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LA LEY
TRABAJO Y
SEGURIDAD SOCIAL
3 a EDICION ACTUALIZADA
AMANDA B. CAUBET
CAPITULO I
EL TRABAJO Y EL DERECHO DEL TRABAJO
1.1. Génesis y fundamento del Derecho del Trabajo. - 1.2. El trabajo objeto del derecho de
trabajo. - 1.3. El conflicto industrial es el conflicto social base del Derecho del Trabajo. - 1.4.
La función social del Derecho del Trabajo: su razón de ser. - 1.5. El contenido del Derecho
del Trabajo. - 1.6. El trabajo en la antigüedad. - 1.7. El trabajo en la Edad Media. - 1.7.1.
Características del período. - 1.7.2. Servidumbre de la gleba. - 1.7.3. Colonato. - 1.7.4.
Vasallaje. - 1.7.5. Hombres libres de las villas (villanos). - 1.7.6. Corporaciones de oficios. -
1.8. El trabajo en la Edad Moderna. - 1.8.1. La Revolución Industrial. - 1.8.2. El
individualismo posesivo: Lineamientos Básicos. - 1.8.3. Características de las relaciones
laborales en este período. - 1.9. Constitucionalización del Derecho del Trabajo. - 1.9.1. La
Constitución de México de 1917. - 1.9.2. La Constitución de Weimar de 1919. - 1.10.
Doctrinas socialistas. - 1.10.1. Las primeras doctrinas socialistas. - 1.10.2. El marxismo. -
1.10.3. El socialismo moderno. 1.10.4. El Estado providencia. - 1.10.5. Otros socialismos. -
1.10.6. La doctrina de la Iglesia Católica. - 1.11. El neoliberalismo, la nueva cuestión social
y la crisis mundial del año 2008. - Bibliografía.
1) La temprana Edad Media (siglo V hasta mediados del IX —desde la época de las invasiones
bárbaras hasta la disolución del Imperio de Carlomagno—) en la cual se produjo como hecho
relevante la destrucción política del Imperio Romano a consecuencia de la invasión de los
bárbaros (pueblos que vivían fuera de los muros del imperio).
2) La alta Edad Media (siglos IX al XIII). En este período declina la autoridad de los reyes y surge la
Europa feudal que se disgrega en gran número de señoríos dividiéndose entre ellos el poder. La
idea del Estado se desvanece casi por completo, y éste parece una sombra de lo que fue en
épocas anteriores. Correlativamente, algunas clases sociales elevan su condición conquistando
grandes libertades, las que son más patrimonio de ellas que del individuo.
El orden de la sociedad medieval se basa en los estamentos. El Estado aparece ahora
desintegrado, ya no es un todo sino partes independientes sin autoridad central que actúe
directamente sobre los individuos en un territorio común, es decir, el rey intervenía directamente
con su poder sobre los grandes señores sólo, que, según la teoría feudal, eran vasallos inmediatos;
en cuanto a los demás hombres que se encontraban más abajo en la serie, no podían llegar a ellos
directamente sino pasando por sus señores inmediatos. La autoridad no se filtraba hasta los
grados más bajos de la sociedad sino a través de los superiores.
Era aquello un sistema fundado no en la sumisión general sino en la obediencia personal y en la
subordinación basadas en el dominio de la tierra. La unidad política de Europa quedó rota.
A partir de allí se desarrolló un nuevo régimen político y social llamado feudalismo (que
predominó desde los albores del siglo X hasta el XV —final de la Edad Media—).
El poder del Estado, que antes había pertenecido exclusivamente al rey, en el nuevo régimen se
distribuyó entre los señores feudales. La falta de buenas vías de comunicación y la inexistencia de
ejércitos permanentes impidieron a los reyes defender con eficacia las fronteras de sus Estados.
Entonces los ricos propietarios asumieron por cuenta propia la protección de sus intereses, para
lo cual organizaron sus fuerzas militares y construyeron recintos fortificados (castillos) donde
podían albergarse junto con sus servidores y rebaños. Todo esto contribuyó a debilitar aún más la
autoridad del rey, al mismo tiempo que aumentaba el poder de los señores locales. Los
cam pesinos y los pequeños propietarios, incapaces de organizar sus defensas, se agruparon
alrededor de los castillos y solicitaron el amparo de los castellanos. Estos otorgaban dicha
protección, pero les exigían la entrega de sus tierras, la prestación de ayuda militar y el
acatamiento de su poder.
En recompensa por estos servicios, los señores devolvían las tierras a sus protegidos, pero
éstos no las recibían ya como propias, sino en calidad de feudos, es decir, sujetas a las
condiciones establecidas en el contrato feudal.
El que daba las tierras se llamaba señor feudal y el que recibía el feudo era vasallo o servidor.
En el contrato feudal se establecían los mutuos compromisos entre el señor y el vasallo. Este
último estaba obligado a prestar servicio militar y debía acompañar a su señor en la guerra. Por el
compromiso de fidelidad no podía luchar contra él, ni contra sus hijos. El vasallo no podía
desvalorizar el feudo ni perjudicarlo, y estaba obligado a participar en el rescate del señor si era
hecho prisionero. Por su parte, el señor debía ofrecer a su vasallo protección y justicia. No podía
atacarlo, ni insultarlo, como tampoco perjudicar sus bienes. Si el vasallo moría, el señor colocaba
bajo su tutela a los hijos menores, protegía a la viuda. Si faltaba a estos deberes cometía felonía.
El régimen de vasallaje se generalizó con rapidez, y el señor feudal debió a su vez solicitar la
protección de otro más poderoso, el que le exigió la entrega de sus tierras y lo convirtió a su vez en
su vasallo. Así los señores y vasallos se superpusieron en una escala donde cada uno poseía
tierras concedidas por otro más poderoso.
En esta pirámide feudal, el rey era el primero de los señores, pero con su autoridad
notablemente debilitada, pues sólo la ejercía sobre sus vasallos directos. En su territorio, el señor
feudal era un verdadero soberano. La autoridad del monarca dejó de ser nacional y se limitó a
ejercer la teórica propiedad de todos los feudos.
Cuando desapareció el peligro de los ataques y también cesaron las guerras entre los señores
feudales, los habitantes de los lugares fortificados —ante el aumento de la población—
abandonaron esos recintos muy estrechos y se dirigieron a las ciudades, que fueron reconstruidas
y repobladas. La causa principal del desarrollo de las ciudades —burgos— fue el renacimiento del
comercio. Se produjo un aumento de la circulación de la moneda y la valorización del dinero, que
reemplazó al antiguo sistema del trueque entre productos. La mayor actividad comercial originó el
1.7.3. Colonato
El colonato medieval constituía un sistema de explotación agrícola mediante cultivadores
permanentes. El colono se obligaba a trabajar la tierra pero conservaba libertad personal y jurídica.
Debía pagar una renta a su señor, pero no podía abandonar la tierra, y su categoría con el tiempo
pasó a la de siervo de la gleba.
1.7.4. Vasallaje
El vasallaje es un vínculo entre el vasallo y el señor en el cual aquél debía a éste fidelidad,
homenaje y hasta servidumbre personal. Y el señor feudal quedaba obligado a respetar la
propiedad y a defender la vida del vasallo. En la corriente igualitaria del trabajo humano, el
vasallaje está un escalón más arriba que la servidumbre de la gleba, y dos por encima de la
esclavitud.
el período de la relación laboral. El trabajo del sirviente engrosó la propiedad del amo. El imperio
de la ley de la oferta y la demanda refuerza casi imprescindiblemente el pensamiento del
individualismo posesivo, y la concentración económica que impone el maquinismo y la reducción
de los costos en la producción que exige la competencia encuentran adecuada justificación.
Podrían resumirse los lineamientos básicos de la concepción filosófica del individualismo
posesivo que animaron las ideas políticas y se proyectaron sobre la economía y la organización
social, en los que siguen:
l La libertad en la contratación, en la industria y en el trabajo.
l La propiedad privada es un derecho inviolable y sagrado.
l La no intervención del Estado.
l La posibilidad de acrecentar ilimitadamente la riqueza individual.
l La igualdad formal de los habitantes ante la ley.
En conjunto, estos principios del liberalismo garantizan jurídicamente los ideales doctrinarios
sustentados por los teóricos políticos y económicos de los siglos XVII y XVIII.
1.10.2. El marxismo
Carlos Marx, fundador del Partido Comunista y de la Primera Internacional, redactor en
colaboración con Federico Engels de un trabajo político, el Manifiesto Comunista, y autor de un
denso estudio económico, El Capital, fueron considerados ambos como el eje fundamental de la
concepción comunista. Marx construyó un sistema que partió del principio de que el hecho
económico es base y motor único de toda la historia de la humanidad.
Marx sostuvo que no hay sino relaciones económicas. "La totalidad de estas relaciones forma la
estructura económica de la sociedad, la base real sobre la cual se eleva una superestructura
jurídica y política, y a la cual responden formas sociales y determinadas de conciencia... No es la
conciencia del hombre lo que determina su existencia, sino su existencia social lo que determina su
conciencia." La economía constituye la estructura de la sociedad.
El marxismo sostiene que en el valor no hay sino trabajo y la cosa debe corresponder íntegra al
trabajador. Cuando el capitalista, valido de su poder, obtiene un beneficio, esa plusvalía no es sino
trabajo no pagado: una extorsión de la clase capitalista establece en perjuicio de la clase
trabajadora.
modelo de obrero a Cristo carpintero. Y por esa misma concepción espiritual fundada en la común
paternidad divina y en la común fraternidad en Cristo, rechaza el odio de clases.
La doctrina de la Iglesia reconoce la desigualdad natural de los hombres. Admite, en
consecuencia, su desigualdad económica. Pero proclama que esa desigualdad tiene un límite
mínimo, porque todo hombre, por el hecho de serlo, tiene derecho a lo indispensable para la vida.
Para una vida humana. Para su propia vida y la de su familia, que depende de él y que es una
institución natural, bendecida por Dios. El salario justo ha de ser "suficientemente amplio para que
puedan los padres de familia atender convenientemente a las necesidades domésticas ordinarias.
Si las circunstancias presentes de la vida no siempre permiten hacerlo así, pide la justicia social
que cuanto antes se introduzcan tales reformas, que a cualquier obrero adulto se le asegure ese
salario".
Al lado de la justicia conmutativa o individual (la justicia de las igualdades matemáticas) existe
una justicia social, que exige se cumpla lo que la sociedad requiere para su conservación y
perfeccionamiento (la justicia "legal" o general de Santo Tomás) y pide que las cargas y beneficios
públicos se repartan según los méritos y necesidades de cada uno (justicia distributiva). Esa
justicia social ve en la propiedad, al lado de su condición de derecho individual, una función social.
"Si es necesario mantener enérgicamente el origen natural del derecho de propiedad, importa
igualmente recordar que las facultades que confiere están esencialmente limitadas por su misión
social y que su extensión debe variar con las condiciones de existencia del cuerpo social" .
La justicia social ve en el trabajo, a más de su función individual, una función social, "porque la
actividad humana no puede producir sus frutos si no queda en pie un cuerpo verdaderamente
social y organizado, si el orden jurídico y el social no garantizan el trabajo, si no se asocian y unen
para un mismo fin, la dirección, el capital y el trabajo.
El trabajo, por tanto, no se estimará en lo justo ni se remunerará equitativamente si no se atiende
a su carácter individual y social. De ahí que para que el salario sea justo, deben atenderse tres
aspectos: la sustentación del obrero y su familia; la situación de la empresa, y la necesidad del bien
común.
La Iglesia defiende al sindicato y lo alienta. El Estado no puede prohibir su existencia, porque
constituirlo es un derecho natural del que trabaja.
Es por eso que considero fundamental el rol que cumplen estas regulaciones, que nacieron con la
crisis para evitar el agravamiento de la cuestión social, incluso para eliminar sus efectos más
nocivos.
BIBLIOGRAFIA
CABANELLAS, GUILLERMO,"Compendio de Derecho Laboral", Ed. Bibliográfica Omeba, 1968, págs.
92 a 146.
FERNÁNDEZ MADRID, JUAN CARLOS,"Tratado Práctico de Derecho del Trabajo", Ed. La Ley, 2ª Ed.
2007, Tomo I, y "Ley de Contrato de Trabajo comentada y anotada", Ed. La Ley año 2009, Tomo I,
art. 1º.
MONTOYA MELGAR, ALFREDO,"Derecho del Trabajo", 84 edición, 1997, págs. 27 a 67.
PALOMEQUE LÓPEZ, MANUEL CARLOS Y ALVAREZ DE LA ROSA, MANUEL,"Derecho del Trabajo",Ed.
Centro de Estudios Ramón Areces S.A., Madrid, 1993, págs. 43 a 96.
CAPITULO II
CONSTITUCIÓN NACIONAL
2.1. Concepto e importancia de la Constitución. - 2.1.1. Constitución de 1853. - Ideología
política y social. - 2.1.2. Constitución de 1949. - Ideología política y social. - 2.1.3. Reforma
constitucional de 1957. - Ideología política y social. - 2.1.4. Reforma constitucional de 1994.
Por ello, puede decirse que la Constitución Argentina responde a las condiciones e idiosincrasia
del país y permite la satisfacción inmediata de las nuevas necesidades sociales. Sus disposiciones,
junto con las de las declaraciones, pactos y tratados que la integran (art. 75, inc. 22) forman un
solo código fuera del cual no existen otras cláusulas destinadas a servir de molde a la vida social y
política de la Nación.
Es ley suprema de la Nación y a ella deben ajustarse las dictadas por el Congreso, como
también las Constituciones y leyes provinciales. Pertenece al tipo de las Constituciones rígidas
porque, sancionada por un Congreso general formado por representantes del pueblo de la Nación,
su reforma incumbe a un poder constituyente y especial, distinto del Legislativo, sin perjuicio del
pronunciamiento previo de éste sobre la necesidad de realizarla.
Constitución. De tal modo que no será posible en el futuro interpretar la norma constitucional sin
complementarla con los convenios y declaraciones internacionales que enriquecen su contenido.
Así el artículo 75, inciso 22 segunda parte, incorpora expresamente los siguientes tratados
internacionales:
2.1.4.6. La Convención Americana sobre Derechos Humanos. Pacto de San José de Costa
Rica
Consagra:
l La libertad de asociación (art. 16).
l La protección a la familia (art. 17).
l El derecho al desarrollo progresivo (art. 26).
l a la no discriminación, etc.
El alcance de esta norma queda abierto dinámicamente para que en el futuro se integre con
cuanta transformación pueda ser útil para acrecer el desarrollo en cada circunstancia de lugar y de
tiempo.
"... proveer al progreso, económico con justicia social, a la productividad de la economía
nacional, a la generación de empleo, ..."
Todos estos enunciados: la productividad de la economía, la generación de empleo, y la defensa
del valor de la moneda, componen un trípode para sustentar al desarrollo humano y al progreso
económico justo.
"... a la formación profesional de los trabajadores, a la investigación y al desarrollo científico y
tecnológico, su difusión y aprovechamiento"
Esta parte del párrafo toca a la parte dogmática, contiene análogas referencias en el derecho
internacional de los derechos humanos cuando aborda los derechos sociales, económicos y
culturales. Hasta roza el plexo de los derechos de la tercera generación, en la medida en que el
desarrollo científico y tecnológico queda abierto a su difusión y a su aprovechamiento, lo que indica
que debe tener circulación fluida en la sociedad para que todos se encuentren en condiciones
efectivas de acceso.
"proveer al crecimiento armónico de la Nación, ..."
La palabra crecimiento es muy rica en contenido, ya que implica desarrollarse, alcanzar mayor
estatura y dimensión cultural. Proveer es buscar los medios necesarios para el desarrollo de toda
la sociedad, en todas sus porciones humanas y geográficas.
Es una aplicación específica de lo que el párrafo primero incluyó en la expresión "desarrollo
humano", porque éste no queda completo si en la sociedad subsisten o aparecen sectores y
regiones de marginalidad, de desarrollo desarmónico (en cuanto al conjunto total de personas y
zonas territoriales) o de niveles de vida indignos, infrahumanos o, acaso, deficitarios.
"... al poblamiento de su territorio, ..."
Este precepto tiende a una distribución equilibrada que remedie la desigualitaria densidad actual
de población.
Todo lo antedicho queda corroborado cuando se lee el párrafo completo, porque prosigue
diciendo:
"... promover políticas diferenciadas que tiendan a equilibrar el desigual desarrollo relativo de
provincias y regiones."
Indudablemente, ello es indispensable para el desarrollo humano, integral y para el crecimiento
armónico de la "Nación". Las políticas diferenciadas que deben lograr un equilibrio en el desigual
desarrollo de las provincias y regiones, merece relacionarse con la competencia provincial del
artículo 125 para crear regiones con un fin de desarrollo económico y social. Ello no implica una
competencia concurrente entre las provincias y el Estado federal, ya que lo que a éste incumbe es
computar en qué partes del territorio el desarrollo presenta déficits, comparar tales zonas con las
de mejor desarrollo, y promover políticas que, al asumir esas diferencias, tiendan solidariamente al
equilibrio.
Este inciso se relaciona con el inciso 18 cuando alude a:
"Proveer lo conducente a la prosperidad del país, al adelanto y bienestar de todas las provincias,
y al progreso de la ilustración dictando planes de instrucción general y universitaria, ...".
Las políticas educativas y culturales han de proporcionar lo que dice la norma: organización y
bases del sistema, eso así, para dejar espacio a las adecuaciones que de ella debe hacer cada
una de las provincias o regiones. Lo cual se liga también con el inciso 17.
"reconocer la preexistencia étnica y cultural de los pueblos indígenas argentinos".
Es decir, las leyes federales han de garantizar a los pueblos indígenas el respeto a su identidad.
En el inciso 19 se determina:
"Sancionar leyes de organización y de base de la educación que consoliden la unidad nacional
respetando las particularidades provinciales y locales que aseguren la responsabilidad indelegable
del Estado, la participación de la familia y la sociedad, la promoción de los valores democráticos y
la igualdad de oportunidades y posibilidades sin discriminación alguna, y que garanticen los
principios de gratuidad y equidad de la educación pública estatal y la autonomía y autarquía de las
universidades nacionales."
La responsabilidad del Estado calificada como indelegable, quiere decir que éste no puede ni
debe desentenderse de la educación, y tiene que suministrar recursos materiales y humanos a
disposición de las personas para que su acceso a la educación sea viable y se haga efectivo. Tal
responsabilidad está dada por el control sobre los establecimientos educativos a cargo de
particulares, lo que apareja la obligación de estímulo, cooperación, ayuda y fomento.
La gratuidad y equidad de la educación pública es, por su parte, una forma de que el Estado
dispense las mayores disponibilidades para el acceso igualitario a la enseñanza que imparte en
sus establecimientos.
También las provincias han de adoptar similares criterios.
El Congreso tiene la facultad legislativa de tutelar la identidad y pluralidad cultural. Otro nexo con
la educación intercultural, se garantiza en el inciso 17 a los pueblos indígenas, y con el pluralismo
religioso que está presupuesto en la libertad de cultos del artículo 14.
Asimismo, una legislación protectora debe recaer en materias como la libre creación y la
circulación, libre expresión en todo el mundo de la cultura, artículos 14 y 17.
La alusión global al desarrollo humano comprende al desarrollo económico como aspecto parcial
del desarrollo. El sistema económico ha de producir bienes y servicios, y ha de generar fuentes de
trabajo. A ese desarrollo han de tener acceso todas las personas en igualdad real de
oportunidades. Las actividades productivas, conforme al artículo 41, han de concertarse en relación
con el ambiente sano, equilibrado, apto para el desarrollo humano, y para satisfacer las
necesidades presentes sin comprometer las de las generaciones futuras.
La concepción sostenida en torno al artículo 14 bis no sólo permanece incólume sino que
además actualmente se ve enriquecido con un gran aporte que realiza la reforma constitucional al
promover el progreso económico con justicia social.
Son de aplicación diferida (casos de reserva de ley), requieren en principio de otras normas de
carácter reglamentario para que puedan invocarse derechos a su respecto. En determinados casos
pueden ser aplicadas por los jueces como las cláusulas de operatividad fuerte (por ejemplo, el
salario justo, si el que se paga es irrisorio). Pero su status jurídico es polémico.
Cierto sector de la doctrina, considera a las normas constitucionales programáticas como
normas impropias o meramente formales, que carecen de importancia y de eficacia como normas
constitucionales, padeciendo de una debilidad congénita.
Otro grupo de especialistas —a pesar de reconocer que antes de producirse la condición
suspensiva (esto es, el dictado de la norma ordinaria complementaria), la norma programática no
produce efecto alguno— advierten, sin embargo, que ella tiene validez (formal) como norma
jurídica, que actúa como material inductor, impulsando en cierto sentido al órgano legislativo;
además encauza e inspira la actividad de los demás órganos gubernativos, que impide que un acto
normativo u otro hecho operativo fruste el sentido jurídico previsto en el programa o norma
programática; por ejemplo, el legislador ordinario no podría sancionar una norma común opuesta a
una norma constitucional programática.
La mayor parte de la doctrina asigna un carácter de no operatividad a las normas aludidas, razón
por la cual no podría articularse válidamente ninguna pretensión jurídica, fundada en una de ellas.
Bidart Campos, sin embargo, sostiene que si un órgano (el legislativo) omite una tarea que la CN
le encomienda, esa inacción es inconstitucional. De pasar un tiempo razonable sin cumplirla, cabrá
conjeturar distintas alternativas posibles para hacer cumplir la Constitución.
Entre ellas, y sin necesidad de mediar una reforma constitucional, Bidart Campos entiende que
la Justicia podría emitir un mandato de ejecución al órgano renuente, intimándole a realizar su
obligación, y en caso de fracasar tal gestión, dicha justicia estaría autorizada incluso a integrar el
orden normativo lagunoso resolviendo el caso con efecto limitado al mismo por vía de la
autointegración (analogía, principios generales del derecho) o heterointegración (justicia material).
Por mi parte no acepto que las normas de artículo 14 bis en lo relativo, por ejemplo, a jornada
limitada, vacaciones pagas, descanso o protección contra el despido arbitrario sean meramente
programáticas, porque tienen un contenido y los jueces podrían dárselo aunque no existieran
normas reglamentarias.
En síntesis, considero que toda norma constitucional posee una cuota de operatividad o de
efectividad, pues no es admisible que en el texto constitucional haya normas carentes de sentido o
enteramente inaplicables. Lo que hay que distinguir es para quién la norma es operativa (si para el
legislador común o para el particular que puede ejercer un derecho directo e inmediato
invocándola) y la efectivización de las cláusulas llamadas programáticas ha de depender de las
circunstancias políticas y de la orientación que tengan el gobierno y la jurisprudencia constitucional
en un momento determinado. Por eso existe una operatividad más o menos débil y una
operatividad fuerte.
Vanossi, en opinión a la que adhiere Sagües, dice que la determinación en concreto acerca de si
una norma constitucional es autoaplicativa (operativa) o no, depende de la decisión que al respecto
adopten las autoridades de aplicación. En muchos casos ello dependerá de la firmeza de las
actitudes de los jueces.
El derecho a una retribución justa se ha entendido vinculado con los mínimos de convenios
colectivos y una jurisprudencia todavía minoritaria considera que el salario mínimo vital debe tener
un determinado contenido económico para responder a su inserción constitucional. En todo caso
me parece claro que frente a un salario irrisorio existe siempre la posibilidad de requerir
judicialmente la fijación de un salario mínimo de monto equitativo, sin que dicha materia pueda
considerarse exclusivamente reservada a la arbitrariedad del Poder Ejecutivo encargado de dictar
la reglamentación respectiva. Esto no significa trasladar la potestad reglamentaria a los jueces sino
establecer por vía de hipótesis que los jueces en situaciones extremas poseen la facultad de darle
al derecho constitucional un contenido que lo haga eficaz. No creo que pueda hablarse de normas
programáticas sinceras, teñidas de un mensaje de ejecutoriedad y de otras hipócritas que sólo
significarían una suerte de anestesia política destinada a calmar apetitos sociales.
DE LA CONSTITUCION NACIONAL
El artículo 14 bis busca remediar las desigualdades sociales estableciendo garantías mínimas
para el trabajo fundadas en principios de solidaridad, cooperación y justicia. Y cuando dice que
"...el trabajo en todas sus formas gozará de la protección de las leyes...", fundamenta el principio
protectorio alrededor del cual gira nuestra disciplina.
Está compuesto de tres partes:
DE LA CONSTITUCION NACIONAL
que la dignidad humana debe ser destacada frente a todos los valores en juego —contractuales,
legales y convencionales—.
La protección que brindan las leyes está garantizada constitucionalmente: "Asegurarán al
Trabajador:..." "... Condiciones Dignas y Equitativas de Labor ..."
Esta cláusula tiene una amplitud considerable y por su naturaleza carece de precisión,
habitualmente el legislador ordinario establecerá en las distintas instancias contractuales cómo se
ha de concretar este precepto. El contenido de esta cláusula obliga a suministrar a los
dependientes un conjunto de elementos que brinden, en su integridad, la posibilidad de
desempeñarse en forma adecuada, decente y razonable.
Todo trabajo debe satisfacer condiciones de higiene y de seguridad, no exceder las posibilidades
normales del esfuerzo, y posibilitar la recuperación por el reposo. Cualquier vínculo de trabajo debe
ser respetuoso de la dignidad del trabajador.
Eventualmente, ante la constatación de que las condiciones de trabajo no son dignas o
equitativas corresponderá al juez adoptar las medidas necesarias para lograr que el trabajador
obtenga los niveles mínimos de condiciones de trabajo compatibles con su condición y con los
adelantos de la ciencia, de la técnica, y con las pautas culturales y sociales de nuestro medio.
Numerosas normas configuran un plexo que tiende a garantizar estas condiciones de trabajo:
por ejemplo las de la L.C.T., las de la ley 24.557 sobre riesgos del trabajo, las de la ley 19.587 de
Higiene y Seguridad, su decreto reglamentario 351/79 (En caso de incumplimiento de este deber el
trabajador puede ejercer el derecho de retener sus tareas —abstenerse de trabajar—, art. 1201
C.C.), las de la ley 11.544 de Jornada de Trabajo, etc.
Aparte de la directiva ya expresada del artículo de la L.C.T., que pone la actividad productiva y
creadora del hombre en sí por encima del fin económico, se suma la cláusula progresista del
artículo 65L.C.T., según el cual: "...Las facultades de dirección... deberán ejercitarse con carácter
funcional, atendiendo a los fines de la empresa y a las exigencias de la producción, sin perjuicio de
la preservación y mejora de los derechos personales y patrimoniales del trabajador".
Esta norma es complementada con igual sentido en el Capítulo VII de la L.C.T. sobre los
derechos y deberes de las partes; establece el principio de que las condiciones de trabajo deben
ser dignas y equitativas y en tal sentido el deber de seguridad que consagra el artículo 75
(modificado por la ley 24.557 de Riesgos del Trabajo) obliga al empleador a crear condiciones de
trabajo que no afecten la integridad psicofísica y la dignidad de los trabajadores.
Cuando afirma que: "...El empleador está obligado a observar las normas legales sobre higiene y
seguridad en el trabajo, y a hacer observar las pausas y limitaciones a la duración del trabajo
establecidas en el ordenamiento legal".
Es más explícito el texto legal del artículo 77, L.C.T. referido a un trabajador que habite en el
establecimiento que dispone que: "...El empleador debe prestar protección a la vida y bienes del
trabajador cuando éste habite en el establecimiento. Si se le proveyese de alimentación y vivienda,
aquélla deberá ser sana y suficiente, y la última, adecuada a las necesidades del trabajador y su
familia. Debe efectuar a su costa las reparaciones y refacciones indispensables, conforme a las
exigencias del medio y confort".
Otras disposiciones de la misma L.C.T. concretamente establecen el principio de igualdad, por
ejemplo el art. 17: Sobre prohibición de hacer discriminaciones que dice que: "...Por esta ley se
prohíbe cualquier tipo de discriminación entre los trabajadores por motivos de sexo, raza,
nacionalidad, religiosos, políticos, gremiales o de edad".
También el art. 81 sobre igualdad de trato dispone que: "...El empleador debe dispensar a todos
los trabajadores igual trato en identidad de situaciones. Se considerará que existe trato desigual
cuando se produzcan discriminaciones arbitrarias fundadas en razones de sexo, religión o raza,
pero no cuando el diferente tratamiento responda a principios de bien común, como el que se
sustente en la mayor eficacia, laboriosidad o contracción a sus tareas por parte del trabajador".
El principio de igualdad de trato tiene diversas expresiones y se manifiesta con más generalidad
en el principio de no discriminación reglamentado en la ley 23.592.
laborables. Lo que está afirmando la norma debe ser referido tanto a la licencia anual o vacación
propiamente dicha, como a los descansos semanales, que son las pausas de fin de semana.
Para satisfacer la formalidad de la vacación la legislación prevé su pago anticipado, que debe
considerarse requisito necesario para el goce pleno de este derecho (art. 155, "in fine", L.C.T.).
lLa Declaración Americana de los derechos y deberes del hombre reconoce que la
persona: "tiene derecho a descanso, a honesta recreación y a la oportunidad de emplear
útilmente el tiempo libre en beneficio de su mejoramiento espiritual, cultural y físico".
Así, se puede distinguir el derecho al descanso de los derechos a la honesta recreación y al
disfrute del tiempo libre.
lLa Declaración Universal y el Pacto Internacional de Derechos Económicos, sociales y
Culturales consagran "el derecho al descanso, al disfrute del tiempo libre y a vacaciones
periódicas pagadas".
Entonces hay que asegurar no sólo el derecho a vacaciones pagadas, sino también a que sean
periódicas. En efecto, el derecho no consiste en un número de días distribuibles por el
empleador, sino que es a vacaciones periódicas, o adecuadas a un período o a un espacio de
tiempo con un inicio y un fin.
lLa Declaración contra la Discriminación de la Mujer: dispone que se aliente "el suministro de
los servicios sociales de apoyo necesarios para permitir que los padres combinen las
obligaciones para con la familia con las responsabilidades del trabajo y la participación en la vida
pública, especialmente mediante el fomento de la creación y desarrollo de una red de servicios
destinados al cuidado de los niños".
Además del descanso y de las vacaciones, la Constitución Nacional ordena asegurar otras dos
licencias:
lEl Pacto de Derechos Económicos Sociales y Culturales:los días festivos.
lLa Convención contra la Discriminación de la Mujer: la licencia por maternidad: "implanta la
licencia por maternidad con sueldo pagado o con prestaciones sociales comparables sin pérdida
del empleo previo, la antigüedad o beneficios sociales".
lEl Pacto de Derechos Económicos, Sociales y Culturalesestablece que será "durante un
período de tiempo razonable antes y después del parto".
de inembargabilidad parcial, de forma de pago, etc.—, y que debe hacerlo posible a través de su
política social y económica.
En lo tocante al Derecho del Trabajo, la remuneración para adecuarse a la Constitución
Nacional, tendrá que ser justa.
En aquellos casos en que no hay retribución establecida por convención colectiva o por acuerdo
de partes, corresponde a los jueces establecer el monto de la remuneración conforme a principios
de justicia en los cuales deben estar contempladas las necesidades del trabajador y la relación
entre la importancia de los servicios, el esfuerzo realizado y los resultados obtenidos (art. 114,
L.C.T.).
Existe por tanto una pauta legislativa para determinar el monto de la remuneración en la
hipótesis indicada. La cláusula del salario justo puede tener operatividad en aquellos supuestos de
salario irrisorio o salario absolutamente inequitativo, a lo cual me he referido más arriba.
En casos excepcionales sería también posible invocar el principio de remuneración justa cuando
la pactada —aun superior al salario mínimo vital— estuviera manifiestamente en desacuerdo con
las tareas realizadas.
Al respecto los tratados internacionales establecen a favor del trabajador:
l La Declaración Universal: "el derecho a una remuneración equitativa y satisfactoria, que le
asegure, así como a su familia, una existencia conforme a la dignidad humana...".
l "el derecho a un nivel de vida adecuado que le asegure, así como a su familia, la salud, y el
bienestar, y en especial la alimentación, el vestido, la vivienda, la asistencia médica y los
servicios sociales necesarios".
El salario, entonces, debe satisfacer la alimentación, el vestido, la vivienda, la asistencia médica
y los servicios sociales.
l La Declaración Americana: que "toda persona que trabaja tiene derecho a recibir una
remuneración que, en relación con su capacidad y destreza, le asegure un nivel de vida
conveniente para sí misma y su familia".
l El Pacto de Derechos Económicos establece entre las condiciones dignas y equitativas de trabajo:
"el derecho a igual oportunidad para todos de ser promovidos, dentro de su trabajo, a la
categoría superior que les corresponda, sin más consideraciones que los factores de tiempo de
servicio y capacidad", por eso el derecho a condiciones dignas y equitativas de labor, debe ser
ampliada con el derecho a la categoría en razón del tiempo de servicio, la capacidad y la
destreza.
En síntesis: la remuneración del trabajador tiene como límite inferior al salario mínimo, vital y
móvil; a su vez, es justa cuando, como condición digna, equitativa y satisfactoria de labor, se fija en
atención a la categoría.
porque así lo requieren los principios que fundan un ordenamiento social justo. Sin embargo, esta
doctrina no ha prevalecido en los fallos de ese Tribunal.
2.5.10. Estabilidad absoluta: El caso "De Luca c/ Banco Francés del Río de La Plata"
Cabe observar que el artículo 14 bis de la Constitución Nacional ha contemplado dos supuestos
diferentes:
1) uno vinculado al de la estabilidad propia, consagrado a favor de los empleados públicos, y
2) otro vinculado a la estabilidad impropia al disponer, en lo que hace a los empleados privados la
"protección contra el despido arbitrario".
La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha calificado la prescripción constitucional de
operativa, esto es, aplicable aun a falta de ley reglamentaria.
En el caso "De Luca c/ Banco Francés del Río de la Plata" (25/2/69), cabe destacar que la
C.S.J.N. declaró inconstitucional el artículo 6° del decreto 20.268/46 y si bien éste corresponde a
un régimen derogado, lo cierto es que reviste particular importancia la doctrina del Alto Tribunal,
pues allí se expresó que el despido injustificado de un empleado bancario puede acarrear para el
empleador que no se aviene a reincorporarlo la obligación de pagarle, de por vida, todos los
sueldos que hubieran podido corresponderle hasta el momento en que se alcance el derecho a la
jubilación. Dicho sistema —afirmó— adolece de justicia intrínseca, excede lo que instituye el
legítimo derecho a la indemnización por despido arbitrario y afecta las bases sobre las que se
apoya la libertad de contratación. Tales conclusiones, ratificadas en el caso "Figueroa c/Loma
Negra" del año 1994, implicaron la exclusión en nuestro orden jurídico del sistema de estabilidad
propia que la Corte negó aún en los casos en que hubiera sido pactada por las partes en el
contrato individual o en el convenio colectivo, lo que contraría lo dispuesto por el artículo 12 de la
L.C.T. que consagra plenamente la irrenunciabilidad de derechos provenientes de la ley, del
convenio colectivo, o del contrato individual.
Esta doctrina, que debería ser revisada, disuade al Poder Legislativo de la posibilidad de
consagrar este tipo de protección para el despido arbitrario, lo que me parece criticable porque,
como ha dicho Justo López, nada puede impedir que, previéndose en la Constitución Nacional
dicha protección, la misma no pueda ser reglamentada con mayor intensidad.
Sin embargo la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en el año 2009, en los casos "A.T.E." y
"Rossi" declaró la inconstitucionalidad de los artículos 41 y 52 de dicha ley por considerar que
contrariaban el Convenio de la O.I.T. citado al no reconocer ciertas facultades al sindicato
simplemente inscripto, por ejemplo la de representar a los trabajadores como delegados de
personal, a los que también consideró amparados por la garantía de estabilidad.
La Constitución, al exigir que la organización gremial sea "libre y democrática" le da las
características a nuestro movimiento gremial.
"Libre": Porque los trabajadores y los empleadores tienen el derecho de constituir las
organizaciones que estimen convenientes "sin autorización previa" y "mediante la sola inscripción
en un registro especial", así como el de afiliarse a estas organizaciones. Implica en particular, el
derecho de determinar la estructura y la composición de los sindicatos, el de crear una o varias
organizaciones por empresa, profesión o rama de actividad, y el de constituir las federaciones y
confederaciones de su elección.
El artículo 2° del Convenio 87 sobre la libertad sindical y la protección del derecho de sindicación
formula el principio según el cual:
"los trabajadores y los empleadores, sin ninguna distinción tienen el derecho de constituir las
organizaciones...".
Esta libertad sindical debe garantizarse sin distinción o sin discriminación de ninguna naturaleza
respecto de la ocupación, el sexo, el color, la raza, el credo, la nacionalidad o la opinión política, lo
que invariablemente ha sido reconocido por la legislación argentina. La única excepción a este
principio general es la que se prevé en el artículo 9° del Convenio 87 de la O.I.T. con arreglo al cual
los Estados Miembros pueden determinar hasta qué punto se aplicarán a las fuerzas armadas y a
la policía las garantías previstas por el Convenio.
"Democrática":En su estructura interna y en su funcionamiento, la entidad gremial o sindical
debe ser democrática. Tal exigencia es comprensible en el régimen político que adopta la
Constitución y el rol vital que desempeñan los sindicatos en el Estado moderno. Los
procedimientos electorales, la renovación de sus autoridades y las formas de actuación de ellas
tienen que respetar los derechos de los miembros a participar activamente en la toma de
decisiones y en los actos de elección que hacen al gremio. Además, tiene que imperar el principio
de igualdad de los asociados, como de publicidad de los pronunciamientos que adopten,
renovación periódica de las mesas directivas. La nota de democracia constituye, pues, un
presupuesto y un requisito para la creación y el funcionamiento de los gremios.
Declaraciones internacionales
lLa Declaración Americana: reconoce a favor de la persona "el derecho de asociarse con otras
para promover, ejercer y proteger sus intereses legítimos de orden sindical".
lLa Declaración Universal: establece que "toda persona tiene derecho a fundar sindicatos y a
sindicarse para la defensa de sus intereses".
lEl Pacto de Derechos Civiles y Políticos: y
lLa Convención contra la Discriminación Racial: reconocen "el derecho a fundar sindicatos y a
sindicarse".
lEl Pacto de Derechos Económicos, Sociales y Culturales: reconoce "el derecho de los
sindicatos de formar federaciones o confederaciones nacionales y el de éstas de fundar
organizaciones sindicales internacionales o a afiliarse a las mismas". Dispone también "el
derecho de toda persona a fundar sindicatos y a afiliarse al de su elección, con sujeción
únicamente a los estatutos de la organización correspondiente, para promover y proteger sus
intereses económicos y sociales".
Así, y a partir de la reforma constitucional de 1994 —art. 75, inc. 22— el derecho de asociarse
no es sólo y exclusivamente un derecho a favor del trabajador, sino un "derecho de toda persona".
"Por la simple inscripción en un registro especial":
La Constitución ha querido simplificar los trámites relativos a la actuación de los gremios. Pero la
simplificación de trámites no obsta a que el derecho a ser reconocido un ente como organización
14) ¿Con qué normas de la L.C.T. puede vincular el primer párrafo del artículo 14 bis? (el trabajo
en sus diversas formas...).
15) ¿Qué normas laborales se encuentran vinculadas con "condiciones dignas y equitativas de
labor"?
16) ¿Cuál es la ley que consagra la cláusula constitucional de jornada limitada y con qué tratados
internacionales puede vincularla?
17) ¿Qué normas de la L.C.T. se refieren a descanso y vacaciones pagados? ¿Y qué tratados
internacionales?
18) ¿Cómo ha interpretado la C.S.J.N. la cláusula constitucional "igual remuneración por igual
tarea" y en qué casos?
19) ¿Qué objetivos persigue la protección contra el despido arbitrario?
20) ¿Qué diferencia existe entre la estabilidad propia y la impropia y qué caso jurisprudencial
conoce vinculado a este tema?
21) ¿Qué consagra la Constitución Nacional en cuanto al Derecho Colectivo y a la seguridad
social?
22) ¿A quiénes alcanza la Asignación Universal por Hijo para la Protección Social?
BIBLIOGRAFIA
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SPAVENTA DOMENECH, CARLOS JAVIER,"El Derecho del Trabajo en la Constitución Nacional", D.T.,
1998— A.
Obras colectivas:
"Ley de contrato de Trabajo" dirigida por Jorge Rodríguez Mancini", Ed. La Ley.
"Tratado de Derecho del Trabajo" dirigido por Mario Ackerman.
CAPITULO III
LOS PRINCIPIOS DEL DERECHO DEL TRABAJO
3.1. Concepto. Funciones. - 3.2. Los principios y el orden normativo. - 3.3. El principio
protectorio y sus reglas de aplicación. - 3.3.1. Interpretación más favorable al trabajador en
caso de duda ("in dubio pro operario"). - 3.3.2. Aplicación y efectos de la norma más
favorable. Distintos criterios. - 3.3.3. Ajenidad del riesgo empresario e indemnidad del
trabajador. Distintos supuestos. - 3.3.4. Irrenunciabilidad. - 3.3.4.1. Contenido del principio
del art. 12 de la L.C.T. - 3.3.4.2. Renuncia de derechos. 3.3.4.3. Jurisprudencia: caso
"Velazco, Héctor c/ Celulosa Jujuy S.A." (C.N.A.T., Sala VI, 14/10/98). - 3.3.5. Los acuerdos
conciliatorios y el principio de irrenunciabilidad. - 3.36. La regla de la no discriminación. -
3.3.6.1. Principio general. - 3.3.6.2. Fundamento legal. - 3.3.6.3. Igualdad de trato
remuneratorio. Análisis de los casos "Ratto, Sixto c/ Stani" y "Estrella Fernández c/
Sanatorio Güemes S.A.". - 3.3.7. La regla de la subsistencia de la condición más
beneficiosa y el cambio de régimen legal. - 3.3.8. La continuidad del contrato de trabajo. -
3.3.9. La primacía de la realidad. - 3.3.10. Principio o regla de progresividad. - 3.3.10.1.
Facilitación de la prueba en el proceso: presunciones laborales. - 3.4. Guía de análisis.
Bibliografía.
3.3.1. Interpretación más favorable al trabajador en caso de duda ("in dubio pro operario")
Esta regla implica que, en caso de que una norma pueda entenderse de varias maneras, debe
preferirse aquella interpretación más favorable al trabajador, armonizando la solución con el resto
del ordenamiento jurídico y buscando el remedio más valioso de acuerdo a la finalidad y al bien
protegido. Esto no significa que este precepto posibilita la existencia de una desigualdad jurídica en
perjuicio del empleador, sino que tiende a equilibrar posiciones que, por cuestiones económicas y
sociales, se encuentran desiguales, atendiendo a la debilidad del trabajador frente a su empleador.
La L.C.T. plasma esta regla estableciendo en el artículo 9°, 2do. párrafo que si la duda recayese
en la interpretación o alcance de la ley, los jueces o encargados de aplicarla se decidirán en el
sentido más favorable al trabajador. Lo mismo ocurrirá cuando la duda recaiga sobre la prueba de
los hechos.
Esta regla no altera la misión natural del intérprete, que no se agota con la sola consideración de
la letra de la ley, sino que es ineludible función de los jueces, en cuanto órganos de aplicación del
ordenamiento jurídico vigente, indagar el verdadero sentido y alcance de la ley, teniendo en cuenta
la voluntad del legislador y el análisis profundo de sus términos, remarcando que no hay mejor
método de interpretación de la norma que aquel que tiene en cuenta principalmente la finalidad de
aquélla.
3.3.3. Ajenidad del riesgo empresario e indemnidad del trabajador. Distintos supuestos
La plena realización del hombre que trabaja y la defensa de su dignidad requieren que el
Derecho del Trabajo lo proteja, otorgándole plena vigencia a los principios de ajenidad del riesgo y
de indemnidad. Ello significa preservar al trabajador para que, como consecuencia de la relación
laboral, no se vea menoscabado física, moral o materialmente.
Cabe recordar que en el contrato de trabajo, el empleador organiza los medios personales y de
producción por cuanto es quien monta la empresa y se beneficia, obteniendo réditos y resultados
satisfactorios como consecuencia de tal organización. Por ello, el empresario debe asumir los
riesgos que la explotación puede conllevar, pues en definitiva él es quien la organiza, la gobierna y
obtiene beneficios. El trabajador no participa del negocio por cuanto no es un socio del empleador
y si bien está inserto en la empresa, no se beneficia con los resultados positivos de la producción
por lo que tampoco debe soportar los riesgos inherentes a su organización y marcha.
La realidad social y la necesidad de que exista un orden justo, llevan a considerar que no puede
excluirse la responsabilidad del empresario por el cumplimiento de sus prestaciones. Por ello, el
derecho al mantenimiento de las condiciones de trabajo (entre ellas, el salario pactado), el derecho
a la estabilidad comprometidos en época de crisis y el derecho a realizar las tareas sin resultar
dañado, merecen un tratamiento especial fundado en el concepto de ajenidad del riesgo para el
trabajador, de su indemnidad y de la responsabilidad social del empresario y, en su caso, del
Estado a través de las correspondientes instituciones de la seguridad social.
Destaco que el trabajo humano tiene notas tipificantes o características que imponen que sea
considerado con criterios propios que exceden el marco del mercado económico y con exclusión de
las soluciones basadas en el riesgo del contrato propias del derecho común. Por ello, puede
concluirse que la ajenidad, que pone al trabajador al margen de los riesgos de la empresa, implica
diferenciar la actividad mercantil y comercial del empresario por una parte, del contrato de trabajo
como negocio jurídico por la otra, y esto debe relacionarse con la regla de la indemnidad, que
significa que el trabajador debe salir indemne (sin daño, ileso) de la relación contractual, es decir
que los riesgos derivados del trabajo por cuenta ajena no deben dañarlo en forma alguna. A esta
garantía corresponden precisos deberes del empleador que van desde los generales de previsión
hasta la asunción de la plena responsabilidad objetiva por daños (físicos, morales y patrimoniales
derivados del trabajo).
Todo lo expuesto no significa desconocer que la pretensión de excluir al trabajador de todo
perjuicio no está dentro de lo humanamente posible, pero lo cierto es que esta regla de aplicación
significa una exigencia al empleador a fin de que adopte todas las medidas preventivas necesarias
para evitar que el daño ocurra o para disminuirlo, si es inevitable.
La L.C.T. trata estas reglas en diferentes disposiciones. Por ejemplo, en el artículo 75
(modificado por el art. 49 de la L. 24.557), se impone al empleador la obligación de "observar las
normas legales sobre higiene y seguridad en el trabajo y a hacer observar las pausas y limitaciones
a la duración del trabajo establecidas en el ordenamiento legal...". Esta norma, que analizaré en
profundidad en el capítulo que dedico a derechos y obligaciones de las partes, consagra una regla
más general que puede denominarse "deber de previsión del empleador'.
El artículo 4°L.C.T. preserva la dignidad del trabajador y prevé que el contrato de trabajo tiene
como principal objeto la actividad productiva y creadora del hombre en sí, y que sólo después ha
de entenderse que media entre las partes una relación de intercambio y un fin económico.
Los distintos derechos que la ley otorga al empleador a fin de posibilitarle llevar a cabo sus
poderes de dirección, organización y disciplinarios también deben ejercerse respetando la dignidad
del trabajador y sin causarle perjuicios de orden moral (arts. 66, 68 y 70 de la L.C.T.).
El patrimonio del trabajador también se encuentra fuertemente protegido en el ordenamiento en
examen, cuyas disposiciones establecen que:
l el perjuicio material en el ejercicio de la facultad de dirección o del "ius variandi" (arts. 65 y 66)
posibilitan al trabajador afectado la disolución del contrato con justa causa o el ejercicio de la
responsabilidad contractual (art. 522 del Código Civil);
l deben resarcirse los daños producidos al trabajador por el hecho o en ocasión del trabajo (art. 76);
l el empleador es responsable por todo perjuicio que le irrogue al trabajador el incumplimiento de su
condición de agente de retención, contribuyente u otra condición similar frente a los organismos
de la Seguridad Social;
l se establecen resarcimientos: a) en caso de ruptura anticipada del contrato de trabajo a plazo fijo
(art. 95) y del contrato de temporada (art. 97); b) de ruptura injustificada del contrato celebrado
por tiempo indeterminado (art. 245); c) de despido de la mujer por causa de embarazo (art. 178)
o de matrimonio (art. 182); d) por incapacidad absoluta del trabajador que no pueda reinsertarse
por tal motivo en el mercado de trabajo (art. 212); e) por ruptura del contrato sin relación de
trabajo (art. 24).
Respecto de la percepción y efectivización del salario, la L.C.T. establece:
l se declara nula toda renuncia de derechos (art. 12) excluyéndose la validez de los negocios
liberatorios que pueda celebrar el trabajador (art. 145) incluso la cesión de sus créditos a
terceros (art. 148);
l se identifica al beneficiario de los servicios o tareas prestados por el trabajador como responsable
de los pagos (arts. 28 y 29);
l se declara la subsistencia de las obligaciones salariales en los casos de contratos de objeto
prohibido (art. 42);
l se garantiza al trabajador la facilitación de la prueba del monto y pago de los salarios (arts. 52 a
56, 59 a 61, 138 a 144 y 146);
l disposiciones relativas a la época y medios de pago (arts. 74, 126 a 128, 137, 124 y 125), sobre
días, horas y lugares de pago (art. 129);
l se consagra la intangibilidad del salario autorizando adelantos en forma limitada (art. 130),
prohibiendo compensaciones, retenciones y descuentos (art. 131), salvo excepciones
expresamente previstas (arts. 132 y 135) y dentro de los porcentajes y bajo las condiciones que
se prescriben (arts. 133 a 135).
La ley 24.557, modificada por la ley, repara los daños ocurridos por el hecho y en ocasión del
trabajo y los determinados por enfermedades profesionales.
A su vez la ley 19.587 de higiene y seguridad en el trabajo contiene normas expresas tendientes
a proteger la vida, preservar y mantener la integridad psicofísica de los trabajadores, eliminar los
riesgos de los puestos de trabajo y en general prevenir los accidentes y enfermedades que puedan
derivarse de la actividad laboral.
El Código Civil contempla el resarcimiento de los daños producidos por la culpa del empleador
por acción u omisión (art. 1074) o por el riesgo o vicio de la cosa (art. 1113).
De este modo, la responsabilidad del empleador respecto de los perjuicios que sufra el
trabajador en su integridad física abarcan tanto el supuesto de quien no ajusta su conducta a los
deberes de diligencia e incumple un deber jurídico y por ello es responsable de los daños que
puedan sobrevenir (responsabilidad por culpa), como también el de quien debe responder aunque
no haya ilicitud en sus actos.
Puede concluirse en que, aun cuando numerosas normas consagran la indemnidad y la ajenidad
del trabajador como expresión del principio más general protectorio que informa todo el Derecho
del Trabajo, se dan situaciones en que, siendo la empresa quien atraviesa dificultades financieras o
económicas, la L.C.T. faculta al empleador la suspensión del trabajador sin pago de salarios y aun
el despido con una indemnización disminuida en los casos de falta de trabajo y fuerza mayor (arts.
218 a 223 y 247), lo que implica hacer partícipe al trabajador del riesgo empresario. Esta cuestión
exige una actualización en su tratamiento, atento la natural evolución del Derecho del Trabajo.
3.3.4. Irrenunciabilidad
b) renuncia anticipada a derechos que puedan surgir a raíz de actos futuros del empleador en
ejercicio de su poder de dirección y organización. Significa la imposibilidad del trabajador de
aceptar incondicionalmente modificaciones contractuales a producirse eventualmente en el
futuro, como ser traslados o cambios de turnos que trasgredan lo dispuesto por el artículo 66 de
la L.C.T. (relativo al ejercicio del "ius variandi");
c) renuncia a derechos ya obtenidos que se han incorporado al patrimonio del trabajador. Este no
puede, por ejemplo, renunciar a créditos devengados provenientes de un despido injustificado, o
a un salario no pagado;
d) renuncia a las condiciones ya obtenidas que superan los mínimos legales y convencionales,
salvo compensación adecuada. Por ejemplo, el trabajador no puede aceptar un salario inferior al
que percibía sin un cambio compensatorio de otras condiciones de trabajo; esa cláusula sería
nula de nulidad absoluta. Sobre este supuesto me extenderé más adelante. El contenido del
contrato individual resulta enmarcado en normas legales y de convenio colectivo que constituyen
un piso mínimo.
En el Derecho del Trabajo, la autonomía de la voluntad de las partes se encuentra restringida
debido a condicionamientos impuestos por la ley, por el convenio colectivo o el contrato individual,
atendiendo a la desigual situación en que se encuentra el trabajador en la relación laboral. La
voluntad de las partes en el contrato individual se encuentra contenida dentro de un marco
obligatorio formado por normas imperativas heterónomas (ajenas) y sujetas a modificaciones
(cambiantes). Este marco está referido al orden público laboral, entendido como aquellas normas
que establecen, en un Estado, los principios que se consideran indispensables a la organización de
la vida social, según los preceptos del derecho. Es decir que las partes pueden reemplazar
voluntariamente las disposiciones de la ley o del convenio colectivo siempre que determinen
mejores derechos para el trabajador y que no exista una imposibilidad total para la alteración (se
refiere a las normas de orden público absoluto que son inmodificables por las partes).
La cláusula de orden inferior (la del contrato individual respecto de las disposiciones de los
convenios colectivos y la de éstos respecto de la ley) no tiene efectos derogatorios sino de
sustitución o reemplazo de las normas superiores (art. 13 de la L.C.T.). Esto significa que la norma
de carácter inferior se aplicará en tanto resulte más favorable. En definitiva, las normas imperativas
pueden ser reemplazadas por las partes en el contrato individual o en el convenio colectivo por
otras más favorable al trabajador.
El contenido del contrato de trabajo individual resulta enmarcado en normas legales y de
convenio colectivo que constituyen un piso mínimo que el contrato tiene que respetar. Dichas
cláusulas, en principio, no pueden ser dejadas sin efecto por las partes. Sin embargo, en el
contrato individual se reconocen mejores derechos que los de la ley o los del convenio colectivo,
dichos mejores derechos serán aplicables.
Si el convenio colectivo mejora las condiciones de la ley, reemplaza las disposiciones
respectivas y se aplica la norma más favorable.
3.3.4.3. Jurisprudencia: caso "Velazco, Héctor c/ Celulosa Jujuy S.A." (C.N.A.T., Sala VI,
14/10/98)
En la línea de la reciente reforma del artículo 12 de la L.C.T., cito el caso "Velazco", en el que se
dieron las siguientes circunstancias fácticas y jurídicas:
El actor ingresó a laborar para la demandada en 1966 como maquinista, percibiendo el salario
de convenio correspondiente a tal categoría. En 1978 la empresa lo destinó a tareas generales
abonándole la remuneración de la categoría inferior. El accionante guardó silencio, cumplió las
nuevas tareas y percibió su nuevo salario inferior, sin cuestionamientos formales. En 1995 terminó
la relación laboral por una cuestión totalmente ajena a aquella situación, momento en que el actor
decidió reclamar las diferencias salariales en atención al salario percibido y aquel que debió haber
cobrado como maquinista. Sólo reclamó por el lapso no prescripto, conforme lo previsto por el
artículo 256 de la L.C.T.
contrato en monto inferior al que resulta del artículo 212, cuarto parágrafo de la ley de contrato de
trabajo, siempre existiría la posibilidad de reclamar la diferencia, pues no está en el arbitrio de las
partes determinar para este caso la existencia o no del derecho respectivo.
Pero si surgen derechos por disposiciones posteriores retroactivas, o por circunstancias no
conocidas al tiempo de la conciliación, las acciones respectivas no habrían nacido al momento del
acuerdo, por lo que resulta obvio que el mismo no puede proyectarse sobre los mismos.
Además, el artículo 15 de la ley de contrato de trabajo, en cuanto exige al juez o a la autoridad
administrativa que homologue el acuerdo sólo en el caso de que haya existido una justa
composición de la litis, da por sentado que el acuerdo conciliatorio ha versado sobre los puntos
litigiosos del pleito de que se trate, pues no podrían hacerse declaraciones liberatorias respecto de
puntos no cuestionados o de derechos reconocidos. En estos casos la autoridad correspondiente
no podría homologar el acuerdo, porque ello convalidaría una renuncia de derechos prohibida por
la ley laboral.
Agrego que para que el juez o la autoridad administrativa puedan emitir juicio sobre la validez del
acuerdo, deben conocer las cuestiones sobre las cuales las partes concretamente discuten y
pretenden acordar. De ahí que carezca de todo valor una manifestación genérica como la que
acusó el plenario "Lafalce" al adjudicar el carácter de cosa juzgada a manifestaciones liberatorias
de créditos que no fueron objeto del proceso conciliado; esto contradice el artículo 15 de la ley de
contrato de trabajo, viola el orden público laboral y el principio de irrenunciabilidad de derechos.
Lo que expreso tiene aplicación respecto de lo dicho por la Corte Suprema de Justicia de la
Nación en el caso "Alvarez, Jorge E. c/Todoli Hnos. SRL", del 2 de junio de 1998, que ha motivado
el comentario de Carlos Pose, quien interpreta que el fallo citado, si bien no se pronuncia sobre la
excepción de cosa juzgada, explícitamente avala la doctrina plenaria "Lafalce", lo que a su juicio
otorga "...nueva vitalidad y un mayor campo de aplicación al pronunciamiento emitido por la
Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo hace un cuarto de siglo, tendiente a posibilitar la
inserción en los acuerdos conciliatorios, de cláusulas liberatorias generales, exonerando a la parte
empresaria de toda responsabilidad por incumplimiento, potencial y/o cierto de sus obligaciones
laborales...". Pero el Alto Tribunal no ha tenido en cuenta los principios básicos del Derecho del
Trabajo que se encuentran en juego, ni menos ha tenido en consideración el contexto normativo en
el cual, en el momento actual, se pueden formular por excepción acuerdos conciliatorios.
En conclusión, entiendo que el Plenario "Lafalce" no puede ser aplicado en este momento
porque contradice disposiciones sustanciales de la ley de contrato de trabajo (art. 15).
Una nueva redacción del artículo 15 de la ley de contrato de trabajo, modificado por la ley
25.345 dispone, de modo confuso y con propósitos fiscalistas, que los acuerdos que se alcancen
en la vía administrativa o en la judicial, debidamente homologados mediante resolución fundada de
cualquiera de éstas que acredite que mediante tales actos, se ha alcanzado una justa composición
de los derechos e intereses de las partes, harán cosa juzgada entre ellas, pero serán inoponibles a
la Administración Federal de Ingresos Públicos, en cuanto se refiera a la calificación de la
naturaleza de los vínculos habidos entre las partes y a la exigibilidad de las obligaciones que de
esos vínculos se deriven para con los sistemas de la seguridad social.
Es obvio que la cosa juzgada tiene efectos definitivos respecto a las materias que abarca, y no
puede ser que esas mismas materias tengan un significado para las partes del litigio y otro
diferente cuando se las considera para determinar los gravámenes por aportes y contribuciones
que podrían haber correspondido, con prescindencia de la solución lograda. De tal manera, una
conciliación en la que, por ejemplo, se reclamen las multas de la ley de empleo, porque se afirma
que el trabajador no se encuentra registrado o lo ha sido tardíamente o con indicación de una
remuneración inferior a la realmente percibida, no será oponible a la Administración Federal de
Ingresos Públicos y estos conceptos estarán sujetos a una segunda decisión, aunque en el
acuerdo homologado se haya arribado a una justa composición de la litis y haya habido
pronunciamiento a su respecto. Lo mismo ocurre cuando la conciliación haya versado sobre sumas
retenidas que no han ingresado parcial o totalmente a los distintos sistemas de, la seguridad social,
como debe interpretarse del tercer parágrafo del artículo 15 de la ley de contrato de trabajo que
trato.
por parte del trabajador. En mi opinión también en este supuesto el empleador debe tener una
causa objetiva para premiar.
El principio de igualdad de trato es aplicable en todas las instancias contractuales, por ejemplo,
respecto del ejercicio del poder de dirección, en la determinación de los salarios y aun en los casos
de despidos.
3.3.6.3. Igualdad de trato remuneratorio. Análisis de los casos "Ratto, Sixto c/ Stani" y "Estrella
Fernández c/ Sanatorio Güemes S.A."
Las decisiones jurisprudenciales más abundantes en la materia de "trato igual" se pronunciaron
en una primera etapa con motivo de la cláusula del artículo 14 bis de la Constitución Nacional que
establece el principio de "igual remuneración por igual tarea".
En esta materia es oportuno recordar que el tratamiento diferenciado debe ser justificado en
razones objetivas, por lo que cada parte deberá probar la situación que da origen al acto
discriminatorio. También destaco que tanto las condiciones dignas y equitativas de labor
mencionadas en el artículo 14 bis como la igualdad ante la ley consagrada por el artículo 16 de la
Constitución Nacional y el artículo 1° de la ley 23.592 ya mencionado, señalan un camino rector
que es abarcativo de todo acto discriminatorio, lo que se encuentra ratificado por los tratados
internacionales incorporados a la Carta Magna por el artículo 75, inciso 22).
En "Ratto" la C.S.J.N. sentó la doctrina que recoge el texto actual del art. 81 de la L.C.T., y en
"Estrella" dio a entender que el criterio anterior podría ser revisado, pero esto no se ha reflejado en
los fallos posteriores.
favorables. Estas disposiciones imperativas están sujetas a modificaciones por el mismo órgano
que las emitió. Dichos cambios tienen siempre efectividad cuando se realizan en beneficio del
trabajador. Cuando se trata de cláusulas en perjuicio del trabajador, afectando un convenio anterior
o condiciones anteriores de ley, tienen en mi opinión distintos efectos para los trabajadores
ocupados al tiempo de la firma de estas últimas cláusulas y a los que se empleen con
posterioridad. Con respecto a los primeros no es posible modificar en perjuicio el núcleo del
contrato —vgr. remuneración, jornada, categoría—. Ello es así porque las cláusulas conformaron
en su momento al contrato en sí, y por tanto han creado derechos adquiridos para el trabajador.
Esta tesis encuentra apoyo en el art. 66 y 12 de la L.C.T. que impiden al empleador alterar esas
condiciones básicas del contrato porque en realidad, lo que la norma consagra es la intangibilidad
de ese núcleo, del que forma parte especialmente el salario.
En igual sentido, Fernández Madrid señala que no puede verse en el contrato de trabajo otra
cosa que una forma de negociar, más allá de que la ley o el convenio, para hacer operativo el
principio protectorio, establezcan ese piso mínimo que las partes deben respetar. Pero dicha
relativa autonomía no le quita al acuerdo el carácter propio de un contrato. Y añade que "...debe
recordarse que el derecho es un todo, y que el artículo 62 de la ley de contrato de trabajo se
conjuga con el 1197 del Código Civil en cuanto este último dice que las convenciones en los
contratos forman para las partes una regla a la cual deben someterse como a la ley misma. Y que
solamente pueden ser revocadas las cláusulas contractuales por mutuo consentimiento (art. 1200
C.C.), con las limitaciones que pueden resultar de la aplicación del artículo 954 del mismo Código y
de los demás preceptos que defienden al más débil y en lo dispuesto por el art. 12L.C.T.'".
Por lo que hay que tener en cuenta los derechos del trabajador, propios del contrato que en su
momento celebró con el principal y los que eventualmente incorporó con posterioridad. Por eso
replantea la posición del intérprete frente al contrato, ya que la celebración puede o no implicar la
incorporación de las normas de un convenio colectivo o de disposiciones legales. Pero si ellas se
incorporan aunque sea como puntos de referencia, configuran derechos adquiridos. Lo que ocurre
es que la incorporación no se produce de pleno derecho. Existe un contrato con cláusulas
explícitas o implícitas por el cual se convienen los temas fundamentales como la categoría
profesional, el salario, la duración de la prestación o el régimen de descansos, eventualmente
tomadas de fuentes heterónomas, pero que no por eso dejan de formar parte de la negociación. El
orden público laboral está diseñado para la mejora de los derechos del trabajador. Y no se lo puede
invocar para perjudicar condiciones contractuales más beneficiosas, pues esto significaría
interpretar desviadamente la finalidad de las normas que lo constituyen.
