Proceso n° 35826

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

Magistrada Ponente:
MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS
Aprobado Acta No. 171

Bogotá D.C., dieciocho (18) de mayo de dos mil once (2011).

VISTOS

Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto por el

denunciante Héctor Fabio Montoya contra la providencia emitida el 12 de
mayo de 2010 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Manizales, que
precluyó la investigación adelantada en contra el doctor ÓSCAR GALLO
RAMÍREZ, Juez Primero Civil del Circuito de La Dorada (Caldas), por el
delito de prevaricato por omisión.

ANTECEDENTES RELEVANTES

Ante el Tribunal Superior de Manizales la fiscalía radicó solicitud de

preclusión de la investigación adelantada contra el Juez Primero Civil del
Circuito de La Dorada, denunciado por Héctor Fabio Montoya por el delito de
prevaricato por omisión en razón de no resolver dentro del término previsto
en la Constitución Nacional, la acción de tutela instaurada el 1 de
septiembre de 2008; acción decidida sólo hasta el 17 de octubre siguiente.

En audiencia del 12 de mayo de 2010, el Tribunal de instancia

escuchó la sustentación de la solicitud y efectuó traslado de la misma a la
defensa y al denunciante, acompañado por abogado de la defensoría
pública. Luego, decretó la preclusión de la investigación, no por la causal
invocada (existencia de una causal que excluye la responsabilidad-fuerza
mayor-) sino por atipicidad subjetiva (ausencia de dolo).

El Tribunal corrió traslado de su determinación exclusivamente a la

fiscalía, por cuanto, sostuvo, que de acuerdo con la jurisprudencia vigente,
es la única habilitada para impugnar. El ente acusador no interpuso
recursos.

Inconforme con la decisión, el señor Héctor Fabio Montoya instauró y

sustentó recurso de queja, el cual fue definido por esta Corporación
mediante auto del 4 de agosto de 2010, a través del cual se concedió, en
efecto suspensivo, el recurso de apelación, bajo el entendido que las
víctimas están legitimadas para impugnar la preclusión de la investigación,
según se ha precisado por la jurisprudencia constitucional vigente[1].

Luego de superar múltiples dificultades para concretar la remisión del

recurrente del establecimiento carcelario de Girón (Santander) a la ciudad
de Manizales, la audiencia se llevó a cabo el 2 de febrero de la corriente
anualidad, oportunidad en la cual se sustentó la alzada y se surtió traslado
a los no recurrentes.

PROVIDENCIA IMPUGNADA

El Tribunal a quo no encontró configurada la fuerza mayor invocada

por la Fiscalía como sustento de la solicitud de preclusión en tanto aquella
depende de un evento causal, accidental o aleatorio donde no media
premeditación alguna, dada su inevitabilidad.

Por el contrario, consideró el a quo, que la mora en el fallo de tutela

no fue imprevisible para el doctor OSCAR GALLO RAMÍREZ, quien de forma
anticipada pudo contemplar ese tipo de consecuencias, teniendo en cuenta
que era uno de los promotores del paro.
 No se trató de un hecho irresistible, agregó, por cuanto el material
probatorio analizado evidenció que los funcionarios judiciales de ese
municipio desarrollaron algunas labores al interior de sus despachos,
interrumpidas dos veces al día (11:00 a.m. y 5:00 p.m.) para atender las
asambleas informativas, pues las puertas de acceso a las instalaciones de
los juzgados estaban cerradas sólo para los usuarios.

De esta manera, infirió el Tribunal, el doctor GALLO RAMÍREZ tuvo

acceso al expediente de tutela y le era posible evitar o superar dicho
evento, al punto que colegas suyos laboraron durante algunos días del paro
judicial e, incluso, el Juzgado Promiscuo de Familia trabajó durante todo el
periodo.

