Derecho Administrativo

DERECHO ADMINISTRATIVO
PROF. ROBERTO CONTRERAS

EDDINGER
I.- ESTADO Y
ADMNISTRACION
VERSIÓN
2020
DERECHO ADMINISTRATIVO.PROF. ROBERTO CONTRERAS EDDINGER
I.- CAPITULO PRIMERO: NOCIONES GENERALES
1.- Introducción.
El estudio del derecho administrativo, ha adquirido en los últimos años, una trascendencia, para muchos
sorprendente, en la lógica de un estado subsidiario, no solo por el desarrollo normativo, en relación a
instituciones del mismo, usualmente reconocidas por la vía jurisprudencial, que sin perjuicio de estar inspiradas
en la teoría clásica, se ha nutrido de las nuevas visiones garantistas, que amparadas en el respeto a los
derechos humanos, ha permeado a todo el derecho público, sino además por el creciente rol regulador de las
actividades privadas asumidas por un Estado, ya no directamente proveedor, pero si cautelador.
Su estudio, muchas veces árido, para el no iniciado, especialmente cuando se abordan los aspectos
orgánicos de la Administración del Estado, se complejiza aún más cuando, se aprecia que conceptos
usualmente asumidos como verdades absolutas y trascedentes en el ámbito del derecho privado se ven
modificados o incluso contradichos. Pocas veces uno encuentra respuestas univocas en el ámbito de esta
rama del derecho público, abundan los matices y las excepciones y todo está permeado por el respeto al
interés superior del Estado por sobre el interés privado, sin perjuicio del respeto a los derechos esenciales de
las persona humana.
Su enfoque los dividiremos en un área introductoria, en donde trataremos de explicar ciertos conceptos
trasversales a la disciplina, que van desde sus orígenes a las fuentes que la sustentan, para pasar a al análisis
de la regulación orgánica del Estado, y concluir con el análisis de la actividad jurídica del mismo, en donde
analizaremos su actividad unilateral y bilateral, los mecanismos de control y la responsabilidad extracontractual
o patrimonial que le afecta.
2.- EL FENÓMENO ADMINISTRATIVO.
2.1.- La administración como fenómeno humano.

El fenómeno administrativo deriva de la naturaleza social del hombre, que no se basta a sí mismo y
precisa relacionarse con los demás para satisfacer sus múltiples necesidades, generando en esa relación una
serie de asociaciones que requieren de una planeación, organización, ejecución y control para lograr los
objetivos que se ha propuesto a través del uso de gente y recursos, aspectos estos que son proporcionados
por la "administración".
La "administración" la encontramos así en toda actividad humana, sea en la fábrica, la escuela, el
sindicato, el hogar, el hotel, el hospital, etc. Ella es un proceso común a todo esfuerzo de grupo, público o
privado, grande o pequeño.
Podemos así entender a la administración, como "organización y actividad de personas encauzadas a
lograr un fin común".
Atendido lo anterior, podemos ya ir denotando ciertas características de ella:
a.- Nos remite a la idea de gestión, el manejo consecuente de unos determinados medios.
Etimológicamente la palabra administración, reitera lo anterior, dado que ella deriva del latín "ad y ministrare"
que significar servir, acción o actividad, o también del latín "ad manus trahere" que se relaciona con la idea de
gestión o dirección de negocios o intereses.
Así la administración "es una actividad" no es una persona o grupo de personas. La palabra "dirección"
es la que la gráfica con mayor claridad en este aspecto.
1
b.- Supone también una cierta actitud racional, un plan, un orden, una elección de fines. No hay
administración, sino cuando un grupo de personas se propone consciente y racionalmente una meta o
propósito para alcanzar.
Un buen administrador no se rige por impulsos emocionales, sino que define sus pasos a seguir.-
Para alcanzar un objetivo es necesaria la reunión de inteligencia, manos, materiales, herramientas y el
uso del tiempo y el espacio. El reto de la administración es el de permaneciendo dentro de estas restricciones
alcanzar los objetivos prefijados.
c.- Normalmente describe la gestión de intereses individuales ajenos, pero también puede describir
la gestión de intereses colectivos. A la palabra administrador viene incorporada de alguna manera la idea
de "minus", menor de algo subordinado, que no es propio, que sugiere por contraste la superior posición del
propietario, del "dominus". El administrador, es alguien que ocupa un puesto inferior, jerárquicamente
subordinado.
Cuando la administración recae sobre intereses colectivos ajenos, que son aquellos que surgen de las
exigencias básicas de una comunidad de vida, caemos en al ámbito de la “administración pública”.
2.2.- La administración como fenómeno científico
La administración científica recibe su nombre debido al esfuerzo de varios pensadores de aplicar
métodos relacionados con la ciencia a los problemas que presentaba la administración para lograr una mayor
eficacia en la gestión.
Se dice que las ciencias de la administración se originan en Europa en el s. XVII. Su precursor es Von
Stein, autor de un monumental estudio de las ciencias de la administración en el cual concluye que la
decadencia de estas ciencias coincide con el nacimiento del Estado de Derecho
A partir de ese momento se privilegia la seguridad normativa por sobre la administración en cuanto
organización y regulación.
En el despuntar del siglo XX, dos ingenieros desarrollaron los primeros trabajos pioneros respecto a la
administración. Uno era americano, Frederick Winlow Taylor, y desarrolló la llamada escuela de administración
científica, preocupada por aumentar la eficiencia de la industria a través, inicialmente, de la racionalización del
trabajo operario. El otro era europeo, Henri Fayol, y desarrolló la llamada teoría clásica preocupada por
aumentar la eficiencia de su empresa a través de su organización y de la aplicación de principios generales de
la administración con bases científicas. A pesar de que ellos no se hayan comunicado entre sí y haya partidos
de puntos de vista diferentes y aun opuestos, lo cierto es que sus ideas constituyen las bases del llamado
enfoque clásico tradicional de la administración, cuyos postulados dominaron aproximadamente las cuatro
primeras décadas del siglo XX el panorama administrativo de las organizaciones.
Así de un modo general, el enfoque clásico de la administración puede desdoblarse en dos orientaciones
bastante diferentes y hasta cierto punto opuesto entre sí, pero que se complementan con relativa coherencia:
a.- De un lado, la escuela de la administración científica, desarrollada en los Estados Unidos, a partir
de los trabajos de Taylor. Esa escuela era formada principalmente por ingenieros, como Frederick Winslow
(1856-1915), Henry Lawrence Gantt (1.861-1931), Frank Bunker Gilbreth (1868-1924), Harrington Emerson
(1853-1931) y otros Henry Ford (1863-1947), suele ser incluido entre ellos, por haber aplicado sus principios.
La preocupación básica era aumentar la productividad de la empresa mediante el aumento de la eficiencia en
el nivel operacional, esto es, en el nivel de los operarios. De allí el énfasis en el análisis y en la división del
trabajo operario, toda vez que las tareas del cargo y el ocupante constituyen la unidad fundamental de la
organización. En este sentido, el enfoque de la administración científica es un enfoque de abajo hacia arriba
(del operario hacia el supervisor y gerente) y de las partes (operarios y sus cargos) para el todo (organización
empresarial). Predominaba la atención en el trabajo, en los movimientos necesarios para la ejecución de una
tarea, en el tiempo-patrón determinado para su ejecución: ese cuidado analítico y detallado permitía la
2
especialización del operario y la reagrupación de los movimientos, operaciones, tareas, cargos, etc., que
constituyen la llamada "organización racional del trabajo" (ORT). Fue además de esto, una corriente de ideas
desarrollada por ingenieros, que buscaban elaborar una verdadera ingeniería industrial dentro de una
concepción eminentemente pragmática. El énfasis en las tareas es la principal característica de la
administración científica.
b.- De otro lado, la corriente de los anatomistas y fisiologistas de la organización, desarrollada en
Francia, con los trabajos pioneros de Fayol. Esa escuela estaba formada principalmente por ejecutivos de
las empresas de la época. Entre ellos Henri Fayol (1841-1925), James D. Mooney, Lyndall F. Urwick (n.1891),
Luther Gulick y otros. Esta es la corriente llamada Teoría Clásica. La preocupación básica era aumentar la
eficiencia de la empresa a través de la forma y disposición de los órganos componentes de la organización
(departamentos) y de sus interrelaciones estructurales. De allí el énfasis en la anatomía (estructura) y en la
fisiología (funcionamiento) de la organización. En este sentido, el enfoque de la corriente anatómica y
fisiologista es un enfoque inverso al de la administración científica: de arriba hacia abajo (de la dirección hacia
la ejecución) del todo (organización) hacia sus partes componentes (departamentos). Predominaba la atención
en la estructura organizacional, con los elementos de la administración, con los principios generales de la
administración, con la departamentalización. Ese cuidado con la síntesis y con la visión global permitía una
manera mejor de subdividir la empresa bajo la centralización de un jefe principal. Fue una corriente
eminentemente teórica y "administrativamente orientada". El énfasis en la estructura es su principal
característica.
2.3.- La administración como fenómeno jurídico.
La administración, es particular la administración pública, es una "actividad jurídica", es una "actividad
sometida al derecho". Ella no puede arbitrariamente decidir sus conductas, sus operaciones, sus actividades,
debe sujetarse, si existen, a las instrucciones emanadas de los centros soberanos. Este encauzamiento en
torno al derecho, es lo que caracteriza a una administración como tal, frente a la simple improvisación y a la
arbitrariedad de los que ocasionalmente usurpan del poder.
Esta regulación de la actividad administrativa del Estado, da origen al Derecho Administrativo.
3.- CONCEPTO DEL DERECHO ADMINISTRATIVO
El derecho Administrativo nace en Francia 1 como disciplina autónoma. Es allí donde a consecuencia de
la Revolución Francesa, y la herencia absolutista, se genera la doble conjunción de un ejecutivo dotado de
prerrogativas exorbitantes, clara herencia absolutista, y de una administración burocrática, autónoma de los
otros poderes, sometida a una regulación específica, aporte del Estado Liberal y de la doctrina de la separación
de poderes.
1 En el año de 1800 (conforme al excéntrico calendario francés de la época, el 28 lluvioso del año VIII), se dicta la
primera Ley francesa en donde se crea una Administración jurídicamente estructurada y obligatoria tanto para la misma
Administración como para las individuos. En 1808 se publica, la obra Príncipes d´Administation Publique, de la autoría
de Charles Jean Bonin, en donde por vez primera se separa el derecho administrativo, distinguiéndosele del derecho
constitucional. En 1819 se instituye la cátedra de derecho administrativo en la Universidad de París, bajo la regencia del
Barón de Gerando, quien a su vez publicó en 1829, Institutes du Droit Administratif Francais, se trataba más bien de una
compilación de leyes sistematizada, posteriormente dirigida por el Consejero de Estado Macarel a partir de 1852( Sonia
Venegas Álvarez. Contenido y retos del derecho administrativo mexicano en el siglo XXI Revista Cultura Jurídica de los
Seminarios de la Facultad de Derecho. Número 3, julio - septiembre de 2011.Universidad Nacional Autónoma de
México. Facultad de Derecho. pag.33)
3
Con todo si bien hay claridad en el origen, no existe la misma en lo que entendemos por dicho derecho.
A nivel doctrinario existe una gran variedad de opiniones, muchas de ellas contaminadas por las visiones
ideológicas que del rol del Estado, asume cada autor.
Según Oriol Mir Puigpelat 2 las diversas concepciones “pueden y suelen ser clasificados en dos grandes
grupos: por un lado, las posturas que conciben al Derecho administrativo como el conjunto de normas
reguladoras de la administración pública como función; y, por otro, las que lo definen como aquel sector del
ordenamiento jurídico regulador de la Administración pública como sujeto o complejo orgánico. Al primer grupo
de teorías se las denomina habitualmente objetivas o funcionales, mientras que las del segundo reciben el
nombre de orgánicas o subjetivas”. Dicho autor además agrega que “el análisis de la historia de la búsqueda
del concepto del Derecho administrativo pone de relieve que se trata de una historia pendular, una historia que
de algún modo se repite, una historia en la que los criterios definitorios manejados entran en crisis para resurgir
—convenientemente actualizados y revitalizados— años después. Así, las teorías objetivo-funcionales y las
orgánico-subjetivas se han venido relevando a lo largo del tiempo, en una especie de competición sin ganador
definitivo”.
A las anteriores se pueden agregar también las teleológicas o finalistas que hacen énfasis la finalidad
del derecho administrativo como disciplina y las eclécticas que asumen aspectos de las diversas concepciones
planteadas.
3.1._Las concepciones objetivas del derecho administrativo
Oriol Mir Puigpelat señala que en general optan por concebir al derecho administrativo como “ el
conjunto de normas reguladoras de la administración pública como función” 3.
Según Luis José Béjar Rivera 4 “las concepciones objetivistas se han identificado precisamente en la
relación jurídico-administrativa, es decir, en las relaciones de derecho público que surgen entre el Poder
Ejecutivo (Administración Pública, o incluso los Poderes Públicos en su actividad administrativa) y los
particulares, así como con los otros entes públicos”. Se agrega, por este, que ella busca “poner como nota
principal del concepto de Derecho Administrativo a la Función Administrativa, sean Servicios públicos (Duguit),
o acto administrativo, como una diferenciación de la actuación legislativa o judicial”.
En esta lógica podemos distinguir:
a.- La noción del Derecho Administrativo en torno al Servicio Público
Para la Escuela Administrativa Francesa, las piedras angulares del derecho administrativo son la noción
del servicio público al punto tal que toda actividad económica encaminada la consecución de un servicio
público estará sometida al derecho administrativo y del control de la administración a través de Tribunales
Administrativos.
