La Tutela Cautelar y El Principio de Con PDF

Deconstrucción y reconstrucción
del contradictorio en el modelo

peruano de tutela cautelar
Bosquejo para una teoría cautelar
equilibrada(*)
Luis Alfaro Valverde(**)
En el presente ensayo se analiza críticamente el diseño legal del pro-

cedimiento cautelar regulado en el Código Procesal Civil peruano,
el mismo que se caracteriza por la inaudita altera pars. Utilizando
la herramienta de análisis y crítica de la deconstrucción, pone en
evidencia que la justificación doctrinal de dicha regulación resulta
insuficiente e irrazonable por su colisión con el principio del con-
tradictorio y el derecho constitucional a la defensa. Finalmente, se
propone las pautas para construir una teoría cautelar en donde se
equilibre en forma armónica la efectividad de la tutela jurisdiccional
y el respeto al principio del contradictorio.
I. INTRODUCCIÓN
Como sabemos en la mayoría de los sistemas procesales de Latinoa-

mérica(1) –incluyendo el ordenamiento peruano– el procedimiento para la
(*) A Dios sea siempre la gloria y la honra.

(**) Fiscal Provincial Civil Titular del Distrito Judicial del Santa. Profesor de Derecho Procesal Civil en la
Universidad Nacional del Santa. Maestría en Derecho Público con mención en Derecho Procesal por la
Universidad Complutense de Madrid. Egresado de la maestría con mención en Derecho Civil y Comer-
cial y del doctorado en Derecho por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Ex Juez Especiali-
zado en lo Civil del Distrito Judicial del Santa.
(1) Este mismo criterio es apreciable en el denominado: Código Procesal Civil Modelo para Iberoamérica,
elaborado por el Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal, específicamente en el trámite cautelar
inaudita altera pars, verificable en la primera parte del artículo 278 que establece: “La medida se
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LUIS ALFARO VALVERDE
obtención de tutela cautelar, se desenvuelve sin conocimiento de la parte

afectada con la medida: inaudita altera pars; es decir, el legislador nacio-
nal ha establecido como regla general y única (sin excepción) que el pro-
cedimiento cautelar, se realice en “reserva” y sin brindar la oportunidad
–al menos formalmente– de escuchar las razones y cuestionamientos que
pueda tener el sujeto pasivo de la medida.
Precisamente, el presente estudio tiene como objeto analizar y re-

flexionar críticamente sobre la regulación del procedimiento cautelar en
el artículo 637 del Código Procesal Civil peruano (en adelante CPC). De
manera muy particular, se pretende evidenciar aquellas fricciones que
surgen a partir de la confrontación del trámite inaudita altera pars con la
garantía procesal del contradictorio y del derecho constitucional a la de-
fensa. Además, se busca esclarecer si esta ordenación responde a una ten-
dencia general y uniforme en el Derecho comparado o si por el contrario
existen modelos normativos referidos al procedimiento cautelar donde se
respete el contradictorio. Todo ello en aras de identificar un diseño nor-
mativo en donde se equilibre razonablemente el derecho a la efectivi-
dad práctica de la tutela jurisdiccional y el respeto por el principio del
contradictorio. De esta manera, comenzaremos por fijar cuáles serían, a
nuestra consideración, las situaciones problemáticas que se presentan en-
torno al tema planteado; para luego examinar algunas de las institucio-
nes procesales que se encontrarían involucradas, tales como la relación
decretará sin conocimiento ni intervención de la contraparte. Ningún incidente o petición planteada

por el destinatario de la medida podrá detener su cumplimiento” (resaltado nuestro). (“Texto del
Anteproyecto del Código Procesal Civil modelo para Iberoamérica”. En: El Código Procesal Civil
Modelo para Iberoamerica. Historia - Antecedentes - Exposición de motivos. Texto del Anteproyecto,
Montevideo, marzo, 1988). Así, en su respectiva exposición de motivos, se dejó constancia que: “En la
regulación de este proceso, se han seguido las orientaciones de los más modernos Códigos del área o la
de aquellos que les han servido de modelo. (“Exposición de motivos. Explicacion de las disposiciones”.
Específicamente en “Del Anteproyecto”. Proceso Cautelar. (Lo. 11; T. II; Capts. 1 y II; arts. 274 a
281). Sin embargo, en ningún lugar de tal documento se precisó cuales habrían sido dichos “modernos
Códigos” que sirvieron del modelo para tan particular disposición que prescinde liminarmente del
contradictorio. Lamentablemente, tal lineamiento o imprecisa regla ha sido seguida, ciegamente y sin
titubeos, por algunos ordenamientos procesales de la región. Por ejemplo, en el Código General del
Proceso de Uruguay, dicho procedimiento se aprecia en el siguiente enunciado normativo: “Artículo 315.
La medida se decretará sin conocimiento ni intervención de la contraparte. Ningún incidente o petición
planteado por el destinatario de la medida podrá detener su cumplimiento”. De igual modo, en el Código
de Procedimiento Civil de Venezuela, se verifica en el siguiente enunciado: “Artículo 602. Dentro del
tercer día siguiente a la ejecución de la medida preventiva, si la parte contra quien obre estuviere ya
citada; o dentro del tercer día siguiente a su citación, la parte contra quien obre la medida podrá oponerse
a ella, exponiendo las razones o fundamentos que tuviere que alegar”.
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EL CONTRADICTORIO EN LA TUTELA CAUTELAR
de implicancia del proceso para con el procedimiento, la inaudita altera

pars, el principio del contradictorio y el derecho de defensa.
Seguidamente intentaremos deconstruir(2) los principales argumentos

empleados por la doctrina nacional para sustentar el desplazamiento del
contradictorio ordenamiento de procedimiento cautelar; discursos como
el llamado “principio de reserva”, “suspensión”, “prórroga”, entre otros,
han servido como elementos retóricos por muchos autores, para así justi-
ficar lo que en doctrina se conoce como el contradictorio diferido; empe-
ro evidenciaremos que estas excusas resultan ser por demás insuficientes
e irrazonables para fundamentar este peculiar trámite del Derecho nacio-
nal. Así, con apoyo de la comparación jurídica verificaremos que en al-
gunos modelo procesales (Italia, Alemania, España y Brasil), se propicia
el respeto al principio del contradictorio en el procedimiento cautelar; de
esta manera verificaremos si es posible brindar una equilibrada y ponde-
rada solución, entre la eficacia de la medida y el respeto al contradictorio.
Al mismo tiempo, para no quedarnos únicamente en la crítica a nues-

tro modelo procesal civil, propondremos algunas pautas que, según nues-
tra modesta opinión, permita reconstruir un diseño normativo del con-
tradictorio en sede cautelar más adecuado y razonable en el marco del
respecto al contradictorio. De este modo, intentaremos bosquejar una teo-
ría cautelar que propicie en lo posible el equilibrio o estabilidad entre la
efectividad de las decisiones judiciales, que es la finalidad de la tutela
cautelar y el resguardo a las garantías procesales, en particular del contra-
dictorio; tal como acertadamente se hace en el Derecho comparado.
II. LA SITUACIÓN PROBLEMÁTICA
La tutela cautelar es, sin lugar a duda, la principal herramienta procesal

que permite al demandante o solicitante de la medida, garantizar o asegurar
(2) La deconstrucción es una poderosa y eficaz herramienta metodológica de análisis y crítica, que
consiste en mostrar cómo se ha construido un concepto o institución cualquiera (jurídica o no jurídica)
a partir de procesos históricos y acumulaciones metafóricas, evidenciando que lo aparentemente claro
dista realmente de serlo. Así, en el caso de la construcción discursiva efectuada por gran parte de la
doctrina nacional respecto del contradictorio diferido en el modelo de tutela cautelar, no es del todo
razonable y coherente contemporáneamente, especialmente si se confronta con las garantías procesales,
principalmente con el contradictorio, cuya afectación injustificada no puede permitirse en un Estado
Constitucional de Derecho como el peruano.
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provisionalmente la eficacia práctica y real de una eventual decisión juris-

diccional (estimatoria). En similar parecer el jurista italiano Calamandrei sos-
tenía que “la función de las providencias cautelares nace de la relación que
se establece entre dos términos: la necesidad de que la providencia, para
ser prácticamente eficaz, se dicte sin retardo, y la falta de aptitud del proce-
so ordinario para crear sin retardo una providencia definitiva”(3).
Teniendo en cuenta dichas funciones, el legislador peruano al dise-

ñar normativamente el procedimiento cautelar, en el marco del proce-
so civil, lo ha hecho considerando como única y exclusiva regla gene-
ral (sin excepciones) que la “concesión o rechazo” de una determinada
solicitud cautelar, se efectúe atendiendo únicamente a lo expuesto y/o
probado por el sujeto activo de la medida, sin escuchar a la parte afec-
tada, conforme se advierte del primer párrafo del artículo 637 del CPC,
permitiendo recién hacer uso del derecho (procesal) de contradicción y
por ende el derecho (constitucional) de defensa, hasta después de emi-
tirse la decisión cautelar mediante la figura de la oposición (segundo
párrafo, artículo 637 del CPC). De esta manera, se aprecia que el trata-
miento legal del procedimiento cautelar se ha estructurado bajo los li-
neamientos del precepto jurídico denominado: inaudita altera pars; es
decir, sin oír a la otra parte.
Sin embargo, al contrastar dicho planteamiento normativo (aceptado

sin murmuraciones por un sector de la doctrina) con la realidad y la per-
cepción que tienen los justiciables, estamos seguros que más de uno al
enterarse que sus bienes o derechos son afectados mediante una medida
cautelar, sin que previamente se le haya brindado la oportunidad de ser
oídos, se habrá preguntado si este unilateral proceder ¿resulta ser justo?
o ¿si dicha medida sería un acto arbitrario? Estas naturales interrogantes
nos llevan a reflexionar sobre el abuso al que se puede llegar con dicho
trámite, la cual puede degenerar en un conjunto de situaciones problemá-
ticas, que podemos formularlas de manera interrogativa de la siguiente
manera: ¿el procedimiento cautelar inaudita altera pars afecta el princi-
pio de contradicción?, ¿dicho trámite es el aplicado en todos los modelos
(3) CALAMANDREI, Piero. Introducción al estudio sistemático de las providencias cautelares. Traducción
de Marino Ayerra Merín, Librería El Foro, Buenos Aires, 1996, p. 43.
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legales? y ¿este trámite debe establecerse como una regla o mejor como
una excepción al principio del contradictorio?(4).
Por ello, el propósito de esta breve investigación es resolver dichos

problemas, pues consideramos que los argumentos brindados por la ma-
yoría de la doctrina nacional (salvo valiosas excepciones(5)), resultan por
decirlo menos, insuficientes e irrazonables para justificar el destierro a se-
gundo plano de la garantía del contradictorio. Para tal caso, a lo largo
de esta breve investigación intentaremos reformular o rediseñar la inaudi-
ta altera pars en el contexto del procedimiento cautelar, contrastando los
planteamientos formulados por la doctrina nacional con las sostenidas en
el Derecho comparado.
III. INSTITUTOS PROCESALES COMPRENDIDOS
1. Proceso y procedimiento cautelar: Implicancia inexcusable

Por otra parte, conviene también aclarar sintéticamente, un concep-
to que será utilizado a lo largo de este estudio, referido a una institu-
ción de antigua existencia y aplicación, como es: “procedimiento” (en-
tiéndase procedimiento jurisdiccional). Instituto que indudablemente ha
sido arduamente analizado y debatido a nivel doctrinal, pues en la for-
mación del Derecho Procesal como disciplina autónoma era comúnmen-
te confundido con otro concepto a fin, como es el “proceso”(6). Empero,
no es este el lugar para explicar detalladamente los diversos sentidos y
(4) Así, en la doctrina española Manuel Ortells Ramos al comentar el régimen de contradicción en el
procedimiento cautelar, regulada en la LEC de 1881, advertía una serie de problemas e indicaba que “la
vigencia del principio de contradicción en el proceso cautelar suscita dos clases de problemas: una sobre
la forma o modo de respetar la contradicción, habida cuenta de la función de la tutela cautelar; otra,
sobre la amplitud de las alegaciones y del acreditamiento o prueba admisibles al demandado en ejercicio
de su derecho de defensa” (ORTELLS RAMOS, Manuel. Derecho jurisdiccional. T. II, Proceso Civil,
7ª edición, Tirant lo Blanch, Valencia, 1997, p. 643).
(5) La profesora Eugenia Ariano Deho, con la aguda perspicacia que caracteriza cada una de sus brillantes
reflexiones y apostillas, fue una de las pocas juristas nacionales que vislumbraba el grave problema
de empañar al contradictorio en el procedimiento cautelar, puntualizando lo siguiente: “Que la tutela
cautelar se obtenga, en nuestro sistema, en un proceso parecería insostenible si tenemos en cuenta que
conforme al artículo 637 del CPC la medida cautelar siempre se concede (o rechaza) inaudita altera
parte. ¿Es imaginable un proceso sin contradictorio? Ciertamente no”. (ARIANO DEHO, Eugenia. “La
instrumentalidad de la tutela cautelar”. En: Problemas del proceso civil. Jurista Editores, Lima, 2003,
Nota 6, p. 610).
(6) Sobre los conceptos: proceso y procedimiento, en la doctrina española, véanse: FENECH NAVARRO,
M. Derecho Procesal Civil. Agesa, Madrid, 1980; OLIVA SANTOS, A. de la. Derecho Procesal Civil.
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matices de dicha figura jurídica, basta con decir –como afirmaba Fairén
Guillén(7)– que se trata de una manifestación del proceso, una serie orde-
nada de actuaciones estructuradas a partir de principios procesales, con
el fin de tutelar los intereses jurídicos que han puesto en movimiento esta
maquinaria capaz de poner en acción los actos destinados a esa protec-
ción. Empero, lo que corresponde ahora es que nos aboquemos a eviden-
ciar la relación de implicancia entre el proceso y procedimiento, pues nos
permitirá comprender su certera funcionalidad.
Ciertamente, su vinculación radica en que el procedimiento al ser la

