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I

Abril de 2017

MÓDULO AUDIENCIAS EN
JUICIO Y ASPECTOS
PROBATORIOS- Especialidad
Penal
II

PLAN NACIONAL DE FORMACIÓN DE LA RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

MARTHA LUCIA OLANO DE NOGUERA


Presidente

MAX ALEJANDRO FLÓREZ


Vicepresidente

GLORIA STELLA LÓPEZ JARAMILLO


EDGAR CARLOS SANABRIA MELO
JOSÉ AGUSTÍN SUAREZ ALBA

ESCUELA JUDICIAL “RODRIGO LARA BONILLA”


MARY LUCERO NOVOA MORENO
Directora

Bogotá D.C.
2017
III

Tabla de contenido
1. Audiencia de formulación de acusación .............................1

1.1 Determinación de la competencia .................................2

1.2 Proposición y discusión de nulidades ...............................5


1.2.1 Traslado y objeciones al escrito de acusación.............................................................................. 9
1.2.2 Inicio del descubrimiento probatorio......................................................................................... 10
1.2.3 Reconocimiento de las víctimas ................................................................................................. 11
1.3 Comprobación de otras garantías por parte del juez de conocimiento........................................ 12
1.3.1 El escrito de acusación y el presupuesto de la congruencia con la sentencia ........................... 13

1.4 La audiencia preparatoria ........................................... 17

1.5 Fase de individualización de pena ................................ 26


1.5.1 De la dosificación de la prisión y la multa .................................................................................. 32
1.5.2 Identificar el tipo penal con sus modificaciones, así como las circunstancias de mayor y menor
punibilidad ........................................................................................................................................... 32
1.5.3 Establecer el margen de movilidad que tiene el juez................................................................ 33
1.5.4 La identificación del tipo penal con las circunstancias que modifican la punibilidad ................ 39

1.6 La pena del concurso de delitos .................................... 56


1.6.1 La pena por el porte ilegal de armas de uso privativo de las Fuerzas Militares ........................ 59

Actividades pedagógicas ..................................................... 62

Evaluación ..................................................................... 62

Bibliografía general ............................................................ 63

SEGUNDA TEMÁTICA JUICIO................................................ 65

SISTEMA PROBATORIO ....................................................... 65

2. La teoría del caso ........................................................... 73

2.1 TEORÍA DEL CASO ..................................................... 81


IV

3. La práctica del testimonio ................................................ 83

3.1 El interrogatorio directo .............................................. 84

3.2 El Contrainterrogatorio ............................................... 86


3.2.1 Reglas del contrainterrogatorio: ................................................................................................ 87
3.2.2 El interrogatorio re-directo ........................................................................................................ 88
3.2.3 Re- Contrainterrogatorio ........................................................................................................... 89

3.4 El testimonio y las víctimas ......................................... 89


3.4.1 El testimonio del acusado .......................................................................................................... 91
3.4.2 El testimonio de incorporación .................................................................................................. 94

3.5 Las objeciones ........................................................... 94


3.5.1 Objeción a las preguntas: ........................................................................................................... 95
3.5.2 Objeciones a respuestas ............................................................................................................. 98
3.5.3 Objeción a los alegatos............................................................................................................... 98

Actividades pedagógicas ..................................................... 99

Evaluación ................................................................... 111

Bibliografía general .......................................................... 112


V

Presentación

El cambio del centro de gravedad del proceso penal, de la fase investigativa a


la del juicio fue una de las aspiraciones del legislador, concretadas en la Ley
906 de 2004, dado que era la única forma de realizar las garantías consagradas
en tratados internacionales de derechos humanos suscritos por Colombia, pero
hasta ahora incumplidos con procedimientos como el contenido en la Ley 600
de 2000, en que se hacían investigaciones de espaldas al ciudadano, pero con
las que se sustentaba la condena.

Según dicha consideración la única forma de garantizar al ciudadano que


soporta el embate de la administración de justicia, derechos como la
contradicción de la prueba, la confrontación, a ser careado con el testigo de
cargo, entre otros, era trasladando toda la actividad probatoria para el juicio,
despojando a la Fiscalía de las funciones judiciales de privar de la libertad y
administrar las pruebas de la defensa.

Ya no queda duda de que la responsabilidad penal se prueba y define en el


juicio oral, ante un juez imparcial y previa acusación que le da origen, con
inmediación de la prueba, contradictorio, oral, público, concentrado y con
todas las garantías, como lo afirma el numeral 4 del artículo 250
constitucional1.

Por ello, resulta de trascendental importancia que en desarrollo del VII Curso
de Formación Judicial Inicial para jueces y magistrados en el área penal,
ocuparse de la problemática envuelta en las audiencias de juicio, y en

1
Con gran amplitud se ocupa del tema: LÓPEZ Medina, Diego. El proceso penal entre la
eficiencia y la justicia: la aplicación de técnicas de dirección judicial del proceso al sistema
acusatorio penal. Escuela Judicial “Rodrigo Lara Bonilla”, Bogotá 2006.
VI

particular en la de acusación, preparatoria y de dosificación de la pena, con el


fin de contribuir al aumento de la calidad del servicio de administración de
justicia.

Después del estudio de este documento los participantes estarán en capacidad


de identificar y abordar adecuadamente, no solo las funciones del juez de
conocimiento, sino, sobre todo, los problemas que se ubican en la esencia de
su quehacer en el manejo de las mencionadas audiencias; con lo cual se busca
desarrollar competencias relacionadas con la búsqueda e interpretación
adecuada de fuentes jurídicas en las cuales se enmarcan los conflictos que
habitualmente atienden, la capacidad para comprender, interpretar y razonar
sobre los problemas a los que se enfrenta un juez de conocimiento y
resolverlos de manera adecuada argumentando jurídicamente la solución
ofrecida.

Objetivo general

Mostrar el tratamiento que debe darse a las audiencias de la fase procesal del
juicio, presentando los principales problemas jurídicos que se manifiestan en
la labor judicial en dicho contexto, a fin realizar un entrenamiento que permita
mejorar la calidad de la prestación del servicio de justicia, al que tienen acceso
todos los ciudadanos.

Objetivos específicos

Revisar los extremos normativos que describen la audiencia de formulación


oral de la acusación para abordar cada uno de sus componentes, a fin de
identificar las complejidades de cada una de ellas con miras a preparar su
adecuada tramitación.
VII

Categorizar los pasos del alistamiento de la audiencia del juicio oral que deben
ser realizados desde la audiencia preparatoria, a fin mostrar cómo debe
culminar con un decreto de pruebas para el cual se haya permitido la discusión
relativa a su inadmisión, rechazo y exclusión.

Describir de manera sencilla los distintos pasos que deben darse en el proceso
de individualización de pena, con el propósito de que luego de superada la fase
prevista en el artículo 447 se realice de manera adecuada el ejercicio de
imposición de la sanción.

Mapa conceptual
VIII

Introducción

El principio acusatorio implica que solo puede iniciarse a partir de un


requerimiento de condena presentado por la Fiscalía, por lo cual el acto de
acusación es el primero y más importante de los realizados por el ente
acusador, ya que el debate probatorio se concentra en el juicio y por tanto es
allí donde tienen lugar una serie de discusiones relacionadas con todo los
supuestos involucrados en la sentencia penal.

Como la audiencia de formulación de acusación tiene fines de saneamiento del


juicio, es allí donde se precisa la garantía del juez natural, y del debido proceso
en la medida en que se depura el trámite de posibles nulidades, las partes
controvierten formalmente el escrito de acusación, se formula oficialmente la
pretensión de condena que tiene el Estado y se descubren los elementos de
prueba con los que busca sacarla avante. También allí se determina la calidad
de víctima y se reconoce a su representante, y se pueden solicitar medidas de
protección de víctimas o testigos. Pues bien, algunas de estos cometidos
asignados a la audiencia de formulación de acusación presentan algunas
complejidades que el funcionario judicial debe conocer y tener herramientas
para superarlas.

Así mismo, la audiencia preparatoria es la oportunidad en que se completa el


descubrimiento probatorio de las partes y se discute la admisibilidad, legalidad
y publicidad de la prueba y por tanto se generan en torno de dichos aspectos
una serie de controversias cuyos contornos deben ser bien manejados por el
juez que la preside a fin de que se pueda practicar un debate de juicio oral
con todas las garantías.

La audiencia del juicio oral es aquella en la que se expresan las pretensiones


de las partes y se presentan los elementos de convicción con los que aspiran
IX

probar los supuestos de hecho de las normas cuya aplicación invocan al juez
de conocimiento, y por tanto es el centro del debate de todo el proceso penal,
y el momento más importante del ejercicio del ius puniendi porque es donde
se expresan con mayor intensidad las tensiones entre los derechos del
ciudadano y las facultades del Estado protegiendo a la sociedad del delito; y,
precisamente por eso termina con la emisión del sentido del fallo.

Por su parte, la fase de fijación de pena, prevista en el artículo 447 de la Ley


906 de 2004, es la oportunidad que tienen las partes, luego del anuncio de
que el fallo es de naturaleza condenatorio, para indicar la aspiración punitiva,
que de acuerdo con los extremos probados y por probar en su
diligenciamiento, arrojan consecuencias de naturaleza sancionatoria, tanto en
términos de adecuación punitiva, como de montos de la sanción, así como de
la forma de su ejecución.

Así pues, este apartado analizará brevemente las distintas etapas y objetivos
de cada una de estas audiencias, haciendo remisiones permanentes, tanto a
la jurisprudencia como a los textos en los que la Escuela Judicial Rodrigo Lara
Bonilla se ha ocupado de manera más amplia y profunda a los aspectos sobre
cuyo desarrollo llamamos la atención.
1

1. Audiencia de formulación de acusación

Luego de terminada la fase de la investigación, y sin un tiempo mínimo fijo


para su presentación, el fiscal tiene la obligación de radicar escrito de
acusación o solicitud de preclusión en el evento en que se presente alguna de
las situaciones previstas en el artículo 332 de la Ley 906 de 2004.

En efecto, el artículo 175 del estatuto procesal penal, advierte que, en principio
corre un plazo que no podrá exceder de 90 días, contado desde la formulación
de imputación, sin indicar cuál sería el mínimo, en el que la Fiscalía debe
presentar la acusación, término que será de hasta 120 si el proceso es de
competencia del juez penal del circuito especializado, se trata de un concurso
de delitos o son tres o más los imputados. De acuerdo con lo indicado en el
artículo 294 del mismo texto legal, una vez superado el tiempo anteriormente
mencionado, el fiscal perderá competencia para seguir adelante con el proceso
y lo informará de inmediato a su superior, quien designará a un nuevo fiscal
al que se le dará un nuevo plazo, de 60 días o de 90 si son dos o más los
imputados, hay concurso de delitos o el proceso es de competencia del juez
penal del circuito especializado, para que adopte la decisión que corresponda.

La confección del escrito de acusación es una labor extremadamente


importante para la suerte del juicio oral, toda vez que desde allí comienza a
limitarse la labor probatoria a favor de los intereses de la Fiscalía, y además
se precisan los elementos subjetivo, fáctico y jurídico de la sentencia, habida
consideración de que desde allí comienza a dibujarse la congruencia que
tendrá que caracterizar el acto de acusación con la sentencia. Conviene indicar
también que la acusación es un acto de parte y en ese sentido la jurisprudencia
de la Corte Suprema de Justicia ha sido coherente en advertir que por tal razón
no tiene control judicial material, ni es anulable.
2

Eso sí, el artículo 336 determina los presupuestos materiales para la


presentación de la acusación, vale decir: cuando de los elementos de prueba
se pueda acreditar con probabilidad de verdad que se ha cometido una
conducta punible y que el imputado es su autor o partícipe; y para concretar
dichos medios de convicción, el artículo 337 enumera las partes del escrito de
acusación.

Advierte la normatividad que regula la audiencia2 que dentro de los tres días
siguientes a la presentación del escrito de acusación, se señalará fecha y hora
para celebrarla –no que se celebrará dentro de ese plazo-, y que será
obligatoria la presencia del fiscal y del defensor.

La audiencia de acusación tiene por objetivos también los de saneamiento del


proceso, tanto en lo relacionado con el juez competente como la dinámica de
su estructura3. Frente al juez, se define inicialmente si es el llamado a ocuparse
del juicio en cuestión, para posteriormente resolver peticiones de posibles
nulidades, y luego ocuparse del escrito de acusación y sus efectos.

Así las cosas, el contenido de dicha audiencia es el siguiente:

1.1 Determinación de la competencia

En primer lugar debe examinarse si el juez ante el cual se radicó el escrito de


acusación es el llamado a presidir el juicio, que no siempre coincide con el del
lugar de la imputación o de la audiencia de control de legalidad de captura, ya
que puede suceder que estas diligencias se realizaron en lugares diferentes de

2
Artículos 336 y siguientes de la Ley 906 de 2004.
3
Tal como lo precisó la Corte en auto de definición de competencia 29994 de 2008.
3

aquellos en los que se cometió el delito. Pero también, puede ser que se
discuta el lugar de consumación del ilícito, lo cual sucede en situaciones en las
que confluyen distintos factores que pueden generar algún tipo de confusión,
relacionadas con los distintos sitios de la secuencia delictiva. De estos casos
son ejemplos algunos relacionados con el delito de extorsión, que se planea
en un sitio, se realiza en otro, pero por la universalidad de los medios de
comunicación se extienden a los lugares distintos de aquel desde el que se
genera la exigencia extorsiva, produciendo efectos en otra ciudad, y el pago
de la recompensa extorsiva en otra.

Pues bien, lo primero que se discute en dicha audiencia, por tanto, es si el juez
que la está presidiendo es el llamado a realizar el juicio, lo cual puede surgir
por iniciativa de alguna de las partes, o del mismo juez. En efecto, el artículo
339 advierte, señalando su trámite, que inicialmente se discuten causales de
incompetencia, impedimentos y recusaciones.

En principio, el artículo 54 del C. de P.P., desarrolla el evento en que el mismo


juez es el que cuestiona su competencia, y solicita a quien corresponda la
“definición de competencia” y el 341 del mismo texto legal, el que señala el
trámite de la “impugnación de la competencia”, esto es, cuando el discusión
es promovida por alguna de las partes; siendo en todo caso el superior
jerárquico del mismo juez el que determinará cuál es el funcionario indicado
para conocer del asunto, a quien se lo remitirá de inmediato. Para esos efectos
deberá tenerse en cuenta lo dispuesto en los artículos que desarrollan los
factores de competencia, el funcional, territorial –arts. 42, 43-, por conexidad
y factor subjetivo –arts.50, 51,52-, y la competencia excepcional –art.44-.

La definición de competencia reemplazó el engorroso trámite de la “colisión de


competencias”; y debe realizarse en el momento oportuno, esto es, en la
4

audiencia de formulación de acusación, ya que de lo contrario, se produce el


fenómeno jurídico procesal de la prórroga de la competencia, previsto en el
artículo 55 del estatuto procesal penal, con la salvedad del factor subjetivo o
que corresponda a uno de superior jerarquía.

También puede presentarse la situación relacionada con que si bien el


funcionario judicial es competente para conocer del asunto, está enmarcado
en una situación de impedimento, la cual le corresponde declararla so pena de
ser recusado por la parte interesada. El artículo 56 de la Ley 906 de 2004
define los eventos en que se encuentra en peligro la imparcialidad del
funcionario judicial y el 57 prevé el trámite de dicho incidente; siendo
frecuente la situación originada en que el funcionario judicial haya conocido
del proceso, o bien por haber sido en el pasado juez con funciones de control
de garantías, o que por efecto de una aceptación de imputación o preacuerdo
y ruptura de la unidad procesal, haya dictado la sentencia anticipada.

En todo caso, la jurisprudencia ha definido que no se puede discutir en esta


audiencia la adecuación típica so pretexto de impugnar la competencia, con el
argumento de que es uno y no otro delito y como consecuencia de tal
consideración en el ejercicio de tipificación el llamado a presidir el juicio es
determinado juez con exclusión de otro, básicamente porque eso atenta contra
el principio acusatorio según el cual es el fiscal el encargado de formular la
acusación y el juez independiente e imparcial el que valora en la sentencia
dicha postulación4.

4
Auto con radicado 29994 de 2008, con ponencia del magistrado José Leonidas Bustos
Martínez.
5

La radicación del escrito de acusación también activa la opción para que el


juez, las partes o el representante del Ministerio Público, promuevan el cambio
radicación5, petición que implica también una posible variación excepcional de
competencia, originada en situaciones que pongan en peligro el orden público,
la imparcialidad o independencia de la administración de justicia, las garantías
procesales, la publicidad del juzgamiento, y la seguridad o integridad de
quienes están vinculados con el proceso penal.

Solo una vez aclarada la situación de la competencia se da curso al siguiente


paso de la audiencia de formulación de acusación.

1.2 Proposición y discusión de nulidades

Los artículos 455 y siguientes plantean de manera escueta las causales de


nulidad: la primera referida a la prueba, y las otras al proceso, vale decir, las
originadas en la incompetencia del juez por el factor subjetivo y en la violación
a las garantías fundamentales, esto es, al derecho de defensa o a las garantías
procesales; y, solo se plantea como principio orientador el de taxatividad. De
ahí que la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia haya decidido
mantener los principios que orientaban la nulidad en la normatividad procesal
anterior, construidos en la interpretación del artículo 310 de la Ley 600 de
2000, en el entendido de que no son contrarios a la teleología del nuevo
estatuto adjetivo, y por eso dicho instituto está orientado por los principios de
taxatividad, protección, convalidación, trascendencia, residualidad,

5
Figura prevista en los artículos 46 y siguientes de la Ley 906 de 2004.
6

instrumentalidad de las formas y acreditación. Así lo ha explicado la Corte en


múltiples ocasiones6:

“En este sentido, la jurisprudencia ha señalado que de acuerdo con dichos


principios, solamente es posible alegar las nulidades expresamente previstas
en la ley (taxatividad); no puede invocarlas el sujeto procesal que con su
conducta haya dado lugar a la configuración del motivo invalidatorio, salvo el
caso de ausencia de defensa técnica, (protección); aunque se configure la
irregularidad, ella puede convalidarse con el consentimiento expreso o tácito
del sujeto perjudicado, a condición de ser observadas las garantías
fundamentales (convalidación); quien alegue la nulidad está en la obligación
de acreditar que la irregularidad sustancial afecta las garantías
constitucionales de los sujetos procesales o desconoce las bases
fundamentales de la investigación y/o el juzgamiento (trascendencia); no se
declarará la invalidez de un acto cuando cumpla la finalidad a que estaba
destinado, pues lo importante no es que el acto procesal se ajuste
estrictamente a las formalidades preestablecidas en la ley para su producción
-dado que las formas no son un fin en sí mismo-, sino que a pesar de no
cumplirlas estrictamente, en últimas se haya alcanzado la finalidad para la cual
está destinado sin transgresión de alguna garantía fundamental de los
intervinientes en el proceso (instrumentalidad) y; además, que no existe otro
remedio procesal, distinto de la nulidad, para subsanar el yerro que se advierte
(residualidad).”

6
Entre otros en SP 931 del 3 de febrero de 2016 con ponencia del magistrado José Leonidas
Bustos Martínez.
7

Además, de acuerdo con la jurisprudencia de la Sala de Casación Penal de la


Corte Suprema de Justicia7, no se puede discutir por la vía de la nulidad los
contenidos del escrito de acusación, porque, como se ha dicho, es un acto de
parte, que por tanto no puede ser objeto de control material por el juez, quien
por tanto está en incapacidad de corregirlo o modificarlo, sin invadir la órbita
de soberanía del titular de la acción penal ni des-estructurar el proceso de
partes. Así tampoco, so pretexto de la nulidad, se puede cuestionar la
adecuación típica contenida en el escrito de acusación8, además de lo anterior,
porque vincular al juez que va a presidir el juicio con la definición de la
tipicidad, implica adelantar de manera inapropiada dicha conclusión que solo
se obtendrá como producto del debate oral.

Así, las nulidades que se pueden discutir en esta audiencia son las que
pudieran haberse generado con ocasión de la vulneración del debido proceso,
como por ejemplo que se haya llegado a la acusación sin que previamente se
hubiera atendido la audiencia de formulación de imputación, o por la
vulneración al derecho de defensa, como que se hubiera realizado una
audiencia previa sin la presencia del defensor, o con un profesional del derecho
que aunque esté en la audiencia no conozca el ejercicio de la litigación oral9, o
cuando se ha adelantado el juicio en contra de una persona que no comprende
el idioma castellano, sin el apoyo permanente de un intérprete o traductor10,
como en un caso en que la Corte manifestó:

7
Auto con radicación AP 5563 del 24 de agosto de 2016, con ponencia del magistrado Luis
Guillermo Salazar Otero.
8
Auto con radicado 29994 de 2008, con ponencia del magistrado José Leonidas Bustos
Martínez.
9
Como sucedió en la sentencia con radicado SP 154 del 18 de enero de 2017 con ponencia
del magistrado Francisco Acuña Vizcaya.
10
SP 17726 del 5 de diciembre de 2016, con ponencia del magistrado Eyder Patiño Cabrera.
8

“El derecho a ser oído con las debidas garantías no se restringe tan solo a lo
que se desprende de su literalidad, sino que tiene un sentido más amplio, en
la medida en que “trasciende la suma de las garantías específicas, el cual
requiere que el proceso en su totalidad sea, como indica con más claridad la
versión en español de la Declaración universal, justo y equitativo. Concierta
frecuencia la jurisprudencia en lengua española utiliza el término ‘imparcial’
como sinónimo de ‘justo’ o ‘con las debidas garantías”, lo cual se presta a
confusión “dado que la imparcialidad del tribunal es un requisito distinto
establecido expresamente por la normativa internacional”.

[…] la presencia del traductor en las actuaciones judiciales, desde su inicio, es


relevante para una real garantía de los derechos, tanto del procesado, a
efectos de asegurar que pueda entender a cabalidad el contenido de los cargos
que se le endilgan, ejercer su defensa material y comunicarse con su abogado;
como de la víctima, en procura de contribuir, esencialmente, a la verdad y a
la justicia.”

Hay que decir que la petición de nulidad se resuelve por una providencia
susceptible de reposición y además de apelación en el efecto suspensivo,
según lo dispuesto por el artículo 177.3 del C. de P.P., con la advertencia hecha
por la Corte de que, como el escrito de acusación no es susceptible del control
material por parte del juez, por esa vía no hay ninguna decisión judicial que
se pueda emitir, y en consecuencia ninguna posibilidad de recurso, y por tanto
el juez no puede conceder alzada en ningún caso contra dicha petición, so
pena de incurrir en mala conducta. En otras palabras, si se decide la nulidad,
en cualquier sentido, el auto en que así se procede es impugnable. Pero si la
nulidad que se pide es del escrito de acusación, por no ser procedente, ni
siquiera hay auto y por tanto no hay decisión susceptible de impugnación.
9

1.2.1 Traslado y objeciones al escrito de acusación

Determina el artículo 339 que luego de la discusión sobre la competencia y las


posibles nulidades, debe el juez correr traslado a las partes para que formulen
observaciones sobre el escrito de acusación, esto es, en el evento en que no
reúna los requisitos establecidos en el artículo 337, para que solo como
consecuencia de dichas observaciones, la Fiscalía proceda a la aclaración,
adición o corrección de inmediato. Para ello la Corte ha llamado la atención en
que encuentra recomendable que el escrito le sea entregado a la defensa antes
de la audiencia para que tenga efecto la posibilidad de cuestionar el escrito;11
pero además, se observa como una buena práctica judicial que su contenido
sea lo esencial y no esté atiborrada de una gran cantidad de información y de
consideraciones que son innecesarias y solo tienden a confundir el alcance del
juicio.