2 Oriol Mir Puigpelat. El concepto de derecho administrativo desde una perspectiva lingüística y constitucional. Revista
de Administración Pública Núm. 162. Septiembre-diciembre 2003 Editorial: Centro de Estudios Políticos y
Constitucionales. Madrid. España. Pág. 46 a 87.
Constitucionales. Madrid. España. Pag. 46 a 87.
4 Luis José Béjar Rivera. El concepto de derecho administrativo: Una visión teleológica. Anuario da Facultade de
Dereito da Universidade da Coruña, Año 2010, Numero 14. páginas 213-228.
4
En esta lógica Gastón Jeze, lo define "como el conjunto de reglas relativas a los servicios públicos" 5.
Para el “ el derecho administrativo se ocupa de tres grandes materias: los agentes del servicio público, las
cosas comprendidas en los patrimonios administrativos y los medios jurídicos para el funcionamiento regular de
los servicios públicos”6.
En argentina Rafael Bielsa 7 acoge esta noción señalando que este es "el conjunto de normas positivas
y de principios de Derecho Público de aplicación concreta a la institución y funcionamiento de los servicios
públicos y al consiguiente contralor jurisdiccional de la administración pública".
Estos postulados han sido criticados ya que el derecho administrativo tiene un campo de funciones y
aplicaciones mucho más amplio que el sistema de lo contencioso administrativo que se reduce a una política
jurídica sobre control judicial, y que el servicio público que no es más que una técnica focalizada a satisfacer
intereses generales. Ambos aspectos miran a lo exterior de la administración. Ellos son expresiones de las
relaciones que se dan entre ella y los administrados. No se considera a la administración como sujeto, ni a la
organización que ella representaba. No miran hacia la realidad existente al interior de la administración. Se
olvida que sin organización no existe actividad creadora de relaciones jurídicas, ni administración, sin
organización.
b.- La noción del Derecho Administrativo en torno a la Administración Pública en torno a la
prerrogativa (acto administrativo).
“Para Hauriu la existencia de un poder exorbitante del Derecho común constituye la diferencia última
entre las organizaciones públicas y las privadas. Por tanto, la noción de lo público viene determinada por la
existencia de la “puissance publique” o prerrogativa. De este modo, lo que caracteriza a la organización pública
no es los fines que persigue, sino el hecho de que cuente con determinados medios para hacerlo. Es la vuelta
a la antigua distinción entre actos de autoridad y actos de gestión, Hauriou considera que los primeros
expresan el imperium de lo público, siendo la autoridad la nota que define al Derecho administrativo. Por el
contrario, a través de los actos de gestión el aparato administrativo se relaciona con los terceros no en base a
su Derecho exorbitante, sino en base al Derecho común, en pie de igualdad”8
Esta noción asimila el acto de autoridad con el acto administrativo, al que reconocen como el elemento
característico y diferenciador de la actividad administrativa pública, en cuanto expresión del poder público, de
carácter coactivo y unilateral que se impone por la Administración a otros sujetos, normalmente los
particulares, que es diverso de los demás actos jurídico- públicos, en especial de la ley y de la sentencia, que
son objeto de estudio en otras disciplinas
Así la peculiaridad propia del Derecho administrativo es la regulación del acto administrativo, en cuanto
jurídico unilateral que produce efectos en las situaciones jurídicas o derechos de los particulares; es decir,
5 Gastón Jeze. Los principios generales del derecho administrativo. Madrid. Editorial Reuss. 1928. Pág.29.
6 Fernando García Rubio. El Derecho Administrativo en un Entorno Internacional: Estudios de Derecho

Territorial Administrativo Comparado (2015) Publicado por Instituto Nacional de Administración Pública (INAP)
España. Pag. 45.
7 Bielsa, Rafael, Derecho administrativo, Tomo I. Buenos Aires, 1964, 6ª ed., pág. 37.
8 Fernando García Rubio. La concepción del derecho administrativo. En libro Derecho Administrativo en un
Entorno Internacional: Estudios de Derecho Territorial Administrativo Comparado.. Editorial Instituto Nacional
de Administración Pública (INAP). Año 2015. Pag. 27 a 92
5
capaz de crear, modificar o suprimir relaciones jurídicas o derechos subjetivos.

En esta idea Hauriou elabora la siguiente definición: “El Derecho administrativo es la rama del Derecho
público que regula: 1.-) la organización de la empresa de la Administración pública y de las diversas personas
administrativas en las que se incardina; 2.- los poderes y los derechos con que cuentan las personas
administrativas para prestar los servicios públicos; 3.- el ejercicio de esos poderes y de esos derechos a través
de la prerrogativa, especialmente mediante el procedimiento de acción de oficio, y las consecuencias
contenciosas que puedan derivarse”.9
3.2.- Las concepciones subjetivas.
“Villar Palasí ha entendido que el fallo de las teorías objetivas o de la función administrativa estriba en
tratar de configurar a la Administración por la función que realiza, siendo así que más que una función es una
persona. Con ello, se sustituye el concepto de función, siempre cambiante, formal y heterogéneo en su
contenido, por el de persona, mucho más estable, homogéneo y, desde luego, ajustado al Derecho positivo”.10
Las insuficiencias de los criterios objetivos determinaron el desarrollo de las tesis Orgánico-Subjetivas,
que se centran en la Administración pública, hoy seguido de forma prácticamente unánime por la doctrina
Europea.
Para Santiago Muñoz Machado 11“ el cambio de perspectiva ha supuesto el abandono de la búsqueda de
un dato esencial en la materialidad de la actuación administrativa, para centrar los análisis en la
Administración, como agregado orgánico o como sujeto.
Según Luis José Béjar Rivera estas concepciones 12 “se caracterizan por centrar el concepto de Derecho
Administrativo en los sujetos de la relación jurídico-administrativa, es decir, la Administración Pública (Poder
Ejecutivo, Estado o Gobierno, según distintos autores y momentos históricos), y sus formas de
desenvolvimiento”.
a.- Concepción subjetiva orgánica :Es evidente que si concebimos a la administración pública como un
sujeto concreto conformado por la organización de carácter burocrático integrada en el Poder Ejecutivo del
Estado, y los servicios y entes que le colaboran en la función de administrar, el concepto de derecho
administrativo estará marcado por esta noción, llevando a concebir al derecho administrativo como “aquel
sector del ordenamiento jurídico regulador de la Administración pública como sujeto o complejo orgánico”. 13
9 Citada por Fernando García Rubio. La concepción del derecho administrativo. En libro Derecho Administrativo en un
Entorno Internacional: Estudios de Derecho Territorial Administrativo Comparado. Editorial Instituto Nacional de
Administración Pública (INAP). Año 2015. Pag. 27 a 92
10 Fernando García Rubio. La concepción del derecho administrativo. En libro Derecho Administrativo en un Entorno
Internacional: Estudios de Derecho Territorial Administrativo Comparado. Editorial Instituto Nacional de Administración
Pública (INAP). Año 2015. Pag. 27 a 92
11 Santiago Muñoz Machado. Las concepciones del Derecho administrativo y la idea de participación en la
Administración. Revista de administración pública, Nº 84, 1977, págs. 519-536
6
“La tesis orgánica ha sido mantenida en Francia por Eisenmann y trasladada a España por Rebollo Puig,
que asume como núcleo esencial que la existencia de un Derecho administrativo está en función de la
existencia de una Administración, en el sentido de un cuerpo de agentes, de un conjunto de órganos que
conforman una institución denominada Administración”. 14
Fernando Garrido Falla15 lo define “aquella parte del Derecho público que determina la organización y
comportamiento de la Administración indirecta e indirecta del Estado, disciplinando sus relaciones jurídicas con
el administrado”. Más adelante precisa que “cuando nosotros hablamos de* la Administración del Estado a los
efectos de definir el Derecho administrativo, entendemos incluido en esta denominación el complejo orgánico v
funcional de la llamada Administración indirecta”. Asimismo ha señalado «es imposible aducir un solo
ejemplo—afirma dicho autor—de actos regulados por el Derecho Administrativo que no emanen del complejo
orgánico que es la Administración pública en sentido subjetivo»16
Su tesis ha sido suscrita, entre otros, por Rafael Entrena Cuesta17, quien señala “será necesario, en
resumen, declarar con Waliñe que «es fuerza renunciar a definir la Administración como una actividad de una
cierta especie y apelar a una concepción no material, sino orgánica. La palabra «Administración» designa ante
todo ciertos órganos y no una cierta actividad. No se puede decir: la administración son las operaciones,
cualquiera que sea su naturaleza intrínseca, que realizan los administradores»
Manuel Rebollo Puig, 18 resume esta línea de pensamiento señalando que “la relación entre Administración
pública y Derecho administrativo es unívoca, o sea, que la Administración está siempre sometida al Derecho
administrativo y que, además, el Derecho administrativo es exclusivamente el Derecho de la Administración”.
b.- Concepción Subjetiva Estatutaria: Modernamente Eduardo García de Enterría y Tomás Ramón
Fernández han optado por construirla desde la personalidad jurídica de la Administración, (concepción
subjetiva personalista, estatuaria o de la personalidad jurídica).
Ellos no consideran que la Administración sea un simple complejo orgánico, ya que si bien la
Administración pública está compuesta por distintos órganos, postulan que la personalidad jurídica la tiene
atribuida a la Administración en su conjunto, y no cada uno de los órganos que la integran. Ello conlleva que es
la administración pública, como persona quien hace declaraciones de voluntad (dicta actos), celebra contratos,
es titular de derechos y obligaciones jurídicas (es responsable, es justiciable, etc.), de potestades, etc.
Pública (INAP). Año 2015. Pag. 27 a 92
15 Fernando Garrido Falla, Sobre el Derecho administrativo y sus ideas cardinales, en el núm. 7 de esta REVISTA,
enero-abril de 1952. Pag. 11 a 50.
16 Garrido Falla: La Administración Pública como objeto de ciencias jurídicas y no jurídicas, en esta REVISTA, núm. 23,
pág. 26 y 27.
17 Rafael Entrena Cuesta .El concepto de administración publica en la doctrina y el derecho positivo españoles. Revista
de administración pública. 1960, Nº 32 - Dialnet., págs. 64-73
18 Manuel Rebollo Puig, “Derecho de la Administración pública y Derecho Administrativo”, Rivista Italiana di Diritto
Pubblico Comunitario, 2000, pág. 246.
7
Además, sobre la base de la existencia de dos tipos de Derechos, a saber los derechos generales que
se aplican a toda clase de sujetos ( ejemplo Derecho Civil derecho Penal, Derecho Procesal) y los derechos
estatutarios que regulan las relaciones jurídicas de determinados sujetos de Derecho, a los que sustraen en el
ámbito objeto de regulación especial, de la regulación del derecho común, concluyen que el derecho
administrativo es un tipo de derecho estatutario, en cuanto es el derecho de la administración del Estado en
cuanto sujeto de derecho.
Para estos autores el Derecho Administrativo “no es ni el Derecho propio de unos órganos o de un
poder, ni tampoco el Derecho propio de la función, sino un Derecho de naturaleza estatutaria, en cuanto se
dirige a la regulación de las singulares especies de sujetos que se agrupan bajo el nombre de Administraciones
públicas, sustrayendo a estos sujetos singulares del Derecho común”. 19
El Derecho Administrativo surge así como un Derecho estatutario, es decir, de la administración pública,
como persona, al que le incumbe el estudio de todos aquellos actos que provienen de la Administración
pública. Es un derecho público, propio y específico de la Administración Pública, constituyendo el derecho
público interno por excelencia. Además es el derecho común de toda la Administración del Estado, con
pretensión de regulación universal, en relación al actuar de un sujeto determinando, la Administración del
Estado. Esa vocación de integralidad de la regulación para un sector, conlleva además que las instituciones y
técnicas de los derechos generales sufran cambios cuando inciden sobre la Administración (responsabilidad
patrimonial, contratos, propiedad, tiene su propia regulación en el ámbito público). Además las lagunas del
Derecho Administrativo no debieran ser integradas con los preceptos de ningún otro Derecho, por lo que no
debiera regir en este ámbito la regla de supletoriedad del Derecho Civil , debiendo autointegrarse conforme a
principios propios, salvo remisiones expresa normativa al derecho civil .
Con todo, la realidad demuestra que el derecho administrativo no es solo el derecho de la Administración
Publica (en sentido orgánico), toda vez que hoy se admite la transferencia de funciones estatales a entes que
no integran la administración, constituyendo su ámbito regulatorio una esfera propia del derecho administrativo.
Además deja sin explicar ámbitos de actuación de la Administración, que hoy en día si son estudio de ésta
disciplina del Derecho, como puedan ser aquellas actividades de naturaleza administrativa que se desarrollan
en los otros poderes del Estado ( legislativo y judicial).
3.3.- Concepciones teleológicas o finalistas.
Estas concepciones hacen énfasis la finalidad del derecho administrativo como disciplina. Se afirma que
la pregunta a responder al conceptualizar derecho administrativo, no es el quién ni el cómo, sino el para qué.
Fernando García Rubio,20 al efecto, reconoce dos variantes la concepción finalista del interés general,
formulada por Orlando en Italia, quien define el Derecho administrativo como “el sistema de aquellos principios
jurídicos que regulan la actividad del Estado para la consecución de sus fines”,los que los descompone en en
actividad jurídica o de policía y social que pretende satisfacer las necesidades de los ciudadanos,
proporcionándoles determinadas utilidades y prestándoles servicios y el criterio finalista de la Daseinsvorsorge,
procura existencial , de prestaciones vitales elaborado en Alemania por Forsthoff en cuanto a precisar que el fin
de la Administración es la de dotar a los ciudadanos de asistencia vital; su función, la de procura existencial.
