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TEMA 2
INTRODUCCIÓN
El “PROCEDIMIENTO JUDICIAL ROMANO” materia de esta ponencia,
basada, entre otros prestigiosos romanistas, en las “Institutas” de Gayo, los
estudios del maestro napolitano Arangio Ruiz (1884-1964) y los del doctor
Alfredo Di Pietro, está dirigido al conocimiento de las acciones privadas, dadas
en interés de los particulares, con exclusión de las acciones públicas, cuya campo
de acción estaba destinado a proteger los intereses de la sociedad en su conjunto.
De lo que aquí se trata es de las etapas procesales que debían cumplimentar los
particulares para obtener el reconocimiento de sus derechos y la efectiva
realización de los mismos.
El proceso privado, que sustituyó a la justicia por mano propia, en sus orígenes
consistía en fórmulas orales, cuya aplicación estaba a cargo del Colegio de los
Pontífices, tomando por primera vez la forma escrita con Ley de las XII Tablas
(año 450 a. C.), en el sistema de las “legis actiones”, muy formal y solemne, que
subsistió, prácticamente, hasta el siglo II a.C.
A partir de entonces, la simplificación de los ritos dio paso al llamado
“procedimiento formulario”, cuyas ventajas sobre el anterior beneficiaron a los
litigantes. Coetáneamente surgió un proceso extraordinario, más abreviado que el
anterior, que durante el Imperio terminó por suplantarlo.
Conceptos tales como “actio”, “actor”, demanda”, “exceptio” “demandado”,
“pluspetitio”, “litiscontestatio”, “pruebas”, “sententia”, ”costas”, “condena”,
“absolución”, “apelación” o “cosa juzgada”, sirven de fundamento al proceso
judicial actual, surgido de la conjunción de los sistemas romanos, que a través de
una prolongada aplicación se han adaptando a los cambios sociales sin perder su
esencia, resultando su estudio de fundamental importancia para la formación del
estudiante de derecho, el futuro “advocatus”.
-II-
INDICE GENERAL
INTRODUCCIÓN
CAPÍTULO I: Defensa procesal de los derechos
I.- Nociones generales 1
II.- La acción 1
III.-La jurisdicción 1
IV.-Publicización del proceso 2
BIBLIOGRAFÍA 24
-I-
CAPÍTULO I
–3-
CAPÍTULO II
I.- Nociones Generales: En la expresión legis actiones, la palabra actio significa modo de
actuar y alude a las declaraciones rituales o solemnes de las partes establecidas por la ley, so
pena de perder la instancia procesal. También se las llamaba así por considerarse que ese
sistema, el primero de Roma, había sido introducido o reglado por la ley de las XII Tablas
(Tabulas II-III).
1.- Clasificación de las acciones: Las legis actiones eran cinco: el sacramentum, la iudicis
postulatio, la condictio, la manus iniectio y la pignoris capio (Gayo, I, 12). Las tres primeras
son declarativas, y la sentencia dice cual de las dos partes es la beneficiada. Las otras dos son
ejecutivas, para hacer cumplir la sentencia y, aún sin sentencia, lograr el cobro de lo debido.
2.- Las partes: Excepcionalmente se permitía participar en lugar de otro: por ej. para hacer
valer un derecho del pueblo romano contra un particular o para sostener el status libertatis de
una persona reivindicada como esclavo; por lo demás, el tutor sustituía a su pupilo infante y el
curador al furiosus y al pródigo.
3.- La “In Ius Vocatio”: Era la intimación verbal y en forma solemne del actor al
demandado: in ius te voco (“te conmino que comparezcas ante la justicia”), o in ius ambula
(“marcha y ve ante la justicia”). La ley de la XII Tablas era muy severa: si se demoraba o no
concurría resistiéndose, el actor, en presencia de testigos, ponía la mano encima al adversario,
por la fuerza, que legítimamente no podía ser rechazada por el demandado, salvo que un vindex
garantizara (vades) la oportuna presencia del demandado (Tabula I-1 y 2; Gayo: IV, 183).
