud de
nuestro hijo....................... encontrándose lesionados los derechos que
seguidamente se exponen.
111.2.a.- Derecho a la salud tanto física como mental
A más de lo antes expresado, cabe destacar que conforme la Organización
Mundial de la Salud (O.M.S.) la salud resulta "un estado de completo
bienestar físico, mental y social, y no solamente la ausencia de
afecciones y enfermedades", estando reconocido constitucionalmente
entre nosotros merced al art. 42 de la C.N. y tratados internacionales
con jerarquía constitucional).
Dichos tratados internacionales de derechos humanos constitucional izados
son claros en tal sentido, conteniendo especificas previsiones en
tal sentido, pudiendo citar, entre otros, al art. VI1 de la Declaración
Americana de los Derechos Humanos; el art. 25, inc. 2, de la Declaración
Universal de Derechos Humanos; el art. 24, inc. 1, del Pacto lnternacional
de Derechos Civiles y Políticos; el art. 10, inc. 3, del Pacto lnternacional
de Derechos Económicos, Sociales y Culturales y los arts. 4, inc. 1 y 19 de
la Convención Americana de Derechos Humanos.
Existe, además, el derecho de todas las personas a disfrutar del más alto
nivel posible de salud física y mental, teniendo como contrapartida el
deber de los estados partes de procurar su satisfacción (art. 12, Pacto
lnternacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales).
En este sentido, cabe manifestar que las prestaciones solicitadas de
nuestra parte y negadas por la demandada son cuidados habituales,
normales y disponibles en nuestro medio e incluidos dentro de las que
cumple normalmente la obra social demandada en los presentes. Siendo,
además, como se halla acreditado médicamente, imprescindibles para
sostener en el presente y no denigrar en el futuro su estado de salud y
dignidad humana.
En tal sentido, la Corte Suprema ha establecido que "el derecho a la
VI/. Planteo de la Demanda de Amparo

vida es el primer derecho de la persona humana que resulta reconocido


y garantizado por la Constitución nacional (Fallos 302: 1284; 3 10: 112)"
y que "el hombre es eje y centro de todo el sistema jurídico y en tanto
fin en sí mismo -más allá de su naturaleza trascendente- su persona
es inviolable y constituye valor fundamental con respecto al cual los
restantes valores tienen siempre carácter instrumental (Fallos 3 16:479)jJ.
Es por ello que la conducta omisiva de la demandada agravia los derechos
del rubro respecto de la actora, como se ha establecido previamente.
111.2.b.- Derecho a la cobertura integral y total de las prestaciones
necesarias para las personas con discapacidad
Tal como se desprende de la realidad de los hechos, la demandada
omite brindar la cobertura de las prestaciones de ley a favor de nuestro
..
hijo...............
Damos razones de lo antes expresado: en el art. 28 de la ley nacional
23.661 que establece el Sistema Nacional del Seguro de Salud impone en
cabeza de los prestadores como es la demandada en el presente amparo
el desarrollar el programa de prestaciones de salud de obligatorio
otorgamiento, conforme lo que establezca la autoridad pública, la cual
"establecerá y actualizará periódicamente las prestaciones que deberán
otorgarse obligatoriamente, dentro de las cuales deberán incluirse todas
aquellas que requieren la rehabilitación de las personas discapacitadas".
Dichas prestaciones, conforme el art. 27 de dicha normas, deberán
revestir los caracteres de ser servicios accesibles, suficientes y oportunos.
Por su parte, la ley nacional 24.901 establece en su primer artículo
un sistema de prestaciones básicas de atención integral a favor de
las personas con discapacidad, las que tienen por objeto brindar
"una cobertura integral a sus necesidades y requerimientos", las que
obligatoriamente tienen a su cargo las obras sociales en virtud de lo
normado en el art. 2, los que deberán ser brindados "a sus afiliados con
discapacidad mediante servicios propios o contratados" (art. 6).
Las prestaciones referidas a la rehabilitación, a mayor abundamiento,
se hallan expresamente normadas en la ley con carácter obligatorio,
incluyéndose dentro de tales a todas aquellos proceso, metodología
o técnicas que tienen por objeto "la adquisición y10 restauración de
aptitudes e intereses para que una persona con discapacidad, alcance el
nivel psicofísico y social más adecuado para lograr su integración social;
a través de la recuperación de todas o la mayor parte posible de las
capacidades motoras, sensoriales, mentales y l o viscerales, alteradas
total o parcialmente por una o más afecciones, sean estas de origen
congénito o adquirido" (art. 15).
Luis R. Carranza Torres

