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Análisis en grupo de la jurisprudencia sobre los casos de

Abuso de Posición de Dominio

Jesús Eloy Espinoza Lozada

Secretario Técnico de la Comisión de Defensa de la Libre Competencia

Septiembre 2015
Abuso de Posición de Dominio

Temario

1. Definición de abuso de posición de dominio.

2. Efecto exclusorio y efecto explotativo: precios


abusivos.

3. Modalidades de abuso de posición de dominio.

4. Prácticas predatorias.

5. Principales casos.
Abuso de Posición de Dominio

Abuso de posición de
dominio (art. 10)
Control de
conductas
Prácticas colusorias (arts. 11 y
D. Leg. 1034 12)

Derecho de la
competencia

Control de Fusiones y concesiones en el


estructuras sector eléctrico
Ley 26876
Abuso de Posición de Dominio

1. Definición de Abuso de Posición de Dominio


Definición

Decreto Legislativo 1034


Artículo 10.- El abuso de la posición de dominio.-
 
10.1. Se considera que existe abuso cuando un agente económico que ostenta posición
dominante en el mercado relevante utiliza esta posición para restringir de manera
indebida la competencia, obteniendo beneficios y perjudicando a competidores reales
o potenciales, directos o indirectos, que no hubiera sido posible de no ostentar dicha
posición.
 
10.2. El abuso de la posición de dominio en el mercado podrá consistir en conductas
de efecto exclusorio tales como: (…)

10.3. La presente Ley se aplica inclusive cuando la posición de dominio deriva de una
ley u ordenanza, o de un acto, contrato o reglamento administrativo.
 
10.4. Las conductas de abuso de posición de dominio constituyen prohibiciones
relativas.
 
10.5. No constituye abuso de posición de dominio el simple ejercicio de dicha posición
sin afectar a competidores reales o potenciales.
Definición

Elementos:
Para que la conducta del agente infractor pueda considerarse abusiva, deben
cumplirse los siguientes elementos:

a) Posición de dominio: El supuesto infractor debe ostentar posición de


dominio en el mercado relevante.

b) Ejecución de la conducta indebida: El supuesto infractor haya utilizado


su posición de dominio para restringir la competencia de manera
indebida.

c) Efecto exclusorio: El supuesto infractor haya obtenido beneficios y haya


perjudicado a competidores reales o potenciales, directos o indirectos
(efecto exclusorio).
a. Posición de Dominio
Análisis dedecasos
Análisis casos de abusodedePosición
de Abuso posiciónde de dominio
Dominio

Paso 1:
Producto materia de la
Mercado de controversia y sus sustitutos
Producto desde el punto de vista de la
demanda Mercado
Relevante
Mercado Ubicación de las fuentes
Geográfico alternativas de
aprovisionamiento

Paso 2:
Cuota de
¿Dentro de ese mercado relevante la empresa mercado
tiene posición de dominio? Competencia
actual y potencial
Paso 3:
Justificaciones
¿La empresa ha abusado de su posición Efectos
dominante? (positivos v. negativos)
Posición de Dominio

Pasos a seguir
 Definir el mercado relevante (D.Leg. 1034, art. 6)
• Mercado de producto.
• Mercado geográfico.

 Establecer la posición de dominio (D.Leg. 1034, art. 7)


• Cuota de mercado.
• Barreras a la entrada.
• Poder de negociación.
Mercado Relevante

 Mercado de producto: el producto investigado y sus


sustitutos.
 Test del monopolista hipotético.
 Falacia de celofán.

 Mercado geográfico: el conjunto de fuentes alternativas de


provisionamiento.
 Test del monopolista hipotético.

 Jurisprudencia
 Minsur (1996), Reckitt (1998), Dino (2003), Clorox
(2009), Backus (2009), Cementos (2013).
Posición de Dominio

 Cuota de mercado: HHI y altas cuotas, históricamente


consistentes.

 Barreras a la entrada: Económicas, legales, estratégicas.

 Poder de negociación: Aguas arriba y aguas abajo

 Jurisprudencia
 Enapu (1993), Enaco (1994), Minsur (1996), Dino (2003),
Pilot (2005), Clorox (2009), Apofer (2011), McDonalds
(2011), Cementos (2013).
b. Ejecución de la conducta
Conducta Abusiva

Ejecución de la conducta indebida

 Tipificación
• Ejemplos típicos.
• Cláusula general.

 Falta de justificación
• Condiciones y usos del mercado.
• Conducta de las partes.
c. Efecto Exclusorio
Efecto Exclusorio

 Daño a competidores reales y potenciales.

 Daño a competidores directos o indirectos.