Si aducía que estaba enfermo o que por la edad no podía ir, se le daba un vehículo tirado por
bestias de carga (iumentum) o si lo quería el actor un carro cubierto (arcera; Tabula I-3).
4.- Instancias: Las legis actionis constaban de dos instancias:
A) Etapa “In Iure” (ante el magistrado): Se llevaba a cabo ante el pretor -¿el rex o los
pontífices, en los tiempos antiguos?-: el demandante recitaba su reclamo con las palabras
sacramentales que figuraban en la ley o que le habían prescripto los pontífices o los
jurisprudentes; el demandado respondía con palabras de igual carácter. El magistrado, por su
parte, se limitaba a asegurar con su presencia el correcto accionar de las partes y a perfeccionar
la instancia con su intervención.
-4-
a) Tratándose de acciones declarativas, en las que se debía llegar a la elucidación de una
controversia, si el derecho del actor no había sido cuestionado por el demandado, el magistrado
lo consagraba. Pero si había controversia, las partes llamaban a terceros como testigos de los
términos de ella -litis contestado (atestiguamiento de la disputa)- y obtenían del magistrado el
nombramiento de un juez o un árbitro, que no tenía tal condición como permanente, pues era
elegido de una lista de ciudadanos particulares senadores, extraídos del “Album” que llevaba el
censor, agotándose el nombramiento del juez en ese único litigio.
b) La lítis contestatio definía y fijaba los extremos de la controversia, y el juez debía
referirse siempre a la situación jurídica existente en ese momento.
B) Etapa “Apud Iudicem”: El lugar era el elegido por las partes eran el foro o los
comicios.
Se iniciaba el pleito con una sintética exposición, la que debía estar estar cumplida antes del
mediodía. Si una de las partes no se había hecho presente hasta entonces, perdía la causa.
Esta faz no era tan formal: el juez, recibida la producción de la prueba -casi siempre
testimonios- y los alegatos de las partes, daba su sentir (“sententia”) con la eventual ayuda de
un consilium. Podía devolver el asunto al magistrado si no había llegado a verlo con claridad.
5.-La Sentencia: Era Inimpugnable e inapelable, no necesitaba ser motivada. Una vez
que resuelto el pleito, éste no podía replantearse (“non bis in ídem”).
7.-Ejecución de la Sentencia: El incumplimiento de la condena permitía su ejecución “per
manus iniectionem” o “per pignoris capionem”.
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CAPÍTULO III
ANÁLISIS DE LAS ACCIONES DE LA LEY
1.- LEGIS ACTIO PER SACRAMENTUM
Dice Gayo (Inst., IV, 12):
”La acción por el sacramentum era una acción general: en efecto, cuando por la ley no
estaba previsto de qué modo se debía accionar, se recurría a este sacramentum (. . .), aquel
que era vencido debía proveer la suma del sacramentum a título de pena, la cual se cedía al
populus y por la cual se daban garantías ante el pretor”.
El sacramentum es el eje sobre el cual ocurre esta primitiva forma de actuar. El iudex se
limita tras el examen de la causa, a juzgar si el sacramentum de cada parte es iustum o
iniustum. La doctrina está de acuerdo hoy día en que en una época más antigua estaba imbuído
de una significaciòn sagrada. Así Varro (“de ling. Lat.”, V, 180), nos dice que “esta suma de
dinero es llamada sacramentum porque está consagrada”. En su última época de aplicaciòn,
el sacramentum representa una “apuesta”, y la parte que perdía el juicio debía con dicha
suma engrosar el tesoro público (Gayo: IV, 16). Esta versión corresponde a una etapa posterior
laicizaciòn de la instituciòn (cfr. Di Pietro”, “Institutas”, 3ª. ed, p. 632).
