Especialización de Derecho Constitucional y Sistema Interamericano

Examen del módulo Sistema Interamericano de Derechos Humanos: Aspectos

Institucionales y Procesales, y Justicia Transicional.

Docente: Yuri Alexander Romaña Rivas

El presente examen representa el 50% de la calificación finaldel presente módulo.

a. INSTRUCCIONES PARA RESPONDER EL EXAMEN

 Este examen debe ser resuelto y enviado a la persona de apoyo de la

Especialización hasta las 11:59 p.m del 26 de abril de 2019.

 A fin de resolver este examen, las y los estudiantes tendrán que citar en notas al
pie las fuentes de información que utilicen para sustentar sus respuestas. Cada
respuesta debe ser sustentada jurídicamente y llegar a conclusiones concretas.
Las respuesta a los 3 interrogantes de este examen no deben exceder 12 paginas
en total. Después de la página 12 el docente no continuara leyendo el examen.

 El examen debe ser escrito con el tipo de letra Platino Linotype, tamaño de letra
12, a doble espacio.

 La calificación del examen es de 0 a 5, siendo 0 la nota mínima y 5 la nota

máxima.

b. INTERROGANTES:

1. En su condición de asesor(a) de la Organización No Gubernamental (ONG)

DEFENDEMOS, que trabaja en la defensa de derechos humanos en Colombia,
usted recibió la visita de una mujer llamada Carmen quien le informó que a su
hijo Matías se le violaron sus derechos humanos porque fue condenado en un
proceso en el que se le condenó en única instancia. Lo anterior, debido a que la
legislación nacional establece que el delito de terrorismo, conducta por la que se
condenó al joven Matías es una conducta de procesamiento de única instancia.
Adicionalmente, la Señora Carmen indicó que su hijo Matías se encuentra en una
cárcel donde existe un hacinamiento del 500%. En esa línea, la señora Carmen
precisó que a su hijo no se le garantiza acceso a cuidados médicos, a comidas en
las cantidades y calidades adecuadas, y existen situaciones constantes de
violencia al interior de la cárcel, por lo que considera que la vida e integridad
personal de Matías se encuentra en riesgo inminente.

Luego de recibir esta información de la señora Carmen, usted pone a la Directora

de la ONG DEFENDEMOS, para la cual usted trabaja, al tanto de lo alegado por
la señora Carmen. Al respecto, la Directora de la ONG, teniendo en cuenta que
ella no es experta en el Sistema Interamericano, le solicita a usted como
experto(a) en este Sistema un concepto jurídico que indique de manera concreta
que mecanismos des Sistema Interamericano podrían ser utilizados para atender
la situación de Matías, y que ilustre con argumentos jurídicos y precedentes del
Sistema Interamericano las posibilidades de éxitos y/o los retos que existirían
para obtener un resultado favorable en el Sistema Interamericano.

La respuesta a este interrogante tiene un valor de 2 puntos sobre los 5 que es la

nota máxima del examen.
Derecho a la vida e integridad personal de personas privadas de libertad
Caso López Álvarez Vs. Honduras. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 1 de febrero de
2006. Los organismos internacionales de protección de los derechos humanos han establecido
que los detenidos tienen derecho a vivir en condiciones de detención compatibles con su
dignidad personal y que el Estado debe garantizarles el derecho a la integridad personal.
Está probado que durante la detención del señor Alfredo López Álvarez en los centros penales
de Tela y de Támara había sobrepoblación carcelaria; la presunta víctima se encontraba en
situación de hacinamiento permanente; estuvo en una celda reducida, habitada por numerosos
reclusos; tuvo que dormir en el suelo durante un largo período; no contó con una alimentación
adecuada ni agua potable, ni dispuso de condiciones higiénicas indispensables […]. En la
audiencia pública celebrada el 28 de junio de 2005 ante la Corte, el Estado no sólo reconoció
que el señor Alfredo López Álvarez pasó “penurias” durante su detención, sino manifestó que
“en los centros penales de prácticamente toda la República […] la verdad es que las condiciones
no son las mejores”. De lo anteriormente expuesto se desprende que la presunta víctima no fue
tratada con el debido respeto a su dignidad humana, y que el Estado incumplió los deberes que
le corresponden en su condición de garante de los derechos de los detenidos.

