ENTREVISTAS / NOTICIAS

Todas las Empresas en México Necesitan de Sistemas Compliance para Enfrentar los Riesgos
Administrativos y Penales

Por Marco V. Herrera 1 Diciembre, 2018 938 1 11 Minutos De Lectura

Con las reformas en materia administrativa y penal en México, toda empresa a la que se conoce
como persona jurídica tiene la necesidad de gestionar los riesgos, lo que se hace a través de un
sistema de compliance, ya no es una moda para las grandes empresas y el reto es que toda pyme
necesita entender a lo que se enfrenta a diario en sus operaciones comerciales.

Para entender cómo esto deja de ser una moda para convertirse en una realidad, Foro Jurídico
entrevistó al Maestro Sergio Martin Esquivel, Secretario Ejecutivo de la Contraloría Social
Empresarial y Comisión de Compras de la Confederación de Cámaras Industriales (Concamin), y
Presidente del Consejo Directivo de la Asociación Mexicana de Integridad y Compliance.

Sergio Martin Esquivel es abogado de profesión, con Maestría en Derecho Administrativo y

aspirante al programa de Doctorado en Derecho Administrativo Iberoamericano en la Facultad de
Derecho de la Universidad de la Coruña, España. Actualmente cursa la Maestría de Contratación
Pública, en la Universidad de Castilla-La Mancha, en Cuenca, España.

¿Cuál es la situación del compliance en México?

Estamos en la primera fase del compliance, efectivamente hay empresas que ya tienen un sistema
de cumplimiento implementado, éstas son los corporativos multinacionales, empresas que por la
misma globalización ya vienen con un sistema de normas por parte de las casas matrices de sus
países.

Por otra parte, tenemos a las empresas mexicanas que están teniendo relaciones de negocios en
el extranjero, y sus contrapartes y las leyes de los países donde están radicadas se los exigieron.

Si hacemos a un lado a esas empresas, México está muy verde en la materia. La reforma, tanto en
materia administrativa como en materia penal, obliga a las empresas a desarrollar su sistema de
compliance, lo que va hacer que México entre en el auge del cumplimiento.

¿Cuáles son las responsabilidades a las que obliga esta reforma a las empresas en cuestión de
compliance?

Te responsabiliza en materia penal como persona jurídica, ya te están tipificando ciertas conductas
en materia penal y en materia administrativa también. Entonces la norma te obliga a tener
esquemas de prevención, los cuales pueden ser tomados en cuenta dentro de una investigación
penal o administrativa.

Esto quiere decir que antes la autoridad no podía diluir una sociedad, ahora ya se puede hacer, y
se convierte en la sanción más grave. Ante eso, tener un esquema de compliance implementado
dentro de tu organización puede ayudar a eximir las responsabilidades, esto no quiere decir que te
quite la sanción, pero si puede diluirla o puede irse a una persona en específico, siempre y cuando
la empresa tenga un sistema de prevención y demostrando que la conducta fue atípica, y que la
empresa está trabajando en controlar los riesgos, ahí es en donde el compliance toma un gran
valor.

Dentro de los riesgos administrativos y penales también se encuentra el tema de la corrupción.

El sistema anticorrupción efectivamente es el que impulsa la reforma y nos obliga al cumplimiento

normativo en caso de que tengamos negocios con alguna institución pública.

En materia administrativa el contar con un sistema de prevención o sistema de integridad, nos da

parámetros que son componentes de un sistema de prevención de riesgos. Ahora, en el mundo de
los negocios ya no se vale decir “es que pasó un delito, pasó una conducta atípica y yo como
responsable de la empresa no lo sabía”. Desafortunadamente, las empresas que no lo prevengan
van a tener doble responsabilidad, porque el gobierno va a buscar sancionar a la empresa por esas
conductas atípicas también, y por no tener procesos de compliance.

¿Es suficiente crear un código de ética y/o de conducta?

No, va muchísimo más allá, no comparto la idea de empezar el compliance con la instalación de un
código de ética o de conducta. Prefiero explicarles a las empresas que primero se debe de conocer
el contexto de la organización, posteriormente es necesario hacer mapeo de riesgos, para poder,
ahora sí, construir los controles adecuados y con el fin de prevención, y bajo esta lógica, el código
de ética y el código de conducta son controles que ayudan a la prevención de conductas.

¿Estamos hablando de un proceso que tiene que poner a las empresas desde una óptica normativa
legal y que va a tener una repercusión en el mercado externo?

Claro, el compliance es todo un proceso, no sólo es un tema documental. Por eso decimos:
primero conoce a tu organización y analiza cuáles son los riesgos que puedes tener, tanto
administrativos como jurídicos, lo que implica que se tienen que prevenir los riesgos, ahí es en
dónde entra el tema de la gestión de riesgos y la implementación de controles.

“Tener un esquema de compliance implementado dentro de tu organización puede ayudar a

eximir las responsabilidades, esto no quiere decir que te quite la sanción, pero si puede diluirla o
puede irse a una persona en específico, siempre y cuando la empresa tenga un sistema de
prevención y demostrando que la conducta fue atípica, y que la empresa está trabajando en
controlar los riesgos.”

Como en todo estándar, se pueden implementar controles que a lo mejor no son tan efectivos en
un principio, pero la idea es ir perfeccionándolos para poco a poco disminuir los riesgos. En todo
negocio se da el caso de que nazcan nuevos riesgos ante las dinámicas del mercado. Por eso al
convertirse en un proceso hay que revisarlo periódicamente y convertirlo en una evaluación y
monitoreo del sistema, para que se convierta en un verdadero sistema de gestión de riesgos.
Frente al hecho de que el gobierno puede llegar a auditar las operaciones de la empresa por tener
negocios con instituciones públicas, eso ya se convierte en un riesgo. En un esquema de
compliance lo que haces es: primero, determinar a tu máximo responsable del cumplimiento y ese
máximo responsable de cumplimiento es responsable de gestionar el riesgo, por eso se vuelve
mucho más efectivo, porque ya no es potestativo llegar a revisar lo que quieras revisar y a lo mejor
a un riesgo donde puede haber un asunto delicado le doy la vuelta, no tienes que gestionar.

¿Es necesario que todas las empresas establezcan un sistema de cumplimiento?

Sí, todas las empresas lo requieren, no importa el tamaño, no importa si es micro, pequeña,
mediana o grande empresa, todas de alguna u otra manera necesitan cumplir con la ley.

Muchos empresarios de una micro y pequeña empresa dicen no tener recursos para implementar
un esquema de prevención, pueden pensar que por ser una organización muy pequeña no lo
necesitan ya que el riesgo está en pocas personas, pero sí lo necesitan, ya que cualquiera puede
enfrentar una responsabilidad por alguna operación inadecuadamente realizada.

Ahora bien, si son empresas pequeñas, pueden empezar con un manual de prevención ya que el
riesgo no es tan alto, pero hay que recordar que, al tener clientes, tener que cumplir con leyes,
venderle algo al gobierno o ser proveedor de grandes empresas internacionales, se tienen riesgos
de muchas maneras.

¿Y todas las empresas tienen riesgos laborales con empleados y pueden tener algún problema con
algún cliente?

Efectivamente, el tema es que si analizamos el código penal, vamos a ver todos los diferentes tipos
penales de delitos que se establecieron para las empresas, en donde las personas jurídicas ya son
responsables, además de que existen responsabilidades por temas de defraudación fiscal y lavado
de dinero, que de hecho es uno de los impulsores del sistema de cumplimiento; también existen
los negocios con terceros, de los cuales no siempre conoces el origen de los recursos de esas
empresas o de las personas, técnicamente esos terceros te ponen en riesgo ante la autoridad.

Un sistema de cumplimiento ayuda a definir los riesgos y qué hacer en caso de que se presenten;
al mismo tiempo implica tener un procedimiento para los terceros, para hacer una relación de
negocio. A este procedimiento le llamamos Due Diligence y puedes hacer auditoría a ese tercero
para ver que efectivamente no te vayan a vulnerar.

“Un sistema de cumplimiento ayuda a definir los riesgos y qué hacer en caso de que se presenten;
al mismo tiempo implica tener un procedimiento para los terceros, para hacer una relación de
negocio. A este procedimiento le llamamos Due Diligence, para verificar a las empresas que se
tienen contratadas y asegurarte que ellos también cumplan con la ley.”
De esta manera la empresa puede hacer un Due Diligence al tercero, para verificar a las empresas
que se tienen contratadas y asegurarte que ellos también cumplan con la ley, y eso ya te deja
tranquilo de poder hacer negocios con esos terceros.

La Concamin acaba de lanzar una iniciativa sobre compliance, ¿nos podrías platicar de qué se
trata?

Se acaba de lanzar la política de integridad para los industriales de la Confederación. La Concamin

es la confederación que debe tener un millón y medio de empresas, tiene un impacto importante
en el Producto Interno Bruto, es la mayor generadora de empleos, son las empresas que generan
los mejores empleos pagados y la Confederación está muy preocupada en que todas las empresas
que están afiliadas a cámaras y asociaciones cumplan y prevengan los riesgos empresariales, para
lo cual se necesita llevar a cabo procesos de compliance. Con este sentido se lanza la política de
integridad, con la finalidad de que se entienda primero el concepto, que los empresarios conozcan
cuáles son los componentes de un sistema de cumplimiento y poco a poco lo puedan
implementar, el objetivo es crear una cultura sobre el cumplimiento.

¿Hacia dónde se está orientando esta política?

Es la primera política de integridad de una organización de este tipo y lo que busca es guiar a todos
sus agremiados en implementar el compliance con todos sus componentes, lo que pretende es un
marco de actuación que nos dé como resultado la integridad de las empresas, que sepan las
empresas que hay mecanismos, que se están construyendo, de denuncias, de consecuencias y que
hay componentes que se ponen el estándar mínimo para que ellos a su vez empiecen a
implementarlo inclusive en el tema de gobierno corporativo.

Es importante entender que las empresas mexicanas, al entrar a mercados internacionales,

pueden ser requeridas por empresas o por autoridades de otros países de un sistema de
cumplimiento para que puedan hacer negocios.

“Es la primera política de integridad de una organización de este tipo y busca guiar a todos sus
agremiados en implementar el compliance con todos sus componentes, lo que pretende es un
marco de actuación que nos dé como resultado la integridad de las empresas, que sepan las
empresas que hay mecanismos de denuncias, consecuencias y componentes que se ponen el
estándar mínimo para que ellos a su vez empiecen a implementarlo inclusive en el tema de
gobierno corporativo.”

¿Parte de esta política de la Concamin es aliarse con expertos, con quién es la alianza?

Parte de esta política incluye aliarnos con la Asociación Mexicana de Integridad y Compliance
(Amexicom), para que ellos nos ayuden a crear un mecanismo que pueda llevar a las empresas de
una manera fácil y didáctica para que, con ejemplos y formatos, se puedan implementar los
sistemas de compliance con la idea de crear una cultura empresarial.
La idea de la asociación es empezar a explicar de qué se trata el tema del cumplimiento y dotarlos
de herramientas para que puedan entender lo que significa implementar un sistema de
cumplimiento.

¿Cuáles son los beneficios de esta alianza?

Los beneficios es tener la información sobre compliance de manera continua, el estar dentro de
una comunidad, como la asociación, permitirá a los miembros de la Concamin y a sus Cámaras
Industriales obtener información y herramientas a bajo costo para poder implementar un sistema
de cumplimiento.

“Es importante entender que las empresas mexicanas, al entrar a mercados internacionales,
pueden ser requeridas por empresas o por autoridades de otros países de un sistema de
cumplimiento para que puedan hacer negocios.

¿Qué contribuyentes irían a prisión con la reforma penal fiscal?

La prisión preventiva solo aplica en algunos casos según la SHCP
Miércoles, 23 de octubre de 2019

La SHCP especificó cuáles serán los contribuyentes que ameritarán prisión preventiva en caso de
violar las leyes tributarias que especifica la reforma penal fiscal, que entrará en vigor el próximo 1
de enero del 2020.

De acuerdo con la SHCP, las modificaciones avaladas permitirán continuar la persecución de los
delitos fiscales básicos, y aportará mayores herramientas para la persecución de aquellos que por
su configuración constituyan una amenaza a la Seguridad Nacional o sean cometidos por la
delincuencia organizada.

¿Quiénes son los delincuentes fiscales peligrosos?

La dependencia señaló que los delincuentes fiscales peligrosos ameritarán prisión preventiva
oficiosa. Estos son los contribuyentes que cometen un delito que califique como delincuencia
organizada.

Los primeros son aquellos que incurren en alguno de los delitos calificados en el Código Fiscal de la
Federación, por ejemplo:

 usen documentos falsos

 proporción datos falsos para obtener devoluciones
 no lleven registros contables
 omitan enterar retenciones
 manifiesten datos falsos para compensar o acreditar
 declaren pérdidas fiscales inexistentes

Siempre que defrauden por más de 7.8 millones de pesos.

Las consecuencias por incurrir en estos delitos son sanciones de 3 meses a 13.5 años de prisión,
prisión preventiva y no hay salidas alternas, pero procede el perdón.

Asimismo, la delincuencia organizada es un conjunto de 3 o más personas cuyo único objetivo es el

crimen y no se consideran contribuyentes, ya que su actividad criminal es permanente o reiterada,
se consideran Empresas Facturadoras de Operaciones Simuladas (EFOS) y defraudan por más de
7.8 MDP. Las consecuencias por realizar estas actividades son la prisión de 4 a 16 años y opera la
prisión preventiva.

¿Qué contribuyentes no ameritan prisión preventiva?

Son aquellos que cometen un delito de defraudación fiscal y defraudación fiscal equiparada cuyo
monto de lo defraudado no exceda los 7.8 millones de pesos

Procuraduría Fiscal defiende la prisión preventiva oficiosa para delitos fiscales

Romero Aranda defiende la prisión preventiva oficiosa en delitos fiscales
23 octubre, 2019
Foto de Diego Coto

Diego Coto

Con la reforma penal fiscal, varios delitos fiscales pueden llevar prisión preventiva oficiosa. Pero el
procurador fiscal Carlos Romero Aranda explicó cómo se usará.