Según Gayo (Inst.,IV, 14) el sacramentum podía ser de dos montos distintos:
”La pena del sacramentum era de 500 o de 50. Si se trataba de asuntos de valor de 1000
ases o más, era de 500 ases; en cambio, si se trataba de asuntos de un valor menor, se
contendía por un sacramentum de 50 ases, ya que en la ley de las XII Tablas así estaba
dispuesto. Pero cuando la controversia era acerca de la libertad de un hombre, por más
valioso que fuere el mismo, estaba dispuesto en dicha ley que se contenderia por un
sacramentum de 50 ases, y ello, naturalmente por "favor de la libertad" (fauore libertatis), a
fin de que los "adsertores" no resultarán gravados....”(faltan unas 11 líneas en el
manuscrito);
El sacramentum es la vía de carácter general más antigua para lograr el reconocimiento de
una situación jurídica y pudiendo demandarse todas las causas, tanto una actio in rem, como de
una actio in personam.(Gayo: IV, 13).
A)“Sacramentum in rem” : Por esta actio se discutía el origen del dominium.
Se iniciaba con una mutua afirmación solemne de sus posiciones jurídicas (vindicatio) y
dada la paridad, una de las partes provoca a la otra al sacramentum, a arriesgar una suma de
dinero aportada por las partes. Nos dice Gayo (IV, 16):
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“Si se accionaba "in rem", las cosas muebles y los semovientes que de algún modo podían
ser llevados o conducidos ante la justicia (in iure), que vindicaban de este modo: aquel que
hacía la "vindicatio" tenía la varita (festuca); luego aprehendia la cosa, por ejemplo el
esclavo, y decía así:"YO DIGO QUE ESTE ESCLAVO ES MIO ´EX IURE QUIRITUM´.
SEGUN SU CAUSA, COMO LO HE DICHO, HE AQUI QUE TE HE IMPUESTO LA
´UINDICTA´" (Hunc ego hominem ex iure quiritium meum esse aio. Secundum suam causam
sicut dixi ecce tibi vindictam imposui), y al mismo tiempo (simul) colocaba la varita sobre el
esclavo. Su adversario decía y hacía lo mismo. Una vez que uno y otro hubiesen la
"vindicatio", el pretor decía:”DEJAD LIBRE AMBOS A ESTE HOMBRE" (Mittite ambo
hominem). Ellos lo dejaban y aquel que primero había hecho la que "vindicatio"
decía:"PIDO QUE DIGAS EN VIRTUD DE QUE CAUSA HAS HECHO LA
VINDICATIO"(postulo anne dicas qua ex causa vindicaueris). Y el otro respondía: "YO HE
HECHO EL ´IUS´ COMO YO HE IMPUESTO LA VINDICTA" (Ius feci sicut
vindictam impo sui); entonces, el que el primero había hecho la "vindicatio" decía:
"PUESTO QUE TU HAS HECHO LA ´UINDICATIO´ CONTRA EL ´IUS´ TE PROVOCO
AL SACRAMENTUM DE 500 ASES" (Quando tu iniuria vindicauisti ,D aeris sacramento te
provoco), y el adversario también decía de manera similar:"Y YO A TI"(Et ego te); o si se
trataba de un asunto inferior a mil ases hablaban, por supuesto, del "sacramentum" de 50
ases. Luego, el procedimiento continuaba igual que cuando se accionaba "in personam".
Posteriormente, el pretor declaraba "vindiciae" en favor de uno de los dos, esto es lo que
establecía como poseedor interino obligándolo a dar al adversario seguridades ( praedes )
"litis et undiciarum", es decir por la cosa y sus frutos. A su vez, el pretor recibía de ambas
partes otras garantías (praedes) por causa del "sacramentum", ya que el monto iba a parar
al tesoro público (in publicum cedebat). Se usaba una varita (festuca), como si estuviera en
lugar de una lanza ( quasi hastae loco) como signo de "iustum dominium", puesto que se
consideraba que el dominio más justo era el de las cosas que se tomaban a los enemigos. Es
por esto que ante el tribunal de los Centumviros esta fijada una lanza”.
