Medios de impugnación

Generalidades de los medios de impugnación

Concepto de recurso
La doctrina italiana utiliza el término "medio de impugnación" como sinónimo de recurso. Calamandrei considera
que los medios para impugnar las sentencias son remedios procesales concedidos por la ley a la parte vencida en
una de las instancias del proceso (o, excepcionalmente, a un tercero), para impedir que la decisión pronunciada
en primera instancia se transforme en una definitiva declaración jurisdiccional de certeza, o para destruir la
eficacia definitiva de una declaración de certeza ya inherente a la decisión pronunciada en última instancia,
viciada por defectos especiales.
Ibáñez Frocham define el recurso como acto procesal mediante el cual la parte en el proceso, o quien tenga
legitimación para actuar en él, pide que se subsanen los errores que lo perjudican cometidos por una resolución
judicial. El recurso es un acto jurídico procesal –explica– a cargo del litigante. Como lo es la demanda: sin
demanda no hay proceso; como lo es la contestación (aunque sin ella actúa el juez). Otros actos pertenecen al
Tribunal, como la sentencia y demás resoluciones. Demanda, contestación y sentencia, son actos básicos del
proceso; a ellos se suman otros que, como los recursos, son jurídicos porque están gobernados por la voluntad y
procuran modificar el estado actual de la relación procesal. Esta manifestación está dirigida a impugnar una
resolución judicial.
Para Devis Echandía existe un derecho a recurrir de naturaleza procesal, que consiste en un derecho subjetivo de
quienes intervienen en el proceso a cualquier título y condición, para que se corrijan los errores del juez, que le
causan gravamen o perjuicio. Según dicho autor, el recurso es un acto del proceso y con ello se descarta la
pertinencia de hablar de recurso cuando se trata de un nuevo proceso, "salvo el caso del recurso extraordinario de
revisión que es un verdadero proceso contra la sentencia ejecutoriada".
Al considerar como carácter fundamental del recurso que sea tramitado en el mismo proceso, queda de lado el
recurso de revisión, denominado invalidación en la legislación venezolana; e incluirlo luego, como excepción,
implica romper el límite convencionalmente definido.
Otros autores han resuelto el problema considerando que la revisión no es un recurso, sino una acción impugnativa
autónoma. Dentro de esta tendencia destaca la posición de Jaime Guasp quien utiliza la denominación "proceso
de impugnación", pero también aclara que recibe, en general, el nombre de "recurso". La idea elemental de la
impugnación es que se vuelve a trabajar sobre la materia procesal ya decidida, para que su nuevo curso permita
depurar la exactitud o inexactitud de las conclusiones primariamente obtenidas. Tal nuevo curso o "recurso"
define al proceso montado con una finalidad impugnativa.
Guasp considera la impugnación como un proceso independiente con un régimen jurídico peculiar, lo cual no
quiere decir que, aunque sea un proceso autónomo, no guarde conexión con el principal. Distingue como una
categoría diferente de los recursos, las acciones impugnativas autónomas, que se caracterizan por romper la
unidad con el proceso recurrido, como en el denominado recurso de revisión.
Para delimitar el concepto de recurso es necesario diferenciar los medios de impugnación de otros remedios
procesales que tienen como efecto corregir la injusticia o la ilegalidad, lato sensu, de un proveimiento judicial.
Carnelutti distingue los medios de impugnación de los medios de invalidación. Todo medio de impugnación
implica dos fases: un juicio rescindente por el cual se deja sin efecto el acto judicial recurrido, y un juicio
rescisorio, dirigido a sustituirlo. En algunos de los recursos aparecen históricamente diferenciadas ambas fases, y
el pronunciamiento puede corresponder a diferentes tribunales (casación y reenvío, por ejemplo), pero forman
parte de una misma actividad recursiva.
Cada vez que el iudicium rescindens sea autónomo, en el sentido de que la ley no lo considere como fase de un
procedimiento que conduzca al iudicium rescissorium, se trata de la invalidación y no de la impugnación; se está
en presencia, en cambio, de impugnación y no de invalidación, cuando el iudicium rescindens, aunque
históricamente diferenciado del iudicium rescissorium, pueda considerarse como la fase de un remedio que
concluye con la sustitución del proveimiento nulo o injusto, por una nueva decisión.
Así pues, la unión entre ambos procedimientos no se da por su unidad formal, en un mismo expediente, sino por
su efecto de nueva decisión de la controversia –juicio rescisorio–. Cada vez que la revocatoria o nulidad del fallo
vaya seguida del pronunciamiento de un nuevo juicio, que lo sustituya, de inmediato o en un proceso autónomo,
el remedio procesal deberá ser identificado como recurso.
Los recursos deben distinguirse de los medios no recursivos de impugnación, los cuales constituyen actividad de
las partes no dirigida a combatir una decisión judicial. Ejemplo de esta actividad no recursiva es la solicitud de
nulidad y renovación de un acto del proceso, diferente de una concreta decisión sobre una cuestión incidental,
que sólo puede ser combatida mediante la apelación o la casación.
Asimismo, no se trata de un recurso si la actividad impugnativa se dirige contra un acto de las partes, por ejemplo,
la tacha de falsedad de un documento, o la tacha de un testigo.
En conclusión, se debe entender como recurso la impugnación, por quien está legitimado para ello, de un
proveimiento o decisión judicial, dirigida a provocar su sustitución por un nuevo pronunciamiento.
Clasificación de los recursos
La total regulación de las instituciones jurídicas no se encuentra en un mismo conjunto de preceptos legales, sino
que, por el contrario, los eventuales vacíos de la normativa pueden ser salvados con principios o reglas dirigidos
a la solución de otras situaciones, que se aplicarán por analogía, para resolver situaciones o conflictos no
especialmente previstos –eadem ratio, eadem ius– o no serán aplicadas, por interpretación a contrario. Aplicar el
mismo derecho, sin existir la misma razón, sería fuente de desigualdad. La clasificación de los conceptos tiene,
desde este punto de vista, la finalidad de facilitar la labor de interpretación e integración del derecho.
Desde otra posición, los conceptos clasificadores se consideran instrumentos útiles para el jurista, pero de ninguna
manera pueden convertirse en fuentes generadoras de nuevas normas. Los conceptos no son principios que
engendran normas jurídicas, "los mandatos jurídicos se originan en las necesidades prácticas de la vida y en
la valoración y ajuste de tales necesidades". Pueden ser, entonces, "etiquetas clasificadoras que pegamos a
los cajones científicos, dentro de los cuales metemos las normas con el fin de tenerlas fácilmente a mano".
Cualquiera que sea la postura que se adopte –mencionadas éstas sólo como ejemplo de la diversidad de opiniones
sobre la función de los conceptos jurídicos– razones didácticas aconsejan la labor de sistematización, la
memorización de las clasificaciones puede constituir una actividad poco grata para los estudiantes de las
disciplinas jurídicas, pero éstas ayudan a entender y fijar dichos conceptos.
Es necesario distinguir las instituciones sociales jurídicamente reguladas, v.g. el matrimonio, de aquellas
construcciones intelectuales que tienen su fuente en la ley, como son las instituciones procesales, las cuales no
tienen existencia diferente de la otorgada por la norma. Por ello, cuando se afirma que una determinada reforma
desvirtúa una institución procesal se está utilizando un lenguaje metafórico, queriendo significar el
distanciamiento de regulaciones anteriores, incluso de aquellas que se han mantenido estables en el espacio y el
tiempo, o de un sistema armónico de leyes que rigen instituciones similares; o se pretende contrastar la bondad
de la norma derogada en relación con la vigente.
La clasificación de las instituciones procesales, por tanto, se basa en la concreta regulación legal. Resulta un
ejercicio inútil tratar de copiar, sin más análisis, estudios que se refieren a otras legislaciones; sin que por ello se
pueda desechar las enseñanzas de los maestros de la ciencia procesal; se necesita, más bien, aplicarlas
reflexivamente al estudio de nuestras propias construcciones legales.
Es necesario, además, observar que es característica fundamental de la lógica jurídica la de ser logoide –utiliza
procedimientos similares a la lógica formal– "la lógica jurídica es, en rigor, logoide; no racional, sino
razonable". A través de la lógica se declara una división que ya, por esencia, existe; en tanto que la división
establecida en la ley no cuenta, ni existe, hasta que el derecho la introduce e implanta, y deja de existir cuando el
derecho la borra. "La división jurídica es fijación de fronteras; la división lógica es reconocimiento de
límites".
No divide la ley nuestros recursos, los regula; es tarea del estudioso percibir los límites fijados por la ley,
actividad también logoide: parte de reglas legales, no de verdades, y de la opinión de la mayoría de los autores, o
de los más conocidos y reputados, para llegar a resultados plausibles, no indudables.
Medios de gravamen y acciones de impugnación
Explica Calamandrei que una de las principales actividades del Estado la constituye el control jurídico. Se puede
hablar de un control jurídico cuando la investigación se dirige a establecer si la conducta observada por una
persona en determinadas circunstancias se ha desarrollado de acuerdo con el concreto imperativo contenido,
respecto de esa misma persona, en una norma jurídica.
Dicho control jurídico puede estar dirigido a establecer la concordancia con la ley de la actividad de los
particulares, tal es la finalidad de la jurisdicción ordinaria; pero también puede dirigirse a la vigilancia de la
actividad jurídica de los propios funcionarios del Estado, entre los cuales se cuentan los jueces. Dentro de la
jurisdicción ordinaria, la apelación tiene como fin realizar en una segunda instancia el mismo control de la
actividad jurídica de los particulares, cumplido por el tribunal de la causa. Se trata de la misma controversia cuyo
conocimiento pasa, en los límites del agravio, al juez superior.
Por el contrario, el órgano de casación constituye un control jurídico sobre los otros órganos jurisdiccionales, en
cuanto trata de obtener que este mandato abstracto sea exactamente comprendido en su significado de principio,
en todos aquellos casos en que los órganos jurisdiccionales deban deducir del mismo la existencia de aquellos
mandatos concretos que a su vez están llamados a controlar.
Los medios de gravamen, como la apelación, están dirigidos a proporcionar una nueva oportunidad de control de
la actividad de los particulares, en tanto que las acciones de impugnación, del tipo de la casación, se dirigen al
control jurídico de la actividad de los jueces. Sobre tal fundamento, Calamandrei clasificó los medios de
impugnación, distinguiendo entre medios de gravamen –recursos ordinarios– y acciones de impugnación –
recursos extraordinarios–.
En una obra que resume sus ideas, el autor citado acepta que el fundamento racional de la distinción entre los
medios ordinarios y extraordinarios es muy discutido, y observa la correspondencia que existe en el derecho
italiano con la distinción más moderna, basada en las características intrínsecas de los recursos, entre medios de
gravamen (correspondientes a los medios ordinarios) y acciones de impugnación (correspondientes a los medios
extraordinarios).
En unos y otros es necesario, como uno de los presupuestos para su admisión, que la decisión haya ocasionado
un gravamen a quien lo interpone, pero en el medio de gravamen, el perjuicio que causa la decisión, provoca,
necesariamente, salvo desistimiento, abandono de la instancia o inadmisibilidad, la sustitución del proveimiento
impugnado por uno emanado del juez llamado a conocer del recurso.
