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Victor R.

Corvaln

Captulo VI

Los actores penales


Abordamos el estudio del principal protagonista del
proceso o sea, el actor. En el mbito penal, el lugar del
actor es compartido entre el Fiscal -como rgano estatal
encargado del ejercicio de la accin penal en la mayora de
los delitos-, y el querellante particular. Quien alega
verosmilmente su condicin de vctima y fuera despojado
de todos sus derechos por los sistemas inquisitivos, ahora
vuelve a tener su lugar protagnico en el proceso. No slo
actuar en aquellos delitos donde la intervencin del Fiscal
no se requiere, sino que adoptar distintas modalidades
para acompaarlo o -llegado el caso-, sustituirlo en sus
funciones acusatorias.





Derecho procesal penal

Victor R. Corvaln

Primera parte
El actor penal pblico

1. Origen histrico del actor penal.
En el marco terico conceptual donde nos movemos, existe el gnero del actor
que, como vimos, realiza una actividad (instancia) frente a un tercero (juez) a
quien se lo pretende concebir como imparcial. Dentro de ste gnero, el actor
penal a su vez puede admitir otras subespecies, que se individualizan por su
propia ubicacin funcional. As, en la historia de la persecucin penal, es
posible encontrar distintos actores penales: el actor privado, el popular y el
pblico. Los diferentes modelos procedimentales, van a permitir que se
complementen o directamente impedirn su actuacin.

2. El actor privado.
Antes de que aparezca en escena el ms remoto actor penal, encontramos a la
vctima de un delito, intentando perseguir, para su castigo, a quien ella misma
consideraba como el autor del hecho que le afectaba directamente. Es que en
la primitiva organizacin grupal de los hombres, no apareca todava la
posibilidad de un tercero que viniera a intentar asumir el control de la situacin
o la resolucin del conflicto; slo exista la propia confrontacin entre vctima y
agresor. Ello, lejos de ser un modo de solucin de conflictos, traa aparejado
una secuencia interminable de otros que se encadenaban, a una agresin se
suceda otra y as sucesivamente, hasta que por alguna razn, desapareca la
figura del ofensor.
Esta etapa tan remota de la historia del hombre carece de inters para el
enfoque de nuestra materia. Sin embargo, conviene tenerla presente por el
rebrote que, en la sociedad actual, se advierte respecto del uso de la venganza
privada, producto de innumerables causas que ponen en crisis al sistema
estatal. Interesa entonces, partir de una mnima organizacin comunitaria,
donde se reconoce por lo menos una autoridad que evita la venganza privada e
impide la autocomposicin del conflicto cuando ste adquiere ribetes penales,
es decir: cuando el hecho ocasiona tal alarma que angustia a los dems
componentes de la sociedad ajenos a lo sucedido. Es entonces que, con el
origen del derecho -en cuanto mnimo normativo que pretende brindar una
organizacin a la comunidad-, que se va perfilando la figura del actor penal
privado, en la misma medida que va naciendo la idea de procedimiento, o
mejor proceso, frente a un tercero.
Pero vale la pena insistir con que el nacimiento del actor penal, si bien no con
las caractersticas que luego adquiere con la triangulacin procesal, precede en
muchas civilizaciones a la figura del juez. As, en el antiguo derecho germnico,
para que comience la persecucin penal, era necesario que hubiese ocurrido
un dao -o que al menos alguien afirmase haberlo sufrido- y que esta presunta
vctima designase su adversario. La vctima poda ser la persona ofendida o
alguien que, perteneciendo a su familia, asumiese la causa del pariente. No
haba intervencin alguna de autoridad, se trataba de una reclamacin de un
individuo a otro que se desarrollaba con la mnima intervencin de estos dos
Derecho procesal penal
personajes: el que se defiende y el que acusa; nunca tres. El procedimiento era
en realidad muy similar a un duelo o combate, con reglas perfectamente
definidas: era una continuacin de la lucha entre los contendientes. En este
escenario, la funcin del derecho era la de reglamentar la guerra privada, que
haca las veces de procedimiento judicial para resolver el conflicto. No hay
oposicin entre derecho y guerra. Era lcito que el pariente del muerto matara al
asesino; siempre que cumpliera con las reglas, con las formas prescriptas
previamente para matar.
Por otra parte, en ste derecho germano antiguo, era posible llegar a un
acuerdo para interrumpir las hostilidades reglamentadas. El acuerdo o pacto,
era generalmente la composicin en dinero para evitar perder la vida.
Toda esta idea de actor penal y ofensor que se defiende es obviamente
desconocido por el derecho romano, viejo derecho estatal, que coloca por
encima de ellos la figura del juez; o sea, del tercero que en nombre de la
monarqua, la repblica o el imperio, decide si corresponde o no la pena. Es
entonces, en este derecho romano -en el que se distingue delitos pblicos de
delitos privados- donde, en casos de delitos privados, se puede ver nacer la
figura del actor penal particular, que bien puede ser la vctima o sus herederos,
para advertir que antes de emprenderla con el que considera su ofensor debe
concurrir ante el Juez o el Pretor para hacer su reclamo o acusacin.

3. El actor popular.
Siendo los delitos de accin pblica los que englobaban a aquellas ofensas
superadoras de un inters meramente particular -ya que afectaban a la
comunidad o directamente a la organizacin estatal-, era lgico que cualquier
miembro de aqulla y no solamente la vctima, pudiera ocupar el lugar del actor
penal. Este fenmeno que en el derecho germano antiguo era una rara
excepcin para casos de homosexualidad o de traicin, se ve como general en
el derecho griego y sobre todo en el romano.
La particularidad fundamental del actor popular -como se denomina a esta
segunda categora de actor penal-, es su eminente caracterstica poltica. El
miembro de la comunidad tiene una manera de participar en la cosa pblica en
materia judicial, a travs del ejercicio de la accin. El actor popular, que nace
sin limitaciones -quizs por el abuso en el ejercicio de su funcin-, comienza -
luego- a tenerlas en relacin a su responsabilidad personal por la acusacin
que realiza. Es evidente que el funcionamiento del instituto depende
directamente del nivel de compromiso solidario existente entre los miembros de
la comunidad. Si cae en crisis, la causa se encuentra directamente vinculada a
una concepcin individualista que se arraiga en aquellas sociedades antiguas.
As, quedan impunes por falta de acusacin popular aquellos hechos cometidos
por personajes importantes, contra los que nadie quiere meterse. Sin embargo,
son otras las razones -como veremos luego-, que reemplazan la figura del actor
penal popular.
Modernamente, se replantea la posibilidad del ejercicio de la accin popular en
aquellos casos de intereses difusos, aunque tambin se crea la figura del
defensor del pueblo para que asuma tales funciones.

Victor R. Corvaln

4. El actor pblico.
Analizar al actor pblico implica el estudio del Ministerio Pblico Fiscal, o sea:
de un rgano perteneciente a la autoridad estatal -sea cual fuere su insercin
institucional-, que ejerce la accin penal, sin representar directamente a la
vctima, ni tampoco ubicarse en el mismo plano que el resto de la comunidad.
El problema de su origen no est resuelto por los historiadores, aunque
pareciera que surge al final de la Edad Media, como un rgano del monarca.
En nuestra interpretacin, no es casualidad que la palabra fiscal sea equvoca
y se vincule con la idea de Fisco en cuanto representa al erario pblico; en
rigor: a los bienes de la corona en la monarqua; decimos esto porque es
posible ver un paralelismo entre su origen y "evolucin" con el de la pena. En
efecto, la principal funcin en el nacimiento de este fiscal medieval era
defender los intereses econmicos del Rey y tambin un modo de engrosar las
arcas, mediante la pena de confiscacin de bienes de los sbditos que haban
cometido delito. Por eso resultaba conveniente reemplazar al actor particular,
ya que las multas o confiscaciones importaban, adems de un castigo, un
beneficio en el inters privado del Rey. Cuando se advirti que la pena de
multa era de imposible cumplimiento porque el condenado no tena bienes y
slo quedaba su cuerpo-, era sometido a tormentos y suplicios o -en casos ms
leves- a trabajos forzados; es decir, se pasaba a confiscar su mano de obra. La
humanizacin del derecho penal da lugar, posteriormente, a la pena privativa
de libertad, con la gran contradiccin que supone tener a un imputado preso,
depositado, despersonalizado, sin siquiera trabajar.
De all que pas mucho tiempo para que, con el advenimiento de los Estados
modernos, el Fiscal dejara de defender exclusivamente intereses patrimoniales
para procurar cumplir una funcin vinculada al ideal de justicia, persiguiendo a
quienes se consideraba autores responsables de delitos y, como tales,
merecedores de sufrir una pena pblica estatal.
Obviamente la institucin del Fiscal es ajena a la inquisicin. Incluso cuando los
sistemas inquisitivos lo incorporan, en realidad lo tienen como una figura
decorativa, ya que el poder comienza y terminan ejercindolo los jueces, que
confunden sus funciones con las de las partes.
Tal como hoy se lo conoce, el Fiscal es un producto de la Revolucin Francesa,
o -mejor dicho-, del Estado de Derecho que luego se construye en Europa
como consecuencia de ella
1
. Hay una directa relacin entre el triunfo de las
ideas que defienden el sistema acusatorio con el reconocimiento de la
necesidad de contar con un Ministerio Pblico Fiscal lo ms democrtico y
representativo posible, as como eficaz en su labor. De all que actualmente, no
existan voces que puedan criticar su existencia. En todo caso, las discusiones
se refieren a su ubicacin institucional o a los modos de actuacin.
En el derecho comparado, el Fiscal aparece ubicado en cuatro posibilidades
institucionales:
1) vinculado al poder ejecutivo, tal como ocurra en el sistema
nacional argentino, por lo menos hasta la reforma de la Constitucin Nacional
operada en 1994. La crtica que ha merecido esta ubicacin es que permita