Este párrafo sobre el "sacramentum in rem" es el más completo que tenemos. Antes de
pasar el magistrado causa al iudex, resolvía quien se quedaba con la posesión de la cosa
(Gayo: IV, 16). Este debía dar al otro garantías por la cosa y sus frutos (praedes litis et
vindiciarum). Por quien se inclinaba el pretor, es un punto oscuro. Se puede pensar en una
prioridad del poseedor actual, o quizá en quien ofrecía una mayor suma en calidad de garantía.
Finalmente, la sentencia del iudex sólo indicaba cual era el sacramentum iustum y cúal el
iniustum.
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Sobre el cumplimiento, importaba quien se había quedado con la posesión interina de la cosa:
a) Si ganaba el pleito el poseedor; no había problema porque ya tenía la cosa; b) Si el vencedor
era el que no tenía la cosa, probablemente ejecutaba las praedes, pudiendo optar el vencido, por
restituir la cosa, o pagar las garantías.
Cumplida esta etapa, el pretor pasa el asunto al iudex para que sentencie.
B)“Sacramentum in personam”: Las fuentes no lo describen tan detalladamente como en la
anterior. Cabe pensar que el actor debía afirmar solemnemente que el otro le debía algo. Y
luego de la negativa del adversario, el actor lo provocaba al sacramentum, en términos
análogos a cuando de accionaba in rem (Gayo: IV, 15; ver nota en las Institutas comentadas
por el Dr. Di Pietro).
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2.-LEGIS ACTIO PER IUDICIS vel ARBITRIS POSTULATIO
Esta segunda vía era sólo para casos determinados. Dice Gayo (IV, 17 a):
“Se accionaba "per iudicis postulationem" (por postulación de "iudex" ) si la ley en virtud
de la cual se obraba así lo hubiera decidido, tal como por ejemplo, en virtud de la ley de las
XII Tablas respecto de aquello que se reclama por causa de una stipulatio. El procedimiento
era más o menos así: el accionante decía:"AFIRMO QUE EN VIRTUD DE LA SPONSIO
TU ME DEBES DAR DIEZ MIL SESTERCIOS. YO TE PIDO QUE LO ADMITAS O QUE
LO NIEGUES" (Ex sponsione te mihi X milia sestertiorum dare oportere aio. Id postulo aias
an neges). El adversario decía que no debía. El actor entonces manifestaba: "PUESTO QUE
TU NIEGAS, YO TE PIDO A TI PRETOR, QUE DES UN IUDEX O UN ARBITER"
(Quando tu negas, te praetor iudicem siue arbitrum postulo uti des).Dr este modo en este
género de acción cualquiera negaba sin exponerse a una pena. También la misma ley
estableció que se accionaba “per iudicem postulationem” en el caso de división de herencia
entre coherederos. Y lo mismo ha hecho la lex Licinnia respecto si se accionaba por división
de cuualquier cosa común. De este modo, una vez declarada la causa por la cual se
accionaba, inmediatamente se pedía un “arbiter”.
El texto corresponde al papiro descubierto por Arangio-Ruiz. La fórmula coincide con la
dada por Valerio Probo en sus “Notae”, la que sería: "te praetor uidicem arbitrumue postulo
uti des"(cfr. GIRARD:”Textos”, 4, 8, p.216).
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Mediante el nexum el deudor garantizaba una obligación con su persona. Era una actio
causada, legislada en la Ley de las XII Tablas (III- 1), necesitándose la confesión de la deuda
(caso del “confesus”) o la previa condena judicial (caso del “iudicatus”)
El actor llevaba al demandado ante le pretor, proclamando que el deudor ya condenado no
le había pagado la suma de dinero o la cosa debida, agregando que por tal razón le “ponía la
mano encima”(XII Tablas: III-2, Gayo: IV, 21).