19 Eduardo García de Enterría y Tomás Ramón Fernández Curso de Derecho Administrativo. I, Civitas, Madrid, 1991
pág. 36.
Pública (INAP). Año 2015. Pag. 27 a 92.
8
Para Bejar 21 únicamente se puede partir de dos ideas centrales: el Bien Común y la promoción de los
derechos fundamentales de la persona.” En esta lógica concluye señalando que “el derecho administrativo es
en sí, la rama del derecho público que consagra reglas sometidas a la ley y al derecho, con el fin de que la
Administración Pública tutele el interés personal, en su dimensión colectiva, es decir, el Bien Común, y en
concordancia en todo momento, no sólo con la tutela, pero además con la promoción de los derechos
fundamentales”.
Luciano Parejo, descarta esta tesis ya que estima que puede ser subsumida por la concepción
estatutaria. Al efecto señala: “otra de las virtudes de la posición estatutaria su facilidad para integrar otras
formulaciones doctrinales que han destacado concretos aspectos relevantes del Derecho administrativo. Es el
caso de la garantía de Parada Vázquez, del predominio del interés colectivo sobre los derechos o intereses
privados en Nieto y del dato teleológico y funcional de la actividad dirigida a finalidades de interés público, para
cuya consecución el ordenamiento contempla potestades singulares, en Martín Mateo”. 22
3.4.- Concepciones eclécticas.
Las teorías objetivo-funcionales y orgánico-subjetivas no agotan el amplio abanico de posturas que se
han defendido al tratar de definir el Derecho administrativo.
Para Oriol Mir Puigpelat 23 “autores como Rivero y Vedel en Francia, o como S. Martín-Retortillo , Martín
Mateo y J. A. García-Trevijano , en España, se han negado a definir el Derecho administrativo sobre un único
criterio, objetivo o subjetivo, y se han mostrado partidarios de concepciones eclécticas, afirmando
expresamente la necesidad de combinar criterios objetivos y subjetivos para aprehenderlo en su totalidad”.
Así “Ramón Martín Mateo, considera que las teorías orgánico-subjetivas no permiten dar una solución
correcta a la cuestión de la actividad de la Administración pública que se rige por el Derecho privado ni a la
aplicación del Derecho administrativo a las actividades de los particulares, razón por la cual defiende un
planteamiento que él denomina pluralista que ilustra y explica el contenido y extensión de este derecho.
Siguiendo esta línea, Martín Mateo ha definido el Derecho administrativo “aquel Derecho que disciplina un
conjunto de actividades eficazmente dirigidas al atendimiento d los intereses públicos y para las cuales el
ordenamiento concede potestades singulares”24
García-Trevijano combina el criterio subjetivo con la perspectiva funcional, lo que le permite dar cobijo
señalando que el Derecho administrativo es “un conjunto de normas y principios referidos al sujeto
Administración que tiene por objeto el estudio y regulación de la Administración pública considerada con todas
las funciones que desarrolla y además, accesoriamente, el estudio de las funciones administrativas de los
Pública (INAP). Año 2015. Pag. 27 a 92.
24 Martín Mateo Ramón. Manual de Derecho Administrativo. Editorial Trivium. Madrid. Décimo cuarta edición. 1992.
Pág. 73
9
demás poderes del Estado, así como la Justicia administrativa”25
4.- EL DEBATE DEL MUNDO ANGLOSAJON SOBRE LAS VISIONES DEL DERECHO AMINISTRATIVO
Como indican Lisa Webley y Harriet Samuels 26 “existen diferencias fundamentales en la comprensión
de la finalidad del derecho constitucional y administrativo, lo que afecta la forma en que las personas se
acercan a la política y el derecho, y la aplicación de las normas legales en casos individuales. Estas diferencias
tienen un impacto en la manera en que los servicios públicos son entregados y en la determinación de si un
área en particular se considera que es un derecho público o una cuestión de derecho privado.”
En esta lógica,segun señala Xabier Arzoz Santisteban, los ”autores ingleses Harlow y Rawlings
clasificaron las doctrinas del Derecho administrativo inglés en dos grupos: doctrinas de «luz roja» (red-light
teories) y doctrinas de «luz verde» (green-light teories). Según esa clasificación, la postura tradicional (cuyos
exponentes serían Dicey y Wade) habría contemplado el Derecho administrativo como un instrumento
diseñado para «detener» la actividad administrativa ilegal, esto es, como un mecanismo limitativo. La misión
del Derecho administrativo sería proteger los derechos individuales, y el control judicial constituiría el principal
instrumento para ello. En cambio, la posición alternativa considera que la misión del Derecho administrativo es
contribuir a la consecución del interés general. Para ello, primero debe identificar y, después, promover buenas
prácticas administrativas, esto es, encauzar positivamente la actividad administrativa (la «buena
administración») en vez de constreñirla. Los partidarios de esta concepción desconfían de un control
exclusivamente jurídico y externo de la actividad administrativa —como es el control judicial— y depositan sus
esperanzas en instrumentos alternativos, internos y «políticos», como son los defensores del pueblo, las
investigaciones y el funcionamiento de las autoridades (participación, transparencia, etc.)”27.
Esta distinción, es reflejo del debate que se ha dado desde fines del siglo XX en la sociedad occidental
entre las visiones liberales y progresistas sobre el rol del Estado. La teoría de la luz roja tiende a ser apoyada
por los que quieren un Estado más pequeño, siendo el derecho administrativo un instrumento de freno al
Estado, a diferencia de los partidarios de la luz verde que ven el derecho administrativo un instrumento del
Estado para el cabal cumplimiento de sus objetivos de políticas públicas. Como indica Paul Craig 28 “la
dicotomía rojo/verde expresa actitudes muy diferentes con respecto al Estado de Administración y visiones
muy diferentes con respecto a la respuesta jurídica y política adecuada y sobre el objetivo general del derecho
25 Citado por Fernando García Rubio. La concepción del derecho administrativo. En libro Derecho Administrativo en un
Entorno Internacional: Estudios de Derecho Territorial Administrativo Comparado. Editorial Instituto Nacional de
Administración Pública (INAP). Año 2015. Pag. 27 a 92.
26 Lisa Webley and Harriet Samuels Complete Public Law Text, Cases, and Materials. Oxford University. Reino Unido
.Tercera Edición 2015. Pág. 13.
27 Xabier Arzoz Santisteban. Revista de Administración Pública. núm. 166, Madrid, enero-abril (2005), págs. 495 a 500
Comentarios al libro de Craig, Paul, y Rawlings, Richard (eds.): Law and Administration in Europe.Essays in Honour of
Carol Harlow, OxfordUniversity Press, Oxford, 2003.
28 Xabier Arzoz Santisteban. Revista de Administración Pública. núm. 166, Madrid, enero-abril (2005), págs. 495-500.
Comentarios al ensayo de “Theory and Values in Public Law”: A Response, de Pail Craig, contenido en el libro
libro de Craig, Paul, y Rawlings, Richard (eds.):Law and Administration in Europe.Essays in Honour of Carol Harlow,
OxfordUniversity Press, Oxford, 2003.
10
administrativo. La cuestión no es si debemos tener tanto controles internos/ políticos como externos/jurídicos,
sino la concreta combinación y configuración de esos controles. Un partidario de las teorías de «luz verde»
reconoce la necesidad de controles externos/judiciales, pero eso no significa que acepte los mismos controles
jurídicos que un partidario de las teorías de «luz roja».
Así, por derecho administrativo de la “luz roja”, o de la “prohibición de circulación”29, graficamos aquella
concepción que otorga un contenido negativo o limitativo al derecho administrativo, en cuanto focaliza su
atención en la sujeción estricta a la legalidad por la administración, en la protección de las garantías
individuales frente al poder, y en el control amplio de la legalidad y discrecionalidad de las decisiones
administrativas, sobre todo de orden jurisdiccional. En cambio, con la expresión derecho administrativo de la
“luz verde”, de las “señales de orientación,” o de “recomendación de la mejor ruta”, se denota aquellas visiones
que otorgan un contenido positivo al derecho administrativo en cuanto aprecian que este debe cumplir un rol
pro activo en la obtención del bien común, centrándose, por ende, más que en la sujeción estricta de la
legalidad, en la eficiencia y eficacia del actuar de la Administración. Apuesta por la ejecución de políticas
públicas en pro de las personas y en el ámbito del control se inclina porque las decisiones de la administración
si bien pueden ser revisadas por los tribunales ordinarios, esto solo puede ser en algunos aspectos procesales
y de control de legalidad estricta, pero jamás de sustitución de la decisión del órgano.
Para AdamTomkins, 30 ambas teorías se diferencian en la visión que tiene sobre sobre la ley, el Estado,
el control y la libertad.
La teoría de la luz roja considera a la ley como superior con respecto a la política. Su visión del Estado
conlleva que la Administración debe ser mantenida bajo control, dado que se la aprecia como un mal
necesario. Se estima que en la teoría de la luz verde, hay una tendencia a tomar decisiones arbitrarias por
parte de los órganos de administración ya que hay menos control de la legalidad de lo actuado. En relación al
control de la Administración postulan que ello se logra a través de un sistema normativo sujeto al control
jurisdiccional, incluso sustitutivo de las decisiones de la Administración. A un tribunal neutral corresponde
juzgar las anomalías de la administración para proteger a los ciudadanos del actuar arbitrario y caprichoso de
la intrusión del gobierno. Finalmente, en cuanto al rol que cumple el derecho y la administración respecto de
la libertad, afirman que el objeto del Derecho administrativo ha de ser la promoción y fortalecimiento de la
libertad individual, concebida en términos negativos como ausencia de injerencias exteriores,
Por el contrario la visión de la luz roja considera a la ley como un tipo de discurso político. No es por lo
mismo autónoma de la política ni superior a la administración. Lo valores legalistas son vistos como obstáculos
para el progreso. Por su visión del Estado estiman que la administración pública no es un mal necesario, sino
un bien positivo. El derecho administrativo debe enfocarse más hacia la realización positiva de los bienes
públicos que a la mera negativa o la prevención del abuso de poder. Se apuesta, más por la eficiencia y
eficacia, que por el control. En cuanto al control de la Administración por parte de los tribunales sostienen que
ellos no deben interferir con las funciones asignadas a la Administración ya que conlleva sustituirla en su rol
tomador de decisiones. Demasiado control judicial puede poner en peligro el cumplimiento de las funciones
públicas, llevando a que los jueces supervisen procesos políticos, asumiendo de hecho un papel político y de
gestión. Se prefiere las formas políticas y democráticas de control, como los defensores del pueblo, las
investigaciones, y el funcionamiento de las autoridades (participación, transparencia, rendición de cuentas etc.)
como medio de control antes qué el jurisdiccional. Finalmente su visión de la libertad los lleva a sostener que el
29 Jean-Bernard Auby. La Globalización, el Estado y el Derecho. Editorial Derecho Global. Sevilla. 2012. pág. 17.
30 AdamTomkins, ‘In Defence of the Political Constitution. Oxford Journal of Legal Studies. Vol. 22. Nº 1 (2002). Pag.
157 a 175.
11
objetivo del derecho administrativo es promover la libertad individual y colectiva concebida en términos
positivos. Aprecian que la libertad puede ser facilitada por el Estado, y no necesariamente amenazada por su
actuar. La plena libertad sólo es posible a través de un gobierno intervencionista, por ejemplo con la acción del
Estado contra la falta de vivienda, salud, educación.
Con todo se debe reconocer que en la realidad concreta los sistemas administrativos presentan hoy
matices intermedios con caracteres de una y teoría, apostando tanto al control externo de naturaleza
jurisdiccional, cuyas determinaciones se reconocen puede servir de modelo para buenas prácticas para la
administración, como a la regulación interna de los procesos administrativos, incorporando en ello mecanismos
de control propios de la llamada teoría verde. Esa posición intermedia entre los modelos de la luz roja y verde
puro, se la ha dado en llamar 'teoría de la luz ámbar ", que según Peter Leyland y Gordon Anthony 31 “sería una
síntesis que combina la necesidad de un cierto control sobre las diversas decisiones administrativas con la
preocupación por la concurrencia de buenas normas de conducta administrativa, la toma de decisiones
eficaces, accountability y los derechos humanos”.
Martin Loughlin 32 critica esta distinción de dos tipos de derecho administrativo, que ha tenido alguna
acogida en Chile (Cordero,33 Montt 34 ) señalando que “si bien abre caminos, el texto de Harlow y Rawlings es
un libro con un contenido destinado a los estudiantes. Aunque destaca «la relación del derecho con la teoría
política y económica», su finalidad no es «proponer una teoría propia de derecho administrativo.» Law and
Administration pretendió arrojar cierta luz sobre la complejidad de la actividad administrativa y mostrar así la
simplicidad implícita en ciertas formas de control judicial. Se escribió más para provocar discusión y reflexión
que para defender la unidad conceptual”. En la misma lógica Peter Cane 35postula que, “la contraposición entre
teorías de luz roja y de luz verde puede ser útil como elemento pedagógico, pero considera que se basa en
falsas dicotomías. La misión del Derecho administrativo debe ser tanto facilitar como constreñir el ejercicio del
poder, tanto promover el interés general como proteger los intereses individuales”.
En definitiva estas teorías no son realmente descripciones empíricas de sistemas existentes, sino que
más bien constituyen un método para apreciar las filosofías que orientan el actuar de la administración y la
definición del contenido específico de ciertas áreas del derecho administrativo.