1
MAIER Julio B.J. Derecho Procesal Penal, Tomo II pg.300 Edit. del Puerto. Buenos Aires, 2003.

Derecho procesal penal
responder a los intereses polticos del sistema presidencialista de turno,
dejando de lado una posicin en defensa de intereses sociales. La errnea
lnea argumental que sustentaba esta posicin confunde -desde nuestro punto
de vista-, dos aspectos diferentes: el mbito institucional y las deformaciones
ticas de los operadores de turno que utilizan las instituciones para su
provecho personal. Si quienes estn al frente del Poder Ejecutivo lo nico que
pretenden en el ejercicio de sus relaciones con el Ministerio Fiscal, es nada
ms que la aplicacin del derecho al dar instrucciones para ejercer las
pretensiones punitivas, ningn inconveniente existe en tal ubicacin
institucional; ms cuando los operadores polticos no reparan en medios para
conseguir determinados fines que no coinciden con los lineamientos del Estado
de Derecho, resulta irrelevante el lugar en el que se ubique al Ministerio Pblico
Fiscal, porque en tanto exista corrupcin, se desviar -de todos modos- su
accionar. Como nos gusta decir, lo ideolgico es que el Fiscal se encuentre en
el mbito del poder ejecutivo, porque su funcin es perseguir a quienes no
cumplen con las normas; mientras que lo patolgico es que en determinadas
situaciones histricas, el gobernante de turno utilice a los fiscales para
satisfacer sus espurios intereses. Esta confusin en el plano del anlisis es
bastante comn y conduce a errores en las conclusiones.
2) Vinculado al poder legislativo, como suceda en los pases
comunistas. La misma crtica de tono idealista que se hace precedentemente
se repite aqu, ya que se alega que en los sistemas de partido poltico nico,
las influencias poltico-partidarias, cuando superan el inters general, hacen
estragos en el ejercicio correcto de la funcin de perseguir penalmente y
terminan sufriendo los avatares de los debates parlamentarios. Se confunde la
ubicacin ideolgica con la influencia patolgica que en un momento dado
pueden recibir los fiscales por parte de quienes conducen el partido poltico. Sin
embargo, salvando este enfoque errneo, lo cierto es que el fiscal que depende
de los legisladores, asegura una mejor representacin indirecta del pueblo, que
sin necesidad de los partidos polticos, tambin puede ejercer su voluntad
soberana mediante otros mecanismos de participacin popular.
3) Vinculado al poder judicial, como ocurre en muchas provincias
como en Santa Fe
2
, con el sistema inquisitorial pasa a ser normalmente la
quinta rueda del carro; pierde perfil -ya que es un funcionario sin real poder y
en general sometido al rgano jurisdiccional-, y se transforma en alguien con
quien resulta difcil entrar en contradicciones, sobre todo si sus funcionarios
participan de la idea de la llamada carrera judicial, por lo que, al aspirar a ser
ascendidos a jueces, difcilmente entiendan y asuman su funcin partiva. La
ubicacin del Fiscal dentro del Poder Judicial, fue defendida en doctrina por
Alfredo Vlez Mariconde, quien razonaba que la funcin requirente era una
funcin judicial y por lo tanto all deba encontrarse.
3
Esta lnea argumental
parte de considerar similares las tareas del Juez y del Fiscal, en tanto a ambos
se les reclama operar imparcialmente, buscando la verdad real, para aplicar la
ley y concretar la justicia. Nuestro punto de vista, es diametralmente diferente,

2
La nueva ley que en Santa Fe organiza al actor pblico (n13.013), lo denomina Ministerio Pblico de la Acusacin, y si bien lo
mantiene dentro del Poder Judicial, le confiere autonoma funcional separndolo de la Corte Suprema de Justicia, ya que hasta ahora
el Ministerio Pblico Fiscal es dirigido por el Procurador General, que precisamente la integra, con el agravante que tambin tiene a
su cargo conducir a los defensores pblicos.
3
Confr. VLEZ MARICONDE, Alfredo, Derecho Procesal Penal, Tomo I pg. 259, Edit. Lerner Bs.As. 1969 (2da edicin).

Victor R. Corvaln

en tanto, como venimos sealando, el Juez se ubica como tercero imparcial
respecto de las partes que precisamente parcializan con sus contradicciones la
versin de cmo ocurri el hecho y todo lo relacionado con los fundamentos de
la pretensin. La funcin jurisdiccional y la funcin requirente son en esencia
distinta, como con su habitual claridad expositiva, lo explica Alberto M. Binder
4
.
El Juez debe ser personalmente independiente a la hora de tener que resolver
el conflicto discursivo que las partes sostienen. Su compromiso individual se
relaciona con el Estado de Derecho, con la Constitucin que est mandado a
hacer cumplir; en cambio el fiscal responde a las polticas que se disean
desde el poder legislativo para que ejerza su funcin requirente. Adems, antes
de llevar el caso al tribunal, antes de producir la prueba, ya asume una posicin
que lo convierte en parcial. Ello no quita que se le exija al Fiscal un obrar
ticamente irreprochable; pero desde el momento en que acusa, asume una
teora del caso que tendr que demostrar.
4) Ocupando una autnoma funcin, extra-poder, o cuarta funcin
independiente de las tres clsicas: es la que dispone nuestra Constitucin
Nacional en su reformado artculo 120. As lo hace la constitucin espaola,
aunque sin mucha claridad, ya que es motivo de debate su real insercin
institucional. En Costa Rica, en cambio, es ms clara su ubicacin como cuarta
funcin estatal. Pero el ejemplo ms cercano que antecede la reforma nacional
de 1994 es Salta, que en su Constitucin de 1986 establece un Ministerio
Pblico autnomo e independiente de los dems rganos del poder pblico.
Parece interesante sealar que los fiscales en Salta son designados a
propuesta del Procurador General, cabeza del Ministerio Pblico, por el poder
ejecutivo con acuerdo del Senado y todo el Ministerio Pblico dura 6 aos en
ejercicio de sus funciones.
Los partidarios de esta cuarta funcin del Estado, en realidad terminan
utilizando el argumento que denominamos patolgico para justificar su
creacin. Afirman que el Fiscal no puede depender de la Corte Suprema de
Justicia, porque entonces no habra una clara distincin con los jueces.
Adems, tampoco puede pertenecer al Poder Ejecutivo, porque recibira las
presiones e influencias polticas de quienes aparecen en el escenario
latinoamericano, muy proclives a la comisin de delitos en el ejercicio de las
funciones pblicas.
En el mbito nacional cuesta asumir la reforma constitucional y el proceso
acusatorio, ya que la propia Corte Suprema de Justicia de la Nacin, en fallos
contradictorios, ha demostrado no respetar la autonoma del Ministerio Pblico
Fiscal
5
.
Ms all de las discutidas lneas argumentales, el caso es que la reforma
constitucional de 1994 quiso otorgarle al Ministerio Pblico Fiscal
independencia respecto de los otros tres poderes, constituyndolo en una
cuarta funcin que Montesquieu no tena en su proyecto terico.

4
Confr. BINDER Alberto M. Introduccin al derecho procesal penal. Pg. 325. Edit. Ad Hoc, 2da edic. Bs. As. 1999.
5
Nos referimos al caso Marcilese Pedro, fallado por la C.S.J.N. donde se modifica el criterio sostenido en Tarifeo y otros
fallos, y se confirma una sentencia condenatoria pese a que el Fiscal haba solicitado la absolucin del imputado al momento de
alegar. La irona es que el fallo condenatorio haba sido inicialmente dictado por un Tribunal oral de Salta, es decir, donde tuvo su
origen el nacimiento del Fiscal como cuarto poder.

Derecho procesal penal
Es cierto que, al sacarlo del mbito del Poder Judicial, beneficia a una teora
procesal que lo necesita distante y diferente del Juez para realizar su modelo
acusatorio, pero sucede que ello tambin era posible cuando perteneca al
Poder Ejecutivo.
Confesamos que no alcanzamos a advertir una genuina necesidad de que el
rgano encargado de perseguir a quienes violan la ley penal y merecen una
pena pblica sea diferente, autnomo, independiente, del Poder Ejecutivo;
cuando su funcin natural es la de administrar el Estado buscando,
precisamente, que se respete el orden jurdico en su totalidad. Cuando de
poltica criminal se trata, la ejecucin de todas las polticas de Estado le
incumbe al Poder Ejecutivo.
La principal ventaja que desde siempre advertimos en la insercin del Fiscal
dentro del mbito del Poder Ejecutivo (tanto nacional como provincial), es su
directa relacin con las policas, sin cuya colaboracin parece imposible
cualquier clase de actuacin eficaz. Por su dimensin y ubicacin en cada una
de las provincias, la polica aparece como la institucin ms adecuada para
comenzar cualquier actividad de persecucin penal, tanto para documentar de
inmediato aquella prueba que con el transcurso del tiempo puede desaparecer,
como para practicar investigaciones frente a hechos cuyos autores se
desconocen y, fundamentalmente, para proveer de la necesaria cuota de fuerza
frente a una delincuencia cada vez ms peligrosa, mejor armada y organizada.
Histricamente la polica se ha presentado, como un organismo indispensable
para el funcionamiento del sistema penal, por lo que ms que pensar en la
generacin de otras policas, como ocurre con los partidarios de la llamada
polica judicial, en todo caso corresponde analizar las posibilidades de su
mejoramiento.
Es que no escapa al anlisis, que algunas policas constituyen importantes
nichos de corrupcin. Diversas causas provocan esta grave situacin que
deteriora la confianza imprescindible que la gente tiene que tener en su polica.
No puede la polica decidir qu se investiga sin ningn control de parte del
Ministerio Pblico Fiscal, como en teora correspondera.
Por otra parte, parece complicado generar un cuerpo armado al servicio de la
funcin fiscal autnoma, porque es de la esencia de la divisin de funciones
que el poder material del ejercicio de la fuerza se concentre en uno de ellos, el
Ejecutivo; no slo porque es quien ms lo necesita, sino porque en caso de
conflictos de funciones, es impensable como podra resolverse si cada funcin
tuviera su propia polica.
En consecuencia, la solucin que parece ms adecuada es la de someter a la
funcin policial a la tarea de los Fiscales. En el modelo inquisitorial que todava
nos rige, a la polica se la hace cumplir funciones de prevencin y seguridad, al
tiempo que como auxiliar de la justicia, trabaja en la documentacin del
llamado sumario de prevencin, donde como sabemos se basa
principalmente la suerte de toda la investigacin ulterior.
Ubicando al Ministerio Pblico Fiscal en el mismo mbito funcional que la
polica -o sea en la organizacin del Poder Ejecutivo-, se asegura una sola
lnea de mando que verticalmente termina en el gobernador, ltimo responsable
de la aplicacin de las polticas criminales.
Victor R. Corvaln

