Pensamiento magico

puedan rastrearse a un tiempo tanto en las prohibiciones propias del pensamiento mágico,
como en el deseo de venganza particular de quien se ha visto ofendido en sus intereses por
otro individuo.

Las dos propuestas, por otra parte, permiten ilustrar algunas características del poder penal
que permanecen como una constante histórica. De las prohibiciones tabú, como bien señalara
Soler, permanece la idea de que la violencia sólo se justifica en caso de incumplir las más
graves de las prohibiciones. Con independencia de las críticas que Soler y sus contemporáneos
formulan -desde una estrecha perspectiva racionalista- a estas prohibiciones derivadas de un
pensamiento mágico y animista, lo cierto es que el castigo tenía aquí la naturaleza de una
respuesta ritual, expiatoria, tendiente a restablecer el equilibrio alterado por la violación de un
mandato de absoluta gravedad.

De la venganza privada, por otra parte, se deriva la idea de que la violencia brota si -y sólo si–
ha existido una ofensa o lesión concreta a un individuo o grupo de individuos determinado. El
deseo de venganza particular no nace de la infracción al orden por la infracción misma, sino
del resultado dañoso de un conflicto surgido en el devenir de las relaciones intersubjetivas –
individuales o grupales-. En otras palabras, la tesis de la venganza privada adelanta la idea de
que el poder penal es la respuesta a un conflicto surgido al interior de un grupo humano, y
tiende a la gestión de esa conflictividad social.

1.3. Los límites al poder penal.

Así como encontramos esta larga continuidad histórica del poder penal, desde temprano
también se advierten los intentos de moderar ese poder, de contener su ejercicio.

Ya hemos señalado como las prohibiciones tabú estaban fuertemente codificadas en la

tradición de las antiguas tribus, constituyendo un catálogo cerrado de conductas prohibidas.
Sólo la violación de aquello gravemente prohibido -que era, por otra parte, lo que podía
acarrear los más grandes males
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para el grupo– debía ser respondido con el castigo -también fuertemente ritualizado, a fin de
poder cumplir su función expiatoria y reestablecedora-.

Las formas de venganza privada –individual o colectiva- tampoco estuvieron libradas al azar.
Señala Foucault que ya en el antiguo derecho germánico la venganza de sangre estaba
fuertemente reglada, y afirma que, en esta época, ¨el derecho es una forma singular y
reglamentada de conducir la guerra entre los individuos y de encadenar los actos de venganza¨
(2003: p. 69).

En términos de criterios moderadores de la venganza privada, es ineludible la referencia al

Talión. Dice Jiménez de Asúa: ¨la idea eclesiástico-religioso del Talión (ojo por ojo, diente por
diente), da al instinto de venganza una medida y un objeto¨ (1950: p. 209). El Talión funda la
idea aún vigente de que el mal sufrido por el ofensor debe equivaler –en naturaleza, en
medida o en ambas- al mal proferido y que toda violencia que exceda esa proporción es,
necesariamente, ilegítima. Se advierte aquí que el límite a la respuesta violenta le confiere
legitimidad y, a más de ello, una función pacificadora, en la medida en que una reacción
vengativa proporcional al daño sufrido es la consecuencia justa –en términos talionales– y,
como tal, debe ser aceptada. Toda agresión que responda a la venganza proporcionada es,
entonces, una nueva ofensa ilegítima. La moderación talional de la respuesta violenta se
encuentra en diversos corpus normativos antiguos, como la ley mosaica y el ya referido Código
de Hammurabi.

Podemos afirmar entonces que el castigo violento, aún en sus tempranas formas, ha
encontrado siempre límites, tendientes a contener su ejercicio pródigo, a economizarlo. Estos
valladares al poder penal prefiguran el principio de ultima ratio.

1.4. El origen de la fórmula ¨ultima ratio¨.

La fórmula ¨ultima ratio¨, proviene del latín. Puede traducirse como ¨la última razón¨, la ¨más
alejada¨ o la ¨más remota¨, y se entiende como el último

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recurso para el logro de un determinado objetivo. Este carácter final –en el sentido de último
término de una serie-, no es cronológico, sino lógico: el concepto de ultima ratio no exige que
efectivamente se hayan agotado sin éxito todas las alternativas pero sí supone que esta última
opción es, por su propia naturaleza, la menos deseable y, por lo tanto, sólo debe emplearse
cuando las demás se evidencien como manifiestamente inidóneas para la consecución del
objetivo.

Históricamente, la fórmula completa parece haber sido ¨ultima ratio regum¨ -el ¨último
argumento de los reyes¨-, frase que, según Wendt, el Duque de Richelieu hizo inscribir en el
cañón real francés hacia el final de la Guerra de los Treinta Años (2013: p.84). En la misma
tendencia, ¨se dice que de 1742 en adelante los cañones de bronce de Federico el Grande
llevaban la inscripción ´ultima ratio regis´. Así que las balas de cañón volaban como la ´ultima
ratio regum´, la última palabra de rey…¨ (Wendt, 2013: p.84)4.

Este origen bélico de la fórmula arroja luz sobre su significado. En las relaciones entre Estados,
la apelación a la fuerza es, desde antiguo, el recurso más antipático, más oneroso y dañino
para zanjar disputas. La experiencia indica que, antes de acudir a él, se deben haber agotado
las vías diplomáticas y cualquier otro camino de negociación no violenta, o bien que las
mismas se han evidenciado infructuosas. ¨La pólvora y las balas¨ son el último argumento del
rey porque todos los otros han fallado en convencer, y más allá de ellas, sobran las palabras.

Si, como sugiere Wendt, el lema se transfiere desde el campo bélico al jurídico, una primera
aproximación al concepto de ultima ratio como límite al poder penal debe emparentar a este
poder con el empleo de artillería: sólo ante el más grave de los conflictos, sólo cuando las
demás alternativas para la resolución de esos conflictos se evidencien inútiles, sólo cuando
estemos dispuestos a
4 El artículo aquí referido ha sido publicado originalmente en idioma inglés. Las
traducciones de las transcripciones del mismo –así como del resto de los documentos u obras
publicados en un idioma distinto al español- le pertenecen al autor de este trabajo.

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