Más allá de estar comprendidas dentro de dicho concepto lo solicitado


de nuestra parte, en el art. 16 de la ley nacional 24.091 se mencionan
a las prestaciones terapéuticas educativas, las cuales resultan aquellas
"tendientes a promover la restauración de conductas desajustadas,
adquisición de adecuados niveles de autovalimiento e independencia, e
incorporación de nuevos modelos de interacción, mediante el desarollo
coordinado de metodologías y técnicas de ámbito terapéutico-pedagógico
y recreativo".
También se halla en abono de lo dispuesto por mi parte lo establecido
en el art. 17 y 18, siguientes y concordantes, así como lo dispuesto en el
art. 34 respecto de la procedencia de un asistente terapéutico. El cual,
por otra parte, guarda relación con lo preceptuado por el art. 39 inc. d)
respecto del apoyo de un "un asistente domiciliario a fin de favorecer su
vida autónoma, evitar su institucionalización".
De lo antes expresado surge claramente que la conducta omisiva de la
demandada no solo incumple con lo establecido legalmente a su cargo
sino que, en particular, lesiona los derechos expresados ut supra.
111.2.c. - Derecho a la vida plena y digna como niño.
Respecto de nuestro hijo................ no solo se lesiona su derecho a la
salud y al estatuto protectorio como persona con discapacidad sino que
además se agravia su derecho como persona especialmente protegida
en su calidad de niño, consagrado en el art. 23 inc. 1 de la Convención
Internacional de los Derechos del Niño, respecto de "que el niño mental
o físicamente impedido deberá disfrutar de una vida plena y decente en
condiciones que aseguren su dignidad, le permitan llegar a bastarse a sí
mismo y faciliten la participación activa del niño en la comunidad".
A mayor abundamiento, en virtud de los inc. 2 y 3 del artículo 23, se halla
reconocido el derecho del niño impedido tanto a recibir los cuidados
especiales que requiere como a que ellos sean de carácter gratuito.
IK - PROCEDENCIA DEL AMPARO
Se ha expresado tanto en la doctrina como la jurisprudencia que "el
amparo supone el desamparo", extremo que se cumple acabadamente
respecto de la situación en que se encuentra nuestra parte.
Para el amparo de los derechos del menor discapacitado no hay otra vía
legal apta, debido al daño irreparable que ocasionaría para él esperar la
finalización de cualquier otro proceso judicial, por la urgencia con que
requiere las prestaciones en cuestión.
Cabe destacar, como se acredita con las constancias médicas, lo crítico
del tiempo en el presente caso a fin de no sumar al agravio existente a
sus derecho, un cuadro de deterioro que prácticamente luego de un corto
VI/. Planteo de la Demanda de Amparo