Así, es claro que la defensa, el Ministerio Público y la víctima pueden hacer


objeciones formales al escrito de acusación. También ha llamado la atención
la Corte en el sentido de que no se puede permitir que el ente acusador por
la vía de la adición retire cargos consignados en el escrito de acusación12,
puesto que lo que corresponde frente a ello es la solicitud de la preclusión,
más aún cuando en su jurisprudencia ha permitido que la Fiscalía retire el
escrito de acusación antes de la audiencia de su formulación oral si es su
deseo13.

11
En Sentencia SP 1392 del 11 de febrero de 2015 con ponencia del magistrado José Leonidas
Bustos Martínez.
12
En Sentencia SP 1392 del 11 de febrero de 2015 con ponencia del magistrado José Leonidas
Bustos Martínez
13
Cfr. En este sentido, CSJ. SP. de 28 de febrero de 2007, Rad. 26087; AP. de 5 de octubre
de 2007, Rad. 34370; AP. de 15 de julio de 2008, Rad. 29994; SP. de 13 de diciembre de
10

Por tanto, según lo dispuesto por el comentado artículo 339, la adición,


corrección o aclaración del escrito de acusación, solo procede a petición de
parte. La confección del escrito de acusación corresponde a la Fiscalía porque
es un acto de parte, reglado, entre otros, por los artículos 336 y 337 de la
Ley 906 de 2004, acto que por su naturaleza, aunque reglado, no tiene control
judicial, tal como sucede en otros procesos adversariales.

1.2.2 Inicio del descubrimiento probatorio

La Fiscalía debe relacionar todos los elementos probatorios e informes de que


tenga noticia, incluidos los que sean favorables al procesado14, y permitir a la
defensa el acceso a ellos y se dé curso a los principios de confrontación y
contradicción, con la advertencia de que lo que no haya sido descubierto no
podrá ser utilizado en el juicio puesto que será susceptible del rechazo, según
lo dispuesto en el artículo 346, con excepción de lo previsto en el inciso final
del artículo 344, que autoriza a las partes para que si encuentran con
posteridad a este momento procesal o durante el juicio, algún elemento
probatorio muy significativo que debería ser descubierto, lo pondrá en
conocimiento del juez a efectos de que decida sobre su admisibilidad. Ha sido
de frecuente ocurrencia que documentos contenidos en muchos folios y por
tanto muy pesados para copiar, sean analizados en la sede de la Fiscalía donde
siempre estarán a disposición de las partes. Su descubrimiento, así como su
incorporación en juicio, se puede hacer mediante listados o cuadros resumen,

2010, Rad. 38256; AP. de 13 de marzo de 2013, Rad. 39561; AP. de 18 de diciembre de 2013,
Rad. 34916, SP 1392 del 11 de febrero de 2015, entre otras.
14
En cumplimiento del artículo 115 del C. de P.P., el fiscal está obligado por el principio de
objetividad, y del 142.2 está obligado a “Suministrar, por intermedio del juez de conocimiento,
todos los elementos probatorios y evidencia física e informaciones de que tenga noticia,
incluidos los que le sean favorables al acusado.”
11

sujetos a que los interesados los revisen oportunamente. Su descubrimiento,


así como su incorporación en juicio, se puede hacer mediante listados o
cuadros resumen, sujetos a que los interesados los revisen oportunamente.

La fase del descubrimiento probatorio de la Fiscalía es trascendental toda vez


que con fundamento en todo aquello que pretenda demostrar en su teoría del
caso, es que la defensa comienza la preparación de su caso y el recaudo de
sus elementos de convicción, con destino a ser anunciados y descubiertos en
la audiencia preparatoria.

1.2.3 Reconocimiento de las víctimas

En esta fase procesal también se hace el reconocimiento formal de la víctima


con miras a su intervención en el juicio, en los términos previstos en el artículo
340. Y, en consecuencia, el fiscal y el representante de la víctima pueden
solicitar al juez en esta misma audiencia las medidas de protección que
encuentre necesarias para salvaguardar su integridad y los testigos, en los
términos del artículo 342. Igualmente hay que tener en cuenta que si en
cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 197 del Código de la Infancia y
Adolescencia la víctima es un menor de edad, aún si su representante no
promueve la persecución de los perjuicios, se hará de manera oficiosa.

Entrega de la defensa de los exámenes que acrediten la


inimputabilidad del acusado

Cuando la defensa pretenda discutir la inimputabilidad, también está obligada


en esta audiencia a entregar a la Fiscalía los exámenes que se hayan
practicado al imputado acusado en relación con su salud mental, según lo
ordenado en el inciso segundo del artículo 344. Esto no obsta para que si solo
12

después se obtienen o se percibe esa calidad se pueda alegar en momento


procesal posterior.

El decreto de la conexidad

El artículo 51 advierte que la Fiscalía puede solicitar en la audiencia de


formulación de acusación el decreto de la conexidad en los eventos contenidos
en dicha norma; y su parte final autoriza a la defensa pero defiere su
oportunidad para solicitar la conexidad, en la audiencia preparatoria.

1.3 Comprobación de otras garantías por parte del juez de


conocimiento

Como la audiencia de formulación de acusación marca el inicio del juicio, y de


alguna manera la integración del contradictorio, en aquellos eventos en los
que el acusado viene vinculado como persona ausente, la Corte Constitucional
ha ordenado que se verifique en esta audiencia que se ha continuado con la
búsqueda del imputado, cuando ha dicho15:

“La declaratoria de persona ausente por parte del juez de control de garantías
sólo procederá cuando verifique de manera real y material y no meramente
formal, que al fiscal le ha sido imposible localizar a quien requiera para
formularle la imputación o tomar alguna medida de aseguramiento que lo
afecte, y se le hayan adjuntando los elementos de conocimiento que
demuestren la insistencia en ubicarlo mediante el agotamiento de mecanismos
de búsqueda y citaciones suficientes y razonables para obtener la
comparecencia del procesado. Una vez verificados tales requisitos, la persona

15
Según lo reseñado por la Corte Constitucional en la Sentencia C-591 de 2005.
13

será emplazada mediante un edicto que se fijará por el término de cinco días
en un lugar visible de la secretaría del juzgado y se publicará en un medio
radial y de prensa de cobertura local. De igual manera, se le nombrará un
defensor designado por el Sistema Nacional de Defensoría Pública. En tal
sentido, la Corte considera que la declaratoria de persona ausente debe estar
rodeada de las debidas garantías procesales y ser objeto de un estricto control
judicial, y que por lo tanto no se agota con la actividad que despliega de
manera obligatoria la fiscalía para demostrarle al juez de control de garantías
el agotamiento de las diligencias suficientes y razonables para la declaratoria
de ausencia, sino que igualmente éstas deben continuar por parte de la Fiscalía
con posterioridad a esta declaración, a fin de que el juez de conocimiento,
al momento de la citación para la celebración de la audiencia de
formulación de acusación, realice una labor de ponderación en
relación con el cumplimiento de la carga de ubicación del paradero
acusado, a fin de autorizar de manera excepcional el juicio en
ausencia, o declare la nulidad de lo actuado por violación del derecho
fundamental al debido proceso, bien de oficio o a solicitud del acusado
de conformidad con lo previsto en el artículo 339 de la Ley 906 de
2004, o del defensor respectivo. “Destacado no original.

En todo caso, la audiencia de formulación de acusación culmina con el


señalamiento de la fecha de la audiencia preparatoria.

1.3.1 El escrito de acusación y el presupuesto de la congruencia


con la sentencia

Determina el artículo 448 del Código de Procedimiento Penal que “El acusado
no podrá ser declarado culpable por hechos que no consten en la acusación ni
por delitos por los cuales no se ha solicitado condena.”, con lo cual se da
reconocimiento legal al principio de congruencia, íntimamente ligado a la
14

estructura del modelo acusatorio; a partir de la propuesta fáctica contenida en


la acusación.

En ese orden la Corte ha señalado, de acuerdo con este artículo, que la


congruencia está vinculada con tres elementos: el subjetivo, el fáctico y el
jurídico, y para ello ha llamado la atención de que debe existir coincidencia
entre los hechos de la formulación de imputación, con los de la acusación y
con los de la sentencia (congruencia fáctica), y que debe existir identidad
entre el imputado y acusado, de manera que el juez solo pueda emitir una
sentencia en la que se ocupe de valorar unos hechos, siempre los mismos,
atribuidos a una misma persona, y por ello se afirma que la imputación fáctica
y subjetiva o personal son absolutas ya que no pueden ser objeto de
modificación alguna16, lo que no se predica de la jurídica toda vez que el juez
valora los hechos con fundamento en las pruebas para concluir si el pedimento
del fiscal es acertado y si fue debida y suficientemente probado.

Incluso se ha sostenido que el juez está facultado para condenar, o bien para
absolver, o incluso para condenar de manera atenuada por una conducta
distinta de la que fue imputada, siempre que no agrave la situación procesal
del acusado y no irrespete el fundamento fáctico de la acusación17.

Explica la Corte que hay congruencia positiva y negativa ya que el escrito de


acusación y la solicitud de condena por parte del fiscal, enmarcan la actividad
del juez en la sentencia, de suerte que no puede salirse de dichos límites, esto
es, cuando el juez decide más allá de lo pedido falta a la –congruencia positiva

16
Como explica ampliamente la Corte Suprema de Justicia en AP 5142 del 10 de agosto de
2016 con ponencia del magistrado Luis Antonio Hernández Barbosa.
17
Ibídem.
15

o por exceso- y no puede abstenerse de resolver todos los pedimentos de


condena formulados por la Fiscalía, en el sentido que corresponda, –
congruencia negativa-. Así razona el máximo tribunal de casación al explicar
estas modalidades del principio de congruencia18:

“Hay incongruencia positiva o por exceso cuando independientemente de lo


acertado o no de su pronunciamiento, el sentenciador decide más allá de lo
establecido en la acusación, por ejemplo, condena como autor a quien fue
acusado como cómplice, sanciona por 3 delitos pese a que se acusó por 2 de
ellos, condena por un punible más grave que el objeto de acusación, no tiene
en cuenta circunstancias específicas o genéricas de atenuación reconocidas en
el pliego de cargos o adiciona circunstancias específicas o genéricas de
agravación ajenas a la acusación, caso en el cual, para enmendar la
incorrección es necesario salvaguardar el principio de congruencia en el
sentido de marginar del fallo el exceso.

La incongruencia negativa, también llamada omisiva o por defecto, ocurre


cuando el fallador prescinde total o parcialmente de los cargos formulados en
la acusación, por ejemplo, no adopta decisión alguna respecto de uno de los
delitos imputados. Para corregir la falencia, en procura de honrar el principio
de congruencia debe invalidarse total o parcialmente la sentencia, según sea
el caso, para que quien la profirió se pronuncie de fondo y en forma completa
sobre el contenido de la acusación.”

18
Ibídem
16

En reciente providencia la Corte Suprema de Justicia19 revisó el criterio


jurisprudencial según el cual la solicitud de absolución de la Fiscalía en los
alegatos de conclusión equivalía al retiro de la acusación y por tanto la única
opción que le quedaba al juez era la de absolver; y determinó que en adelante
tiene que entenderse que como quiera que en la Ley 906 de 2004 cualquier
forma de disposición de la acción penal está autorizada por un juez –la
aplicación del principio de oportunidad, la preclusión, la absolución-, así
mismo, la petición fiscal de absolución abre al juez la libertad de producir un
fallo en el que se considere dicha solicitud como un requerimiento que bien
puede el juez atender o rechazar condenando.

Dentro de los eventos que en sede de congruencia se han discutido está el


analizado por la Corte Suprema de Justicia en el que la consideró vulnerada
cuando se condenó a una persona como imputable, no obstante que había sido
acusado en calidad de inimputable20

Por otra parte, la Corte ha explicado también en relación con la congruencia


que es a la Fiscalía a quien la normatividad ha dado la obligación de tipificar
el delito en sus alegatos de conclusión21, y por tanto es en relación con su
petición vertida en el alegato de clausura que se predica la congruencia, esto
es, que es indiferente cuál es el sentido de lo pedido por el representante de
la víctima o del Ministerio Público toda vez que el referente es el previsto en

19
SP 6808 del 25 de mayo de 2016, con ponencia del magistrado Gustavo Enrique Malo
Fernández.
20
SP 14545 del 12 de octubre de 2016, con ponencia del magistrado Eugenio Fernández
Carlier.
21
Auto con radicado 2994 del 15 de julio de 2008, 41375 de 2013 y SP 43356 de 3 de febrero
de 2016.
17

el artículo 443, canon que le otorga exclusivamente al fiscal la facultad de


tipificar circunstanciadamente la conducta

1.4 La audiencia preparatoria

Si la audiencia de acusación es de saneamiento, la preparatoria es de


aprestamiento del juicio en la medida en que en ella se dispone la forma en
que habrá de realizarse el debate oral propio del juicio propiamente dicho.
Según el artículo 175 del Código de Procedimiento Penal, la audiencia
preparatoria deberá realizarse a más tardar dentro de los 45 días siguientes a
la audiencia de formulación de acusación, y deberá estar presidida por el juez
de conocimiento.

El objetivo de la audiencia preparatoria es que allí se defina aquello que será


debatido en el juicio a partir de unas reglas y por eso en ella se completa el
descubrimiento de los elementos de convicción que la defensa pretenda hacer
valer, luego de lo cual se enuncian, para posteriormente presentar las
solicitudes probatorias de la Fiscalía y la defensa explicándose pertinencia y
utilidad y luego se da la palabra a las partes para que soliciten la inadmisión,
exclusión o rechazo de la prueba de la contraparte, para finalmente producirse
su decreto por parte del juez de conocimiento y finalmente señalar la fecha
del inicio de la audiencia del juicio oral. En el curso de la audiencia preparatoria
se concede la oportunidad para que se presenten las posibles estipulaciones
probatorias a las que llegaren las partes.
18

Frente al objetivo de la audiencia preparatoria, la Corte Suprema de Justicia


ha explicado22 que como el juicio ha sido previsto como un espacio de disputa
de contenido epistemológico, en la que las partes llevan convicción al juez de
conocimiento, en esta audiencia de preparación se adelantan las discusiones
propias de la pertinencia, utilidad, legalidad y publicidad de la prueba y culmina
con el decreto de los elementos de convicción que habrán de practicarse en el
juicio y la fecha para su celebración.

Contenido de la audiencia:

De acuerdo con lo indicado en el artículo 356, los pasos de la preparatoria,


cuyo cumplimiento debe ser supervisado por el juez, son:

1. Se debe iniciar con la verificación de que el descubrimiento probatorio ha


sido completo, primero el realizado por la Fiscalía que empezó desde la
audiencia de formulación de acusación y luego el que pretenda presentar la
defensa. Se ha generado alguna discusión en torno de la obligación de la
defensa de descubrir los testimonios que habrá de llevar a juicio ya que
algunos consideran que no son ni elementos materiales probatorios ni
evidencia física23, frente a lo cual hay que aclarar que la diferencia de estas
dos categorías está dada en función del momento procesal en que se
presentan, ya que genéricamente las evidencias materiales son aquellos
medios de convicción que aún no se han convertido en elementos materiales

22
En auto con radicado 36562 del 13 de junio de 2012, con ponencia del magistrado José
Leonidas Bustos Martínez.
23
Lo cual fue aclarado con suficiencia en el sentido de precisar que la defensa debe descubrir
todo lo que pretenda solicitar como prueba, por la Corte Suprema de Justicia en decisión AP
5785 del 30 de septiembre de 2015, Radicado 46153 con ponencia de la magistrada Patricia
Salazar Cuéllar.
19

de prueba, y uno de los tipos de evidencia es la testimonial, y por ello, así


como la Fiscalía no puede sorprender a la defensa, tampoco ésta puede hacerlo
con aquella.

2. De acuerdo con el parágrafo del artículo 51 del Código de Procedimiento


Penal, el trámite de la audiencia preparatoria es la oportunidad para que la
defensa solicite que se decrete la conexidad, en alguno de los eventos
autorizados en dicha norma.

3. Que la Fiscalía y la defensa enuncien la totalidad de las pruebas que


pretendan hacer valer en el juicio, así como también el representante judicial
de la víctima y el del Ministerio Público.

4. Que el acusado manifieste si acepta o no los cargos, evento en el cual se


daría inicio al procedimiento abreviado y se concedería la reducción
correspondiente de pena.

5. Que las partes manifiesten si tienen interés en realizar estipulaciones


probatorias, entendiéndose por tales aquellos acuerdos en relación con hechos
no discutidos dentro del proceso y respecto de los cuales se conviene en dar
por probados, con la advertencia de que solo se aceptarán las estipulaciones
que no impliquen la renuncia a la no autoincriminación y demás derechos de
naturaleza constitucional no vinculados directamente con la actividad
probatoria.

Ha de ser claro entonces que lo que se estipula son hechos, y no pruebas, ni


tampoco el ordenamiento jurídico, sino relaciones fácticas, y por eso las
20

estipulaciones no pueden tener anexos. Así lo ha explicado la Corte Suprema


de Justicia24:

«A diferencia de lo que sucede en otros ordenamientos jurídicos, en los que la


legislación adjetiva penal expresamente admite la estipulación respecto de
medios de prueba, el artículo 356 del C de P.P., como lo ha sostenido la Sala
repetidamente, los acuerdos de esa naturaleza únicamente pueden estar
referidos a hechos jurídicamente relevantes, a circunstancias fácticas de
tiempo, modo, cantidad o lugar, y no resulta posible su celebración respecto
de medios de convicción, elementos materiales probatorios, evidencia física o
informes.

La única excepción a la regla anterior la constituye lo señalado en los artículos


433 y 434 ibídem, según los cuales “cuando se exhiba un documento con el
propósito de ser valorado como prueba y resulte admisible deberá presentarse
el original del mismo como mejor evidencia de su contenido”, salvo que “se
estipule la innecesaridad de la presentación del original”.

En esa perspectiva, el escenario en el cual una estipulación es admisible, que


no está referida a un hecho, se relaciona con el acuerdo probatorio que
atribuye consensualmente a la copia de una pieza documental un valor
probatorio semejante al del original. En este caso, lo convenido no es el
contenido del documento ni su autenticidad, sino la inaplicación de la regla de
mejor evidencia de que trata el artículo 433 de la Ley 906 de 2004.

24
En AP 5589 del 24 de agosto de 2016, con ponencia del magistrado Luis Guillermo Salazar
Otero.
21

Definido el objeto del acuerdo probatorio conforme a derecho, resulta inane e


inconveniente, como sucede con frecuencia en la práctica judicial, allegar
documentos como sustento del mismo, porque con la estipulación se da por
probado el hecho sustraído de controversia. Si a pesar de ello la Fiscalía y la
defensa acompañan soportes probatorios, el juez no debe autorizar su ingreso
y si el funcionario de conocimiento erradamente lo permite, ninguna valoración
puede hacerse de esos elementos, porque no están revestidos de la condición
de pruebas, categoría que no alcanzan y por tanto no pueden sustentar el fallo
que se profiera».

6. Luego de esta fase de conocimiento de los elementos de convicción, se


otorga el uso de la palabra a las partes para que soliciten las pruebas, según
lo dispuesto en el artículo 357 de la Ley 906 de 2004.

7. Reconocimiento del abogado de la víctima. Hay que tener en cuenta que


en la audiencia de acusación se reconoce a la víctima, la que bien pudiera no
tener representante judicial, pero el artículo 137.3 fija como plazo la audiencia
preparatoria para que se le designe un abogado, si carece de él, e incluso
faculta al juez para que dicho nombramiento recaiga sobre un estudiante de
consultorio jurídico, sin perjuicio de la obligación que el artículo 137.5 atribuye
a la Fiscalía General de la Nación de designarle uno de oficio. Y luego de que
la víctima tiene un representante técnico tiene derecho a postular elementos
probatorios a utilizarse en el juicio, a descubrirlos, enunciarlos y solicitarlos a
fin de que los practique la Fiscalía25. Así mismo, el representante del Ministerio
Público puede también intervenir en las solicitudes probatorias, escenario en
el cual las pruebas por él pedidas serán practicadas por la parte a quien
favorezcan.

25
Como lo explica la Corte Constitucional en Sentencia C-209 de 2007.
22

8. La jurisprudencia ha señalado que antes del decreto de pruebas el juez debe


otorgar el uso de la palabra a las partes para que soliciten, de ser su deseo, la
inadmisión, rechazo o exclusión de medios de prueba de la contraparte, y solo
después se pueden decretar, so pena de que la audiencia sea afectada de
nulidad26. La Corte, en la decisión antes anotada, explicó27:

“Así, en torno a los elementos de convicción a utilizarse en el juicio, debe


quedar claro que en la audiencia preparatoria, luego de que se culmina el
descubrimiento28 (356.1.2), el juez que la preside, debe dar curso a los
siguientes pasos:

La enunciación de lo que cada parte solicitará (356.3), a fin de que antes de


que cada una eleve su petición formal, ya sepa lo que será objeto de petición
por la otra, en el entendido de que no todo lo descubierto tiene necesariamente
que ser solicitado.

La concreción de las solicitudes probatorias con la fundamentación de su


pertinencia (357).

La posibilidad de que cada contendiente pueda pronunciarse sobre las


peticiones del otro, siendo procedente en este estadio la realización de
estipulaciones probatorias y la solicitud de inadmisión, rechazo o exclusión de
los medios de convicción impetrados. Y,

26
Auto con referencia AP 4812 del 27 de julio de 2016 con ponencia del magistrado Gustavo
Enrique Malo Fernández.
27
Auto con radicado 36562 del 2012.
28
Al cual también están obligados tanto el representante de víctimas como del Ministerio
Público, en caso de tener pretensiones probatorias, según lo indicó esta Corporación en auto
de segunda instancia de 7 de diciembre de 2011, radicado 37596.
23

Finalmente debe emitirse un pronunciamiento (decreto), decisión en la cual


el juez, además de indicar cuál será la prueba a practicarse en el juicio, se
ocupa de resolver las peticiones formuladas hasta ese momento procesal por
las partes e intervinientes29, de señalar el orden en que habrán de practicarse
(362); y antes de concluir la audiencia preparatoria procederá a la fijación de
la fecha en que habrá de celebrarse el juicio oral.”

9. La decisión de decreto de pruebas. En relación con la determinación que


debe adoptar el juez, debe verificar la pertinencia, conducencia y utilidad
de la prueba30, esto es, si tienen armonía con el tema de prueba, con la
hipótesis de las partes. En segundo lugar si es admisible, en el entendido de
que todo lo pertinente puede no ser admisible –según lo previsto en el artículo
376-; debiendo además confirmar si aquello que se solicita fue debidamente
descubierto, y si el proceso de su búsqueda, consecución y aseguramiento se
ajustó al marco legal que lo regula.

Frente a la pertinencia hay que tener en cuenta lo previsto en el artículo 375,


norma según la cual, además de los hechos directamente juzgados, la prueba
“También es pertinente cuando sólo sirve para hacer más probable o menos
probable uno de los hechos o circunstancias mencionados, o se refiere a la
credibilidad de un testigo o de un perito.”

Los medios de prueba ofrecidos por las partes pueden ser inadmitidos,
rechazados y excluidos, según lo prevé el artículo 359.

29
Sentencias C-454 de 2006 y C-209 de 2007.
30
Conceptos explicados por la Corte Suprema de Justicia en AP 5785 del 30 de septiembre de
2015, Radicado 46153 con ponencia de la magistrada Patricia Salazar Cuéllar.
24

Inadmisión: pese a lo expresado por el artículo 376, en el sentido de que


toda prueba pertinente es admisible, pueden presentarse distintas causas por
las cuales el elemento de convicción no debe llegar al juicio, y por tanto debe
ser inadmitido. Esto se da cuando:

Con la prueba exista peligro de causar grave perjuicio indebido. Eventos como
el previsto en el artículo 359 inciso segundo, en relación con las
conversaciones sostenidas entre Fiscalía y defensa tendientes a la realización
de preacuerdos o al reconocimiento del principio de oportunidad31.
Exista el riesgo de que en vez de claridad genere confusión o exhiba poco valor
probatorio32: como la prueba de referencia, que según lo previsto en el artículo
379 es generalmente inadmisible, y solo de manera excepcional podría
ingresar al juicio, según dispone el artículo 381.
Sea dilatoria del procedimiento, como podría ocurrir frente a pruebas
repetitivas, o aquellas con las que se pretendan demostrar hechos notorios.