concretización del proceso, debe necesariamente ser el reflejo objetivo de
la funcionalidad del proceso; esto es, que en las reglas normativas que
lo reglamente debe esta sujeta a los cánones que propone el proceso y
los principios que lo sustentan. En este sentido Lorca Navarrete(8) postula
que “las formas del procedimiento han dejado de ser un fin en sí mismas,
por cuanto solo se justifican en la temporalidad crítica y ordinaria que ga-
rantiza el proceso” y además explica que “el procedimiento es una reali-
dad conceptual abstracta –formal y adjetiva– y que, por consiguiente, su
razón de ser y justificación se la brinda el proceso, que opera siempre con
la referencia del más escrupuloso respeto al sistema de garantías que el
ordenamiento jurídico establece”(9).
Tomo I, 4ª edición, Fundación Ramón Areces, Madrid, 1996; GIMENO SENDRA, V. Derecho Procesal.
Tomo I, Vol. 1, Parte general. Proceso civil, Tirant lo Blanch, Valencia, 1987.
(7) FAIRÉN GUILLÉN, Víctor. Doctrina general del Derecho Procesal. Hacia una teoría y ley procesal
general. Boch, Barcelona, 1990, pp. 61-62.
En la doctrina italiana Michele Taruffo, al referirse al procedimiento sostiene que: “La remisión a este
concepto generalísimo sirve en efecto para comprender la estructura del proceso como ‘secuencia
ordenada’, lógica y cronológicamente organizada, cerrada y delimitada por dos momentos (el ejercicio
de la acción y la decisión), y compuesta por una pluralidad (la más de las veces no definida a priori) de
momentos o pasos o grados intermedios. El análisis del procesal en términos de procedimiento sirve
luego para comprender cómo estos momentos está constituidos por actos (por lo común regulados por
la ley en forma-contenido), que son el modo como se ejercen situaciones jurídicas subjetivas (a su vez
previstas por la ley, bien sea en cuanto a la imputación subjetiva, bien sea en cuanto a las alternativas
posibles), y que producen efectos (también regulados por la ley), con respecto a otros sujetos (indicados
por la ley) generalmente incidiendo en las situaciones subjetivas de estos y poniendo las premisas para
que ellos cumplan actos posteriores” (TARUFFO, Michele. “Juicio: proceso, decisión”. En: Sobre las
fronteras. Escritos sobre la justicia civil. Temis, Bogotá, 2006, pp. 142-143).
(8) LORCA NAVARRETE, Antonio María. “El derecho proceso como sistema de garantías”. En: Boletín
Mexicano de Derecho comparado. Año XXXVI, N° 107, 2003, p. 548.
(9) Ibídem, p. 550.
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Así, en lo que respecta a la tutela cautelar, más allá del debate doctri-
nal sobre su autonomía procesal, lo cierto es que conforme a nuestra nor-
mativa, es concebida como un proceso autónomo (art. 635 del CPC), lo
que significa que el procedimiento o trámite que reglamenta su desarro-
llo o desenvolvimiento, debe indefectiblemente sujetarse a los lineamien-
tos generales del proceso cautelar. Solo de esta manera se podrá legitimar
su existencia. En este sentido si sostenemos –al igual que un sector de la
doctrina nacional(10)– , que la finalidad de la tutela cautelar es más que
asegurar el cumplimiento de la decisión definitiva (art. 608 del CPC) o
evitar un perjuicio irreparable (art. 618 del CPC); es lograr concretamen-
te la efectividad de la tutela jurisdiccional; es decir, que se tutelen nues-
tros derechos de la manera más concreta, práctica y perceptible posible.
Entonces, acaso no es coherente y razonable que uno los básicos princi-
pios que permite alcanzar dicha finalidad, como es el contradictorio o de-
recho de defensa (desde la perspectiva constitucional). Tal hecho impor-
ta que la dialéctica(11) como presupuesto previo a toda decisión judicial,
deba ser respetada en el proceso cautelar y, por ende, garantizada en la
regulación de su procedimiento.
Nosotros consideramos que este último supuesto debe ser imperati-

vo, en concordancia con la tutela jurisdiccional que se pretende finalmen-
te obtener. En este sentido en la doctrina nacional Ariano Deho(12) afirma
que “el tema de si el cautelar es mero procedimiento o proceso es de ca-
pital importancia pues para nosotros no hay tutela jurisdiccional posible
(ni cautelar ni de fondo) sin proceso, y para que exista proceso se requie-
re de un efectivo contradictorio.
2. Inaudita altera pars

Otra de las figuras jurídicas que conviene examinar preliminarmen-
te, es la locución latina denominada: inaudita altera pars, pues –según
(10) ARIANO DEHO, Eugenia. “La tutela jurisdiccional en el cuadro de la tutela jurisdiccional de los
derechos”. En: Problemas del proceso civil. Jurista, Lima, 2003, pp. 601-604.
(11) Al respecto, Michele Taruffo postula que uno de los elementos trascendentes de la estructura del proceso,
es ser dialéctica, porque se basa en la contraposición entre dos (o, equivalentemente, más de dos)
posiciones, que se manifiestan en la presentación de dos (o más) versiones de la situación de hecho y de
derecho que constituye el objeto de la controversia. (TARUFFO, Michele. “Juicio: proceso, decisión”.
Ob. cit., p. 144).
(12) ARIANO DEHO, Eugenia. “La instrumentalizad de la tutela cautelar”. En: Ob. cit., p. 611.
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la opinión de la doctrina mayoritaria– esta es la que reglamenta y preside

el procedimiento para la obtención de una medida cautelar en el sistema
procesal civil peruano, conforme se desprende del primer párrafo del ar-
tículo 637 del CPC, el cual establece lo siguiente: “La solicitud cautelar
es concedida o rechazada sin conocimiento de la parte afectada en aten-
ción a los fundamentos y prueba de la solicitud”.
Entonces pasaremos a revisar sumariamente su concepto y sus prin-

cipales características, a efectos de determinar su supuesta razonabi-
lidad como regla general en el procedimiento cautelar peruano. Así,
según Nelson Nicoliello(13) en su Diccionario de Latín Jurídico, explica
que la frase inaudita altera pars significa literalmente lo siguiente: “Sin
oír a la otra parte”. A su turno Manuel Ossorio(14), en su obra Diccionario
de Ciencias Jurídicas, Políticas y Sociales, señala que dicha expresión
latina, significa: “No oída la otra parte. Esa situación vulnera el princi-
pio por el cual el juez no puede acceder o denegar la pretensión de un li-
tigante sin oír a su contrario; salvo que, citado este, no quiera comparecer
a defender su derecho”. Por su parte, en la doctrina argentina, el recono-
cido jurista Guillermo Cabanellas(15) en su conocido Diccionario Enciclo-
pédico de Derecho Usual, propone el siguiente significado: “No oída la
otra parte, y, por ello, sin la garantía elemental para juzgar. En efecto, por
evidente que resulte el derecho del litigante, no cabe excluir alguna cir-
cunstancia ocultada por él, o que le sea desconocida, que lo invalide o pa-
ralice, o que permita absolver a un procesado o atenuar la sanción contra
él. Claro que no es esa la situación cuando voluntariamente no se compa-
rece en juicio o alguna diligencia procesal, ante la rebeldía”.
Tal como se aprecia de los conceptos revisando, el sentido genérico

que se le reconoce a dicha locución latina es que las decisiones se emi-
tan atendiendo a lo peticionado por una de las partes y prescindiendo de
oír a la otra parte. Además, se aprecia que al conceptuar dicha expresión,
existe uniformidad al sostener que la concretización normativa de dicha
locución latina, en un procedimiento determinado puede poner en riesgo
(13) Diccionario del Latín Jurídico. Bdef, Montevideo - Buenos Aires, 2004, p. 132.
(14) OSSORIO, Manuel. Diccionario de ciencias jurídicas, políticas y sociales. 1ª edición electrónica, Datascan
S.A., Guatemala, p. 481, de la versión en PDF.
(15) CABANELLAS, Guillermo. Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual, Tomo IV, Heliasta, Buenos
Aires, 2006, p. 367.
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o en fuerte peligro el derecho o principio del contradictorio; por tanto, se

colige que si el legislador al regular formalmente el trámite del proceso
que sea, decide por aplicar dicho prototipo (inaudita altera pars), debe-
rá hacerlo con mucho cuidado, ponderando el contradictorio con los fines
particulares propuestos; de modo que la regulación sea debidamente jus-
tificada y razonable. Exigencia o requerimiento que corresponde sea ne-
cesariamente reexaminado en el procedimiento cautelar.
3. Principio del contradictorio

En la doctrina procesal se han formulado una serie de principios bá-
sicos que rigen o regulan a todo proceso jurisdiccional, sin embargo, hay
unos pocos cuya presencia resulta ser consustancial o fundamental a la
misma existencia del proceso, de modo tal que la ausencia de alguno de
ellos puede conllevar a la desnaturalización del proceso y, por ende, a su
quebrantamiento. En este sentido, en la doctrina española, el profesor de
la Universidad de Valencia, Montero Aroca(16) sostiene que “hay princi-
pios que son sustanciales con la idea misma del proceso, hasta el extremo
de que si alguno de ellos se desvirtúa, en una regulación concreta de de-
recho positivo, esa regulación no da lugar realmente a un proceso. Otros
principios, por el contrario, son reglas conformadoras de los procesos en
concreto, de modo que la opción por una u otra no atiende a la misma
esencia del proceso sino a la mera de desarrollarlo en un determinado de-
recho positivo”.
De esta manera, para la doctrina mayoritaria, los principios procesa-

les cuya presencia es consustancial a todo proceso y vinculados con las
partes(17), serían los siguientes: i) dualidad, ii) contradicción e iii) igual-
dad. Siendo del mismo sentido, un sector de la doctrina española, cuando
pone en evidencia que “con relación a la partes parciales solo cabe hablar
(16) MONTERO AROCA, Juan. Introducción al derecho jurisdiccional peruano. Emarce, Lima, 1999,
p. 212.
(17) En cuanto a la descripción de los principales principios del proceso, el jurista uruguayo Eduardo
Couture, afirmaba que “la enumeración de los principios que rigen el proceso no puede realizarse en
forma taxativa, por que los principios procesales surgen naturalmente de la ordenación, muchas veces
impensada e imprevisible, de las disposiciones de la ley. Pero la repetición obstinada de una solución
puede brindar al intérprete la posibilidad de extraer de ella un principio. En otras oportunidades, es el
propio legislador el que cree necesario exponer los principios que dominan la estructura de su obra, para
facilitar al intérprete la ordenación adecuada de las soluciones” (COUTURE, Eduardo. Fundamentos del
Derecho Procesal Civil. Bdef, 4ª edición, Montevideo - Buenos Aires, 2005. p. 150).
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de proceso cuando las mismas están en situación de dualidad, contradic-

ción e igualdad”(18).
Precisamente, para los fines de nuestra investigación el principio que,

a nuestra consideración, por decirlo menos, ha sido postergado y diferi-
do a un segundo plano de importancia, en el contexto del procedimien-
to cautelar, es el de contradicción (también denominado como del con-
tradictorio, bilateralidad o audiencia(19)) pues lo que importa no es tanto
como se le identifique en la doctrina, sino fundamentalmente como se lo
garantice en el diseño legislativo en cada ordenamiento legal. Por ello
procederemos a revisar su esencial configuración y su inexorable presen-
cia en todo proceso judicial, incluyendo, como es lógico y coherente, en
el proceso cautelar(20).
Así, en la doctrina italiana el recordado y destacado profesor de la

Universidad de Nápoles, Ugo Rocco(21) manifestaba que el primer princi-
pio que regula la actividad de las partes es el del contradictorio, en virtud
del cual “el juez, a menos que la ley disponga otra cosa, no puede decidir
(18) MONTERO AROCA, Juan. Ob. cit., p. 212.

(19) En la doctrina española se le denomina: Principio de Audiencia, el cual “junto con el principio de
igualdad es uno de los llamados principios jurídico-naturales del proceso, que son los que siempre deben
informar la legislación y la realidad procesales si se quiere que el proceso responda a unos postulados
elementales de justicia. En particular, se entiende por principio de audiencia aquel principio general del
derecho que tradicionalmente se formula diciendo que nadie puede ser condenado sin oído y vencido
en juicio. Dicho en otras palabras, no puede dictarse una resolución perjudicial para un sujeto sin que
este haya tenido oportunidad de exponer, dentro del proceso en que la resolución recae, lo que estime
conveniente y esté legalmente previsto (o no prohibido expresamente) como medio de defensa. Por tanto,
no se exige que el sujeto haya sido materialmente oído, sino basta con que haya tenido la posibilidad
procesal de formular alegaciones (en sentido amplio, es decir, incluyen do no solo las argumentaciones
jurídicas, sino también cuestiones fácticas y, por consiguiente, los medios de prueba). De otro modo,
bastaría a los sujetos jurídicos con permanecer inactivos, silenciosos, para evitar los pronunciamientos de
los tribunales”. Diccionario Jurídico. Versión digital, Espasa Calpe, S.A.
(20) En el mismo parecer Montero Aroca sostiene que “el principio de contradicción tiene plena virtualidad
cuando se le considera como un mandato dirigido al legislador ordinario para que regule el proceso,
cualquier proceso, partiendo de la base de que las partes han de disponer de plenas facultades
procesales para tender a conformar la resolución que debe dictar el órgano jurisdiccional, mientras que
el derecho de defensa se concibe como un derecho de rango fundamental, atribuido a las partes de todo
proceso, que consiste básicamente en la necesidad de que estas sean oídas, en el sentido que puedan
alegar y demostrar para conformar la resolución judicial, y en que conozcan y puedan debatir sobre todos
lo materiales de hecho y de derecho que puedan influir en la resolución judicial” –resaltado nuestro–
(MONTERO AROCA, Juan. Ob. cit., p. 215).
(21) ROCCO, Ugo. Tratado de Derecho Procesal Civil. Volumen II, Parte General, Temis - Depalma,
Bogotá - Buenos Aires, 1976, pp. 169-170.
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sobre ninguna demanda si la parte contra la cual se propone no ha sido

regularmente citada y no ha contradicho”.
En la doctrina argentina Peyrano y Chiappiani(22) han precisado que

el derecho de contradicción se trata de un derecho público, subjetivo,
abstracto y autónomo, ejercitable ante el Estado y del que es titular todo
demandado para ser oído en el proceso en donde ha sido emplazado, y
para disfrutar de la oportunidad de proponer –en su caso– defensas
Empero, conviene precisar que este principio se efectiviza o concre-

tiza cuando se ofrece a las partes la posibilidad real de ser escuchadas
y no necesariamente que estas hagan uso de esta oportunidad. De modo
que, en el plano normativo es suficiente que el legislador haya estableci-
do o prescrito en la norma procesal, la opción de escuchar lo que pueda
afirmar y/o acreditar el demandado y luego resolver, para sostener razo-
nablemente que se ha garantizado dicho principio(23); y en el contexto ju-
risdiccional, quedaría tutelado, con el hecho que el juzgador previamente,
antes de resolver un caso, traslade lo peticionado por el actor al sujeto pa-
sivo de la medida y le brinde la oportunidad de escucharlo.
En efecto, es del mismo parecer Ugo Rocco(24), cuando al sustentar la