periodo consolida la falencia, haciéndola no solo imposible de retrotraer


sino empeora la situación de salud de nuestro hijo.
Cabe asimismo destacar que no solo se trata de un mero asunto de
desconocimiento al derecho a la salud, pues si no se brindan las
prestaciones pedidas, ello implica asimismo respecto de nuestro
..
hrjo................ el ser cercenado en sus derechos a la vida, a la dignidad
como ser humano, quitándole en la práctica la posibilidad de desarrollar
sus capacidades, superarse e integrarse de la mejor forma en la sociedad.
Lo más triste y terrible de la cuestión es que el cuadro que presenta
puede superarse con dichas prácticas, las que se hallan disponibles y no
resultan ninguna actividad extraordinaria respecto de la demanda.
No hablamos, pues, en caso de persistir en no poder materializar sus
derechos a la cobertura que se impetra, de un mero estancamiento, sino
de un importante deterioro y retroceso.
Por otra parte, de la exposición de las normas jurídicas brindadas en
el presente, surge con absoluto claridad el derecho a obtener tales
prestaciones que le asiste a nuestro hijo.
Frente a la claridad de tales normas, y el desarrollo del cuadro sin
mediar tratamiento, no existe otra forma, desde el derecho y aun desde
la pura lógica, que calificar la conducta omisiva de la demandada como
arbitraria y contraria a derecho, cumpliendo cabalmente los recaudos
que se fijan en la acción de amparo para hacer operativa a dicha acción
pro vía de sentencia.
Como podrá apreciar V.S., todas las circunstancias expuestas en la
presente acción y la prueba ofrecida hacen que el resguardo de los
derechos de nuestro hijo................ no sea posible sino por la vía expedita
y rápida del amparo, debiendo admitirse y hacer lugar al mismo. Lo que
desde ya se deja expresamente solicitado.
V.- DERECHO
Sin perjuicio del principio iura novit curia, la presente acción encuentra
su fundamento, sin perjuicio de otras normas citadas ut supra, las que
asimismo damos aquí por reproducidas:
a) en los arts. 14,31, 33, 42, 43 y 99 inc. 2 de la Constitución nacional;
b) art. VI1 de la Declaración Americana de los Derechos Humanos; el art.
25, incs. 1 y 2, de la Declaración Universal de Derechos Humanos; el art.
24, inc. 1, del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; arts.
10 inc. 3 y 12 del Pacto lnternacional de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales; arts. 4, inc. 1 y 19 de la Convención Americana de Derechos
Humanos.
Luis R. Carranza Torres

Ic) arts. 1, 2, 6, 15, 16, 17, 2 1, 34 y 39 de la ley nacional 24.901; arts. 27


y 28 de la ley nacional 23.661.
VI.- JUSTIFICA COMPETENCIA
Conforme lo preceptuado en la norma procesal del amparo (art. 4
ley nacional 16.986) resulta competente KS. en razón de ejercer la
jurisdicción tanto en el domicilio de nuestra familia como el de la
demandada. Asimismo, resulta el tribunal en cuya jurisdicción se llevaron
a cabo los hechos de los que se da cuenta u t supra y por los que se acude
en amparo.
Se manifiesta y hace constar, a sus efectos, que no existe otro tribunal
que haya prevenido o intervenido de forma alguna en la cuestión de
forma previa a la interposición de la presente acción.
Asimismo la competencia federal en la materia se halla dada en virtud
de lo normada en el artículo 38 de la ley 23.661.
VI.- PLANTEA lNCONSTlTUClONALlDADDEL ART. 15 DE LA LEY 16.986.
En defensa de los derechos de nuestro hijo a un debido proceso es que
dejamos asimismo efectuado formal planteo de inconstitucional del
art. 15 de la norma legal citada, en lo que respecto a la concesión de
la apelación con efecto suspensivo de lo resuelto en la demanda de la
primera instancia o respecto de cautelares.
Cabe destacar que lo preceptuado respecto de ese efecto implica en la
práctica suspender lo decidido, en franca contradicción y agravio con el
carácter urgente y expedito que la norma constitucional (art. 43 C.N.)
asigna a la acción de amparo. Implica por tanto un ilegítimo obstáculo al
pensamiento del constituyente respecto a resguardar la efectividad del
amparo como recurso para la protección judicial de los derechos.
Asimismo, tal modalidad recursiva colisiona con el derecho constitucional
a un debido proceso y a la tutela judicial efectiva, establecidos tanto
en nuestra Constitución (art. 18 C.N.) como en diversos instrumentos
internacional de derechos humanos que, más allá de haber sido
constitucionalizados, nuestro país ha ratificado y por tanto sus
órganos del Estado deben de modo mandatorio cumplir (art. XVlll de
la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, art.
8 de la Declaración Universal sobre Derechos Humanos y art. 25.1 de la
Convención Americana sobre Derechos Humanos).
Por otra parte, en diversas ocasiones como la que presente mi parte, la
jurisprudencia se ha manifestado en tal sentido (v.g. C. Nac. Civ., Sala 1,
1911111998, "Quinquel S.A. c l Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires",
en ED. 16/08/2000, con nota de Nestor Pedro Sagüés).
VI/. Planteo de la Demanda de Amparo