Cabe observar que en la Ley de Contrato de Trabajo se excluye la posibilidad de un pacto que
contemple una reducción de beneficios (art. 12).
Señalo que los derechos de futuro o en expectativa, se regirán por las normas imperativas
vigentes en el momento en que nazca el derecho del dependiente a ejercitarlas, salvo que la ley
establezcan lo contrario.
A partir de la Constitución Nacional encontramos el principio protectorio consagrado con todos
sus matices en el artículo 14 bis, pero en el artículo 75, inciso 9), se delega en el legislador proveer
lo conducente al desarrollo humano, al progreso económico con justicia social, a la productividad
de la economía nacional y a la generación de empleo entre otras materias, y el mismo artículo en
su inciso 22) establece que los tratados y concordatos tienen jerarquía superior a las leyes,
comprendiendo —como lo ha establecido la doctrina que comparto— la jurisprudencia de CSJN y
de los tribunales superiores— los convenios de la OIT, y ha incorporado declaraciones,
convenciones y pactos que en distintos puntos se refieren a la promoción de los trabajadores en
sentido extensivo. Y en el inciso 23) del artículo 75 se contempla "legislar y promover medidas de
acción positiva que garanticen la igualdad real de oportunidades y de trato y el pleno goce y
ejercicio de los derechos reconocidos por esta Constitución y por los tratados internacionales
vigentes sobre derechos humanos..." lo que significa que la legislación constitucional acompaña al
negocio jurídico que origina el contrato de trabajo dando forma objetiva a la intencionalidad de las
partes.
En definitiva, y en lo que respecta a los conflictos que plantea la sucesión de normas en el
tiempo, tiene vigencia en nuestro derecho, la regla de la subsistencia de la condición más
beneficiosa.
Por ello: a) que la ley tiene eficacia derogativa genérica; b) que el convenio colectivo sustituye a
la ley anterior menos beneficiosa; c) que subsisten las cláusulas más beneficiosas de un convenio
colectivo respecto de uno posterior que contuviere disposiciones peyorativas. Por aplicación del
principio de igualdad y no discriminación no se debe distinguir entre los trabajadores con contratos
vigentes a la época del convenio más beneficioso y los ingresados con posterioridad; d) el
convenio colectivo de empresa homologado prevalece sobre el convenio general de actividad si es
más beneficioso, y e) el contrato individual reemplaza al convenio colectivo si establece mejores
derechos y sus cláusulas son sustituidas por las del convenio colectivo o por las de la ley si éstas
favorecen al trabajador.
Y, en otro orden de cosas, las partes celebran el contrato, la buena fe impone como cláusula
implícita que se respeten todas las condiciones en virtud de las cuales fue celebrado el acuerdo
(art. 62L.C.T.). Y sobre este punto pongo énfasis en que, dada la naturaleza del contrato de trabajo,
que podría ser asimilado por sus características al contrato de adhesión, no puede ni debe
distinguirse de lo contractual lo que proviene de leyes o convenios colectivos que tienen vigencia
—aun cuando el trabajador lo desconozca— y que forman parte del contrato, con fundamento en el
mencionado principio de buena fe, el que determina derechos implícitos y convierte al contrato en
una unidad que absorbe el resto de la normativa.
BIBLIOGRAFIA
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CAPITULO IV
FUENTES DEL DERECHO DEL TRABAJO
4.1. Concepto de fuente y clasificación. - 4.2. Tipos de fuentes en el Derecho del Trabajo. -
4.2.1. Ley general y ley especial: el caso de los estatutos especiales. - 4.2.2. Los convenios
colectivos de trabajo. - 4.2.2.1. Características generales. - 4.2.2.2. Ambito de aplicación y
validez temporal. - 4.2.3. Los acuerdos interiores de empresa. - 4.2.4. La jurisprudencia
como fuente del derecho. Los fallos plenarios. - 4.2.5. Los usos y costumbres. - 4.2.6. Los
usos de empresa y el reglamento de empresa. Sus efectos sobre el Contrato de Trabajo. -
4.2.7. Laudos arbitrales obligatorios. - 4.2.8. Los laudos arbitrales voluntarios. - 4.2.9. Los
acuerdos individuales. - 4.3. Relación entre fuentes. - 4.3.1. Su peculiaridad en el Derecho
del Trabajo. - 4.3.2. Orden jerárquico y orden de prelación. - 4.3.3. Conflicto entre diferentes
fuentes y juicio de compatibilidad. - 4.3.3.1. Relación entre ley general y ley especial.
Si bien el artículo 19 de la L.C.T. efectúa una enumeración de las fuentes del contrato de trabajo,
la primera observación que surge es que ésta no es exhaustiva, puesto que no sólo omite algunas
derivadas de las facultades que el mismo cuerpo legal reconoce a las partes (como los
reglamentos de empresa), sino además aquellas de rango jerárquicamente superior (como
la Constitución Nacional) o una fuente subsidiaria como el caso del Derecho Civil.
Claro que ello, como apunta Justo López, no puede considerarse una deficiencia de la ley "no
sólo porque no tenía objeto legislar sobre fuentes establecidas en disposiciones de jerarquía
superior, como la Constitución Nacional, sino porque indudablemente el legislador, al hacer la
enumeración limitada que efectuó, se propuso ciertos objetivos prácticos, como ser el ya
mencionado de subrayar la autonomía del derecho individual del trabajo y la posición privilegiada
que ocupa en él la misma L.C.T. y el de detallar las fuentes de las que luego (...) se iba a ocupar
especialmente".
En nuestra rama, pues, las fuentes son: la Constitución Nacional y a su lado los Tratados
Internacionales constitucionalizados, los Tratados Internacionales con jerarquía supra legal y
Convenios de la OIT, las leyes y sus reglamentaciones, los convenios colectivos de trabajo, los
acuerdos interiores de empresa, la jurisprudencia, la costumbre, los usos de empresa y el
reglamento de empresa, los laudos arbitrales obligatorios, los laudos arbitrales voluntarios, y los
acuerdos individuales.
Sobre el bloque de legalidad me remito a lo expuesto en el Capítulo II que he dedicado al
análisis de la Constitución Nacional y me abocaré en el párrafo siguiente a precisar la naturaleza
de la tipología enumerada.
De ello se deriva la necesidad de formular, en cada caso, un juicio de compatibilidad entre la ley
general y el régimen específico para determinar la norma aplicable, con la aclaración de que
alguno de dichos estatutos se remite a la ley general ( L.C.T.), como en el caso de los viajantes (ley
14.546).
Finalmente, como en otras órbitas de derecho jurídico-positivo, la ley —tanto general como
particular— se adecua al caso concreto a través de los decretos y resoluciones administrativas.
Estas normas deben ceñirse, obviamente, a los límites reglamentarios que estipula la Carta Magna
y los convenios internacionales que forman el bloque de constitucionalidad.
solicita. Esta puede negarse si se incluyeran cláusulas violatorias de normas de orden público o
dictadas en protección del interés general, si sus disposiciones afectaren significativamente la
situación económica general o de determinados sectores de la actividad o produjeren un deterioro
grave de las condiciones de vida de los consumidores (art. 4°, ley 14.250).
En definitiva, las razones por las que la homologación puede negarse resultan mucho más
amplias que el simple resguardo al orden público laboral y los mínimos legales, por lo que el control
de legalidad en cabeza del Estado adquiere suma trascendencia , ya que además se efectúa un
control de conveniencia.
4.2.6. Los usos de empresa y el reglamento de empresa. Sus efectos sobre el Contrato de
Trabajo
Uno de los tipos posibles de usos es el llamado uso de empresa, que es aquella práctica o
conducta repetida y generalizada con relación a todo el personal, sin que sea posible negarle el
beneficio a un trabajador determinado a riesgo de infringir la prohibición de trato discriminatorio.
Constituye, por su naturaleza, un derecho no escrito dentro de la empresa, un régimen propio de
ésta, idóneo para crear derecho y obligaciones objetivas para los dependientes y el empleador.
El ejemplo típico de uso obligatorio son las gratificaciones, otorgadas en forma unilateral por el
empleador en forma reiterada, año tras año. Este beneficio, por sus características, comprende
incluso a los trabajadores que se incorporen al establecimiento, más allá de no estar contenido
expresamente en el contrato individual.
En cuanto a los reglamentos de empresa son la expresión del poder empresarial derivado de la
facultad de organización y dirección de la unidad económica que dirige. Resultan la manifestación
del llamado poder reglamentario, actuando como una ley interna que tipifica, otorgándole
exigibilidad a una serie de condiciones de trabajo.
Pueden definirse como un ordenamiento interno dictado por el empleador y dirigido a organizar
el trabajo de acuerdo con las necesidades particulares de la empresa. Establece conductas
obligatorias para los dependientes y obligaciones propias para el empleador, que se hallan
condicionadas por la ley, el convenio colectivo de trabajo y los contratos individuales anteriores.
Por su origen y contenido se aproxima a un contrato de adhesión, unilateral y autolimitativo del
poder que emana.
Tiene carácter normativo cuando es legítimo y conocido por el trabajador, formando parte del
contrato, y en cuanto está destinado a regir a todos los trabajadores del establecimiento, actuales y
futuros, en forma indistinta. Por eso algunos aspectos del reglamento pueden terminar
incorporándose al contrato individual de los trabajadores de la empresa (jornada, remuneración,
ubicación escalafonaria, categoría), en el caso de que el trabajador los conozca y no contraríen el
orden público laboral, pretendiendo imponer condiciones peyorativas respecto de la ley o el
convenio colectivo vigente.
El poder reglamentario se encuentra limitado por la exigencia de funcionalidad y utilidad de su
expresión así como el respeto a la dignidad del trabajador, según resulta del juego armónico de los
artículos 65, 66 y 68 de la L.C.T.
En este sentido, no debe olvidarse que el reglamento tiene en mira la organización del trabajo en
la empresa, por ende la norma pretendida debe estar en consonancia con el funcionamiento de la
empresa y sus necesidades. Ello invalida disposiciones arbitrarias, injustificadas o venales. Del
grado de correspondencia entre la naturaleza del trabajo y la medida decidida dependerá la
legitimidad del reglamento, a lo que debe aditarse el respeto a la persona del trabajador que en
modo alguno, material o moralmente, puede sufrir menoscabo. La necesidad de razonabilidad se
potencia en casos de regímenes de disciplina laboral.
Resta referir la relación entre reglamento y contrato individual del trabajo. Las pautas en esta
materia son que aquellas cláusulas del cuerpo escrito referidas a la organización técnica (puestos
de trabajo, modos de producción, utilización de herramientas, etc.), económica y disciplinaria
(régimen de ascensos, escalafones, obligaciones de higiene, asistencia, modos de aviso y control
por enfermedad, etc.) son modificables unilateralmente por el empleador en cuanto no se integran
al contrato.
Por el contrario, toda regla relativa al núcleo del nexo laboral (jornada, salarios, categoría, etc.)
se incorporan al contrato rigiendo al respecto lo relativo a la irrenunciabilidad de derechos, tema
que he analizado en el Capítulo III.
l la garantía del control judicial se consideró satisfecha con la cláusula que estableció un recurso de
nulidad fundado en haberse resuelto cuestiones no fijadas y/o haberse dictado fuera de término
(art. 64).
un régimen y la de otro prescindiendo del respectivo carácter unitario" según fuera descripto por
Deveali;
c) un tercer sistema, intermedio, es el receptado por nuestro régimen legal de conglobamiento por
instituciones —recogido de la elaboración jurisprudencial italiana— que considera como unidad
de comparación el conjunto de normas relacionadas con cada una de las instituciones del
Derecho del Trabajo. Para la implementación de este método es relevante el concepto de
institución al que Goldín define como "la individualización del conjunto conceptual orgánico
mínimo inescindible". La dificultad, claro está, reside en determinar la unidad de análisis objeto
del cotejo, que en la práctica no evidencia demasiado basamento objetivo.
Sobre este tema y la solución del artículo 9° cabe aclarar que no deben confundirse supuestos
de concurrencia de normas de distinta naturaleza para una misma prestación, con aquellos casos
en que lo que se analiza es la compatibilidad entre prestaciones diversas derivadas de un mismo
hecho, es decir, la acumulación, de beneficios.
En el caso específico del contrato individual, de configurarse el supuesto de colisión de sus
cláusulas con otras fuentes —exceptuada la hipótesis de superación de los mínimos legales o
convencionales— Justo López y Fernández Madrid, con una interpretación receptada por otros
autores, postulan la adopción del sistema de acumulación derivándolo del juego de los artículos 7°
y 13 de la L.C.T., sobre sustitución de las cláusulas nulas, y como único ejemplo en nuestro
régimen legal.
Por imperio de estas reglas las cláusulas violatorias del marco imperativo se sustituyen por éste,
acumulándose a las restantes disposiciones del contrato que mantienen su validez.
4.3.3.1. Relación entre ley general y ley especial. Sucesión de normas en el tiempo
En la relación de leyes generales entre sí, como de leyes especiales, los elementos a tener en
cuenta son el ámbito que ocupen (o espacio normativo) y si tienen carácter excluyente. Así, si se
presentan dos leyes generales (y de idéntica forma se resuelve de ser éstas especiales) que
concurren sobre el mismo ámbito y resultan excluyentes —aun sin contener una cláusula
derogatoria expresa— la ley posterior deroga a la anterior, produciéndose la sucesión de normas
en el tiempo.
Ahora bien, si pese a ocupar el mismo espacio normativo carecen del carácter excluyente, los
sistemas se complementan entre sí en tanto sean compatibles (ej. la ley 11.544 y las normas de la
L.C.T. en materia de jornada).
En la relación entre ley general posterior a la ley especial debe atenderse a los aspectos que
viene a reglar la primera, es decir, sus contenidos para determinar si la integra, complementa o
sustituye. Si ocupa un espacio normativo no reglado, la relación es de complementariedad e
integración. Si mejora los beneficios otorgados por la ley especial, la sustituye. Asimismo, en casos
en que se superponen los ámbitos que abarcan y sus contenidos son incompatibles (excluyentes)
la ley general posterior implica la derogación del régimen especial.
En el caso inverso, ley especial posterior a la ley general, obviamente se produce una
derogación en tanto coincida el espacio normativo, sin que nada impida que se complemente con
la ley general en aspectos no regulados.
Cuando dos normas de igual rango concurran a reglar una misma situación, supuesto que
constituye una concurrencia conflictiva y no una sucesión de normas en el tiempo, la solución la
brinda el artículo 9° de la L.C.T. con el principio de la norma más favorable antes explicado.
También se puede distinguir el caso de concurrencia no conflictiva cuando normas inferiores a la
ley otorgan mayores beneficios y reemplazan a la norma superior. El ejemplo es la relación entre
convenio colectivo y ley que refleja el artículo 8° de la L.C.T.
Una hipótesis interesante es la de la concurrencia de una ley general (por ejemplo la L.C.T.) y un
estatuto profesional (ley especial). En principio deben tenerse en cuenta las disposiciones del
artículo 2° de la L.C.T. que condiciona su vigencia a que sea compatible con la naturaleza y
modalidades de la actividad de que se trate y con el específico régimen jurídico a que se halle
sujeta.
En la exégesis de esta norma y refiriendo al principio de la norma más favorable que se utiliza en
casos de conflictos, se ha señalado que antes que un cotejo de beneficios otorgados se debe
realizar un juicio de compatibilidad, que no sólo alcanza a las disposiciones expresas de uno y otro
(verificando que no resulten excluyentes) sino además de la naturaleza y modalidad de la actividad.
Por ende, se analizaría la incompatibilidad por exclusión (expresa o implícita) pero también la
compatibilidad eventual de algún instituto con relación a las características de la actividad. Si se
verifica la inaplicabilidad directa de la ley general por exclusión o la incompatibilidad, aun cuando
se trate de regímenes menos favorables prevalecen los especiales. En cambio, si algún instituto de
la ley general resulta compatible, y no ha sido expresa o tácitamente excluido, puede aplicarse.
De acuerdo a nuestro ordenamiento las leyes son jerárquicamente superiores a los convenios
colectivos. En este sentido se legisló el artículo 7° de la ley 14.250 en cuanto impuso la obligación
de respetar los mínimos legales y como contrapartida el artículo 8° de la L.C.T. otorgó validez a las
normas convencionales más favorables. En esta concepción, era claro que el convenio colectivo no
nacía para colisionar con la ley, sino para consagrar mayores beneficios. Por ello, la posibilidad de
aplicación de la teoría del conglobamiento por instituciones se restringía a supuestos de duda (art.
9°, L.C.T.). En este caso, la mayor parte de la doctrina acompañó a Deveali con el criterio
"orgánico" (por instituciones) en el cotejo entre ley y convención colectiva.
Sin perjuicio de lo expuesto el tema que interesa es la forma en que nuestro derecho positivo
resuelve la carencia de normas expresas para regular una situación dada, más si se tiene en
cuenta que el artículo 15 del Código Civil impone a los jueces la obligación de fallar y que no puede
dejar de hacerlo pretextando silencio, oscuridad o insuficiencia de las leyes .
En este sentido el artículo 11 de la L.C.T. recepta el criterio que se consagrara en el artículo 16
del Código Civil, en tanto permite al Juez la integración del ordenamiento normativo mediante la
elaboración de una norma para el caso concreto.
Debe distinguirse el acto de integración (creación de la regla) de la aplicación supletoria del
derecho común (al que me refiero más adelante), pues en este último no se configura una carencia
o vacío legal, en tanto la norma aplicada ya existía en el ordenamiento.
El primer método que prevé el artículo 11 de la L.C.T. es el de la analogía, que constituye en
sentido estricto la creación o integración de una nueva regla inexistente con antelación en el plexo
normativo para el caso que viene a solucionar. Se distingue además de la interpretación extensiva,
que sólo se dirige a establecer el alcance de una norma dada.
Para la aplicación de la analogía lo que se tiene en mira no es la mera semejanza sino la razón
de la semejanza (ratio). Se indaga pues sobre el principio regulador de una institución con la que la
irresuelta guarda una nota común para verificar la posibilidad de su aplicación.
De Castro, citado por Justo López, señala que "el procedimiento analógico tiene, pues, por
objeto, conducir al principio regulador de otra institución. Su resultado dependerá así de este
principio. El carácter de las leyes o instituciones las hace más o menos aptas para servir de apoyo
para su extensión a casos pertenecientes a otras instituciones en las que falta regulación".
Distingue además entre analogía 'legis' cuando basta con las reglas de una institución y analogía
'iuris', cuando se deben utilizar reglas de varias instituciones.
Otra pauta que incorpora la regla del artículo 11 de la L.C.T. son los principios de la justicia social
en los que Justo López visualiza la positivización del derecho natural.
Sus contenidos serán tan vastos como la necesidad de protección de la persona humana en
situación de trabajo. Sobre ellos se han expresado numerosos tratados internacionales, que con
una filosofía garantista se dirigen a asegurar la realización de los hombres, y que recientemente
fueran incorporados a la jerarquía normativa del derecho interno por la reforma constitucional de
1994.
Por la misma senda transitan también los convenios de la O.I.T.
A estos principios deben sumarse los generales del Derecho del Trabajo, que he desarrollado
con amplitud en el Capítulo III. Sobre ellos, valga reiterar las tres funciones que se les ha
reconocido: fundamentadora del ordenamiento jurídico, orientadora de la tarea interpretativa y
obviamente la de integración ante un vacío legal.
Sobre la primera puede acotarse que no son los principios una derivación lógica o consecuencia
de las disposiciones legales, sino que por el contrario éstos informan a las normas convirtiéndolas
en una unidad normativa.
La segunda, da cuenta del marco en el cual debe producirse la tarea interpretativa, que debe
hacerlo procurando la expresión más fiel en la solución del caso y la aplicación del derecho
positivo, de los principios de la justicia social y los generales del Derecho del Trabajo.
Finalmente la función integradora, que deriva de la habilitación legislativa para que el juez los
utilice como criterio directivo ante la configuración de una laguna.
Otros procedimientos incorporados por el artículo 11 de la L.C.T. son la integración por la
equidad y la buena fe.
Sobre la equidad se ha dicho que cuando se resuelve con fundamento en ella no es en sentido
estricto un caso de carencia de normas, sino de inadecuación o injusticia de la norma aplicable en
razón de su generalidad que no considera las particularidades, siguiendo la idea aristotélica de lo
equitativo como corrección de la ley en donde falla por razón de su universalidad.
La buena fe remite en cambio a la idea de conductas y modos de actuar, y antes que la solución
a un caso supone un juicio valorativo sobre lo que es esperable de los hombres en un momento y
lugar dado. Se encuentra, entonces, siempre contextuada por la conciencia o criterio del sector
social al que corresponda el sujeto. Son herramientas orientadoras los usos y concepciones
existentes y la valoración que en la jurisprudencia se hubiere realizado en casos análogos.
En nuestra materia, amén de su función integradora, se hace expresa referencia a la buena fe
como obligación de las partes en los artículos 62 y 63 de la L.C.T.
Los requisitos para la aplicación del Derecho Civil son en primer lugar, la ausencia de una norma
laboral expresa, pues de lo contrario no se configuraría la subsidiariedad, y por otro lado que la
norma que se pretende aplicar supletoriamente sea compatible con los principios generales que
informan el Derecho del Trabajo. A ello se refiere Justo López cuando habla de incompatibilidad
expresa (por existir una norma laboral opuesta) o implícita (cuando la regla civil colisiona con
alguno de los principios propios y específicos).
Señalo que en todo caso deben tomarse las normas que se compatibilicen con el principio
protectorio y la justicia social, dejando de lado las interpretaciones que desconocen estos principios
y tienden a garantizar exclusivamente el derecho de propiedad en detrimento de la dignidad
humana. En mi opinión el derecho de propiedad no es absoluto pues, como todos los consagrados
en la primera parte de la Constitución Nacional, debe ser interpretado de manera armónica,
considerando implícita la necesaria funcionalidad social.
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VÁZQUEZ VIALARD, ANTONIO , "Derecho del Trabajo y la Seguridad Social", Ed. Astrea, 1978.
CAPITULO V
DERECHO DEL TRABAJO Y ECONOMÍA
5.1. Los problemas actuales del Derecho del Trabajo y
el rol del Estado. Evolución tecnológica. - 5.1.1. El rol
del Estado debe ser fortalecido. - 5.1.2. Evolución de
las tendencias económicas y su impacto social. -
5.1.3. Situación en la Argentina. - 5.2. La tutela de las
relaciones laborales en épocas de crisis. - Bibliografía.
EVOLUCION TECNOLOGICA
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Trabajo",Ed. Fondo Editorial de Derecho y Economía, 1989, 2ª edición año
2007.
GARCÍA MARTÍNEZ, ROBERTO,"Derecho del Trabajo y la Seguridad Social.
Teoría general de los Principios e Instituciones del Derecho del Trabajo y la
Seguridad Social", Ed. Ad-Hoc, 1998.
GOLDÍN, ADRIÁN,"El Trabajo y los mercados. Sobre las relaciones laborales en
la Argentina" , Ed. Eudeba, 1997.
MARSHALL, ADRIANA,"¿La reforma genera empleo?", Rev. Encrucijadas.
U.B.A., mayo de 1996.
OFFE, CLAUS,"La política Social y la teoría del Estado" en "Contradicciones
del Estado del Bienestar", 1991.
CAPITULO VI
ORDEN PÚBLICO Y ORDEN PÚBLICO LABORAL
6.1. Concepto. - 6.2. Limitación al principio de libertad contractual. - 6.3. Clasificación del
orden público. - 6.3.1. Orden público absoluto. - 6.3.2. Orden público relativo. - 6.3.3. El
orden público económico. - 6.4. El orden público laboral y el negocio jurídico laboral. - 6.4.1.
Principio general. - 6.4.2. Efectos sobre el contrato de trabajo de la norma imperativa
posterior y peyorativa. - 6.4.3. El orden público laboral (relativo) y la nulidad de las
cláusulas contractuales que lo desconozcan. - 6.5. Algunas hipótesis de nulidad. - 6.5.1.
Contratos celebrados en el extranjero o para los cuales se hubiera previsto la aplicación de
la ley extranjera. - 6.5.2. Pacto de condiciones menos favorables que las dispuestas en las
normas legales, convenciones colectivas de trabajo o laudos con fuerza de tales, o que
resulten contrarios a las mismas (art. 7°, L.C.T.). - 6.6. Contratos simulados. - 6.6.1.
Acuerdos transaccionales, conciliatorios o liberatorios inválidos. - 6.6.2. Discriminaciones
prohibidas. - 6.6.3. Sociedades simuladas. - 6.6.4. Socio empleado. - 6.6.5. Interposición
del dependiente. - 6.6.6. Interposición de empresas de servicios eventuales. - 6.6.7.
Derechos del empleador. Disponibilidad de las normas legales o convencionales. - 6.6.8.
Las modificaciones introducidas por la ley 24.467 (B.O. 28/3/95). - 6.7. Guía de análisis. -
Bibliografía.
6.1. CONCEPTO
El orden público es el conjunto de principios, instituciones y organismos que son esenciales para
la existencia de determinada sociedad y su organización en espacio y tiempo. Reúne el conjunto
de condiciones fundamentales de la vida social instituidas en la comunidad jurídica las cuales, por
afectar centralmente a la organización de ésta, no pueden ser alteradas por la voluntad de los
individuos.
Es un concepto superior que limita el principio de libertad contractual cuando las bases en que
se apoya la organización de la sociedad a que se refiere resultan comprometidas, y se vincula
sustancialmente al estado de equilibrio, paz social y justicia al que deben acomodarse las leyes y
los actos de los particulares.
El orden público tiende a corregir situaciones creadas, abusos del derecho e injusticias previstas
en la organización general, por lo que cumple una misión reguladora, reparadora y solidaria.
Pero si bien su contenido es cambiante pues se vincula a un punto de vista del legislador
respecto de intereses que considera prevalentes, debe entenderse limitado por el principio de
legalidad y la necesaria subordinación de las normas de rango inferior a los derechos garantizados
en la Constitución Nacional, y a los mandatos que ella impone al legislador (particularmente en el
art. 75 de la C.N.). Pues debe tenerse en cuenta que es misión fundamental del órgano legisferante
la reglamentación y armonización de los derechos que la Carta Magna consagra.
Se trata de una cuestión de valoración jurídica vigente respecto de la tutela que debe darse a un
derecho y del grado de dicha tutela, pero siempre dentro del marco constitucional.
Borrajo Dacruz señala que "las normas estatales pueden tener un triple carácter: unas veces,
son normas de derecho necesario absoluto, lo que significa que no pueden ser modificadas en
ningún sentido, ni favorable ni adverso, por la autonomía social colectiva y pueden ser impuestas a
las partes del contrato. Otras veces son normas de derecho necesario relativo; con ellas el Estado
garantiza un determinado bien pero acepta que la autonomía de las partes colectivas mejoren tal
garantía, con frecuencia en favor del trabajador, pero otras veces la mejora que se acepta es la que
conviene al interés de la situación empresarial, de la producción o de la economía en general.
Otras veces, en fin, se trata de normas de derecho dispositivo y el Estado acepta que sean
sustituidas".
Por su parte, Américo Plá Rodríguez expresa que "una cosa es la distinción entre derecho
público y derecho privado y la adecuada ubicación del derecho laboral dentro de esa clasificación
tradicional, y otra muy diferente es afirmar que las normas laborales son de orden público. Esta
afirmación sólo significa que el Estado ha considerado que debe excluirse la posibilidad de que las
partes acuerden por decisión propia, regular su conducta de manera distinta de como estableció el
legislador. Pero la norma de orden público, tanto puede pertenecer al derecho público como al
derecho privado".
Según las palabras de Antonio Ojeda Avilés "el intento de llevar una mayor justicia al 'status' del
trabajador queda incumplido y burlado por el procedimiento de la renuncia sistemática de éste; era
necesario poner un coto a esta clase de actividad negocial, y la solución fue tajante: la nulidad de
toda dejación de los beneficios legales del trabajador. Y esta defensa del orden público laboral
frente a los embates del fraude será actuada en multitud de ocasiones contra la voluntad del
empleado, del asalariado, porque lo que sustancialmente se mira no es a esta voluntad más o
menos viciada, a veces absolutamente convencida de que lo que más le conviene es justamente
renunciar, sino a la incolumidad del ordenamiento sobre el trabajo, erosionada de una manera
indirecta por la renuncia".
Dice Krotoschin, —en cuanto derecho de subordinación (derecho público), las normas del
Derecho del Trabajo son forzosas en principio, en el mismo grado que con generalidad el derecho
público tiene carácter forzoso; y en cuanto derecho de coordinación (derecho privado), las normas
del Derecho del Trabajo son con preferencia de orden público, por trascender estas normas el
interés puramente individual y ser inseparable del interés social—, afirma que ese carácter forzoso
importa establecer la primacía de la voluntad colectiva sobre la voluntad individual.
En tal sentido, ante la desigualdad económica de las partes contratantes, adquiere relevancia el
principio de protección del trabajador subordinado a fin de restablecer el desequilibrio original que
existe en el inicio de toda relación laboral. Este principio protectorio es el que rige todo el Derecho
del Trabajo y da vida al orden público laboral con la finalidad de lograr que efectivamente el trabajo
tenga como principal objeto la actividad productiva y creadora del hombre en sí y no se convierta
en una mera mercancía intercambiable, en fiel concordancia con lo dispuesto por el artículo
4°L.C.T. y el artículo 14 bis de la Constitución Nacional.
6.3. CLASIFICACION
imperatividad absoluta: es derecho necesario absoluto respecto del cual se veda a las partes el
cambio de la preceptiva legal.
alteración de la norma en virtud del orden público absoluto, que son las normas de orden público
superior que hacen a la subsistencia de la comunidad y exceden los límites de la autonomía de la
voluntad de las partes.
6.4.3. El orden público laboral (relativo) y la nulidad de las cláusulas contractuales que lo
desconozcan
La nulidad es una sanción legal que priva de sus efectos propios a un acto jurídico en virtud de
una causa existente al momento de su celebración. Es decir que la nulidad debe resultar de la ley
tal como lo señala el artículo 1037 del Código Civil, según el cual "los jueces no pueden declarar
otras nulidades de los actos jurídicos que las que en este Código se establecen". Pero esta
indicación puede ser dispuesta expresa o virtualmente.
Cabe señalar que los efectos de las nulidades laborales son totalmente distintos de las nulidades
civiles, pues en materia laboral la nulidad de un acto no vuelve las cosas al mismo o igual estado
en que se hallaban antes del acto anulado (art. 1050, C.C.) ni las partes se restituyen mutuamente
lo que han recibido en virtud o por consecuencia del acto anulado (art. 1052, C.C.). Y en general,
los efectos del acto anulado están determinados por la ley, sin perjuicio de que las consecuencias
deben ser reparadas siempre si ha habido daño.
De ahí que es posible hablar de un régimen de nulidades peculiar determinado por el orden
público laboral y el principio protectorio.
La cláusula de orden inferior que resulta más favorable, sea el contrato individual respecto de la
ley o el convenio colectivo de trabajo respecto de la ley, no tiene efecto derogatorio sino de
sustitución sobre las normas superiores (art. 13, L.C.T.).
Significa que se aplican directamente siempre que resulten más favorables y mantengan su
vigencia temporal.
Las partes no pueden pactar condiciones menos favorables para el trabajador que las dispuestas
en las normas legales o la convención colectiva. Tales actos son nulos y la cláusula nula será
reemplazada por la disposición imperativa proveniente de la ley o convenio colectivo de trabajo
(art. 7°, L.C.T.).
6.5.1. Contratos celebrados en el extranjero o para los cuales se hubiera previsto la aplicación
de la ley extranjera
Tratándose de empresas multinacionales es frecuente que se establezcan cláusulas acordes con
el derecho vigente en el país en que está radicada la sede de la empresa multinacional. En tal
sentido, reza el artículo 3° de la L.C.T. que "esta ley regirá todo lo relativo a la validez, derechos y
obligaciones de las partes, sea que el contrato de trabajo se haya celebrado en el país o fuera de
él: en cuanto se ejecute en su territorio". Es decir que la validez, los derechos y obligaciones de las
partes no se rigen por la ley del contrato originario, sino que son reemplazadas por el derecho
argentino con motivo de la ejecución del contrato en nuestro país. Si el trabajador regresa a la casa
matriz seguirán rigiendo las cláusulas contractuales pactadas de acuerdo con la ley que
corresponda.
6.5.2. Pacto de condiciones menos favorables que las dispuestas en las normas legales,
convenciones colectivas de trabajo o laudos con fuerza de tales, o que resulten contrarios a
las mismas (art. 7°, L.C.T.)
Este tema se vincula con la irrenunciabilidad de los derechos, aspecto que he desarrollado en el
Capítulo III. La nulidad de que se trata es una nulidad absoluta y no confirmable, que debe ser
declarada por los jueces, aun sin mediar petición de partes. Y la autoridad administrativa, en los
límites de su competencia, debe hacer cesar los efectos del acto nulo (art. 44, L.C.T.). En este
último caso debe entenderse que la autoridad administrativa debe sancionar al empleador que, so
pretexto de un pacto, haya vulnerado el mínimo imperativo marcado por la ley o por el convenio
colectivo de trabajo. Para este supuesto se prevé que las cláusulas nulas (las que reduzcan los
mínimos legales o de convención colectiva) se considerarán sustituidas de pleno derecho por las
más favorables de carácter heterónomo (normas legales, convenciones colectivas de trabajo o
laudos con fuerza de tales).
El artículo 7° de la ley de contrato de trabajo que dispone que "las partes en ningún caso pueden
pactar condiciones menos favorables que las legales o de convención colectiva" debe ser ligado
con el artículo 12 de la misma ley de contrato de trabajo que declara "nula y sin valor toda
convención de partes que suprima o reduzca los derechos previstos en esta ley, los estatutos
profesionales , las convenciones colectivas o el contrato individual, ya sea al tiempo de su
celebración o de su ejecución o del ejercicio de derechos provenientes de su extinción". En
consecuencia, nos encontramos ante dos aspectos de una misma cuestión que son la
irrenunciabilidad de derechos o de mejores derechos impuestos por las normas imperativas o
contractuales, y que toda violación de ese marco tiene sanción de nulidad. Esa nulidad, lo reitero,
es absoluta y no confirmable, origina la derogación de pleno derecho de la cláusula y la aplicación
en su reemplazo de la norma imperativa (art. 13, L.C.T.), sin perjuicio de los derechos del
trabajador a percibir todo aquello de que fue privado en virtud de las condiciones menos favorables
o contrarias a las normas imperativas. Cabe analizar los casos en que las cláusulas de la ley o del
convenio colectivo sean reformadas "in pejus". En mi opinión, y por el principio de subsistencia de
la condicion más beneficiosa, esos mejores derechos se han incorporado al contrato, por lo que
esas disposiciones peyorativas no se aplican. Tambien podría decirse que, teniendo en cuenta la
doctrina de la CSJN en el caso "Aquino" rige en nuestro Derecho del Trabajo, el principio de
progresividad, cuestionando la legitimidad de esas normas peyorativas.
despido, las sumas percibidas por el trabajador deben ser consideradas como un pago a cuenta. A
la misma solución debe arribarse si la simulación hubiera consistido en una extinción por "voluntad
concurrente" de las partes, que encubre un despido sin causa.
Por excepción al principio de irrenunciabilidad, el artículo 15, L.C.T. permite la renuncia a un
crédito litigioso cuando se haya realizado con la intervención de la autoridad judicial o
administrativa y mediare una resolución fundada que acredite que ha alcanzado una justa
composición de los derechos e intereses de las partes.
Aun cuando se otorguen limitados alcances a esta norma es evidente que afecta el anotado
principio de irrenunciabilidad. De ahí que por tratarse de una excepción a la expresión más
calificada del principio protector, resulte nulo de nulidad absoluta todo acuerdo sobre derechos
ciertos o litigiosos realizado en forma privada. En este caso, las sumas percibidas por el trabajador
deben ser consideradas como pago a cuenta de lo que en definitiva corresponda (arts. 260, 131,
145 y 148, L.C.T.). En estos supuestos, la nulidad del acto es absoluta y el trabajador tiene derecho
a reclamar la totalidad de la remuneración o indemnización cedida.
a) Principio General
La ley prohíbe cualquier tipo de discriminación entre los trabajadores por motivos de sexo,
nacionalidad, religiosos, políticos, gremiales o de edad (art. 17, L.C.T.), lo que se ratifica al
establecerse el principio de igualdad de trato a todos los trabajadores en identidad de situaciones
(art. 81, L.C.T.), y está asimismo contemplado, de modo más genérico, en la ley 23.592.
Estas normas se ratifican, por ejemplo, en la disposición del artículo 172, L.C.T. que prohíbe toda
discriminación respecto de la mujer fundada en el sexo o en su estado civil, aunque este último se
altere en el curso de la relación laboral. En su mismo sentido, el artículo 180, L.C.T. declara nulo y
sin valor los actos o contratos de cualquier naturaleza que se celebren entre las partes o las
reglamentaciones internas que se dicten que establezcan para el personal el despido por causa de
matrimonio. En el supuesto de discriminación en materia salarial nacerá un derecho creditorio a
favor de la trabajadora y la igualación de su salario con el de los trabajadores varones de la misma
calificación profesional.
La ley 26.485 de protección integral a las mujeres en su art. 7º afirma el Principio de igualdad en
relación con los hombres y condena la discriminación.
Los tratados y declaraciones internacionales incorporados a la Constitución Nacional por la
reforma de 1994 (art. 75, inc. 22) consagran en su plenitud el principio de no discriminación. Y así
lo ha entendido la jurisprudencia tanto en la jurisdicción civil (caso "Freddo") como en la laboral
(casos "Balaguer", "Greppi", entre muchos otros).
La simulación del contrato social puede realizarse con el fin de disimular la prestación laboral
originada en una contratación directa o de crear la apariencia de un contrato de empresa a
empresa. En este último caso, la sociedad simulada es la celebrada por el trabajador con un
tercero que contrata sus servicios con otra sociedad. En ambos casos, la figura societaria cae para
ser sustituida por la figura del artículo 21L.C.T.
BIBLIOGRAFIA
BORRAJO DACRUZ, EFRÉN , "Introducción al derecho del trabajo" , Ed. Tecnos, Madrid, 1988, p.
290.
FERNÁNDEZ MADRID, JUAN CARLOS,"Tratado Práctico de Derecho del Trabajo",Ed. La Ley, T. I,
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KROTOSCHIN, ERNESTO,"Instituciones de derecho del trabajo" , T. I, Buenos Aires, 1947, p. 15.
OJEDA AVILES, ANTONIO , "Estudios políticos", Madrid, 1971, pág. 119.
PLA RODRÍGUEZ, AMÉRICO,"Los principios de derecho del trabajo", Ed. Depalma, 2° ed., Buenos
Aires, 1978, ps. 73/84.
CAPITULO VII
EL CONTRATO DE TRABAJO
7.1. Empleo público y privado. Trabajo autónomo y
dependiente. Conceptos. Ejemplos. - 7.1.1. Empleo
público y privado. - 7.1.2. Trabajo autónomo y
dependiente. - 7.2. Contrato de trabajo: concepto y
caracteres. - 7.2.1. Concepto. - 7.2.2. Caracteres. -
7.3. La tipicidad del contrato y el principio de la
primacía de la realidad. - 7.4. Contrato y relación de
trabajo. La presunción del art. 23 de la L.C.T. - 7.4.1.
Relación de trabajo. - 7.4.2. La presunción del art.
23 de la L.C.T. - 7.4.2.1. Tesis predominante. - 7.4.2.2.
Distintos supuestos. - 7.5. Contrato de trabajo y
trabajo en sociedad. Trabajo prestado por integrantes
de una sociedad. - 7.6. Casos en que se discute la
existencia del contrato de trabajo. - 7.6.1. Principio
general. - 7.6.2. Artistas. - 7.6.3. Interposición
fraudulenta del contrato de locación. - 7.6.3.1.
Contrato de trabajo. Alquiler de un automóvil para
taxímetro. - 7.6.4. Fleteros y transportistas. - 7.6.5.
Profesionales liberales. - 7.6.6. Vendedores
ambulantes, pequeños vendedores y formas
especiales de venta personal. - 7.6.7. Changarines:
personal de carga y descarga. - 7.6.8. Las locaciones
de obra. - 7.6.9. Trabajadores a domicilio. - 7.7. Objeto
del contrato de trabajo. - 7.7.1. Principio general. -
7.2.1. Concepto
El artículo 21 de la L.C.T. conceptúa al contrato de trabajo como el acuerdo
por el cual una persona física se compromete a realizar actos, ejecutar obras o
prestar servicios a favor de la otra y bajo la dependencia de ésta y por un
período determinado o indeterminado de tiempo, mediante el pago de una
remuneración.
Los sujetos del contrato son, por lo tanto, por una parte el empleador y, por la
otra, el trabajador dependiente. El contrato de trabajo se da habitualmente en
el marco de una organización empresaria, por lo que las normas que lo rigen
están fundamentalmente referidas a las tareas cumplidas en una organización
de ese tipo, que si bien puede ser unipersonal, asume habitualmente las
formas societarias comerciales. Por eso podría decirse que en el plexo
normativo de la L.C.T., "empleador" es, en principio, sinónimo de empresario.
El empresario aprovecha los beneficios del trabajo ajeno y afronta los riesgos
de la gestión de la empresa, lo que corresponde a su condición de dueño de
capital y de organizador de los medios de producción. El trabajo del
dependiente es por cuenta ajena en cuanto su utilidad patrimonial se atribuye
7.2.2. Carácteres
Consensual: el contrato de trabajo se perfecciona por el mero consentimiento
de las partes, aun cuando gran parte de su contenido sea fijado por la ley o por
el convenio colectivo; es obvio que sin la voluntad, no nacen obligaciones para
las partes. El consentimiento inicia el contrato, pero no regla lo fundamental de
la relación que origina.
Personal: el trabajo que es objeto del contrato de trabajo constituye un hacer
infungible, porque tiene en cuenta las condiciones personales del contratado y
la tarea a cumplir. El contrato es personalísimo respecto del trabajador (art. 37
de la L.C.T.). Significa que el trabajador no puede sustituir la prestación de su
actividad personal por la de otra persona. Este carácter personalísimo de la
prestación de trabajo justifica la disposición del artículo 254 de la norma citada,
que establece la extinción del contrato por incapacidad física o mental del
dependiente para cumplir con sus obligaciones, sobreviniente a la iniciación de
la prestación de los servicios. Con relación al empleador, en principio el
contrato no tiene el mismo carácter, pues las vicisitudes de la empresa
(cambios de estructura jurídica, transferencias) resultan indiferentes para el
trabajador, quien en definitiva continúa en el empleo cualquiera sea la
titularidad de la empresa. La persona del empleador adquiere trascendencia
respecto de la continuidad del contrato cuando se trata de una persona física
cuyo fallecimiento determina el cese de la actividad (por ejemplo, el caso de
una profesión liberal que no se transmite a sus sucesores).
Oneroso: por definición, el contrato de trabajo es oneroso. Así lo determinan
los artículos 21, 22 y 115 de la L.C.T., a lo que cabe agregar que el pago de la
remuneración es una obligación esencial del empleador (art. 76).
DE LA PRIMACIA DE LA REALIDAD
El contrato de trabajo es un contrato típico porque tiene una regulación
propia contemplada en la L.C.T., que admite modalidades especiales relativas
al tiempo o a la forma de la prestación de los servicios. Si el contrato de trabajo
es un contrato típico porque tiene una regulación específica contemplada en la
L.C.T. y el hecho de la prestación de servicios hace presumir que nos
encontramos frente al tipo legal imperativo (contrato de trabajo, art. 23), es
decir que por ser un contrato típico y teniendo en cuenta el principio del
Derecho del Trabajo de la primacía de la realidad, lo que importa es lo que
resulta de los hechos y no la denominación que las partes, de buena o mala fe
(hipótesis de fraude) puedan haberle dado al contrato. Si se dan los requisitos
del artículo 21 de la ley, habrá contrato de trabajo cualquiera sea la
denominación que le hayan dado las partes y cualquiera sea el nivel cultural o
profesional de éstas. Lo que importa es que haya una incorporación efectiva
del trabajador a una empresa total o parcialmente ajena, y que reciba por sus
tareas una suma determinada o indeterminada en dinero o una prestación tal
como la oportunidad de obtener ganancias.
7.6.2. Artistas
Los contratos de actuación artística (de músicos —como solistas o en
conjunto—, actores y cantantes en espectáculos teatrales, televisivos,
cinematográficos o radiales y de esos u otros que actúan en espectáculos
llamados de variedades o circenses) deben considerarse, por lo general,
contratos de trabajo, pues en principio se trata de una labor que se realiza por
cuenta y a riesgo ajeno y se inserta en una organización empresaria, que se
encarga del espectáculo en sí y todo lo que se requiere para montarlo. Como
excepción, puede considerarse que se trata de una locación de obra, según las
características. La labor artística puede ser sumamente variada: un artista de
gran cartel, un gran concertista, aquel que sólo hace una actuación única u
ocasional (situación que se denomina "bolo"), integrantes de orquestas,
bailarinas de un ballet estable o integrantes de una compañía teatral, todos
ellos pueden estar vinculados con el empresario por un contrato de trabajo.
Fernández Madrid enumera las siguientes pautas a tener en cuenta:
l El principio es que se trata de un contrato de trabajo y sólo como
excepción es una locación de obra.
l Cuando los actos, obras o servicios de los artistas se prestan para
una empresa, la que, para realizar sus fines, necesita normalmente
la prestación de artistas profesionales, juega la presunción del
artículo 23 de la L.C.T. y es la empleadora la que debe asumir la
carga de demostrar que no existió contrato de trabajo.
l Aun cuando la actuación de los artistas sea esporádica y no
exclusiva, no obsta a que sean considerados dependientes, ya que
para cubrir esos supuestos la L.C.T. regula el trabajo eventual, y los
artículos 10 y 11 del C.C.T. 66/75 prevén la contratación de los
artistas de variedades a plazo fijo, en forma permanente, en forma
exclusiva o por actuación a "bolo", resultando esta última la forma
de trabajo eventual que contempla el artículo 99 de la L.C.T.
l La jerarquía del artista puede constituir una pauta para guiar el juicio
en situaciones confusas, cuando no se dan los elementos típicos
del contrato de trabajo, pero por sí, no es una circunstancia
excluyente de esta vinculación.
localización de las labores fuera del ámbito del establecimiento del empresario.
Existe duda en cuanto a si estos trabajadores son autónomos o dependientes.
Considero que no se puede negar la existencia de vinculación laboral en el
caso de los trabajadores a domicilio enumerados en el inciso a) del artículo
3° de la ley 12.713.
Como expresa Pasini (L.T., XXIX, pág. 498), si bien el trabajo es efectuado
fuera del establecimiento del comitente, no por ello no existen directivas
técnicas o instrucciones por parte del dador del trabajo, las que se imparten en
el momento de entregar el material y cuando la mercadería es entregada
nuevamente al dador de trabajo ya elaborada. El trabajador se encuentra
sometido al poder jurídico del dador de trabajo, aunque el poder de mando no
se exteriorice en forma continua, sino cuando se da el trabajo y cuando éste se
retira; si bien se ejecuta en las horas que el trabajador prefiera, éste no puede
entregar las piezas encomendadas cuando él quiera, sino que se le fija un
plazo para cumplir con su trabajo, calculando el patrono el tiempo que le
insumirá efectuarlo teniendo en cuenta una jornada legal de trabajo; no es
cierto que el trabajo no sea personal, porque existe un responsable, puesto
que no podrá encargarse el trabajo a ninguna persona en calidad de obrero a
domicilio sin que previamente el patrono comunique su alta al Departamento
Nacional del Trabajo en la forma establecida por el artículo 5° del decreto
16.116 del 16/1/33, según prescribe el artículo 14 del decreto reglamentario de
la ley 12.713, detallando los días y horas en que debe recepcionarse la
mercadería, los cuales serían fijados de antemano por obreros y patronos, con
la intervención de la autoridad competente. Cabe destacar que si el trabajo lo
hiciera ejecutar por terceros, ya no se trataría de un trabajador a domicilio puro
y simple [inc. a), art. 3° de la ley 12.713], sino que sería un tallerista [art. 3°,
inc. c), ley 12.713], y en este caso no hay duda de que no existiría vínculo
laboral.
Destaco que el trabajo del trabajador a domicilio se presta por cuenta ajena,
el trabajador se inserta como un elemento más dentro de la empresa que goza
de los derechos de organización instrumental destinada a servirlos, percibe una
retribución con la modalidad del destajo que es la contraprestación de la labor
cumplida. Es irrelevante que preste sus tareas fuera del establecimiento de la
empleadora así como la falta de sujeción a horarios determinados; aparece
como presunción favorable de existencia del contrato de trabajo que las
prestaciones sean continuas, ininterrumpidas y regulares, con marcada
vocación de perdurabilidad (C.N.A.T., Sala V, 22/6/71, L.L. 145, pág. 177).
También se dijo que "si a la actora se le entregaron en comodato tres máquinas
para realizar tareas de costura de prendas que le proveía la demandada para
que cumpliera dicho trabajo en su domicilio, de acuerdo a remitos donde
figuraban las cantidades, los talles y las prendas que debía confeccionar, cabe
concluir que ello configura un quehacer infungible sujeto a la dirección del
dador de trabajo, en la medida de lo que es exigible en el trabajo a domicilio,
circunstancia que califica la existencia de una relación contractual laboral en
los términos del artículo 21 de la L.C.T. (C.N.A.T., Sala VI, 29/7/91, D.T. 1991-
B-2027).
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GONZÁLEZ, RICARDO (H.),"Los religiosos profesos ante el Derecho del
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GUIBOURG, RICARDO,"El contrato de trabajo y la naturaleza jurídica del
empleo público" , L.T. XXVII, p. 481.
CAPITULO VIII
LAS MODALIDADES CONTRACTUALES EN
LA L.C.T. Y LAS REFORMA LEGISLATIVAS
8.1. El tiempo en el contrato de trabajo.- 8.2. Principio general: indeterminación del plazo
del contrato de trabajo. - 8.3. El período de prueba. - 8.3.1. El art. 92 bis de la L.C.T. - 8.3.2.
Derechos y obligaciones durante el período de prueba. - 8.4. El contrato de trabajo a
tiempo parcial. - 8.4.1. Concepto. - 8.4.2. Efectos. - 8.5. El contrato de trabajo a plazo fijo. -
8.5.1. Finalidad y caracteres. - 8.5.2. Preaviso, ruptura y finalización del contrato. - 8.6. El
contrato de trabajo de temporada. - 8.6.1. Definición. Caracteres. - 8.6.2. Clasificación. -
8.6.3. Consecuencias en caso de despido en las distintas etapas del contrato. - 8.6.4
Reincorporación de trabajadores al comienzo de la temporada - 8.7.2. Extinción. Efectos. -
8.8. El contrato de trabajo por equipos. - 8.8.1. Definición. Características. - 8.8.2. Delegado
o jefe de equipo: sus facultades. - 8.8.3. Derechos y obligaciones de las partes. - 8.9. El
contrato de aprendizaje y las modificaciones en su regulación a partir de los cambios
legislativos. - 8.10. Las pasantías. - 8.10.1 Régimen legal. Antecedentes y caracterización. -
8.10.2. Objetivos. - 8.10.3. Instrumentación: convenio de pasantía. - 8.10.4. Plazo y carga
horaria. - 8.10.5, Asignación estímulo. - 8.10.6. El fraude laboral. - 8.10.7. Superposición de
regímenes: el contrato de aprendizaje y el capítulo VIII de la L.C.T. sobre formación de los
trabajadores. - 8.11. Becarios. - 8.12. Guía de análisis. - Bibliografía.
La formalización de contratos por plazo determinado en forma sucesiva, que exceda de las
exigencias previstas en el apartado b) de este artículo, convierte al contrato en uno por tiempo
indeterminado''.
La ley consagra así el principio de que el contrato de trabajo es por tiempo indeterminado, de
duración indefinida, es decir que debería subsistir en tanto no se dé una causa que lo impida, pues
a actividades permanentes, normales y específicas corresponden contratos permanentes; pero el
ordenamiento legal también prevé que existan trabajos periódicos permanentes, a los que
corresponden contratos de temporada, y a las necesidades eventuales de la empresa,
corresponden contratos eventuales. En síntesis, la contratación no responde a la voluntad de las
partes, sino que su modalidad es impuesta por las necesidades de la empresa.
A su vez, mediante numerosas disposiciones, la L.C.T. protege el principio general de
indeterminación del plazo:
l En caso de duda, debe estarse por la continuidad del contrato (art. 10).
l Continúa el contrato a pesar de interrupciones, por ejemplo, en casos de enfermedad, desempeño
de cargos electivos, etc. (arts. 208, 215).
l El contrato de trabajo se presume celebrado por tiempo indeterminado; el empleador es quien
debe probar en contrario (arts. 91 y 92).
El artículo 91 indica que el contrato de trabajo por tiempo indeterminado dura hasta que el
trabajador se encuentre en condiciones de gozar de los beneficios que le asignan los regímenes de
seguridad social, por límites de edad y años de servicio, salvo que se configuren algunas de las
causales de extinción previstas en la ley.
Esta disposición se relaciona con el principio de estabilidad en el empleo pues lo que la L.C.T.
intenta es establecer una línea continua entre el lapso activo o de duración del contrato y el ingreso
en la pasividad, protegiendo al trabajador contra el despido arbitrario, conforme lo dispuesto por
el artículo 14 bis de la Constitución Nacional. Cabe recordar que el sistema de estabilidad impropia
elegido por el legislador implica que se admite la eficacia del despido dispuesto por el empleador
(el despido arbitrario es un acto ilícito pero eficaz), aunque no haya una causa justificada, pero
imponiendo en este caso una carga indemnizatoria para el empresari o; no se estableció ni el
derecho a la reinstalación en el puesto para el trabajador injustamente despedido, ni la ineficacia
del acto rescisorio del empleador, salvo para los representantes gremiales (arts. 242 y 245 de la
L.C.T.).
El trabajo estable, continuo, debidamente garantizado, implica seguridad para el trabajador, que
ve protegida su subsistencia y su medio de vida mediante el pago del salario; conlleva seguridad a
la empresa, que incorpora trabajadores que se califican en un sistema productivo y se
compenetran del quehacer empresario; y significa seguridad para el sindicato, que tiene facilitada
la acción gremial y mayor poder de convocatoria.
Reitero que el contrato por tiempo determinado es una excepción al principio general según el
cual los contratos están hechos para durar.
Con relación a los requisitos del artículo 90 para los contratos por tiempo determinado, destaco
que éstos son acumulativos y no alternativos, es decirque el contrato debe celebrarse por escrito y
debe tener una causa objetiva fundada en las modalidades de las tareas o de la actividad de que
se trate.
El artículo 92 de la L.C.T. pone en cabeza del empleador que invoque la existencia de un
contrato por tiempo determinado, la carga de la prueba. Pero, en realidad, la carga de la prueba
está a cargo de quien invoca el contrato a plazo determinado, ya que el trabajador, en ciertas
circunstancias, podría tener interés en invocar el contrato a plazo fijo, por ejemplo, si de ello
resultara una indemnización por despido mayor que la establecida para el contrato por tiempo
indeterminado.
incorporado como efectivo, se aleja para ingresar posteriormente. En este último caso, se entiende
que el período de prueba es innecesario, pues el empresario ya tuvo oportunidad de apreciar las
cualidades y destrezas laborales del trabajador; en cambio, es más discutible en el primer
supuesto, aunque, como señala Etala, parece admisible que, en el reingreso posterior, el trabajador
completara el plazo total que dejó incompleto con anterioridad y sólo esos días sean utilizados por
el empleador como período de prueba.
8.4.1. Concepto
Se encuentra definido en el artículo 92 ter de la L.C.T. Es aquel en virtud del cual el trabajador se
obliga a prestar servicios durante un determinado número de horas al día o a la semana o al mes
inferiores a las dos terceras partes de la jornada habitual de la actividad.
Como se observa, el carácter del contrato se relaciona con la duración de las tareas prestadas
por el trabajador (comparando la jornada habitual diaria, semanal o mensual de la actividad) y se
caracteriza fundamentalmente porque el tiempo de trabajo convenido no puede ser aumentado.
Para que se configure el contrato de trabajo a tiempo parcial, la ley establece, además de que la
prestación de tareas debe ser inferior a la jornada habitual de la actividad, también que el número
de horas trabajadas al día, semana o mes debe ser inferior a las dos terceras partes de esa
jornada habitual, por lo que una jornada que fuera inferior a la habitual pero superior a las dos
terceras partes, no podría calificarse como de trabajo a tiempo parcial.
8.4.2. Efectos
Respecto de la remuneración del trabajador a tiempo parcial, la ley determina que no puede ser
inferior a la proporcional que le corresponda a un trabajador a tiempo completo, establecida por ley
o convenio colectivo, de la misma categoría o puesto de trabajo [art. 92 ter, inc. 1)]. En este punto
se establece el principio de la proporcionalidad, relacionando el tiempo de duración de las tareas y
la remuneración que fija la ley o el convenio para el trabajador a tiempo completo.
Los trabajadores a tiempo parcial tienen prohibido, como expresé, laborar horas extraordinarias
[art. 92 ter, inc. 2)], salvo el caso del artículo 89 de la L.C.T., que se refiere a las situaciones en que
el dependiente debe prestar ayudas extraordinarias al empleador por peligro grave o inminente
para las personas o para las cosas incorporadas a la empresa. Aclaro que si se trabajan horas
extraordinarias, deben ser pagadas con recargo, pues la prohibición está dirigida al empleador.
La ley establece que las cotizaciones a la seguridad social y las demás que se recaudan con
ésta, se efectuarán en proporción a la remuneración del trabajador y ésta será única aunque el
trabajador tenga otros empleos en relación de dependencia [art. 92 ter, inc. 3)]. En este último
caso, la obra social también será única; queda a elección del trabajador aquella a la que aportará,
que será la que le brindará las prestaciones.
Los convenios colectivos podrán establecer para los trabajadores a tiempo parcial prioridad para
ocupar las vacantes a tiempo completo que se produjeren en la empresa.
sea inferior a un mes. Aquella que lo omitiera, se entenderá que acepta la conversión del mismo
como de plazo indeterminado, salvo acto expreso de renovación de un plazo igual o distinto del
previsto originariamente, y sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 90, 2da. parte de esta ley.
El artículo 94 determina un plazo único para ambas partes, a diferencia del artículo 231 de la
L.C.T. que establece plazos distintos para el trabajador y para el empleador; como ya dije, es no
menor de un mes ni mayor de dos y comienza a computarse a partir del día siguiente al de su
notificación, criterio este último, adoptado por el artículo 6° de la ley 25.013 para los contratos de
trabajo por tiempo indeterminado celebrados a partir de su entrada en vigencia, el 3 de octubre de
1998. El fallo Plenario de la C.N.A.T. Nro. 182 del 5/10/72 estableció que no es válido el preaviso
otorgado al concertarse un contrato de trabajo a plazo fijo por cuatro meses, pues se excedería el
plazo otorgado por la ley.
Si se omite el preaviso, se entiende que las partes decidieron convertirlo en un contrato por
tiempo indeterminado, presunción que puede desvirtuarse si mediare acto expreso de renovación
por un plazo igual o distinto al previsto originariamente.
El artículo 95 indica que en los contratos a plazo fijo, el despido injustificado dispuesto antes del
vencimiento del plazo, dará derecho al trabajador, además de las indemnizaciones que
correspondan por extinción del contrato en tales condiciones, a la de daños y perjuicios
provenientes del derecho común, que se fijará en función directa de los que justifique haber sufrido
quien los alegue o los que, a falta de demostración, fije el juez o tribunal prudencialmente, por la
sola ruptura anticipada del contrato (1er. párrafo).
En primer término, la ruptura anticipada y arbitraria del contrato de trabajo a plazo fijo da derecho
al cobro de la indemnización prevista por el artículo 245 de la L.C.T. y por el artículo 7° de la ley
25.013, según el caso. La falta de preaviso no se paga si el plazo faltante es igual o mayor que el
establecido en la L.C.T.
Además, el trabajador tiene derecho a percibir la indemnización de los daños y perjuicios que
resultan del incumplimiento contractual, según las prescripciones de la ley civil. El artículo dispone
que la indemnización debe ser fijada en función directa de los daños y perjuicios que justifique
haber sufrido quien los alegue o los que a falta de demostración fije el juez o tribunal.
Generalmente consisten en los salarios dejados de percibir por el trabajador hasta la finalización
del plazo fijado originariamente por las partes. Pero también se podrá fijar una suma mayor, por
ejemplo si el dependiente acredita gastos de traslado realizados con motivo de la celebración del
contrato.
La indemnización por falta de preaviso se dará, como lo he dicho, en función del término que
falta para la expiración del contrato.
Nada obsta a la extinción del contrato a plazo fijo dispuesta por el empleador con justa causa. En
este caso, la disolución se produce en forma inmediata, sin dar preaviso y sin derecho a
indemnización alguna para el trabajador.
El segundo párrafo del artículo 95 prevé el caso en que el contrato a plazo fijo se cumple
íntegramente y se otorgó el preaviso correspondiente, en cuyo caso el trabajador es acreedor a la
indemnización reducida que prevé el artículo 247 de la L.C.T, siempre que la duración del contrato
no haya sido inferior a un año. Se trata de una compensación por el tiempo de servicio. Si la
duración del contrato fue inferior a un año, no corresponde indemnización alguna.
cumpla en determinadas épocas del año solamente y esté sujeta a repetirse en cada ciclo en razón
de la naturaleza de la actividad".
Este contrato es por tiempo indeterminado, aun cuando las prestaciones sean discontinuas (no
continuas). Por consiguiente, existen en el contrato períodos "de actividad" y períodos "de receso",
que están sujetos a repetirse en cada ciclo en razón de la naturaleza de la actividad, y no por la
voluntad de las partes. La relación de trabajo de temporada se origina en necesidades
permanentes de la empresa, lo que impone que el cumplimiento de la prestación de trabajo que es
objeto del contrato esté sujeto a repetirse en dada ciclo. Por ello, este carácter permanente excluye
la extinción al finalizar cada temporada de prestación de servicios, ya que se mantiene latente y
dispuesto a reiniciarse al comienzo de la nueva temporada.
En el contrato de trabajo de temporada, como se dijo, hay ciclos de actividad y períodos de
receso. Durante el período de actividad, el contrato se desenvuelve plenamente, mientras que
durante el receso cesan los deberes de cumplimiento (el trabajador no presta servicios y el
empleador no paga salarios), en tanto subsisten los deberes de conducta (de lealtad, de buena fe,
etc.). La duración de los períodos de trabajo y de inactividad varían según las características de la
actividad de que se trate.
8.6.2. Clasificación
Los trabajos de temporada se clasifican en: a) típicos: son aquellos en los que sólo existe
actividad empresaria en el período de temporada, cesando toda actividad en los períodos de
receso, como por ejemplo en la zafra, la vendimia; b) atípicos: la actividad empresaria se mantiene
continua durante todo el año, pero crece excepcionalmente en algunas épocas, en las que existen
"picos" de actividad, por ejemplo la venta de gaseosas, de helados, hotelería, etc. Esta mayor
demanda temporal exige trabajadores para atenderla, con lo que coexiste el plantel permanente
continuo de dependientes que laboran durante todo el año y aquellos que sólo se incorporan
durante "la temporada".
En los contratos típicos, es claro que la duración del período de trabajo efectivo puede variar
conforme a las características de la explotación o actividad, lo que no modifica el carácter de la
modalidad contractual. En cambio, en los contratos de temporada realizados en establecimientos
cuya actividad es continua, puede darse el caso de que se haya convenido un plazo para la
finalización de las tareas y un aviso previo a la terminación de la temporada, en cuyo caso, si se lo
cursa con posterioridad al vencimiento, el contrato se convierte en uno de carácter permanente
continuo. Si, en cambio, no se convino el aviso previo a la terminación de la temporada, la
prolongación del período de actividad no implica la modificación del carácter de la contratación, es
decir que el contrato seguirá siendo de temporada, salvo que el análisis de las circunstancias o
necesidades objetivas de la prestación de tareas, lleven a concluir que éstas no son compatibles
con la modalidad en estudio, por lo que el contrato se convertirá en uno de carácter permanente
continuo.