razón de ser de este principio, afirmaba lo siguiente: “se ha discutido en
la doctrina acerca de si el principio del contradictorio se concreta en un
deber de las partes de prestarse al contradictorio, y la doctrina italiana y
la alemana se ha pronunciado a este respecto en forma totalmente discor-
dante. Aunque no se pueda dudar de que, con base en las disposiciones
legislativas, el principio del contradictorio domine toda forma de proce-
so, civil, penal y administrativo, creemos, sin embargo, que no puede ha-
blarse de un deber de las partes de presentarse al contradictorio”.
(22) PEYRANO, Jorge W. y CHIAPPINI, Julio O. El proceso atípico. Segunda parte, Editorial Universidad,
Buenos Aires, 1984, p. 137.
(23) Si bien el CPC peruano en su artículo 458, establece la posibilidad de seguir un proceso en rebeldía,
es decir sin la intervención efectiva de la parte demandada, no es menos cierto que esta supuesto
implica una vulneración al principio de contradicción; pues la participación de las partes (demandante y
demandado) se rige por el principio dispositivo, lo que significa que se trata cardinalmente de un derecho
(al contradictorio) y no una obligación legal; es decir, queda en parte pasiva de la relación procesal,
ejercer o no su derecho. Cfr. VERGUE GRAU, Joan. “La rebeldía en el proceso civil”. En: Revista
Peruana de Derecho Procesal. N° 2, Comunitas, Lima, 1998, pp. 587-611.
(24) ROCCO, Ugo. Ob. cit. p. 170.
93
Por otro lado, este derecho supone una serie de situaciones concre-
tas que la configuran; en primer lugar, importa la regulación de una serie
de citaciones y emplazamientos adoptando las máximas garantías para
que lleguen a conocimiento de la parte; en segundo lugar, la existencia
de recursos que permitan declarar la nulidad de lo actuado ante la falta de
notificación, especialmente cuando la otra parte ha impedido, usando de
mala fe, que el demandado tuviera conocimiento del proceso y, por últi-
mo, distinguiendo entre incomparecencia y rebeldía, es decir, entre el de-
mandado que teniendo conocimiento del proceso no comparece volunta-
riamente y aquel otro que no tuvo conocimiento del mismo, por lo menos
a los efectos del llamado recurso de audiencia(25).
De igual manera en el plano del proceso cautelar y en particular

sobre la ordenación de su procedimiento, tanto en su aspecto normati-
vo como en el jurisdiccional, se evidencia la necesidad de que a la parte
afectada (en la denominación usada por el legislador peruano) se le re-
conozca preceptivamente la oportunidad para hacer valer su derecho de
contradicción. Esto resulta ser algo indiscutible y apreciable en la ma-
yoría de los sistemas jurídicos. Sin embargo, desde la perspectiva de las
partes, los problemas se sucintan o surgen al momento en que se preten-
de determinar, el instante más óptimo y coherente en que se reconozca
la oportunidad de hacer valer dicho derecho de contradicción; que si es
antes de emitir la resolución cautelar o si después de la decisión, lo que
importaría una especie de contradictorio diferido. Además, desde la pers-
pectiva legal, corresponde reflexionar si dicho principio deba ser tutelado
sin distinción de ningún tipo o si por el contrario es viable establecer su-
puestos excepcionales, que justifiquen la inaudita altera pars.
4. Derecho de defensa
Como consecuencia de la influencia del fenómeno de la constitucio-
nalización de algunos derechos fundamentales y paralelamente la tutela
constitucional de aquellos derechos de naturaleza procesal, encaminados
por el debido proceso y la tutela jurisdiccional efectiva, es que se tutela o
garantiza el derecho a la defensa. Este derecho, se encuentra expresamen-
te previsto en la Constitución Política, específicamente en el inciso 14),
(25) MONTERO AROCA, Juan. Ob. cit., p. 217.
94
artículo 139(26), garantizando que los justiciables, en la protección de sus

derechos y obligaciones, cualquiera que sea su naturaleza (civil, mercan-
til, penal, laboral, etc.), no queden en estado de indefensión.
A su vez este derecho se proyecta a nivel infraconstitucional o legal,

a través del principio del contradictorio o contradicción. Así, el Tribunal
Constitucional nacional, al referirse a este elemental derecho, en la STC
Exp. N° 1003-98-AA/TC ha precisado que: “El derecho de defensa cons-
tituye un derecho fundamental de naturaleza procesal que conforma el
ámbito del debido proceso. En cuanto derecho fundamental se proyecta
como principio de interdicción de ocasionarse indefensión y como princi-
pio de contradicción de los actos procesales que pudieran repercutir en la
situación jurídica de algunas de las partes de un proceso o de un tercero
con interés”(27).
De esta manera este derecho fundamental es concebido como la fuer-

za motriz del proceso; como la garantía suprema que atiende a su esencia
misma, pues sin él no estaremos ante un verdadero proceso, toda vez que,
ante su ausencia, no habrá contradictorio, siendo este un atributo princi-
pal de las partes sujetas a proceso. De otro lado, este derecho tiene su ori-
gen en el precepto sustancial según el cual nadie puede ser juzgado sin
ser oído y vencido en juicio(28).
En efecto, la Corte Suprema de Justicia con ocasión del Primer Pleno

Casatorio Civil, ha explicado que este derecho fundamental se relaciona
con el derecho contradictorio, al ser este un derecho abstracto, porque no
requiere necesariamente para su configuración de una defensa o derecho
material o de un contenido concreto; es simplemente el derecho a defen-
derse en un proceso; por eso se dice que estando emplazada una persona
(26) Se enuncia en nuestra Constitución bajo los siguientes términos: “(...) El principio de no ser privado
del derecho de defensa en ningún estado del proceso. Toda persona será informada inmediatamente,
y por escrito, de la causa o las razones de Su detención. Tiene derecho a comunicarse personalmente
con un defensor de su elección y a ser asesorada por este desde que es citada o detenida por cualquier
autoridad”.
A nivel del derecho internacional el derecho a la defensa, se encuentra contemplado en la Convención
Americana de Derechos Humanos, que en su artículo 8, inciso d), lo reconoce como: “(...) derecho del
inculpado de defenderse personalmente o de ser asistido por un defensor de su elección y de comunicarse
libre y privadamente con su defensor”.
(27) STC Exp. N° 1003-98-AA/TC, de fecha 6 de agosto del 2002. Fuente SPIJ. Sección Jurisprudencia.
(28) STC Exp. N° 3062-2006-PHC/TC, caso Jyomar Yunior Faustino, f. j. 4.
95
en un proceso, por solo ese hecho tiene derecho a defenderse, a ejercitar

efectivamente su derecho de defensa o a dejarlo de hacer(29). En este sen-
tido, el Tribunal Constitucional ha puesto de manifiesto que el contenido
esencial del derecho de defensa queda afectado cuando, en el seno de un
proceso judicial, cualquiera de las partes resulta impedida, por concretos
actos de los órganos judiciales, de ejercer los medios necesarios, suficien-
tes y eficaces para defender sus derechos e intereses legítimos(30).
Desde esta perspectiva, a posteriori se pretende analizar y determinar

si es que la vigente regulación normativa del CPC sobre el procedimiento
cautelar (inaudita altera pars) colisiona o no con el principio del contra-
dictorio y, por ende, con el derecho fundamental a la defensa y de ser el
caso si es que verdaderamente existen motivos o razones objetivas debi-
damente justificables que sustentan razonablemente tal restricción.
IV. DECONSTRUCCIÓN DEL CONTRADICTORIO EN SEDE

CAUTELAR
1. ¿Procedimiento reservado?
Teniendo como base la regulación legal del procedimiento cautelar
peruano (art. 637 del CPC), un sector de la doctrina ha reconocido y ex-
traído una serie de rasgos o características muy particulares y típicas que
supuestamente las distingue de otros procedimientos previstos en nues-
tro sistema procesal; entre las que destacan: la sumariedad o rapidez, la
autonomía y “la reserva”. Empero, para los fines de nuestra investiga-
ción nos importa reflexionar únicamente sobre la última de ellas (la re-
serva); en virtud del cual se sostiene que toda solicitud o pedido cautelar
(29) Primer Pleno Casatorio Civil, Cas N° 1465-2007-Cajamarca, publicado en el diario oficial El Peruano,
el 21 de abril del 2008, fundamento 4. En cuanto a la naturaleza abstracta del Derecho en la doctrina
uruguaya el reconocido jurista Eduardo Couture destacaba este aspecto abstracto del derecho de defensa,
señalando que “conviene reparar, desde ya, en que lo que se da al demandado es la eventualidad de
la defensa. Esta defensa, en cuanto a su contenido, podrá ser acogida o ser rechazada en la sentencia.
El orden jurídico no pregunta si el demandado tiene o no buenas razones para oponerse. Solo quiere
dar a quien es llamado a juicio, la oportunidad de hacer valer las razones que tuviere. El derecho de
defensa en juicio no es el derecho sustancial de la defensa; sino el puro derecho procesal de defenderse”.
(COUTURE, Eduardo. Estudios de Derecho Procesal Civil. Tomo I, 3ª edición, Depalma, Buenos Aires,
1979, p. 46).
(30) STC Exp. N° 1231-2002-HC/TC, caso Ann Vallie Lynelle.
96
se “concede o rechaza” sin previo conocimiento de la parte contraria; es

decir, se aplica en su versión más fuerte la llamada inaudita altera pars.
Sobre el particular, en la doctrina peruana Monroy Gálvez(31) ha ma-

nifestado lo siguiente: “Por ahora, apreciamos que otro rasgo usual de
esta vía procedimental está dado por su reserva. Lo expresado signifi-
ca, que salvo contadas excepciones, el procedimiento se sigue casi en
forma secreta. Generalmente el juez concede una medida precautoria en
mérito a lo expresado y probado por el peticionante, prescindiendo del
conocimiento y opinión de la otra parte. Esto es lo que en Derecho Ro-
mano se denominó inaudita pars, literalmente sin oír de la otra parte” (re-
saltado nuestro). En el mismo sentido Ledesma Narváez(32) refiriéndose
la reserva del procedimiento cautelar, ha mencionado que “esta opera en
todo momento sea que se ampare o rechace la pretensión. En este últi-
mo supuesto, procede la apelación, pero la característica de la reserva del
procedimiento se mantendrá por que el demandado no será notificado y el
superior absolverá el grado sin admitirle intervención alguna”.
Esta anotada “reserva” del procedimiento cautelar implica que se

tramite y se tome una decisión (cautelar) sin que tenga conocimiento la
parte afectada; es decir, que no se haga público; sin embargo, conviene
preguntarnos si realmente es coherente y razonable ¿un proceso reserva-
do? o formulado de otra manera, ¿es viable un proceso en secreto?, sien-
do más específicos ¿es razonable un proceso cautelar reservado? Desde
nuestra modesta perspectiva, contrariamente a lo que se afirma(33), consi-
deramos que definitivamente no; pues sobre todo lo que debe primar es
la publicidad del proceso, la cual debería ser perfectamente aplicable al
proceso cautelar. Se trata de un principio que ha sido edificado a lo largo
del tiempo, como consecuencia de la evolución del pensamiento procesal,
todo con el objetivo de desterrar la “reserva” del proceso y propugnar, en
su reemplazo, su publicidad.
(31) MONROY GÁLVEZ, Juan. Temas de proceso civil. Studium, Lima, 1987, p. 22.
(32) LEDESMA NARVÁEZ, Marianella. Comentarios al Código Procesal Civil. Tomo III, Gaceta Jurídica,
Lima, 2008. p. 150.
(33) En la doctrina nacional, Martel Chang al referirse a la reserva cautelar señala que “significa que este
procedimiento en ningún caso debe ser público, sino que se exige discreción y prudencia”. (MARTEL
CHANG, Rolando. “El proceso cautelar –En valor eficacia y la finalidad del proceso cautelar–
Procedimiento cautelar”. En: Orientaciones y tendencias en el proceso cautelar & ejecución. Martín
Hurtado Reyes (Comp.), Librería Ediciones Jurídicas, Lima, 2002, p. 13).
97
Además, debemos considerar que la publicidad es uno de los funda-

mentales principios que informan y limitan el ejercicio de la función ju-
risdiccional, prevista en el inciso 4) del artículo 139 de nuestra Cons-
titución(34). En este sentido, el Tribunal Constitucional en la STC Exp.
N° 003-2005-PI-TC, ha explicado que “dicho principio no es sino la con-
creción del principio general de publicidad y transparencia al cual se en-
cuentra sujeto la actividad de todos los poderes públicos en un sistema
democrático y republicano de gobierno. En efecto, en una sociedad de-
mocrática y constitucional, la publicidad de la actuación de los poderes
públicos debe entenderse como regla, mientras que la reserva o confiden-
cialidad como excepción, que solo se justifica en la necesidad de prote-
ger otros principios y valores constitucionales así como los derechos
fundamentales”(35).
No creemos apropiado considerarla como una nota característica del

procedimiento cautelar, por contravenir expresamente el principio de pu-
blicidad y principalmente de la tutela jurisdiccional efectiva. Un pro-
cedimiento reservado, en buena cuenta se traduce en un procedimiento
oculto, secreto, confidencial, lo que ciertamente conlleva a una serie de
problemas en vez de soluciones. Aunque somos consientes que por dispo-
sición de la misma ley se pueden establecer excepciones al principio de
publicidad (art. 149.4 de la Constitución) y podría permitirse el estable-
cimiento de un procedimiento reservado, como ciertamente a nivel nor-
mativo es apreciable (art. 637 del CPC). Sin embargo, dicha permisión
debe entenderse desde un criterio de justificación razonable, por lo que
nos preguntamos ¿existe motivo justificable para la reserva del procedi-
miento cautelar? A continuación procederemos a intentar absolver tales
interrogantes.
2. Endeble justificación
Para dar respuestas a las interrogantes precedentes, conviene que re-
visemos en primer orden los fundamentos que aparentemente justificarían
(34) Artículo 139.- Principios de la Administración de Justicia