Finalmente, el a quo consideró configurada la causal 4 del artículo

332 de la Ley 906 de 2004 relativa a la atipicidad del hecho investigado, por
carencia del tipo subjetivo (dolo), en tanto el doctor GALLO RAMÍREZ no
tuvo la deliberada intención de retardar, denegar u omitir los actos propios
de sus funciones porque consideró que el cese de labores hacía parte de su
legítimo derecho a reclamar ante las autoridades encargadas del tema
presupuestal. Por ello, dispuso la preclusión de la investigación.

LA IMPUGNACIÓN

El denunciante Héctor Fabio Montoya pidió revocar la determinación

del Tribunal para, en su lugar, continuar con la misma. Argumentó que:

Su intervención en el proceso en calidad de víctima no tiene como

objeto obtener beneficios pecuniarios sino conocer la verdad de lo sucedido
y propender por la aplicación de la justicia.

Comparte la determinación impugnada en punto de la refutación de la

fuerza mayor invocada por la Fiscalía como fundamento de la preclusión;
sin embargo, censura la interpretación efectuada por el Tribunal a quo de la
decisión de esta Corporación, mencionada como soporte del auto
impugnado, por cuanto, en su opinión, tergiversa su contenido, pues en ella
no se establece la posibilidad para el juzgador de acceder a la preclusión
por causales diferentes a las invocadas por la fiscalía sino por motivos no
expuestos por el peticionario, siempre que estén debidamente acreditados
con los medios probatorios existentes hasta ese momento. Se trata de
conceptos diversos porque motivo es el móvil o causa para hacer o no hacer
algo, mientras causal es el fundamento para justificar el motivo.

Si el Tribunal no encontró configurada la causal de fuerza mayor

invocada, en cumplimiento de lo establecido en el canon 335 de la Ley 906
de 2004, debió devolver las diligencias al fiscal para que continuara con el
trámite, pues no le está permitido acomodar los hechos a otra causal, so
pena de afectar el debido proceso y propiciar la nulidad de la actuación.

Censura la afirmación del a quo sobre la legitimidad y justicia del cese

de actividades en que participó el indiciado, porque ese aspecto debe ser
definido por la jurisdicción laboral y no por la penal, quien debe
circunscribirse a establecer, con base en los elementos probatorios
adosados, si el doctor GALLO RAMÍREZ incurrió o no en el delito de
prevaricato por omisión.

En ese sentido, expresa que la huelga está prohibida en el sector de

la justicia, dado su carácter de servicio público esencial, motivo por el cual
la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia ratificó la declaratoria de
ilegalidad del paro de los empleados judiciales, quedando sin fundamento la
conclusión esbozada en la decisión impugnada.

De otra parte, considera configurado el punible de prevaricato por

omisión al estar acreditada la condición de servidor público del
doctor GALLO RAMÍREZ y la pretermisión de un acto propio de sus
funciones (fallar la tutela dentro del término establecido en la
Constitución); situación ratificada con la causal invocada por la
fiscalía (fuerza mayor) la cual presupone la existencia del hecho delictivo.

Finalmente, expresa que como el doctor GALLO RAMÍREZ afirmó la

posibilidad de acceder a las instalaciones del juzgado y haber laborado sin
atención al público, le era factible decidir oportunamente la tutela y
notificarla vía fax, pero como no lo hizo, actuó dolosamente porque “…tuvo
la conciencia no coaccionada de ejecutar el acto omisivo de no fallar la
acción de tutela…”[2] sabiendo las consecuencias de ello, precisamente por
su condición de juez de la República.

ARGUMENTOS DE LOS NO RECURRENTES

1. La fiscalía solicitó confirmar la decisión impugnada por cuanto el

ordenamiento jurídico patrio proscribe la responsabilidad objetiva y, en el
caso bajo examen, el doctor ÓSCAR GALLO RAMÍREZ actuó sin dolo, pues
no tuvo la intención de vulnerar la ley.

Igualmente, agrega, no le resulta clara la participación del

denunciante en el proceso, dada la naturaleza del delito investigado.