La apelación, medio de gravamen típico, está relacionada con el principio de doble grado de jurisdicción, el cual
supone que la decisión sucesiva de la controversia en dos instancias tiene mayor probabilidad de alcanzar la
justicia, fin último del proceso.
Al apelar se insta una nueva decisión, se provoca el examen por el Superior de la misma controversia delimitada
por la pretensión deducida en el libelo de la demanda y por las razones de la contestación. Por el contrario, las
acciones de impugnación no se basan en el derecho a obtener una nueva decisión sobre la misma pretensión, sino
en el derecho a obtener la anulación de una sentencia por determinados vicios de forma o fondo.
Así, en las acciones de impugnación, la rescisión del fallo recurrido está supeditada a determinadas causales y
sólo cuando procede algún motivo de nulidad, se producirá la anulación del fallo y su posterior sustitución por
una nueva decisión.
Recursos ordinarios, extraordinarios y excepcionales
Tradicionalmente, la doctrina ha dividido los recursos en ordinarios y extraordinarios. El recurso ordinario, indica
Véscovi, es aquel que se da con cierto carácter de normalidad dentro del proceso, tanto por la facilidad con que
se admite, como por el mayor poder que se atribuye al órgano jurisdiccional encargado de resolverlo. Por el
contrario, el recurso extraordinario aparece de modo excepcional y limitado, tanto porque se exigen para su
interposición motivos determinados y concretos, como por cuanto el órgano jurisdiccional no puede pronunciarse
sobre la totalidad de la cuestión litigiosa, sino solamente sobre aquellos sectores de ella que por la índole del
recurso se establezca particularmente.
Aun cuando frecuentemente exista correspondencia entre las dos clasificaciones antes citadas, el criterio para
establecerlas es diferente. La conceptualización de la apelación como medio de gravamen, se fundamenta en lo
que se ha mantenido inmutable en el tiempo y espacio, es decir, la revisión en una segunda instancia de la
controversia planteada al juez para su composición; en tanto que el calificativo de ordinario está basado en lo
accidental, en la facilidad para interponer el recurso y, para algunos autores, en los mayores poderes que se otorgan
al órgano decisorio. Demostración de ello es la tendencia actual en el derecho comparado a exigir una
fundamentación o formalización de la apelación. Si se consolida tal tendencia, podría rodearse a la apelación de
mayores requisitos que posiblemente conducirían a considerarla como un recurso extraordinario, en cuanto a las
formalidades que rodean su interposición; sin embargo, continuará siendo una apelación, en tanto constituya un
control en una segunda oportunidad de la actividad jurídica de los particulares y no un examen de la regularidad
del fallo apelado. De hecho, en nuestro proceso basta la manifestación de voluntad de apelar, en tanto que en
Italia se interpone una demanda de apelación, y en nuestro procedimiento contencioso administrativo es necesario
formalizar la apelación.
Además, existen recursos dirigidos al control de legalidad del fallo, que no se pueden considerar medios de
gravamen, y que no están rodeados de mayores formalidades, lo que permite calificarlos de ordinarios. Tal es el
caso del recurso de hecho, o de la regulación de competencia, como se explicará luego.
Por otra parte, la característica de la revisión o invalidación de ser sustanciada en un proceso formalmente
separado de aquel que culmina con la decisión impugnada, obliga a introducir una tercera categoría, siempre que
se acepte a este medio como recurso. Jaime Guasp combate una división tripartita de los recursos, dentro de la
cual se incluyen, al lado de los recursos ordinarios y extraordinarios, otros medios impugnativos que pueden
denominarse excepcionales:
Todavía, con independencia de los recursos ordinarios y extraordinarios, la clasificación dominante establece la
posibilidad de unos recursos excepcionales, caracterizados más bien como acciones impugnativas autónomas, los
cuales se singularizan por romper la unidad del proceso con el proceso recurrido, y por dar lugar a una nueva
tramitación que no afecta tanto a la firmeza de la resolución, sino a su autoridad de cosa juzgada material, ya que
constituyen un ataque al proceso principal, en vista de una acción autónoma distinta, que se ventila en proceso
independiente.
A pesar de estos argumentos, la regulación legal venezolana dirige la conceptualización hacia la aceptación de
que la invalidación es un recurso, pero de un recurso excepcional. Por tal razón, y por la existencia de otros medios
impugnativos de similares características, es necesario adoptar la clasificación que incluye los recursos
excepcionales, que se caracterizan porque la unidad entre el proceso del recurso y el proceso recurrido, se da por
el efecto de reposición y reenvío y no por la sustanciación en un mismo proceso, dirigido a revisar una sentencia
definitiva que había alcanzado aparente firmeza.
El sistema venezolano de los recursos
El sistema venezolano de los recursos, se caracteriza, en primer término, por la tendencia al efecto suspensivo de
la ejecución del fallo definitivo recurrido.
En el derecho comparado es frecuente observar como característica distintiva entre los recursos ordinarios y los
extraordinarios, que la interposición de los segundos no detiene la ejecución del fallo, salvo en determinados
supuestos y, generalmente, previa caución para responder por los daños causados por el retardo. En nuestro
derecho positivo la apelación de la sentencia definitiva tiene efecto suspensivo sobre el curso del proceso, en tanto
que la apelación de las interlocutorias se oirá en un solo efecto, salvo disposición especial de la ley;[20] pero no
sólo la interposición de la apelación tendrá aquel efecto, sino que en general los recursos impiden la ejecución
del fallo definitivo. Así, la casación tiene efecto suspensivo sobre el proceso, e incluso, el pronunciamiento de un
fallo favorable que es recurrido en casación, no constituye título para que se acuerden medidas preventivas.
La oposición de terceros también suspende el curso del procedimiento de embargo, mientras no sea decidida en
primera instancia. Interpuesta durante la ejecución del fallo, puede el tercero interviniente, ante la decisión
adversa, intentar juicio de tercería, que impedirá la ejecución si aparece fundada en instrumento público
fehaciente, o si el tercero da caución.
El recurso de invalidación, que intenta una de las partes contra una sentencia definitivamente firme, en el sentido
del artículo 524 del Código de Procedimiento Civil, escapa al principio de suspensión de la ejecución de la
sentencia definitiva; y aun en este caso, puede el recurrente detener la ejecución otorgando las mismas garantías
establecidas para acordar o suspender medidas preventivas.
Al margen de las reglas especiales antes citadas, el artículo 524 del Código de Procedimiento Civil determina un
efecto general suspensivo de los recursos en nuestro proceso civil, al exigir como requisito para su ejecución que
la sentencia haya quedado definitivamente firme, lo cual no se produce mientras no haya precluido el lapso para
recurrir. Por ejemplo, negada la apelación, no queda firme el fallo hasta tanto no finalice el tiempo establecido
para interponer recurso de hecho, e intentado éste, la decisión no quedará firme hasta que sea declarado sin lugar
por auto que deberá, a su vez, alcanzar definitiva firmeza.
Los mayores poderes del juez para resolver el recurso constituyen otra característica del sistema. El principio
dispositivo determina la necesidad de la actuación recursiva de parte, pero una vez interpuesto el recurso, puede
el juez, dentro de los límites característicos de cada medio impugnativo, resolver al margen de los alegatos
recursivos de las partes; o sea, se requiere impulso de parte para llevar a conocimiento del juez la cuestión
debatida, pero una vez cumplidas las formalidades del recurso, no necesariamente está el juez atado a las razones
de las partes. A diferencia de la tendencia general en el derecho moderno, la apelación en nuestro proceso civil
no necesita ser fundamentada, y la casación del fallo puede ser declarada de oficio por motivos que interesen al
orden público, no denunciados por el recurrente.
De nuevo escapa al sistema el recurso de invalidación, cuyas características discordantes han generado dudas
sobre la calificación legal de este remedio procesal.
Principales medios de impugnación
La apelación
Históricamente, el sistema positivo adoptado por la legislación venezolana, fue el de la doble conformidad de
fallos, que conducía a la tercera instancia.
Los Arts. 187 y 415 del Código de Procedimiento Civil de 1916, consagraban este sistema.
Según el primero: "De las sentencias interlocutorias o definitivas, dictadas en segunda instancia, se puede apelar
dentro del término de cinco días, sólo respecto de aquellos puntos en que difieran de las de primera instancia.
No habrá lugar a tercera instancia cuando la sentencia de la segunda fuere conforme en el fondo con la de primera,
a menos que no condene en las costas de la instancia, o que, haciéndolo, condene también en las de primera, no
habiéndolo hecho el juez o tribunal que sentenció en ésta. En tal caso, del tribunal de tercera instancia conocerá
únicamente del punto sobre costas",
"La sentencia de tercera instancia quedará en todo caso ejecutoriada, a menos que se intentare y fuere admisible
contra ella el recurso de casación, sin que en ningún caso haya lugar a cuarta instancia",
"Tampoco habrá lugar a tercera instancia cuando la sentencia de la segunda se hubiere dictado en virtud y en
cumplimiento de un fallo de la Corte Federal y de Casación, salvo que la casación sea por un vicio de forma en
la sentencia".
Según el Art. 415, relativo al procedimiento en segunda y tercera instancia: "La sentencia de segunda instancia
causará ejecutoria cuando sea conforme con la de primera. Si no lo fuere, podrá apelarse de ella en cuanto difiera
de la primera".
Este sistema era conforme con las Bases de la Unión establecidas en la Constitución de los Estados Unidos de
Venezuela de 19 de junio de 1914, que reconocía la autonomía de los estados; el derecho de los mismos a
establecer su régimen y gobierno interior; a organizar sus tribunales y juzgados para la administración de justicia
ya tener todos una misma legislación sustantiva, civil, mercantil y penal. así como la de procedimiento; y con las
leyes orgánicas de tribunales de los estados, que asignaban la tercera instancia a las cortes supremas en éstos .
En la base del sistema histórico de la doble conformidad de los fallos se encuentra la idea de que la cosa juzgada
se forma con la conformidad de dos fallos, pues ante la disconformidad de dos sentencias sucesivas, no hay razón
para considerar justa la segunda e injusta la primera, por lo cual es necesario que un magistrado de tercera
instancia examine de nuevo la controversia y emita una sentencia que sea conforme con la de primera o con la de
segunda instancia.
Sin embargo, no obstante que los sostenedores de esta idea tratan de darle a la misma el aspecto de un principio
absoluto e ideal, la realidad es que no ha pasado de ser más que una etapa en la historia de la apelación y,
modernamente, ha sido desechada de los ordenamientos procésales por las duras críticas que ha sufrido el sistema
en todas partes.
En efecto, se objeta que para que pueda hablarse de doble conformidad de los fallos, es necesario que exista
identidad de los medios sobre los cuales deban pronunciarse los tribunales y, consecuencialmente, la prohibición
de nuevos hechos y nuevas pruebas en la instancia superior, pues de lo contrario, el juez de la primera y de la
segunda apelación no juzgarían la causa como había sido presentada y decidida por el juez de primera instancia,
sino sobre una causa modificada por los nuevos hechos y las nuevas pruebas y, por lo tanto, distinta de aquella
que había sido discutida y decidida por el primer juez.
