INTERPRETAR Y ARGUMENTAR:

HACIA UNA PRAGMÁTICA

DEL CONFLICTO EN EL DERECHO
Roque Carrión Wam*
INTRODUCCIÓN

Afines del siglo XX se ha instalado, en el campo teórico y práctico del Derecho, una
fuerte tendencia a considerar los factores interpretativos de la ley, en sus contextos
¡ropios judicialc:s, como el~tos_impo~antes rararefornrular las_teorías del derecro
yel sentido social de su practtca discurstva, raaonal y argumentanva. Me parece que
este T~ la lustidtf: lntp-¡retatión,ArgymentaciónyPrtmlente Ot:r~{urrrJtt# ~
~rJfrrulx!, parece sugerirn?~, en la segunda parte del subtítulo, que por 4 vía
delamterpretaaon, la argwnentaaon y el precedente podemos encontrar "otra forma
de entender el Derecho". Entender de este modo la Convocatoria de este evento es ·=
ara fcrma de recordarnos que debemos re-pensar esta U!XIltaquaestin iuris que ha
venido caraaerizando tanto una parte de la teoría y filosofía del derecho, como la
práctica jurídica tribuna1icia y jurisprudencia!.

Ef~vamente, es un 1 ar común irmar que la profesión de abogado y de la

~on de la justicia, a través de los jueces, se caracterizan por lcieSpeaf1ca activi~
~~etación de las leyes. Y que los abogados, jueces, notarios, profesores de
. echo, poseen partiCülaí"es habilidades intelectuales y métodos especiales para
~cer esta Práctica interpretativa; se sugiere que los jurist~son inté~las
....__como los médicos son intérpretes de los signos del cuerpo.
' T'ttular .In~tg
. ado Centr de . . J 'di Social
Profesor
de Derecho r,
. .
o Latmoam~ncano Invesugac1ones un cas Y. . es. Facultad
.
Ma~rde~Umversidad de Carabobo. Valenaa, Venezuela. Ex profesor de la Uruvers1dad Nac~onal
. Marcos, Lima, Perú.
'

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- GlJMENTAR- NunJas perspectitJas Para ti
~RPRfTAR y~ ~
.24 . an su arte de desentrañar los s'
dicos practtc
1 1 • ' • llltolh . .
•
. que los me b de una pracuca teonca onentada po ~~
Pero ~entrdasl cuerpo sobre la ase ocupa tdel) esrudio de los signos y s:.. r Una
lóg¡cos e édi "que se \' . · "'tolh . . _
pat~ ,a 0 semiótica 01 ~ 0 han llegado a consutwr un cuerpo de dcv-.~~
01
elrme<Jades",los iU::~6cica jurídica estándar que s~~ de ref;:a
1
::
'uica, ni menos un . .undicos, a la par de los médicos. Cta
metod0 10 tr" di de los stgnos J
0
bligada para el estu o
toda analogía puede exagerar los elern
' .ero que como . al entos
Esta analogta que sugt , d interpretar stgnos, v e porque nos recuerda 1
. de y otro arte e pesar de la eXIStenoa
comparanvos un? . . 'di
· · d 1
e una arga tradició de
a
. de nuóttca Jun ca, a . od l
1 n 1 •
ausenaa una se 1 P" ra construir una gwa met o ogtca Para 1
•
' · y practtCOS 'cu dal a
esfuerzos ~~oncos
' '
s Este hecho se torna aun mas escan oso, CUando
interpretacton de las le~ · ular respecto de los juristas como "especialist ,
compro
bamos que el nuto pop
.
di , b
uno quiere que gan , no se asa en nada que
as
1 1
en "hacer~ a.las e\-c::te en las Facultades de Derecho, cuyos prognm:
pueda ahpren errsiSte~a 1 los cursos o materias de Introducción al Derecho ode
apenas acen re1erenc1a, en . ·
1
la Filosofía del Derecho, al tema de la lnterpretatto uns.

Al parecer, pues, los juristas aprenden a interpretar y ar,gum~tar en el cam~ de las

dis tas ·urídicas de forma autodidacta Que esto es as1 se deJa ver en los escntos de
pu 1 1 b . . .
los abogados y en las sentencias de lo~ jueces. I-lay, s1, ~a a USlva Je_r~a mterpr~~tiva
de las leyes que adiario se usa en los tnbunales, y tambten en los not1c1eros teleVISlvos
y radiales y en las crónicas periodísticas. Creo que no he exagerado al señalar estas
ausencias en los estudios de derec.OO, en las disputas doctrinarias de los juristas y en
los análisis de los prácticos del derecho: no hay una formación, ni siquiera literaria,
de la historia de las ideas jurídicas sobre la interpretación y argumentación jurídicas y
la enseñanza del derecho positivo en las Farultades de Derecho carece, de manera
endémica, de una orientación para estudiar los llamados "métodos de interpretación
de 1~ ~~y". ~ anomalía congénita en la focmación de los juristas, responde a una
tradiaon dommante, aún hoy, de la confocmación del derecho positivo moderiX>·
Entrar, en esta ocasión, a contar la historia de este fenómeno nos desviaría por
campos que no son los propios de este Encuentro.
ninonn" verdad SI· recuerdo
)as1J:. jurídicas
No revelo ~wua ha . . . ' . . ~to
hist6rico· de , la . . que no m tfCO'l"2 SJD
--- ' aqw tmponanaa de la historia ae i mcxJerna5, de

l. Surrós Batlló, Juan Sunós , . ·

1998p.l,~ndela7~Antomo s,,aa.p,MíJio,yTtt:nim~atoria,~~

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 ..t'f't:J\PllETAR Y ARGUMENTAR: Hacia una p á.
~ ragm taca del conflicto en el Derecho 65

menéutica ·urídica y de la argum t · Id· 1

la her
•
. ., di en acton un tea son, por derecho propio
áreas e tnv~tgact~n y estu o que ya no pueden estar ausentes en los estudios d~
JereCho pos!~~ e, mcluso, en la formaci6n de esos nuevos "cientlficos sociales"
llalllados pohto ogos.

1· En lo que sigue,
d hi
intentaré bosquejar un restrictivo panorama de las t d ·
1 di · h 1 en enctas
que han marca o t~ en a tra aon ermenéutica jurídiliZ seguidamente presentare
un ~cinto bos~U~J 0 de .0 ~ue po ~mos
1 nder oy como argumentación 1

jurldica y, por últ~o deJare bosqueJada una propuesta, la que se anuncia en la

segundayarte ~1 titulo ~e este trab~o: "hacia ~na pragmática del confli~ en el
derecho , que mtenta senalar una vta exploratona para iniciar la dificil tarea de
poner las bases de una se~ótica jurídica "no ilusionista", atendiendo la crítica de
Enrique Haba respecto de ctertas teorías semióticas aplicadas al análisis del discurso
juridico2•

Uno de los más distinguidos te?ricos de la hermenéutica, Hans-George Gadamer

ha reconocido "el significado paradigmático de la hermenéutica jurídica"3• Desde,
por lo menos, el siglo XVI, según Plachy, aparece una clara tendencia a construir
una teoría de la interpretación del derecho que se manifiesta, especialmente, "con
un empuje extraordinario en el humanismo jurídico del quinientos" 4• Tal parece
haber sido el interés sobre el tema que, según Plachy, el jurista Viglius Aytta van
Zwichem afirmaba en 1532: "sin la interpretación no hay dod:nna Jurldica: todo se
resume a encontrar un método justo de la interpretación" 5 • El estudio de la
interpretación jurídica formaba parte de la formación humanista de entonces. Según
cree el mismo Plachy "la interpretación sirve para hacer descender de las alturas a
la estruaura filosófico-jurídica al plano operativo del derecho vivo "6•

Entre los siglos XVI al XVIII la interpretatio iuris sufrió altibajos que van desde el
surgimiento de la doctrina conocida a través del adagio in claris nonfit interJX'falio, la
misma que, en una formulación iluminista, en palabras de Beccaria, se le aludía
negativamente señalando que "los desórdenes que nacen de la interpretación "están

2.
3.
Haba, Enrique. "Semiótica ilusionista y Semi6tica desencantadora", en. WXA, 23, 2000, pp. 561-594
Gadamer, Hans-George. Vtn/ad y MIJoJo. FuniJarnentlM de la hermenéuticafiJa/fa. Ediciones Sígueme,
4. ~ 1997, p. 396 . . '
~hy, Adolfo. 1.4 t6Jria dJJa Interp-d4Zione. Genesi e historia de/lA her~ maJe, nt. Dott A Guiffre,
•"
S. ~re, Milano, 1974, p.1
6.
Op. cit. p. 37.