La semana pasada, el pleno de la Cámara de Diputados aprobó en lo general y en lo particular la

llamada reforma penal fiscal. La iniciativa fue aprobada después de más de siete horas de
discusión, con 276 votos a favor, 144 en contra y 30 reservas. Fue enviada al poder ejecutivo para
su promulgación.

Uno de los cambios que más llamó la atención a los empresarios es el uso de la prisión preventiva
oficiosa. Con la reforma, varios delitos fiscales ameritarán prisión preventiva. El miedo para el
sector empresarial, es que esto se usara arbitrariamente o como terrorismo fiscal.

Ayer, Carlos Romero Aranda, titular de la Procuraduría Fiscal explicó las garantías que los
contribuyentes tendrán ante estos casos.

La sanción dependerá del crimen

En primer lugar, Carlos Romero Aranda dijo que se utilizará la gradualidad. Es decir, no todos los
casos ameritarán prisión preventiva oficiosa. Por ejemplo:

 Cuatro a seis años de prisión a quien incurra en el supuesto de delincuencia organizada.

Por esto debemos entender tres o más personas cuyo único objetivo es el crimen, que no
son contribuyentes, que su actividad criminal es permanente o reiterada y que hayan
realizado defraudación fiscal por más de 7.8 millones de pesos. Bajo las nuevas reformas,
los delitos de contrabando, defraudación fiscal y compra/venta de facturas son
catalogados como delincuencia organizada.
 Tres meses a 13 años de prisión por:
  Uso de documentos y datos falsos para obtener devoluciones;
 No contar registros contables;
 No enterar retenciones;
 Manifestar datos falsos para compensar o acreditar;
 Defraudar por más de 7.8 millones de pesos, y
 Reportar pérdidas fiscales inexistentes.
 Dos meses a nueve años de prisión por los delitos contemplados en los artículos 108
(defraudación fiscal), 109 (defraudación fiscal equiparada) y 113 Bis (compra y venta de
facturas) del Código Penal. En estos casos, no se aplicará prisión preventiva oficiosa.
Siempre y cuando los montos sean menores que en el caso anterior.
 Por último, Romero Aranda explicó los filtros antes de que un contribuyente vaya a la
cárcel. En primer lugar, se aplicará una auditoría del SAT. Después, habrá una querella de
la Procuraduría. Después, la Fiscalía General de la República llevará a cabo una
investigación. Por último, un juez debe emitir una orden. Además, los contribuyentes
contarán con medios de impugnación y juicios de amparo.

Con información de Reforma.

Reformas penales fiscales, ¿inconstitucionales?
PRD y Movimiento Ciudadano aseguraron que llevarán a la Corte las disposiciones aprobadas por
el Senado al ser excesivas
Jueves, 12 de septiembre de 2019
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Luego de que el Senado de la República aprobara reformas en materia fiscal que, entre otras
cosas, equipararan a la defraudación fiscal como delincuencia organizada y delito de seguridad
nacional, diversos grupos políticos se pronunciaron en contra y aseveraron que llevaran el caso a
la Suprema Corte de Justicia de la Nación.

LEE: ¿EXCESIVA NUEVA DEFINICIÓN DE DEFRAUDACIÓN FISCAL?

“El bloque de senadores está pensando en poder llevar este caso la Suprema Corte de Justica y
vamos a esperar, será el último escalón en donde nosotros pudiéramos encontrar alguna
respuesta distinta, porque consideramos que es absolutamente desproporcional incluirlo como
seguridad nacional, rebasa los planteamientos constitucionales”, indicó el coordinador del Grupo
Parlamentario del PRD, Miguel Ángel Mancera Espinosa.

Reiteró que las reformas hechas a la Ley Federal Contra del Delincuencia Organizada,  Ley de
Seguridad Nacional, Código Nacional de Procedimientos Penales, Código Fiscal de la Federación y
el Código Penal Federal, son excesivas y ponen en riesgo a cualquier contribuyente, además de
que se manda un mensaje de “terrorismo fiscal.”

Por su parte, el partido Movimiento Ciudadano, afirmó que “hay un exceso y que se va a caer y
ayer lo dijimos, pero Morena no accedió. Es imposible, es incomparable la venta de una factura
con terrorismo, armas nucleares y genocidio. El primero de enero que entra en vigor esta reforma
nos vamos a ir a una acción de inconstitucionalidad para decirle a la corte dos cosas”.
El legislador aclaró que la ley aprobada ayer y de la cual es promovente, va firmemente contra los
factureros y empresas fantasma y rechazó “terrorismo fiscal” contra las empresas.

Asimismo, señaló que sería inconstitucional poner la tasa del IVA a servicios que no se dan en el
territorio nacional y violan tratados de doble tributación.

Además, se manifestó en contra del aumento al IESPS al tabaco, cerveza; los impuestos a las
tandas y a las ventas de mayoreo, y al ahorro, como proyecta la Secretaría  de Hacienda en el
Presupuesto 2020.

 INFRACCIONES Y DELITOS FISCALES

SUMARIO: I. Introducción. II. El derecho penal fiscal. III. La responsabilidad en materia fiscal. IV.
Responsables fiscales. V. La capacidad en materia fiscal. VI. Obligaciones derivadas de la
responsabilidad fiscal. VII. La ilicitud. VIII. Responsabilidad penal fiscal. IX. Infracciones y delitos
fiscales. X. Calificación de los ilícitos fiscales. XI. Constitucionalidad de las penas en materia fiscal.
XII. La persecución de los delitos fiscales. XIII. Denuncia de probables delitos. XIV. Sobreseimiento,
libertad provisional y reducción de caución. XV. Responsabilidad penal fiscal de terceros. XVI.
Prescripción de la acción penal fiscal. XVII. Caducidad en materia penal fiscal.

I. INTRODUCCIÓN

No sólo para los estudiosos del derecho fiscal, sino para casi todo contribuyente y aún para
quienes en alguna forma se encuentran relacionados con éstos, es de gran interés el conocimiento
del derecho penal fiscal, pues frecuentemente, y sin que exista responsabilidad directa, se puede
ser involucrado en las molestias que trae aparejada la investigación de un ilícito de esta
naturaleza. Este estudio no pretende ser exahustivo de la materia que se apunta, cumple sólo el
propósito de hacer algunas reflexiones que no están de más para todas las personas a que se
alude en el inicio de este párrafo; asimismo, se ha originado en el deseo de proporcionar ciertas
orientaciones para quienes reiteradamente recurren al profesional de esta área del conocimiento
jurídico en busca de las mismas.

II. EL DERECHO PENAL FISCAL

Se dice que el derecho penal es la rama del derecho público integrada por las leyes que tipifican la
conducta ilícita de las personas, establecen las consecuencias jurídicas de ellas derivadas, y el
procedimiento y órganos estatales para la aplicación de las penas que amerita dicha conducta.

Conviene aclarar que este concepto se apoya en un criterio tradicional genérico que tienen los
estudiosos del derecho penal.

El criterio anterior va cediendo su lugar a otro para definir esta rama jurídica como un derecho
rehabilitador o de readaptación de los sujetos de la conducta calificada de ilícita.

La ilicitud constituye, en sentido amplio, el calificativo de una conducta que en la materia fiscal se
manifiesta en infracciones o en delitos.

Las infracciones o los delitos fiscales pueden ser tanto de ejecución como de omisión; ambos
punibles.
En la materia que interesa a este desarrollo es muy frecuente la ilicitud por omisión, que
consituyen las infracciones; diríase que estas infracciones cubren la casi totalidad de las
violaciones a las leyes respectivas.

En el derecho penal fiscal más que la rehabilitación del delincuente interesa punir aflictiva o
represivamente, intimidar a los posibles futuros infractores y producir escarmiento.

El derecho penal fiscal se encuentra contenido en diversas leyes, si bien el Código Fiscal de la
Federación es la más importante de todas ellas.

En este derecho lo más importante es la protección del interés económico del Estado.

Entre el derecho penal común y el derecho penal fiscal encontramos diferencias que conviene
hacer notar; Emilio Margain Manautou nos indica al respecto:. Mucho se ha discutido sobre si el
derecho penal es uno solo o si debemos hablar de un derecho penal tributario, autónomo del
cerecho penal común. Sobre esto se coincide con aquellos que sostienen que el derecho penal es
uno, por cuanto que sus principios generales sobre los hechos a sancionar son comunes: penar
todo acto o hecho contrario a la ley.

Las diferencias o particularismos propios del derecho penal tributario sólo lo apartan del derecho
penal común en algunos aspectos; pero ambos parten de la misma base común. Las principales
diferencias que se observan son:

1a. El derecho penal tributario concibe la reparación civil y delictual; en cambio, el derecho penal
común sólo la delictual, pues cuando hay lugar a la reparación del daño, ésta se gradúa o
determina conforme al derecho privado.

2a. El derecho penal tributario sanciona no sólo hechos delictivos, sino también hechos u
omisiones no delictivas; en cambio, el derecho penal común sólo sanciona hechos delictuosos.

3a. El derecho penal tributario sanciona tanto a las personas físicas, como a las personas morales;
en cambio, el derecho penal común sólo a las personas físicas.

4a. El derecho penal tributario imputa responsabilidad al incapaz y lo sanciona con penas
pecuniarias; en cambio, para el derecho penal común el incapaz no es responsable.

5a. El derecho penal tributario puede sancionar a personas que no intervienen en la relación
jurídica tributaria, como a los agentes de control; en cambio, el derecho penal común sólo puede
sancionar a los que intervinieron en la comisión del delito y a los que encubren a éstos.

6a. En el derecho penal tributario, tratándose del delito, el dolo se presume, salvo prueba plena en
contrario; en cambio, para el derecho penal común, el dolo no se presume.

7a. El derecho penal tributario a veces sólo tiende a obtener la reparación del daño; en cambio, el
derecho penal común, tiende, principalmente, al castigo corporal y, secundariamente, a la
reparación del daño. 1

III. LA RESPONSABILIDAD EN MATERIA FISCAL

Encontrándose íntimamente relacionada la responsabilidad con las infracciones y los delitos
fiscales se impone referirse a la misma antes de hacer alusión a los segundos.

Margarita Lomelí Cerezo dice: "En términos generales, responsabilidad es la situación en que se
encuentra aquel que debe sufrir las consecuencias de un hecho que le es imputable y que causa
un daño." 2

Después de su concepto, la autora se refiere a otros autores que también tratan el tema y luego
alude a la responsabilidad en el terreno del derecho civil y del penal, para terminar hablando de la
responsabilidad en materia fiscal.

Me parece que los autores a que se refiere Margarita Lomelí Cerezo, y ella misma, lo hacen
atingentemente, pero para ser más preciso al respecto y con el propósito de generalizar, prefiero
decir que la responsabilidad es la obligación que tienen ciertas entidades de hacer frente a las
consecuencias de una circunstancia o conducta debidamente tipificada por la ley, que les es
atribuible.

Este concepto tiene la particularidad de que se ajusta tanto al campo del derecho penal como al
de cualquiera otro, y en este estudio considero prudente buscar mayor amplitud de criterio. Por
otra parte, este concepto no necesariamente hace referencia a actos, o sea que no implica
voluntad de parte del responsable para lo que sea; puede tratarse de una situación que la ley
prevea; esto último es frecuente; recuérdese, por ejemplo, el caso en que un dueño de un animal
debe pagar los destrozos que dicha bestia cause en un sembradío ajeno, o el del padre que debe
responder por la conducta de su hijo incapaz. Esta circunstancia siempre ha sido observada por el
derecho; en el derecho romano encontramos que el pater familias era responsable de la conducta
de sus esclavos y de otros alieni juris.

En la materia fiscal la responsabilidad no sólo es de pagar contribuciones, sino de cumplir otras

obligaciones que la ley impone, como la de llevar una contabilidad ajustada a las leyes de la
materia; en caso de determinación presuntiva, la de colaborar con el fisco para proporcionar
elementos, aunque no sea sujeto pasivo; en otros casos, la de retener y enterar contribuciones de
terceros, etcétera; es decir, implica obligaciones de las genéricamente calificadas de civiles, pero
también otras calificadas de penales.

Con el propósito de establecer la diferencia entre los dos tipos de responsabilidades aludidas se
transcriben a continuación otros párrafos de la misma Margarita Lomelí Cerezo, que indica:. Las
diferencias principales entre la responsabilidad civil y la responsabilidad penal son las siguientes:

1. En el derecho civil no hay pena o sanción represiva, sino únicamente la reparación del daño, que
comprende el restablecimiento de la situación anterior a aquél, o la indemnización por daños y
perjuicios. En cambio, en el derecho penal, no sólo hay obligación de reparar el daño, sino que el
delincuente debe sufrir la pena, que es la principal consecuencia del delito.

2. En el derecho civil, para que exista responsabilidad no se requiere dolo o culpa, y ni siquiera
debe haber en todos los casos la violación de una norma legal, puesto que se admite la
responsabilidad objetiva, en la que los hechos en sí mismos son lícitos. Por el contrario, en el
derecho penal sólo se establece la responsabilidad cuando se ha violado la norma y existe dolo o
culpa, es decir, intención delictuosa, o bien imprudencia, negligencia o descuido del sujeto activo
del delito.

3. En la responsabilidad penal el daño que el derecho toma en cuenta como principal es el causado
a la sociedad, por el ataque a bienes jurídicos que se estiman fundamentales para la convivencia
social, y considera en segundo término el daño sufrido por la víctima. En la responsabilidad civil, el
daño lo resiente directamente el individuo, y sólo en forma indirecta la sociedad, por ser aquél,
parte de la colectividad.

4. La responsabilidad en el campo penal es siempre y exclusivamente personal, en tanto que la

responsabilidad civil puede recaer sobre terceros no imputables, como ascendientes, tutores,
patrones, representantes, etcétera. Esta ha sido considerada por algunos autores la diferencia
esencial o más saliente, entre la responsabilidad civil y la responsabilidad penal. 3

IV. RESPONSABLES FISCALES

Pero, ¿quiénes son los responsables fiscales?

Debe entenderse por responsable fiscal toda entidad a la que la ley señala una obligación.

Esta obligación puede ser de variada índole; de ahí que los responsables fiscales también son de
diversa índole; algunos serán sujetos pasivos, otros serán entidades que se coloquen en la
circunstancia que la ley prevea, sin que su responsabilidad sea de un sujeto pasivo.