Rechazo: Es la consecuencia procesal prevista por la ley –artículos 346 y


356.1- para la prueba que no fue debida y oportunamente descubierta.

31
El profesor Chiessa –Tratado de derecho Probatorio, páginas 7 y siguientes- cita como
ejemplos de esta causal: a)la prueba de la embriaguez ofrecida por el fiscal, la cual no siendo
trascendental para probar el cargo principal, perjudica indebidamente la posición procesal de
la defensa; b) las fotografías del cadáver de la víctima, las cuales califica como
“particularmente problemáticas por su efecto inflamatorio sobre el juzgador”; y, c) la evidencia
de otros delitos o de la mala conducta del acusado.
32
El profesor Chiessa, cita como ejemplo la evidencia matemática de probabilidad.
25

La exclusión: Es la consecuencia dispuesta por la ley para la prueba que ha


sido ilegalmente hallada, obtenida, practicada o incorporada33, de acuerdo con
el inciso final del artículo 29 de la Constitución Política, y 23, 455 y 360 del
Código de Procedimiento Penal34. La última de estas normas citadas dispone:
“El juez excluirá la práctica o aducción de medios de prueba ilegales,
incluyendo los que se han practicado, aducido o conseguido con violación de
los requisitos formales previstos en este código.”

Conviene tener en cuenta que la Corte Suprema de Justicia35 llamó la atención


en relación con que cuando se trate de elementos hallados en registro o
allanamientos, retención de correspondencia, interceptación de
comunicaciones o recuperación de información producto de la transmisión de
datos a través de las redes de comunicaciones, la legitimidad para solicitar la
exclusión rechazo o inadmisión la otorga la condición de haber solicitado en
las audiencias preliminares la ilegalidad de lo hallado.

10. Impugnación. La audiencia preparatoria culmina con la emisión de un auto


en el cual se decreta la prueba y se resuelve sobre las solicitudes de
inadmisión, rechazo y exclusión, el cual es apelable en el siguiente sentido: el

33
La diferencia entre prueba ilegal y prueba ilícita se puede consultar, entre otras, en las
sentencias C-591 de 2005 Apartado 8; en decisiones de 2 de marzo de 2005 Radicado 18103,
de 1º de julio de 2009 Radicado 31073, de 1º de julio de 2009 Radicado 26836, de 5 de
agosto de 2014 Radicado 43691, y, finalmente, y en la SP 9792 de 29 de julio 2015 en el
radicado 42307 con ponencia de la magistrada Patricia Salazar Cuéllar.
34
Una de las principales fuentes jurisprudenciales de análisis de la ilegalidad de la prueba ha
sido la Operación Fénix, en la que se abatió a Raúl Reyes: Autos de 18 de mayo y 1º de agosto
de 2011 con radicado 29877, y la SP 12158 del 31 de agosto de 2016 dentro del radicado
45619 en la que se decidió la casación del señor Miguel Ángel Beltrán.
35
Corte Suprema de Justicia SP 13792 del 28 de septiembre de 2016, con ponencia del
magistrado Gustavo Enrique Malo Fernández.
26

decreto de prueba no es impugnable, mientras que las decisiones de


inadmisión, rechazo o exclusión lo son en el efecto suspensivo36.

11. Hay que llamar la atención además sobre que antes de la terminación de
la audiencia preparatoria vence el plazo para el desistimiento de la querella,
según lo dispuesto por el artículo 76 de la Ley 906 de 2004.

En conclusión, la parte más importante de la audiencia preparatoria es la


secuencia de la prueba, que implica el siguiente orden: descubrimiento,
enunciación, estipulación, solicitud, petición de inadmisión rechazo o exclusión
de las pretensiones probatorias de la contraparte, decreto e impugnación.

1.5 Fase de individualización de pena

El inicio de una investigación apareja siempre la posibilidad de la producción


de una condena como consecuencia de un juicio de reproche que en nombre
de la sociedad se hace a quien la administración de justicia ha encontrado
como responsable. Señala el legislador que para la determinación precisa de
la pena que ha de aplicarse en el caso particular se debe realizar una fase37, a
la que se llega luego de haberse escuchado el sentido del fallo, o bien
expresado inmediatamente después de concluidas las alegaciones finales, vale
decir, de terminado el debate, o, ya pasado el receso que autoriza la ley
procesal para tal fin38.

36
Como lo explica la Corte Suprema de Justicia en AP 4812 del 27 de julio de 2016 con
ponencia del magistrado Gustavo Enrique Malo Fernández.
37
Tal como se lee en el artículo 446 del Código de Procedimiento Penal.
38
Según señala el artículo 445 del estatuto adjetivo penal.
27

El fundamento de la individualización de la pena está ligado por tres amarras


sobre las cuales habrá que tenerse especial cuidado: los cargos contenidos en
la formulación de la acusación, de una parte, en segundo término los alegatos
de clausura de la Fiscalía39 y finalmente la respuesta a los mismos dada por el
juzgador al momento de emitir el sentido del fallo, puesto que el juez tiene la
obligación de referirse a la individualización de la responsabilidad de cada uno
de los enjuiciados, y en relación con cada uno de los cargos contenidos en la
acusación, resolviendo, en la emisión del sentido del fallo todas las solicitudes
expresadas por los intervinientes en el debate.

Se debe tener en cuenta que como el Código no exige, ni para la imputación


ni para la formulación de la acusación, precisión, ni siquiera mención, de la
imputación jurídica, la relación de los hechos que se reprochan al acusado
debe estar revestida de la mayor claridad y definición posible. Porque a su
vez, la formulación de la acusación no puede emerger de la nada, ni del
capricho del fiscal o de su investigador, sino que tiene que tener estrecha
conexión con los hechos formulados en la audiencia de imputación. No
obstante lo anterior, es ineludible que haya una calificación jurídica
provisional, por efectos prácticos de asignación en reparto, de competencia, y
de orientación de la defensa, así como del límite máximo de la congruencia.

Así, el momento en que la Fiscalía realmente presenta los cargos como los
entendemos en nuestro entorno jurídico, es con la expresión de su alegato de
clausura, razón por la cual resulta de especial importancia que el acusador
precise, no solo los hechos relevantes sino también las normas penales que
considera con ellos violadas. Porque es justamente uno de los elementos más

39
Es la oportunidad en la que la fiscalía realiza el ejercicio de adecuación típica, según lo
ordenado por el artículo 443 del C. de P.P.
28

dinámicos de la discusión entre defensa y Fiscalía: la determinación del tipo


penal circunstanciado sobre el cual debe moverse el juez al momento de la
dosificación, de hallarse responsable al enjuiciado. Y ahí si precisada tanto la
imputación fáctica como la jurídica y probada la responsabilidad, es cuando
resulta oportuna la audiencia de individualización de pena. Pero los hechos
atribuidos y la calificación provisional por el fiscal definen por cuál delito podrá
condenar el juez, aun si la fiscalía pide absolución.

Así mismo, el acuerdo obtenido entre Fiscalía y procesado equivale a la


formulación de la acusación40, luego de lo cual el juez del conocimiento realiza
audiencia en la que verifica que el procesado ha aceptado de manera libre y
suficientemente informado de las consecuencias del acuerdo y que con él no
se hubiesen quebrantado garantías fundamentales del acusado41 y luego de

aprobado por el juez convocará a la audiencia de individualización de la pena42.

En todo caso, con la expresión del sentido del fallo, al acoger el acuerdo o al
terminar el juicio, ha de estar totalmente clara para todo el público la
apreciación del juez en cuanto a: tipos penales infringidos, grado de
participación de cada uno de los acusados en relación con los delitos
imputados, además de causales específicas de atenuación y de agravación de
pena y todo aquello que tenga incidencia específica en la definición de la
sanción43.

40
Inciso primero del artículo 350 del C. de P.P.
41
Según lo indica el artículo 351 del C. de P.P.
42
Tal y como se indica en los artículos 351 inciso 5º, 447 y 370 del C. de P.P.
43
Para mayor información sobre el tratamiento de las distintas penas ver ARIAS Duque, Juan
Caros. Sanción penal: penas y medidas de seguridad. Escuela Judicial “Rodrigo Lara Bonilla”,
Bogotá, 2007.
29

Llegado el momento de la individualización de la pena, indica la ley procesal44


que el juez concederá brevemente y por una sola vez el uso de la palabra al
fiscal y luego a la defensa para que se pronuncien sobre “las condiciones
individuales, familiares, sociales, modo de vivir y antecedentes de todo orden
del culpable. Si lo consideran conveniente, podrán referirse a la probable
determinación de pena aplicable y la concesión de algún subrogado.” A esta
altura del proceso el juez ya tiene clara tanto la imputación fáctica como
jurídica, pero necesita ahora precisar las causales de menor45 o mayor

punibilidad46 que debe reconocer, con incidencia enorme y trascendental en la


pena: nada menos que la escogencia, dentro del sistema de cuartos que prevé
nuestra ley sustantiva penal47, de cuál es el margen de movilidad dentro del
que le es lícito tazar ya en definitiva la pena.

Y como la sentencia solo puede ser fundamentada en la prueba practicada en


el juicio oral48 las partes han debido tener la previsión de probar en el juicio
aún las circunstancias de mayor o menor punibilidad según el rol que
desempeñen, como presupuesto para solicitar en la audiencia de
individualización de pena tal o cual efecto jurídico, lo cual podría
eventualmente ser materia de debate en dicha instancia procesal.

Esto porque la posibilidad de practicar pruebas en esta fase es limitada a la


decisión del juez de designar un experto de una institución pública o privada
con el único objetivo de ampliar la información respecto de las condiciones

44
Artículo 447 del Código de Procedimiento Penal.
45
Contenidas en los artículos 55 y 56 del Código Penal (Ley 599 de 2.000).
46
Señaladas en el artículo 58 del Código Penal (Ley 599 de 2.000).
47
Previsto en los artículos 59 a 61 del Código Penal.
48
Tal y como lo ordenan los artículos 16, 374, 379, 381 del Código de Procedimiento Penal.
30

individuales, familiares, sociales modo de vivir y antecedentes de todo orden


del culpable, de estimarlo necesario49. Como es una decisión que depende de
la voluntad del juez, resulta más seguro para las partes traer dichos aspectos
probados desde el juicio oral. Esto no siempre es procedente porque ya se
trata de derecho penal de autor, mientras el juicio se limita al derecho penal
de acto.

En esta audiencia, se discute, según lo ha expresado la Sala de Casación Penal


de la Corte Suprema de Justicia50, la aplicación del artículo 3º del Código Penal,

esto es, lo relativo a la ausencia de necesidad, desproporción51 o inutilidad de


la pena. Pues bien, esta norma está ahí esperando ser desarrollada y debe el
juez en todas las sentencias condenatorias que pronuncie referirse a él52. Y
por vía de falta de necesidad de pena la audiencia de individualización de la
sanción es la oportunidad en la que se debe solicitar al juez que prescinda de
imponerla en los eventos en que el delito no tenga pena privativa de la libertad,
o cuando el injusto solo ha alcanzado al círculo familiar más cercano del autor,
tratándose de delitos culposos; casos en que expresamente se autoriza al juez
de prescindir de imponer la pena de no hallarla necesaria.

Dentro del desarrollo de la individualización de pena corresponde a las partes


presentar sus planteamientos en relación con su aspiración punitiva, dentro

49
Según se autoriza en el inciso 2º del artículo 447 del Código de Procedimiento Penal.
50
Tal como se expresa en la Sentencia SP 2196 de 2015.
51
Así también ver LOPERA Mesa, Gloria Patricia y ARIAS Holguín, Diana Patricia. Principio de
proporcionalidad y derechos fundamentales en la determinación judicial de la pena. Escuela
Judicial “Rodrigo Lara Bonilla”, Bogotá 2010.
52
Como lo ha manifestado la Corte Constitucional de manera enfática en varios
pronunciamientos, entre otros, sentencias C-581 de 2.001 con ponencia del magistrado Jaime
Araujo Rentería.
31

de unos parámetros que para el efecto contiene el Código Penal, que


analizaremos brevemente a continuación, toda vez que el juez debe realizar
una “fundamentación explícita sobre los motivos de la determinación
cualitativa y cuantitativa de la pena”53, siendo obligatorio para el juez la
expresión precisa y detallada de las razones por las cuales impone
determinada pena para cada delito con sus factores moduladores así como en
los eventos de concursos. . Así lo concluyó la Corte Suprema de Justicia al
advertir54:

“En reciente decisión (CSJ SP 24.06.2015, rad. 40.382), la Sala rechazó


enérgicamente la práctica judicial consistente individualizar inmotivadamente
las sanciones penales. En dicha oportunidad clarificó que los jueces carecen
de discrecionalidad para estimar a su arbitrio el monto de pena a imponer.
Ello, por cuanto existen parámetros legales para individualizar las sanciones
(arts. 59 y 61 inc. 3º CP), los cuales han de aplicarse motivadamente de cara
al asunto particular, con la debida concreción de los fines de la pena
establecidos en el art. 4º del CP. La simple enunciación o la mera alusión a
dichos criterios, sin la debida articulación y análisis con el caso en concreto,
en nada satisfacen el deber de motivar la individualización de la sanción penal.
Por el contrario, implican un reprochable proceder que pretende encubrir el
arbitrio del funcionario bajo la apariencia de una supuesta motivación que, en
verdad, es inexistente.”

53
Tal y como lo ordena el artículo 59 del Código Penal.
54
En SP 918 radicado 46647 del 30 de febrero de 2016, con ponencia del magistrado José
Leonidas Bustos Martínez.
32

La pretensión de las siguientes líneas es trazar de manera sencilla los rasgos


del proceso de individualización de la sanción, particularmente de la prisión y
de la multa, que son las que tienen un manejo más generalizado.

1.5.1 De la dosificación de la prisión y la multa

Hay que comenzar por advertir que la prisión siempre tendrá el mismo manejo,
de mínimos y máximos55, mientras que la pena pecuniaria de multa tiene dos
modalidades, la de mínimos y máximos, dispuesta en cada tipo penal, y la de
la de las unidades de multa, previstas de igual manera en la correspondiente
norma que dispone su aplicación; lo que impone aclarar que nos limitamos en
lo sucesivo a la primera modalidad de la multa ya que la segunda es de muy
escasa ocurrencia, con la precisión de que las multas se suman, no se
conjugan. Así, los pasos para realizar la individualización de la pena son cinco:

1.5.2 Identificar el tipo penal con sus modificaciones, así como


las circunstancias de mayor y menor punibilidad

Lo primero en lo que se debe tener precisión es justamente sobre la


denominación jurídica del delito respecto del cual se consideró responsable al
acusado, lo que resulta imprescindible toda vez que de ello depende el margen
de fluctuación que tiene el juez para individualizar la pena. Dicha actividad
implica tener claridad, tanto del delito como de las circunstancias que
modifican sus extremos punitivos así como las de mayor y menor punibilidad.

En ese orden hay que tener claro que las de mayor y menor punibilidad tienen
solo la misión de determinar cuál es el margen de movilidad que tiene el

55
Teniendo claro que la prisión por un delito no podrá ser superior a cincuenta años y en casos
de concurso no podrá superar los sesenta años.
33

funcionario judicial, como se verá en lo sucesivo, y están en la parte general


del Código, específicamente en los artículos 55 –que consagra las de menor
punibilidad- y 58 –que contiene las de mayor punibilidad- del Código Penal.

En cambio, las que modifican directamente la punibilidad, están ubicadas


habitualmente en la parte especial del Código Penal, o bien en los artículos del
delito correspondiente o al final del capítulo.

A título de ejemplo pensemos que se trata del porte ilegal de armas, descrito
en el artículo 365 del Código Penal, que tiene una pena que va de 9 a 12 años
de prisión, o lo que es lo mismo, en meses, de 108 a 144 meses, con la
circunstancia exclusiva de menor punibilidad contemplada en el numeral 1 del
artículo 55, referente a la carencia de antecedentes del condenado.

1.5.3 Establecer el margen de movilidad que tiene el juez

Luego de hallada la norma correspondiente que nos indica el rango la pena a


imponer, se debe establecer el margen de movilidad que tiene el juez
determinando los límites, tanto mínimos como máximos del dicha fluctuación56
lo cual se obtiene de restar el mínimo del máximo de la pena.

Así, en el ejemplo que traemos, hacemos la operación de 144 meses (que es


el máximo de la pena prevista para el delito), menos 108 meses (que es el
mínimo de la pena prevista para el delito por el artículo 365), lo cual arroja el
margen de movilidad.

144-108 = 36 meses

56
En ese sentido lo consignado en el artículo 60 del Código Penal.
34

Así obtenido el margen de movilidad es de 36 meses.

Dividir el margen de movilidad por 4

Como el objetivo es hacer la distribución por cuartos, resulta necesario dividir


el resultado del margen de movilidad en cuartos, vale decir, dividir la cifra así
obtenida por 4.

Así las cosas, como el margen de movilidad es de 36, dicha cifra la dividimos
por 4 y nos da un resultado de 9.
36 ÷ 4 = 9

Hacer la distribución del margen de movilidad en cuartos

Con posterioridad al hallazgo del margen de movilidad, indica el artículo 61 del


Código Penal, que se distribuya la pena en cuartos, uno mínimo, dos medios
y el máximo.

De lo que se trata es de dividir en cuartos el margen que existe entre el mínimo


y el máximo de la pena con el fin de que el juez tenga definido legalmente el
ámbito de movilidad en el que ha de moverse y se termine la amplia
discrecionalidad en que se incurriría de no ser por esta regla, ya que el juez,
anteriormente, podría imponer entre el mínimo y el máximo sin ninguna
restricción.

De manera que si el margen de movilidad es de 36 meses, dicha porción,


dividida por cuatro (en cuartos) nos marca la diferencia de cada fracción de la
pena, esto es, 9 meses.
35

El primer cuarto estaría definido entre el mínimo de la pena prevista por el


legislador en el artículo 365, vale decir, de 108 meses, más los 9 meses que
es a lo que equivale una cuarta parte del margen de movilidad. Así, el primer
cuarto fluctuaría entre 108 meses y 117 meses (obtenidos de sumar 108+9)

El legislador nos manda a que hallemos los dos cuartos medios juntos, esto
es, no nos dice que calculemos el segundo y el tercero, sino esos dos juntos
(los cuartos medios), de suerte que el siguiente ámbito de movilidad estaría
limitado entre 117 meses más un día y 135 meses (cifra esta obtenida de
sumar 117 más 18, esto es, dos veces 9).
Y, el último cuarto, sería entre 135 meses y 144 (cifra está que se obtiene de
sumar 135 más 9, llegándose así al máximo de la pena dispuesta en la ley,
esto es, 144 meses).

Así las cosas, los cuartos para el delito de porte ilegal de armas descrito en el
artículo 365 del Código Penal, serían los siguientes:

Cuartos para el porte de armas art. 365


Primer cuarto Cuartos medios Último cuarto

De 108 a 117 De 117 meses un día a 135 De 135 meses un día a


meses meses 144 meses

Fijar la pena dentro del cuarto correspondiente:

Una vez hallados los cuartos corresponde debe el juez escoger en cuál de ellos
moverse a partir de la fórmula contenida en el artículo 61 del Código Penal,
según la cual:
36

- El sentenciador solo podrá moverse dentro del cuarto mínimo cuando no


existan circunstancias ni de mayor ni de menor punibilidad o cuando solo
concurran circunstancias genéricas de menor punibilidad.

- En los cuartos medios cuando concurran tanto de mayor como de menor


punibilidad

- En el último cuarto, cuando solo concurran circunstancias de mayor


punibilidad.
Así, como en el caso que venimos trabajando como ejemplo solo concurre una
circunstancia de menor punibilidad, corresponde al juez moverse dentro del
primer cuarto, motivo por el cual el juez debe motivar la aplicación del monto
entre 108 y 117 meses de prisión.

Luego de establecer el cuarto correspondiente, el juez, atendiendo los


parámetros previstos en el inciso 3º del artículo 61, deberá imponer la pena
ponderando aspectos como la mayor o menor gravedad de la conducta, el
daño real o potencial creado, la naturaleza de las causales que agraven o
atenúen la pena y la función que ella ha de cumplir en el caso concreto,
motivación que deberá ineludiblemente consignar en el fallo. La aplicación de
la pena de multa dentro del cuarto correspondiente, atenderá a los parámetros
contenidos en el artículo 39 del Código Penal.

Ejemplo 2

Dosificar la pena para el delito de homicidio simple, teniendo en consideración


que el acusado posee antecedentes penales, y además actuó por motivos
innobles, por lo que solo concurren circunstancias de mayor punibilidad, tal
como quedo debidamente probado en el juicio.
37

Paso Actividad Pena


Primer Identificar el tipo penal De acuerdo con el artículo 103 del Código Penal, la pena será de
paso con sus modificaciones prisión que oscila entre 208 a 450 meses de prisión, con
así como las circunstancias solo de mayor punibilidad.
circunstancias
Segundo Establecer el margen de
paso movilidad que tiene el 450 – 208 = 242
juez, restando los
mínimos de los máximos
de pena
Tercer Dividir el número
paso obtenido como margen 242 ÷ 4 = 60.5
de movilidad, en 4
Cuarto Distribuir en cuartos las Primer cuarto Cuartos medios Último cuarto
paso penas a partir del Prisión de 208 a 268.5 268.5 un día a 389.5 meses un
hallazgo del valor de los meses 389.5 día a 450
cuatros (208 + 60.5) (268.5 + (60.5 + (389.5 + 60.5)
60.5))
Quinto Asignar la pena de Como solo concurren circunstancias de mayor punibilidad, se
paso acuerdo con el cuarto en debe fijar la pena dentro del último cuarto, esto es, entre 389.5
que habría de moverse. meses un día y 450 meses. Por tanto, explicando por qué hay
mayor intensidad del dolo, o del daño causado, (61-3), se
determina que la pena a imponer, de acuerdo con las
circunstancias será de 400 meses de prisión.

Ahora bien, se debe tener en cuenta que el artículo 14 de la Ley 890 de 2004
incrementó las penas de toda la parte especial, en la tercera parte en el mínimo
y en la mitad en el máximo, motivo por el cual se debe tener precaución a la
hora de determinar los mínimos y los máximos, con la comprobación de que
los delitos cuyas penas fueron ajustadas por el legislador después de 2004, no
requieren dicho incremento punitivo.

Ejemplo 3.
38

Dosificar la pena para el delito de extorsión, en el entendido de que concurre


una circunstancia de menor punibilidad como es la carencia de antecedentes
penales y una de mayor punibilidad, ya que el acusado se valió de la actividad
de un inimputable para exigir la recompensa extorsiva. Hay que tener en
cuenta que el artículo 244 tiene definida pena, tanto de prisión como de multa,
y las dos se dosifican por el mismo procedimiento.