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 y ARGUMENTAR- NuetJas perspectitJas Para el
INTERPRETAR ~
.6.6 que nacen de la "rigurosa y literal obse
Jos con 1os "d 1 al . . 1"\ran .
. de poder comparar h portavoz de esos 1 ea es extgt.r la escrit Cta
1eJols y penal". Beccaría se ace xtraña al pueblo, la publicidad de la ley Ura de
de a 1e que no sea e d" . d d 'b atrav'
Jeu:-_
1as ,- .; en una lengua " . ería un efecto tstpa or e ca alas e intr' es
1 . la que eJerc ' . •gas"7
de la imprenta, a mtsn 1ahora conoct
·do y ambiguo recurso retonco al "esp' . .
f l . , de lritu ,L
y en este contexto, e . 1 bal y realista en la ormu acton su ins~p \le
xp reston ca · 1 "P1rado
1~", tenÍa su e , d La Grede et de Montesquteu: e tal espíritu de r
1
Charles d~ ~on,?at ~;;as ~elaciones que las leyes ueden tener con las diversas
leyes consiStta e~ las , 0
muy concreto y que van deSde los "~ract as
~", donde cosas} "e~an gde vida de los pueblos"' la religión de sus hab~res
físicos del país" hasta e genero s tes,
su comercio, sus costumbres y maneras .
1 • hasta hoy se conservan en la jerga interpretativa jurídica los pone
Los toptcos que . S· de TL-~--1--R a
· --' al
an..war, p arecer, Karl Friedich von Savtgny en su
.\ E tStema vt:rt:UAJ DmanoA,..,.·-'
, . ~
(Cap. IV del v. 1. Interpretación de las leyes, ¿ n que cons~e~ p~a Savigny, la
in retación de las le s? En qu: "como la de tÜctii las artes, se ~~~ ~r
los ~e._~os y a enseñar los pelig_ros que podemos encontrar en n~o canuno"9.
Y, por ello, la interpretación es "un arte gue se aprende por el estudio ck!9s grandes ·
modelos q~antii@!ad y los tÍem...E.os m~os ofrecen en abundancia". La idea
de~métodos de interpretación", en sentido fúerte, es, pues, extraña a Savigny. Nuestro
autor afirma que interpretar la ley no es hacer algo diferente a la "interpretación de
cualquier otro pensamiento expresado en el lenguaje" e introduce los famosos cuatro
topoi de la interpretación: el ~al (el lenguaje de las leyes), el ¡co (la
descomposición del pensamiento (en) las relaciones lógicas que unen a sus · erentes
partes), ellúst_§rico (el lado sincrónico y diacrónico de la ley diríamos hoy) y el
s~máticoqile "tiene por objeto el lazo íntimo que une a las instituciones y reglas de
derecho en el seno de una vasta unidad"10•
Histo. .
na, ~lStema legal Ytexto de la ley son tres momentos interrelacionados que,
reprod~Idos en "nosotros mismos la operación intelectual en virtud de la cual se
~rnuna el ~nsamiento de la ley" permite lograr una exitosa interpretación;
· directa con el talento del interprete Ycon d
eXIto que admite grados en "re1acton 1
1 ,

, «dí Ca~·
7
· J3ea:W, Osare. De la delitos y de fas penas Ed · · ' de
Brugera S.A, Barcelona, 1983 · lClOn Franco Venturi /trad. De Joaqutn)
8. Montesquieu. "Del 'E . 'PP· 2. ~23, 57-59
9 Sa . spnt des Lo15 . Oruesr~ Aux Edi . de Seuil p . lnL~ p 532.
· VIgnyvon, KarlF.riedrich. Sistemadel ""'''t"C'C tlones , ~ ?VT, .,' Man~
Poley) Uttro Editorial de G6 r;rf«<xJRomanoActual (versi6n castellana deJacinto MejJa Y
10. Op. cit, p. 187. ngora, S , V, 1, p. 1986.

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 -T'I"ERPJlETAR Y ARGUMENTAR: Hacia una pragmática del conflicto en el Derecho 67
~
d ¡legislador. Todas estas recomendaciones valen, según Savigny, para la
''~terpretación de las leyes en su estado normal" 11 •
Tampoco Fran~ois Gény, a pesar del tÍtulo de su clásica obra Métlxxled'nter~el
-a5endr0ttpri'li¡xNtif. Essai Critique, propondrá una estructura metodológtca de
~~pretación de la ley. Por el contrario, ni siquiera el "fenómeno de la codificación"
~t.~ia "en lo que realmente había de esencial, la libertad de interpretació · ' · "·
un~~ 11 .
AsÍ para Gén a ey escnta no nos roporciona "todas as so uctones que reqwere a
. 1
r.l~ica" y a "logi~ d~ der~o" es impotente para darnos a e ve os problemas
~~vida social"; <le aqui que Gény sostenga que hay que dejar en libre cur~ a la
"actividad individual del intérprete, quien deberá escrutar el rrusmo las exigencias de
la 0 ;u.aleza de las cosas y las condiciones de vida" 12 •

La obra de Emilio Betti es, me parece, lUl intento de construcción de una teoría g~eral
de Iainr.er,pretaaqn aeiítro de la rual encuentra su lugar la específica interpretación jurídica
Ta
En perspectiva de cierta orientación vigente sobre el discurso del derecho y su
interpretaciÓn, la obra de Betti se aproxima a la tesis que c~nsidera al derecho como una
fXE_resión de la racio~~ erácti~ con ~~rtos rasg~s propi~s cont~~o. ~ ~ que
a;¡
1 Betti desarrolla su tesiS. Segun Betti, la funaon normauva de la mterpretaaon ~dica se
instaura en el marco del "entender para obrar" o "sí se prefiere :aíce Betti- para decidir, o
sea para tomar partid() respecto ae los precepto; a o~rvar, o en orden a dógmas,
valoraciones morales o situaciones psicológicas a tener en cuenta"13 •

Para BettiJa.mw.pr.etaci6.n. 'urí_dica ie e tres fun.~io.11es: a) una cognoscitiva en el

reconocimiento de la ley o de otra fuente de derecho; b) una normativa que busca
"obtener máximas de decisión y de acción práctica" y e) reproductora o
representativa como "medio de un fin ulterior que es el hacer entender a un círculo
de destinatarios" 14• La jurisprudencia civilista le permite a Betti detectar ciertos
~ipos de cánones hermenéuticos: los correspondientes al objeto que son la
trunanencia y la autononúa (su "interior necesidad y racionalidad"); otro es el relativo
a la "correlación existente entre las partes constitutivas del discurso"; y el tercer
canon es el de la interpretación supletiva: "integrar la valoración normativa en su

1
11 · Op. cit. p. 192. ~V\, ti,\
12. ~F~nrnis u.t.LLd'·~~ tt~enur01tpnveJ"A'""J.c.nsaz
PP.,) -.J..~~" ·a.. naque. Secondeédi'.non revue et
IJ.
•
~ ~ .LGDJ. ;a;
=-~?"" ,mar~- __'!. _
1954, 2T TI. P.20~ (~' .edici~ 18_99). .
1979 p Emilio· LltnterjTet4aóndeiA/eyydela~~· Editorial revtsta de Derecho Privado, Madrid,
14 '. 95 o o

. ~~PP·. 49-50, 52, 54. Para la función normativa Cf. Betti, Emilio. TtDi:z Generalede/Jainter¡re~~r¿ine
Gurltre, Editore,Milano, T.l, Cap. VID, 1995. .

