V Asesoría Aplicada
Proscripción del Despido Arbitrario
Análisis Jurisprudencial
Ficha Técnica
Autor : Ludmin G. Jiménez Coronado
Título : Proscripción del Despido Arbitrario
Fuente : Actualidad Empresarial, Nº 185 - Segunda
Quincena de Junio 2009
Sumilla
“La extinción de la relación laboral, funda-
da única y exclusivamente en la voluntad
del empleador, se encuentra afectada de
nulidad, debido a que se produce con vio-
lación de los derechos fundamentales de la
persona”(…)
1. Introducción
En la sentencia recaída en el Expedien-
te N° 2371-2004-AA/TC, el Tribunal
Constitucional, hace una evaluación de
lo que implica la extinción del vínculo
laboral como producto de una decisión
unilateral por parte del empleador, cues-
tionándolo desde luego y estableciendo
las reglas constitucionales vulneradas por
esta decisión.
El despido arbitrario, desde luego, es una
institución permisiva y reglada en nues-
tra legislación laboral; sin embargo, su
indebida utilización ha sido frenada por
el Tribunal, ello en virtud que se estaría
vulnerando los derechos fundamentales
de la persona humana; en la presente
sentencia también hace mención a la
aplicación del Principio de Primacía de
la Realidad.
2. Materia Controvertida
Determinar si el despiso realizado a sido
contrario a las normas constitucionales.
3. Posición del demandante
Con fecha 23 de abril de 2003, la re-
currente interpone proceso de amparo
contra Telefónica del Perú S.A.A., con la
finalidad que se deje sin efecto legal el
despido de que ha sido objeto el 27 de
enero de 2003 y, por consiguiente, se la
reponga en su puesto habitual de labores,
se le paguen las remuneraciones dejadas
de percibir, más las costas y costos del
proceso. Aduce que ingresó a laborar
para la empresa demandada desde el 27
de setiembre de 2001, bajo un contrato
verbal, y que, con fecha 1 de diciembre
de 2001, suscribió un contrato de loca-
ción de servicios con plazo de vigencia
hasta el 31 de diciembre de 2002. Asi-
mismo, alega haber laborado bajo una
relación de subordinación, remunerada
y sujeta a un horario de trabajo, por lo
V-8 Instituto Pacífico
que al haber sido despedida de manera
arbitraria, sin que medie una carta de
despido, se ha vulnerado su derecho
constitucional al trabajo.
4. Posición de los demandados
La empresa demandada contesta ale-
gando que no se ha vulnerado derecho
constitucional alguno de la recurrente,
por cuanto esta no fue despedida, sino
que su contrato de locación de servicios
–que es de naturaleza civil y no laboral–
concluyó al haber vencido su plazo.
5. Pronunciamiento del Tribunal
Constitucional
Cumplidos con los requisitos para admitir
la demanda, el Tribunal Constitucional
determina que: El trabajo, base del
bienestar social y medio de realización
de la persona, es un derecho humano
reconocido por el artículo 22° de la
Constitución Política del Estado, y como
tal, corresponde a este garantizar su plena
vigencia. Adicionalmente, la propia Cons-
titución, en su artículo 27°, formula un
mandato concreto al legislador, a fin de
que, a través de la ley, provea al trabaja-
dor de una protección adecuada contra
el despido arbitrario. Tal disposición, sin
embargo, no puede entenderse en el
sentido de que con ella se está constitu-
cionalizando el derecho del empleador
de despedir arbitrariamente.
…La extinción unilateral de la relación
laboral, fundada única y exclusiva-
mente en la voluntad del empleador,
se encuentra afectada de nulidad –y
por consiguiente el despido carecerá
de efecto legal- cuando se produce con
violación de los derechos fundamentales
de la persona. En tales circunstancias,
resulta evidente que tras producirse una
modalidad de despido arbitrario como
la descrita, procede la reposición como
finalidad eminentemente restitutoria de
todo proceso constitucional de tutela de
derechos. Para arribar a dicha conclusión
ya se ha sostenido, y ahora se reitera, que
la protección adecuada a que se refiere el
artículo 27° de la Constitución no puede
ser interpretada como una facultad de
disposición absolutamente discrecional
por parte del legislador, que habilite
como alternativa exclusiva y excluyente
la representada por la indemnización.
Si en los procesos ordinarios es posible
concebir fórmulas de protección distintas
a la estrictamente resarcitoria, con mayor
razón puede ello predicarse en los proce-
sos constitucionales, donde el propósito
no es otro que la restauración de las
cosas al estado anterior a la violación
o amenaza de violación de un derecho
constitucional, tal como lo establece el
artículo 1° de la Ley Nº 28237 (Código
Procesal Constitucional).
