Trabajo

Práctico N°2
“Derecho Natural y Derecho Positivo”

Carrera: Lic. En Tratamiento y Seguridad penitenciaria.

Materia: Introducción al derecho.
Profesor: Abelardo, Meza Aguerre.
Alumno: Machado Cristian Ariel.
Comisión: “B”
 Derecho Natural
Tradicionalmente se llama derecho natural a un Conjunto de principios
normativos, puramente ideales, de validez universal y Permanente, si bien
interpretados de diversos modos por los distintos autores. Estos principios
normativos ideales no son otra cosa que la "idea de justicia", etc., es decir, la
"justicia", problema que modernamente, por haberse establecido que no es éste el
único valor jurídico, se suele denominar Axiología Jurídica o Estimativa Jurídica o
Teoría de los Valores Jurídicos, etc. Por lo tanto, el "derecho natural" es un
problema que queda refundido en lo que modernamente se llama con más
precisión Axiología Jurídica. La expresión "derecho natural"—usada sobre todo
por los tomistas y neo escolásticos— y cuyo origen se encuentra en Grecia,
afianzándose en Roma, debe desecharse por ser inexacta. Sin embargo, es
necesario consignar que una prestigiosa corriente del pensamiento filosófico
actual —la tomista y neo tomista— insiste en este concepto del derecho natural, lo
que a nuestro entender es erróneo.

— El Renacimiento (siglos XV y XVI), produjo una revalorización de la

personalidad humana, pero, la concreción definitiva de esas ideas en el orden
filosófico, político y jurídico, se produjo recién en el siglo XVIII. El pensamiento
filosófico se emancipa de la tutela teológica, que había sido característica del
medioevo y aparece orientado por una finalidad política indudable: la de
emancipar al hombre de las cadenas del estado absolutista. Esta concepción es
también llamada simplemente "Escuela del Derecho Natural", pero a fin de evitar
confusiones con otras tendencias que también admiten la existencia de tal
derecho, es preferible denominarla como figura en el título de esta sección, es
decir, "Escuela Clásica del Derecho Natural". Dicho sea de paso, esta corriente de
pensamiento cobró un gran auge en Europa durante el siglo XVII. Los puntos
principales de esta Escuela, formulados y desarrollados por varios autores, desde
Grocio, su fundador, hasta Rousseau, con quien culmina, son los siguientes:

TEORÍA DEL DERECHO NATURAL. Sostuvieron la existencia de un derecho

natural frente al derecho positivo, puesto que aquel concepto, por su función
polémica con la realidad, era muy útil, sobre todo por sus proyecciones políticas.
El derecho natural era para ellos el verdadero derecho, al punto que —
erróneamente, por supuesto— desdeñaron el aporte de la historia. Pero mientras
el tomismo funda el derecho natural en la ley divina o eterna, considerándolo un
reflejo de ésta, la Escuela Clásica del Derecho Natural lo funda en la naturaleza
humana, en lo que tiene de universal y permanente, sosteniendo que es
descubierto por la razón, que desempeña en esta teoría una mera función
instrumental. Ya se ha hecho referencia a las discrepancias de los autores al tratar
de fijar lo esencial de la naturaleza humana. Grocio fue el que independizó el
derecho de la religión, al sostener que el derecho natural existiría aunque no
existiese Dios y bueno es aclarar que esto se debió a que Grocio —considerado
por muchos autores como el fundador del Derecho Internacional Público— elaboró
un régimen de derecho internacional y ello no era posible entre Estados de
creencias distintas, sin dejar previamente de lado a la religión.
 ESTADO DE NATURALEZA. Para elaborar ese derecho natural, inmutable
y eterno, era necesario encontrar al hombre en un estado de pureza en que se
manifestara tal cual es en esencia. Establecieron así la existencia de un "estado
de naturaleza", que había existido realmente en una época remota y feliz, cuando
no había aparecido todavía el Estado, sosteniendo que en esa época el hombre
gozaba de la más amplia libertad que pueda imaginarse. Cabe adelantar desde ya
que para Rousseau, el estado de naturaleza no era más que una ficción.

EL CONTRATO SOCIAL. Mediante este pacto social, se había pasado del

"estado de naturaleza" a la sociedad política o Estado. Fueron muchos los autores
que sostuvieron que ese pacto había realmente existido (Grocio, por ejemplo). Sin
embargo, para Rousseau, el contrato social, como el estado de naturaleza, no era
más que una ficción, pues él mismo decía que las cláusulas del pacto social,
"aunque no hayan sido jamás formalmente enunciadas, son en todas partes las
mismas y han sido en todas partes tácitamente reconocidas y admitidas"; es decir,
que concebía el contrato social no como un hecho histórico, sino como un
supuesto racional, en cuya virtud el Estado debe ser organizado como si
realmente hubiese tenido origen en un contrato (garantizando los derechos
fundamentales, etc.).