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 ARGUMENTAR- Nuevas perspectivas para el
INTERPRETAR y . ~
6j · es secuencias con ello coherentes 0
. alidad, desarrollando ulte~oralidad limitando su aplicaci6n"ts. , P<lr el
raaon . de falta de racton '
contrano, en caso
, . d 1 ·eto son: a) la actividad de entender es de . ce
' h meneuucos e suJ . , b) 1 Cir el
y los canones er , . el proceso creaovo ; a corresponden .
, por 51 nusmo b' Cta
interprete recorre , . el intérprete y el o JetO por entender "vibre 0
. hermeneuuca: que ' d 1. .' n en
consonancta d , gun' Betti la teona e a mterpretacton turnpl:_,
' no"16 A emas, se ' l!fla
perfecto ~spedao ,· . s es "una teoría particularmente adaptada a educar
un~ ~cton 1 go~dca, ~~erespeto a las opiniones de los demás" 17. a
los Jovenes en e senu o e
. r una teoría general de la interpretación que guiaría 1
Frente al entuStasmo po ' del de h . a
. ·' · 'di se haeritñdo desde 1934, una teona rec o quemcluye
mrerpretaaon JUfl ca, ~ ' . . . dd l , od ,
nceprual la tesis de la impostbilida e os met os cognoscitivos
en su aparato Co ' ., d d . .,
positivos como garantía de una interpretacto?, e un~ . ec1s1on correcta, a la eua1
se llegaría por medio ~1 uso de.~ método)~di~? p~slt~vo.,~else~ se ha declarado
abiertamente contrano a admitir esta postcton ilustorusta propta, al parecer, de
una determinada jurisprudencia tradicional que imagina el proceso de interpretación
como si: 1) sólo se tratara en él de un acto intelectual de esclarecimiento y ·
comprensión, 2) el órgano de aplicación de derecho sólo tuviera que poner en
movimiento su entendimiento y no su voluntad, 3) mediante una pura actividad
del entendimiento pudiera encontrarse, entre las posibilidades (de interpretación)
dadas una opción correcta según el derecho positivo, que correspondiera al derecho
positivo18 • De aquí la rotunda conclusión de Kelsen: "resulta inútil pretender fundar
jurídicamente una de esas posibilidades con exclusión de las otras" 19 •

La imposibilidad de encontrar un método racional que positivamente determine,

conc~e~;emente, la correcta interpretación, le permite a Kelsen afirmar que "en
la aplicacto~ del derecho por un Órgano jurídico, la interpretación cognoscitiva del
derecho aplicable se enlaza con un acto de voluntad en el cual el órgano de aplicación
del derecho efectúa una e1eccton · ' entre 1as posibilidades que la investtgaaon
· ·'

15· Betti,
16·
0p .La teoria Generale ..., Clt.
· p. 37.
. at. p. 41.
17. Op. cit. p. 24.
18. Kelsen, Hans. T«W(a Pura del .'
Vernengo) UNAM, México ~«hJ (verst~n castellana de la 2• edici6n alemana de 1960 de RobertO
1 'l'
19. ~·cit. p.353. Para una r~isi6n ~52 (p~rrafo su~vidido por nosotros). esario
~ñalar daJ:amente que la tesis sólo ataca~na ke~ ~ ~a interpretaci6n j~. parece ~_;hle 0
lllterpretaci6n correcta. No se af' pretens•on ilUStorusta del fundamento jundico de una~~~
...1-~- · ' • •
en la ucus1on Judicial. Jrma, con ello que la disputa racional interpretativa no cuenta rmra· JJJU"

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JN'fERPRETAR Y ARGUMENTAR: Hacia 11na pragmática del conflicto en el Derecho

20
cognoscitiva.muestra" : ,La pos~~ión de Kelsen respecto de toda pretensión de un
étodo de 1nterpretac1on pos1t1vo de la ley, se convierte, finalmente en una
:vestigación sobre el proceso de decisión del juez2t.

Dos años antes de l.a segunda edición ~e la Tearía Pura del DeruhJ de Kelsen, en
19ss Afl Ross, publ~ca ,s~ ext.enso trabaJ.~ Sobre el derecho y la justicia en la q~e. se
concibe el "metodo JUndico (mterpretaCion)" como fundamentalmente emprr1co
y, por ello, afirmaRoss "tenemos que analizar... la práctica de los tribunales y tratar
~descubrir los principios y reglas que realmente los guían en el tránsito de la regla
general a la decisión particular" 22 • Pero, adelanta Ross, la práctica interpretativa
!o
que ser~ en tribunal~~ d~ j.usticia,~o nos pe;~tirá encontrar "reglas fi~as"
ni "prinop1os de mterpretac1on vtgentes 23 . Lo maxuno a lo que podemos asprrar
es a detectar "un estilo de método o estilo de interpretación"24 . Por todo esto, la
interpretación "es política jurídica y no ciencia del derecho" 25 •
Agregaré sólo tres brevísimas referencias más: los capítulos IV y V de la Metaldogfo
de/a CienciadelDertrhJ de Karl Larenz, que toca también los tópicos de la tradición
hermenéutica jurídica26 ; los trabajos seminales de Giovanni Tarello para quien el
objeto de la teoría de la interpretación "no puede ser otro que un fenómeno (simple
27
0 complejo) susceptible de un análisis empírico" • Y del lado de nuestro
subcontinente señalo los trabajos de Julio C. Cueto Rúa28 y la disputa sobre la
interpretación de la ley entre Sebastián Soler y Genaro Carrió, entre otros29 •

20. Op. cit. p. 354. .

21. Para una exposición más detallada y contradictoria con la tesis cossiana del método de interpretación,
Véase Roque Carrión "La producción de la sentencia", en, E~ jur{dica OMEBA, Tomo VII,
Apéndice, 1996, pp. 857-875.
22. Ross, Alf. &be el Dererhoyla]usticia (traducción de Genaro R Carrió) EUDEBA, Buenos Aires, 1963,
p.l06.
23. Idem.
24. Idem.
25. Idem. Ross separa algunos tópicos de la interpretación jurídica como los semánticos sintácticos, lógicos,
pragmáticos, desde una perspectiva no esencialista del lenguaje cotidiano jurídico y en el que el "contexto
Yla situación son los auxiliares fundamentales para la interpretación judicial" p. 115.
Z6. l.arenz, Karl Metaldogía de la Ciencia del DertrliJ (traducción de Marcelino Rodríguez Molinero de la 2a
edición(~ la 4a alemana definitiva, 1980).
1J. Tarello, G10vanni, Dirittn, Enunciati, Usi, Studi de Ttmiae111i!fJitBJriadeldiritto. DMulino, Bologna, 1971, p.
~ "Prelinúnari a una teoria dell 'interpretazione giuridica", en, E.studia en honor del Doctor LuisRt'r4Sl!flS
28 t 1, ~AM, México, 1980.

29 • ~~Rua,~ulioC.JudicialMetlmso{ Interp-ttatiomf thelaw, Lousiana State University, 1981.