Lo cierto es que en la hora actual, en nuestro pas, se impone analizar la
legitimidad poltica de la actuacin del Fiscal; esto implica no slo separarlo del
Poder Judicial -donde por su naturaleza no se justifica su pertenencia-, sino
que se impone tomar distancia del rgano -por excelencia y definicin-
impartial que es el Juez; y, al mismo tiempo, conectarlo con el pueblo al que
tericamente debe representar. En este objetivo, no debe perderse de vista a
aquellos modelos donde el Fiscal resulta electo en forma popular y su
actuacin - limitada en el tiempo pretende llevar adelante postulados de
poltica criminal previamente anunciados y aceptados por sus votantes.
Insistimos en que, de un modo realista, ello no supone que el Fiscal deba
convertirse en un ser polticamente despreciable que, con el objetivo de
conseguir la adhesin de sus votantes, es capaz de encarcelar a inocentes
(ello sera lo patolgico), sino, por el contrario, implica que la sociedad
mediante su intermediacin, adopte un compromiso con la aplicacin de la ley,
con criterios de justicia y mediante mecanismos garantizadores que aseguren
un obrar responsable y transparente. Precisamente, si algo debemos criticar al
Fiscal de la actualidad -tanto el que opera en el mbito nacional como en las
provincias-, es su falta de relacin con la poblacin, a quien ficcionalmente
debe representar.
Advertimos que, en general, se asiste a un obrar irresponsable, ya que no slo
no rinde cuenta frente a ningn electorado, sino que incluso -como institucin
del Estado-, el Ministerio Pblico Fiscal difcilmente es condenado a pagar las
costas cuando no consigue concretar su pretensin punitiva en una sentencia
condenatoria. En este punto, aparece otro argumento para justificar sacarlo del
poder judicial. No parece sencillo que el propio poder judicial condene a pagar
las costas a un miembro que pertenece a sus filas; as como cuesta conseguir
que un tribunal superior aplique las costas a un juez inferior por ser el
responsable de las nulidades que ahora se reconocen, con idntica dificultad
tropezamos al pretender que el actor penal sea condenado en costas,
simplemente porque se le rechaza su pretensin punitiva.
Lo cierto es que la necesidad de modificar la ubicacin poltica institucional del
Ministerio Pblico Fiscal, retirndola del mbito del Poder Judicial, se hace -
imperiosamente- una necesidad cuando se adopta el modelo acusatorio y,
sobre todo cuando, para el ejercicio de la accin se utilizan criterios de
oportunidad. Ello desde una perspectiva instrumental, formal -o sea-, procesal.
Pero desde lo sustancial, desde el propio derecho penal, cabe reconocer que el
Ministerio Pblico Fiscal es el que realmente ejerce el poder punitivo. Esta
afirmacin es contraria al pensamiento inquisitorial, que no puede dejar de
considerar que son los jueces quienes titularizan genricamente la potestad
represiva y concretan en la sentencia la aplicacin de una pena. Aqu se nota la
ntima relacin existente entre ambas materias de estudio del derecho ya que,
como sabemos, resulta imposible concretar la aplicacin del derecho penal, sin
el instrumento, sin la herramienta procesal que supone llegar a la sentencia
judicial. Pero se debe reconocer que el motor de todo el movimiento de
persecucin penal, es el Fiscal.
Otro tema lo constituye la relacin especial que debe tener quien alega su
condicin de vctima con los funcionarios del Ministerio Pblico Fiscal. Si le
criticamos al Fiscal actual su falta de legitimidad poltica para ser un verdadero
representante de la sociedad, ello no deja afuera a la propia vctima, que por
Derecho procesal penal
supuesto es la principal interesada en lo que ocurra en el procedimiento penal.
Se requiere una singular vinculacin que lleve a actividades coordinadas para
que los intereses de la vctima se encuentren contenidos en la pretensin que
ejerza el rgano de persecucin pblica.
Sin embargo, frente a las contradicciones que puedan presentarse entre ambos
intereses, el derecho procesal penal debe tener prevista la solucin, que como
veremos en la segunda parte de este captulo, nos enfrenta con la posibilidad
de que la vctima termine autnomamente ejerciendo en soledad la pretensin
penal.

Victor R. Corvaln

Segunda parte
El actor penal privado
La Vctima

1. El concepto de vctima:
En los ltimos aos hemos visto como se habla de la vctima con mayor nfasis
que en otras pocas, donde las referencias eran a la sociedad, al Estado, y
porqu no a la Nacin. Es comn que en los medios de comunicacin de
nuestro pas, se hagan referencias a la situacin de inseguridad de la que
tanta tela se corta. Se quejan de la importancia que se le otorga a los derechos
humanos, alegando que los juristas nicamente nos acordamos de los
derechos del delincuente; se preguntan por qu no se pone el mismo nfasis
en proteger a la vctima. Se trata de un discurso reaccionario, amarillista, que
parte de presupuestos falsos, en lugar de hablar de imputados, directamente
hablan del delincuente. Adems, no es cierto que hubo un olvido de la vctima,
sino, en todo caso, una ausencia de protagonismo propio, porque quien
pensaba en ella, quien estaba para protegerla era el Estado, sobre todo en los
modelos inquisitivos y totalitarios.
Asistimos a un renacimiento de la vctima en lo que hace a reconocerle un rol
protagnico en el procedimiento penal. Es que, montado el sistema inquisitivo
para descubrir la verdad y aplicar la ley penal, el objeto de preocupacin del
derecho procesal penal fue el imputado, que se constituye en la figura central
a rodear de garantas pues todo gira en torno a su culpabilidad o inocencia. A
diferencia de lo que ocurre en el procedimiento civil -donde el damnificado tiene
un papel decisivo, ya que decide el comienzo de la actividad procedimental-, en
el derecho procesal penal la vctima fue desplazada por el rol de los rganos de
persecucin oficial del Estado: primero el Juez y luego tmidamente el fiscal.
Por ello, siempre el ofendido entra en la escena procesal como un testigo ms
del hecho o de sus consecuencias.
El origen de esta cuestin se remonta al rol del Estado asumiendo la potestad
punitiva y distinguindola de la actividad del damnificado, limitada solamente a
reclamar el resarcimiento civil del dao. Estas distintas consecuencias jurdicas
de un mismo hecho provoca en parte, que se desplace a la vctima cada vez
ms hacia la periferia del procedimiento penal; incluso se llega a lmites de
cierta perversidad cuando en muchos casos pasa a convertirse en una vctima
del propio procedimiento, que parece dirigirse en su contra. Se la investiga con
mayor nfasis que al acusado, con lo que termina siendo revictimizada por el
propio sistema que en realidad debera ayudarla, protegerla.
En lo relativo a que se entiende por vctima, Carnelutti sostena que es el sujeto
paciente en el delito, quien recibe una lesin a un poder suyo. Habitualmente
se ha denotado a este paciente como vctima, es decir y en sentido amplio,
aquel que ha sido lesionado o sufre perjuicio o dao por una infraccin penal.
Derecho procesal penal
Desde nuestro punto de vista, no es correcto que en el proceso penal
se hable de la vctima desde que es preferible denominarla como
la persona que alega tal condicin
6
.

Sin embargo, toda la doctrina y la legislacin habla de la vctima como si
realmente lo fuera es decir, da por hecho la existencia del delito que la tiene a
la misma como sujeto pasivo. Por ello, es que vamos a seguir usando tal
terminologa pero con la aclaracin que hicimos desde el punto de vista crtico.


2. La vctima en el proceso penal:
Conveniente es determinar cul es el inters de la vctima frente el proceso
penal y dentro del mismo, fijndose as su adecuada posicin en los diversos
planos relacionales.
Hassemer ha puesto de relieve que el Derecho Penal carece de inters real por
el problema de la vctima, toda vez que, en cualquier caso, aqul est orientado
hacia el autor del delito. Esta afirmacin igualmente puede adscribirse al
derecho procesal penal, donde la orientacin es casi excluyente hacia la figura
del imputado y sus garantas fundamentales.
Varios cdigos procesales establecen la figura del querellante conjunto; pero a
pesar del dominante papel que juega el querellante particular, el campo de
extensin y comprensin de la vctima no queda en l agotado. El ejercicio de
las acciones privadas y dependientes de instancia privada, como as la
denuncia y la vinculacin con la prueba, ofrecen materia apta para dar sustento
a una sistematizacin de conjunto. Asimismo, habr que tener en cuenta el
ejercicio de la accin civil resarcitoria, dentro del procedimiento penal, para
conformar una base suficiente para los temas posibles. Por fin, tanto la ley
penal de fondo como la civil igualmente sustancial, debern tenerse en cuenta
para intentar una construccin dogmtica que pretenda ser de utilidad para lo
actual y orientadora para el futuro.

3. La vctima en el derecho:
En el Cdigo Penal argentino encontramos reiteradamente mencionada la voz
vctima
7
.

6
Esta aclaracin fue hecha por primera vez por Graciela MINOLDO con motivo de un trabajo que fuera premiado en el Congreso
Nacional de Derecho Procesal Penal celebrado en Termas de Rio Hondo (Santiago del Estero). La Dra. Graciela Minoldo colabor
activamente con la Comisin Tcnica que conformamos con los Dres. Ramn Ros, Julio de Olazabal y Jorge Vzquez Rossi, por lo
que se tom este concepto en el proyecto de 1993 y que de alguna manera permanece en el nuevo cdigo procesal penal para Santa
Fe, para referirse a quien alega verosmilmente su condicin de vctima.
7
As, en la Parte General vemos: Art. 11: (implcitamente) el producto del trabajo del condenado...se aplicar... (inc. 1) a
indemnizar los daos y perjuicios causados por el delito que no satisfaciera con otros recursos... - Art. 19: la inhabilitacin absoluta
importa... (inc. 4) la suspensin del goce de toda jubilacin, pensin o retiro civil o militar...El Tribunal podr disponer, por razones
de carcter asistencial, que la vctima o los deudos que estaban a su cargo concurran hasta la mitad de dicho importe, o que lo
perciban en su totalidad... - Art. 20 ter: (implcitamente) el condenado a inhabilitacin absoluta puede ser restituido al uso y goce
de los derechos y capacidades de que fue privado.....y ha reparado los daos en la medida de lo posible. - Art. 23: Habla de
damnificado - Art. 26: (implcitamente) se lo puede hallar en la enunciacin de las caractersticas que debe reunir el delito
cometido para que el juez estime conveniente la imposicin de una condena de ejecucin condicional. - Art. 28: (implcitamente) la
suspensin de la pena no comprender la reparacin de los daos causados por el delito y el pago de los gastos del juicio. - Art. 29:
la sentencia condenatoria podr ordenar ... (inc. 2) la indemnizacin del dao material y moral causado a la vctima, a su familia o
a un tercero, fijndose el monto prudencialmente por el juez en defecto de plena prueba.. - Art. 30 y ss tambin aluden a la
indemnizacin, sin mencionar la palabra vctima. - Art. 41: (implcitamente) la naturaleza de la accin y de los medios empleados
para ejecutarla y la extensin del dao y del peligro causados... (explcitamente) el juez deber tomar conocimiento directo y de
Victor R. Corvaln