Son principios y derechos de la función jurisdiccional: (…)
4. La publicidad en los procesos, salvo disposición contraria de la ley.
(35) STC Exp. N° 003-2005-PI-TC, f. j. 38. Pleno Jurisdiccional del Tribunal Constitucional, del 9 de agosto
de 2006.
98
tal procedimiento. Al respecto, Ortells Ramos(36), sostiene que “la función

de la tutela cautelar puede aconsejar que no se dé al demandado oportu-
nidad de contradecir a la solicitud del actor antes del pronunciamiento
y ejecución de la medida cautelar solicitada. Dar esa oportunidad podría
suponer un previo aviso para que actualice el peligro que la medida cau-
telar se dirige a evitar”.
Así, en la doctrina nacional Martel Chang(37), justifica la reserva del

procedimiento cautelar indicando que “si hacemos todo lo contrario, esto
es, si publicitamos la existencia de un pedido cautelar, lo único que logra-
remos es hacer inservible la institución procesal y empezar seguramen-
te a elucubrar su desaparición o modificación so pretexto de su inope-
rancia”. En el mismo sentido Lama More(38) quien afirma: “Las medidas
cautelares se despachan y se ejecutan sin escuchar a la contraparte. Ello
resulta razonable, pues en muchos casos, el ejecutado, de tomar conoci-
miento previo podría poner en riesgo su ejecución”.
En la doctrina argentina, Álvarez Julia(39) ha precisado que las medi-

das cautelares “se decretan inaudita parte porque es de su función garan-
tizar efectividad del derecho y resultaría un contrasentido que el proce-
dimiento para disponerla pudiera constituir la fuente de información que
imposibilitará el objetivo que tienden”.
De esta manera, para la doctrina revisada la razón que justifica dicha

reserva; es decir la respuesta del ¿por qué tal particularidad? sería bási-
camente el evitar poner en alerta al sujeto pasivo de la medida y de este
modo minimizar (o eliminar dependiendo el caso) el peligro de que
pueda ocultar, encubrir o transferir los bienes o derechos que eventual-
mente pueda servir para efectivizar la decisión judicial.
(36) ORTELLS RAMOS, Manuel. Derecho jurisdiccional. Tomo II, proceso civil, 7ª edición, Tirant lo
Blanch, Valencia, 1997, p. 643.
(37) MARTEL CHANG, Rolando. “El proceso cautelar –En valor eficacia y la finalidad del proceso cautelar–
Procedimiento cautelar”. Ob. cit., p. 13.
(38) LAMA MORE, Héctor. La tutela cautelar. Análisis y propuesta para un mejor tratamiento de las
medidas cautelares, Red Iberoamericana de Magistrados. Por la justicia comercial, vers. hoja texto,
p. 9, disponible en: <http://www.rimjc.org/w/component/option,com_docman/task,cat_view/gid,26/Ite
mid,9/?mosmsg=Est%E1+intentando+acceder+desde+un+dominio+no+autorizado.+%28www.google.
com.pe%29>.
(39) ÁLVAREZ JULIA, Luis, Derecho Procesal Civil. Teoría general del proceso. 2ª edición, Astrea, Buenos
Aires, 1990, p. 425.
99
A ello se debe agregar aquel argumento subrepticio o encubierto,

pocas veces dicho expresamente, pero si en muchas ocasiones cavila por
nuestras mentes, sobre la percepción que se tiene de los peruanos y en
general de los latinos referido a la habilidad y destreza para eludir los
mandatos judiciales; en otras palabras prevenir la mala fe(40). De modo
que a la menor información sobre un proceso judicial y más aún de una
solicitud cautelar, lo justiciables proceden súbitamente a transferir u ocul-
tar los bienes o derechos que tengan. Por estas “razones” (explícitas o im-
plícitas), dicha fórmula legal ¿sería una medida absolutamente “necesa-
ria” y debidamente justificada? En efecto, con tales argumentos quien se
atrevería a discutirlas o cuestionar la regulación legal; con lo que artifi-
cialmente quedaría cerrado el tema en cuestión, al menos desde la pers-
pectiva de un sector de la doctrina nacional.
No obstante, debemos considerar que si bien es cierto un proceso ju-

dicial y más aún una solicitud cautelar, genera –lamentablemente– en los
ciudadanos un clima de desconfianza en la administración de justicia y
que por ello existe una gran posibilidad de que se evada la responsabili-
dad. Sin embargo, tal argumento no puede ser de modo alguno suficien-
te para justificar el diseño normativo de un procedimiento inaudita alte-
ra pars, para emitir y ejecutar una medida cautelar, pues como veremos
a posteriori en el Derecho comparado, pese a que esta misma realidad se
aprecia también en los sistemas procesales del civil law europeo, toda re-
solución cautelar de manera general y ordinaria se otorga o rechaza pre-
viamente la realización de una audiencia en la cual se debata la proce-
dencia del pedido cautelar. Esto lógicamente se establece porque de por
medio existe un principio procesal denominado contradictorio, el cual es
fielmente tutelado.
En tal sentido, se trataría de llanas excusas u de vanos argumen-

tos que no hacen otra cosa que anublar y atemorizar retóricamente a los
justiciables. Dicho de otro modo, las justificaciones brindadas serían
(40) Sobre la mala fe en la tutela cautelar Monroy Palacios sostiene que: “Otra razón importante para la
concesión de medidas cautelares inaudita altera parte es la previsión de la mala fe. En efecto, uno de los
motivos por los cuales es útil la medida cautelar es que no solo proteger al demandante de que factores
exógenos a la relación procesal afecten la pretensión, sino también y con igual importancia, de elementos
internos del proceso como el transcurso del tiempo y –principalmente– de los actos maliciosos del
demandado que, sin duda, pueden obstruir el camino hacia la decisión justa”. (MONROY PALACIOS,
Juan. Bases para la formación de una teoría cautelar. Comunidad, Lima, 2002, pp. 135-136).
100
simplemente aparentes más que reales. Empero, la razón nos lleva a sos-
tener categóricamente que con dicho procedimiento afectaría directamen-
te al principio denominado “contradictorio o contradicción”, en virtud del
cual el juez antes de emitir una decisión sobre un pedido de una parte,
debe previamente brindar la oportunidad de oír a la otra. Y en general se
atentaría contra el derecho de defensa, tutelado constitucionalmente.
3. Reserva versus contradictorio

Tal como lo hemos evidenciado precedentemente, el diseño legal
del procedimiento cautelar peruano, caracterizado, según cierto sector
de la doctrina, por la “reserva” de su trámite, viene generando ineludi-
blemente más que una simple fricción con el principio de contradicción,
sino su afectación directa; sin embargo, un sector de la doctrina nacio-
nal viene explicando y justificando dicho suceso con diferentes y va-
riados argumentos, intentando en cierto modo preservar o defender lo
indefendible.
Sobre las razones que se han brindado para sustentar el procedimien-

to reservado o secreto, fundado en el inaudita altera pars, en la doctri-
na nacional Monroy Gálvez(41), ha sostenido que “la reserva en el conoci-
miento de la otra parte antes de conceder la medida cautelar, no significa
en modo alguno que se han quebrado los principios de bilateralidad y
contradicción. Lo que ocurre es que estos quedan suspendidos en aten-
ción a la peculiar naturaleza de la ejecución de la medida cautelar”.
En el mismo sentido, Ledesma Nárvaez(42) postula que “la reserva

en el procedimiento va a producir que el principio de contradicción se
suspenda. En esta etapa, podemos ubicar al procedimiento cautelar por
que solo interviene el peticionante ante el juez. Esta reserva cesa luego
que se ejecuta la medida. Recién allí se deja sin efecto la suspensión del
contradictorio, para dar paso a la posibilidad de recurrir ante el supe-
rior en grado”. Además, en otra parte, agrega que “esto no significa que
la medida se dicta inaudita altera pars, ello no implica la vulneración
del contradictorio, sino la postergación del debate hasta luego de ejecu-
(41) MONROY GÁLVEZ, Juan. Ob. cit., p. 23.

(42) LEDESMA NARVÁEZ, Marianella. Ob. cit., p. 150.
101
tada la medida”(43). En el mismo sentido Lama More afirma que “esta ca-
racterística no significa afectación al derecho de defensa, ni al de bilate-
ralidad que le asiste al demandado o afectado con la medida, en razón de
la naturaleza instrumental y provisoria de la tutela cautelar, pues se trata
en realidad de una tutela sujeta al desarrollo del proceso principal, donde
obviamente ejerce el derecho de defensa y al de contradicción”(44).
Desde otro sector de la doctrina peruana, Monroy Palacios(45) afirma

que “la especial situación del contradictorio en materia cautelar no signi-
fica, en lo absoluto, un desconocimiento del contenido de aquel, sino una,
reformulación, un acondicionamiento de su función a las particularidades
que encierra la fase cautelar en la búsqueda por asegurar la eficacia del
proceso (…) tal necesidad se concreta en una postergación del traslado
del pedido cautelar hacia un momento de mayor pertinencia”.
Por su parte, en la doctrina argentina Lino Palacio(46) sostenía que

el trámite cautelar sin oír al demandado “no implica, en modo alguno,
una derogación del principio de contradicción derivado, a su vez, de la
garantía constitucional de la defensa en juicio, sino una postergación o
aplazamiento momentáneo de su vigencia estricta, plenamente justifica-
do por obvias razones de efectividad”. Con similar parecer Jorge Peyra-
no(47) señala que “no se trata de una excepción al contradictorio sino, una
restricción temporal a su vigencia porque la bilateralidad de la audien-
cia reaparece pasada la oportunidad en que resultaba contraproducente su
imperio”.
Como vemos de la doctrina descrita, se viene utilizando diversos ar-

gumentos, tales como: suspensión, postergación, aplazamiento, etc. Sin
embargo, algo que resulta manifiesto que lamentablemente no se quiere
reconocer, es que nuestra regulación vulnera expresamente el derecho del
contradictorio y en consecuencia el derecho constitucional de defensa,
pues no existe argumento justificable y razonable para que liminarmente
(43) Ibídem, p. 151.

(44) LAMA MORE, Héctor. Ob. cit., p. 7.
(45) MONROY PALACIOS, Juan. Ob. cit., pp. 133-134.
(46) PALACIO, Lino Enrique. Derecho Procesal Civil. Tomo VIII, 8ª edición, Abeledo-Perrot, Buenos
Aires, 1992, p. 69.
(47) PEYRANO, Jorge. El proceso civil, principios y fundamentos. Astrea, Buenos Aires, 1978, p. 22.
102
no se permita la participación de la parte afectada con la medida. Enton-

ces la pregunta que nos viene inmediatamente, es de qué manera se puede
encontrar un modelo legal que permita equilibrar el derecho que tiene el
demandante (parte activa de la medida) a que se efectivice la tutela ju-
risdiccional, que ciertamente no debe ser desamparada con el respeto al
principio del contradictorio que tiene el demandado (parte pasiva de la
medida). Desde nuestro modesto parecer, la solución a tal problemática
pasa por revisar el Derecho comparado e identificar modelos jurídicos en
donde se respete el contradictorio como regla ordinaria.
V. CONTRADICTORIO Y TUTELA CAUTELAR EN EL PROCESO

CIVIL
En nuestro sistema jurídico el texto normativo (Código) que más ha

sufrido los embates de las pensadas o impensadas reformas del sistema
de justicia, ha sido y sigue siendo, el vigente Código Procesal Civil y,
en particular, la institución procesal que ha sido blanco de las enmien-
das normativas, a nivel de su diseño procedimental, es indudablemente el
proceso cautelar.
Por ello, procederemos brevemente a efectuar una rauda revisión

a las diferentes adaptaciones, por las que ha tenido que transitar nues-
tro texto procesal vigente, con relación a la regulación del procedimien-
to cautelar. Así, inicialmente el Proyecto del Código de Procedimientos
Civiles(48), prescribía su trámite en el artículo 637(49). Posteriormente, en
el Decreto Legislativo N° 768, en virtud del cual se promulga el Códi-
go Procesal Civil(50), se aprecia algunas precisiones sobre el procedi-
miento cautelar, pero estas serían de simplemente índole artificial y no
(48) Proyecto del Código de Procedimientos Civiles, publicado en separata especial del diario oficial El
Peruano, en febrero de 1992.
(49) “Artículo 637. Trámite de la medida.- La providencia cautelar se dicta y ejecuta sin conocimiento de la
parte afectada, en acto de realización inmediata que asegure la efectividad de la decisión.
Al término de la ejecución o en acto inmediatamente posterior, se notifica al afectado, quien recién podrá
apersonarse al proceso e interponer apelación, que será concedida sin efecto suspensivo
Procede apelación contra el auto que deniega la medida cautelar. En este caso el demandado no será
notificado y el superior absolverá el grado sin admitirle intervención alguna”.
(50) Decreto Legislativo N° 768, en virtud del cual se promulga el Código Procesal Civil, publicado en el
diario oficial El Peruano, el 4 de marzo de 1992.
103
sustancial, pues únicamente se cambia la expresión “resolución” por la de

“providencia”(51).
Seguidamente, mediante el Decreto Ley N° 25940 se modifica el Có-

digo Procesal Civil(52), (cuyo contenido es el mismo que finalmente se
mantuvo en el Texto Único Ordenado –TUO–)(53), se advierte la enmien-
da al primer párrafo del referido artículo, con cambios sustanciales, en re-
lación a las anteriores versiones, por ejemplo se inicia el enunciado legal,
considerando al pedido del solicitante; es decir, se empieza por descri-
bir a la “petición cautelar” y no a la “resolución cautelar”; es decir, se
empieza por describir el enunciado legal, desde del juzgador y particu-
larmente de la decisión cautelar y desde el solicitante de la tutela caute-
lar; tal como se aprecia a continuación: “Artículo 637.- La petición cau-
telar será concedida o rechazada sin conocimiento de la parte afectada, en
atención a la prueba anexada al pedido. Sin embargo, puede excepcional-
mente conceder un plazo no mayor de cinco días, para que el peticionan-
te logre acreditar la verosimilitud del derecho que sustenta su pretensión
principal”.
Además, se advierte que se varían las expresiones “dictar” y “ejecu-

tar” por “concedida” o “rechazada”, que si bien serían términos más es-
pecíficos, sobre las opciones que tiene el juzgador sobre el pedido caute-
lar, sin embargo, no se dice nada si es que también la ejecución se realiza
sin conocimiento de la parte afectada. De igual manera, se extiende a
favor del solicitante, la posibilidad de enmendar la verosimilitud del de-
recho invocado. Posteriormente, a la emisión del TUO del Código Proce-
sal Civil, dicho enunciado legal ha sido recientemente modificado hasta
en dos oportunidades. Primero por el Artículo Único del Decreto Le-
gislativo N° 1069(54) (28/06/2008), cuyo texto es el siguiente: “Artículo
(51) “Artículo 637.- Trámite de la medida.- La resolución cautelar se dicta y ejecuta sin conocimiento de la
parte afectada, en acto de realización inmediata que asegure la efectividad de las decisión.
Al término de la ejecución o en acto inmediatamente posterior, se notifica al afectado, quien recién podrá
apersonarse al proceso e interponer apelación, que será concedida sin efecto suspensivo.
Procede apelación contra el auto que deniega la medida cautelar. En este caso el demandado no será
notificado y el superior absolverá el grado sin admitirle intervención alguna”.
(52) Decreto Ley N° 25940 por el que se modifica el Código Procesal Civil, publicado en el diario oficial El
Peruano, el 11 de diciembre de 1992.
(53) Texto Único Ordenado del Código Procesal Civil, promulgado por Resolución Ministerial N° 010-93-
JUS, publicado en el diario oficial El Peruano, el 22 de abril de 1993.
(54) Decreto Legislativo N° 1069, publicado en el diario oficial El Peruano, el 28 de junio de 2008.
104
637.- Trámite de la medida. La petición cautelar será concedida o re-