2. La defensa pidió ratificar la decisión impugnada porque los jueces

pueden moverse en un ámbito penal amplio para la toma de sus decisiones,
siendo factible para el Tribunal ordenar la preclusión por una causal diversa
a la mencionada por la Fiscalía.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

La Corte es competente para conocer este asunto, de conformidad

con lo establecido en el numeral 3º del artículo 32 de la Ley 906 de 2004,
por tratarse de un auto proferido en primera instancia por un Tribunal
Superior.
 En orden a definir la impugnación propuesta, la Sala abordará el
análisis de los siguientes tópicos planteados por el recurrente: (i) está
legitimado el juez de conocimiento para decretar la preclusión de la
investigación por causal diferente a la invocada?. Resuelto afirmativamente
el anterior interrogante, (ii) examinar si eldoctor OSCAR GALLO
RAMÍREZ actuó sin dolo al fallar, por fuera del término legalmente
establecido, la acción de tutela instaurada por el denunciante.

Previo a resolver los anteriores tópicos, la Corporación precisa cómo,

contrario a lo manifestado por la fiscalía, resulta legítima la participación
del señor Héctor Fabio Montoya como víctima, no obstante procederse por
un punible contra la administración pública, en la medida que su
expectativa de obtener pronta respuesta a su demanda de justicia,
eventualmente pudo ser defraudada por la tardanza en la resolución de la
acción constitucional planteada, acreditándose con ello, de manera
sumaria, un daño real y concreto derivado de los hechos objeto de
investigación

Aún más, nótese cómo el Tribunal permitió su participación en la

audiencia y gestionó que estuviese asistido por abogado de la defensoría
pública, situación no controvertida por las partes en su oportunidad si
tenían dudas al respecto.

Está facultado el juez de conocimiento para decretar la

preclusión de la investigación por causal diferente a la invocada?

Los artículos 250 de la Constitución Política y 200 de la Ley 906 de

2004, atribuyen a la Fiscalía General de la Nación el ejercicio de la acción
penal en virtud de la cual debe investigar los hechos de connotaciones
punibles, siempre y cuando obtenga elementos de juicio suficientes sobre
su probable configuración.
 Así mismo, la Ley 906 de 2004 prevé que cuando la fiscalía no
encuentre mérito para acusar, debe acudir al juez de conocimiento para
solicitar la preclusión de la investigación, según las causales previstas en la
ley, en tanto en el sistema penal acusatorio el ente acusador no cuenta con
funciones jurisdiccionales.

De esta manera, en el nuevo esquema procesal penal, la definición

del proceso está adscrita al juez mediante el control de la aplicación del
principio de oportunidad, la declaratoria de la preclusión del proceso, o la
sentencia.

Los artículos 331 a 335 de dicho estatuto regulan la preclusión de la

investigación estableciendo que puede ser decretada por el juez de
conocimiento en cualquier etapa procesal, a instancias de la fiscalía, incluso
antes de la formulación de la imputación, cuando encuentre acreditada una
de las situaciones contempladas en el canon 332:

“1. Imposibilidad de iniciar o continuar el ejercicio de la acción penal.

2. Existencia de una causal que excluya la responsabilidad, de
acuerdo con el Código Penal.
3. Inexistencia del hecho investigado.
4. Atipicidad del hecho investigado.
5. Ausencia de intervención del imputado en el hecho investigado.
6. Imposibilidad de desvirtuar la presunción de inocencia.
7. Vencimiento del término máximo previsto en el inciso
segundo del artículo 294 de este Código.”

También procede la preclusión en cualquier etapa del trámite cuando

se verifique la configuración de los motivos de extinción de la acción penal
del artículo 77 del Código Penal, a saber: muerte del imputado o acusado,
prescripción, amnistía, oblación, caducidad de la querella y desistimiento.
 Las causales relativas a la imposibilidad de continuar con el ejercicio
de la acción penal y la inexistencia del hecho investigado también pueden
ser solicitadas por el Ministerio Público o por la defensa en la etapa de
juzgamiento.