Una resultante sustancial puede sacarse del examen de las normas del cdigo
penal argentino: la captacin normativa parece apuntar invariablemente, como
realidad subyacente, a la persona individual. Estamos frente a una verdadera
contrafigura del autor del delito la cual desde la ptica del derecho procesal
penal se ha entendido como imputado.
Volviendo a Hassemer, este entiende que la vctima ocupa un lugar marginal en
el sistema punitivo. Ello porque, desde la ptica del D.P.P. se piensa que las
teorizaciones que se han efectuado hasta el presente se han basado en la
relacin poder estatal-imputado, dejando en la sombra otra relacin de poder,
la existente entre autor y vctima, del modo como corresponde presentarla.
Creemos que entre autor y vctima, no slo existe una posible situacin
conflictiva de intereses, sino que, por parte del autor de la accin delictuosa, se
cercena la esfera de poder del paciente del delito.
Actualmente se evidencia una clara voluntad abolicionista de todo mtodo
procesal que atente contra la dignidad humana y, como corolario, tambin un
claro sentimiento humanitario. Ahora bien, esa voluntad y este sentimiento se
han dirigido nada ms que al que padece el proceso y no a quien padece el
delito.
Existen en este sentido dos claras evidencias:
1. La actitud de las vctimas. As de las estadsticas surge que superan muy
ampliamente los hechos en los cuales interviene la polica, sobre las denuncias
y querellas.
2. La actitud de los operadores del proceso penal. La polica acta en direccin
al delincuente; el Ministerio Pblico se debate entre ser sujeto imparcial o
representante de la vindicta pblica y los jueces son renuentes a tramitar
acciones civiles en el proceso penal, ya que lo ven como un estorbo. No es
bien vista la actividad de quienes pretenden reclamar indemnizaciones
pecuniarias por el delito sufrido. Al mismo tiempo, muchas vctimas encuentran
en la cuestin civil la nica herramienta para canalizar sus sentimientos de
venganza contra el ofensor.

4. El debate por el querellante conjunto:
En el derogado cdigo procesal penal de la Nacin se implement la corriente
que se ha dado en llamar no abolicionista. Manuel Obarrio -su codificador-, si

visu del sujeto, de la vctima y de las circunstancias del hecho en la medida requerida para cada caso. - Art. 59: La accin penal se
extinguir... (inc. 4) por la renuncia del agraviado, respecto de los delitos de accin privada. - Art. 60: La renuncia de la persona
ofendida al ejercicio de la accin penal solo perjudicar al renunciante y a sus herederos. - Art. 64 y 68: (implcitamente) Ambos
artculos hablan de las indemnizaciones debidas. - Art. 69: El perdn de la parte ofendida extinguir la pena impuesta por el delito
de los enumerados en el art. 73. Si hubiere varios partcipes, el perdn en favor de uno de ellos aprovechar a los dems - Art. 70:
(implcitamente) Las indemnizaciones pecuniarias inherentes a las penas, podrn hacerse efectivas sobre los bienes propios del
condenado, an despus de muerto. - Art. 72: (implcitamente) Fundamental es el rol que se atribuye, al disponer o no respecto de
la promocin de la accin. En tanto la vctima del delito no libere el obstculo impuesto al ejercicio, la accin no podr iniciarse. -
Art. 73: (implcitamente) Fundamental. Aqu, la vctima es sujeto esencial del proceso, al constituirse como querellante exclusivo.
La promocin y prosecucin del proceso est enteramente a su cargo. (explcitamente) Incumplimiento de los deberes de asistencia
familiar, cuando la vctima fuere el cnyuge. - Art. 75: La accin por calumnia o injuria, podr ser ejercitada slo por el ofendido
y despus de su muerte por el cnyuge, hijos, nietos o padres sobrevinientes. - Art. 76: En los dems casos del art. 73, se
proceder nicamente por querella o denuncia del agraviado o de sus guardadores o representantes legales. - Art. 76 Bis: al
presentar la solicitud, el imputado deber ofrecer hacerse cargo de la reparacin del dao en la medida de lo posible... La parte
damnificada podr aceptar o no la reparacin ofrecida. En la Parte especial, se alude a la vctima implcitamente, la cual es el sujeto
pasivo de todas y cada una de las figuras. Sin embargo, explcitamente mencionan a ella los siguientes artculos: Art. 84, Art. 106,
Art. 119, Art. 125, Art. 132, Art. 142.

Derecho procesal penal
bien proscriba la accin popular, reconoca al ofendido el derecho de querellar
a los delincuentes. Alegaba que no era posible desconocer en la vctima el
derecho de velar por el castigo del culpable. A partir de esta ideologa nace la
figura del querellante conjunto que se mantuvo en la provincia de Tucumn
cuando en 1979 reforma su cdigo procesal, y modernamente pese a la opinin
en contrario de Levene, la contiene la ley 23.984.
La corriente abolicionista encuentra como puntal al cdigo de Crdoba de
1939, ya que Alfredo Vlez Mariconde y Sebastin Soler toman como modelo el
cdigo italiano de 1930. "El Estado -dicen los autores en la exposicin de
motivos- ha reivindicado del particular el derecho de acusar para cumplir sus
fines, para defender su propia vida, para mantener el orden jurdico-social. Ese
derecho se ha convertido en una funcin social porque el inters individual ha
quedado comprendido en el de la colectividad". Esta lnea ideolgica parta de
una concepcin distinta: entenda que la vctima buscaba la venganza y eso
era repudiable para los altos fines de la Justicia; el mismo Ricardo Levene (h)
cuando redacta los cdigos de las provincias de Ro Negro y Neuqun en los
aos 1986 y 1987, consideraba inadmisible en materia penal -donde
predominan conceptos de reeducacin y defensa social-, que el Estado se
ponga al servicio del inters pecuniario o de la venganza personal. Se alegaba,
entre otras razones, que muchos querellantes daban razones ftiles, para
justificar el desistimiento de la accin cuando haban percibido fuertes sumas
de dinero.
Esta tendencia fue la dominante para todos aquellos cdigos que siguieron el
modelo cordobs, incluido el de Santa Fe, pese a no adoptar la oralidad como
regla.
Por el contrario, en la provincia de Buenos Aires, Toms Jofr en 1915 dio una
solucin distinta que todava rige para el rol de la vctima: se cre la figura del
particular damnificado, quien, siendo vctima de un delito, poda participar
solicitando pruebas, impugnando resoluciones favorables para el imputado y
controlando la produccin de la prueba. No ejerce la pretensin punitiva, es
decir, no pide pena, pero en lo dems, se asimila al querellante conjunto del
cdigo de la Nacin
De cualquier forma, el debate se viene dando en los Congresos y se ha llegado
a sealar
8
que no es posible arribar a una conclusin cientfica definitiva sobre
la conveniencia o inconveniencia de la actuacin del damnificado por el delito
como querellante en el proceso penal, dado que ninguna de las posiciones que
se adopten al respecto cuenta con argumentos que descalifiquen totalmente la
postura contraria.
Pensamos que nuestra Constitucin Nacional no slo no prohbe que la vctima
ejerza la accin penal (en este caso, sera imposible regular al querellante
exclusivo), sino que debe deducirse que lo propicia el argumento parte de
inferir que si la Constitucin admite a los particulares colaborando en la tarea
de juzgar delitos al implementar el juicio por jurados, es decir, en la jurisdiccin
por qu no aceptar que el particular pueda tambin ejercer la accin? Incluso
para muchos casos, puede pensarse en una accin popular. Nos referimos a
los delitos cuya vctima es indeterminada, como ocurre con los ecolgicos, los
que afectan la salud pblica, el consumidor, etc.-

8
XII Congreso Argentino de Derecho Procesal Penal.
Victor R. Corvaln

Un tema que merece nuestra discrepancia, es admitir al Estado como
querellante, en delitos de accin pblica. Ya el Estado tiene en el Fiscal un
representante de los intereses generales de la sociedad (art. 120 C.N.), hoy
potenciado como cuarta funcin merced a la reforma de 1994. Sin embargo, la
legislacin en general ha otorgado la facultad de querellar a organismos ms o
menos descentralizados.
9

Veamos ahora cules son los argumentos a favor y en contra de la
incorporacin del querellante, aclarando que el debate no est cerrado, ya que
hoy se escuchan interesantes voces jvenes, decididamente contrarias a que la
vctima participe como actora penal
10
.

Argumentos histricos:
En contra: la insercin del particular como rgano acusador en el proceso
penal, significa siempre segn esta corriente de pensamiento escptica, la
insercin de un elemento privatista en el mbito de un derecho eminentemente
pblico. De manera que, instituido un acusador estatal formando parte en el
mejor de los casos, del Poder Judicial y reglada su actividad conforme a los
principios de Oficialidad y Legalidad, se asegura una plausible administracin
de justicia penal, dejando para los damnificados (ofendidos o no), la va
expedita para que ejerciten en el mismo proceso la accin civil, emergente del
hecho ilcito motivante. La acusacin pblica en manos de un rgano estatal,
en los tiempos modernos, implica la vigencia del sistema de acusacin ms
acorde con el grado de evolucin que presenta el proceso penal

Argumentos subjetivos:
En contra: sostiene Alfredo Vlez Mariconde (Derecho procesal Penal De.
Lerner 1968, Tomo I, pg. 292 que el delito es una violacin del derecho
pblico, en cuya defensa debe ocurrir el Estado; si la represin no puede ser
concebida hoy como medio de satisfacer la venganza pblica, menos puede
pensarse en autorizar la va de una venganza individual. Y el que crea que el
ofendido acusa en nombre de un inters pblico en defensa de la colectividad,
pone su ingenuidad al servicio de una causa noble: cree que de ese modo se
favorecer la actividad del rgano especfico que el Estado ha instituido para
demandar la justa aplicacin de la ley
Otros autores sostienen que la subsistencia del querellante en los procesos
penales por delitos de accin pblica, constituye una reminiscencia de la
antigua venganza privada, incompatible con los intereses pblicos en juego.
Adems su fin es lograr una reparacin econmica o pecuniaria, interesndole
-fuera de esto- muy poco el castigo del delincuente.

9
En la provincia de Entre Ros, tal facultad se le otorga a la Fiscala de Investigaciones administrativas, incluso, discrepando con la
actividad del Fiscal se intent llegar a la Cmara de Casacin en forma autnoma, aunque dicho Tribunal consider que faltaba el
requisito de sentencia definitiva (Confr. LOPEZ, Alcides Humberto y ots. - Su denuncia - Incidente de constitucin en querellante
del Dr. Oscar M. Rovira (Fiscal Gral. Fisc. de Invest. Adm.) - recurso de casacin.- Expte. N2145/435-2000 Jurisd.: Sala Penal -
Cm. Apelac.Conc del Uruguay).
10
Como ocurre con LANZN, Romn P., La intervencin de la vctima en el proceso penal y su derecho? a actuar como
querellante, Doctrina Judicial, La Ley, 19.11.08, pg.2047/2059.