Además, el Tribunal de tercera instancia podría dictar una sentencia disconforme con las dos primeras, en cuyo
caso, no admitiéndose la cuarta instancia, la sentencia produciría ejecutoria, no obstante no haberse alcanzado la
doble conformidad; y si el tribunal de tercera instancia debiera elegir necesariamente entre las dos opiniones
uniformándose a una de ellas, aunque encuentre en ellas errores de hecho y de derecho, entonces se tendría el
triste espectáculo de que, para servir al sistema y al principio vicioso que lo informa, el Tribunal debe disimular
la propia opinión y dar carácter de autoridad absoluta a una sentencia que reprueba.
La tercera instancia no puede tener por base sino el principio de autoridad, que traduce a la doble conformidad de
los fallos la presunción o la prueba de la justicia. Pero la doble conformidad no puede alcanzarse sino cerrando
irrevocablemente la instrucción después de la decisión del primer juez; y, sin embargo, en la mayoría de los
sistemas que lo adoptaron, con excepción del austriaco, el legislador ha querido conservar a la apelación la libertad
de instrucción y negar, sin embargo, el recurso a la tercera instancia en el caso de conformidad de las dos primeras
decisiones.
Desde 1945 rige el sistema del doble grado de jurisdicción, que admite solamente una apelación a segunda
instancia, causando ejecutoria el fallo de esta última, salvo recurso de casación. Nacionalizada la justicia desde
1945, las constituciones sucesivas han venido estableciendo que es competencia del Poder Nacional la
administración de justicia y la creación, organización y competencia de los tribunales.
Acorde con esta disposición constitucional, existe ahora una única Ley Orgánica del Poder Judicial, que
desenvuelve los principios de la Constitución referentes a la organización de la justicia, en la cual se ha suprimido
la tercera instancia y las Cortes Supremas de los Estados que conocían de ésta, quedando así derogados los
mencionados Arts. 187 y 415 del Código de Procedimiento Civil de 1916 que la contemplaban.
Nuestro sistema del doble grado de jurisdicción está regido por el principio dispositivo, que domina en nuestro
proceso civil, y por el principio de la personalidad del recurso de apelación, según los cuales el juez superior sólo
puede conocer de aquellas cuestiones que le sean sometidas por las partes mediante la apelación (nemo judex sine
actore) y en la medida del agravio sufrido en la sentencia de primer grado (tantum devolutum quantum
appellatum), de tal modo que los efectos de la apelación interpuesta por una parte no benefician a la otra que no
ha recurrido, quedando los puntos no apelados ejecutoriados y firmes por haber pasado en autoridad de cosa
juzgada.
Si bien en la segunda instancia el juez adquiere la jurisdicción sobre el asunto apelado y decide la controversia ex
novo, ésta no se amplía en su contenido, sino que versa sobre los mismos términos de la litis, tal como ha quedado
ésta planteada de hecho al momento de la contestación de la demanda, que en nuestro sistema es el momento
preclusivo fundamental de todas las excepciones y defensas, sin que puedan admitirse posteriormente otras
(Art. 364 C.P.C.C.). De allí que todas las cuestiones de hecho que han debido alegarse en primera instancia como
fundamento de la pretensión y de la defensa y que no lo fueron, no pueden hacerse valer en alzada, y lo que debió
probarse y no se hizo con la amplitud que permitía la primera instancia sólo puede hacerse en la segunda de modo
limitado, pues en ésta no se admiten otras pruebas sino la de instrumentos públicos, la de posiciones y el juramento
decisorio (Art. 520 C.P.C.), sin perjuicio de que el juez pueda dictar auto para mejor proveer dentro de los límites
expresados .en el Art. 514.
Hemos visto en los párrafos anteriores, qué es la apelación y hemos determinado su concepto; ahora, al estudiar
los sujetos de la apelación, se trata de saber quiénes pueden apelar.
En principio, sólo pueden apelar las partes, esto es, el sujeto activo y el sujeto pasivo de la pretensión que es
objeto del proceso. Siendo el recurso de apelación el desenvolvimiento de la misma pretensión en la instancia
superior, es lógico que los sujetos de ésta sean los legitimados para provocar con el recurso el nuevo examen de
la controversia decidida.
El objeto de la apelación
El objeto de la apelación es la pretensión procesal reconocida o negada por la sentencia impugnada. Este recurso
provoca un nuevo examen de la relación controvertida mediante el juez de segundo grado de jurisdicción; y el
interés en la apelación está determinado por el vencimiento, que no es otra cosa sino el agravio, perjuicio o
gravamen que la resolución judicial causa a uno de los litigantes o a los dos recíprocamente, por haberse acogido
o rechazado total o parcialmente la pretensión planteada en el primer grado de jurisdicción.
Por tanto, si la apelación en esencia es una instancia sobre los hechos, que culmina en una nueva resolución, es
obvio que su objeto no es otro que la pretensión reconocida o negada por, la sentencia apelada.
Como la apelación se interpone contra la sentencia de primera instancia, generalmente se piensa que el objeto de
la apelación es la sentencia misma apelada. Pero en realidad, la sentencia, el agravio y su apelabilidad, no son
más que presupuestos de la apelación o requisitos de admisibilidad del recurso. Cuando el Art. 288 C.P.C., dice
que: "De toda sentencia definitiva dictada en primera instancia se da apelación, salvo disposición especial en
contrario", sólo está señalando los requisitos de admisibilidad del recurso, esto es:
1) Que exista una sentencia definitiva;
2) Que la sentencia haya sido pronunciada en primera instancia; y
3) Que la sentencia no sea inapelable por disposición especial de la ley.
El examen de la existencia o inexistencia de estos requisitos conduce a una providencia sobre la admisibilidad o
inadmisibilidad del recurso; en cambio, el examen sobre el mérito o fundamento del recurso, requiere el examen
en alzada del fundamento de hecho y de derecho de la pretensión examinada en primera instancia.
A este respecto la casación ha sentado el principio de que para considerar que una apelación resulte inadmisible,
el juez ha de limitarse a ubicar el caso concreto dentro del dispositivo legal que, por vía de excepción, repute
inapelable la decisión de que se trate, pero sin pronunciarse sobre el contenido mismo del asunto, pues el
pronunciamiento sobre el fondo escaparía a los alcances de una mera declaración de improcedencia de la
apelación intentada y el fallo así dictado contendría una verdadera sentencia confirmatoria del criterio de la
instancia .
El estudio del objeto de la apelación, en el sentido expresado, implica necesariamente el estudio de la extensión
y limites que tiene o debe tener el nuevo examen de la controversia en el segundo grado de jurisdicción; estudio
que haremos más propiamente cuando se trate, más adelante, de los efectos de la apelación y, especialmente, del
llamado efecto devolutivo de la misma, que determina la medida y extensión en que la pretensión debe ser
examinada por el juez de segundo grado. Por ello nos limitaremos en este apartado a examinar qué sentencias son
apelables y cómo regula nuestro derecho esta cuestión.
1. La regla general de la apelabilidad de las sentencias definitivas está contenida en el Art. 288 C.P.C.,
según el cual: "De toda sentencia definitiva dictada en primera instancia se da apelación, salvo
disposición especial en contrario". Según esta regla, basta que la sentencia sea definitiva; que sea
dictada en primera instancia y que no haya disposición especial que prohíba la apelación, para que
sea admisible el recurso.
2. En cambio, la regla general para las sentencias interlocutorias es que sólo tienen apelación cuando
producen gravamen irreparable.
Efectos de la apelación
La apelación produce dos efectos: el suspensivo y el devolutivo.
a) Por virtud del efecto suspensivo de la apelación se suspende la ejecución de la sentencia apelada.
Es lógico que la sentencia apelada no sea ejecutada, porque sometida como está la causa a un nuevo examen en
la instancia superior, podría ser revocada la sentencia. Pero la razón jurídica que justifica el efecto suspensivo que
produce la apelación, está en que el recurso impide que la sentencia cause ejecutoria y sólo son objeto de ejecución
las sentencias ejecutoriadas que hayan queda- do definitivamente firmes ( Art. 524 C.P.C. ) ; esto es, aquellas
contra las cuales han quedado recluidos los recursos, incluyendo el extraordinario de Casación.
El efecto suspensivo de la apelación no es de la esencia del recurso en nuestro sistema, porque él no se produce
en todos los casos. Sólo respecto de las sentencias definitivas la apelación produce siempre el efecto suspensivo
(Art. 290 C.P.C.) ; pero respecto de las sentencias interlocutorias, este efecto no se produce porque sólo se oyen
en el efecto devolutivo ( Art. 291 C.P .C. ) .Se tiene así una ejecución provisoria ex lege de la sentencia
interlocutoria apelada, que en caso de revocación por la alzada, dará lugar ala obligación de reintegrar el estado
patrimonial anterior, a menos que existan elementos particulares de culpa que justifique una pretensión mayor,
de resarcimiento de daños, sin perjuicio de la nulidad de lo actuado en ejecución del fallo revocado.
b) Por efecto devolutivo se entiende la transmisión al tribunal superior del conocimiento de la causa
apelada. O como dice Couture: "El efecto inherente al recurso de apelación, consistente en desasir del
conocimiento del asunto al juez inferior, sometiéndolo al superior" .
El efecto devolutivo siempre se produce en la apelación y es, por tanto, esencial a la misma, puesto que por un
lado hace perder al juez a quo el conocimiento del asunto y, por otro, hace adquirir al juez ad quem la jurisdicción
sobre la cuestión apelada; ya sea el mérito de la pretensión planteada ante el primer juez, o bien el de alguna
cuestión o punto incidental controvertido resuelto en la instancia inferior.
Por ello, una vez admitida la apelación en los dos efectos, no se dictará ninguna providencia que directa o
indirectamente pueda producir innovación en lo que sea materia del litigio, mientras esté pendiente el recurso,
salvo disposiciones especiales (Art. 296 C.P.C.)
Se produce así, por virtud de la apelación, la renovación del proceso ante la instancia superior, pero poniendo de
la situación jurídica que tenían las partes después de la contestación de la demanda; lo que significa que como el
acto de la litiscontestación es el que fija los términos de la controversia, la cual queda delimitada por la pretensión
que se hace valer en la demanda y por la resistencia (defensa) que le opone el demandado en la contestación, el
conocimiento de la causa por el juez superior y la actividad misma de las partes, encuentran un límite en la
actividad desplegada por éstas en la primera instancia (principio dispositivo) y en el interés de las mismas en la
apelación (principio del vencimiento) ; lo que hace necesario examinar con detenimiento en qué extensión y
profundidad puede el juez ad quem conocer de la causa, esto es, cuáles son los poderes que adquiere por virtud
del efecto devolutivo de la apelación ".
c) Pueden considerarse varias situaciones, partiendo siempre del principio general aceptando en nuestra
doctrina y jurisprudencia, de que el efecto devolutivo se produce en la medida de la apelación (Tantun
devolutun ne procedat iudex ex oficio); del principio del vencimiento como causa de la apelación (non
gravatus non potest appellare), y del principio de la personalidad de la apelación, según el cual la decisión
de alzada no produce beneficio a la parte que ha consentido el fallo sino a aquella que lo ha apelado.