2. Efecto exclusorio y efecto explotativo: Precios abusivos
c. Efecto exclusorio y explotativo

P P P P

C C Agente dominante C C

D D V
D

P : proveedores
C : competidores
D : distribuidores
V : vinculado
 : consumidores finales
c. Efecto exclusorio y explotativo

Efecto Daño a los agentes en relación de competencia.


Exclusión de competidores en el mercado.
exclusorio
Sancionable bajo el D.Leg. 1034.

Daño a los consumidores o proveedores.


Efecto
No hay exclusión de competidores en el mercado.
explotativo No sancionable bajo el D.Leg. 1034.
Del efecto explotativo

Problemas en la represión de los «precios abusivos»:


 Conducta racional
• Ejercicio de poder de mercado.

 No existen remedios adecuados


• ¿Cuál es el precio justo? ¿Cuánto tiempo?

 Discrecionalidad
• Peligro de déficit o superávit de oferta.
• Peligro de oportunismo.

 Costos del sistema


• Recursos escasos deben enfocarse en cárteles.
Del efecto explotativo
Jurisprudencia
 Caso AFP (2004)
• Posibilidad de evaluar precios abusivos.
• Artículos 3 y 5 del Decreto Legislativo 701.

 Consettur (2007)
• La finalidad es la protección del proceso competitivo no
el resultado.
• La administración no puede establecer precios.

 AGALEP (2011)
• El marco jurídico prohíbe la intervención administrativa
en decisiones empresariales como los precios.
Del efecto explotativo

Legislación
 Constitución (1993)
• La iniciativa privada es libre. El rol del Estado es
subsidiario.
• Se sanciona el abuso no el ejercicio del monopolio.
• Diario de debates.

 Decreto Legislativo 757 (1991)


• Prohibida la fijación administrativa de precios.

 Decreto Legislativo 1034 (2008)


• No es sancionable el ejercicio del poder de mercado.
• Es exigible el efecto exclusorio.
3. Modalidades de Abuso de Posición de Dominio
Negativa injustificada y Exclusividades

Agente dominante

D D V
Negativa injustificada y Exclusividades

 Existe una negativa / acuerdo de exclusividad


• Se manifiesta expresa o tácitamente.

 No se justifica conforme a las condiciones del mercado


• El pedido es razonable.
• Las excusas no son atendibles.

 Efecto exclusorio

 Jurisprudencia
• Fetrans (2007), Aeroservicios (2010), Feria Pucallpa (2012),
Backus (2009)
Discriminación injustificada

Agente dominante

$$ $$

D D V
$$ $$ $$
Discriminación injustificada

 Discriminación
• Frente a las mismas condiciones, se otorga un trato distinto.

 No se justifica conforme a las condiciones del mercado


• No existen ahorros de eficiencia.
• Las excusas no son atendibles.

 Efecto exclusorio

 Jurisprudencia
• Dino (2003)
• Agalep (2011)
Ventas Atadas

Agente dominante En el Mercado 1.


Ejemplo: gaseosas.

En el Mercado 2.
No dominante C C C Ejemplo: galletas.

Atadura: gaseosas + galletas


Ventas Atadas

 La empresa A es dominante en el mercado 1

 La empresa A no es dominante en el mercado 2

 La empresa A obliga a sus clientes a comprar el producto x


(atante) y el producto y (atado).
• Su objetivo es «apalancarse» en el mercado 2.
• Puede desplazar a sus competidores en el mercado 2 gracias a
su poder en el mercado 1.

 Jurisprudencia
• Dino (2003)
• Distribuidores de Backus (2010)
4. Prácticas Predatorias
Prácticas Predatorias

Definición:

• Las practicas predatorias son comúnmente las formas más


graves de abuso.

• Son predatorias las conductas por las cuales un agente


dominante asume costos importantes con el objetivo de
imponer «costos asimétricos» a un competidor actual o
potencial, de esta manera impidiendo o condicionando de
manera sensible su entrada o su permanencia en el
mercado. Así, el dominante recupera su inversión.

• No son supuestos frecuentes.


Prácticas Predatorias

a. El infractor asume determinados costos

b. El perjudicado asume «costos


asimétricos»

c. El infractor espera recuperar su


«inversión»
Conductas Predatorias

 Predación relativa al precio:


• Precios predatorios.

Jurisprudencia:
• Proquinsa (1996), Agalep (2011), SNI (2012)

 Predación no relativa al precio:


• Boicot y abuso de procesos legales.