Derecho procesal penal
Rodolfo Rivarola
11
sostena que si entendemos en derecho que el inters es la
medida de las acciones, y acudimos a examinar cul es el inters que mueve al
querellante particular, independientemente de la reparacin de los daos, no
encontraremos otro sino el de la venganza personal.
Contestacin a este argumento: no hay que vedar el acceso de los particulares
al proceso penal, pues el inters del resarcimiento y la pasin misma, suelen
ser importantes factores en la investigacin de la verdad (Oderigo). Bielsa
agrega que al querellante no lo anima un espritu de venganza sino que se
trata ms bien de un espritu de justicia. Los que hablan de ese espritu de
venganza del querellante para suprimirlo, olvidan que la accin pblica la
impuso tambin la necesidad de satisfacer la vindicta pblica. Que el derecho
penal sea un derecho pblico, no obsta a que la acusacin sea privada. Es
decir, que la facultad estatal se limita a imponer la pena.
Jorge Clari Olmedo consideraba que sera beneficioso para la ms justa y
pronta actuacin de la ley penal y en su caso, la civil, para una integral
reparacin pblica y privada. Podra darse de esta forma, entrada a la
venganza, pero se salvaran principios bsicos muy nobles. Se perseguira una
mayor eficacia, para la defensa del bien jurdico tutelado.
Convengamos que no es malo tener emociones, las que por otra parte, no
pueden reprimirse porque la ley no otorgue determinada posibilidad de
participar en un procedimiento. Incluso su participacin le impide quejarse
despus de que no se logre una mayor eficacia en el objetivo de reprimir.
Adems, es posible limitar al querellante, para que asuma una actividad
acusatoria y ser el Ministerio Fiscal el que deba encausarla en parmetros
justos. Con esto no pretendemos introducir la venganza en el proceso penal,
sino establecer al querellante como colaborador activo, cuyo engrandecimiento
en tal postura pasa ms por un deber de conciencia y cultura cvica.
Carrara sostena que El derecho del particular no puede ser sacrificado al
derecho social.
Argumentos objetivos
En contra: fuente de entorpecimientos y dilaciones, obstruyen la averiguacin
de la verdad real. Levene lo ve como la quinta rueda del carro, que intenta
dilatar los trminos, demorar los incidentes de excarcelacin.
Contestacin a este argumento: siempre la actividad del querellante ser
controlada por los rganos pblicos.
Argumentos tericos:
En contra: su incorporacin conlleva a la coexistencia de dos acusadores, sin
beneficio para nadie y menos para el sujeto procesado o la administracin de
justicia, significando una disminucin de energas, de tiempo y de aumentos de
gastos.
Contestacin a este argumento: lo sostenido es relativo. Inclusive Bentham
sostiene que con la doble acusacin se tienen dos potencias rivales que han
de servir para observarse, excitarse u contenerse mutuamente, con resultados
positivos para el proceso

11
RIVAROLA, Rodolfo, la justicia en lo Criminal, pg. 221, Edit. Felix Lajouane, Bs. As., 1899.

Victor R. Corvaln

Como vemos, ningn argumento es absoluto. Su incorporacin o no ser
siempre una decisin poltica. Desde nuestro punto de vista, que adhiere a una
teora general del proceso, lo cierto es que la presencia de dos acusadores
(uno pblico y otro privado), en tanto no conformen un consorcio de actores,
puede llevar a entorpecer la estructura de un proceso. En tanto, se presupone
la necesidad de un contradictorio discursivo entre la parte acusadora y la que
defiende, es evidente que si los actores son mltiples y cada uno sostiene
diferentes posiciones, diferentes teoras del caso, no habr una contradiccin
sino tantas como actores.
Somos partidarios de que el querellante, adopte una participacin de
colaboracin hacia el Ministerio Pblico Fiscal, pero en definitiva siempre
subordinado a aceptar las decisiones que tome el rgano estatal. Ni siquiera
excepcionalmente ni en grado mnimo puede autorizarse que goce de
autonoma, como ha ocurrido cuando, avanzadas las etapas procesales, las
discrepancias con el Ministerio Pblico Fiscal resulten insuperables.
An menos conveniente parece el considerar la posible actuacin autnoma
desde el comienzo de la propia actuacin del querellante. Ello, como puede
fcilmente deducirse, convierte a los supuestos de delitos de accin de
ejercicio pblico en privado, por decisin puntual del Ministerio Pblico Fiscal,
en cada caso concreto. Eso es insostenible y da lugar a situaciones de graves
incoherencias: supongamos que la decisin del Fiscal de no ejercer la
persecucin se basa en criterios de oportunidad, cmo se justifica que se
acepte igual la persecucin por iniciativa de la vctima?
Otra situacin de conflicto entre los dos actores, suceder cuando la causa de
la discusin pase precisamente por la existencia del delito como presupuesto
para comenzar una instruccin o provocar la apertura del juicio. Es obvio que si
no hay posibilidad de encuadrar los hechos en un delito, directamente no existe
la vctima, en tanto ella nace en forma abstracta de la figura descripta en el tipo
de injusto que se trate. Nos parece insostenible que si tal discusin ocurre nada
menos que para decidir si comienza o no una persecucin penal, la solucin se
encuentre en hacer prevalecer la voluntad privada. En el caso de delitos que
segn el cdigo penal dan lugar a un ejercicio pblico de la accin,
entendemos que debe tener preeminencia el Ministerio Pblico Fiscal, aunque
tal responsabilidad la asuman los funcionarios jerrquicamente habilitados por
la ley para la conduccin del organismo.
Lo mismo cuando la decisin se base en criterios de oportunidad para no
perseguir penalmente; si precisamente estos criterios se fijan para
descomprimir el colapso del sistema procedimental ante el reconocimiento de
lo innecesario de la represin, sera un contrasentido permitir que la
persecucin se inicie igualmente por voluntad de quien alega su condicin de
vctima.
Definitivamente sostenemos que permitir la conversin de la accin procesal
con contenido punitivo, de pblica en privada, supone desconocer que las
provincias, en el cdigo penal decidieron que la gran mayora de los delitos
seran punibles como consecuencia de una persecucin a cargo del Estado,
aunque en algunas figuras se hiciera imprescindible la autorizacin del
ofendido o sus representantes. Implica desconocer tambin que, en estos
delitos, el poder penal es del Estado y lo ejerce el Ministerio Pblico Fiscal, ya
Derecho procesal penal
que el debido proceso a que alude el artculo 18 de la C.N. es el que
responde al modelo acusatorio
12
.
Afirmamos que -consciente o inconscientemente-, los tribunales que toleren el
ejercicio de la pretensin punitiva exclusivamente y en contra de la opinin del
Fiscal estn siendo funcionales al modelo inquisitivo, donde el poder penal es
ejercido por los jueces. Es que estos jueces, de alguna manera ven en la
actuacin de este particular querellante, la posibilidad de llegar a condenar a un
imputado, que no existira como tal si ello dependiera exclusivamente de la
decisin del Ministerio Pblico Fiscal, que es precisamente lo intolerable para la
mentalidad inquisitorial.
Apunta con acierto Silvia Gamba, que posiblemente esta poltica de
hiperpersecucin, de otorgamiento de superpoderes al juez o al querellante,
puede resultar -una vez ms- una herramienta demaggica ms de la mala
poltica consolidando los discursos del segurismo y de la mano dura. Por eso
le da esta poderosa herramienta al querellante como un aporte ms al servicio
de nuevas formas solapadas de control social que tanto denost y denuncia la
moderna criminologa crtica.

5. El querellante adhesivo
Diferente del querellante conjunto, o como una subespecie del mismo, se
encuentra el conocido como adhesivo, que se parece ms a la figura del
tercero adherente simple o coadyuvante del derecho procesal civil que colabora
con un sujeto procesal y no puede por ejemplo acusar o recurrir
autnomamente. Se puede considerar una forma de querellante conjunto, en
tanto siempre necesita acompaar al Fiscal que ejerce principalmente la
pretensin punitiva pblica. Sin embargo, se acerca ms a la figura del
particular damnificado, debido a su perfil coadyuvante con el Ministerio Pblico
y en la restriccin acusatoria y recursiva.
Corresponde preguntarnos si cuando se trata de delitos cuya accin es pblica,
la justicia material exige necesariamente la intervencin de la vctima en el
procedimiento penal. La respuesta depende ideolgicamente del rol que se le
adjudique al Estado y el papel protagnico que quiera aceptarse en el particular
que alega su condicin de vctima. Para quienes sostienen que el delito es en
primer lugar una afectacin de bienes privados, la participacin de la vctima
ser absolutamente imprescindible para que la sentencia condenatoria sea
justa. Mientras que para una postura que relativice tal protagonismo, se podr
concebir la realizacin del valor justicia, con total independencia de la consulta
a quien aparezca como vctima. Nuestra moderna doctrina ha dado
contestacin relativa, dejando en claro que sern los cdigos procesales
penales los que dispongan el nivel de participacin que se le acuerde al
particular.
Es importante sealar que la querella particular, an en el modelo denominado
adhesivo, puede provocar la persecucin penal pblica; de all su importancia,
como instituto procesal que tienda a dar suficiente satisfaccin a aquel derecho

12
Un interesante panorama sobre las tendencias actuales, a favor y en contra del querellante puede verse en el trabajo que a
instancias de la Cmara Nacional de Apelacin en lo penal, reuniera a importantes juristas, Las facultades del querellante en el
proceso penal. Desde Santilln a Storchi, Ed. Ad-Hoc, Buenos Aires, 2008
Victor R. Corvaln

subjetivo pblico a que el proceso penal se constituya. Desde una visin
sociolgica, estamos en la zona de acceso a la justicia que al decir de
Cappelletti y Garth se trata del principal derecho, el ms importante de los
derechos humanos, en un moderno e igualitario sistema legal que tenga por
objeto garantizar y no solamente proclamar los derechos de todos.