Paso Actividad Pena


Primer Identificar el tipo penal Artículo 244 del Código Penal que sanciona la extorsión con
paso con sus modificaciones prisión de 192 a 288 meses y multa de 800 a 1800 SMLMV, con
así como las circunstancias, tanto de menor como de mayor punibilidad
circunstancias

Segundo Establecer el margen de Prisión: 288 – 192 = 96


paso movilidad que tiene el
juez, restando los Multa: 1800 – 800 = 1000
mínimos de los máximos
de pena
Tercer Dividir el número 96 ÷ 4 = 24
paso obtenido como margen 1000 ÷ 4 = 250
de movilidad, en 4
Cuarto Distribuir en cuartos las Primer cuarto Cuartos medios Último cuarto
paso penas a partir del Prisión de 192 a 216 216 meses un día 264 meses un día a
hallazgo del valor de los meses (192+ 24 = a 264 (216 + 288 (264 + 24)
cuartos 216) (24+24))
Multa de 800 a 1050 1050 SMLMV a De 1550 a 1800
SMLMV 1550 SMLMV
(800 + 250) (1050 + (1550 + 250)
(250+250))
Quinto Asignar la pena de Como concurren circunstancias, tanto de menor, como de mayor
paso acuerdo con el cuarto en punibilidad corresponde moverse dentro de los cuartos medios,
que habría de moverse y por eso se imponen: 220 meses de prisión y 1100 SMLMV de
multa57.

57
A efectos de determinar cuánta multa dentro del cuarto correspondiente, el artículo 39 del
Código Penal advierte lo siguiente: “… Determinación. La cuantía de la multa será fijada en
39

Como se puede apreciar se trata de un ejercicio sencillo, reglado por el


legislador, y por tanto cualquier error puede tornar en ilegal la pena finalmente
impuesta, por lo que se sugiere practicar para que se pueda obtener un manejo
adecuado de estos pasos.

En relación con los máximos hay que tener en cuenta que en ningún caso la
pena de prisión puede superar los 60 años, para los eventos de concurso,
según lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 31 del Código Penal, y 50
para los demás supuestos, tal como lo determina el artículo 37 del mismo
texto legal. Así mismo, la pena de multa, en ningún caso podrá superar los
50.000 salarios mínimos legales mensuales vigentes (SMLMV).

1.5.4 La identificación del tipo penal con las circunstancias que


modifican la punibilidad

Una precisión en relación con el primer pasó de este proceso de dosificación.


La parte inicial de la dinámica de la individualización de la sanción, esto es, “la
identificación del tipo penal con sus modificaciones así como las circunstancias
de mayor y menor punibilidad”, nos debe dejar claro que las circunstancias de
mayor y menor punibilidad solo sirven para escoger el cuarto en el que habrá
de imponerse la pena.

Pero, cuando hablamos del tipo penal “con sus modificaciones”, nos remitimos
específicamente a que hay circunstancias que modifican el mínimo y el máximo
de la pena –diferentes de las de mayor y menor punibilidad, que como se

forma motivada por el juez teniendo en cuenta el daño causado con la infracción, la intensidad
de la culpabilidad, el valor del objeto del delito o el beneficio reportado por el mismo, la
situación económica del condenado deducida de su patrimonio, ingresos, obligaciones y cargas
familiares, y las demás circunstancias que indiquen su posibilidad de pagar.”
40

afirma, solo sirven para determinar el cuarto en el que se mueve el fallador-,


sin perjuicio de que puede darse el caso en que aparezcan en los dos espacios
la misma circunstancia, esto es, que alguna de mayor punibilidad pueda darse
también como circunstancia específica modificadora de la punibilidad, evento
en el cual solo se le pueden dar consecuencias a una, para no incurrir en la
prohibición de doble incriminación.

Esas circunstancias que modifican el mínimo y el máximo de las penas, esto


es, que aumentan o disminuyen los márgenes de sanción, tienen unas reglas
previstas en la ley y son de dos tipos, aquellas respecto de las cuales la norma
determina con precisión como queda la pena luego de su aplicación, y otras
en las que la ley dice genéricamente como se aplican reglas para modificar la
pena.

Modificaciones precisas de los marcos punitivos

- En principio, algunas normas, muy pocas, tienen específicamente los


márgenes en que tienen que modificarse los mínimos y los máximos. Eso
sucede en los siguientes artículos del Código Penal:

En lo dispuesto para la tentativa en el artículo 27, ya que tal disposición explica


los términos precisos de la modificación de la pena por dicho fenómeno
amplificador del tipo.
En el inciso segundo del numeral 7º del artículo 32, porque indica de manera
expresa cómo se modifica la pena cuando hay presencia del exceso en las
circunstancias de exclusión de responsabilidad previstas en los numerales 3,
4, 5, 6 y 7.
El artículo 56 dispone cómo se modifican los extremos punitivos en presencia
de circunstancias de marginidalidad, ignorancia o pobreza extremas como
determinantes de la comisión del delito.
41

El artículo 57 enseña cómo es la reducción de pena cuando se valide la


circunstancia de ira o de intenso dolor.
El inciso segundo del artículo 291, indica cómo manejar la falsedad cuando se
relaciona con medios motorizados.

- Aquí también entran aquellas circunstancias posdelictuales que de acuerdo


con los planteamientos de la Corte Suprema de Justicia58 no afectan los
máximos ni mínimos de la pena, sino que se aplican luego de haber tenido
individualizada finalmente la sanción59.

Ejemplo 1:

Definir cuáles son los extremos punitivos del delito de homicidio simple en
grado de tentativa.

58
Auto de 26 de septiembre de 2006 radicado 25741, de 3 de diciembre de 2009 radicado
32.768, auto de 6 de junio de 2012 radicado 35.767 y auto de 26 de junio de 2013 radicado
40234.
59
El artículo 401 dispone que el reintegro en el delito de peculado genera una reducción de
pena
El artículo 451 consagra una reducción de pena para el delito de fuga de presos.
Artículo 167 numeral 3º para la desaparición forzada
Artículo 171 para el secuestro
Artículo 167 numeral 1º para la desaparición forzada
Artículo 167 numeral 2º para la desaparición forzada
Artículo 268 circunstancias de atenuación en los delitos contra el patrimonio económico
Artículo 269 el efecto de la reparación en delitos contra el patrimonio
El artículo 360 disminuye la pena al prever la modalidad culposa del delito de empleo o
lanzamiento de sustancias u objetos peligrosos
El artículo 440 prevé una reducción de pena para el delito de falsa denuncia
42

La pena fijada para el delito de homicidio simple va de 208 a 450 meses de


prisión, según lo dispuesto en el artículo 103 del Código Penal. Pues bien,
para los efectos de la modificación de la pena por efectos de la tentativa, el
artículo 27, en su inciso primero, nos dice que en su presencia, la pena no
podrá ser menor de la mitad del mínimo ni mayor de las tres cuartas partes
del máximo de la señalada para la conducta punible consumada.

Si el mínimo son 208 meses y la pena no pueden ser inferior de su mitad, pues
el mínimo para la tentativa será 104 meses, esto es, la mitad de la pena
mínima del homicidio consumado, 208 meses. Y su techo, esto es, el extremo
superior de la pena, no podrá ser mayor a las tres cuartas partes del máximo,
esto es, que el homicidio tentado tendrá un máximo de 337.5 meses (cifra
obtenida de sacar las ¾ partes de 450).

Así, la pena del homicidio simple en grado de tentativa, dentro de la


circunstancia prevista en el inciso primero del artículo 27 del Código Penal,
será entre 104 y 337.5 meses de prisión; y luego de obtenido dicho margen,
se continúa con los siguientes pasos del proceso de individualización de la pena
explicados anteriormente.

Ejemplo 2

Identificar el mínimo y el máximo de la pena del hurto calificado, cuando se


esté en presencia de una circunstancia de marginalidad, ignorancia o pobreza
extrema, prevista en el artículo 56 del Código Penal.

La pena del hurto calificado, según el artículo 239 es de 6 a 14 años, esto es


en meses, de 72 a 168, y, el artículo 56 advierte que quien cometa el delito
en presencia de alguna de aquellas circunstancias incurrirá en pena no mayor
43

de la mitad del máximo (o sea que el techo superior es la mitad del máximo,
vale decir, 84 meses) ni menor de la sexta parte del mínimo de la señalada en
la respectiva disposición (o sea el mínimo será la sexta parte de 72, vale decir
12 meses). Así las cosas, la pena para el hurto calificado con circunstancia de
marginalidad fluctuará entre 12 y 84 meses de prisión. Obtenido este margen,
se debe dar continuidad a los otros pasos del proceso de individualización de
pena.

Márgenes punitivos que se adecúan de acuerdo con unas reglas de ley

Hay otras circunstancias que modifican los mínimos y los máximos de la pena,
cuya aplicación está orientada por unas sencillas reglas, específicamente
contenidas en el artículo 60 del Código Penal.

“Artículo 60. Parámetros para la determinación de los mínimos y máximos


aplicables. Para efectuar el proceso de individualización de la pena el
sentenciador deberá fijar, en primer término, los límites mínimos y máximos
en los que se ha de mover. Para ello, y cuando hubiere circunstancias
modificadoras de dichos límites, aplicará las siguientes reglas:
1. Si la pena se aumenta o disminuye en una proporción determinada, ésta se
aplicará al mínimo y al máximo de la infracción básica.
2. Si la pena se aumenta hasta en una proporción, ésta se aplicará al máximo
de la infracción básica.
3. Si la pena se disminuye hasta en una proporción, ésta se aplicará al mínimo
de la infracción básica.
4. Si la pena se aumenta en dos proporciones, la menor se aplicará al mínimo
y la mayor al máximo de la infracción básica.
5. Si la pena se disminuye en dos proporciones, la mayor se aplicará al mínimo
y la menor al máximo de la infracción básica.”
44

La sencillez de estas reglas y la facilidad de su comprensión dependen de ir


analizándolas paso a paso, con los casos contemplados en el Código para su
procedencia; y atentos a la preposición usada en cada numeral.

A lo largo de la parte especial del estatuto de las penas, se van describiendo


los eventos formulados en los numerales de este artículo, que se aplican partir
de unas reglas, las cuales se sugiere consultar cada vez que sea necesario sin
que sea recomendable recordar de memoria por la sutileza de sus diferencias.
Veamos: El numeral primero del artículo 60 prevé una regla que se aplica
para aquellas situaciones en las que las penas se aumentan60 o disminuyen61

60
Los siguientes son eventos del Código Penal en los que la pena se incrementa EN una
proporción determinada:
El artículo 119, modificado por la Ley 1761 de 2015 (feminicidio)
Artículo 197 para utilización ilícita de redes de comunicación
Artículo 219 inciso final para el turismo sexual
Inciso final del Artículo 261 para la usurpación fraudulenta de inmuebles
Inciso final del artículo 269J para los delitos informáticos
Inciso final del artículo 274 para tráfico de moneda falsa
Inciso final del artículo 290 para delitos contra la fe pública
Inciso segundo del artículo 312 sobre ejercicio ilícito de actividad monopolítstica de arbitrio
rentístico
Inciso final del artículo 330 para el manejo ilícito de microorganismos
El inciso final del artículo 340 para el concierto para delinquir
El inciso final del artículo 347 para el delito de amenazas
El artículo 365 duplica la pena para el delito de tenencia de armas de defensa personal
El artículo 366 duplica la pena para el delito de tenencia de armas de uso privativo de fuerzas
armadas
El artículo 384 duplica las penas de los delitos relacionados con estupefacientes
El inciso final del artículo 426 duplica las penas para el delito de simulación de investidura o
cargo
61
Los eventos del Código Penal en los que se disminuye la pena EN una proporción
determinada son los siguientes:
45

en una proporción determinada, y dispone que en tales casos, esa proporción


determinada impacta, tanto el mínimo como el máximo de la pena, o sea que
tanto el mínimo como el máximo se incrementan o se disminuyen según se
trate.

Por ejemplo, el artículo 219 sanciona el turismo sexual con una pena de prisión
que va, en meses, de 48 a 96, pero el inciso final de dicho artículo determina
que si la conducta se realiza con un menor de doce años, la pena se aumentará
en la mitad. Eso quiere decir que como la norma incrementa la pena en una
proporción determinada, se debe aplicar la regla del numeral 1º del artículo
60 que dispone que esa proporción afecta tanto el mínimo como el máximo de
la pena, pues los extremos temporales de la prisión son 72 y 144 meses,
porque las penas iniciales se incrementaron en la mitad.

Otro ejemplo de una norma que impacta la pena en una proporción


determinada, ahora reduciéndola, se da con el artículo 249 del Código Penal,
que sanciona el delito de abuso de confianza con prisión que va de 12 a 72
meses, pero el inciso final advierte que si no se produce apropiación sino solo
uso indebido, dicha pena se reducirá en la mitad. Por tanto, aplicando la regla
prevista en el numeral 1º del artículo 60 del Código Penal, la pena iría de 6 a
36 meses de prisión, esto es la mitad de 12 y 72, que son los extremos
inicialmente contemplados en la norma. Ahora bien, después de hallar los
mínimos y máximos se da continuidad a los pasos subsiguientes propios de la
individualización.

Artículo 30 inciso final: para el interviniente


Artículo 249 para el abuso de confianza, cuando solo sea para uso indebido
Parágrafo del artículo 263, relacionado con la invasión de tierras o edificaciones
46

El numeral segundo del artículo 60 del Código Penal prevé la situación en


que la pena se aumenta HASTA una proporción determinada62, evento en el

62
Los eventos del Código Penal con incremento de la pena HASTA en una proporción, son los
siguientes:
Inciso final del artículo 116, para pérdida anatómica del órgano o miembro lesiones
Inciso final del artículo 127 para el abandono
Artículo 130, incrementa la pena cuando el abandonado sufra lesión personal, y el inciso
segundo, cuando al abandono le sobrevenga la muerte
Artículo 136 para cuando las lesiones son contra persona protegida
Inciso final del artículo 153 incrementa en el delito de obstaculización de tareas sanitarias y
humanitarias
Artículo 179, penas para la tortura
Artículo 181 para el desplazamiento forzado
Inciso final del artículo 187 para la inseminación artificial
Inciso final del artículo 196 para violación ilícita de comunicaciones
Inciso final del artículo 198, hasta diez unidades de multa para delitos contra la libertad de
trabajo y asociación
Artículo 199 para el sabotaje
Artículo 204, se incrementa la pena de multa
Artículo 219 A, cuando el delito es de utilización o facilitación de medios de comunicación para
ofrecer actividades sexuales con personas menores de edad
Inciso final del artículo 231 para el delito de explotación de menores de edad
Artículo 234 para la inasistencia alimentaria
Artículo 245 para la extorsión
Artículo 266 para el delito de daño
Parágrafo del artículo 270 para los delitos contra los derechos de autor
Artículo 290 inciso primero para los delitos contra la fe pública
Artículo 301 para el delito de agiotaje
Inciso final del Artículo 302 en el pánico económico
Artículo 316 para la captación masiva y habitual de dinero
Artículo 317 sobre manipulación fraudulenta de especies inscritas en el Registro Nacional de
Valores y Emisores
El inciso tercero del Artículo 318 sobre urbanización ilegal
47

cual dicho incremento solo se aplicará al máximo de la sanción. Esto es que,


como se hace un incremento solo hasta en una proporción, no se afecta el
mínimo, solo el máximo de la pena y de esa manera la modificación se extiende
solo hacia el techo, no hacia el piso de la pena.

Hay que tener cuidado de no confundir esta causal con la primera puesto que
se diferencian en su enunciación, precisamente por la preposición que usan,
“en” para la primera, y “hasta” para esta segunda.

En el inciso final del artículo 350 se incrementa para el delito de incendio


El inciso final del artículo 358 se incrementa la pena del delito de tenencia, fabricación y tráfico
de sustancias u objetos peligrosos
El artículo 367 incrementa la pena del delito de fabricación, importación, tráfico, posesión y
uso de armas químicas, biológicas y nucleares.
El inciso tercero del artículo 372 incrementa las penas del delito de corrupción de alimentos,
productos médicos o material profiláctico.
El inciso segundo del artículo 397 aumenta la pena del delito de peculado
El artículo 415 amplía la pena cuando el prevaricato tenga relación con delitos de genocidio,
homicidio, tortura, desplazamiento forzado, desaparición forzada, secuestro…
El artículo 415 contempla una agravación punitiva para el delito de prevaricato
El artículo 438 prevé una agravación para delitos contra la administración de justicia
El artículo 445 en su inciso final prevé el aumento de pena cuando el delito de infidelidad a
los deberes profesionales se presente en asunto penal
El inciso final del artículo 449 incrementa las penas del favorecimiento de la fuga
El artículo 456 aumenta las penas del delito de hostilidad militar
El artículo 457 incrementa la pena para el delito de traición diplomática
El artículo 458 incrementa la pena para el delito de instigación a la guerra.
El artículo 470 prevé un aumento de pena para quien promueva, organice o dirija la rebelión
o sedición.
El artículo 473 incrementa las penas cuando el delito contra el orden constitucional sea
perpetrado por un servidor público.
48

Un ejemplo puede aclarar la aplicación de la regla: el delito de abandono, de


acuerdo con el artículo 127 del Código Penal, se sanciona con una pena de
prisión que va de 32 a 108 meses, pero, su inciso final dispone el incremento
de dicha pena HASTA en una tercera parte, cuando la conducta se cometiere
en lugar despoblado o solitario. En aplicación de la regla prevista en el numeral
segundo del artículo 60, el incremento de la tercera parte se aplicará solo al
máximo de la pena, esto es a 108, extendiéndola hasta 144 (la tercera parte
de 108 es 36, y 108+36=144).

Por tanto, la pena para el delito de abandono cuando se produce en sitio


despoblado o solitario, es de prisión, que va desde 32 a 144 meses.

Otro ejemplo: la sanción para la inasistencia alimentaria cuando el beneficiario


es un menor de edad, según lo señalado en el inciso segundo del artículo 233
del Código Penal es de 32 a 72 meses y multa de 20 a 37.5 SMLV, y el artículo
234 dispone que dicha pena se aumentará HASTA en una tercera parte, cuando
el obligado, con el propósito de sustraerse a la prestación alimentaria,
fraudulentamente oculta, disminuye o grava su renta o patrimonio.

Como la pena se incrementa hasta en una proporción determinada, debe


aplicarse la regla del numeral segundo del artículo 60, según la cual se afecta
solo el máximo de la pena, esto es, solo se impactarán incrementándose en
una tercera parte los montos de prisión de 72 meses y multa de 37.5, ya que
son los extremos mayores. Así las cosas, las penas para el delito de
inasistencia alimentaria cuando el beneficiario es un menor, y el acusado
oculta fraudulentamente su patrimonio o renta para sustraerse de su
obligación, incurrirá en prisión que va de 32 a 96 meses (la pena de 32 que es
la mínima no se incrementó y el máximo que era 72 sufrió un aumento de la
tercera parte) y multa de 20 a 50 SMLV.
49

El numeral tercero del artículo 60 parte del supuesto de que hay


situaciones que modifican la pena pero esta vez reduciéndola HASTA en una
proporción determinada63, para los cuales la regla dice que en esos casos solo
se impacta el mínimo de la pena, y en esta ocasión el máximo queda sin
alteración alguna.

Un ejemplo se da con el delito de desaparición forzada, que se sanciona, según


el artículo 165 del Código Penal, con pena que va de 320 a 540 meses de
prisión y multa de 1.333.33 a 4.500 SMLV, montos que según el numeral 3º
del artículo 167 se reduce HASTA en una octava parte si los autores o
partícipes suministran información que conduzca a la recuperación del cadáver
de la persona desaparecida.

Como se trata de la reducción de la pena hasta en una proporción, se aplica la


regla prevista en el numeral 3º del artículo 60, evento en el cual solo se afecta
el mínimo de la pena, y por tanto, la prisión queda en una proporción que va
de 280 (obtenidos de reducir a 320 una octava parte, o sea, 40) a 540 meses
y multa de 1.166.7 (obtenidos de restar la octava parte a 1.333.33) a 4500
SMLV.

Otro ejemplo de aplicación del numeral tercero del artículo 60 se da con el


delito de peculado, que según lo dispuesto en el artículo 397 se sanciona con

63
Los eventos del Código Penal en los que la pena se reduce HASTA una proporción
determinada son los siguientes:
Artículo 191 que reduce la pena de multa, hasta en la mitad
Inciso final del artículo 223 para la injuria y calumnia
Artículo 339 para la modalidad culposa de los delitos contra el medio ambiente
El inciso final del artículo 401 prevé una rebaja de penas cuando el reintegro en el delito de
peculado es parcial
50

pena que va de 96 a 270 meses de prisión, y si se realizara un reintegro parcial


de lo apropiado dicha sanción se reducirá HASTA en la tercera parte.

Como es una reducción de hasta una tercera parte, se aplica la regla contenida
en el numeral 3º del artículo 60, impactando solo el mínimo de la pena, por lo
que quedaría en un margen de 64 (obtenidos de restar la tercera parte de 96,
que es 32) a 270 meses de prisión.

El numeral cuarto del artículo 60: A su turno los numerales 4º y 5º del


artículo 60 contemplan reglas con las que se afectan tanto los mínimos como
los máximos, de muy similar aplicación, relacionadas con incrementos y
disminuciones en dos proporciones.

En efecto, el modelo de incrementar la pena en dos proporciones es tal vez el


que más tiene manifestaciones en el Código Penal64 y lo que ordena la regla es

64
Los siguientes son los eventos del Código Penal en que se incrementan las penas en dos
proporciones:
Artículo 110 numeral 1º, circunstancia de agravación del homicidio culposo
Artículo 110 numeral 2º, circunstancia de agravación del homicidio culposo
Artículo 110 numeral 3º, circunstancia de agravación del homicidio culposo
Artículo 110 numeral 4º, circunstancias de agravación del homicidio culposo
Articulo 110 numeral 5º, circunstancias de agravación del homicidio culposo
Artículo 118, para el parto o aborto preterintencional como consecuencia de las lesiones
Artículo 119 inciso primero, para las lesiones personales
Artículo 121, dice que las mismas formas y proporciones de las circunstancias de agravación
del homicidio culposo, se aplican para las lesiones culposas
Inciso final del artículo 135, cuando el homicidio en persona protegida sea contra mujer
El parágrafo del artículo 170, circunstancias de agravación para el secuestro simple
Artículo 173 para el secuestro de nave
Artículo 185 para el delito de concierto para delinquir
Artículo 188 B, para trata de personas
51

Artículo 188 C, para el tráfico de niñas, niños y adolescentes


Artículo 188 D para uso de menores de edad en la comisión de delitos
Artículo 211 para los delitos sexuales
Artículo 216 para el delito de trata de personas
Artículo 217 A para el delito de demanda de explotación sexual comercial de menores de
catorce años
Artículo 218 para el delito de pornografía infantil
Artículo 223 para injuria y calumnia
Inciso segundo del artículo 229 para la violencia intrafamiliar
Inciso segundo del artículo 232 para la adopción irregular
Artículo 267 circunstancias de agravación de los delitos contra el patrimonio económico
Inciso final del Artículo 269 G para la suplantación de sitios web para capturar datos personales
Artículo 29 H para los delitos informáticos
Artículo 277, incremento para los delitos de falsedad
Inciso final del artículo 292 para los delitos de destrucción, supresión u ocultamiento de
documento público
Inciso tercero del Artículo 305 para el delito de usura
El inciso tercero del Artículo 319 para el contrabando
El inciso 4º del artículo 323 para el lavado de activos
El artículo 324 para el lavado de activos
Artículo 327 E sobre lavado de activos
Inciso final del artículo 328 para delitos contra los recursos naturales y el medio ambiente
Artículo 331 para daños en los recursos naturales
Inciso segundo del artículo 332 para la contaminación ambiental
Artículo 332 A, para la contaminación por residuos sólidos peligrosos
Artículo 337 para invasión de áreas de especial importancia ecológica
Artículo 342 cuando delitos contra la seguridad pública se cometen por fuerza pública
El inciso final del artículo 357 incrementa la pena del delito de daño en obras o elementos de
los servicios de comunicaciones, energía y combustibles
El inciso cuarto del artículo 359 aumenta las penas para el delito de empleo o lanzamiento de
sustancias u objetos peligrosos
El inciso final del artículo 371 aumenta las penas del delito de contaminación de aguas
El inciso final del artículo 374 A incrementa las penas para el delito de enajenación ilegal de
medicamentos
52

que cuando una pena se aumenta en dos proporciones, la fracción menor del
incremento se aplicará al mínimo de la infracción y la mayor al máximo.