Jurisprudencia:
• Pilot (2008), Apofer (2011)
5. Principales Casos
Caso Dino (2003)

La Comisión de Libre Competencia consideró que debido a


la importancia de Cementos Pacasmayo y el sistema de
distribución implementado, que otorgaba a Dino una
situación preeminente en la comercialización de cemento
de su marca (87% del total producido) y la escasa
probabilidad de entrada de una empresa competidora,
sumado a la permanente disminución de competidores, el
acceso a fuentes de financiamiento (gracias a su
pertenencia al Grupo Hoschild) y la red implementada,
permitían concluir que Dino tenía una posición de
dominio en el mercado de distribución de cemento en el
departamento de Piura.
Caso Pilot (2005)

• Este caso involucraba una serie de prácticas exclusorias


(exclusividades, negativa de entrenamiento, predación legal y
negativa a prestar servicios) realizadas por la empresa Pilot
Station S.A., empresa que agrupaba a los prácticos en el
Terminal Portuario del Callao (TPC) en contra de otros
prácticos y aspirantes a prácticos.

• La Comisión de Libre Competencia consideró, y la Sala


ratificó que, debido a que durante el período investigado
Pilot mantuvo una cuota de mercado por encima del 69% del
total de maniobras realizadas, la concentración del mercado,
las barreras legales existentes y la barrera estratégica
derivada precisamente del contrato de exclusividad, habían
otorgado una clara posición de dominio a Pilot en el
mercado de practicaje marítimo en el TPC.
Caso Quimpac & Clorox (2009)

La Comisión de Libre Competencia y la Sala de Defensa


de la Competencia consideraron que, debido a que
Quimpac era en el país el único productor del
producto relevante (hipoclorito de sodio) y que los
niveles de importación fueron mínimos entre 1998 y
2003 (0.12%), el 99.88% de cuota de mercado le daba a
Quimpac una visible posición dominante en el
mercado de provisión de dicho insumo.
Caso Apofer (2011)
• Este caso involucró una supuesta estrategia de predación a
través del uso abusivo de procesos legales (judiciales y
administrativos) por parte de las empresas del grupo de
Fetrans y Peru Rail (concesionario y operador del Ferrocarril
Sur Oriente, respectivamente) en contra de diversas
empresas aspirantes a competir con dicho grupo.
• La Comisión de Libre Competencia y la Sala de Defensa de
la Competencia determinaron que, debido a que Fetrans
tenía el monopolio de la administración de las vías férreas,
que Peru Rail había sido hasta entonces el único operador,
y que existían altas barreras económicas y legales para la
entrada de competencia, el Grupo Fetrans-Peru Rail
ostentaba posición de dominio tanto en la administración
de las vías del FSO como en la prestación del servicio de
transporte ferroviario de pasajeros por el FSO en el tramo
Ollantaytambo-Machupicchu-Hidroeléctrica.
Caso Cementos (2013)

La Comisión de Libre Competencia consideró que


debido a la alta cuota de participación de Cementos
Lima y Cemento Andino (hoy Unacem), las barreras
económicas existentes, las barreras estratégicas
implementadas por dicho Grupo y las barreras legales
existentes para la entrada de competencia, Unacem
tenía posición de dominio en el mercado.
GRACIAS

jespinozal@indecopi.gob.pe
Constitución Política del Estado (1993)

Artículo 61.
El Estado facilita y vigila la libre competencia. Combate toda
práctica que la limite y el abuso de posiciones dominantes o
monopólicas. Ninguna ley ni concertación puede autorizar ni
establecer monopolios.
Decreto Legislativo 1034
Artículo 10.- El abuso de la posición de dominio.-
 
10.2. El abuso de la posición de dominio en el mercado podrá consistir en conductas de
efecto exclusorio tales como:

a) Negarse injustificadamente a satisfacer demandas de compra o adquisición, o a


aceptar ofertas de venta o prestación, de bienes o servicios;

b) Aplicar, en las relaciones comerciales o de servicio, condiciones desiguales para


prestaciones equivalentes que coloquen de manera injustificada a unos
competidores en situación desventajosa frente a otros. (…);

c) Subordinar la celebración de contratos a la aceptación de prestaciones adicionales


que, por su naturaleza o arreglo al uso comercial, no guarden relación con el objeto
de tales contratos;

d) Obstaculizar de manera injustificada a un competidor la entrada o permanencia en


una asociación u organización de intermediación;
Decreto Legislativo 1034
Artículo 10.- El abuso de la posición de dominio.-
 
10.2. El abuso de la posición de dominio en el mercado podrá consistir en conductas de
efecto exclusorio tales como:
(…)

e) Establecer, imponer o sugerir contratos de distribución o venta exclusiva, cláusulas de


no competencia o similares, que resulten injustificados;

f) Utilizar de manera abusiva y reiterada procesos judiciales o procedimientos


administrativos, cuyo efecto sea restringir la competencia;

g) Incitar a terceros a no proveer bienes o prestar servicios, o a no aceptarlos; o,

h) En general, aquellas conductas que impidan o dificulten el acceso o permanencia de


competidores actuales o potenciales en el mercado por razones diferentes a una
mayor eficiencia económica.

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