También de lo dicho se sigue que no es necesario que exista la personalidad para que haya
responsabilidad en esta materia; más de una vez nos encontraremos que es suficiente la presencia
de un patrimonio afectación para que la responsabilidad se impute al mismo.

Aquí la imputación tiene el sentido de integración al patrimonio y no de adjudicación a una

persona.

Para lo anterior, es necesario que se defina el patrimonio en el sentido que debe dársele en la
materia fiscal. En nuestra materia es de interés que se defina el patrimonio como conjunto de
bienes y obligaciones organizados recíprocamente para un fin determinado.

V. LA CAPACIDAD EN MATERIA FISCAL

También, íntimamente ligado con el estudio de la responsabilidad en nuestra materia, se

encuentra el de la capacidad necesaria para ser responsable fiscal y aún para ser sujeto pasivo de
contribuciones.

Es conocido de todos los estudiosos del derecho fiscal que la capacidad necesaria para ser sujeto
pasivo del impuesto es la "tributaria" que, como apunta Mario Pugliese, es una circunstancia
derivada de la realización del hecho generador.

Mucho se discute acerca de este tópico; pero tomando en cuenta nuestro derecho y, a pesar de
las reiteradas declaraciones iniciales de nuestras leyes fiscales (Código Fiscal de la Federación, Ley
del Impuesto sobre la Renta, Ley del Impuesto al Activo, etcétera), nos encontramos que no es
necesario ser persona física o moral para ser sujeto pasivo del impuesto, pues se acepta como tal
el patrimonio afectación.

A mayor abundamiento recuérdese al respecto, que cuando se formula la división de los

impuestos, se incluye en la misma los impuestos reales, que son aquellos que afectan los bienes,
sin importar quién sea su dueño, y si éste existe o no; lo que nos induce a pensar que no es
necesario ser el titular de tales bienes para que nazca la obligación de pagar esos impuestos.

Sergio Francisco de la Garza hace un estudio detallado en relación con este aspecto, y aunque no
es muy contundente, ni tampoco lo son los autores que cita, sí se inclina por el criterio de que no
es necesaria la personalidad jurídica para ser sujeto pasivo (y habría que agregar, ni para ser
responsable fiscal). 4

VI. OBLIGACIONES DERIVADAS DE LA RESPONSABILIDAD FISCAL

El contenido de la responsabilidad fiscal es una obligación.

Tomando en cuenta la variedad de los objetos de las obligaciones, habrá que preguntarse si en la
materia fiscal se dan las obligaciones de dar, de hacer y de no hacer, como en cualquiera otra.

Por supuesto que sí se dan; el responsable fiscal puede ser un sujeto pasivo o puede ser otra
entidad; entonces, la obligación es no sólo la de pagar la contribución, sino tal vez la de hacer una
retención, o un entero del impuesto a cargo de un tercero; o bien, la de llevar una contabilidad
relativa a obligaciones fiscales propias o extrañas, o la de no realizar ciertas conductas.

Se concluye: las obligaciones derivadas de la responsabilidad fiscal pueden ser de dar o entregar al
fisco las cantidades que representan los créditos fiscales; de hacer, o cumplir aquellos actos o
conductas tipificadas por el texto legal; o de no hacer, o permitir que se lleven a cabo ciertos
actos. La ley será la medida de las obligaciones fiscales en cada caso.

VII. LA ILICITUD

Es bien sabido que la ilicitud es la contradicción al derecho.

La expresión "ilicitud" implica la existencia de algo no permitido (quod non licet) o contrario a lo
jurídico.

Así encontramos que la ilicitud se da en todos los campos de la ley; pues en todos pueden darse
infracciones o delitos.

En cada campo del derecho, la ilicitud trae aparejados distintos efectos.

Desde luego si la ilicitud es la contradicción con el derecho, y siendo el derecho el instrumento de

que se vale el Estado para cumplir su función de hacer posible la convivencia humana,
corresponde al Estado punir a los responsables de esa contradicción.

Esta función estatal tendrá diversas manifestaciones, según la violación de la ley que haya llevado
a cabo el responsable.
Por lo anterior, la pena por la ilicitud será diversa, según se trate de una infracción o la misma
implique delito.

VIII. RESPONSABILIDAD PENAL FISCAL

Aunque se ha aludido tanto a la responsabilidad civil como a la penal, no me he detenido en el

estudio de ésta, por lo que a continuación lo hago:

La responsabilidad penal implica que el sujeto de la misma debe sufrir la punión correspondiente y
reparar el daño causado.

Esta responsabilidad se da, propiamente hablando, en los delitos, pero también existe en las
infracciones, pues ambos, infracción y delito son ilícitos que la provocan.

No me interesa extenderme en ese aspecto, pues la materia fiscal sigue a la penal genérica, salvo
algunas excepciones.

IX. INFRACCIONES Y DELITOS FISCALES

¿Qué se entiende por infracción y qué por delito en materia fiscal? y ¿Qué responsabilidad se
sigue de unas y de otros? 5

Me interesa reiterar en este punto que nos encontramos en materia de derecho fiscal y que, en
buena parte, sólo tiene validez en esta disciplina lo que aquí se exprese.

Una infracción, como el vocablo, se interpreta gramaticalmente (y esto tiene el mismo sentido en
derecho fiscal): es la violación de una ley.

La expresión "infracción" con gran frecuencia se emplea erróneamente, sobre todo por personas
sin conocimientos jurídicos.

El Código Penal para el Distrito Federal en el artículo 7o. define el delito como "el acto u omisión
que sancionan las leyes penales".

Además del manifiesto error de la utilización de la palabra "sancionan", este concepto en la

materia fiscal debe depurarse.

Si hemos dicho que la infracción es la violación a una ley, el delito hemos de decir que es una
infracción que de acuerdo con el derecho, amerita una pena corporal.

Habrá que establecer diferencia entre infracción y delito fiscal, además de la que se expresa en las
ideas del párrafo anterior:

La infracción es el género de lo ilícito, el delito es una especie de ese género; la infracción fiscal,
según el artículo 70 del Código Fiscal de la Federación amerita una pena económica, en forma de
multa; el delito amerita pena corporal; la multa la aplica la autoridad fiscal, la pena corporal, la
autoridad judicial.
El mismo Código hace enunciado de las infracciones y de los delitos fiscales y señala en cada caso
la pena que los responsables de estos ilícitos han de sufrir.

Las infracciones son las siguientes:

a) Las relacionadas con el Registro Federal de Contribuyentes (artículo 79);

b) Las relacionadas con la obligación del pago de contribuciones, con las declaraciones, con las
solicitudes, con los avisos, con los informes y con las constancias (artículo 81);

c) Las relacionadas con la contabilidad (artículo 83);

d) Las de instituciones de crédito (artículo 84-A);

e) Las cometidas por usuarios de servicios públicos y cuentahabientes de instituciones de crédito

(artículo 84-C);

f) Las cometidas con motivo de cesión de créditos en virtud de contratos de factoraje (artículo 84-
E);

g) Las relacionadas con la facultad comprobatoria del fisco (artículo 85);

h) Las relativas a la obligación de adherir marbetes a envases de bebidas alcohólicas (artículo 86-
A);

i) Las de funcionarios o empleados públicos (artículo 87);

j) Las consideradas de terceros (artículo 89);

k) Otras comprobadas (artículo 91).

Como se observa, la cita de los artículos del Código Fiscal no es continuada al aludir a las diversas
infracciones; los artículos que no aparecen tipificando estas violaciones señalan la multa que en
cada caso corresponde.

Los delitos enunciados por el Código son los siguientes:

a) Encubrimiento (artículo 96);

b) De funcionarios o empleados públicos (artículo 97);

c) Tentativa (artículo 98);

d) Continuado (artículo 99);

e) Contrabando (artículo 102);

f) Asimilados al contrabando (artículo 105);

g) Defraudación fiscal (artículo 108);

h) Asimilados a la defraudación fiscal (artículo 109);

i) Relativos al Registro Federal de Contribuyentes (artículo 110);

j) Relativos a declaraciones, contabilidad y documentación (artículo 111);

k) De depositarios e interventores (artículo 112);

l) Relacionados con aparatos de control, sellos y marcas oficiales (artículo 113);

m) Cometidos por servidores públicos con motivo de visitas domiciliarias, embargos y revisión de
mercancías ilegalmente (artículo 114);

n) Robo o destrucción de mercancías en recintos fiscales o fiscalizados (artículo 115); y,

ñ) Operaciones con dinero obtenido por actividades ilícitas (artículo 115 Bis).

X. CALIFICACIÓN DE LOS ILÍCITOS FISCALES

Los ilícitos fiscales se han dividido en simples y calificados. El delito o infracción son calificados
cuando en su ejecución han existido agravantes, atenuantes o excluyentes, en caso contrario se
consideran simples. Es frecuente hablar de ilícitos calificados sólo cuando en su ejecución
mediaron agravantes.

Agravante es la circunstancia que aumenta la punibilidad del delito o de la infracción; atenuante es

la circunstancia que disminuye tal punibilidad y excluyente la que la elimina.

La calificación de las conductas ilícitas la señala la ley. En materia fiscal, las penas son económicas
o de otra naturaleza; si existiesen agravantes, la pena económica sería de mayor cuantía y la
corporal sería de mayor duración; si existiesen atenuantes, dichas penas serían menores; y se
eliminarían si hubiese excluyentes.

Nuestras leyes marcan ejemplos de las tres calificaciones; así el artículo 76 del Código Fiscal de la
Federación señala varios casos de atenuantes y de agravantes de infracciones, en tanto que el 73
señala un caso de excluyente.

Por lo que mira a delitos, el artículo 107 del mismo ordenamiento alude al contrabando que llama
calificado, o realizado con agravantes.

En esta forma, resulta sencillo saber cuándo se consideran simples los ilícitos fiscales, pues son los
no calificados.

Pero existe un problema adicional: se habla de infracciones o de delitos normales, leves y graves.
Esta forma de calificar a estas conductas es subjetiva, aunque en algunas leyes se hayan empleado
los adjetivos.

Para nosotros, aludiendo a la pena que en cada caso se establece, resulta sencillo saber cuándo la
ley considera incluidas las mencionadas violaciones en cada especie.
XI. CONSTITUCIONALIDAD DE LAS PENAS EN MATERIA FISCAL

El artículo 21 constitucional indica:. La imposición de las penas es propia y exclusiva de la

autoridad judicial... compete a la autoridad administrativa la aplicación de sanciones por las
infracciones de los reglamentos gubernativos y de policía, las que únicamente consistirán en multa
o arresto hasta por treinta y seis horas. Pero si el infractor no pagara la multa que se le hubiese
impuesto, se permutará ésta por el arresto correspondiente, que no excederá en ningún caso de
treinta y seis horas.

La interpretación del citado precepto constitucional ha sido motivo de seria polémica entre
fiscalistas mexicanos; Servando J. Garza, Margarita Lomelí Cerezo, Emilio Margain Monautou,
Sergio Francisco de la Garza, Hugo Carrasco Iriarte, Ernesto Flores Zavala y otros han terciado en
una disputa que no puede eludirse.

Algunos de estos autores indican que resulta contraria a la Ley Fundamental la aplicación de las
penas económicas o multas que aplica la autoridad fiscal; otros, tratando de hacer extensivo el
significado de "autoridad administrativa" a la fiscal, defienden la constitucionalidad de esas penas
que aplica el fisco. El artículo 70 del Código Fiscal de la Federación señala que:. La aplicación de las
multas, por infracción a las disposiciones fiscales, se hará independientemente de que se exija el
pago de las contribuciones respectivas y sus demás accesorios, así como las penas que impongan
las autoridades judiciales cuando se incurra en responsabilidad fiscal.

Sabido es que las multas, que son penas económicas, las aplica la autoridad fiscal.

El artículo del Código Fiscal parece lógico; pero su contenido, por más que se pretenda justificar,
no se ajusta al 21 constitucional. Es explicable que la doctrina haya querido adecuar el Código
Fiscal a la Constitución en este aspecto; se entiende que es indispensable en nuestro sistema
jurídico que el fisco tenga la facultad punitiva económica; pero seguramente el constituyente no
tuvo el criterio de atribuírsela, y, reiterando lo que en otros escritos he sostenido, me parece que
no es lógico que se pretenda aseverar lo que el cuerpo constitucional no contiene, o se interprete
el artículo relativo en un sentido que no lo tiene.

¿Qué hacer al respecto, no sólo en este aspecto, sino en otros en que la Ley Fiscal es lógica,
aunque contradiga el texto constitucional? Seguramente buscar la modificación del texto supremo
para ajustarlo a una realidad que se vive; mientras tanto habrá oportunidad para que se siga
impugnando la facultad punitiva del fisco.

Por lo que mira a las penas que según el citado artículo 70 del Código Fiscal de la Federación ha de
aplicar la autoridad judicial, cuando se configuren los delitos en este campo, no existe discusión,
pues se ajustan al artículo 21 constitucional.

XII. LA PERSECUCIÓN DE LOS DELITOS FISCALES

El artículo 21 de la Constitución copiado antes parcialmente, indica: "La persecución de los delitos
incumbe al ministerio público y a la Policía Judicial, la cual estará bajo la autoridad y mando
inmediato de aquél".
Por otra parte, el artículo 92 del Código Fiscal de la Federación dice:

. Para proceder penalmente por los delitos fiscales previstos en este capítulo, será necesario que
previamente la Secretaría de Hacienda y Crédito:

I. Formule querella, tratándose de los previstos en los artículos 105 (actos similares al
contrabando), 108 (defraudación fiscal), 109 (actos similares a la defraudación fiscal), 110
(relacionados con el registro federal de contribuyentes), 111 (relativos a declaraciones,
contabilidad y documentación), 112 (de depositarios e interventores fiscales), 113 (de alteración o
destrucción de aparatos de control, sellos o marcas oficiales), 114 (relativos a visitas domiciliarias
o embargos sin mandamiento escrito, y revisión de mercancías fuera de los recintos fiscales
cometidos por servidores del fisco), y 115 bis (operaciones con dinero obtenido por actividades
ilícitas).