chazada sin conocimiento de la parte afectada, en atención a la prueba
anexada al pedido. Sin embargo, puede excepcionalmente conceder un
plazo no mayor de cinco días, para que el peticionante logre acreditar la
verosimilitud del derecho que sustenta su pretensión principal. Al térmi-
no de la ejecución o en acto inmediatamente posterior, se notifica al afec-
tado, quien recién podrá apersonarse al proceso e interponer apelación,
que será concedida sin efecto suspensivo. Cuando la decisión cautelar
comprenda varias medidas, la ejecución de alguna o algunas de ellas, que
razonablemente asegure el cumplimiento de la sentencia, faculta al afec-
tado a interponer la apelación, siguiendo el procedimiento indicado en el
párrafo anterior. Procede apelación contra el auto que deniega la medida
cautelar. En este caso el demandado no será notificado y el superior ab-
solverá el grado sin admitirle intervención alguna”. Y a mediados del año
2009, se efectuó la segunda y última modificación al procedimiento cau-
telar, mediante Ley N° 29384(55), cuyo texto es el siguiente:
Artículo 637.- Trámite de la medida
La solicitud cautelar es concedida o rechazada sin conoci-

miento de la parte afectada en atención a los fundamentos y
prueba de la solicitud. Procede apelación contra el auto que de-
niega la medida cautelar. En este caso, el demandado no es noti-
ficado y el superior absuelve el grado sin admitirle intervención
alguna. En caso de medidas cautelares fuera de proceso, el juez
debe apreciar de oficio su incompetencia territorial.
Una vez dictada la medida cautelar, la parte afectada puede

formular oposición dentro de un plazo de cinco (5) días, conta-
do desde que toma conocimiento de la resolución cautelar, a fin
de que pueda formular la defensa pertinente. La formulación de
la oposición no suspende la ejecución de la medida.
De ampararse la oposición, el juez deja sin efecto la medida cau-

telar. La resolución que resuelve la oposición es apelable sin
efecto suspensivo (resaltado nuestro).
(55) Ley N° 29384, publicada en el diario oficial El Peruano el 28 de junio de 2009.
105
De todo este recorrido legislativo de formación (o mejor de defor-

mación) del trámite de la medida cautelar, se puede extraer que el CPC
desde sus orígenes hasta llegar a su supuesta versión final en el Texto
Único Ordenado, e inclusive hasta sus más recientes modificaciones, se
ha mantenido de manera uniforme en cuanto a la regulación del trámi-
te de las medidas cautelares inaudita altera pars (sin oír a la otra parte).
Esto es, se prescinde inicialmente del principio del contradictorio y se la
confina hasta un determinado plazo, en que el demandado puede hacer
uso de la figura de la “oposición”.
En tal sentido, observamos que, el sistema procesal civil peruano es-

tablece en la fase inicial como única, absoluta e incondicional regla de la
inaudita altera pars, a diferencia de lo que sucede en los modelos jurídi-
cos que a posteriori serán analizados, en las que se respeta plenamente el
derecho al contradictorio, pues se determina como regla general que la
medida cautelar o provisional se dicta y ejecuta, previamente a la realiza-
ción de una audiencia o vista, dando la oportunidad al demandado ha ex-
poner sus razones que considere pertinente; solo en determinados casos
y de manera excepcional se adopta sin oír al demandado, siempre que se
fundamente y acredite los presupuestos de la urgencia y la necesidad. En
otras palabras en el proceso civil peruano lamentablemente se ha estable-
cido como regla, lo que en el Derecho comparado se ha previsto como
una cuestión excepcional o incidental.
VI. CONTRADICTORIO Y TUTELA CAUTELAR EN LA COM-

PARACIÓN JURÍDICA
1. Modelos procesales
Con la finalidad de confrontar el procedimiento cautelar regulado
en la norma nacional con otros textos legales del Derecho comparado,
es que analizaremos los modelos procesales de los ordenamientos más
prestigiosos e influyentes del civil law, como son los códigos procesales
de Italia, Alemania, España y Brasil; las que mantienen particularidades
análogas(56). De esta manera podremos verificar si es que verdaderamen-
(56) En cuanto a la diversidad del tratamiento normativo del procedimiento cautelar en el Derecho comparado,
Ortells Ramos afirma que: “Además esas ordenaciones procedimentales son de una diversidad notable:
106
te el CPC peruano viene siguiendo la tendencia normativa uniforme de

respeto al principio del contradictorio y del derecho de defensa; o si por
el contrario, viene quebrantando injustificadamente tal tendencia, con un
tratamiento desfasado y poco técnico.
a) El modelo italiano
Iniciaremos este breve análisis sobre el procedimiento cautelar

en el modelo italiano(57), fijando su ubicación normativa dentro
del diseño del Codice di procedura civile, con sus últimas mo-
dificaciones. Así, se encuentra regulada en su Libro Cuarto re-
ferido a los Procedimientos Especiales, más específicamente lo
encontramos ubicado en su título I Dei Procedimiento sommari
(Los Procedimientos Sumarios), entre los que podemos identi-
ficar a los procedimientos cautelares (Capítulo III Dei Proce-
dimenti Cautelari)(58). De esta manera, queda claro en el siste-
ma procesal italiano, el género en esta materia lo constituyen los
la solicitud de la medida con carácter previo al proceso principal es admisible para unas medidas, pero
no para otras; la contradicción respecto de la solicitud de la medida en unos casos es previa de modo
preceptivo, en otros no se permite que sea previa, en otros en fin admitirla como previa depende de una
decisión discrecional del juez; la contradicción diferida debe ser sustanciada en formas diversas, orales
o escritas, e incluso –cuando falta regulación– ha de utilizar la vía del recurso contra la resolución que
ha acordado la medida cautelar; existen previsiones diversificadas sobre medios de impugnación. Las
diferencias procedimentales no siempre –más bien casi nunca– están justificadas por la especificidad de
la medida cautelar. El actual estado de cosas es, más bien, el resultado de que la regulación vigente de la
tutela cautelar no responde a un mínimo planteamiento racional, sino que es fruto de acarreos históricos
e intervenciones legislativas de urgencia”.(ORTELLS RAMOS, Manuel. Las medidas cautelares en la
nueva Ley de Enjuiciamiento Civil. Disponible en: https://www.rexurga.es/pdf/COL163.pdf. p. 25).
(57) Para un mayor estudio sobre el proceso cautelar en el Derecho italiano, véanse: CALAMANDREI,
Piero. Introduzione allo Studio Sistematico dei Provvedimenti Cautelari, Cedam, Padova, 1936;
ROCCO, Ugo, Trattato di Diritto Processuale Civile, V, Parte Speciale, Processo Cautelare, Seconda
Edizione Acresciuta, Unione Tipografico-Editrice Torinese, 1966.
(58) Sobre el tratamiento normativo y jurisprudencial de las medidas cautelares en Italia y los demás
ordenamientos de la Unión Europea, véase: Red Judicial Europea en Materia Civil y Mercantil, disponible
en: <http://ec.europa.eu/civiljustice/interim_measures/interim_measures_ita_es.htm>. Sobre la cognición
sumaria de la tutela cautelar en Italia, Montesano afirmaba que las cogniciones sumarias (dentro de
las cuales habría que incluir a la cautelar) no son sino instrumentos para aquello que se puede expresar
como la lucha del Derecho Procesal Civil contra el tiempo; se establecen para evitar que la duración
de la cognición normal haga ineficientes las tutelas (declarativa o ejecutiva) a las que está preordenada
la cautelar. Cfr. MONTESANO, Luigi. “Strumentalità e Superficialità della Cognizione Cautelare”. En:
Rivista di Diritto Processuale, año LIX (segunda serie) N° 2 abril-junio 1999, p. 309.
107
procedimientos denominados sumarios que significan una vía de

tutela más rápida que el rito ordinario(59).
Desde el punto de vista formal, está previsto como regla general

un procedimiento que por una parte se caracteriza por la simplificación
y la rapidez, debiéndose eliminar “cualquier formalidad no esencial” y
por otra garantiza en cualquier caso el respeto del principio de contradic-
ción(60) antes de adoptar la decisión, el juez debe oír a las partes y con-
trastar las posiciones, ordenar las comprobaciones que estime oportunas
y adoptar seguidamente la medida, que obviamente puede ser favorable o
negativa para el solicitante. Tales aseveraciones se desprenden del enun-
ciado normativo contenido en el artículo 669 sexies del Codice di proce-
dura civile, el cual establece:
Artículo 669 sexies. Procedimiento. El juez, escuchadas las par-

tes, omitiendo cualquier formalidad no esencial al contradicto-
rio, procede en el modo que considera más oportuna a los actos
de instrucción indispensables en relación a los presupuestos y
a los fines de la resolución solicitada, y resuelve con ordenan-
za a la estimación o a la desestimación de la demanda. Cuando
la convocatoria a la otra parte podría perjudicar la actuación de
la resolución, resuelve con decreto motivado, asumidas cuando
sea necesaria sumarias informaciones. En tales casos, fija con el
mismo decreto, la audiencia de comparación de las partes ante sí
dentro de un plazo no superior de quince días inmediatamente la
asignación de un plazo no superior de ocho días para la notifica-
ción de la apelación y del decreto. En tal audiencia el juez, con
ordenanza, confirma, modifica o revoca las resoluciones emana-
das con decreto.
(59) BORDALÍ SALAMANCA, Andrés. “El recurso de protección. Entre exigencias de urgencia y seguridad
jurídica”. En: Revista de Derecho. Volumen 19, Universidad Austral de Chile, diciembre, 2006, p. 214.
(60) Al respecto, conviene resaltar que en el Derecho italiano, el principio o garantía del contradictorio, se
encuentra expresa y taxativamente regulado a nivel constitucional por el nuevo texto del artículo 111 de
la Constitución italiana, el cual establece lo siguiente:
“La giurisdizione si attua mediante il giusto processo regolato dalla legge.
Ogni processo si svolge nel contraddittorio tra le parti, in condizioni di parità, davanti a giudice terzo e
imparziale. La legge ne assicura la ragionevolo durta. (...)”.
(FERRI, Corrado. “Costituzione della Repubblica Italiana”. En: Codice di procedura civile e leggi
collegate. Zanichelli, Bologna, 2003, p. XXXIV).
108
En caso de que la notificación debe realizarse en el extranjero, los

plazos del inciso anterior son triplicados(61).
De esta manera, de tal enunciado se advierte que el procedimiento

o trámite para la obtención de un provvedimento cautelare se desarrolla
en estricto respeto al principio del contradictorio, pues su otorgamiento
o rechazo se resuelve previa audiencia. Al mismo tiempo, de dicha pro-
posición legal se desprende también que únicamente en casos excepcio-
nales es posible adoptar una medida sin audiencia del demandado (inau-
dita altera pars), siempre que la especial urgencia del caso lo requiere.
Finalmente, como una muestra más de la seria consideración y respeto al
referido principio, se ha previsto que contra el auto, sea que conceda o re-
chace la medida cautelar solicitada, cualquiera de las partes puede inter-
poner un recurso (reclamo) ante el tribunal en el plazo de 10 días a con-
tar desde el momento de la comunicación o notificación de la medida; el
tribunal decide colegiadamente. Tal reclamación no suspende la ejecu-
ción de la medida y la resolución dictada al respecto no es impugnable
(art. 669 terdecies)(62).
(61) Texto descrito con base en la traducción libre al español realizada por el autor, a partir de su texto origi-
nal, el cual prescribe lo siguiente:
Artículo 669 - sexies. Procedimiento
“El juez, previa audiencia de las partes, omite todas las formalidades no esenciales a ser oído, haga lo
que considere la educación necesaria actos apropiados en relación con las condiciones y finalidades de
la medida aplicada, y por orden de la aceptación o rechazo la demanda.Il giudice, sentite le parti, omessa
ogni formalita’ non essenziale al contraddittorio, procede nel modo che ritiene piu’ opportuno agli atti di
istruzione indispensabili in relazione ai presupposti e ai fini del provvedimento richiesto, e provvede con
ordinanza all’accoglimento o al rigetto della domanda.
Cuando la convocatoria del partido podría poner en peligro la aplicación de la medida, motivada por el
decreto adoptado en la información sumaria correspondiente. Quando la convocazione della controparte
potrebbe pregiudicare l’attuazione del provvedimento, provvede con decreto motivato assunte ove oc-
corra sommarie informazioni. En este caso, fijar el mismo decreto, la audiencia de las partes para que
comparezcan ante él “en un plazo no superior a quince días inmediatamente la asignación de un plazo de
no más de ocho días para la notificación de la apelación y el decreto. In tal caso fissa, con lo stesso de-
creto, l’udienza di comparizione delle parti davanti a se’ entro un termine non superiore a quindici giorni
assegnando all’istante un termine perentorio non superiore a otto giorni per la notificazione del ricorso
e del decreto. En esta audiencia, el tribunal, mediante auto, confirmar, modificar o retirar las medidas
adoptadas por decreto. A tale udienza il giudice, con ordinanza, conferma, modifica o revoca i provvedi-
menti emanati con decreto.
En caso de que la notificación debe realizarse en el extranjero, los términos de los cuales se han triplica-
do en el párrafo anterior. Nel caso in cui la notificazione debba effettuarsi all’estero, i termini di cui al
comma precedente sono triplicati.
(62) Artículo 669.- Terdecies. Reclamo contro i provvedimenti cautelari
Contro l’ordinanza con la quale è stato concesso o negato il provvedimento cautelare è ammesso reclamo
nel termine perentorio di quindici giorni dalla pronuncia in udienza ovvero dalla comunicazione o dalla
notificazione se anteriore (...).
109
En este sentido, se colige que el legislador italiano ha diseñado o es-

tructurado formalmente el procedimiento cautelar, desde una perspectiva
estabilizada y ponderada, pues establece como regla ordinaria, la realiza-
ción de una audiencia previa a la decisión (concediendo o rechazando) la
solicitud cautelar y de modo excepcional, bajo ciertos presupuestos, se
resuelve prescindiendo de dicha audiencia. En este mismo sentido Ariano
Deho manifiesta que una solución equilibrada entre las dos contrapuestas
(o siempre audiencia previa o nunca audiencia previa) se encuentra en el
artículo 669 sexies del Código italiano(63).
b) El modelo alemán
Preliminarmente, corresponde clarificar una cuestión de índo-