El procedimiento de la apelación
a) La forma de la apelación en nuestro sistema se diferencia notablemente de la seguida en otros países,
entre ellos Italia, Francia, Alemania y España, en los cuales la apelación se propone mediante una demanda
en forma con notificación de la otra parte.
En Italia, la forma de la apelación ha pasado por dos fases muy definidas. En la primera, ya por la brevedad del
término, o bien por el carácter de la apelación, que se dirigía más que todo contra el juez, la voluntad de apelar se
manifestaba al juez a quo (viva voce) y luego, bajo el cuidado de éste o del apelante, se comunicaba al juez ad
quem. En un segundo período que arranca del Código de Procedimiento Civil francés, la voluntad de apelar se
manifiesta generalmente en un solo acto, de, parte a parte. La apelación así propuesta, debe llenar todos los
requisitos exigidos para la demanda y, especialmente, aquellos referentes a la citación misma.
 En nuestro sistema, la apelación es un verdadero y propio recurso con una acción introductiva de una nueva
instancia y se propone ante el tribunal que pronunció la sentencia (Art. 292 C.P.C.), mediante la simple
manifestación de apelar, expresada apud acta (las propias actas) , en el expediente de la causa en primera instancia,
mediante la forma ordinaria de la diligencia o del escrito (Art. 187 C.P.C.). Se sigue así aquella forma sencilla y
simple que regía en el Derecho Romano, según el conocido pasaje de Macer: Sed si apud acta quis appellaverit.
satis erit. si dicat: "Appello".
En la práctica del foro, basta pues la expresión: "Apelo de la anterior sentencia". O la otra más común de: "Apelo
de la anterior sentencia en todo cuanto me es desfavorable", para que esta manifestación se tenga, sin más, como
ejercicio del recurso.
Tampoco se requiere en nuestro sistema el llamado en otros países: "libelo o escrito de agravios", que consistía
en un escrito con la explanación del gravamen, que se presentaba al juez ad quem y justificaba el recurso; ni se
exige de parte del apelado, una contestación (escrito de "agravios medios") con los cuales quedaba determinado
el alcance y la materia de la controversia en la alzada. En nuestro sistema, pues, el apelante tiene absoluta libertad
de expresar su apelación, siempre que sea en términos que manifiesten ostensiblemente su propósito de provocar
un nuevo examen de la cuestión decidida por el juez de apelación o de segundo grado.
La casación venezolana ha venido admitiendo la forma genérica de apelación y ha asentado la doctrina según la
cual, cuando la apelación es ejercida en forma genérica, el conocimiento del asunto es devuelto al juez de alzada
en forma absoluta y, en consecuencia, adquiere facultad para decidir todas las acciones, defensas y excepciones
esgrimidas por las partes. Dado así este efecto de la apelación genérica -asienta la Corte- el principio de la doble
instancia queda satisfecho por el solo hecho de que el proceso, considerado en su conjunto, haya sido decidido en
las dos instancias establecidas en la ley, independientemente de que alguno de los sentenciadores haya dejado de
pronunciarse sobre alguna acción o defensa por considerarlo innecesario en razón del resultado de otras.
Así, conforme a esta reiterada doctrina, si por haber declarado con lugar una excepción de inadmisibilidad opuesta
para ser decidida como punto previo en la oportunidad de la sentencia definitiva, el juez de la primera instancia
no entra a conocer ni decidir las defensas perentorias por considerarlo innecesario, una vez apelado en forma
genérica el fallo, el juez de alzada tiene plena facultad y autonomía para decidir esas defensas perentorias, en caso
de desestimar la excepción de inadmisibilidad y, al hacerlo así, sea que absuelva o condene al demandado, se
estaría dando cumplimiento al principio de la doble instancia, por cuanto el proceso pasó por ambas y en las dos
tuvo el resultado formal señalado en el Código de Procedimiento Civil .
Un camino heterodoxo fue tomado por la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia de 1976, al establecer
que en los casos en que conoce en apelación, "el apelante presentará escrito en el cual precisará las razones de
hecho y de derecho en que se funde", y que si el apelante no presentare el escrito en el lapso fijado, se considerará
que ha desistido de la apelación y así lo declarará la Corte de oficio o a instancia de parte.
Acogió así la Ley de la Corte, para el procedimiento en segunda instancia que puede darse ante la misma, la
doctrina sentada en la sentencia de la Sala de Casación, de fecha 8 de junio de 1955, que rechaza la apelación
hecha en términos generales y sostiene que quien apela debe precisar en su diligencia o escrito los puntos que
quiere sean juzgados de nuevo y quien apela en términos generales, sin expresar limitación alguna, debe
entenderse que ha querido someter a la alzada todos los mismos problemas considerados y decididos en primera
instancia.
Doctrina esta heterodoxa y errónea, que desconoce el principio fundamental del vencimiento, como condición
de la apelación (non gravatus non potest appellare) consagrado en el Art. 297 C.P.C., a tal punto que la
mencionada doctrina crea una "presunción" de querer someter a la alzada todos los mismos problemas
considerados y decididos en primera instancia a falta de expresión de los motivos de la apelación; lo que es
evidentemente erróneo, porque el juez de alzada, aun en caso de voluntad expresa del apelante, no puede
considerar cuestiones en que éste es vencedor y no vencido.
b) El tiempo para ejercer el recurso está limitado a un término muy breve de cinco días calendario
consecutivo (Artículo 298 C.P.C.).
Este término comienza a computarse desde el día siguiente a la publicación de la sentencia, conforme a la regla
del Art. 198 CPC., según el cual: "En los términos o lapsos procésales señalados por días, no se computará aquel
en que se dicte la providencia o se verifique el acto que dé lugar a la apertura del lapso"; pues la publicación de
la sentencia es el acto que da lugar al lapso 68, y termina a las seis de la tarde del quinto día siguiente a la
publicación de la sentencia. Pero en caso de aclaratoria, el término para la apelación comienza a correr a partir
del auto que concede o niega la aclaratoria porque la sentencia forma una unidad junto con ésta.
Es además un término o lapso perentorio o preclusivo, de tal suerte que si se ha dejado transcurrir inútilmente o
si se interpone el recurso después de pasado el lapso (apelación tardía), la sanción es la caducidad del recurso 70
y la ejecutoria del fallo, pues el recurso de apelación no es de orden público, sino de interés privado y puede ser
renunciado aun tácitamente.
Si bien el término comienza a contarse al día siguiente de la publicación de la sentencia, se admite que pueda
proponerse la apelación el mismo día, inmediatamente después del fallo (apelación inmediata), sin que pueda
considerarse en este caso que hay apelación anticipada, pues ésta es la que se interpone antes de haberse
pronunciado la decisión, para el caso de que el juez no resuelva favorablemente; la cual evidentemente no tiene
valor alguno.
Las excepciones a la regla del Art. 298 C.P.C., contenidas en disposiciones especiales, son escasas; pueden
mencionarse: el término de tres días en materia mercantil para la apelación de las sentencias interlocutorias en
que sea admisible el recurso (Artículo 1.114 Cód. Com. ). Finalmente, interpuesto el recurso en el término legal,
el tribunal debe admitirlo o negarlo en la audiencia siguiente a la última del término ( Art. 293 C.P.C. ), pero sin
prejuzgar sobre la materia del recurso propuesto, porque ésta pasa al conocimiento del juez superior en virtud del
efecto devolutivo de la apelación.
c) En cuanto a las reglas para admitir u oír la apelación, la ley distingue si se trata de sentencias definitivas
o de interlocutorias.
La apelación interpuesta contra la sentencia definitiva se admite en ambos efectos (Art. 290 C.P.C. ) , salvo
disposición especia] en contrario, vale decir: en el efecto devolutivo, que es esencia] a la apelación y en el efecto
suspensivo, por el cual se suspende la ejecución de lo decidido .
La apelación de las sentencias interlocutorias se oirá solamente en el efecto devolutivo, salvo disposición especial
en contrario (Art. 291 C.P.C.).
Es esta una modificación introducida por el nuevo Código, con el fin de evitar la constante paralización del
proceso, con motivo de las apelaciones de interlocutorias oídas en los dos efectos.
Según el nuevo sistema, la interlocutoria es apelable si produce gravamen irreparable, pero la apelación se oye en
el solo efecto devolutivo, salvo disposición especial.
No tiene ahora el juez potestad de apreciación, como la tenía bajo el Código de 1916, acerca de si por la naturaleza
del caso era urgente su ejecución, para oírla en los dos efectos. Sólo cuando una disposición especial así lo
autorice, deberá el juez oír la apelación de la interlocutoria libremente, en los dos efectos.
 En conexión con esta nueva regla, está la otra, contenida en el mismo Art. 291 C.P.C., según la cual, cuando oída
la apelación ésta no fuere decidida antes de la sentencia definitiva, podrá hacérsela valer nuevamente junto con
la apelación de la secuencia definitiva, a la cual se acumulará aquélla.
En reciente sentencia de la casación, ésta ha interpretado que la acumulación que dispone el primer aparte de ese
Art. 291 C.P.C., es de naturaleza imperativa y no se puede alegar contra ella ninguno de los casos en los cuales
no procede la acumulación, señalados en el Art. 81 ejusdem, pues, de aceptarse este criterio, se haría
absolutamente negatorio el propósito y el espíritu del legislador de 1987 en esta materia.
Y, en efecto, ejercido el recurso de apelación contra la interlocutoria, oído en el solo efecto devolutivo, el
gravamen producido por ésta no debe quedar sin reparación por el hecho de que la sentencia definitiva haya sido
dictada antes de resolverse la interlocutoria, si no ha sido reparado en la definitiva, pues esto sería violatorio del
derecho de apelación contra la interlocutoria, admitido por la ley, y de la defensa ejercida, mediante ese recurso;
lo que justifica la acumulación de ambas apelaciones en el supuesto del primer aparte del Art. 291. Sin embargo,
estimamos que la justificación que tiene la norma, no supone la naturaleza imperativa de la acumulación, puesto
que es dejada a la voluntad o interés de la parte la reproducción o no de la apelación de la interlocutoria junto con
la apelación de la definitiva, pues si ésta hubiese reparado en alguna forma el gravamen producido por la
interlocutoria, este gravamen queda extinguido y no sería procedente, por falta de interés, hacer valer nuevamente
aquella apelación, sin considerarla como tal de oficio.
La imposibilidad de alegar contra la acumulación de que estamos tratando, ninguno de los casos del
Art. 81 C.P.C., deriva más bien de la inaplicabilidad de dicha norma, referida como está a procesos o juicios
conexos y no a la acumulación de recursos contra decisiones en un mismo juicio (la interlocutoria y la definitiva)
que se encuentran en la segunda instancia con ocasión de la apelación de la sentencia definitiva, como lo dispone
la norma especial del Art. 291 C.P.C., que priva sobre la general del articulo 81 Ejusdem.
