OBSERVATORIO DE COMPETENCIA

Número 3

Abuso de la posición dominante

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Posición de dominio en 2
Un concepto espinoso
el mercado (relevante) Quizás el concepto más
incomprendido de la regu-
Definición del mercado: 2
El producto lación de la competencia
en el mercado es el de la
Definición del mercado: 2
El espacio geográfico posición de dominio
(monopolización en Esta-
Establecimiento del 3
dominio: Las cuotas dos Unidos) y su abuso.
A casi todo el mundo le
Conducta abusivas 3
encanta hablar de la posi-
ción de dominio, del abuso
Precios predatorios 3 de la posición de dominio y
demás, aplicando la idea a
Discriminaciones 4 un sinnúmero de situacio- contratos de servicios pú- miento .
nes que ciertamente des- blicos, lo que no tiene nada Este número lo dedicamos
Vinculación de acuer- 4 bordan los límites del régi- que ver con la regulación al abuso de la posición de
dos
men de competencia mis- de la competencia sino con dominio en el régimen de
Otras conductas de 4 mo. la defensa del consumidor. competencia, sus elemen-
abuso de dominio
La ley de servicios públi- El término también lo usan tos constitutivos, las con-
Recapitulación 5 cos domiciliarios por ejem- algunos políticos a discre- ductas abusivas y en qué
plo habla de ella en los ción, sin mayor conoci- consiste cada una de ellas.

Puntos de interés especial:

 Desconocimiento del término

 Matoneo (bullying) empresarial
 Test del monoposlista
 Cuotas de participación y
dominio.
 Justificación económica.
¿Qué es el abuso?
Pese a su poder e influen-
cia las empresas con posi-
ción de dominio en el mer-
cado también tienen límites
legales con respecto a sus
rivales, los mercados en los
que actúan y los consumi-
dores.
Según la RAE se trata de
“una actuación comercial
prohibida, realizada en
perjuicio de otras empre-
sas o de los consumidores,
que se prevale de una si-
tuación de ventaja”.
En otras palabras es el ma-
toneo (bullying) empresa-
rial
Página 2
Posición de dominio en el mercado (relevante)
La definición de la posición de domi-
nio es muy uniforme. En Colombia por
ejemplo es “la posibilidad de deter-
minar directa o indirectamente las
condiciones de un mercado” (artículo
45-3 decreto 2153 de 1992).
Es algo así como estar en los eslabo-
nes superiores de la cadena alimenta-
ria del mundo empresarial.
Dado que la posición de dominio se
predica en un mercado determinado,
el término usual es el del “mercado
Definición del mercado: El producto
El mercado del producto es la totali-
dad de los productos o servicios que
los consumidores consideran inter-
cambiables o sustituibles dadas sus
características, precio y uso que se
prevea hacer de ellos.
La sustituibilidad también es un con-
cepto técnico que combina el sentido
común con el denominado “test del
monopolista”.
Este test consiste en el establecimien-
to
Definición de mercado: El espacio geográfico
No puede haber un mercado
sin un espacio geográfico.
Puede abarcar desde un área
pequeña hasta el mundo en-
tero, dependiendo de las
circunstancias. En la Argen-
tina, por ejemplo, la autori-
dad determinó que el espa-
relevante”.
Aunque el término
“mercado” tiene varios
significados, para el ré-
gimen de competencia
mercado es un producto
o un grupo de productos
en un espacio geográfico
determinado al cual se le
hacen una serie de análisis económi-
cos y jurídicos con el propósito espe-
cífico de obtener conclusiones rela-
cionadas con el poder de mercado o
(teórico) de una empresa dueña abso-
luta y sin competidores del producto
en cuestión aplicando un aumento de
precio pequeño pero significativo y
permanente (entre un 5% y un 10%).
Si el resultado de este aumento de
precio es que la demanda se desplaza
hacia otro bien hay sustituibilidad. Y
así sucesivamente hasta que la de-
manda no se desplace más.
Este sistema para determinar el pro-
ducto es el más usado en el mundo.
cio geográfico del mer-
cado de una línea de
funicular era la misma
línea, dada la falta de
sustituibilidad física.
La determinación del
espacio sigue la misma
metodología del “test
Abuso de la posición dominante
la realización de posibles conductas
anticompetitivas.
El mercado relevante es
entonces un concepto
técnico compuesto por
elementos económicos y
jurídicos de los cuales en
las próximas secciones
veremos los primeros, a
saber, el mercado del producto y el
espacio geográfico.
“El mercado relevante es
entonces un concepto
técnico compuesto por
elementos económicos y
jurídicos ”
Colombia lo aplica, así como Estados
Unidos (donde se desarrolló), la Unión
Europea, Brasil y México.
del monopolista” solo que aplicado
al espacio: Si a consecuencia del
aumento permanente del precio en
un monto pequeño pero significati-
vo la demanda se desplaza geográ-
ficamente, el espacio es mayor y así
sucesivamente hasta que cese el
desplazamiento de la demanda.
 Página 3