II. Declare que el fisco federal ha sufrido o pudo sufrir perjuicio en los establecidos en los artículos
102 (contrabando) y 115 (robo de mercancías de recintos fiscalizados).

III. Formule la declaratoria correspondiente, en los casos de contrabando de mercancías por las
que no deban pagarse impuestos y requieran permiso de autoridad competente, o de mercancías
de tráfico prohibido.

En los demás casos no previstos en las fracciones anteriores bastará la denuncia de los hechos
ante el ministerio público federal.

Nos encontramos con delitos que, en general, son contra el patrimonio, por lo que resulta lógico el
modo de su persecución mediante la intervención del fisco.

XIII. DENUNCIA DE PROBABLES DELITOS

La autoridad fiscal no sólo está facultada para denunciar y presentar querella por los delitos
fiscales cuya comisión le conste, sino que cuando tenga conocimiento de la probable existencia de
uno de los previstos en el Código Fiscal, que sea perseguible de oficio, lo deberá hacer del
conocimiento del Ministerio Público en forma inmediata para que se proceda a su investigación, y
persecución cuando proceda.

XIV. SOBRESEIMIENTO, LIBERTAD PROVISIONAL Y REDUCCIÓN DE CAUCIÓN

En el derecho penal fiscal es frecuente que se produzca el sobreseimiento del proceso cuando los
procesados pagan las contribuciones omitidas, juntamente con los accesorios correspondientes, o
los garanticen; en tales casos la Secretaría de Hacienda y Crédito Público podrá solicitar dicho
sobreseimiento antes de que el Ministerio Público Federal formule conclusiones.

Por otra parte, el mismo artículo 92 del Código Fiscal, tomando en cuenta que la libertad
provisional procede genéricamente en casos en que el término medio aritmético de la pena
correspondiente al delito no exceda de cinco años, indica: Cuando el término medio aritmético de
la pena privativa de la libertad que corresponda al delito imputado exceda de cinco años, para
conceder la libertad provisional, el monto de la caución que fije la autoridad judicial comprenderá,
en su caso, la suma de la cuantificación antes mencionada y las contribuciones adeudadas,
incluyendo actualización y recargos, que hubiere determinado la autoridad fiscal a la fecha en que
se promueva la libertad provisional.

Por otra parte, tomando en cuenta que en esta materia lo más interesante para el fisco es lograr el
cobro de sus créditos, el repetido artículo 92 señala: En caso de que el procesado hubiera pagado
o garantizado el interés fiscal, a entera satisfacción de la Secretaría de Hacienda y Crédito Público,
la autoridad judicial, a solicitud del procesado, podrá reducir hasta el 20 por ciento el monto de la
caución, siempre que existan motivos o razones que justifiquen dicha reducción.

XV. RESPONSABILIDAD PENAL FISCAL DE TERCEROS

Como en el derecho penal común, en el derecho penal fiscal la responsabilidad de los delitos no se
circunscribe a sólo su ejecutor, o ejecutor principal, aquí sujeto pasivo, frecuentemente terceros
son responsables de estos ilícitos y como tales deben ser reprimidos.

De acuerdo con el artículo 95 del Código Fiscal de la Federación son responsables de los delitos
fiscales quienes:

1. Concierten la realización del delito,

2. Realicen la conducta o el hecho descritos en la ley,

3. Cometan conjuntamente el delito,

4. Se sirvan de otra persona como instrumento para ejecutarlo,

5. Induzcan dolosamente a otro a cometerlo,

6. Ayuden dolosamente a otro para su comisión,

7. Auxilien a otro después de su ejecución, cumpliendo una promesa anterior.

Dentro de los responsables de los delitos se encuentran quienes (personas físicas) realizan dichos
ilícitos a nombre de personas morales.

En el caso previsto habrá que establecer distinción entre la pena económica y la de otra índole. En
cuanto a las penas económicas, en estos casos no cabe duda, corresponderán a la persona moral,
sin eludir a quien a nombre de la misma delinca, en las circunstancias que la ley lo prevea; pero las
penas corporales o de índole diversa a la económica se aplicarán a la persona física que intervenga
en el ilícito.

XVI. PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN PENAL FISCAL

Sabido es que la prescripción en materia penal es la pérdida de la acción de un acusador; en este

caso del fisco.

El artículo 100 del Código Fiscal de la Federación indica que: La acción penal por los delitos fiscales
perseguibles por querella (asimilados al contrabando; defraudación fiscal; asimilados al de
defraudación; en materia de Registro Federal de Contribuyentes; relacionados con declaraciones
fiscales; por realización de visitas domiciliarias y embargos sin mandamiento escrito de autoridad
fiscal competente; y por operaciones con dinero obtenido por actividades ilícitas) prescribirá en
tres años contados a partir del día en que dicha Secretaría tenga conocimiento del delito y del
delincuente; y si no tiene conocimiento, en cinco años que se computarán a partir de la fecha de la
comisión del delito. En los demás casos, se estará a las reglas del Código Penal aplicable en
materia federal.

Como se sabe, por prescripción se adquieren derechos o se libera de obligaciones mediante el

transcurso del tiempo, si se satisfacen los demás requisitos que la ley establece.

Nosotros, para efectos de la materia que se trata, hemos de referirnos a la segunda de las
prescripciones, o sea a la liberatoria; concretamente diremos desde el punto de vista del ejecutor
del ilícito, que se libera de los efectos de su responsabilidad.

Pero la prescripción a que alude el artículo transcrito no es ni adquisitiva ni liberatoria, sino

extintiva; esto es, la misma afecta al derecho del fisco para buscar la persecución y el castigo del
delito de que se trate, provocando la desaparición de tal derecho.

Dice Rafael García Valdés que por prescripción se extingue el "poder jurídico (del ofendido) de
promover la actuación jurisdiccional, con el fin de que el juzgador pronuncie acerca de la
punibilidad de hechos que aquella reputa como constitutivos del delito".6

XVII. CADUCIDAD EN MATERIA PENAL FISCAL

Después de estudiar la prescripción en la materia penal fiscal, es indispensable aludir a la

caducidad, otra manera de extinción, pero en este caso, de la facultad del fisco de aplicar ciertas
penas.

En materia del derecho mercantil, la caducidad es la extinción de un derecho antes de su

perfección o de un derecho "en expectativa", como algunos autores la califican; extinción que se
provoca, por no ejercitar o por no perfeccionar oportunamente dicho derecho.

Así la acción cambiaria del último tenedor de una letra de cambio, contra los obligados en vía de
regreso, caduca por no haberla presentado para aceptación o pago en los términos que fija la ley;
por no protestarla oportunamente; por no admitirse la aceptación o el pago de la misma por
intervención y, por no ejercitar oportunamente la acción derivada de la misma, después de su
protesta. (artículo 160 de la Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito).

La caducidad en materia penal fiscal se encuentra contemplada en el artículo 67 del Código Fiscal
de la Federación, que en la parte que interesa indica: Art. 67. Las facultades de las autoridades
fiscales, para determinar las contribuciones omitidas y sus accesorios, así como para imponer
sanciones por infracciones a dichas disposiciones, se extinguen en el plazo de cinco años contados
a partir del día siguiente a aquél en que:

III. Se hubiere cometido la infracción a las disposiciones fiscales; pero si la infracción fuese de
carácter continuo o continuado, el término correrá a partir del día siguiente al que hubiese cesado
la consumación o se hubiese realizado la última conducta o hecho, respectivamente….
Las facultades de las autoridades fiscales para investigar hechos constitutivos de delitos en
materia fiscal, no se extinguirán conforme a este artículo.

Los contribuyentes, transcurridos los plazos a que se refiere este artículo, podrán solicitar se
declare que se han extinguido las facultades de las autoridades fiscales.

Esta caducidad no concuerda con la del derecho mercantil, pues significa la pérdida de la facultad
de aplicación de penas.

No me interesa entrar en la disputa de si la caducidad es una forma de prescripción; considero

suficiente darle a esta circunstancia el nombre doctrinario que los fiscalistas le dan y ratificar que
es la extinción de una facultad represiva del fisco.

Gregorio RODRÍGUEZ MEJÍA

NOTAS:

1 Margain Manautou, Emilio, Introducción al estudio de derecho tributario mexicano, Universidad

Autónoma de San Luis Potosí, 1969, pp. 324 y ss.

2 Lomelí Cerezo, Margarita, Derecho fiscal represivo, México, Porrúa, 1979, p. 183.

3 Lomelí Cerezo, Margarita, op. cit., p. 185.

4 Garza, Sergio Francisco de la, Derecho financiero mexicano, México, Porrúa, 1981, p. 498.

5 Véase al respecto Herach, Dino, Curso superior de derecho tributario, Buenos Aires, Liceo
Profesional Cima, t. I., pp. 193 y ss.

6 Cita de González Bustamante, Juan José, Principios de derecho procesal penal mexicano, México,
Porrúa, 1967, p. 39.

Diputados aprueban reforma penal fiscal. Esto es lo que contiene:

15 octubre, 2019

Agustín Gordillo

Las reformas contra la defraudación fiscal y la facturación falsa fueron aprobadas este martes en la
Cámara de Diputados.

El pleno de la Cámara de Diputados aprobó en lo general y en lo particular la llamada reforma

penal fiscal. La iniciativa fue aprobada después de más de siete horas de discusión, con 276 votos a
favor, 144 en contra y 30 reservas. Fue enviada al poder ejecutivo para su promulgación.
El dictamen aprobado reformará, adicionará y derogará diversas disposiciones de las leyes Federal
contra la Delincuencia Organizada y de Seguridad Nacional. Así como de los códigos Nacional de
Procedimientos Penales, del Fiscal de la Federación y Penal Federal.

De acuerdo con las consideraciones de los diputados, por la defraudación fiscal y la facturación
falsa, el Estado mexicano perdió un monto de 2 billones de pesos en los últimos cinco años. En la
iniciativa destacan los siguientes cambios:

Aumentan las sanciones para quien compre o venda facturas falsas

[Reforma al artículo 113 Bis del Código Fiscal de la Federación (CFF)]

Se impuso una sanción de dos a nueve años de prisión, al que por sí o por interpósita persona,
expida, enajene, compre o adquiera comprobantes fiscales que amparen operaciones inexistentes,
falsas o actos jurídicos simulados. La pena actual es de tres a seis años.

Establecen una sanción para quien ofrezca facturas falsas

[Reforma al artículo 113 Bis del CFF]
Se castigará con las mismas penas, al que a sabiendas permita o publique, a través de cualquier
medio, anuncios para la adquisición o enajenación de comprobantes fiscales que amparen
operaciones inexistentes, falsas o actos jurídicos simulados. Actualmente esta sanción no está
contemplada en el artículo 113 Bis del CFF.

Se establece la destitución e inhabilitación de servidores públicos

[Reforma al artículo 113 Bis del CFF]
Cuando el delito sea cometido por un servidor público en ejercicio de sus funciones será destituido
del empleo e inhabilitado de uno a 10 años para desempeñar cargos públicos. Si un funcionario o
empleado público comete o en cualquier forma participa en la comisión de un delito fiscal, la pena
aplicable por el delito que resulte se aumentará en de tres a seis años de prisión. [CFF 97]. Se
requerirá querella (acusación presentada ante un juez o tribunal competente) por parte de la
Secretaría de Hacienda, para proceder penalmente por este delito.
Actualmente no se contempla la destitución e inhabilitación de los servidores públicos.

Equiparan contrabando con delincuencia organizada

[Reforma a la fracción VIII, del artículo 2, de la Ley Federal contra la Delincuencia Organizada
(LFDO)]
Serán sancionados como miembros de la delincuencia organizada quienes cometan el delito de
contrabando y su equiparable. El delito consiste en introducir o extraer del país mercancías:
Omitiendo el pago total o parcial de las contribuciones o cuotas compensatorias que deban
cubrirse
Sin permiso de autoridad competente, cuando sea necesario este requisito
De importación o exportación prohibida
Actualmente, se considerarán miembros de la delincuencia organizada quienes cometan el delito
de contrabando y su equiparable. Pero sólo aplicaba cuando les correspondan las sanciones
previstas en las fracciones II o III del artículo 104 del CFF. Esta limitante se eliminó de la
disposición.

Equiparan la defraudación fiscal con delincuencia organizada

[Adición de la fracción VIII Bis, del artículo 2, de la LFDO]
Serán sancionados como miembros de la delincuencia organizada quienes cometan el delito de
defraudación fiscal (CFF 108) y los supuestos de defraudación fiscal equiparada (CFF 109,
fracciones I y IV).
Comete el delito de defraudación fiscal quien, con uso de engaños o aprovechamiento de errores,
omita total o parcialmente el pago de alguna contribución u obtenga un beneficio indebido con
perjuicio del fisco federal.
Mientras que comete defraudación fiscal equiparada quien consigne en las declaraciones que
presente, deducciones falsas o ingresos acumulables menores a los realmente obtenidos, y quien
simule uno o más actos o contratos obteniendo un beneficio indebido con perjuicio del fisco
federal.
Pero se sancionarán como miembros de la delincuencia organizada sólo cuando el monto de lo
defraudado supere 7 millones 804 mil 230 pesos (Tres veces lo dispuesto en la fracción III del
artículo 108 del CFF).

Equiparan la compra venta de facturas falsas con delincuencia organizada

[Adición de la fracción VIII Ter, del artículo 2, de la LFDO]
Serán sancionados como miembros de la delincuencia organizada quienes expidan o enajenen
comprobantes fiscales que amparen operaciones inexistentes, falsas o actos jurídicos simulados.
Pero sólo cuando las cifras, cantidad o valor de los comprobantes fiscales que amparan
operaciones inexistentes, falsas o actos jurídicos simulados, superen 7 millones 804 mil 230 pesos
(Tres veces lo dispuesto en la fracción III del artículo 108 del CFF).

Consideran amenaza a la seguridad nacional los actos ilícitos en contra del fisco
[Adición de la fracción XIII, del artículo 5, de la Ley de Seguridad Nacional (LSN)]
Serán amenaza a la seguridad nacional los actos ilícitos en contra del fisco federal a los que hace
referencia el artículo 167 del Código Nacional de Procedimientos Penales (CNPP). Tomando en
cuenta que dicho artículo fue modificado, se está haciendo referencia a los actos ilícitos siguientes:
Contrabando y su equiparable
Defraudación fiscal y su equiparable
La expedición venta, enajenación, compra o adquisición de comprobantes que amparen
operaciones inexistentes, falsas, o actos jurídicos simulados
Actualmente no están considerados estos actos ilícitos como amenaza a la seguridad nacional.