31 Peter Leyland, Gordon Anthony. Textbook on Administrative Law. Oxford University . Reino Unido. Séptima Edición.
Año 2013. Pág. 10.
32 Martin Loughlin. La teoría y los valores en el derecho público: una interpretación. Revista Teoría y realidad
constitucional, Nº 21. Año 2008. España. págs. 219-241.
33 Luis Cordero Vega. Lecciones de Derecho Administrativo Thomson Reuters.2015. Chile. Pág. 19 y 20.
34 Santiago Montt Oyarzún. Autonomía y responsividad: Dos expresiones de la vocación juridificadora del Derecho
Administrativo y sus principios fundamentales. Ensayo que es parte de la obra de los autores Juan Miguel de la Cuétara
Martínez Jose Luis Martínez López‐Muñiz Francisco J. Villar, titulada Derecho Administrativo y Regulación Económica.
Liber Amicorum Gaspar Ariño Ortiz. Editorial La Ley. Grupo Wolters Kluwer. Año 2011. Pag. 56 a 79.
35 Xabier Arzoz Santisteban. Revista de Administración Pública. núm. 166, Madrid, enero-abril (2005), págs. 495-500 .
Comentarios al ensayo de “Theory and Values in Public Law”, de Peter Cane, contenido en el libro
libro de Craig, Paul, y Rawlings, Richard (eds.):Law and Administration in Europe.Essays in Honour of Carol Harlow,
OxfordUniversity Press, Oxford, 2003.
12
5.- CHILE Y SU VISION DEL DERECHO ADMINISTRATIVO. DE LA DICTADURA A LA DEMOCRACIA
Como indica Villar Palasí,36 “el derecho administrativo no es una creación pacífica de la razón, o un
producto de usos y costumbres juridizados –como sucede en gran parte del derecho mercantil–, sino el
resultado de la incesante y eterna polémica del poder en la sociedad, como un subproducto –ingente, pero
derivativo– de la política, a modo de un epifenómeno de la misma”.
Hasta la dictadura la concepción tradicional del Derecho Administrativo chileno recogía la concepción
tradicional europea continental. Sus grandes exponentes Varas37, Aylwin 38 y Silva Cimma39 reconocian está
clara y rotunda vinculación.
La dictadura no sólo significo un quiebre en los valores republicanos que habían acompañado a nuestra
patria durante gran parte del siglo XX, sino además un quiebre en la concepción del Estado y en la forma de
entender la actividad administrativa, asumiendo una concepción que negaba las características fundamentales
del Derecho Administrativo europeo continental, incluido su carácter potestativo, construia en torno a la noción
del estado subsidiario.
El académico Eduardo Soto Kloss es el gran desarrollador de esta corriente. Para el”, la subsidiariedad
implica “por una parte, una propia y muy específica limitación para el Estado legislador y Administración
(“respetarlo”) en orden a no interferir ese derecho mediante “prohibiciones”, respecto de lo cual carece de
competencias, ya que la Constitución no se las ha atribuido, y a no afectar su “contenido esencial” (artículo 19
Nº 26) respecto a la regulación legal de su ejercicio”.40
Se condenan por sus seguidores “los excesos de la visión estatista del Derecho Público” que había
cubierto los períodos 1930–1970, enrostrándole haber despreciado al “ser humano y sus libertades”, y sostener
por su parte, la existencia de un “Derecho Público centrado en la persona –y– su primacía ontológica y
teleológica”, rescatando así “la concepción cristiana sobre el hombre y la sociedad (…), que dio forma a la
civilización occidental de la que formamos parte”.41
Gustavo Fiamma Olivares,42 en la misma línea criticaba la anterior visión señalando que “el Derecho
Administrativo chileno, que tendría que haber sido el Derecho del Poder para la libertad, en la práctica se limitó
a ser el Derecho del Poder por el Poder y para el Poder, exclusivamente (…); el Derecho de las potestades, de
36 Villar Palasí, J.L., Técnicas remotas del Derecho Administrativo, Instituto Nacional de Administración Pública, Madrid,
2001, p. 14.
37 Guillerno Varas Derecho Administrativo, Editorial Nascimento, Santiago, 1940
38 Patricio Aylwin, Azocare. Derecho Administrativo, Universidad Nacional Andrés Bello, Santiago, 1996.
39 Enrique Silva Cimma Derecho Administrativo chileno y Comparado. Tomo I, Introducción y Fuentes. Editorial Jurídica
de Chile, Santiago, 1954.
40 Eduardo Soto Kloss, Derecho administrativo. Temas fundamentales .Santiago: Legal Publishing, 2009. Pag. 409
41 Rolando Pantoja Bauzá. El Derecho Administrativo y la Administración del Estado de Chile en los doscientos años de
vida republicana. Revista de derecho público. Universidad de Chile. Vol . 77. Año 2012, pag. 201 a 215
42 Fiamma Olivares, Gustavo, Derecho y Libertad, diario El Mercurio de Santiago de Chile, edición del 18 de diciembre
de 1989, pág. A 2.
13
las prerrogativas y de los privilegios exorbitantes de la Administración”, amparado “en la ausencia casi total de
justicia administrativa prácticamente desde 1925 hasta nuestros días –1989–”, permitiendo así “la sustitución
del imperio de la ley por ese otro insoportable de la arbitrariedad”.
Esta nueva doctrina administrativa, denomina por Julio Alvear Téllez43 como “ personalista”, y por
Rolando Pantoja Bauza “escuela personalista individualista”,44 construida al amparo desde este nuevo
paradigma, en particular del carácter subsidiario del Estado, formulará unos nuevos principios para nuestro
derecho administrativo, entre los que destacan la abstención y servicialidad estatal y la primacía de los
derechos e intereses privados, los que además reciben reconocimiento constitucional y amparo a través de
diversos texto legales, como ocurre con la ley 18.575 sobre bases de administración del Estado.
Con la excepción de Hugo Caldera, que si bien acoge la mayoría de los planteamientos de esta nueva
concepción política, mantiene los principios estructurales del derecho administrativo chileno de raíz francesa,
entre ellos el carácter potestativo de nuestro derecho administrativo, la mayoría de los administrativistas de
esta época, buscaron construir una visión del derecho funcional a esta nueva concepción del Estado y su
Administración, llegando incluso a negar el carácter potestativo del Estado.
Característico de esta línea de pensamiento es sostener entre otros planteamientos : a.-) La limitación o
negación de la autotutela administrativa; b.-) Se reprochaban los títulos públicos para “afectar” derechos de los
particulares en cualquier circunstancia en base a la idea de protección de “derechos adquiridos”; c.-) Se niega
la potestad invalidatoria de la administración (porque representaba la autotutela) ; d.-) Se acepta la nulidad de
derecho público de pleno derecho (insubsanable e imprescriptible); e.-) Se plantea un sistema de
responsabilidad del Estado objetiva e imprescriptible, fundada en la teoría del órgano. Asi Hugo Caldera
Delgado declara aceptar la teoría del órgano como fundamento de la responsabilidad patrimonial de la
Administración, por ser “una teoría” que explica de modo eficiente “la forma en que se vinculan jurídicamente el
Poder público con los administrados, [indicando] la manera como los actos de la Administración son imputables
u oponibles directamente al Estado”;45 f.-) Se utiliza ampliamente uso el recurso de protección como una acción
contenciosa administrativa de nulidad; g.-) Se cuestióna la potestad sancionadora de la administración por
estimarla expresiva de auto tutela;46 h.-) Se rechaza la teoría del servicio público, para “plantearse
43 Julio Alvear Téllez. Responsabilidad extracontractual/responsabilidad constitucional del Estado: El nudo gordiano de
dos doctrinas en pugna.Revista Actualidad Juridica N° 23 - enero 2011 .Universidad del Desarrollo. pag. 69 a 111.
vida republicana. Revista de derecho público. Universidad de Chile. Vol . 77. Año 2012, pag. 201 a 215.
45 Caldera Delgado, Hugo, Sistema de la responsabilidad extracontractual del Estado en la Constitución Política de
1980, Editorial Jurídica de Chile, 1982, pág. 190.
46 Asi soto Kloss señala: “Y no se olvide que para sancionar, el órgano administrativo ha debido juzgar, o sea emitir un
juicio respecto del hecho, que lo califica ilícito (juicio de tipicidad), y de la culpabilidad del pretendido infractor (juicio de
reprochabilidad), poderes jurídicos que la Constitución entrega sólo a los tribunales, así establecidos como tales , por la
ley. (artículo 73 de la Constitución). Y tribunales, o sea con miembros permanentes, imparciales e independientes de las
partes que contienden, y no un juez y parte en su propia causa.” (Es decir un miembro del Poder Judicial; los énfasis,
las cursivas y paréntesis son nuestros.)” Soto Kloss, Eduardo “La potestad sancionadora de la Administración, se
adecua a la Constitución?, en “Sanciones Administrativas y Derechos Fundamentales, regulación y nuevo
intervencionismo”, Conferencias Santo Tomás de Aquino, editorial Academia de Derecho Santo Tomás de Aquino,
Universidad Santo Tomás de Aquino, 1996, 29.
14
correctamente el problema de la organización administrativa” en torno a la teoría del órgano y de las “personas
jurídicas administrativas; i-) Se cuestionan “los obstáculos procedimentales que impiden un acceso directo e
inmediato al juez natural, como el abuso del trámite de admisibilidad en el recurso de protección, la doctrina del
solve et repete, la mediación obligatoria previa a la jurisdicción, la fórmula "en su contra no procederá recurso
alguno", y el desconocimiento del carácter complementario de las acciones judiciales de impugnación de actos
administrativos ante tribunales ordinarios y especiales”47.
“El Derecho Administrativo se consideró así “iluminado por una buena nueva”, y bajo esta aura se
desarrolló dentro de los cerrados muros de la Universidad del período 1973–1990, gravitando decisivamente en
sus planes de estudios”48. Ello llevo a que no solo primara en la academia, sino que también en el ejercicio
profesional y en la cultura judicial de los la década de los 80 y gran parte de los años 90 del siglo pasado,
manteniendo aun su influencia al amparo de quienes fueron formados en aquellos años.
Para Pantoja49 “la escuela personalista individualista aportó y aporta interesantes profundizaciones en
los campos de los derechos de las personas, del control de la Administración Pública, de la competencia
judicial sobre sus actos y omisiones, y de la responsabilidad patrimonial del Estado, aunque no se ocupa, por
definición, de aquellos aspectos administrativos relacionados con las estructuras administrativas y con la
implementación de sus formas directivas de actuar del gobierno y de la administración, relegándolas al ámbito
de la ciencia de la administración”.
“El retorno a la democracia y el abandono parcial –en lo político– de los postulados estrictos del
neoliberalismo en la actividad pública, llevarán a la doctrina de fines del siglo XX a retomar los postulados
clásicos del derecho administrativo continental europeo, conectándose nuevamente con esa tradición
jurídica.”50 La ley de Procedimientos Administrativos (ley 19.880), la Ley de Compras de Servicios (19.886), se
encuadran dentro de esta evolución, que también ha ido permeando en la jurisprudencia de nuestros tribunales.
Julio Alvear Téllez 51 califica a esta tendencia de " contra-corriente estatista”, heredera del concepto de
Administración que en las décadas de los cincuenta y sesenta defendían Aylwin (1952) y Silva Cimma (1962) y
(1969. Con todo, es evidente, que dicha calificación dada con un sentido peyorativo no refleja la riqueza del
nuevo pensamiento administrativo, el cual no reniega del rol servicial del estado, ni de la protección de los
derechos personas, como tampoco lo hacen de los principios y tradiciones más preclaras del derecho
administrativo clásico, recogiendo los aspectos más valiosos de esta visión que se entronizo a partir de los
años 70 del siglo pasado, pero lo asumen en el contexto de la nueva realidad de un mundo global, sustentado
47 Jaime Arancibia Mattar Comentario al libro “Derecho Administrativo. Temas Fundamentales”, de Eduardo Soto Kloss.
Rev. chil. derecho vol.40 no.3 Santiago set. 2013. pp.1021-1022.
50 Juan Carlos Ferrada Bórquez. Las potestades y privilegios de la administración pública en el régimen administrativo
chileno. Revista de Derecho Vol. XX - N° 2 - Diciembre 2007 Páginas 69-94.
51 Julio Alvear Téllez. Responsabilidad extracontractual/responsabilidad constitucional del Estado: El nudo gordiano de
dos doctrinas en pugna.Revista Actualidad Juridica N° 23 - enero 2011 .Universidad del Desarrollo. pag. 69.
15
en el respeto a los derechos humanos, en el sentido más amplio del término, asumiendo claramente los
conceptos propios de una visión más democrática del derecho administrativo.
En este sentido no es menor que en los últimos años ha existido claros avances en el reconocimiento
del derechos ciudadanos en sus relaciones con la administración, (ley de transparencia, reconocimiento de
derechos a estos en los procedimientos administrativos, debida motivación de los actos administrativos
terminales y que afectan terceros, normas sobre participación en la Administración del Estado, etc), aun
cuando también se ha reconocido legalmente diversos privilegios propio de la noción de régimen exorbitante,
como son la presunción de legitimidad, la ejecutividad y ejecutoriedad del acto administrativo, privilegios en la
contratación administrativa, etc).