Adicionalmente, según planteamiento de la Corte Constitucional[3], es

posible, una vez incoada la preclusión por la fiscalía, que la defensa coadyuve
la petición, invoque una causal no planteada y controvierta los argumentos de
los demás intervinientes, con lo cual el juez tendrá más elementos de juicio
al momento de decidir acerca de la procedencia de petición.

De acuerdo con lo anterior, el juez de conocimiento sólo puede autorizar

la preclusión por la causal invocada por el fiscal, Ministerio Público o defensa,
según la fase y circunstancias donde se solicite, sin que le esté permitido
apartarse de la misma.

Sobre este aspecto, la Sala tiene definido que el juez de conocimiento

circunscribe su competencia en materia de preclusión a las causales invocadas
por los intervinientes legitimados para proponerla:

“En la preceptiva procesal acusatoria tal práctica debe atemperarse a

las características propias de la nueva sistemática. Con todo, y para
hacer descriptivo el razonamiento se acude a un ejemplo, resulta
obvio aceptar que si la Fiscalía solicita la celebración de una
audiencia para demandar la preclusión de un proceso, los jueces
deberán decretarla si la causal alegada por el ente acusador aparece
demostrada y aún cuando de lo establecido se infiera que la
terminación del proceso debe ser dispuesta por otra.

Por el contrario, si la decisión consiste en negar la existencia de la

causal de preclusión propuesta no pueden los jueces entrar a hacer
juicios de valor sobre otras causales que no le han sido puestas de
presente, porque en tal caso se estaría desbordando la actividad
 judicial al entrar a resolver cuestiones que no le han sido planteadas
y tampoco debatidas, de donde se tiene que tampoco es de recibo lo
esbozado por el a quo sobre el puntual tema al comprender sin
legitimidad la negativa de preclusión frente a la totalidad de las
causales que tipifica el artículo 332 del Código de Procedimiento
Penal[4].”(subrayas fuera de texto)

En otra determinación la Corporación precisó:

“Por su parte, el juez de conocimiento al decidir respecto de la causal

invocada por la Fiscalía, el Ministerio Público o la defensa, de acuerdo
con la etapa procesal en la cual se presenta la solicitud, restringe su
competencia a la misma, es decir, no puede extenderse para hacer
pronunciamiento en relación con las no alegadas. Lo anterior, teniendo
en cuenta que ejerce su función a petición de parte y mediante formas
previstas con anticipación, aspectos que integran la noción del debido
proceso penal.[5]”(subrayas fuera de texto)

Esta línea jurisprudencial ha sido uniforme, por manera que no se ajusta

a la realidad la aseveración del Tribunal según la cual la Corte estableció que el
juez de conocimiento puede decretar la preclusión por causal diferente a la
planteada.

En tal sentido, la providencia invocada por a quo como soporte de su

tesis, además de corresponder a un radicado y fecha diferentes a los
mencionados[6], no ofrece respaldo a la decisión impugnada, pues fue extraída
del contexto dentro del cual se emitió.

En efecto, en la providencia de esta Sala[7] se afirmó que el juez de

conocimiento restringe su competencia a la causal invocada por la fiscalía, el
Ministerio Público o la defensa, según la etapa procesal donde se presente la
solicitud, de manera que no puede hacer pronunciamiento en relación a
causales no alegadas, so pena de vulnerar el debido proceso establecido en
la Ley 906 de 2004 para ese instituto jurídico.

Allí mismo la Corporación precisó que cuando los elementos materiales

probatorios fundantes de la solicitud permiten establecer la procedencia de la
preclusión, pero por un motivo diferente al planteado, por economía procesal,
el juez debe decretarla; por el contrario, si la petición ha de denegarse, no le
es factible al funcionario valorar causales no invocadas.