Establecen prisión preventiva para delitos fiscales

[Reforma al artículo 167 del Código Nacional de Procedimientos Penales (CNPP)]
Establece los supuestos o montos por los que ameritarán prisión preventiva oficiosa los siguientes
delitos previstos en el CFF:
Contrabando y su equiparable
Defraudación fiscal y su equiparable
La expedición venta, enajenación, compra o adquisición de comprobantes que amparen
operaciones inexistentes, falsas, o actos jurídicos simulados
Actualmente estos delitos no están contemplados entre los que ameritan prisión preventiva
oficiosa.

Modifican los casos en los que no proceden los acuerdos reparatorios

[Reforma al artículo 187 del CNPP]
Establece que no serán procedentes los acuerdos reparatorios para los imputados para las
hipótesis previstas en las fracciones I, II y III del artículo 167, del CNPP. Es decir:
Contrabando y su equiparable
Defraudación fiscal y su equiparable
La expedición venta, enajenación, compra o adquisición de comprobantes que amparen
operaciones inexistentes, falsas, o actos jurídicos simulados
El acuerdo reparatorio es el que se celebra entre la víctima u ofendido y el imputado, y tiene como
efecto la extinción de la acción penal.
Actualmente estas hipótesis no se consideran en el artículo 187 del CNPP.

Impiden la suspensión condicional del procedimiento para delitos fiscales

[Reforma al artículo 192 del CNPP]
La suspensión condicional del proceso será improcedente para las hipótesis previstas en las
fracciones I, II y III del artículo 167 del CNPP.
La suspensión condicional del proceso es una salida alterna, que consiste en una propuesta que
pueden presentar el ministerio público o el imputado. La propuesta está relacionada con el pago
de la reparación del daño y el establecimiento de una serie de condiciones, para proteger los
derechos de la víctima. En caso de que el imputado cumpla con la propuesta, entonces se
extinguiría la acción penal.
Actualmente las hipótesis mencionadas no se contemplan en el artículo 192 del CNPP.

Implementan criterio de oportunidad para informantes de delitos fiscales

[Reforma al artículo 256 del CNPP]
En caso de delitos fiscales y financieros, previa autorización de la Procuraduría Fiscal de la
Federación, sólo podrá ser aplicado el criterio de oportunidad cuando el imputado aporte
información esencial y eficaz para la persecución de un delito más grave del que se le imputa, y se
comprometa a comparecer en juicio. [CFPP 256, fracción V].
El criterio de oportunidad es considerado un método alternativo de resolución de conflictos. Es
decir, constituye una forma distinta de administrar justicia. Sólo el fiscal tiene la facultad para
poner fin a un proceso, a partir de la aplicación de un principio de oportunidad.
Actualmente no se puede aplicar el criterio de oportunidad en caso de delitos fiscales. Pero se
implementó el criterio de oportunidad para quienes aporten información.

Se agregan delitos fiscales con consecuencias para las empresas

[Adición de la fracción VIII Bis, al Apartado B del artículo 11, del Código Penal Federal (CPF)]
A las personas morales o empresas se le pueden imponer algunas o varias de las consecuencias
jurídicas cuando hayan intervenido en la comisión de determinados delitos. [CPF 11]. Con las
modificaciones aprobadas se incluyeron los delitos relacionados con la compra, venta y
ofrecimiento de facturas falsas. [CFF 113 Bis].

Puedes revisar el Dictamen con proyecto de decreto en materia de defraudación fiscal que se
discutió y aprobó en la Cámara de Diputados aquí.

‘Compliance officer’ o cómo evitar la responsabilidad penal de empresa

La “sociedad de riesgos”, aunada a la inseguridad y la corrupción, obligan a adoptar en tu
empresa políticas de vigilancia, supervisión y prevención.

El “área de compliance” no es una función exclusiva del “área jurídica” de la empresa. Cada una
tiene su propia finalidad, pero ambas se complementan para lograr un debido control
organizacional frente a los desafíos regulatorios, riesgos diversos y una feroz competitividad.
En términos generales, el área jurídica se ocupa de la estructura legal interna y las relaciones
jurídicas de la empresa con el mundo exterior, ya sea para diseñar las condiciones legales óptimas
para la administración, operación, funcionamiento y cumplimiento normativo laboral, comercial y
fiscal, entre otras muchas materias, o, en su caso, para afrontar los problemas jurídicos derivados
de posibles conflictos y controversias (litigio legal), actividades que encuentran apoyo invaluable
en los sistemas de vigilancia, supervisión y control de información denominados compliance,
indispensables para las empresas en la creación y constante actualización de sus marcos
normativos internos y la atención de procesos regulatorios frente a los clientes y proveedores,
incluido el correcto manejo de cualquier procedimiento administrativo y judicial, con el fin ubicar y
cumplir los estándares regulatorios.

El compliance legal, entendido esencialmente como cumplimiento de la normatividad aplicable o

relacionada con la organización, es una función de gobierno corporativo que opera como un
puente que comunica a la organización con la normatividad del mundo exterior, y
simultáneamente mantiene el equilibrio con el orden normativo interno. Su complejidad radica en
que la reglamentación interna de una empresa no obedece necesariamente (como la mayor parte
de las normas jurídicas) a un criterio estrictamente legal, sino a criterios técnicos, científicos,
pragmáticos, sociológicos, tecnológicos o relativos a los mercados altamente competitivos. Así, por
ejemplo, las reglas en prevención de riesgos, antes que ser jurídicas y considerarse inherentes al
derecho laboral, son reglas técnicas elaboradas a partir de la comprensión de los principios
operativos del personal, maquinaria, herramientas o equipos con los que se trabaja, incluidos los
sistemas informáticos y tecnológicos. Sólo si se elaboran a partir del conocimiento de la necesidad
de generar valor compartido y congruencia con el objeto social corporativo, se conseguirá una
cultura de prevención eficaz, pues el compliance ha dejado de ser cosmético.
La denominada “sociedad de riesgos” en la que hoy se encuentran las empresas, aunada a la
inseguridad y corrupción, obligan a adoptar políticas de vigilancia, supervisión y prevención,
tomando en cuenta que las personas físicas (empleados o directivos) pueden aprovechar –
intencional o negligentemente– a las propias organizaciones para generar ambientes
criminógenos.
Al respecto, existe un amplio abanico de personas físicas susceptibles de transferir la
responsabilidad penal “a la corporación”. Es decir, con independencia de la responsabilidad penal
del individuo, autor de la conducta delictiva, también podrá resultar “penalmente responsable la
propia empresa” por los delitos cometidos por sus administradores de hecho o de derecho, o
cuando se comentan en nombre de la corporación o bajo su representación legal o voluntaria[1].
La empresa no sólo es un ente “autorregulatorio” que actúa ajustándose exclusivamente a
exigencias de carácter técnico, humano, tecnológico, científico o mecánico (autorregulación
empresarial). Es decir, no basta con que el área encargada del compliance verifique el seguimiento
de las reglas, códigos o instructivos administrativos y operativos internos, sino que es necesario
que conozca, comprenda y articule las normas que se le imponen a la empresa por el Estado
(regulación)[2]. Precisamente por ello, la corporación debe corresponsabilizase del cumplimiento
en los tres diferentes niveles regulatorios siguientes:

1. Nivel regulatorio supranacional

Es aquel que establece normas de estandarización universal como los denominados ISO,
certificaciones privadas prestigiadas o criterios de medición del impacto medioambiental de las
empresas, generando una forma de “autorregulación” que se conoce como soft regulation o soft
law, cuya traducción corresponde a ley suave, normas ligeras, blandas o mejores prácticas
corporativas a nivel internacional. Es decir, un conjunto de reglas no coercitivas ni legalmente
vinculantes para las organizaciones, pero que, por su peso, conveniencia, prestigio e importancia,
así como por constituir el principal indicador de competitividad, resultan generalmente con más
peso que las normas jurídicas del Estado establecidas como hard law o regulación dura, normas
duras, coercitivas y legalmente vinculantes para las empresas por ser creadas por los congresos
legislativos.
El contenido del soft law es útil para que los Estados, gobiernos y las empresas guíen sus mejores
prácticas de comportamiento para el mejoramiento de sus áreas encargadas de vigilar, promover y
garantizar el apego a los derechos humanos, la implementación de una verdadera cultura de
legalidad y el cumplimiento regulatorio generado por la competitividad.
Por ejemplo, el área de compliance en materia fiscal atiende a reglas internas de procesamiento
de información y registro, en su caso, provenientes de políticas del Banco Mundial, Banco
Interamericano de Desarrollo, OCDE, Instituto Mexicano de Contadores Públicos (IMCP), entre
otras instituciones no gubernamentales.

2. Nivel regulatorio estatal, federal o nacional

El gobierno corporativo de una empresa, al articular su área de compliance con el área jurídica,
adopta sistemas que le permiten mantener alineados sus reglamentos o políticas internas con la
legislación estatal, federal o nacional aplicables, de tal manera que todos sus reglamentos internos
–propios de su actividad empresarial– mantengan concordancia, siempre actualizada, con las
normas gubernamentales.
De esta manera se genera un proceso de producción regulatorio sujeto a constantes ajustes y
cambios. Por ejemplo, el área de compliance en materia fiscal cuyas reglas internas de
procesamiento de información y registro atiende a los cambios de criterio constantemente
emitidos por la Secretaría de Hacienda (SHCP), el Servicio de Administración Tributaria (SAT) o la
Comisión Nacional Bancaria y de Valores (CNBV) mediante circulares, misceláneas o normas
gubernamentales de fiscalización y manejo bancario (hard law), afecta de manera directa el
trabajo del área contable o de finanzas de las organizaciones, que deben actualizarlos
constantemente. Por ello destacamos la importante labor del compliance officer, o de quien ejerce
estas funciones, para mantener la congruencia, armonía y el cumplimiento autorregulatorio
interno con la regulación externa de la empresa.

3. Nivel regulatorio interno

El compliance también constituye un sistema de información cuyo objetivo es doble:
Permite mantener los reglamentos, códigos o políticas corporativas internas “al día”, de tal
manera que en todo momento sea posible verificar que sus disposiciones son las adecuadas para
las actividades que regulan conforme a la naturaleza de la empresa, evitando así el posible desfase
entre el enunciado de la regla y la realidad a la que regula.
Sin embargo, en aquellos países o entidades federativas donde se ha adoptado el modelo de
Responsabilidad Penal de las Personas Jurídicas o Morales[3], conocido como compliance penal, es
necesario adoptar las mejores prácticas corporativas para el debido control organizacional,
cumplimiento y supervisión regulatoria.
Este compliance penal incluso puede servir como eximente o atenuante de la responsabilidad
penal de la empresa, siempre que ésta demuestre que implementó las medidas de prevención
necesarias para prevenir o evitar la comisión de delitos en y desde la corporación. Así, la
organización tendrá mejores oportunidades de deslindarse total o parcialmente de una acusación
por responsabilidad penal.
Retroalimentarse constantemente por medio de la detección de fallas o retroalimentación interna
por los procesos de autorregulación corporativa, ya sea derivado de la caducidad de sus
reglamentos (por ejemplo reglas preventivas de accidentes elaboradas a partir de esquemas
operativos que no han sido reemplazados ni actualizados), o derivado de la inaplicabilidad e
inviabilidad de las reglas internas, como consecuencia de que los empleados no tienen la
preparación, conocimiento ni capacitación para cumplirlas.
El compliance empresarial no se desarrolla ni se contiene únicamente en folletos, reglas,
protocolos o manuales de instrucciones, programas de verificación, códigos éticos y canales de
denuncias (whistleblowing). Su realidad siempre es dinámica y compleja, por lo que es necesario
implementar principios y valores compartidos representados en las mejores prácticas
corporativas, eficaces y vivenciales.

En síntesis
En los tres niveles regulatorios referidos es posible detectar ámbitos de confluencia de materias y
contenidos muy diversos, lo cual no significa que quienes llevan a cabo las funciones de
compliance officer deban dominar todas las materias de regulación aplicables a la empresa, sino
que su habilidad primordial consiste en hacerse llegar, ordenar y coordinar la información
necesaria para mantener la regulación vigente y actualizada, implementando medidas correctivas
y un estricto control de su cumplimiento con el fin de evitar defectos de organización. No es para
volverse locos, pero sí para ocuparse –sin dilación alguna y paso a paso– de estos temas.
Dependiendo de la naturaleza, administración, operación, especialización, número de empleados y
tamaño del negocio, el compliance integra la coordinación, entre otras muchas, de las siguientes
materias:
– Gobierno y derecho corporativo
– Protección de datos personales
– Regulación civil y mercantil
– Contabilidad y fianzas
– Leyes anticorrupción
– Derecho laboral
– Recursos humanos
– Derecho informático
– Derecho Penal
El compliance se convierte en excelente aliado para la supervivencia y éxito de las empresas que
deseen perdurar en el tiempo. En consecuencia, el compliance penal ayuda a prevenir la
responsabilidad penal de la empresa al adoptar mecanismos para un debido control
organizacional, el cual está sujeto, de modo general, al liderazgo empresarial. Sus costos de
implementación sí redundan en beneficios tangibles y una mejor posición de competitividad.
Recordemos que las “leyes son para tu Bien, o no son leyes”[4].

[1]Código Penal para el Distrito Federal, hoy Ciudad de México: Responsabilidad Penal de las
Personas Morales o Jurídicas, Artículo 27 bis y siguientes.
[2]La empresa adquiere una “autorregulación regulada”: autorregulación desde su interior, pero
regulada desde el exterior.
[3]Como la Ciudad de México (Código Penal Art 27 bis): cuando los empleados cometan un delito
por no haberse ejercido sobre ellos el debido control que corresponda a su ámbito organizacional
que deba atenderse según las circunstancias del caso, y la conducta delictiva se realice con motivo
de actividades sociales, por cuenta, provecho o exclusivo beneficio de la empresa.
[4]Requena, Leyes para tu Bien®.
Contacto:
Correo: cr@requena.org.mx

Las reformas fiscales, más que incrementar la recaudación, incrementarán la carga administrativa
Lee el siguiente artículo

NUEVO ENFOQUE EN LOS DELITOS FISCALES.