Ejemplo: La pena para el delito de violencia intrafamiliar es de 48 a 96 meses


de prisión, según lo dispuesto por el artículo 229 del Código Penal, la cual se
incrementará de la mitad a las tres cuartas partes si la conducta recae sobre
un menor de edad, una mujer o una persona mayor de 65 años que se
encuentre en incapacidad o disminución física, sensorial y psicológica o quien
se encuentre en estado de indefensión.

Para determinar los márgenes punitivos habrá que incrementar la pena de la


mitad a las tres cuartas partes, por lo que corresponde revisar la regla
contenida en el numeral 4º del artículo 60 que indica que en tal situación la
fracción menor va al mínimo de la pena prevista para el delito y la mayor va

El inciso final del artículo 377 B aumenta las penas cuando el delito de uso de sumergible para
comerciar con estupefacientes lo realice un servidor público o miembro de la fuerza pública.
El artículo 386 en su inciso final prevé un incremento para cuando el punible de perturbación
de certamen democrático se realice por un servidor público
El inciso final del artículo 387 incluye un aumento de pena cuando el delito de constreñimiento
al sufragante lo realice un servidor público
El inciso final del artículo 389 aumenta la pena cuando el delito de fraude en inscripción de
cédulas lo realice un servidor público.
El inciso final del artículo 390 incrementa la pena del delito de corrupción al sufragante cuando
la cometa un servidor público
El inciso final del artículo 394 incrementa la pena del delito de alteración de resultados
electorales cuando la realiza un servidor público.
El artículo 400 A, incrementa la pena para el delito de peculado culposo frente a recursos de
la seguridad social integral
El inciso final del artículo 447 contempla una agravación de pena para el delito de receptación
53

al máximo, por lo tanto, los 48 se incrementarían en la mitad y 96 en las tres


cuartas partes (porque es menor una mitad que las tres cuartas partes).

Así, la pena estaría fluctuando entre 72 (obtenidos de incrementar 48 en la


mitad, esto es 48+24) y 168 meses de prisión (resultantes de sumar 96 más
72 que es a lo que equivalen sus tres cuartas partes).

Ejemplo: El delito de receptación se sanciona, de acuerdo con el artículo 447


del Código Penal, con pena de prisión que va de 48 a 144 meses de prisión y
multa de 6.66 a 750 SMLMV, y en el inciso final de dicha disposición se
determina que si la conducta se realiza en relación con un bien cuyo valor sea
superior a los mil salarios mínimos mensuales, la pena se aumentará de una
tercera parte a la mitad.

Como se trata de una agravación entre dos proporciones, se acude a la regla


prevista en el numeral 4º del artículo 60, según la cual el mínimo del
incremento va al mínimo de la pena por imponer y el máximo del incremento
a la fracción mayor del margen de movilidad.

Así, el mínimo de pena que es de 48 meses se incrementa en la tercera parte


y 144, que es el máximo se aumenta en la mitad, quedando los márgenes de
entre 64 y 216 meses de prisión.

Por su parte, la pena de multa sufre la misma modificación, y los 6.666 SMLMV
se incrementan en la tercera parte, quedando entonces en 8.88 y 750 se
aumenta en la mitad, quedando en 1.125.

Ejemplo: El homicidio culposo está sancionado, según el artículo 109 del


Código Penal con prisión que va desde 32 a 108 meses y multa de 26.6 a 150
54

SMLV, pero, de acuerdo con el numeral 3º del artículo 110, si el agente, al


momento de los hechos, no tiene licencia de conducción la pena se aumentará
de una sexta parte a la mitad.

Así las cosas, la pena de prisión de 32 a 108 meses se incrementará de una


sexta parte a la mitad, lo que indica que como es incremento entre dos
proporciones se debe aplicar la regla del numeral 4, que indica que el
incremento menor se aplicará al mínimo y el mayor al máximo.

Así, los 32 meses del mínimo de la pena se incrementa en 1/6 parte y los 108
que son el máximo de la pena prevista en la ley se aumenta en la mitad
(porque 1/6 es menor que ½).

Por tanto, la pena privativa de la libertad para el homicidio culposo cuando el


agente no tiene licencia de conducción será en meses de 37.3 (que obtiene de
incrementar 32 en una sexta parte) a 162 (obtenidos de tomar 108
incrementados en la mitad, o sea más 54)

La pena de multa que va inicialmente de 26.6 a 150 salarios, con el incremento


anotado quedaría entre 30.43 (que da de sumar a 26.6 que es la de la
infracción básica incrementada en la sexta parte, o sea en 31.03 (resultante
de sumar 26.6 + 1/6, o sea 4.43) a 225 SMLV (cifra obtenida de sumar a 150
que es la infracción básica más la mitad, o sea más 75).

El numeral 5º del artículo 60 prevé la situación en la que se reducen las


penas en dos proporciones determinadas65, para lo cual la regla enseña que el

65
Las situaciones del Código Penal en las que se reducen las penas en dos proporciones son
las siguientes:
55

máximo de la reducción se aplicará al mínimo de la pena y la menor reducción


al máximo de la sanción.

Hay que tener en cuenta que esta regla contiene una variación en relación con
la contenida en el numeral 4º comentado anteriormente en la medida en que
ahora la máxima reducción se aplica al mínimo de la pena y la mínima
reducción al máximo de la sanción.

Ejemplo: el inciso segundo del artículo 30 define cómo se individualiza la pena


para el cómplice, a partir precisamente de la reducción de pena en dos
proporciones. Así, para identificar cuál sería la sanción del cómplice de un
homicidio se tendría que el tipo penal contra la vida se sanciona con una pena
que va de 208 a 450 meses, la cual se deberá reducir de una sexta parte a la
mitad.

Como se trata de reducir la pena en dos proporciones se debe aplicar la regla


prevista en el numeral 5º del artículo 60, que indica que la mayor reducción
va al mínimo de la pena y la menor al máximo.

Por tanto, los 208 meses de prisión se reducirá en la mitad (ya que la mitad
es mayor a una sexta parte) y 450 se disminuirá en una sexta parte.
Por tanto, la pena para el cómplice de un homicidio simple fluctúa entre 104
meses (la mitad de 208) y 375 (resultante de la operación 450 menos 75,
que es su sexta parte).

Artículo 30 inciso segundo, para el cómplice


Artículo 105 para el homicidio preterintencional
Artículo 120 para las lesiones culposas
56

En conclusión, la aplicación de las circunstancias que modifican la punibilidad


obedece a reglas sencillas que definen la legalidad de la pena y que imponen
la obligación de motivar adecuadamente la razón por la cual se realiza el
proceso de individualización de la pena en tales condiciones, siempre
respetando el principio de congruencia, esto es, solo aplicando las
circunstancias de mayor y menor punibilidad surgidas como consecuencia de
la imputación fáctica y que hayan sido manifestadas por el fiscal, o bien en la
formulación de imputación –para los eventos en que allí se produce la
aceptación de cargos o se llega a preacuerdos en la fase de la investigación-
,o bien en la acusación , y que hayan sido probadas en juicio o en la audiencia
del 447.

1.6 La pena del concurso de delitos

Sabemos que la realidad delictiva produce situaciones en las que con una sola
acción u omisión o con varias acciones u omisiones se vulneran varios tipos
penales o varias veces el mismo, y en consecuencia se hace necesario
sancionarlos, para lo cual el primer inciso del artículo 31 del Código Penal
contiene la regla correspondiente para el proceso de individualización de la
pena según la cual:

“El que con una sola acción u omisión o con varias acciones u omisiones infrinja
varias disposiciones de la ley penal o varias veces la misma disposición,
quedará sometido a la que establezca la pena más grave según su naturaleza,
aumentada hasta en otro tanto, sin que fuese superior a la suma aritmética
de las que correspondan a las respectivas conductas punibles debidamente
dosificadas cada una de ellas. “
57

Por tanto, cuando se trata de dosificar un concurso de delitos se deben cumplir


los siguientes pasos:

Identificar las penas a imponer de cada una de las conductas punibles que
hacen parte del concurso
Determinar el monto de la pena que se impondría por cada delito atendiendo
las circunstancias tanto genéricas (circunstancias de mayor y menor
punibilidad que indican en cuál cuarto moverse) como las específicas
modificadoras de la punibilidad.
Comparar las penas que se impondrían a todos los delitos y ahí seleccionar
cuál sería el delito sancionado con pena mayor y proceder al proceso de
dosificación del sancionado más severamente como si fuera único.
Adicionar la pena del delito o delitos adicionales –diferentes al sancionado con
la pena más grave- respetando el límite contenido en el artículo 31.

Ejemplo: Una sujeto fue capturada luego de una persecución policial iniciada
después de que disparó quitándole la vida a un comerciante del centro de la
ciudad, en cumplimiento de un acuerdo por el cual recibió el pago de dos
millones de pesos por cometer tal homicidio. Al ser capturada se le halló en
su poder un arma de uso privativo de las fuerzas armadas, y al momento de
leérsele los derechos ofreció al personal policial la suma de cinco millones de
pesos a cambio de permitirle la fuga.

Como se ve, estamos en presencia de los siguientes delitos:

Homicidio agravado por la causal 4ª del artículo 104, que impone una pena de
400 a 600 meses de prisión.
58

Porte de armas de uso privativo de las fuerzas armadas, previsto en el artículo


366 del Código Penal, con una pena de prisión que va de 132 a 180 meses,
con la circunstancia de agravación descrita en el numeral 3º del artículo 365
–por oponer resistencia en forma violenta a los requerimientos de las
autoridades-.

Cohecho por dar u ofrecer, previsto en el artículo 407 del Código Penal,
sancionado con pena de prisión que va de 48 a 108 meses, multa de 66.66 a
100 salarios e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas
de cinco a ocho años.

En relación con circunstancias de mayor punibilidad, si bien está presente la


prevista en el numeral 2º del artículo 58, esto es, por precio, dicha situación
ya fue prevista como una causal de agravación del homicidio y por tanto no
podrá volver a cobrarse; en consecuencia, habrá de moverse en el cuarto
mínimo para el proceso de dosificación.

Primer y segundo paso: identificación de las penas que habrían de


imponerse por cada delito y el cuarto en que habría de moverse.

La pena del delito de homicidio:

Prisión de 400 a 600 meses de prisión, con los siguientes márgenes punitivos:

Primer cuarto: 400 a 450 meses


Cuartos medios: 450 meses un día a 550 meses
Último cuarto: 550 meses un día a 600 meses
La pena a imponer por el delito de homicidio, dentro del primer cuarto, sería
entre 400 a 450 meses de prisión: 410 meses de prisión (con sustentación de
por cuál criterio se aumenta en 10).
59

1.6.1 La pena por el porte ilegal de armas de uso privativo de las


Fuerzas Militares

El artículo 365 prevé la pena que va de 132 a 180 meses de prisión, y la


circunstancia de agravación punitiva se duplica, esto es, se incrementa en una
sola proporción, por lo que al aplicar la regla del numeral 1º del artículo 60,
dicho parámetro se aplica tanto al mínimo como al máximo, y por tanto la
pena sería de 264 a 360 meses de prisión. Por tanto, los cuartos se deducirían
de la siguiente manera: margen de movilidad 96, que al dividirse por cuatro
da 24:

Primer cuarto: de 264 a 288 meses


Cuartos medios: de 288 meses un día a 336
Último cuarto: de 336 meses un día a 360 meses

La pena a imponer por el delito de porte de armas dentro del primer cuarto
implicaría una pena de prisión entre 264 a 288 meses de prisión: 270 meses
de prisión, con la debida sustentación.

La pena a imponer por el delito de cohecho por dar u ofrecer

El cohecho por dar u ofrecer, está sancionado con pena de prisión que va de
48 a 108 meses, multa de 66.66 a 100 salarios e inhabilitación para el ejercicio
de derechos y funciones públicas de cinco a ocho años.
Así, la prisión iría de 48 a 108 meses, con un margen de movilidad de 60, que
dividido por cuatro daría 15. Por tanto, los cuartos de la pena de prisión
estarían así previstos:

Primer cuarto: de 48 a 63 meses


60

Cuartos medios: de 63 meses un día a 93 meses


Último cuarto: de 93 meses un día a 108 meses

Por tanto, la pena de prisión por el cohecho por dar u ofrecer, sería entre 48
y 63 meses: 52 meses de prisión.

La multa iría de 66.66 a 100 salarios, y el margen de movilidad sería 33.34,


que dividido por cuatro daría 8.33, y por tanto, los cuartos estaría así
distribuidos:

Primer cuarto: de 66.66 a 74.99


Cuartos medios: de 74.99 a 91.65
Último cuarto: de 91.65 a 100

Por tanto, la multa, dentro del primer cuarto, estaría entre 66.66 a 74.99
salarios: 70 salarios, con la debida sustentación.

La interdicción de derechos y funciones públicas iría de 60 a 96 meses (de 5 a


8 años), por lo que el margen de movilidad estaría en 36 meses, que divididos
por cuatro daría 9, y por ello los cuartos estarían dispuestos de la siguiente
manera:

Primer cuarto: de 60 a 69 meses


Cuartos medios de 69 meses un día a 87 meses
Último cuarto: de 87 meses un día a 96 meses

Por tanto, dentro del primer cuarto, la interdicción iría de 60 a 69 meses: 65


meses.
61

Tercer paso: comparar las penas de los delitos concursales y determinar la


más grave y realizar la dosificación.

Pena por el delito de Penal por el porte ilegal de Penas por el cohecho por dar u
homicidio armas ofrecer

De 400 a 450 meses de prisión De 264 a 288 meses de prisión De 48 a 108 meses de prisión
410 meses 270 meses Multa de 66.66 a 74.99 SMLMV
Interdicción entre 60 a 69 meses
Prisión de 52 meses, multa de 70
salarios y 65 meses de
inhabilitación.

De acuerdo con la regla prevista en el inciso primero del artículo 31, se impone
por el homicidio 410 meses de prisión, se aumentan discrecionalmente 20
meses por el porte ilegal de armas y 5 meses por el delito de cohecho por dar
u ofrecer, además de la multa de 70 SMLMV, además de la inhabilitación para
el ejercicio de derechos y funciones públicas por 65 meses.

En total, por el concurso del homicidio agravado en concurso material


heterogéneo con el porte ilegal de armas de uso privativo de las fuerzas
armadas, agravado, y el cohecho por dar y ofrecer, las penas serán: 435
meses de prisión, multa por 70 SMLMV e interdicción de derechos y funciones
públicas por 65 meses.
Adicionalmente se deben considerar las penas accesorias imponibles de
manera general y dentro de los límites legales para cada una.
62

Actividades pedagógicas

Revisar toda la normatividad sobre pruebas y determinar los temas que


quedaron meramente enunciados, respecto de los cuales se espera desarrollo
jurisprudencial.

Leer la sentencia C-086 de 2016 y realizar una relación entre la función del
juez colombiano a partir de las audiencias de juicio y lo que expresa dicho
proveído.

Leer del texto “Principio de Proporcionalidad y Derechos Fundamentales en la


Determinación Judicial de la Pena, el capítulo “Principio de proporcionalidad e
intervención judicial de la pena”, páginas 165-182 en el siguiente enlace; y a
partir de dicha actividad establecer, en un ensayo individual, el desarrollo de
dicho principio en nuestro país.
http://www.ejrlb.com/biblioteca2011/content/pdf/a9/4.pdf

Evaluación

Identifique los pasos de la audiencia de formulación de acusación


Determine cuál es la diferencia entre inadmisión, rechazo y exclusión de
prueba
Individualizar la pena a imponer:
-En un peculado por mil millones de pesos cuando se ha realizado reintegro
parcial
- La pena para un delito de hurto calificado y agravado en concurso con
secuestro simple con circunstancias exclusivas de mayor punibilidad
63

Bibliografía general

ARIAS Duque, Juan Caros. Sanción penal: penas y medidas de seguridad.


Escuela Judicial “Rodrigo Lara Bonilla”, Bogotá, 2007.

ARIAS Duque, Juan Carlos. El sistema acusatorio colombiano análisis desde


su implementación. Ediciones Jurídicas Andrés Morales, Bogotá, 2006. “El
nuevo juez del sistema acusatorio colombiano”, páginas 38-64.

BARBOSA Castillo, Gerardo. Principales transformaciones del derecho procesal


penal: un análisis estructural. Escuela Judicial “Rodrigo Lara Bonilla”, Bogotá
2006.

GUERRERO Peralta, Óscar Julián. Fundamentos teórico constitucionales del


nuevo proceso penal. Ediciones Gustavo Ibáñez y Ediciones Nueva Jurídica,
Bogotá 2.005

LOPERA Mesa, Gloria Patricia y ARIAS Holguín, Diana Patricia. Principio de


proporcionalidad y derechos fundamentales en la determinación judicial de la
pena. Escuela Judicial “Rodrigo Lara Bonilla”, Bogotá 2010

LÓPEZ Medina, Diego. El proceso penal entre la eficiencia y la justicia: la


aplicación de técnicas de dirección judicial del proceso al sistema acusatorio
penal. Escuela Judicial “Rodrigo Lara Bonilla”, Bogotá 2006.

MUÑOZ Neira, Orlando. Sistema Penal Acusatorio de Estados Unidos. Legis


Editores, Bogotá, 2005.
64

MEJÍA Escobar, Carlos Eduardo. “El nuevo paradigma del juez penal
colombiano”, en Técnicas del proceso oral en el sistema penal acusatorio
colombiano. El rol de los jueces y magistrados en el Sistema Penal
Acusatorio”. Serie Manuales de Formación. Consejo Superior de la Judicatura-
USAID. Bogotá 2005.

SANDOVAL Huertas, Emiro. Penología parte general y especial. Ediciones


jurídicas Gustavo Ibáñez, Bogotá 1984.

UPRIMNY Yepes, Rodrigo. Bloque de constitucionalidad, derechos humanos y


proceso penal. Escuela Judicial “Rodrigo Lara Bonilla”, Bogotá 2006.
65

SEGUNDA TEMÁTICA JUICIO

SISTEMA PROBATORIO

Presentación

La llegada del sistema penal a un modelo adversativo implica la modificación


de las formas de la comunicación y por ende del debate procesal y probatorio
ya que la escrituralidad ha sido sustituida por la oralidad, lo que implica la
generación de una serie de destrezas que anteriormente eran innecesarias,
tanto para las partes e intervinientes, como para el juez.

En materia probatoria han sido muchos los aspectos nuevos introducidos por
el sistema penal acusatorio además de haber propiciado la evolución de otros
que ya se reconocían en códigos anteriores, todos ellos en una constante
evolución, tanto legislativa como jurisprudencial y doctrinaria en ese proceso
de su asentamiento y aplicación adecuada. Temas como la prueba novel, la
prueba de refutación66, la prueba de referencia, son algunos de los aspectos
que hacen parte de ese nuevo marco que se abrió a partir de la entrada en
vigencia de la Ley 906 de 2004 y sobre la mayoría de las cuales la Escuela
Judicial “Rodrigo Lara Bonilla” ha realizado importantes esfuerzos para lograr
su comprensión plena67. Sin embargo, el aspecto operativo por el cual las

66
Categoría solo mencionada en el artículo 344 del Código de Procedimiento Penal, y
explicada por DECASTRO González, Alejandro. La prueba de refutación. Defensoría del
Pueblo, Sistema Nacional de Defensoría Pública, Imprenta Nacional, Bogotá.
67
URBANO Martínez, José Joaquín. Los nuevos fundamentos de las pruebas penales. Una
reflexión desde la estructura constitucional del procesal penal colombiano, Escuela Judicial
66

pruebas ingresan al conocimiento del juez está dado por aquello que llamamos
genéricamente “técnicas de juicio oral”, respecto de lo cual se considera que
ha de ser lo primero que se debe abordar en un curso de formación judicial
inicial, ya que para la profundización de cada uno de los aspectos medulares
del sistema probatorio, se tiene tiempo para reflexionar.

Aquel universo que se conoce como “técnicas de juicio oral”, es uno de los
componentes que en sede del sistema adversarial resulta fundamental, ya que
contiene los mecanismos con los cuales se le lleva al juez la disputa probatoria
para que sea él quien en últimas defina el éxito del caso y defiera las
consecuencias correspondientes.

Por ello, el juez como director del juicio, como receptor de la información que
legalmente le es llevada y como sujeto de la apropiación del conocimiento que
producen las partes con sus elementos de prueba, debe ser quien mejor
maneje las “técnicas de juicio oral”, ya que en últimas es quien debe fallar,
pero además, el llamado a resolver las objeciones que se presenten en
cualquier etapa, del juicio y solucionar correctamente las disputas que se
generen.

Así las cosas, la temática estará referida a las técnicas de juicio oral,
específicamente aquellas en las que debe intervenir el juez para dirimir los
conflictos surgidos en el transcurso de su desarrollo, como son, el manejo de
interrogatorios, contrainterrogatorios y objeciones, pero además la teoría del
caso en el entendido de que es la concreción del plan de trabajo de las partes

“Rodrigo Lara Bonilla, Bogotá 2008; ARENAS Salazar Jorge y VALDÉS Moreno, Carlos Eduardo.
La prueba testimonial y técnica. Escuela Judicial “Rodrigo Lara Bonilla”, Bogotá 2008; ARIAS
Duque, Juan Carlos. Pruebas en el sistema procesal penal colombiano, Escuela Judicial
“Rodrigo Lara Bonilla”, Bogotá, 2007.
67

en la audiencia de juicio, con el propósito de desarrollar en el participante las


competencias cognitiva-jurídica, de comunicación jurídica, y de intervención
del conflicto.

Objetivo general

Reconocer las reglas, pasos y modos de utilización de las técnicas de juicio


oral, con especial énfasis en la posición que debe asumir el juez al momento
de presidir el juicio oral y las audiencias de control de garantías.

Objetivos específicos

Explicar las reglas de la teoría del caso a partir de las distintas fuentes para
que el juez de conocimiento tenga precisión a la hora de focalizar su atención
en el desarrollo del juicio oral.

Identificar los pasos de la práctica del testimonio con la aplicación de las reglas
del interrogatorio directo y el contrainterrogatorio, de manera que el juez sepa
con mediana precisión cómo se resuelven las disputas desatadas en torno de
su realización.

Reconocer la técnica de las objeciones a fin de que el juez pueda desarrollar


la destreza necesaria para, de manera concomitante con su formulación, poder
conceptualizar el problema que encierran y la forma adecuada de resolverlas.
68

Mapa conceptual

Introducción

El enfrentamiento entre partes tiene normas y técnicas y además la forma


como llega el conocimiento al juez está reglado por la ley, de suerte que la
contienda no puede ser de cualquier manera ni a cualquier costo.
Adicionalmente, cada una de las partes e intervinientes tienen regulada su
actividad, la cual surge de una posición procesal, también anclada a una norma
penal.

Así las cosas, el quehacer de cada uno de los que participan de alguna manera
en la contienda penal parte de un objetivo propuesto en la fijación de su
69

posición procesal y de la prueba de los elementos de hecho de una norma cuya


aplicación solicitan68, en el entendido de que solo después de acreditarlos se
pide la consecuencia contenida en el precepto que se invoca. De manera que
la defensa estará planteando, generalmente, el contenido de los artículos 7º y
381 de la Ley 906 de 2004, referidos a la falta de elementos de convicción con
los cuales desvirtuar la presunción de inocencia con la que de entrada cuenta
el acusado, y además de la incapacidad de la Fiscalía de probar más allá de
toda duda, y en ese orden la duda probatoria estará en el orden del día de
toda defensa penal. Por su parte, la Fiscalía estará intentando acreditar los
presupuestos de la norma de la parte especial que sanciona el comportamiento
cuya comisión se le atribuye al acusado, y seguramente la víctima estará
acompañando la posición de la Fiscalía.