Quien sufre la ejecución no podía hablar, pero podía procurarse un tercero llamado
“vindex”, que respondiera por él, deteniéndose el procedimiento. Si el deudor no pagaba o no
aparecía este “vindex”, era llevado y encadenado por el actor en su casa 60 días, llevándolo
durante tres días de mercado para que alguien se apiadara de él y pagase, pero si no lograba
una solución, el deudor condenado respondía con su propio cuerpo y según las XII Tablas, era
vendido en calidad de esclavo fuera de Roma y si había varios acreedores, “Después de tres
días de mercado, se le despedazará, y si se corta demasiado o muy poco, no habrá
fraude”(XII Tablas: III-6), aunque según Aulo Gelio, “No he leído ni oído decir que ningún
hombre fuese despedazado en la antigüedad”(cfr. “Noches Áticas”, XX, I, p. 541).
Explica Gayo (IV, 21), que quien accionaba decía: "PUESTO QUE HAS SIDO
JUZGADO EN MI FAVOR (O HAS SIDO CONDENADO A PAGARME) DIEZ MIL
SESTERCIOS Y TU NO ME HAS PAGADO, A CAUSA DE ESTO YO PONGO SOBRE TI
LA MANO DE UN JUICIO DE DIEZ MIL SESTERCIOS"(Quod tu mihi iudicatus siue
damnatus es sestertium X milia, quandoc non soluisti, ob eam rem ego tibi sestertium X milium
uidicati manum inicio); y al mismo tiempo le aprehendía una parte cualquiera del cuerpo. Y
al "iudicatus" no le era lícito desprenderse de la mano por sí, ni por sí accionar por la
"legis actio", pero el daba un "vindex" quien solía tomar la causa por su propia cuenta;
quien no daba un "vindex" era llevado por el actor a su casa y era encadenado”.
Gayo nos presenta formas distintas de la misma: 1)“m. i. iudicati”(IV, 21); 2)“m. i. pro
iudicato”(IV, 22), y 3)”m. i. pura”(IV, 23-25). El caso básico está planteado en este párrafo
que comentamos. Según Di Pietro(“Institutas”,3ªed.,pp648/652), “por medio de Aulo Gellio
podemos restituir el texto de la Ley de las XII Tablas, que complementa este párrafo de
Gayo:
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1.-(3, 1):"A partir del <<dinero confesado>>, y de las <<cosas juzgadas>>, que un plazo de
treinta días justos sea dado"(“Aeris confessi rebusque iure iudicatis XXX dies iusti sunto”).
El "iundicatus" es quien ha sido "condenado" (“damnatus”); por eso se habla de "rebus
iure iudicatis" (cosas juzgadas). A él se asimila el “confesus”(el que ha confesado deber
algo); nótese que se habla de "aes confessum"). Dice Paulo (Dig. XLII, II, 1, p. 373): ”Se
tiene por juzgado al confeso, el cual en cierto modo es condenado por su propia
sentencia”(pro iudicato est, qui quodammodo sua sententia damnatur). Ambos tenían un plazo
de gracia de 30 días (dies iusti = dies fasti) para cumplir su confesión o la sentencia.
II.- (3, 2):”Luego, que la <<manus iniectio>> tenga lugar. Que (el deudor) sea llevado (por
el acreedor) ante el magistrado". (Post deinde manus iniectio esto. In ius ducito). Si no paga
dentro de los 30 días, el acreedor tenía abierta la vía para "ponerle la mano encima" (“manus
iniectere”). No está descripto como ocurría, posiblemente sucedía de manera más abreviada
que la "in ius vocatio” (IV,183), es decir, sin invitación a ir "in iure" y trasladándolo
directamente. Se revela, que no estamos en presencia de un caso de "justicia por mano propia",
ya que si se le pone la mano, es para llevado ante el pretor (in ius; in iure).
III.- (3, 3): "Si el deudor no paga o si alguien no hace la "vindicatio" por el "in iure" (Ni
iudicatum facit auto quis endo iure uindicit...).
Nos encontramos ahora "in iure" (ante el magistrado). Ocurre lo que narra Gayo en el
párrafo. Nótese en esta fórmula como se destaca una "cuantificación" de la "manus",
indicándose el monto del poder que se adquiere. El magistrado se limita, en principio, a
verificar que se trata de tal persona como deudor, y que ocurra el rito. Pero le daba la
oportunidad de que surgiera un "vindex".