Caso Montero Aranguren y otros (Retén de Catia) Vs. Venezuela. Excepción Preliminar, Fondo,
Reparaciones y Costas. Sentencia de 5 de julio de 2006. 90. La Corte toma nota de que según el
Comité Europeo para la Prevención de la Tortura y de las Penas o Tratos Inhumanos o
Degradantes (en adelante “el CPT”), una prisión sobrepoblada se caracteriza por un alojamiento
 antihigiénico y restringido, con falta de privacidad aun para realizar actividades básicas tales
como el uso de las facilidades sanitarias; reducidas actividades fuera de la celda debido al
número de internos que sobrepasan los servicios disponibles; servicios de salud sobrecargados;
aumento de la tensión en el ambiente y por consiguiente más violencia entre los prisioneros y el
personal penitenciario. Este listado es meramente enunciativo. Asimismo, el CPT estableció que
7 m2 por cada prisionero es un guía aproximada y deseable para una celda de detención. Por
otro lado, la Corte Europea de Derechos Humanos consideró que un espacio de cerca de 2m2
para un interno es un nivel de hacinamiento que en sí mismo era cuestionable a la luz del
artículo 3 del Convenio Europeo de Derechos Humanos y no podía considerarse como un
estándar aceptable, y que una celda de 7 m2 para dos internos era un aspecto relevante para
determinar una violación de mismo artículo. En el mismo sentido, la Corte Europea consideró
que en una celda de 16.65 m2 en donde habitaban 10 reclusos constituía una extrema falta de
espacio. 91. En el presente caso, el espacio de aproximadamente 30 centímetros cuadrados por
cada recluso es a todas luces inaceptable y constituye en sí mismo un trato cruel, inhumano y
degradante, contrario a la dignidad inherente del ser humano y, por ende, violatorio del artículo
5.2 de la Convención Americana. 92. De igual forma, dormitorios de gran capacidad como los
que existían en el Retén de Catia inevitablemente implicaban una falta de privacidad para los
presos en su vida diaria. Además, el riesgo de intimidación y violencia era alto. Tales condiciones
de alojamiento son propensas a fomentar el desarrollo de subculturas delictivas y a facilitar el
mantenimiento de la cohesión de organizaciones criminales. También pueden volver
extremadamente difícil, si no imposible, el apropiado control por parte del personal
penitenciario; más específicamente, en caso de disturbio, las intervenciones externas que
impliquen un uso considerable de fuerza son difíciles de evitar. Con tales alojamientos, la
apropiada distribución individual de presos, basada en una evaluación caso por caso de riesgos y
necesidades, también llega a ser una práctica casi imposible.

Como lo ha dispuesto la Corte en otros casos y a título de garantía de no repetición, el Estado

debe adoptar, dentro de un plazo razonable, las medidas necesarias para que las condiciones de
las cárceles se adecuen a los estándares internacionales relativos a esta materia. 146. En
particular, el Estado debe asegurar que toda persona privada de su libertad viva en condiciones
compatibles con su dignidad humana, entre las que se encuentren, inter alia: a) un espacio lo
suficientemente amplio para pasar la noche; b) celdas ventiladas y con acceso a luz natural; c)
acceso a sanitarios y duchas limpias y con suficiente privacidad; d) alimentación y atención en
salud adecuadas, oportunas y suficientes, y e) acceso a medidas educativas, laborales y de
cualquier otra índole esenciales para la reforma y readaptación social de los internos.

Las peticiones individuales que examina la Comisión pueden ser presentadas por
personas, grupos de personas u organizaciones que alegan violaciones de los derechos
humanos garantizados en la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del
Hombre (“la Declaración Americana”), la Convención Americana sobre Derechos
Humanos (“la Convención Americana”) y otros tratados interamericanos de derechos
humanos.
La petición por violación de derechos humanos o La denuncia debe ser presentada
contra uno o más Estados miembros de la OEA (Los 35 Estados miembros de la OEA
son: Colombia) que se considere han violado los derechos humanos contenidos en la
Declaración Americana, la Convención Americana y otros tratados interamericanos de
derechos humanos. El Estado puede llegar a ser responsable de violar los derechos
humanos por:

 Acción (como consecuencia de un hacer o actuar del Estado o sus agentes),

 Aquiescencia (como consecuencia del consentimiento tácito del Estado o sus
agentes), u
 Omisión (como resultado que el Estado o sus agentes no actúe/n cuando debía/n
hacerlo).

La Comisión solamente puede determinar la responsabilidad internacional de un

Estado miembro de la OEA.

En el caso que la Comisión determine que un Estado es responsable por haber violado
los derechos humanos de una persona o grupo de personas, se emitirá un informe que
puede incluir las siguientes recomendaciones al Estado:

 suspender los actos violatorios de los derechos humanos;

 investigar y sancionar a las personas que resulten responsables;
 reparar los daños ocasionados;
 introducir cambios al ordenamiento legal; y/o
 requerir la adopción de otras medidas o acciones estatales. También se puede
intentar llegar a una solución amistosa del asunto con el Estado.