A renglón seguido explicó cómo tal situación puede presentarse cuando

la petición se sustenta en la causal No. 2 del artículo 332 de la Ley 906 de
2004 que remite al artículo 32 del Código Penal, relativo a doce eventos de
ausencia de responsabilidad, contexto donde el juez puede decretar la
preclusión por motivo diferente al invocado pero incluido en el canon 32,
porque lo que cambia es la hipótesis jurídica soporte de la preclusión, sin
variar la causal.

De igual manera, en esa determinación la Colegiatura estableció como

excepción a la regla mencionada, el evento en que se invoque atipicidad del
hecho investigado (causal 4 del artículo 332) y los elementos materiales
probatorios y evidencia física demuestren la ausencia de dolo por error
invencible (atipicidad subjetiva), hipótesis donde debe preferirse la aplicación
de la causal No. 2 del artículo 332 por acomodarse a la situación expuesta en
el motivo 10 del artículo 32 del Código Penal, ser específica para el supuesto
de hecho planteado y no afectar la estructura del proceso acusatorio.

Por último, la Corporación reiteró que cuando los elementos materiales

probatorios y evidencia física ofrecidos como soporte de la causal no logren
persuadir al funcionario de su configuración, el juez carece de competencia
para establecer si concurre cualquiera otra de las previstas en el artículo 332
de la Ley 906 de 2004.
 El anterior recuento evidencia cómo el Tribunal a quo realizó una lectura
fraccionada de la determinación adoptada por esta Corporación, camino por el
cual llegó a la errada conclusión sobre la posibilidad del juez de conocimiento
de apartarse de la causal de preclusión invocada.

Adicionalmente, confundió la facultad de decretar la preclusión por

motivos diferentes a los propuestos, cuando se invoca la causal segunda del
artículo 332, con la potestad de cambiar la causal planteada; situación a todas
luces improcedente por desconocer el mandato legal y el esquema del sistema
acusatorio en cuyo marco el juzgador actúa a petición de parte.

Del caso concreto

En el evento bajo examen, la fiscalía solicitó preclusión de la

investigación con fundamento en la causal No. 2 del artículo 332 porque en
su concepto el doctor ÓSCAR GALLO RAMÍREZ actuó amparado por una
causal excluyente de responsabilidad, específicamente bajo el influjo de
fuerza mayor (paro judicial) que le impidió garantizar la prestación del
servicio de administración de justicia a él encomendado.

El Tribunal, luego de ponderar los elementos materiales probatorios

aportados, descartó la configuración de la fuerza mayor alegada,
determinación que la Sala encuentra acertada dado el detenido y razonado
análisis efectuado.

En ese orden, el a quo debió disponer la devolución del expediente a

la fiscalía y no, como lo hizo, arrogarse el estudio oficioso de causales no
alegadas porque con ello excedió su competencia, con el consecuente
quebranto del debido proceso propio del instituto jurídico de la preclusión.

Lo anterior en atención a las precisiones conceptuales esbozadas en

el acápite anterior, según las cuales el juez de conocimiento no está
facultado para ordenar la preclusión de la investigación por causal diversa a
la solicitada por la fiscalía, el Ministerio Público o la defensa, según la etapa
del proceso.

Nótese cómo en la audiencia de preclusión se corrió traslado de la

solicitud de la fiscalía fundada en la causal segunda del artículo 332 de
la Ley 906 de 2004, motivo fuerza mayor; no obstante, el a quo ordenó la
terminación del proceso por la causal cuarta relativa a la ausencia de dolo,
sin que las partes e intervinientes hubiesen tenido la posibilidad de plantear
su postura al respecto.

No puede perderse de vista que los funcionarios judiciales deben

adoptar las determinaciones con base en los hechos, pruebas y argumentos
planteados en el proceso, no en elucubraciones jurídicas abstractas y
aisladas del contexto del cual emergen porque ello comporta desdeñar los
derechos de las partes e intervinientes a ser oídos y a participar en la
formación de las decisiones que les afectan.