· ,e~ Sebastlán. LA interyei4Ción de fa ley, Ediciones Ariel, Barcelona, 1962 y Las palabras de la Ley, FCE,
~ 1969. CARRIO, Genaro. Notas sobre Der«ixJ y /engu4je, Abeledo Pernx, Buenos Aires, 1971, y
<tr [kllabras sobre 1tts palabras de la ley, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1971. Hay que señalar algunos
u ?5 apones. ala investigación del fen6meno de la interpretación jurídica que, en su momento, en América
tJna, ~? ~pacto entre los juristas; me refiero a la obra de Luis Recasens Siches. Nueut FikJsofta de la
1n1er
An ~~'~de "fJDer«hJ. FCE. México, 1956 y "La lógica de los problemas humanos", en DIANOIA
uano Filosofía, FCE. UNAM, México, 1964. '

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 y ARGUMENTAR- Nuevas perspectioas para el~
INTERPRETAR ~
zo di ., d 1 . t .,
erpretacton ,·u..!di
breve repaso de la larga tra cton e a m
h' · ~~ ~
Ahora bien, de este . . . tener en cuenta esta tstona que nos ~
no podemos menos que mststtr ' . en como practtcos' . de1derecho. s·t no ten atane
omo teoncos y .' d 1 1 elllos
directamente tant~ e , d d la interpretacton e a ey, por el contrar· !
na estan ar e , '· · to St
aún hoy, una teo . . cuya revision cnuca y comparativa es una t
poseemos una topt
, ca de 1a nusma,
.
f ., d 1
. i6n como para la ormacton e os abogad
area
ineludible tanto para la mvesttg~c . os y
. 'di'
para la cu1tura Jutl ca de los practtcos.

, ueda al o or decir en este primer a~artado: sugerir alguna respuesta

Pero a~ q gd P 'tulo de la Convocatona de este Encuentro. ¿Desde
a la prunera parte e1 t1 , . 1a
tó ica de la interpretación de la ley pode~os encontrar ~a vta para Intentar
" p f ma de entender el derecho? Segun Tarello, por eJemplo, no se debe
otra or l '· ·' d 1 1 '
hablar de 'interpretar el derecho ' sino de a mterpreta~ton e a ey y, en este
tido cabe mencionar adelantos tímidos de subvertrr un P?CO la tradición
:=eñada: me refiero a la aparición de la Visión del uso alte~na.ttvo del derecho,
originalmente naci~ en Italia~ ,asumida por algu~os mo.vuru~nt?s. de)uristas
latinoamericanos, qwenes tambten han hablado de pluralismo Jundico o de la
'contra-cultura jurídica', hasta las sugerencias sobre una 'postmodernidad
jurídica'. Todos estos movimientos han criticado las instituciones jurídicas de
origen moderno y con ello la tradición que la sustentan, y recalcan la tensión
existente entre la ley, como texto que contendría en sí misma el único significado
positivo correcto y las exigencias de la vida social que pretenden ampliar el
excluyente ámbito de significado de la ley positiva. En este contexto crítico, sólo
se ha apreciado una práctica ideológica obstructiva en la interpretación de las
1
garantías racionales procesales en la aplicación de la ley'. En la medida en que
esta historia de la interpretación de la ley no ha llegado a constituir un cuerpo
doctrinal homogéneo, la respuesta a la pregunta arriba indicada parece llevarnos
a la posibilidad de desarrollar algunos de los derroteros teóricos para, desde
ell.os, proponer otra versión omnicomprensiva no sólo de la ley, sino del concepto
nusmo de Dere~~· Y_ co? .esto llegamos a una tesis que es reiterativa en las
aauales ~~ ~~~osof1cas: la troríadádertDn que se asuma, conscien~
0
por transrruslOn acnttca, es determinante frente al tema de la interpretaaon de
la ley. ·

2. No creolaestar. desencaminado si~ to1ero que el uso de la expreston

"urídica' 1 -,.
. 1 1 "rnnmP..ntació.n
cu 6W6--

J ' accton. de proponer, proporcionar 1 argumentos' en la formación de 1as

leyes, dí de los abogados y en 1as sentencias
.. , en. los ,escntos
lingwstlCO
· JU· dio·a1es es un USO
mas tar o que el uso de la expr~: 1 1. • , • 1dica' · En uno
.....uon mterpretaaon JUO

l
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 ~~RETAR Y ARGUMENTAR: Hacia una ragmática del conflicto en el Derecho

de Jos te~o~ clásicos. del siglo XX que ha influido, al parecer, en la cultura jurí~ca
d Jos pracucos, elltbro de M.P. Fabreguettes La Logique judiciare et l'art de )Ug!1'
(t9t4), la 'argwnentaci~n' es un medio que se u~iliza para la "interpretaCiÓn
xrensiva de la ley"; y un argumento es un razonarruento por el cual se extrae una
eonsecuencia de una o más proposiciones", que "tiene por objeto forzar al espíritu
e admitir, como verdad, lo que antes no era reconocido como tal" 30 • Y los
~entos que se usan para tales propósitos son los a parí (ratione), a contrario
(sensu), a fortiore (racione), a majori ad minus. La interpretación ordinaria de la ley,
eguo' Fabreguettes, es gramatical y lógica: la primera se produce cuando la redacción
de la ley "no presenta, en st' nusma,
S •
un sentido claro y completo; o cuando no
expresa exactamente el pensamiento dellegislador" 31 • La interpretación lógica de
la ley consistirá en aplicar los cuatro argumentos indicados, más otros siete
argumentos: a generali sensu, ratione leges stricta, pro subjecta materia, los extraídos
de los trabajos preparatorios (de la ley), ab inutilitate legis, ab absurdwn, ab
auctoritate y a rubrica. "En materia jurídica -dice Fabreguettes- el argumento se
apoya sobre un principio cierto o sobre un hecho establecido"32 , y según la "relación
del género de certeza" de los argumentos éstos son o apodícticos (verdades
necesarias y absolutas) o dialécticos (verdad contingente o relativa); además aquí
se usan otros argumentos como ad posteriori, ad hominem, de analogía, etc. El
libro de Fabreguettes continúa desarrollando temas como la deducción y sus reglas,
la inducción, presunción y cálculo de probabilidades, definiendo la probabilidad
como "el estado intermedio entre la ciencia y la ignorancia" 33 •

Medio siglo después de la aparición de la obra de Fabreguettes, Giovanni Tarello

nos recuerda que este tipo de "teoría de la argumentación", que hasta hace un
decenio estuvo de moda entre los estudiosos de lógica y metodología "es muy
poco cultivada entre los juristas"34• No obstante lo afirmado por Tarello, creo que
podemos reconocer que los juristas hacen uso indiscriminado de este tipo de
argumentos sin saberlo; es decir, efectúan discursos con fines de justificación,
ec~ando mano a este tipo de argumentos sin conocer la tradición jurídica de los
nusmos. En otro orden de ideas, esto significa que la educación jurídica ha olvidado
estos tópicos de la argumentación jurídica.

· Fa!Jr:e~, M P. La Logique]wlit:iaire et l ~rt de flfll'· LGDJ. Paris, 1926 (deuxieme édition revue et
30

3 ~n~) P· 375. La primera edici6n se public6 en 1914.

1.
32 . ~· p. 380.
33: Op. ~ p. 477.
3 Op. Cit. p. 493.
4. Tarello G n.:....:......
, ., ~, Enunciati, Usi, cit. p. 426.

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 y ARGUMENTAR- NuetJas perspecti'Vas Para el
INTERPRETAR ~b
n o
ue esta tradición de la argumentación jurídica
.
Uno estaría tentad~ a aftr~ard q de argumentación en las disputas legales. ~ se ha
· 'd un ttpo estan ar .. o cr~
m~ b' ""'
1 •
constttw o en e las re ferenctas
1
. a esta vieJ· a tradicton
. . argumentativa
gul . son , ··~ le A

que no es ast, qu 'd no constituyen cntenos re auvos de los efflN.. n,

1dicas en el senu o en que d di . ""'-LlVos
1 1
espora 1 • .di Independientemente e esta tra cton topica,
• 1

discursos de la pr~cttca J~n :~ue "las obras de Mac Cormick y de Alexypres:ros,

como Manuel Auenza ptens d denominarse 'la teoría estándar"Js tan,
precisamente, lo que me parece pue e .