Los países que han ratificado la Convención Americana son: Colombia.

Convención Americana sobre Derechos Humanos, “Pacto de San José de Costa Rica”,
1969;

Procedimiento: Para que la Comisión pueda examinar una petición, deben haberse
agotado los recursos judiciales internos de conformidad con la legislación vigente en el
Estado de que se trata.Significa que las personas que quieran presentar una petición
ante la Comisión deben intentar previamente que los tribunales nacionales decidan
sobre la situación que denuncian. Una persona agotó los recursos internos cuando el
Poder Judicial emitió una decisión de última instancia. En caso de no ser posible agotar
los recursos internos, se tendrán que explicar las razones ya que la regla del
agotamiento previo de los recursos internos admite excepciones.
El solo hecho que una sentencia judicial no satisfaga los intereses de una persona no
significa que se hayan violado sus derechos humanos. La Comisión y la Corte IDH
tienen competencia para revisar posibles violaciones a los derechos protegidos en los
tratados interamericanos.

Si el Estado no cumple con las recomendaciones La Comisión decidirá someter el caso a

la Corte IDH si así lo considera procedente.

los procesos de medida cautelar y de petición pueden ser independientes.Cualquier

persona -o grupo de personas- por sí misma o en representación de otra, puede
presentar una solicitud de medidas cautelares ante la Comisión.

2. Usted es asesor jurídico del equipo negociador del grupo rebelde Los del Norte,
en el marco de los diálogos de paz entre el Estado de Colombia con dicho grupo
armado, con el que se busca resolver un conflicto armado entre las partes de más
de 80 años. El grupo rebelde entiende la naturaleza política de un posible
acuerdo de paz, pero desea conocer sobre alternativas que permitan que dicho
acuerdo no sea solamente una declaraciónpolítica del acuerdo que se lograse
alcanzar entre las partes, sino que tenga vincularidadjurídica. Sobre el particular,
el grupo negociador le solicita a usted como experto(a) en aspectos de justicia
transicional que elabore un concepto en el que de manera puntual se analice la
naturaleza o vincularidadjurídica de los acuerdos de paz alcanzados entre el
Estado colombiano y grupos armados al margen de la ley en los últimos 50 años.
En este sentido, el equipo negociador le solicita que les realice recomendaciones
sobre estrategias que permitan que el acurdo de paz que se busca alcanzar con el
Estado colombiano goce de vincularidadjurídica, o que les informe si no existen
mecanismos que permitan hacer el acuerdo vinculante jurídicamente.

La respuesta a este interrogante tiene un valor de 2 puntos sobre los 5 que es la

nota máxima del examen.

 Vincularidad jurídica de los acuerdos de paz alcanzados entre el Estado

colombiano y grupos armados al margen de la ley en los últimos 50 años
Desde 1981
El gobierno del ex presidente liberal, Julio César Turbay, creó una comisión de paz para iniciar
conversaciones con la guerrilla. El ex presidente Carlos Lleras Restrepo, quien tenía la misión de liderar
el proceso, renunció con el argumento de que no lo dejaron establecer contactos con la insurgencia.hasta
2012 El presidente Juan Manuel Santos anuncia a comienzos de septiembre que
su Gobierno y las FARC firmaron un acuerdo marco que establece un
procedimiento, una hoja de ruta, para avanzar en negociaciones de paz que
comenzarán en la primera quincena de octubre en Oslo, Noruega, y luego
continuarán en Cuba.

La Constitución Política de Colombia (1991) consagra en su artículo 22: “la paz es un derecho y un deber
de obligatorio cumplimiento”; derecho y deber que se contraponen al concepto de conflicto armado
interno. Este término no solamente tiene diversas acepciones, además, existen diferentes opiniones en
cuanto a la existencia o inexistencia del conflicto armado en Colombia: Conflicto armado interno es el
término contemporáneo que se utiliza para designar una situación de guerra civil. No es ese el caso de
Colombia. Aquí no podemos hablar de enfrentamiento de dos sectores de la población que dirimen sus
diferencias por las armas (Restrepo, 2006, citado por Valcárcel, 2007). 1

 Recomendaciones sobre estrategias que permitan que el acurdo de paz

que se busca alcanzar con el Estado colombiano goce de vincularidad
jurídicas:
La terminación definitiva del conflicto armado requiere de un entramado jurídico que le sirva de soporte a la fase de
transición para que esta sea viable a nivel nacional e internacional. Sin un soporte jurídico que anticipe los tiempos de un
escenario construcción de paz no sólo sería inviable el cumplimiento de los acuerdos a los que se llegue para la
terminación del conflicto, sino tampoco la reintegración de los ex combatientes y la satisfacción efectiva de los derechos de
las víctimas.
No pocos países con conflictos internos han fracasado en sus intentos de paz por no haber trabajado de antemano las
condiciones jurídicas de la paz. El marco jurídico de la transición es el conjunto de normas que sostendrán el proceso de
transición del fin del conflicto armado hacia la paz.