Atento las particularidades de este tipo de contrato de trabajo, estos dependientes gozan de un
período anual de vacaciones al concluir cada ciclo de trabajo, cuya extensión se gradúa de
acuerdo al artículo 153 de la L.C.T., es decir, en proporción a un día de descanso por cada veinte
trabajados efectivamente (art. 163).
ya trabajadas para determinar la antigüedad y además resarcir al trabajador por el tiempo faltante
para completar esa temporada.
Además, el artículo 97 determina que el trabajador adquiere los derechos que la ley asigna a los
trabajadores permanentes de prestación continua, a partir de su contratación en la primera
temporada, si ello respondiera a necesidades también permanentes de la empresa o explotación
ejercida, con la modalidad prevista en este capítulo. Esto se relaciona con lo dispuesto por el
artículo 18 de la L.C.T., que considera tiempo de servicio al efectivamente trabajado desde el
comienzo de la vinculación, por lo que, a estos efectos, sólo se considera el tiempo de trabajo
efectivo y no los períodos de receso. Esta solución legal es igual a la que había adoptado el Fallo
Plenario Nro. 50, del 13/5/59, en autos "Bonanata Gorizia, Emma Nestlé S.A.", en el que se decidió
que "en el trabajo a temporada, a los efectos de establecer el monto de las indemnizaciones
derivadas del despido, se computa como antigüedad el tiempo trabajado durante los períodos de
actividad de la explotación".
La redacción originaria fue sustituida por el artículo 68 de la ley de empleo, que reemplazó el
artículo 99 por la transcripta precedentemente. Además, los artículos 69 a 74 de la citada ley
regulan aspectos de este tipo de contratación que seguidamente se detallarán.
Este contrato, como el de plazo fijo, es por tiempo determinado y debe celebrarse por escrito. En
aquél, el plazo es cierto (por ejemplo se contrata al trabajador hasta el 30 de marzo de 2000), en
cambio en el contrato eventual es incierto (por ejemplo, para una demanda extraordinaria de
trabajo originada en un pedido de un cliente), pero fundamentalmente, no tiene perspectivas de
continuar.
El contrato de trabajo eventual también es, al igual que el de plazo fijo, una excepción al principio
general de indeterminación del plazo establecido en el artículo 90 de la L.C.T. Por eso, en caso de
duda debe estarse por la continuidad del contrato (art. 10 de la L.C.T.). Son tareas eventuales
aquellas en las que no se dan lógicas expectativas de perdurabilidad y se cumplen con motivo de
una necesidad transitoria de la empresa.
La posibilidad de celebrar este contrato no depende de la voluntad de las partes, sino que
siempre debe encontrar justificación en una causa objetiva que lo fundamente. Destaco en este
punto que "a necesidades permanentes, corresponden trabajadores permanentes; a necesidades
transitorias o excepcionales, corresponden contratos de trabajo eventuales".
La ley impone numerosas formalidades para la celebración del contrato eventual: que se
instrumente por escrito con entrega de copias al trabajador y a la asociación sindical que lo
represente, dentro de los treinta días de celebrado (art. 31 de la L.E.); que se indique en el contrato
el nombre del trabajador reemplazado, cuando la causa de la contratación sea la sustitución de un
trabajador en los casos que la ley autoriza (art. 69 de la L.E.); cuando el contrato tiene por objeto
atender necesidades extraordinarias del mercado, en el contrato deberá consignarse con precisión
y claridad la causa que lo justifique [art. 72, inc. a) de la L.E.)].
La prueba sobre la existencia de un contrato de trabajo eventual, que el artículo 99 pone en
cabeza del empleador, debe ser estricta, toda vez que se trata de una situación de excepción. Esta
solución coincide con lo dispuesto por el artículo 92 de la L.C.T. en cuanto establece que la carga
de que el contrato es por tiempo determinado corresponde al empleador.
El inciso b) del artículo 72 de la L.E. dispone que la causa que da origen al contrato eventual
destinado a atender exigencias del mercado no podrá exceder de seis meses por año y hasta un
máximo de un año en un período de tres años. Si bien la ley no lo expresa, se entiende que en
caso de excederse tales plazos, el contrato se considera permanente.
El contrato de trabajo eventual puede convertirse en uno por tiempo indeterminado cuando se
prolonga la relación no obstante haber cesado las causas que justificaban la contratación de tal
carácter. El artículo 69, 2do. párrafo de la L.E. dice que si al reincorporarse el trabajador
reemplazado transitoriamente por gozar de licencias legales o convencionales o por tener derecho
a reserva del puesto por un plazo incierto, el trabajador contratado bajo la modalidad eventual
continuare prestando servicios, el contrato se convertirá en uno por tiempo indeterminado; igual
consecuencia tendrá la continuación en la prestación de servicios una vez vencido el plazo de
licencia o de reserva del trabajador reemplazado. A esta misma conclusión cabe arribar, aunque la
ley nada diga al respecto, si la relación que nació para atender exigencias extraordinarias del
mercado, continúa una vez satisfechas esas exigencias.
juez, por cuanto, como lo indican Fernández Madrid y, con alguna variante, Guibourg, el trabajador
eventual tiene una expectativa lógica de perdurabilidad en su empleo, aun dentro de la precariedad
de su situación. Se aplica la solución que el artículo 95 de la L.C.T. prevé para los contratos a plazo
fijo.
El artículo 100 de la L.C.T. dispone que los beneficios provenientes de esta ley se aplicarán a los
trabajadores eventuales, en tanto resulten compatibles con la índole de la relación y reúnan los
requisitos a que se condiciona la adquisición del derecho a los mismos. Es decir que estos
trabajadores gozan de los derechos laborales que no sean incompatibles con la naturaleza
eventual de la contratación, como por ejemplo les son aplicables las normas sobre jornada,
descansos, licencias, salud y seguridad, riesgos del trabajo, salario mínimo, remuneración,
asignaciones familiares, etc.
a) Designar a las personas que lo van a integrar, salvo que por la índole de las prestaciones resulte
indispensable la determinación anticipada de los mismos (art. 47 de la L.C.T.).
b) Elegir al reemplazante de quien deja el grupo.
c) Requerir al empleador la aceptación del nuevo trabajador, cuando ello resultare indispensable en
razón de la modalidad de las tareas a efectuarse y a las calidades personales exigidas en la
integración del grupo (art. 101, 2do. párrafo, L.C.T.).
d) Acordar con el empresario la remuneración.
e) Acordar con los integrantes del equipo su distribución.
Y LAS MODIFICACIONES EN SU
CAMBIOS LEGISLATIVOS
La normativa instituida por el artículo 1º de la ley 25.013 que derogó las normas de la ley
24.465 estableció que el contrato debe cumplir una finalidad teórico-práctica y que se celebra entre
un empleador y un joven sin empleo de entre dieciséis y veintiocho años. Debe instrumentarse por
escrito, y tiene una duración mínima de tres meses y una máxima de un año. Vencido el plazo, no
podrá celebrarse un nuevo contrato de aprendizaje con el mismo aprendiz.
El número total de aprendices no puede superar el 10% de los contratados por tiempo
indeterminado en el establecimiento de que se trate. Cuando ese total no supere los diez
trabajadores, será admitido un aprendiz. El empresario que no tiene empleados en relación de
dependencia, puede contratar un aprendiz.
La jornada no puede superar las cuarenta horas semanales, incluidas las correspondientes a la
formación teórica.
Respecto del preaviso, la norma establece que el empleador debe preavisar con treinta días de
anticipación la terminación del contrato o abonar una indemnización sustitutiva de medio mes de
sueldo. Si el contrato se extingue por cumplimiento del plazo pactado, el empleador no está
obligado al pago de indemnización alguna.
En caso de que el empleador incumpla sus obligaciones, el contrato de aprendizaje se convertirá
en un contrato por tiempo indeterminado.
A la finalización del contrato, el empleador debe entregar al aprendiz un certificado que acredite
la experiencia o especialidad adquirida.
Las cooperativas de trabajo y las empresas de servicios eventuales no podrán hacer uso de este
contrato.
8.10.2. Objetivos
Los objetivos del sistema de pasantías educativas son lograr que los pasantes:
a) Profundicen la valoración del trabajo como elemento indispensable y dignificador para la vida,
desde una concepción cultural y no meramente utilitaria;
Aclaro que estas prácticas educativas tienen elementos comunes con el contrato de trabajo
porque todos los pasantes efectúan, para su aprendizaje, una actividad consistente en actos que
resultan semejantes a los que realizan los trabajadores en relación de dependencia.
Del examen de la jurisprudencia se desprende que en la inmensa mayoría de los casos se trata
de pasantías irregulares que esconden verdaderos contratos de trabajo. A mi modo de ver se trata
de una institución que es funcional a la desregulación del sistema laboral y favorecedor del fraude
pues contraría la caracterización del contrato como laboral y la naturaleza de sus prestaciones,
pues, por ejemplo, no puede llamarse "asignación estímulo" a lo que es lisa y llanamente un salario
ya que, como ha dicho la Corte Suprema en la causa "Pérez c/Disco" del año 2009, hay que llamar
a las cosas por su nombre.
8.11. BECARIOS
El sistema de becas no está regulado, y en mi opinión se trata siempre de contratos de trabajo
puros y simples, aunque señalo que la jurisprudencia al respecto es contradictoria pues alguna sala
de la C.N.A.T. le ha reconocido el carácter de contrato atípico no laboral que se desenvuelve al
margen de la legislación del trabajo, salvo en el caso de fraude.
BIBLIOGRAFIA
CAUBET, AMANDA BEATRIZ,"El programa de pasantías, la capacitación profesional y el contrato de
trabajo", Ed. Errepar.
CAUBET, AMANDA BEATRIZ , "La ley de empleo y las nuevas modalidades contractuales", Ed.
Errepar.
ETALA, CARLOS ALBERTO,"Contrato de Trabajo", Ed. Astrea, 1999, Título III, Cap. I, II, IV y V.
FERNÁNDEZ MADRID, JUAN CARLOS, CAUBET, AMANDA BEATRIZ, "Leyes Fundamentales del
Trabajo", Ed. La Ley, 2010.
FERNÁNDEZ MADRID, JUAN CARLOS, "Tratado Práctico de Derecho del Trabajo" , T. 1, Ed. La Ley,
2ª ed., 2007.
FERNÁNDEZ MADRID, JUAN CARLOS,"Ley de contrato de trabajo comentada", 2009.
GNECCO, LORENZO,"Breve reseña relativa a las nuevas formas de contratación dentro del ámbito
laboral" , T. y S.S., T. 21, p. 561.
GUIBOURG, RICARDO,"El contrato de trabajo eventual", D.T., T. 35, 1975, p. 524.
LÓPEZ, JUSTO; CENTENO, NORBERTO; FERNÁNDEZ MADRID, JUAN CARLOS,"Ley de Contrato de
Trabajo Comentada", Ediciones Contabilidad Moderna, T. 1, Cap. IX, 1987.
SARDEGNA, MIGUEL A ., "Ley de Contrato de Trabajo", Ed. Universidad, 1985.
CAPITULO IX
SIMULACIÓN Y FRAUDE LABORAL
9.1. Aspectos generales. - 9.2. El dolo y el incumplimiento contractual. - 9.3. Fraude.
Concepto. - 9.4. Simulación. Concepto. - 9.5. Distinción entre simulación y fraude. - 9.6.
Prevención y represión del fraude. Los dispositivos antifraude de la ley. Nulidades. - 9.7.
Principio de realidad y prueba del contrato. - 9.8. Figuras contractuales no laborales bajo
las cuales se esconde frecuentemente el contrato. - 9.9. Simulación de contrato de
sociedad. El socio-empleado. - 9.10. Las cooperativas de trabajo. - 9.11. Aspectos
generales de la interposición de personas (físicas o jurídicas). - 9.12. Interposición lícita de
terceros (personas físicas o jurídicas). Distintos supuestos. - 9.12.1. Agencias de selección
de personal. - 9.12.2. Empresas de servicios eventuales. - 9.12.2.1. Caracteres. - 9.12.2.2.
Relaciones triangulares. - 9.12.2.3. Normativa vigente. - 9.12.2.4. Responsabilidad
solidaria. - 9.12.2.5. Reglamentación. Disposiciones del decreto 342/92. - 9.13. El
empleado empleador (interposición del empleado). - 9.14. Interposición fraudulenta de
terceros (personas físicas o jurídicas). - 9.15. Contrataciones y subcontrataciones de obras
y servicios: solidaridad. - 9.15.1. Principio general. - 9.15.2. Caracteres de la solidaridad. -
9.15.3. Excepción a la regla. - 9.15.4. Opiniones doctrinarias y jurisprudenciales. - 9.15.5. El
caso: "Rodríguez, Juan R. c/ Compañía Embotelladora Argentina S.A. y otro", C.S.J.N.,
abril 15/1993. - 9.15.6. Recaudos para los contratistas o subcontratistas - 9.15.7. La
solidaridad en las empresas subordinadas o relacionadas. - 9.16. Guía de análisis. -
Bibliografía.
realizados para conseguir un resultado prohibido. La simulación es un medio para eludir la ley
ocultando su violación, el fraude es la violación lisa y llana de la ley por medio de un negocio real
(por ej. no registrar, emplear menores).
En definitiva, el negocio fraudulento es un negocio efectivo en tanto que el negocio simulado es
sólo aparente y ambos tienen por objeto producir un daño o eludir el cumplimiento de obligaciones
laborales o no laborales.
EL SOCIO-EMPLEADO
El contrato de sociedad puede dar lugar a diferentes supuestos relacionados con la simulación y
el fraude. Los artículos 27 y 102, L.C.T. han establecido normas preventivas de fraude.
Destaco que cuando una sociedad sólo es un nombre de fantasía, o cuando so pretexto de la
existencia de una sociedad aparece uno de los socios como propietarios de todos los bienes y el
otro socio efectúa aportes mínimos, resulta evidente que la sociedad es una mera apariencia y se
ha constituido con el solo propósito de eludir la aplicación de las leyes laborales.
Se ha dicho que cuando la ley positiva prevé la constitución de sociedades atribuyéndoseles una
personalidad jurídica distinta de la de sus integrantes, no cabe hacer mérito de ella si se
contradicen con la misma los propósitos que el ordenamiento jurídico ampara, de ahí que se pueda
des estimar dicha personalidad, con la consiguiente imputación de responsabilidad personal de los
socios, y en casos excepcionales corresponde que se levante el velo de la persona jurídica que
oculta las circunstancias de hecho (C.N.A.T., Sala II, 9/5/73, "Aybar, Rubén E. y otro c/ Pizzería
Viturro S.R.L. y otros", L.T. XXII-B, 561).
Por ello, la teoría de la penetración o la desestimación de la personalidad societaria ha sido
elaborada a propósito del uso desviado de ésta, por ejemplo, cuando prevaliéndose de dicha
personalidad se afecta el orden público laboral y las sociedades regularmente constituidas pueden
ser utilizadas por personas individuales como sujeto interpuesto en fraude a la ley laboral para
evitar las obligaciones legales. Ej.: derechos derivados de la antigüedad adquirida por el trabajador.
En tal caso, por imperio de lo dispuesto por el artículo 14 de la ley de contrato de trabajo,
corresponde aplicar al sujeto interviniente, las disposiciones que regulan la vinculación laboral,
para evitar que se afecten intereses de terceros, de los mismos socios y aun de carácter público,
resultando aplicable en materia laboral cuando se trata de remediar una situación de fraude a los
derechos de los trabajadores.
El artículo 27, L.C.T. dispone que "las personas que, integrando una sociedad prestan a ésta
toda su actividad o parte principal de la misma en forma habitual, con sujeción a las instrucciones o
directivas que se le impartan o pudieran impartírseles para el cumplimiento de tal actividad, serán
consideradas como trabajadores dependientes de la sociedad a los efectos de la aplicación de esta
ley y de los regímenes legales o convencionales que regulan y protegen la prestación de trabajo en
relación de dependencia. Exceptúanse las sociedades de familia entre padres e hijos. Las
prestaciones accesorias a que se obligaren los socios, aun cuando ellas resultasen del contrato
social, si existieran las modalidades consignadas, se considerarán obligaciones de terceros con
respecto a la sociedad y regidas por esta ley o regímenes legales o convencionales aplicables".
Por aplicación de esta disposición se desestima la posibilidad de que el contrato de sociedad
excluya una vinculación laboral desarrollada al mismo tiempo, tratando de impedir bajo la forma de
una sociedad simulada el ocultamiento de relaciones laborales subordinadas, lo que no significa la
eliminación de figuras societarias que tienen como característica el aporte de trabajo de algún
socio.
Para que cualquier socio de cualquier sociedad, sea considerado trabajador dependiente, deben
cumplirse y probarse los requisitos de la dependencia personal (bajo las instrucciones o directivas
que se les impartan o pudieran impartírseles), la que, por otro lado, no es separable del trabajo por
cuenta ajena, ya que el trabajo por cuenta propia, corriendo el socio personalmente y en forma
apreciable (de acuerdo con la importancia de su cuota social) con los riesgos de la empresa,
excluye la subordinación.
Es por ello que hay que distinguir las sociedades regulares que tienen socios que trabajan para
ellas como empleados, de las sociedades fraudulentas que se constituyen al solo efecto de
incorporar a un trabajador como socio. En el primer caso, la sociedad es válida y el socio que
trabaja para la sociedad en los términos del artículo 21 de esta ley, prestando a dicha sociedad
toda su actividad o parte principal de la misma inserta en un orden jerárquico que lo sujeta a las
órdenes o instrucciones que le imparten sus superiores, está vinculado con la sociedad y además
por un contrato de trabajo.
En cambio, en la sociedad fraudulenta, el negocio simulado desaparece y sólo queda una
relación contractual laboral entre el empleado y aquel o aquellos que pretendieron fraguar una
sociedad.
El artículo 102, L.C.T. establece que "el contrato por el cual una sociedad, asociación,
comunidad o grupo de personas, con o sin personalidad jurídica, se obligue a la presentación de
servicios, obras o actos propios de una relación de trabajo por parte de sus integrantes, a favor de
un tercero, en forma permanente y exclusiva, será considerado contrato de trabajo por equipo, y
cada uno de sus integrantes trabajador dependiente del tercero a quien se hubieran prestado
efectivamente los mismos".
Si lo que se contrata son los servicios personales de los integrantes de una sociedad, hay
relación de trabajo directa entre los socios de la sociedad contratada y la sociedad contratante.
Concretamente, el artículo 102L.C.T. previene el fraude caracterizado por la contratación de
empresa a empresa y la realización de trabajo personal infungible para la empresa de otro crea un
vínculo contractual laboral entre el empresario y el trabajador, aun cuando el contrato aparezca
pactado entre sociedades.
La empresa es la que toma del mercado la mano de obra y crea el escenario adecuado para que
se desarrolle el trabajo en relación de dependencia. Esta vinculación entre la empresa y el
trabajador nace a través del contrato de trabajo, tal como lo califica el artículo 4°, L.C.T., es decir,
aquel que tiene por objeto principal la actividad productiva y creadora del hombre en sí, y que sólo
después ha de entenderse que media entre las partes una relación de intercambio y un fin
económico en cuanto se disciplina por la ley.
Esta relación típica entre los sujetos del Derecho del Trabajo puede verse interferida por la
intervención de terceros. Esa interposición de sujetos extraños al contrato primitivo ofrece varias
posibilidades lícitas o ilícitas, según la calidad del tercero en cuestión (interposición de personas,
empresas de servicios eventuales, arts. 29 y 29 bis de la L.C.T.).
9.12.2.1. Caracteres
La empresa de servicios eventuales satisface los pedidos de su cliente con trabajadores que, por
su parte, contrata al efecto o que provienen de su personal permanente. Tiene por finalidad
específica la satisfacción de necesidades eventuales de sus empresas clientes.
La empresa de servicios eventuales satisface los pedidos de sus clientes con trabajadores que,
por su parte, contrata al efecto o que provienen de su personal permanente y tiene por finalidad
específica la satisfacción de necesidades eventuales de sus empresas clientes.
organismos de la seguridad social con la carga de depositarlos en término (arts. 7/17 del D.
342/92).
todas las obligaciones que surjan de los respectivos contratos, b) el empleador suele utilizar a un
capataz, a un supervisor o a un técnico para que se haga responsable de un grupo de trabajadores
formando o no una cuadrilla, en este caso el empleador aparente (capataz o supervisor) es a su
vez empleado del beneficiario de los servicios y la ley da idéntica solución que la antes expresada
y c) el supuesto de las empresas de servicios eventuales legitimadas para intermediar.
En estos casos, diferentes al previsto por el artículo 29, L.C.T., la responsabilidad no emana de
la conducta fraudulenta del empleador —a la luz del art. 14L.C.T.—, sino de la finalidad de que
quien obtiene provecho del trabajo de otro debe soportar la carga cuando ello deba ser exigido, sin
que el dependiente tenga que soportar la insolvencia del contratista o subcontratista.
Explica Krotoschin que "en cualquiera de ambos casos (contratación de tareas que la propia
empresa podría realizar, o bien contratación de actividades ajenas a su giro) el contrato
interempresarial es absolutamente válido y la ley laboral nada tiene que reprocharles". En tal
sentido, indican Miguel Angel Maza y Elio Gustavo Plaisant que la Ley de Contrato de Trabajo se
apoya sobre un amplio casi ilimitado respeto por el poder de organización del que goza el
empresario. En virtud de dicha facultad es la empresa la que juzga y decide si le conviene —
cualquiera sea la razón (técnica, económica, organizativa, etc.)— que determinado segmento del
proceso productivo o prestador de servicios lo realice su propio personal o el de otra empresa.
BIBLIOGRAFIA
BORRAJO DACRUZ, EFRÉN , "Introducción al derecho del trabajo", Ed. Tecnos, Madrid 1988, p.
290.
CAUBET, AMANDA B.,"Solidaridad. Artículo 30 de la ley de contrato de trabajo. Inaplicabilidad en
los casos de venta de un 'concentrado' a empresas embotelladoras de bebidas gaseosas", Ed.
Errepar, DLE, TVII, ps. 772/779.
CAUBET, AMANDA BEATRIZ,"Derechos del empleador: disponibilidad de las disposiciones legales o
convencionales. Caracterización del derecho del trabajo".
CAUBET, AMANDA BEATRIZ , "El orden público laboral y la nulidad de las cláusulas que lo
desconozcan".
DEVEALI, MARIO , "Lineamientos de derecho del trabajo", Buenos Aires, 1948, p. 163.
CAPITULO X
LA EMPRESA
10.1. Introducción. Origen y evolución. - 10.2. La empresa en la ley de contrato de trabajo.
Concepto. - 10.3. Establecimiento y explotación. Concepto. - 10.4. Unidad del régimen
jurídico. - 10.5. Empresario. Concepto. - 10.6. La sociedad empleadora. - 10.7. Pequeñas y
medianas empresas. - 10.7.1. Distintos criterios para su identificación. - 10.7.2. La pequeña
empresa en la ley 24.467. - 10.7.3. Obligaciones registrales (ley 24.467). -
éstos por el tipo de sociedad empleado sean responsables ilimitada y solidariamente de las
obligaciones sociales. Este es el supuesto de los socios de las sociedades colectivas, cuya
responsabilidad es subsidiaria y nace después de ejecutados los bienes sociales. La
responsabilidad de los directores o gerentes de S.R.L. o de S.A., según los casos, surge en los
supuestos de negligencia o dolo con fundamento en los artículos 54, 59, 157 y 274 de la ley de
Sociedades Comerciales 19.550.
Unico de Personal en el cual quedarán unificados los libros, registros, planillas y demás elementos
de control a saber:
a) El libro especial del artículo 52 de la L.C.T.
b) La sección establecida en el artículo 13, apéndice 1 del decreto 342/92.
c) Los libros establecidos por la ley 12.713 y su decreto reglamentario 118/755/42 de trabajadores
a domicilio.
El artículo 87 dispone que en el Registro Unico de Personal se hará constar el nombre y apellido
o razón social del empleador, su domicilio y número de CUIT, y además se consignarán los
siguientes datos:
a) Nombre y apellido del trabajador y su documento de identidad.
b) Número de CUIL.
c) Domicilio del trabajador.
d) Estado civil e individualización de sus cargas de familia.
e) Fecha de ingreso.
f) Tarea a desempeñar.
g) Modalidad de contratación.
h) Lugar de trabajo.
i) Forma de determinación de la remuneración asignada, monto y fecha de su pago.
accidentes del trabajo y enfermedades profesionales con causa u origen anterior a la enajenación,
serán objeto de verificación o pago en el concurso, quedando liberado el adquirente respecto de
los mismos.
Lo expuesto significa que el contrato de trabajo se extingue por la adquisición de la empresa y el
adquirente no es considerado sucesor del anterior empleador fallido, el trabajador que continúa
trabajando a las órdenes del nuevo empleador pierde todos los derechos que tenía en función de
su antigüedad en el empleo (Cfr. arts. 198 y 199, ley 24.522), porque celebra un contrato nuevo
con el adquirente.
punto de vista indemnizatorio; así el artículo 251, L.C.T. con la modificación introducida por la ley
24.522, establece los siguientes supuestos:
a) En caso de que la quiebra de la empresa sea imputable al empleador, la indemnización que
corresponde es la establecida en el artículo 245, L.C.T.
b) Si la quiebra no es imputable al empleador, la indemnización que corresponde al trabajador será
la prevista en el artículo 247, L.C.T.
Asimismo, en el párrafo tercero, la norma analizada dispone que la determinación de las
circunstancias antes referidas será efectuada por el juez de la quiebra al momento de dictar la
resolución sobre la procedencia y alcance de las solicitudes de verificación efectuadas por los
acreedores.
BIBLIOGRAFIA
ETALA, CARLOS ALBERTO , "Contrato de Trabajo", Ed. Astrea, 1998.
FERNÁNDEZ MADRID, JUAN CARLOS; CAUBET AMANDA, "Leyes Fundamentales del Trabajo - Sus
reglamentos y anotaciones complementarias", 11ª edición actualizada, 2010, Ed. La Ley.
FERNÁNDEZ MADRID, JUAN CARLOS , "Tratado Práctico de Derecho del Trabajo", Ed. La Ley, 2007
FERNÁNDEZ MADRID, JUAN CARLOS , "Ley de Contrato de Trabajo Comentada", Ed. La Ley, 2009.
MARTÍNEZ VIVOT, JULIO , "Derecho del Trabajo y Seguridad Social" , Ed. Depalma, 1996.
PASTEN DE ISHIHARA, GLORIA M.,"El espíritu de las Leyes", Libro de Ponencias de las II Jornadas
sobre Responsabilidad Laboral: "Los Principios del Derecho del Trabajo y las obligaciones
laborales (A propósito del decreto 1803/92"). Organizada y publicada por la Fundación de Altos
Estudios Sociales, diciembre 1992, Mar del Plata, Buenos Aires.
CAPITULO XI
DERECHOS Y DEBERES DE LAS PARTES
11.1. La organización de la empresa. - 11.2. Las obligaciones laborales. - 11.2.1.Actuación
de buena fe. - 11.2.2. La buena fe en las distintas instancias contractuales. - 11.2.3. El
respeto a la dignidad del trabajador. - 11.3. Facultades del empleador. - 11.4. Poder de
organización y dirección. - 11.5. Poder reglamentario. - 11.5.1. Concepto y caracteres. -
11.5.2. Requisitos que debe cumplir el Reglamento Interno. - 11.6. Facultad de alterar las
condiciones del contrato. "Ius variandi". - 11.6.1. Aspectos generales. - 11.6.2. Requisitos
específicos. - 11.6.3. Distintos supuestos. - 11.6.3.1. Traslado del establecimiento a otro
establecimiento. - 11.6.3.2. Modificación de la jornada. - 11.6.3.3. Cambio de tareas y de
categoría. - 11.6.3.4. Rebaja de salario. - 11.6.4. Acciones que originan las modificaciones
contractuales ilegítimas. - 11.7. Poder disciplinario. - 11.7.1. Caracterización. - 11.7.2.
Requisitos de la sanción disciplinaria. - 11.7.3. Tipos de sanciones. - 11.8. Controles
personales. - 11.9. Pago de la remuneración. - 11.10. Deber de seguridad. - 11.11.
Excepción de incumplimiento contractual. - 11.12. Reintegro de gastos y resarcimiento de
daños. - 11.13. Deber de protección. Alimentación y vivienda. - 11.14. Deber de ocupación.
- 11.14.1. Principios generales. - 11.14.2. Asignación de tareas superiores. - 11.14.3.
Excepciones al deber de ocupación. - 11.15. Deber de diligencia e iniciativa del empleador.
- 11.16. Deber de observar las obligaciones frente a los organismos sindicales y de la
seguridad social. Certificado de trabajo. - 11.16.1. Deber contractual de retener aportes y
contribuciones. - 11.16.2. El certificado de trabajo. - 11.17. Igualdad de trato. - 11.18.
Obligación de llevar libros. - 11.18.1. Empleadores en general. - 11.18.2. Datos que debe
contener el libro especial del art. 52 de la L.C.T. - 11.18.3. Registros que deben
concentrarse en el Sistema Unico de Registro Laboral (S.U.R.L.). - 11.18.4. Registros que
deben llevar las pequeñas empresas. - 11.18.5. Valor probatorio de los libros. - 11.19. El
cumplimiento de la prestación del trabajador. - 11.19.1. Los deberes del dependiente en la
L.C.T. - 11.19.2. El cumplimiento diligente de la tarea. - 11.19.3. El deber de obediencia. -
11.19.4. El deber de fidelidad. - 11.20. Invenciones o descubrimientos del trabajador. -
11.21. Responsabilidad por daños al empleador. - 11.22. Deber de no concurrencia. - 11.23.
Auxilios o ayudas extraordinarias. - 11.24. Guía de análisis. - Bibliografía.
11.1. LA ORGANIZACION
DE LA EMPRESA
La empresa, para optimizar su funcionamiento y obtener sus fines económicos o benéficos (art.
5°, L.C.T.), requiere de un centro jerárquico que tome las decisiones en todo lo que tenga que ver
con aspectos técnicos, económicos y laborales. Este centro constituye una zona reservada al
empresario, pues él es el dueño del capital, de los medios de producción y de la iniciativa de la
organización. Pero si bien el empresario puede libremente adoptar medidas vinculadas a su
empresa, si ellas afectan las relaciones laborales, el Derecho del Trabajo estructura un sistema de
protección estableciendo responsabilidades a su cargo (por ejemplo, indemnizaciones por
despido).
Las restricciones a la libertad de gestión empresaria se acentúan cuando se trata de la
organización estrictamente laboral de la empresa. Ello porque, para que la empresa cumpla sus
objetivos económicos o benéficos, el empresario posee poderes jerárquicos de dirección,
reglamentario y disciplinario, cuyo ejercicio concreto encausa o modifica la relación laboral. La
limitación del poder del empleador es la razón de ser del Derecho del Trabajo, que busca el
equilibrio entre dichos poderes (que se relacionan con la libertad de organización empresaria) y los
derechos de los trabajadores. El Estado pone límites al empleador fijando condiciones mínimas de
labor y controlando el posible abuso, y el sindicato también lo limita, a través de su presencia en la
empresa compuesta por delegados de personal y comisiones internas, y por la presión que puede
hacer efectiva a través de las medidas de acción directa.
Puede concluirse en que los poderes jerárquicos del empleador encuentran límites jurídicos
impuestos por: a) el marco normativo el que como piso mínimo debe tener en cuenta el empresario
durante la celebración, vigencia y extinción del contrato, el formado por la ley y los convenios
colectivos; b) las prestaciones determinadas en el momento de la celebración del contrato de
trabajo que forman su núcleo y no son modificables en perjuicio del trabajador (arts. 62 y 66 de la
L.C.T.); c) la necesidad de que las medidas que se adopten se adecuen a los fines empresariales
(que sean funcionales; arts. 65, 66 y 68 de la L.C.T.); d) deberes de conducta a los que ambas
partes deben ajustar sus actos, como buena fe y colaboración (art. 63 de la L.C.T.); e) deberes
como los de ocupación efectiva y trato igual (arts. 78 y 81L.C.T.); y f) deberes genéricos
relacionados con el principio de indemnidad que obligan al empleador a cuidar la seguridad, el
patrimonio y la persona del dependiente, para que no sufra perjuicios morales ni materiales
derivados de la relación laboral (arts. 66, 68 y 75 de la L.C.T., 19 de la Constitución Nacional, arts.
522 y 1109, Cód. Civil).
Destaco que la relación de trabajo origina obligaciones de prestación y de conducta recíprocas,
pues el empresario debe pagar la remuneración (arts. 21 y 74 de la L.C.T.), debe abstenerse de
perjudicar al trabajador mediante sus decisiones organizativas y tiene el derecho de apropiarse
del trabajo del dependiente; en tanto el trabajador tiene que poner su fuerza de trabajo a
disposición del empresario (con diligencia, buena fe y colaboración), y tiene derecho a percibir la
remuneración (arts. 4°, 21, 103 y 197 de la L.C.T.).
En este punto cabe recordar que el Derecho del Trabajo regla la labor de un trabajador
considerado como persona humana inserto en una organización ajena, y que por ello la actividad
del empresario debe ser ejercida de modo funcional, con exclusión de su voluntad arbitraria y que
debe estar condicionada, pues el trabajo es "actividad productiva y creadora del hombre" (art. 4° de
la L.C.T.). Por ello, el empleador tiene el deber de respetar y dar seguridad a la vida y bienes del
trabajador y de contemplar sus intereses patrimoniales y espirituales en cuanto se vinculen con el
contrato y con los actos de dirección y organización que competen al empresario.
Para decidir cuándo existe desconocimiento de la buena fe, debe establecerse la conducta
media socialmente obligatoria que, de acuerdo con las circunstancias, debió observar el
contratante. A su vez, dicha conducta modela las figuras del "buen trabajador" y del "buen
empleador".
Pero al efecto se excluye todo juicio anticipado y absoluto, pues la buena fe no está referida al
comportamiento supuesto "en abstracto" del "buen trabajador" y del "buen empleador", sino al
comportamiento que, en cada caso concreto, le corresponda a un "buen trabajador" y a un "buen
empleador" según la naturaleza de la relación de que se trate. De tal modo, se arranca del principio
general y abstracto de la buena fe, que brinda directivas generales como las relativas a la exclusión
de todo acto que lleve la intención de perjudicar al otro contratante o implique de algún modo el
ejercicio antifuncional de los derechos y potestades conferidos a las partes, y se corporizan dichas
directivas en el caso dado, de acuerdo con sus particulares circunstancias, emitiéndose en
definitiva un juicio concreto, adecuado a los usos profesionales y comerciales.
En atención a los principios expuestos, pueden expresarse algunas directivas generales a las
que deben adecuar su actuación el empleador y sus dependientes, a saber:
l deben evitar todo abuso de derecho y cuidar de no frustrar los valores protegidos legalmente,
manteniendo recíproca lealtad;
ldeben actuar con claridad, teniendo en mira la subsistencia del vínculo, no su disolución; a tal
efecto, no deben guardar silencio frente a los reclamos de la otra parte y siempre debe
acordarse la posibilidad de que se enmiende el error en que pueda haberse incurrido o el daño
causado.
Cada una de las partes debe tratar de que la otra obtenga un resultado útil de su prestación.
Cualquier ejercicio caprichoso o negligente del derecho es irregular o antifuncional.
La conducta exigible tiene que ser coherente con la actuación en una comunidad organizada
para la obtención de una finalidad común (la producción de bienes o la prestación de servicios) y
por lo tanto queda excluida toda actividad que tienda a frustrar la vida en dicha comunidad o la
obtención de sus fines propios.
El empleador debe excluir toda actividad que tienda a perjudicar la persona del dependiente y a
alterar fundamentalmente sus condiciones en la relación laboral.
que se provean (art. 84 de la L.C.T.); comunicar sus posibles inasistencias de forma que el
empresario pueda ordenar la prestación de los servicios para el cumplimiento del plan de
producción; omitir toda reticencia que conduzca a frenar el proceso productivo; prestar los auxilios
o ayudas extraordinarias que se le requieran en caso de peligro grave e inminente para las
personas o para las cosas incorporadas a la empresa (art. 89 de la L.C.T.); abstenerse de ejecutar
negociaciones por cuenta propia o ajena que perjudiquen al empresario (art. 88 de la L.C.T.).
La violación, por cualquiera de las partes contratantes, de alguna de las obligaciones citadas,
constituye una posible causa de extinción del contrato, si por su gravedad no consiente la
prosecución de la relación (art. 242 de la L.C.T.).
disciplinario, los que son concedidos en beneficio del interés colectivo de la empresa, y no en
interés personal del empresarios.
Subrayo que las facultades que se reconocen al empleador son disponibles en el sentido de que
puede no ejercerlas. Los que son de orden público son los derechos de mínima (piso de la
protección legal) y las facultades pueden no ser ejercidas.
11.7.1. Caracterización
Entre los poderes jerárquicos del empleador se encuentra el poder disciplinario que, conforme lo
explica Justo López, es un modo de reacción ante el incumplimiento de una obligación, admitido
por el ordenamiento jurídico. La ley otorga al empresario la posibilidad de hacer cumplir las
órdenes y de corregir las faltas de los trabajadores, por medio de sanciones. Las sanciones
disciplinarias configuran un sistema práctico y útil para lograr que el dependiente adecue su
conducta a las exigencias derivadas del contrato.
El artículo 67 de la L.C.T. establece que "el empleador podrá aplicar medidas disciplinarias
proporcionadas a las faltas o incumplimientos demostrados por el trabajador". Los incumplimientos
y faltas que pueden ser objeto de sanción están relacionados con prestaciones de cumplimiento
efectivo y con deberes de conducta.
En todos los casos, el empleador debe ejercitar esta facultad dentro de los límites y con arreglo a
las condiciones establecidas por la ley, los estatutos profesionales o las convenciones colectivas de
trabajo. Siempre debe cuidar de satisfacer las exigencias de la organización del trabajo en la
empresa y el respeto debido a la dignidad del trabajador y sus derechos patrimoniales, excluyendo
toda forma de abuso de derecho (art. 68 de la L.C.T.).
En principio, la falta sancionable debe provenir de un comportamiento del trabajador derivado de
la relación laboral; la conducta privada del dependiente podría originar una incompatibilidad con el
desempeño de la tarea, pero no una sanción disciplinaria.
La ley prohíbe expresamente que la sanción se trate de una modificación del contrato (art. 69 de
la L.C.T.).
El trabajador, dentro de los treinta días, puede cuestionar la procedencia, el tipo o la extensión
de la medida aplicada, para obtener su supresión, sustitución o limitación (art. 67, L.C.T.) por vía
judicial. Si bien el artículo no aclara ante quién debe ser impugnada la medida, lo habitual es que el
trabajador lo haga por ante el empleador. Si la medida no es impugnada vencido el plazo de 30
días, la sanción disciplinaria se tiene por consentida y no puede ser motivo de cuestionamiento
posterior (cláusula de caducidad).
remuneración, si el mismo le hubiera sido exigido en transgresión a tales condiciones (de higiene y
seguridad en el trabajo), siempre que existiera peligro inminente de daño o se hubiera configurado
el incumplimiento de la obligación mediante constitución en mora o si habiendo el organismo
competente declarado la insalubridad del lugar, el empleador no hubiera realizado los trabajos o
proporcionado los elementos que dicha autoridad había establecido.
El nuevo art. 75 (texto según ley 24.557,art. 49) suprimió la facultad del trabajador de retener su
prestación de trabajo en los casos señalados.
Sin embargo la facultad del trabajador de retener la prestación de trabajo en caso de que el
empleador incumpla su deber de seguridad. Ello porque los artículos 510 y 1201 del Código
Civil son aplicables en el contrato de trabajo.
de este deber (art. 78 de la L.C.T.). El deber de ocupación está referido a la categoría contractual
del trabajador a quien no basta que se le pague: debe dársele trabajo. No se justifica y es contrario
a la buena fe no hacer uso de la fuerza de trabajo que el dependiente pone a disposición del
empresario. Tal actitud no es compatible con la esencia del contrato de trabajo, cuyo principal
objeto es "la actividad productiva y creadora del hombre en sí" (art. 4° de la L.C.T.).
Por consiguiente, existe un derecho correlativo a este deber, en virtud del cual el trabajador
puede exigir que se lo ocupe, no bastando que se le mantenga la remuneración del período no
laborado.
La asignación de tareas debe ser adecuada a la capacidad física del trabajador.
Respecto de la calificación personal, señalo que tiene importancia en la relación contractual
porque define los trabajos exigibles al dependiente. El empleador no puede exigir otras tareas,
aunque concuerden con la capacitación personal o habilitación profesional, si este aspecto no fue
tenido en consideración al momento de la contratación.
La admisión del trabajador en su puesto de trabajo conlleva la obligación de darle las órdenes
concretas sobre la forma o el modo de desarrollar la tarea, la puesta a disposición de los útiles o
herramientas necesarios, de la ropa y elementos de seguridad, de la entrega de material.
CERTIFICADO DE TRABAJO
Por otra parte, en el supuesto caso de que los libros carezcan de las formalidades previstas en el
artículo 52 de la L.C.T. tales circunstancias son merituadas por el Juez y si se omite su exhibición
es considerado como una presunción a favor del trabajador (arts. 53, 54 y 55 de la L.C.T.).
11.18.2. Datos que debe contener el libro especial del artículo 52 de la L.C.T.
En el libro se consignará: individualización íntegra y actualizada del empleador; nombre, estado
civil, fecha de ingreso y egreso, remuneraciones asignadas y percibidas del trabajador,
individualización de personas que generen derecho a la percepción de asignaciones familiares y
demás datos que permitan una exacta evaluación de las obligaciones a cargo del empleador.
Se prohíbe: alterar los registros correspondientes a cada persona empleada; dejar blancos o
espacios; tachar anotaciones, suprimir fojas o alterar su foliatura o registro; hacer interlineaciones,
raspaduras o enmiendas, las que deberán ser salvadas en el cuadro o espacio respectivo, con
firma del trabaja dor a que se refiere el asiento y control de la autoridad administrativa.
Para que se configure el incumplimiento del trabajador es necesario que cause o que pudiera
causar un daño al empleador, de acuerdo a la redacción del artículo 88 de la L.C.T. Es decir que
basta la mera posibilidad de daño para encuadrar la situación dentro de lo previsto por el artículo.
Este deber de no concurrencia constituye una expresión concreta del deber de buena fe.
No importa que la actividad paralela del dependiente sea autónoma o dependiente ni que la
realice directamente o a través de terceros.
La hipótesis de competencia desleal por lo común se configura por el trabajo prohibido de
técnicos o de altos empleados, es decir, de personal que tiene conocimientos especiales sobre la
gestión de la empresa. También indica que es una pauta indicativa de que existe una negociación o
empleo incompatible cuando dicha actividad se cumple en un comercio del ramo análogo al del
principal y cuando se desempeñen funciones que, por su relevancia, pueden implicar la
transferencia de datos comerciales o técnicos.
La obligación de no concurrencia subsiste mientras se encuentra vigente el contrato de trabajo,
salvo que las partes hubieran celebrado un convenio especial de no concurrencia, en cuyo caso la
prohibición se extiende a un período posterior a la finalización de la relación.
El incumplimiento del trabajador al deber de no concurrencia, durante el contrato de trabajo,
puede constituir una injuria suficiente para poner fin a la relación, en los términos del artículo 242
de la L.C.T.
10) ¿En qué situación el empleador debe cumplir la obligación de alimentación y vivienda y cómo
debe llevarla a cabo?
11) Fundamento del deber de ocupación.
12) Explique la importancia de cumplir las obligaciones frente a la seguridad social y las
consecuencias de la inobservancia.
13) ¿Qué libros deben llevar los empleadores en general?
14) ¿Qué valor probatorio tienen los libros del empleador?
15) Enumere y explique los deberes del trabajador durante la relación de trabajo.
16) ¿Cuáles son las diferentes situaciones que pueden darse frente a una invención o
descubrimiento del dependiente?
17) ¿Qué es el deber de no concurrencia?
18) Indique a qué se refiere la obligación de prestar auxilio o ayudas extraordinarias.
19) ¿Qué modalidad contractual excluye la realización de horas extraordinarias?
BIBLIOGRAFIA
ALVAREZ, EDUARDO,"El artículo 75 de la Ley de Contrato de Trabajo y el destino paradójico del
deber de seguridad", Ed. Errepar, T. VII.
ETALA, CARLOS ALBERTO,"Contrato de Trabajo", Ed. Astrea, 1999 y ediciones posteriores.
FERNÁNDEZ MADRID, JUAN CARLOS,"Tratado Práctico de Derecho del Trabajo", Ed. La Ley, 2ª
edición, 2007.
FERNÁNDEZ MADRID, JUAN CARLOS Y CAUBET, AMANDA BEATRIZ,"Leyes Fundamentales del
Trabajo" , Ed. La Ley, 11 ed., 2010.
FERNÁNDEZ MADRID, JUAN CARLOS,"Ley de Contrato de Trabajo Comentada", Ed. La Ley, 2009.
PASTEN DE ISHIHARA, GLORIA,"La obligación de registrar al trabajador", Revista Doctrina Laboral,
Ed. Errepar, T XI, 1998.
POSE, CARLOS,"Manual Práctico del ius variandi" , Ed. David Grimberg-Libros Jurídicos, 1995.
SARDEGNA, MIGUEL ANGEL,"Ley de Contrato de Trabajo", Ed. Universidad, 1985.
CAPITULO XII
JORNADA DE TRABAJO Y DESCANSO
12.1. Introducción: las finalidades de la ley. - 12.2.
Jornada y condiciones de trabajo. - 12.3. Régimen
legal de la jornada de trabajo. - 12.4. Concepto de
jornada de trabajo. - 12.5. Ambito personal de
aplicación de la L.C.T. y de la ley 11.544. - 12.5.1.
requisitos que dicho Código exige, el contrato del habilitado constará por
escrito y será anotado en el Registro correspondiente de la autoridad de
aplicación. La inscripción se efectuará en vista del certificado auténtico librado
por el Registro Público de Comercio.
Los trabajadores domésticos se rigen por el decreto 326/56 que tampoco
establece una jornada máxima pero sí diferentes pausas que son para el
personal sin retiro de 9 horas consecutivas para el reposo nocturno, de 3 horas
entre las matutinas y vespertinas, y descanso semanal de 24 horas corridas o
de 2 medios días por semana (art. 4°).
DIRECTORES Y GERENTES
La ley 26.597 sustituyó al inciso a) del artículo 3° de la ley
11.544 estableciendo que sólo quedarán exceptuados del cobro de horas
extras los directores y gerentes. Esta modificación deroga también el artículo
11 del decreto 16.115/33 que reglamentaba a la antigua disposición de la ley de
jornada que exceptuaba a los empleados de dirección y vigilancia, haciéndola
aplicable a niveles más bajos de esa estructura, como jefes de sección,
capataces, etc.
ESPECIALES DE TRABAJO
PROPIAS DE LA EMPRESA
12.14.1. Caracterización
El concepto de horas extraordinarias no es unívoco en la doctrina; para una
parte mayoritaria de ésta son horas extraordinarias sólo las que superan la
jornada legal, o a la de convención colectiva. Este último ha sido el criterio
seguido por la jurisprudencia de la Cámara Nacional de Apelaciones del
Trabajo, que en el Plenario Nro. 226 —25/6/81— dispuso que el trabajo
realizado fuera de la jornada convenida por las partes sin exceder el máximo
legal, debe pagarse sin el recargo previsto en el artículo 201, L.C.T.
12.19.2. Concepto
Las vacaciones constituyen un período de descanso anual remunerado que
debe gozar el trabajador y al que tiene derecho prestando un mínimo de
servicios y que se calcula en función de su antigüedad. Su fin es higiénico, es
decir que se otorga con el objeto de descansar física y mentalmente. Su
regulación legal surge de la ley de contrato de trabajo, de leyes especiales y de
los convenios colectivos de trabajo.
12.19.6. Retribución
La retribución que debe percibir el trabajador durante el período de
vacaciones se determina de la siguiente manera:
1) Si el trabajador percibe un sueldo mensual: dividiendo por 25 el
importe del sueldo que perciba en el momento de su otorgamiento.
2) Si las remuneraciones son por día o por hora, se abona por cada
día de vacación el importe que le hubiera correspondido al
trabajador en la jornada anterior a la fecha en que comienza sus
vacaciones.
3) Si la jornada habitual fuere superior a la de 8 horas, se tomará
como jornada la real, en tanto no exceda de 9 horas.
4) Si la jornada que se considera es inferior a la habitual del
trabajador, la remuneración debe ser calculada como si la misma
coincidiera con la legal.
5) Si se trata de trabajadores remunerados por día o por hora,
corresponde computar como jornada normal el tiempo
habitualmente trabajado, sin tomar en cuenta los días en que rija
una jornada excepcionalmente reducida.
6) En la remuneración a computar debe considerarse lo percibido por
trabajos ordinarios o extraordinarios, bonificaciones por antigüedad
u otras remuneraciones accesorias.
12.19.7. Indemnización
Cuando por cualquier causa se produjera la extinción del contrato de trabajo,
el trabajador tiene derecho a percibir una indemnización equivalente al salario
correspondiente al descanso proporcional a la fracción del año trabajado, y en
el supuesto de fallecimiento del trabajador, dicha indemnización debe ser
percibida por los causahabientes (art. 156 de la L.C.T.).
12.19.9. Menores
Los menores tienen derecho a un período mínimo de licencia anual no
inferior a 15 días (art. 194, L.C.T.).
BIBLIOGRAFIA
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1954, p. 148.
DE DIEGO, JULIÁN A. , "Régimen legal de la jornada suplementaria", D.T., XLI-
B, p. 1695.
DESPONTIN, LUIS A ., "Retribución de las horas extras en el trabajo insalubre y
en el nocturno", D.T. XXII, p. 207.
DEVEALI, MARIO , "El trabajo extraordinario en el caso de la jornada
reducida", D.T. XXIX, p. 539. "El Derecho del Trabajo en su aplicación y
tendencias", Ed. Astrea (1983), ps. 417 y 418.
FELDMAN, ISAÍAS , "Las horas de trabajo y el trabajo por equipos", Revista
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través de la ley 11.544 y el Convenio de Washington",D.T. XXXIV (1974), p.
558.
FERNÁNDEZ MADRID, JUAN CARLOS, "Tratado Práctico de Derecho del
Trabajo", Ed. La Ley 2ª edición, 2007.
FERNÁNDEZ MADRID, JUAN CARLOS , "Ley de contrato de Trabajo
Comentada", Ed. La ley, 2012.
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KROTOSCHIN, ERNESTO,"Tratado práctico de derecho del trabajo" , Ed.
Depalma, Buenos Aires, 1977, Vol I, ps. 594/595.
CAPITULO XIII
REMUNERACIÓN
13.1. Concepto. - 13.2. Formas de determinar la
remuneración. - 13.3. Beneficios sociales. - 13.4.
Prestaciones no remuneratorias (art. 105, L.C.T.). -
13.5. Salario mínimo, vital y móvil. - 13.6. Sueldo
Anual Complementario. - 13.7. La tutela del salario. -
13.8. Forma de pago. - 13.9. Instrumentación de los
pagos laborales. - 13.10. Guía de análisis. -
Bibliografía.
13.1. CONCEPTO
La Corte Suprema de Justicia de la Nación en la causa "Pérez, Aníbal
c/Disco S.A."del 1º/09/2009, estudió con amplitud el tema del salario señalando
que todo lo atinente al mismo supera los límites del llamado mercado de
trabajo, somete a éste a las exigencias superiores de la protección de la
dignidad de la persona y del bien común (Vizzoti ). Dentro de esta línea de
opinión afirma que el concepto de salario abarca todos los beneficios que se
obtienen con motivo de la prestación del trabajo, cualquiera sea la
denominación que se les dé (bonos, beneficios suplementarios, etc.). En el
sentido que al término remuneración se le da en el artículo 1º del Convenio de
la O.I.T. Nº 95 sobre Protección del Salario.
En esta línea el artículo 103 de la L.C.T. afirma que "a los fines de esta ley se
entiende por remuneración la contraprestación que debe percibir el trabajador
como consecuencia del contrato de trabajo..." "... El empleador debe al
trabajador la remuneración, aunque éste no preste servicios, por la mera
circunstancia de haber puesto su fuerza de trabajo a disposición de aquél."
En definitiva el contrato de trabajo debe redundar en una ventaja patrimonial
para el trabajador como consecuencia de los servicios prestados, que puede
ser obtenida no sólo del empleador, sino también de terceros, cuando aquél le
da una ocasión de ganancia —vgr. obtención de propinas—.
Son aquellos supuestos en que la prestación resulte imposible sin culpa del
trabajador y media una disposición de la ley que obliga al pago de los salarios.
Así, por ejemplo, los casos de enfermedad —art. 208, L.C.T.—, días no
laborales en que el empleador opta por no trabajar —art. 167, L.C.T.—, o
aquellas otras hipótesis en que la interrupción de la prestación está impuesta
por la ley por razones higiénicas —vacaciones art. 150, L.C.T.— o por motivos
sociales, históricos o religiosos como es el caso de los feriados —art. 166,
L.C.T.—.
Principio General:
Como el salario no puede ser enteramente aleatorio, la retribución del
trabajador a comisión, sea que esté remunerado sólo de esa manera o con
formas mixtas, debe ser conjugada con la aplicación del Salario Mínimo, Vital y
Móvil, o del salario de convenio. Es decir que el dependiente que cumple su
trabajo en jornadas legales no puede percibir una cantidad inferior al Salario
Mínimo Vital y Móvil, o al salario mínimo del convenio colectivo aplicable. En
consecuencia, el trabajador que no alcance a ganar dichos mínimos tiene
siempre derecho a que se integren sus ingresos hasta alcanzar dichos
mínimos.
Régimen de los viajantes de comercio ley 14.546
a) La comisión se gana en principio por negocios u operaciones
concertadas, es decir, aquellos negocios tratados o gestionados por
el dependiente, no interesa si el negocio ha sidoconcluido por el
dependiente. Pues lo que se remunera es el resultado útil de la
Gratificaciones:
La gratificación es un pago en su origen espontáneo y discrecional de
carácter complementario que los empleadores hacen a sus dependientes, por
el trabajo prestado por ellos o por la expectativa de buenos trabajos futuros y
consecuentes mayores rendimientos para la empresa.
La calificación de pago espontáneo implica que no se está obligado a
satisfacerlo por ley, convenio colectivo o acuerda de partes anterior y en este
sentido se trata de una liberalidad del empleador, de un acto discrecional de
éste y esta característica de acto no impuesto por norma alguna, legal o
convencional, del nuevo beneficio estructurado por la empresa, deja a ésta el
más amplio margen para fijar los recaudos, con ajuste a los cuales podría
accederse al beneficio.
Pero espontaneidad, liberalidad o discrecionalidad no implican donación ni
gratuidad (acto gratuito). La causa del pago son los servicios (los buenos
servicios) del trabajador cristalizados en el rendimiento de la empresa medidos
en ganancias o determinantes de expectativas futuras de obtenerlas.
Al señalar la naturaleza remuneratoria de las gratificaciones queda excluida
la posibilidad de asimilarlas a las donaciones, salvo que se demuestre
13.3.1. Concepto
Además del salario que corresponde al trabajo cumplido o prometido (el
cambio propio del contrato), el trabajador obtiene otros ingresos o beneficios
que si bien se originan en su condición de dependiente, exceden el esquema
contractual, teniendo relación con su situación familiar (régimen de
asignaciones familiares).
De tal modo, por una parte el trabajador tiene ingresos como consecuencia
de la contraprestación propia del contrato y por otra recibe beneficios con
motivo de la relación de trabajo pero no como contraprestación de su trabajo,
por lo cual no constituyen salario.
Provienen del propio empleador o de instituciones sostenidas total o
parcialmente con el aporte de los empleadores.
Las prestaciones respectivas no corresponden al servicio prestado sino que
son consecuencia del contrato de trabajo o de su condición de trabajador o,
simplemente, por el hecho de ser miembro de la sociedad.
El artículo 103 bis de la L.C.T. dispone que se denominan beneficios sociales
a las prestaciones de naturaleza jurídica de seguridad social, no remunerativas,
no dinerarias, no acumulables ni sustituibles en dinero, que brinda el
empleador al trabajador por sí o por medio de terceros. La norma que comento,
modificada la ley 26.341 que derogó los incisos b) y c) de la norma citada mas
arriba, que se referían a los vales de almuerzo y tarjeta de transporte y a los
vales alimentarios y a las canastas de alimentos, estableció como beneficios
sociales los siguientes:
a) Los servicios de comedor de la empresa.
b) (Inciso derogado)
c) (Inciso derogado)
d) Los reintegros de gastos de medicamentos y gastos médicos y
odontológicos del trabajador y su familia que asumiera el empleador
previa presentación de comprobantes emitidos por farmacia, médico
u odontólogo debidamente documentados.
e) La provisión de ropa de trabajo y de cualquier otro elemento
vinculado a la indumentaria y al equipamiento del trabajador para
uso exclusivo en el desempeño de sus tareas.
f) Los reintegros documentados con comprobantes de gastos de
guardería y/o sala maternal que utilicen los trabajadores con hijos
de hasta 6 (seis) años de edad cuando la empresa no contare con
esas instalaciones.
g) La provisión de útiles escolares y guardapolvos para los hijos del
trabajador otorgados al inicio del período escolar.
h) El otorgamiento o pago debidamente documentado de cursos o
seminarios de capacitación o especialización.
i) El pago de los gastos de sepelios de familiares a cargo del
trabajador, debidamente documentados con comprobantes.
En mi opinión, tanto los gastos de guardería como la provisión de útiles
escolares, significan desembolsos que debería hacer el trabajador, por lo que
el pago por el empleador se traduce en una ganancia.
Tampoco son beneficios sociales en mi opinión el pago de cursos o
seminarios de capacitación que constituyen una obligación para el empleador
(ver Capítulo VIII de la Ley de Contrato de Trabajo) y están ligados
directamente a la prestación de un mejor trabajo lo que beneficia a la empresa.
No se trata de actos de generosidad sino de inversiones útiles para su negocio.
13.5.1. Concepto
Es la menor remuneración que debe percibir en efectivo el trabajador.
Constituye el piso de las remuneraciones. Se paga en efectivo. Su monto es
inembargable. Es una expresión del orden público laboral. Este piso salarial es
imperativo y por lo tanto irrenunciable, no se pueden pagar salarios inferiores a
su monto.
Así, el artículo 119, L.C.T. establece que:
"Por ninguna causa podrán abonarse salarios inferiores a los que se fijen de
conformidad al presente capítulo, ..."
13.5.3. Determinación
El Salario Mínimo Vital y Móvil se determinará en montos mensuales, diarios
u horarios.
13.6.1. Concepto
Se trata de una remuneración adicional que se entrega en los meses de junio
y diciembre de cada año.
En las pequeñas empresas puede pactarse el pago fraccionado en tres
cuotas ( art. 91ley 24.467).
13.6.3. Cálculo
En virtud de lo dispuesto por la ley 23.041 el Sueldo Anual Complementario
consiste en el 50% de la mayor remuneración mensual devengada por todo
concepto por el trabajador dentro de los semestres que culminan los meses de
junio y diciembre de cada año.
13.8.1. En dinero
El pago del salario en dinero es fundamental (principal). Por eso el salario
mínimo vital es siempre enteramente en dinero, y el básico de convenio debe
pagarse por lo menos en un 80% en dinero, pues sólo se puede imputar a las
prestaciones en especie que se otorguen un 20% del monto de la
remuneración fijada para la categoría de convenio (arts. 105, 107 y 124,
L.C.T.).
13.8.5. Viáticos
El viático es la suma de dinero que se entrega al dependiente para soportar
ciertos gastos que le impone su trabajo fuera de la empresa.
Si se entregan con obligación de rendir cuentas con comprobantes, no son
remuneratorios. En caso contrario, incrementan el salario porque el trabajador
tiene la libre disponibilidad de dichos importes.
El artículo 105, L.C.T. prevé que los reintegros de gastos sin comprobantes
correspondientes al uso del automóvil propiedad de la empresa o del
empleador, no son remuneratorios. Además priva del carácter remuneratorio a
los viáticos de los viajantes entregados con rendición de cuentas así como a
los gastos de automóvil.
Plazos
El pago de las remuneraciones deberá realizarse en los siguientes plazos:
l Al personal mensualizado: al vencimiento del mes calendario.
lAl personal remunerado por jornal o por hora: por semana o
quincena.
lAl personal remunerado por pieza o medida, cada semana o
quincena.
A su vez el pago debe ser efectuado una vez vencido el período que
corresponda dentro de los siguientes plazos máximos: 4 días hábiles para las
remuneraciones mensuales o quincenales y 3 días hábiles para la semanal
(arts. 126 y 128 de la L.C.T.). De lo contrario, se produce la mora automática, y
a partir del vencimiento se calculan intereses.
Mora
Una vez vencido el período de pago al que se ha ajustado la retribución del
trabajador empiezan a correr los distintos plazos para el pago de los salarios
que se cuentan en días hábiles (art. 137, L.C.T.).
La mora es automática y se configura por el vencimiento del plazo, que es
máximo: 4 días hábiles para los mensualizados o retribuidos por quincena, y 3
días hábiles para los pagos semanales.
Hay que distinguir entre efectos relativos a la obligación en sí: exigibilidad e
intereses y actualización por depreciación monetaria de aquellos otros que se
proyectan sobre la existencia misma del contrato o sobre la procedencia de
otras prestaciones a cargo del trabajador.
La mora automática justifica, sin otro trámite, la demanda judicial por cobro
de la suma adeudada y da comienzo al curso de los intereses.
La disolución del contrato por incumplimiento de la obligación fundamental a
cargo del empleador consistente en el pago del salario, así como el ejercicio
del derecho de retención de su prestación por el trabajador por el mismo
motivo, requieren previo emplazamiento acorde con el principio de buena fe.
En otros términos, la mora es automática, pero es conceptualmente escindible
de la injuria por falta de pago de salarios, que sólo se configura luego de la
intimación incumplida.
BIBLIOGRAFIA
FERNÁNDEZ MADRID, JUAN CARLOS Y CAUBET, AMANDA B.,"Leyes
Fundamentales del Trabajo", "Sus reglamentos y Anotaciones
complementarias", Colección Legislación, Edit. Joaquín Fernández Madrid, Ed.
La Ley, 11ª ed., 2010.
FERNÁNDEZ MADRID, JUAN CARLOS,"Tratado Práctico del Derecho del
Trabajo", Tomo II, 3ª edición, Ed. La Ley, 2007.
FERNÁNDEZ MADRID, JUAN CARLOS,"Ley de Contrato de
Trabajo comentada", Ed. La Ley, 2012.
CAPITULO XIV
SUSPENSIÓN DE CIERTOS EFECTOS
DEL CONTRATO
14.1. Suspensiones. 14.1.1. Concepto y marco legal.
14.1.2. Suspensiones típicas. 14.1.3. Doctrina plenaria
de la C.N.A.T. - 14.2. Suspensión por falta o
disminución de trabajo. 14.2.1. Concepto. 14.2.2.
Plazos. 14.2.3. Efectos. 14.2.4. Doctrina plenaria de la
C.N.A.T. - 14.3. Suspensión por fuerza mayor. 14.3.1.
Concepto. 14.3.2. Plazos. 14.3.3. Efectos. 14.3.4.
Doctrina plenaria de la C.N.A.T. - 14.4. Procedimiento
preventivo de crisis. 14.4.1. Concepto y objetivos.
14.4.2. Requisitos. 14.4.3. Procedimiento.
14.4.4. Prohibición de ejecutar medidas por el
empleador y de ejercer el derecho de huelga por los
trabajadores. 14.4.5. Sanciones. - 14.5. Suspensión
por razones disciplinarias. 14.5.1. Concepto. 14.5.2.
Elementos de la suspensión disciplinaria.