Cabe, asimismo, destacar que el efecto devolutivo otorgado a la apelación


contra una resolución que dispone una cautelar o resuelve el amparo,
conforme nos informa la doctrina, fue justiciada al sancionarse la norma
que regulaba el proceso de amparo en el insólito entendimiento que un
juez de primera instancia carecía de entidad para adoptar una decisión
de semejante trascendencia. Es así que según nos dice Sagüés, el entonces
Secretario de Justicia indicó que "siendo el amparo una institución
susceptible de poner en situación de oposición a dos poderes del Estado,
es razonable que los actos judiciales que puedan incidir sobre la marcha
del otro poder, en cuanto deban ser ejecutados, emanen de las instancias
superiores" (Sagüés, Nestor P., Derecho Procesal Constitucional. Acción
de Amparo, T: 111, 4O ed., Astrea, Buenos Aires, 1995, p. 672). Lo cual,
como puede apreciarse, resulta no solo un despropósito, sino que cercena
facultades conferidas por ley a los jueces y contraviene la esencia misma
de la magistratura receptada a nivel constitucional.
Es por ello que el planteo de inconstitucional de mi parte respecto de
dicho aspecto de la norma deviene en procedente y debe acogerse, por
colisionar a las normas de jerarquía constitucional e internacionales
citadas, sin posibilidad alguna de armonización al respecto.
Por ello debe declararse la inconstitucionalidad pedida con los alcances
de ley, lo que se deja desde ya expresamente solicitado.
VIII.- OFRECE PRUEBAS
Que en apoyo del derecho que me asiste vengo a ofrecer los siguientes
medios de prueba sin perjuicio del derecho de ampliarla posteriormente:
a) Documental:
Ofrezco la siguiente prueba documental:
a. 1.) En poder de mi parte:
1) Copia Certificada del Certificado de Discapacidad.
2) Copia certificada de Historia Clínica de nuestro hijo.
3) Tres (3) Certificados: uno de fecha ...............expedido por el Dr ................
en el que se detalla el cuadro de salud actual; un segundo de fecha ...............
expedido por el Dr ................ en donde se realiza las prestaciones,
fundamenta las mismas y se detalla las consecuencias de no llevarlas a
cabo.
4) Nota de fecha................... a la Obra Social solicitando las prestaciones.
5) Carta documento No..................de fecha ............. y aviso de retorno por
el que se intimó ante la demora.
6) Partida de nacimiento legalizada de................... DNI...................
Luis R. Carranza Torres

7) Copia Certificada del Carnet N o..................de la Obra Social................


correspondiente a nuestro hijo.
a. 2.) En poder de terceros.
1) Legajo y toda documentación referida a .............
afiliado....................
así como trámite sustanciado en virtud del pedido de............. cursado
por nota de fecha...................... la cual se halla en poder de la Obra
Social ................
respecto a quien dejamos solicitado se la intime a que
acompañe la misma en este actuados en el plazo de cinco (5) días o
el que prudencialmente V.S. determine, con los alcances y bajo el
apercibimiento de ley en los términos del art. 388 del CPCCN.
b) En subsidio solicita informativa
Para el caso que se negare la veracidad del contenido y10 recepción
de la carta documento acompañada solicitado se libre oficio al Correo
Argentino, con copia de la documental acompaña, para que dicha
institución se expida sobre las mismas, indicando si es copia de la carta
documento que obra en sus registros y en su caso especifique la fecha de
envío y datos de recepción.
d) En subsidio solicita pericia1
Para el caso de negarse total o parcialmente los certificados médicos
acompañados, dejo solicitado se designe perito médico único en la
especialidad de....................,a fin de que se expida: 1) sobre el cuadro de
salud de nuestro hijo....................DNI................; 2) si se verifica respecto
del mismo alguna situación de discapacidad; 3) sobre la pertinencia,
necesidad y los beneficios de las prestaciones individualizadas en el
objeto de la presente acción respecto del cuadro de salud de nuestro
..
hrjo..................;4) sobre las implicancias en su salud y vida diaria que
tendría el no verificarse las mismas.
X1.- INTRODUCE CUESTIÓN CONSTITUCIONAL. HACE RESERVA CASO
FEDERAL
Atento estar en juego la aplicabilidad y vigencia de cláusulas
de nivel constitucional e internacionales de derechos humanos
constitucionalizadas, es que introduzco por el presente la existencia
de cuestión constitucional en atención a la índole constitucional de
10s derechos lesionados en estos actuados, expresados u t supra tanto
en la invocación del derecho como en los fundamentos jurídicos, a los
que remitimos y damos aquí por reproducidos a mérito de la brevedad,
especialmente los siguientes: a la vida, a la dignidad de la vida, a la
salud, al desarrollo de sus capacidad, de conformidad a lo preceptuado
por los arts. 14, 31, 33, 42, 43 y 99 inc. 2 de la Constitución nacional;
art. VI1 de la Declaración Americana de los Derechos Humanos; el art.
VI/. Planteo de la Demanda de Amparo