Establecimiento del dominio: El problema de las cuotas de participación

Luego de definir el mer-
cado relevante, para
identificar si un compor-
tamiento determinado se
constituye abuso de posi-
ción dominante, el paso a
seguir es definir, deter-
minar el dominio.
La determinación del
dominio depende de
varios factores, tales como las cuotas
de participación, el volumen de los
negocios, la situación patrimonial de
la empresa, el tamaño Lo que usualmente sucede es que las
de su nómina, la capaci- cuotas de participación se usan para
dad de determinar el establecer presunciones que trasla-
precio en niveles supe- dan la carga de la prueba. En Estados
riores a los de compe- Unidos por ejemplo una cuota de par-
tencia o debajo de los ticipación superior al 70% permite
costos por períodos con- suponer el dominio al paso que una
siderables, etc. inferior al 30% tiene el efecto contra-
(UNCTAD). rio.
Las cuotas de participa- Salvo un par de disposiciones sobre
ción son un elemento importante pero servicios públicos y el sector financie-
no el único. Como vimos, existen ro, las cuotas no son el único elemento
otros. tomado en cuenta por la SIC.

Conductas abusivas
El mundo de hoy no sería lo que es sin
el concurso de las grandes empresas
–muchas de ellas con posición de do-
minio– ya que de una u otra forma han
forjado los contornos de la civilización
del siglo XXI. No obstante, la expe-
riencia también ha demostrado que
así como tienen capacidad de hacer
tanto bien, en términos de competen-
cia también tienen capacidad para lo
contrario.
Conceptualmente hablando, las con-
ductas de abuso de posición dominan- sentativas: Precios predatorios, discri-
te son de dos tipos: Conductas de eli- minaciones y vinculación de acuer-
minación o exclusión de la competen- dos. Adicionalmente repasaremos
cia (exclusionary otras situaciones similares.
practices) y conduc-
tas de explotación “Las cuotas de participación son un elemento
abusiva del merca-
do dominado importante [para el establecimiento del
(abusive practices).
A continuación ve- dominio] pero no el único”
remos las conductas
abusivas más repre-

Precios predatorios
Cuando una empresa dominan-
te vende sus productos a un
precio inferior a sus costos,
está abusando de su posición
de dominio. Es una práctica
idónea para eliminar la compe-
tencia. Una vez eliminada la
competencia la empresa pue-
práctica desleal de comercio interna-
de elevar los precios a niveles
de monopolio, recuperando
así las pérdidas incurridas en
el proceso.
Básicamente por ignorancia, la
gente a veces tiende a asimilar
estos con el dumping, una
cional que nada tiene que ver con el
tema. También tiende a considerar
que siempre que una empresa vende
por debajo de sus costos está reali-
zando la práctica, sin evaluar primero
si esta tiene o no posición de dominio.
No existen precios predatorios sin
posición de dominio.
 Página 4

Discriminaciones
Discriminar es tratar
igual a quienes se en-
cuentran en situaciones
diferentes o tratar dife-
rentemente a quienes
se encuentran en igual
situación.
Un grupo importante de
conductas de este gru-
po está conformado por discrimina-
ciones relacionadas con precios, por
ejemplo, descuentos por fidelidad,
sistemas de primas u otros dados que
están condicionados a
que los clientes no le
compren a la competen-
cia. También existen
discriminaciones en el
otorgamiento de crédi-
tos, facilidades de pago,
etcétera.
Otro grupo importante
es el de las negativas a contratar, te-
ma que incluye el de la utilización de
instalaciones esenciales, tan impor-
tante para una adecuada competencia
en los servicios públicos.
Con el fin de evitar interferencias in-
justificadas en el ejercicio de la activi-
dad empresarial por parte del régi-
men de competencia (falsos positivos)
el criterio fundamental para estable-
cer cuando una discriminación es abu-
siva o no es la existencia de una justi-
ficación económica racional. No todas
las discriminaciones ejercidas por las
empresas dominantes son abusivas;
solo las que no tienen una explicación
económica racional.