6. Relacin con el Fiscal:
En torno a la relacin entre el Ministerio Fiscal y la vctima, la misma pretende
ser dialctica. Se concibe al Ministerio Fiscal adecuando sus actos a un criterio
objetivo, mientras se afirma que la vctima se rige por un criterio subjetivo, ya
que el propio sistema la considera interesada. En realidad, la objetividad no
existe y en tanto la funcin del Ministerio Pblico la lleve adelante una persona
esta es, por definicin, subjetividad. Se confunden cuestiones ticas con
posicionamientos humanos que, por su condicin, jams pueden ser objetivas
en la lectura de la realidad que lo circunda.
El debate hoy no pasa por la conveniencia o no de la participacin de la vctima
como querellante en los delitos de accin pblica, es decir el abolicionismo o el
mantenimiento, sino por el modelo de actuacin que se le quiera brindar a la
alegada vctima. Se trata de definir su posicin respecto del Fiscal, para tratar
de evitar los conflictos que pueden aparecer entre ambos y que en general son
aprovechados hbilmente por la defensa.
As el viejo querellante del derogado cdigo procesal penal de la Nacin, era
denominado querellante conjunto, porque se lo vea actuando conjuntamente
con el Fiscal, aunque en muchos supuestos jurisprudenciales ante la inaccin
del actor pblico quedaba slo abriendo instancias recursivas o manteniendo
una postura incriminadora al cierre del debate.
El C.P.P. de Crdoba perge un modelo de querellante adhesivo,
restringiendo las posibilidades de actuacin autnoma respecto del Fiscal.
Como fuere el querellante del C.P.P. de la Nacin es un sujeto eventual, que se
parece mucho al adhesivo porque carece de autonoma para poder por s
mismo abrir el juicio oral, pero como est regulado al tener protagonismo en la
etapa intermedia, puede conseguir que el Fiscal ante la Cmara de Apelacin,
obligue a otro a deducir acusacin para pasar al plenario (interpretacin
correcta del art. 348 C.P.P.N). Como dice Francisco DAlbora a quien no
dudamos en reconocer como uno de los ms serios defensores del instituto, se
trata de un acusador particular, ...una suerte de sustituto procesal ya que
ejercita en nombre e inters propio, una serie de actividades enderezadas a
proteger un derecho ajeno, tal cual es el del Estado de someter al delincuente
al cumplimiento de una pena
13
.

Sin perjuicio de que el debate se debe seguir dando en los mbitos acadmicos
para proyectarse en polticas de reformas a la normativa vigente, lo cierto es
que en el Cdigo de Santa Fe (versin ley 6740) no tiene cabida la
colaboracin y porqu no el control, de la vctima respecto del Fiscal, mediante
el ejercicio de la cuestionada querella en cualquiera de sus modalidades. En el
viejo rgimen que se encuentra en las postrimeras de su vigencia, le queda
solamente la alternativa del ejercicio de la accin civil en el proceso penal.

13
Confr. DAlbora Francisco Intervencin del querellante conjunto en el nuevo Cdigo Procesal Penal, La Ley del 16/XII/ 1991.-
Derecho procesal penal
Por su parte en el cdigo procesal penal del menor (ley 11.452) que rige en
Santa Fe, se va ms all ya que en su artculo 2 prohbe la actuacin no slo
del querellante sino tambin del actor civil en el proceso penal. Esta disposicin
puede ser atacada de inconstitucional, en primer lugar porque afecta el derecho
a la jurisdiccin que emana de nuestra carta magna, tal como lo seala
Germn Bidart Campos
14
, y en segundo lugar ya acotada a la cuestin civil, al
no permitir la aplicacin del art. 29 del cdigo penal, que como legislacin
nacional debe ser respetada en el orden local. Como fuere son tantas las
falencias tcnicas que presenta este cuerpo normativo, que no nos extraa
tamaa prohibicin para eliminar del proceso penal de menores toda
intervencin de la vctima o del damnificado.
Por el contrario, en el nuevo cdigo procesal penal de Santa Fe, que regula la
ley 12.734, como luego veremos, no slo se admite al querellante en los delitos
de accin que en principio son de ejercicio pblico, sino que se le acuerda la
posibilidad del ejercicio autnomo.
Veremos a continuacin, la regulacin que en algunos cdigos procesales
penales, se le formula a la querella privada, en aquellos delitos que en principio
son de ejercicio pblico.

7. La regulacin de la querella en los delitos de ejercicio pblico en el
cdigo procesal penal de la Nacin.
7.1. Sujetos autorizados a ser querellantes.
Toda persona que se considere ofendida por la comisin de un hecho con
apariencia de delito cuya accin sea de ejercicio pblico, puede por s -si tiene
capacidad civil o, siendo incapaz, mediante su representante legal-, asumir el
rol de querellante. As lo dispone el art. 82 del C.P.P. de la N. consignando que
como querellante podr impulsar el proceso (una vez que el Fiscal ha instando
la instruccin, sin perjuicio de que antes de ser querellante sea denunciante),
proporcionar elementos de conviccin, es decir ofrecer pruebas (claro que el
Juez las aceptar si las considera pertinentes y tiles art. 199), argumentar
sobre ellas (opinando en la etapa intermedia 346 y 347, o en los alegatos del
art. 393) e incluso interponer recursos en los casos que ellos estn permitidos.
Puede entonces apelar el sobreseimiento del imputado (art. 337), recurrir la
falta de mrito (art. 311), puede -llegado el caso-, interponer recurso de
casacin en los lmites que se le fija al Fiscal (art. 460). Sin embargo, la
posicin que pone en crisis la actividad recursiva del Fiscal, contra resoluciones
que favorecen al imputado intentando cerrar definitivamente la causa a su favor
(sobreseimiento y absolucin), se traslada con toda la fuerza argumentativa, a
la situacin del querellante. Tambin se afecta el non bis in dem, si se autoriza
al querellante a recurrir procurando una persecucin penal que en su primera
instancia ha fracasado. Por ahora, esta posicin, se encuentra reconocida por
cierta doctrina, a la que adherimos, y falta an que la jurisprudencia termine por
aceptarla.
El ofendido -por el accionar aparentemente delictivo-, es a quien generalmente
se tiene por titular del bien jurdico que el derecho penal intenta brindar

14
Confr. Bidart Campos Germn en La legitimacin del querellante, El Derecho, Tomo 143, pg. 937.

Victor R. Corvaln

proteccin al amenazar con la pena. En algunos casos de los llamados delitos
pluriofensivos, es decir que son varios los bienes jurdicos a proteger, puede no
coincidir exactamente el titular del bien enunciado en el captulo respectivo del
cdigo penal con la persona autorizada a querellar. ello ocurre por ejemplo en
el caso del falso testimonio, donde el bien jurdico es la administracin pblica,
o -ms concretamente- el mbito del poder judicial, y sin embargo se le
reconoce tambin como ofendido a la persona que se ha visto perjudicada por
el falso testimonio rendido ante los tribunales, generalmente una de las partes.
Es que pese a estar ubicado entre los delitos que afectan en general a la
administracin pblica, se reconoce en doctrina que tambin a veces afectan a
particulares.
15

Al particular ofendido se le denomina comnmente la vctima -concepto
netamente penal-, que se diferencia del damnificado, cuyo contenido se
relaciona con el perjuicio patrimonial sufrido. La vctima es el sujeto pasivo del
delito y ser por ello que el artculo 82 del C.P.P. de la N. que comentamos, se
ocupa de precisar que cuando se trate de un delito cuyo resultado sea la
muerte del ofendido, el derecho de querellar lo tienen el cnyuge suprstite,
sus padres, sus hijos o su ltimo representante legal. Es este un listado que si
bien puede considerarse taxativo, de ninguna manera establece un orden de
prelacin, por lo que indistinta, conjunta o alternativamente podr asumir el
carcter de querellante tanto su cnyuge como los parientes que all se
mencionan. Ser entonces imprescindible acompaar la documentacin que
acredite el vnculo que lo una con el causante, pero no es necesaria la
declaratoria de herederos, ni menos la apertura de la sucesin. Ello porque
aqu el cnyuge suprstite o el pariente vienen al proceso a ser querellante por
derecho propio, no a ejercer un derecho que reciban por sucesin mortis
causa.
Pensamos que es posible admitir que la persona jurdica pueda asumir tal
condicin, siempre y cuando haya sufrido directamente el dao en un bien que
merece la proteccin desde el derecho penal; ser entonces necesario que
adems de analizar su condicin de titular del bien afectado, sus estatutos
permitan a sus rganos directivos estar en el proceso penal con tal carcter.
Cuando se trata de delitos que afectan el patrimonio de la sociedad annima o
de responsabilidad limitada, como ocurre con la estafa o la administracin
fraudulenta, no es viable que el socio a ttulo personal intente ser querellante,
aunque excepcionalmente la jurisprudencia lo ha admitido.
16


7.2. Forma de la querella y tiempo para su presentacin.
Establece el art. 83 del C.P.P. de la N. que la pretensin de quien desea
constituirse en parte querellante se debe formular por escrito, sea
personalmente o por un mandatario especial, y siempre con el requisito de
contar con el patrocinio de un profesional letrado, lo que se obvia si el
peticionante ya lo es. El contenido del escrito, para no ser invalidado con la
inadmisibilidad, debe reunir determinados requisitos que enumera el artculo 83
y sirven para identificar al querellante, circunscribir el objeto del proceso (al

15
Este tema puede verse desarrollado con amplitud y citas de doctrina y jurisprudencia, en la excelente obra de Francisco DAlbora
Cdigo Procesal Penal de la Nacin Anotado, comentado, concordado. , pg. 126, Edit. Abeledo Perrot, Bs. As., 1996.
16
Confr. Cueto Ra Facultad del miembro de una sociedad annima para querellar al imputado de actos delictuosos cometidos en
perjuicio de sta, La Ley T. 44 pg. 9. citado por DAlbora Francisco op. cit. pg. 127.-
Derecho procesal penal
exigir una relacin sucinta del hecho en que se funda), la individualizacin de
los imputados y la acreditacin de aquellos extremos que hacen a la personera
que se invoca (ej. estatutos de la sociedad, certificado de matrimonio o de
nacimiento etc...). Finalmente se exige la firma del peticionante luego de la
solicitud de ser tenido como querellante, lo que es obvio ya que constituye el
objeto de la instancia que se formula.
Presentada la querella el pedido ser resuelto por decreto fundado o auto, en el
trmino de tres das (art. 84 C.P.P. de la N.). Cuando el Juez desestima la
solicitud del querellante, ste puede interponer apelacin. Constituye un tema
polmico que pueda ir en casacin, porque ese recurso aparentemente le
queda reservado a las partes siendo que ste sujeto no pudo llegar a ser parte
al rechazarse su solicitud in lmine.
17

Para la presentacin de la querella en los hechos que dan lugar a delitos de
accin de ejercicio pblico, el ofendido tiene todo el tiempo que dure la etapa
de instruccin, ya que el artculo 84 del C.P.P. de la N. remite a lo dispuesto
para el actor civil en el art. 90. Por lo tanto mientras no se haya dictado la
clausura de la instruccin la solicitud debe ser considerada porque ha sido
presentada en tiempo. Si ya se clausur la instruccin el querellante no podr
participar ejerciendo su funcin de coadyuvar al ejercicio de la accin penal.