El 17 de junio de 2016 se publicó en el DOF el “Decreto por el que se reforman y adicionan
diversas disposiciones del Código Nacional de Procedimientos Penales, del Código Penal Federal,
de la Ley General del Sistema Nacional de Seguridad Pública, de la Ley Federal para la Protección a
Personas que Intervienen en el Procedimiento Penal, de la Ley General para Prevenir y Sancionar
los Delitos en Materia de Secuestro, reglamentaria de la fracción XXI del artículo 73 de la
Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, de la Ley de Amparo Reglamentaria de los
artículos 103 y 107 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, de la Ley Orgánica
del Poder Judicial de la Federación, de la Ley Federal de Defensoría Pública, del Código Fiscal de la
Federación y de la Ley de Instituciones de Crédito”, mejor conocida como “Miscelánea Penal”.
De acuerdo con la página web del Senado de la República, el objetivo de dicha enmienda fue: “…la
adecuación de diversos ordenamientos orgánicos y sustantivos que coadyuven a la mejor
operación y funcionamiento del sistema acusatorio en el país, lo anterior con la finalidad de
continuar instrumentando de mejor manera la operación del sistema procesal penal previsto en el
Código Nacional…”.
Sin embargo, subrepticiamente se incorporaron a ese proyecto algunas reformas al CFF que poco
o nada tienen que ver con el objeto en comento, incluso son contrarias a él. Ejemplo de ello es la
modificación al artículo 92 del CFF, comenta Ambrosio Michel, especialista en delitos fiscales y
financieros, fundador de la firma Michel Abogados, S.C.
El experto explica el alcance de estos ajustes, haciendo un comparativo y una crítica al contenido
de los preceptos que fueron modificados.
Comparativo
Se muestra de manera puntual en qué consistió la reforma:

TEXTO ANTERIOR A LA REFORMA Última TEXTO VIGENTE DOF 17/Jun/16

publicación en el DOF 12/Ene/16
Artículo 92.- Para proceder penalmente por
los delitos fiscales previstos en este Capítulo,
será necesario que previamente la Secretaría
de Hacienda y Crédito Público: I. Formule
querella, tratándose de los previstos en los
artículos 105, 108, 109, 110, 111, 112 y 114,
independientemente del estado en que se
encuentre el procedimiento administrativo
que en su caso se tenga iniciado. II. Declare
que el Fisco Federal ha sufrido o pudo sufrir
perjuicio en los establecidos en los artículos
102 y 115. III. Formule la declaratoria
correspondiente, en los casos de contrabando
de mercancías por las que no deban pagarse
impuestos y requieran permiso de autoridad
competente, o de mercancías de tráfico
Artículo 92.- La Secretaría de Hacienda y
Crédito Público tendrá el carácter de víctima u
ofendida en los procedimientos penales y
juicios relacionados con delitos previstos en
este Código. Los abogados hacendarios podrán
actuar como asesores jurídicos dentro de
dichos procedimientos (párrafo adicionado).
Para proceder penalmente por los delitos
fiscales previstos en este Capítulo, será
necesario que previamente la Secretaría de
Hacienda y Crédito Público: I. Formule
querella, tratándose de los previstos en los
artículos 105, 108, 109, 110, 111, 112 y 114,
independientemente del estado en que se
encuentre el procedimiento administrativo
que en su caso se tenga iniciado. II. Declare
prohibido. En los demás casos no previstos
en las fracciones anteriores bastará la
denuncia de los hechos ante el Ministerio
Público Federal.
TEXTO ANTERIOR A LA REFORMA Última
publicación en el DOF 12/Ene/16
Los procesos por los delitos fiscales a que se
refieren las tres fracciones de este artículo se
sobreseerán a petición de la Secretaría de
Hacienda y Crédito Público, cuando los
procesados paguen las contribuciones
originadas por los hechos imputados, las
sanciones y los recargos respectivos, o bien
estos créditos fiscales queden garantizados a
satisfacción de la propia Secretaría. La petición
anterior se hará discrecionalmente, antes de
que el Ministerio Público Federal formule
conclusiones y surtirá efectos respecto de las
personas a que la misma se refiera. En los
delitos fiscales en que sea necesaria querella o
declaratoria de perjuicio y el daño o el
perjuicio sea cuantificable, la Secretaría de
Hacienda y Crédito Público hará la
cuantificación correspondiente en la propia
declaratoria o querella. La citada
cuantificación sólo surtirá efectos en el
procedimiento penal. Para conceder la
libertad provisional, excepto tratándose de los
delitos graves previstos en este Código, para
efectos de lo previsto en el artículo 194 del
Código Federal de Procedimientos Penales, el
monto de la caución que fije la autoridad
judicial comprenderá, en su caso, la suma de la
cuantificación antes mencionada y las
contribuciones adeudadas, incluyendo
actualización y recargos que hubiera
determinado la autoridad fiscal a la fecha en
que se promueva la libertad provisional. La
caución que se otorgue en los términos de
este párrafo, no sustituye a la garantía del
interés fiscal. En caso de que el inculpado
hubiera pagado o garantizado el interés fiscal
que el Fisco Federal ha sufrido o pudo sufrir
perjuicio en lo establecido en los artículos 102,
103 y 115 (Se adicionó el art. 103). III.
Formule la declaratoria correspondiente, en
los casos de contrabando de mercancías por
las que no deban pagarse impuestos y
requieran permiso de autoridad competente,
o de mercancías de tráfico prohibido.
TEXTO VIGENTE DOF 17/Jun/16
En los demás casos no previstos en las
fracciones anteriores bastará la denuncia de
los hechos ante el Ministerio Público Federal.
Los procesos por los delitos fiscales a que se
refieren las tres fracciones de este artículo se
sobreseerán a petición de la Secretaría de
Hacienda y Crédito Público, cuando los
imputados paguen las contribuciones
originadas por los hechos imputados, las
sanciones y los recargos respectivos, o bien
esos créditos fiscales queden garantizados a
satisfacción de la propia Secretaría. La petición
anterior se hará discrecionalmente, antes de
que el Ministerio Público Federal y el asesor
jurídico formulen el alegato de clausura, y
surtirá efectos respecto de las personas a que
la misma se refiera. La Secretaría de Hacienda
y Crédito Público, con el fin de formular ante
el Ministerio Público el requisito de
procedibilidad que corresponda, podrá
allegarse de los datos necesarios para
documentar hechos probablemente
constitutivos de delitos fiscales (párrafo
adicionado). En los delitos fiscales en que sea
necesaria querella o declaratoria de perjuicio y
el daño o el perjuicio sea cuantificable, la
Secretaría de Hacienda y Crédito Público hará
la cuantificación correspondiente en la propia
declaratoria o querella. La citada
cuantificación sólo surtirá efectos en el
procedimiento penal. Para conceder la
libertad provisional, excepto tratándose de los
delitos graves previstos en este Código, para
efectos de lo previsto en el artículo 194 del
Código Federal de Procedimientos Penales, el
monto de la caución que fije la autoridad
a entera satisfacción de la Secretaría de
Hacienda y Crédito Público, la autoridad
judicial, a solicitud del inculpado, podrá
reducir hasta en un 50% el monto de la
caución, siempre que existan motivos o
razones que justifiquen dicha reducción. Se
consideran mercancías los productos, artículos
y cualesquier otros bienes, aun cuando las
leyes los consideren inalienables o
irreductibles a propiedad particular Para fijar
la pena de prisión que corresponda a los
delitos fiscales conforme a los límites mínimo
y máximo del monto de las cantidades que
constituyan el perjuicio, cuando éste pueda
ser determinado, será conforme al que esté
establecido en el momento de efectuar la
conducta delictuosa.
judicial comprenderá, en su caso, la suma de la
cuantificación antes mencionada y las
contribuciones adeudadas, incluyendo
actualización y recargos que hubiera
determinado la autoridad fiscal a la fecha en
que se promueva la libertad provisional. La
caución que se otorgue en los términos de
este párrafo, no sustituye a la garantía del
interés fiscal. Al resolver sobre las
providencias precautorias la autoridad
competente tomará como base la
cuantificación anterior, adicionando la
actualización y recargos que haya
determinado la autoridad fiscal a la fecha de
que se ordene la providencia. En caso de que
el imputado no cuente con bienes suficientes
para satisfacer la providencia precautoria, el
juez fijará en todos los casos una medida
cautelar consistente en garantía económica
por el mismo monto que correspondería a la
providencia precautoria. En el caso de que al
imputado se le haya impuesto como medida
cautelar una garantía económica y, exhibida
esta sea citada para comparecer ante el juez e
incumpla la cita, se requerirá al garante para
que presente al imputado en un plazo no
mayor a ocho días, advertidos, el garante y el
imputado, de que si no lo hicieren o no
justificaren la incomparecencia, se hará
efectiva a favor del Fisco Federal (párrafo
adicionado).
Para efectos de la condena a la reparación
del daño, la autoridad competente deberá
considerar la cuantificación referida en este
artículo, incluyendo la actualización y los
recargos que hubiere determinado la
autoridad fiscal a la fecha en la que se dicte
dicha condena (párrafo adicionado). En caso
de que el imputado hubiera pagado el interés
fiscal a entera satisfacción de la Secretaría de
Hacienda y Crédito Público, la autoridad
judicial, a solicitud del imputado, podrá
considerar dicho pago para efecto de la
determinación de providencias precautorias,
la imposición o modificación de las medidas
cautelares. Se consideran mercancías los
productos, artículos y cualesquier otros
bienes, aun cuando las leyes los consideren
 inalienables o irreductibles a propiedad
particular Para fijar la pena de prisión que
corresponda a los delitos fiscales conforme a
los límites mínimo y máximo del monto de
cantidades que constituyan el perjuicio,
cuando éste pueda ser determinado, será
conforme al que esté establecido en el
momento de efectuar la conducta delictuosa.

Dichas reformas son sustancialmente las siguientes:

a) Se le da carácter de víctima u ofendido a la SHCP
Esta parte de la reforma al artículo 92 del CFF tuvo por objeto sortear un obstáculo procesal que
durante varios años impuso la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación (SCJN) a la
actuación de la SHCP, al desconocerle legitimidad para acudir al juicio de amparo, al no tener el
carácter de víctima u ofendido en materia de delitos fiscales. Dichos criterios jurisprudenciales son
los siguientes:
SECRETARÍA DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO. NO TIENE EL CARÁCTER DE TERCERO
PERJUDICADO EN EL JUICIO DE AMPARO CUANDO EL ACTO RECLAMADO CONSISTE EN EL AUTO
DE TÉRMINO CONSTITUCIONAL DICTADO POR ALGUNO DE LOS DELITOS PREVISTOS EN EL
ARTÍCULO 92, FRACCIÓN I, DEL CÓDIGO FISCAL DE LA FEDERACIÓN. Esta Primera Sala de la
Suprema Corte de Justicia de la Nación ha sostenido que el ofendido o la víctima del delito puede
acudir al juicio de amparo indirecto con el carácter de tercero perjudicado cuando el acto
reclamado sea un auto de formal prisión, pues se trata de una actuación procesal que tiene una
relación indirecta con la reparación del daño, ya que si como consecuencia del juicio desaparece
dicho auto cabeza del proceso, ello implica que la reparación del daño no ocurra por verse
truncado el proceso penal. De ahí que la Secretaría de Hacienda y Crédito Público no tiene el
carácter de tercero perjudicado en el juicio de amparo promovido por el inculpado de la comisión
de los delitos fiscales a que se refiere el artículo 92, fracción I, del Código Fiscal de la Federación,
en el que impugna el auto de término constitucional, ya que no posee la calidad de víctima u
ofendido, aun cuando a través del órgano correspondiente haya formulado querella por
considerar que se cometió, en perjuicio del fisco federal, alguno de los delitos fiscales aludidos,
pues tal querella la formula en su carácter de autoridad fiscal y de representante de los intereses
patrimoniales del Estado, y no con la calidad de víctima u ofendido. Lo anterior es así, ya que el
artículo 92 del citado código sólo le otorga la representación del Estado para las actuaciones
expresamente señaladas en éste, sin que deba considerarse que la tiene para cualquier acto
jurídico relativo al proceso penal respectivo; así, al no haber establecido el legislador Federal que
la Secretaría de Hacienda y Crédito Público debe representar al Estado también en los juicios de
amparo respectivos, no puede considerarse que la ostenta tratándose de dicha actuación.

Registro: 176988, Instancia: Primera Sala, Jurisprudencia, Fuente: Semanario Judicial de la

Federación y su Gaceta, Tomo: XXII, octubre de 2005, Materia: penal, Tesis: 1a./J. 109/2005,
Página: 307

IMPROCEDENCIA DEL JUICIO DE AMPARO. SE ACTUALIZA CUANDO LA SECRETARÍA DE HACIENDA

Y CRÉDITO PÚBLICO, EN SU CARÁCTER DE AUTORIDAD, RECLAMA DEL AGENTE DEL MINISTERIO
PÚBLICO DE LA FEDERACIÓN LA DETERMINACIÓN DE NO EJERCICIO DE LA ACCIÓN PENAL. El
juicio de amparo es el medio de defensa a través del cual los gobernados pueden impugnar los
actos arbitrarios del poder público; excepcionalmente las personas morales oficiales pueden hacer
uso de dicho medio, siempre y cuando el acto reclamado afecte sus intereses patrimoniales, en
términos del artículo 9o. de la ley de la materia. En ese tenor, si la Secretaría de Hacienda y
Crédito Público, en su función recaudadora, advierte que algún contribuyente presuntamente
incurrió en la comisión de un delito en perjuicio del fisco federal y formula la querella
correspondiente ante el agente del Ministerio Público de la Federación y éste determina el no
ejercicio de la acción penal, no se surte la hipótesis prevista en el citado precepto y, por ende, se
actualiza la causal de improcedencia a que se refiere el artículo 73, fracción XVIII, de la Ley de
Amparo, por lo que deberá sobreseerse en el juicio de garantías, conforme al numeral 74, fracción
III, de la ley mencionada. Lo anterior es así en virtud de que la determinación de la representación
social no afecta el patrimonio del Estado, toda vez que las contribuciones que supuestamente
dejaron de enterarse al fisco no forman parte del patrimonio de la citada secretaría, pues éstas no
se prevén en el catálogo de derechos y bienes que conforman el patrimonio nacional contenido en
la Ley General de Bienes Nacionales. Además, la comparecencia de dicha secretaría ante el
Ministerio Público y posteriormente ante los órganos jurisdiccionales a solicitar el amparo y
protección de la Justicia Federal, no la llevaría a cabo como particular, sino en su carácter de
autoridad fiscal y al amparo del imperio y facultades concedidas por la Ley Orgánica de la
Administración Pública Federal y el reglamento interior de la aludida secretaría.