La lesión a los derechos constitucionales,
por lo tanto, no se concreta con el sólo
hecho de no haberse cumplido con la ley,
por lo que ésta, stricto sensu, representa,
sino por haberse utilizado la figura del
despido incausado, como un mecanis-
mo de vulneración o distorsión de tales
atributos esenciales.
El Colegiado hace mención de un Acta de
Visita de Inspección Especial, de fecha 30
de enero de 2003, en la que se constata
que la recurrente empezó a laborar para
la emplazada a partir del 1 de diciembre
de 2001, como representante comercial
del servicio de Telefónica de larga distan-
cia, con un horario de trabajo de lunes a
viernes de 9:00 a.m. a 6:30 p.m., siendo
su último día de labores el 27 de enero de
2003, fecha en que se le comunicó ver-
balmente su cese, no existiendo carta de
despido o carta notarial que determine su
cese formal. Cabe precisar que dicha acta,
a tenor del segundo párrafo del artículo
17.1 del Decreto Legislativo Nº 910, Ley
General de Inspección del Trabajo y De-
fensa del Trabajador, tiene el carácter de
instrumento público y, en consecuencia,
ha adquirido valor probatorio. (Decreto
Legislativo vigente a la fecha en que se
realizó la visita).
Conforme a los fundamentos expuestos
en el presente caso, es de aplicación
el principio laboral de primacía de la
realidad, pues si bien la recurrente fue
contratada bajo la modalidad de loca-
ción de servicios, de hecho realizaba
prestaciones propias de un contrato de
trabajo, de modo que la demandante
sólo podía ser despedida por falta grave
o por causa relacionada con su conducta
o capacidad, previo cumplimiento de los
procedimientos y garantías establecidas
por la ley.
En consecuencia, el Colegiado considera
que la pretensión resulta amparable,
pues en el caso de autos la extinción de
la relación laboral se encuentra fundada
–única y exclusivamente– en la voluntad
del empleador, lo que constituye, un acto
arbitrario lesivo de los derechos funda-
mentales de la demandante, razón por la
que el despido carece de efecto legal y es
repulsivo al ordenamiento jurídico.
6. Análisis y Comentarios
6.1. El despido
En el mundo de las relaciones que el tra-
bajo subordinado o dependiente origina,
por despido se entiende estrictamente
la ruptura o disolución del contrato o
N° 185 Segunda Quincena - Junio 2009

relación de trabajo por declaración de
voluntad unilateral del patrono o empre-
sario, que de tal modo extingue el vínculo
jurídico que lo une con el trabajador a su
servicio. Entre los laboralistas, al definir
el despido se advierten dos posiciones
doctrinales; una adopta una actividad
neutral en cuanto a la parte que asume
la iniciativa de la ruptura; así dice Pérez
Botija que “ el despido es una declara-
ción de voluntad unilateral que extingue
el vínculo engendrado por el contrato
de trabajo…; un acto jurídico de natu-
raleza unilateral recepticio, de carácter
dispositivo, que resuelve la relación de
trabajo”. En otro enfoque, que ya señala
inequívocamente a la parte que asume la
decisión disolutiva, Hostench expresa que
el despido constituye “la cesación de un
asalariado en el trabajo contratado por
un patrono, a voluntad de éste, y antes
de expirar el tiempo de duración del
contrato o del ajuste.”1
En el artículo 38º del D.S. N° 003-97-TR
sólo establece la indemnización cuando
existe un despido arbitrario, es decir, es
de carácter económica el reparo a éste
despido; pero lo que sucede es que en
la práctica sólo bastaba con este pago y
sin mediar causa alguna podrían prescin-
dir del trabajador; situación atentatoria
contra los derechos fundamentales de la
persona humana.
En estas circunstancias, el Tribunal
Constitucional peruano está en proceso
de construir una interesante doctrina
que reivindica el valor de los derechos
constitucionales en el despido. Para ello,
desde sí posición de supremo intérprete
de la Constitución, ha encontrado en los
derechos constitucionales del trabajador
fundamentos jurídicos que proscriben los
despidos que atentan contra esta norma
base de nuestro ordenamiento jurídico.