DERECHOS NATURALES O INNATOS. En el estado de naturaleza, el

hombre poseía una amplia libertad, manifestada en una serie de derechos, que
llamaron por eso mismo derechos naturales o innatos. Al celebrarse el pacto social
para constituir el Estado, esos derechos le habían sido reconocidos con las
limitaciones indispensables motivadas por la convivencia; por lo tanto, no podían
serles desconocidos, sin violar el contrato y sin cometer una gran injusticia. Basta
con lo dicho para darse cuenta de la intención política de esta construcción
racionalista, sobre todo en la forma brillante en que la expuso Rousseau, al punto
de haberse dicho que la Revolución Francesa no fue más que el Contrato Social
en acción. Se quiso así justificar o fundamentar una determinada valoración del
hombre y su situación frente al Estado, como lo vemos reflejado en las
"declaraciones de derechos" de aquella época. En efecto, estrictamente hablando
no hay derechos "naturales", sino "sociales", ya que sólo viviendo en sociedad
puede tener el hombre auténticos derechos, porque éstos sólo existen respecto de
otros hombres. Ahora bien, a estos derechos que se reputan necesarios para
salvaguardar la dignidad del hombre, se los denomina hoy más comúnmente, "
derechos fundamentales del hombre ", así como en el siglo pasado (y aún hoy
día), se los llamaba "derechos individuales". Pero además, importa destacar que
no son derechos inmutables y, para comprobarlo, basta con el hecho suministrado
por la experiencia, de que a los consagrados en aquella época, han debido
agregarse otros derechos —culturales y especialmente económicos—para
salvaguardar la dignidad del hombre frente a la realidad social actual, distinta de la
de aquella época. Y lo mismo pasará en el futuro.
 Derecho Positivo

El único derecho es el derecho positivo, resulta claro que la misma expresión

"derecho positivo " es pleonástica. No obstante, tiene su justificación histórica —y
en parte actual por el renacimiento de la teoría del derecho natural '— porque con
la adjetivación "positivo", se quería evidenciar la oposición a los que hablaban del
derecho natural. Cabe reconocer además que en la práctica, se habla
corrientemente de derecho positivo, en el sentido explicado, es el sistema de
normas coercibles, que han regido o rigen la convivencia social (o si se quiere, la
conducta humana en su interferencia intersubjetiva). La expresión "positivo", hace
referencia etimológicamente a alguien que lo "pone" o establece, porque en
realidad, el derecho es establecido por quien tiene facultad para hacerlo. En este
concepto, es indudable que toda clase de normas jurídicas (leyes, jurisprudencia,
contratos, testamentos, costumbres, etc.), sin interesar su diverso origen real,
constituyen en conjunto lo que se denomina derecho positivo. Quedamos en que
el origen real de donde procedan las normas, no interesa en este momento. En
efecto, pueden haber surgido en forma espontánea, como las normas
consuetudinarias; o bien en forma reflexiva, como la ley, la sentencia judicial, el
contrato, etc.

Obsérvese que el concepto de validez no interviene para nada, porque

entendida desde un punto de vista lógico-formal, tal como explica Kelsen, puede
perfectamente haber una ley —derecho positivo— que haya sido promulgada en
debida forma, pero que no sea derecho vigente por no haber sido acatada por la
población, ni aplicada por los jueces; en cambio, si se produjera el caso inverso,
nadie podrá negar que es derecho vigente.

El derecho positivo puede ser:

1) Vigente: es el que rige efectivamente la convivencia social en un lugar

determinado ya sea por cumplimiento voluntario de la población o en virtud de ser
aplicado por los funcionarios competentes (en definitiva por los jueces). Por
ejemplo, los artículos del Código Penal referentes a los delitos de homicidio, robo,
etc., que se aplican a cada momento.

2) No vigente: por el contrario, es el que no tiene efectivo acatamiento ni

aplicación, pero, dentro de este sector, corresponde distinguir dos situaciones
distintas:

a) El no vigente "actual". Sería por ejemplo el caso de una ley sancionada en

debida forma, pero que no ha alcanzado todavía efectiva aplicación, es
decir, que no ha adquirido vigencia. Un caso típico entre nosotros, es el
constituido por las normas penales referentes al duelo, puesto que los
duelistas se baten, sale en los periódicos, etc. y ni siquiera se los procesa.
 Esta situación, indudablemente, no puede plantearse con relación a las
normas consuetudinarias, puesto que para ser tales, deben ser cumplidas
en la realidad de la vida social; por eso, la costumbre jurídica, o es derecho
positivo vigente o es derecho positivo histórico.

b) El no vigente histórico; es el caso del Derecho Romano, o sin ir tan lejos, el

de cualquier ley derogada que no tenga aplicación alguna, etc.

En síntesis, el planteo es el siguiente: Derecho Positivo

1) Vigente: es el derecho efectivamente cumplido por la población.

2) No vigente
a) actual. P. ej. Una ley promulgada que no se aplica todavía.
b) histórico. P. ej. El Derecho Romano
.
:

Ramas del Derecho Positivo

Derecho Político,
Público Derecho Constitucional,
Interno Derecho
Administrativo,
Derecho Financiero,
Derecho Procesal,
Derecho Derecho Penal, Derecho
Publico Penal Procesal, Derecho
de la Seguridad Social

x
Público Derecho Internacional
Derecho
Externo Público, Derecho
Positivo Eclesiástico Público

Derecho Civil
Privado
Derecho Comercial
Interno
Derecho del Trabajo
Derecho Minero
Derecho Derecho Rural o Agrario
Privado

Derecho
Privado Información hallada en bibliografía
Internacional
Externo de “Introducción al Derecho”. Autor:
Privado
Abelardo Torré. 14° Ed. Buenos
Aires: Abeledo Perrot, (2003).