St· nos remontamos 33 ano"' s atrás, a partir de la apariciónhdel Traitédel~r~,..;..

~~ u ·
36
LaNormiJeRhétarique. De ChaimPerelman y L. Ol?rec ts-Tyta:a .a.la actualidad,
se puede matizar un poco la afirmación de Attenza. Esto stgntftca que en el
escaparate de las teorías, más o me?~s desarrolladas,. de la argumentación hay
diferentes modos y técnicas de descnbrr el proceso ractonal de ~gumentar en el
derecho. En el A Suruycf 25 Yeanof ResearchanLegtlA rgumentatxn de E.T. Feteris
se conch.zye que la " argumentación legal es considerada como parte de un diálogo
0 discusión", y que en la construcción de una teoría de la argumentación legal, se
espera la cooperación de varias disciplinas: filosóficas, teóricas (modelos), empíricas,
analíticas y prácticas, todo lo cual redundará en el progreso de la investigación yen
el éxito de la aplicación de las perspectivas teóricas, en la práctica legal y en la
educación legal 37 • Y en la nueva línea de análisis pragma-dialécticos, la
argwnentación legal es considerada como parte de un procedimiento de discusión,
en el cual el punto de vista legal se desarrolla de conformidad con ciertas reglas de
discusión racional 38 •

Uno de los intentos de diferenciar la interpretación y la argumentación en el derecho

se debe a Neil MacCormick, quien subraya que la "interpretación sólo puede ser
una parte de la argumentación legal, las mismas que encajan en una amplia visión
de las teorías políticas y normativa constitucional, todo lo cual forma parte de la
argumentación práctica" 39 •

· Atienza, Manuel. "Pro~ de una teoría de la argumentaci6n J'urícfica• en, Las Razmesdtitm• Ttnrl
35
de la ar ·' ·;._¡,¡¡_.. Centr · . '
?JII1'II!fTii:ll"'._, o de Estudios Constitucionales, Madrid, 1991, p. 235.
36
· Per~ CA yO~rech~s-T~ ~.,TraitédeL 'ar~LanaMli!Rhftorr¡ue 2e. édition. Editio~
deL .Instttut ~ Soctolog¡e. Uruverstte libre de Bruxelles, 1970.
7
3 . Fetens, E. T. 'A Swve of 25 Year of Research on Legal
pp.368-369.
A-·-.. .- · •
ua 6 ""uQltatlon , en
AtHW~
'lr·--·
11, t997.

· Feteris, E.T: ~~~ dialo~ t~ry ~f legal discussions: Pragma.<fialectical analysis and ewluation of Iep
38
39 argumen~tlon '.~ ArtificiaJI~'?'l4w, 8, 2000, p.llS.
· ~rruck, Neil. J\rgwnentauon and mterpretation in Law", en, Ratio/mis, vol6, N° 1, March, 1993'

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 ¡N'(ERPRETAR Y ARGUMENTAR: Hada una pragmática del conflicto en el Derecho

engámonos un momento y preguntémonos cómo se caracteriza la

pet 1 • al 1
argumentación; en que constste argumentar. Segun gunos autores:

"Argumentación es la actividad de poner argumentos a favor o contra algo"

1. (MacCormick) 40• .
"El dominio de la argumentación es el de lo verosímil, lo plausible, lo probable,
2
· en la medida en que este último escapa a las certezas del cálculo". (Perelman-
41
Olbrects-Tyteca) •
"La argumentación utiliza el lenguaje para justificar o refutar un punto de vista
J. con el propósito de asegurar un acuerdo en las ideas. El estudio de la
argumentación se centra típicamente en uno de dos objetos: o en las
interacciones en las que dos o más personas dirigen o rea1izan argumentaciones
tales como debates y discusiones, o en los textos o editoriales en los que una
persona expone un argumento" (O'Keefe) 42 •
4. "Argumentar para convencer significa producir un acto ilocucionario para
empujar a un hablante, un interlocutor, ideal o real, a realizar un acto
perlocucionario, es decir, aceptar o rechazar la opinión o tesis que se le ofrece
a través del propio acto de habla" (Lo Cascio) 43 •
5. "La argumentación jurídica... (es) una práctica lingüística... en esta práctica
siempre se trata de la corrección de la proposición normativa La argumentación
jurídica es, por tanto, un discurso y un discurso práctico" (Gianformaggio) 44 •
6. "En principio, argumentar o razonar es una actividad que consiste en dar razones
a favor o en contra de una determinada tesis que se trata de sostener o de
refutar... supone, pues, renunciar al uso de la fuerza física o de la coacción
psicológica como medio de resolución de conflictos"
6.1 "... en una argumentación -o en un argumento- pueden distinguirse varios
elementos: aquello de lo que se parte, las premisas; aquello a lo que se llega, la
conclusión; y los criterios que controlan el paso de las premisas a la conclusión,
esto es, la inferencia".

40. Idem.
41. PereJman, Clt.
42. ~ Y Olbrichts-Tyteca, op. cit. p. 1.
en, v:~~k &meren, P~ H, Grootendrost, Rob,Jackson, Sall~Jacobs, Scott. •Argumentación",
~Co~.). FJ Difamo como est'rllctura y prazn EstMJios sobre J disamo l Una intra1KrDz
43. Lo Casci Gedisa, Barcelona, 2000, p. 305.
44. Gianfor o, v~. ~delaar~. Alianza editorial, Madrid, 1998, p. 50
ddl'~, ~ ~f?OCO della gi~u:azione. Observazioneen margine de una teoria procedurale
1984, p. 475. tazlonepuridica", enM:tteria/iperunaSturiatlellaOJ.turaGWridiot, V. XIY,No 2, Diciembre

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 TAR y ARGUMENTAR· Nuevas perspectivas para tl
INTERP RE detecb
14 ~
. . b 0 una única manera de entender -y de estudi
6·2 "No eXISte sm em arg
. , los argumentos ... podnarnos
' (sen"'alar) tres concepcionesar~ 1a
argwn~~a'~tn Yminar respectivamente formal ~6gica), material (dar las bU:
que ca na eno d '~;nada acción) y dialéctica (persuasión). nas
ones para una eter u.a.a.u •' di ' .
.raz" cual uier caso, la argumentacton scur~e .segun ctenas reglas
6.3 Perolen q t"'""";ento lingu"ístico de los participantes -el fluJ'o deqlue
regulan e con1por .ua~
· como finalidad persuadi r a un aud'Itono · ... para que ace os
argumentos- y uene . pte
una determinada tesis" (Auenza)4s.