8. La regulacin de la querella, en los delitos que en principio son de
ejercicio pblico, en el nuevo cdigo procesal penal de Santa Fe (ley
12.734):
Una de las novedades que introduce el nuevo cdigo procesal penal, que
alguna vez entrar a regir en Santa Fe, es la incorporacin de un querellante
para actuar en aquellas causas que en principio estn reservadas al Fiscal.
Santa Fe era un bastin donde la figura del querellante conjunto no haba
podido ingresar y a lo sumo se poda constituir como actor civil, reclamando los
daos y perjuicios que el delito le hubiera ocasionado. En el artculo 16 se
concede, a quien alega verosmilmente su condicin de vctima, la posibilidad
de constituirse como querellante, dando lugar al comienzo del proceso, al
juzgamiento e incluso a la condena del acusado. Se aclara que la participacin
de la vctima como querellante no alterar las facultades concedidas por la ley
al Ministerio Pblico, ni lo eximir de sus responsabilidades.
Contina expresando el mencionado artculo 16, que el Ministerio Pblico
estar obligado a promover la accin penal pblica de los hechos punibles que
lleguen a su conocimiento, siempre que existan suficientes indicios fcticos de
la existencia de los mismos. De modo que la primera valoracin del material
probatorio es efectuada por el Ministerio Pblico Fiscal, que bien puede
concluir en que no son suficientes y en consecuencia mantenerse pasivo. Pero
esta obligacin de promover el ejercicio de la accin en todos los casos donde
tenga elementos para justificarlo, cede frente a la vigencia del principio de
oportunidad, que a continuacin la misma norma reconoce y que se
contemplan en el artculo 19.

17
Una opinin en contra se puede encontrar en DAlbora Francisco J. op. cit. pg. 574 al comentar el art. 435 del C.P.P. de la N.

Victor R. Corvaln

El nuevo cdigo implementa un sistema binario en el ejercicio de la accin
penal, para los delitos que en el cdigo penal se consideran de accin de
ejercicio pblico en su artculo 71. A diferencia de otros sistemas que
contemplaban un querellante conjunto o adhesivo, es decir, con una ntima
relacin de dependencia de la actuacin del Fiscal (lo que presentaba de
alguna manera un litis consorcio activo necesario), ahora presenciamos una
novedad en la materia, con una figura prcticamente autnoma, que en algn
momento se convierte en el exclusivo, similar al que existe en los delitos de
ejercicio privado (art. 18).
Si bien el querellante debe nacer como conjunto, actuando asociado al Fiscal,
la gran diferencia es que el cdigo le reconoce una autonoma verdaderamente
increble, ya que no tiene por qu adherir a los criterios del Fiscal y no tiene por
qu acompaar ni actuar junto con l -ya que como veremos, se lo va a
autorizar a ejercer en forma exclusiva la pretensin punitiva-, pese al
dispositivo del cdigo penal que antes citbamos; por lo que ya se advierte el
primer problema que se presenta en materia de supremaca de legislacin, ya
que en Santa Fe se estara desconociendo la tradicional clasificacin que
distingua entre delitos de accin de ejercicio pblico y de ejercicio privado, al
permitir que en la primer categora y con la sola intervencin de quien invoca su
condicin de vctima, se pueda abrir un juicio y llegar a condenar al imputado.
Advertimos en este dispositivo, un apartamiento de la doctrina que
mayoritariamente ha reconocido a la Nacin la facultad de regular lo atinente al
ejercicio de la accin penal en la conocida clasificacin de pblica y privada. Si
consideramos que la poltica criminal en materia de persecucin penal pblica
o privada, es materia inherente al cdigo penal y por lo tanto delegada por las
provincias a la Nacin, Santa Fe sera una excepcin donde ella retoma
facultades que habra delegado en la Constitucin Nacional. Se entiende que el
marco terico para permitir funcionar a una pretensin que en principio era del
Estado, para pasar al ejercicio privado, se encuentra en las razones de poltica
criminal que permitieron la seleccin en el cdigo penal de los delitos que
solamente se pueden perseguir por la actividad del querellante exclusivo. Nos
referimos a las calumnias, las injurias, la concurrencia desleal, el
incumplimiento a los deberes de asistencia familiar cuando la vctima es el
cnyuge y a la violacin de secretos, contemplados como catlogo en el
artculo 73 del Cdigo Penal. La temtica comn de los bienes jurdicos
contemplados en estas figuras, es evidentemente de ndole estrictamente
privado; por ello el Estado ha considerado innecesaria su intervencin como
actor penal, delegando su ejercicio a quien alega su condicin de vctima, quien
incluso tiene una enorme capacidad de disposicin sobre la pretensin punitiva,
de modo que no slo el inicio de la persecucin, sino su mantenimiento
depender de su exclusiva voluntad. As lo va a pensar la mayora de la
doctrina, sobre todo los penalistas que reivindican para su cdigo el tratamiento
de estas cuestiones. Si cuesta trabajo convencer a quienes se oponen a que
las provincias puedan regular la oportunidad para el ejercicio de la accin por
parte del actor pblico, mucho ms ardua va a ser la tarea para la posibilidad
de que se deje de lado el catlogo cerrado del cdigo penal para reservar el
ejercicio de la accin en el ejercicio privado.
Nuestra posicin crtica contra esta novedosa variante, desaparecera si se
reconociera que las provincias no han delegado tal funcin, que discrimina en
Derecho procesal penal
materia del ejercicio de la accin penal a la Nacin. Ello no parece tarea
sencilla de pronosticar, frente a una tradicin jurdica que entiende todo lo
contrario. Parece inconveniente que la persecucin penal dependa de los
criterios que en cada provincia imperen. Cuando entre en vigencia este cdigo,
en Santa Fe el mismo delito que en otras provincias o en la Nacin, es motivo
de persecucin penal pblica por parte de los Fiscales, aqu ser exclusivo
resorte de la vctima. Es posible que esta decisin de poltica criminal local,
pueda ser vista como una toma de posicin federalista. Ese federalismo, tantas
veces declamado y tan herido como quedara despus de las luchas internas
que sobrevinieron a nuestra organizacin nacional con posterioridad a 1853,
podra encontrar en estas disposiciones un marco adecuado para que vuelva a
ocupar su lugar protagnico, pero no creemos que sea para tanto: el tema de la
autonoma del querellante, no brinda tanto vuelo como para discurrir en
defensa del federalismo y en contra del rgimen unitario.
En todo caso nuestro punto de vista en contra de un querellante con estas
caractersticas tiene otra lnea argumental, ya que desde un marco fundado en
una teora del proceso entendemos que el actor siempre debe ser uno, o a lo
sumo integrando un consorcio activo. Sus discrepancias, sus conflictos deben
resolverse en su seno y con intervencin de funcionarios jerarquizados que
puedan revisar el comportamiento de los Fiscales para confirmar o no su
postura contraria a la del querellante. Adems, se consagra una enorme
contradiccin con la idea de descomprimir el colapso existente, pues la
correcta solucin a este problema es otra: la implementacin de criterios de
oportunidad para la actuacin del Ministerio Pblico Fiscal. Esa como
veremos-, es la segunda novedad en materia de regulacin del ejercicio de la
accin pblica y por supuesto recibe nuestra bienvenida, porque adems
centramos en su correcta aplicacin buena parte del xito de la eficacia del
sistema. Sin perjuicio de que luego volveremos sobre las bondades del
principio de oportunidad, la realidad del aumento de una criminalidad extendida
-que por eso ha dado en llamarse una suerte de inflacin penal-, aconsejan su
recepcin para que se pueda atender con seriedad y responsabilidad aquellos
casos que por su gravedad despiertan claramente un inters pblico en su
represin. Sin embargo, si se le va a permitir a quien invoca su condicin de
vctima ejercer la accin penal en su condicin de querellante exclusivo, la
decisin del Fiscal de acogerse a un criterio de oportunidad para no hacerlo,
carecer del sentido tenido en cuenta para regularlo. Por otra parte, es
evidente que solamente podr tener lugar tal ejercicio privado de la pretensin
punitiva, a partir de suficientes medios econmicos como para contratar
abogados y realizar investigaciones por su cuenta. De cualquier forma una
rpida lectura por el artculo que determina los criterios para que proceda la
disponibilidad de la pretensin punitiva (19), nos lleva a pensar que no sern
muchos los casos en que la vctima pueda asumir en soledad el ejercicio de la
accin penal.
Como veremos, las vctimas que podrn ser exclusivamente actores penales se
van a clasificar, en el nuevo ordenamiento, en dos grandes categoras: las que
llegan a tal condicin por abandono del ejercicio de la accin penal de parte del
Fiscal, pese a que originariamente decidi hacerlo (generalmente lo ser por
cuestiones relacionadas con la valoracin probatoria) y las que originalmente
se convierten en tales, porque el Fiscal no tiene decisin de ejercer la accin
Victor R. Corvaln

penal, basndose en algunos de los criterios de oportunidad que se regulan en
el cdigo. Las de la primera categora -o sea, aquellas que se convirtieron en
querellantes exclusivos por abandono del Fiscal, ya que antes estaban
actuando conjuntamente-, nos ofrecen igualmente reparos, aunque la
desercin pblica se produzca en el momento de los alegatos finales
18
. En
estos casos, en general se muestra claramente una discrepancia entre el Fiscal
y el querellante, sobre la valoracin probatoria que ya se ha producido en su
plenitud. Precisamente la posibilidad de que se llegue a esa discrepancia, es
consecuencia del modelo de querellante elegido, ya que si fuera adhesivo, no
podra tener lugar y siempre la ltima palabra la tendra el rgano estatal.
Ms grave resulta que la decisin del Fiscal de no adoptar una persecucin
penal sea relativamente inicial -ya que por lo menos tuvo que existir la
audiencia imputativa, con muy escasa investigacin producida-, porque
entonces la discrepancia pasar por otra lnea argumental. Ya no se tratar de
una distinta evaluacin del material probatorio rendido en la audiencia. Es
probable que nos enfrentemos a una vctima, o mejor a quien invoca su
condicin, cargada de sentimientos de venganza, que quiere la aplicacin de
una pena pblica en contra de la poltica fijada por la provincia para la
actuacin de los Fiscales. Ellos sern aquellos casos que surjan por descarte
de los que regula el artculo 19. El ms significativo del absurdo que
comentamos lo podr constituir el caso donde la insignificancia de la afectacin
al bien jurdico protegido no aconseja el despliegue oficial para ejercer la accin
(art. 19 inc. 2).
Indudablemente la contradiccin ms notable, tendra lugar cuando para el
Fiscal, el hecho no existi o no constituye delito, porque en cualquiera de estas
dos hiptesis, no hay vctima. Sera absurdo que asumiendo la condicin de
querellante, se promueva un juicio penal, contra la opinin del representante
del Ministerio Pblico fiscal.
La norma que comentamos, como ya lo anticipamos, introduce la posibilidad de
que pese a la obligacin de los Fiscales de promover el ejercicio de la accin
penal, cuando existan indicios suficientes de la existencia de un hecho con
apariencia de delito, no lo haga fundando su negativa en alguno de los criterios
de oportunidad que luego se regulan. Se ha adoptado un sistema de
oportunidad reglada limitando las posibilidades de no ejercer la accin penal, a
criterios vinculados con el reconocimiento de lo innecesario de la pena pblica
estatal. No se le da margen a la posibilidad de maniobrar sobre la base de
otros criterios utilitaristas, donde los Fiscales puedan negociar con imputados
para no acusarlos a cambio de servicios que puedan prestar, en procura de
conseguir la condena de otros imputados que aparecen ms peligrosos y por
ende merecedores de la aplicacin de la pena. En otros pases este criterio es
el que preside el accionar de los Fiscales, a quienes se les responsabiliza por