Desde algunos sectores doctrinarios, se ha
puesto en tela de juicio la competencia de
este órgano para solucionar un problema
en que únicamente tendría importancia
la decisión del legislador laboral, más aún
si se tienen en cuenta que el artículo 27º
de la Constitución deriva a éste último
1 CABANELLAS, Guillermo, Diccionario Enciclopédico de Derecho
Usual, Editorial Heliasta, Buenos Aires, p. 208.
N° 185 Segunda Quincena - Junio 2009
la responsabilidad de proteger adecua-
damente al trabajador frente al despido
arbitrario…2
…La noción de despido arbitrario obe-
dece a dos supuestos: a) El despido sin
expresión de causa, y b) Despido con
señalamiento de causa, la cual no se de-
muestra en juicio. De ambos supuestos,
sólo el segundo corresponde a un sistema
legal que hace del despido causal el eje
de la protección contra de despido injusto
o arbitrario, pues el primero se encuadra,
sin que queda duda alguna, en la idea del
despido libre, ad nutum o incausado, en
que no se exige al empleador justificar el
despido en una causa o incumplimiento
determinado. Así pues, la legitimidad
del despido en la Ley de Productividad
y Competitividad Laboral se reduce a un
concepto único, a un tipo que engloba
varias formas distintas, a saber: a) El
despido de hecho, es decir, sin expresión
de causa y sin comunicación al trabajador
(sin procedimiento previo ni carta de
despido); b) El despido debidamente
notificado al trabajador, pero sin expre-
sión de causa (sin procedimiento previo,
pero con carta de despido que sólo señala
fecha de cese), y c) El despido con pro-
cedimiento previo, imputación de causa
y carta de despido. En otras palabras,
bajo la expresión “despido arbitrario” se
engloban formas diferentes de despedir,
a las que se equipara respecto de su
eficacia extintiva de la relación laboral
y en la medida reparadora o sanción al
empleador -según el ángulo desde el cual
se prefiera mirar-que impone la ley. Ello
quiere decir que tan eficaz es el despido
que prescinde de causa y forma, como
aquel que observa ambas, aunque des-
pués no se demuestre la causa. En ambos
casos, y también cuando se observe la
forma (al menos por remitir la carta de
despido) pero se omita expresar la cau-
sa; el despido será eficaz, produciendo
la extinción de la relación laboral y el
empleador será condenado a pagar una
indemnización para reparar el carácter
arbitrario del despido3.
2 ARCE ORTIZ, Elmer, Derecho Individual del Trabajo en el Perú,
desafios y deficiencias, Palestra Editores 2008, p. 543.
3 Carlos Blancas Bustamante, El despido en el Derecho Laboral
Peruano, Ara Editores 2006. pp. 131-132.
Área Laboral V
6.2. El despido como infracción a los
derechos constitucionales
El proceso de penetración de los derechos
constitucionales en la empresa, obliga a
reconocer por fuerza que el marco de
discrecionalidad del legislador laboral ha
variado en lo que toca al despido. A la
tradicional discusión entre mecanismos
reparadores restitutorios (reposición) y
mecanismos reparadores resarcitorios
(indemnización), donde el legislador
laboral escogía una u otra opción como
reparación al despido injustificado o ar-
bitrario, hoy en día se reduce el ámbito
de operatividad de esta vieja discusión
ya que la protección de los despidos
lesivos de derechos constitucionales no
puede dejarse al arbitrio del legislador.
Los derechos constitucionales de los
trabajadores deben ser garantizados de
forma intensa y ello implica que ante una
violación estos la respuesta no pueda ser
otra que la revocación del acto extintivo.
Dicho de otra forma, sería ilógico que
el legislador ordene reparar un despido
inconstitucional a través del abono de
una indemnización pecuniaria4.
7. Conclusiones
- El despido arbitrario, debería por lo
menos indicar la causa relacionada
con la conducta o capacidad del
trabajador, es decir que no es por
una simple voluntad unilateral del
empleador.
- Un trabajador que ha sido despedido
arbitrariamente, al margen que haya
abonado la indemnización, puede
solicitar la reposición (vía amparo).
- El despido incausado, tanto en el Exp.
Nº 0976-2001-AA/TC, fundamento
15, parágrafo b), como en el Exp.
N° 1124-2002-AA/TC; debe enten-
derse por tal modalidad, aquella en
la que el trabajador es despedido,
sea de manera verbal o mediante
comunicación escrita, sin expresársele
causa alguna derivada de la conducta
o labor que realice, y que justifique
la decisión del empleador.
4 ARCE ORTIZ, Elmer. Ob. Cit., p. 542.
Actualidad Empresarial V-9