Por su parte, el representante del Ministerio Público estará actuando en


protección del orden jurídico, del patrimonio público o de los derechos
humanos, siempre anclado en torno de la norma que define la posición
procesal.

En todo caso, la Fiscalía es la que marca la pauta del proceso en el entendido


de que en tanto titular de la acción penal promueve la investigación, escoge
el delito que se adecua al comportamiento reprochado, y lleva ante el juez las
pruebas con las que pretende la condena.

68
Tal como lo define el inciso primero del artículo 167 de la Ley 1564 de 2012, conocida como
el Código General del Proceso, según el cual: “CARGA DE LA PRUEBA. Incumbe a las partes
probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas
persiguen.”, equivalente al contenido del artículo 177 del derogado Código de Procedimiento
Civil.
70

Sin embargo, la forma en que realiza toda esa actividad estará vertida en las
normas, única forma de garantizar el debido proceso, y por eso resulta de
trascendental importancia que dentro de todo el universo del debate, conozca
las técnicas de juicio oral, en particular aquellas en las que interviene el juez,
como son el interrogatorio, contrainterrogatorio, teoría del caso y objeciones,
a partir de la escasa regulación legal de la materia y de la incipiente
jurisprudencia sobre el particular y la doctrina especializada.

En relación con los elementos de la actividad probatoria la Corte


Constitucional69 precisó cuál es la diferencia de lo que se practica en este
sentido en las audiencias preliminares y lo de la audiencia del juicio oral,
advirtiendo que una cosa son los actos de investigación y otra los de prueba,
que el juez no tiene vocación probatoria en el sistema acusatorio, y que
además están bien definidos los roles de las partes en torno de la búsqueda
de los elementos de convicción con los que el juez valora los hechos. Así lo
aclaró el alto tribunal:

“Como elementos de la actividad probatoria que surgen de la estructura misma


del sistema penal, destaca los siguientes: i) Es fundamental distinguir los actos
de investigación y los actos de prueba. Los primeros tienen como finalidad
recaudar y obtener las evidencias o los elementos materiales probatorios que
serán utilizados en el juicio oral para verificar las proposiciones de las partes
y el Ministerio Público y, para justificar, con grado de probabilidad, las
decisiones que corresponden al juez de control de garantía en las etapas
preliminares del procedimiento. En otras palabras, los actos de investigación
se adelantan por la Fiscalía, la Defensa, el Ministerio Público y la víctima con
el control y vigilancia del juez de control de garantías. Los segundos, los actos

69
En Sentencia C-144 de 2010
71

de prueba, son aquellas actuaciones que realizan las partes ante el juez de
conocimiento con el objeto de incorporar los actos de investigación al proceso
y convertirlas en pruebas dirigidas a obtener la verdad de lo sucedido y
verificar sus proposiciones de hecho. ii) El sistema acusatorio se identifica con
el aforismo latino da mihi factum ego tibi jus, dame las pruebas que yo te daré
el derecho, pues es claro que, mientras la preparación del proceso mediante
la realización de los actos de investigación está a cargo de las partes y el
Ministerio Público, el juez debe calificar jurídicamente los hechos y establecer
la consecuencia jurídica de ellos. iii) En el nuevo esquema escogido por el
legislador y el constituyente para la búsqueda de la verdad, los roles de las
partes frente a la carga probatoria están claramente definidos: aunque si bien
coinciden en que todos tienen el deber jurídico de buscar la verdad verdadera
y no sólo la verdad formal, pues ésta no sólo es responsabilidad del juez, se
distancian en cuanto resulta evidente la posición adversarial en el juicio, pues
los actos de prueba de la parte acusadora y de la víctima están dirigidos a
desvirtuar la presunción de inocencia y persuadir al juez, con grado de certeza,
acerca de cada uno de los extremos de la imputación delictiva; cuando se trata
del acto de prueba de la parte acusada, la finalidad es cuestionar la posibilidad
de adquirir certeza sobre la responsabilidad penal del imputado. iv) El nuevo
Código de Procedimiento Penal impone al juez el deber de formar su convicción
exclusivamente sobre la base de la prueba producida durante el juicio oral,
salvo el caso de la prueba anticipada. De hecho, por regla general, durante el
juicio no se podrán incorporar o invocar como medios de prueba aquellos que
no se hayan presentado en la audiencia preparatoria, pues el sistema penal
acusatorio está fundado en la concepción adversarial de la actividad
probatoria. v) Por regla general, el sistema penal acusatorio se caracteriza por
la pasividad probatoria del juez, pues él no sólo está impedido para practicar
pruebas sino que está obligado a decidir con base en las que las partes le
presentan a su consideración. De tal forma que si la parte acusadora no logra
72

desvirtuar la presunción de inocencia del acusado, o existen dudas sobre la


ocurrencia de los hechos o sobre su responsabilidad penal, el juez simplemente
debe absolverlo porque no puede solicitar pruebas diferentes a las aportadas
en las audiencias preparatorias y controvertidas en el juicio. La pasividad
probatoria del juez es vista, entonces, como una garantía del acusado”

La forma en que aparece la prueba en el proceso penal está mediada por el


derecho a la confrontación, que tal como lo ha aclarado la jurisprudencia
reciente de la Corte Suprema de Justicia70 está expresado en tener la
posibilidad de interrogar a los testigos de cargo, controlar la práctica del
interrogatorio, estar cara a cara con los testigos de cargo y lograr la
comparecencia de los testigos que pueda arrojar luz sobre los hechos objeto
de debate. Como se ve, cada una de estas actividades está relacionada con
las técnicas del juicio.

Así pues, nos aproximamos a las técnicas de juicio oral en la perspectiva de


que el juez debe conocer aquello sobre lo cual interviene y decide en la práctica
forense usual, más aún cuando tiene que tener habilidades y destrezas
comunicativas, concentración, atención, capacidad de escucha y así capacidad
para leer la comunicación no verbal de las partes71, y todo lo relacionado con
lo que sucede en la audiencia del juicio oral, y debe manejar las habilidades
que se exige a las partes porque es, como ya se ha dicho, el llamado a resolver
las controversias que allí surjan.

70
Entre otras, en las siguientes providencias: AP 5785 de 30 de septiembre de 2015, SP
14844 del 28 de octubre de 2015, SP 5798 del 4 de mayo de 2016, SP 12229 del 31 de agosto
de 2016.
71
CHILLÓN Puentes, Liseth Carolina. Técnicas de comunicación oral efectiva en el sistema
penal acusatorio. Ediciones jurídicas Andrés Morales, Bogotá 2012, páginas 37 y siguientes y
167 y siguientes.
73

2. La teoría del caso

La disputa que se encierra en la tramitación del juicio oral implica la posición


procesal que dirige la parte, fundamentalmente la Fiscalía General de la
Nación, la cual, de acuerdo con lo planteado en el artículo 250 constitucional
y 200 de la Ley 906 de 2004 es la titular de la acción penal y por tanto la que
tiene la obligación de investigar los delitos que se cometen en el país, lo cual
comienza con una hipótesis delictiva cuyo desarrollo corresponde adelantarse
a partir del programa metodológico, lo cual conducirá a la preclusión, a la
aplicación del principio de oportunidad o de una salida alterna, o finalmente al
juicio, y es allí cuando se convierte en teoría del caso.

El artículo 207 formula los alcances y contenidos del programa metodológico


y los artículos anteriores y posteriores le dan los insumos y le indican los
procedimientos para su desarrollo, de suerte que cuando la Fiscalía tiene una
causa probable, una hipótesis que amerita llevar a juicio, plantea su teoría del
caso, la cual formula precisamente al inicio del debate público.

Por ello, los artículos 366 y siguientes indican cómo se inicia la audiencia del
juicio, la cual luego de instalada y de interrogado el acusado acerca de su
declaración de responsabilidad, en el canon 371 se ocupa de indicar que el
fiscal debe iniciar su intervención con el planteamiento de la teoría del caso,
al señalar: “Declaración inicial. Antes de proceder a la presentación y práctica
de las pruebas, la Fiscalía deberá presentar la teoría del caso. La defensa, si
lo desea, podrá hacer lo propio.” En todo caso, el juez debe controlar que la
presentación de la teoría del caso se convierta en un discurso argumentativo
ni retórico ya que lo que allí se ofrece termina siendo vinculante para las
partes.
74

Así, de la sola revisión del artículo anteriormente transcrito se puede inferir


que es imperativo para la acusación y potestativo para la defensa presentar la
teoría del caso; lo cual obedece a que la Fiscalía tiene una tarea específica,
desvirtuar la presunción de inocencia, en tanto a la defensa no le sucede igual,
ya que se presume su inocencia y no necesariamente debe tener una teoría
del caso -más aún cuando el artículo 7º del C. de P.P. indica que no se puede
invertir la carga de la prueba- a menos que se trate de una defensa afirmativa
o que la discusión gire en torno de la inimputabilidad, escenarios en los cuales
ha sido mencionado en el ámbito penal, el concepto de carga dinámica de la
prueba72, propio de los contextos del derecho privado.

La Corte Constitucional mediante sentencia C-1194 de 2005 explicó el


concepto de carga dinámica de la prueba en materia penal:

“En efecto, a diferencia del sistema de tendencia inquisitiva adoptado por la


Constitución de 1991, y que aún rige en buena parte del país, en el que la
Fiscalía ejercía -a un tiempo- función acusatoria y funciones jurisdiccionales,
en el nuevo sistema procesal penal el rol del ente de investigación se ejerce
con decidido énfasis acusatorio, gracias a lo cual, pese a que su participación
en las diligencias procesales no renuncia definitivamente a la realización de la
justicia material, el papel del fiscal se enfoca en la búsqueda de evidencias
destinadas a desvirtuar la presunción de inocencia del procesado, lo cual
constituye el distintivo del método adversarial.

72
Sentencias de la Corte Constitucional C-086 de 2016, de la Sala de Casación Penal de la
Corte radicado 31103 del 27 de marzo de 2009, 31147 del 13 de mayo de 2009, 39291 del
18 de diciembre de 2013 y AP 335 del 27 de enero de 2016, entre otras.
75

Por ello, al haberse transformado su objeto institucional y al habérsele dado a


la Fiscalía la función de actuar eminentemente como ente de acusación, se
entiende que el organismo público no esté obligado a recaudar evidencias que
pudieran liberar de responsabilidad penal al imputado. La investigación
adelantada por la Fiscalía se enfoca primordialmente a desmontar la
presunción de inocencia que ampara al individuo objeto de investigación, lo
que no significa que, de hallarse evidencia que resulte favorable a los intereses
del mismo, ésta deba ser puesta a disposición de la defensa73. En suma,

73 Así, por ejemplo, la jurisprudencia del Tribunal Supremo de Puerto Rico, tomando asiento
en la doctrina adoptada en el caso Brady Vs Maryland, y en aplicación de los rudimentos del
sistema acusatorio norteamericano y del principio del fair trial, prescribe que el ente acusador
está en la obligación de transmitir a la defensa cualquier evidencie exculpatoria de que tenga
conocimiento, aún sin que medie solicitud expresa al respecto. Sobre dicho particular, el
Tribunal citado asegura, tras citar fallos pertinentes al caso, que: “De la jurisprudencia citada
se colige que el ministerio fiscal tiene la obligación legal de revelarle a un imputado de delito
cualquier tipo de evidencia exculpatoria que tenga en su poder o cualquier vicio de falsedad
que pueda afectar su prueba.73[15] Esta obligación ha sido recogida en el Inciso (b) de la
Regla 95 de las de Procedimiento Criminal, ante, al disponerse que “[e]l Ministerio Fiscal
revelará toda aquella evidencia exculpatoria del acusado que tenga en su poder.” (…) Es
importante recalcar que esta obligación no depende de que exista o no una previa solicitud
por parte de la defensa o que se trate de una solicitud específica o general. Si el ministerio
fiscal tiene en su poder prueba exculpatoria, o evidencia relevante a la inocencia o castigo del
acusado, tendrá que entregarla a la defensa pues, al no hacerlo, incurre en una violación al
debido proceso de ley;73[16] ello independientemente de la buena o mala fe que haya tenido
el ministerio público al así actuar. Brady v. Maryland, ante; Giles v. Maryland, 386 U.S. 66
(1967); Moore v. Illinois, 408 U.S. 786 (1972); U.S. v. Agurs, ante. Ciertamente, no es la
intención del fiscal lo que cuenta para determinar si se ha ofendido el debido proceso de ley,
sino la posibilidad de daño al acusado. Pueblo v. Hernández García, ante, a las págs. 508-09
(citando a Giglio v. United States, ante. (…) Dicho de otra forma, el ministerio fiscal tiene el
deber de revelar cualquier indicio de falso testimonio y de descubrir evidencia exculpatoria
cuando tal falsedad o carácter exculpatorio es, o debió ser, conocida por éste. Véase: Ernesto
L. Chiesa Aponte, Derecho Procesal Penal de Puerto Rico y Estados Unidos, Vol. II, ante, a la
76

mientras el sistema procesal penal derogado obliga al ente de investigación a


recaudar pruebas favorables al procesado, el segundo lo obliga a ponerlas a
disposición de la defensa en caso de encontrarlas, lo cual significa un evidente
y sensible cambio en el énfasis de dicho compromiso.

De igual manera, el nuevo sistema impone a la defensa una actitud diligente


en la recolección de los elementos de convicción a su alcance, pues ante el
decaimiento del deber de recolección de pruebas exculpatorias a cargo de la
Fiscalía, fruto de la índole adversativa del proceso penal, la defensa está en el
deber de recaudar por cuenta propia el material probatorio de descargo. El
nuevo modelo supera de este modo la presencia pasiva del procesado penal,
comprometiéndolo con la investigación de lo que le resulte favorable, sin
disminuir por ello la plena vigencia de la presunción de inocencia.

Ahora bien, como el cambio de metodología de la investigación penal implica


que, en el nuevo sistema, la Fiscalía no está obligada a recaudar material
probatorio que pudiera ser favorable a la defensa, sino que su tarea se limita
a encontrar las pruebas de cargo que desvirtuarían la presunción de inocencia
del acusado (aunque, de encontrar pruebas exculpatorias, está en la obligación

pág. 32. Ello, naturalmente, sin necesidad de una previa solicitud por parte de la defensa y
sin importar si las Reglas de Procedimiento Criminal proveen o no para tal descubrimiento en
la etapa específica de los procedimientos en que se encuentren. El no hacerlo podría acarrear
la revocación de la convicción y la celebración de un nuevo juicio. Ello dependerá de la
relevancia y materialidad de la evidencia suprimida; esto es, si la supresión de la evidencia
de que se trata socava la confianza en el resultado del juicio. Esto deberá ser analizado a base
de un estándar de “probabilidad razonable”.73[17] Kyles v. Whitley, 514 U.S. 419, 434
(1995); United States v. Bagley, 473 U.S. 667, 678 (1985)” 2003 DTS 157 PUEBLO V.
ARZUAGA RIVERA 2003TSPR157, en el Tribunal Supremo de Puerto Rico el Pueblo de Puerto
Rico Recurrido v. Víctor Arzuaga Rivera, Félix de Jesús Mendoza.
77

de entregarlas a la defensa), se hace indispensable que la defensa tenga


acceso al conocimiento del acervo que se hará valer en su contra.”

Por su parte la Corte Suprema de Justicia en la 11303 dijo, en la sentencia


31103 del 27 de marzo de 2009:

“No cabe duda de que en un sistema democrático de derecho como el que nos
rige, la carga de la prueba, en tratándose del proceso penal, corresponde al
Estado, representado por la Fiscalía General de la Nación.

Por lo demás, un sistema acusatorio como el que actualmente se consagra en


la Ley 906 de 2004, necesariamente se halla imbuido del Principio Acusatorio,
bajo cuya férula corresponde a la fiscalía formular la acusación cuando estima
que posee los elementos suasorios suficientes para demostrar en juicio la
responsabilidad del procesado.

Es claro, de igual manera, que a pesar de su connotación adversarial, a la


defensa se le permite desarrollar su particular teoría del caso a través de un
comportamiento pasivo o inercial cuya legitimidad reposa, precisamente, en
el hecho de que la carga de demostrar la responsabilidad penal compete a la
Fiscalía, al tanto que el acusado se halla prevalido, como imperativo
constitucional que además reproduce normas internacionales, del principio de
presunción de inocencia, acompañado de su correlato in dubio pro reo.

Ello no significa, empero, que toda la actividad probatoria deba ser adelantada
por la Fiscalía, a la manera de entender que junto con la prueba de cargos, se
halla obligada a recoger todo cuanto elemento probatorio pueda ir a favor de
cualesquiera posturas de su contraparte, o mejor, de la específica teoría del
caso de la parte defensiva. (…)
78

No sobra recalcar que el concepto de carga dinámica de la prueba opera de


manera asaz restringida, dado que el sistema penal consagra límites precisos
para su aplicación, en atención a esa obligación estatal de derruir la presunción
de inocencia erigida como imperativo constitucional a favor del procesado. Ha
sido esa la razón para que el instituto haya tenido desarrollo en áreas
eminentemente privadas del derecho, como las que competen a la rama
comercial o administrativa y solo en eventos puntualísimos, como se dijo,
pueda tener operancia en el campo probatorio penal.

Ahora, en el sistema acusatorio que rige la solución del caso examinado, se


hace mucho más evidente esa obligación para la defensa de presentar, si busca
derrumbar el efecto de la prueba de cargos, prueba que la desnaturalice o
controvierta, dado que ya no existe la obligación para la Fiscalía de investigar
tanto lo desfavorable como lo favorable al procesado, en tanto, se trata de un
sistema de partes o adversarial bajo cuyo manto el ente investigador debe
construir una teoría del caso y allegar los elementos de juicio que, cabe
resaltar, bajo el imperio del principio de libertad probatoria, la soporten.”

Así como la Fiscalía tiene medios para desarrollar su hipótesis delictiva, si la


defensa lo requiere, también tiene como recursos, la presunción de inocencia,
la igualdad, la duda probatoria en su favor, la no autoincriminación, la
legalidad de la prueba, contradicción, confrontación, debido proceso,
inmediación, la doble instancia, el juez natural, las atribuciones especiales del
artículo 125 así como las del 267 y 268, entre otros.

En ese contexto, las dos partes que se enfrentan en el proceso penal, vale
decir, tanto la Fiscalía como la defensa, han de tener su propio plan de
navegación en el desarrollo del juicio, al que la doctrina y la ley llaman teoría
del caso, la cual está referida a la necesidad imperiosa e inaplazable de
79

preparar la forma en que habrá de enfrentarse a la contraparte en el desarrollo


del juicio74.

Esta técnica esta por tanto vinculada con la norma cuya aplicación solicita la
parte, y en ese orden deberá probar sus presupuestos de hecho, lo cual
incidirá, tanto en los medios de prueba que se lleven al juicio, la forma y el
orden de presentarse, los argumentos que con fundamento en ella se
construyan, como el análisis de los mismos elementos de la contraparte, a
partir de lo cual surgen, tanto las preguntas de los contrainterrogatorios, las
objeciones y los argumentos con los cuales se busca debilitar sus
formulaciones conclusivas; todo orientado a la persuasión del juez.

La teoría del caso es en principio, guardadas las proporciones, la realización


de una matriz “DOFA75”, tanto de la posición procesal propia como del

adversario. En su diseño se analiza76 cuál es el acontecer fáctico que queremos


probar, la forma en que lo vamos a hacer con sus debilidades y fortalezas; y
así mismo, se trata de reconstruir la visión de los hechos que tiene la
contraparte, identificando entre las posiciones antagónicas los hechos
asentados y los discutidos, con la forma en que habrán de acreditarse, y
aquello que será materia de aprovechamiento argumentativo en los alegatos
de cierre, con miras a persuadir al juez de que nos acompaña la razón y de
que el derecho cuya aplicación se le pide es el que debe regular el caso en
nuestro favor.

74
SÁNCHEZ Lugo, Carlos Felipe. La teoría del caso. Defensoría del Pueblo, Bogotá, 2006,
páginas 36 y siguientes.
75
Es el acrónimo de debilidades, oportunidades, fortalezas y amenazas, consistente en una
modalidad de administración empresarial.
76
FONTANET, Maldonado Julio E. Principios y técnicas de la práctica forense. 3ª edición,
Jurídica Editores, San Juan Puerto Rico, 2010, páginas 14 y siguientes.
80

Resulta de trascendental importancia identificar las debilidades de la prueba


propia con el fin de rehabilitarla a partir de la actividad del interrogatorio
directo, por ejemplo, y de la contraparte, ya que en ellas se centran las
preguntas del contrainterrogatorio, y toda la estructura de la teoría del caso
se concretan de manera expresa en las técnicas del juicio oral.

Se recomienda que el caso tenga un tema principal y que a la hora de ser


formulada su teoría se haga de manera clara, sencilla, precisa y contundente,
de manera que transmita la emoción del que tiene la razón y representa la
justicia; e incluso que al iniciar se le imprima un sello distintivo a partir de un
título que refleje su mensaje. Si bien es cierto el artículo 371 coloca al fiscal
en la tarea de formular su teoría del caso, y a la defensa si lo desea, hay que
tener en cuenta que lo que se hace en este momento se reduce a un anuncio
sencillo de lo que será el debate y a las promesas probatorias que hacen las
partes, con sus resultados y consecuencias, la teoría del caso es más que eso,
es la planeación de todas las instancias y el análisis del desenvolvimiento de
cada paso77.

Como puede colegirse los elementos de la teoría del caso son


fundamentalmente el fáctico, jurídico y probatorio y cada uno tiene su propia
dinámica de desarrollo, y si bien cada persona puede hacerla como bien lo
considere, a continuación se sugieren algunos formatos a efectos de que sean
modificados al gusto de quien los usa78.

77
Explica en la técnica de la teoría del caso, RODRÍGUEZ Casas, José Reyes. Gerencia del
proceso penal acusatorio técnica de la teoría del caso. Ediciones Nueva Jurídica, Bogotá 2013,
páginas 167 y siguientes.
78
SÁNCHEZ Lugo, obra citada, páginas 49 y siguientes.
81

2.1 TEORÍA DEL CASO

FISCALÍA

Medios de prueba
Hechos Hechos de los hechos
jurídicamente jurídicamente discutidos
relevantes no relevantes Pruebas Debilidades Fortalezas
discutidos discutidos

ACUSADO

Medios de prueba
Hechos Hechos de los hechos
jurídicamente jurídicamente discutidos
relevantes no relevantes Pruebas Debilidades Fortalezas
discutidos discutidos
82

ALEGATOS DE CLAUSURA

Objetivo Norma Presupuestos Estructura del alegato de cierre


de hecho

Presupuestos de hecho de la norma


invocada

La forma como se probaron los


presupuestos de hecho de la norma, con
lo que convenga destacar de la actividad
probatoria
Aquello en lo que fracasó la contraparte,
con lo que convenga destacar de los
errores de la actividad probatoria de la
contraparte
Argumentos a destacar, ya sean
constitucionales, sociológicos, o de
cualquier orden, orientados a
fundamentar la razón por la que el juez
debe conceder aquello que se pide en la
demanda.
Aspectos propios del caso

Anticipación a los argumentos de la


contraparte

Petición
83

3. La práctica del testimonio

Hay que distinguir distintos tipos de diligencias que se realizan en el proceso


de similar desarrollo pero con alcances diferentes, como son: la entrevista, el
interrogatorio al indiciado, la declaración jurada y el testimonio con sus partes.