14.5.3. Requisitos y plazos. 14.5.4. Efectos.
14.5.5. Doctrina plenaria de la C.N.A.T. - 14.6.
Suspensión preventiva. 14.6.1. Concepto. 14.6.2.
Requisitos. 14.6.3. Plazos. 14.6.4. Distintos
supuestos. 14.6.5. Efectos de la denuncia criminal
efectuada por el empleador. 14.6.6. El proceso penal y
la causa laboral. 14.6.7. Efectos de la denuncia
criminal efectuada por terceros o en proceso
promovido de oficio. - 14.7. Suspensión
precautoria. 14.7.1. Concepto. 14.7.2. Distintas
opiniones doctrinarias acerca de los requisitos y
efectos. - 14.8. Guía de análisis. - Bibliografía.
14.1. SUSPENSIONES
A su vez esta norma se complementa con el artículo 219 que expresa: "Se
considera que tiene justa causa la suspensión que se deba a falta o
disminución de trabajo no imputable al empleador, a razones disciplinarias o a
fuerza mayor debidamente comprobada."
Justa causa
La justa causa puede provenir de un hecho ajeno a las partes (suspensiones
por falta de trabajo y por fuerza mayor) o de una falta del trabajador
(suspensión disciplinaria).
Plazo fijo
Este requisito constituye un recaudo imprescindible, ya que de lo contrario la
facultad conferida al empleador podría eventualmente ser usada en forma
discrecional desnaturalizando al contrato de trabajo y creando en el trabajador
un estado de incertidumbre acerca de su situación laboral, lo que resulta
contrario a los deberes de buena fe contractual que debe imperar entre las
partes (arts. 63 y ss. de la L.C.T.).
14.2.1. Concepto
Este tipo de suspensión, sus plazos y efectos se encuentran previstos en los
artículos 219, 220, 222, 223 y 223 bis de la L.C.T.
Esta causal de suspensión, que responde a causas económicas, se
encuentra dirigida a aliviar los efectos de una prestación que por improductiva,
resulta demasiado onerosa para el empresario pero a su vez, el artículo 220
exige que la falta o disminución de trabajo no sea imputable al empleador.
Es decir, recae sobre el empleador el deber de ocupación previsto en el
artículo 78 de la L.C.T. en el sentido de que se encuentra obligado a
garantizarle ocupación efectiva de acuerdo a su calificación o categoría
profesional, salvo —expresa la norma— que el incumplimiento responda a
motivos fundados que impidan la satisfacción de tal deber.
En consecuencia, en aquellos casos en los cuales se invoca como causal de
la suspensión de dicho deber falta o disminución de trabajo, el empleador debe
acreditar la ajenidad del evento que determina la imposibilidad transitoria de
otorgar tareas como así también que puso en práctica medidas funcionales y
diligentes para evitar el impacto del evento, cuestiones de hecho de carácter
excepcional y de interpretación restrictiva sujeta a la libre y prudente
apreciación de los jueces.
Se ha expresado que la falta o disminución de trabajo constituye un supuesto
de excesiva onerosidad sobreviniente y puede ser calificada como un hecho
que afecta al mercado e impacta en la empresa, de carácter excepcional y
ajeno al empresario, que éste no pudo prever ni evitar empleando la máxima
diligencia exigible a un buen hombre de negocios y que ese hecho torna a tal
extremo onerosas las prestaciones de los trabajadores que los convierte en
inútiles para los fines de la empresa.
14.2.2. Plazos
De conformidad a lo normado por los artículos 220 y 221, segunda parte de
la L.C.T. las suspensiones fundadas en falta o disminución de trabajo no
podrán exceder de treinta días en un año, contados a partir de la primera
suspensión (en realidad el plazo se cuenta desde la última suspensión para
atrás).
Esta imposición debe ser complementada con lo dispuesto por el artículo
221, 2da. y 3ra. parte de la L.C.T., en el sentido de que debe comenzarse por
el personal menos antiguo dentro de cada especialidad y respecto del personal
que ingresó en un mismo semestre, por el que tuviere menos cargas de familia,
aunque con ello se alterare el orden de antigüedad.
Se hallan excluidos del orden de antigüedad aquellos trabajadores que se
encuentren gozando de licencia ordinaria por vacaciones, enfermos o
accidentados (arts. 150 y 208, "in fine" de la L.C.T.), así como el trabajador que
ocupa cargos electivos o representativos en asociaciones sindicales (arts.
48, 50, 51 y 52 de la ley 23.551). La garantía de estos últimos sólo cede ante
una suspensión general de tareas en el establecimiento.
14.2.3. Efectos
1) Si el empleador ha cumplido debidamente con lo prescripto por los
artículos 218 a 221 de la L.C.T., se exime de dar ocupación y
abonar los salarios pertinentes y el trabajador no presta servicios
durante el lapso de la medida aplicada.
2) El trabajador puede impugnar la medida, en cuyo caso tiene
derecho a percibir la remuneración por todo el tiempo que estuvo
suspendido, hubiere o no ejercido la facultad de colocarse en
situación de despido (arts. 222, 2da. parte, y 223 L.C.T.).
3) El trabajador puede colocarse en situación de despido cuando se
excede el plazo de treinta días o cuando se hubieren dispuesto
otras suspensiones por distintas causales que superen noventa días
en su conjunto en un año a partir de la primera suspensión, no
aceptada por el trabajador (art. 222, L.C.T.).
4) En aquellos casos en que se otorguen al trabajador asignaciones
en dinero en compensación por suspensiones de la prestación
laboral dispuesta por falta de trabajo, se considera que tales
prestaciones no son remunerativas cuando la misma han sido
pactadas individual o colectivamente y homologada por el Ministerio
de Trabajo. Dichas sumas sólo tributarán las contribuciones que
correspondan a las Obras Sociales y al Sistema Nacional del
Seguro de Salud (art. 223 bis de la L.C.T.).
5) Por último, de acuerdo a lo normado por el artículo 208 "in fine" de
la L.C.T., la suspensión por causas económicas no afecta el
derecho del trabajador a percibir la remuneración durante el tiempo
que se encuentre enfermo, ya sea que dicha medida se adopte
estando el trabajador enfermo o accidentado o que estas
circunstancias fuesen sobrevinientes.
14.3.1. Concepto
Esta causal se encuentra contemplada en los artículos 219, 221, 222 y 223
bis de la L.C.T. No existe en la ley la definición de fuerza mayor. Sin embargo,
en el fallo plenario dictado por la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo
nº 24 en autos: "Menéndez, Manuel y otros c/ Peirano Ltda. S.R.L." del 8/3/55,
se expresó que en el derecho laboral, el caso fortuito o fuerza mayor a que
aludía el artículo 66 del decreto ley 33.302/45, debía ser considerado por el
juzgador, con sujeción a las circunstancias concurrentes en cada caso y
teniendo en cuenta que la falta o disminución de trabajo no haya podido
preverse o que prevista no haya podido evitarse, remitiéndose de tal manera al
concepto que surge del artículo 514 del Código Civil.
Es por ello que la causal de fuerza mayor debe ser entendida como un
obstáculo insalvable y no como sólo un impedimento meramente más oneroso
del deber de ocupación por cuanto en definitiva es el empresario quien asume
todos los riesgos. Esta causal no existe cuando el inconveniente es inherente
al giro propio de su empresa, siendo que éste en el ejercicio de su actividad
debe considerar los riesgos propios y ordinarios dado que sólo podrá eximirse
de responsabilidad en aquellos supuestos en que los hechos aparezcan como
imprevisibles o extraordinarios.
14.3.2. Plazos
De conformidad con lo previsto por el artículo 221 las suspensiones por
fuerza mayor debidamente comprobadas podrán extenderse hasta un máximo
de 75 días en el término de un año contado desde la primera suspensión.
Asimismo y de igual forma que para el caso de falta o disminución de trabajo,
debe comenzarse por el personal menos antiguo dentro de cada especialidad y
respecto del personal que ingresó en un mismo semestre, por quienes tuvieren
menos carga de familia, aunque con ello se alterare el orden de antigüedad,
rigiendo las mismas exclusiones respecto del orden de antigüedad:
trabajadores en goce de vacaciones, enfermos, accidentados y los
trabajadores que ocupan cargos electivos o representativos en asociaciones
sindicales.
14.3.3. Efectos
a) Si el empleador ha cumplido debidamente con lo prescripto en los
artículos 218, 219 y 221, se exime de dar ocupación y abonar los
salarios pertinentes y el trabajador no presta servicios durante el
lapso de la medida aplicada.
b) El trabajador puede impugnar la medida injustificada. En este caso
si no hubo justa causa tiene derecho a percibir la remuneración por
todo el tiempo que estuvo suspendido, hubiere o no ejercido la
14.4.2. Requisitos
Corresponde cumplir este procedimiento cuando las suspensiones por
causas económicas o tecnólogicas afecten a más del quince por ciento d e los
trabajadores en empresas de menos de cuatrocientos trabajadores, a más del
diez por ciento en empresas de entre cuatrocientos y mil trabajadores y a más
del cinco por ciento en empresas de más de mil (art. 98, LE.).
El problema que plantea el artículo 98 de la ley 24.013 es que los
incumplimientos del empleador carecen de sanción, ya que nada expresa
acerca de las consecuencias que debería soportar el empleador cuando
implementa suspensiones sin haber tramitado el procedimiento preventivo de
crisis.
En cuanto se trata de una cuestión que aun contemplada por una norma
especial, no ha previsto los efectos de su incumplimiento, deben aplicarse en lo
pertinente los artículos 218, 219, 220 y 222 de la L.C.T. con lo cual el
trabajador deberá impugnar la suspensión a los efectos de poder percibir los
salarios por todo el tiempo de la suspensión cuando el empleador no probó la
justa causa invocada (art. 377 del CPCCN), y evaluado dentro del marco
formado por los artículos 64, 65 y 66 de la L.C.T.
14.4.3. Procedimiento
a) Debe tramitarse ante el Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad
Social a instancia del empleador o de la asociación sindical de
trabajadores (art. 99, L.E.).
b) En su presentación, el peticionante debe fundamentar su solicitud
ofreciendo todos los elementos probatorios que considera
pertinentes (art. 99, L.E.).
c) Dentro de las 48 horas de efectuada la presentación, el Ministerio
procede a correr traslado a la otra parte y cita al empleador y a la
asociación sindical a una primera audiencia, dentro de los 5 días.
En caso de no existir acuerdo en dicha audiencia, se abre un
período de negociación entre el empleador y la asociación sindical,
con una duración máxima de 10 días (arts. 100 y 101, L.E.).
d) A su vez el Ministerio de Trabajo, de oficio o a petición de parte,
puede recabar informes aclaratorios o ampliatorios acerca de los
fundamentos de la petición y recabar investigaciones, pedir
dictámenes y asesoramiento y cualquier otra medida para mejor
proveer (art. 102, L.E.).
e) Si las partes dentro de los plazos previstos arribaren a un acuerdo,
deben elevarlo al Ministerio de Trabajo, quien dentro de los diez
días podrá homologar el acuerdo con la misma eficacia que un
convenio colectivo de trabajo o rechazar el acuerdo mediante
resolución fundada. Si vence el plazo sin pronunciamiento
administrativo, el acuerdo se tiene por homologado (art. 103, L.E.).
f) Vencidos los plazos indicados "supra" sin acuerdo de partes se da
por concluido el procedimiento de crisis.
14.4.5. Sanciones
La violación de lo dispuesto por el artículo 104 —en el caso del empleador—
determina que los trabajadores mantengan su relación de trabajo y se les
deben pagar los salarios caídos y —en el caso de los trabajadores— si éstos
ejercieran el derecho de huelga u otras medidas de acción sindical se aplica el
procedimiento de conciliación obligatoria previsto en la ley 14.786 (art. 104,
2do. y 3er. párrafos).
RAZONES DISCIPLINARIAS
14.5.1. Concepto
Esta causal de suspensión está prevista en los artículos 219, 220, 221 y 222
de la L.C.T., pero su fundamento y limitaciones se encuentran contemplados en
el plexo normativo formado por los artículos 67, 68 y 69.
En primer término, señalo que la suspensión disciplinaria se configura en
aquellos supuestos en los cuales el trabajador incurre en una falta que altera
los términos del contrato de trabajo (por ejemplo: ausencias sin aviso,
impuntualidad, faltas de respeto a sus superiores, etc.).
El artículo 67 faculta al empleador para aplicar medidas disciplinarias
proporcionadas a las faltas o incumplimiento demostrados por el trabajador y a
su vez el trabajador dispone de treinta días corridos para cuestionar la medida
impuesta en cuanto a su procedencia, tipo o extensión, para que se la suprima,
sustituya por otra o limite según los casos. Vencido dicho término se tiene por
consentida la sanción disciplinaria.
14.5.4. Efectos
a) Si el empleador ha cumplido con lo establecido por los artículos
218, 219 y 220 de la L.C.T. y dentro de los límites impuestos por los
artículos 67 y 68, se exime de abonar los salarios pertinentes al
tiempo de la suspensión.
b) El trabajador tiene derecho a impugnar la suspensión dentro de los
treinta días de ser aplicada con el objeto de que se la suprima,
sustituya por otra o limite según los casos. Este requisito es
indispensable para generar el derecho al cobro de salarios por todo
el tiempo de la suspensión y una vez cuestionada la sanción, recae
sobre el empleador la carga de probar el incumplimiento del
trabajador (art. 223, L.C.T.).
c) Si el trabajador guarda silencio y vence el plazo de treinta días que
la ley le otorga para oponerse a la medida, la sanción queda
consentida y en el futuro no tiene derecho a formular reclamo
alguno (art. 67, 2do. párrafo, "in fine", L.C.T.).
d) El trabajador puede colocarse en situación de despido cuando se
excede el plazo de treinta días o cuando se hubieren dispuesto
otras suspensiones por distintas causales que superen noventa días
en su conjunto en un año a partir de la primera suspensión, no
aceptada por el trabajador (art. 222, L.C.T.).
14.6.1. Concepto
Se encuentra contemplada en el artículo 224 de la L.C.T. y consiste en la
negativa del empleador a permitir la prestación laboral cuando el trabajador, no
obstante hallarse en condiciones de cumplirla, está sometido a una
investigación de su conducta en un proceso penal, es decir, se faculta al
empleador a eximirse en forma temporaria de cumplir con su obligación de dar
ocupación efectiva al trabajador y de abonar la remuneración durante el
transcurso de la suspensión.
14.6.2. Requisitos
La suspensión preventiva se encuentra regida por el principio general de
buena fe que debe imperar entre las partes durante el transcurso de la relación
laboral (arts. 62 y 63 de la L.C.T.) y los requisitos que se exigen para justificar
este tipo de suspensión son:
a) La existencia de un proceso penal en contra del trabajador.
b) Que el hecho imputado tenga entidad suficiente como para que, en
caso de ser comprobado, determinándose su responsabilidad,
impida la prosecución del contrato. Por lo tanto, no cualquier hecho
penal al que se encuentre sometido el trabajador puede justificar la
suspensión sino que debe tratarse de un procesamiento criminal
que pueda ser calificado como injurioso y que justifique la ruptura
del vínculo laboral.
14.6.3. Plazos
A diferencia de las suspensiones por falta de trabajo, fuerza mayor y
disciplinarias, en las que la ley exige para su justificación un plazo cierto y
establece un máximo de noventa días en un año (arts.
67, 218, 220, 221 y 222 de la L.C.T.), en la suspensión preventiva no existe un
plazo determinado, sino que se prolonga todo el tiempo que irrogue la causa
hasta que se dicte la sentencia definitiva; por lo tanto, el plazo está constituido
por la duración del proceso penal.
14.7.1. Concepto
Se ha expresado que la misma constituye una extensión del poder de
dirección del empleador y una liberación transitoria del deber de dar ocupación,
conforme lo normado por el artículo 78 de la L.C.T. y consiste en una facultad
del empleador de disponer la suspensión del trabajador en aquellos casos en
que resulta necesario realizar una investigación interna en la empresa a
efectos de establecer la posible comisión de una falta laboral y la
responsabilidad del trabajador a efectos de aplicar una sanción disciplinaria o,
en su caso, proceder a su despido.
Su fundamento se encuentra dentro de las facultades de dirección que
corresponden al empleador y enmarcada dentro del principio general de buena
fe que debe imperar entre las partes (arts. 62 y 63L.C.T.)
BIBLIOGRAFIA
CAUBET, AMANDA B.,"Suspensión disciplinaria", T. XXXIII, Legislación del
Trabajo, pág. 107.
FERNÁNDEZ MADRID, JUAN CARLOS,"Suspensiones por causas
económicas", Errepar, T. IV.
FERNÁNDEZ MADRID, JUAN CARLOS,"Tratado Práctico de Derecho del
Trabajo", Tomo II, 3ª ed., Ed. La Ley, 2007.
FERNÁNDEZ MADRID, JUAN CARLOS,"Ley de Contrato de
Trabajo comentada", Ed. La Ley, 2012.
LÓPEZ, JUSTO; CENTENO, NORBERTO O.; FERNANDEZ MADRID, JUAN
CARLOS,"Ley de Contrato de Trabajo Comentada", T. II, Ediciones Contabilidad
Moderna S.A.I.C., Bs.As., 1987.
PASTEN DE ISHIHARA, GLORIA M ., "Suspensiones", Colección Práctica, Edit.
Joaquín Fernández Madrid, octubre 1998, Buenos Aires.
VÁZQUEZ VIALARD, ANTONIO,"La suspensión en la ley de contrato de
trabajo", T. y S.S., 1975, pág. 65.
CAPITULO XV
TRABAJO DE MUJERES Y DE MENORES
15.1. La protección especial a las mujeres
trabajadoras y el principio de no discriminación. - 15.2.
Fundamento constitucional y legal de la protección de
la mujer. La no discriminación. El salario. - 15.3.
requiere la intimación del empleador para que se reintegre al trabajo (art. 244
de la L.C.T.).
Si el empresario no readmitiera a la trabajadora, ello haría presumir, salvo
prueba en contrario, que el despido obedece a razones de maternidad o
embarazo según el artículo 178 de la L.C.T., puesto que se trataría de un caso
de privación del empleo dentro del plazo de 7 meses y medio posteriores al
parto. La indemnización debida en tal caso sería equivalente a la prevista en el
artículo 182 de la L.C.T.
15.8. LACTANCIA
El artículo 179 de la L.C.T. establece que la trabajadora madre de lactante
podrá disponer de dos descansos de media hora para amamantar a su hijo, en
el transcurso de la jornada de trabajo, y por un período no superior a un año
posterior a la fecha del nacimiento, salvo que por razones médicas sea
necesario que la madre amamante a su hijo por un lapso más prolongado.
La ubicación de los descansos dentro de la jornada es privativo de la
trabajadora, pero en principio deben ser estables para no perturbar la
organización dentro de la empresa.
El salario de la trabajadora fijado por tiempo o por rendimiento no debe verse
reducido en razón de la ausencia durante el tiempo necesario para amamantar
al niño, reconociéndose, en tal caso, la remuneración que resulte de realizar el
promedio que corresponda al trabajo que preste en el resto de la jornada.
La norma también establece la obligación para el empleador de habilitar
salas maternales y guarderías para niños en los establecimientos donde
presten servicios el número mínimo de trabajadoras que determine la
reglamentación. Esta disposición tiene el fin de mejorar las condiciones de vida
y de trabajo.
Estas disposiciones también se encuentran contempladas en el ya citado
Convenio 3 de la O.I.T., ratificado por la ley 11.726.
15.11.3. Requisitos
La L.C.T. establece una presunción "iuris tantum" en materia de despido por
nupcias que opera cuando concurren los siguientes requisitos:
a) el conocimiento del matrimonio, por notificación al empleador;
b) la proximidad entre el despido y el matrimonio o su conocimiento;
c) la inexistencia de explicación adecuada de la cesantía para enervar
los efectos del período de sospecha.
En el caso de despido anterior al matrimonio, para que corresponda la
indemnización especial que establece la L.C.T., deben concurrir además de las
presunciones aportadas por la norma, la circunstancia de una relativa certeza
de la fecha en que se contrae el matrimonio y su probable conocimiento por el
empleador. La indemnización especial que prevé el artículo 182 no se torna
procedente por el solo hecho de que el despido se produzca dentro de los tres
meses anteriores al matrimonio.
15.12.2. Vacaciones
El artículo 194 de la L.C.T. otorga a los menores de uno u otro sexo una
licencia anual, no inferior a quince días, en las condiciones previstas en la ley.
BIBLIOGRAFIA
CAUBET, AMANDA B,"La Ley de empleo y la compensación por tiempo de
servicios del artículo 183 de la Ley de Contrato de Trabajo". Doctrina Laboral
Errepar.
CAUBET, AMANDA B.,"La presunción de despido por causa de embarazo y la
invocación de otras razones no impeditivas de la prosecución del
vínculo".Doctrina Laboral Errepar.
CAPITULO XVI
LOS ACCIDENTES Y LAS
ENFERMEDADES INCULPABLES
16.1. Enfermedades y accidentes inculpables. 16.1.1. Concepto. 16.1.2. Requisitos. 16.1.3.
Efectos. - 16.2. Obligaciones del trabajador. - 16.3. Obligaciones del empleador. 16.3.1.
Pago de salarios. 16.3.2. Reserva del puesto de trabajo. 16.3.3. Reincorporación del
trabajador. Distintos supuestos. - 16.4. El despido del trabajador durante el curso de la
enfermedad. - 16.5. La remuneración. - 16.6. Guía de análisis. - Bibliografía.
16.1. ENFERMEDADES Y
ACCIDENTES INCULPABLES
16.1.1. Concepto
Las enfermedades y accidentes inculpables se encuentran contemplados en los artículos 208 a
213 de la ley de contrato de trabajo y se consideran tales aquellas que padece el trabajador fuera
de la relación laboral, no producidos por el hecho o en ocasión del trabajo, en cuyo supuesto,
resultaría de aplicación la ley 24.557 de riesgos del trabajo.
16.1.2. Requisitos
La enfermedad o accidente del trabajador debe impedir que éste cumpla con su débito
contractual, en tal sentido debe ser incapacitante. Dicha incapacidad puede ser transitoria, en la
medida que provoca una suspensión de los afectos del contrato de trabajo, o permanente, que
modifica la relación contractual o la extingue. Se excluye la indisposición pasajera que no gravita
en el estado general del trabajador, siendo a cargo de éste la prueba de la incapacidad.
Además, como la palabra lo indica, debe ser inculpable, es decir, que no hay culpa grave del
trabajador, en el sentido de que no debe haber adoptado actitudes lindantes con el dolo (acto
intencional). Sólo se excluye entonces el hecho intencional y los accidentes o enfermedades
producidos por la temeridad casi intencional o culpa grave de la víctima. Cabe destacar que ni el
alcoholismo ni los intentos de suicido han sido considerados casos de culpabilidad por tratarse de
enfermedades o estados psíquicos que producen alteraciones.
Por otra parte, la enfermedad o accidente inculpable debe manifestarse durante la relación
laboral, por lo tanto, se excluye la enfermedad que se manifiesta con posterioridad a la terminación
del contrato de trabajo aunque se haya gestado durante la vigencia de la relación laboral.
16.1.3. Efectos
Fundamentalmente, la enfermedad o accidente inculpable impide que el empleador exija al
trabajador el cumplimiento de su débito laboral y constituye una eximente de dicha obligación para
el trabajador. Para justificar la ausencia con derecho al cobro de salarios, basta que la
permanencia en el trabajo atente contra la salud del trabajador o contra su posibilidad de
recuperación; por lo tanto, la enfermedad inculpable se configura cuando existe imposibilidad física
de trabajar o cuando la dolencia torna desaconsejable la prestación de los servicios.
DE LA ENFERMEDAD
Conforme dispone el artículo 213 de la L.C.T. si el empleador despide al trabajador durante el
plazo de las interrupciones pagas por accidente o enfermedad inculpable, deberá abonar, además
de las indemnizaciones por despido injustificado, los salarios correspondientes a todo el tiempo
que faltare para el vencimiento de aquélla o a la fecha del alta, según lo demuestre el trabajador.
Se entiende que se trata de un despido arbitrario sin causa y éste es válido, pero el empleador
debe pagar los salarios hasta que concluya el lapso pago o se dé de alta al trabajador. En este
supuesto, rige el artículo 245 de la L.C.T., modificado por la ley 24.013 o en su defecto si se tratara
de un trabajador que ingresó con posterioridad al 2/10/98 rige lo dispuesto en la materia por la ley
25.013.
16.5. LA REMUNERACION
El empleador tiene la obligación —como antes expresé— de pagar salarios por cada
enfermedad o accidente inculpable pero ese salario no puede ser inferior al que hubiere percibido
el trabajador de no haberse operado el impedimento. En tal sentido, la remuneración es la habitual
del trabajador (art. 208, L.C.T.) con los incrementos que se produzcan durante la enfermedad. Se
computa la totalidad de las remuneraciones e incluso los adicionales y las horas extras.
Si las remuneraciones son variables se busca un promedio semestral del total de las
remuneraciones, las horas extras también se promedian. Y las prestaciones en especie deben ser
valoradas adecuadamente cuando exista privación de la prestación.
Además los trabajadores que padecen un accidente o enfermedad inculpable tienen derecho al
pago de feriados y días no laborables cuando se trata de jornalizados o remunerados en formas
similares.
De conformidad a lo normado por el segundo párrafo del artículo 129 de la L.C.T., el pago se
realiza a un familiar del trabajador imposibilitado o a otro trabajador acreditado por una autorización
suscripta por aquél.
BIBLIOGRAFIA
FERNÁNDEZ MADRID, JUAN CARLOS Y CAUBET, AMANDA B. , "Leyes Fundamentales del Trabajo.
Sus reglamentos y anotaciones complementarias", Ed. La Ley, 12ª ed., 2012.
FERNÁNDEZ MADRID, JUAN CARLOS , "Tratado Práctico de Derecho del Trabajo", Ed. La Ley, 3ª
ed., 2007.
FERNÁNDEZ MADRID, JUAN CARLOS , "Ley de Contrato de Trabajo comentada", Ed. La Ley, 2012.
CAPITULO XVII
FORMAS DE EXTINCIÓN DEL
CONTRATO DE TRABAJO
17.1. Causas de terminación del contrato. - 17.2.
Distintas formas de extinción del contrato de trabajo.
17.2.1. Principio general. 17.2.2. Enumeración. - 17.3.
Despido. 17.3.1. Caracteres, formas y requisitos.
17.3.2. La Constitución Nacional: estabilidad y
despido. 17.3.3. La manifestación de la voluntad de
despedir. 17.3.4. Efectos del despido. - 17.4. Preaviso.
17.2.2. Enumeración
El contrato de trabajo termina por denuncia de alguna de las partes o por
causas ajenas a la voluntad de las partes.
Los casos de denuncia son los siguientes:
17.3. DESPIDO
eficaz aunque carezca de causa, en este último caso es un acto ilícito pero con
efecto válido que origina el pago de indemnizaciones. 2) Es un acto recepticio,
pues adquiere eficacia cuando entre en la esfera de conocimiento del
destinatario. 3) Es un acto extintivo, porque los efectos del contrato cesan para
el futuro. 4) El despido directo o indirecto, según esté originado en una injuria
proferida por el trabajador o por el empresario. 5) La notificación debe
realizarse por escrito y si se otorga preaviso debe expresarse el momento en
que ha de terminar el contrato. 6) Si se aduce justa causa ella debe expresarse
con claridad en el momento de la notificación, y si se prueba la misma no se
paga indemnización alguna.
17.4. PREAVISO
17.4.1. Concepto
El instituto del preaviso se encuentra contemplado en los artículos 231 a 239
de la ley de contrato de trabajo. El preaviso es una obligación de ambas partes
y debe darse por el trabajador de 15 días, y por el empleador de 15 días
cuando el trabajador se encontrare en período de prueba; de un mes cuando el
trabajador tuviese una antigüedad en el empleo que no exceda de cinco años,
y de dos meses cuando fuere superior. Si no se otorga el preaviso se debe
pagar la indemnización equivalente a los salarios corridos durante el plazo del
preaviso omitido, incluyendo los aumentos dispuestos para dichos meses así
como el S.A.C. proporcional. Cuando hubiere remuneraciones variables debe
tomarse un promedio que traduzca el monto que el dependiente hubiera
ganado durante dicho lapso (generalmente el promedio del último semestre).
El preaviso consiste en una obligación que la ley impone en forma recíproca
a ambas partes del contrato y tiende, en lo fundamental, a prevenir la ruptura
intempestiva del vínculo, con el objeto de que el trabajador no se vea privado
(no si hubieran sido "perdonados"), pueden servir de apoyo para que un último
hecho injurioso pueda ser considerado causa inmediata y directa de la
decisión.
17.6.1. Cálculo
17.11. RENUNCIA
La renuncia es un acto de voluntad unilateral del trabajador por el cual
disuelve el contrato sin necesidad de la aceptación del empleador para su
perfeccionamiento.
Debe emitirse por carta documento o por despacho telegráfico colacionado
cursado personalmente por el trabajador a su empleador o emitirse ante la
BIBLIOGRAFIA
CAUBET, AMANDA BEATRIZ,"La posible inconstitucionalidad del tope de la
indemnización por despido", Ed. Errepar, DL, 1996.
FERNÁNDEZ MADRID, JUAN CARLOS , "Tratado Práctico de Derecho del
Trabajo" , T. II, Ed. La Ley, Buenos Aires, 3ª ed., 2007.
FERNÁNDEZ MADRID, JUAN CARLOS,"Ley de Contrato de
Trabajo comentada", Ed. La Ley, 2012.
FERNÁNDEZ MADRID, JUAN CARLOS, CAUBET, AMANDA BEATRIZ, Y FERNÁNDEZ
MADRID, DIEGO,"Despidos y suspensiones", Ed. La Ley, 2009.
FERNÁNDEZ MADRID, JUAN CARLOS Y CAUBET, AMANDA B. , "Leyes
fundamentales del trabajo", Ed. La Ley 2012, 12ª ed., Ed. La Ley, 2010.
CAPITULO XVIII
LAS RELACIONES COLECTIVAS DEL TRABAJO
18.1. El derecho colectivo del trabajo. - 18.1.1. Concepto. - 18.1.2. Contenido. - 18.1.3.
Interrelaciones entre el derecho individual y el derecho colectivo del trabajo. - 18.1.4. El
principio protectorio en el ámbito del derecho colectivo del trabajo. - 18.2. Evolución
histórica. - 18.2.1. Etapa de represión. - 18.2.2. Etapa de tolerancia. - 18.2.3. Etapa de
reconocimiento. 18.2.3.1. La consagración legal. 18.2.3.2. La labor de la O.I.T. 18.2.3.3. La
consagración constitucional. 18.2.3.4. La influencia de la Doctrina Social de la Iglesia.
18.2.3.5. Las doctrinas filosóficas y políticas imperantes en la época. 18.2.3.6.
Conclusiones. - 18.3. Evolución histórica en la República Argentina. - 18.4. El carácter
instrumental del derecho colectivo respecto del derecho individual del trabajo. - 18.5. Los
sujetos de las relaciones colectivas del trabajo. - 18.5.1. Los trabajadores y las
asociaciones sindicales. - 18.5.2. El régimen de las asociaciones sindicales a la luz de
los fallos "Ate" y "Rossi" de la C.S.J.N. - 18.5.3. La misión de las asociaciones en la gestión
de los derechos de los trabajadores. - 18.5.4. Los empleados y las asociaciones
profesionales de empleadores. - 18.5.5. El Estado. - 18.6. Las fuentes del derecho colectivo
del trabajo. - 18.6.1. La Constitución Nacional. - 18.6.2. Los Tratados Internacionales con
jerarquía constitucional. - 18.6.3. Los Convenios de la Organización Internacional del
Trabajo. - 18.6.4. La legislación nacional. - 18.6.5. Otras fuentes. - 18.7. Guía de análisis. -
Bibliografía.
18.1.1. Concepto
El estudio de las relaciones emergentes del trabajo dependiente presenta básicamente dos
aspectos: por una parte, el que surge de la relación contractual individual del trabajo, es decir, él
derivado de las relaciones anudadas entre trabajador y empleador, en razón de la existencia de un
contrato individual de trabajo y a cuyo análisis nos hemos abocado en las páginas anteriores; y, por
otra parte, el que se desprende de las relaciones entabladas entre los sujetos colectivos del
trabajo, a saber: el Estado, los trabajadores, las asociaciones profesionales representativas de los
trabajadores —denominadas comúnmente sindicatos— y el sector empleador —que no siempre se
presenta en forma organizada—.
El Derecho del Trabajo se ocupa no sólo de las relaciones que tienen por sustento el contrato de
trabajo (relaciones con el empleador), sino también las que se refieren al trabajador como parte de
un grupo profesional organizado o las que con el mismo alcance pueden comprender al empleador;
añade que estas últimas son relaciones de grupo o colectivas y han de proyectarse en la
posibilidad de creación de normas que han de regir al contrato de trabajo y en forma más amplia a
la actividad laboral de dichos trabajadores.
Por su parte, Allocati define al derecho colectivo del trabajo como la rama del Derecho del
Trabajo que "...contempla las relaciones colectivas, es decir que no tiene en cuenta directamente al
trabajador individual sino al grupo de trabajadores, o expresado de otra manera, el interés
colectivo...".
En tanto que Sala Franco y Albiol Montesinos plantean la cuestión en los siguientes términos:
"...El Derecho del Trabajo comprende dos grandes centros de imputación normativa: las relaciones
laborales individuales existentes entre los empresarios y trabajadores individualmente
considerados y las relaciones laborales colectivas existentes entre los empresarios, organizados
profesionalmente o no y las organizaciones profesionales de trabajadores...El derecho individual
del trabajo estudia la normativa reguladora de las relaciones laborales individuales. Y el derecho
colectivo del trabajo...estudia la normativa reguladora de las relaciones laborales colectivas...".
18.1.2. Contenido
Al hablar de las relaciones colectivas del trabajo estamos refiriéndonos a un cúmulo de
vinculaciones que se entablan entre los mencionados sujetos y, a modo de ejemplo, podemos
señalar:
a) Las derivadas del ejercicio por cada trabajador de su derecho a constituir asociaciones
sindicales o afiliarse a las ya existentes, o participar en la vida interna de aquéllas, o postularse
para cargos electivos o representativos en las mismas, o ser representado por tales entidades,
es decir, las que relacionan al trabajador individual con la asociación sindical.
b) Las que surgen entre el empleador y los trabajadores de su establecimiento en virtud del
ejercicio por estos últimos de sus derechos sindicales, entre otras, elección de delegados de
personal, participación en actividades sindicales, adopción de medidas de acción directa, tutela
sindical de quienes ejercen funciones sindicales.
c) Aquellas relaciones que se entablan entre las asociaciones sindicales y los empleadores o
grupos de empleadores o asociaciones representativas de los intereses de los empleadores,
tales como la adopción de medidas de acción directa, la negociación colectiva o la solución
concertada de los conflictos colectivos, por la vía de la conciliación obligatoria o del arbitraje —
voluntario u obligatorio—.
d) Las que emergen del papel que el Estado desempeña con relación a las asociaciones
sindicales, en especial en lo atinente al otorgamiento de la personería jurídica, de la personería
gremial, de la resolución de conflictos de encuadramiento sindical o de conflictos intrasindicales
y del ejercicio de las restantes facultades de contralor que posee.
e) Las que surgen del rol del Estado ante los sujetos colectivos en los procedimientos de
conciliación obligatoria, de arbitraje voluntario o de arbitraje obligatorio, en la calificación de
servicios esenciales a efectos de garantizar servicios mínimos durante el ejercicio del derecho de
huelga, así como también en la negociación colectiva, entre otras relaciones.
En atención a tal entramado de relaciones, podemos sostener que el contenido fundamental del
derecho colectivo del trabajo, está dado por:
El régimen de las asociaciones sindicales, es decir, la forma en que se constituyen y organizan
internamente las asociaciones sindicales, las cuestiones vinculadas con la afiliación y la
desafinación, los órganos que conducen sus destinos, las formas en que se manifiesta la acción
sindical, cómo se integra la representación sindical en la empresa y en qué consiste la tutela
sindical.
Los convenios colectivos de trabajo, como fuente peculiar del Derecho del Trabajo de la cual
emanan derechos y obligaciones para las partes individuales del contrato o la relación de trabajo, y
el procedimiento de negociación colectiva.
Los conflictos colectivos de trabajo, los distintos tipos de conflictos, las formas en que se
exteriorizan y las posibles formas de resolución, tales como la conciliación y el arbitraje, tanto
voluntario como obligatorio.
Las medidas de acción directa y, entre ellas, el ejercicio del derecho de huelga.
Si bien todos ellos constituyen aspectos importantísimos del derecho colectivo del trabajo, opino
que el sistema de asociaciones sindicales y, en particular, todo lo concerniente a la acción sindical
resulta primordial, es decir, constituye el eje principal sobre el cual giran los restantes, pues es
gracias a la actividad sindical que los demás capítulos del derecho colectivo del trabajo alcanzan
algún grado de desarrollo. Así, aparece como innegable la importancia de la acción sindical en la
negociación colectiva y en la conclusión definitiva del convenio colectivo de trabajo o en la
exteriorización y conducción de los conflictos colectivos de trabajo, especialmente en la adopción
de medidas de acción directa, por ejemplo a través de la huelga, como mecanismo fundamental
para presionar en procura de mejoras en las condiciones de vida y de trabajo de los representados.
Es en razón de la importancia fundamental que reviste la acción sindical en toda la materia
colectiva, que algunos autores, especialmente en la doctrina europea, prefieren denominarla
"Derecho Sindical", por ejemplo Ojeda Avilés, Sala Franco y Albiol Montesinos en España, Jaivillier
en Francia o Gino Giugni en Italia, entre otros y en criterio que comparto.
Explica Nápoli que "...El sindicato moderno es hijo de la producción económica industrial, la cual
transformó a los artesanos (trabajadores por cuenta propia) en proletarios (trabajadores por cuenta
ajena). Una nueva técnica de producción condicionaría la vida social durante la era industrial; se
produciría lo que los sociólogos llamarían más tarde la masificación de la vida. Todo eso a
consecuencia de la revolución económica que llevaba del trabajo disperso al trabajo concentrado;
del monopolio a la concurrencia de capitales y de brazos; de la pequeña a la gran industria. Los
trabajadores para luchar contra las duras condiciones impuestas por el patrón en el taller y contra
los salarios de hambre ganados con su agobiante trabajo, formaron el sindicato, en cuyo desarrollo
histórico, se anotan tres etapas históricas bien diferenciadas...".
En los primeros capítulos de esta obra he analizado la evolución histórica del Derecho del
Trabajo y, a esta altura, resulta de utilidad rescatar algunos elementos allí explicados, en razón de
su especial significación en el proceso de desarrollo y consolidación del derecho colectivo del
trabajo, primordialmente en relación con la postura asumida por los Estados frente a la actividad
sindical en las distintas etapas históricas, a saber: etapa de represión, etapa de tolerancia y etapa
de reconocimiento. Cada una de las etapas referidas sentó las bases para el desarrollo y
advenimiento de la siguiente y su análisis lo efectuaré, principalmente, a la luz de la experiencia
francesa e inglesa por ser las pioneras en la materia.
En septiembre de 1897 se celebró en Bruselas otra conferencia para examinar los resultados de
la conferencia de Berlín y estudiar los principios en los que debería basarse una oficina
internacional del trabajo. La conferencia estuvo integrada por intelectuales y parlamentarios
europeos y americanos. Como consecuencia de la misma se constituyó un comité destinado a
promover en varios países la idea de una oficina internacional del trabajo. Al efecto se reunieron
diversas organizaciones nacionales. Primero lo hicieron en una conferencia en París, en julio de
1900, estableciéndose la Asociación Internacional de Legislación del Trabajo. El cantón suizo de
Basilea le facilitó a dicha asociación locales idóneos y el 1 de mayo de 1901 se constituyó la
primera Oficina Internacional del Trabajo.
La Asociación Internacional de Legislación del Trabajo no era una organización de gobiernos,
sino que estaba compuesta por diversas asociaciones nacionales que venían abogando por una
acción internacional. No obstante los gobiernos que estaban dispuestos a aceptar sus objetivos
podían estar representados en el comité internacional que se reunía cada dos años. Los primeros
gobiernos que la integraron fueron el francés, el italiano, el neerlandés y el suizo y, a la fecha en
que quedaron interrumpidas las actividades en razón de la Primera Guerra Mundial, eran veintidós
los gobiernos asociados a ella.
La Asociación celebró dos conferencias internacionales, en Berna, en 1905 y 1906, en las cuales
estuvieron representados Alemania, Dinamarca, España, Francia, Grecia, Italia, Luxemburgo,
Países Bajos, Portugal, Reino Unido, Rumania, Serbia y Suiza. La conferencia de 1906 adoptó dos
tratados Internacionales, uno de los cuales prohibía la utilización del fósforo blanco en la
fabricación de cerillas y el otro reglamentaba el trabajo nocturno de la mujer; tratándose de los dos
primeros convenios internacionales del trabajo.
En septiembre de 1913, la Asociación Internacional de Legislación del Trabajo convocó una
tercera conferencia en Berna, en la que participaron trece Estados. Se prepararon dos convenios
para la reglamentación de la jornada de trabajo de las mujeres y niños y para prohibir las tareas
nocturnas para los niños. Pero estalló la Primera Guerra Mundial sin que se llegaran a adoptar
dichos tratados; poniendo fin el conflicto a la labor de la Asociación Internacional de Legislación del
Trabajo.
Durante la Primera Guerra Mundial, las centrales sindicales nacionales y organizaciones
sindicales internacionales adoptaron diversas resoluciones y pliegos de peticiones con el objeto de
ejercer presión sobre la conferencia de paz que se suponía habría de reunirse cuando el conflicto
terminara. Así, menciono el congreso celebrado en Filadelfia, por una central sindical de los
Estados Unidos (la "American Federation of Labor"), en noviembre de 1914 y la conferencia
sindical que se celebrara en 1916, en Leeds (Reino Unido), organizada por los movimientos
sindicales británico y francés, en la que participaron también delegaciones de Bélgica e Italia.
La conferencia de Leeds propuso que en el tratado de paz se estableciesen ciertas garantías
para los trabajadores, en particular con respecto a la duración del trabajo, la seguridad social y la
seguridad en el trabajo. Abogó también por la creación de una comisión internacional encargada de
fiscalizar el cumplimiento de dichas disposiciones y de organizar futuras conferencias
internacionales para ampliar las normas internacionales del trabajo. Una cuestión importante era la
composición de tales conferencias, pues allí debían concurrir representantes de los trabajadores y
de los empleadores. También se previó la creación de una oficina internacional del trabajo de
carácter permanente.
Con la entrada de los Estados Unidos en la guerra, en 1917, las propuestas de la "American
Federation of Labor" podían tener más peso. Se reunieron en dicho año, en Berna, delegados
laborales de los países neutrales y de Europa Central para formular exigencias parecidas a las de
la conferencia de Leeds.
En febrero y septiembre de 1918 se celebraron en Londres dos conferencias que congregaron
representantes de los trabajadores de las potencias aliadas, por iniciativa del Partido Laborista
británico y la central sindical "Trades Union Congress" (TUC), solicitándose en ellas que los
trabajadores estuvieran representados en la conferencia de paz y que al mismo tiempo se
celebrara una conferencia mundial del mundo del trabajo y el socialismo.
Con la finalización de la Primera Guerra Mundial, los gobiernos que habían intervenido en el
conflicto —por las razones políticas, económicas y sociales que he analizado en los primeros
capítulos— debieron reconocer la importancia de la mejora de las condiciones de vida y de trabajo
de los dependientes, así como dar respuestas adecuadas a la cuestión social existente .
De tal forma que, al celebrarse en 1919 la Conferencia de la Paz, en París, se hicieron realidad
algunas de las peticiones de los sindicatos, pues se constituyó la Comisión de Legislación
Internacional del Trabajo, encargada de preparar propuestas para su inclusión en el Tratado de
Paz. Dicha comisión tenía composición tripartita, ya que estaban representados los gobiernos, los
sindicatos y los empleadores. La comisión estableció una Carta del Trabajo de nueve principios
para orientar la política de los Estados Miembros y de la O.I.T., que luego quedaron incluidos en el
Tratado de Paz, a saber: no se debe considerar la mano de obra meramente como un producto o
un artículo de comercio; reconocimiento del derecho de asociación; pago de un salario adecuado,
que permita un nivel de vida aceptable; jornada de ocho horas o semana de cuarenta y ocho horas;
descanso semanal de veinticuatro horas como mínimo; abolición del trabajo infantil; igualdad de
remuneración por el mismo trabajo; trato económico equitativo de todos los trabajadores del país,
tanto nacionales como inmigrantes; sistema de inspección para velar por el cumplimiento de leyes
relativas a la protección de los trabajadores.
A partir de las recomendaciones de la comisión se sentaron las bases del Capítulo XIII del
Tratado de Paz de Versalles de 1919, en virtud del cual los países que lo suscribieron acordaron la
creación de la Organización Internacional del Trabajo; consagrándose en el texto constitucional —
entre otros— el derecho de asociación profesional, reconocimiento que fue ratificado en posteriores
convenios internacionales de la O.I.T., tales como los Convenios Nro. 87, 98, 135, 154.
La primera reunión de la Conferencia Internacional del Trabajo, de acuerdo con lo establecido en
la Constitución, se realizó en Washington, en octubre de 1919, adoptándose en tal ocasión
convenios internacionales del trabajo vinculados con las horas de trabajo, el desempleo, la
protección de la maternidad, del trabajo femenino nocturno, la edad mínima para el empleo en la
industria y el trabajo nocturno para los menores de edad.
En Filadelfia, en 1944, la Conferencia Internacional del Trabajo comenzó tareas de preparación
para los problemas que se presentarían al finalizar la guerra, y perfiló los fines y objetivos de la
Organización, adoptándose la Declaración de Filadelfia, que se convirtió, desde entonces, en un
anexo del texto constitucional. En dicha Declaración se proclama el derecho de todoslos seres
humanos, sin distinción de raza, credo o sexo, a perseguir su bien estar material y su desarrollo
espiritual en condiciones de libertad y dignidad, de seguridad económica y en igualdad de
oportunidades. También se afirma que la pobreza, en cualquier lugar del mundo, constituye un
peligro para la prosperidad de todos.
A partir de allí, la O.I.T. ha desempeñado un papel muy importante frente a los cambios que
acontecieron tras la Segunda Guerra Mundial, especialmente en el desarrollo de la cooperación
técnica internacional. Los esfuerzos de la O.I.T. han apuntado principalmente a proteger los
derechos humanos básicos (entre ellos los vinculados con la libertad sindical), a mejorar las
condiciones de vida y de trabajo y a promover el pleno empleo.
articulado diversos derechos vinculados con la libertad sindical y con la acción sindical,
entendiéndolos o considerándolos dentro del conjunto de los derechos fundamentales del hombre.
saludables preceptos religiosos, fueran capaces de defender eficaz y decididamente sus propios
asuntos temporales y derechos, con el debido respeto a la justicia y el sincero anhelo de colaborar
con otras clases de asociaciones en la total renovación de la vida cristiana...".
En la Encíclica "Mater et Magistra", del Papa Juan XXIII, del año 1961, se sostiene que "...Es
una realidad evidente que en nuestra época, las asociaciones de trabajadores han adquirido un
amplio desarrollo, y generalmente han sido reconocidas como instituciones jurídicas en los
diversos países e incluso en el plano internacional. Su finalidad no es ya la de movilizar al
trabajador para la lucha de clases, sino la de estimular más bien la colaboración, lo cual se verifica
principalmente por medio de acuerdos establecidos entre las asociaciones de trabajadores y de
empresarios. Hay que advertir, además, que es necesario, o al menos muy conveniente, que a los
trabajadores se les dé la posibilidad de expresar su parecer e interponer su influencia fuera del
ámbito de su empresa, y concretamente en todos los órdenes de la comunidad política. La razón
de esta presencia obedece a que las empresas particulares, aunque sobresalgan en el país por
sus dimensiones, eficiencia e importancia, están, sin embargo, estrechamente vinculadas a la
situación general económica y social de cada nación, ya que de esta situación depende su propia
prosperidad...".
En el Radiomensaje del Papa Pío XII, del 1 de junio de 1941, "La Solemnidad de Pentecostés";
en la Encíclica "Pacem in Terris", del Papa Juan XXIII, del año 1963; en la Encíclica "Gaudium et
Spes", de Paulo VI, del año 1965 y en la Encíclica "Populorum Progressio", del Papa Paulo VI, del
año 1967, encontramos referencias con similar contenido respecto a la importancia de la acción
sindical en las sociedades contemporáneas.
económica, las condiciones dignas y decorosas de vida, organizando las industrias en manos del
Estado, lo que significó una nueva concepción de la relación de trabajo. Esta experiencia se
difundió rápidamente en el mundo entero e impulsó un mayor desarrollo de las ideas marxistas, lo
que fortaleció la exteriorización de latentes protestas y conflictos sociales. Situación que fue
rápidamente recogida por los primeros dirigentes sindicales.
La Revolución Rusa de 1917 y las ideas filosóficas y económicas que la inspiraron, despertaron
en los dirigentes políticos de Europa Occidental una gran preocupación respecto a la existencia de
un nuevo modelo de gobierno en los países de Europa Oriental —con una innovadora postura en
materia social y económica, especialmente con relación a la distribución de los ingresos y a la
propiedad de los medios de producción—; ello motivó que se comenzaran a pensar soluciones
alternativas para la "cuestión social", en vista de que el sistema imperante comenzaba a entrar en
crisis en ciertas regiones, con el lógico temor de que ella se extendiera a otras zonas, y en atención
a que ciertos sectores representativos de los intereses de los más desprotegidos —particularmente
las asociaciones sindicales— pugnaban por ocupar el rol que le correspondía en el nuevo orden
social, básicamente como actores sociales con peso en la toma de decisiones; lo que recién se
logró con la creación de la O.I.T. y la consagración del tripartismo en dicha organización.
El anarquismo también hizo su contribución indirecta a la consolidación del movimiento obrero.
Sus partidarios, que se proponían la demolición de las estructuras jurídicas y políticas del mundo
moderno, así como la destrucción del Estado, sostenían que los hombres sólo debían formar parte
de aquellos grupos que voluntariamente constituyeran. La filosofía propiciada por esta corriente de
pensamiento tuvo gran incidencia en las ideas que inspiraron la lucha de los dirigentes sindicales
de la época.
18.2.3.6. Conclusiones
A modo de síntesis de la evolución histórica del Derecho del Trabajo reseñada, refiriéndonos
especialmente a la influencia que la aparición y consolidación de las asociaciones sindicales y la
acción sindical han tenido en dicho proceso, rescatamos la opinión de Fernández Madrid, quien
remarca la influencia que ha tenido en la materia la conjunción de los siguientes factores: a) la
reacción de los trabajadores que asociados en sindicatos reclaman el reconocimiento y
garantización de sus derechos; b) los movimientos doctrinarios —socialismo, anarquismo, Doctrina
Social de la Iglesia, entre otros— que formaron consenso sobre la inviabilidad de la política de
explotación; c) el cambio económico y social determinado por la Primera Guerra Mundial; d) la
prédica de los organismos internacionales como la O.I.T. que ven en la justicia social un cambio
para la paz, e intentan que las normas protectoras se generalicen en el mundo; e) la activa
intervención del Estado que deja su actitud contemplativa respecto de las relaciones laborales,
para adoptar políticas tendientes a lograr el bienestar de la población y f) la inserción de derechos
sociales en las Constituciones, lo que promueve el desarrollo de un derecho protector.
Los factores referidos precedentemente también influyeron en las diversas manifestaciones
asumidas por el movimiento sindical, a lo largo de su historia, ello es: sindicalismo revolucionario,
sindicalismo reformista, sindicalismo cristiano, sindicalismo marxista y sindicalismo del Estado,
entre otras, y de acuerdo con la filosofía inspiradora de dichos movimientos, la postura asumida por
tales asociaciones respecto a los objetivos que debe perseguir la actividad sindical y los medios de
lucha a los que al efecto se debe recurrir.
con ellos gran parte de las ideas y experiencias que allí adquirieron en materia de lucha social y de
derechos sindicales.
Si bien el proceso de desarrollo industrial en nuestro país fue tardío, cuando comenzó a
desenvolverse, tal como sucedió en el resto del mundo, trajo aparejada una gran desprotección
para los trabajadores, situación que fue despertando entre los obreros su conciencia de clase
explotada, así como el deseo de mejoramiento económico y social. Todo ello propició las primeras
experiencias en materia de asociaciones representativas de los derechos de los trabajadores.
En 1871 los tipógrafos ya se encontraban organizados y comenzaron a luchar en defensa de sus
intereses, produciéndose pocos años después una huelga de gran importancia, la que es
considerada como la primera medida de fuerza colectiva organizada en nuestro país.
En 1877 parte importante de los trabajadores dependientes se desempeñaban en la industria
frigorífica, en talleres y fábricas. El ferrocarril por entonces se encontraba bastante extendido y
constituía un claro ejemplo de explotación capitalista; originando, en consecuencia, una asociación
obrera, más bien con fines de ayuda mutua que de reivindicación de los intereses de los
trabajadores; es así como nació en 1877 "La Fraternidad".
La Primera Internacional ha tenido ramificaciones en Buenos Aires y podemos suponer que
algunos de los que emigraron tras los sucesos europeos de 1848, llegaron aquí y ejercieron una
activa propaganda.
A partir de la acción del Club Vorwarts y del Círculo Socialista Internacional, en 1888, integrado
en su mayoría por anarquistas italianos y franceses y por algunos socialistas, comenzó un
movimiento que recién después de 1890 logró algún tipo de organización y cierta continuidad.
Relata Godio "...A fines de 1888 —el 3 de diciembre— se registra la primera reunión... Se realizó
en el Club Vorwarts, centro operativo de los socialistas alemanes en el país. Participan por los
anarquistas el célebre anarco-comunista italiano Enrico Malatesta y Zacarías Rabassa. Por los
socialistas lo hacen S. Winiger y Guillermo Khun. Se debate un solo tema: el derecho de huelga.
Un rasgo curioso de esta reunión fue la presencia de un representante de la Unión Industrial
Argentina, Enrique Lluch, quien intervino en los debates... La participación de Lluch demuestra el
interés de los industriales por frenar el desarrollo del movimiento huelguístico y retrotraer a los
obreros a una fase de petición basada en la buena voluntad de los patrones... El periódico de la
U.I.A., 'El Industrial', llamaba desde hacía una década a los obreros a no provocar huelgas que
interrumpiesen el proceso de crecimiento de las industrias. Pero ni los socialistas ni los anarquistas
estaban dispuestos a dejarse seducir por el representante de la U.I.A. Aceptar esta proposición
significaba desarmar ideológicamente a un movimiento de resistencia en ascenso. Los activistas
socialistas y anarquistas rechazaron con razón la proposición...".
Agrega Godio que "...en el Congreso Internacional de París de 1899 se funda la Segunda
Internacional. Se resolvió unificar actividades inmediatas de la clase obrera internacional por medio
de la iniciativa de realizar mitines obreros en todos los países capitalistas todos los primeros del
mes de mayo, en conmemoración a los obreros asesinados en noviembre de 1887 en represalia
por su actividad revolucionaria durante la huelga de los obreros metalúrgicos de Chicago. El
Congreso aprobó un manifiesto con tal fin, que levantaba un programa reivindicativo con eje en las
ocho horas y llamaba a luchar por el socialismo... Las resoluciones del Congreso tuvieron... rápida
repercusión sobre la colonia alemana del Vorwarts y sus militantes se aprestaron a llevar a la
práctica la iniciativa propuesta. El propio Club había sido representado en el Congreso
Internacional por el destacado dirigente socialista alemánGuillermo Liebknech. Así, el movimiento
socialista en Argentina —todavía embrionario— participaba en la creación de una organización que
permitió un rápido ascenso del movimiento socialista internacional y su extensión en el mundo. Los
socialistas argentinos aportaban, aunque en escala limitada, a la formación de la nueva
organización internacional. A su vez, las relaciones entre los socialistas argentinos y el centro
internacional permitía dar un paso muy importante, pues al vincular las luchas en el país con el
torrente internacional se creaban mejores condiciones en nuestro país para el movimiento
obrero...".
En 1890 se constituye la F.O.R.A., Federación Obrera de la República Argentina, con un
programa socialista inspirado en el de los partidos europeos de la época.
Observando la realidad laboral de fines del siglo XIX en nuestro país, podemos verificar una
terrible desprotección para los trabajadores, lo que generó una importante conflictividad social.
penal, sin previo desafuero —el que tramitaba ante el Tribunal Nacional de Relaciones
Profesionales—; dichos dirigentes tampoco podían ser arrestados salvo que se los encontrara "in
fraganti" durante la comisión de un delito que estuviese penado con reclusión o prisión
(protecciones declaradas inconstitucionales por la C.S.J.N.).
El 24/3/76 tuvo lugar en nuestro país otro golpe de Estado y el nuevo gobierno consciente de las
estrechísimas vinculaciones existentes entre la actividad sindical y el ejercicio de derechos civiles y
políticos consagrados constitucionalmente, circunstancia que hemos descripto anteriormente, por
resolución de la Junta Militar 9/76, suspendió transitoriamente la actividad gremial de las
asociaciones representativas de los trabajadores.
Luego, en el año 1979, se decidió establecer un nuevo régimen legal regulatorio de las
asociaciones sindicales de trabajadores y se dictó la ley 22.105 —si puede dársele dicha
denominación a un cuerpo normativo emanado de un gobierno de facto—, el que tuvo por objeto
introducir cambios especialmente en orden a la restricción del ejercicio libre y autónomo de los
derechos vinculados con la libertad sindical, atacando principalmente la autonomía de las
asociaciones en su funcionamiento y ámbito de actuación. Esta nueva regulación legal de las
asociaciones gremiales estableció limitaciones en cuanto a la representación nacional y unitaria de
las asociaciones sindicales, eliminándose de nuestra organización piramidal a la asociación de
tercer grado, disolviéndose la C.G.T. incautándose sus bienes. Asimismo se limitó la zona de
actuación de los sindicatos a la Capital Federal o a cada una de las provincias previa autorización
de la autoridad administrativa y el de las federaciones al ámbito territorial de las asociaciones de
primer grado a ellas adheridas —en un intento de atomizar y fragmentar el movimiento sindical—.
También se restringió el objeto de la acción sindical tan sólo a la defensa de los intereses gremiales
y profesionales; se prohibió la actuación política de las asociaciones gremiales; se privó a dichas
asociaciones de la posibilidad de administrar y conducir las obras sociales. Otra forma de buscar la
disminución de su patrimonio fue la prohibición de ejercer actividades con fines de lucro o de pactar
en las convenciones colectivas aportes económicos en beneficio de la asociación gremial exigibles
a los no afiliados, con la única excepción de aquellos consistentes en un mes de cuota común de
los no afiliados. Además se establecieron importantes modificaciones en el régimen de elección de
autoridades, imposibilitando la reelección de las mismas —todas ellas en claro desmedro como ya
hemos dicho de la libertad y autonomía sindical—. Por último, resultan significativas las amplias
facultades que se le otorgaron a la autoridad administrativa con relación a la vida interna y acción
externa de las asociaciones sindicales, incluida la posibilidad de intervenirlas. Se admitió la
intervención de los sindicatos por el Ministerio de Trabajo, sin apelación ante la C.N.A.T.
Con el advenimiento de la democracia en el año 1983 los actores sociales iniciaron un arduo
debate respecto a la normativa vigente en materia de asociaciones sindicales y a los antecedentes
legislativos que rigieron en nuestro país en la materia, así como con relación a cuál es el modelo
sindical más acorde a un sistema democrático de gobierno; transcurrieron varios años de discusión
e intentos frustrados de implantar una nueva regulación legal, hasta que por fin en el año 1988 se
dictó la ley 23.551 y su decreto reglamentario 467/88 que, receptando las principales
características de nuestra historia y tradición en materia de organización y acción sindical, rigen
hasta nuestros días. A su estudio nos abocaremos en los próximos capítulos.
18.5.2. El régimen de las asociaciones sindicales a la luz de los fallos "Ate" y "Rossi" de la
C.S.J.N.
En el año 2009 la Corte Suprema de Justicia de la Nación declaró la inconstitucionalidad de
los artículos 41 y 52 de la ley 23.551 en los casos ATE c/Estado Nacional y Rossi c/Estado
Nacional.
Estas decisiones, que quitan privilegios a la asociación con personería gremial y cuestionan el
modelo sindical regulado en la ley 23.551, a mi juicio erróneamente, se fundaron en numerosos
instrumentos internacionales que desde 1994 tienen jerarquía constitucional (Constitución
Nacional, artículo 75 inciso 22, 2º párrafo), en el artículo 14 bis, y en los convenio de la O.I.T. 87 y
98 relativos a la libertad sindical a la protección del derecho de sindicación, y a las prácticas
lo obliga a respetar la protección que a los mismos les acuerda la ley, lo vincula con la
representación sindical en la empresa —especialmente tutelada por el ordenamiento jurídico— y
también lo hace pasible de las diversas medidas de acción directa que con relación a él o al sector
al que pertenece pudieran adoptar los trabajadores.
Por otra parte, debo recordar que los empleadores se han ido organizando a lo largo del tiempo
con el objeto de dar una respuesta adecuada, fundamentalmente defensiva, a la presión ejercida
por las asociaciones representativas de los trabajadores en la defensa de los intereses de su
categoría.
Relata Pozzo sobre el punto que "...ante el avance de la acción trabajadora, los empleadores
comprendieron que una resistencia aislada era contraproducente para sus intereses y debieron
recurrir también al mismo sistema de asociación. Sin embargo, no debemos confundir estas
asociaciones profesionales de empleadores destinadas a la representación y defensa de sus
intereses, con otras uniones que tuvieron por finalidad la acentuación de las ganancias y la
imposición en el mercado nacional o universal de precios y de salarios por medio de monopolios o
trusts...".
Cabe observar que cuando nos referimos a las relaciones colectivas del trabajo, el sujeto
representativo de los intereses de los trabajadores como categoría profesional, debe
necesariamente organizarse bajo determinadas pautas (en la actualidad y en nuestro sistema de
acuerdo con las previsiones de la ley 23.551), en tanto que desde el sector empleador, puede
verificarse la intervención de un sólo empleador, de un grupo de ellos o de una organización
representativa de tales intereses regulada por la normativa de derecho común (por ejemplo, tal
como lo prevé el art. 1° de la ley 14.250 en materia de legitimación para negociar colectivamente).
No obstante la amplitud que se verifica en materia de representación del sector empleador, ellos
como categoría o grupo, se fueron organizando espontáneamente con el fin de defender sus
específicos intereses y al amparo del genérico derecho de asociación "...con fines útiles...",
consagrado por la Constitución Nacional en el artículo 14, regulándose su estructura y
funcionamiento de conformidad con las pautas establecidas en el Código Civil para las
asociaciones civiles.
La excepción a dicha forma de constitución, organización y funcionamiento estuvo dada por el
único ordenamiento legal específico que rigió en nuestro país en la materia, la ley 14.295, del
17/12/54, reglamentaria de las asociaciones profesionales de empleadores que tuvieran por fin la
defensa de sus intereses profesionales. Decimos "único ordenamiento legal específico", por cuanto
el decreto 2669/43 —tal como ya hemos dicho— de escasa vigencia temporal, era aplicable tanto a
las asociaciones profesionales obreras como a las patronales.
Reseña Nápoli con respecto a la ley 14.295, que "...Se atribuía por ella, la personalidad gremial
a las federaciones de actividades específicas y la personalidad económica a las confederaciones y
federaciones de actividades varias que reunieran los requisitos determinados en la misma. Se
consideraban derechos inherentes a la personalidad económica los siguientes: a) representar los
intereses económicos relativos a la zona de su actuación; b) integrar los organismos de carácter
consultivo o asesor creados por el Estado en la zona de su actuación, relativos al estudio de la
solución de los problemas de carácter social y económicos, comunes a las diferentes actividades.
Se disponía que la asociación profesional que adquiriera personalidad gremial o económica,
gozaría del carácter de persona jurídica y podría ejercer los derechos y contraer las obligaciones
que a tales entidades autoriza el Código Civil...".