6.- CONTENIDO NORMATIVO DEL DERECHO ADMINISTRATIVO
Siguiendo a Eduardo Gamero Casado y Severiano Fernández Ramos 52 el Derecho Administrativo se

encuentra compuesto por tres tipos diferentes de normas:
a . Normas generales de relación: Regulan las relaciones intersubjetivas, tanto entre distintas
Administraciones Publicas, con entre estas y los particulares. Aquí se destacan la ley de procedimientos
administrativo (ley 19.880), la de compra de servicios y suministros (ley 19.886), la ley sobre uso de firma
electrónica (ley 19.729), etc.
b. Normas de organización: Son las normas que determinan la estructura orgánica es decir, el
organigrama de la administración y de los órganos que la integran. Cada Servicio Publico tiene sus propias
leyes de organización, que conforman grupos normativos específicos dentro del Derecho Administrativo. Aquí
como paraguas genérico cae la ley 18.575 sobre bases de la Administración del Estado y las leyes orgánicas
de los diversos servicios públicos. De otro lado también se deben incluir entre las normas de organización las
que regulan el estatuto jurídico de los empleados públicos, contenido entre otros en el DFL. N° 29/04 de
Hacienda que fijo el texto refundido de la ley 18.834 sobre estatuto administrativo.
c. Normas sectoriales de acción: Son aquellas se establecen los fines propios de cada Servicio Público,
erigiendo en Derecho positivo lo que anteriormente eran meras posibilidades eventuales. Establecen.
Igualmente, el mecanismo para alcanzar esos fines. Algunas de estas normas están incorporadas en las
mismas leyes orgánicas que crean un servicio público Por ejemplo el Código Sanitario, la Ley de caminos, la
ley sobre administración de bienes nacionales, etc.
7.- DIVISIONES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO.
Siguiendo a Luciano Parejo Alfonso53 el Derecho administrativo puede clasificarse, en dos partes:
a) Derecho administrativo general, Agrupa las instituciones, las técnicas y las regulaciones de aplicación en
los distintos sectores de la acción administrativa. Se incluyen aquí el sistema de fuentes; la organización y el
estatuto de las personas jurídicas administrativas; la actividad administrativa en sus distintas formas, con
especial referencia a la actividad unilateral y convencional; las instituciones de coordinación o armonización
entre el interés público y el privado (expropiación forzosa, sanciones y responsabilidad patrimonial); el control
52 Eduardo Gamero Casado y Severiano Fernández Ramos. Manual Básico de Derecho Administrativo. Séptima
Edición. Editorial Tecnos. Año 2010. Pág. 46.
53 Luciano Pareja Alfonso. Lecciones Derecho Administrativo. Edita: Tirant Lo Blanch . Valencia 2012. Pag. 20.
16
de la actuación de la Administración; y el régimen jurídico de los medios de la Administración Publica (bienes,

función pública y régimen económico-presupuestario).
b) Derecho administrativo especial o sectorial: Se refiere a cada uno de los ámbitos o sectores de acción
administrativa, delimitados en función de su contenido material (ordenación pública de la economía, defensa,
seguridad ciudadana, educación, sanidad, medio ambiente, ordenación del territorio, urbanismo, obras
públicas, costas, etc…).
Esta división es doctrinaria y útil, en la medida en que el desarrollo de instituciones generales permite la
sistematización y el manejo seguro de la enorme y cambiante masa de normas que integran el ordenamiento
administrativo. “Pero no puede olvidarse que las dos partes que de dicha división resultan deben estar en
permanente y estrecha relación, pues es en las normas reguladoras de los diferentes sectores de acción
administrativa donde se produce la evolución del ordenamiento jurídico-administrativo que condiciona y
determina la construcción de las instituciones generales”.
8.- CARACTERES ESPECÍFICOS DEL DERECHO ADMINISTRATIVO
En general podemos sintetizar las características relevantes del derecho administrativo en las
siguientes:
8.1.- Es una rama del Derecho Público. Para Fernando Garrido Falla,54 “la publificación del Derecho se
produce en la medida en que el Estado interviene en las relaciones privadas, haciendo de la norma jurídica a
aplicar una norma obligatoria (ius cogens). Ahora bien, la simple existencia de normas imperativas que
desplazan el ius dispositivum no nos pone en presencia del Derecho público administrativo. Para que este
fenómeno se produzca, es preciso que aparezca en escena el Estado, actuando justamente a través de sus
órganos administrativos, dispuesto a tutelar con su intervención el interés que la norma declara. Esto tiene,
además, una consecuencia orgánica importante que como criterio práctico, sirve a la distinción entre el
Derecho público y el privado. La obligatoriedad del Derecho privado es declarada por los Tribunales de Justicia
siempre que ello sea deseado por el particular, en cambio, la obligatoriedad del Derecho público es declarada
por la Administración, que, de acuerdo con la expresión de Hauriu se convierte así en un Poder jurídico”.
En general el derecho público se lo caracteriza por la circunstancia de que en el al menos una de las
partes de la relación jurídica siempre es el Estado, en cambio, en el derecho privado, la relación es
principalmente entre particulares. A ello, debemos agregar, que en el derecho público, el Estado actúa con
sujeción al principio de legalidad o juridicidad, por lo que el Estado solo puede hacer lo que el ordenamiento
jurídico lo habilita, a diferencia del derecho privado, en que se pueden hacer todo aquello que la ley no prohíbe.
Además, en el derecho público, el Estado en sus relaciones con los particulares, no actúa en un plano de
igualdad, sino en uno de desigualdad, derivado de la potestad de imperium con que aparece revestido, a
diferencia del ámbito privado donde en general las partes se relacionan en un plano de igualdad. Asimismo, el
derecho público no puede ser alterado por los particulares ( jus publicum privatorum pactis mutari non potest)
en cambio en el ámbito privado prevalece la autonomía voluntad salvo cuando se afectan normas de orden
público. Por otra parte, las normas del derecho público son per se de orden público, a diferencia del derecho
privado en que por regla general está constituido por normas de orden privado y solo por excepción se
encuentran normas de orden público, por ejemplo las normas de derecho de la familia. Finalmente en el
derecho público siempre ha de estar orientado a la satisfacción del interés general, en cambio en el derecho
54 Fernando Garrido Falla. Sobre el Derecho Administrativo y sus ideas cardinales. Revista de administración pública.
España. Nº 7, 1952, págs. 11-50.
17
privado juegan intereses de orden personal.

La creciente importancia y desarrollo del Derecho Administrativo, dentro el derecho público, llevo
Eduardo García de Enterría,55 tal vez en un exceso de entusiasmo, a afirmar, que “siendo la administración
pública la única personificación interna del Estado, cuyos fines asume, y siendo también dicha persona el
instrumento de relación permanente y general con los ciudadanos (en tanto que las funciones se expresan en
un sistema de relaciones jurídicas con los ciudadanos, o cuando esto ocurre tales relaciones afectan sólo a
contados y excepcionales sujetos), es lícito decir que el Derecho Administrativo es el Derecho Público interno
por excelencia del Estado”.
Pablo Lucas Verdu 56no comparte lo anterior, apreciando un intento de García de Enterría de destronar
al derecho constitucional y entronizar al administrativo, Introduciendo dentro de aquél categorías del Derecho
administrativo, imponiéndole su método centrándolo, en la relación Administración-administrado. Agrega el
autor que al reducir toda la problemática constitucional a categorías jurídico-administrativas incurre en el
panadministrativismo: ¡todo el Derecho público interno es Derecho administrativo! Estima además que la
afirmación de Eduardo García de Enterría es contradictoria ya que ¿Cómo puede ser al mismo tiempo el
Derecho administrativo una de las ramas importantes y la más excelente?
8.2.- Es un derecho autónomo o común de la Administración: El Derecho Administrativo constituye un
sistema jurídico autónomo paralelo al Derecho privado conformado por normas propias e independientes (que se
bastan a sí mismas) diferentes de los principios que rigen la actividad de los particulares y que está referido a
un sujeto determinando como es la Administración Publica. Esta condición determina según García de Enterria57
que sea el derecho común de la administración pública, y no un derecho especial. Es equivalente al derecho civil en
cuanto derecho común de las relaciones jurídicas privadas.
Consecuencia de la división del derecho que emana de los tiempos romanos en Derecho Privado y el
Derecho Público, denominada “summa divisio juris” (gran división del Derecho) recogida en el Corpus Juris
Civile (Digesto I.I.2.) y que pretendía hacer inseparable y sin relación alguna, el derecho privado y el público,
es que un sector de la doctrina, sobre todo de española, cuestiona el carácter supletorio del derecho civil respecto
del derecho administrativo, en caso de vacíos o lagunas del mismo.
Así en España Rafael Entrena Cuesta expresa que en caso de lagunas, no se aplicarán directamente ni por
vía analógica las normas del Derecho privado, sino otras normas pertenecientes al ordenamiento administrativo, o
los principios generales del ordenamiento jurídico-administrativo, y sólo subsidiariamente, cuando falle la técnica
antes indicada, se acudirá al Derecho Privado.
García de Enterría es más estricto y cierra toda opción de eventual aplicación del derecho privado. En efecto
para el cuándo en el derecho administrativo hay lagunas, este se integra con sus propios principios, sin necesidad
de acudir a otros derechos58
55 García De Enterría, Eduardo y Fernández Rodríguez, Tomás-Ramón, Curso de Derecho Administrativo. Tomo I,
Editorial Civitas, S.A. Madrid. 1991, pág. 44.
56 Pablo Lucas Verdú.El Derecho constitucional como Derecho Administrativo. Revista de Derecho Político, España, Nº
13, 1982, págs. 7-52.
Editorial Civitas, S.A. Madrid. 1991, pág. 37 y 38.
18
En Chile, el tema es objeto de discusión. Así Bermúdez Soto 59 no comparte este criterio. Para él el desarrollo
del Derecho Administrativo chileno está muy lejos de ser tal, como para predicar una suerte de autarquía del
mismo que conduzca considerarlo como el Derecho Común de la Administración Pública”, agregando que
“resulta, cuando menos, dificultoso hablar entre nosotros de un Derecho Administrativo con el carácter
estatutarios y común. Al menos en pos de la seguridad jurídica convendría reconocer la falta de desarrollo del
Derecho Administrativo y aceptar una remisión al Derecho Común en los casos de lagunas”. En cambio para
Alejandro Vergara Blanco 60, “no parece adecuada, ante lagunas normativas, la utilización de técnicas de
integración normativa, como la supletoriedad, entre disciplinas de los sectores contrapuestos del derecho; y es
problemática, pues las normas así integradas lo hacen sin los ajustes que incorpora el jurista a través del
delicado proceso de construcción de principios jurídicos desde y hacia sectores bipolares contrapuestos, que
no comparten bases esenciales ni principios jurídicos entre sí”. En la misma idea Rolando Pantoja Bauza ,61
que trata este carácter como originalidad del derecho administrativo señala que “todos los antecedentes que
ilustran la gestación y dictación del Código Civil llevan a la conclusión de que las normas positivas que regían
la organización administrativa no guardaba equivalencia alguna con las reglas civiles, como tampoco la
guardan en la actualidad, de modo que estas de alguna manera pueden prestarle alguna utilidad para suplir
una laguna o vacío normativo. En ninguna caso podían o pueden desempeñar el rol de un derecho supletorio
del derecho directamente regulador de a las corporaciones o fundaciones de derecho público.”
En Argentina, la opción es más abierta hacia la supletoriedad. Pablo Esteban Perrino 62 señala que "la
aplicación por vía de la técnica de la analogía de las disposiciones del derecho privado para integrar las
lagunas del derecho administrativo –tarea que conlleva la adaptación de las soluciones previstas en el Código
Civil con los principios y normas del derecho público ha sido postulada por la doctrina tradicional
iusadministrativa .Así, Marienhoff y Cassagne sostienen que la analogía tiene un gran campo de aplicación en
el derecho administrativo debido a su autonomía y a su condición de derecho nuevo y, por tanto, con carencia
de normas escritas" Gordillo 63 al efecto hace , sin embargo un alcance, sosteniendo que “la afirmación
frecuente de que el derecho civil se aplica en subsidio del derecho administrativo no es del todo exacta hoy en
día, pues generalmente la aplicación de las normas del derecho civil no se realiza en derecho administrativo
respetando su pureza original; por el contrario, se las integra con los principios y normas del derecho
administrativo, conformándose y remodelándose en consecuencia a éste”.
59 Bermúdez Soto, J., Derecho Administrativo General, Editorial Legal Publishing Thomson Reuters, Santiago, 2010, 1ª
edición, pág. 16.
60 Alejandro Vergara Blanco. "La 'summa divisio iuris' público-privado y la integración normativa en materias
administrativas y civiles", Revista de Derecho Privado, Universidad externado de Colombia, Nº 26, enero-junio de 2014,
págs. 43-69.
61 Rolando Pantoja Bauzá. El Derecho Administrativo. Concepto, Características, Sistematización, Prospección.

Editorial Jurídica de Chile, 1996. pag. 166.
62 Pablo Esteban Perrino . La falta de servicio en la Ley de Responsabilidad del Estado y de los funcionarios y agentes
públicos artículo en Diario El Derecho. Universidad Católica Argentina. Buenos Aires, martes 31 de marzo de 2015 .Nº
13.698 • Año LIII . EDA 2015).
63 Gordillo, Agustín, Tratado de derecho administrativo y obras selectas, Tomo I. I, Cap. VIII, Buenos Aires, FDA, 2013,
pág. 3;
19
En lo personal, compartimos la opinión de José Luis Martinez Lopez-Muñiz 64 que al efecto señala que las
lagunas e insuficiencias que puedan encontrarse en la normativa propia de derecho público no pueden resolverse
adecuadamente acudiendo supletoriamente, sin más al derecho privado. La virtualidad supletoria última de éste sólo
podrá proyectarse sobre el Poder público y sus relaciones con terceros en aquellos elementos o aspectos en que
aquél y éstas participen de la misma naturaleza básica de los sujetos jurídicos en general y de sus relaciones sin
que haya nada que, ni directa ni indirectamente, ni expresa ni implícitamente, reclame en todo o en parte un trato
específico jurídico-público.