25, incs. 1 y 2, de la Declaración Universal de Derechos Humanos; el art.


24, inc. 1, del Pacto lnternacional de Derechos Civiles y Políticos; arts.
10 inc. 3 y 12 del Pacto lnternacional de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales; arts. 4, inc. 1 y 19 de la Convención Americana de Derechos
Humanos.
Es por ello que formulo en los presentes reserva de caso federal, en los
términos del art. 14 de la ley nacional 48, para el supuesto en que V.S.
resolviera en los presentes de forma contraria a la pretensión de nuestra
parte.
XI1.- SOLICITA MEDIDA CAUTELAR INNOVATlVA. FUNDAMENTA EXTREMOS
De conformidad a lo establecido en los arts. 230 y 232 del CPCCN de
aplicación supletoria en virtud de la remisión del art. 17 de la Ley de
Amparo, solicito que previo a todo trámite, inaudita parte y en forma
provisional en tanto se sustancia el presente proceso de amparo se dicte
la medida de resguardo consistente en.....................
En igual forma se deja solicitado se reserve el expediente durante la
resolución del pedido de la presente medida cautelar innovativa, en
atención al carácter de inaudita parte que asume su tramitación.
Todo ello a mérito de los siguientes extremos:
1O) Respecto de la certidumbre en el derecho, de lo expresado u t supra
surge con claridad el mismo, más allá incluso de la mera apariencia.
Es claro el derecho que asiste a nuestro hijo, por provenir de cláusulas
no solo constitucionales que lo otorgan de modo general, sino también
de específicas normas legales que puntualmente ponen en cabeza de
la demandada el cumplimiento de las mismas. Los cuales, por otra
parte, en las tramitaciones previas a la presente acción, nunca han sido
desconocidos por la demandada.
2O) Con relación al peligro en la demora, como ya se ha puntualizado
u t supra y acreditado documentada y técnicamente con los certificados
médicos acompañados, nuestro hijo presenta un cuadro en evolución que
debe tratarse no solo para no empeorar sino para poder tener a futuro
una posibilidad de remitir y l o paliar el mismo. El mero paso del tiempo
no hace sino perder oportunidades de mejora a nuestro hijo, que no
podrán ser recuperadas a futuro. El riesgo, por tanto, no solo es cierto
sino de magnitud y con Ia real proximidad de resultar irreparable en un
futuro muy próximo.
Se hallan pues, cumplidos acabadamente en nuestro caso, los extremos
que tornan procedente una medida de resguardo como la que aquí se
pretende.
Por otra parte, no existe otra medida precautoria apta para proteger los
Luis R. Carranza Torres

derechos fundamentales de nuestro hijo pues si recibe con a la mayor


brevedad las prestaciones solicitadas, el retroceso e involución será
inminente.
XIII. - AUTORIZA
Que venimos conjuntamente con nuestro letrado a los efectos de
autorizar en forma indistinta a los Dres............. y ......................... a
consultar el expediente, efectuar desgloses, solicitar copias, extraer
fotocopias, diligenciar cédulas, oficios, mandamientos y testimonios,
dejar nota, retirar el expediente a los fines del art. 482 C.P.C. C., y a
realizar cualquier otro trámite tendiente a prosecución del presente y
que incumba a esta parte.