Vinculación de acuerdos
Existe vinculación de acuerdos cuan- ne efectos adversos a la competencia rente el mercado al que pertenece el
do una empresa dominante en un en el mercado del producto vinculado bien patentado.
mercado vende su producto con la sin que exista una justificación econó-
La vinculación es censurada práctica-
condición de que el comprador ad- mica racional para
mente en todo el mundo.
quiera otro respecto del cual no tiene la atadura.
posición dominante. Un ejemplo lo “La vinculación en el tema de patentes también puede
La vinculación en el
ofrece el caso europeo de Microsoft®,
tema de patentes
que vendía el programa operativo ser abusiva. Una cosa es el monopolio otorgado por la
también puede ser
Windows junto con un reproductor
multimedia y un programa explorador
abusiva. Una cosa patente y otra diferente el mercado al que pertenece el
es el monopolio
de Internet. bien patentado”
otorgado por la
La vinculación es abusiva cuando tie- patente y otra dife-

Otras conductas de abuso del dominio

Dado que el régimen de
competencia censura el esta-
blecimiento de barreras arti-
ficiales de entrada y demás
obstáculos para el ingreso al
mercado, cualquier práctica orientada
a la exclusión de la competencia pue-
de considerarse abusiva.
Un ejemplo de lo anterior
puede ser el abuso del de-
recho de litigar cuando el fin
es impedir la entrada al
mercado. En Iberoamérica
Brasil y México han censurado empre-
sas por esta causa. En el primero el
CADE, la autoridad de competencia,
multó a una empresa de medidores
por instaurar acciones temerarias con-
tra cualquiera que intentase entrar en
el mercado. En Méjico sucedió algo
similar con un grupo de empresa dis-
tribuidoras de gas . No tenemos noti-
cia de que la SIC haya adelantado
alguna investigación por esta causa.
 En su interés por alcanzar el objetivo de eficiencia y competitividad del
Cortázar Urdaneta & Cia — Abogados sector, la Cámara de la Industria Farmacéutica de la ANDI tiene el

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publicación de seis fascículos informativos en un formato amigable y
de fácil lectura de los diferentes temas que componen el régimen de
regulación de la competencia en el mercado colombiano (acuerdos de
cartel, distribución o acuerdos verticales, abuso de posición de domi-
nio, integraciones, abogacía de la competencia y competencia des-
leal). De la otra parte el observatorio abrirá un espacio virtual para la
discusión de los diferentes temas y de respuesta a los interrogantes
de nuestro afiliados.

En esta tercera entrega presentamos el tema del abuso de la posición

dominante.

Cámara Industria Farmacéutica

Recapitulación
El atractivo del término es un factor de ellas es la presencia
que ha jugado en contra de su correc- de conductas abusivas.
to entendimiento. Muchas veces es
El método más utilizado
utilizado en temas y contextos ajenos
para determinar el
al régimen de la protección y promo-
mercado relevante es
ción de la competencia.
el test del monopolista.
El abuso de la posición de dominio es
Las cuotas de participa-
en pocas palabras una forma de mato-
ción el mercado son un
neo empresarial por parte de quien
elemento importante
domina el mercado, que tiene como
para determinar el do-
fin eliminar los competidores o explo-
minio pero no el único.
tar abusivamente el mercado.
Sirven mucho cuando
El mercado relevante es un producto se usan como presun-
y sus sustitutos en un espacio determi- ciones. adicionalmente no tienen nada que ver
nado respecto del cual la autoridad de con el dumping.
Existen precios predatorios siempre
competencia realiza análisis determi-
que una empresa dominante venda Las discriminaciones son abusivas si no
nados con el fin de extraer conclusio-
por debajo de sus costos. Si la empre- ofrecen una explicación económica ra-
nes que interesan a sus funciones. Una
sa no es dominante estos no existen y cional.