Siguiendo este razonamiento, es posible apreciar que siendo evidente que la autonomía, originalidad o
especialidad del derecho administrativo se manifiesta con toda su potencia cuando se trata de claras
expresiones del poder público o de autoridad, no debiera aceptarse en estos casos la supletoriedad del
derecho civil. Con todo, no se ve problema en la aplicación, a falta de principios específicos del derecho
administrativo, para superar lagunas o para interpretar normas oscuras de los principios generales del Derecho, que
aun cuando tenga su origen el derecho civil, trascienden el mismo , como ocurre con las teorías del enriquecimiento
sin causa, la ley del contrato, la buena fe contractual, el respeto a los derechos adquiridos, responsabilidad
patrimonial, y otros en los que normalmente lo que está implicado es el interés patrimonial del Estado, como ha sido
reconocido por numerosa jurisprudencia de la Contraloría General de la República y de nuestros tribunales, toda vez
que en todos estos casos, se trata de elementos o que participen de la misma naturaleza básica tanto para el
Estado como para los particulares.
Asimismo, “la aplicación de normas subsidiarias, en este caso del Derecho privado al Derecho
administrativo, no puede tener nunca la consecuencia de servir para ampliar las competencias de los diferentes
entes u órganos administrativos tal como se derivan de las normas del Derecho administrativo. Es decir, que el
Derecho privado no puede ser utilizado en contra de lo que Berti reseñaba como el principio de separación de
poderes que, en este caso en concreto, se expresa en relación con la Administración en el principio de
legalidad y de vinculación de la Administración a la ley” 65
8.3.- Es un Derecho en equilibrio entre Privilegios y Garantías. Históricamente el Derecho Administrado, ha
sido concebido desde la óptica del Estado. Su objetivo central era dotar al Estado de las herramientas legales
para poder gestionar adecuadamente en la búsqueda de la satisfacción de las necesidades públicas. En esta
lógica se lo configura como un derecho autónomo o especial, distinto del derecho común de todos los
ciudadanos, y que además es exorbitante del Derecho Común, ya que se caracteriza por atribuir a las
Administraciones una posición jurídica superior a la del resto de los ciudadanos, con reglas ajenas a las
conocidas dentro del Derecho Civil, aun cuando se admite eventualmente que puede obrar conforme a este
último. Así, no sólo se trata de privilegios, que permiten adoptar decisiones desconocidas en el Derecho Civil,
sino también, privilegios que imponen mayores cargas a las conocidas en el Derecho Civil.
A través de, la “exorbitancia” del Derecho administrativo se faculta a la Administración para tomar
decisiones prohibidas a los ciudadanos. Y esas decisiones se resumen en el concepto de acto administrativo
con presunción de legitimidad y decisión ejecutoria. Mientras que los ciudadanos no pueden hacerse justicia
por su propia mano –todo conflicto debe ser resuelto por el Poder Judicial- la Administración sí puede hacerse
64 Jose Luis Martinez Lopez-Muñiz. Derecho Público y Derecho Privado, disyuntiva determinante para el Estado de
Derecho. Revista General de Derecho Administrativo, España Nº. 26, Año 2011.
65 Iñaki Lasagabaster Herrarte. La interpretación del principio de supletoriedad y su adecuación a los principios
constitucionales rectores del estado de las autonomías. Revista Española cíe Derecho Constitucional Año 19. Núm.55.
enero-abril 1999, págs. 43 a 76.
20
justicia por su propia mano, dictando el acto administrativo que, de manera unilateral, crea, extingue y modifica
relaciones jurídico-subjetivas, mediante el principio de “autotutela”. Además se la empodera para poder ejecutar
forzadamente sus propios actos, se traslada a los particulares la carga a impugnar y de probar, y sus bienes
gozan de las características de inembargabilidad. Puede poner término unilateral a sus contratos, sin
necesidad de recurrir a Tribunales, puede modificar e interpretar unilateralmente las condiciones del mismo,
etc.
Esta desigualdad, se justifica en función de los fines de interés general, autodefinido por la propia
administración, que prevalece sobre las libertades y derechos de los ciudadanos, y las pesadas cargas que
debe cumplir la Administración (por ejemplo: el mantenimiento del orden, la satisfacción de las necesidades
colectivas como la educación, la sanidad, el sistema de transporte, etc).Es una clara herencia de los regímenes
absolutistas.
Lo anterior lleva a Rolando Pantoja66 a calificarlo, erróneamente, a nuestro juicio, como un derecho de
naturaleza potestativa, ya que como indica Eduardo García de Enterría67 el “no es un derecho privilegiado” ya
que además, reconoce y ampara garantías de los particulares ante la administración (procedimiento
administrativo, la limitación en la selección de sus contratistas, transparencia, motivación de sus actos). En este
sentido es un derecho armonizador, en cuanto las potestades se deben ejercer sin que afecten los derechos de
los particulares.
Ahora bien, “todos los problemas a que da lugar esta rama de Derecho pueden resumirse en la tensión
jurídica que representa atender el interés general mediante el ejercicio de poderes o potestades administrativas
y salvaguardar al propio tiempo los derechos individuales: el desenlace de estos conflictos ha de alcanzar un
punto de equilibrio entre ambas necesidades contrapuestas”68
Ello permite a Jean Riveró 69 hablar de los “privilegios en más” y de los “privilegios en menos”. Así junto
a los poderes exorbitantes ,que hacen del derecho administrativo un derecho de privilegios en más, el derecho
administrativo somete a la Administración Pública a unos límites o privilegios en menos que hacen de él
también un Derecho de garantías a favor de los particulares y del interés general.
De todo esto resulta que el Derecho administrativo persigue fines contradictorios: empoderar a la
Administración con privilegios y prerrogativas, pero al mismo tiempo, limitar su actividad, en pro del respeto a
los derechos ciudadanos.
Si bien lo ideal es el logro de un equilibrio, entre los privilegios de la Administración y las garantías de los
administrados la verdad es que históricamente el mismo normalmente se ha quebrado en favor de la
administración.
Eduardo García de Enterría en España, creador de la llamada Escuela Democrática del Derecho
Administrativo”, postuló una nueva concepción a partir de la Constitución española de 1978. Así del derecho
66 Rolando Pantoja Bauzá. El Derecho Administrativo. Concepto, Características, Sistematización, Prospección.

Editorial Jurídica de Chile, 1996, pág. 166.
69 Jean Riveró. Derecho Administrativo, traducción de la 9 edición, Instituto de Derecho Público de la Universidad
Central de Venezuela, Caracas, 1980. Págs. 11 ss.
21
administrativo centrado en el poder, que actúa en tutela del interés general, se pasa al Derecho administrativo
centrado en el ciudadano. “La persona, el ciudadano, el administrado o particular según la terminología jurídico
administrativa al uso, ha dejado de ser un sujeto inerte, inerme e indefenso frente a un poder que intenta
controlarlo, que le prescribía lo que era bueno o malo para él, al que estaba sometido y que infundía, gracias a
sus fenomenales privilegios y prerrogativas, una suerte de amedrentamiento y temor que terminó por ponerlo
de rodillas ante la todopoderosa maquinaria de dominación en que se constituyó tantas veces el Estado”70 La
libertad general del ciudadano, deja de ser una idea metafísica para pasar a ser concebida como un auténtico
derecho público subjetivo, oponible como tal a la Administración. Se asume además una nueva visión del
interés general en cuanto a que este conlleva la protección y defensa de la libertad general del ciudadano, lo
que permite que no exista conflicto entra la búsqueda del bien general y el respeto a los derechos de los
ciudadanos.
Por ende, en una sociedad democrática, cuyo centro es el respeto a los derechos humanos, el derecho
administrativo pasa a ser estructurado en torno a los derechos de los ciudadanos, y a una concepción menos
absolutista y más participativa en la formación del interés general, no siendo ya sostenibles las figuras que a
partir del “privilegio y la prerrogativa” otorgan una clara supremacía a la Administración, promoviéndose con ello
la gobernabilidad democrática. En palabras de Francisco González Navarro, pasa a ser el “derecho del poder
público para la libertad ciudadana”. 71
Privilegios como la presunción de legalidad del acto administrativo, el de la ejecutoriedad de sus
decisiones, del traslado del peso de la prueba al ciudadano, de la aplicación del principio solve et repete, hoy
son cuestionables. En esta lógica, no debiera ser el ciudadano quien desvirtué la presunción de validez del
acto administrativo, sino la Administración la que debe comprobar la veracidad del mismo. Asimismo no
debiera ser el ciudadano quien debiera probar la falta de servicio, sino la administración quien debe acreditar
que obro con diligencia. La administración no debiera tener facultades genérales de aututotela, sino
excepcionales y debidamente regladas. La buena fe a presumir es la de ciudadano y no la de la administración.
Ella debe probar que obrar que obro adecuadamente.
8.4.-Tiene un carácter contingente y variable: La producción de normas de carácter administrativo
reguladoras de la actuación del Estado a un ritmo vertiginoso o trepidante no solo es de gran magnitud sino
que además de baja estabilidad, sujeto a los vaivenes de los gobiernos de turno y a la necesidad de
adaptación a los cambios sociales, económicos y tecnológicos. No es comparable con las normas de Derecho
privado que tiene una gran estabilidad. “El motivo de ello es por lo menos triple: en primer lugar, la constitutiva
cercanía de la Administración respecto a la vida social y a sus constantes variables, que hace absolutamente
imposible una formalización definitiva de sus normas de actuación; en segundo lugar, la disponibilidad en que
la Administración se encuentra de poderes normativos propios, de fácil y expeditivo uso para intentar
solucionar problemas específicos ; por último, la circunstancia de que entre la responsabilidad propia de la
Administración en el gobierno humano está la de la adopción e imposición de medidas para atender situaciones
específicas y singulares (un plan de urbanismo, un plan de desarrollo económico, una gran calamidad pública,
una situación de restricciones eléctricas, un trastorno del orden público, una situación de paro, o de
70 Jaime Rodríguez-Arana Muñoz, El derecho fundamental a la buena administración y centralidad del ciudadano en el
derecho administrativo. Revista Argentina del Régimen de la Administración Pública. Numero 408 Año 2012. Buenos
Aires. Editor: Ciencias de la Administración pág. 11-33.
71 Citado por Jaime Rodríguez Arana. Dimensión ética de la función pública. Editado por el Instituto Nacional de
Administración Publica. Primera Edición. Madrid. Año 2013, pág 88.
22
migraciones interiores, etcétera)” 72. Esta característica, llevo a Carl Schmitt a denominar al Derecho
Administrativo como ordenamiento de legislación motorizada (motorisierte Gesctzgebung) 73 y Jinesta Lobos
"inflación normativa”.74 No obstante, esta gran dispersión y variabilidad la unidad y coherencia del derecho se
logra a través de una serie de reglas y sobre todo de principios que actúan como elemento conector de estas.
8.5.- El ser no codificado. Como indica Marienhoff 75uno de los rasgos actuales del derecho administrativo es
su falta de codificación general, esto es la falta de una Ley única que regule todo lo relacionado con una
materia, con una visión de conjunto en forma completa y coherente.
Se constatan las siguientes posiciones de los estudiosos de la materia administrativa en relación a este
tema:
a.- .- Tesis que niega la posibilidad de una codificación: Para su partidarios el Derecho Administrativo debe
ir a la par del desarrollo administrativo y la codificación estanca el Derecho Administrativo.Para ello se basan
en la multiplicidad de disposiciones jurídico – administrativas, en su carácter mutable, en el desorden existente
en la legislación administrativa, en que la codificación es contraria a los principios del Derecho Público, y en
que el Derecho Administrativo carece de madurez para la codificación, además de que posee perfiles
diferentes a las demás ramas del Derecho que han sido codificadas.
Rafael Entrena Cuesta 76 estima que “ si las normas jurídico-administrativas son tan varias, inestables,
múltiples y desordenadas, intentar reunirlas en un código no pasaría de una mera pretensión irrealizable."Silva
Cimma77 estima que no puede existir codificación, por cuanto la teoría del Derecho Administrativo no se
encuentra asentada, no existe un concepto definido de administración y los conceptos administrativos están
expuestos a fluctuación permanente por la evolución de la organización de las instituciones administrativas.
Fraga78 a su vez nos señala “en realidad la codificación del derecho administrativo no podrá realizarse sino
cuando haya llegado a un grado tal de desarrollo que permita hacer una coordinación lógica de la multiplicidad
72 Eduardo García De Enterría. Reflexiones sobre la ley y los principios generales del derecho. Revista de
administración pública, Nº 40, 1963, págs. 189-224.
73“Esta forma de legislar actúa a través de decisiones concretas que son las medidas dejando de lado la creación de
leyes generales: «El fenómeno de la "legislación motorizada", estudiado por Schmitt —escribe Legaz—, complica aún
más las cosas, porque materias que tradicionalmente eran objeto de legislación formal —y en el Estado de Derecho
tenían que serlo— son hoy objeto de "medidas" de organismos burocráticos dotados de poder irresistible»”( José
Antonio López García. La presencia de Carl Schmitt en España. Revista de Estudios Políticos (Nueva Época) Núm. 91.
Enero-Marzo 1996. Pág. 139 a 168).
74 Jinesta Lobo, Ernesto. Tratado de Derecho Administrativo, San José, Biblioteca Jurídica Diké, TOMO I (Parte
General), 2002, pág.142.