le terminológico, referido a que en el sistema procesal alemán,
las medidas cautelares son denominadas normativamente como
“medidas provisorias o provisionales”(64); es decir, el legislador
alemán del Zivilprosessordnung (en adelante, ZPO) utilizó una
expresión jurídica más amplia que el de medidas cautelares, que
es como las identificamos en la mayoría de ordenamientos de La-
tinoamérica; dentro de las cuales se puede encontrar alguna me-
dida cautelar propiamente dicha, empero, existen también otras
medidas que son satisfactivas y reglamentarias. En efecto, con-
forme a una adecuada taxonomía o clasificación normativa(65), las
medidas provisionales en el modelo alemán, pueden ser de tipo
conservativas (sicherungsvergfüg), por ejemplo, el embargo
(63) ARIANO DEHO, Eugenia. “La instrumentalizad de la tutela cautelar”. En: Problemas del proceso civil.
Jurista, Lima, 2003, Nota 6, p. 612.
(64) Cfr. GOLDSCHMIDT, James. Derecho Procesal Civil. Traducción de Leonardo Prieto Castro, Editorial
Labor, Barcelona, 1936, pp. 747-770.
(65) Cfr. en la doctrina alemana véanse por ejemplo: BAUR, Studien zum einstweiligen Rechtsschutz,
Tubinga, Mohr, 1967, pássim; SCHILKEN. Die Befriedigungsverfügung, Berlín, Duncker & Humboldt,
1976.
Por su parte Goldschmidt, afirmaba que aparte de las medidas provisionales que tienden asegurar la
ejecución futura (§ 940 ZPO), existen las siguiente formas de protección jurídica: a) Las medidas
provisionales cuyo objetivo es garantizar la paz, mediante regulación de una situación de hecho
provisional, en el caso de una relación jurídica litigiosa y b) Las medidas provisionales a que se refieren
los §§ 861-2 BGB y el 1716 BGB, cuya finalidad en la situación de necesidades primarias, mediante la
condena provisional a prestaciones periódicas (especialmente manutención, rentas alimenticias, sueldo) o
por una sola vez (por ej., gastos de médico, de mudanza, cotas procesales)”. (GOLDSCHMIDT, James.
Ob. cit., pp. 747-748).
110
preventivo o arrest previsto en los §§ 917-934 ZPO o de tipo in-

novativas (regelungsverfügung) regulada en el § 940 ZPO(66).
Superada dicha cuestión, corresponde verificar el diseño legislati-

vo en torno al procedimiento para la adopción de dichas medidas pro-
visorias. Al respecto se sabe que ambas medidas especificadas, se con-
ceden (o en su defecto se rechazan) escuchado a ambas partes; es decir,
la regla general del trámite del procedimiento provisional es que realice
una audiencia o vista oral previa, en concordancia con uno de los vita-
les principios del ordenamiento procesal alemán, como es el “principio
de audiencia”. Naturalmente, esta garantía constitucional ha sido deter-
minada como tal en Alemania, a partir de 1945, específicamente en el ar-
tículo 103.1 de la Constitución alemana(67), la cual resulta ser una norma
procesal primordial de todos los procesos jurisdiccionales(68), ya sea en el
procedimiento principal, como en el procedimiento provisional o caute-
lar. Así, la decisión (sea concediendo o rechazando) sobre la solicitud de
la medida provisional con vista oral se dicta mediante una sentencia, por
(66) Sobre la diferencia entre las medidas provisorias conservativas y las innovativas, autorizada doctrina ha
sostenido que “pueden apreciarse atendiendo al modo en que tales medidas consiguen el aseguramiento
de la futura efectividad de la tutela que recaiga en la sentencia estimatoria de la pretensión. Las medidas
conservativas ‘conservan’ la situación que exista al tiempo de interponer la solicitud de la medida
cautelar, de cara a evitar que una posible modificación de tal situación –bien durante la tramitación del
proceso, o bien por actos y conductas de la parte demandada– signifique que la resolución que se dicte
en su día no puede desplegar eficazmente sus efectos. Las medidas provisorias innovativas, en cambio,
proceden a asegurar esa efectividad de la sentencia mediante una modificación de la situación existente
durante la tramitación del proceso. En ocasiones, la simple conservación de la situación que sirve de
base a un litigio puede no ser suficiente para que, finalmente, la resolución judicial llegue a ser efectiva.
En estos casos, lo que se requiere precisamente es un cambio en esa situación para conseguir que la
tutela finalmente estimada sea efectiva, lo cual se consigue, por ejemplo, anticipando determinados
efectos de la sentencia para conseguir así garantizar eficazmente que tal resolución llegue a desplegar
todos sus efectos de manera plena y completa (satisfacción o reglamentación de una situación)”(PÉREZ
RAGONE, Álvaro y ORTIZ PRADILLO, Juan. Código Procesal Civil (ZPO), Konrad Adenauer
Stiftung, Berlín, 2006, p. 142).
(67) Artículo 103 de la Constitución alemana: “Derechos fundamentales ante el Tribunal: 1) Ante el Tribunal
todos tienen derecho a ser oídos. 2) Un derecho solo puede ser penado si la penalidad estaba legalmente
determinada con anterioridad a que el hecho haya sido perpetrado. 3) Nadie puede ser penado varias
veces con fundamento en las leyes penales generales por el mismo hecho”.
(68) En la doctrina alemana, se ha afirma que el derecho a la audiencia consiste en que “las partes se les
otorgue la oportunidad de expresarse en cuanto a la materia del proceso (es decir, que puedan tomar
posición frente a todos los escritos, documentos, audiencias y actas labradas) para poder tomar influencia
sobre el proceso, y que por su parte, el tribunal tome como fundamento para sus decisiones solo
estas cuestiones de hecho, sobre las cuales las partes se pudieron manifestar. Es decir, el tribunal está
obligado a tomar conocimiento de todo lo aportado al proceso, a ponderarlo y a trabajar sobre todas
las presentaciones relevantes para fundamento de la sentencia. (PÉREZ RAGONE, Álvaro y ORTIZ
PRADILLO, Juan. Ob. cit., pp. 91-92).
111
el contrario en caso que se realice con ausencia de vista previa se realiza

mediante un auto (§ 922.1 ZPO(69)).
Además, se aprecia que el diseño legislativo alemán, también se ad-

mite que se otorguen medidas provisorias por el juez, sin audiencia a
la parte contraria(70) (inaudita altera pars); pero de manera excepcio-
nal o incidental. Este tipo especial de procedimiento debe estar nece-
sariamente fundamentada o sustentada en una conditio sine quanon o
presupuesto básico, consistente en la “urgencia”. Este especial trámite,
se aprecia por ejemplo en los §§ 937.2 y 944 del ZPO, que prescribe lo
siguiente:
§ 937. Tribunal competente
2) La resolución, así como cuando se rechaza la solicitud de

adopción de una medida cautelar, puede tener lugar sin
vista oral en casos de urgencia (resaltado nuestro).
§ 944. Decisión del presidente del tribunal en caso de urgencia.

En casos de urgencia el presidente del tribunal puede resol-
ver en lugar del tribunal acerca de las solicitudes referidas en
esta parte quinta, en tanto que su tramitación no necesite una
vista oral previa” (resaltado nuestro).
En efecto, respecto de la “urgencia” requerida para el otorgamiento

de una medida provisoria sin audiencia previa solicitada por el deman-
dante (o eventual demandante), esta se fundamenta en que debe “reflejar
un periculum in mora cualificado, en el sentido de que la medida solici-
tada debe ser adoptada en el menor plazo posible, bien por que exista un
concreto peligro derivado, no ya del periodo del tiempo necesario para la
(69) “§ 922. Sentencia definitiva de embargo preventivo y auto motivado de embargo.

1) La decisión sobre la solicitud de embargo procede mediante sentencia definitiva en los supuestos de
vista oral previa, y en los otros supuestos (ausencia de vista previa), mediante auto. La decisión a
través de la cual se ordena el embargo debe motivarse, cuando deba hacerse válido en el extranjero”.
(Conforme a la traducción de PÉREZ RAGONE, Álvaro y ORTIZ PRADILLO, Juan. “Código
Procesal Civil alemán (ZPO) y Ley Introductoria (EGZPO)”. En: Código Procesal Civil (ZPO). Ob.
cit., p. 430).
(70) Cfr. ROSENBERG, Leo. Tratado de Derecho Procesal Civil. Traducción de Angela Romera Vera, Tomo
II, ARA Editores, Lima, 2007, p. 913.
112
tramitación del proceso principal sino del propio procedimiento cautelar

ordinario (esto es, derivado del tiempo que ha de transcurrir para el tras-
lado de la solicitud a la otra parte, citación y desarrollo de una vista pre-
via), o bien porque la propia audiencia al demandado pueda llegar a frus-
trar la efectividad de las medidas pretendidas”(71).
Sin embargo, tanto es la reserva y el celo que se tiene a este tipo de

procedimiento excepcional inaudita altera pars, que la doctrina y la prác-
tica jurisprudencial, han creado una figura jurídica denominada Schutzs-
chirft o “escrito de protección”, como una vital herramienta para balan-
cear dicho trámite. Se trata de un escrito de alegaciones que presenta el
demandado –o futuro demandado, si el proceso aún no se ha iniciado–
que tiene la sospecha de que se han solicitado o se van a solicitar medi-
das provisorias en su contra, mediante el cual pretende que la petición de
medidas sea desestimada o, al menos no sea otorgada sin una audiencia
previa(72).
Como si esto fuera poco, se ha previsto a favor de la parte contra-

ria –en concordancia con el principio de audiencia– otro instrumento
legal, dirigido a rebatir el auto que concede la medida provisional, de-
nominada “oposición” prevista en el §924 del ZPO(73). Se trata –con-
forme precisa Rosenberg– de un auxilio jurídico para el adversario de
la solicitud contra el auto de embargo del tribunal de primera instan-
cia o del de queja y también solo contra la resolución sobre las cos-
tas; contiene la petición del debate oral (llamado procedimiento de
justificación)(74).
De lo descrito, se colige que el legislador alemán al diseñar norma-

tivamente el procedimiento para solicitar una medida provisional, lo ha
(71) PÉREZ RAGONE, Álvaro y ORTIZ PRADILLO, Juan. Código Procesal Civil (ZPO). Konrad Adenauer
Stiftung, Berlín, 2006, p. 146.
(72) PÉREZ RAGONE, Álvaro y ORTIZ PRADILLO, Juan. Ob. cit., p. 146.
(73) “§ 924. Oposición.
1) Contra el auto mediante el cual se ordene el embargo preventivo cabe oposición
2) La parte opositora debe presentar en la oposición los motivos por los que solicita la anulación del
embargo preventivo. El tribunal debe establecer de oficio un término para la vista oral. Si el órgano
judicial que hubiere acordado el embargo fuera un juzgado de primera instancia, la oposición se
presentará por escrito o mediante protocolo ante la oficina del órgano judicial con mención de los
motivos por lo que debe anularse el embargo preventivo”.
(74) ROSENBERG, Leo. Ob. cit., p. 915.
113
hecho de manera ordinaria con una vista previa de por medio, que gene-
ra un debate oral; y de manera excepcional –sustentada en la urgencia–
sin audiencia previa (inaudita altera pars). No obstante, para este último
caso, se han previsto una serie de instrumentos de defensa en favor de la
parte contraria, que permitan en cierto modo equiparar dicha excepción al
principio de audiencia. Estas son: el “escrito de protección” que permite
anticiparse a este tipo de solicitud provisional y o la “oposición” para re-
batir el auto que otorga dicha medida, la cual genera un debate o procedi-
miento de justificación.
c) El modelo español
Ante todo, corresponde una vez más aclarar una cuestión de

orden terminológico; puesto que el legislador de la vigente Ley
de Enjuiciamiento Civil española de enero del 2000 (en adelante
LEC) ha optado por utilizar la clásica denominación de “medidas
cautelares”, que es como se le denomina en la mayoría de los or-
denamientos jurídicos de Latinoamérica. Además, ubica o direc-
ciona las disposiciones de su regulación intencionalmente cerca-
na a las de ejecución forzada, específicamente en el título VI del
Libro III intitulada como: “De la ejecución forzada y de las me-
dida cautelares”(75).
Sobre el procedimiento para adopción de las medidas cautelares,

en el modelo español se ha establecido normativamente como regla ge-
neral, que estas se conceden o en todo caso se rechazan, previa audien-
cia al demandado; es decir, en concreto el trámite que se sigue ordina-
riamente, se realiza bajo la regla: audita altera pars. Esto se encuentra
expresamente previsto en el artículo 733.1 de la LEC, que establece lo si-
guiente: “Audiencia al demandado. Excepciones. 1. Como regla general,
el tribunal proveerá a la petición de medidas cautelares previa audiencia
del demandado”. En virtud de esta audiencia, se convoca directamente a
las partes a una vista, sin previo escrito de contestación o absolución por
el demandado, la que se llevará a cabo, en un plazo de diez días siguien-
tes, considerando la notificación de la resolución con la medida cautelar
(75) Respecto del tratamiento de las medidas cautelares en la nueva LEC 01/2000, véase: Silvia, BARONA
VILAR (con Juan Montero Aroca; Luis Gómez Colomer y Alberto Monton Redondo). El nuevo proceso
civil. Tirant lo Blanch, Valencia, 2000, pp. 757-759.
114
al sujeto pasivo, tal como refiere el artículo 734.1 de la LEC, en donde se

menciona lo siguiente:
Artículo 734. Vista para la audiencia de las partes
1. Recibida la solicitud, el secretario judicial, mediante diligen-

cia, salvo los casos del párrafo segundo del artículo anterior,
en el plazo de cinco días, contados desde la notificación de
aquella al demandado convocará a las partes a una vista, que
se celebrará dentro de los diez días siguientes sin necesidad
de seguir el orden de los asuntos pendientes cuando así lo
exija la efectividad de la medida cautelar.
Así, una vez iniciado el debate, la parte activa y pasiva de la

medida cautelar, tienen la posibilidad de exponer en forma
amplia, de exponer todos los argumentos necesarios destina-
dos a rebatir la obtención de la medida. Para referirse a este
aspecto, la norma procesal española (art. 734.2 de la LEC(76))
emplea una expresión un tanto genérica e indeterminada: ‘lo
que convenga a su derecho’. Además, acompaña a dicha ex-
presión la necesidad de que las partes acrediten sus afirma-
ciones mediante los medios de prueba que ‘dispongan’(77), las
cuales se procederá a admitir y actuar, en la medida que a
consideración del juzgador resulten ser pertinentes. De igual
manera, se podrán formular alegaciones relativas al tipo y
cuantía de la caución (art. 734.2 de la LEC).
(76) Artículo 734. Vista para la audiencia de las partes.