Otro aspecto de esta innovación que trae el Art. 291 ha sido analizado por la Corte con acierto, a nuestro juicio al
sentar la doctrina de que la acumulación de la apelación de la interlocutoria con la interpuesta contra la definitiva,
cuando dictada esta aún no hubiese sido decidida aquélla, implica necesariamente que la apelación contra la
interlocutoria se haya oído en un solo efecto y que efectivamente se haya tramitado, pues de otra manera no podría
entenderse la acumulación, de manera que si dictada la definitiva el apelante no había cumplido con su carga de
señalar pertinentes y pagar los derechos correspondientes para su remisión a la alzada (Art. 295 C.P.C.), no es
aplicable la norma del Art. 291 C.P.C. denunciada en Casación. pues en la realidad no había una apelación
pendiente de decisión que se pudiera acumular a la apelación sobre el mérito o del insumo y ello por la conducta
omisiva de la parte interesada que no puede entonces de su propia inactividad.
Pero, en todo caso, la falta de apelación de la sentencia definitiva, producirá la extinción de las apelaciones no
decidida.
Son excepciones a la regla general para las sentencias mencionadas en disposiciones especiales: en materia de
indirectos posesorios, la sentencia que se dicte en el juicio sumario tiene apelación solamente en el efecto
devolutivo; en los interdictos prohibitivos, la sentencia que prohíba continuar la obra, tiene apelación en un solo
efecto (Art. 714 C.P.C.); en materia mercantil, la sentencia que declare la quiebra, tiene apelación en un solo
efecto (Art. 1.050 Cód. Com.).
En cuanto a las interlocutorias, en algunos casos la ley expresamente dispone que la apelación se oiga en un solo
efecto.
Pero cuando la ley no lo dice expresamente, el juez oirá la apelación de la interlocutoria en un solo efecto,
conforme al Artículo. 291 C.P.C., que es la regla general.
d) Finalmente, contempla la ley, que el mismo tribunal ante el cual se interpone la apelación, 1a admitirá
o la negará en el día siguiente al vencimiento del término de apelación (Artículo 293 C.P.C.), y cómo debe
procederse cuando se oye la apelación en ambos efectos y cuándo se oye en un solo efecto. Así, dispone que:
"Admitida la apelación en ambos efectos, se remitirán los autos dentro del tercer día al tribunal de alzada,
si éste se hallare" en el mismo lugar. El apelante deberá consignar el porte de correo, pero podrá hacerlo
la otra parte, si le interesare, ya reserva de que se le reembolse dicho porte" (Art. 294 C.P.C.).
"Admitida la apelación en el solo efecto devolutivo, se remitirá con oficio al tribunal de alzada copia de las actas
conducentes que indiquen las partes, y de aquellas que indique el tribunal, a menos que la cuestión apelada se
esté tramitando en cuaderno separado, en cuyos casos se remitirá el cuaderno original" (Artículo 295 C.P.C.).
La casación tiene decidido que el no enviarse al tribunal superior el expediente en virtud de una apelación oída
en ambos efectos sino parte de las actuaciones, constituye un error o falta en la sustanciación imputable al juez a
quo cuyo remedio debe procurarse en las instancias, pero que la Corte no es la llamada a corregir tal error y,
también, que si el apelante, cuyo recurso ha sido oído en el solo efecto devolutivo, no produce en la alzada la
copia certificada del auto apelado, como le corresponde, por ser su carga procesal, ello entraña una renuncia a la
apelación; doctrina ésta que es aplicable si las copias producidas han sido ilegalmente expedidas por el tribunal
de la causa, o aparecen expedidas oficiosamente por el secretario del tribunal, sin haber sido expresamente
solicitadas por el interesado.
Igualmente ha decidido la casación que el auto del juez a quo que ordena remitir el expediente original al tribunal
de alzada, habiendo oído la apelación en un solo efecto, es apelable por el interesado, o materia de reposición a
solicitarse en la alzada, pero que, en todo caso, no es materia de orden público, por lo que no puede proponerse
por primera vez en casación, sin haber agotado los recursos ordinarios.
La diferencia anotada en las reglas de proceder que estamos comentando, tiene relación, como es obvio, con los
efectos diferentes que produce la apelación oída en uno y otro caso. Cuando se la oye en ambos efectos (devolutivo
y suspensivo) el juez a quo pierde la jurisdicción sobre el asunto y la adquiere el juez ad quem, por lo que debe
remitirle todo el asunto contenido en el expediente original. Por ello se dice, que la sentencia tiene carácter
transitorio, una vez ejercido dicho recurso y admitido por el tribunal . En cambio, oída la apelación en un solo
efecto (devolutivo) el tribunal conserva íntegra la jurisdicción sobre el asunto principal cuando la sentencia
apelada es interlocutoria y no sólo puede seguir conociendo de aquél, sino que también puede ejecutar lo decidido,
por no producirse el efecto suspensivo de la apelación y, por ello, requiere mantener en su poder el expediente
original, a menos que la cuestión apelada se esté tramitando en cuaderno separado, en cuyo caso se remitirá el
cuaderno original.
Recurso de casación
Casación es un recurso extraordinario de impugnación dirigido a establecer la nulidad de una decisión judicial
contraía a derecho.
La casación no se pronuncia sobre el mérito de la causa, sino sobre la idoneidad de la sentencia, tanto en el sentido
formal como material (infracción de ley).
El recurso extraordinario de casación es considerado una demanda formal de nulidad ejercida contra la sentencia
de un juez de última instancia en el cual el recurrente se dirige a los magistrados de la sala con la finalidad de
que estos declaren la nulidad de dicho pronunciamiento judicial y ordene un nuevo pronunciamiento o si es el
caso, casa sin reenvió la decisión por violación de la ley.
La casación no es una tercera instancia
La finalidad característica de la casación no es la obediencia a los preceptos individuales concretos sino que es el
exacto conocimiento de la ley en su significado general.
Características de la Casación.
A). El recurso de casación es un recurso extraordinario por cuanto procede solo contra determinadas sentencias y
por los motivos taxativamente establecidas
B). Su objeto es determinar la correcta aplicación de la ley, no la apreciación de los hechos
C). Es un medio de impugnación, a diferencia de la apelación que es un medio de gravamen vinculado al principio
de la doble instancia.
D). Está dirigida a obtener la anulación de una sentencia, a diferencia de la apelación cuyo objeto es obtener un
nuevo pronunciamiento.
Funciones del recurso de Casación:
Función atinente al interés particular: Con relación a esta función, el recurrente ejerce este recurso con el fin de
anular una sentencia que perjudica sus intereses particulares.
Debido a que la casación se refiere a las normas que rigen el procedimiento como las normas que debe aplicar el
juez para decidir el fondo de la controversia, el interés que tiene el Estado es que se mantenga vigente y se cumpla
estrictamente el ordenamiento jurídico nacional.
Función de uniformidad de la jurisprudencia: Con relación a esta función la sala de casación busca establecer
criterios para la aplicación e interpretación de las normas.
El recurso de casación se encuentra a partir del Artículo 323 del Código de Procedimiento Civil Venezolano
Entonces se puede decir que, la casación es un medio impugnativo extraordinario que pretende la nulidad de la
sentencia dictada por un juez superior. Tiene tal carácter extraordinario, pues plantea motivos de nulidad por
segmentos de la sentencia. La ataca por sectores, por párrafos, por motivos específicos que tratan de reflejar los
vicios de cada parte de la decisión. Estos planteamientos se denominan denuncias, de forma y de fondo. Basta
que prospere una de estas denuncias, para que el fallo sea anulado.
La apelación es distinta, pues al ser un recurso ordinario, somete al conocimiento del juez de alzada todo el análisis
de la controversia, para que sea libre de resolver todo el cúmulo de alegatos de hecho y de derecho. La casación
ataca el fallo por sectores. Imaginemos una mira telescópica de un rifle, que apunta a un sector específico de la
sentencia. Cada denuncia de forma y fondo, es una mira telescópica que enfoca en modo distinto. En distancia,
objetivo y precisión. Así lo referiremos a lo largo de este artículo para que pueda comprenderse bien. La Sala de
Casación Civil no tiene la libertad de examinar aspectos distintos a lo indicado por esa mira, como sí puede
hacerlo un juez superior que conoce de una apelación. Por esto es extraordinario el recurso, porque ataca a un
fragmento del fallo, por un motivo específico y en modo restringido.
Cada vez que se plantea una denuncia en el escrito de formalización, se obliga a la Sala Civil a examinar y emitir
pronunciamiento sobre este sector de la sentencia recurrida. Y sólo sobre este sector, salvo el caso excepcional
de la casación de oficio. Pero la casación, lo que tiene de bueno lo tiene de malo. Si la denuncia está bien enfocada,
es muy probable que se obtenga la nulidad del fallo. Si no se tiene experiencia y está mal dirigida, existen diversos
argumentos para desestimarla.
Casación de forma
Son motivos de nulidad del fallo basados en la parte superficial de la sentencia. Se refiere a la estructura de forma,
superficial del fallo. La mira telescópica apunta de lejos, al aspecto superficial o visual del fallo, no a la aplicación
del derecho que es más profunda. Enfoca tan de lejos que abarca muchas veces el libelo, la contestación y la
sentencia recurrida.
Cuando hay una denuncia de indefensión por subversión procesal, se enfoca aún más de lejos, al procedimiento.
Pero mucho cuidado, enfocar de lejos no significa ser impreciso. No admite errores. Si la denuncia es por
indefensión, hay que enfocarse en ese segmento del procedimiento donde se produjo el acto írrito. Hay que
especificar que la subversión procesal fue denunciada en la primera oportunidad en que se compareció. Hay que
señalarle a la Sala todas las veces que fue alegado el vicio. Indicación de folios, número de párrafo, transcripción
breve del alegato. Se enfoca de lejos (el procedimiento), y a la vez, se enfoca de cerca (el detalle de la subversión).
Con la incongruencia negativa igual. Concentrarse en el libelo o en la contestación donde conste el alegato
silenciado. Indicar número de folio o página de la contestación, transcribir el párrafo donde existe el argumento.
Luego denunciar que la recurrida no lo analizó. Aquí no hay que transcribir nada. No vamos a transcribir toda la
recurrida para señalar que no se analizó algo, un alegato o una prueba, Simplemente se indica, La Sala Civil se
encargará de revisarlo.
Con la incongruencia positiva es a la inversa. Se enfoca la mira (denuncia de forma) a un alegato añadido por el
juez superior a favor de una de las partes, y luego se dirige la atención al libelo o contestación, según corresponda,
para evidenciar que el alegato no existe, que fue una invención del juez de alzada. De esta forma, se contrasta el
sector de la sentencia donde se añade el alegato con el libelo o contestación para evidenciar que el alegato
realmente no existe. Se inventó. La Sala Civil hace el contraste. Si se añadió, la incongruencia positiva va a
proceder. Seguro.
Si el fallo o sentencia recurrida, por ejemplo, incurrió en inmotivación, se plantea una denuncia de forma donde
se apunta la mira a un párrafo de la recurrida, donde se llegó a una conclusión sin argumentos. A la Sala de
Casación Civil no le correspondería analizar si la conclusión es correcta o no, pues no es un recurso de fondo.
Simplemente la mira telescópica apunta a un sector del fallo donde existe una conclusión sin una motivación que
la preceda. El fallo es nulo por inmotivado.
Así sucesivamente. La ultrapetita: se enfoca la denuncia de forma en el dispositivo del fallo. Hay que transcribirlo.