Lo característico de todas las seis def~ciones de la argu~entación es el hecho

obvio para los juristas, de que en la accio~ de argument~ mtent~os ~rSUadir ~
un oponente, y que en este proceso r~nmos a un~ sene d~ acciones ~.giÜsticas
más 0 menos establecidas en una determmada comurudad.La controversia JUrÍdica'
expresión con la cual se designaban, desde ~taño, muchos de 1~~ tópicos qu~
ahora se presentan como novedades en las teonas de la argumentacton, es no sólo
un problema de conocimiento sino t~bién de la ~memoria". "La.cont~oversia es
un teatro de la memoria: de la memo na de los testigos a la memona del Juez", nos
recuerda Giuliani. Y en el desarrollo de la controversia "se puede reconstruir una
continuidad entre código lógico, código psicológico y código ético", lo que supone
una epistemología que se basa en los mecanismos de la memoria y la reminiscencia,
como "las primeras operaciones de la razón humana". Así, en este contexto, "hacer
cosas con las palabras en la argumentación es una de las manifestaciones más
importantes de la praxis: es decir en la acción en relación con los valores" 46 •

La tópica de la argumentación jurídica mantiene, pues, viva una tradición a la que

se incorporan ahora dos nuevos elementos: la teoría de los actos de habla y la
a:>nsideración que pone de relieve la calidad de la discursividad práctica del derecho.
SI todos e~~os. e~e?Ientos se expresa? efectivamente en la práctica de la
argumentacion Jundica, entonces parece mevitable que "la Filosofía del Derecho,
desde esta perspectiva, tiende a identificarse con la teoría de la argumentación"47•

45. Atienza, Manuel.. "El Derecho como Argumentación" en EJsentidodelDertrhJ Arid, Barcelona, 2001,P:
:~9T~~: autor, ~~r?~o de una teoría de la argumentación jurldica•, en LasRazmtS~
46. Gi~ Alessandro ~~', ~trlao de Estudios Constitucionales, Madrid, 1991, pp. 23?1~~
judjciare" en, Aró:i~de~du :ut . contr?verse (a propos du biname rhétorique-p~....
'juridique 'dans lalogiq médi al f!r~, Ton_w 39, S~ 1995. pp. 236-237. Del mismo autor"L ~
a24, 1963./LConcattiJ'j¡p, e~~~A~,NouvelleSerie!6o ~,~bre,1971.
47. Atienza, Manuel, "El Derech"' Ar gra Gimidit:a. Don. A Guiffte, Editore, Milano, que
en los programas de estudi ~~o hgumentación"' cit. p. 254, con la cual la Filosoña del De~ó:a en
la formación de los aboga~s, berecah o apar~ c~mo un curso o materia incómodo e incluso ID viertf
nada co ra ora una mUSttada y principalísima importancia. pues se con .
~n 'di OU:~ c¡ialue en unalaher~nta indispensable para la práctica racional y culta en las contrOverstas
Jun cas y J e es y en teona y enseñanza del Derecho.

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 N1f.RPRETAR Y ARGUMENfAR: 1l ·
.!... aCJa una pragmática del conflicto en el Derecho

Concebido así el Derecho, desde la base misma d 1 , . .

75
!
1
onmentativa, caemos en cuenta de al e a pr~ctlca c~ntrovers1al
ararentests,
b"';"-- .
no so'1o teoncamente
' ·
a la K 1go que · hemos vemdo
, . pomendo entre
Pun'dica JU· dic1'al·. " ... que e1 derec ho eseun sen,f smo 1
' en os hab1tos
· diarios de lucha
J . · 1 · . , enomeno esenctalmente político, es
dectr que uene re actones mtrmsecas con la pra'et'tea políttca. · Al gunas de estas
dir
relaciones son ectas Yotras se dan a través de la moral"48 y al · · al D h
al seno de 1a vt'da soct'al po1'1t1ca· de una comunidad n ·od restttutr ·
ereclaro
· "El di · ·. ' o P emos evttar una e a
consecuencta: . ~curso Justift~at?,rio jurídico no es insular sino que la adopción
de normas que le~ttma la prescnpc10n de normas jurídicas está sometido a crítica
en el marco de! d.is~rs? moral, so.hre la base de normas... que no son jurídicas",
por ~llo "este rmpen~~~ del dts~rso moral implica que no existen razones
jurídicas que puedan Justiftcar acc1ones y decisiones con independencia de su
derivación de razones morales" 49 .

Si después de este }'reve repaso de la tópica de la argumentación jurídica, nos

preguntamos de que .modo puede llevarnos a "otra forma de entender el derecho",
la repuesta parece onentarse en contra de la visión todavía dominante del Derecho
y de la ley, considerados como discursos cerrados en su propio universo de
significación, al que nos hemos acostumbrado a denominar como "derecho
positivo". Al abrir el discurso jurídico a la argumentación racional práctica, nos
encontramos con un discurso jurídico contexto-dependiente de un discurso más
amplio e inclusivo. Para algunos esta apertura del sentido del derecho, es algo así
como abrir una caja de Pandora en relación a uno de los llamados valores del
derecho: la 'seguridad jurídica' 50 •

Me parece que Habermas ha señalado, recientemente, una manera de combinar

seguridad con racionalidad abierta cuando afirma que "el problema de la
racionalidad de la administración de justicia consiste, por tanto, en que la aplicación
de un derecho surgido contingentemente puede hacerse de forma internamente
consistente y fundamentarse externamente de modo racional, para asegurar
simultáneamente la seguridad jurídica y la rectitud o corrección normativas" 51 • A

48. N'mo, Carlos Santiago. ll!r«hJ, Moral y Política, Una revisión de la teoría ~al del derfÚxJ. Ariel, Barcelona,
1994, p.ll (libro póstumo del autor publicado por Albert Calsamiglia).
49· Op. cit. pp. 71 y 82.
SO. a. Carrión Roque, "Sobre la crisis recurrente yla acción política a través del Derecho'" en Roque Carrión
(Comp.) Crisis y Aaión Pr.lítim CELIJS, Facultad de Derecho de la Universidad de Carabobo, Valencia,
Venezuela, 2000. pp. 53-73.
Sl. Habermas, Jürgen. Faaicidad y Valrlez. SobreeldertchoyelEstado~deder~en fh_m#udel~.
T~ Madrid, 1998, p. 268. Pero agrega Habermas, esto es poSlble ahora a traves de tres alternauvas
b~.e~ ~nacidas, a saber, las respuestas de (a) La hermenéutica jurídica (b) del realismo jurídico y (e) del
po$tttVIsmo jurídico" (ldem).

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 y ARGUMENTAR· Nuevas perspecti'Vas para el,~_
INTERPRETAR ~
76
resumen de las otras vertientes teóricas de
0
lo que hab~~ que agalre~ar, ~~~erelman: "el derecho es simultáneamente élCt la
argumentaaon, las P a ras . , ,s2 de °
autoridad y obra de razón y de persuasion .
'tul d t trabaJ· 0 ha omitido el tercer tema del Encuentro el ,L
3 Aunque el u
• 1 1 libertad de extender lo hasta aqu1' dieho, para encu, . ....Luel
o e es e
1
ecedente , me tomo a
..... ld ' QUI'at
r d1 d te en este contexto. Me va re, para ello de t
el punto e prece en . L.-:J~J: fundam ' res
. . d 1 1
eced~e ': "..la rattoaamt:ru.u es un ento norrnat:
caractenzac10nes e pr -------- . \¿vo
. . . la .~/\ I __:J__ J: de un caso antenor constituye una regla respecto .L
de 1OS JWCIOS: ruuvaa:zat:rua f . Ye
la cual la decisión postenor se debera co~o:mar ... En e ecto, una ratzo~
1

funciona como un fundamento justificaovo mvocado como apoyo de la decisión

tomada". (fammelo) 53 •

"El argumento del precedente afirma que ~a ley ha sido previament~ materia de
l interpretación judicial y esta debe ser Interpretada en confornudad con la
{ interpretación dada a la misma por otros tribunales". (Mac Cormick) 54 •

Basándose en la experiencia del Common Law, Atienza observa que "el precedente
sól~ede funcionar si la!~~E en la gue¿asa la decisióp Qa ratio decrdenai del
casü) se'{ormula de manera explícita", y agrega "en todo caso, la idea de estado de
Derecho parece implicar la necesfcl'ad de que las decisiones de los órganos públicos
estén argumentadas... en este sentido puede decirse que la i~ re~tiva del estado
de D-!recho es el sometimiento de~o, del poder, a la razón, y no de la razón al
poder" {Atieniá) 55 • -

La pregunta que se plantea ahora, en el contexto de todo lo hasta aquí dicho, es si

~ 'pr~~t~ judicial' ~tiene incólume su tradición de argumento válido. Si el
discurso Jundico es un discurso contexto-dependiente de factores externos y, entre
ell~, .los políticos y morales, si el discurso jurídico es una expresión del discursO
practtco ¿puede sostenerse un argumento justificatorio, de modo que las razones

52. Per~ Chain. ~La motivation des décisiones de justice, Essai de Synthése" en, urrKti'UIIDI~
de ]11511a, Etabless~nts ~mile Bruylant, Bruxelles, 1978, p. 425.
53. Tammelo, Dmar. La rauo decidendi et la regle de Droit" en, LA Regle de~ (Etudes publiés par,().
Perelman) ~tabl~iments.Émile Bruylant, Bruxelles, 1971. pp. 124 y 125.
54. ~ Conruck, N~ Op. c1t p. 23. el
55· Atienza, ~mel, El derecho como argumentaci6n" cit. p. 256. Para un análisis de los precedentes en~
der~ho avil como argumento de autoridad para la justificaci6n de decisiones judiciales, véase Mo
Sonano, Leonor. "The uses of Precedents a$ Argument f Autho . Arguments ab EJenlPlo, and
Arguments of Reason in Civil Law Systems•, en Ratiojuris.oVol ll, N'!>{, March, 1998, PP· 9()-102.