75 Miguel S. Marienhoff. Tratado de Derecho Administrativo. Tomo I (5ª ed. Actualizada).Abeledo-Perrot. Buenos Aires.
2003. pág. 339.
76 Rafael Entrena Cuesta .Curso de Derecho Administrativo volumen I/1, Madrid, Ed. Tecnos, 10ª edición, 1993, págs.
76-77.
77 Enrique Silva Cimma. Derecho Administrativo Chileno y Comparado. Introducción y Fuentes. Cuarta Edición. Editorial
Jurídica. Año 1992, pág. 119.
78 Fraga, Gabino. Derecho Administrativo. México, 40ª Edit. Porrúa. Año 2000, pág 116.
23
de disposiciones sobre las diversas materias que abarca la Administración, y entresacar los principios
fundamentales que, con el carácter de normas jurídicas, pueden considerarse como suficientemente estables y
generalizadas para dar valor a dicha codificación”
b.- Tesis de que es posible una codificación administrativa general: Para Marienhoff 79no hay, pues, razón
alguna que obste a la codificación del derecho administrativo, agregando que tal codificación es útil y necesaria
y que tal codificación, aparte de sus otras ventajas innegables, tendería a facilitar el conocimiento del derecho.
Jesús L. Abad Hernando 80señala al efecto que “la codificación en derecho administrativo es posible,
incluso diría yo, que es deseable, porque es la única manera de que este círculo sea roto (se refiere al
desorden normativo) en un extremo y puesto en una línea conductiva que nos permita desarrollar,
precisamente, esa misma sistematización. Es la urdimbre de base que pondrá orden en el sistema jurídico
administrativo.”
Serrra Rojas81 señala que “Es conveniente la elaboración de códigos administrativos que contengan
principios generales, normas de organización, y el derecho sancionador correspondiente de estructuración
administrativa, dejando para los reglamentos y disposiciones menores, el culminar con todo detalle y con las
modificaciones que sean necesarias y frecuentes de esos principios. El mismo autor agrega: “somos partidarios
de una codificación administrativa general, realizada científicamente”.
Rosa Gómez González 82 plantea en nuestro país que si bien “no existe un “código” al respecto que
establezca de un modo uniforme y coherente el núcleo del Derecho Administrativo, cuestión que si bien se
estimó impensado por su carácter evolutivo y necesidad de imperiosa eficacia en su actuar; hoy consideramos
que sería una herramienta de significativa relevancia para los particulares sujetos a su regulación como una
garantía de certeza, seguridad jurídica y objetividad. Además, de proporcionar al sistema directrices claras y
estándares uniformes en los diversos microsistemas”
c.- Tesis de que es posible la codificación por principios: Se plantea la factibilidad de una codificación
parcial a partir de la codificación de los principios fundamentales que ya adquirieron cierto grado de madurez o
cristalización y la parte general del Derecho Administrativo83, así como de las grandes leyes que presiden la
2003. pág. 340.
80 Jesús L. Abad Hernando .La codificación del derecho administrativo. En obra colectiva Acto y Procedimiento
Administrativo. Editorial Plus Ultra, Buenos Aires, 1975. Págs. 11 a 17.
81 Andrés Serra Rojas. Derecho Administrativo doctrina, legislación y jurisprudencia. Tomo I Editorial Porrua. México
1977.Pags.223 y 224.
82 Rosa Gómez González: Rol e importancia de las leyes de bases en el Derecho Administrativo chileno. Revista de
Derecho Valdivia. Volumen XXIX - Nº 2. Diciembre 2016, págs. 213 a 228.
83 Según José Quero Molares en esta misma idea el congreso jurídico español celebrado en Madrid en 1886, afirmaba
que ".la codificación administrativa, a cuyo ideal puede llegarse por medio de la codificación parcial, hecha oficialmente
por materias, comenzando por aquellas en que las leyes sean más completas y adelantadas, tengan mayor carácter
sistemático y sufran menos la influencia de los partidos y situaciones políticas y por trabajos doctrinales que preparen la
sistematización, que hoy no existe, del Derecho administrativo" (Jose Quero Molares. La codificación administrativa en
Francia. “Revista de la Facultad de Derecho de la U. N. A. M.”, México, abril-junio de 1954, págs. 69-85).
24
actividad administrativa en cada materia concreta, sin perjuicio del necesario desarrollo reglamentario que, al
margen del código, han de encontrar tales leyes.84
Garrido Falla 85señala que es posible “lograr una codificación de los principios generales y de la parte
general, así como de las grandes leyes que presiden la actividad administrativa en cada materia concreta (y sin
perjuicio del necesario desarrollo reglamentario, que al margen del código han de encontrar tales leyes).”
Rosa Gómez González 86 señala que en Chile, las leyes de bases han venido a cumplir un rol integrador en
determinados microsistemas, brindándoles a los particulares reglas claras para el ejercicio de prerrogativas
determinadas. Sin embargo, su estructura dista mucho de satisfacer la necesidad de un código, encontrándose
a años luz de siquiera ser consideradas como tales. Su carácter supletorio, su ausencia de vocación general y
su precaria utilización (solo en ciertos ámbitos) hacen que no tengan la fuerza sistémica necesaria para
proteger los derechos y garantías de los particulares frente a la Administración con suficiente eficacia.
d.-Tesis de que solo es posible su codificación por materias: También se plantea la factibilidad de una
codificación parcial pero a partir de códigos acotados a áreas determinados del derecho administrativo. Así
existirían Código de Aguas, del Código Tributario, Códigos Sanitarios, etc., opción que ha sido acogida en
nuestro derecho.
Rafael I. Martínez Morales,87 partidario de la codificación por materias señala “agrupar las materias
administrativas, por diversas que estas sean, nada tiene de absurdo si se hace con técnica adecuada”.
Dentro de este grupo puede ubicarse también la tendencia actual a la generación de leyes de
procedimiento administrativos. Precisamente Allan R. Brewer-Carías88 señala que el “signo más importante de
la evolución del derecho administrativo en América Latina durante las últimas décadas del siglo pasado hasta
el presente, ha sido precisamente el proceso de su codificación que se ha materializado particularmente en la
sanción de leyes reguladoras del procedimiento administrativo en general”, agregando que “la historia del
84 En la declaración de Lisboa ( Portugal, 27 y 28 de Julio de 1998) los Ministros de la Administración Pública y de la

Reforma del Estado y los Jefes de Delegación de los países Iberoamericanos, reunidos bajo la iniciativa de la
Presidencia del Consejo de Ministros de Portugal y del Centro Latinoamericano de Administración para el Desarrollo
(CLAD), acordaron entre otras cosas que entre las áreas de cooperación técnica bilateral y multilateral se procurará
privilegiar la codificación de los principios de la administración gerencial en función de la realidad iberoamericana.
También es posible mencionar el Código Europeo de Buena Conducta Administrativa, auspiciado por el Defensor del
Pueblo Europeo y aprobado por Resolución del Parlamento Europeo de 6 de septiembre de 2001 incorpora los principios
de Derecho administrativo europeo contenidos en las decisiones del Tribunal de Justicia, inspirándose también en los
Derechos nacionales, según reconoce su Preámbulo,
85 Citado por Martínez Morales, Rafael I.; Derecho Administrativo 1° curso; México; Quinta Edición. Editorial Oxford
2007; pág. 18.
86 Rosa Gómez González: Rol e importancia de las leyes de bases en el Derecho Administrativo chileno. Revista de
Derecho Valdivia. Volumen XXIX - Nº 2. Diciembre 2016, págs. 213 a 228.
87 Martínez Morales, Rafael I.; Derecho Administrativo 1° curso; México; Quinta Edicion. Editorial Oxford 2007; pág. 20.
88 Allan R. Brewer-Carías Los principios del procedimiento administrativo en la reforma del Código de Procedimiento
Administrativo y de lo Contencioso Administrativo de Colombia (Ley 1437 De 2011), a la luz del derecho comparado
latinoamericano,”. en Seminario Internacional de Presentación del Nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de
lo Contencioso Administrativo, Ley 1437 de 2011. Memorias, Consejo de Estado,. Bogotá, 2011. Págs. 115-144.
25
derecho administrativo se divide en dos grandes etapas en su evolución, referidas una, para la situación
anterior a la sanción de dichas leyes, y otra, para la situación posterior”
8.6.- Es un derecho formal. Se manifiesta en el artículo 7 de la Constitución, al señalar que los órganos del
Estado deben actuar en la forma que prescriba la ley. Se traduce en que el proceso de elaboración de la
voluntad administrativa debe regirse por un procedimiento claramente establecido (forma de elaboración)
8.7.- la ubicuidad. Esta característica citada por Jinesta Lobos 89busca resaltar que como derecho está
presente, en cuanto a la regulación, en casi todas las facetas de Ia actividad humana, desde antes del
nacimiento (cuando la madre recibe atención prenatal pública) hasta la muerte (cuando se inscribe la defunción
en el Registro Civil).
9.- HACIA EL DERECHO ADMINISTRATIVO GLOBAL
Carlos E. Delpiazzo nos señala que “si bien tradicionalmente el Derecho Administrativo ha sido una rama
del ordenamiento jurídico acotada por las fronteras territoriales de los Estados, la observación de la realidad
actual muestra que va dejando de ser así como consecuencia de la globalización, caracterizada por la
dependencia económica mutua entre los países del mundo ocasionada por el creciente volumen y variedad de
transacciones transfronterizas de bienes y servicios, así como de los flujos internacionales de capitales, y por
la aceleración de la difusión de las tecnologías de las comunicaciones”90
Parejo Alfonso91 al efecto señala que la“transformación del Estado nacional clásico “hacia afuera” ha ido
acompañada de un conjunto de complejos procesos en el orden interno. Pero sin olvidar que ello no impide el
paralelo desarrollo, lento pero progresivo, de normas y regulaciones transnacionales o derivadas de una
específica cooperación regulatoria internacional, particularmente en campos como los de la seguridad,
asistencia a países en desarrollo, protección ambiental, sistema financiero, telecomunicaciones, comercio de
productos y servicios, propiedad intelectual, relaciones laborales, migración e, incluso y con carácter general, el
cumplimiento mismo de las Leyes”.”
En efecto, la globalización al generar tanto la creación de órganos insertos en esta nueva concepción de
administración global, como nuevos ordenamientos jurídicos supranacionales, (por ejemplo la Unión Europea)
cuya actividad se enmarca no dentro de un Estado sino en el orden global, o al menos supranacional, genera
también una sistema normativo específico para esta nueva realidad, que al ser un derecho administrativo sin
Estado, se le ha dado en llamar derecho administrativo global. Se trata según Jaime Rodríguez-Arana Muñoz
de un “derecho que es público, pero que no es internacional -porque los sujetos en cuestión no son Estados-
nación- y que tiene relevancia pública para la vida de los ciudadanos y para la comunidad en general.” En esta
lógica, una autoridad supranacional puede regular la conducta del sujeto privado en el ordenamiento interno del
Estado, como consecuencia de la transferencia de potestades de regulación hacia los organismos
supranacionales.
89 Jinesta Lobo, Ernesto. Tratado de Derecho Administrativo, San José, Biblioteca Jurídica Diké, Tomo I (Parte
General), 2002, pág. 141.
90 Carlos E. Delpiazzo. l Derecho Administrativo 50 años después de la obra De Sayagués Laso. Revista Facultad de
Derecho. Universidad de la Republica Uruguay. Numero 30.- enero-junio 2011. Pág. 87 a 110.
91 Luciano Pareja Alfonso. Lecciones Derecho Administrativo. Edita: Tirant Lo Blanch. Valencia 2012. Pág. 31.
26
Según Benedict Kingsbury,Nico Krisch,Richard B. Stewar 92 este se puede conceptuar como aquél que
incluye los mecanismos, principios, prácticas y los acuerdos sociales que los respaldan y que promueven o que
de otra forma afectan la accountability de los órganos globales administrativos, en particular asegurándose de
que cumplan con los estándares adecuados de transparencia, participación, toma de decisiones razonada, y
legalidad, y promoviendo la efectiva evaluación de las normas y decisiones que aprueban.
Los mismos autores constatan la existencia de al menos cinco categorías de Administraciones Globales
a) Administración por parte de organizaciones internacionales formales, como es el Consejo de Seguridad de la
ONU y comités derivados Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los refugiados, Organización Mundial
de la salud, Banco Mundial o Grupo de Acción Financiera Internacional
b) Administración basada en la acción colectiva de redes transnacionales de acuerdos de cooperación, como
es el caso del Comité de Basilea en materia de regulación bancaria;
c) Administración distribuida llevada a cabo por reguladores nacionales bajo tratados, redes u otros regímenes
de colaboración (Administración dispersa como la OMC)
d) Administración por acuerdos híbridos intergubernamentales-privados, como es el caso del órgano
regulador de las direcciones en Internet, la Internet Corporation for Assigned Names and Numbers (ICANN) o
la Comisión del Codex Alimentarius.
e) Administración por instituciones privadas con funciones regulatorias, como es el caso de la Organización
Internacional para la Estandarización (ISO).
Estas instancias generan distintas formas de regulación administrativa global, aún en fase incipiente, por
la vía del reconocimiento de principios, como la transparencia, participación, toma de decisiones razonadas, del
establecimiento de reglas procedimentales, de mecanismos de revisión y de otros mecanismos relativos a
garantizar la legalidad en la gobernanza global.
10.- FUNCION DEL ESTADO.
El tratadista uruguayo Enrique Sayaguez Lazo 93.apunta dos visiones diversas de la expresión función.