Este era generalmente un amigo o un pariente del deudor. De acuerdo con cierta etimología
"vindex" era el "defensor" de un miembro de la "gran familia" (“gens”), pero ello no está
confirmado. Según Festo se llama así "al que hace la <<vindicatio>> para que aquel que esta
aprehendido no quede obligado". Sabemos también que debía ser una persona del mismo nivel
social que el deudor: así, “vindex” de un "assiduus"(el que está anotado en el censo), debía
ser otro “assiduus”, mientras que “vindex” de un “proletarius” (el que no se censaba por no
tener mas bienes que su prole) podía ser cualquiera.
El papel del "vindex" era liberar al deudor. Cabe preguntarse si ello ocurría de manera
definitiva o provisoria. La mayoría de los autores supone que el vindex ocupaba ahora a el
lugar
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del deudor, el cual quedaba definitivamente liberado. Kaser cree que no, de tal modo que si el
vindex pierde el juicio, el acreedor continúa nuevamente el juicio contra el primitivo deudor.
El vindex plantea una "vindicatio" por el deudor. Por ello dice acá Gayo que "solía tomar la
causa por cuenta propia" (“pro se causam agere solebat”). Es decir, no solamente podía
pagar, sino discutir con el acreedor. Ello conlleva a que nuevamente se podía plantear la
"causa" del juicio. De Zulueta piensa en alguna fórmula (así: “quando tu iniuria manum
iniecisti?), pero a mero título hipotético. Max Kaser, aventura que el juicio entre el actor y el
vindex seria un sacramentum in rem y no in personam, porque la "causa" sería una
propiedad particular. Para H. Lévy-Bruhl, esta "revisión de la causa" no significa una
violación del principio del principio del "non bis in eadem" (no se juzga dos veces una
causa), puesto que no ocurre "entre las mismas personas" "in iure" (inter easdem personas), lo
que se sobreentiende.
Sin el vindex gana, queda definitivamente liberado. Pero si pierde, la condena se estima que
será por el "duplum", cuestionándose si debía pagar esa suma inmediatamente o tendría los
treinta días de la ley pensar el las XII Tablas (“XXX dies iusti”). A su vez H. Lévy-Bruhl
piensa que el vindex tendría una acción recursiva contra el deudor primitivo, por el cual
intervino, para reclamar el pago hecho, análoga a la actio depensi, pero el punto es dudoso.
Si no interviene ningún vindex, el pretor permite la "addictio" del deudor; y el acreedor lo
lleva a su casa como "prisionero privado"(addictio: que se lo pueda llevar; “duci iubere”).
IV.-(3, 3):"... que sea llevado consigo, que sea atado con un <<nervio>> o con hierros en
los pies, de un peso de 15, no menor, o si se quiere mayor"(secum ducito, uincito aut nervo
aut compedibus XV pondo, ne minore, aut si uolet maiore uincito);
V.-4):"Si quiere que viva con lo suyo. Si no vive con lo suyo, el que esté atado tendrá
libras de pan por día. Si quiere, que se le dé más" (Si volet suo uiuito. Ni suo uiuit, qui eum
uinctum abebit libras farris endo dies dato. Si volet, plus dato).
El "addictus" llevado "prisionero" a la casa del acreedor, es allí encadenado. El texto habla
de "nervus" que es el "nervio del buey"; Festo aclara que se llama así la “cadena de hierro
con que se atan los pies”; sentido equivalente tiene el vocablo "compedes" (hierro con que se
trataban los pies de un prisionero).
Sobre el peso de las cadenas, aceptan los editores de la ley que habría un error, y que los
términos "minore" y "maiore" deben ser intervenidos. Denotándose un criterio "humanista"
del legislador, que de lo contrario, carece de sentido.