Dicho cuerpo legal rigió hasta que fue dejado sin efecto por la denominada "Revolución
Libertadora" en el año 1955 y, tras su derogación, en el ámbito de las asociaciones representativas
de los intereses de los empleadores volvió a imperar, hasta nuestros días, el sistema fundado en
el artículo 14 de la Constitución Nacional y el artículo 33 del Código Civil.
En definitiva, no es posible negar la importancia del rol que cumplen los empleadores y las
asociaciones representativas de sus intereses, entendidos como categoría profesional en los casos
en que actúen orgánicamente, pues se trata del principal interlocutor de las asociaciones sindicales
—representativas de los intereses de los trabajadores—, en cualquiera de los ámbitos en que estas
últimas desarrollen la acción sindical.
Ello así, por cuanto son los empleadores o las asociaciones de empleadores quienes se
encuentran obligados por ley a admitir y respetar la actividad sindical en los establecimientos de su
titularidad, así como las garantías aseguradas por el ordenamiento jurídico para el ejercicio de tales
derechos; son también quienes resultan convocados a efectos de la negociación colectiva y, por
último, son los destinatarios de las medidas de acción directa, especialmente la huelga, entendidas
como mecanismos aptos para exteriorizar los conflictos colectivos y para que los sindicatos ejerzan
presión en procura de lograr ciertas reivindicaciones.
18.5.5. El Estado
Finalmente, debo efectuar una especial referencia al rol del Estado como sujeto en el ámbito de
las relaciones colectivas del trabajo y al papel fundamental que en tal carácter se le atribuye.
Ante todo recuerdo que los Estados Nacionales han asumido diversos roles en las diferentes
etapas históricas por las que ha atravesado la contratación laboral y las relaciones colectivas del
trabajo; fenómeno que puede advertirse a través del estudio de la evolución legislativa que se ha
operado en el mundo entero, en la materia.
Así, durante el período de pleno predominio de la autonomía de la voluntad individual, el contrato
de trabajo era visto como una especie más de la contratación civil y los pactantes eran
considerados hombres libres e iguales, por lo que lo que ellos acordaban surtía plenos efectos,
como la ley misma; es decir, se trataba de la ausencia total de cualquier tipo de regulación
referente a la vinculación laboral. Paralelamente, en el campo de las relaciones colectivas del
trabajo verificamos la etapa de represión o prohibición de la actividad sindical a la que nos hemos
referido precedentemente. Este fenómeno podemos ubicarlo principalmente durante el siglo XVIII y
mediados del siglo XIX y corresponde a un rol estatal abstencionista o prescindente de cualquier
tipo de interferencia en el ejercicio de los derechos individuales del hombre; es por ello que los
textos constitucionales de la época sólo se referían a los derechos civiles y políticos de los
ciudadanos.
Tales circunstancias motivaron la expansión y recrudecimiento de la cuestión social —a la que ya
me he referido— y que puede vislumbrarse clara y especialmente a través de la explotación y
desprotección a la que estaban sometidos los trabajadores insertos en la actividad fabril o
industrial. Fenómeno que facilitó el desarrollo de la actividad sindical y que obligó a los Estados a
buscar respuestas para la crítica situación social; las soluciones que intentaron pueden verificarse
básicamente en dos líneas distintas: por un lado, la derogación de las prohibiciones vigentes de la
actividad sindical y, consecuentemente, los Estados pasaron a tolerar tal accionar. Por otra parte,
se dictaron las primeras normas laborales —tal como hemos estudiado en los primeros capítulos
de esta obra—.
No obstante las explicaciones que oportunamente hemos vertido sobre las primeras normas
laborales, la intervención protectora del Estado en el plano del contrato individual se adecuó
durante el siglo XIX a las ideas vigentes en esa época, y sólo se lo consideró legitimado para
proteger a los incapaces, es decir a los que por ley carecían de libertad plena de contratación,
como las mujeres y niños. Así, se regularon ciertos aspectos vinculados con la extensión de la
jornada, con el trabajo nocturno o con el tipo de labores. Pero gradualmente dicha intervención fue
atendiendo a otras materias en las que también estaba comprometida la salud del trabajador, como
los accidentes y enfermedades inculpables. La actividad estatal se extendió estableciendo en
general condiciones mínimas de labor.
Pese al dictado de las primeras disposiciones heterónomas que regularon la relación laboral,
ellas resultaron insuficientes y, por lo tanto, la lucha sindical continuó con el objeto de obtener
mayores reivindicaciones; es así que los Estados tuvieron que prestar especial atención al
fenómeno sindical que se expandía a pasos agigantados en el mundo entero. Situación que motivó
el inicio del proceso de reconocimiento y regulación estatal de las asociaciones sindicales, tanto a
nivel de las legislaciones como en el plano constitucional y en los Tratados Internacionales, así
como en los Convenios de la O.I.T. —cuestiones todas estas a las que ya me he referido—.
Con el dictado de normas que expresamente regularan el sistema de asociaciones sindicales,
muchos Estados también receptaron en sus legislaciones disposiciones referidas a los conflictos
colectivos y a la forma de solucionarlos, así como también establecieron límites al poder negocial
de las partes colectivas, reconociéndole de tal forma efectos a lo que pactaran en uso de la
autonomía de la voluntad colectiva —tal como se hizo en nuestro país y en muchos sistemas de
hispanoamérica—; en tanto, que algunos otros países prefirieron tolerar y admitir el desarrollo de
estos fenómenos, pero sin regularlos legalmente, por ejemplo Italia.
De tal forma, se admite con generalidad la posibilidad de regir las relaciones laborales por la
norma laboral heterónoma (como piso mínimo) a la par que se faculta a las partes colectivas para
dictar sus propias normas en uso de la autonomía de la voluntad colectiva, es decir, se les
reconoce la posibilidad de pactar convenios colectivos de trabajo (los que también pasarán a
constituir un piso mínimo obligatorio con relación a los pactos individuales).
Es en esta etapa que los Estados adquieren un nuevo rol, sumamente relevante en el ámbito de
las relaciones laborales, no sólo las individuales —en las que a través de los derechos establecidos
por la Constitución Nacional, por los Tratados Internacionales y los Convenios de la O.I.T. y por las
leyes, asume importantes obligaciones a su cargo—, sino también en el campo de las relaciones
colectivas del trabajo, donde como hemos señalado anteriormente debe afrontar, regular y
controlar el desenvolvimiento de múltiples relaciones, las que pueden verificarse en distintos
niveles.
Por ejemplo, el Estado tiene participación en la constitución de una asociación sindical de
conformidad con lo dispuesto por el artículo 14 bis de la Constitución Nacional) y por los artículos
21 y 22 de la ley 23.551; interviene en los conflictos entre trabajadores y la asociación sindical o en
los que se suscitan entre las propias asociaciones sindicales —tal lo que sucede en los conflictos
de encuadramiento sindical o de disputa de personería o en los conflictos intrasindicales, todo ello
de conformidad con lo establecido por la ley 23.551 en los arts. 56 a 60—.
Asimismo, el Estado posee facultades de contralor en algunas cuestiones relacionadas con la
vida interna de las asociaciones sindicales, por ejemplo, en el otorgamiento de la simple inscripción
o de la personería gremial de acuerdo a los artículos 21, 22, 25, 26 y 28 de la ley 23.551 o
controlando el cumplimiento de las obligaciones impuestas por el artículo 24 de la ley 23.551.
También se le ha atribuido a la autoridad administrativa un rol importantísimo en los
procedimientos de conciliación y arbitraje de los conflictos colectivos del trabajo —en los términos
de las leyes 14.786 y 16.936— o durante las medidas de acción directa —dentro de las facultades
conferidas por el art. 56 de la ley 23.551 o por la ley 25.877 y su decreto reglamentario que regulan
la huelga en el ámbito de los servicios esenciales—.
Capítulo especial merece la actuación de la autoridad administrativa durante el procedimiento de
negociación colectiva, en el que entre otros puntos debe indicarse que se le comunica el comienzo
de tal procedimiento —en los términos del art. 2° de la ley 23.546—; además puede intervenir en la
negociación si así lo quisieran las partes —de acuerdo con el art. 4° del D. 200/88 modif. por D.
50/99—, o en los conflictos que se susciten durante dicha negociación —en los términos previstos
por el art. 7° de la ley 23.546 y 5° del D. 200/88— y, fundamentalmente, hay que destacar el rol
que le cabe en la homologación del convenio colectivo de trabajo, requisito fundamental para que
éste adquiera iguales efectos que la ley para los comprendidos en el ámbito de representación de
los firmantes.
En conclusión el Estado que ha acompañado y motivado el proceso de cambio se ha convertido
entre nosotros en protagonista principal de la tutela de los trabajadores en relación de
dependencia. Así fija condiciones mínimas inderogables de labor, presta su conformidad a los
convenios colectivos, prescribe condiciones de higiene y seguridad, da pautas administrativas
vinculadas con las obligaciones laborales, ejerce su poder de policía vigilando el cumplimiento de
las distintas normas que regulan la realización de las labores, sanciona los incumplimientos e
instituye órganos para la solución de las controversias. Tengo la plena convicción de que el Estado
no puede abandonar esta ineludible misión, pues de ello depende que avancemos en cuanto a la
protección de los derechos fundamentales del hombre —principalmente los vinculados con el
trabajo dependiente y con el ejercicio de los derechos sindicales y a cuyo respeto nuestro país se
ha comprometido internacionalmente—; además toda la materia adquiere fundamental importancia
a la luz del nuevo rol que se le ha adjudicado al Estado en la Constitución Nacional a partir de la
reforma del año 1994 y que se ha plasmado en el artículo 75, incisos 19 , 22 y 23.
Así, en el primer párrafo, en el que se establecen los derechos individuales de los trabajadores
se indica que "El trabajo en sus diversas formas gozará de la protección de las leyes, las que
asegurarán al trabajador..." y en la última de las cláusulas allí enumeradas se menciona
"...organización sindical libre y democrática, reconocida por la simple inscripción en un registro
especial". Es decir, en esta previsión constitucional se estipulan los principios fundamentales que
deben regir el ejercicio de los derechos sindicales: libertad y democracia sindical. Por lo demás,
hemos dicho anteriormente que esta cláusula configura una especie de bisagra entre los derechos
sindicales individuales y los que luego se le reconocerán a las asociaciones sindicales (como
personas jurídicas susceptibles de ejercer sus propios derechos y de contraer obligaciones), para
cuya existencia obviamente se requiere que un grupo de trabajadores previamente haya hecho uso
de la autorización anterior (organizarse sindicalmente).
Resulta esclarecedora la opinión de Bidart Campos, quien sostiene con relación a la norma
constitucional en análisis, que la misma debe vincularse necesariamente con el artículo 14 que
reconoce el derecho de asociación con fines útiles y que "...En estos aspectos juega el derecho
individual que tiene como sujeto activo a cada hombre. Pero también la libertad de asociación
implica, desde el punto de vista constitucional, que la entidad colectiva —cualquiera sea su forma o
categoría jurídica, y con independencia de que se le reconozca o no personalidad propia—
disponga de un ámbito suficiente de libertad jurídicamente relevante para desarrollar sus fines
sociales y manejar su vida interna sin intrusiones arbitrarias. Cuando la asociación es gremial, la
trascendencia de su actividad más allá de la esfera del grupo organizado hace que el Estado
titularice un interés más intenso que en el mundo de las asociaciones comunes y que, por ende,
encuentre un margen más dilatado de reglamentación razonable, de modo similar a lo que
acontece con los partidos políticos. Y es la propia Constitución, al exigir que la organización
gremial sea libre y democrática, la que convalida el prudente control estatal que asegure en la vida
y en la estructura interna de los entes sindicales el cumplimiento efectivo de aquellas notas
caracterizantes...".
En el segundo párrafo del artículo 14 bis se establece que "Queda garantizado a los gremios:
concertar convenios colectivos de trabajo; recurrir a la conciliación y al arbitraje; el derecho de
huelga. Los representantes gremiales gozarán de las garantías necesarias para el cumplimiento de
su gestión sindical y las relacionadas con la estabilidad de su empleo". Esta cláusula refiere los
derechos cuyo ejercicio se le garantiza constitucionalmente a los gremios.
Por lo demás, hay que señalar que tanto las pautas establecidas con relación a los caracteres
que deben reunir las asociaciones sindicales, como los derechos que se le aseguran a los gremios,
al momento de la reforma constitucional de 1957 ya habían tenido algún tipo de reconocimiento
legal o por lo menos su ejercicio era tolerado por el Estado.
Por ejemplo, al año 1957 el sistema de asociaciones sindicales ya había tenido las siguientes
reglamentaciones: decreto 2669/43,decreto 23.852/45 y decreto 9270/56. En cuanto a los
convenios colectivos de trabajo, el sistema ya estaba regulado por la vía de la ley 14.250, del año
1953, que aún sigue vigente con algunas modificaciones. En tanto que la mención de la
conciliación y el arbitraje recogió una práctica imperante en la época de la reforma constitucional,
que transfería la solución de los conflictos del ámbito de la lucha directa al de las soluciones
administrativas, interviniendo en todo caso la autoridad laboral como organismo mediador con
funciones de naturaleza preventiva. Mientras que similares consideraciones pueden efectuarse con
respecto al derecho de huelga que era de práctica frecuente en la realidad de las relaciones
laborales de nuestro país y que al año 1957 ya gozaba de consagración en la jurisprudencia como
derecho esencial de los trabajadores, vía por la cual se habían establecido principios reguladores
de suma importancia.
Sobre el punto, la primera cuestión que se plantea al examinar esa norma es el alcance que
debe darse a la palabra "gremio", sobre la cual los constituyentes se pronunciaron en forma
confusa. Mientras algunos, como Jaureguiberry, Bravo, González Bergez, identificaron al gremio
como al conjunto de trabajadores que desempeñan una actividad y oficio, otros como Corona
Martínez identificaron al gremio con una organización de trabajadores, es decir con un sindicato.
Por ello, el alcance del término "gremio" lo iré analizando posteriormente con relación a quien
ejerce la concreta titularidad de cada uno de los derechos en cuestión.
Sin perjuicio de que la mayoría de los derechos sindicales establecidos por el artículo 14 bis de
la Constitución Nacional ya tienen reglamentación legal y no obstante las consideraciones que
hemos formulado al referirnos en la primera parte de esta obra a la fuerza normativa de las
cláusulas constitucionales, corresponde a esta altura que recordemos la importancia que reviste la
consagración constitucional de derechos como los plasmados en el artículo 14 bis, en el ámbito de
las relaciones colectivas del trabajo, especialmente en torno a su exigibilidad y como pautas o
postulados fun damentales que no pueden ser desconocidos por normas de rango inferior.
Al respecto, señala Bidart Campos que "...Cuando erigimos a la Constitución suprema hasta el
vértice del orden normológico, y le atribuimos valor superior, carácter de fuente y de normativa
primaria, fuerza vinculante, aplicabilidad directa e inmediata, lo hacemos porque aspiramos a que
alcance encarnadura y fenomenización en el orden de conductas (dimensión sociológica), a que no
se esterilice en el orden de las normas escritas, a que funcione y actúe como derecho positivo, a
que tenga eficacia. Como se ve, todo ello apunta a la vigencia sociológica, y se resume así: la
noción de fuerza normativa de la Constitución escrita tiende a que las normas que la integran
adquieran tal vigencia sociológica en la Constitución material o real, para que ésta no contenga
contradicciones a su respecto... La fuerza normativa de la Constitución suprema responde... al
principio fundacional del constitucionalismo moderno: la Constitución escrita como súper ley de
garantías entraña la finalidad de limitar al poder del Estado y de asegurar la libertad y los derechos
personales. Si ése es el fin, y ésa es la razón histórica, hay que darle a la Constitución la jerarquía
capaz de sustentar los medios eficaces para que el mismo fin alcance efectividad exitosa...".
En tanto que Fernández Madrid sostiene sobre la cuestión que "...toda norma constitucional
posee una cuota de operatividad o de efectividad, pues no es admisible que en el texto
constitucional haya normas carentes de sentido o enteramente inaplicables. Lo que hay que
distinguir es para quién la norma es operativa (si para el legislador común o para el particular que
puede ejercer un derecho directo e inmediato invocándola) y la efectivización de las cláusulas
llamadas programáticas ha de depender de las circunstancias políticas y de la orientación que
tengan el gobierno y la jurisprudencia constitucional en un momento determinado... toda cláusula
constitucional tiene virtualidad. Y aquellas cuya efectivización está de hecho diferida en el tiempo
revelan una orientación de política social que requerirá para concretarse de una coincidencia
temporal entre las posibilidades socio-económicas en el caso particular de los derechos sociales y
la efectivización por el legislador ordinario del mandato constitucional. Pero lo que debe advertirse
es que la inclusión de la norma programática o de operatividad débil en el texto constitucional
traduce el consenso social acerca de que un derecho de tal naturaleza se implemente en el futuro.
La norma, en este caso, señala el curso según el cual deben implementarse los derechos
sociales...".
Por lo demás, al analizar la reforma constitucional del año 1994, hemos mencionado —entre
otras modificaciones operadas— que se estableció la jerarquía constitucional de determinadas
Declaraciones, Convenios y Tratados Internacionales , que significaron una avance en el Derecho
Internacional de los Derechos Humanos.
En otro orden de cosas la misma Constitución trata sobre la acción de amparo en su artículo 43,
la que reviste significativa importancia en orden de tutelar el efectivo reconocimiento y ejercicio de
derechos sindicales, de posibilitar el control de constitucionalidad de las normas, así como también
en cuanto a la legitimación activa que en virtud de tal precepto podrían invocar las asociaciones
sindicales en los casos en que se verifiquen violaciones a derechos de incidencia colectiva (materia
sobre la que volveré con mayor detenimiento al referirnos a la acción sindical).
Así, la norma citada de la Constitución Nacional estipula que "Toda persona puede interponer
acción expedita y rápida de amparo, siempre que no exista otro medio judicial más idóneo, contra
todo acto u omisión de autoridades públicas o de particulares, que en forma actual o inminente
lesione, restrinja, altere o amenace, con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, derechos y garantías
reconocidos por esta Constitución, un tratado o una ley. En el caso, el juez podrá declarar la
inconstitucionalidad de la norma en que se funde el acto u omisión lesiva. Podrán interponer esta
acción contra cualquier forma de discriminación y en lo relativo a los derechos que protegen al
ambiente, a la competencia, al usuario y al consumidor, así como a los derechos de incidencia
colectiva en general, el afectado, el defensor del pueblo y las asociaciones que propendan a esos
fines, registradas conforme a la ley, la que determinará los requisitos y formas de su
organización...".
En cuanto a la acción de amparo y al carácter de herramienta fundamental para garantizar el
efectivo ejercicio de diversos derechos propios del derecho colectivo del trabajo y, especialmente,
para el control de constitucionalidad de las normas, resultan esclarecedoras las palabras de Bidart
Campos, quien explica que "...Es fácil asumir la noción de que todo el sistema garantista de
defensa de la Constitución y de control de constitucionalidad es el que provee el instrumental para
la exigibilidad que la fuerza normativa de la Constitución requiere. No es que la Constitución
carezca de esa fuerza; lo que ocurre es que su efecto útil (cuando no lo surte por aplicación y
cumplimiento espontáneos de los operadores) tiene que ser impelido y exigido mediante el uso
instrumental del aludido sistema garantista. Y ello por la sencilla razón de que sin conductas
humanas el orden jurídico no funciona, ni la fuerza normativa de la Constitución se dinamiza. Al fin
y al cabo, el ser humano es el que siempre aporta la fuerza motriz. Por eso,... el reaseguro de la
fuerza normativa de la Constitución radica en los mecanismos garantistas para su aplicación, su
cumplimiento y su control. Si faltan esos mecanismos proveedores de efecto útil cada vez que
también está ausente el cumplimiento espontáneo de la Constitución, el sistema acusa una falencia
que deja en orfandad a la totalidad de los principios y presupuestos en que descansa y en que se
apoya la teoría de la Constitución suprema con valor normativo directo e inmediato...".
una sociedad democrática, en interés de la seguridad nacional, de la seguridad o del orden público,
o para proteger la salud o la moral públicas o los derechos y libertades de los demás. 3. Lo
dispuesto en este artículo no impide la imposición de restricciones legales, y aun la privación del
ejercicio del derecho de asociación, a los miembros de las fuerzas armadas y de la policía";
"artículo 8° del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales que
preceptúa que "1. Los Estados Partes en el presente pacto se comprometen a garantizar: a) El
derecho de toda persona a fundar sindicatos y a afiliarse al de su elección, con sujeción
únicamente a los estatutos de la organización correspondiente, para promover y proteger sus
intereses económicos y sociales. No podrán imponerse otras restricciones al ejercicio de este
derecho que las que prescriba la ley y que sean necesarias en una sociedad democrática en
interés de la seguridad nacional o del orden público, o para la protección de los derechos y
libertades ajenos; b) el derecho de los sindicatos a formar federaciones o confederaciones
nacionales y el de éstas a fundar organizaciones sindicales internacionales o a afiliarse a las
mismas; c) el derecho de los sindicatos a funcionar sin obstáculos y sin otras limitaciones que las
que prescriba la ley y que sean necesarias en una sociedad democrática en interés de la seguridad
nacional o del orden público o para la protección de los derechos y libertades ajenos; d) el derecho
de huelga, ejercido de conformidad con las leyes de cada país. 2. El presente artículo no impedirá
someter a restricciones legales el ejercicio de tales derechos por los miembros de las fuerzas
armadas, de la policía o de la administración del Estado. 3. Nada de lo dispuesto en este artículo
autorizará a los Estados Partes en el Convenio de la Organización Internacional del Trabajo de
1948 relativo a la libertad sindical y a la protección del derecho de sindicación a adoptar medidas
legislativas que menoscaben las garantías previstas en dicho convenio o a aplicar la ley en forma
que menoscabe dichas garantías";
"artículo 22 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos que establece que "1. Toda
persona tiene derecho a asociarse libremente con otras, incluso el derecho a fundar sindicatos y a
afiliarse a ellos para la protección de sus intereses. 2. El ejercicio de tal derecho sólo podrá estar
sujeto a las restricciones previstas por la ley, que sean necesarias en una sociedad democrática,
en interés de la seguridad nacional, de la seguridad pública o del orden público, o para proteger la
salud o la moral públicas o los derechos y libertades de los demás. El presente artículo no impedirá
la imposición de restricciones legales al ejercicio de tal derecho cuando se trate de miembros de
las fuerzas armadas y de la policía. 3. Ninguna disposición de este artí culo autoriza a los Estados
Partes en el Convenio de la Organización Internacional del Trabajo de 1948 relativo a la libertad
sindical y a la protección del derecho de sindicación a adoptar medidas legislativas que pueden
menoscabar las ganancias previstas en él ni a aplicar la ley de tal manera que pueda menoscabar
esas garantías";
"artículo 5° de la Convención sobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación Racial
que estipula que "...los Estados Partes se comprometen a prohibir y eliminar la discriminación
racial en todas sus formas y a garantizar el derecho de toda persona a la igualdad ante la ley, sin
distinción de raza, color y origen nacional o étnico, particularmente en el goce de los derechos
siguientes:...e) los derechos económicos, sociales y culturales, en particular:... II) el derecho a
fundar sindicatos y sindicarse.
Finalmente, sobre la eficacia del rango constitucional que se le ha conferido a dichos
instrumentos internacionales me he referido anteriormente, al analizar los fallos de la Corte
Suprema de Justicia de la Nación en autos "Manauta, Juan José y otros c/ Embajada de la
Federación Rusa" del 22/12/94 y en "Giroldi, Horacio David y otro s/ recurso de casación" del
7/4/95, y he sostenido que en ellos se desarrollaron interesantes conceptos vinculados con la
operatividad de las cláusulas internacionales con jerarquía constitucional —los incorporados por el
art. 75, inc. 22 de la C.N.— que marcan líneas de aplicación que pueden extenderse a otros
reclamos y derechos, particularmente importantes en la materia laboral, ya que en presencia de
leyes nacionales, que restringen derechos de los trabajadores y limitan considerablemente los
derivados de la seguridad social, nos encontramos con normas internacionales de aplicación en el
derecho interno que reafirman el principio tutelar establecido en el artículo 14 bis de la Constitución
Nacional y las garantías que esa misma norma confiere; dicho fallos citan jurisprudencia de los
tribunales internacionales aplicables a la resolución de las causas, lo que —en mi opinión—
reafirma el principio de que la incorporación íntegra y plena de estos tratados a nuestro derecho
positivo incluye la apelación a los tribunales y organismos que los mismos crean, o que existen a
Por otra parte, en el ámbito de la O.I.T. funcionan otros órganos como las comisiones de
industria, la comisión de expertos en aplicación de convenios y recomendaciones, o la comisión de
investigación y conciliación en materia de libertad sindical, entre otros.
Toda la ardua e incansable labor que viene llevando a cabo la O.I.T. desde su creación, en
materia de promoción y salvaguarda de los derechos humanos, se exterioriza básicamente a través
de tres vías: a) definición de derechos (primordialmente en virtud de la adopción de convenios y
recomendaciones), b) medidas encaminadas a garantizar el pleno ejercicio de los derechos así
definidos (fiscalización internacional, procedimientos de reclamaciones y quejas), y c) ayuda para
la adopción de medidas prácticas (servicios de asesoramiento y cooperación técnica).
Cabe señalar también que una norma internacional del trabajo es un texto preparado por la O.I.T.
para uso de los Estados Miembros y de la comunidad internacional, en la que se definen pisos
mínimos internacionales. Dichas normas revisten el carácter de convenios y recomendaciones. Los
convenios si bien por su peculiar forma de celebración no pueden ser calificados estrictamente
como tratados internacionales, en cuanto al resto de sus caracteres y a sus efectos, sí pueden ser
asimilados a dicha categoría, además son propios del derecho laboral y han de ser ratificados por
los Estados Miembros, quienes al hacerlo se comprometen a aplicar lo estipulado en él. Mientras
que las recomendaciones no requieren ratificación, amplían los convenios o versan sobre asuntos
que no exigen un compromiso oficial; sirviendo de directrices para la política nacional en asuntos
concretos.
Otro punto crucial respecto a los Convenios de la Organización Internacional del Trabajo reside
en su ubicación en la escala jerárquica de normas, en el orden interno y la posible exigibilidad de
los derechos allí contenidos.
Al respecto explica Von Potobsky que "... la jerarquía supralegal de los convenios ratificados de
la Organización Internacional del Trabajo, implícita en el fallo 'Ekmekdjián c/ Sofovich', quedó
confirmada con la reforma constitucional de 1994. Tales convenios ocupan ahora una posición
superior a las leyes, sean éstas anteriores o posteriores a la ratificación. En consecuencia, una
disposición legal contraria a una norma de la Organización Internacional del Trabajo puede ser
atacada por inconstitucional y quedar sin efecto. Cabrían entonces dos posibilidades: por un lado,
la suplantación de la norma nacional por la internacional, si ésta tuviera operatividad propia o
carácter autoejecutivo; por el otro, si careciera de este carácter, sólo la inaplicación de la norma
nacional.... en lo que concierne a su 'autoejecutividad', la nueva jurisprudencia (no sólo de la Corte)
ha ampliado sus alcances. En otros términos, existe una interpretación más extensiva del potencial
de operatividad propia de las normas internacionales. La jurisprudencia ha seguido así la doctrina
internacional en lo que concierne a las normas sobre derechos humanos. Ya no requiere el dictado
obligatorio de una legislación nacional de aplicación, conforme a un criterio altamente 'dualista',
sino que acepta con amplitud la aplicación de la norma internacional a través de los órganos
jurisdiccionales. Esta doctrina puede aplicarse también a la normativa de la Organización
Internacional del Trabajo, como lo demuestra la experiencia internacional. Existe, efectivamente, un
número importante de normas en los convenios que tienen suficiente operatividad propia como
para poder prescindir de una transposición legislativa.... el mayor desarrollo del concepto de
responsabilidad internacional de los Estados por incumplimiento de los tratados, puede tener
consecuencias importantes en relación con los convenios de la Organización Internacional del
Trabajo. Si la falta de transposición de una norma internacional del trabajo al orden interno origina
perjuicios a los individuos, éstos tendrían una acción de reparación contra el Estado, como ya lo ha
decidido la justicia comunitaria europea con respecto a las directivas. El derecho internacional y la
doctrina avanzan en ese sentido. En todos estos aspectos la opinión de los jueces será decisiva.
Es a ellos que compete decidir en cada caso específico sobre la aplicación directa de un convenio
o determinadas normas, la eventual inconstitucionalidad de una norma nacional, el incumplimiento
por el Estado de sus obligaciones y la reparación de los perjuicios que le incumbe. También será
importante a este respecto la receptividad por parte de los jueces de la opinión expresada por los
órganos de control de la Organización Internacional del Trabajo sobre la aplicación de los
convenios en los respectivos países. Puede sostenerse que surge, así una nueva dimensión para
los convenios de la Organización Internacional del Trabajo con respecto a su aplicación en el orden
interno de la Argentina. Una dimensión que les dará mayor eficacia tanto frente al Estado como
entre las partes en la relación laboral. Ciertas facetas de esta dimensión, es decir, la supra-
legalidad y la aplicación directa de las normas internacionales del trabajo, ya tienen su aplicación
materia de libertad sindical y negociación colectiva, entre los que se pueden mencionar: Convenio
sobre el derecho de asociación (agricultura), 1921 (núm. 11); Convenio sobre el derecho de
asociación (territorios metropolitanos), 1947 (núm. 84); Convenio sobre la libertad sindical y la
protección del derecho de sindicación, 1948 (núm. 87); Convenio sobre el derecho de sindicación y
de negociación colectiva, 1949 (núm. 98); Convenio sobre los representantes de los trabajadores,
1971 (núm. 135); Recomendación sobre los representantes de los trabajadores, 1971 (núm. 143);
Convenio sobre las organizaciones de trabajadores rurales, 1975 (núm. 141); Recomendación
sobre las organizaciones de trabajadores rurales, 1975 (núm. 149); Convenio sobre las relaciones
de trabajo en la administración pública, 1978 (núm. 159); Convenio sobre el fomento de la
negociación colectiva, 1981 (núm. 154).
También se debe señalar que en otros convenios y recomendaciones de la Organización
Internacional del Trabajo se pueden encontrar disposiciones vinculadas con los derechos sindicales
y las relaciones laborales, por ejemplo: Convenio sobre los trabajadores migrantes, 1939 (núm.
66); Recomendación sobre la protección de los trabajadores migrantes (países insuficientemente
desarrollados), 1955 (núm. 100); Convenio sobre los trabajadores migrantes (revisado), 1949 (núm.
97); Recomendación sobre los trabajadores migrantes, 1975 (núm. 151); Recomendación sobre la
política social en los territorios dependientes, 1944 (núm. 70); Convenio sobre política social
(territorios no metropolitanos), 1947 (núm. 82); Convenio sobre política social (normas y objetivos
básicos), 1962 (núm. 117); Convenio sobre poblaciones indígenas y tribales, 1957 (núm. 107);
Convenio sobre pueblos indígenas y tribales, 1989 (núm. 169); Convenio sobre plantaciones, 1958
(núm. 110); Convenio sobre el personal de enfermería, 1977 (núm. 149), entre otros.
Además, existen otros Convenios y Recomendaciones sobre relaciones profesionales y consulta
con las organizaciones de trabajadores y de empleadores, tal el caso de la Recomendación sobre
los contratos colectivos, 1951 (núm. 91); la Recomendación sobre la conciliación y el arbitraje
voluntarios, 1951 (núm. 92), la Recomendación sobre la colaboración en el ámbito de la empresa,
1952 (núm. 94).
Por su parte la Conferencia Internacional del Trabajo ha dictado la Resolución sobre la
independencia del movimiento sindical y la Resolución sobre los derechos sindicales y su relación
con las libertades civiles.
Párrafo aparte merecen los específicos procedimientos destinados a la protección de los
derechos sindicales, particularmente los que se tramitan ante la Comisión de Investigación y de
Conciliación en materia de Libertad Sindical y el Comité de Libertad Sindical, las reclamaciones
presentadas en virtud de los artículos 24 y 25 de la Constitución de la O.I.T., las quejas
presentadas en virtud del artículo 26 de la Constitución de la O.I.T., los estudios de la Comisión de
Expertos en aplicación de convenios y recomendaciones, entre otros.
En definitiva, existe un cúmulo de disposiciones emanadas de la O.I.T. (convenios y
recomendaciones) vinculadas con la materia colectiva, muchas de ellas suscriptas por nuestro
país, así como diversos procedimientos a través de los cuales dicho organismo controla el
cumplimiento por los Estados Miembros de las obligaciones asumidas en el seno de dicha
organización. Al estudio particular de ellas nos abocaremos en ocasión de tratar cada uno de los
temas específicos.
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CAPITULO XIX
LAS ASOCIACIONES SINDICALES COMO SUJETOS DEL DERECHO
COLECTIVO DEL TRABAJO
19.1. Las asociaciones sindicales de trabajadores. -
19.1.1. Etimología y definición. - 19.1.2. La libertad
sindical. - 19.1.3. Derechos sindicales de los
trabajadores en la ley 23.551. - 19.2. Derecho de las
asociaciones sindicales en la ley 23.551. - 19.3.
Principio de no discriminación. - 19.4. Democracia
sindical. - 19.5. Acción sindical. - 19.6. Autonomía
sindical. - 19.6.1. Concepto, principio general. - 19.6.2.
Independencia del sindicato frente a los empleadores.
- 19.6.3. Sindicatos amarillos. - 19.7. Estructura
sindical. Tipos de organización. - 19.8. Unidad y
pluralidad sindical. El otorgamiento de la personería
gremial al sindicato más representativo. - 19.8.1. El
interés colectivo . - 19.8.2. La estructura sindical y el
principio de concentración en la Argentina. - 19.8.3.
Clases de sindicatos. - 19.8.4. Organización piramidal.
- 19.9. Libertad y concentración sindical en la ley
23.551. - 19.10. Acción gremial y organización
sindical. - 19.11. La empresa y el sindicato. - 19.12.
Ambito de aplicación personal de la ley. - 19.13. Guía
de análisis. Bibliografía.
19.1.2.1. Concepto
Para Justo López ("Derecho Colectivo del Trabajo", ed. La Ley 1998, pág. 81)
la libertad sindical es el conjunto de poderes individuales y colectivos, que
aseguran la independencia de sus respectivos titulares en orden a la
fundación, organización, administración, gobierno y actividad externa (actividad
sindical) de las asociaciones profesionales de trabajadores. La ley 23.551 en
su artículo 1º dice que "la libertad sindical será garantizada por todas las
normas que se refieren a la organización y acción de las asociaciones
sindicales".
del Estado y de los empleadores (art. 9°, ley 23.551) y consagra la autonomía
de la acción sindical.
A su vez, el artículo 5° de la misma ley en su inciso d), ratificando el
programa social de la Constitución entre los derechos del sindicato más
representativo, consagra el de formular su programa de acción, y realizar todas
las actividades lícitas en defensa del interés de los trabajadores, en especial,
ejercer el derecho a negociar colectivamente, el de participar y el de adoptar
medidas de acción directa. Y en su artículo 6º precisa que los poderes públicos
y, en especial, la autoridad administrativa del trabajo, los empleadores y sus
asociaciones y toda persona física o jurídica, deberán abstenerse de limitar la
autonomía de las asociaciones sindicales. Estos términos responden
plenamente a las disposiciones del Convenio sobre Libertad Sindical y la
Protección del Derecho de Sindicación Nº 87 de la O.I.T. aprobado en San
Francisco, Estados Unidos de Norteamérica, el 17 de junio de 1948. En este
documento se estableció que los trabajadores sin ninguna distinción y sin
autorización previa, tienen el derecho de constituir las organizaciones que
estimen convenientes que tengan por objeto defender los intereses de los
trabajadores. En ese sentido se prohíbe a las autoridades públicas toda
intervención que tienda a limitar este derecho o entorpecer su ejercicio legal.
De tal modo, los aspectos fundamentales en los cuales la ley hace hincapié,
están referidos al poder de autoorganización y al poder de autotutela frente al
dirigismo estatal y la injerencia de terceros. Por eso, siguiendo las pautas del
Convenio 98 de la O.I.T., que especifica que las organizaciones de
trabajadores deberán gozar de adecuada protección contra toda injerencia de
los empleadores, ya sea directamente o por medio de sus agentes o miembros,
en su constitución, funcionamiento y administración, y que deberán crearse
organismos adecuados a las condiciones nacionales, para garantizar el respeto
al derecho de sindicación, se establece en el artículo 4° de la ley 23.551 que
los trabajadores tienen derecho: a) a constituir libremente y sin necesidad de
autorización previa, asociaciones sindicales; b) afiliarse a las ya constituidas,
no afiliarse o desafiliarse, habiéndose regulado precisamente a través del
decreto reglamentario 467/88 las especiales circunstancias en que la solicitud
de afiliación de un trabajador a una asociación sindical puede ser motivo de
rechazo; c) reunirse y desarrollar actividades sindicales; d) peticionar ante las
autoridades y los empleadores; y e) participar en la vida interna de las
asociaciones sindicales, elegir libremente sus representantes, ser elegidos y
postular candidatos.
En uno de sus aspectos (de acción sindical) la libertad sindical debe
entenderse como medio para la realización de los fines propios de los
trabajadores. Y sólo adquiere, en mi perspectiva, verdadera plenitud, en el
marco de un sindicalismo fuerte y unido, independiente del Estado y de los
empleadores, lo que le acuerda la fuerza necesaria para hacer valer los
derechos que defiende.
He dicho que éste es un momento de división y de debilidad sindical, y por
tanto un impedimento para el desenvolvimiento progresista del Derecho del
BIBLIOGRAFIA
FERNÁNDEZ MADRID, JUAN CARLOS Y CAUBET, AMANDA BEATRIZ,"Leyes
fundamentales del trabajo", Ed. La Ley, 10ª ed., Buenos Aires, 2010.
FERNÁNDEZ MADRID, JUAN CARLOS,"Derecho colectivo del trabajo" (obra
dirigida por Julio Simon), Ed. La Ley, Buenos Aires, 1998.
FERNÁNDEZ MADRID, JUAN CARLOS,"Tratado Práctico de Derecho del
Trabajo" , 3er. Tomo, La Ley, 2007.
GARCÍA MURCIA, JOAQUÍN,"Organizaciones sindicales y empresariales más
representativas", Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, España, 1987.
LÓPEZ, GUILLERMO A.F.,"El derecho de las asociaciones profesionales", Ed.
La Ley, Buenos Aires.
OJEDA AVILÉS, ANTONIO,"Derecho sindical", Ed. Tecnos, Madrid, 1992.
CAPITULO XX
ORGANIZACIÓN INTERNA DE LAS
ASOCIACIONES SINDICALES
20.1. Afiliación y desafiliación. - 20.2. Estatutos. - 20.3. Régimen al cual deben ajustarse los
estatutos. - 20.3.1. Contenidos. Derechos de los afiliados. - 20.3.2. Cancelación de la
afiliación y suspensión de la afiliación. - 20.4. Dirección y administración.
- 20.5. Organos directivos. - 20.6. Asambleas o congresos. - 20.7. Asociaciones
simplemente inscriptas. Derechos y obligaciones. - 20.8. Asociaciones con personería
gremial. - 20.9. Derechos exclusivos del sindicato con personería gremial. - 20.10.
Actividades económicas y sociales del sindicato. - 20.11. Responsabilidad del sindicato por
daños provenientes de la acción sindical. - 20.12. Guía de análisis. - Bibliografía.
20.2. ESTATUTOS
El estatuto es el instrumento que tiene que ser aprobado por el Ministerio de Trabajo que define
los aspectos fundamentales de su organización interna y de sus relaciones con otros órganos.
En nuestro derecho se le da particular importancia a la inclusión dentro de las normas
estatutarias de los principios democráticos, por eso el artículo 16, L.S. establece que los estatutos
deberán ajustarse a lo establecido en el artículo 8º, L.S. y contener: la denominación, domicilio,
objeto y zona de actuación; la actividad, oficio, o profesión de los trabajadores que represente,
porque una y otra exigencia determina el ámbito representativo del sindicato, recordando que la
representación del sindicato con personería gremial se extiende tanto a afiliados como a no
afiliados.
En ese instrumento deben establecerse los derechos y obligaciones de los afiliados, los
requisitos para su admisión, y procedimiento para su separación que garanticen el derecho de
defensa.
La determinación de las autoridades y especificación de sus funciones con indicación de las que
ejerzan su representación legal, duración de los mandatos, recaudos para su revocación y
procedimiento para la designación y reemplazos de los directivos e integrantes de los congresos,
modo de constitución, administración y control del patrimonio social y su destino en caso de
disolución y régimen de cotizaciones de sus afiliados y contribuciones; época y forma de
presentación, aprobación de memorias y balances, órganos para su revisión y fiscalización,
régimen electoral que asegure la democracia interna no pudiendo contener la exigencia para
presentar listas de candidatos a órganos asociacionales, avales que superen el 3% de los afiliados,
régimen de convocatoria y funcionamiento de asambleas y congresos, procedimiento para disponer
medidas de acción directa, procedimiento para la modificación de los estatutos y disolución de la
asociación.
Por lo expresado, nos encontramos con una regulación de aspectos fundamentales de la entidad
gremial que no son modificables sin autorización administrativa. Desde un punto de vista se lo
puede calificar como la ley interna de la asociación que emana de los propios afiliados.
Son imperativos en cuanto deben ser respetados por todos los afiliados y por los distintos
cuerpos directivos que se creen.
La elaboración de los estatutos está librada a la voluntad de los miembros del sindicato, pero esa
libertad no excluye la autorización ministerial, que debe desechar toda cláusula contraria a la
regulación legal. De tal manera, el estatuto requiere una aprobación de la asamblea fundacional y
otra posterior del Ministerio de Trabajo.
Una característica de los estatutos es la de que tiene una estructura abierta en el sentido de que
los trabajadores que se incorporan y los no afiliados deben respetar sus disposiciones hasta tanto
no haya una modificación por las vías legalmente previstas.
El cuerpo directivo sólo podrá adoptar la medida de suspensión preventiva contra sus miembros,
la que no podrá exceder el término de cuarenta y cinco días.
El cuerpo directivo será responsable de que, dentro de ese plazo, se realice la asamblea o el
congreso extraordinario, para decidir en definitiva (art. 10).
e) Modo de constitución, administración y control del patrimonio social y su destino en caso de
disolución, y régimen de cotizaciones de sus afiliados y contribuciones.
f) Epoca y forma de presentación, aprobación y publicación de memorias y balances; órganos para
su revisión y fiscalización.
El Ministerio de Trabajo establecerá qué registraciones de sus actos y cuentas deberán llevar las
asociaciones sindicales, en qué libros u otros soportes materiales deberán asentarlos y con qué
formalidades deberán hacerlo.
Los ejercicios no superarán el término de un (1) año. El Ministerio de Trabajo establecerá las
características que deberán reunir los planes de cuentas.
La fiscalización interna de la gestión y el control de la administración del patrimonio social
estarán a cargo de un órgano con composición adecuada y facultades a ese efecto (art. 11,
D.R.).
g) Régimen electoral que asegure la democracia interna de acuerdo con los principios de la
presente ley, no pudiendo contener como exigencia para presentar listas de candidatos a
órganos asociacionales, avales que superen el tres por ciento (3%) de sus afiliados.
Dicho régimen electoral estará contenido en un capítulo especial que deberá asegurar:
a) Que en aquellos congresos u otros cuerpos deliberativos creados por el estatuto, cuyos
integrantes fueren elegidos por votación directa de los afiliados, la representación, por cada
sección electoral, adopte algún sistema de proporcionalidad u otorgue a la primera minoría un
número de cargos no inferior al veinte por ciento (20 %). Se podrá exigir a esta minoría, para
obtener representación, un número de votos no inferior al veinte por ciento (20 %) de los votos
válidos emitidos.
b) Que en los sindicatos locales y seccionales, la elección de todos los integrantes de cuerpos
directivos y órganos de fiscalización sea hecha por medio del voto directo y secreto de los
afiliados (art. 12).
h) Régimen de convocatoria y funcionamiento de asambleas y congresos.
Las asambleas o congresos ordinarios deberán ser convocados con no menos de treinta (30)
días de anticipación ni más de sesenta (60); los extraordinarios con no menos de cinco (5) días.
En ambos casos deberá existir una publicidad inmediata y adecuada de la convocatoria que
asegure el conocimiento de los representantes sindicales incluyendo publicidad en la empresa
salvo que por razones de tiempo ello sea imposible, e incluya , para las asambleas, la exhibición,
en los lugares de trabajo, de folletos o carteles que mencionen el orden del día, el lugar de
reunión de la asamblea y los requisitos para participar en ella y, para los congresos,
comunicación a los delegados a dicho congreso u otro medio razonable de difusión previsto en el
estatuto, con idénticas menciones a las previstas para las asambleas (art. 13).
i) Procedimiento para disponer medidas legítimas de acción sindical.
Las medidas de acción directa deberán estar previstas dentro de aquellas que permitan las leyes
y las convenciones colectivas aplicables. Se deberá establecer cuáles son los órganos de la
asociación sindical facultados para disponerla y el procedimiento para adoptar la decisión (art.
14, D.R.).
j) Procedimiento para la modificación de los estatutos y disolución de la asociación.
de la asociación, garantizando la elección directa de los cuerpos directivos (art. 8°, L.S., inc. c) y la
representación de la minoría en los cuerpos deliberativos. Debe entenderse que cuando se habla
de la representación de las minorías a los cuerpos deliberativos, se refiere a los de segundo y
tercer grado, pues en las asambleas de los sindicatos de primer grado, por ejemplo, participan
todos los afiliados.
La primera minoría en los cuerpos deliberativos debe tener un número de cargos no inferior al
veinte por ciento (20%), pero se le podrá exigir, si los estatutos así lo establecen, para acceder a
esta presentación un número de votos no inferior al veinte por ciento (20%) de los votos válidos
emitidos. El problema del decreto reglamentario es que una minoría del cuarenta y nueve por
ciento (49%) podría ser exigida para acceder sólo al veinte por ciento (20%) de los cargos, si así lo
estableciera un estatuto debidamente aprobado por el Ministerio de Trabajo. No se reconocen
minorías en los cuerpos directivos.
Tiene particular importancia, en el régimen electoral a que se refiere el inciso g) que, para
presentar la lista de candidatos a órganos asociacionales, no se puedan exigir avales en
proporción superior al tres por ciento (3 %) de los afiliados, lo que asegura posibilidades amplias de
participación electoral para los grupos opositores que quieran acceder a la conducción del
sindicato.
Otro tema importante es el relativo a las finanzas del sindicato, que deben ser motivo de especial
cuidado, como lo establece el artículo 11, del decreto reglamentario.
Entre los puntos destacables están los procedimientos para disponer medidas legítimas de
acción sindical, debiendo entenderse que el estatuto puede diferir la decisión de la medida de
acción directa a asambleas extraordinarias. La indicación de estas medidas establecidas en las
leyes y convenciones colectivas aplicables es imprecisa, porque la ley 25.250 no deja librado a las
convenciones colectivas la reglamentación de la huelga. Y dicha ley se complementa con
el artículo 56 de la ley 23.551 y con la ley 11.786. La elaboración jurisprudencial no ha descartado
la legitimidad del paro en el lugar de trabajo y ha señalado que ciertos tipos de huelga, como la de
solidaridad, no son ilegítimas en sí y en razón de su índole, por lo que el tema tampoco puede ser
tratado con precisión en los estatutos.
DERECHOS Y OBLIGACIONES
La asociación a partir de su inscripción, adquirirá personería jurídica y tendrá los siguientes
derechos:
a) Peticionar y representar, a solicitud de parte, los intereses individuales de sus afiliados.
b) Representar los intereses colectivos, cuando no hubiere en la misma actividad o categoría
asociación con personería gremial.
c) Promover:
1) la formación de sociedades cooperativas y mutuales;
2) el perfeccionamiento de la legislación laboral, previsional y de seguridad social;
3) la educación general y la formación profesional de los trabajadores.
d) Imponer cotizaciones a sus afiliados.
e) Realizar reuniones o asambleas sin necesidad de autorización previa.
Es decir que por la sola inscripción el sindicato adquiere personería jurídica, con los derechos
limitados del artículo 23 que, en lo estrictamente sindical, sólo le permite realizar reuniones o
asambleas sin necesidad de autorización previa, ya que si bien como toda asociación puede
imponer cotizaciones a sus afiliados, el empleador sólo está obligado a retener las cuotas de
afiliación y otros aportes que deban tributar los trabajadores afiliados a un sindicato con personería
gremial, previo pedido de autorización al Ministerio de Trabajo (ver: art. 38, ley 23.551).
Cuando los ámbitos pretendidos se superpongan con los de otra asociación sindical con
personería gremial, no podrá reconocerse a la peticionante la amplitud de representación, sin antes
dar intervención a la asociación afectada y proceder al cotejo necesario para determinar cuál es la
más representativa conforme al procedimiento del artículo 28. La omisión de los recaudos
indicados determinará la nulidad del acto administrativo o judicial (art. 25, ley 23.551).
Cabe señalar que las diferentes leyes de asociaciones han permitido la libre formación de
asociaciones profesionales con sujeción a las formas estructurales que ya hemos mencionado.
Pero en aras de un mayor poder de negociación y de acción gremial, se ha privilegiado al sindicato
con mayor número comparativo de afiliados. Este sindicato goza de personería gremial y tiene
derechos exclusivos. Entre ellos, uno de los más trascendentes, consiste en la representación de la
categoría profesional, interviniendo en forma exclusiva en negociaciones colectivas con fuerza
obligatoria "erga omnes", es decir, aplicables a todos los trabajadores y empleadores de la rama o
sector, afiliados o no a la organización suscriptora (art. 16, inc. 4, ley 14.455; art. 30, ley 20.615;
art. 36, ley 22.105). Además, esa prerrogativa —la de celebrar convenios— conlleva la de
establecer una contribución obligatoria que los empleadores deben descontar del salario pagado a
cada trabajador y entregar al sindicato (art. 9°, ley 14.250). La "personería" por consecuencia
importa poder institucional (capacidad normativa, al poder celebrar el convenio) y poder económico
(al asegurarse que a todos los trabajadores de la rama, afiliados o no, se les descuente una
contribución sindical excepcional y que el empleador descuente la contribución sindical).
La libertad sindical sólo es el medio que permite alcanzar el fin: la adecuada tutela de los
intereses profesionales de los trabajadores. De allí que, para apreciar si ha limitaciones a la
garantía importan una lesión, deba valorarse la razonabilidad de las limitaciones y determinarse si
con las mismas se facilita la obtención del fin sindical o si, por el contrario, se dificulta o se hace
imposible su logro.
El sistema de unidad de representación, si bien limita la gestión sindical de las otras entidades
sin personería gremial, no viola el Convenio 87 de la O.I.T. sobre la libertad sindical, cuyo
contenido prescinde de este problema, ni el artículo 14 nuevo de la Constitución Nacional. Lo que
debe cuidarse, por respeto a la democracia sindical y al principio de igualdad, es que cuando otro
sindicato simplemente inscripto resulte ser más representativo por tener mayor número de afiliados
que el anterior, pueda obtener dicha personería, convirtiéndose en titular de los derechos
privilegiados.
En definitiva: si se salva el principio de que el sindicato privilegiado sea siempre el más
representativo por contar con mayor número de afiliados, dichos privilegios son admisibles porque
fortalecen al movimiento obrero e interpretan la manera de ser, de pensar y de actuar de los
trabajadores. De tal modo, se atiende a la finalidad de la organización sindical, en función de la
cual debe ser entendida la libertad sindical, relacionándola con otros principios que la condicionan
y también están comprometidos en la función gremial: en especial el de concentración.
La última parte del artículo 25 resuelve el trámite de las cuestiones denominadas de
encuadramiento sindical, pues la superposición del ámbito de actuación personal y de zonas de
actuación se resuelve acordando la representatividad a la asociación que tenga más trabajadores
afiliados, conforme al procedimiento que establece el artículo 28 para excluir a un sindicato de la
personería gremial de que ya gozaba.
La personería gremial es otorgada por el Ministerio de Trabajo, y cabe señalar que el
procedimiento establecido en el artículo 25 de la ley 23.551 no ha merecido observaciones de la
O.I.T., que reconoce la legitimidad en el orden internacional de este sistema desde que no contraría
el Convenio 87 de la O.I.T., porque la ley admite la existencia de pluralidad de sindicatos, aunque
con distintas facultades.
Si la personería gremial es denegada se acude al procedimiento que establece el artículo 62 de
la L.S.: apelación ante la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo la que dictará resolución
dentro de los noventa (90) días (art. 26, L.S.).
Otorgada la personería gremial, se inscribirá la asociación en el registro que prevé la ley,
publicándose en el Boletín Oficial, sin cargo, la resolución administrativa y los estatutos (art. 27,
L.S.).
En caso de que existiera una asociación sindical de trabajadores con personería gremial, sólo
podrá concederse igual personería a otra asociación, para actuar en la misma zona y actividad o
categoría, en tanto que la cantidad de afiliados cotizantes de la peticionante, durante un período
Contribuciones de solidaridad
Las contribuciones de solidaridad son los aportes a que hemos hecho referencia al comentar el
artículo 31, que se denominan canon por representación y, habitualmente, se estipulan con motivo
de la celebración o renovación de las convenciones colectivas. El Comité de Libertad Sindical de la
O.I.T. ha admitido la legitimidad de este tipo de contribuciones que deben ser soportadas por los
trabajadores afiliados y no afiliados.
El Poder Ejecutivo Nacional gestionará de los gobiernos provinciales y por su intermedio de las
municipalidades, que recepten en su régimen fiscal, el principio señalado (art. 39, ley 23.551).
BIBLIOGRAFIA
ALVAREZ y OTROS , "Derecho colectivo del trabajo", Ed. La Ley, Buenos Aires, 1998.
CORTE, NÉSTOR,"El modelo sindical argentino", Ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe.
FERNÁNDEZ MADRID, JUAN CARLOS Y CAUBET, AMANDA BEATRIZ,"Leyes fundamentales del
trabajo", Ed. La Ley, 11ª ed., Buenos Aires, 2010.
FERNÁNDEZ MADRID, JUAN CARLOS , "Tratado Práctico de Derecho del Trabajo" , T. 3, Ed La Ley,
Buenos Aires, 2007.
LÓPEZ, G.A.F."Derecho de las Asociaciones Profesionales", Ed. La Ley, Buenos Aires.
OJEDA AVILÉS, ANTONIO , "Derecho sindical", Ed. Tecnos, Madrid, 1992, 6ª ed.
SALA FRANCO, TOMÁS,"Derecho sindical", Ed. Tirand Lo Blanch, Valencia, 1994, 3ª ed.
CAPITULO XXI
LA REPRESENTACIÓN SINDICAL
EN LA EMPRESA
21.1. Funciones. - 21.2. Requisitos. - 21.3. Sistema de elección y remoción. - 21.4.
Derechos. - 21.5. Número de representantes. - 21.6. La función de los delegados y la tutela
de los intereses y derechos de los trabajadores: límites al poder de dirección. - 21.7. Guía
de análisis. - Bibliografía.
21.1. FUNCIONES
El artículo 40 de la ley 23.551 establece que los delegados del personal, las comisiones internas
y organismos similares, ejercerán en los lugares de trabajo o, según el caso, en la sede de la
empresa o del establecimiento al que estén afectados una representación múltiple en varias
direcciones:
a) de los trabajadores ante el empleador; la autoridad administrativa del trabajo cuando ésta actúe
de oficio en los sitios mencionados y ante la asociación sindical;
b) de la asociación sindical ante el empleador y el trabajador.
Los representantes del personal, entonces, ejercen su mandato ante el empleador, ante la
autoridad administrativa del trabajo y ante el sindicato. Y, a la vez, representan a la asociación
sindical ante el empleador y el trabajador, lo cual puede ser conflictivo en la medida en que los
reclamos de los trabajadores solamente se pueden presentar al empleador previa autorización de
la asociación sindical respectiva (art. 43, inc. c), lo que puede crear limitaciones a la actuación del
delegado o de la comisión interna, incluso derivadas de la situación geográfica del establecimiento
en relación a la sede de la organización. Y parece incongruente con lo dispuesto en el artículo 4°
de la ley sindical, que le otorga al trabajador, individualmente, la posibilidad de peticionar ante las
autoridades y los empleadores (ver: art. 4° L.S.).
Esta norma refuerza el poder del sindicato pero puede crear confusiones entre los intereses de
los representados (personal y sindicato) que pueden no ser coincidentes.
21.2. REQUISITOS
Para ejercer las funciones de delegado de personal se requiere:
a) Estar afiliado a la respectiva asociación sindical con personería gremial y ser elegido en
comicios convocados por ésta, en el lugar donde se presten los servicios o con relación al cual
esté afectado y en horas de trabajo, por el voto directo y secreto de los trabajadores cuya
representación deberá ejercer. La autoridad de aplicación podrá autorizar, a pedido de la
asociación sindical, la celebración en lugar y horas distintos, cuando existieren circunstancias
atendibles que lo justificaran.
Cuando con relación al empleador respecto del cual deberá obrar el representante, no existiera
una asociación sindical con personería gremial, la función podrá ser cumplida por afiliados a una
simplemente inscripta.
En todos los casos se deberá contar con una antigüedad mínima en la afiliación de un (1) año.
b) Tener dieciocho (18) años de edad como mínimo y revistar al servicio de la empresa durante
todo el año aniversario anterior a la elección.
En los establecimientos de reciente instalación no se exigirá contar con una antigüedad mínima
en el empleo. Lo mismo ocurrirá cuando por la índole de la actividad en la que presten servicios
21.4. DERECHOS
Quienes ejerzan las funciones de representantes del personal en la empresa, tendrán derecho a:
a) Verificar la aplicación de las normas legales o convencionales, pudiendo participar en las
inspecciones que disponga la autoridad administrativa del trabajo que se limitará a la
comprobación del cumplimiento de la legislación laboral y previsional.
Deberá ser acompañado para la verificación por los inspectores de la autoridad de aplicación
respectiva, y actuará sólo como veedor (art. 26).
b) Reunirse periódicamente con el empleador o su representante.
c) Presentar ante los empleadores o sus representantes las reclamaciones de los trabajadores en
cuyo nombre actúen, previa autorización de la asociación sindical respectiva.
Y añade que se entiende que existe necesidad de formular una reclamación cuando, a propósito
del ejercicio de la función prevista en el artículo 43, inciso c) de la ley, se ha suscitado una
controversia con el empleador, circunstancia ante la cual el delegado procederá a comunicar lo
ocurrido, de inmediato, al órgano competente de la asociación sindical a fin de que éste disponga
formalizar la reclamación si, a su juicio, ello correspondiere (art. 27).
Continúa la ley 23.551, en su artículo 44, disponiendo que sin perjuicio de lo acordado en
convenciones colectivas de trabajo, los empleadores estarán obligados a:
a) Facilitar un lugar para el desarrollo de las tareas de los delegados del personal en la medida en
que, habida cuenta de la cantidad de trabajadores ocupados y la modalidad de la prestación de
los servicios, las características del establecimiento lo tornen necesario.
b) Concretar las reuniones periódicas con esos delegados asistiendo personalmente o haciéndose
representar.
c) Conceder a cada uno de los delegados del personal, para el ejercicio de sus funciones, un
crédito de horas mensuales retribuidas de conformidad con lo que se disponga en la convención
colectiva aplicable.
Al reglamentar este artículo se estableció que mientras el delegado permanezca en su función,
el empleador podrá reducir o aumentar el crédito de horas mensuales retribuidas, en tanto iguale o
supere la cantidad que establezca la convención colectiva aplicable (art. 28).
Cabe destacar el derecho de los representantes del personal en la empresa al crédito de horas
remuneradas, que consiste en asignar a cada delegado un tiempo disponible mensual, retribuido
en el horario habitual de trabajo para ser destinado al ejercicio de sus funciones. El control del
empresario sobre el uso de este beneficio se hace "a posteriori", es decir, que el delegado no
necesita acreditar anticipadamente que va a utilizar parte del crédito horario en funciones
gremiales, pero no se trata de un privilegio para la persona del delegado, por ejemplo, para
esparcimiento o diligencias personales, sino de un beneficio para el ejercicio adecuado de la
función.
BIBLIOGRAFIA
CORTE, NÉSTOR,"El modelo sindical argentino", Ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe.
FERNÁNDEZ MADRID, JUAN CARLOS Y CAUBET, AMANDA BEATRIZ,"Leyes fundamentales del
trabajo", Ed. La Ley, 11ª ed., Buenos Aires, 2010.
FERNÁNDEZ MADRID, JUAN CARLOS,"Tratado Práctico de Derecho del Trabajo" , T. 3, Ed. La Ley ,
Buenos Aires, 2007.
CAPITULO XXII
LA TUTELA SINDICAL
22.1. La ley 23.551 y los alcances de la tutela de la acción sindical. - 22.1.1. La acción de
amparo sindical prevista por el artí culo 47 de la ley. - 22.1.2. La estabilidad de los
representantes gremiales. 22.1.2.1. Alcances. 22.1.2.2. Requisitos y efectos de la garantía.
22.1.2.3. Cese de las actividades del establecimiento: caída de la tutela. 22.1.2.4. La acción
de exclusión de la tutela sindical. 22.1.2.5. Prescripción de las acciones por cobro de
indemnización. - 22.2. Las prácticas desleales. - 22.2.1. Concepto y caracteres. La
enumeración legal. - 22.2.2. La querella por prácticas desleales. - 22.2.3. Sanciones. - 22.3.
Guía de análisis.
aquellas personas que, por ejemplo, intentan imponer una nueva lista o que por determinadas
circunstancias deben ocuparse de la defensa de los intereses de sus compañeros. Sin la
protección que brinda este artí culo, sería utópico hablar de democracia en los sindicatos, pues
para que ella exista, los que desean promover una lista de oposición, y que corren el riesgo de que
esa lista no sea autorizada por la Junta Electoral, controlada por las autoridades salientes, jamás
podrían realizar ningún tipo de política interna por afuera del grupo que controla en un momento
determinado al sindicato.
22.1.2.1. Alcances
Los trabajadores que, por ocupar cargos electivos o representativos en asociaciones sindicales
con personería gremial, en organismos que requieran representación gremial, o en cargos políticos
en los poderes públicos, dejaran de prestar servicios, tendrán derecho a gozar de licencia
automática sin goce de haberes, a la reserva del puesto y a ser reincorporados al finalizar el
ejercicio de sus funciones, no pudiendo ser despedidos durante el término de un (1) año a partir de
la cesación de sus mandatos, salvo que mediare justa causa de despido.
El tiempo de desempeño de dichas funciones, será considerado período de trabajo a todos los
efectos, excepto para determinar promedios de remuneraciones.
Los representantes sindicales en la empresa, elegidos de conformidad con lo establecido en el
artículo 41 de la L.S., continuarán prestando servicios y no podrán ser suspendidos, modificadas
sus condiciones de trabajo, ni despedidos durante el tiempo que dure el ejercicio de sus mandatos
y hasta un (1) año más, salvo que mediare justa causa (art. 48, ley 23.551).
En este artículo se determinan, en principio, los alcances de la tutela sindical. La estabilidad
sindical comprende expresamente a los trabajadores que ocupan cargos electivos o
representativos en asociaciones sindicales con personería gremial (miembros de comisiones
directivas de entidades sindicales, seccionales o filiales, delegados o congresistas a los
organismos de grado superior, etc.), en organismos que requieran representación gremial (vgr.:
comisiones paritarias de negociación o de interpretación de convenios colectivos de trabajo,
integrantes del cuerpo directivo de obras sociales o institutos similares, etc.); trabajadores que
ocupen cargos políticos —electivos o no— en los poderes públicos —sin discriminar si se trata de
poderes nacionales, provinciales o municipales—, candidatos que se postulan para cargos de
representación sindical y representantes sindicales en la empresa; delegados del personal, o
miembros de comisiones internas. La expresión "organismos similares" abarca a toda función
gremial electiva o representativa como los subdelegados, delegados de sección, de obra,
hospitalarios (respecto de los agentes de propaganda médica) y toda otra forma de representación
gremial, cualquiera fuere su lugar de actuación.