La entrevista es la que se realiza a cualquier persona que pudiera ser testigo


de algún hecho con relevancia penal y a partir de lo que en ella se ofrezca se
puede orientar la investigación con la información que se suministre, e incluso,
el entrevistado podría ser candidato a testigo en el juicio, pero la entrevista
tiene ante todo una función dentro de la investigación y por eso la debe realizar
generalmente el investigador, o bien de la Fiscalía o ya al servicio de la
defensa, con la condición de que la realizada por la Fiscalía debe ser registrada
según lo ordenado por el artículo primera obligatoriamente registrada, según
lo dispone el artículo 206 del Código. En todo caso, la entrevista se debe
descubrir si se pretende usar en el juicio, o bien con fines de impugnación o
de refrescar memoria, pero no es necesario que se incorpore y se identifica
como una buena práctica su no incorporación para no forzar al juez a tener en
cuenta todo su contenido.

El interrogatorio al indiciado es una actividad de investigación descrita en


el artículo 282 del Código de Procedimiento Penal, que consiste en que la
Fiscalía invita al indiciado a que conteste un cuestionario pero sin hacerle
imputación alguna, la cual es susceptible de ser acertada o no a voluntad de
la defensa técnica, cuya presencia es requisito de validez de dicha diligencia.

La declaración jurada hace parte de aquellas manifestaciones que una


persona realiza ante un notario o autoridad con autorización para recibirla, y
también deber ser descubierta si pretende ser utilizada en el juicio.
84

Por su parte, el testimonio, es el escenario en el que una persona relata el


conocimiento directo que tiene sobre los hechos que interesan al proceso y
excepcionalmente del conocimiento indirecto ya que su fuente es de
referencia. En lo general, los testigos no escuchan a los demás declarantes y
por tanto deben estar fuera de la sala de audiencias si aún no han rendido su
versión testimonial, a excepción de la víctima, el acusado y el testigo técnico,
según lo disponen los artículos 390 y 396 de la Ley 906 de 2004.

El testimonio en el contexto de un proceso de partes, tiene varias etapas a


saber: el interrogatorio directo, el contrainterrogatorio, el re-directo y el re-
contrainterrogatorio, cada uno con su propia naturaleza y desarrollado a partir
de una técnica particular, de acuerdo con lo señalado con la doctrina y los
artículos 389 a 396.

De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 389 el testimonio se inicia con la


toma del juramento que realiza el juez al deponente advirtiéndole sobre las
consecuencias de faltar a la verdad, luego de lo cual pregunta por lo que se
conoce en el argot judicial como los generales de ley, lo cual incluye su
identificación, ocupación, residencia y lugar de ubicación, y se le advierte que
no está obligado a declarar en contra de sí mismo ni de sus parientes y por
tanto se le advierte que de tener algún vínculo de familiaridad con el acusado
de aquellos que exoneran el deber de testificar, puede abstenerse de hacerlo,
si lo desea.

3.1 El interrogatorio directo

Agotada esa fase, el juez deja el testigo en manos de la parte que lo pidió
como prueba, la cual efectuará el interrogatorio directo, que consiste en la
realización de preguntas sencillas, que no pueden ser sugestivas, o sea, no
85

pueden contener la sugerencia de la respuesta, orientadas a dilucidar, como


lo dispone el inciso primero del artículo 391, los aspectos principales de la
controversia de los que tenga conocimiento directo, así como a los relativos a
la credibilidad de algún otro declarante; de acuerdo a como responda a la
teoría del caso de quien lo lleva.

La técnica indica79 que el interrogatorio directo tiene varios pasos:

En primer término la acreditación del testigo a partir de preguntas mediante


las cuales persuada a la audiencia de que su dicho es creíble y de que él es
una persona digna de confianza, de acuerdo con el sentido de su declaración,
sin que pueda extenderse hacia aspectos que terminen siendo impertinentes
para el caso, lo cual hace que las preguntas en tal sentido sean objetables.
Seguidamente se deben hacer preguntas de transición y orientación, las cuales
ayudan al testigo a reconstruir su testimonio y al juez a entenderlo mejor, que
permiten mover al testigo por varios temas.
Posteriormente vienen las preguntas introductorias de los hechos, mediante
las cuales se permite que el declarante vaya relatando su vivencia, de manera
controlada por el abogado que le realiza en interrogatorio.
Finalmente vienen las preguntas centrales objeto de la prueba, con precisión
de aquello que en la teoría del caso el abogado –fiscal o defensor- se ha fijado
como misión del testigo.

Así, como todas las actividades del proceso, el interrogatorio debe planearse
minuciosamente para que produzca el objetivo deseado en la dinámica
probatoria, para lo cual hay que preparar al testigo, no indicándole el sentido
de sus respuestas, pero si advirtiéndole cuál será el desarrollo de su

79
FONTANET, obra citada, página 75 y siguientes.
86

declaración, las partes de la diligencia, el contenido del contrainterrogatorio


y sobre todo anticipándose a los efectos de las partes débiles de la declaración80

Como ya se ha indicado, en el interrogatorio directo no se pueden hacer


preguntas sugestivas, entendidas por tales aquellas en las que se hace una
afirmación respecto de la cual el testigo afirma o niega, siendo muy cauteloso
quien dirige los cuestionamientos de no abrir temas que no desea que hagan
parte del contrainterrogatorio; y tiene las siguientes reglas, según el artículo
392 del Código de Procedimiento Penal:

Cada pregunta debe referirse a un hecho específico y el juez debe estar atento
a excluir preguntas sugestivas, capciosas, confusas, impertinentes y ofensivas
para con el testigo, y además velará porque el interrogatorio sea leal y que el
testigo ofrezca respuestas claras y concisas, para lo cual podrá autorizarlo para
consultar sus archivos cuando sea necesario.

3.2 El Contrainterrogatorio

La facilidad con la que un testigo puede mentir o suministrar información


incompleta hace que el testimonio deba pasar por el tamiz del contra
interrogatorio, única forma de filtrar su verdad y sacarla a la luz. Por eso, a
diferencia del interrogatorio directo, el contra interrogatorio es realizado por
la contraparte de quien llevó el testigo al proceso, y tiene como objetivo la
confrontación y refutación, y por eso las reglas de su producción son distintas,
tal como lo indica el artículo 391, que muestra los ciclos del interrogatorio
cruzado, advirtiendo que existen preguntas “en forma de contrainterrogatorio”

80
CHILLÓN, obra citada, páginas 73 y siguientes.
87

sin precisar cuál es; pero sí dispone que solo pueden versar sobre los temas
abordados en el interrogatorio directo. A su turno, el 393 precisa que para su
realización se pueden utilizar declaraciones realizadas por el testigo sobre los
hechos en la entrevista, en declaración jurada durante la investigación o en el
interrogatorio directo.

Aunque la doctrina reconoce el contrainterrogatorio como una actividad


dramática y exigente81, se debe entender que los temas que en él se ventilan
son aquellos que coindicen con las debilidades del testigo y por eso debe ser
preciso y reducido, al punto que se aconseja que solo se acuda al
contrainterrogatorio si es absolutamente necesario y si se conoce la respuesta.

Así, sus objetivos genéricos son tres: poner en evidencia aspectos


desfavorables de la teoría del caso de la contraparte, favorables de la propia
e impugnar la credibilidad del testigo del adversario; todo lo cual será materia
de análisis en el alegato de clausura82.

3.2.1 Reglas del contrainterrogatorio:

Ya se ha mencionado que no existen normas o cánones que nos indiquen en


la legislación cómo debe ser su desenvolvimiento, pero a partir de la doctrina
se pueden identificar algunas como las siguientes:

El límite temático del contrainterrogatorio es el del interrogatorio directo y lo


relativo a la credibilidad del testigo, y por ello los aspectos previstos en el

81
FONTANET, obra citada, página 213.
82
DECASTRO González, Alejandro. El contrainterrogatorio Estudio sobre la prueba testimonial
adversa. Librería Jurídica Comlibros, Medellín, 2005.
88

artículo 403 del Código de Procedimiento Penal son pertinentes en su


desarrollo83.
Se deben hacer preguntas claras y breves.
Todas las preguntas deben ser sugestivas ya que en esta fase de testimonio
el protagonista es el abogado y no el testigo, y por eso las preguntas serán
aseveraciones que el testigo solo debe afirmar o negar, y el contrainterrogador
debe mantener el control del testigo de manera que no pueda explicar ni
ampliar sus respuestas.
Escuchar al testigo y no antagonizar con él
No permitir que el testigo explique la respuesta
No repetir el interrogatorio directo
Saber cuándo y cómo terminar

3.2.2 El interrogatorio re-directo

Está autorizado por el inciso segundo del artículo 391 que dispone que luego
de que se haya agotado el contrainterrogatorio, quien realizó la examinación

83
“Artículo 403. Impugnación de credibilidad del testigo. La impugnación tiene como única
finalidad cuestionar ante el juez la credibilidad del testimonio, con relación a los siguientes
aspectos:
Naturaleza inverosímil o increíble del testimonio.
Capacidad del testigo para percibir, recordar o comunicar cualquier asunto sobre la
declaración.
Existencia de cualquier tipo de prejuicio, interés u otro motivo de parcialidad por parte del
testigo.
Manifestaciones anteriores del testigo, incluidas aquellas hechas a terceros, o entrevistas,
exposiciones, declaraciones juradas o interrogatorios en audiencia ante el juez de control de
garantías.
Carácter o patrón de conducta del testigo en cuanto a la mendacidad.
Contradicciones en el contenido de la declaración.”
89

directa puede pedir al juez un turno para formular algunas preguntas


adicionales relacionadas exclusivamente con aquello que fue materia del
contrainterrogatorio, con las mismas reglas de aquél.

3.2.3 Re- Contrainterrogatorio

Dentro del ciclo del interrogatorio cruzado, después del interrogatorio directo
viene el contrainterrogatorio, luego el interrogatorio re-directo, limitado a los
temas que fueron materia del contrainterrogatorio, y finalmente viene el re-
contrainterrogatorio, a su vez, solo referido a los aspectos abordados en el re-
directo; de acuerdo con lo señalado en el artículo 391, sin que sea necesario
que todo el ciclo se agote, claro está, más aún cuando la práctica muestra que
solo se realizan las dos primeras partes, esto es, interrogatorio y contra
interrogatorio.

En la práctica del re-contrainterrogatorio se siguen las mismas reglas que para


el contrainterrogatorio, y las preguntas deben ir a cuestionar las explicaciones
dadas por el testigo de la parte contraria, que perjudiquen la teoría del caso
del adversario, o cuestionando la razonabilidad de dicha explicación o volver
sobre la impugnación original.

3.4 El testimonio y las víctimas

Una de las discusiones que se han presentado con frecuencia en nuestra


jurisprudencia ha sido la posibilidad de intervención del representante de la
víctima en el interrogatorio y contrainterrogatorio respecto de lo cual, la Sala
90

de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia84 ha aclarado recientemente


que en el juicio solo interviene a través de la Fiscalía ya que el proceso
adversarial implica la presencia de solo dos partes, sin perjuicio de que en las
fases anteriores y posteriores del juicio oral, su intervención esté a salvo; tal
y como se constata con la siguiente explicación del alto tribunal:

«Es cierto que de conformidad con la jurisprudencia constitucional contenida


en la Sentencia C-209 de 2007, en el ejercicio de las facultades por parte de
la víctima “existe una razón objetiva que justifica la limitación de los derechos
de la víctima, como quiera que su participación directa en el juicio oral implica
una modificación de los rasgos estructurales del sistema penal acusatorio que
comporta una alteración sustancial de la igualdad de armas y convierte a la
víctima en un segundo acusador o contradictor en desmedro de la dimensión
adversarial de dicho proceso […]”.

También es cierto que la víctima no tiene condición de parte (solamente lo son


Fiscalía y acusado), sino de un interviniente especial, esto es, aunque carece
de las mismas facultades del procesado y del acusador, sí está dotada de unas
características especiales que la facultan a participar de manera activa en el
desarrollo del proceso, lo cual es más directo en las etapas anteriores y
posteriores al juicio oral, porque en éste es pasiva, dado el carácter del debate
probatorio que solamente se da entre adversarios, lo cual impone la
intervención exclusiva del acusador y la defensa.

Todo lo cual indica, en principio, que la argumentación expuesta al efecto por


el censor se evidencia idónea ya que como él lo resalta, la Sala (Auto del 28

84
En sentencia con referencia SP 12792 del 7 de septiembre de 2016 con ponencia del
magistrado Luis Guillermo Salazar Otero.
91

de noviembre de 2012, Rad. No. 35676) ha entendido que “La Corte


Constitucional en la sentencia C-209/07, …al referirse a las facultades
probatorias de las víctimas en el proceso regido por la Ley 906 de 2004, fijó
las fronteras de este ejercicio en las distintas etapas del proceso, sentando
como principio general que en las fases precedentes al juicio esta potestad
puede ser ejercida directamente por la víctima o su representación judicial de
manera autónoma, pero que en el desarrollo del juicio oral sólo puede hacerlo
en forma indirecta y limitada, a través del titular de la acción penal. […]

También esta Sala se ha referido al punto, en decisiones en las que ha


destacado igualmente la necesidad de que la intervención directa de la víctima
en el juicio oral se limite a los alegatos de conclusión, y que sus aportes o
inquietudes probatorias se canalicen a través de la fiscalía. […]

Con el fin de evitar este tipo de situaciones, es precisamente que no se le


permite a la víctima presentar por separado teoría del caso, ni intervenir de
manera independiente en la incorporación y contradicción de la prueba, y que
solo está autorizada para hacerlo a través del fiscal, a condición de que lo haga
respetando su autonomía, pues como sujeto interviniente no puede pretender
sustituirlo en su carácter de parte, ni desplazarlo, ni asumir sus funciones, ni
direccionar sus intervenciones, ni imponerle la forma como debe conducir el
debate probatorio o la solución que debe darle al asunto […]”.

3.4.1 El testimonio del acusado

Otro aspecto que ha sido debatido por la jurisprudencia es la tensión entre la


obligación del testigo acusado de contestar con la verdad con su derecho de
92

no autoincriminación, respecto de lo cual la Corte85 ha aclarado que una vez se


adopte la decisión de declarar en el juicio, la cual puede ser expresada hasta
en la última fase procesal, esto es, al final de la prueba de la defensa, no
obstante haber sido juramentado, el acusado testigo puede callar, y además
puede faltar a la verdad sin consecuencias punibles en su contra, ya que
además de medio de prueba lo es de defensa. Así lo ha precisado dicha
Corporación:

“Es cierto que, sin perjuicio de lo anterior, el testimonio del enjuiciado sólo
puede ser solicitado por la defensa, y únicamente a instancias de aquél, porque
el derecho a ser oído es personalísimo y puede ejercerlo su titular; pero si esa
prueba testimonial es solicitada y admitida, se abre la posibilidad para que
también la Fiscalía reclame en su práctica el interrogatorio directo sobre temas
no propuestos por la defensa o el acusado, con miras a sustentar su propia
teoría del caso, pues lo contrario implicaría desconocer que las partes acuden
al trámite con igualdad de facultades probatorias.

Ello se hace particularmente patente cuando, como en este caso, la declaración


del incriminado no se solicita por la defensa en la audiencia preparatoria sino
en el juicio oral, cuando ha fenecido para la Fiscalía la posibilidad de solicitar
sus propios medios de conocimiento.

De cara al principio de contradicción, la facultad del Fiscal de ejercer el


contrainterrogatorio puede resultar insuficiente […].

85
En auto con referencia AP 7066 del 16 de agosto de 2016, con ponencia del magistrado
Eugenio Fernández Carlier.
93

Desde luego, como ya se esbozó, renunciar a guardar silencio es un derecho


que compete exclusivamente al procesado, quien puede ejercerlo en los
términos y con el alcance y extensión en que voluntariamente decida hacerlo;
en consecuencia, aunque resuelva declarar, persiste para él la posibilidad de
i) abstenerse de contestar una o más preguntas; ii) responder parcialmente
los cuestionamientos que se le hagan; iii) desistir de su testimonio, incluso si
ya ha iniciado, e incluso; iv) faltar a la verdad sin consecuencias adversas para
él, siempre que no comprometa la responsabilidad de terceros, todo lo cual
está fundado en los derechos a no auto incriminarse, guardar silencio y de
defensa material.

En esa lógica, contrario a lo aducido por el defensor de PV, permitir que en el


testimonio del acusado la Fiscalía ejerza el interrogatorio directo no vulnera
sus garantías, pues aquélla en ningún caso puede ser forzada o compelida a
responder sus cuestionamientos, siempre puede rehusar contestar una o más
de las preguntas que se le formulen e incluso, no someterse al interrogatorio,
porque se insiste, declarar o abstenerse de hacerlo es una decisión que le
compete a ella exclusivamente.

De la negativa a responder que exteriorice respecto de uno o más


interrogantes no puede seguírsele ninguna consecuencia adversa, pues el
literal C del artículo 8° de la Ley 906 de 2004 expresamente establece como
un derecho del imputado que “no se utilice el silencio en su contra”.

El directo que realice la Fiscalía respecto del sujeto pasivo de la acción


necesariamente deberá adelantarse con la presencia del defensor técnico,
quien está facultado para oponerse a toda pregunta que aprecie sugestiva,
capciosa o confusa, o que esté dirigida a lograr una autoincriminación no
querida por el deponente, conforme el artículo 395 ibídem.”
94

3.4.2 El testimonio de incorporación

En el proceso oral las pruebas físicas (elementos de prueba, documentos, etc.)


deben llegar al juicio de la mano de un testigo de incorporación, quien
generalmente investigó sobre su existencia y obtuvo el elemento material, de
manera que desde su descubrimiento en la oportunidad procesal, y su
solicitud, se debe anunciar cuál va a ser el testigo mediante el cual se
incorporará al juicio, en cuya declaración se atienden las reglas del testimonio.
El artículo 16 del Código de Procedimiento Penal advierte que solo se
apreciarán como pruebas en el juicio aquellas que han sido producidas o
incorporadas en formas públicas, orales, concentradas y sujetas a
confrontación y contradicción ante el juez de conocimiento86.

3.5 Las objeciones

El artículo 395 se ocupa de las “Oposiciones durante el interrogatorio” y


advierte que el juez debe declararlas fundadas o infundadas, como única
referencia a esta técnica propia del sistema adversarial. Pues bien, las
objeciones tienen como objetivo controlar la información que le llega al juez,
que sea cierta y de calidad, en el entendido de que a partir de preguntas,
respuestas o alegatos la parte puede introducir elementos de conocimiento
que no deben estar en la sustentación del fallo87.

86
El concepto de testigo de incorporación y de acreditación es desarrollado por la Corte
Suprema de Justicia, entre otras en la SP 13709 del 8 de octubre de 2014, radicado 44638
con ponencia del magistrado José Luis Barceló Camacho.
87
CASTRO Ospina, Sandra Jeannette. Cinco estudios sobre el sistema acusatorio. Universidad
Externado de Colombia, Bogotá, 2005, páginas 83 y siguientes.
95

Como el juez es el llamado a resolverlas, debe estar atento a su formulación


y a la sustentación breve que se ofrezca. Como se ha dicho, se pueden objetar
las preguntas, las respuestas y los alegatos, y la oposición debe ser inmediata
y contundente, al punto que se comunique con precisión el perjuicio que se
quiere evitar.

3.5.1 Objeción a las preguntas:

La parte que no está interrogando tiene derecho a oponerse a la pregunta


cuando viole las reglas del interrogatorio o las prohibiciones88, de suerte que
se puede objetar porque la pregunta es: capciosa, impertinente, sugestiva,
conclusiva, irrelevante, solicita opinión de testigo lego, confusa, ambigua,
vaga o ininteligente, especulativa, argumentativa, compuesta, repetitiva,
tendenciosa, prohibida, vulnera la excepción del deber de declarar, referida a
prueba de referencia, tergiversa la prueba, perentoria, o que incluye
amenazas, coacciones o premios, o que tiendan a ofender al declarante89.

Son impertinentes las preguntas que no respetan la limitación del tema de


prueba del interrogatorio directo, del contrainterrogatorio y del re-directo.

Son sugestivas las preguntas que en su enunciado involucran la respuesta que


se espera del testigo, las que sugieren la respuesta

88
CASTRO Ospina, obra citada, página 94.
89
ARENAS Salazar Jorge y VALDÉS Moreno, Carlos Eduardo. La prueba testimonial y técnica.
Escuela Judicial “Rodrigo Lara Bonilla”, Bogotá 2008, páginas 78 y siguientes.
96

Conclusivas son aquellas preguntas en las que el declarante acepta la


conclusión vertida en la pregunta y que hace parte de lo que el interrogador
espera del testigo.

Es irrelevante aquella pregunta que se ocupa de un tema que nada tiene que
ver con el debate que se está desarrollando.

Preguntas que solicitan la opinión de un testigo lego son aquellas que


contrarían la norma según la cual el testigo solo puede hablar de aquello de lo
que tiene conocimiento directo, a menos que se trate de un testigo técnico
debidamente acreditado para emitir conceptos científicos.

Las confusas, vagas, ambiguas o ininteligibles son aquellas preguntas que


distraen del relato al declarante creando confusión en él así como en el juez.

Preguntas especulativas son las que crean una versión que el interrogador
espera que el declarante le confirme.

Las preguntas argumentativas son las que contienen una inferencia que se
espera que el testigo confirme.

Compuestas son las que incluyen varios interrogantes y cuya respuesta no


permite determinar para cuál de los interrogantes fue expresada.

Las repetidas son las preguntas que ya se han formulado y se encuentran


claramente establecidas.

Preguntas tendenciosas son las que desconocen alguna respuesta que ya haya
emitido el testigo y se formula con el objetivo de confundirlo.
97

Son prohibidas las preguntas que se ocupan de interrogar sobre las


conversaciones del acusado con su defensor (art. 345. 1), o con aquellas
exposiciones que se realizaron en busca de un acuerdo entre Fiscalía y defensa
(art. 359), las referidas a los antecedentes del acusado salvo que sea testigo
y se busque la impugnación de su credibilidad (arts. 394 y 403.5)

Las excepciones al deber de declarar vinculan a preguntas relacionadas con


comportamientos de las personas a las que se extiende el privilegio de la no
autoincriminación (art. 385).

Preguntas referidas a lo conocido a partir de una prueba de referencia ya que


dichos testimonios solo tienen valor de manera excepcional (art. 402, 437 y
438).

Los interrogantes que tergiversan la prueba son aquellos que se formulan con
desconocimiento de la realidad fáctica y probatoria.

Las preguntas perentorias son las que conminan al testigo para que responda
inmediatamente, ejerciendo sobre él presión inapropiada.

Las que incluyen amenazas, coacciones o premios son las preguntas en las
que se le recuerda al testigo por las consecuencias de su respuesta, alterando
su espontaneidad.

El cuestionario que realice la parte debe caracterizarse por el respeto al


testigo, ya que el artículo 392 defiere al juez la vigilancia para que las
preguntas no sean ofensivas.
98

3.5.2 Objeciones a respuestas

La técnica permite impugnar las respuestas por medio de las objeciones, en


particular aquellas que sean confusas, faltas de precisión, repetitivas, basadas
en prueba de referencia, que desconoce la excepción al deber de declarar,
respuestas emitidas por testigos lego, propias del testimonio de expertos,
preguntas que exceden el campo de acreditación del testigo experto, entre
otras. Esto por cuanto el inciso final del artículo 392 ordena que el juez debe
proteger la prueba para que el testigo conteste de manera clara y precisa, y
por eso, por la vía de la objeción la parte perjudicada con este tipo de
comportamientos pida la intervención del juez en tal sentido90.