En suma, le asiste razón al impugnante al censurar la decisión

adoptada por el juez colegiado de primera instancia, razón por la cual la
Sala revocará la determinación impugnada por cuyo medio se ordenó la
preclusión de la investigación a favor del doctor OSCAR GALLO
RAMÍREZ por la causal 4 del artículo 332 de laLey 906 de 2004.

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE

CASACIÓN PENAL,

RESUELVE

1º. REVOCAR la decisión impugnada.

2º. Devolver la actuación al Tribunal de origen para lo de su cargo.

Contra esta decisión no procede recurso alguno.

 Notifíquese y Cúmplase.

JAVIER ZAPATA ORTÍZ

JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ

Excusa

FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO SIGIFREDO ESPINOSA

PÉREZ

ALFREDO GÓMEZ QUINTERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE

LEMOS

AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN JULIO ENRIQUE SOCHA

SALAMANCA

TERESA RUIZ NÚÑEZ

Secretaria

[1]Sentencia C-209 de 2007. Allí se concluyó: “Así las cosas, de conformidad con la
jurisprudencia constitucional, en el curso de la audiencia de solicitud de preclusión, las
víctimas pueden (i) hacer uso de la palabra, precisamente “en el evento en que quisieren
oponerse a la petición del fiscal”; (ii) se encuentran facultadas para allegar o solicitar
elementos materiales probatorios y evidencia física, encaminada igualmente para
oponerse a la petición del fiscal; y (iii) pueden impugnar la decisión que les sea
desfavorable. Por el contrario, la defensa y el Ministerio Público sólo se encuentran
facultados para intervenir “en el evento en que quisieren oponerse a la petición del
fiscal”, pero carecen de facultades en materia probatoria y de impugnación.”

[2]Audiencia del 12 de mayo de 2010, minuto 25 y ss.

[3]Sentencia C-648 del 24 de agosto de 2010, por cuyo medio se declaró inexequible la
expresión “en el evento en que quisieren oponerse a la petición del fiscal”, del artículo
333 de la Ley 906 de 2004, así: “En efecto, la expresión “en el evento en que quisieren
oponerse a la petición del fiscal”, del artículo 333 de la Ley 906 de 2004, si bien tiene
sentido en relación con las víctimas y el Ministerio Público, constituye una medida de
intervención desproporcionada del legislador en el ejercicio del derecho de defensa del
procesado, por cuanto no busca la consecución de ningún fin constitucionalmente
admisible. Sin lugar a dudas, permitirle a la defensa tan sólo una intervención limitada,
excepcional y poco consecuente con su actuación en el curso de una audiencia de
petición de preclusión, es una medida que no apunta a (i) racionalizar un proceso penal
de corte acusatorio; (ii) tampoco constituye un rasgo definitorio o esencial de aquél, ni (iii)
mucho menos atenta contra los derechos y las garantías de las demás partes e
intervinientes en el proceso. Por el contrario, facultar al defensor del imputado para que
interviniera no sólo en caso de oponerse a la petición del fiscal, sino además cuando
desee desplegar otras actuaciones más acordes con su papel en el proceso penal, tales
como (i) coadyuvar a la solicitud de la Fiscalía; (ii) alegar una causal de preclusión
distinta de la planteada por la órgano investigador; o (iii) controvertir los argumentos de
los demás intervinientes, le permitirá al juez de conocimiento contar con más elementos
de juicio al momento de decidir acerca de la procedencia de petición de preclusión.”
[4] Cfr. Providencia del 8 de febrero de 2008, Radicado No. 28908.
[5] Cfr. Providencia del 15 de julio de 2009, Radicado No. 31780.
[6] En el pie de página del folio 15 del auto impugnado (152 de la carpeta del Tribunal)

se menciona como fuente de la cita: “Auto de segunda instancia de 8 de febrero de

2008, Rad. No. 28908”,cuando en realidad esa trascripción corresponde al auto No.
31780 del 15 de julio de 2009, ambos de esta Corporación.
[7] Radicado No. 31780.