La garantía de estabilidad en el empleo abarca el tiempo de duración del mandato y un (1) año
más.
mismo texto legal. El juez o tribunal interviniente, a pedido del empleador, dentro del plazo de cinco
(5) días podrá disponer la suspensión de la prestación laboral con el carácter de medida cautelar,
cuando la permanencia del cuestionado en su puesto o el mantenimiento de las condiciones de
trabajo pudiere ocasionar peligro para la seguridad de las personas o bienes de la empresa.
La violación por parte del empleador de las garantías establecidas en los artículos citados en el
párrafo anterior, dará derecho al afectado a demandar judicialmente, por vía sumarísima, la
reinstalación en su puesto, con más los salarios caídos durante la tramitación judicial, o el
restablecimiento de las condiciones de trabajo.
Si se decidiere la reinstalación, el juez podrá aplicar al empleador que no cumpliere con la
decisión firme, las disposiciones del artículo 666 bis del Código Civil (astreintes o pagos
conminatorios), durante el período de vigencia de su estabilidad.
El trabajador, salvo que se trate de un candidato no electo, podrá optar por considerar extinguido
el vínculo laboral en virtud de la decisión del empleador, colocándose en situación de despido
indirecto, en cuyo caso tendrá derecho a percibir, además de indemnizaciones por despido, una
suma equivalente al importe de las remuneraciones que le hubieren correspondido durante el
tiempo faltante del mandato y el año de estabilidad posterior. Si el trabajador fuese un candidato no
electo tendrá derecho a percibir, además de las indemnizaciones y de las remuneraciones
imputables al período de estabilidad aún no agotado, el importe de un (1) año más de
remuneraciones.
La promoción de las acciones por reinstalación o por restablecimiento de las condiciones de
trabajo a las que refieren los párrafos anteriores interrumpe la prescripción de las acciones por
cobro deindemnización y salarios caídos allí previstas. El curso de la prescripción comenzará una
vez que recayere pronunciamiento firme en cualquiera de los supuestos.
El decreto reglamentario, incurriendo en excesos que lo ilegitiman parcialmente, dispone que la
medida cautelar prevista por el artículo 52, párrafo primero, "in fine", podrá ser requerida por el
empleador en momento en que surja o mientras perdure un peligro potencial para las personas, se
desempeñen o no en la empresa (trabajadores, consumidores, proveedores, usuarios, etc.), los
bienes ya sean éstos materiales o inmateriales, usados, consumidos, producidos u ofrecidos por la
empresa o el eficaz funcionamiento de ésta siempre que dicho peligro se evite o reduzca con la
suspensión de la prestación laboral del titular de la garantía de estabilidad. El empleador podrá
liberar de prestar servicios al trabajador amparado por las garantías previstas en los artículos 40,
48 ó 50 de la ley, en cuyo caso deberá comunicarlo, dentro de las cuarenta y ocho (48) horas
hábiles, al Ministerio de Trabajo y mantener el cumplimiento de la totalidad de los deberes que la
ley o convenciones colectivas ponen a su cargo, como consecuencia de la relación laboral; así
como el de aquellos que le impone el artículo 44 de la ley de modo directo y los artículos 40 y 43
como correlato de los derechos del representante, cuando se tratare de un delegado en ejercicio
de su función.
En este supuesto deberá promover dentro de los quince (15) días, ante juez competente acción
declarativa para que se compruebe la concurrencia de los motivos fundados que autoriza el artículo
78 de la ley de contrato de trabajo o, en su caso, requerir la exclusión de la garantía con el alcance
que justifique la causa que invoque. El Ministerio de Trabajo podrá intimar a promover una de estas
acciones al empleador que omitiera hacerlo dentro de este término, si hubiere razones para ello.
El representante electo, en ejercicio de su mandato o, concluido éste, mientras perdure la
estabilidad garantizada por el artículo 52 de la ley, podrá en caso de que el empleador lo
despidiere, suspendiere, o modificare a su respecto las condiciones de trabajo, colocarse en
situación de despido indirecto, si el empleador no hiciere efectiva la reinstalación o no restableciere
las condiciones de trabajo alteradas, dentro del plazo que fije a ese efecto la decisión judicial firme
que le ordene hacerlo. Podrá ejercer igual opción, dentro del quinto día de quedar notificado de la
decisión firme que rechazare la demanda articulada por el empleador para obtener la exclusión de
la garantía.
Si el trabajador amparado por la garantía contenida en el artículo 52 de la ley no fuere electo, la
decisión judicial que declare, haciendo lugar a una acción o a una defensa, no perdida la garantía,
dispondrá de inmediato la obligación de reparar en los términos del párrafo cuarto del artículo
reglamentado y, en su caso, se procederá a liquidar el importe correspondiente a dicha obligación
en la etapa de ejecución de sentencia (art. 30).
Este artículo contempla tres acciones: 1) acción del empleador de exclusión de tutela por la vía
sumarísima del artículo 47, tendiente a que el juez lo autorice a despedir, suspender o modificar las
condiciones de trabajo. La decisión que adopte el juez sobre el despido, la suspensión o la
legitimidad o ilegitimidad de la modificación de las condiciones de trabajo, es definitiva. Dentro de
esta acción, el empleador podrá solicitar como medida cautelar la suspensión de la prestación
laboral cuando la permanencia del cuestionado en su puesto o el mantenimiento de sus
condiciones de trabajo pudiera ocasionar peligro para la seguridad de las personas o bienes de la
empresa, y el juez interviniente debe resolver en el plazo de cinco (5) días. Lo decidido en la
exclusión de tutela hace cosa juzgada y no es revisable en un juicio ordinario posterior. Esto
significa que si se decide el despido, la suspensión o la modificación de las condiciones de trabajo,
pese a la decisión judicial en contrario, las acciones del trabajador, relativas a esos puntos, no
necesitarán acreditación de la ilegitimidad de la medida; 2) acción de reinstalación a solicitud del
trabajador por la vía sumarísima del artículo 47. Esta acción se acuerda cuando el empleador no
acude al procedimiento de exclusión de tutela o cuando pese al pronunciamiento desfavorable para
él en dicho procedimiento, hiciera efectivas las medidas declaradas ilegítimas (despido, suspensión
o modificación de las condiciones de trabajo). Para esta hipótesis, el juez puede aplicar al
empleador que no cumpliere con la decisión firme, las disposiciones del artículo 666 bis del Código
Civil (astreintes); 3) acción ordinaria del trabajador por indemnizaciones derivadas de un despi do
indirecto, agravadas por la violación de la garantía de la estabilidad en el cargo (art. 48). Esta
acción, si es posterior a la decisión sobre la exclusión de tutela no aceptada, permite invocar el
pronunciamiento judicial emitido en el juicio sumarísimo con carácter de cosa juzgada. Si el
trabajador se da por despedido durante el procedimiento de exclusión de tutela, tendrá que probar
la ilegitimidad de la medida. Si el empleador no acciona por exclusión de tutela, omite un requisito
formal que hace a la legitimidad de su acto, por lo que el despido, la suspensión o la modificación
de las condiciones de trabajo, deben considerarse por ese solo hecho ilegítimos, originando
derecho a las indemnizaciones pertinentes. O sea, que la toma de medidas por el empleador sin el
ejercicio de la acción de exclusión, constituye injuria suficiente como para considerar al despido, la
suspensión o las modificaciones de las condiciones de trabajo, ilegítimos.
Asimismo, el reglamento también, más allá de la ley, prevé que el empleador podrá liberar de
prestar servicios al trabajador tutelado por la garantía de estabilidad cumpliendo con la obligación
de comunicarlo al Ministerio de Trabajo y de mantener las demás prestaciones de la relación
laboral, así como las de permitirle el desarrollo de su gestión gremial, en los términos de los
artículos 40 y 43 de la ley. Para ello debe promover dentro de los quince (15) días por ante el juez
competente, acción declarativa para que se compruebe la concurrencia de los motivos fundados
que autoriza el artículo 78, L.C.T. o, en su caso, requerir la exclusión de la garantía con el alcance
que justifique la causa que invoque. Pienso que si lo que se pretende es atribuir al empleador la
facultad de ejercer una acción ordinaria declarativa vinculada con el deber de ocupación efectiva,
esto no condice con las particulares circunstancias de necesidad impuestas por el peligro para las
personas y los bienes que contempla el propio reglamento.
Por lo que, en mi opinión, también para este supuesto debería seguirse el procedimiento
sumarísimo que prevé el artículo 47 de la ley. Cabe observar, además, que el artículo 78, L.C.T., se
refiere a "motivos fundados que impidan la satisfacción de tal deber" (el de ocupación), lo que
supone un impedimento del empleador e inconvenientes realmente impeditivos, por lo que si se
considerara válido el reglamento no podría alegarse la mera "molestia" que pueda causar la
permanencia del delegado gremial en el ejercicio efectivo de su empleo.
El Ministerio de Trabajo puede intimar al empleador a promover la acción de exclusión de tutela
o la declarativa antes mencionada si el empleador omitiere hacerlo.
Puede observarse que el decreto reglamentario justifica que el trabajador se coloque en
situación de despido indirecto, dentro del quinto día de quedar notificado de la decisión firme que
rechazare la demanda articulada para obtener la exclusión de la garantía, cuando es posible que el
empleador acate la decisión judicial y no produzca el despido, ni la suspensión, ni la modificación
de las, condiciones de trabajo, por lo que en realidad el despido indirecto sólo correspondería
cuando se hubiere efectuado una imputación por sí injuriosa, de tal gravedad que no permita la
prosecución del contrato (por ejemplo, acusación de un hurto, agresión a compañeros, etc.). En
nuestra opinión, la sola intención del empleador no es injuriosa en sí, salvo la hipótesis del artículo
242, L.C.T. (justa causa de despido indirecto). Como dijimos más arriba, sólo constituye por sí una
injuria la toma de medidas contra el dirigente o delegado sin la acción de exclusión de garantía.
Candidatos no electos: Los candidatos, además de las indemnizaciones legales y de las
remuneraciones correspondientes al pedido de estabilidad no agotado (seis meses), tienen
derecho a un (1) año de remuneraciones. Mientras perdure su estabilidad el decreto reglamentario,
en términos poco precisos y opinables, le concede el derecho de obtener las reparaciones en los
casos en que se haga lugar a una acción o a una defensa, en cuyos supuestos se dispondrá de
inmediato la obligación de reparar. Estos términos no deben entenderse fuera del contexto del
artículo 52, y no crean acciones distintas a las ya examinadas. Lo que puede interpretarse es que
si se rechaza la exclusión de tutela y, "a posteriori", se adopta la medida ilegítima, en el mismo
juicio sumarísimo puede ejecutarse el reclamo de indemnizaciones. O que, si requerida la
reinstalación ésta no es cumplida, el trabajador, candidato no electo, podría optar en el mismo
proceso por el cobro de las indemnizaciones pertinentes por despido, criterio que también podría
aplicarse en el caso del delegado electo. En definitiva, en mi opinión no hay nada que justifique un
trato diferenciado. Por un defecto de técnica legislativa, la indemnización para el caso de despido
del candidato no electo se establece en este artículo 52, cuando debió fijarse en el artículo 50. Los
aspectos procesales son los generales aplicables a todos los trabajadores con garantía de
estabilidad gremial y el candidato no puede tener derechos distintos.
22.2.3. Sanciones
Las prácticas desleales se sancionarán con multas, que serán fijadas de acuerdo con los
artículos 4° y siguientes de la ley 18.694 de infracciones a las leyes de trabajo, salvo las
modificaciones que aquí se establecen.
En el supuesto de prácticas desleales múltiples, o de reincidencia, la multa podrá elevarse hasta
el quíntuplo del máximo previsto en la ley 18.694.
Cuando la práctica desleal fuera cometida por entidades representativas de empleadores, la
multa será fijada razonablemente por el juez hasta un máximo del equivalente al veinte por ciento
(20 %) de los ingresos provenientes de las cuotas que deban pagar los afiliados en el mes en que
se cometió la infracción.
Cuando la práctica desleal pudiera ser reparada mediante el cese de la medida que la hubiere
producido o la realización de los actos que resulten idóneos, conforme a la decisión calificadora, y
el infractor mantuviera las medidas o dejare de cumplir los actos tendientes a la cesación de sus
efectos, el importe originario se incrementará automáticamente en un diez por ciento (10 %) por
cada cinco (5) días de mora, mientras se mantenga el incumplimiento del empleador o entidad
representativa de los empleadores.
Sin perjuicio de ello, el juez, a petición de parte, podrá también aplicar lo dispuesto por el artículo
666 bis del Código Civil, quedando los importes, que así se establezcan, en favor del damnificado.
El importe de las multas será percibido por la autoridad administrativa del trabajo, e ingresado en
una cuenta especial, y será destinado al mejoramiento de los servicios de inspección del trabajo, a
cuyo fin la autoridad administrativa tomará intervención en el expediente judicial, previa citación del
juez.
Cuando la práctica desleal fuere reparada mediante el cese de los actos motivantes, dentro del
plazo que al efecto establezca la decisión judicial, el importe de la sanción podrá reducirse hasta el
cincuenta por ciento (50 %) (art. 55, ley cit.).
CAPITULO XXIII
LA AUTORIDAD DE APLICACIÓN
DE LA LEY SINDICAL
23.1. Facultades del Ministerio de Trabajo. - 23.2. Limitación legal de la intervención del
M.T. en la vida de las asociaciones sindicales. - 23.3. El control administrativo del M.T. y el
acceso a la jurisdicción. - 23.4. Las cuestiones s obre encuadramiento sindical y los
conflictos intrasindicales. - 23.5. Las acciones judiciales contra las resoluciones definitivas
del M.T. Competencia originaria de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo. - 23.6.
Guía de análisis. - Bibliografía.
lesione la libertad sindical o la tutela sindical. Lo importante de las normas que examinamos, es
que no hay ninguna decisión de la autoridad administrativa que no sea motivo de conocimiento y
decisión por la justicia.
BIBLIOGRAFIA
CORTE, NÉSTOR,"El modelo sindical argentino", Ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe.
FERNÁNDEZ MADRID, JUAN CARLOS Y CAUBET, AMANDA BEATRIZ , "Leyes fundamentales del
trabajo" , Ed. La Ley, 11ª ed., Buenos Aires, 2010.
CAPITULO XXIV
para toda la industria o profesión y se convierten en obligatorios (forman parte del orden público
laboral y sus normas son imperativas).
En realidad el convenio colectivo no tenía ubicación en las figuras del Derecho Civil, por eso
Carnelutti cuando lo define dice que es un híbrido que tiene el cuerpo del contrato (la negociación)
y el espíritu de la ley (su carácter obligatorio y general, "erga omnes", en su ámbito de aplicación).
La negociación colectiva es uno de los aspectos más importantes de la actividad sindical, pero
sus primeras manifestaciones aparecieron antes de la aparición del sindicato como institución,
porque al principio no fue preciso, ni tampoco existía, un grupo organizado dotado de personalidad
jurídica para su celebración, aunque tampoco se le podían acordar los efectos que se le reconocen
actualmente.
En Francia surgió la posibilidad de celebrar negociaciones colectivas después de la derogación
de la ley Le Chapellier en 1884 por la ley Waldeck-Rousseau; en Alemania el convenio para los
tipógrafos, data de 1873; en Inglaterra el de los mecánicos, constructores de máquinas y puentes
es del año 1851. El primer país europeo que reglamenta la institución en el Código Civil es Holanda
en 1909 seguido de Suiza en 1911, Alemania en 1918 y Francia en 1919. En América el primer
Estado que legisla sobre esta materia es Chile en 1924, seguido por México en 1931.
En nuestro país el primer convenio colectivo escrito se formaliza en 1901 en la actividad
marmolera. En este acuerdo es significativo que se haya insertado la cláusula de exclusividad
sindical (taller cerrado o "closed shop"), ya que la entidad patronal firmante se obligaba a que sus
socios no les dieran trabajo a obreros extraños a la sociedad de trabajadores que firmó el
convenio. En 1903 se negocia el trabajo de los portuarios en Colastiné, provincia de Santa Fe. En
este último convenio los representantes de los trabajadores gozaban de estabilidad en el empleo y
de crédito horario para cumplir sus funciones. En 1906 luego de un prolongado conflicto laboral, los
gráficos acuerdan condiciones de trabajo y la prohibición de la labor de menores en dicha
actividad. Puede advertirse que estas primeras negociaciones se producen en la denominada
etapa de tolerancia del sindicato, y mucho antes de que estuviera estructurado legalmente el
sindicalismo (1945) o la convención colectiva (1953).
En esta primera época debe anotarse, la iniciativa parlamentaria para regular los convenios
colectivos (los consejos de tarifa) de Joaquín V. González (1904). En 1909 el senador Del Valle
Iberlucea propuso incorporar al Código Civil diversas disposiciones sobre contratos colectivos,
dentro del capítulo de locación de servicios. En años posteriores se produjeron diversas iniciativas
que fueron recogidas por Saavedra Lamas, en su proyecto de Código Nacional de Trabajo.
denominada Labour Management Relation Act aseguró la libertad de asociación y estableció cuál
era la asociación más representativa para la discusión de los convenios colectivos de salarios. Esta
ley deja a los patrones y a los trabajadores la libertad de pactar convenciones, pero determina: a)
la extensión de la obligación sindical tanto patronal como obrera al conjunto de una profesión o de
una industria, b) la extensión a terceros de las convenciones colectivas concluidas por
asociaciones representativas de la profesión. Este régimen se vincula directamente con las
cláusulas sindicales que en la práctica obligan al empleador a contratar sólo a los trabajadores
sindicados por la asociación que firmó el convenio, y que en nuestro país no se admiten.
Artículo 5º - Las convenciones colectivas regirán a partir de la fecha en que se dictó el acto
administrativo que resuelve la homologación o el registro, según el caso.
El texto de las convenciones colectivas será publicado por el MINISTERIO DE TRABAJO,
EMPLEO Y SEGURIDAD SOCIAL, dentro de los DIEZ (10) días de registradas u homologadas,
según corresponda.
Vencido este término, la publicación efectuada por cualquiera de las partes en la forma que fije la
reglamentación, surtirá los mismos efectos legales que la publicación oficial.
El MINISTERIO DE TRABAJO, EMPLEO Y SEGURIDAD SOCIAL llevará un registro de las
convenciones colectivas, a cuyo efecto el instrumento de las mismas quedará depositado en el
citado MINISTERIO."
Por el cual se toma la institución de la ley "en conjunto", se la coteja con la institución
correspondiente del convenio colectivo "en conjunto" y se aplica la más favorable. Sin embargo, de
la literalidad del texto podría interpretarse que la cláusula más favorable del convenio (norma
aislada) debe ser relacionada con la institución de que se trate, en la que será insertada si resulta
más favorable al trabajador, lo que parecería indicar que se ha seguido el criterio de la acumulación
y no el del conglobamiento por instituciones. Por lo demás, el artículo 8° de la L.C.T., relativo a las
condiciones más favorables provenientes de convenciones colectivas de trabajo, establece sin
condicionamiento alguno que "las convenciones colectivas de trabajo o laudos con fuerza de tales,
que contengan normas más favorables a los trabajadores, serán válidas y de aplicación...", lo que
también nos remite al criterio de la acumulación normativa.
Desde un punto de vista práctico, y dado que los convenios colectivos vigentes son posteriores a
la ley de contrato de trabajo, cabe hacer hincapié en que la vocación de la norma convencional es
la de acumular beneficios y no la de cotejarse con la ley en términos conflictivos. Por lo que la
aplicación de la teoría del conglobamiento por instituciones quedaría limitada al estrecho campo
configurado por los supuestos de duda (art. 9°, L.C.T.).
Se plantea si una ley puede derogar cláusulas de una convención colectiva imponiéndose a la
voluntad de los sectores sociales.
La Corte Suprema en el caso "Gustavo Jorge Nordensthol c/ Subterráneos de Buenos Aires
Sociedad del Estado (C.S.J.N., Fallos 307, pág. 326) efectuó un análisis del artículo 2°, inciso a),
de la ley 21.476, derogatoria de todas las normas convencionales que establecían mayores
beneficios que los consagrados en el régimen de contrato de trabajo (t.o. en 1976, L.C.T.), entre
ellos indemnización por despido del personal de empresas del Estado en los varios tipos que
enumera y arribó a la conclusión de que si bien la ley podía derogar las cláusulas de un convenio
colectivo, para ello era necesario que dicha derogación fuera razonable. Esta jurisprudencia de
alguna manera se relaciona con el supuesto en que el Ministerio de Trabajo puede denegar la
homologación de un convenio contrario al interés general.
24.4.14. Facultades de las partes colectivas al momento de extinción de vigencia del convenio
Vencido el término de una convención o dentro de los sesenta días anteriores a su vencimiento,
el Ministerio de Trabajo deberá, a solicitud de cualquiera de las partes interesadas, disponer la
iniciación de las negociaciones tendientes a la concertación de una nueva convención (art. 12, ley
14.250).
24.7.PRELACION DE NORMAS
Queda establecido el siguiente orden de prelación de normas:
a) Un convenio colectivo posterior puede modificar a un convenio colectivo anterior de igual ámbito.
b) Un convenio posterior de ámbito distinto, mayor o menor, modifica al convenio anterior en tanto
establezca condiciones más favorables para el trabajador. A tal fin, la comparación de ambos
convenios deberá ser efectuada por instituciones".
III. Intercambiar la información necesaria a los fines del examen de las cuestiones en debate, para
entablar una discusión fundada y obtener un acuerdo. Dicho intercambio deberá
obligatoriamente incluir la información relativa a la distribución de los beneficios de la
productividad, la situación actual del empleo y las previsiones sobre su futura evolució n.
IV. Realizar esfuerzos conducentes a lograr acuerdos.
b) En la negociación colectiva entablada al nivel de la empresa el intercambio de información
alcanzará, además, a las informaciones relativas a los siguientes temas:
I. Situación económica de la empresa, del sector y del entorno en el que aquella se desenvuelve.
II. Costo laboral unitario.
III. Causales e indicadores de ausentismo.
IV. Innovaciones tecnológicas y organizacionales previstas.
V. Organización, duración y distribución del tiempo de trabajo.
VI. Siniestralidad laboral y medidas de prevención.
VII. Planes y acciones en materia de formación profesional.
c) La obligación de negociar de buena fe en los procedimientos preventivos de crisis y respecto de
las empresas concursadas, impone al empleador el deber de informar a los trabajadores a través
de la representación sindical sobre las causas y circunstancias que motivaron la iniciación del
procedimiento de crisis o la presentación en concurso.
En el caso del procedimiento de crisis, la empresa deberá informar sobre las siguientes materias:
I. Mantenimiento del empleo.
II. Movilidad funcional, horaria o salarial.
III. Innovación tecnológica y cambio organizacional.
IV. Recalificación y formación profesional de los trabajadores.
V. Reubicación interna o externa de trabajadores y programas de reinserción laboral.
VI. Aportes convenidos al Sistema Integrado de Jubilaciones y Pensiones.
VII. Programas de apoyo a la generación de microemprendimientos para los trabajadores
afectados.
En el supuesto de empresas concursadas, se deberá informar especialmente sobre las
siguientes materias:
I. Causas de la crisis y sus repercusiones sobre el empleo.
II. Situación económico financiera de la empresa y del entorno en que se desenvuelve.
III. Propuesta de acuerdo con los acreedores.
IV. Rehabilitación de la actividad productiva.
V. Situación de los créditos laborales.
d) Quienes reciban información calificada de confidencial por la empresa, como consecuencia del
cumplimiento por parte de ésta de los deberes de información, están obligados a guardar secreto
acerca de la misma.
e) Cuando alguna de las partes, se rehusare injustificadamente a negociar colectivamente
vulnerando el principio de buena fe, en los términos del inciso a), la parte afectada por el
incumplimiento podrá promover una acción judicial ante el tribunal laboral competente, mediante
el proceso sumarísimo establecido en el artículo 498 del Código Procesal Civil y Comercial de la
Nación, o equivalente de los Códigos Procesales Civiles provinciales.
El tribunal dispondrá el cese inmediato del comportamiento violatorio del deber de negociar de
buena fe y podrá, además, sancionar a la parte incumplidora con una multa de hasta un máximo
equivalente al veinte por ciento (20%) del total de la masa salarial del mes en que se produzca el
hecho, correspondiente a los trabajadores comprendidos en el ámbito personal de la negociación.
Si la parte infractora mantuviera su actitud, el importe de la sanción se incrementará en un diez por
ciento (10%) por cada cinco (5) días de mora en acatar la decisión judicial. En el supuesto de
reincidencia el máximo previsto en el presente inciso podrá elevarse hasta el equivalente al ciento
por ciento (100%) de esos montos.
Sin perjuicio de ello, el juez, a petición de parte, podrá también aplicar lo dispuesto por el artículo
666 bis del Código Civil.
Cuando cesaren los actos que dieron origen a la acción entablada, dentro del plazo que al efecto
establezca la decisión judicial, el monto de la sanción podrá ser reducido por el juez hasta el
cincuenta por ciento (50%).
Todos los importes que así se devenguen tendrán como exclusivo destino programas de
inspección del Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social."
Artículo 5º - De lo ocurrido en el transcurso de las negociaciones se labrará un acta resumida.
Los acuerdos se adoptarán con el consentimiento de los sectores representados.
Cuando en el seno de la representación de una de las partes no hubiere unanimidad,
prevalecerá la posición de la mayoría de sus integrantes."
Artículo 6º "Las convenciones colectivas de trabajo son homologadas por el Ministerio de
Trabajo, Empleo y Seguridad Social, en su carácter de autoridad de aplicación.
La homologación deberá producirse dentro de un plazo no mayor de treinta (30) días de recibida
la solicitud, siempre que la convención reúna todos los requisitos establecidos a tal efecto.
Transcurrido dicho plazo se la considerará tácitamente homologada."
Artículo 7º "...En los diferendos que se susciten en el curso de las negociaciones se aplicará
la Ley Nº 14.786. Sin perjuicio de ello las partes podrán, de común acuerdo, someterse a la
intervención de un servicio de mediación, conciliación y arbitraje que funcionará en el ámbito del
Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social.
La reglamentación determinará sus funciones así como su organización y normas de
procedimiento, preservando su autonomía."
DE CONCURSO PREVENTIVO
El artículo 20 de la ley 24.522 de concursos y quiebras, sancionada el 20/7/95 y promulgada el
7/8/95 (B.O. 9/8/95) establece que:
La apertura del concurso preventivo deja sin efecto los convenios colectivos vigentes por el plazo
de tres (3) años, o el de cumplimiento del acuerdo preventivo, el que fuere menor.
Durante dicho plazo las relaciones laborales se rigen por los contratos individuales y la ley de
contrato de trabajo.
La concursada y la asociación sindical legitimada negociarán un convenio colectivo de crisis por
el plazo del concurso preventivo, y hasta un plazo máximo de tres (3) años.
La finalización del concurso preventivo por cualquier causa, así como su desistimiento firme
impondrán la finalización del convenio colectivo de crisis que pudiere haberse acordado,
recuperando su vigencia los convenios colectivos que correspondieren.
en el artículo 2° de esta reglamentación, hiciere necesario un plazo mayor, el que será establecido
mediante resolución fundada, fijando en el mismo acto el número de integrantes y designando a su
Presidente. La Comisión Paritaria se reunirá en el lugar y con la frecuencia que ella misma fije. Las
resoluciones se adoptarán por acuerdo de las partes. La Comisión tendrá un plazo máximo de 60
días para expedirse, pudiendo prorrogarlo por otro tanto mediante resolución fundada. En las
sesiones de la comisión podrán participar los asesores técnicos propuestos por las partes, con voz
pero sin voto (reglamentario del art. 14 de la ley 14.250, texto ordenado por D. 108/88) (art. 7°, D.
199/88).
24.12.4. Competencia
En caso de incumplimiento del acuerdo conciliatorio, éste podrá ejecutarse ante el tribunal con
competencia en materia laboral del lugar donde el acuerdo se celebró, mediante el procedimiento
de ejecución de sentencia. A tal efecto servirá de título ejecutivo el testimonio del acuerdo expedido
por el Presidente de la Comisión Paritaria (reglamentario del art. 16 de la ley 14.250, texto
ordenado por D. 108/88) (art. 9°, D.R.).
BIBLIOGRAFIA
ALONSO GARCÍA, MANUEL,"Curso de derecho del trabajo", 4ª edición, Barcelona, 1973.
ALONSO OLEA,"Pactos colectivos y contratos de grupo" , Madrid, 1955.
CABANELLAS, GUILLERMO,"Compendio de derecho laboral" , T. II, Ed. Bibliográfica Omeba,
Buenos Aires, 1968.
CAPON FILAS, RODOLFO,"El nuevo derecho sindical argentino", 2da ed., Librería Editora Platense,
La Plata, 1993.
CARNELUTTI,"Teoría del regolamento colletivo dei rapporti di lavoro", Padua, 1936.
FERNÁNDEZ MADRID, JUAN CARLOS, Y CAUBET, AMANDA BEATRIZ,"Leyes fundamentales del
trabajo" , 4ª ed., Joaquín Fernández Madrid Editor, Buenos Aires, 1999.
FERNÁNDEZ MADRID, JUAN CARLOS,"Tratado Práctico de Derecho del Trabajo" , T. 3, Ed. La Ley,
2009.
KASKEL Y DERSCH , "Derecho del trabajo" , Buenos Aires, 1961, p. 79.
RUPRECHT, ALFREDO J. , "Derecho colectivo del trabajo", Ed. Confederación Española de Cajas
de Ahorro, Madrid, 1977.
CAPITULO XXV
Los conflictos sobre aplicación del derecho surgen en ocasión de la interpretación y aplicación
de una norma (legal o convenida), cuya pervivencia no es cuestionada por los litigantes; tales
conflictos pueden indistintamente ser individuales o colectivos, y su naturaleza determina que su
solución se encomiende predominantemente a órganos dirimentes desempeñados por técnicos en
derecho, esto es, por jueces profesionales o, en su caso, por árbitros de derecho.
Los conflictos de regulación son aquellos en los que, lejos de discutirse la aplicación de una
norma al caso litigioso concreto, es la propia norma la que se pone en cuestión, proponiéndose su
modificación o sustitución por otra.
Observo que aunque los conflictos de derecho pueden resolverse a través de los organismos
jurisdiccionales y los conflictos de intereses requieren una solución "a nuevo" proveniente del
empresario (grupo de empresarios) o del poder administrador, en muchos casos unos y otros —por
su envergadura— pueden tener igual trascendencia y requerir una composición similar. En estos
casos extremos lo que importa para dar un tipo de solución "política" al conflicto es su
trascendencia sobre la empresa, la actividad o la comunidad total.
La huelga como medio de autotutela colectiva es el último remedio para la solución de un
conflicto que puede ser sectorial o global.
El reconocimiento del derecho de huelga y su posterior consagración en el plano constitucional
implicó admitir la licitud de un daño originado por la abstención del trabajo.
Giugni (en "Derecho Sindical" pág. 222 y ss.) resalta que se manifiesta el paso de la libertad de
huelga —que sólo excluye la responsabilidad penan— al derecho de huelga que excluye la
responsabilidad civil derivada del incumplimiento contractual y hace que se privilegie la autotutela
del trabajador sobre el derecho al cumplimiento del empresario.
Destaca Eduardo Alvarez que el proceso de asimilación de este concepto parece no haber
terminado aún, porque advierte que al tiempo que se incorporaban cláusulas genéricas y
operativas en las normas fundamentales para garantizar su ejercicio, todo acercamiento al
fenómeno, sea normativo, doctrinario o jurisprudencial, llevaba implícita una tendencia a limitar sus
alcances, un cercenamiento de aquello que los propios actores sociales re putaban como huelga.
Es preciso recordar con Guibourg (D.L., Errepar, T.IV, pág. 781) que a partir de los orígenes
históricos de la cuestión social cualquier medio de lucha es válido siempre que no fuere
contradictorio con la propia estructura sindical ni con su ideología. No existen otros compromisos
internos que los que aconseje la prudencia, ya que se parte de la idea de la guerra justa.
Mientras tanto, una contrarreacción de origen opuesto pero de cariz conciliador canaliza el temor
al conflicto desde una posición paternalista y reivindica el diálogo entre fuertes y débiles aunque
rechaza el principio de acción directa.
El creciente desarrollo del movimiento sindical, que se produce en este siglo, lleva a que se
tolere la huelga y por último a que se la convierta en derecho de rango constitucional.
ante el fenómeno una actitud de neutralidad, indiferencia o tolerancia. Se derogan todas las
normas prohibitivas de las organizaciones sindicales. Las actividades de las entidades sindicales
son permitidas considerándolas como asociaciones privadas, es decir, personas jurídicas del
Derecho Civil. Subsisten únicamente bolsas de prohibición penal y administrativa de la huelga
para los casos de intencionalidad política o paralización de la prestación de servicios públicos.
3) Etapa de la consagración constitucional e internacional. En este período se incluyen en los
ordenamientos constitucionales la recepción y tutela de la libertad sindical (ver Corte, Néstor "El
modelo sindical argentino" Rubinzal Culzoni, Santa Fe).
La constitucionalización del derecho de huelga se manifiesta en México en 1917 y entre nosotros
cuarenta años más tarde.
En síntesis, la evolución de la huelga indica que primero fue considerada delito, luego tolerada
(libertad) excluyendo toda penalidad y después convertida en derecho (para nosotros con rango
constitucional) que excluye toda responsabilidad civil.
En la huelga ha ocurrido una situación singular porque en la medida en que ha sido reconocida
como un derecho constitucional con operatividad fuerte (art. 14 bis, C.N.) la jurisprudencia y la
legislación han manifestado una creciente tendencia a disminuir su efectividad o a desactivar su
aparente fuerza.
Cada vez que se analiza jurídicamente alguno de sus aspectos (sujeto, objeto, finalidad,
modalidades, tipicidad, etc.) se reavivan como apunta Eduardo Alvarez, discusiones que
conciernen directa o indirectamente a una limitación de su ejercicio. Así ocurre cuando se tratan
temas esenciales como el de la titularidad de la huelga que un sector mayoritario deja limitado al
sindicato más representativo. A los fines de la huelga se busca encerrarlos exclusivamente en la
reivindicación profesional, con olvido de que en un mundo permanentemente en cambio lo que
suele estar en juego es el modelo económico, que en ámbitos de distintas dimensiones es la
materia originaria de los conflictos y por la amplitud que la ley 23.554 asigna a la acción sindical de
la que la huelga es una de sus principales manifestaciones, entiendo que son legítimas también las
que persiguen objetivos vinculados con la salud pública, la educación, etc.
Entiendo que huelga en la acepción constitucional a que nos remite el artículo 14 bis es tanto la
que responde a la definición clásica como a las restantes formas de acción directa, que implican
abstención total o parcial del trabajo.
Va de suyo que no han de considerarse lícitas las medidas que impliquen un ejercicio
desnaturalizado (abusivo) del derecho de huelga.
Por otra parte el concepto de huelga presenta diferentes matices según cuál sea la posición del
intérprete con respecto al ejercicio de este derecho y básicamente se debate si es un derecho del
grupo de trabajadores como oficio o si pertenece exclusivamente a la entidad sindical
representativa de la actividad o de los trabajadores de la empresa.
Nuestra jurisprudencia ha sostenido que "la noción de huelga requiere que se opere la cesación
concertada y simultánea de la actividad que realizan los trabajadores partícipes respecto de
determinado o determinados establecimientos, decidida por una asociación profesional, una
coalición o un grupo social representativo de un interés profesional común actuando en defensa de
los fines profesionales o económico-sociales" (C.N.A.T., Sala IV, 16/11/64, LL, 118, 751). La
S.C.B.A. ha manifestado que por huelga se entiende "...la abstención o abandono colectivo y
temporal del trabajo concertado por los trabajadores para secundar la reclamación planteada a uno
o varios empleadores con fines profesionales" (S.C.B.A., 27/10/70, La Ley-144-552).
El Tribunal Constitucional de España, en un pronunciamiento del 8/4/81, nos ha dado un
concepto sumamente amplio de la huelga, al considerarla como una perturbación que se produce
en el normal desenvolvimiento de la vida social y en particular en el proceso de producción de
bienes y servicios que se lleva a cabo en forma pacífica y no violenta.
Una evolución posterior, pero no pacífica, permite afirmar que no habiéndose redefinido el
término "huelga" por ninguna norma de derecho positivo, su significado es el que tiene en el
lenguaje común, de acuerdo al entendimiento que se le dé en el medio social de que se trate. En
este sentido se marca una evolución que considera a toda abstención de trabajo como huelga.
Encuentro a esta interpretación más acorde con el reconocimiento del derecho de huelga,
efectuado sin otras connotaciones en el artículo 14 bis de la Constitución Nacional.
En síntesis, los trabajadores a través de los órganos competentes, en la defensa de sus
derechos y de su calidad de vida, pueden adoptar diversas técnicas que se traducen en la
paralización de la tarea a su cargo, como un medio para ejercer una presión sobre el empleador en
respaldo de sus pretensiones no aceptadas. Ellas pueden consistir en una suspensión "sine die" o
bien en una por un plazo fijo de uno o dos días, o por horas, con o sin permanencia en el lugar de
trabajo.
Un tema diferente es si por la forma fraccionada de cumplir la medida de fuerza o por la
ocupación de los lugares de trabajo sin consentimiento del empleador se llega a la conclusión de
que la huelga o el paro constituyen, en el caso particular, un hecho abusivo y como tal ilícito.
La jurisprudencia ha descalificado de plano todas aquellas medidas de fuerza que implican
trabajar mal, como en los supuestos de trabajo a desgano o retiro de colaboración.
2) "Huelga estratégica, tapón o trombosis", en realidad modalidad singular de la anterior, que afecta
tan sólo de modo directo a la actividad productiva básica de la empresa o a los sectores
estratégicos del sistema económico, pero que comunica sus efectos en cadena a los demás
ámbitos consiguiendo la paralización de todo el proceso productivo.
3) "Huelga intermitente" o repetición sucesiva de cesaciones de trabajo a intervalos periódicos en
un ámbito de acción determinado.
4) "Huelga de celo o reglamento" en la que no sólo no cesa la actividad laboral sino que se lleva a
cabo porque la actividad productiva así lo propicia (transporte aéreo, servicios postales y en
general todo tipo de servicios públicos y actividades reglamentadas por la administración
pública), con extremada y enojosa observancia de las exigencias reglamentarias conducentes
habitualmente a una notable perturbación en el dispositivo de prestación de los servicios.
5) "Huelga de trabajo lento" o disminución en la intensidad y rendimiento del trabajo sin llegar a la
cesación del mismo.
6) "Huelga de brazos caídos o blanca", o cesación efectiva de la actividad laboral permaneciendo
los trabajadores, sin embargo, en los respectivos puestos de trabajo.
7) "Huelga con ocupación de los lugares de trabajo" en que los trabajadores que cesan en la
prestación de su trabajo permanecen en los lugares de trabajo, no ya en el propio puesto de
trabajo.
adopta otras formas dentro del esquema neoliberal actual, arribándose a la misma situación de
desprotección en que se encontraba el trabajador en el siglo XIX. De ahí que ciertos movimientos
de acción directa tengan un fin manifiestamente político y encuentren su justificación en el estado
de necesidad de los trabajadores y en la legítima defensa.
razonablemente impuestas por la autoridad, como lo son, por ejemplo, las relacionadas con las
resoluciones administrativas dictadas durante el curso de una huelga con el objeto de encausarla.
La misma Corte, en autos "GATTI, Alvaro c/Bodegas y Viñedos EL GLOBO LTDA." del 7/11/62
(DT, 1963, pág. 24), dispuso que como el ejercicio del derecho constitucional de huelga no requiere
reglamentación legal, tampoco la necesita el cumplimiento de la función estatal administrativa de
encauzar las que ocurran. Y agrega que la calificación de una huelga requiere la consideración de
las circunstancias concretas del caso, tanto fácticas como jurídicas, especialmente cuando no ha
mediado calificación administrativa, lo que remite el problema, en su totalidad, a la decisión judicial.
No es suficiente a ese efecto que el tribunal afirme genéricamente que la actitud de los huelguistas
pudo haber sido adoptada en presencia de circunstancias susceptibles de considerarse "una
pérdida de conquistas sociales".
La Corte Suprema de Justicia de la Nación, en la acordada 22 del 21 de mayo de 1985, ante un
paro dispuesto para el 23 del mismo mes por la Confederación General del Trabajo, "al cual se
había adherido alguno de los gremios del personal del Poder Judicial de la Nación" sostuvo que
"...el derecho de huelga no es absoluto, sino que es pasible de reglamentación normativa y de
apreciación judicial, ya que se lo debe armonizar con los demás derechos y garantías de la
Constitución Nacional" (Fallos, T. 250, pág. 418; T. 251, págs. 18 y 472, T. 254, pág. 46).
"Que en este orden de ideas surge claramente la conclusión de que el ejercicio del derecho de
huelga no puede afectar sustancialmente la continuidad de los servicios públicos, ni el orden social,
ni la paz pública, valores cuya tutela se halla a cargo del Estado por una imposición constitucional
que supone reconocerle las facultades que fuesen necesarias para asegurar" (Fallos, T. 254, pág.
56 y T. 259 pág. 218). "Al cabo, sería contrario al entendimiento común asignarle al derecho
constitucional de huelga un rango superior a la serie de deberes y correlativas facultades del
Estado, también de raíz constitucional que se vinculan con la adecuada consecución de los fines
antes expresados" (Fallos, T. 254, pág. 56 y T. 259, pág. 218).
Es decir que para la Corte la circunstancia de que el derecho de huelga tenga consagración
constitucional no significa en efecto que sea absoluto ni que impida su reglamentación legal ni la
apreciación judicial de las circunstancias conducentes para decidir los casos que ocurrieren. Como
observa Justo López (en "La huelga en los servicios esenciales según el derecho laboral estatal
argentino" D.L., Errepar, T.V., pág. 623) dicha doctrina importa la posibilidad de limitación jurídica
del ámbito de la huelga y el establecimiento consiguiente de sanciones civiles para el supuesto de
que se desenvolviera fuera de él. Lo que constituye una parte del Estado que no requiere de ley
reglamentaria alguna pues es su obligación tutelar los intereses públicos o privados susceptibles
de ser afectados por el uso abusivo o ilícito de aquel derecho.
En nuestra Carta Constitucional no aparece, como ocurre en la Constitución Francesa de 1946
(Preámbulo, séptimo párrafo) o en la Constitución Italiana de 1948 (art. 40) o en la del Uruguay de
1967 (art. 53) una referencia específica a la reglamentación del derecho así garantizado. Menos,
todavía, aparece la referencia a la ley "que regule el ejercicio de este derecho" con la exigencia de
que ella establezca las garantías precisas para asegurar el mantenimiento de los servicios
esenciales para la comunidad" como ocurre en la Constitución Española de 1978 (art. 28.2).
Pero el principio de que no hay derechos absolutos (Fallos, T. 136 pág. 161 y otros muchos) que
también puede expresarse diciendo que el derecho de cada uno debe ser conciliado con el de los
demás y con las pertinentes facultades estatales (Fallos, T. 242, pág. 356 y T. 250 pág. 418),
justifica ciertas limitaciones razonablemente impuestas por la autoridad como lo son por ejemplo
las relacionadas con las resoluciones administrativas dictadas durante el curso de una huelga con
el objeto de encauzarla (Fallos, T. 136, págs. 161 y 171).
REGLAMENTACION DE LA HUELGA
Las provincias conservan todo el poder no delegado por la Constitución al Gobierno Federal,
entre ellos el poder de policía. De tal modo lo relativo a los procedimientos administrativos
tendientes a la solución de los conflictos quedan en la órbita local, y muchos gobiernos han dictado
leyes al respecto. La ley 14.786 ha sido dictada presuponiendo que existen conflictos colectivos de
intereses que son de competencia de la autoridad administrativa provincial. En su artículo 1° dice
"Los conflictos colectivos de intereses cuyo conocimiento sea de competencia del Ministerio de
Trabajo y Seguridad Social (se trata del de la Nación) se substanciarán conforme a las
disposiciones de esta ley".
LA LEY 14.786
El paro dispuesto sin dar cumplimiento a las normas sobre conciliación obligatoria teniendo por
causa un conflicto individual que podía encontrar solución ante la justicia —la suspensión
disciplinaria de un compañero— es ilegal.
(ST Entre Ríos, Sala Trab., mayo 21-968, BJER 969-2-238; SC Buenos Aires julio 10-968; La
Ley, 135-1118 -20-965-S.
Es ilegal la huelga efectuada durante la etapa de conciliación obligatoria.
(CNAT, Sala II, abril 28-969, La Ley, 137-843 -23.356-S.
Si el organismo sindical y los trabajadores obraron ilegalmente declarando y yendo,
respectivamente, a la huelga sin cumplir el trámite obligatorio de conciliación previa, también la
demandada obró ilegalmente al pretender liquidar un conflicto colectivo dejando cesantes a la
comisión interna y a otros representantes sindicales, sin recurrir previamente a la vía conciliatoria.
(CNAT, Sala II, mayo 10-973, ED, 53-404).
No es arbitraria la calificación de ilegalidad de la huelga efectuada administrativamente, si resulta
que la medida de fuerza fue dispuesta durante la etapa conciliatoria (Ley 14.785 - Adla, XVIII-A,
319).
(CNAT, Sala II, abril 12-967, La Ley, 126-458).
No cabe hacer distinciones entre la huelga y los llamados paros: por consiguiente resultan
arbitrarios los despidos intimados por haber participado en paros que tenían un fin profesional y se
efectuaron observando el procedimiento previo de conciliación.
(CNAT Sala II, octubre 31-972 - DT, 973 - 292 - LLP 973 -I-39).
del trabajador, que se desempeña observando tan detalladamente todas las formalidades que
termina en una suerte de inoperancia y "la huelga de brazos caídos" sería la que implica la
abstención total unida a la ocupación del establecimiento.
En los dos primeros casos, los movimientos de fuerza podrían ser calificados como antijurídicos
porque el empleador padece un daño superior al no hacer: al no suspenderse el ejercicio de la
prestación laboral estaría obligado a pagar los salarios.
Una consideración especial merece el trabajo a reglamento, particularmente en los servicios
públicos, pues pese a que alguna jurisprudencia considera que se trata de formas ilícitas de
actuación, resulta en general que se trata de tareas que requieren adoptar medidas de seguridad y
cumplir con celo, por ejemplo, las normas de tránsito cuando se trata del servicio de los
transportes, lo que implica sancionar el cumplimiento más estricto de la labor. Lo que importa es el
cumplimiento de buena fe de las obligaciones contractuales y que so pretexto de ceñirse a una
reglamentación o a un ordenamiento preciso de la labor no se incurra en actos obstructivos
encubiertos.
En el último de los casos habría que diferenciar la conducta configurativa de una medida de
acción directa con procederes periféricos que pueden generar una ilicitud penal y no deben
confundir el análisis de las consecuencias de la medida de acción directa como tal.
LA LEGITIMIDAD DE LA HUELGA
La jurisprudencia se ha pronunciado en el sentido de que "...debe considerarse legítima la
huelga si la declaración emanó del sindicato que tenía capacidad para ello, encuadró en la
calificación de un conflicto de intereses, se cumplimentaron todos los recaudos legales, habiéndose
sometido las partes a la instancia de conciliación y vencido los plazos sin lograrla, pudo el sector
obrero recurrir a las medidas de acción directa que estimare conveniente en uso de las facultades
conferidas por la Constitución Nacional (art. 14 bis) y artículo 11, 'in fine' de la ley 14.786 y por
ende, injustificados los despidos dispuestos (C. Trab. Santa Fe, 28/8/70, J.37-135).
La huelga dispuesta por el personal y no por el sindicato que lo agrupa es ilegal (C.N.A.T., Sala
V, 31/3/64, La Ley, 115-416).
La huelga no puede ser calificada como lícita cuando no fue originada ni resuelta por los órganos
competentes de la asociación profesional de trabajadores representativa de la actividad, si además
no aparece como actitud espontánea y general del personal del establecimiento involucrado en el
problema sino que surge como una acción directa y amenazante del grupo incitatorio y organizador
(C.N.A.T., Sala V, 28/4/75, La Ley, 1975-C, 229).
Para la doctrina alemana debe distinguirse entre la lucha de trabajo legítima y socialmente
adecuada y la contienda que carece de esas características. Así se ha resuelto que es legítima y
socialmente adecuada cuando: a) Ha sido convocada por una asociación profesional o por lo
menos aprobada y continuada por ella. b) Las que tienen por finalidad influir en la configuración de
las condiciones de trabajo descartándose por ende las huelgas políticas. c) Cuando no es contraria
a un contrato de tarifas, o sea, no debe violar el deber de paz durante la vigencia del contrato. d)
Debe existir proporción entre los medios empleados y los fines perseguidos para no constituir un
ataque a la libertad de industria. e) No debe ser contrario a las disposiciones legales forzosas, en
particular no debe violar las buenas costumbres (Kaskely Dersch, "Derecho del Trabajo", 5ta. ed.,
págs. 444/454).
En síntesis, en mi opinión la forma temporal que presente la huelga no tiene importancia para
conceptuarla como tal y determinar su legitimidad.
restricciones impuestas a su libertad de acción durante los conflictos que puedan surgir en dichas
empresas de servicios.
El Comité opinó que son servicios esenciales en sentido estricto los del sector hospitalario, los
servicios de abastecimiento de agua, los servicios de los controladores del tráfico aéreo y el
servicio telefónico.
En términos generales, la huelga, en la idea de la Organización Internacional del Trabajo, puede
restringirse severamente o prohibirse transitoriamente cuando ponga en peligro la vida, la
seguridad o la salud de las personas (todo o parte de la población).
No se ha considerado que, en principio, tengan carácter esencial los trabajos portuarios en
general, la reparación de aeronaves y todo servicio de transporte, la banca, las actividades
agrícolas, la metalurgia, los establecimientos petroleros, el abastecimiento y la distribución de
productos alimentarios. Tampoco la Casa de la Moneda, la Agencia Gráfica del Estado y los
monopolios estatales del alcohol, de la sal y el tabaco, ni los trabajadores de las instalaciones
petrolíferas, ni el sector de la metalurgia y el conjunto del sector minero, ni los trabajadores de los
transportes metropolitanos.
Esta Comisiòn fue constituida por el decreto 362/2010 por lo cual a esta altura se encuentran cumplidos las exigencias
legales.
b) Asesorar a la Autoridad de Aplicación para la fijación de los servicios mínimos necesarios, cuando las partes no lo
hubieren así acordado o cuando los acuerdos fueren insuficientes, para compatibilizar el ejercicio del derecho de huelga
con los demás derechos reconocidos en la CONSTITUCION NACIONAL, conforme al procedimiento que se establece en
el presente.
c) Pronunciarse, a solicitud de la Autoridad de Aplicación, sobre cuestiones vinculadas con el ejercicio de las medidas de
acción directa.
d) Expedirse, a solicitud de la Autoridad de Aplicación, cuando de común acuerdo las partes involucradas en una medida de
acción directa requieran su opinión.
e) Consultar y requerir informes a los entes reguladores de los servicios involucrados, a las asociaciones cuyo objeto sea la
protección del interés de los usuarios y a personas o instituciones nacionales y extranjeras, expertas en las disciplinas
involucradas, siempre que se garantice la imparcialidad de las mismas.
La Comisión podrá ser convocada por el MINISTERIO DE TRABAJO, EMPLEO Y SEGURIDAD SOCIAL de oficio o a
pedido de las partes intervinientes en el conflicto colectivo.
Art. 3º — La COMISION DE GARANTIAS estará integrada por CINCO (5) miembros. La elección de los integrantes
deberá recaer en personas de reconocida solvencia técnica, profesional o académica en materia de relaciones del trabajo,
del derecho laboral o del derecho constitucional y destacada trayectoria.
Art. 4º — Los integrantes de la Comisión se desempeñarán ad honorem y deberán cumplir con el requisito de
independencia. No podrán integrarla los legisladores nacionales, provinciales y de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires,
quienes ocupen otros cargos públicos electivos y aquellas personas que ejerzan cargos de dirección o conducción en
partidos políticos, en asociaciones sindicales o en organizaciones de empleadores.
Art. 5º — Los integrantes de la Comisión serán designados por el PODER EJECUTIVO NACIONAL a propuesta de las
organizaciones de empleadores y de trabajadores más representativas, de la FEDERACION ARGENTINA DE COLEGIOS
DE ABOGADOS y del CONSEJO INTERUNIVERSITARIO NACIONAL (C.I.N.). A estos fines, cada una de dichas
organizaciones nominará TRES (3) candidatos.
El PODER EJECUTIVO NACIONAL designará a UN (1) integrante titular y UN (1) alterno de cada una de las ternas de
candidatos propuestos; el restante miembro titular y su alterno serán designados en forma directa por el PODER
EJECUTIVO NACIONAL. Todos los integrantes de la Comisión deberán cumplir los requisitos establecidos en los artículos
3º y 4º del presente Decreto y durarán en sus cargos TRES (3) años, pudiendo ser reelectos por una sola vez.
Art. 6º — La COMISION DE GARANTIAS dictará su reglamento de funcionamiento y elegirá a su presidente entre sus
integrantes.
Art. 7º — Cumplida la obligación impuesta a las partes del conflicto, por el artículo 2º de la Ley Nº 14.786 y vencido el
plazo de QUINCE (15) días previsto en el artículo 11 de la misma norma, la parte que se propusiere ejercer medidas de
acción directa que involucren a los servicios referidos en el artículo 1º del presente, deberá preavisarlo a la otra parte y a la
autoridad de aplicación en forma fehaciente y con CINCO (5) días de anticipación a la fecha en que se realizará la medida.
Art. 8º — Dentro del día inmediato siguiente a aquél en que se efectuó el preaviso establecido en el artículo anterior, las
partes acordarán ante la Autoridad de Aplicación sobre los servicios mínimos que se mantendrán durante el conflicto, las
modalidades de su ejecución y el personal que se asignará a la prestación de los mismos.
Art. 9º — Cuando las prestaciones mínimas del servicio se hubieren establecido mediante convenio colectivo u otro tipo
de acuerdos, las partes deberán dentro del plazo fijado en el artículo precedente, comunicar por escrito a la Autoridad de
Aplicación las modalidades de ejecución de aquéllas, señalando concreta y detalladamente la forma en que se ejecutarán
las prestaciones, incluyendo la designación del personal involucrado, pautas horarias, asignación de funciones y equipos.
Art. 10. — Si las partes no cumplieran con las obligaciones previstas en los artículos 7º, 8º y 9º del presente Decreto,
dentro de los plazos establecidos para ello, o si los servicios mínimos acordados por las mismas fueren insuficientes, la
Autoridad de Aplicación, en consulta con la Comisión de Garantías, fijará los servicios mínimos indispensables para
asegurar la prestación del servicio, cantidad de trabajadores que se asignará a su ejecución, pautas horarias, asignación de
funciones y equipos, procurando resguardar tanto el derecho de huelga como los derechos de los usuarios afectados. La
decisión será notificada a las partes involucradas y, en caso de incumplimiento, se procederá de acuerdo a lo previsto en el
artículo 14 de la presente reglamentación.
Art. 11. — Cuando la actividad de que se trate no se encuentre comprendida dentro del párrafo segundo del artículo
24 de la Ley Nº 25.877, el MINISTERIO DE TRABAJO, EMPLEO Y SEGURIDAD SOCIAL, de oficio o a pedido de las partes
involucradas en el conflicto, convocará a la COMISION DE GARANTIAS, para que proceda a evaluar si se dan los
supuestos de los incisos a) o b) del artículo 24 de la Ley Nº 25.877 y en su caso, califique excepcionalmente como esencial
tal servicio.
Art. 12. — La empresa u organismo prestador del servicio considerado esencial garantizará la ejecución de los servicios
mínimos y deberá poner en conocimiento de los usuarios, por medios de difusión masiva, las modalidades que revestirá la
prestación durante el conflicto, dentro del plazo de CUARENTA Y OCHO (48) horas, antes del inicio de las medidas de
acción directa, detallando el tiempo de iniciación y la duración de las medidas, la forma de distribución de los servicios
mínimos garantizados y la reactivación de las prestaciones. Asimismo deberá arbitrar los medios tendientes a la
normalización de la actividad una vez finalizada la ejecución de dichas medidas.
Art. 13. — Si la medida de acción directa consistiere en paro nacional deactividades o cualquier otra ejercida por
centrales sindicales u organizaciones empresariales con representatividad sectorial múltiple, se aplicarán las disposiciones
establecidas en la presente reglamentación en lo que corresponda.
Art. 14. — La inobservancia por alguna de las partes de los procedimientos conciliatorios establecidos en la legislación
vigente y las previsiones de la presente reglamentación, o el incumplimiento de las resoluciones dictadas por la Autoridad
de Aplicación o de los pronunciamientos emitidos por la COMISION DE GARANTIAS en ejercicio de sus facultades, dará
lugar a la aplicación de las sanciones establecidas por las Leyes Nros. 14.786, 23.551 y 25.212, sus modificatorias y sus
normas reglamentarias y complementarias, según corresponda.
La falta de cumplimiento del deber de trabajar por las personas obligadas a la ejecución de los servicios mínimos, dará
lugar a las responsabilidades previstas en las disposiciones legales, estatutarias o convencionales que les resultaren
aplicables.
Art. 15. — El MINISTERIO DE TRABAJO, EMPLEO Y SEGURIDAD SOCIAL, en su carácter de Autoridad de Aplicación,
dictará las normas complementarias y aclaratorias que fueran necesarias para la implementación de la presente
reglamentación, conforme los principios emergentes del artículo 24 de la Ley Nº 25.877.
Art. 16. — Los plazos establecidos en la presente reglamentación se contarán en días hábiles administrativos.
BIBLIOGRAFIA
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VÁZQUEZ VIALARD, ANTONIO,"Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social".
CAPITULO XXVI
DERECHO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
26.1. Concepto. - 26.2. Sujeto y objeto. - 26.2.1. Contingencias sociales. - 26.2.2.
Financiamiento. - 26.2.3. Prestaciones. - 26.3. Evolución histórica. - 26.4. Principios. - 26.5.
Régimen argentino. La Constitución Nacional. - 26.6. El texto constitucional. - 26.7.
Tratados declaraciones internacionales. - 26.8. Evolución histórica en la Argentina. - 26.8.1.
Régimen previsional. - 26.8.2. Régimen de asignaciones familiares. - 26.8.3. Régimen de
desempleo. - 26.8.4. Sistematización. - 26.9. Crisis del sistema. - 26.10. Guía de análisis. -
Bibliografía.
PARTE GENERAL
26.1. CONCEPTO
Todos los seres humanos, durante el transcurso de su vida, están expuestos a acontecimientos
que requieren una atención económica especial. La seguridad social constituye la protección
integral del individuo contra las contingencias económico-sociales. Tiende a evitar los eventos que
impiden el bienestar, sin tener en cuenta las causas que los originan sino las consecuencias que
acarrean.
La protección de la seguridad social debe configurarse ante eventos susceptibles de ocasionar
necesidades.
Al principio se protegía al hombre contra riesgos, entendiendo por tales a los eventos
susceptibles de ocasionar un daño.
Este concepto evolucionó para contemplar también otras circunstancias que, si bien no
constituyen infortunios, limitan o impiden la actividad, crean gastos suplementarios, o ambas cosas,
por ejemplo la maternidad y las cargas de familia.
Más adelante se integró a la seguridad social, también, la cobertura de situaciones que exceden
la capacidad de ingresos del individuo, comprendiendo entonces necesidades sociales que
requieren de una compensación especial.
En conclusión, debemos entender por cargas sociales aquellos acontecimientos, buenos o
malos, que provocan necesidades que requieren atención porque disminuyen el trabajo y el salario
o porque ocasionan gastos adicionales.
La seguridad social busca la liberación de esas necesidades, otorgando a tal fin beneficios en
dinero o auxilios de otra índole: alojamiento, prótesis, atención médica, servicios farmacéuticos,
etc..
En su evolución el derecho de la seguridad social pasó a ser derecho de las personas ya que
son beneficiarios del sistema todos los hombres. Su objeto no es dar bienestar, sino amparar
necesidades que entorpecen el bienestar.
Este sistema comprende la cobertura de todos los trabajadores a través de un sistema
contributivo, es decir aquel que se nutre con los aportes de los trabajadores y las contribuciones de
los empleadores, y otro que brinda atención independientemente de que se trate de trabajadores o
no, mediante la asistencia social gratuita. Se relaciona con el carácter de integral, y éste con la
universalidad: todos los hombres tienen que estar protegidos contra todas las contingencias.
Su objeto es crear un conjunto de garantías que proteja a las personas de aquellos eventos
susceptibles de reducir o suprimir su actividad y consecuentemente disminuir o perder sus
remuneraciones o ingresos y/o imponerles cargas económicas suplementarias.
Se entiende por contingencia social cada una de las eventualidades que pueden producir tanto
una disminución o pérdida de remuneraciones o ingresos de las personas que trabajan, como
también una carga económica suplementaria, tanto a las personas que trabajan por cuenta propia
o ajena que constituyen el sector activo de la población, como a quienes no han empezado a
trabajar, o han dejado de hacerlo o nunca lo han hecho.
Ambas consecuencias, pérdida del ingreso y cargas económicas suplementarias, pueden darse
separada o conjuntamente. Cuando se produce la contingencia de vejez, la persona pierde su
remuneración pero no tiene necesariamente carga económica suplementaria; cuando la
contingencia consiste en una carga de familia, no se pierden los ingresos pero sí se configura una
carga económica.
La seguridad social, para cumplir su finalidad protectora, debe compensar remuneraciones
perdidas y cargas económicas derivadas.
26.2.2. Financiamiento
Los métodos de financiamiento de las prestaciones de la seguridad social pueden clasificarse
en:
a) Contributivos o previsionales: los fondos son aportados por los interesados o por terceros pero
con administración ajena o separada de los fondos fiscales, otorgándose prestaciones que no
tienen en cuenta la capacidad económica del beneficiario pero sí los aportes efectuados. Están
constituidos, principalmente, por aportes a cargo de los trabajadores y por contribuciones de los
empleadores.
b) No contributivos: no exigen aportes de los interesados ni responsabilizan personal o
directamente a terceros. El beneficiario debe acreditar insuficiencia patrimonial. Podemos
distinguir, entre otros:
1) asistencia privada o beneficencia
2) asistencia pública o social: el Estado otorga las prestaciones a quienes acrediten insuficiencia
patrimonial, financiadas por medio de impuestos.
En cuanto a los modelos de financiación de los sistemas de jubilaciones y pensiones se puede
distinguir entre el sistema de reparto y el de capitalización.
26.2.3. Prestaciones
Pueden consistir en beneficios, pagos o servicios suministrados a fin de compensar o hacer
frente a las consecuencias derivadas de una contingencia social.
En el caso de que los efectos de la contingencia se desarrollen en el tiempo, ya sea en forma
permanente o temporaria (por ejemplo vejez, enfermedad, desempleo) se realizan pagos
periódicos, que se pagan en efectivo porque reemplazan al salario.
Cuando están destinados a permitir al beneficiario soportar cargas económicas suplementarias
están constituidos por pagos en efectivo o en especie: entrega de prima, capital, asignación.
También pueden otorgarse prestaciones de afectación especial para reembolsar ciertos gastos,
por ejemplo, alojamiento.
Prestaciones:
l Asistencia médico-farmacéutica.
l Prestación sustitutiva de los salarios: medio jornal.
l Medicamentos.
Beneficiarios:
l Trabajadores industriales con ingresos menores a determinado límite (no comprendía a agrarios,
autónomos).
Financiación:
l Porcentaje a cargo de los trabajadores y una suma fija a cargo de los empleadores.
Administración:
l Primero gremial después local.
b) Seguro por accidente de trabajo (1884)
La financiación estaba a cargo de los empleadores, sin tener en cuenta quién era responsable.
El trabajador accidentado percibía las dos terceras partes del salario por un período de tiempo. La
viuda percibía el 60% de la retribución del cónyuge.
c) Prestaciones jubilatorias (1889)
Para proteger las contingencias de vejez, invalidez y supervivencia.