Se condenó a 400. Luego se lleva la mira al libelo, a la pretensión procesal, y se enfoca en el petitorio, se pidió
100 más indexación, que no puede alcanzar más de 200. El Juez concedió 200 de más. Hay que transcribir este
sector del libelo. Se hace el contraste entre el dispositivo y el libelo. La mira telescópica es certera. Destruye el
fallo. Contradicción de motivos: se apunta la denuncia o mira a dos párrafos de la sentencia, que se contradicen
o destruyen recíprocamente. En un párrafo se dice que hubo pago. En otro párrafo se dice que no hubo pago. Se
coloca la mira en cada uno de los párrafos y se le muestra a la Sala, cómo se anulan o destruyen recíprocamente.
Nulo el fallo por inmotivación derivada de contradicción de motivos.
Así sucesivamente. La casación de forma es mortal para la sentencia, pues lamentablemente sus denuncias no
requieren un apoyo, análisis o respaldo en la aplicación del Derecho. Es duro, injusto, mal estructurado en nuestro
Código de Procedimiento Civil, pero es así. Esta es la realidad. Lamentablemente, el fallo del juez superior puede
ser justo, correcto, pero si en su esqueleto contiene un vicio de forma, por ejemplo, se añadió un alegato o
incongruencia positiva, basta apuntar la mira en ese segmento de la sentencia y luego llevarla al libelo o
contestación donde no existirá tal alegato, para provocar la nulidad del fallo. Es mortal, por cuanto la Sala de
Casación Civil no tiene cómo evadirlo. La Sala no puede decir que el alegato sí está en el libelo, cuando no es
así. Por eso es que en las sentencias de la Sala Civil, cada denuncia tiene sus transcripciones del libelo,
contestación y la recurrida. Es para el control del resto de los Magistrados de la Sala.
Enfocar el recurso de casación en aspectos serios. Una denuncia de forma por inmotivación o incongruencia,
puede ser seria y responsable, pues esconde un grave error del Juez de Alzada quien no dio motivos sobre un
aspecto trascendental o silenció un alegato muy importante para una de las partes. Estas denuncias de forma están
totalmente justificadas desde el punto de vista ético. En cambio, una denuncia de actividad, puede buscar una
casación inútil en un fallo que en el fondo es justo y correcto. Cada quien con su modo de actuar y proceder.
Casación de fondo
A mi modo de ver, es la parte más importante y valiosa de la casación. Está constituida por motivos impugnativos
relativos a la aplicación del derecho en la sentencia. La mira telescópica o denuncia, no apunta de lejos al esqueleto
de la sentencia. Va a lo profundo. A la aplicación del derecho. Se enfoca generalmente en la parte motiva del
fallo, y se denuncia la infracción de una determinada norma jurídica. Aquí hay que tomar los libros. La doctrina,
jurisprudencia y plantear que el juez superior infringió la ley. Esta denuncia tiene un triple enfoque. Uno preciso,
milimétrico, al sector de la sentencia donde se produjo la infracción de ley, otro al dispositivo del fallo, para
evidenciar que dicha infracción de ley fue trascendente en la suerte de la controversia y otro universal, a la doctrina
y jurisprudencia que van a soportar la denuncia. Por ejemplo, el juez superior llegó a una conclusión, en abierta
contradicción de un artículo del Código Civil, que no menciona, pero existe. Simplemente se equivocó en su parte
motiva, por no percatarse de la existencia de tal norma, que indica lo opuesto a su conclusión. Se denuncia la falta
de aplicación de dicho artículo del Código Civil. Se coloca la mira en el párrafo de la recurrida donde está la
conclusión. Luego se lleva al artículo del código silenciado u omitido. Se puede acompañar con doctrina y
jurisprudencia, mejor de la Sala Civil o Constitucional sobre la interpretación de dicha norma, y se evidencia que
el juez superior incurrió en error de derecho por falta de aplicación. Hay que fundamentar muy bien que la
infracción fue determinante en la suerte del fallo.
Ocurre con mucha frecuencia, que el formalizante enfoca mal la denuncia por infracción de ley y se va a los
hechos. Desciende demasiado. Entonces la Sala Civil puede rechazar la denuncia porque se le está solicitando un
control sobre el establecimiento o valoración de los hechos. Si vamos a plantear una denuncia por infracción de
ley, en sentido estricto, tenemos que argumentar aceptando los hechos establecidos en la sentencia. No
cuestionarlos. No indicar que hubo falsedad en alguno de ellos. Si lo hacemos, estamos incurriendo en falta de
técnica pues planteamos infracción de ley pero en realidad desarrollamos una denuncia de casación sobre los
hechos. Vamos a aceptar esos hechos, pero vamos a cuestionar la aplicación del Derecho.
Si tenemos necesariamente que cuestionar los hechos, entonces hay que buscar los motivos que establece el
artículo 320 del Código de Procedimiento de Civil y enfocarse en ellos: suposición falsa o infracción de normas
jurídicas expresas para el establecimiento y valoración de los hechos y las pruebas.
En la errónea interpretación igual. Se enfoca la mira en la parte motiva del fallo. En el párrafo donde se interpretó
una norma jurídica determinada. Luego se explica que la interpretación del Juez Superior va en contra del espíritu
y propósito del Legislador que diseño la norma. Hay que apoyarla en jurisprudencia y doctrina que haya resuelto
la interpretación de la norma. Recordemos que para interpretar una norma jurídica, la doctrina y jurisprudencia
que han emitido opinión sobre dicha norma son argumentos válidos para comprender su alcance y contenido.
Autores conocidos y de buen nivel. Prefiero los venezolanos pues la norma es venezolana y nuestra doctrina es
excelente. Por supuesto, fundamentar que la infracción fue trascendente en la suerte de la controversia.
Casación sobre los hechos
La mira telescópica o lente va a lo más profundo del fallo. Al establecimiento de los hechos. Se enfoca al máximo,
dentro de la parte motiva, y se circunscribe al establecimiento de un hecho. La casación es detalle, y la denuncia
de casación sobre los hechos va al máximo detalle: un hecho falso con trascendencia en la controversia. Aquí es
donde hay que hilar fino. Si se enfoca mal, se atacará una conclusión y no un hecho. Hay que enfocar bien.
Veamos: si el juez superior dice: la letra de cambio tiene una firma en el sector donde dice librado aceptante, y
en realidad no es así, está señalando un hecho falso. Se lleva el lente al párrafo de la sentencia donde dice que la
letra está firmada. Luego se dirige a la prueba. Se le indica a la Sala dónde está la letra, folio, número de pieza
del expediente, y se le pide que observe la letra para que vea que no está firmada en la parte del librado aceptante.
Basta contrastar la letra y verificar si está firmada o no, para determinar tal falsedad. Pero si el juez indica que la
letra de cambio no fue impugnada y por lo tanto tiene validez, o que se demandó no la obligación cambiaria sino
la causal, o cualquier otro argumento, no está estableciendo un hecho, sino una conclusión.
Cuando el Juez dice, la letra está firmada y no es así, está estableciendo un hecho falso. El Juez está hablando.
Está diciendo algo, algo muy concreto que no es verdad. Cuando el Juez se queda callado, y se alegó en la
contestación de demanda la invalidez de la letra por falta de firma del librado, la denuncia es por incongruencia
negativa. El Juez no está hablando. Hay silencio del alegato. Cuando el Juez dice que no obstante no estar firmada
la letra, tiene validez, la denuncia es por infracción de ley por falta de aplicación del artículo 410 numeral 3 del
Código de Comercio. El Juez habló, pero no sobre un hecho desnudo, sino emitió opinión jurídica fundada en el
Código de Comercio. Dictó una conclusión jurídica que infringe el Derecho.
En el caso o ejemplo inverso, si la letra tiene la firma del librado, es válida, y el Juez dice que no tiene la firma,
la denuncia es por silencio parcial de prueba. Recordemos que cuando el Juez afirma lo falso (la letra tiene la
firma y no es así), la denuncia es por suposición falsa. Cuando el Juez niega lo verdadero (la letra no tiene la firma
y en realidad sí la tiene) la denuncia es por silencio parcial o total de prueba.
Veamos la diferencia entre hecho y conclusión también así: cuando el Juez dice algo (afirmativamente) que para
refutarlo basta observar un documento del expediente, algo muy concreto, generalmente es un hecho. Cuando el
Juez dice algo, utilizando conceptos jurídicos, que para saber si es verdad o no hay que examinar libelo,
contestación, pruebas, todo el desarrollo del proceso, generalmente son conclusiones. Imaginemos el hecho como
una obra en madera desnuda. Se nota su simplicidad. Se ve el color de la madera, sus vetas en forma simple.
Luego, el juez toma esa talla en madera y comienza a colocar un barniz oscuro: es la calificación jurídica. Ya se
está transformando en una conclusión. Comienza el lenguaje de términos jurídicos, está calificando. Está
preparando el hecho, barnizándolo de calificativos jurídicos, para luego subsumirlo dentro de la norma jurídica.
Leer Sentencia No. 03-055 de fecha del 12 de abril de 2005, expediente 03-055 sala de Casación Civil del Tribunal
Supremo de Justicia:
Amparo constitucional
Naturaleza jurídica del amparo constitucional
Los autores no se han puesto de acuerdo acerca de la naturaleza jurídica del amparo constitucional. Algunos
consideran que el amparo es un recurso; otros, por el contrario, estiman que es un juicio. La Ley Orgánica de
Amparo señala que el amparo es una acción o solicitud, y su tramitación la califica de un procedimiento que
termina en una sentencia.
El amparo no es un recurso, pues éste, por su esencia, supone la existencia de un acto o sentencia que es objeto
de impugnación para su revisión y modificación. En materia administrativa, los recursos se proponen directamente
al órgano autor de la decisión (recurso de revisión) o al superior (recurso jerárquico), a objeto de que revisen el
acto administrativo y procedan a su anulación o modificación. En materia judicial, los recursos ordinarios
(apelación, consulta, invalidación y de casación), persiguen que el Juez anule, revoque o modifique la sentencia,
providencia, orden o resolución dictada por otro órgano judicial. El amparo no persigue la revisión de un acto,
sino la inmediata restitución de los derechos y garantías constitucionales violados o amenazados de violación por
el acto, hecho u omisión proveniente de un órgano del Estado o de un particular. La sentencia de amparo no es
declarativa, pues la sentencia de este tipo se agota con la sola declaración de la existencia o inexistencia del
derecho, teniendo una retroactividad total (ex tunc); tampoco es una sentencia en sentido positivo un dar o un
hacer, ya sentido negativo, un no hacer o abstención, y sus efectos se retrotraen hasta el día de la demanda;
tampoco es una sentencia constitutiva, ya sea modificando, ya sea sustituyendo por otro, careciendo de efecto
retroactivo, proyectándose éstos siempre hacia el futuro (ex nunc). La sentencia de amparo se ubica más bien en
la categoría de las sentencias cautelares, en la medida en que no prejuzgan sobre la juridicidad del acto causante
del agravio ni se pronuncian en torno a la validez o nulidad, sino únicamente en cuanto a que el hecho, acto u
omisión configuran la violación o amenaza de violación de los derechos y garantías constitucionales del
solicitante del amparo. De allí que la desestimación del amparo no afecte la responsabilidad civil o penal en que
hubiese podido incurrir el autor del agravio, ni prejuzga sobre ninguna otra materia.