3.5.3 Objeción a los alegatos

Proceden cuando las intervenciones desborden el tema de discusión, cuando


incluyan información que vulnere el principio de lealtad, cuando la parte
expresa opiniones personales, o argumenta en vez de presentar la prueba, así
también cuando se reflexiona distorsionando el sentido de la prueba o citando
jurisprudencia inexistente o descontextualizada, y si utiliza ofensas contra la
parte o los testigos y adicionalmente cuando se apela a producir compasión o
repudio en el juez hacia el acusado o los testigos.

Oportunidad para la objeción

Se debe formular en el momento preciso en el que se está presentando la


situación que se debe conjurar, como antes de que culmine la pregunta
irregular, o el alegato o la respuesta inapropiada, con la condición de que la
objeción continua o mantenida es aquella que se formula para evitar seguir

90
CASTRO Ospina, obra citada, página 102.
99

haciendo interrupciones en una prueba que la parte considera ilegal, o


respecto de un tema que a juicio de la parte no debe discutirse, el impugnante
manifiesta que deja la objeción mantenida sobre todo lo que tenga que ver
con la parte que se cuestiona.

Actividades pedagógicas

Leer el siguiente texto titulado “Entraña calvinista del sistema penal


acusatorio”, escrito por el profesor Andrés Nanclares Arango, luego de lo cual
se deben realizar una reflexión en torno suyo con una moderación grupal.

Entraña calvinista del sistema penal acusatorio

Andrés Nanclares
“Mi propósito es que la ley sirva de instrumento para que el cordero, y el lobo,
fuera de toda moral, vivan en paz y asuman un proyecto común.”
Juan Calvino “Las Instituciones”

los colombianos, desde el 2005, de manera paulatina y casi imperceptible, se


les ha estado sustituyendo su ética católica, de honda raigambre en las
costumbres y en el modo de hacer justicia penal, por la ética calvinista,
fundamento del sistema procesal de tendencia acusatoria que se ha puesto en
marcha a partir de la expedición de la Ley 906 de 2004.
En el país, desde hace poco más de cuatro siglos, la visión católica del mundo
ha ejercido su influjo hegemónico sobre las instituciones judiciales penales.
Simultáneamente, las prédicas de esa doctrina religiosa, durante este tiempo,
han engrosado en el alma y en la cabeza de la gente, en los modos de ser y
100

de comportarse, una costra ética difícil de remover. Empeñarse en despegar


esa coraza de manera abrupta, causa turbaciones de orden social e individual.
Y eso es lo que está pasando.
Quienes se atrevieron a dar la primera puntada, dirigida a tejer una sociedad
menos asfixiante, fundada en valores diferentes a los derivados de una
religiosidad insondable, fueron los constituyentes de 1991. Cansados de
respirar el humo de los incensarios, concibieron un estado laico, separado de
la iglesia católica, y soñaron, al mismo tiempo, una sociedad secularizada, libre
de la coyunda de la camándula, y así lo plasmaron en el texto de la
Constitución Política.
Mientras estuvo encerrada en la urna de su articulado, esa carta de intenciones
no produjo ningún sobresalto en la organización social. Sólo cuando la Corte
Constitucional comenzó a desarrollar ese marco de principios y valores, un aire
fresco, ágil y coqueto, se apoderó del ambiente y produjo un revolcón en las
cosas del mundo y de la vida.
Ese aire renovado, fue el que infundió ánimo a los legisladores de 2004 -los
autores de la Ley 906 de ese año- para aventurarse a levantar y reemplazar
la caparazón ética que ha estado creciendo en la gente desde hace cuatro
siglos.
Fueron estos parlamentarios los que importaron, hacia una sociedad de
tradición católica, como lo es esta, diseñada por la historia para
mancomunarse con un sistema jurídico-penal de corte inquisitivo, un
procedimiento de tendencia acusatoria, propio de conglomerados sociales de
tradición protestante.
Este desajuste entre sistema penal y doctrina religiosa, está dando lugar a una
recomposición de la forma como los colombianos tradicionalmente han
administrado justicia. Los efectos de ese emplasto, que todavía se demora en
asimilar esta sociedad, se reflejan en el cambio de tres chips cerebrales, para
decirlo en el lenguaje de la posmodernidad, que atañen a igual número de
101

posiciones frente a lo jurídico: el derecho sacro, se está sustituyendo por un


derecho profano; el derecho de contenidos absolutos, se está transformando
en un derecho de verdades contingentes; en lugar de un derecho estático, se
está promoviendo la vigencia de un derecho dinámico. Para verificar la
tremolina subterránea que se está dando, con ocasión de esta rectificación de
la ruta, voy a examinar estos tres aspectos por separado. Veamos:
1. Se desacraliza la ley
El arribo del sistema penal acusatorio al medio judicial colombiano, ha puesto
en crisis la moral católica. Camuflado entre el nuevo modelo de investigación
y juzgamiento de las faltas delictivas de las personas, llegó un modo distinto
de relacionarse con la ley y de valorar los efectos de su aplicación. Debajo del
articulado de la Ley 906 de 2004, está deslizándose, sin que muchos lo
adviertan, la ética promulgada por Juan Calvino, el reformador ginebrino.
Hasta el 2005, las leyes penales colombianas, incluida desde luego la Ley 600
de 2000, estaban gobernadas tácitamente por el ciclo moral católico. Pero en
los últimos años, a raíz de la implantación del nuevo esquema procesal en
asuntos penales, ese espíritu religioso ha venido debilitándose.
Desde los orígenes del catolicismo, los componentes de su ciclo moral han sido
los siguientes: el pecado, el arrepentimiento, la expiación y el perdón. Cuando
se trasplanta al ámbito de la ley penal, ese ciclo moral conserva su estructura.
El católico, de la misma forma que se comporta ante el pecado, reacciona ante
el delito. Comete la infracción penal, se arrepiente de su acción, expía la pena
en la cárcel y, al salir libre, siente el alivio del perdón.
Pero las secuencias del ciclo moral calvinista, difieren de las del ciclo moral
católico. Hay allí un cambio cualitativo que obliga al cristiano, como está
ocurriendo, a entrar en un proceso de adaptación.
El católico comienza por comprender, contra los dictados de su ética originaria,
que la salvación o la perdición del alma no dependen de la realización de malas
o buenas acciones durante su paso por la tierra. Hacer o no hacer buenas
102

obras, no sirve para nada a la hora de alcanzar la vida eterna. Dios no le da


ninguna importancia a eso. Desde el principio de los tiempos, ha escogido a
quienes habrán de entrar al Paraíso y ha hecho un listado, en su libreta de
carnicería, con los nombres de aquellos a quienes habrá de negárseles su
ingreso. Esto quiere decir que el fin último de cada individuo –y así se lo
insuflan al oído del católico los calvinistas-, el de salvarse o condenarse, está
predestinado. Nada qué hacer.
Con el paso de los días, el cristiano está convenciéndose, ante las evidencias
de la praxis, de que el castigo carcelario no es consecuencia necesaria, efecto
obligado, de la comisión de un delito. Frente a una conducta punible, el nuevo
sistema penal tiene prevista, a modo de respuesta, otra alternativa de sanción.
En el artículo 295 del Código de Procedimiento Penal, está consagrado el
principio de la afirmación de la libertad. Luego de incurrir en un delito, por
regla general al autor no se le encierra entre rejas. Sólo por excepción, se le
detiene. Hay mecanismos, en la nueva codificación, que permiten proceder de
esta manera frente al presunto responsable de una infracción penal. La
detención domiciliaria, la libertad provisional, los acuerdos y los preacuerdos,
estas y otras figuras, conducen al mismo fin: a darle prelación a la libertad,
que es un postulado básico, y quizás el más importante, del sistema procesal
de tendencia acusatoria.
Por último, el católico, perturbado por la ética calvinista incrustada en el
sistema acusatorio que lo rige, está comenzando a entender que ahora el acto
de contrición por el agravio cometido, no es necesario hacerlo ante Dios,
puesto que frente a la predestinación eso no tiene sentido. Es a la víctima
directa de su proceder desviado, a la que debe pedirle perdón. Y es a ese
ofendido con el delito, además, a quien debe repararle los daños causados
para expiar su culpa por la vía económica.
El calvinismo, en suma, le hace un llamado al hombre a hacerse pragmático.
Contra lo señalado por el lema católico, dentro del marco de valores y
103

principios de la ética calvinista, el que la hace no la paga. O, por lo menos,


quien la hace, sólo por excepción paga su error en la cárcel. Lo que se impone,
porque es lo que corresponde a los dictados de la moral de Calvino, es que
quien la hace, quien incurre en un delito, por regla general paga en plata su
culpa.
Lo que quiere el calvinismo, en definitiva, es que los arbitrios individuales se
resuelvan por consenso. Pero para hacer posible esa salida -predicó Calvino-,
se impone desacralizar la norma jurídica. Mientras la ley no se vacíe de
contenidos trascendentes, habrá obstáculos para que el cordero y el lobo,
fuera de las amarras de toda moral, vivan en paz y asuman un destino común.
Y eso es lo que hace Calvino: vaciar la ley de contenidos éticos. Y eso es lo
que se refleja en la práctica del sistema penal de tendencia acusatoria: la ley
se convierte en un simple instrumento. En un instrumento amoral. Y es a partir
de ese momento, y hay que decirlo así aunque a los camanduleros de siempre
les duela en el alma, que el ejercicio del derecho se convierte en un oficio al
margen de las pautas morales clásicas.
2. Se instrumentaliza la ley
Desde hace poco más de cinco años, la naturaleza y el fin de la ley penal, en
este país, han venido presentando una transmutación importante.
De ser un imperativo ético, como la ha concebido desde siempre el dogma
católico, la norma jurídica va en vía de convertirse en un imperativo técnico.
Esta metamorfosis, obvio, ha sido efecto de haber incorporado al país, bajo
las formas del procedimiento penal, algunos valores y principios de la idea
calvinista del mundo.
Los fines tradicionales de la ley, asimismo, se han ido sustituyendo por otros.
En la línea de pensamiento de los iusnaturalistas católicos, la ley ha estado
prevalentemente orientada a castigar físicamente, mediante la privación de la
libertad, a quien actúa en contravía de sus mandatos. En la ley sustantiva
penal –artículo 4°-, se tiene dicho que la sanción punitiva tendrá como fines
104

la prevención general, la retribución justa, la prevención especial, la


reinserción social y la protección al condenado.
A juicio de los calvinistas, en cambio, la ley tiene por fin primordial la
reparación de los daños ocasionados por el infractor a su víctima. El castigo
en prisión y la restauración moral del autor de un delito, son preocupaciones
secundarias, e incluso indiferentes, de los protestantes. A ellos, a los
protestantes, eso no les interesa. Lo suyo es la utilidad. Lo pragmático.
A las normas jurídicas, dentro del ideario del dogma católico, se les confiere
el valor de imperativos éticos. Esto significa que deben equipararse a moldes
en los que se depositan mandatos y prohibiciones de carácter universal e
inmutable. En esas hormas, esos contenidos se juridizan. Se convierten en
plantillas.
Cada vez que alguien describe en la vida real uno de los comportamientos
seculares congelados en esas matrices, se le castiga. Se le aplica una pena. El
propósito es que por fuerza de la retribución carcelaria, el condenado vuelva
al redil en que lo tenía confinado el imperativo ético. Que expíe su culpa tras
las rejas.
Esa idea no coincide con la que tienen de la ley los promotores históricos del
sistema penal acusatorio. Para los calvinistas, la ley es un imperativo
técnico. Esto significa que no es un mandato ético ni tiene por finalidad
recomponer la moral de quien la transgrede. Es apenas un medio para obtener
unos fines particulares. Un instrumento para que las víctimas y los
victimarios arreglen sus problemas por la vía económica. En este sistema
procesal penal, lo que se busca es que una parte le pague a la otra, en
metálico, el valor del daño causado.
Es fácil suponer que a quien concibe la ley de esta forma, la ética no le
incumbe. Su idea de la ley, está sustraída del campo de la moral. Su relación
con la norma jurídica, es puramente instrumental. Lo que prevalece, en su
contacto con la ley, es el criterio de utilidad.
105

Esa es la norma general que subyace en el articulado de la Ley 906 de 2004.


Lo ético debe sucumbir frente a lo útil. A eso apuntan las disposiciones del
procedimiento penal que reglamentan la libertad, la conciliación, los acuerdos
y los preacuerdos, la reparación, la detención domiciliaria y el principio de
oportunidad.
Al Estado se le hace útil, por razones presupuestales, que esto sea así.
Mediante la puesta en práctica de un sistema procesal de esta naturaleza, se
ahorra un dineral en cárceles y en el sostenimiento, por años, de un sinnúmero
de prisioneros.
Al Estado le conviene, de un lado, que la cárcel sea el domicilio del imputado
o del sentenciado. Lo favorece porque la manutención, el valor del arriendo y
el costo de los servicios públicos, durante el tiempo que dure el castigo, corren
por cuenta de quien se ha hecho sujeto pasivo de la ley.
Pero, de otro lado, al Estado lo beneficia el hecho de que el costo del
internamiento en prisión de la persona que por excepción va a ver limitada su
libertad, baje de manera considerable, dado que el número de guardias se
disminuye en la misma proporción en que los administradores de las prisiones
dejan de ser necesarios.
Y no sólo por estas dos circunstancias, que son las mínimas, al Estado le
interesa que el sistema penal acusatorio funcione. Este modelo penal posibilita,
además, la permanente reconciliación entre el lobo y el cordero. Al hacerse
regla la solución consensual –no punitiva- de los conflictos interpersonales,
esto es, al hacerse normal que la parte le pague a la contraparte el valor de
los perjuicios causados –así sea por un homicidio-, los intervinientes en los
juicios penales van a ahorrarle al Estado en seguridad, dado que disminuyen
los motivos de retaliación y venganza, fuentes indudables de nuevos delitos
en un país como Colombia.
Esas son las razones últimas del propósito de hacer de la ley un instrumento
para la solución de los problemas penales que surgen entre los ciudadanos. Lo
106

ético, el afán de resocializar y moralizar, a partir de la vigencia de este nuevo


procedimiento penal, dejan de ser función de las instituciones encargadas de
administrar justicia.
3. El derecho se dinamiza
En el siglo XVII, los puritanos holandeses e ingleses, en su huida del acoso a
que estaban siendo sometidos en sus lugares de origen, se vieron obligados a
colonizar a Norteamérica. Consigo traían, aparte de la doctrina religiosa de la
predestinación, virtudes económicas como la sobriedad, la agilidad en los
trámites oficiales, el consenso para solucionar los problemas, el pragmatismo
legal y la seriedad en los negocios.
Su más importante aporte, sin embargo, fue la concepción democrática del
derecho y sus ideas sobre la manera de investigar las faltas humanas e
imponer las sanciones a los infractores. Por oposición al sistema penal
inquisitivo, de talante autoritario, incorporaron a la cultura norteamericana el
espíritu abierto, ajeno a rigideces lógicas, que signa y mueve el sistema penal
acusatorio.
A través del conjunto de trámites que da cuerpo a este sistema penal, los
calvinistas introdujeron una manera relajada de servirse del derecho. Lo
primero que se les ocurrió pensar, en su propósito de tratar de acomodar la
ley a la vida, y no al revés, como lo hacen los católicos, fue que lo jurídico
tenía que despojarse de la camisa de fuerza de la lógica silogística. Y así lo
hicieron. El manipuleo onanista de los principios de identidad, de contradicción
y del tercero excluido, les pareció un método demasiado reduccionista para
darles salida a los conflictos individuales.
Asumieron, entonces, como pilar de su sistema de investigación y
juzgamiento, la lógica informal o de contenidos. Desde esta óptica, desde
antaño han venido sosteniendo, contra la idea escolástica que presidió los
sistemas penales inquisitivos, que los principios de la lógica -los relacionados
antes- no eran universales ni de obligatorio cumplimiento.
107

En aras de probar su tesis, que es la que palpita en la entraña del sistema


penal acusatorio, se han valido de la argumentación discursiva para cuestionar
la validez de los principios de la lógica formal. Por ese medio, han sostenido,
para desvirtuar el principio de identidad, que una proposición puede ser
verdadera en un momento y falsa en otro. O que dos enunciados verbales -lo
que pone en salmuera el principio de contradicción- pueden ser al mismo
tiempo verdaderos y falsos. Y más aún: alegan que no todas las proposiciones
tienen que ser verdaderas o falsas, como lo enseña el principio lógico del
tercero excluido, pues generalmente ante un asunto polémico existen más de
dos alternativas.
Sobre la base de esta idea del derecho, hecha más de pasiones, intereses,
valores morales y religiosos que de principios lógicos, los primeros
magistrados de la Corte Suprema de los Estados Unidos –Holmes, Kent,
Marshall, Cardozo, Warren y Black, entre los más destacados-, la mayoría de
ellos calvinistas, fueron moldeando su nación a punta de sentencias.
Su derecho de lavar y planchar, creado sobre la marcha, les ha permitido hacer
realidad su convencimiento de que la Constitución no es más que un papel
muerto que requiere ser revestido de carne y hueso, que era la máxima de
Jhon Marshall, o que la vida del derecho jamás ha obedecido a la lógica sino a
la experiencia, como solía repetirlo el magistrado Cardozo.
Y ha sido esa visión calvinista del mundo, entretejida con las decisiones
judiciales, lo que los ha llevado a hacer realidad el hecho de que el cordero y
el lobo, unidos en una voluntad común, hayan sacado adelante una idea de
nación fundada en la diligencia en el trabajo y en la austeridad de las
costumbres.
Y miren lo que son las cosas. Muchos años después, ese es el modelo de
investigación y juzgamiento que con algunas variantes adjetivas se acaba de
importar a Colombia. Contra la visión estática o conservadora del derecho,
originada en el iusnaturalismo católico, los calvinistas se han empeñado en
108

inculcarle al mundo –y en particular a un país como el nuestro- una concepción


dinámica de la disciplina penal, originada en un iusnaturalismo móvil que
aboga por hacer ajustable la ley a los comportamientos y fines del hombre.
Alrededor de los ejes del sistema penal de tendencia acusatoria –
desacralización de la ley, instrumentalización de la norma jurídica y
dinamización del derecho-, gira el modelo de investigación y juzgamiento que
rige desde el 2005 en Colombia. Los tres son de la entraña de la doctrina
calvinista. Pero a pesar de lo evidente que se hace la influencia de esa
concepción religiosa en las instituciones penales de hoy, los estudiosos del
derecho no se han ocupado del tema.
Hace unas décadas, Alfonso López Michelsen escribió “La estirpe calvinista de
nuestras instituciones”, muy de la mano de “La ética protestante y el espíritu
del capitalismo” de Max Weber, y Fernando Rey Martínez, profesor de derecho
constitucional, hizo un estudio que tituló “La ética protestante y el espíritu del
constitucionalismo”. Pero el objeto de las reflexiones de estos autores, no
coincide con el que he querido plasmar en este ensayo. Lo que han hecho
ellos, es interpretar la historia económica y política del país en función del
origen protestante de instituciones tales como la separación de poderes, el
régimen presidencialista, el sufragio universal, el federalismo y la soberanía
popular.
La impronta del dogma calvinista en los procesos penales, por sustracción de
materia, no podía haber sido de su interés. La razón: en el momento de escribir
esos libros, la legislación penal del país obedecía a los principios del sistema
inquisitivo, cuyas fuentes son la patrística y las doctrinas aristotélicas y
tomistas. El influjo era el del catolicismo. Regía la Constitución del 86. La lógica
era la de Aristóteles y la ética la de Santo Tomás. El que cometía una falta,
tenía que pagarla en cárcel. La cárcel, en el ámbito de esta concepción del
castigo y del derecho, era el infierno en la tierra. Dios, a través de los
sacerdotes de la justicia -que todavía los hay enfundados en su toga hecha
109

sotana-, imponía las penas a quien atentara contra los valores morales
contenidos en el catecismo, las encíclicas, los códigos y los libros sacros.
Hoy, en cambio, parece claro -o por lo menos así se me hace a mí-, que el
calvinismo –su ética- se ha infiltrado en el modelo penal de tendencia
acusatoria que ocupa la atención de abogados, fiscales y magistrados. Y los
entendidos, lo mismo que los ciudadanos del común, no cesan de reaccionar
contra esa fuerza moral diversa que se siente influir, sin que los oficiantes de
la ley sean conscientes de ese hecho, en los ámbitos propios del ejercicio del
derecho y en los lugares donde se administra justicia o se aplican las normas
jurídicas, que son dos asuntos distintos.
Un grueso número de personas, rechaza que a la ley se la esté bajando de su
pedestal de lo sagrado y lo inmutable. Les suena raro que no se la considere
un imperativo ético, al modo del catolicismo, y que se la esté utilizando, a
la usanza del calvinismo, como un imperativo técnico o instrumental. No
les gusta tampoco que el derecho esté dejando atrás su contextura hermética
y marmórea y que cada día se advierta que está adquiriendo la capacidad de
acomodamiento de la plastilina.
Las pruebas de este repudio, están al canto. Cada vez que un fiscal decide
aplicar el principio de oportunidad (artículo 323), sellar un acuerdo o un
preacuerdo con el imputado sobre los términos de la imputación (artículos 349
y 350), o pedir la sustitución de una detención preventiva (artículo 314), un
sinnúmero de conciudadanos se escandaliza y lanza juicios temerarios
orientados a poner en tela de juicio la rectitud del funcionario que se ha
atrevido a tomarse en serio los derroteros del sistema penal de tendencia
acusatoria.
No les cabe en la cabeza que a estas alturas de la vida, cuando pulula el delito
y la inseguridad campea en las calles, a los jueces se les ocurra pensar, bajo
la guía del artículo 295 del Código de Procedimiento Penal, que sólo por
110

excepción –subrayo: sólo por excepción- se puede privar de la libertad a un


ciudadano, así cometa un delito a los ojos de todo el mundo.
Actitud semejante se observa cuando un juez absuelve a alguien u ordena su
libertad provisional, acatando el contenido de los artículos 317 y 381 del
Código de Procedimiento Penal. Esta vez, son los medios de comunicación, en
coro, los que ponen el grito en el cielo. Son ellos los que azuzan y opinan y
gritan y llevan a la horca al magistrado que ha decidido orientar su criterio en
la dirección que le señalan los estándares de prueba contenidos en la nueva
codificación.
Así están las cosas. La ética calvinista, está avasallando la ética del
catolicismo. La está copando, para emplear un término militar. La está
sustituyendo. Paso a paso, la está borrando, a través de la práctica judicial
penal, del mapa de la moral social cultural que informa nuestra nacionalidad.
Por eso, unos ciudadanos chillan y otros patalean. Quizás la mudanza del alma,
procedimiento jurídico-quirúrgico al que están siendo sometidos los
colombianos, sea para ellos algo insufrible. E-mail:
nanclaresarango@hotmail.com
111

Evaluación

A partir del siguiente relato preparar una audiencia en la que con la asignación
de los distintos roles, se ejerciten las técnicas de juicio oral acabadas de
mencionar:

En el segundo piso de la discoteca La Media Luna se produjo el 20 de febrero


de 2015 una discusión entre una pareja que terminó con la caída de la mujer
al andén, motivo por el cual se acusó a MARIO por el delito de homicidio
agravado.

Las pruebas de la Fiscalía:

Testimonio de Antonio, mesero del bar que los vio discutiendo


Testimonio de Aleida, vecina del lugar que vio cuando MARUJA cayó desde el
balcón del segundo piso del bar, logrando percibir que se encontraba en
compañía del acusado.

Las pruebas de la defensa:

El testimonio de Eurípides, amigo del acusado a quien éste le había confesado


su decisión de reconciliarse con su esposa por lo cual la invitaría a una noche
de rumba.
El testimonio de Alberto, persona que coincidió en el bar aquella noche, quien
había ingerido licor, que escuchaba como MARIO le imploraba a MARUJA “que
volvieran”

Las demás que las partes deseen para recrear el relato sin desdibujar lo que
ya está planteado como hechos.
112

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