(...)
2. En la vista, actor y demandado podrán exponer lo que convenga a su derecho, sirviéndose de cuantas
pruebas dispongan, que se admitirán y practicarán si fueran pertinentes en razón de los presupuestos
de las medidas cautelares. También podrán pedir, cuando sea necesario para acreditar extremos
relevantes, que se practique reconocimiento judicial, que, si se considerare pertinente y no pudiere
practicarse en el acto de la vista, se llevará a cabo en el plazo de cinco días.
(77) En cuanto a la expresión normativa de “cuantas pruebas dispongan”, el jurista español Ortells Ramos,
señala lo siguiente: “La mención de que las partes han de ‘disponer’ de las pruebas que propongan,
justifica a mi juicio, que la vista no puede ser suspendida para la práctica de las pruebas propuestas
–salvo de las reconocida judicial, para la que expresamente el artículo 734.2 de la LEC prevé la
suspensión–, sino que las partes habrán de estar en condiciones de practicarlas en el acto”. (ORTELLS
RAMOS, Manuel. Las medidas cautelares en la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, disponible en:
<https://www.rexurga.es/pdf/COL163.pdf. p. 32>).
115
Con tal regulación, al menos formalmente, el legislador es-

pañol viene respetando el principio de contradicción del
sujeto pasivo de la medida cautelar y de esta manera tam-
bién garantiza la proscripción de indefensión en todos los
niveles de los procedimientos jurisdiccionales, incluyendo
aquellos en donde no se analice propiamente la pretensión
principal, como es el caso del procedimiento cautelar. Así,
sobre las razones que motivaron de la reforma legislativa
sobre el procedimiento cautelar, el profesor de la Univer-
sidad de Valencia, Ortells Ramos nos recuerda lo siguien-
te: “En un planteamiento reformador la propuesta a for-
mular en este aspecto no era dudosa: contradicción previa
o diferida según apreciación de juzgador fundada en ra-
zones de peligro concreto y que permita una defensa sufi-
ciente, aunque proporcionada a carácter instrumental del
procedimiento”(78).
A la par de dicho procedimiento, el legislador español ha previsto

de manera excepcional, la posibilidad de que el juzgador pueda exami-
nar una solicitud cautelar sin la realización de una audiencia previa al de-
mandado; es decir, escuchando o atendiendo únicamente los argumentos
fácticos y jurídicos que sustentan la pretensión cautelar del sujeto activo
(inaudita altera pars). No obstante, para tal procedimiento dicho orde-
namiento ha previsto a priori la acreditación de dos presupuestos funda-
mentales, las cuales son: i) la urgencia de la medida cautelar y ii) la ne-
cesidad de su adopción y ejecución. Así se puede verificar del artículo
733.2 de la LEC, que regula lo siguiente:
Artículo 733. Audiencia al demandado. Excepciones
2. No obstante lo dispuesto en el apartado anterior, cuando el

solicitante así lo pida y acredite que concurren razones de
urgencia o que la audiencia previa puede comprometer el
buen fin de la medida cautelar, el tribunal podrá acordar-
la sin más trámites mediante auto, en el plazo de cinco días,
en el que razonará por separado sobre la concurrencia de los
(78) ORTELLS RAMOS, Manuel. Ob. cit., p. 31.
116
requisitos de la medida cautelar y las razones que han acon-

sejado acordarla sin oír al demandado (resaltado nuestro).
Así, se aprecia del enunciado legal precedente, que estos presu-

puestos (conditio sine qua non) no solo deben ser enunciados o pun-
tualizados argumentalmente, sino además deben ser debidamente acre-
ditados o evidenciados con lo correspondientes medios de prueba.
También, la norma exige que estos presupuestos deban de presentar-
se en forma conjunta o copulativa(79); dicho de otra manera, no es sufi-
ciente que el solicitante de la medida cautelar demuestre la existencia o
configuración de uno de ellos, es necesario que se verifique indefecti-
blemente los dos presupuestos. De lo contrario dicho pedido deberá ser
preliminarmente rechazado.
Del mismo modo, con la finalidad de descartar cualquier confusión

o enredo con los presupuestos materiales especiales para la obtención de
una medida cautelar (periculum in mora, verosimilitud del derecho y cau-
ción) exige al juzgador que motive o razone en forma independiente, en
relación con los presupuestos indicados. De lo que se infiere lógicamen-
te, que la norma procesal requiere que el solicitante previamente especi-
fique los fundamentos, en forma separada, sobre la procedencia del pro-
cedimiento especial (inaudita altera pars) y los fundamentos especiales
para la obtención de una medida cautelar (art. 733.2 de la LEC). Además,
en el último párrafo de dicho artículo, se hace mención en forma taxativa
sobre la improcedencia de la presentación de recurso alguno contra la re-
solución (más precisamente el auto) que otorga medida cautelar sin pre-
via audiencia al demandado.
En este último caso, para no vulnerar el derecho fundamental de de-

fensa y en particular de la garantía contradicción del sujeto pasivo de la
medida cautelar, ya que no puede utilizar recurso alguno, es que el le-
gislador español ha previsto la figura de la “oposición”, elaborado ex-
profesamente para compensar el hecho concederse una medida cautelar
sin escuchar a la parte contraria. Así lo prevé el artículo 739 de la LEC:
“Oposición a la medida cautelar. En los casos en que la medida caute-
lar se hubiera adoptado sin previa audiencia del demandado, podrá este
(79) ORTELLS RAMOS, Manuel. Ob. cit., p. 32.
117
formular oposición en el plazo de veinte días, contados desde la notifica-

ción del auto que acuerda las medidas cautelares”.
La oposición puede estar fundada con un criterio de razonabilidad

a todos aquellos hechos y razones que se opongan a su improcedencia,
requisitos, alcance, tipo y demás circunstancias de la medida o medidas
efectivamente acordadas, como expresamente se aprecia del artículo 740
de la LEC(80).
En este sentido se puede inferir válidamente que el sistema español

en cuanto al procedimiento cautelar, ha sido completamente cuidadoso
y receloso en ponderar razonablemente la finalidad de la tutela cautelar
(efectividad de la tutela jurisdiccional) y el respeto por el principio del
contradictorio o derecho de defensa (desde la visión constitucional); pues
ha establecido un fuerte régimen de contradicción en el contexto del pro-
cedimiento cautelar, la que incluye la realización de una audiencia (como
regla) y eventualmente la interposición de la oposición en caso que no se
considere convocar a una audiencia (como excepción).
d) El modelo brasileño
Al parecer en la mayoría de los ordenamientos procesales de Eu-

ropa, se respeta de manera liminar y final el principio del con-
tradictorio, pues de lo modelos procesales analizadas, se estable-
ce como regla general el llamamiento de una audiencia previa a
la decisión cautelar. Hecho que podría refutarse alegando que tal
trámite difícilmente podría ser aplicable en los sistemas jurídi-
cos de América. Sin embargo, investigando en los ordenamientos
de nuestro continente, se aprecia con grata sorpresa que en Brasil
desde hace un buen tiempo viene respetando de manera liminar
el principio del contradictorio frente algún pedido cautelar.
(80) Artículo 740. Causas de oposición. Ofrecimiento de caución sustitutoria.- El que formule oposición
a la medida cautelar podrá esgrimir como causas de aquélla cuantos hechos y razones se opongan a la
procedencia, requisitos, alcance, tipo y demás circunstancias de la medida o medidas efectivamente
acordadas, sin limitación alguna.
También podrá ofrecer caución sustitutoria, con arreglo a lo dispuesto en el capítulo V de este título.
118
Este modelo legal de procedimiento cautelar(81), como es cono-

cido, se debe a influencia que la doctrina italiana tuvo en Dere-
cho brasileño y muy especialmente en el Derecho Procesal. Es
del mismo parecer Lousada Carpena(82), quien afirma que “Brasil
adoptó en su Código Procesal Civil de 1973 (art. 796 al art. 888),
la perspectiva de la doctrina italiana en lo que respecta a la tute-
la cautelar, primeramente desarrollada por los estudiosos de Giu-
seppe Chiovenda, Piero Calamadrei y Francesco Carnelutti, con-
siderándola un tertium genus de proceso, de carácter instrumental
y provisional, destinado a, con base en cognición sumaria, alejar
un daño capaz de comprometer la utilidad de la prestación juris-
diccional en un proceso de conocimiento o de ejecución ya abier-
to o que va serlo”.
En efecto, en el Código de Processo Civil de Brasil aprobado por la

Ley N° 5.869, se establece que el requerido (para nosotros el afectado)
deberá ser necesariamente citado o notificado con el pedido cautelar, con
ello se brinda la oportunidad u opción a la parte contraria para que con-
teste dentro del plazo de cinco días, conforme se aprecia del artículo 802
del C de PC(83). De tal suerte, que si la parte contraria pese a que se le
concede la oportunidad para hacer valer su derecho de contradicción no
considera hacerlo, se ha previsto, como en otros casos(84), la imposición
de una presunción legal sobre la veracidad de los hechos alegados por el
solicitante de la medida (art. 803 del C de PC), de modo que el juez debe-
rá proceder a decidir dentro del plazo máximo de cinco días.
(81) Sobre la tutela cautelar en el Derecho brasileño, véase, por ejemplo: ARMELIN, Donaldo. “A tutela
jurisdicional cautelar”. En: Revista da procuradoria geral do estado de São Paulo. São Paulo, 1985;
BAUR, Fritz. Tutela jurídica mediante medidas cautelares. Fabris. Porto Alegre, 1985; CÁRPENA,
Márcio, Louzada. Do processo cautelar moderno. Editora Forense, 2ª. Edição, Rio de Janeiro,
2004; MARINONI, Luiz Guilherme. A antecipação da tutela. 3 ed. São Paulo: Malheiros, 1996.
(82) LOUZADA CÁRPENA, Márcio. La tutela cautelar en el Derecho Procesal Civil brasileño. Jus
Navigandi, disponible en: <http://jus.uol.com.br/revista/texto/5774>, versión pdf, p. 1.
(83) Artículo 802 - O requerido será citado, qualquer que seja o procedimento cautelar, para, no prazo de 5
(cinco) dias, contestar o pedido, indicando as provas que pretende produzir.
(84) El establecimiento legislativo de presunciones legales que le reconocen la veracidad de los hechos
expuestos por el actor, en el Código Procesal Civil brasileño, se verifica también en otros supuestos,
como por ejemplo cuando no se contesta la demanda en el procedimiento ordinario (art. 285) y en el caso
de la declaración de rebeldía del demandado (art. 319).
119
De igual modo, se regula la realización o designación de una audien-

cia (de instrução e Julgamento), en la que las partes puedan alegar y/o
probar sus planteamientos en favor y en contra que se otorgue la medida
cautelar, lo que se evidencia del párrafo único del artículo 803 del C de
PC. Solamente en casos excepcionales, fundados en la urgencia expresa-
mente establecidos en misma norma se resuelve una petición cautelar sin
audiencia; es decir, sin contradictorio. En efecto, el artículo 797 del Códi-
go de Proceso Civil brasileño, establece taxativamente lo siguiente:
Artículo 797.- Solo en casos excepcionales, expresamente autori-

zados por ley, determinará el juez medidas cautelares sin audien-
cia de las partes(85).
En este sentido queda claro que en el modelo procesal civil brasi-

leño, al igual que los casos antes analizados y a diferencia de sus pares
en Latinoamérica, las medidas cautelares se conceden o en su defecto se
rechazan respetando el principio de contradicción, lo que se constituye
como una regla ordinaria y la medida inaudita et altera pars, resulta ser
la excepción.
VII. ANÁLISIS DEL DERECHO NACIONAL Y EL COMPARADO
A manera de síntesis, luego de efectuar el correspondiente análi-

sis del diseño normativo que regula el procedimiento cautelar en el CPC
peruano y de los ordenamientos de Italia, Alemania, España y Brasil; se
procederá a extraer algunos supuestos o características análogas y discre-
pantes, que nos permitirán tener una panorama más amplio del trámite
cautelar. Para tal efecto, hemos considerado a bien esquematizar los mo-
delos analizados en un cuadro guiado verticalmente por los rasgos más
resaltantes de los modelos procesales estudiados:
(85) Texto bajo traducción libre, de su versión original en la que se describe:

Artículo 796. O procedimento cautelar pode ser instaurado antes ou no curso do processo principal e
deste é sempre dependente.
120
Procedimiento SISTEMAS PROCESALES CIVILES

cautelar Italia Alemania España Brasil Perú
Audiencia Audiencia Audiencia
Trámite ordi- Audiencia
previa previa previa No Audiencia
nario previa
(art. 669 (art. 734.1 (art. 830 previa
(Regla) (§ 922 ZPO)
sexies CPC) LEC) C de PC)
Trámite Procedimiento Procedimiento Procedimiento Procedimiento

Procedimiento
excepcional excepcional excepcional excepcional único
excepcional
(inaudita altera (art. 669 (art. 734.2 (art. 797 (art. 637
pars) (§ 922.1 ZPO)
sexies CPC) LEC) C de PC) CPC)
Contra la me- Contra la me-
dida emitida dida emitida
No se encuen- sin audiencia sin audiencia No se encuen- Contra la me-
Oposición
tra regulada tra regulada dida cautelar
(§924 del (art. 739
ZPO) LEC)
No procede
apelación
Reclamo No se encuen- contra la me- Contra lo
Impugnación tra prevista dida emitido No se encuen- resuelto de la
(art. 669 sin audiencia tra previsto
terdecies) oposición
(art. 733.2
LEC)
Para una mejor interpretación del cuadro precedente, vamos a utilizar

la tipología utilizada por el profesor español Ortells Ramos(86), para des-
cribir los modelos de contradicción en el procedimiento cautelar. Lo que
nos permitirá ubicar el supuesto en que se encontraría ubicado cada mo-
delo jurídico analizado y cual sería el más apropiado para nuestro sistema
procesal.
1. La normal contradicción previa a la adopción de la resolu-

ción, de modo que al demandado se le admiten alegaciones y
pruebas antes que la resolución se dicte. En este supuesto pode-
mos situar a todos los modelos estudiados (Italia, Alemania, Es-
paña y Brasil), que con sus propias particularidades establecen
que se notifique a la parte pasiva de la medida y eventualmente la
(86) ORTELLS RAMOS, Manuel. Derecho Jurisdiccional. Tomo II, proceso civil, 7ª edición, Tirant lo
Blanch, p. 644.
121
realización de una audiencia que permite el debate, a fin de que

el juzgador pueda resolver el pedido o la solicitud cautelar. La-
mentablemente el sistema procesal peruano, no viene siguien-
do dicha tendencia y establece inicialmente como único procedi-
miento cautelar inaudita altera pars.
2. Contradicción diferida y preceptiva. La medida se acuerda y

ejecuta sin previa audiencia del demandado, pero después se re-
considera la concurrencia de sus presupuestos inclusive si el de-
mandado no pide esa reconsideración. También los modelos
analizados establecen la posibilidad de que resuelva una solici-
tud cautelar sin audiencia previa (inaudita altera pars), sin em-
bargo, esta se plantea de modo excepcional o incidental, siem-
pre y cuando se sustente y acredite los supuestos de emergencia
y necesidad, que justificarían una relegación transitoria del prin-
cipio del contradictorio. En ningún otro supuesto es permitida tal
situación.
3. Contradicción diferida y a instancia del sujeto pasivo de la

medida, la cual se acuerda sin oírla previamente, pero luego se le
permite formular una oposición a fin de que el propio juez que la
emitió reconsidere, ateniendo también a las alegaciones y prue-
ba del demandado, si la medida es fundada. Aquí podemos ubicar
a los modelos procesales de Alemania y España, quienes como
una manera reforzada de tutelar el principio del contradictorio de
manera diferida frente a la medida cautelar otorgada sin audien-
cia, han previsto, con las peculiaridades de cada caso, la figura
de la “oposición”. También en el diseño procesal peruano se en-
cuentra prevista dicha figura; sin embargo, su desarrollo norma-
tivo es, a diferencia de los otros modelos, penosamente escueta
y nimia, pese a su vital importancia (art. 637, tercer párrafo del
CPC), quedando muchos vacíos y lagunas, que esperemos la ju-
risprudencia se encarga de cubrirlas coherentemente.
4. Contradicción diferida a iniciativa del demandado pero ins-

trumentada a través de los recursos admisibles contra la re-
solución. Se trata de un tratamiento abiertamente peligroso,
que ninguno de los modelos analizados han tomado para su tra-
tamiento legal. En este supuesto se ubicaba el procedimiento
122
cautelar peruano, pues el artículo 637 del CPC en su versión ini-

cial extendía irrazonablemente la posibilidad de apersonamiento
y apelación del demandado, al término de la ejecución o en acto
inmediatamente posterior. Felizmente, este enunciado se modifi-
có mediante Ley N° 29384, y se reconoció anteladamente la po-
sibilidad de interponer una oposición a efectos de que sea resuel-
ta por el mismo juez que concedió la medida.
1. Contradicción previa a la adopción de

la resolución.
2. Contradicción diferida y preceptiva.