Es en este período cuando aparece con fuerza el concepto de asistencia pública y previsión
social. El aseguramiento obligatorio a favor de los trabajadores asalariados, en virtud de una
responsabilidad impuesta a los patronos legalmente, gestionada por entes públicos y dirigidos a
proteger necesidades sociales, constituyó uno de los pilares en los que se asentaron las bases de
la seguridad social.
26.4. PRINCIPIOS
La disciplina cuenta con autonomía científica, legislativa y jurisdiccional, con sujeto y objetos
propios, métodos para la investigación de sus instituciones, y con principios propios.
Estos últimos son los que distinguen a la materia, definen su contenido y le otorgan autonomía.
Entre ellos el principio de solidaridad entre los individuos que componen la sociedad, ricos y
pobres, ancianos y jóvenes, hombres y mujeres, con fundamento en la subordinación del interés
individual al bien común; en este principio finca la base del sistema de reparto.
El principio de universalidad tiende a concretar la igual protección de todas las personas,
nacionales o extranjeros, trabajadores en actividad o desocupados, sin perder de vista el grado de
necesidad de cada una. Su idea rectora se encuentra en la Declaración Universal de Derechos
Humanos cuando afirma el derecho de todas las personas, como miembros de la sociedad, a la
seguridad social.
Otro de los principios es la integralidad cuyo objetivo es dar cobertura a todas las contingencias
que puedan presentarse al ser humano en el transcurso de su existencia, tanto a aquellas que
afectan su patrimonio, como las que pueden ocasionarle un gasto suplementario, sin descuidar las
prestaciones cuyo objeto es mejorar la calidad de vida.
El principio de igualdad tiene por objeto que todas las personas reciban igual protección, en
igualdad de condiciones.
La inmediatez tiene en cuenta la necesidad de que la prestación se otorgue cuando la
contingencia se produzca, única forma para que la asistencia sea efectiva, mientras que la unidad
de gestión se dirige a la organización del sistema en sus aspectos legislativos, administrativos y
financieros.
Por último cabe destacar el carácter subsidiario de la seguridad social, por el cual la iniciativa
individual, la libertad y la responsabilidad del individuo no debe desaparecer. Cada cual debe tomar
por sí las providencias necesarias para solucionar sus problemas y únicamente cuando no pueda
solucionarlos por sí solo, recurrir a los beneficios que le otorga la seguridad social.
interesados con participación del Estado, sin que pueda existir superposición de aportes;
jubilaciones y pensiones móviles; la protección integral de la familia; la compensación económica
familiar y el acceso a una vivienda digna".
Es una norma que tiene cláusulas operativas fuertes, como la que establece la irrenunciabilidad
de los beneficios de la seguridad social o la que determina la movilidad de las jubilaciones y
pensiones. Y otras débilmente operativas, que en principio impiden la creación de un régimen que
las contradiga abiertamente y, por tanto, en principio sólo suponen una aspiración programática
que se concreta en la medida de las leyes que la reglamentan.
La enmienda de 1994, al reformar el artículo que regula las facultades del Congreso Nacional, ha
establecido normas que se asocian a las disposiciones de la parte dogmática de la Constitución.
Tal es el caso del inciso 19 del artículo 75, que faculta al órgano legislativo a proveer lo
conducente al "desarrollo humano", tendiente "al progreso económico con justicia social".
El inciso 23 del artículo 75 atribuye al Congreso Nacional la facultad de legislar y promover
medidas de acción positiva que garanticen la igualdad real de oportunidades y de trato y el pleno
goce y ejercicio de los derechos reconocidos por la Constitución y por los tratados internacionales
vigentes sobre derechos humanos, en particular respecto de los niños, las mujeres, los ancianos y
las personas con discapacidad, y dictar un régimen de seguridad social especial e integral en
protección del niño en situación de desamparo, desde el embarazo hasta la finalización del período
de enseñanza elemental, y de la madre durante el embarazo y el tiempo de lactancia.
El inciso 24 del artículo 75 acuerda al Congreso de la Nación la atribución de aprobar tratados de
integración que deleguen competencias y jurisdicción a organizaciones supra estatales en
condiciones de reciprocidad e igualdad, y que respeten el orden democrático y los derechos
humanos señalando que las normas que en su consecuencia se dicten tienen jerarquía superior a
las leyes.
El inciso 12 del artículo 75 atribuye al Congreso Nacional la facultad de dictar los Códigos del
Trabajo y Seguridad Social, en cuerpos unificados o separados, sin que tales Códigos alteren las
jurisdicciones locales, correspondiendo su aplicación a los tribunales federales o provinciales,
según que las cosas o las personas cayeren bajo sus respectivas jurisdicciones.
Los artículos 16, 17 y 18 aseguran la igualdad ante la ley, el derecho de propiedad y la
inviolabilidad de la defensa en juicio de las personas y de sus derechos.
El artículo 28 consagra la supremacía de la Constitución Nacional sobre las leyes al determinar
que los principios, garantías y derechos reconocidos en los anteriores artículos, no podrán ser
alterados por las leyes que reglamenten su ejercicio, principio reafirmado en el artículo 31 al
establecer que la Constitución, las leyes que en su consecuencia se dicten por el Congreso y los
tratados con las potencias extranjeras, son la Ley Suprema de la Nación y las autoridades de cada
provincia están obligadas a conformarse en ellas.
26.8.4. Sistematización
El I.N.P.S. fue disuelto por el decreto 2284/91 que creó el Sistema Unico de Seguridad Social
(S.U.S.S.), dependiente del Ministerio de Trabajo, a cuyo cargo quedaron todas las funciones y
objetivos que competían a las Cajas de Subsidios Familiares, al Instituto Nacional de Previsión
Social y al sistema de prestaciones para trabajadores desempleados.
Asimismo se instituyó la Contribución Unificada de la Seguridad Social (C.U.S.S.) cuya
percepción y fiscalización se puso a cargo del S.U.S.S., siéndole aplicables las normas sobre
percepción, fiscalización y ejecución judicial vigentes para los aportes y contribuciones con destino
al Régimen de Jubilaciones y Pensiones.
Por decreto 2741/91 se creó como organismo descentralizado en jurisdicción del Ministerio de
Trabajo a la Administración Nacional de Seguridad Social (A.N.Se.S.), a cuyo cargo quedó la
administración del S.U.S.S., que sucedió jurídicamente a los organismos más arriba mencionados.
El S.U.S.S. reunió:
l El subsistema previsional
l El subsistema de asignaciones familiares
l El subsistema de desempleo.
El régimen previsional se basaba en el otorgamiento de jubilaciones y pensiones mediante un
sistema de reparto financiado mediante aportes de los trabajadores autónomos y en relación de
dependencia, contribuciones de los empleadores, recursos provenientes de rentas, donaciones,
legados y otras liberalidades.
A través, del decreto 507/93 las facultades de aplicación, recaudación, fiscalización y ejecución
de recursos de la seguridad social fueron transferidas a la Dirección General Impositiva, hoy
Administración Federal de Ingresos Públicos (A.F.I.P.).
BIBLIOGRAFIA
CHIRINOS, BERNABÉ LINO,"Tratado de la Seguridad Social", T. II, Ed. La Ley, 2010.
ETALA, JUAN JOSÉ , "Derecho de la seguridad social" , Ed. Ediar, 1966.
FERNÁNDEZ MADRID, JUAN CARLOS, CAUBET, AMANDA,"Jubilaciones y Pensiones".
LODI-FE, MARÍA DALIA, LLANA, GLORIA NORA,"El principio protectorio en la Constitución
Nacional", Décimo Congreso de FAES, octubre de 1998.
RUPRECHT, ALFREDO J.,"Derecho de la seguridad social", Ed. Zavalía, 1995.
CAPITULO XXVII
RIESGOS DEL TRABAJO
27.1. Origen y evolución. - 27.2. Contingencias. - 27.2.1. Accidente de trabajo. - 27.2.2.
Enfermedad profesional. - 27.2.3. Accidente "in itinere". - 27.3. Antecedentes legislativos. -
En la mayoría de los casos, el empleador lograba eludir su responsabilidad ante la dificultad para
el trabajador de acreditar tales extremos.
Las derivaciones sociales negativas llevaron a contemplar el reconocimiento de la diferencia
entre el vínculo laboral y los otros. En función de una necesidad histórica asociada a los
paradigmas productivos nacen los primeros regímenes de cobertura de riesgos del trabajo.
Si bien en algunos países existen esquemas que datan del siglo XVII, a través de los cuales
ciertos grupos de trabajadores, como los mineros y marineros recibían compensaciones por
incapacidades derivadas de accidentes, recién en el siglo pasado, luego de la aparición de grandes
asociaciones de patrones y sindicatos obreros, la preocupación por los accidentes de trabajo
comenzó a manifestarse.
En Alemania, en 1884 se adoptó una ley que estableció la responsabilidad del empleador en
caso de accidentes ocurridos en fábricas, minas y ferrocarriles. El seguro era obligatorio y debía
ser contratado con organismos públicos. Esta legislación se fue perfeccionando tras sucesivas
reformas que ampliaron la cobertura hacia el resto de los actores económicos y recién en 1925
incluyeron explícitamente a las enfermedades profesionales.
En cuanto a la prevención, en sus primeras etapas se centraba en las lesiones causadas por los
accidentes, siendo el resguardo contra los daños de las maquinarias el elemento más importante.
Luego se desarrollaron reglamentaciones y normas de higiene y seguridad, programas de
entrenamiento y equipos de protección personal.
Durante las dos primeras décadas de la posguerra se produjeron dos cambios conceptuales: se
amplió el concepto de accidente para abarcar además de las personas los daños materiales que
ocasionaba, y se introdujo el control administrativo de la seguridad. Se produjeron, al mismo
tiempo, reformas en las legislaciones: en 1946 en Inglaterra se reemplazó el seguro voluntario por
el obligatorio y se amplió el alcance de las prestaciones.
La teoría objetiva tenía fundamento en la idea del riesgo de las cosas de las que resulta un daño
del que será responsable el propietario en forma objetiva y con prescindencia de la culpa.
En cuanto a la teoría del caso fortuito, entiende que éste es inevitable en la industria y que por
ello se debe indemnizar al obrero que lo sufre.
27.2. CONTINGENCIAS
Por lo común el accidente es un hecho súbito, imprevisto, en tanto la enfermedad tiene una
evolución más o menos lenta, y aunque aparezca en un momento determinado, se incuba con el
tiempo. A veces es difícil separar con precisión el accidente de la enfermedad, porque hay
accidentes que ocasionan daños, después de largo tiempo de haberse producido y enfermedades
que se contraen en términos breves y aun existen lesiones que a veces son resultado de
accidentes y otras de enfermedades, como la hernia.
La ley 26.733 reformó la ley originaria 24.557. El régimen fue concebido como un subsistema
diferenciado dentro de la seguridad social. El Estado asumió las funciones reguladoras, de
supervisión, fiscalización y sancionatoria por incumplimientos, y delega las funciones de gestión a
entidades privadas que son las responsables de administrar las prestaciones, promoviendo la
prevención. Para poder operar como tales, se exigen requisitos de solvencia financiera y
administrativa. Se prevé la posibilidad de recurrir al autoseguro (administración pública).
Los empleadores que contraten trabajadores comprendidos en el ámbito de aplicación de la ley
están obligados a afiliarse a una Aseguradora de Riesgos del Trabajo (A.R.T.), quien se hará cargo
de la cobertura de los daños causados por accidentes de trabajo, "in itinere" o enfermedades
profesionales, en ella previstos. Las prestaciones incluyen reparaciones de carácter dinerario, y la
atención médica, rehabilitación y recalificación del trabajador.
La prevención de los riesgos está estructurada en base a incentivos para que los empleadores
inviertan en la seguridad de los trabajadores a través del mejoramiento de las condiciones y el
medio ambiente de trabajo con un sistema de controles y penalidades para los incumplidores. Las
A.R.T., en este contexto, desarrollan funciones de monitoreo, generación de información, asistencia
técnica y capacitación.
En cuanto a los mecanismos reparatorios, se establecen prestaciones dinerarias en forma de
pagos únicos o de rentas periódicas mensuales, y prestaciones en especie a través de la
asistencia médica, farmacéutica, otorgamiento de prótesis y ortopedia, y rehabilitación y
recalificación profesional.
El otorgamiento de las prestaciones en los supuestos de insolvencia del empleador o de la
aseguradora, está previsto a través de la creación de dos fondos especiales financiados por el
propio sistema: el Fondo de Garantía y el Fondo de Reserva.
Las prestaciones que brinda el sistema se integran con las que otorga el régimen jubilatorio y el
de asignaciones familiares.
Los decretos 1278/00 y 1694/09 modificaron el régimen originario elevando el monto de las
prestaciones.
27.4.2. Objetivos
En el artículo 1° del Capítulo 1 se establece como principal objetivo de la ley la reducción de la
siniestralidad laboral, a través de la prevención de los riesgos derivados del trabajo. A tal fin, en el
Capítulo 2 se definen las medidas que deben adoptar los empleadores, los trabajadores y las
A.R.T.
Los restantes objetivos son la reparación de los daños derivados de accidentes de trabajo y
enfermedades profesionales, la rehabilitación, recalificación y recolocación del trabajador
damnificado, y la mejora de las medidas de prevención y de las prestaciones reparadoras a través
de la negociación colectiva laboral.
Con el nuevo sistema comenzó a funcionar la Superintendencia de Riesgos del Trabajo como
entidad autárquica en jurisdicción del Ministerio de Trabajo de la Nación, cuyas funciones son la
supervisión y fiscalización del funcionamiento de las A.R.T. y de los empleadores autoasegurados,
el control del cumplimiento de la normativa relacionada con la higiene y seguridad en el trabajo, el
dictado de disposiciones complementarias y la promoción de acciones de prevención. Tiene a su
cargo, asimismo, imponer las sanciones previstas en la ley, mantener el Registro de Incapacidades
Laborales y elaborar los índices de siniestralidad.
La Superintendencia de Seguros de la Nación, en jurisdicción del Ministerio de Economía y
Obras y Servicios Públicos, tiene a su cargo las funciones de fiscalizar y controlar los requisitos
económicos y financieros relativos a la solvencia de las aseguradoras, empleadores
autoasegurados y del sistema en general.
Las Aseguradoras de Riesgos del Trabajo, entidades de derecho privado previamente
autorizadas por la Superintendencia de Riesgos del Trabajo y la. Superintendencia de Seguros de
la Nación, son entidades de derecho privado a quienes corresponde la gestión de las prestaciones
previstas en la ley.
Las Comisiones Médicas y la Comisión Médica Central, creadas por la ley 24.241, pero con un
aumento en el número de sus integrantes, deben determinar: el carácter laboral del accidente o
profesional de la enfermedad, el carácter y grado de la incapacidad y el contenido y alcance de las
prestaciones en especie. Pueden, asimismo, revisar las decisiones de las aseguradoras en las
cuestiones que hacen a su competencia, y resolver las discrepancias que pudieran surgir entre
ellas y los trabajadores o sus derechohabientes.
La ley impone a las partes (empleadores, trabajadores y A.R.T.) la obligación de adoptar las
medidas legalmente previstas para prevenir eficazmente los riesgos del trabajo.
A tal fin, deberán asumir compromisos concretos de cumplir las normas de higiene y seguridad,
ya sea en forma unilateral, a través de la negociación colectiva o de su inclusión en el contrato
entre la A.R.T. y el empleador.
pertinente certificado, en caso de serle requerido por el empleador, dentro de los tres días hábiles
del requerimiento.
La reglamentación estableció que se considera familiar directo a los parientes por
consanguinidad y afinidad hasta el segundo grado, y se entiende que son no convivientes cuando,
aunque convivan con el trabajador regularmente, se encuentren en un lugar distinto al habitual por
causa justificada (D. 491/97).
El decreto reglamentario aclara el concepto de accidente "in itinere": sólo aquel que se produzca
en el trayecto directo e inmediato entre el trabajo y el domicilio del trabajador (la ley sólo menciona
el que ocurre en el trayecto de ida al trabajo, con lo cual se subsana la omisión), el lugar de
estudio, el otro empleo, o donde se encuentre el familiar.
27.4.7. Prestaciones
La ley contempla el otorgamiento de prestaciones dinerarias y en especie. Las primeras pueden
consistir en una suma única.
En las disposiciones finales se establece la entrada en vigencia progresiva de las prestaciones
dinerarias conforme un cronograma integrado en etapas, condicionando el paso de cada una a que
la cuota promedio a cargo de los empleadores se encuentre por debajo del 3% de la nómina
salarial.
menor a un año, y dividirlo por el número de días corridos comprendidos en el período. La suma
resultante debe multiplicarse por 30,4 (art. 12, modificado por el D. 1280/00).
El empleador tiene a su cargo el pago de los diez primeros días y la A.R.T. debe abonar los
siguientes y otorgar en todos los casos las prestaciones en especie. Las prestaciones dinerarias
deben pagarse en el plazo y forma establecidos en la ley 20.744 (t.o. 1976) y sus modificatorias
para el pago de las remuneraciones del trabajador.
Las retenciones por aportes y contribuciones a los subsistemas que integran el S.U.S.S. o las del
ámbito provincial que las reemplazan y el pago de las asignaciones familiares, corresponden al
obligado al pago de la prestación dineraria, y mientras ésta está a cargo de la A.R.T. el trabajador
no devengará remuneraciones de su empleador.
d) Gran invalidez
En este supuesto, el damnificado percibirá además de las prestaciones señaladas, otra de pago
mensual, a cargo de la A.R.T., equivalente a 3 AMPOS cuyo valor es del 33% del monto el haber
mínimo garantizado (Dto. 1694/09).
En autos "Torrillo, Atilio Amadeo c/ Gulf Oil Argentina", 31/3/2009, se señaló que la prevención
constituía el objeto primario, el eje central de la ley, y que la protección de la integridad psicofísica
del trabajador cuando no la vida misma de éste, mediante la prevención en materia de riesgos
laborales determina sin duda una cuestión de la mayor significación y gravedad,
consecuentemente las ART debe adoptar las medidas previstas para prevenir eficazmente los
riesgos de trabajo.
Y que con fundamento en los valores trascendentes comprometidos y lo que resulta de los
instrumentos internacionales que enuncia "no existe razón alguna para poner a la ART al margen
del régimen de responsabilidad previsto por el Código Civil, por los daños a persona de un
trabajador derivados de un accidente enfermedad laboral; en el caso en que se demuestren los
presupuestos de aquel, que incluyen tanto el acto ilícito y la imputación, cuanto el nexo causal
adecuado entre dichos daños y la omisión o el cumplimiento deficiente por parte de la ART de sus
deberes legales". Y dada la variedad de estos deberes no puede excluirse la responsabilidad "en el
solo hecho de que ...no pueden obligar a los empleadores aseguradas a cumplir determinadas
normas de seguridad, ni a impedir que estas ejecuten sus trabajos por no alcanzar ciertas
condiciones de resguardo".
DEL EMPLEADOR
Cuando se trate de una situación comprendida en los arts. 1074, 1109 o 1113 se puede reclamar
los daños y perjuicios de acuerdo con dichas normas, ante la jurisdicción civil, en la que deberán
aplicarse los principios de derecho civil (ley 26.773art. 4º).
2) Explique las distintas teorías que se desarrollaron para indemnizar a los trabajadores
accidentados.
3) Compare los sistemas anteriores al régimen actual.
4) ¿Cuáles son las principales diferencias del nuevo régimen con los anteriores?
5) ¿Cuáles son los objetivos de la L.R.T.?
6) ¿A qué trabajadores protege la L.R.T.?
7) ¿Qué es una A.R.T. y qué funciones tiene?
8) ¿Qué contingencias comprende?
9) ¿Qué características tiene que tener el accidente de trabajo para tener cobertura en esta ley?
10) ¿Qué es un accidente "in itinere"?
11) ¿Qué se entiende por enfermedad profesional?
12) ¿Qué accidentes e incapacidades se encuentran excluidas de la ley?
13) ¿Qué clases de incapacidad contempla la ley?
14) ¿Qué es la incapacidad laboral temporaria (I.L.T.)?
15) ¿Qué prestaciones recibe el trabajador que se encuentra en situación de I.L.T.?
16) ¿Cómo se calcula el ingreso base?
17) ¿Cuándo existe incapacidad laboral permanente?
18) ¿Cuándo la incapacidad laboral permanente es total y cuándo parcial?
19) ¿Qué se entiende por gran invalidez?
20) ¿En qué consisten las prestaciones en especie?
21) ¿Cuáles son las obligaciones de los empleadores?
22) ¿Cuáles son las obligaciones del trabajador?
23) ¿Cuáles son las obligaciones de las A.R.T.?
24) ¿Qué es la S.R.T. y qué funciones tiene?
25) ¿Qué funciones tienen las Comisiones Médicas?
26) ¿Qué es el Fondo de Garantía?
27) ¿Qué es el Fondo de Reserva?
28) ¿Cómo se financian las prestaciones?
BIBLIOGRAFIA
BANCHS, IRENEO ERNESTO,"Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales", Ed.
Hammurabi, 1977.
FERNÁNDEZ MADRID, JUAN CARLOS Y SANTIAGO,"Práctica Laboral", Ed. Errepar, 1992.
CAPITULO XXVIII
DESEMPLEO
28.1. Introducción. - 28.2. Concepto. - 28.3. Origen y evolu ción. - 28.4. Régimen argentino.
- 28.5. Ambito de aplicación. - 28.6. Contingencia. - 28.7. Obligaciones de las partes. - 28.8.
Prestaciones. - 28.9. Suspensión y extinción de las prestaciones. - 28.10. Sanciones y
régimen contencioso. - 28.11. Pago único de las prestaciones. - 28.12. Guía de análisis. -
Bibliografía.
28.1. INTRODUCCION
El artículo 14 de la Constitución Nacional, consagra el derecho a trabajar y el artículo 14 bis
establece la protección del trabajo en sus diversas formas pero, no obstante consagrar la
obligación del Estado de otorgar los beneficios de la seguridad social, y mencionar la garantía de la
28.2. CONCEPTO
Puede decirse que está en situación de empleo quien obtiene de su trabajo de modo regular una
remuneración igual o superior al mínimo legal o quien trabajando con jornada limitada no tiene
interés en ampliarla.
El subempleo, en cambio, supone la tenencia de un empleo con ingreso insuficiente o inseguro.
Comprende a quienes no tienen una remuneración por lo menos igual al mínimo legal.
En cuanto al concepto de desempleo, entendemos por tal a la imposibilidad de obtener un
empleo conveniente, que sufre una persona apta para trabajar y dispuesta a aceptar un trabajo en
condiciones normales.
Tal como se desprende del concepto esbozado, no se puede considerar desempleada a toda
persona sin trabajo. No es tal aquel que está voluntariamente desocupado, por haber dejado su
empleo anterior o hallarse ejercitando su derecho de huelga, o por imposibilidad física. Tales
circunstancias recibirán amparo, de corresponder, a través de otros institutos del Derecho del
Trabajo o de la seguridad social.
de esta forma, ante la contingencia del desempleo, encuentra un medio para paliar los efectos de
tal situación.
La norma crea el Sistema Unico de Registro Laboral que contendrá, entre otros, el registro en
que consta la inscripción del empleador y la afiliación del trabajador al organismo previsional, a la
obra social correspondiente, y el registro de trabajadores beneficiarios del sistema de prestaciones
por desempleo.
En el artículo 2º se mencionan los objetivos de la ley, entre ellos: prevenir y regular las
repercusiones de los procesos de reconversión productiva y de reforma estructural sobre el empleo
(inc. b) y organizar un sistema eficaz de protección a los trabajadores desocupados (inc. h).
En el artículo 3° se establece que la política de empleo comprende, además de las referidas al
empleo en sí, las acciones de protección a trabajadores desempleados cuya formulación y
ejecución es misión del Poder Ejecutivo a través de la acción de sus distintos organismos.
28.6. CONTINGENCIA
La contingencia que se protege es la pérdida del empleo en aquella persona que reúna las
condiciones que establece la ley.
El trabajador, para poder acceder a las prestaciones, debe encontrarse en situación legal de
desempleo y disponible para ocupar un puesto de trabajo adecuado.
En el artículo 114 se explica qué debe entenderse por situación legal de desempleo,
detallándose los supuestos que configuran tal extremo:
a) haber sido despedido sin justa causa, conforme artículo 245L.C.T. (t.o. 1976);
b) haber sido despedido por fuerza mayor o falta o disminución de trabajo no imputable al
empleador (art. 247 ley cit.);
c) haber resuelto el contrato por denuncia del trabajador fundada en justa causa (arts. 242 y 246
ley cit.);
d) extinción del contrato por quiebra o concurso del empleador (art. 251, ley cit.);
e) expiración del tiempo convenido, realización de la obra, tarea asignada, o del servicio objeto del
contrato;
f) no reiniciación o interrupción del contrato de trabajo de temporada por causas ajenas al
trabajador.
Se destaca a través de la norma la necesidad de que la disolución del vínculo no sea imputable
al trabajador, y que se hallara vinculado por una relación laboral anterior.
El trabajador, asimismo, debe encontrarse inscripto en el Sistema Unico de Registro Laboral y
haber cotizado al Fondo Nacional de Empleo como mínimo durante 12 meses durante los 3 años
anteriores al cese de la relación laboral que dio lugar a la situación legal de desempleo —que se
reducen a 90 días durante los 12 meses anteriores al cese si se trata de trabajadores de empresas
eventuales—, y no estar percibiendo beneficios previsionales o prestaciones no contributivas.
28.8. PRESTACIONES
La protección por desempleo comprende el otorgamiento de prestaciones económicas y otras
correspondientes a la seguridad social.
La cuantía de la prestación económica y el período durante el cual se percibirá está en relación
con el lapso por el cual se haya cotizado al sistema, dentro de los tres años anteriores al cese del
contrato respectivo:
a) cuando se haya cotizado entre 12 y 23 meses, la prestación se percibirá por un período de
cuatro meses y su cuantía será determinada por el Consejo Nacional del Empleo, la
Productividad y el Salario Mínimo Vital y Móvil como un porcentaje del importe neto de la mejor
remuneración mensual, normal y habitual percibida en los seis meses anteriores al cese del
contrato de trabajo; ésta deberá acreditarse con certificación emitida por el empleador que
corresponda o exhibiendo el recibo pertinente.
La mejor remuneración mensual, normal y habitual de los últimos seis meses debe ser
certificada por el empleador que corresponda o probada con la exhibición del recibo (D. 739/92).
Conforme el decreto 51/99 en los supuestos en que el trabajador, por razones ajenas a su
voluntad debidamente comprobadas, no hubiera percibido remuneración normal y habitual
durante los últimos 6 meses deben considerarse como período de referencia los 36 meses
anteriores al cese;
b) si se hubiera cotizado entre 24 y 35 meses, el período de percepción se extiende a 8 meses, y
del 5° al 8° mes la prestación equivaldrá al 85% de la anterior;
c) cuando el período de cotización es de 36 meses o más, se percibe la prestación por 12 meses y
desde el 94 mes la cuantía de la prestación equivaldrá al 70 % de la primera.
Para los trabajadores eventuales, la prestación será de 1 día por cada 3 de servicios.
El Consejo determina el haber mínimo y máximo de la prestación mensual.
El trabajador desempleado recibirá, además, las prestaciones médico-asistenciales a cargo de
las obras sociales y las que correspondan al régimen de asignaciones familiares, y el período
durante el cual perciba la prestación se computará a los efectos previsionales como tiempo de
servicios, pero no acreditará aportes.
Respecto de las asignaciones familiares, se toman en cuenta las cargas familiares existentes al
momento de la presentación de la solicitud con el respaldo de la documentación probatoria
pertinente o certificación del último empleador.
Las prestaciones se perciben a partir de los 60 días de la solicitud. Este período puede ser
reducido por el Consejo, o ampliado en el supuesto en que el trabajador haya percibido
gratificaciones relacionadas con el cese, dentro de los seis meses anteriores a la solicitud.
La determinación de las sanciones que correspondan por omisiones o acciones contrarias a las
obligaciones determinadas en la ley ha sido delegada a la reglamentación que las estableció a
través del decreto 739/92.
El Ministerio de Trabajo es la autoridad de aplicación de la ley y le compete resolver lo relativo al
reconocimiento, suspensión, reanudación y extinción de las prestaciones.
Las resoluciones de la autoridad de aplicación deben ser fundadas y contra ellas puede
interponerse reclamo administrativo o judicial.
BIBLIOGRAFIA
ETALA, JUAN JOSÉ , "Derecho de la Seguridad Social", Ed. Ediar, 1966.
ETALA, CARLOS ALBERTO, ETALA (HIJO), JUAN JOSÉ, DE VIRGILIS, MIGUEL ANGEL,"Análisis práctico
de la ley de empleo", Ed. La Ley, 1992.
FERNÁNDEZ MADRID, JUAN CARLOS, CAUBET, AMANDA,"Leyes fundamentales del trabajo" ,
Colección Legislación, 1995.
CAPITULO XXIX
JUBILACIONES Y PENSIONES
29.1. Características del Sistema Integrado Previsional Argentino SIPA, (Ley 26.425 BO
9/12/2008). - 29.2. Fuentes de financiamiento. - 29.3. Características del SIPA. - 29.4.
Incorporación obligatoria. - 29.5. Incorporación voluntaria. - 29.6. Personal dependiente de
organismos internacionales. - 29.7. Investigadores científicos y técnicos. - 29.8. Actividades
simultaneas. - 29.9. Trabajadores que perciben jubilación, compatibilidades, pensión o
retiro. - 29.10. Reingreso a la actividad: denuncia ante la A.F.I.P. - 29.11. Contribución
unificada a la seguridad social. - 29.12. Remuneración. - 29.12.1. Concepto. - 29.12.2.
Conceptos no remuneratorios. - 29.12.3. Otras prestaciones no remuneratorias. - 29.12.4.
Beneficios sociales. - 29.13. Prestaciones complementaria que no integran la
remuneración. - 29.14. Compensación por suspenciones fundadas en falta o disminución
del trabajo. - 29.15. Obligaciones de los empleadores de los afiliados y de los beneficiarios.
- 29.15.1. Obligaciones de los empleadores. - 29.15.2. Obligaciones de los afiliados. -
29.15.3. Obligaciones de los beneficiarios. - 29.16. Prestaciones que otorga el Sistema. -
29.16.1. Enunciación. - 29.16.2. Caracteres de las prestaciones. - 29.16.3. Prestaciones. -
29.16.4. Prestaciones comunes a todos los afiliados. - 29.16.4.1. Prestación Básica
3)Cuando la totalidad de los integrantes de la sociedad están ligados por vínculos de parentesco,
los socios son siempre afiliados obligatorios autónomos; el vínculo familiar que incorpora a los
socios en la afiliación obligatoria autónoma es el parentesco de hasta el segundo grado de
consanguinidad o afinidad.
4) No se considerarán incluidos obligatoriamente en el inciso a)
1) El socio comanditado único de las sociedades en comandita simple o por acciones. Si
hubiera más de un socio comanditado se aplicará lo dispuesto en 2.
2) El socio de las sociedades civiles y de las sociedades comerciales irregulares o de hecho.
3) Sin perjuicio de la inclusión en el inciso cuando un socio queda incluído en el inciso a) la
sociedad y el socio estarán sujetos a las obligaciones de aportes y contribuciones.
4) Socios de cooperativas: con relación a las cooperativas, el Instituto Nacional de Acción
Cooperativa en la resolución 183/92 estableció la inexistencia de la relación laboral entre los
asociados y la cooperativa de trabajo, al considerar que el vínculo jurídico entre el asociado
y la cooperativa de trabajo es de naturaleza asociativa y está exento, por lo tanto, de toda
connotación de dependencia, ni encuadrado en el derecho laboral. La Dirección General
Impositiva por resolución general (DGI) 4328/97 incluye a los socios de cooperativas de
trabajo como trabajadores autónomos, dejando a salvo aquellos casos particulares en los
que surgiera una razonable duda sobre la existencia de una relación laboral.
Los socios de cooperativas de trabajo, de naturaleza genuina, se encuentran
obligatoriamente incluidos en el régimen de autónomos. El cumplimiento de tareas es el uso
que los asociados hacen de la cooperativa, por lo que no existe relación laboral mientras no
se pruebe que se pretende encubrir el trabajo subordinado mediante la utilización de esta
figura societaria.
c) Otros socios
1)Los gerentes de una sociedad de responsabilidad limitada, socios o no.
2)Los socios comanditarios que presten servicios a la sociedad, de una sociedad en comandita
simple o por acciones, si tienen una participación igual o superior al promedio del capital
comanditario.
3)Los socios de una sociedad civil con fines de lucro que ejerzan la actividad de dirección,
administración o conducción aunque no perciban retribución por sus tareas.
4)Los socios de una sociedad civil, cualquiera sea su naturaleza, que prestan algún servicio o
realizan alguna actividad para la sociedad.
5)Los accionistas no directores de una sociedad anónima que prestan servicios remunerados si
su participación en el capital es igual o superior al promedio.
6)Los directores, accionistas o no, de una sociedad anónima, con o sin subordinación laboral.
7)Los socios de cooperativas de trabajo.
8)Los miembros del Consejo de Administración de cooperativas que perciban retribución por sus
funciones.
9)Todos los socios de las sociedades colectivas.
10)Todos los socios de las sociedades de hecho o irregular.
11)Los socios de las "sociedades de familia" —independientemente del tipo societario de que se
trata y de su participación en el capital—se incluyen en el Sistema Integrado de Jubilaciones y
Pensiones en carácter de trabajadores autónomos obligatorios.
12)Profesión desempeñada por graduado en universidad nacional o universidad provincial o
privada autorizada para funcionar por el Poder Ejecutivo, o por quien tenga especial
habilitación legal para el ejercicio de profesión universitaria reglamentada.
13)Producción o cobranza de seguros, reaseguros, capitalización, ahorro, ahorro y préstamo o
similares.
14)Cualquier otra actividad lucrativa.
d) Situaciones conflictivas
1) El decreto reglamentario 433/94 efectúa un encuadramiento interpretativo respecto de
actividades conflictivas considerándolas autónomas, entre las que se encuentran: artistas y
músicos, profesionales de la salud, fleteros, en cuanto asuman el riesgo económico inherente
al ejercicio libre de sus respectivas profesiones o actividades.
2) Con respecto a los trabajadores del fútbol, se considera actividad autónoma:
9) Las amas de casa que se incorporan en la categoría mínima de aportes, pudiendo optar por
cualquier otra categoría superior (ley 24.828).
10) Por la ley 24.828 se establece para las amas de casa una afiliación voluntaria autónoma
especial, ya que sólo pueden con dicha afiliación incorporarse al régimen de capitalización del
Sistema Integrado de Jubilaciones y Pensiones.
11) Toda persona física menor de cincuenta y cinco años aunque no realice actividad lucrativa
alguna.
ORGANISMOS INTERNACIONALES
La incorporación del personal dependiente de organismos internacionales, al igual que lo
reseñado respecto al personal dependiente de representaciones, agentes diplomáticos y
consulares, sólo es procedente si las normas internacionales declaran la aplicación de la
legislación argentina.
En iguales condiciones que el personal dependiente de representaciones diplomáticas y
consulares, el personal dependiente de organismos internacionales puede optar por incorporarse al
Sistema Integrado de Jubilaciones y Pensiones.
29.7. INVESTIGADORES
CIENTIFICOS Y TECNICOS
El artículo 4° de la ley 24.241 establece una excepción respecto a la obligatoriedad de aportar al
Sistema S.I.P.A. respecto de los investigadores, científicos y técnicos contratados en el extranjero
para prestar servicios en el país, siempre que cumplimenten las siguiente condiciones:
1) La excepción sólo puede producirse por un plazo no mayor de dos años.
2) La solicitud debe efectuarse por una sola vez.
3) Los investigadores, científicos y técnicos contratados no deben tener residencia permanente en
la República.
4) Los investigadores, científicos y técnicos contratados deben estar amparados contra las
contingencias de vejez, invalidez y muerte en su país de origen.
categorías establecidas para cada actividad. Si de la suma resulta un monto que no corresponde a
ninguna categoría se aporta por el monto inmediatamente inferior a dicha suma.
Asimismo, la circunstancia de estar comprendido en otro régimen jubilatorio no exime de la
obligatoriedad de efectuar aportes y contribuciones al Sistema Integrado de Jubilaciones y
Pensiones.
29.12. REMUNERACION
29.12.1. Concepto
El artículo 6° de la ley 24.241 considera que es remuneración todo ingreso que percibe el afiliado
en dinero o en especie, susceptible de apreciación pecuniaria, en retribución o compensación o
con motivo de su actividad personal, en concepto de sueldo, sueldo anual complementario, salario,
honorario, comisiones, participación en las ganancias, habilitación, propinas y toda otra retribución,
cualquiera fuere la denominación que se le asigne, percibida por servicios ordinarios o
extraordinarios prestados en relación de dependencia.
Las propinas y las retribuciones en especie de valor incierto son estimadas por el empleador, sin
perjuicio del derecho del afiliado de reclamar ante la autoridad de aplicación su determinación en
caso de disconformidad, y de la facultad de la autoridad de aplicación de rever la estimación
realizada por el empleador, no obstante la aceptación del afiliado.
En cuanto a las gratificaciones y suplementos adicionales, la norma entiende que constituyen
remuneración en cuanto su percepción sea habitual y regular, es decir que requiere el elemento
de tales causales el trabajador no realice la prestación laboral a su cargo. Esta prestación sólo
tributa las contribuciones establecidas en la ley de Obras Sociales y la del Sistema Nacional del
Seguro de Salud.
29.16.1. Enunciación
a) Prestación Básica Universal
b) Prestación compensatoria
c) Prestación por edad avanzada
d) Retiro por invalidez
e) Pensión por fallecimientos
f) Prestación adicional por permanencia
g) Jubilación (transitoria) anticipada
Las prestaciones del sistema previsional no pueden ser embargadas porque son prestaciones de
subsistencia, con la salvedad de las cuotas por alimentos y litis expensas, debiendo interpretarse
que las deducciones por estos últimos motivos no podrán exceder del 20% que es el límite que el
inciso siguiente pone a las deducciones por cobro indebido de haberes.
d) Deducciones
Con respecto al tema de regularización de deudas originadas en la percepción indebida de
haberes y créditos previsionales. Resoluciones (ANSES) 393/93, 526/96, 714/96 y 282/97.
e) Imprescriptibilidad
Este inciso establece la imprescriptibilidad de las prestaciones. Si bien es imprescriptible el
derecho a los beneficios acordados por las leyes de jubilaciones y pensiones, cualesquiera fueren
su naturaleza y titular, prescriben: a) al año la obligación de pagar los haberes jubilatorios y de
pensión, inclusive los provenientes de transformación o reajuste, devengados antes de la
presentación de la solicitud en demanda del beneficio y b) a los dos años los haberes devengados
con posterioridad a la solicitud del beneficio.
La presentación de la solicitud ante el organismo —agrega el art. 82Ley 18.037— interrumpe el
plazo de prescripción, siempre que al momento de formularse el peticionario fuere acreedor al
beneficio solicitado.
f) Inextinguibilidad del beneficio
Las prestaciones sólo se extinguen por las causas determinadas en laley. Así, el cumplimiento
de los 18 años de los hijos solteros, hijas solteras yde las hijas viudas beneficiarias de la pensión
(art. 53 inc. c), cumplimiento de los requisitos de la Prestación Básica Universal y la rehabilitación
para el retirado por invalidez (art. 19, pto. 18, reglamentación por D 526/95 del art. 97 y art. 50).
Estas normas no son disponibles para las partes y por tanto todo acto jurídico que las contraríe
será nulo y sin valor.
29.16.3. Prestaciones
La cobertura de la contingencia social de vejez en la ley 24.241 se integra con tres
componentes, dos de ellos comunes al régimen público (de reparto) y al régimen de capitalización,
que son la Prestación Básica Universal y la Prestación Compensatoria. La contingencia de
invalidez está cubierta por el retiro por invalidez y la contingencia de muerte por la pensión por
fallecimiento.
Para los trabajadores en relación de dependencia existe hasta el año 2001 la posibilidad de
retirarse antes de la edad indicada, teniendo en cuenta la edad del afiliado y el año de cesación en
servicios o de petición de la prestación, según sea la situación.
El gradualismo en la edad de los trabajadores en relación de dependencia
La escala gradual de edad para los trabajadores dependientes que establece el artículo 37 es la
siguiente:
Año cese o petición Mujeres Varones
1994 57 años 62 años
1995 57 años 62 años
1996 58 años 63 años
1997 58 años 63 años
1998 59 años 64 años
1999 59 años 64 años
2000 59 años 64 años
2001 60 años 65 años
2) Tiempo de servicios con aportes
Es necesario acreditar treinta años de servicios con aportes computables en uno o más
regímenes comprendidos en el sistema de reciprocidad jubilatoria. El artículo 38 fija escalas y
períodos en los cuales es posible acceder al beneficio con menor lapso de cotización.
Gradualismo en la cantidad de servicios con aportes exigida
A "contrario sensu" de lo especificado por el artículo 38 de la ley respecto al tiempo que se
permite acreditar por declaración jurada, podemos concluir que la exigibilidad de años de servicios
con aportes es la siguiente:
Año Tiempo de servicios con aportes
1994 23 años
1995 23 años
1996 24 años
1997 24 años
1998 25 años
1999 25 años
2000 26 años
2001 26 años
2002 27 años
2003 27 años
2004 28 años
2005 28 años
2006 29 años
2007 30 años
Servicios simultáneos
No se pueden desdoblar los aportes en caso de servicios simultáneos en relación de
dependencia y/o autónomos para el cómputo del tiempo de servicios con aportes.
Concepto de servicios con aportes
El concepto de servicios con aportes surge del artículo 2° del decreto 679/95. En tal sentido, se
consideran tales:
a) en la actividad en relación de dependencia, los servicios correspondientes a períodos respecto
de los cuales se hubieran devengado y retenido los aportes y contribuciones; y
b) en la actividad autónoma, los servicios correspondientes a períodos en los que se devengaron e
ingresaron las pertinentes cotizaciones.
Compensación de años de servicios faltantes por edad excedente
La norma autoriza a compensar el faltante de tiempo de servicios con el excedente de edad
requerida, computándose un año de servicios por cada dos años de exceso de edad. Si el
excedente de edad fuere una fracción inferior a un año se compensan los servicios faltantes en la
proporción mencionada de dos por uno.
Servicio militar obligatorio y voluntario. Convocatorias especiales
La Secretaría de Seguridad Social por memorandum del 9 de marzo de 1995 resolvió, en función
del carácter obligatorio de la convocatoria, que el plazo de conservación del empleo a que alude el
artículo 214 de la ley de contrato de trabajo, debe ser considerado a los efectos del cómputo como
servicios con aportes. Idéntico tratamiento debe darse a los ciudadanos comprendidos en las
disposiciones de los artículos 19 y 21 de la ley 24.429 (ley de servicio militar voluntario).
Servicios prestados en otros países
Los servicios prestados en otros países son computables, y los mismos se pueden acreditar
conforme con los convenios internacionales de reciprocidad existentes.
Regímenes diferenciales
Están vigentes los extremos de edad y servicios requeridos por los regímenes diferenciales, que
son aquellos regímenes que a los trabajadores que desarrollan tareas insalubres les exige
menores requerimientos de edad y/o servicios. Al cómputo de tales actividades no corresponde
aplicarle parámetro de elevación alguna en los servicios ni el gradualismo en la edad.
En el caso de servicios mixtos —diferenciales y comunes— los requisitos de edad y servicios
exigidos en cada uno de estos regímenes son prorrateados con los requeridos en el régimen
común para obtener la cantidad de servicios y se obtiene la edad requerida en la situación
particular de ese afiliado.
Servicios prestados en el ámbito de legislaciones provinciales
Con relación a los servicios desarrollados por el afiliado en el ámbito de legislaciones
previsionales provinciales que exijan distintos requisitos de edad y servicios que la legislación
nacional, se prorratea el tiempo de servicios y la edad requerida en las respectivas normativas con
el tiempo de servicios y la edad exigida por la P.B.U. para obtener los recaudos que debe cumplir el
afiliado.
Ley de Riesgos del Trabajo
Son computables como tiempo de servicios con aportes:
1) El período de Incapacidad Laboral Temporaria durante el cual el trabajador damnificado recibe
una prestación dineraria.
2) El lapso de percepción de la renta periódica por Incapacidad Laboral Permanente Parcial
Definitiva superior al 20% e inferior al 60%.
3) El tiempo de pago de la renta periódica por Incapacidad Laboral Permanente Parcial Provisoria.
4) El período de pago de la prestación por Incapacidad Laboral Permanente Total Provisoria.
Período de prueba
El artículo 92 bis, L.C.T. —texto según art. 3° de la ley 25.013—, limita el período de prueba a
treinta días, período durante el cual el empleador y el trabajador están obligados al pago de los
aportes y contribuciones para las obras sociales, asignaciones familiares y de la cuota
correspondiente al régimen de riesgos del trabajo y exentos de las referidas a jubilaciones y
pensiones, Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados y Fondo
Nacional de Empleo.
En el caso de disponerse la extensión del período de prueba por convenio colectivo —puede
ampliarse hasta seis meses— la norma establece que deben realizarse, a partir del segundo mes,
todos los aportes y contribuciones legales y convencionales.
Computabilidad de servicios por declaración jurada
Los servicios a simple declaración jurada, denunciados como desempeñados con anterioridad al
1 de enero de 1969 son acreditables. La cantidad de años de servicios a computar por declaración
jurada tiene un máximo establecido en función del año de cese de servicios del afiliado o del año
de presentación de la petición.
Año Años por declaración jurada
1994 7 años
1995 7 años
1996 6 años
1997 6 años
1998 5 años
1999 5 años
2000 4 años
2001 4 años
2002 3 años
2003 3 años
2004 2 años
2005 2 años
Año Años por declaración jurada
2006 1 año
2007 1 año
2008 Ninguno
3) Cese en relación de dependencia
No es necesario cesar en relación de dependencia, el derecho se establece a partir de la
extinción del contrato de trabajo o relación de empleo público o la solicitud del beneficio, lo que
ocurra primero (D. 679/95).
La cesación en la actividad en relación de dependencia no es un requisito, como lo era en la ley
18.037, para entrar en el goce de la Prestación Básica Universal. Esta norma es congruente con el
artículo 34 de la ley (texto según ley 24.463) que establece el criterio de compatibilidad absoluta
entre el goce de las prestaciones —con excepción de los regímenes diferenciales y el retiro
transitorio por invalidez— y el desarrollo de actividades laborales.
4) Deuda de aportes autónomos
Los trabajadores autónomos deben demostrar que no registran obligaciones no prescriptas
impagas en materia de aportes previsionales, salvo que invocaran la inexigibilidad de la deuda a
que se refiere la ley 24.476 hasta setiembre de 1993.
29.18.1. Requisitos
Tendrán derecho al retiro por invalidez, los afiliados que:
a) Se incapaciten física o intelectualmente en forma total por cualquier causa. Se presume que la
incapacidad es total cuando la invalidez produzca en su capacidad laborativa una disminución
del 66% (sesenta y seis por ciento) o más; se excluyen las invalideces sociales o de ganancias.
b) No hayan alcanzado la edad establecida para acceder a la jubilación ordinaria ni se encuentren
percibiendo la jubilación en forma anticipada.
En primer lugar, se exige que el afiliado se incapacite en forma total para el trabajo. Y se
considera que la incapacidad es total cuando su grado alcance al 66% o más de su capacidad
laborativa. Pero el sistema de la ley 24.241 excluye a las invalideces sociales o de ganancia. Con
esta expresión lo que se busca es impedir que incapacidades menores al 66% sean valoradas
como totales a los fines del otorgamiento del beneficio, teniendo en cuenta la edad del trabajador,
su especialización en la actividad ejercitada y la jerarquía profesional alcanzada, todo lo cual
estaba contemplado en el artículo 33 de la ley 18.037.
Por mi parte considero que el concepto de incapacidad total no es posible referirlo
exclusivamente a valoraciones de orden físico o intelectual sin evaluar datos referidos a la edad,
sexo, profesión, aptitudes personales y, en definitiva, a la posibilidad de continuar una actividad
que determine ingresos, porque la prestación jubilatoria sustituye al salario y tiene por objeto que
un trabajador que por razón de edad o de falta de capacidad no pueda subvenir a sus necesidades
quede cubierto por una prestación de la Seguridad Social. Este principio fundamental se quebraría
si se hace una interpretación literal de la norma que comentamos.
La determinación de la disminución de la capacidad laborativa del afiliado será establecida por
una comisión médica cuyo dictamen deberá ser técnicamente fundado, conforme a los
procedimientos establecidos en esta ley y los que disponga el decreto reglamentario de la
presente.
No da derecho a la prestación la invalidez total temporaria que sólo produzca una incapacidad
verificada o probable que no exceda del tiempo en que el afiliado en relación de dependencia fuere
acreedor a la percepción de remuneración u otra prestación sustitutiva, o de 1 (un) año en el caso
del afiliado autónomo (art. 48ley 24.241).
porcentajes de invalidez por las distintas patologías y/o enfermedades que el trabajador padece, no
se suman de manera directa, sino que se calculan sobre la capacidad residual restante luego de
aplicar la primera y más importante de ellas sobre el cien por ciento (100%) de capacidad.
La complejidad de este cálculo amerita que se exponga el siguiente ejemplo:
El trabajador padece de una enfermedad que en el baremo se encuentra alcanzada por el
sesenta por ciento (60%) de discapacidad y otra a la cual el baremo le otorga el diez por ciento
(10%). De este modo, el cálculo a realizar es el siguiente: el sesenta por ciento (60%) de
incapacidad sobre el cien por ciento (100%) de capacidad hace que la capacidad restante del
trabajador sea del cuarenta por ciento (40%), con lo cual el diez por ciento (10%) de la segunda
afección deberá aplicarse sobre la capacidad restante, esto es, diez por ciento (10%) sobre
cuarenta por ciento (40%), arrojando el resultado de cuatro por ciento (4%). Sumando el sesenta
por ciento (60%) y el cuatro por ciento (4%) final, nos encontramos a un trabajador con una
incapacidad final del sesenta y cuatro por ciento (64%).
Los factores complementarios como la edad, la posibilidad de realizar sus tareas habituales y el
nivel educativo se tienen en cuenta en la evaluación, salvo cuando se apliquen las normas para
discapacitados de la ley 20.475 (minusválidos) y de la ley 20.888 (ciegos).
e) Tablas de factores complementarios
La Sala I de la Cámara Federal de la Seguridad Social en autos "Ramos, Juan Obdulio" entendió
que para la determinación de la invalidez han de tenerse en cuenta tres elementos fundamentales,
tales como la aptitud física, la idoneidad para emplearla provechosamente y la concomitancia de
factores intrínsecos y ambientales que consientan una colocación útil. Los dos primeros integran el
concepto de capacidad laborativa, entendida como aptitud para utilizar provechosamente la propia
eficiencia física; el tercer elemento lo constituyen las condiciones del ambiente económico-social
en el cual se encuentra el sujeto y obra en relación a una concreta posibilidad de empleo;
refiriéndose a los parámetros han sido objeto de expresa incorporación en el decreto 1290/94, al
reglamentarse el artículo 52 de la ley 24.241 bajo el título de "Tabla de Factores Complementarios".
En autos "Leyes, Eudoro c/Anses s/ Jubilación por invalidez" (20-11-96) la misma Sala resolvió que
"correspondería agregar a la incapacidad padecida los factores complementarios establecidos por
el decreto 1290/94, un 4% por edad, un 4% por la dificultad de realizar tareas habituales (operario)
y un 4% por el nivel de educación alcanzada (primario incompleto). Asimismo, teniendo en cuenta
el deterioro general padecido evidenciado por las patologías sufridas, cabría tener en cuenta el
factor compensador. Todo ello me lleva a la conclusión de que el recurrente se encuentra
totalmente incapacitado desde el punto de vista previsional" (del voto del Dr. Chirinos).
f) Declaración jurada de salud del trabajador autónomo
El decreto 55/94, modificado por el decreto 300/97, se refiere a la obligatoriedad del trabajador
autónomo que se incorpore al sistema previsional de efectuar la declaración jurada de salud con el
objeto de determinar si padece de alguna incapacidad al momento de su afiliación. Mientras no
haya cumplido este requisito, si la declaración contiene falsedades o reticencias, o si se
estableciere que se encuentra incapacitado en los términos del artí culo 48 de la ley 24.241, la
afiliación no producirá efecto alguno a los fines de la obtención del retiro por invalidez o pensión
por muerte del afiliado en actividad cuando la contingencia se produjera como consecuencia de la
patología existente al momento de la afiliación.
Si el trabajador autónomo se encuentra incapacitado en un 66% (art. 48), la afiliación no produce
efecto alguno respecto de la obtención del retiro por invalidez y la pensión por fallecimiento del
afiliado en actividad, pero este afiliado podrá acceder en caso de haberse desempeñado con un
treinta y tres por ciento (33%) de incapacidad o más a la jubilación por invalidez.
DE LA SEGURIDAD SOCIAL
Las resoluciones de la comisión médica central serán recurribles por ante la Cámara Nacional de
la Seguridad Social por las personas indicadas en el punto 3 del presente artículo y con las
modalidades en él establecidas.
La comisión médica central elevará las actuaciones a la Cámara dentro de las 48 horas de
concluido el plazo para interponer la apelación.
La Cámara deberá expedirse dentro de los 45 (cuarenta y cinco) días de recibidas las
actuaciones por la comisión médica central, conforme el siguiente procedimiento: a)
inmediatamente de recibidas las actuaciones, dará vista por 10 (diez) días al cuerpo médico
forense para que dé su opinión sobre el grado de invalidez del afiliado en los términos del inciso a)
del artí culo 48, y conforme las normas a que se refiere el artículo 52; b) en casos excepcionales y
suficientemente justificados el cuerpo médico forense podrá someter a nueva revisación médica al
afiliado y solicitarle nuevos estudios complementarios, los que deberán concluirse en 10 (diez)
días; c) del dictamen del cuerpo médico forense se dará visa al recurrente y al afiliado, por el
término de 5 (cinco) días para que aleguen sobre el mérito de las actuaciones y pruebas
producidas; d) vencido dicho plazo la Cámara dictará sentencia dentro de los 10 (diez) días
siguientes.
Los honorarios y gastos que irrogue la apelación ante la Cámara Nacional de la Seguridad Social
serán soportados por el recurrente vencido.
29.20.3. Costas
El art. 49, en su punto 4to. dispone que los gastos de justicia están a cargo del recurrente
vencido. Sin embargo, la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el Fallo "Gómez, Leopoldo
Mario c/ ANSeS s/ Incidente de costas y honorarios" del 10 de agosto de 1999 (G.204.XXXIV)
entendió que el art. 49 en este aspecto ha quedado derogado tácitamente luego de la sanción de
la Ley 24.463 de solidaridad previsional que regula el procedimiento de impugnación.
29.24.1. Derechohabientes
En caso de muerte del jubilado, del beneficiario de retiro por invalidez o del afiliado en actividad,
gozarán de pensión los siguientes parientes del causante (art. 53ley 24.241):
a) La viuda
b) El viudo
c) La conviviente
d) El conviviente
29.25.1. Concepto
La muerte del jubilado o afiliado en actividad o inactivo con derecho (R. S.S.S 23/97) o retirado
por invalidez origina derecho a pensión a sus causahabientes en forma directa. El derecho a
pensión consiste en una prestación que se calcula en los términos de los artículos 97 y 98.
29.25.3. Requisitos
Es necesario distinguir los requisitos exigidos según que el causante del beneficio de pensión
sea beneficiario o afiliado con derecho a alguna prestación del SIPA.
En el caso de tratarse de una pensión derivada de PBU, PC y PAP o de retiro por invalidez, no
importa si estas prestaciones fueron acordadas o no al afiliado, si éste acreditaba derecho a las
mismas. En estas situaciones, los derechohabientes sólo deben acreditar su condición de tales y el
haber se determina aplicando los porcentajes correspondientes sobre la prestación que estaba
percibiendo o la que hubiera tenido derecho a percibir, en caso de no estar en curso de pago la
prestación.
En el caso de tratarse de una pensión derivada de un afiliado los requisitos a cumplimentar,
además de acreditar la condición de derechohabiente, son:
1) Regularidad de los aportes a la fecha de fallecimiento del afiliado activo o inactivo.
Este requisito es exigible para los afiliados en actividad al momento del fallecimiento. Para
aquellos que no se encuentren en actividad, la Resolución (S.S.S) 23/97 aclara que la ley
24.241 no exige que el afiliado que genera el derecho a pensión se encuentre trabajando al
fallecer, requiriendo en estos supuestos la acreditación de la regularidad respecto de la fecha de
fallecimiento, con la excepción del supuesto contemplado en el Decreto 460/99 (reunir treinta
años de servicios con aportes en cualquier momento de la vida laboral).
2) El afiliado-trabajador autónomo deberá haber cumplido con la declaración jurada de salud
del Decreto 300/97 y no haber sido declarado incapacitado en los términos del artículo 48.
definitiva de la incapacidad laboral, el cumplimiento de los 18 años de edad de los hijos solteros,
hijas solteras e hijas viudas, la opción entre dos prestaciones.
porcentajes son los siguientes: a) el 70% para la viuda, viudo o conviviente, cuando no existen
hijos con derecho a pensión; b) el 50% cuando existan hijos con derecho a pensión; c) el 20% para
cada hijo, lo que supone la concurrencia entre el viudo, la viuda o el conviviente con derecho a
pensión con los hijos con derecho a pensión.
Si concurriera la conviviente con la viuda o el conviviente con el viudo y se diera la situación del
artículo 53 "in fine" que comentamos, la parte correspondiente al cónyuge y al conviviente se
dividirá por mitades, y el resto para los hijos según las pautas referidas precedentemente.
de la Nación en cuanto a que en las cuestiones previsionales lo esencial es cubrir los riesgos de
subsistencia sin extremar los rigores formales (CSJN "Romagnoli, Marcelo" Fallos T 267 pág. 336,
-214-67, entre muchos otros).
29.25.12. Hijastros
En reiteradas oportunidades la jurisprudencia ha reconocido el derecho a pensión de los
hijastros, teniendo en consideración el carácter alimentario asignado al beneficio previsional de
pensión. Así lo ha sostenido la Sala I de la CFSS in re "Sosa Isabel Susana c/Anses s/Pensiones"
del 15/05/07, cuando estableció que a los fines previsionales corresponde equiparar la situación de
la hijastra a la situación beneficiosa en que se encuentran las hijas del causante...Por lo tanto, la
hijastra ocupa el papel de hija en la descendencia del marido de su madre y tiene derecho a
pensión en caso de muerte de éste último..." (cfr. CSJN in re "Bevilacqua, Catalina Pesce de" (sent.
del 5/9/75) y "Calderón T y Otra" (sent. del 2/10/75).
Para el cómputo de los años de servicios con aportes sólo podrá acreditarse mediante
declaración jurada, como máximo, la cantidad de años indicados en la escala del artículo 38 de
la ley 24.241. De la cual resulta:
1994 7 años
1995 7 años
1996 6 años
1997 6 años
1998 5 años
1999 5 años
2000 4 años
2001 4 años
2002 3 años
2003 3 años
2004 2 años
2005 2 años
2006 1 año
2007 1 año
la Ley 26.025 las tres Salas de la Excma. Cámara Federal de Apelaciones de la Seguridad Social,
en miras del cumplimiento del art. 14 bisCN, se expidieron en fallos realmente significativos.
La Sala I, en autos "González, Elisa Lucinda c/ANSeS s/ Reajustes Varios" del 16 de junio de
2005, dispuso la aplicación del Fallo "Sánchez María del Carmen" hasta el 31 de marzo de 1995 —
esto es, IGR—, con posterioridad y hasta el mes de abril de 1997, variación del AMPO —esto es,
27% aprox.—, desde abril de 1997 hasta el 31 de diciembre de 2001 no fijó pauta de movilidad en
virtud de la estabilidad económica, y desde el 1° de enero de 2003 dispuso la aplicación del Indice
de Salarios —Nivel General INDEC— en cuanto supere el porcentaje de confiscatoriedad del 15%
en el marco de lo resuelto por la Corte en el fallo "Actis Caporale" (Fallo 323:4216).
La Sala II, en autos "Ortino, José Angel c/ANSeS s/ Reajustes Varios" del 17 de octubre de 2005,
determinó la aplicación de la Encuesta Permanente hasta el 31 de marzo de 1995, no fijó pautas
de movilidad entre el 1° de abril de 1995 y el 31 de diciembre de 2001 y a partir de enero de 2002
dispuso el Indice del Promedio de Remuneraciones declarado al Sistema Integrado de Jubilaciones
y Pensiones que desde el mes de enero de 2002 hasta el mes de junio de 2005 tuvo un incremento
del 45,50%. Asimismo, el pronunciamiento estableció un descuento del 10% de confiscatoriedad,
motivo por el cual el ajuste final radicó en un 35,50% aproximadamente.
La Sala III, en autos "Sirombra Lucila Elvira c/ ANSeS s/ Reajustes Varios" de fecha 14 de
septiembre de 2005, estableció la aplicación de la Encuesta Permanente del art. 53 de la Ley
18.037 hasta el 31 de marzo de 1991, el caso "Sánchez María del Carmen" hasta el 31 de marzo
de 1995, no estableció incrementos entre el 1° de abril de 1995 y el 31 de diciembre de 2001, y
desde el 1° de enero de 2002 aplicó un ajuste semestral mediante el Indice del Promedio de las
Remuneraciones declaradas al SIJP informado por el Ministerio de Economía.
La misma persona no podrá ser titular de más de 1 (una) Prestación Básica Universal y, en caso
de corresponder, de más de 1 (una) Prestación Compensatoria, ni más de 1 (una) Prestación
Adicional por Permanencia, debiendo optar por cada una de ellas.
Esta norma establece el principio de no acumulación de prestaciones del Sistema ya que la
misma persona no podrá ser titular de más de una PBU, de una PC o de una PAP. Existe una
incompatibilidad de beneficios.
Considera que en un sistema de estas características si un trabajador percibe simultáneamente
más de una remuneración o renta como trabajador en relación de dependencia o autónomo, y cada
una de ellas será computada separadamente a los efectos de establecer la base imponible
previsional puede producirse un importante desfasaje entre los montos aportados por las personas
con pluralidad de actividades y las prestaciones que ha de percibir lo que atenta contra el principio
de proporcionalidad entre el aporte y el haber de las prestaciones variables según los montos de lo
percibido (PC y PAP).
distintas maneras la Ley de Convertibilidad N° 23.928, que prohibía todo tipo de actualización;
¿mover la remuneración es lo mismo que actualizarla?
Debe entenderse que los topes mencionados tienen como referencia cada una de las
actividades cumplidas en relación de dependencia consideradas por separado y la totalidad de los
ingresos como autónomos. Vale decir que se debe aportar sobre todos los ingresos.
Cabe observar que en función de las características particulares de determinadas actividades en
relación de dependencia, la reglamentación podrá establecer excepciones, las que en nuestra
opinión podrían referirse particularmente a los supuestos en los que las rentas de distinto origen
provienen de una sola fuente, como por ejemplo en el caso de algunos socios o directores de
sociedades.
Y DE LOS BENEFICIARIOS
a) Son obligaciones de los afiliados en relación de dependencia, sin perjuicio de las demás
establecidas en la presente ley:
1) Suministrar los informes requeridos por la Autoridad de Aplicación, referentes a su situación
frente a las leyes de previsión.
2) Presentar al empleador la declaración jurada a la que se refiere el inciso h) del artículo 12, y
actualizar la misma cuando adquieran el carácter de beneficiarios de jubilación, pensión, retiro
o prestación no contributiva, en el plazo y con las modalidades que la Autoridad de Aplicación
establezca.
3) Denunciar a la Autoridad de Aplicación todo hecho o circunstancia que configure
incumplimiento por parte del empleador a las obligaciones establecidas por las leyes
nacionales de jubilaciones y pensiones.