Considera que los acuerdos general y final son instrumentos internacionales de

desarrollo de un tratado internacional solemne, en el entendido que los cuatro
Convenios de Ginebra y sus Protocolos Adicionales son acuerdos marco y, por
tanto, los acuerdos especiales constituyen una forma de implementación o
ejecución de los tratados solemnes del DIH. De esta manera, son los acuerdos
especiales un instrumento internacional sui generis que desarrolla los tratados en
materia de DIH.

1
Valcárcel, J. (2007). Concepto de conflicto armado interno y seguridad jurídica. Prolegómenos. Derechos y
Valores, 10 (19). https://doi.org/10.18359/prole.2548 Valencia, O. y Daza, M. (2010).
Desprende que atendiendo que los acuerdos de La Habana pretenden dar aplicación
al DIH, desarrollar normas del DIDH, asegurar que las raíces del conflicto sean
superadas, sumado al deseo de reconocer al acuerdo final el carácter de especial,
deben también considerarse como acuerdos especiales conforme al artículo 3
común a los Convenios de Ginebra, cuya naturaleza jurídica corresponde a la de
acuerdos complementarios.
Naturaleza jurídica internacional

En el campo internacional, en columna en este diario 16-03-2016 expresé sobre la necesidad de establecer
que el pacto general de paz que se firme en la Habana (Cuba) fuera bajo la luz del acuerdo especial a la luz
del derecho internacional humanitario (DIH). La idea se sustenta en el artículo 3 común a los Convenios de
Ginebra de 1949 y al artículo 6 del Convenio III de 1949 que permite realizar “acuerdos especiales ”.

Del mismo modo, como lo reafirmé en la mencionada columna:

“ La razón por la cual es pertinente el acuerdo especial es que el Derecho Internacional Humanitario no
busca solamente reducir el conflicto entre las partes a través de la protección de quienes no participan en
las hostilidades y aminorar los medios y métodos de combate, sino acabar el conflicto.

En este último aspecto cae como anillo al dedo lo indicado por la Corte Constitucional en su sentencia C-225
de 1995 al recordar que: “Las normas humanitarias no se limitan a reducir los estragos de la guerra sino que
tienen una finalidad tácita que puede ser, en ocasiones, mucho más preciosa: esta normatividad puede
también facilitar la reconciliación entre las partes enfrentadas, porque evita crueldades innecesarias en las
operaciones de guerra. De esa manera, (…) el Derecho Internacional Humanitario facilita un reconocimiento
recíproco de los actores enfrentados y, por ende, favorece la búsqueda de la paz y la reconciliación de las
sociedades fracturadas por los conflictos armados”.

Debemos recordar que esta institución del ‘Acuerdo Especial’ se ha aplicado en múltiples ocasiones como,
por ejemplo, en los conflictos armados en El Salvador (1990) o en Burundi (2000), guerras en las cuales se
invocó el derecho humanitario y aspectos propios de reorganización política. Estos temas coincidirían con los
cuatro primeros aspectos consensuados en la Habana: desarrollo rural integral, participación política,
narcotráfico y víctimas”.

Teniendo esto presente, una vez se firme el acuerdo especial entre las FARC y el Estado colombiano- art 189
de la CP-, debe remitirse ese acuerdo y todos los textos convenidos al Consejo de Seguridad de Naciones
Unidas con la signatura de Colombia y de los países garantes para oficializarlo a nivel internacional, tal como
se efectuó con el acuerdo para la paz de Mali, llamado “Adenda al Acuerdo para la Paz y la Reconciliación en
Malí” que se oficializó a través de carta de fecha 20 de agosto de 2015, dirigida a la Presidenta del Consejo
de Seguridad por el Representante Permanente de Malí ante las Naciones Unidas.
Ese Acuerdo especial no reconocería ninguna calidad a las FARC distinta a su condición de grupo insurgente,
porque según el artículo 3 común a los Convenios de Ginebra, su aplicación no altera el estatus jurídico de
las partes. Con el acuerdo especial humanitario y el acto unilateral del Estado, el acuerdo de paz existiría a
nivel internacional.