Efectos del amparo
Los derechos y garantías constitucionales no involucran directamente nulidades, ni indemnizaciones, sino que
otorgan situaciones jurídicas esenciales al ser humano: individual o como ente social, por lo que no resulta
vinculante para el Juez Constitucional lo que pide el quejoso en la solicitud, sino la situación fáctica ocurrida en
contravención a los derechos y garantías constitucionales y los efectos que ella produce, que el actor trata de que
cesen y dejen de perjudicarlo.
Consecuencia de esta situación, es que lo que se pide como efecto de un amparo puede no ser vinculante para el
tribunal que conoce de la acción, ya que el proceso de amparo no se rige netamente por el principio dispositivo,
porque si bien es cierto que el Juez Constitucional no puede comenzar de oficio un proceso de amparo ni puede
modificar el tema decidendum, no es menos cierto que como protector de la Constitución y de su aplicación en
todos los ámbitos de la vida del país, tal como se desprende de los artículos 3 y 334 de la Constitución, existe el
interés constitucional de que quienes pidan la intervención del poder judicial en el orden constitucional reciban
efectivamente los beneficios constitucionales, sin desviaciones o minimizaciones causadas por carencias o errores
en el objeto de las peticiones, como tampoco sin extralimitaciones provenientes del objeto de sus pretensiones,
ya que de ser así el Juez Constitucional estaría obrando contra el Estado de Derecho y Justicia que establece el
Artículo 2 de la Constitución vigente. (Sala Constitucional, sentencia N° 7 de 01/02/2000).

"Artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Venezuela se constituye en un Estado

democrático y social de Derecho y de Justicia, que propugna como valores superiores de su ordenamiento jurídico
y de su actuación, la vida, la libertad, la justicia, la igualdad, la solidaridad, la democracia, la responsabilidad
social y en general, la preeminencia de los derechos humanos, la ética y el pluralismo político."
Procedimiento de Juicio de amparo constitucional según sentencias vinculantes de la Sala Constitucional
Antes de abordar el desarrollo del procedimiento en el juicio de amparo constitucional, nos parece pertinente
transcribir los párrafos más resaltantes de la sentencia vinculante de la Sala Constitucional del 01 de febrero de
2000, bajo ponencia del Magistrado Dr. Jesús Eduardo Cabrera Romero, que deslinda los parámetros bajo los
cuales debe desarrollarse el nuevo procedimiento de amparo constitucional con la entrada en vigencia de la
Constitución de 1999. Dado el carácter vinculante de esta sentencia, los Tribunales de la República, incluidas las
Salas del Tribunal Supremo de Justicia, están obligados a acatarla, de conformidad con el
artículo 335 constitucional. De igual manera, se incluye el tema del procedimiento del amparo sobrevenido y de
la facultad revisora de la Sala Constitucional, que resulta de la sentencia N° del 20/01/2000 (caso Emery Mata
Millán).
Artículo 335 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. El Tribunal Supremo de Justicia
garantizará la supremacía y efectividad de las normas y principios constitucionales; será el máximo y último
intérprete de la Constitución y velará por su uniforme interpretación y aplicación. Las interpretaciones que
establezca la Sala Constitucional sobre el contenido o alcance de las normas y principios constitucionales son
vinculantes para las otras Salas del Tribunal Supremo de Justicia y demás tribunales de la República.
Dice así el texto de la primera de dichas sentencias:
Caracteres generales del nuevo procedimiento de amparo
Por mandato del artículo 27 de la Constitución de la República, el procedimiento de la acción de amparo
Constitucional será oral, público, breve, gratuito y no sujeto a formalidades. Son las características de oralidad y
ausencia de formalidades que rigen estos procedimientos, las que permiten que la autoridad judicial restablezca,
a la mayor brevedad, la situación jurídica infringida o la situación que más se asemeje a ella.
Artículo 27 ejusdem. Toda persona tiene derecho a ser amparada por los tribunales en el goce y ejercicio de los
derechos y garantía constitucionales, aún de aquellos inherentes a la persona que no figuren expresamente en esta
Constitución o en los instrumentos internacionales sobre derechos humanos.
El procedimiento de la acción de amparo constitucional será oral, público, breve, gratuito y no sujeto a formalidad,
y la autoridad judicial competente tendrá potestad para restablecer inmediatamente la situación jurídica infringida
o la situación que más se asemeje a ella. Todo tiempo será hábil y el tribunal lo tramitará con preferencia a
cualquier otro asunto.
La acción de amparo a la libertad o seguridad podrá ser impuesta por cualquier persona, y el detenido o detenida
será puesta bajo la custodia del tribunal de manera inmediata, sin dilación alguna.
El ejercicio de este derecho no puede ser afectado, en modo alguno por la declaración del estado de excepción o
de la restricción de garantías constitucionales.
Teoría general de la acción
La acción procesal y su problemática
La acción procesal es definida por Couture como el “poder jurídico que tiene todo sujeto de derecho, de acudir a
los órganos jurisdiccionales para reclamarles la satisfacción de una pretensión” En otras palabras es “el derecho
a que la jurisdicción del Estado administre justicia o peor aún, el simple derecho a acceder a la jurisdicción ante
la prohibición de la venganza privada y el monopolio del Estado para solucionar los conflictos. Esto es, el derecho
a que el Estado te escuche en tus reclamos o de tus conflictos por medio de sus órganos jurisdiccionales”.
En este sentido, actualmente existe un problema de confusión de términos procesales, cotidianamente se
distorsionan los conceptos de acción procesal, pretensión y demanda, siendo que la acción es el derecho de acceso
a la administración de justicia, la pretensión contiene el derecho a reclamar y la demanda es el escrito contentivo
de la pretensión.
En efecto, la pretensión es lo que se quiere lograr dentro de un proceso y la demanda es el escrito que explana
cada uno de los derechos que se pretenden sean reconocidos por el órgano jurisdiccional.
Se debe pues tener precisado el campo de acción de cada termino jurídico evitando así errores procesales se
puedan devenir en una afectación para el administrado o justiciable.
Concepto de acción
En este orden de ideas, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 1167 de fecha 29
de junio de 2001, con Ponencia del Magistrado Jesús E. Cabrera Romero, con relación a la acción dispuso lo
siguiente: “La acción es el derecho de las personas a exigir de los órganos jurisdiccionales, mediante el proceso,
la resolución de una controversia o de una petición, independientemente de que obtengan o no sentencia favorable.
La acción pone en movimiento a la jurisdicción y una de las formas de su extinción es la sentencia que finaliza
definitivamente el proceso. Con el ejercicio del derecho de acción se crea en el Estado, por intermedio del órgano
jurisdiccional competente, la obligación de prestar la función jurisdiccional”.
La ley muchas veces exige que ese derecho sea ejercido en un determinado lapso, y si no se incoa en dicho tiempo,
la acción deviene en inadmisible y la tutela jurídica del Estado, invocada por el accionante, no tiene lugar, si ella
se ejerce después de vencido el plazo.
Y es que no puede quedar duda alguna que la acción es esencial para el Estado de Derecho, en su misión de
asegurar la paz de los ciudadanos con el imperio del derecho y la soberanía del mismo. La acción es el concepto
que sirve a la función jurisdiccional en su destierro del uso de la venganza privada.
La acción entonces pertenece a una trilogía estructural de la teoría procesal: jurisdicción, acción y pretensión, las
cuales están íntimamente ligadas al proceso. En palabras de Montero Aroca, dicha relación inicia con “la
jurisdicción, que es el prius lógico como potestad y función, continúa con la acción que es el motor que pone en
marcha la potestad jurisdiccional, para concluir con el proceso que es el medio de actuar de ésta y que se instaura
a través de una demanda que contiene la pretensión del actor.
No obstante, el mismo Couture advierte la necesidad de diferenciar la acción como concepto, la acción como
derecho, y el concepto de pretensión. De tal forma que “el derecho de reclamar ante el Estado aparece en ciertos
momentos confundido con el derecho material o sustancial”
De manera que la acción como poder jurídico de acudir a la jurisdicción, existe siempre con derecho (material) o
sin él; con pretensión o sin ella, pues todo individuo tiene ese poder jurídico, aun antes de que nazca su pretensión
concreta. El poder de accionar es un poder jurídico de todo individuo, la cual existe aun cuando no se ejerza
efectivamente.
El concepto de acción procesal, ejercicio de un poder político debe ser entendido como una especie del derecho
de petición, es la posibilidad, el derecho que tiene toda persona de formular un reclamo ante la autoridad, ante las
entidades que ejercen la función jurisdiccional; y es que el poder judicial no tiene que ser excluido de los órganos
ante los cuales los particulares pueden ejercer el derecho de petición, como los sostiene Eduardo Couture, las
diferencias entre acción y derecho de petición “no pertenecen a la esencia sino v a la técnica de este derecho” La
pretensión es un acto, la acción es un derecho.
El derecho fundamental de acción implica un trabajo activo y coordinado de las ramas del poder público, de
manera que hay un “deber del legislador de crear técnicas procesales idóneas para lograr de forma efectiva las
distintas tutelas que promete el derecho material”, esto es “establecer procedimientos diferenciados según las
necesidades de derecho material, da al legislador la oportunidad de trabajar en el ámbito procesal con la técnica
de las cláusulas abiertas”; un deber en el juez que se encarga de “probar que las técnicas procesales prescritas por
el legislador son idóneas para la tutela del derecho del actor de la acción y según las circunstancias del caso”; y
por último crea para el ejecutivo “un deber de dotación presupuestaria, suficiente para propiciar que el Poder
judicial estructure los órganos judiciales en número adecuado con relación a la demanda y dotados de
funcionarios, equipos y tecnologías que posibiliten la eficiencia de la prestación jurisdiccional
El derecho fundamental de acción no se satisface con la manifestación de la pretensión o con una resolución de
fondo, sino en la protección y el amparo del derecho sustancial, a través de técnicas procesales adecuadas para
ello. Se observa entonces una similitud conceptual entre tutela judicial y el derecho de acción como derecho
fundamental.
La tutela judicial efectiva
La Tutela judicial surge como Derecho Constitucional luego de la segunda guerra mundial, como respuesta a la
arbitrariedad que imperaba en los tiempos que la precedieron en los países de la Europa fascista, siendo que bajo
el lema del acto de gobierno y de la discrecionalidad se creó toda una gama de actos del ejecutivo exentos de
control judicial y de procesos que eran tan sólo en apariencia tales, según Hurtado A. (1993, p. 234), describe
que: El sistema nacional socialista que rigió el tercer reichliderizado por el füerer Adolf Hitler, donde sin debido
proceso, sin derecho a la defensa, sin prueba e incluso sin proceso, fueron juzgados los judíos, gitanos y
comunistas, de ahí que con la declaración de los derechos humanos, surgió uno de los motivos de incluir en los
textos constitucionales, el conjunto de garantías y derechos mínimos que deben reunir los procesos judiciales para
poder calificarlos de justos y constitucional, más aún, de debido, todo con la intención que los sistemas de
gobiernos de turno, mediante leyes acomodaticias y con mayoría legislativa manipulada, ignorante, servil y sin
escrúpulos que obedezcan ciegamente al gobernante o, que se inspiren en corrientes políticas determinadas y
trasnochadas, no puedan desconocer el contenido constitucional de las garantías. Es así como, a manera de hacer
frente a esta arbitrariedad del poder, se contempla la tutela jurisdiccional como Derecho en Italia, en la
Constitución de 1947 (artículo 24) y en Alemania (Ley Fundamental de Bonn de 1949 (artículos 103.1 y 19 IV).