MODELO DE
CONTRADICCIÓN
EN LA TUTELA
CAUTELAR 3. Contradicción diferida y a instancia del
sujeto pasivo de la medida (Oposición).
4. Contradicción diferida a iniciativa del

demandado (Recursos).
VIII. PAUTAS PARA UNA TEORÍA CAUTELAR EQUILIBRADA
Luego de analizar los modelos procesales de algunos ordenamientos

procesales de Europa y América; y de verificar como en sus estructuras le-
gales se viene respetando en forma liminar y directa el principio del contra-
dictorio en contexto del procedimiento cautelar, a pesar de la necesidad de
efectividad de tutela jurisdiccional, que es apreciable en todas las realidades;
es necesario e impostergable proponer algunas pautas generales a efectos de
construir aquello que a nuestra consideración podría ser una teoría cautelar
en la que equilibre en forma armónica la efectividad de la medida cautelar
con el respeto del contradictorio del sujeto pasivo de la medida.
En similar sentido, el jurista español Ortells Ramos sostenía que “la

ordenación más acertada es la que permite un mayor ajuste a la situación
123
concreta y, en función de la apreciación de esta por el juez, le autoriza a

determinar si la contradicción ha de ser previa o ha de demorarse a un
momento posterior a la adopción de la medida”(87).
En primer lugar consideramos que un diseño legal estabiliza-

do pasa fundamentalmente por reconocer impostergablemente y de
manera liminar la audiencia al demandado, que puede o no estar fijada
legalmente como un momento determinado en el procedimiento cautelar
(audiencia –previa– en sentido formal), pues lo importante es que mín-
imamente se le reconozca la oportunidad de escuchar al sujeto pasivo
de la medida, aunque esto no implique necesariamente que lo tenga que
hacer, al ser este un derecho y no una obligación.
En segundo lugar, considerando que si bien es cierto la anterior

propuesta reconoce el pleno respeto al principio del contradictorio del
sujeto pasivo de la medida, no es menos cierto que podría haber casos
peculiares en las que estaría en peligro la efectividad de la tutela ju-
risdiccional del sujeto activo de la medida; por ello, consideramos –de
manera similar que los modelos procesales analizados– que debería esta-
blecerse de manera excepcional que se resuelva la solicitud cautelar sin
la necesidad de una audiencia en sentido material o formal; pero solo en
aquello casos en que el solicitante de la medida alegue y acredite una real
urgencia y un estado de necesidad, ambas relacionadas con infructuosi-
dad de la medida en caso que se realizara una audiencia.
Además, consientes que esta última excepción al principio del con-

tradictorio, podría en cierto modo poner en desventaja a la parte pasiva
de la medida, estimamos que deberían instituirse mecanismos que per-
mitan cuestionar la resolución cautelar emitida sin audiencia previa, esto
podría hacerse mediante la figura de la “oposición”, que en el Derecho
comparado es fijada especialmente para estos casos; lo importante es que
el uso de este mecanismo permita al juzgador, reexaminar la medida cau-
telar teniendo en cuenta lo que pueda alegar y acreditar el sujeto pasivo.
(87) ORTELLS RAMOS, Manuel. Las medidas cautelares en la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil.
Disponible en: <https://www.rexurga.es/pdf/COL163.pdf>, p. 31.
124
Estos serían, a nuestra consideración, las pautas o lineamientos ge-

nerales de lege ferenda que debería tenerse presente en el diseño norma-
tivo del procedimiento cautelar nacional, si realmente se quiere seguir la
tendencia más actualizada del Derecho comparado que permite equilibrar
los derechos y no se tenga que sacrificar o postergar injustificadamente
uno para primar otro.
IX. CONCLUSIONES
Primero. Hemos puesto en evidencia que si bien es cierto la plena

efectividad de la tutela jurisdiccional, se constituye como la esencial fi-
nalidad de la tutela cautelar; empero, tal norte no puede servir de pretexto
o excusa para que normativamente el legislador nacional haya estructura-
do un procedimiento cautelar, cuya medida se concede o rechaza sin co-
nocimiento del sujeto pasivo o parte afectada con la medida (art. 637 del
CPC); es decir, bajo un trámite en donde predomina como regla general y
única la inaudita altera pars, y por ende el contradictorio se ve forzosa-
mente relegado del momento inicial a un instante muy lejano.
Segundo. Desde nuestro parecer –utilizando la herramienta analíti-

ca de la deconstrucción– la razones expuestas por un sector de la doctri-
na nacional, para justificar dicho procedimiento “reservado” o “secreto”,
resultan ser exiguos y endebles; pues se construye a priori desde la pers-
pectiva de la conducta de mala fe que supuestamente tienen los justicia-
bles, frente a un proceso judicial; hecho que no solo se presenta frente a
la información de una solicitud cautelar, sino la verdad de las cosas, está
también latente durante todo el proceso principal. Acaso por ello se po-
dría sostener la eliminación liminar de la contestación de la demanda o
diferirla en otro momento del procedimiento judicial, sería un contrasen-
tido y un despropósito del proceso, que por antonomasia implica una dia-
léctica entre las posiciones del actor y del demandado. No concebimos un
proceso con una sola parte, menos aún una decisión judicial que se haya
elaborado únicamente con lo sostenido por una parte de la relación pro-
cesal. Máxime si de por medio se encuentra un derecho constitucional de
naturaleza procesal, como es el derecho de defensa y su proyección pro-
cesal: el contradictorio, que ciertamente debe ser igualmente respetado en
la tutela cautelar.
125
Tercero. La salida se encuentra en el Derecho comparado, especial-

mente en aquellos modelos procesales analizados (Italia, Alemania, Es-
paña y Brasil) que han tenido a bien diseñar un modelo de procedimien-
to cautelar, lo más creativo y moderno posible, respetando por un lado el
derecho del contradictorio del demandado (mediante una audiencia pre-
via) y a su vez garantizando la efectividad de la tutela jurisdiccional del
actor. Desde dicho enfoque somos de la idea que es viable construir un
modelo procedimental de la tutela cautelar de una manera equilibrada,
entre los derechos antes referidos.
Cuarto. Dicho modelo de procedimiento cautelar, inspirado en el

Derecho comparado, pasaría por considerar como regla ordinaria, que
de manera liminar se respete el principio del contradictorio, para tal caso
normativamente se debería reconocer la oportunidad de audiencia al suje-
to pasivo de la medida, para que puede absolver la solicitud cautelar, que
podría ser mediante la realización de una audiencia formal o no; basta-
ría mínimamente con que se le permita su participación sea escrita u oral,
para tenerse por garantizado el principio del contradictorio y, por ende, su
derecho constitucional de defensa. De igual modo, como una cuestión de
excepción establecer la posibilidad de solicitar una medida cautelar inau-
dita altera pars, siempre y cuando esta se funde en supuestos de urgencia
y necesidad, para cuyo caso el juez deberá pronunciarse de manera inde-
pendiente sobre dicha supuestos y sobre las presupuestos para la conce-
sión una medida cautelar (periculum in mora, apariencia del derecho y
contracautela). Además, se debería redefinir la figura de la “oposición”
(presente en el Derecho nacional) y destinar su uso exclusivo para este
último supuesto excepcional; tal como se viene postulando en el Derecho
comparado.
Quinto. De esta manera, contrariamente a lo que se pueda pensar al

revisar esta breve investigación, el eje medular de nuestras reflexiones y
propuestas no reside propiamente en negar el peligro o riesgo que puede
conllevar la configuración de una audiencia al sujeto pasivo de la medi-
da, presente entre los ordenamientos procesales analizados y sintetizados,
sino lo que proponemos es principalmente la redención del principio del
contradictorio, que por mucho tiempo ha sido marginado y diferido injus-
tificadamente por modelos tradicionales como el nuestro. Esto converge-
rá en la necesidad de reinterpretar o redefinir el inaudita alter pars en el
126
Derecho nacional, acorde a los distintos sistemas procesales más actuali-

zados, garantistas y a la vez efectivos.
Sexto. Debemos dejar sentado que nuestro propósito último no es en-

cumbrar de manera indiscriminada el principio del contradictorio en el
procedimiento cautelar en detrimento del derecho del demandante a la
efectividad de la tutela jurisdiccional; ya que con ello lo que consegui-
ríamos es resaltar el medio (contradictorio) antes que el fin (efectividad
de la decisión); ni mucho menos pretendemos –al estilo de Maquiavelo–
proteger a toda costa el fin, poniendo en riesgo o en peligro el medio (ga-
rantías). Lo que en esencia sostenemos es que se tutele armónicamente
ambas situaciones, mediante un modelo procedimental lo más equilibra-
do posible y las pautas propuestas en este breve estudio podrían ser de
vital ayuda para lograr dicha intensión; dicho en otras palabras, se busca
dar elementos argumentativos que permitan bosquejar una teoría cautelar
equilibrada.
127

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Deconstrucción y reconstrucción

del contradictorio en el modelo

Luis Alfaro Valverde(**)

En el presente ensayo se analiza críticamente el diseño legal del pro-

Como sabemos en la mayoría de los sistemas procesales de Latinoa-

(*) A Dios sea siempre la gloria y la honra.

obtención de tutela cautelar, se desenvuelve sin conocimiento de la parte

Precisamente, el presente estudio tiene como objeto analizar y re-

decretará sin conocimiento ni intervención de la contraparte. Ningún incidente o petición planteada

de implicancia del proceso para con el procedimiento, la inaudita altera

Seguidamente intentaremos deconstruir(2) los principales argumentos

Al mismo tiempo, para no quedarnos únicamente en la crítica a nues-

II. LA SITUACIÓN PROBLEMÁTICA

La tutela cautelar es, sin lugar a duda, la principal herramienta procesal

provisionalmente la eficacia práctica y real de una eventual decisión juris-

Teniendo en cuenta dichas funciones, el legislador peruano al dise-

Sin embargo, al contrastar dicho planteamiento normativo (aceptado

Por ello, el propósito de esta breve investigación es resolver dichos

III. INSTITUTOS PROCESALES COMPRENDIDOS

1. Proceso y procedimiento cautelar: Implicancia inexcusable

Ciertamente, su vinculación radica en que el procedimiento al ser la

Nosotros consideramos que este último supuesto debe ser imperati-

2. Inaudita altera pars

la opinión de la doctrina mayoritaria– esta es la que reglamenta y preside

Entonces pasaremos a revisar sumariamente su concepto y sus prin-

Tal como se aprecia de los conceptos revisando, el sentido genérico

o en fuerte peligro el derecho o principio del contradictorio; por tanto, se

3. Principio del contradictorio

De esta manera, para la doctrina mayoritaria, los principios procesa-

de proceso cuando las mismas están en situación de dualidad, contradic-

Precisamente, para los fines de nuestra investigación el principio que,

Así, en la doctrina italiana el recordado y destacado profesor de la

(18) MONTERO AROCA, Juan. Ob. cit., p. 212.

sobre ninguna demanda si la parte contra la cual se propone no ha sido

En la doctrina argentina Peyrano y Chiappiani(22) han precisado que

Empero, conviene precisar que este principio se efectiviza o concre-

En efecto, es del mismo parecer Ugo Rocco(24), cuando al sustentar la

De igual manera en el plano del proceso cautelar y en particular

(25) MONTERO AROCA, Juan. Ob. cit., p. 217.

artículo 139(26), garantizando que los justiciables, en la protección de sus

A su vez este derecho se proyecta a nivel infraconstitucional o legal,

De esta manera este derecho fundamental es concebido como la fuer-

En efecto, la Corte Suprema de Justicia con ocasión del Primer Pleno

en un proceso, por solo ese hecho tiene derecho a defenderse, a ejercitar

Desde esta perspectiva, a posteriori se pretende analizar y determinar

IV. DECONSTRUCCIÓN DEL CONTRADICTORIO EN SEDE

se “concede o rechaza” sin previo conocimiento de la parte contraria; es

Sobre el particular, en la doctrina peruana Monroy Gálvez(31) ha ma-

Esta anotada “reserva” del procedimiento cautelar implica que se

Además, debemos considerar que la publicidad es uno de los funda-

No creemos apropiado considerarla como una nota característica del

(34) Artículo 139.- Principios de la Administración de Justicia

tal procedimiento. Al respecto, Ortells Ramos(36), sostiene que “la función

Así, en la doctrina nacional Martel Chang(37), justifica la reserva del

En la doctrina argentina, Álvarez Julia(39) ha precisado que las medi-

De esta manera, para la doctrina revisada la razón que justifica dicha

A ello se debe agregar aquel argumento subrepticio o encubierto,

No obstante, debemos considerar que si bien es cierto un proceso ju-

En tal sentido, se trataría de llanas excusas u de vanos argumen-

3. Reserva versus contradictorio

Sobre las razones que se han brindado para sustentar el procedimien-

En el mismo sentido, Ledesma Nárvaez(42) postula que “la reserva