Naturaleza jurídica nacional

En el plano nacional, el acuerdo especial requeriría jurídicamente incorporación al ordenamiento jurídico

para no omitir como lo recordó el jefe negociador del Gobierno, Humberto de la Calle “las competencias del
Congreso y de la Corte Constitucional, de los órganos instituidos, de la institucionalidad colombiana”.

Una alternativa para salir del embrollo jurídico es la de incorporar el acuerdo especial, firmado entre
Colombia y los países garantes a través de un acto legislativo o una ley aprobatoria de un tratado
internacional. Este es un asunto que debe estudiarse con precisión.

Una vez se tramite con el Congreso tal como está en la actualidad- art. 150 de la CP-, sin comisiones
legislativas especiales, ni quórums disminuidos, se sancionaría por el Presidente de la República. La ley o el
acto legislativo a la luz del art. 241 de la CP podría ser demandado para que nuestro juez constitucional
profiriera una sentencia sobre el acuerdo especial internacional como norma del DIH. En ese escenario es
donde la Corte Constitucional determinaría que aspectos de ese acuerdo especial harían parte del bloque de
constitucional, no antes como se pretende en la demanda presentada por el ex fiscal general.

Una vez se notifique el fallo, el Presidente como jefe de Estado –art. 189 de la CP- enviaría el texto con el
trámite completo al Consejo de Seguridad de la ONU. Con posterioridad debería realizarse la refrendación,
como efecto central del compromiso del presidente Santos con todos los colombianos, excluyendo de la
consulta especial los temas que la Corte Constitucional haya definido como parte del “bloque de
constitucionalidad”.

Debe recordarse que el año pasado insistí en una columna en “El Tiempo”-18-05-2015-, en que se acogiera
por parte de la Comisión Jurídica nombrada por el gobierno, la doctrina del “margen nacional de
apreciación”- evento que ocurrió con el principio 4 y 5 del acuerdo sobre jurisdicción para la paz-, con lo cual
se le permitiría al Estado, espacios para la formulación del acuerdo, indicando que sus dos límites eran la
legitimación democrática y el respeto a las víctimas.

En ese sentido, esa legitimación democrática del acuerdo de paz se daría a través de la propuesta de
Christine Bell- profesora británica- quien ha desarrollado la doctrina de de “lex pacificatoria” o lo que el ex
ministro Álvaro Leyva haciendo una simbiosis entre ius post-bellum y la lex pacificatoria denomina “ius iuris
synthesis vel pacis” que podría ser una derivación de la doctrina del “margen nacional de apreciación”
desde el punto de vista humanitario.
Estas doctrinas son relevantes para la implementación del proceso de paz en el sentido en que le permiten a
las partes adaptar las instituciones para hacer el tránsito de la guerra a la paz poniendo énfasis en las
transformaciones que le llegarán al país desde diferentes ópticas. Las reparaciones y la sinceridad de las
partes con las víctimas deben tocar diversos ámbitos como lo recordé la semana anterior invocando las
palabras de la ganadora del premio nobel de literatura, la bielorrusa Svetlana Alexievich y como lo
expresaba en entrevista- 09-05-2016-, con la Subeditora de “El Tiempo”, Jineth Bedoya, la ganadora del
premio nobel de paz, la norteamericana Jody Williams.

Los caminos para alcanzar la paz como derecho síntesis se materializarán a través de reformas legales,
constitucionales y probablemente en unos años con una Asamblea Nacional Constituyente. El pueblo deberá
decidirlo y el país aceptar que se vendrán cambios relevantes para nuestra historia.

Winston Churchill indicó que la guerra y la paz eran invenciones de la mente humana. Colombia debe
jugársela por una paz duradera, justa para las víctimas y estable. Es cierto que la paz está cerca, pero hay
creer en ella y saber hacerla.

3. En la actualidad se hace referencia a la necesidad de que en un proceso de

justicia transicional se guarde un balance entre los componentes de verdad,
justicia, reparación, y no repetición. Sin embargo, siempre existe un debate sobre
la mejor manera de alcanzar un balance entre estos componentes en un proceso
de justicia transicional. Al respecto, con base en el material proporcionado,
investigación de fuentes externas que usted realice, y experiencias comparadas
de diferentes países, realice un análisis concreto sobre estos componentes, y de
igual manera realice un análisis de los elementos y estrategias necesarias a tener
en cuenta en un proceso de justicia transicional para lograrun balance entre estos
4 componentes.

La respuesta a este interrogante tiene un valor de 1 punto sobre los 5 que es la

nota máxima del examen.

Éxitos.