La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 27 de abril de 2001 con
ponencia del Magistrado Jesús E. Cabrera Romero. Exp. Nº 00-2794, definió la Tutela judicial efectiva de
la siguiente manera:
“…Definición de tutela judicial efectiva
La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en su artículo 26 consagra la Garantía Jurisdiccional,
también llamada el derecho a la tutela judicial efectiva, que ha sido definido como aquél, atribuido a toda persona,
de acceder a los órganos de administración de justicia para que sus pretensiones sean tramitadas mediante un
proceso, que ofrezca unas mínimas garantías, todo lo cual sólo es posible cuando se cumplen en él los principios
establecidos en la Constitución. Es, pues, la Garantía Jurisdiccional, el derecho de acceso a la justicia mediante
un proceso dirigido por un órgano, también preestablecido para ello por el Estado, para conseguir una decisión
dictada conforme el derecho mediante la utilización de las vías procesales prescritas para el fin específico
perseguido, en el entendido que dicho derecho en manera alguna comprende que la decisión sea la solicitada por
el actor o favorezca su pretensión, ni que en el curso del mismo se observen todos los trámites e incidencias que
el actor considere favorables a él. El derecho a la tutela judicial efectiva comprende, asimismo, el derecho a la
ejecutoriedad de la sentencia obtenida en derecho. Ahora bien, dicha garantía implica, para los administrados, la
obligación de someter la tramitación de sus pretensiones a los órganos jurisdiccionales establecidos por el Estado
mediante las vías y los medios procesales contemplados en las leyes adjetivas, así como también la de no obstruir,
de manera alguna, la administración de justicia desarrollada por el Estado en cumplimiento de sus funciones, lo
que conlleva la obligación de no realizar actos inútiles ni innecesarios a la defensa del derecho que se pretenda
sea declarado, pues ello, además de contravenir los artículos 17 y 170 del Código de Procedimiento Civil, podría
configurar el abuso de derecho generador de responsabilidad patrimonial u otras responsabilidades…”
En este orden, el artículo 26 de la Constitución expresa que toda persona tiene derecho de acceso a los órganos
de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos, y a la
tutela efectiva de los mismos.
El acceso a la justicia se le garantiza así directamente a toda persona natural o jurídica, mediante el ejercicio de
su derecho de acción a través de la demanda, la cual, para ser admitida, debe cumplir determinados requisitos,
pero la acción, como llave para mover la jurisdicción, la tienen todas las personas capaces que solicitan justicia,
sin necesidad de utilizar intermediarios para ello, a menos que se garanticen una serie de derechos que obliguen
al intermediario a actuar.
En sintonía con lo anterior, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 22 de
septiembre de 2000, con Ponencia del Magistrado Jesús E. Cabrera Romero. Exp. Nº 00-1289, dec. Nº 1077, en
relación al principio constitucional de la Tutela Judicial efectiva:

“…El acceso a la justicia se logra mediante la acción

El artículo 26 de la vigente Constitución establece con carácter constitucional, el derecho de acceso a la justicia,
lo cual se logra mediante la acción.
Con el ejercicio de la acción, las personas tratan de hacer valer sus derechos o intereses. Se trata de derechos
subjetivos e intereses jurídicos, requiriendo el artículo 16 del Código de Procedimiento Civil, norma que rige el
proceso en general, que dichos intereses sean actuales.
Todo derecho subjetivo que se hace valer mediante la acción involucra un interés jurídico, el cual consiste en el
interés sustancial en la obtención de un bien, que, como expresa el Profesor Calamandrei (Instituciones de
Derecho Procesal Civil según el nuevo Código. EJEA. Buenos Aires. 1973. Tomo I. Pág. 269), constituye el
núcleo del derecho subjetivo.
Pero puede existir interés jurídico que no corresponda a ningún derecho subjetivo actual, sino a necesidades
eventuales, a precaver situaciones, y ello da origen a demandas como la de retardo perjudicial por temor fundado
a que desaparezcan las pruebas (artículo 813 del Código de Procedimiento Civil); o a la tercería coadyuvante
prevista en el ordinal 3° del artículo 370 del mismo código; o a la apelación del tercero, en cuanto se vea afectado
por una decisión judicial (artículo 297 eiusdem), e incluso la que originaba la llamada acción de jactancia prevista
en el artículo 672 del Código de Procedimiento Civil de 1916. Se trata de defender hacia el futuro situaciones
jurídicas, sin solicitud de declaración de derechos a favor de quien ostenta el interés, el cual es también actual en
el sentido que se hace necesaria de inmediato la actuación.
Este interés jurídico, que es diferente al interés procesal, entendido éste como la circunstancia que hace
indispensable poner en práctica la garantía jurisdiccional (Calamandrei ob. cit. p. 269), es el que fundamenta el
llamado recurso de interpretación sobre el contenido y alcance de los textos legales, en los términos contemplados
en la ley (numeral 6 del artículo 266 del vigente Constitución). Se trata de un interés jurídico, que no persigue la
obtención de un bien que constituye el núcleo del derecho subjetivo, sino otro tipo de bien, en este caso el que se
fije el contenido o alcance de un texto legal, lo cual, como interés, coincide con el que tiene alguien, de que no se
ejecute en su contra un fallo que nace en un proceso donde originalmente no es parte, y donde la decisión que se
dicte no declara la existencia de un derecho a su favor, sino de otro, viéndose favorecido por tal declaratoria. En
la acción de interpretación constitucional, se está en presencia de un interés legítimo destinado a obtener certeza
sobre el sentido y alcance de una disposición constitucional…”
Igualmente, la misma Sala Constitucional en sentencia de fecha 24 de enero de 2002, con Ponencia del
Magistrado Jesús E. Cabrera Romero. Exp. Nº 01-0770, dec. Nº 77 señaló lo siguiente:
“…Contenido material y formal del acceso a la justicia: relación con la acción
Precisa esta Sala Constitucional, que la parte accionante en amparo, alega como vulnerado el derecho de acceso
a los órganos de administración de justicia, contenido en el artículo 26 de la Constitución, el cual dispone:
“Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos
e intereses, incluso los colectivos o difusos, a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión
correspondiente.
El Estado garantizará una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente,
responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles”.
En sentencia de esta Sala del 22 de septiembre de 2000 (caso: Servio Tulio León), se estableció el contenido del
derecho de acceso a la justicia, en los términos siguientes:
“El artículo 26 de la vigente Constitución establece con carácter constitucional, el derecho de acceso a la justicia,
lo cual se logra mediante la acción.
Con el ejercicio de la acción, las personas tratan de hacer valer sus derechos o intereses. Se trata de derechos
subjetivos e intereses jurídicos, requiriendo el artículo 16 del Código de Procedimiento Civil, norma que rige el
proceso en general, que dichos intereses sean actuales.
Todo derecho subjetivo que se hace valer mediante la acción involucra un interés jurídico, el cual consiste en el
interés sustancial en la obtención de un bien, que, como expresa el Profesor Calamandrei (Instituciones de
Derecho Procesal Civil según el nuevo Código. EJEA. Buenos Aires. 1973. Tomo I. Pág. 269), constituye el
núcleo del derecho subjetivo.
Puede existir interés jurídico que no corresponda a ningún derecho subjetivo actual, sino a necesidades eventuales,
a precaver situaciones, y ello da origen a demandas como la de retardo perjudicial por temor fundado a que
desaparezcan las pruebas (artículo 813 del Código de Procedimiento Civil); o a la tercería coadyuvante prevista
en el ordinal 3° del artículo 370 del mismo código; o a la apelación del tercero, en cuanto se vea afectado por una
decisión judicial (artículo 297 eiusdem), e incluso la que originaba la llamada acción de jactancia prevista en el
artículo 672 del Código de Procedimiento Civil de 1916. Se trata de defender hacia el futuro situaciones jurídicas,
sin solicitud de declaración de derechos a favor de quien ostenta el interés, el cual es también actual en el sentido
que se hace necesaria de inmediato la actuación”.
Igualmente, en fallo de esta Sala Constitucional del 5 de junio 2001 (caso: Gloria Janeth Stifano Mota), se
reconoció el carácter material de esta garantía procesal, al considerar el derecho de acceso universal a la justicia,
como una garantía previa al proceso:
De manera que, el derecho constitucional contemplado en el artículo antes transcrito, refiere dos bienes jurídicos
relacionados entre sí, pero que merecen un tratamiento diferenciado, ya que en dicha norma se hace referencia a
unas garantías procesales por una parte y por la otra, a una garantía previa al proceso, que comporta una
interacción entre el justiciable debidamente asistido por abogado y el órgano jurisdiccional, interacción que sólo
se logra a través de un eficaz acceso a los tribunales, dado que, el primer paso para acceder al órgano jurisdiccional
y por ende al proceso, empieza por el acceso físico a lo que constituye la sede de dicho órgano, y cuando se limita
o de alguna manera se restringe dicho acceso, sin duda alguna se está transgrediendo el precepto constitucional
antes referido.”
Observa esta Sala, que el derecho de acceso a la justicia no solo comporta el acceso formal, a través de la “acción”,
por medio de la cual se hacen valer los derechos e intereses individuales, colectivos o difusos, sino que se requiere
que tal acceso sea efectivo, fáctica y jurídicamente eficaz, esto es, que pueda materializarse; exigencia ésta, que
implica la obligación de garantizar el acceso físico a las sedes judiciales, tribunales colegiados o unipersonales,
en fin, a los espacios destinados previamente para la administración de justicia.
En el caso sub judice, y conforme a la doctrina jurisprudencial establecida por esta Sala, no se observa la aducida
violación al derecho de acceso a la justicia, por cuanto el acto emitido por el Juzgado Segundo de Primera
Instancia del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, que fija el acto de remate al “...décimo
(10) día de despacho siguiente a la publicación y consignación de ley a las 10:00 am en la sala de (ese) despacho
y que podrá ser verificado en la dirección del inmueble antes señalada”, ya se materializó. En efecto, pudo
constatar esta Sala que, tal y como lo señala el a quo: “...cursa en el folio 69 del expediente, acta de fecha 14 de
diciembre del año 2000, oportunamente fijada para que tenga lugar el acto de remate, el tribunal fijó la cantidad
para tomar parte en el acto de remate y fijó un lapso de media hora para ser (sic) postura. Al vencimiento del
mismo, le concedió la buena pro (sic) al único postor, ciudadano Carlos Damián Torres… ”.
Ahora bien, Pico I. (1997, p. 59) arguye que el derecho a la Tutela Judicial Efectiva en Venezuela guarda
relaciones con palabras del Tribunal Constitucional Español un contenido complejo que incluye los consiguientes
caracteres: El derecho de acceso a los tribunales; el derecho a obtener una sentencia fundada en derecho
congruente; el derecho a la efectividad de las resoluciones judiciales; y el derecho al recurso legalmente previsto.