En mérito de lo expuesto a %S. solicitamos:

1) Se nos tenga por presentados, por parte y por constituido el domicilio.


2) Por interpuesto el presente amparo en los términos u t supra
desarrollados.
3) Se tenga presente la prueba ofrecida.
4) Se tenga presente la introducción de cuestión constitucional y reserva
del caso federal.
5) Previo a todo trámite dicte inaudita parte la cautelar solicitada, de
modo provisional y en tanto dure el presente proceso, con los alcances
y puntualizadas expresadas en dicha parte del escrito introductorio del
amparo.
6) Oportunamente, declare la inconstitucionalidad del art. 15 de la ley
16986, respecto del efecto suspensivo con que se concede el recurso de
apelación.
7) Oportunamente se dicte sentencia haciendo lugar a lo solicitado en el
objeto del presente amparo, con costas.
Provea %S. de conformidad que
HARÁJUSTICIA
(Firmas)
CONTESTACIÓN DEL INFORME

S. Marco conceptual general


§ l.Naturaleza. El informe circunstanciado a que la ley hace referencia
(art. 8, ley nacional 16.986) constituye una verdadera contestación de
demanda que satisface, dentro del concepto de bilateralidad del proceso
en que se actúa La acción general de amparo, el derecho de defensa del
imputado. Es por ello que su omisión en pedirlo causa la nulidad del pro-
ceso, y que es de aplicación analógica respecto del cumplimiento de tal
acto procesal lo establecido para e l traslado de la demanda. En e l pedido
de informe deberá, entonces, acompañarse copia de dicha demanda, a
fin de posibilitar el ejercicio real del derecho de defensa3".
De allí que se exprese que: "el aludido informe circunstanciado no puede
menos que ser un responde de demanda: lo contrario implicaría la rareza
de una acción con demanda, pero sin contestación de ella; de un actor
que reclama y de un demandado que exclusivamente comunica (pero a la
vez ofrece pruebas). En síntesis, de constituir el informe circunstanciado
nada más que en un medio suministrador de datos, se violaría el derecho
de defensa en juicio que, precisamente, salvó la tesis de la bilateralidad
en el amparo"305.
§ 2. Tesis negativista. Entiende Rivas306,en sentido contrario a lo que
hemos expuesto, que dicho informe no es una contestación de demanda,
difiriendo de esta en que no es una carga sino un deber del órgano reque-
rido, ya que e l Estado al informar no puede sino ajustarse a La verdad, sin
silencios ni retaceos, al punto de que sin ampararse en el nemo tenetur
edere contra se, debe acompañar los antecedentes administrativos del
caso. En tal contexto, e l magistrado opera como si fuera e l superior je-
rárquico del escalón cuya conducta se impugna y al que no se le puede
ocultar, ni mentir. Va, asimismo, en abono de tal postura el fin ético su-
premo del Estado y el propio interés del poder, que no es avasallar sino
hacer que todos sus estamentos se conduzcan respetando Lo que deben
respetar. De tal manera, hay una coincidencia de intereses finales cuando
se trata de una "situación de amparo". Claro que al informar nada impide

304 Carranza Torres, Práctica del Amparo, Alveroni Ediciones, Córdoba, 2004, p. 208.
305 Sagués, Nestor Pedro, "Derecho Procesal Constitucional-Acción de Amparo", tomo 3,
cap. XVI, p. 413. Ed. Astrea, cuarta edición ampliada.
306 "Perspectivas del amparo después de la reforma constitucional", op. cit., pp. 46-47.
Luis R. Carranza Torres

que se le señale al juez aquello que este puede no haber advertido, por
ejemplo, falencias de lo pretendido por la actora, falta de legitimación
o de personería, caducidad del amparo, constitucionalidad de normas.
En definitiva, en el amparo solamente está en discusión s i la conducta del
poder es o no ajustada a De