Igualmente, la ley permite que si quiere el deudor "viva con lo suyo" (suo uiuito), lo que
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La “pignoris capio” es una acción “ejecutiva”, de carácter “real”, pues se dirige contra las
cosas del deudor.
“Se accionaba "per pignorem capionem", unas veces en virtud de las costumbres, otras
veces en virtud de la ley”(Gayo: IV, 26).
La "pignoris capio" es una acción ejecutiva, al igual que la "manus iniectio", pero mientras
que ésta tiende a ser "personal" (va contra la persona del deudor), la "pignoris capio” es de
carácter "real"(se dirige hacia cosas del deudor).
Se trata de lo siguiente: el acreedor puede, en los casos de que este autorizado por la "ley" o
por las "costumbre", "tomar prenda" (pignus capere) de entre los bienes del deudor, pudiendo
retenerlos hasta que se le satisfaga lo debido. No las puede vender, salvo que se hubiere
convenido lo contrario con el deudor. Según Cicerón (“de orig.”, III, 1), si la retención se
prolongaba y no se hallaba satisfacción para el acreedor, la cosa se destruía.
Para algunos autores, es el vestigio de la "justicia por mano propia". Pero llama la atención
que haya sido concedida únicamente en caso muy determinados. Así, lo que conocemos por
Gayo, están referidos a las "res militares", el ciertos casos de materia “religiosae”, y para los
"publícanos". Creemos por ellos que no se explica por la "justicia por mano propia"
(Selbsthilfe), sino por razones de interés público o religioso. En el caso de las "res militares"
parece haber una "delegación" para cobrar las sumas que se deben a los soldados, o a los
"equites". También, se otorgaba especialmente para los casos "religiosos", por el valor que
tenían los sacrificios para los Romanos. Igualmente, para el caso de los "publícanos".
Según Gayo podía tener un carácter extrajudicial, pero no quedaba excluida la intervención
del magistrado en todos los casos, ya que de cuestionarse la validez del procedimiento, había
de ocurrir ante el magistrado. Ello no contradice a Gayo, ya que lo que fue extrajudicial
estrictamente, fue la aprehensión del "pignus".
”Ha sido introducida por la costumbre respecto de las "cosas militares". En efecto, a
causa de las pagas, era lícito soldado, en caso de que el encargado de distribuirlas no las
diera, tomar una prenda (pignus capere); este dinero que se daba a título de paga
(stipendium) se llamaba "aes militare". También era lícito tomar prenda a causa del dinero
que era destinado para comprar un caballo;este dinero se llamaba "aes aquestre".Lo mismo
ocurría a causa del dinero que se destinaba para adquirir el forraje de los caballos; este
dinero se llamaba "aes hordinarum"(Gayo: IV, 27)..
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Los casos referidos por Gayo respecto de las "res militares" son tres:
1º) El "aes militare": El tribunus aerarius que era el encargado de pagar a los soldados, de
tal modo, que si descuidaba hacerlo, todo soldado no pagado estaba autorizado a tomar de una
cosa en carácter de "pignus";
2º) El "aes equestre": Era la suma que Roma acordaba a los caballeros para forraje de los
caballos de servicio. Quien daba ese dinero era el tribunus aerarius (según dice Tito Livio I,
43, el valor de un caballo era de 10.000 ases, el tesoro público la daba al caballero para la
compra de un caballo de servicio. El aes equestre debió desaparecer desde la segunda
guerra púnica cuando los caballeros “equo publico” fueron dispensado del servicio militar;
3º) El "aes hordiarum": Los caballeros “equo publico” podían pedir dinero para el forraje de
los caballos (2000 ases, según Tito Livio); debían proporcionarlo las personas exceptuadas de
los tributos, como las mujeres y los huérfanos. Pero se duda de que la "pignoris capio" se
llevara contra ellas; más bien, debía ser contra el tribunus aerarius, que era quien
proporcionaba el dinero a los caballeros.
“Se ha introducido la "pignori capio" por la ley, como por ejemplo, por la ley de las XII
Tablas, contra aquel que comprara una víctima de sacrificio (hostia) y no pagara el precio.