La Autoridad de Aplicación, en un plazo no mayor de 45 días, deberá investigar los hechos
denunciados, dictar resolución desestimando la denuncia o imponiendo las sanciones
pertinentes y efectuar la denuncia penal, según corresponda, y notificar fehacientemente al
denunciante todo lo actuado y resuelto. El funcionario público que no diera cumplimiento a las
obligaciones establecidas en este inciso incurrirá en falta grave.
b) Son obligaciones de los afiliados autónomos, sin perjuicio de las demás establecidas en la
presente ley:
1) Depositar el aporte a la orden del Sistema Unico de Seguridad Social.
2) Suministrar todo informe referente a su situación frente a las leyes de previsión y exhibir los
comprobantes y justificativos que la Autoridad de Aplicación les requiera en ejercicio de sus
atribuciones, y permitir las inspecciones, investigaciones, comprobaciones y compulsas que
aquélla ordene en los lugares de trabajo, libros, anotaciones, papeles y documentos.
3) En general, dar cumplimiento en tiempo y forma a las demás disposiciones que la presente ley
establece, o que la Autoridad de Aplicación disponga.
c) Son obligaciones de los beneficiarios, sin perjuicio de las demás establecidas en la presente ley:
1) Suministrar los informes requeridos por la Autoridad de Aplicación, referentes a su situación
frente a las leyes de previsión.
2) Comunicar a la Autoridad de Aplicación toda situación prevista por las disposiciones legales,
que afecte o pueda afectar el derecho a la percepción total o parcial de la prestación que
gozan.
3) Presentar al empleador la declaración jurada respectiva en el caso que volvieren a la
actividad.
Si el beneficiario fuere incapaz, el cumplimiento de las obligaciones, precedentemente
establecidas incumbe a su representante legal.
Si existiera incompatibilidad total o limitada entre el goce de la prestación y el desempeño de la
actividad, y el beneficiario omitiere denunciar esta circunstancia, a partir del momento en que la
Autoridad de Aplicación tome conocimiento de la misma, se suspenderá o reducirá el pago de la
prestación, según corresponda. El beneficiario deberá además reintegrar lo cobrado indebidamente
en concepto de haberes previsionales, con los accesorios correspondientes, importe que será
deducido íntegramente de la prestación que tuviere derecho a percibir, si continuare en actividad;
en caso contrario se le formulará cargo en los términos del inciso d) del artículo 14.
El empleador que conociendo que el beneficiario se halla en infracción a las normas sobre
incompatibilidad no denunciara esta circunstancia a la Autoridad de Aplicación, se hará pasible de
una multa equivalente a 10 (diez) veces lo percibido indebidamente por el beneficiario en concepto
de haberes previsionales. El hecho de que el empleador no practique las retenciones en concepto
de aportes hace presumir, cuando el trabajador fuere beneficiario de prestación previsional, que
aquél conocía la circunstancia señalada precedentemente.
La resolución general (AFIP) 2217/07 establece los procedimientos, plazos y demás condiciones
que deberán observar los trabajadores autónomos para su inscripción como tales,
autodeterminación de categoría de revista y recategorización anual, ingreso de aportes y
empadronamiento previsto en el art. 2 del Decreto 1866/06, y la resolución general (AFIP) 2322/07
la tramitación de esta inscripción.
Los años comprendidos en el supuesto que trato no son computados como tiempo de servicios
ni como años de servicios con aporte para el otorgamiento de las prestaciones previsionales.
En el caso excepcional de los trabajadores autónomos, cuyos ingresos mensuales no superen
los tres módulos que es establezcan y su patrimonio neto total sea inferior a cincuenta mil pesos,
se autoriza la computabilidad de esos períodos adeudados, de pago inexigible, como tiempo de
servicios, pero no como años de servicios con aporte para la obtención de las prestaciones
previsionales.
29.50.1. Concepto
La Prestación Compensatoria retribuye los servicios prestados con aportes hasta el 30/06/94.
Por tanto, está destinada a desaparecer cuando los jubilables sólo computen servicios con aportes
posteriores a dicha fecha.
29.50.2. Requisitos
Para tener derecho a esta prestación, se requiere el cumplimiento de los mismos requisitos de
edad y de servicios previstos para la PBU, es decir, que los hombres hubieran cumplido 65 años de
edad, las mujeres 60 y que ambos acrediten 30 años de servicios con aportes computables en uno
o más regímenes comprendidos en el sistema de reciprocidad.
El requisito del inc. c) es aclarado por el Dec. 526/95 en el punto 8 de la reglamentación del art.
97, al disponer que el retiro transitorio por invalidez se extingue y es sustituido por la Prestación
Básica Universal cuando el afiliado reúne los requisitos de esta prestación. En tal orden, el inciso c)
del art. 23 se aplica íntegramente respecto del Retiro Definitivo por Invalidez como requisito para el
otorgamiento de la Prestación Compensatoria.
29.52. DENUNCIAS
La resolución conjunta (DGI) 21/94 y (ANSeS) 723/94, convalidadas por Res. Conj. 1/02 INARSS
y 1/02 AFIP regula el procedimiento y especifica los requisitos para la presentación de las
denuncias por incumplimiento de las obligaciones a cargo de los empleadores. El artículo 4° de la
resolución aclara que sin perjuicio de que las denuncias que no reúnan los requisitos requeridos no
recibirán el trámite establecido en el artículo 13, inc. a) de la Ley 24.241, la Administración
Nacional de la Seguridad Social y AFIP pueden producir las fiscalizaciones y/o acciones dentro del
ámbito de sus competencias específicas que consideren necesarias. La utilización del modelo de
denuncia es optativa para el denunciante.
CAPITULO XXX
PRESTACIONES NO CONTRIBUTIVAS
30.1. Pensiones graciables propiamente dichas. - 30.2. Pensiones graciables de leyes
especiales. - 30.3. Pensiones por vejez o invalidez. - 30.3.1. Asignación por ancianidad. -
30.3.2. Asignación por invalidez. - 30.4. Pensiones a los derechohabientes. - 30.5. Guía de
análisis.
En el sistema de seguridad social argentino hay prestaciones contributivas, que son las incluidas
en el Sistema Integrado de Jubilaciones y Pensiones, financiadas principalmente con las
cotizaciones de los trabajadores y de los empleadores, y prestaciones no contributivas que no
requieren tributación previa para su obtención, por ser de carácter asistencial y que son financiadas
con recursos provenientes de rentas generales.
Dentro de las prestaciones no contributivas pueden establecerse dos grupos: en un grupo
estarían aquellas prestaciones a las que se accede sin cumplimentar ningún requisito, y en el
segundo grupo aquellas prestaciones que se otorgan en función de la acreditación de ciertos
recaudos.
En el primer grupo están las pensiones graciables propiamente dichas y en el segundo grupo,
deben distinguirse las pensiones graciables por leyes especiales, que se otorgan en función del
reconocimiento de servicios prestados al país o de aptitudes propias de los beneficiarios, de las
pensiones por vejez e invalidez, prestaciones en las que están protegidos sólo los sujetos que
cumplimenten las condiciones de vejez e invalidez exigidas respecto de cada prestación.
La ley 24.241 elevó las edades requeridas para la obtención de algunas de las prestaciones no
contributivas del segundo grupo y en el artículo 184 dispone que tal elevación de la edad se
produzca en forma gradual.
de servicios o veinte años de servicios con aportes en regímenes de reciprocidad (ley 24.018 y
se aplica el gradualismo de edad del artículo 184 de la ley 24.241).
l Integrantes de las dotaciones en las islas Orcadas del Sur y archipiélago Melchior (ley 24.346).
CAPITULO XXXI
RÉGIMEN DE OBRAS SOCIALES
31.1. Normas constitucionales referidas a la
protección de la salud. - 31.2. Origen del régimen. -
31.3. Transformación de las obras sociales. - 31.3.1.
Recaudatorios. - 313.2. Prestacionales. - 31.3.3.
Inclusión de beneficiarios. - 31.3.4. Contralor
administrativo y contable ejercido por la
Superintendencia de Servicios de Salud. - 31.3.5.
Contralor de la Superintendencia de Servicios de
Salud para asegurar el cumplimiento de la ley del
sistema nacional del seguro de salud. - 31.4. Régimen
actual de las obras sociales. - 31.4.1. Agentes
naturales. - 31.4.2. Naturaleza jurídica. - 31.4.3.
Bienes afectados al funcionamiento de las obras
sociales. - 31.4.4. Administración de las obras
sociales. - 31.4.5. Beneficiarios. - 31.4.5.1.
Beneficiarios titulares. - 31.4.5.2. Beneficiarios
derivados. - 31.4.5.3. Mantenimiento de la calidad de
beneficiario. - 31.4.6. Asociación de obras sociales
sindicales. - 31.5. Sistema Nacional del Seguro de
Salud. - 31.5.1. Concepto. - 31.5.2. Beneficiarios. -
31.5.3. Administración del sistema. - 31.5.3.1.
Superintendencia de Servicios de Salud. - 31.5.3.2.
Programa Médico Obligatorio. - 31.5.4. Agentes del
sistema. - 31.5.5. Fusión de agentes del seguro de
salud. - 31.5.6. Prestaciones. - 31.6. Financiación. -
31.6.1. Aportes y contribuciones. - 31.6.2. Fondo
solidario de redistribución. - 31.7. Libertad de elección
del afiliado. - 31.7.1. Competencia entre las obras
sociales. - 31.7.2. Padrón de beneficiarios del Sistema
A LA PROTECCION DE LA SALUD
El artículo 14 bis de la Constitución Nacional establece que el Estado
otorgará los beneficios de la seguridad social, y en forma especial, consagra el
seguro social obligatorio.
El derecho a la salud, en el concepto de Bidart Campos, en la ley
fundamental reformada en el año 1957, se hallaba consagrado como un
derecho implícito en el artículo 33 de la Constitución Nacional.
La reforma de 1994 en el artículo 42 reconoció "el derecho a la protección de
la salud" cuando se refiere al derecho de los consumidores y usuarios.
Las normas internacionales sostienen que la protección de la salud es un
derecho sustancial del hombre que presupone la responsabilidad del Estado en
el diseño de la política de salud, de la normativización y la consecuente
fiscalización de un sistema que prodigue el más alto nivel de salud. En tal
sentido el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales,
actualmente incorporado a nivel constitucional por el inciso 22 del artículo 75
de la Constitución Nacional.
31.4.5. Beneficiarios
31.5.1. Concepto
El Sistema Nacional del Seguro de Salud fue instituido por ley 23.661 con los
alcances del seguro social, a efectos de lograr el pleno goce del derecho a la
salud para todos los habitantes del país sin discriminación social, económica,
cultural o geográfica. Este régimen reafirma el carácter del Estado como
conductor, coordinador y controlador de las acciones tendientes a asegurar las
prestaciones de salud.
El objeto del seguro de salud es prevenir la contingencia de enfermedad y,
luego de acaecida, rebatir sus consecuencias a través del tratamiento y la
rehabilitación.
31.5.2. Beneficiarios
La cobertura establecida por la ley alcanza a:
a) Todos los beneficiarios comprendidos en la ley de obras sociales.
b) Todos los trabajadores autónomos comprendidos en el régimen
nacional de jubilaciones y pensiones, de acuerdo a lo que
establezca la reglamentación.
c) Las personas que, con residencia permanente en el país, se
encuentren sin cobertura médico-asistencial por carecer de tareas
remuneradas o beneficios previsionales.
Este sistema tiende a extender la protección a la salud, que la ley
23.660 otorga a los trabajadores en relación de dependencia, beneficiarios de
prestaciones del régimen jubilatorio y prestaciones no contributivas y su grupo
familiar, a toda la población.
Se cumple así con el principio de universalidad de la seguridad social, al
alcanzar la cobertura del seguro a todos los hombres.
31.5.6. Prestaciones
Las prestaciones de salud deben ser otorgadas por los agentes del seguro
de acuerdo con las políticas nacionales de salud que dicte el Ministerio de
Salud y Acción Social.
En tal sentido, el artículo 25 de la ley se refiere a la plena utilización de la
capacidad instalada, a la atención primaria de la salud, a la descentralización
operativa y a la libre elección de los prestadores por parte de los beneficiarios.
Por capacidad instalada debe entenderse el conjunto de elementos
personales y materiales que integran las prestaciones médicas que puede
brindar cada institución. Al respecto, la norma dispone que las políticas de
salud deben asegurar la plena utilización de los servicios y capacidad instalada
existente, y que los agentes no podrán incrementar la existente a menos que
se adecuen a las normativas de la A.N.S.Sal. (actualmente S.S.S.).
En cuanto a la atención primaria de la salud y la descentralización operativa,
ella tiende a que en cada jurisdicción se atiendan las contingencias de salud de
los beneficiarios del sistema, otorgando las prestaciones médico-asistenciales
mínimas y asegurando servicios suficientes y oportunos a la totalidad de la
población.
Las prestaciones deben ser igualitarias, integrales y humanizadas, tendientes
a la promoción, protección, recuperación y rehabilitación de la salud, responder
al mejor nivel de calidad disponible y garantizar a los beneficiarios la obtención
del mismo nivel y tipo de prestaciones, eliminando todo tipo de discriminación,
en base a un criterio de justicia distributiva.
La Superintendencia de Servicios de Salud es la encargada de establecer y
actualizar periódicamente las prestaciones obligatorias, incluyendo las que
requieran rehabilitación de personas discapacitadas, y asegurar la cobertura de
los medicamentos necesarios.
31.6. FINANCIACION
DE CONTINUIDAD DE LA COBERTURA
El decreto 1400/01 crea un nuevo sistema para obras sociales en crisis de
modo de garantizar la adecuada prestación de los servicios a los afiliados
(Programa Médico Obligatorio), estableciendo para ello una serie de
indicadores de la situación de crisis.
BIBLIOGRAFIA
CHIRINOS, BERNABÉ LINO,"Tratado de la Seguridad Social", T. II, Ed. La Ley,
2010.
CAPITULO XXXII
ASIGNACIONES FAMILIARES
32.1. Subsistemas. - 32.2. Exclusiones. - 32.3. Antigüedad. - 32.4. Prestaciones para los
trabajadores comprendidos en el subsistema contributivo o de reparto. - 32.4.1. Asignación
por hijo. - 32.4.2. Asignación universal por hijo para la protección social. Reglamentación. -
32.4.3. Asignación por hijo discapacitado. - 32.4.4. Asignación prenatal. - 32.4.5. Asignación
por ayuda escolar anual para la educación básica y polimodal. - 32.4.6. Asignación por
maternidad. - 32.4.7. Asignación por nacimiento. - 32.4.8. Asignación especial por
nacimiento de hijo con síndrome de down. - 32.4.9. Asignación por adopción. - 32.4.10.
Asignación por matrimonio. - 32.4.11. Montos diferenciales. - 32.5. Prescripción. - 32.6.
Prestaciones de los beneficiarios del subsistema no contributivo. - 32.6.1. Asignación por
cónyuge. - 32.6.2. Asignación por hijo. - 32.6.3. Asignación por hijo con discapacidad. -
32.6.4. Asignación por ayuda escolar anual para la educación básica y polimodal. - 32.6.5.
Situaciones especiales. - 32.6.5.1. Beneficiarios menores de edad. - 32.6.5.2. Beneficiarios
del S.I.P.A. que desempeñan actividades remuneradas. - 32.6.6. Montos diferenciales.
-32.7. Pluricobertura. - 32.8. Pago. - 32.9. Ley 24.714. 32.10. Guía de análisis.- Bibliografía.
32.1. SUBSISTEMAS
El régimen se basa en:
1) Un subsistema contributivo fundado en los principios del régimen de reparto aplicable a:
a) Los trabajadores que presten servicios remunerados en relación de dependencia en la
actividad privada, cualquiera sea la modalidad de contratación laboral.
b) Beneficiarios de la ley de riesgos del trabajo.
c) Beneficiarios del seguro de desempleo.
2) Un subsistema no contributivo aplicable a:
a) Beneficiarios del SIPA
b) Beneficiarios del Régimen de Pensiones no Contributivas por Invalidez.
32.2. EXCLUSIONES
Están relacionadas con un tope remuneratorio que se establece períodicamente.
Cálculo del límite de remuneración
Los límites que condicionan el otorgamiento de las asignaciones familiares o la cuantía de las
mismas, se calculan en cada caso en función del promedio de la totalidad de las remuneraciones
percibidas en uno o más empleos por los trabajadores durante un semestre, o bien del promedio
de los haberes percibidos por los beneficiarios del S.I.P.A, del régimen de pensiones no
contributivas por invalidez, de la ley sobre riesgos del trabajo y del seguro de desempleo, durante
el mismo lapso.
Dicho promedio se calcula el 30 de junio, que rige para el semestre setiembre-febrero y el 31 de
diciembre, que rige para el semestre marzo-agosto, todos los años, independientemente de las
bajas y/o altas en uno o más empleos que se produzcan en dicho período.
Cuando se inicia una relación laboral los límites están referidos a la primera remuneración y al
final del semestre se practica el promedio aludido precedentemente, entendiéndose por primera
remuneración la que corresponde o hubiera correspondido percibir por el desempeño de tareas
durante todo el mes considerado.
Remuneración mínima
Para acreditar el derecho al cobro de las asignaciones familiares el promedio de las
remuneraciones del titular no puede ser inferior ni superior a una suma determinada. La Asignación
universal por hijo para la protección social se otorga expresamente a quienes perciban una
remuneración inferior al SMVM.
Este mínimo no es aplicable en los casos de asignación por maternidad y por hijo discapacitado.
32.3. ANTIGÜEDAD
Para cumplimentar el requisito de antigüedad en el empleo se computan las tareas
comprendidas en el régimen de asignaciones familiares, desempeñadas en los meses
inmediatamente anteriores al inicio de la actividad actual y los inmediatamente anteriores en que se
hubieran recibido prestaciones del seguro de desempleo.
Los trabajadores temporarios pueden adicionar la antigüedad que resulte de su desempeño en
tareas comprendidas en el régimen de asignaciones familiares con uno o más empleadores
durante los 12 meses inmediatamente anteriores al inicio de la actividad actual.
a) El menor debe ser argentino, hijo de argentino nativo o por adopción, naturalizado o residente,
con residencia legal en el país no inferior a tres años previos a la solicitud.
b) Se debe acreditar la identidad del titular del beneficio y del menor mediante Documento Nacional
de Identidad.
c) Se requerirá acreditar el vínculo entre la persona que percibirá el beneficio y el menor, mediante
la presentación de las partidas correspondientes, y en los casos de adopción, tutelas y curatelas,
los testimonios judiciales pertinentes.
d)La acreditación de la condición de discapacidad será determinada en los términos del art. 2º de
la ley 22.431, certificada por autoridad competente.
e) Hasta los cuatro años de edad inclusive, deberá acreditarse el cumplimiento de los controles
sanitarios y del plan de vacunación obligatorio; desde los cinco años de edad y hasta los
dieciocho deberá acreditarse además la concurrencia de los menores de forma obligatoria a
establecimientos educativos públicos.
f) El titular del beneficio deberá presentar una declaración jurada relativa al cumplimiento de los
requisitos exigidos (vacunación y educación ) y a las calidades invocadas; de comprobarse
falsedad de algunos de estos datos, se producirá la perdida del beneficio, sin perjuicio de las
sanciones que correspondan.
DECRETO 1602/2009
Régimen. Subsistema no contributivo de Asignación Universal, por hijo para protección social.
Incorporación.
Fecha de emisión: 29/10/2009
Publicado en: BOLETIN OFICIAL 30/10/2009 - ADLA 2009-E, 4254
VISTO las Leyes Nros. 24.714 y 26.061 y el Decreto Nº897 del 12 de julio de 2007, y
CONSIDERANDO:
Que los más diversos sectores políticos y sociales han expresado su predisposición favorable a
la adopción de políticas públicas que permitan mejorar la situación de los menores y adolescentes
en situación de vulnerabilidad social.
Que a través de la Ley Nº 24.714 se instituyó con alcance nacional y obligatorio un Régimen de
Asignaciones Familiares.
Que dicha norma abarca a los trabajadores que presten servicios remunerados en relación de
dependencia en la actividad privada, cualquiera sea la modalidad de contratación laboral y a los
beneficiarios tanto del Sistema Integrado Previsional Argentino como de regímenes de pensiones
no contributivas por invalidez.
Que, en el régimen establecido por la ley citada se encuentran previstas, entre otras, la
asignación por hijo consistente en el pago de una suma mensual por cada hijo menor de 18 años
que estuviere a cargo del beneficiario, así como la asignación por hijo con discapacidad.
Que en el mencionado Régimen de Asignaciones Familiares no se incluye a los grupos
familiares que se encuentren desocupados o que se desempeñen en la economía informal.
Que la Ley Nº 26.061 tiene por objeto la Protección Integral de los Derechos de las Niñas, Niños
y Adolescentes que se encuentren en el territorio de la República Argentina, para garantizar el
ejercicio y disfrute pleno, efectivo y permanente de aquéllos reconocidos en el ordenamiento
jurídico nacional y en los Tratados Internacionales en los que la Nación sea parte.
Que por el artículo 3º de dicha norma se entiende por interés superior de aquéllos a quienes
protege la máxima satisfacción, integral y simultánea de los derechos y garantías que a ellos se les
reconoce, entre los que se encuentran el derecho a la obtención a una buena calidad de vida, a la
educación y a obtener los beneficios de la Seguridad Social.
Que cabe agregar que el artículo 26 de la Ley Nº 26.061 dispone que los organismos del Estado
deberán establecer políticas y programas para la inclusión de las niñas, niños y adolescentes, que
consideren la situación de los mismos, así como de las personas que sean responsables de su
mantenimiento.
Que, si bien las políticas de estado llevadas a cabo han producido una mejora en la situación
económica y financiera del país reduciendo los niveles de pobreza y de marginalidad
alcanzándose, asimismo, un importante incremento del nivel ocupacional, subsisten situaciones de
exclusión de diversos sectores de la población que resulta necesario atender.
Que, en virtud de ello, se torna necesario contemplar la situación de aquellos menores
pertenecientes a grupos familiares que no se encuentren amparados por el actual Régimen de
Asignaciones Familiares instituido por la Ley Nº 24.714 creándose, a tal fin, la Asignación Universal
por Hijo para Protección Social.
Que la referida Asignación Universal por Hijo para Protección Social consistirá en una prestación
monetaria no retributiva de carácter mensual, que se abonará a uno solo de los padres, tutor,
curador o pariente por consanguinidad hasta el tercer grado por cada menor de DIECIOCHO (18)
años que se encuentre a su cargo o sin límite de edad cuando se trate de un hijo discapacitado.
Que, como el resto de los beneficios de la Ley Nº 24.714, la asignación que se crea será
financiada con los recursos previstos en el artículo 18 de la Ley Nº 24.241.
Que estos recursos se han fortalecido a partir de las inversiones que se han efectuado de los
fondos que constituyen el Fondo de Garantía de Sustentabilidad del Sistema Integrado Previsional
Argentino creado por el Decreto Nº 897/07 y de la rentabilidad anual obtenida, resultando posible
dar sustento al financiamiento de la Asignación Universal por Hijo para Protección Social, que por
el presente se instituye.
Que el otorgamiento del beneficio se somete a requisitos que deberán acreditarse para
garantizar la universalidad y a la vez preservar la transparencia, condicionándolo al cumplimiento
de los controles sanitarios obligatorios para menores y a la concurrencia al sistema público de
enseñanza.
Que la ADMINISTRACION NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (ANSES), como organismo
autónomo sujeto a la supervisión de la COMISION BICAMERAL DE CONTROL DE LOS FONDOS
DE LA SEGURIDAD SOCIAL creada por el artículo 11 de la Ley Nº 26.425, deberá dictar las
normas complementarias pertinentes para la implementación operativa, la supervisión, el control y
el pago de las prestaciones.
Que, forzoso es decirlo, esta medida por sí no puede garantizar la salida de la pobreza de sus
beneficiarios y no puede ubicarse allí toda la expectativa social, aunque resultará, confiamos, un
paliativo importante. Queremos evitar entonces el riesgo de depositar la ilusión de que con una
sola medida se puede terminar con la pobreza.
Que, como se ha destacado, una medida de tal naturaleza tiene sin embargo una indudable
relevancia en cuanto significa más dinero en los bolsillos de los sectores más postergados. No
implica necesariamente el fin de la pobreza, pero inocultablemente ofrece una respuesta
reparadora a una población que ha sido castigada por políticas económicas de corte neoliberal.
Que la clave para una solución estructural del tema de la pobreza sigue afincada en el
crecimiento económico y la creación constante de puestos de trabajo. El trabajo decente sigue
siendo el elemento cohesionante de la familia y de la sociedad, que permite el desarrollo de la
persona.
Que la mejor política social de promoción y articulación del tejido social es el trabajo que,
sumado a la educación, la salud, la modernización o creación de infraestructura, servicios básicos
y viviendas, permitirá mejorar las condiciones de vida y avanzar sobre el núcleo más duro de la
pobreza, consolidando progresivamente un desarrollo humano integral, sostenible e incluyente.
Que existe consenso entre la comunidad y las instituciones sobre la urgencia en implementar
medidas que permitan combatir la pobreza así como brindar apoyo y asistencia a las familias como
núcleo de contención natural y bienestar de la sociedad, mediante la adopción de medidas de
alcance universal.
Que la particular naturaleza de la situación planteada y la urgencia requerida para su resolución,
dificultan seguir los trámites ordinarios previstos por la CONSTITUCION NACIONAL para la
sanción de las leyes, por lo que el PODER EJECUTIVO NACIONAL adopta la presente medida con
carácter excepcional.
Que la Ley Nº 26.122, regula el trámite y los alcances de la intervención del H. CONGRESO DE
LA NACION respecto de los Decretos de Necesidad y Urgencia dictados por el PODER
EJECUTIVO NACIONAL, en virtud de lo dispuesto por el artículo 99 inciso 3 de la CONSTITUCION
NACIONAL.
Que la citada ley determina, que la Comisión Bicameral Permanente tiene competencia para
pronunciarse respecto de la validez o invalidez de los decretos de necesidad y urgencia, así como
elevar el dictamen al plenario de cada Cámara para su expreso tratamiento, en el plazo de DIEZ
(10) días hábiles.
Que el artículo 20 de la Ley Nº 26.122 prevé incluso que, en el supuesto que la Comisión
Bicameral Permanente no eleve el correspondiente despacho, las Cámaras se abocarán al expreso
e inmediato tratamiento del decreto, de conformidad con lo establecido en los artículos 99, inciso 3
y 82 de la CONSTITUCION NACIONAL.
Que, por su parte, el artículo 22 de la misma ley dispone que las Cámaras se pronuncien
mediante sendas resoluciones y que el rechazo o aprobación de los decretos deberá ser expreso
conforme lo establecido en el artículo 82 de la Carta Magna.
Que ha tomado la intervención de su competencia el servicio jurídico permanente.
Que la presente medida se dicta en uso de las facultades que otorga el artículo 99, inciso 3, de
la CONSTITUCION NACIONAL y de los artículos 2º, 19 y 20 de la Ley Nº 26.122.
Por ello,
LA PRESIDENTA DE LA NACION ARGENTINA EN ACUERDO GENERAL DE MINISTROS
DECRETA:
Artículo 1º — Incorpórase como inciso c) del artículo 1º de la Ley Nº 24.714 y sus modificatorios,
el siguiente texto:
"c) Un subsistema no contributivo de Asignación Universal por Hijo para Protección Social,
destinado a aquellos niños, niñas y adolescentes residentes en la República Argentina, que no
tengan otra asignación familiar prevista por la presente ley y pertenezcan a grupos familiares que
se encuentren desocupados o se desempeñen en la economía informal".
Art. 2º — Incorpórase al artículo 3º de la Ley Nº 24.714 y sus modificatorios el siguiente párrafo:
"Quedan excluidos del beneficio previsto en el artículo 1º inciso c) de la presente los
trabajadores que se desempeñen en la economía informal, percibiendo una remuneración superior
al salario mínimo, vital y móvil."
Art. 3º — Incorpórase como inciso c) del artículo 5º de la Ley Nº 24.714 y sus modificatorios, el
siguiente:
"c) Las que correspondan al inciso c) del artículo 1º de esta ley con los siguientes recursos:
1. Los establecidos en el artículo 18 de la Ley Nº 24.241 y sus modificatorias;
2. Los rendimientos anuales del Fondo de Garantía de Sustentabilidad del Sistema Integrado
Previsional Argentino creado por el Decreto Nº 897/07 y modificatorios."
Art. 4º — Incorpórase como inciso i) del Artículo 6º de la Ley Nº 24.714 y sus modificatorios, el
siguiente:
" i) Asignación Universal por Hijo para Protección Social."
Art. 5º — Incorpórase como artículo 14 bis de la Ley Nº 24.714 y sus modificatorios, el siguiente:
"ARTICULO 14 bis. — La Asignación Universal por Hijo para Protección Social consistirá en una
prestación monetaria no retributiva de carácter mensual, que se abonará a uno solo de los padres,
tutor, curador o pariente por consanguinidad hasta el tercer grado, por cada menor de DIECIOCHO
(18) años que se encuentre a su cargo o sin límite de edad cuando se trate de un discapacitado; en
ambos casos, siempre que no estuviere empleado, emancipado o percibiendo alguna de las
prestaciones previstas en la Ley Nº 24.714, modificatorias y complementarias.
Esta prestación se abonará por cada menor acreditado por el grupo familiar hasta un máximo
acumulable al importe equivalente a CINCO (5) menores."
Art. 6º — Incorpórase como artículo 14 ter de la Ley Nº 24.714 y modificatorios, el siguiente:
"ARTICULO 14 ter. — Para acceder a la Asignación Universal por Hijo para Protección Social, se
requerirá:
a) Que el menor sea argentino, hijo de argentino nativo o por opción, naturalizado o residente, con
residencia legal en el país no inferior a TRES (3) años previos a la solicitud.
b) Acreditar la identidad del titular del beneficio y del menor, mediante Documento Nacional de
Identidad.
c) Acreditar el vínculo entre la persona que percibirá el beneficio y el menor, mediante la
presentación de las partidas correspondientes y en los casos de adopción, tutelas y curatelas los
testimonios judiciales pertinentes.
d) La acreditación de la condición de discapacidad será determinada en los términos del artículo
2º de la Ley Nº 22.431, certificada por autoridad competente.
e) Hasta los CUATRO (4) años de edad -inclusive-, deberá acreditarse el cumplimiento de los
controles sanitarios y del plan de vacunación obligatorio. Desde los CINCO (5) años de edad y
hasta los DIECIOCHO (18) años, deberá acreditarse además la concurrencia de los menores
obligatoriamente a establecimientos educativos públicos.
f) El titular del beneficio deberá presentar una declaración jurada relativa al cumplimiento de los
requisitos exigidos por la presente y a las calidades invocadas, de comprobarse la falsedad de
algunos de estos datos, se producirá la pérdida del beneficio, sin perjuicio de las sanciones que
correspondan.
Art. 7º — Incorpórase como inciso k) del artículo 18 de la Ley Nº 24.714 y sus modificatorios:
"inciso k) Asignación Universal por Hijo para Protección Social: la mayor suma fijada en los
incisos a) o b), según corresponda.
El OCHENTA POR CIENTO (80%) del monto previsto en el primer párrafo se abonará
mensualmente a los titulares de las mismas a través del sistema de pagos de la
ADMINISTRACION NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (ANSES).
El restante VEINTE POR CIENTO (20%) será reservado en una Caja de Ahorro a nombre del
titular en el BANCO DE LA NACION ARGENTINA percibido a través de tarjetas magnéticas
emitidas por el banco, sin costo para los beneficiarios.
Las sumas podrán cobrarse cuando el titular acredite, para los menores de CINCO (5) años, el
cumplimiento de los controles sanitarios y el plan de vacunación y para los de edad escolar, la
certificación que acredite además, el cumplimiento del ciclo escolar lectivo correspondiente.
La falta de acreditación producirá la pérdida del beneficio.
Art. 8º — Los monotributistas sociales se encuentran alcanzados por las previsiones de la
presente medida.
Art. 9º — La percepción de las prestaciones previstas en el presente decreto resultan
incompatibles con el cobro de cualquier suma originada en Prestaciones Contributivas o No
Contributivas Nacionales, Provinciales, Municipales o de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires,
incluyendo las prestaciones de las Leyes Nros. 24.013, 24.241 y 24.714 y sus respectivas
modificatorias y complementarias.
Art. 10. — Facúltase a la ADMINISTRACION NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (ANSES)
a dictar las normas complementarias pertinentes para la implementación operativa, la supervisión,
el control y el pago de las prestaciones.
Art. 11. — El presente decreto comenzará a regir a partir del 1º de noviembre de 2009.
Art. 12. — Dése cuenta a la Comisión Bicameral Permanente del HONORABLE CONGRESO DE
LA NACION.
Art. 13. — Comuníquese, publíquese, dese a la DIRECCION NACIONAL DEL REGISTRO
OFICIAL y archívese. - FERNANDEZ DE KIRCHNER. - Aníbal D. Fernández. - Aníbal F. Randazzo.
- Jorge E. Taiana. - Nilda C. Garré. - Amado Boudou. - Débora A. Giorgi. - Julián A. Dominguez. -
Julio M. De Vido. - Julio C. Alak. - Carlos A. Tomada. - Alicia M. Kirchner. - Juan L. Manzur. - Alberto
E. Sileoni. - José L. S. Barañao.
La resolución 393/2009 estableció que:
Artículo 1º — Entiéndese por grupo familiar a los fines del artículo 1º del Decreto Nº 1602/09, al
niño, adolescente y/o persona discapacitada que genera la asignación y a la persona o personas
relacionadas que tienen al mismo a su cargo, dentro del marco establecido en el artículo 14 bis de
la Ley Nº 24.714, incorporado por el artículo 5º del Decreto Nº 1602/09.
Art. 2º — La Asignación Universal por Hijo para Protección Social será percibida por quien
resulte titular, cuando las personas a cargo del grupo familiar sean monotributistas sociales, se
encuentren desocupados o desempeñándose en la economía informal con un ingreso inferior al
salario mínimo vital y móvil y siempre que no se encuentren alcanzados por alguna de las
incompatibilidades mencionadas en el articulo 9º del Decreto Nº 1602/09.
Art. 3º — La existencia de niños, adolescentes y discapacitados que no cumplan las condiciones
para generar el derecho al cobro de la Asignación Universal por Hijo para Protección Social,
cualquiera fuese el motivo, no impedirá el cobro de la prestación a las personas que lo tienen a su
cargo por el resto de los integrantes del grupo familiar en condiciones de percibirlo.
Art. 4º — Los trabajadores incorporados en el Régimen Especial de Seguridad Social para
Empleados del Servicio Doméstico, previsto en el artículo 21 de la Ley Nº 25.239, que perciban un
ingreso menor al salario mínimo, vital y móvil, se encuentran incluidos en las previsiones
del Decreto Nº 1602/09.
Art. 5º — Para acceder a la Asignación Universal por Hijo para Protección Social el titular y el
niño, adolescente y/o persona discapacitada deberán residir en la República Argentina, ser
argentinos, nativos o naturalizados, o con residencia legal en el país no inferior a tres (3) años
previos a la solicitud.
Art. 6º — La liquidación y pago de la Asignación Universal por Hijo para Protección Social se
realizará con la información que se encuentra registrada en las bases de datos de ANSES y con la
información que a partir de la vigencia de la presente se recepte por los diversos mecanismos que
se determinen a través de la formalización de convenios con Provincias, Municipios y Organismos
Públicos. Asimismo, se considerarán los informes sociales que los profesionales del MINISTERIO
DE DESARROLLO SOCIAL generen, a los efectos y en las condiciones que oportunamente
acuerden ANSES y dicho Ministerio.
Art. 7º — La Asignación Universal por Hijo para Protección Social se abonará desde la fecha en
que se cuente con la información necesaria en las Bases de Datos de esta ANSES, que dé cuenta
de la acreditación del cumplimiento de los requisitos previstos para esta prestación.
Art. 8º — A los efectos del artículo 9º del Decreto Nº 1602/09 y hasta tanto ANSES celebre
convenios de colaboración mutua con las Provincias, el solicitante de la Asignación Universal por
Hijo para Protección Social, deberá presentar ante las UDAI u Oficinas de ANSES, certificación
firmada por funcionario público provincial competente de la que surja si él, o los integrantes de su
grupo familiar, resultan beneficiarios o no de planes sociales, de empleo y/o capacitación de
carácter provincial.
Art. 9º — Cuando el grupo familiar se encuentre integrado por más de cinco (5) niños,
adolescentes o discapacitados, la Asignación Universal por Hijo para Protección Social será
abonada considerando en primer término a los discapacitados y luego a los demás niños y
adolescentes de más baja edad hasta llegar al tope de cargas familiares permitidas por el artículo
14 bis de la Ley Nº 24.714, incorporado por el artículo 5º del Decreto Nº 1602/09. Asimismo, la
totalidad de los niños, adolescentes y/o discapacitados que conforman el grupo familiar deberán
cumplir con los requisitos de sanidad, vacunación y escolaridad exigidos por la presente
reglamentación independientemente que los mismos generen derecho a la prestación.
Art. 10. — Cuando la tenencia del niño, adolescente o persona discapacitada sea compartida por
ambos padres, la madre tendrá prelación sobre el padre en la titularidad de la prestación.
Art. 11. — En caso de separaciones de hecho, separaciones legales y divorcios vinculares el
beneficio establecido en el Decreto Nº 1602/09 será percibido por el padre que ejerza la tenencia
del niño, adolescente o de la persona discapacitada, la que podrá acreditarse con sentencia o
acuerdo judicial, o en su defecto, con Información Sumaria Judicial o con informe de profesional
competente del MINISTERIO DE DESARROLLO SOCIAL y declaración jurada del peticionante de
la Asignación Universal, en los términos que se acuerden con el precitado Ministerio.
Art. 12. — Los padres de los niños, adolescentes o personas discapacitadas no tendrán derecho
al cobro de la Asignación Universal para la Protección Social en la medida que se acrediten las
condiciones de los artículos 13 y 14 de la presente resolución.
Art. 13. — Las Tutelas, Curatelas o Guardas que confieren derecho a percibir la prestación
establecida en el inciso i) del artículo 6º de la Ley Nº 24.714, son aquellas otorgadas por medio de
sentencias dictadas por juez competente. En el caso de guardas, se considerarán válidas a los
efectos del presente beneficio aquéllas otorgadas con carácter asistencial, o al solo efecto de
percibir asignaciones familiares.
Art. 14. — Para permitir el cobro de la Asignación Universal por Hijo para Protección Social, el
pariente hasta tercer grado por consanguinidad debe presentar obligatoriamente Información
Sumaria Judicial, o en su defecto, informe de profesional competente del MINISTERIO DE
DESARROLLO SOCIAL, que acredite a la vez las siguientes condiciones: parentesco, convivencia
con el niño, adolescente o persona discapacitada, que se encuentre a su cargo; y que no exista
guardador, tutor o curador designado judicialmente.
Art. 15. — En el supuesto que alguno de los padres de los niños, adolescentes o discapacitados
manifieste desconocer el paradero del otro padre, se requerirá la firma de una Declaración Jurada
que se realizará en las Unidades de Atención Integral (UDAI) de ANSES o en las oficinas del
MINISTERIO DE DESARROLLO SOCIAL habilitadas al efecto, de conformidad con las pautas que
establezca la normativa correspondiente.
Art. 16. — Para el pago de la Asignación Universal por Hijo para Protección Social en el caso de
hijo con discapacidad, será necesaria la Autorización previa de la Administración Nacional de la
Seguridad Social que procederá a la verificación médica pertinente.
DIECIOCHO (18) años de edad y en función de ampliar y calificar el conjunto de políticas públicas
en la materia. Dicha información se encontrará tutelada por las prescripciones de la Ley Nº 25.326.
Por último, la resolución 132/2010 establece que:
La ADMINISTRACION NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (ANSES) entregará al adulto
responsable titular de la Asignación por Hijo para Protección Social, por cada menor de
DIECIOCHO (18) años a su cargo, la "LIBRETA NACIONAL DE SEGURIDAD SOCIAL, SALUD Y
EDUCACION" por la que se acreditará el cumplimiento de los requisitos exigidos en los incisos e) y
f) del artículo 14 ter de la Ley Nº 24.714.
Y establece los requisitos complementarios para recibir la Asignación Universal por Hijo para la
Protección Social.
La acreditación en la libreta del requisito correspondiente al ciclo escolar estará a cargo de las
autoridades del establecimiento educativo al que concurra el niño, niña o adolescente.
La acreditación en la libreta de los requisitos relativos a los controles sanitarios y el plan de
vacunación obligatorio estará a cargo de los profesionales de la salud matriculados que se
desempeñen en establecimientos de salud privados o públicos de carácter nacional, provincial o
municipal.
Deberá ser presentada en las dependencias de ANSES, desde el primer día hábil del mes de
enero hasta el último día hábil del mes de marzo de cada año.
Con carácter de excepción y sólo por el año 2010 la presentación de la Libreta deberá
efectuarse desde el 1º de marzo hasta el 30 de junio.
El VEINTE POR CIENTO (20%) de la Asignación Universal por Hijo para Protección Social
reservado entre los meses de enero y diciembre de cada año, de conformidad con lo prescripto por
el artículo 18 inciso k) de la Ley Nº 24.714, será puesto al pago por ANSES a partir de la primera
liquidación que se efectúe con posterioridad a la presentación de la Libreta, previa verificación del
cumplimiento de los requisitos y plazos exigidos.
El pago del VEINTE POR CIENTO (20%) que se efectivizará en el año 2010, comprenderá los
importes reservados en los meses de noviembre y diciembre de 2009 y enero y febrero de 2010.
El VEINTE POR CIENTO (20%) reservado de la Asignación Universal por Hijo para Protección
Social será abonado al titular que al momento de efectuar la primera liquidación posterior a la
presentación de la Libreta tenga a su cargo a los niños, niñas y adolescentes que generaron la
reserva citada.
Para acreditar la asistencia escolar exigida por el artículo 14 ter inciso e) de la Ley Nº 24.714, la
autoridad del establecimiento educativo deberá certificar la condición de alumno regular al finalizar
el ciclo lectivo anterior al de la fecha de presentación de la Libreta.
Con carácter de excepción y sólo por el año 2010, la acreditación de este requisito podrá ser
cumplida con la certificación de la condición de alumno regular para el ciclo lectivo iniciado en el
mencionado año.
La acreditación referida al control sanitario se deberá certificar en la Libreta a partir de los SEIS
(6) años de edad y hasta los DIECIOCHO (18) años. En relación a los niños y niñas menores de
SEIS (6) años la certificación del control sanitario consistirá en la inscripción de los mismos en el
"Plan Nacer". La información será remitida periódicamente por el Ministerio de Salud en los
términos que se acuerden oportunamente. La falta de registración del niño o niña en el mencionado
padrón sólo podrá ser salvada con la presentación, por parte del adulto responsable, del
comprobante o credencial que acredite la inscripción de los niños/as en el referido plan.
La acreditación del plan de vacunación obligatorio se asentará en la Libreta a partir del
nacimiento del niño o niña y hasta los DIECIOCHO (18) años, debiendo el profesional de la salud
indicar si el mismo fue cumplido en su totalidad o se encuentra en curso de cumplimiento.
Con carácter de excepción y sólo por el año 2010, la acreditación de este requisito será exigible
únicamente para los menores de SIETE (7) años.
Los menores de DIECIOCHO (18) años que cuenten con autorización expresa de ANSES para el
cobro de la Asignación por Discapacidad y acrediten la imposibilidad de asistir a establecimientos
educativos mediante Certificación Médica emitida por médicos matriculados de establecimientos de
salud privados o públicos de carácter nacional, provincial o municipal deberán cumplir únicamente
con los controles sanitarios y plan de vacunación obligatorio.
La falta de acreditación del cumplimiento en tiempo y en forma, de los controles sanitarios o del
plan de vacunación obligatorio o de educación, generará la suspensión del pago de la Asignación
Universal por Hijo para Protección Social. Si el titular acreditara el cumplimiento de dichos
requisitos dentro de los NOVENTA (90) días corridos siguientes al plazo de vencimiento de
presentación de la Libreta se rehabilitará el pago de la Asignación Universal mensual en forma
retroactiva al mes de suspensión. Si el titular acreditara el cumplimiento de dichos requisitos
cumplidos los NOVENTA (90) días corridos siguientes al plazo de vencimiento de presentación de
la Libreta se reanudará el pago de la Asignación Universal mensual a partir de la primera
liquidación que se realice con posterioridad a la presentación de la documentación respectiva y sin
derecho a retroactividad.
El cumplimiento del requisito establecido en el inciso f) del artículo 14 ter de la Ley Nº
24.714 deberá formalizarse en los meses de marzo y septiembre. La Declaración Jurada
correspondiente al mes de marzo de cada año se considera cumplida con la presentación en las
dependencias de ANSES, de la Libreta Nacional de Seguridad Social, Salud y Educación y la
correspondiente a setiembre a través del Formulario que fije a tal efecto la Gerencia Diseño de
Normas y Procesos dependiente de la Subdirección de Administración el que deberá ser
presentado por el beneficiario ante ANSES.
La falta de presentación de la Declaración Jurada establecida en el inciso f) del artículo 14 ter de
la Ley Nº 24.714 tendrá idénticos efectos que los previstos en el artículo 11 de la presente.
La Asignación Universal por hijo para protección social percibida indebidamente, dará lugar a las
acciones de recupero administrativas y judiciales que correspondan.
La Libreta Nacional de Seguridad Social, Salud y Educación, deberá permanecer en poder del
titular de la prestación o de ANSES, cuando esta lo requiera, no pudiendo ser retenida por otro
organismo o persona alguna.
El titular del beneficio se encuentra obligado a denunciar con carácter de declaración jurada ante
ANSES, la pérdida o robo de la Libreta, debiendo solicitar la emisión de un nuevo ejemplar.
A partir de la emisión del 3º ejemplar de la Libreta de un mismo niño, niña o adolescente, ANSES
descontará al titular el valor equivalente a un VEINTE POR CIENTO (20%) de la Asignación
Universal por Hijo para Protección Social vigente a la fecha de emisión de la nueva libreta, en
concepto de cargo por pérdida de la misma en forma reiterada.
El pago cesa por interrupción del embarazo y si el estado de embarazo se acredita con
posterioridad al nacimiento, no corresponde el pago de la asignación.
Se paga a la trabajadora independientemente de su estado civil y al trabajador cuando su
cónyuge o concubina no trabaja en relación de dependencia o cuando la percepción por parte de
ella resulte menos beneficiosa.
El pago es compatible con la percepción de la asignación por hijo correspondiente al mes en que
se produce el alumbramiento, siempre que la asignación prenatal no exceda de nueve
mensualidades.
32.4.5. Asignación por ayuda escolar anual para la educación básica y polimodal
Esta prestación se abona por cada hijo que concurra regularmente a establecimientos de
enseñanza básica o cualquiera sea la edad del hijo si concurre a establecimientos oficiales o
privados donde se imparta educación diferencial, y en los casos de concurrencia regular del hijo
discapacitado a c argo del titular a establecimiento oficial o privado controlado por autoridad
competente, en el que se presten servicios de rehabilitación exclusivamente.
Cuando se perciba la asignación por hijo con discapacidad, autorizada expresamente por
A.N.Se.S., tendrá derecho al pago de esta asignación de ayuda escolar anual desde el momento
en que el hijo con discapacidad reciba enseñanza de tipo diferencial impartida por maestros
particulares que posean matrícula habilitante, enseñanza diferencial impartida individualmente,
aunque la misma no se realice en establecimientos oficiales o privados.
Los trabajadores de temporada perciben esta prestación en el mes inmediato anterior al del
inició del ciclo lectivo cuando se encuentren en prestación efectiva de servicios en ese período; si
la prestación de servicios comenzara con posterioridad a ese mes, corresponde el pago juntamente
con los haberes del mes de ingreso, si no la hubiere percibido con ningún otro empleador. La ley
25.231 extiende esta prestación al nivel inicial que comprende a la Sala de 3 a 5 años o su
equivalente (Preescolar).
32.5. PRESCRIPCION
La prescripción de las asignaciones familiares devengadas y o percibidas se rige por los plazos
aplicables en la prescripción de los haberes jubilatorios y de pensión, conforme lo dispuesto por
el artículo 168 de la ley 24.241 (dos años).
No resulta procedente el pago de la asignación por hijo e hijo discapacitado, en los casos de
tutela "ad litem" y curatela.
Guarda, tenencia o tutela
A los fines de otorgar las asignaciones por hijo e hijo con discapacidad son considerados como
hijos los menores o personas con discapacidad cuya guarda, tenencia o tutela haya sido acordada
al beneficiario por autoridad judicial o administrativa competente. En tales supuestos, los
respectivos padres no tienen, por ese hijo, derecho al cobro de las mencionadas asignaciones.
32.7. PLURICOBERTURA
Cuando ambos progenitores están comprendidos en el régimen de asignaciones familiares, las
prestaciones deben ser percibidas por uno solo de ellos.
Cuando ambos padres trabajen, o sean beneficiarios del S.I.P.A., del seguro por desempleo, las
asignaciones familiares pueden ser solicitadas por aquel a quien su percepción, en función de su
monto le resulte más beneficiosa. Este beneficio puede ser optado dos veces por año calendario,
pero sólo una vez en cada semestre.
En casos de separaciones de hecho, divorcios vinculares y separaciones de concubinos, las
asignaciones familiares son abonadas al padre o madre que detenta la tenencia de los hijos.
Cuando quien tiene la tenencia de los hijos no es trabajador en relación de dependencia, ni es
beneficiario del S.I.P.A ni de la prestación por desempleo, las asignaciones familiares pueden ser
percibidas por el otro padre o madre, siempre que el que detenta la tenencia otorgue autorización
expresa, mediante nota con carácter de declaración jurada y que el beneficiario de la asignación
familiar entregue mensualmente a aquél el monto percibido.
32.8. PAGO
Corresponde la percepción de asignaciones en el mes, inclusive, en el que nazcan, fallezcan,
cumplan la edad límite o cese la discapacidad de los hijos y del cónyuge del beneficiario que
percibe las asignaciones familiares, como así también cuando se produzca el fallecimiento del
titular.
Las asignaciones de pago mensual devengadas con anterioridad a la vigencia de la ley
24.714 se abonan a los valores vigentes al período que corresponda.
La Resolución 144/2010 establece:
Artículo 1º — Las empresas que a la fecha de la presente Resolución se encuentren
comprendidas en el Sistema de Fondo Compensador para el pago de las Asignaciones Familiares
regidas por la Ley Nº 24.714, quedarán incorporadas de pleno derecho al Sistema Unico de
Asignaciones Familiares (SUAF).
Art. 2º — La incorporación al Sistema referido de los empleadores que a la fecha de la presente
Resolución se encuentren comprendidos en el Sistema de Fondo Compensador se llevará a cabo
de acuerdo a los criterios que mensualmente determine la Gerencia Unidad Central de Apoyo
dependiente de la Subdirección Prestaciones.
Art. 3º — La ADMINISTRACION NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL sólo aceptará las
solicitudes de Reintegros por Asignaciones Familiares que formulen las empresas mencionadas en
el artículo 1º conforme lo establecido en los puntos 2 y 3 del Capítulo IV de la Resolución D.E.-N Nº
292/08.
Art. 4º — A los fines del traspaso referido, serán de aplicación todas las normas y disposiciones
de la Resolución D.E. N Nº 292/2008 debiendo los empleadores y sus trabajadores cumplir con las
disposiciones establecidas en el Capítulo I de la misma.
Art. 5º — Las Asignaciones Familiares que se liquiden de conformidad con lo prescripto en la
presente Resolución, serán abonadas a través de la boca de pago o CBU informada por el
empleador a través del Programa de Simplificación y Unificación Registral de AFIP. En caso de no
contarse con dicha información se liquidarán las Asignaciones Familiares a través del Banco más
cercano al domicilio que el trabajador tenga registrado en la Base de Datos de ANSES o la que
suministre la Administración Federal de Ingresos Públicos. Esta boca de pago podrá ser modificada
por el trabajador con posterioridad al primer cobro, actualizando su domicilio en cualquiera de las
UDAI de esta ANSES, suministrando, en su caso, los datos de la entidad y cuenta bancaria
pertinentes.
sus modificatorios Decretos N° 372/95, 292/95 y 492/95, los que mantienen su vigencia en los
porcentajes y alícuotas especificados para cada caso.
2. Una contribución de igual cuantía a la establecida en el punto anterior, a cargo del
responsable del pago de prestaciones dinerarias derivadas de la Ley N° 24.557, sobre
Riesgos de Trabajo.
3. Intereses, multas y recargos.
4. Rentas provenientes de inversiones.
5. Donaciones, legados y otro tipo de contribuciones.
b) Las que correspondan al inciso b) del artículo 1º de esta ley con los siguientes recursos:
1. Los establecidos en el artículo 18 de la Ley
c) Las que correspondan al inciso c) del artículo 1º de esta ley con los siguientes recursos:
1. Los establecidos en el artículo 18 de la Ley Nº 24.241 y sus modificatorias;
2. Los rendimientos anuales del Fondo de Garantía de Sustentabilidad del Sistema Integrado
Previsional Argentino creado por el Decreto Nº 897/07 y modificatorios. (Inciso c) incorporado
por art. 3° del Decreto N° 1602/2009 B.O. 30/10/2009. Vigencia: a partir del 1º de noviembre
de 2009)
ARTICULO 6°- Se establecen las siguientes prestaciones:
a) Asignación por hijo.
b) Asignación por hijo con discapacidad.
c) Asignación prenatal.
d) Asignación por ayuda escolar anual para la educación inicial, general básica y polimodal. (Inciso
sustituido por art. 2° de la Ley N° 25.231 B.O. 31/12/1999).
e) Asignación por maternidad.
f) Asignación por nacimiento.
g) Asignación por adopción.
h) Asignación por matrimonio.
i) Asignación Universal por Hijo para Protección Social. (Inciso incorporado por art. 4° del Decreto
N° 1602/2009 B.O. 30/10/2009. Vigencia: a partir del 1º de noviembre de 2009).
ARTICULO 7º - La asignación por hijo consistirá en el pago de una suma mensual por cada hijo
menor de 18 anos de edad que se encuentre a cargo del trabajador.
ARTICULO 8°- La asignación por hijo con discapacidad consistirá en el pago de una suma
mensual que se abonara al trabajador por cada hijo que se encuentre a su cargo en esa condición,
sin límite de edad, a partir del mes en que se acredite tal condición ante el empleador. A los efectos
de esta ley se entiende por discapacidad la definida en la Ley N° 22.431,artículo 2°.
ARTICULO 9° - La asignación prenatal consistirá en el pago de una suma equivalente a la
asignación por hijo, que se abonara desde el momento de la concepción hasta el nacimiento del
hijo. Este estado debe ser acreditado entre el tercer y cuarto mes de embarazo, mediante
certificado médico. Para el goce de esta asignación se requerirá una antigüedad mínima y
continuada en el empleo de tres meses.
ARTICULO 10 - La asignación por ayuda escolar anual consistirá en el pago de una suma de
dinero que se hará efectiva en el mes de marzo de cada año. Esta asignación se abonará por cada
hijo que concurra regularmente a establecimientos de enseñanza básica y polimodal o bien,
cualquiera sea su edad, si concurre a establecimientos oficiales o privados donde se imparta
educación diferencial. (párrafo modificado por art. 3° de la Ley N° 25.231 B.O. 31/12/1999).
ARTICULO 11 - La asignación por maternidad consistirá en el pago de una suma igual a la
remuneración que la trabajadora hubiera debido percibir en su empleo, que se abonara durante el
período de licencia legal correspondiente. Para el goce de esta asignación se requerirá una
antigüedad mínima y continuada en el empleo de tres meses.
ARTICULO 12 - La asignación por nacimiento de hijo consistirá en el p ago de una suma de
dinero que se abonará en el mes que se acredite tal hecho ante el empleador. Para el goce de esta
asignación se requerirá una antigüedad mínima y continuada de seis meses a la fecha del
nacimiento.
ARTICULO 13 - La asignación por adopción consistirá en el pago de una suma dinero, que se
abonará al trabajador en el mes en que acredite dicho acto ante el empleador. Para el goce de esta
asignación se requerirá una antigüedad mínima y continuada en el empleo de seis meses.
ARTICULO 14 - La asignación por matrimonio consistirá en el pago de una suma de dinero, que
se abonará en el mes en que se acredite dicho acto ante el empleador. Para el goce de este
beneficio se requerirá una antigüedad mínima y continuada en el empleo de seis meses. Esta
asignación se abonará a los dos cónyuges cuando ambos se encuentren en las disposiciones de la
presente ley.
ARTICULO 14 bis - La Asignación Universal por Hijo para Protección Social consistirá en una
prestación monetaria no retributiva de carácter mensual, que se abonará a uno solo de los padres,
tutor, curador o pariente por consanguinidad hasta el tercer grado, por cada menor de DIECIOCHO
(18) años que se encuentre a su cargo o sin límite de edad cuando se trate de un discapacitado; en
ambos casos, siempre que no estuviere empleado, emancipado o percibiendo alguna de las
prestaciones previstas en la Ley Nº 24.714, modificatorias y complementarias.
Esta prestación se abonará por cada menor acreditado por el grupo familiar hasta un máximo
acumulable al importe equivalente a CINCO (5) menores. (Artículo incorporado por art.
5° del Decreto N° 1602/2009 B.O. 30/10/2009. Vigencia: a partir del 1º de noviembre de 2009).
ARTICULO 14 ter. - Para acceder a la Asignación Universal por Hijo para Protección Social, se
requerirá:
a) Que el menor sea argentino, hijo de argentino nativo o por opción, naturalizado o residente, con
residencia legal en el país no inferior a TRES (3) años previos a la solicitud.
b) Acreditar la identidad del titular del beneficio y del menor, mediante Documento Nacional de
Identidad.
c) Acreditar el vínculo entre la persona que percibirá el beneficio y el menor, mediante la
presentación de las partidas correspondientes y en los casos de adopción, tutelas y curatelas los
testimonios judiciales pertinentes.
d) La acreditación de la condición de discapacidad será determinada en los términos del artículo
2º de la Ley Nº 22.431, certificada por autoridad competente.
e) Hasta los CUATRO (4) años de edad —inclusive—, deberá acreditarse el cumplimiento de los
controles sanitarios y del plan de vacunación obligatorio. Desde los CINCO (5) años de edad y
hasta los DIECIOCHO (18) años, deberá acreditarse además la concurrencia de los menores
obligatoriamente a establecimientos educativos públicos.
f) El titular del beneficio deberá presentar una declaración jurada relativa al cumplimiento de los
requisitos exigidos por la presente y a las calidades invocadas, de comprobarse la falsedad de
algunos de estos datos, se producirá la pérdida del beneficio, sin perjuicio de las sanciones que
correspondan. (Artículo incorporado por art. 6° del Decreto N° 1602/2009 B.O. 30/10/2009.
Vigencia: a partir del 1º de noviembre de 2009).
ARTICULO 15 - Los beneficiarios del Sistema Integrado de Jubilaciones y Pensiones gozarán de
las siguientes prestaciones:
a) Asignación por cónyuge.
b) Asignación por hijo.
c) Asignación por hijo con discapacidad.
d) Asignación por ayuda escolar anual para la educación básica y polimodal. (Inciso agregado
por art. 1° del Decreto Nacional N° 256/1998 B.O. 11/3/1998) (por art. 2° del Decreto N°
337/2008 B.O. 3/3/2008, se establece en la suma de PESOS CIENTO SETENTA ($ 170) el
monto de la asignación por ayuda escolar anual para la educación inicial, básica y polimodal o
sus niveles equivalentes dispuestos por la Ley Nº 26.206, prevista en el presente inciso d).
Vigencia: de aplicación a partir del ciclo lectivo 2008 correspondiendo el pago de la prestación
durante el curso del mes de marzo).
ARTICULO 16 - La asignación por cónyuge del beneficiario del Sistema Integrado de
Jubilaciones y Pensiones consistirá en el pago de una suma de dinero que se abonará al
beneficiario por su cónyuge.
ARTICULO 17 - Las asignaciones por hijo y por hijo con discapacidad son las previstas en los
artículos 7° y 8° de esta ley.
ARTICULO 18 - Montos de las prestaciones que otorga el sistema omitidos.
... k) Asignación Universal por Hijo para Protección Social: la mayor suma fijada en los incisos a)
o b), según corresponda.
El OCHENTA POR CIENTO (80%) del monto previsto en el primer párrafo se abonará
mensualmente a los titulares de las mismas a través del sistema de pagos de la
ADMINISTRACION NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (ANSES).
El restante VEINTE POR CIENTO (20%) será reservado en una Caja de Ahorro a nombre del
titular en el BANCO DE LA NACION ARGENTINA percibido a través de tarjetas magnéticas
emitidas por el banco, sin costo para los beneficiarios.
Las sumas podrán cobrarse cuando el titular acredite, para los menores de CINCO (5) años, el
cumplimiento de los controles sanitarios y el plan de vacunación y para los de edad escolar, la
certificación que acredite además, el cumplimiento del ciclo escolar lectivo correspondiente.
La falta de acreditación producirá la pérdida del beneficio.
ARTICULO 19 - Facúltase al PODER EJECUTIVO NACIONAL a establecer la cuantía de las
asignaciones familiares establecidas en la presente ley, los topes y rangos remuneratorios que
habilitan al cobro de las mismas y los coeficientes zonales o montos diferenciales de acuerdo al
desarrollo de la actividad económica, índices de costo de vida o de variación salarial y situación
económica social de las distintas zonas.
Créase un Consejo de Administración para el subsistema contributivo integrado por
representantes del Estado, de los trabajadores y de los empresarios, con carácter "ad honorem"
cuyo número de integrantes y funcionamiento determinará la reglamentación. Dicho Consejo tendrá
a su cargo fijar las políticas de asignaciones de los recursos, teniendo en cuenta, para ello la
variación de los ingresos de dicho régimen....
ARTICULO 20 - Cuando ambos progenitores estén comprendidos en el presente régimen, las
prestaciones enumeradas en los artículos 6º y 15 serán percibidas por uno solo de ellos.
ARTICULO 21 - Cuando el trabajador se desempeñare en más de un empleo tendrá derecho a
la percepción de las prestaciones de la presente ley en el que acredite mayor antigüedad, a
excepción de la asignación por maternidad, que será percibida en cada uno de ellos.
ARTICULO 22 - A los fines de otorgar las asignaciones por hijo, hijo con discapacidad y ayuda
escolar anual, serán considerados como hijos los menores o personas con discapacidad cuya
guarda, tenencia o tutela haya sido acordada al trabajador por autoridad judicial o administrativa
competente. En tales supuestos, los respectivos padres no tendrán, por ese hijo, derecho al cobro
de las mencionadas asignaciones.
ARTICULO 23 -Las prestaciones que establece esta ley son inembargables, no constituyen
remuneración ni están sujetas a gravámenes, y tampoco serán tenidas en cuenta para la
determinación del sueldo anual complementario ni, para el pago de las indemnizaciones por
despido, enfermedad, accidente o para cualquier otro efecto.
ARTICULO 24 - Las asignaciones familiares correspondientes a los trabajadores del sector
público y a los beneficiarios de pensiones no contributivas se regirán, en cuanto a las prestaciones
monto y topes, por lo establecido en el presente régimen.
En relación con lo dispuesto por el art. 18 del mencionado decreto destaco que, las asignaciones
por hijo se reconocen en relación con los salarios que perciban los trabajadores. La asignación
prenatal es igual a la asignación por hijo.
La asignación universal por hijo, inc. K) , consiste en la mayor suma fijada por hijo o por hijo
discapacitado.
Los monotributistas sociales se encuentran alcanzados por las previsiones de la presente
medida.
Y la percepción de las prestaciones previstas en el decreto 1602/09 resultan incompatibles con
el cobro de cualquier suma originada en Prestaciones Contributivas o No Contributivas Nacionales,
Provinciales, Municipales o de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, incluyendo las prestaciones
de las leyes nro. 24.013, 24.241 y 24.714 y sus respectivas modificatorias y complementarias.
BIBLIOGRAFIA
LODI-FE, MARÍA DELIA , "Asignaciones familiares de beneficiarios del S.I.J.P." , Doctrina Laboral,
Ed. Errepar, T. XII, pág. 89.