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r
_t'f'IO'):lPRE!AR Y ARGUMENTAR: Hacia una pragmática del conflicto en el Derecho 77 1
f ~

1 de sU cor.recci6n ~ermanezcan válidas ~n casos judiciales posteriores? Al parecer

~
1
Puede ser postble en contextos
estOSUS 'd 1' .
soctales estables y sin demasiados sobresaltos
hábitos Y estructuras 1 eo ogtcas. En todo caso, me parece que la 'doctrina
í ~d prec~ente ' tal como ~ usa . en 1~ práctica j~?ici~ tendrá que sufrir serias
t rnodificacto~es,. Y s~.su~rvtvenct~ esta en la relacton directa con la fuerza de su
!
1 argumentacion Justiftcanva sustantiva.

4. En este último aparta~?'. int.en~a~é bosquejar un avance de lo que puede

:el
nstituirse como una sermottca JUndica, centrada en la pragmática del conflicto
espacio argumentativo denominado 'derecho'. En general, las referencias a
la 'pragmática' no son muy usuales en las teorías y doctrinas jurídicas. Alf Ross ha
dedicado un capítulo de su obra Sobre elDerecho y laJusticia a los "factores pragmáticos
de la interpretación en la administración de justicia" (Cap. XXIX), entendiendo
por ello a la"consideraciones basadas en una valoración de la razonabilidad práctica
del resultado, apreciado en relación con ciertas valoraciones fundamentales
presupuestas,"~~y distingue entre los f~ctores pra~áticos "~plícitos en"el simple
'sentido comun y los factores pragmaucos "supenores", los nusmos que aparecen
como deliberaciones acerca de las consecuencias que tendría una cierta
interpretación, estimadas y mutuamente ponderadas a la luz de los valores
fundamentales" 57•

Aquí, "pragmática" tiene el sentido de resultado exitoso o consecuencia valiosa

del proceso de interpretación. Para otros autores la interpretación es pragmática
"si está conectada con el objetivo pragmático de cada argumentación, el cual consiste
en persuadir"58 •

4.1 El sentido de "pragmática" que se ha instalado en el uso teórico y metateórico

a partir, por lo menos, de las obras de Rudolf Carnap y Charles Morris, quienes
dieron origen a diferentes perspectivas pragmáticas,59 ha sido asumido por filósofos,
metodólogos, lingüistas, semiólogos y algunos juristas. Así, por ejemplo, Theodor

~: RoOpss,.Alf. SáJreelDereáxJ'ylajusticia, cit, p..140.

. ·en. p. 141.
58
· ~- Studnicki, Tomaz, "The burden of argwnentatio in Legal Disputes. En, Ratio]liTis, V. 3, N° 1
59 plS, eh, 1990, p. 120.
· ,...ara~ .~rama de la Semi6tica Jurídica que recoge los apuntes de los fundadores actuales de la
To~ vease Roque Carri6n Wmt ..Semi6tica Jurídica• en ~jurídica OMEBA, Apéndice
~VI, Buenos Aires, 1992. Una primera versi6n en inglés se encuentra con el mismo útulo, en
Rozna_ Ltw and Social Scienas (D. Carzo y B.S Jackson, eds.). Gangemi Editor. The Liverpool Review.
1985.

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 INTERPRETAR y
ARGUMENTAR· NuefJas perspecti'Vas para el der:
~
'
78
. tancia de la teoría del lenguaje para la teoría de
Viehweg ha señalado la unp~r tención al uso pragmático dellenguaJ·e co l
·al la "crectente a . " tno
derecho, en espect . ul ·ores investigactones fiJ. Lo que resalta Vieh'\V
posible punt~ d~ paruda par; te~ hecho de que la "dimensión pragmática deegl
como lo "mas tmportante ' es e
. . · entre signos
. 1 ili'
y qutenes os ut zan, eneuentra
1enguaJe' es. , dectr 1as re1actones " , su
d 'd . · 'n del discurso", lo que 11eva espontaneamente
comprenston es e 1a sttuacto " . d . 'tual a
" y agrega que incluso la actttu esptn ... prefiere 1
tomar en cuenta e1diálogo ' 61
a
' · d
concepción pragmauca e enguaJ . 11 'e"

Y sm· b 1 ' 'lom~·o'ca' es aún hoy, más bien un conjunto de problemas antes
em argo, a pr~-- ' ' 62
lina bien establecida, como lo recalca Marcelo Dascal . En concreto
queuna discip ' del d 11 · " las ,
la pragmática, en un sentido amplio, es "la t~o~a os usos e enguaJe y ,re~
pragmáticas "al contrario de las reglas semanttcas, no. son de na~aleza algo~ca,
sino más bien heurísticas. Tienen el carácter de presunaones, es decrr, sus conclUSiones
son aceptadas a condición de que no haya razones más fuertes para abandonarlas" 63 •

La inter retación ra ática consistiría en "atribuir a un hablante, en base a su

comportamiento lingüístico y a informaciones contextuales, una intención
comunicativa que actúa como causa de ese comportamiento" 64 • Las fuentes
culrurales de esta perspectiva pragmática pueden encontrarse, más cercanamente
en el siglo pasado, en las obras de juristas y filósofos que favorecieron el desarrollo
de lo que se denominó el "giro lingüístico" en filosofía analítica del lenguaje
ordinario. La teoría de los "actos de habla" (Austin y Searle) forma parte de las
nuevas investigaciones de la teoría pragma-dialéctica de la argumentación, en la
medida en que considera a la argumentación como "un complejo acto de habla,
ruyo propósito es contribuir a la resolución de opiniones diferentes o de disputa"65•

(:IJ. Vmweg, Theodor. Tópica yFthoftadSDertrixJ. Editorial Gedisa, Colección Estudios Alemanes, Barcelona,
1991. p. 185.
61. Op. cit. p. 188.
62. Dascal, Marcelo. Pragmatics and the ~ cf Mind 1. 7!.......1.. · /_...,_ J hn Be · · PubWbing
Company, 1983 p. 20. l.r~l1"' m -·15-~· o nJanun
1

63 Dascal M2J, l "E . l ' ·

64~ ldem.' ce o. pJ.Stemo og¡a, controverswy pragmática", en, ISEGORIA, 12, 1995, p. 14

65 · Graham, '({ ~ "P ndi · ' ·

~ reco nons.ornormanveinapl~world,enA~ V.15 N04 Novernber
~J~: Para una suscin~ exposición de la pragmática FETERIS, Eveline T., ~ogi~ theoryof"A
g IODS! Pragma · dialectical analysis and evaluation of le al D.tion en Art(ritJJnttlliwttt
amLtw,8,2CXXl,pp.115-135 yel Chapter10. "Pragma-dialect' g d~: ___ _: • ~
(ar~thtry.AhandbooleofhistorKa!Wt:!fw tesan en ~-u.»~om ,en
RobGrootendorvt,FranciscoS kHenke .FrmsH, vanF,ernerODt
Yersey, 1996. noec mans, y otros.l.aurence Elbaum Associates Qublisber. Nevi