También contra aquel que no pagara el alquiler por el juramento que hubiese locado con la
condición de que el dinero que se recibiera fuera empleado en una ofrenda (daps), es decir
en un sacrificio. También la "Lex censoria" ha dado la "pignoris capio" a los publícanos,
respecto de los "uectigales" públicos del "populus" Romano, contra aquellos que por
alguna ley debieran los "uectigalia"(Gayo: IV, 28).
Gayo nos menciona tres casos, que son los siguientes:
1º) No pagar el precio de la compra de un animal para un "sacrificium": La ley de las XII
Tablas permite la "pignoris capio" al vendedor. Para H. Lévy-Bruhl el caso es oscuro, porque
no se ve por qué razón el comprador de un animal para una utilización sagrada debía ser tratado
peor que si fuera el comprador de un animal para un uso profano; cabría haber esperado la
solución contraria. Como dice Cuq, nos encontramos con una venta a plazo, lo cual no era
usual en la época antigua. Directamente se hubiera operado una "mancipatio". Posiblemente,
el que compraba debía aguardar que los Pontífices aprobaran el animal para el sacrificio.
2º) Quien quería hacer un "sacrificium" y no tenía dinero para obtenerlo, alquilaba una
cabalgadura y con lo producido por el alquiler, compraba la víctima pertinente (locatio
iumenti pro dape). La palabra "daps" designaba la "ofrenda" dirigida a Iuppiter Dapalis.
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3º) El de los "publícanos". A estos se les daba el cuaderno de las carga de adjudicación de los
impuestos (Lex censoria) otorgándoles el poder de tomar cosas en prenda contra los deudores
negligentes o recalcitrantes, contribuyendo a su impopularidad tal como resulta proverbial en
distintos pasajes de los Evangelios. Gayo (IV, 28) lo explica respecto de los "uectigalia", que
era la tasa que pagaba quien poseía un terreno del "populus".
También se podrían anotar estos otros: los "decumani" en Sicilia, hacia fines de la
República; cobraban una especie de "diezmo", a los cuales el gobernador Verres habría
otorgado esta "legis actio"; el de los conductores ”metallorum” de la lex metalli
Vipascensis. Se trataba de un reglamento minero respecto de las minas de Vipasca; según un
procedimiento análogo al de los "publícanos" dichos conductores metallorum tendrían la
pignoris capio respecto de sus deudores en los trabajos mineros; el caso previsto en el
senadoconsulto denominado del pago Montano, donde se concede la manus iniectio y la
pignoris capio contra quién deposite basura o eche tierra en un cierto lugar.
“En todos estos casos el "pignus" era tomado por medio de palabras ciertas (certae
verbae), y es causa de esto que para la mayoría era ésta también una "legis actio". Otros, en
cambio, no pensaban así: primero porque la "pignoris capio" ocurría en forma extrajudicial
(extra ius), es decir, no se hacía ante el pretor y a menudo en ausencia del adversario,
mientras que las otras acciones no se podían ejercitar sino ante el pretor y presente el
adversario; además, porque la “pignoris capio" se podía efectuar en un día nefasto, es decir
aquel en el cual no se podía realizar una "legis actio"(Gayo, IV, 29).
El "Calendario" romano se compone de "días fastos" y "días nefastos": los primeros son
aquellos en los que se puede actuar "in iure"; los otros, no, por estar dedicados a los dioses y
en general todos estaban dedicados a la ceremonia sacras o públicas. Según Varro, en los "días
fastos" (fasti dies) los pretores pueden pronunciar todas las palabras sin exponerse en una pena
religiosa. En los "días nefastos" (nefasti dies), no está permitido al pretor hablar y decir:” do,
dico, addico “(doy, digo, pronuncio la addictio). Es necesario servirse de estas palabras cuando
se realiza una "legis actio".
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CAPÍTULO IV
DE LAS ACCIONES DE LA LEY AL
PROCEDIMIENTO FORMULARIO
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