Época: Décima Época, Registro: 2006530, Instancia: Primera Sala, Tipo de Tesis: Jurisprudencia,
Fuente: Gaceta del Semanario Judicial de la Federación, Libro 6, Mayo de 2014, Tomo I, Materia(s):
Común, Tesis: 1a./J. 28/2014 (10a.), página: 527

Sin embargo, la solución planteada en la reforma, en primer lugar, carece de una correcta técnica
legislativa, pues utiliza indistintamente el término víctima u ofendido para la SHCP, no obstante
ser jurídicamente dos cosas distintas, pero también resulta absurda, pues en tratándose de delitos
fiscales no puede tener ni el carácter de víctima (por obvias razones) ni tampoco el de ofendido
por no ser el titular de los bienes jurídicos tutelados en dichos delitos.
En ese sentido, resulta evidente que las autoridades fiscales que colaboraron en la elaboración del
proyecto de reforma no entendieron la contradicción de tesis 451/2013 de la que deriva la
jurisprudencia señalada en primer término, pues en la misma la Primera Sala de la SCJN fue
enfática en señalar que el titular del bien jurídico tutelado en tratándose de dichos delitos fiscales
es el Estado y no la SHCP. Así lo señaló expresamente:
Por tanto, si bien la Secretaría de Hacienda y Crédito Público ejerce la representación del Estado al
formular la querella correspondiente, tratándose de los delitos previstos en los artículos 105, 108,
109, 110, 111, 112 y 114 del Código Fiscal de la Federación, LO CIERTO ES QUE NO PUEDE
CONSIDERARSE QUE DICHA SECRETARÍA SEA EL OFENDIDO EN LA COMISIÓN DE TALES DELITOS,
DADO QUE EL PERJUICIO NO LO RESIENTE DICHA SECRETARÍA, SINO, COMO SE DIJO, EL ESTADO.”
(El énfasis es nuestro)
Luego entonces, no es factible a través de una reforma legislativa transmutar la naturaleza de los
delitos fiscales y mucho menos la titularidad de los bienes jurídicos protegidos. Si se quería
superar el obstáculo antes referido, lo correcto era establecer la facultad expresa de la SHCP para
representar al Estado en el ejercicio de sus derechos como ofendido de los delitos fiscales, lo cual
se deduce claramente del siguiente párrafo de la contradicción de tesis antes invocada:
En consecuencia, en los juicios de amparo promovidos en contra del auto de término
constitucional, no puede reconocérsele el carácter de tercero perjudicado, DADO QUE EL
ARTÍCULO 92 DEL CÓDIGO FISCAL DE LA FEDERACIÓN SÓLO LE OTORGA LA REPRESENTACIÓN DEL
ESTADO PARA LAS ACTUACIONES EXPRESAMENTE SEÑALADAS EN ÉSTE, SIN QUE SE DEBA
CONSIDERAR QUE LA TIENE PARA CUALQUIER ACTO JURÍDICO RELATIVO AL PROCESO PENAL
RESPECTIVO; ASÍ, AL NO HABER ESTABLECIDO EL LEGISLADOR FEDERAL QUE DICHA SECRETARÍA
DEBE REPRESENTAR AL ESTADO TAMBIÉN EN LOS JUICIOS DE AMPARO RESPECTIVOS, ENTONCES,
NO SE PUEDE CONSIDERAR QUE LA OSTENTA EN TRATÁNDOSE DE DICHA ACTUACIÓN.
En conclusión, tomando en cuenta el criterio sostenido por la Primera Sala de la SCJN en las
jurisprudencias antes señaladas, el párrafo de la reforma que analizamos no superaría un juicio de
constitucionalidad.

b) Se establece que el contrabando presunto, previsto en el artículo 103 del CFF, se deberá
perseguir mediante declaratoria de perjuicio por parte de la SHCP
El artículo 103 del CFF establece diversas hipótesis normativas a las que les atribuye el carácter de
presuntivas del delito de contrabando (tipo penal previsto en el artículo 102 del CFF), las cuales
pugnan con el principio de presunción de inocencia; pero además, al estar desprovistas de sanción
alguna (como la tenía hasta antes de su reforma publicada en el DOF el 5 de enero de 2004),
incumplen con el apotegma nullum crimen nulla poena sine lege, inmerso en el principio de
legalidad contenido en el artículo 14 constitucional.1
Sobre esto, la Primera Sala de la SCJN ha determinado mediante jurisprudencia que dichas
hipótesis del artículo 103 constituyen tipos penales complementarios del tipo penal básico
contenido en el artículo 102 del CFF 2, de tal suerte que dichas hipótesis no son independientes,
sino que requieren la actualización del tipo penal básico al que se incorporan como un solo delito,
es decir, al tipo de contrabando previsto en el artículo 102 del CFF. Así lo señala:

CONTRABANDO PRESUNTO. EL ARTÍCULO 103, FRACCIÓN II, DEL CÓDIGO FISCAL DE LA

FEDERACIÓN QUE LO PREVÉ, NO VIOLA LA GARANTÍA DE EXACTA APLICACIÓN DE LA LEY EN
MATERIA PENAL. La presunción del delito de contrabando se integra por los elementos siguientes:
a) La posesión de un vehículo extranjero fuera de una zona de veinte kilómetros en cualquier
dirección, contados en línea recta a partir de los límites extremos de la zona urbana de las
poblaciones fronterizas; b) Que el tenedor no cuente con la documentación aduanera que acredite
que se sometió a los trámites previstos en la Ley Aduanera para su introducción al territorio
nacional o para su internación de la franja o región fronteriza al resto del país; c) La lesión al bien
jurídico que lo constituye la hacienda pública; y, d) El contenido doloso de la conducta. De lo
anterior se sigue que la descripción típica indicada es clara, precisa y exacta, ya que contiene los
elementos necesarios para su acreditación, dotándose de certeza jurídica a los gobernados en la
medida en que pueden conocer la conducta que pretendió prohibir el legislador o, a contrario
sensu, de realizarse la conducta prohibida se considera delictiva dicha acción. Ahora bien, en el
ámbito de la doctrina penal existen diversas clases de tipos penales que, por su naturaleza, son
complementarios, es decir, que no son independientes, pues para existir requieren la actualización
de la aplicación de uno básico, al que se incorporan ambos formando un solo tipo. Así, la
descripción contenida en el artículo 103, fracción II, del Código Fiscal de la Federación configura un
tipo penal complementario, pues para su existencia presupone la aplicación del tipo básico del que
depende, como lo es el contenido del artículo 102 del Código Fiscal de la Federación, que prevé el
delito de contrabando, y el numeral 104, del citado Código, que establece su sanción
correspondiente conforme al valor del vehículo, sin que represente obstáculo que dicha fracción II
del artículo 103 establezca una situación posterior a la introducción de vehículos extranjeros
(cuando están dentro del territorio nacional), pues se entiende que si éstos son encontrados fuera
de la indicada zona de vigilancia aduanal, la sola objetividad de su hallazgo ubica como
responsable del ilícito a quien los posea, se ostente como propietario o sea porteador, sin contar
con la documentación que acredite su legal introducción o estancia en el país, ya que, al
encontrarlos fuera de la zona aduanal permitida, se presume que fueron introducidos por quien
asuma la detentación de tales vehículos, salvo prueba en contrario. En consecuencia, del análisis
conjunto de los citados numerales 102, 103, fracción II y 104 del Código Fiscal de la Federación, se
advierte que la presunción legal del delito de contrabando se integra con los indicados elementos;
de ahí que dicho artículo 103, fracción II, no viola la garantía de exacta aplicación de la ley en
materia penal contenida en el artículo 14 de la Constitución Política de los Estados Unidos
Mexicanos.

Época: Novena Época, Registro: 161889, Instancia: Primera Sala, Tipo de Tesis: Jurisprudencia,
Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Tomo XXXIII, Junio de 2011, Materia(s):
Penal, Tesis: 1ª./J. 56/2011, página: 95.

A pesar de que la Primera Sala de la SCJN le dio el carácter de delito complementario, tanto la
Procuraduría Fiscal de la Federación (PFF) como el SAT han venido presentando denuncias3 (por
considerarlo un delito que se perseguía de oficio) por las diversas hipótesis contenidas en el
artículo 103 del CFF, como si se tratara de un tipo penal autónomo, y además sin justificar o
probar la acreditación del delito básico, es decir, el contenido en el artículo 102 del CFF.
Por lo anterior, sorprende el que se haya establecido un requisito de procedibilidad para la
presuntiva de contrabando cuando ni siquiera tiene carácter de delito; e incluso, suponiendo sin
conceder que fuera un delito complementario como dice la SCJN, resulta ocioso el que se
establezca el requisito de procedibilidad para el complemento que no es autónomo, pues el
requisito de procedibilidad que debe de formularse es el relativo al delito básico: el de
contrabando previsto en el artículo 102 del CFF.
c) Se establece la facultad de la SHCP para allegarse de datos para la formulación del requisito de
procedibilidad ante el Ministerio Público
Dicha reforma se presentó como un intento para legitimar la ilegal solicitud y obtención de
información financiera que de facto han venido realizando servidores públicos de la PFF desde el
año de 2012, en flagrante violación del derecho a la privacidad (intimidad).
El artículo 16 constitucional establece el derecho humano a la privacidad, de tal suerte que
ninguna persona puede ser molestada en su persona, familia, domicilio, papeles o posesiones, sino
es mediante un mandato escrito de autoridad competente, que funde y motive la causa legal del
procedimiento.
Por su parte, el artículo 142 de la Ley de Instituciones de Crédito (LIC) particulariza ese derecho a
la privacidad, en lo que se conoce como secreto bancario, que no es otra cosa más que una
restricción legal sancionada penalmente para las instituciones financieras con el objeto de que se
abstengan de dar información financiera a terceros distintos a sus propios clientes.
No obstante, existen algunas excepciones en las cuales las instituciones financieras pueden
proporcionar información financiera a determinadas autoridades.
En la fracción IV del artículo 142 de la LIC se establece la facultad de las autoridades fiscales para
solicitar información financiera de los contribuyentes, a fin de comprobar el cumplimiento de
obligaciones fiscales.
Y las facultades de comprobación fiscal son exclusivas del SAT, en términos de los artículos 2o, 7o y
Tercero Transitorio de la Ley del SAT.4
Por lo que resulta violatorio del derecho humano a la privacidad, la solicitud y obtención de
información financiera de los contribuyentes por parte de las autoridades de la PFF para la
formulación de denuncias y querellas, en virtud de que dichas autoridades carecen de facultades
de comprobación fiscal, las cuales son exclusivas del SAT. En consecuencia la información
financiera así obtenida directamente por la PFF resulta ser una prueba ilícita en los procedimientos
penales en que llegue a utilizarse.
La propuesta original del proyecto de reforma sobre este tópico implicaba diversas modificaciones
no solo al CFF sino también a la LIC; así se estableció textualmente:

ARTÍCULO NOVENO. - Se REFORMAN la fracción II y los párrafos tercero y quinto del artículo 92 y
la fracción II del artículo 96; se ADICIONAN los párrafos primero, quinto, séptimo y octavo al
artículo 92, recorriéndose en su numeración los vigentes, y un último párrafo al artículo 103, y se
DEROGAN la fracción VIII, del artículo 42 y el último párrafo del artículo 102, todos del Código
Fiscal de la Federación para quedar de la siguiente manera:
Artículo 42…
I. a VII.
VIII. Se deroga.
[…]
Artículo 92.- …
[…]
La Secretaría de Hacienda y Crédito Público, con el fin de formular ante el Ministerio Público el
requisito de procedibilidad que corresponda, podrá allegarse de los datos necesarios para
documentar hechos probablemente constitutivos de delitos fiscales.
[…]
ARTÍCULO DÉCIMO. Se REFORMAN las fracciones I, II, III y IV del artículo 142 de la Ley de
Instituciones de Crédito, para quedar de la siguiente manera:
Artículo 142.- …
IV. Las autoridades hacendarias federales, para fines fiscales y para efectos del artículo 92 del
Código Fiscal de la Federación.
[…]
Como puede apreciarse, el proyecto de reforma tenía dos objetivos muy claros:
Por un lado, sustraer de las facultades de comprobación, exclusivas del SAT, la contenida en el
artículo 42 fracción VIII del CFF, relativa a allegarse de pruebas necesarias para la formulación del
requisito de procedibilidad, incorporando dicha facultad al artículo 92 del CFF, con lo cual ya no
sería exclusiva del SAT sino que también la podría ejercer la PFF y además sería una facultad
discrecional que ya no estaría sujeta a las formalidades ni a los procedimiento legales que rigen las
facultades de comprobación fiscal.
Simultáneamente, vincular esta facultad discrecional trasladada ahora al artículo 92 del CFF con la
pretendida (pero no lograda) excepción al secreto bancario contenida en la fracción IV del artículo
142 de la LIC, a fin de que la PFF pudiera allegarse de información financiera de los contribuyentes
fuera de cualquier procedimiento.
En suma, dicha reforma pretendía autorizar a los funcionarios de la PFF para allegarse, en forma
discrecional y fuera de cualquier procedimiento de fiscalización, información o documentación
bancaria de los cuentahabientes para utilizarla en su perjuicio, sin permitirle ejercer su derecho de
defensa.
Afortunadamente, el 28 de abril de 2016 la Cámara de Diputados, al aprobar el dictamen de
reformas de la llamada “Miscelánea Penal”, eliminó las modificaciones a la fracción IV del artículo
142 de la LIC, lo cual es totalmente acertado, pues no debe pasar desapercibido que en todos los
casos de excepción a que alude el artículo 142 de la LIC, la solicitud de información bancaria se
encuentra enmarcada en el contexto de procedimientos debidamente regulados en la Ley, que
garantizan el respeto del derecho humano de defensa del particular; sin embargo, la propuesta de
reforma a la LIC pretendía facultar a la PFF para obtener información financiera de los
contribuyentes fuera de procedimiento alguno.5
d) Se establece la imposición de una garantía económica como medida cautelar por el equivalente
a las contribuciones omitidas con sus actualizaciones y recargos
En la referida reforma se adicionó al artículo 92 del CFF un párrafo séptimo, a fin de establecer lo
siguiente: “Al resolver sobre las providencias precautorias la autoridad competente tomará como
base la cuantificación anterior (daños y perjuicios), adicionando la actualización y recargos que
haya determinado la autoridad fiscal a la fecha de que se ordene la providencia. En caso de que el
imputado no cuente con bienes suficientes para satisfacer la providencia precautoria, el juez fijará
en todos los casos una medida cautelar consistente en garantía económica por el mismo monto
que correspondería a la providencia precautoria. En el caso de que al imputado se le haya
impuesto como medida cautelar una garantía económica y, exhibida esta sea citada para
comparecer ante el juez e incumpla la cita, se requerirá al garante para que presente al imputado
en un plazo no mayor a ocho días, advertidos, el garante y el imputado, de que, si no lo hicieren o
no justificaren la incomparecencia, se hará efectiva a favor del Fisco Federal.”
Dicho párrafo viola, en primer lugar, el principio de seguridad jurídica, dada la obscuridad de su
redacción, ya que el legislador confundió las providencias precautorias con las medidas cautelares,
no obstante que dichas figuras tienen una naturaleza y objetivos distintos, pues mientras la
primera sujeta su temporalidad a un plazo específico y su objeto es procurar en lo posible el que
se garantice la reparación del daño, la segunda fija su temporalidad al objetivo que persigue, que
en este caso es garantizar la continuidad del proceso.
Por otro lado, dicho párrafo también viola los principios de progresividad y presunción de
inocencia contenidos en los artículos 1o. y 20 constitucionales, al obligar al Juez de la causa a
imponer como medida cautelar una garantía económica por el importe de los daños y perjuicios
causados, incluyendo las actualizaciones y recargos que determine la autoridad fiscal al momento
de imponer la medida.
El objetivo de dichas medidas, de acuerdo con los principios y fines establecidos en los artículos 19
de la Constitución y 153 a 182 del Código Nacional de Procedimientos Penales (CNPP), en torno al
nuevo Sistema Penal Acusatorio, es asegurar la presencia del imputado en el procedimiento,
garantizar la integridad de la víctima u ofendido y de los testigos y evitar la obstaculización del
procedimiento, pero no cubrir la reparación del daño, por lo que, al obligar al inculpado a ello, se
estaría anticipando en su perjuicio los efectos de la pena.
Además, el exigir al inculpado la exhibición de una garantía de ese tipo constituiría una regresión
al Sistema Penal Tradicional o Mixto, que condicionaba el derecho humano a la libertad del
inculpado a la exhibición de una caución económica que garantizara el daño o perjuicio.
Finalmente, no hay justificación alguna para haber mantenido el sexto párrafo del artículo 92 del
CFF, relativo a la libertad provisional bajo caución, pues dicha figura procesal quedó derogada en
toda la República a partir del 18 de junio de 2016 con la entrada en vigor del sistema penal
acusatorio y la concomitante abrogación del Código Federal de Procedimientos Penales que
establecía el sistema penal tradicional o mixto. Lo correcto debió haber sido derogar dicho párrafo
y establecer, en su caso, un artículo transitorio para regular los hechos suscitados con anterioridad
a la entrada en vigor del nuevo sistema.
En relación con estos temas, en su momento, dirigí diversos comentarios por escrito a los
diputados y senadores, como el que a continuación se muestra:

Más sobre: Política monetaria y fiscal Personas desaparecidas Juicios Juicios penales SHCP Cámara
de Representantes

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Ante los cambios impulsados en el Congreso por el Poder Ejecutivo para el 2020 resultará
imprescindible que los empresarios identifiquen a la luz de la legislación nacional e internacional el
significado del “debido control”, los beneficios de su implementación en el ámbito empresarial a
través de un sistema de gestión de compliance evitando colapsar la continuidad del negocio.

El término “debido control” en México surge en el año 2016 en la reforma al Código Nacional de
Procedimientos Penales y el Código Penal Federal
, donde señala que al observar el debido control o diligencia en las actividades, las empresas
podrán obtener la excluyente o atenuante de las consecuencias jurídicas en el ámbito penal.

En este contexto, se revela la interrogante, ¿qué se entiende por el debido control y cuáles son los
elementos que lo integran? Para los especialistas Ricardo Abia González y Guillermo Dorado
Herranz, el “debido control” en materia penal, no es un término simple, sino que se encuentra
integrado por diversos elementos:

Elementos del Debido Control:

Modelos de prevención y gestión.

Evaluación de riesgos.
Soft Law o Autorregulación de la empresa.
Compromiso de la alta dirección con compliance / Independencia de la función de compliance.
Procesos de información documentada / Generación evidencias / Canal de denuncias.
Controles Tipo positivo o negativo.
Supervisión y devaluación periódica del sistema.
En el Código Penal del estado de Quintana Roo, inspirándose en la legislación española se
introdujo la responsabilidad penal de las personas jurídicas y el debido control con las siguientes
características:

1. Identificarán las actividades en cuyo ámbito puedan ser cometidos los delitos que deben ser
prevenidos;
2. Adoptarán protocolos o procedimientos que concreten el proceso de formación de la voluntad
de la persona jurídica, de adopción de decisiones y de ejecución de las mismas con relación a
aquéllos, todo esto para prevenir el delito;
3. Dispondrán de modelos de gestión de los recursos financieros adecuados para impedir la
comisión de los delitos que deben ser prevenidos, así como compromisos de los órganos directivos
o de administración para destinar recursos a la prevención de delitos;
4. Impondrán la obligación de informar de posibles riesgos e incumplimientos al organismo
encargado de vigilar el funcionamiento y observancia del modelo de prevención;
5. Establecerán un sistema disciplinario que sancione adecuadamente el incumplimiento de las
medidas de prevención que establezca el modelo, y
6. Realizarán una verificación periódica del modelo y de su eventual modificación cuando se
pongan de manifiesto infracciones relevantes de sus disposiciones, o cuando se produzcan
cambios en la organización, en la estructura de control o en la actividad desarrollada que los hagan
necesarios.
Ahora bien, las empresas que en México pretendan implementar un sistema de gestión de
compliance o antisoborno, siempre y cuando lleven el “debido control” de sus actividades, tendrán
el beneficio de la excluyente o atenuante de las consecuencias jurídicas en materia penal.

Lo anterior, toma relevancia desde el 17 de junio de 2016 cuando fueron publicadas en el Diario
Oficial de la Federación las modificaciones al Código Nacional de Procedimientos Penales para
establecer la responsabilidad penal de las personas jurídicas o morales. En particular, los artículos
421 y 422 indican lo siguiente:

“Artículo 421. Ejercicio de la acción penal y responsabilidad penal autónoma

Las personas jurídicas serán penalmente responsables, de los delitos cometidos a su nombre, por
su cuenta, en su beneficio o a través de los medios que ellas proporcionen, cuando se haya
determinado que además existió inobservancia del debido control en su organización. Lo anterior
con independencia de la responsabilidad penal en que puedan incurrir sus representantes o
administradores de hecho o de derecho.

...”

“Artículo 422. Consecuencias jurídicas

A las personas jurídicas, con personalidad jurídica propia, se les podrá aplicar una o varias de las
siguientes sanciones:

I. Sanción pecuniaria o multa;

II. Decomiso de instrumentos, objetos o productos del delito;
III. Publicación de la sentencia;
IV. Disolución, o
V. Las demás que expresamente determinen las leyes penales conforme a los principios
establecidos en el presente artículo.

Para los efectos de la individualización de las sanciones anteriores, el Órgano jurisdiccional deberá
tomar en consideración lo establecido en el artículo 410 de este ordenamiento y el grado de
culpabilidad correspondiente de conformidad con los aspectos siguientes:

a) La magnitud de la inobservancia del debido control en su organización y la exigibilidad de

conducirse conforme a la norma;

...”

También, en la misma fecha se modificó el Código Penal Federal para adicionar el artículo 11Bis
donde quedaron incorporados los delitos que podrán ser atribuidos a las personas jurídicas,
además de incorporar las atenuantes cuando fueron implementados mecanismos de vigilancia en
la organización. A continuación, transcribo el dispositivo que señala lo siguiente:

“Artículo 11 Bis.- Para los efectos de lo previsto en el Título X, Capítulo II, del Código Nacional de
Procedimientos Penales, a las personas jurídicas podrán imponérseles algunas o varias de las
consecuencias jurídicas cuando hayan intervenido en la comisión de los siguientes delitos:
A. De los previstos en el presente Código:

...
XIV. Operaciones con recursos de procedencia ilícita, previsto en el artículo 400 Bis;

B. De los delitos establecidos en los siguientes ordenamientos:

...
VII. Contrabando y su equiparable, previstos en los artículos 102 y 105 del Código Fiscal de la
Federación;

VIII. Defraudación Fiscal y su equiparable, previstos en los artículos 108 y 109, del Código Fiscal de
la Federación;

VIII Bis. Del Código Fiscal de la Federación, el delito previsto en el artículo 113 Bis; (Incluido en la
reforma penal y fiscal que tendrá vigencia el próximo 1 de enero de 2020);

IX. De la Ley de la Propiedad Industrial, los delitos previstos en el artículo 223;

...

Para los efectos del artículo 422 del Código Nacional de Procedimientos Penales, se estará a los
siguientes límites de punibilidad para las consecuencias jurídicas de las personas jurídicas:

a) Suspensión de actividades, por un plazo de entre seis meses a seis años.

b) Clausura de locales y establecimientos, por un plazo de entre seis meses a seis años.
c) Prohibición de realizar en el futuro las actividades en cuyo ejercicio se haya cometido o
participado en su comisión, por un plazo de entre seis meses a diez años.
d) Inhabilitación temporal consistente en la suspensión de derechos para participar de manera
directa o por interpósita persona en procedimientos de contratación o celebrar contratos
regulados por la Ley de Adquisiciones, Arrendamientos y Servicios del Sector Público, así como por
la Ley de Obras Públicas y Servicios relacionados con las mismas, por un plazo de entre seis meses
a seis años.
e) Intervención judicial para salvaguardar los derechos de los trabajadores o de los acreedores en
un plazo de entre seis meses a seis años.

La intervención judicial podrá afectar a la totalidad de la organización o limitarse a alguna de sus

instalaciones, secciones o unidades de negocio. Se determinará exactamente el alcance de la
intervención y quién se hará cargo de la misma, así como los plazos en que deberán realizarse los
informes de seguimiento para el órgano judicial. La intervención judicial se podrá modificar o
suspender en todo momento previo informe del interventor y del Ministerio Público. El
interventor tendrá derecho a acceder a todas las instalaciones y locales de la empresa o persona
jurídica, así como a recibir cuanta información estime necesaria para el ejercicio de sus funciones.
La legislación aplicable determinará los aspectos relacionados con las funciones del interventor y
su retribución respectiva.
En todos los supuestos previstos en el artículo 422 del Código Nacional de Procedimientos
Penales, las sanciones podrán atenuarse hasta en una cuarta parte, si con anterioridad al hecho
que se les imputa, las personas jurídicas contaban con un órgano de control permanente,
encargado de verificar el cumplimiento de las disposiciones legales aplicables para darle
seguimiento a las políticas internas de prevención delictiva y que hayan realizado antes o después
del hecho que se les imputa, la disminución del daño provocado por el hecho típico".

Muchos podrían pensar que el vehículo para lograr el “debido cumplimiento” es exclusivo del
sistema de gestión de compliance, el cual, en la época moderna se remonta al siglo XX en la
década de los 70, cuando la URSS denuncia a nivel mundial las supuestas prácticas de corrupción
que utilizaban las multinacionales americanas, especialmente en los países en vías de desarrollo.

Actualmente, los sistemas de gestión de compliance o antisoborno, los podemos implementar

conforme a los estándares internacionales ISO 19600 o ISO 37001, actividad que se ha realizado en
materia de comercio exterior y aduanas cuando menos desde hace 10 años por TLC Asociados.

Ante los cambios que se perfilan para el 2020, es necesario dar el siguiente paso, evolucionar el
sistema de gestión de cumplimiento, incorporando la metodología de R al cubo (R3) realidad,
riesgo y rendimiento con el fin de proteger a las empresas de caer en supuestos de infracciones de
tipo fiscal, aduanero y de comercio exterior.

Esta metodología innovadora para que las empresas cumplan con diversas se basa en diferentes
estudios que se han implementado a nivel mundial. El sistema R3 consiste en analizar la realidad,
definir el riesgo y establecer los métricos de rendimiento para las empresas: en la primera parte se
rompe con los mitos del compliance, cuya existencia se remonta a 1906.

En la segunda fase se identifica el contexto de los cambios presentes, la relación con el negocio y
la organización empresarial; en la tercera fase se evalúan los riesgos de manera matemática con
distintos indicadores, todo ello en estricto cumplimiento de la ley de comercio exterior, aduanera
y fiscal.

Mientras que, en la cuarta parte, el rendimiento, se da a conocer cómo es que está la

organización, si está cumpliendo o qué inconformidades existen, con opciones de respuesta ante
una contingencia.

En ocasiones las empresas dejan de lado aplicar este tipo medidas, por considerar que están
invirtiendo en algo que consideran no es tan necesario, sin embargo, “si te parece caro establecer
un proceso para cumplir, imagina cuánto te costará no cumplir, pues no es una opción, y cumplir
abarca una serie de cuestiones que no se limitan a presentar solo una declaración fiscal”.

En este artículo también participó el maestro Ricardo Méndez Castro.