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 ~rERP:u_;RE::;:::.:T~:AR.-Y_AR_G_UM
__E_NT_AR:_·_R;.;..a.:.:ci.=.a.::u.:.:"a:...pr..:r.:ag~m~á::.!t!!:ic:!!.a~d~el.!c~on'!l.fl~ic~to~e~n~e~lD~er~ec~b~o_ _]7~9
!!;..---

5. La semiótica jurídi~~ ~ue postulo, encuentra sus más inmediatas fuentes de

inspiración en la semtottca de Ch~rles Morris y en la semiótica de Algirdas J.
Greimas, y, en ~us d~sarroll~s den~a~os de estas perspectivas semióticas. No
r
traré aqut a dtscuttr las tests semtottcas de estos autores, y sólo bosquejaré la
enrientacion
' de una semtottca. ' . JUn
. 'd'tea. Por un lado, según Morris, la clásica
1 o
tripartición de 1a semtottca
. ' . en semántica, sintáctica y pragmática "pueden
1 interpretarse dentro de una semiótica de interpretación conductista: la sintáctica

l estudiando cómo se combinan los signos, la semántica su significación, y la

pragmática el origen, ~so y efectos de los signos dentro de la conducta total de
los intérpretes de los stgnos" 66 •

Cada una de estas tres ramas de una "teoría de los signos" puede ser desarrollada
como una semiótica pura o descriptiva. Así, por ejemplo, la semiótica descriptiva
investigaría" las relaciones de los signos de la literatura, el arte, la moral y la religión,
con la personalidad de los individuos y con las personas y procesos de la organización
social" y, además, estudiaría "las condiciones dentro de las cuales surgieron los
signos de cierta especie, su eficacia comunicativa, las funciones que cumplen tales
signos en la conducta social e individual, sus aspectos sanos y patológicos"67 • El
carácter puramente conductista de la semiótica morriseana encuentra un obstáculo,
si se la entiende sólo como una semiótica de la comunicación, es decir como una
semiótica puramente referencial en el sentido en que abre un hiatus entre el
enunciado y el significado externo del signo, no permitiendo precisamente el juego
pragmático de la interacción entre sujeto enunciador, enunciado, y los efectos de
sentido que tambiénse establecen en el discurso mismo68 • La idea de, por ejemplo,
Código jurídico (o ley) responde, en su constitución histórica, a una semiótica de
la comunicación en el sentido en que "a partir del siglo XVIII la definición científica
se enderezó cada vez más a eliminar la dimensión pragmática del emisor-
receptor". 69.

~· Mor~,Ow-les. Signas,Lengua¡eyConáMcta, Editorial Losada, Buenos Aires, 1962. p. 241.

· ~Roque. "El Derecho como lugar de la pragmática del conflicto: una perspectiva semiótica• en
/urfdica áeJ PtiÚ, Año XLvm - N° 15, Abril - Junio 1998. p. 236 y "Codificación, Pluralidad
~al Y~ragmática d:el <?onflicto:, pone~cia le~da e~. las Giornat~ ~nter~ti~~ di S~ "Tra
di 'U~~one e comwucazaone. Nastta e declino det codia: un approcao mterdisciplinare•. Umversicl
68. ¿:~ del18 al20 de Ma~ de 2001.
Dejo, e,n.esta ocasi6n, la discusi6n sobre si la semi6tica morriseana puede extenderse a un análisis semio-
:::tiCO en el que el signif1cado se conforma en un contexto-dependiente del juego de la disputa y sus
69 F . ones sociales efectivas.
· abn Paolo. Táaia, de las Signos. Gedisa editorial, Barcelona, 1995, p. 311.
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 De este modo se excluía toda la pragmática de ~a e~unciacibn7 Yal ~rlo se ~uraba
,d ciad · "d al abstracto: el legtslador ractonal , y el sent1do de los
asi enWl or~r 1 e Y de "gnif· · '
discursos · 'dicos sitivos como aut6nomos en su estructura , Sl lCaClo~ La ley
· de ~zab dpo universo de significaci6n del que ~rocedía. Y~ hemos Vtsto que
se m pen d a ~sude 1 argunlentación J"urídica, constderan al discurso como ,,n...
las nuevas ten enaas a . l discur al 1!..:__ --""
expresión de W1 discurso más amplio e inclustvo: e so mor y pouuco.

Por el lado de la senuótica greimasiana, tenem?s la prop~esta de u~a "teo~ía de la

·gnif·tcaaon
·, " como una eonstrucción que attende a la mmanenc1a
51 . 1 · fl del ·
discurso·
Pero esta inmanencia no significa clausurar el discurso a as ln ue?clas de otras
estructuras de significación. Se trata, más bien, de estrua:urar los espac1os semióticas
concurrentes y coimplicantes, lo que permitiría, preciSamente, la posibilidad de
"explicitar, bajo la forma de una construcción conceptual, las condiciones de
0
aprehensión y de la producción del sentido"/ •

En este contexto, podemos imaginar un anális~ semiótico del lenguaje contexto-

dependiente y situacional del derecho, concretJ.Zado en el proceso de producción
de la ley y en el de la jurisprudencia. Con esto queremos resaltar el hecho de que fa
pragmdtica del cunjlicto socittl ckmusticado a trarc:és del der«i:u, constituye el objeto mismo
de análisis, es decir la construcción de los universos de significación legislativos y
jw-isprudenciales. En la construcción de esta semiótica pragmática del conflicto
jurídico, encajan los temas y problemas de la tradición hermenéutica jurídica y de
la argwnentación jurídica y las nuevas aproximaciones pragmático-dialécticas. La
semiótica del conflicto del derecho tiene, pues, una omnímoda pretensión: la de
constituirse como un campo Je síntesis de las ricas tradiciones hermenéutico
jurídicas viejas y nuevas que confluyen en el derecho. Como todo análisis empírico
(ahora en un sentido comprehensivo: el lenguaje -y- los hechos y ya no en la
mutua e;cdusión de la 'teoría del derecho', por una parte, y la ''sociologia del
dere_c?o por otra) que, en este caso, parte de la experiencia del conflicto, su validez

gnost~co Ysolucton
rdel
r~ para la teo~a la práctica dt:l ~recho sólo se justifica por su poder de
caso sub tudice. Por este camino pretendemos llegar
a constrwr una serruottca · 'dica que nos permita un nuevo modo de analizar el
· ' · Jun
derecho71 •

70. Greimas, Algirdas J ~ Str

71. pna~jm(/ira·de este t. uaurak Raíw~de ~, librairie Larousse, Paris, 1970. de
~~n y argurnenta:f6:t ~~k~ no ~r,1edi~ pnmer lugar, descriptiva~ l~s efectiv:t~b
emtenc1a de una tópica de la i te pu~ !un ca. Pero este esfuerzo descripuvo no p
0

., .
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"normativas". Todo lo cual un· n rpretacton Y argumentación de larga data que se asu111en ~nY
ca una constante t . de la . ~~eta'lo
JJlO

argumen~on JUrÍdicas. Cf. e udio L enslOn ~ntr~ teona y metateona JJI~.r Mi)an<>·
1 ' 1
.
Dott. A Gtuffre Editore 1999 e ~n, L 'Interp-etee iJ /egiJatore. SaggiosullacemAJ¡JJirjtJJJ•.,
Problemi di metodo e se:Woti ' •npespecial el Cap. ll sobre "la metateoria dell'interpretaz.ione gt
ca · p. 87-163.
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