18
Confr. el caso Santilln, fallado por la CSJN, el 11.7.1998. En este fallo, la Corte Nacional estableci qu deba entenderse por
procedimientos judiciales a los efectos del artculo 18 de la CN: esto es: la observancia de las formas sustanciales del juicio
relativas a la acusacin, a la defensa, prueba y sentencia dictada por los jueces naturales. En cuanto a la acusacin, dice el
alto cuerpo que constituye una forma sustancial en todo proceso penal y salvaguarda la defensa en juicio del justiciable, sin que tal
requisito tenga otro alcance que el antes expuesto o contenga distingo alguno respecto del carcter pblico o privado de quien la
formula. La Corte precis que: si bien incumbe a la discrecin del legislador regular el marco y las condiciones del ejercicio de la
accin penal y la participacin asignada al querellante particular en su promocin y desarrollo, desde que se trata de lo atinente a la
ms acertada organizacin del juicio criminal (Fallos: 253:31), todo aquel a quien la ley reconoce personera para actuar en juicio en
defensa de sus derechos est amparado por la garanta del debido proceso legal consagrada por el art. 18 de la Constitucin
Nacional, que asegura a todos los litigantes por igual el derecho a obtener una sentencia fundada previo juicio llevado en legal
forma. Ya veremos nuestra posicin crtica a esta postura.
Derecho procesal penal
concretar la aplicacin de una poltica criminal donde los casos ms graves, -
aquellos que mayor alarma social ofrecen-, sean los elegidos para concentrar
la persecucin penal. Tampoco se autoriza la disponibilidad parcial en su
pretensin punitiva, cuando el imputado le ofrezca, a cambio de una pena
menor, una confesin y el allanamiento necesario para evitar el debate.
Precisamente, estos criterios son los que le otorgan a la actividad del Fiscal un
realismo del que carece en la hora actual (aunque puedan funcionar eventual y
encubiertamente).
De cualquier forma, se ha dado un paso fundamental reconociendo la
necesidad de dotar al Fiscal de alternativas donde su abstencin de acusar,
impida iniciar juicios penales donde al mismo sistema le resulta absurdo
justificar la aplicacin de la pena. Ello en un sistema acusatorio, donde se
reconoce que el poder penal ha dejado ser una potestad de los jueces para
reposar en primer lugar en el Ministerio Pblico Fiscal y en segundo trmino en
quien invoca verosmilmente su condicin de vctima.
La dependencia de un acto de instancia privada para que el ejercicio de la
accin penal sea vlido, regulado en el artculo 17 del nuevo cdigo procesal
penal de Santa Fe, lleva directamente a reconocer que ello ocurrir en los
casos fijados por el Congreso de la Nacin en el catlogo del artculo 72 del
cdigo penal. Ello da pie a un fuerte argumento para criticar la autonoma que
se le concede al querellante.
Si para el ejercicio de la accin penal, en ciertos y concretos delitos, se precisa
una suerte de autorizacin privada y ello depende de la decisin de poltica
criminal fijada por la Nacin al seleccionar las figuras donde ello ser un
requisito a cumplir en todo su territorio, con mayor razn la misma situacin
institucional se da cuando se decide por la actuacin de un querellante
exclusivo.
Esa decisin, de alta poltica criminal, no permite una persecucin penal de
oficio, en los casos de abuso sexual (Arts. 119, 120 y 130 del Cdigo Penal),
lesiones leves o impedimento de contacto de los hijos menores con sus padres
no convivientes. El obstculo al ejercicio vlido de la accin lo constituir la
falta de la voluntad expresa de quien resultare vctima o de sus representantes
si fuera menor, en el sentido de que desea la represin penal para el autor del
hecho. Es un dato no menor que la formacin de un procedimiento penal como
consecuencia del ejercicio de una accin tendiente primero a investigar y,
llegado el caso, solicitar la apertura de un juicio, conlleva una enorme cuota de
exposicin de quien alega su condicin de vctima, donde lo ocurrido va a
adquirir una publicidad que puede perjudicarlo en su persona o su familia.
En los delitos de abuso sexual, es evidente que la publicidad de lo ocurrido no
va a beneficiar en nada a la vctima, sobre todo teniendo en cuenta la
morbosidad con que algunos medios de comunicacin tratan estos temas.
Lo mismo sucede con el conflicto entre padres porque uno de ellos no permite
el contacto del otro con el hijo de ambos, extendiendo los perjuicios de la
publicidad al menor, aunque se oculte su nombre o su imagen. En cambio, en
el caso de las lesiones, pareciera que el criterio para exigir el acto de instar por
parte de la vctima no sera su proteccin frente a lo pblico del procedimiento,
sino -fundamentalmente en los accidentes de trnsito-, funcionar como una
suerte de filtro para aliviar la tarea de los tribunales, frente al gran nmero de
Victor R. Corvaln

causas motivadas en este tipo de hechos. Ello sin tomar en consideracin la
gravedad que conllevan los accidentes de trnsito, donde muchas veces la
suerte determina que no lleguen a los homicidios culposos, considerada en
nuestro pas, una de las principales causas de mortalidad.

9. Conclusin:
En los ltimos aos, el desarrollo que ha tomado en el marco de la criminologa
el estudio de los aspectos victimolgicos, ha logrado reivindicar el papel de la
vctima con repercusiones en el derecho penal (por ejemplo para graduar la
pena del condenado), para finalmente renacer como figura protagnica en el
procedimiento penal.
Hay que reconocer que este inters en la vctima es ambivalente. Existe una
tendencia que pretende trasladarle la culpa del delincuente o por lo menos
considerarla co-culpable, considerando su conducta como atenuante para la
graduacin de la pena (como si el autor fue llevado a cometer el hecho por las
motivaciones provocativas de la vctima). Sin embargo la corriente que intenta
fortalecer la posicin de la vctima en el proceso penal, tiene una tendencia
positiva; es decir, intenta darle una participacin para sacarla de su mero lugar
de denunciante o reclamante de una reparacin civil. Es evidente que el
renacer del protagonismo de quien alega su condicin de vctima es paralelo o
proporcional a la prdida de confianza en las funciones pblicas estatales. Se
advierte que no puede impedirse a quien ha sufrido directamente el perjuicio, a
estar en el proceso penal, pretendiendo que se haga justicia con la aplicacin
de la pena. Desde este punto de vista, es loable el sentido de la poltica
criminal que admite mayor protagonismo para la vctima, y que debe
coherentemente fortalecer el grado de legitimidad poltica del Ministerio Pblico
Fiscal, para que a su hora, asuma con mayor representatividad su funcin.
El problema es que, muchas veces, quien alega su condicin de vctima en
realidad no lo es, sea porque falsea los hechos o porque es incorrecta su
interpretacin del tipo penal que le permite tal ubicacin. Si los hechos no
existieron o si no constituyen delito, no hay vctima. Pero quin lo dice?
Quin impide la actuacin de quien alega ser la vctima, cuando ello no
corresponde? Precisamente, en esas situaciones conflictivas donde est en
juego nada menos que la circulacin de la verdad, es donde consideramos
debe prevalecer el rgano del Estado, el Ministerio Pblico Fiscal, para generar
la seguridad jurdica que entrara en crisis, frente a la contradiccin con el
particular. Aunque esa verdad, sea lo que es en el mbito jurdico, otra ficcin
ms que genera el sistema para permitir su funcionamiento ms o menos
coherente.
Cuando se trata de aquellos delitos cuya persecucin interesa a todos,
pareciera que dejar en manos exclusivamente privadas la actuacin de la
jurisdiccin, es un exceso que desnaturaliza la categora pblica de la que se
parte. Del extremo inquisitivo que no le reconoca ningn derecho a quien
alegaba su condicin de vctima, pasaramos al otro, donde la presencia del
Estado desaparece totalmente como motor del proceso penal. Esta ltima
situacin solamente es aceptada por el sistema cuando se trata de aquellos
Derecho procesal penal
ilcitos que, por afectar bienes cuya naturaleza privada, no resultan de inters
general, como ocurre con la injuria y la calumnia
19
.

Digamos finalmente, que frente a casos como el de Santilln que antes
citbamos, no aparecen en la jurisprudencia otros donde en definitiva pese a
tolerar que se pueda sentenciar cuando el querellante ha quedado en soledad
con su pretensin punitiva, los tribunales se pronuncien por la absolucin. Es
que tenemos la sensacin, que el reconocimiento a sta vctima tan singular
que se convierte en nica actora penal en delitos que originariamente eran de
accin cuyo ejercicio era pblico, proviene de tribunales que lo ven funcional a
su inters en aplicar una condena. Como que esta conversin de pblica en
privada, favorece al poder de los jueces, que aoran etapas inquisitoriales que
felizmente se van dejando de lado. De all que tengamos nuestra reserva con el
caso Santilln, que lo vemos crticamente como un grave error de la
jurisprudencia de la Corte, ya que no se puede equiparar la legitimidad que en
el proceso tiene el Estado, pretendiendo la aplicacin de la pena pblica, con la
que ejerce un particular que por ahora alega ser la vctima, cuando se trata de
delitos que en la ley penal, se han seleccionado para que la persecucin
provenga del Fiscal. Por ese camino, equivocado, la inquisicin vuelve a
abrirse paso, ya que en ltima instancia el poder penal del Estado queda
exclusivamente en cabeza del tribunal, al desaparecer de la escena por su
propia decisin, el ministerio de la acusacin pblica.



19
El procedimiento penal en estos delitos, cuya accin es de exclusivo ejercicio privado ser motivo de anlisis en el captulo XIV.