Primeramente, grafica con esta expresión, a las distintas los distintos categorías de poderes de jurídicos en
que tradicionalmente se ha manifestado el poder del Estado, para el logro del de interés general en el contexto
de la doctrina de separación de poderes, a saber función legislativa, ejecutiva y jurisdiccional, a las que agrega
la constituyente. Por otra parte, y en segundo lugar, el mismo tratadista, expresa que las funciones serían
también, "las distintas formas que asume la actividad estatal para la realización de aquellos cometidos” , con lo
que ella, deja de ser una voz, que grafica una categoría de poderes del Estado, pasando a identificar las
formas de la actividad del Estado. Ultimo concepto que es el acogido por Carre de Malberg 94 cuando señala
que las funciones del Estado son “las diversas actividades que el Estado complete a través de sus órganos con
el propósito de cumplir determinados objetivos”.
Con todo, más que conceptos excluyentes, estamos ante visiones de un mismo fenómeno – el poder o
soberanía del Estado- considerado en momentos diversos. En una, es una etapa potencial, el poder, en otra es
92 Benedict Kingsbury, Nico Krisch y Richard B. Stewart “El surgimiento del Derecho Administrativo Global”. Res
Pública Argentina, Año 2007, Nº 3, pág. 35.
93 Enrique Sayaguez Lazo. Tratado de Derecho Administrativo. Tomo I. Montevideo. 1959. Pág. 10, 35 y 50.
94 Carré de Malberg, R., Teoría general del Estado, trad. de José Lión Depetre, México, Fondo de Cultura Económica,
1948, p. 249.
27
la forma en que el poder se expresa en el mundo de relación, la actividad.

En suma, las funciones del Estado son tanto la potestad que el ordenamiento constitucional asigna a
órganos determinados para satisfacer los intereses generales, como la actividad que se despliega en el
ejercicio del poder estatal para cumplir el especifico encargo o tarea encomendada al órgano que asume la
función,” actividad que comprende según señala Patricio Aylwin Azocar “los tipos de actos por las cuales el
Estado realiza las diversas atribuciones que le mismo se ha asignado”95
De lo anterior se desprenden las siguientes características comunes a toda función del Estado:
a.- Son Potestades, expresión de la soberanía del Estado, en su fase potencialidad o de posibilidad
b.- Son actividad o tarea ejercida gracias a los poderes del Estado, considerada desde la perspectiva de la
forma que se asume. Así la función administrativa, se desarrolla mediante un procedimiento administrativo, la
legislativa se desarrolla a través del procedimiento legislativo, y la jurisdiccional se desarrolla a través del
proceso judicial. Es un concepto diverso al de cometido, que más adelante analizaremos, que si bien también
se le entiende como actividad, no se la trata en su aspecto formal, sino que ontológico, como el fin concreto
que se persigue al actuar. Según Carré de Malberg 96 “dictar la ley, por ejemplo, es uno de los modos de
ejercicio de la potestad estatal, o sea una función del poder. Los órganos del poder son los diversos personajes
o cuerpos públicos encargados de desempeñar las diversas funciones del poder. El cuerpo legislativo, por
ejemplo, es el órgano que desempeña la función legislativa del poder estatal”.
c.- Son esencialmente jurídicas ya que la atribución de ellas al órgano es por el ordenamiento
jurídico
Como se indicó, el estudio de las funciones se relaciona directamente con la teoría de la división de
poderes expuesta por Montesquieu, hoy conocida como de interdependencia de funciones. Es decir, en
palabras de Montesquieu: "es necesario que por la disposición de las cosas, el poder detenga al poder. 97 Lo
anterior porque " la mayor garantía de la libertad está dada en un Estado donde, en vez de existir un solo
poder, existen varios que, oponiéndose entre sí, se moderan recíprocamente, lo cual impide el abuso de
cualquiera de ellos" 98.
La teoría constituye un alegato contra la concentración del poder y la defensa de los derechos
individuales, y está fundamentalmente orientada a la clásica división tripartita del poder en Ejecutivo,
Legislativo y Judicial. Parte del reconocimiento que todo órgano que detenta poder tiende naturalmente a
instaurar un sistema de frenos y contrapesos sobre la base de la asignación de porciones del poder estatal
(ejecutiva, legislativo y judicial), suponiendo que el equilibrio resultante debe asegurar la libertad del hombre.
En realidad la separación de poderes no es estricta en la actualidad. En el orden de la realidad lo que ocurre
es que cada órgano en quien se distribuye el poder estatal tiene asignada una de las funciones señaladas
como competencia predominante, sin que esa prevalencia obste a la acumulación (en forma entremezclada)
de funciones materialmente distintas. La Función Legislativa{ XE "Función Legislativa" }, aparte de legislar,
95 Patricio Aylwin Azocar. Derecho Administrativo. Editorial Universidad Andrés Bello. 1996. Santiago. Pág. 23.
96 Carré de Malberg, R., Teoría general del Estado, trad. de José Lión Depetre, México, Fondo de Cultura Económica,
1948, pág. 249.
97 Montesquieu, Charles Louis De Secondat, Baron De La Brède Et De. Del Espíritu de las Leyes. Libro XI, Cap. IV,
pag. 168. Ediciones SARPE. 1984. Madrid.
98 Bulnes, Cristian. Relaciones y Conflictos entre los Órganos del Poder Estatal. Editorial Jurídica de Chile. Santiago,
1967; citando a Jorge Tristán Bosch. pág. 12.
28
desarrolla también actos administrativos y tiene potestades judiciales –los juicios políticos. La Función
Ejecutiva{ XE "Función Ejecutiva" } también ejerce jurisdicción, además de verdaderamente legislar en el caso
de la "legislación delegada{ XE "legislación delegada" }" (Decretos con Fuerza de Ley). Finalmente, la Función
Judicial también ejerce funciones administrativas y por lo tanto emite "actos administrativos{ XE "acto
administrativo" }", en sus relaciones con sus funcionarios. Así mismo, ostenta poderes de legislar, vale decir,
expedir normas de carácter generalmente obligatorio (autos acordados).
El valor actual de la tesis de Montesquieu consiste fundamentalmente en los principios de coordinación,
equilibrio y especialización que la nutren.
Para reconocer cuando se está ante una u otra función se recurre básicamente a tres criterios
diferenciadores, a saber:
i.- Orgánico o subjetivo: Se reconoce a la función de acuerdo con el órgano que la cumple y no en
relación al acto mismo. En base a este, un acto pertenecerá a la función legislativa, ejecutiva o judicial del
Estado, dependiendo de cuál de los tres poderes sea el que lo emita. Así se consideran a la función
administrativa o Administración pública como toda o la mayor parte de la actividad que realiza el Poder
Ejecutivo. La Administración constituye un sector o zona de la actividad que despliega el Poder Ejecutivo o el
complejo de órganos y sujetos encuadrados en el Poder Ejecutivo.
ii.- Formal o procedimental. Se reconoce a la función en base a la manera, forma o procedimiento que
aplica el Estado, sin importar la naturaleza del acto que exterioriza la voluntad del órgano. En este contexto y a
modo de ejemplo Gabino Fraga señala que la " función legislativa, desde el punto de vista formal, es la
actividad que el Estado realiza por conducto de los órganos que de acuerdo con el régimen constitucional
forman el Poder Legislativo. 99
iii.- Material, objetivo, funcional o sustancial: Se reconoce a la función no por el órgano que las realiza, o
por el procedimiento que emplea, si no por el contenido o naturaleza de los actos. En esta lógica, el acto
realizado por cualquiera de los órganos del Estado en ejercicio de sus funciones, será considerado legislativo,
si se trata de normas jurídicas generales, abstractas, impersonales, obligatorias y coercitivas (leyes y también
los reglamentos expedidos por el Poder Ejecutivo). Será jurisdiccional, cuando estemos ante una controversia
en que se ha llamado a un órgano a declarar el derecho, (iuris dicti) emitiendo un pronunciamiento a favor de
una persona y en contra de otra. Será administrativo, si se trata de una actividad que busca satisfacer en forma
regular y continúa una necesidad pública para alcanzar el bien común. Las notas que caracterizan a la
Administración son fundamentalmente la concreción, inmediatez y continuidad. Algunos autores añaden el
carácter de ser una actividad práctica y normalmente espontánea. Así Miguel Marienhoff 100 la define como la”
actividad permanente, concreta y práctica del Estado, que tiende a la satisfacción inmediata de las
necesidades del grupo social”. Deben excluirse de la noción de función administrativa en sentido material todas
aquellas actividades reguladas tradicionalmente por el derecho privado, especialmente la actividad industrial o
comercial. En consecuencia, la función administrativa en sentido material, puede ser definida como aquella
actividad que en forma inmediata, permanente, concreta, práctica y normalmente espontánea desarrollan los
órganos estatales para alcanzar el bien común, conforme a regímenes jurídicos de derecho público.
99 Fraga, Gabino, Derecho administrativo, 40a. México, Porrúa, 2000, pág. 37.
2003. pág. 66.
29
11.- ADMINISTRACION Y GOBIERNO
El Art. 24 de la Constitución Política de 1980 entrega al Presidente de la República el ejercicio de la sub-

función de Gobierno y Administración. El artículo 1 de la ley 18.575 reitera lo anterior al señalar que el
Presidente de la República ejerce el gobierno y la administración del Estado con la colaboración de los órganos
que establezcan la Constitución y las leyes.
En ese sentido, conviene recordar que como señala Manuel Bielsa, 101 “la actividad del poder ejecutivo
se divide en dos ramas: a) gubernativa o política; b) administrativa. En la actividad ejecutiva se ha producido
una escisión; la administrativa se separa de la gubernativa, si bien no constituyéndose en un poder separado
como ocurrió con la legislación y la justicia, pero si especificándose en una actividad distinta de la de gobierno”.
Es la clásica imagen de que “veía en el Gobierno la cabeza y en la Administración los brazos del cuerpo
estatal”. 102
“El distingo entre Gobierno y Administración no es una clasificación jurídica. Es en cambio, un distingo
político”.103
Se habla así de una actividad típicamente política, que se ejerce en forma libre, incondicionada, en un
plano inmediato al de la constitución, sin más sujeción que a las pautas de ésta, y generalmente sin contralor
judicial. “Frente a las funciones de rutina, o simplemente normales, debe colocarse las políticas, que implican la
toma de decisiones ante situaciones nuevas y únicas, no subsumibles en normas o precedentes”.104 Como dice
Xifra Heras,105 “el ejercicio de la función política supone dirigir y conducir la comunidad estatal al logro de sus
fines esenciales, satisfaciendo sus exigencias; equivale a hacer efectivo el principio unitario director de la
orientación política, por encima de toda distinción o encasillamiento de las actividades estatales y englobando
armónicamente a todas ellas bajo su impulso y dirección.
No todos los órganos que integran la función ejecutiva ejercen una actividad de gobierno o política, sino
sólo los llamados "Órganos Supremos", esto es que tienen independencia de los otros órganos del ejecutivo.
Estos órganos supremos tienen una competencia mixta esto es tanto de gobierno como de administración, a
diferencia de otros entes menores que sólo tienen competencia administrativa.
En Chile solo el Presidente de la república tiene esa categoría, siendo, por ende, el acto de gobierno de
su atribución exclusiva, en su calidad de Jefe del Estado y supremo administrador (art. 24).
Por otra parte la actividad administrativa que se desarrolla al interior de la función ejecutiva,
administrativa o gubernativa, es entendida por Enrique Silva Cimma como l”a actividad estatal que tiene por
objeto la realización de los fines del estado en cuanto requieren ejecución práctica, mediante actos jurídicos
101 Citado por Mario Castillo Freyre. Todos los poderes del presidente. Biblioteca de Derecho Política. Volumen IV.
Pontificia Universidad Católica del Perú. Fondo Editorial Lima. Año 1997. pág. 196 y 197.
102 Rafael Entrena Cuesta.El concepto de administración pública en la doctrina y el derecho positivo españoles. Revista
de administración pública, Nº 32, 1960, págs. 55-74.
103 Patricio Aylwin Azocar, Eduardo Azocar Brunner. Manual de Derecho Administrativo. Editado por la Universidad
Nacional Andrés Bello. 1996. Chile. Pag. 29.
104 Germán Urzúa Valenzuela. Manual de derecho constitucional. Editorial Jurídica. Chile. Año 1991. Pág. 276.
105 Xifra Heras. Introducción a la Política”, Ed. Credsa, Barcelona, 1965, pág. 161.
30
reglamentarios o subjetivos e incluso mediante operaciones materiales”. 106 Las Comisiones Unidas del Senado
y de la Cámara de Diputados a propósito del proyecto de ley de reforma constitucional que se concretó en la
ley 19.097 señalo " que la función administrativa supone un conjunto de atribuciones que se orientan más bien
a la aplicación de las normas legales y decretales para la consecución de los objetivos de poder público en
materia de desarrollo". Para Rolando Pantoja Bauza () la "función administrativa del Estado es, entonces y en
primer término, una administración para el desarrollo sustentable del país, una administración para el
desarrollo, tanto nacional, regional como local o comunal".107
Tal como señala el profesor Pantoja en Chile la Constitución de 1980 ha dado a un nuevo concepto de la
función de administrar, que de una visión tradicional que la circunscribía a la toma de decisiones singulares de
acción momentánea, recauda sobre objeto particulares, ha dado paso, a una noción mucho más amplia en
cuanto la convierte en aquella cuyo "objetivo es alcanzar el desarrollo social, cultural y económico de la
República y responsable de planificar y ejecutar una política nacional de desarrollo al servicio de la persona
humana en un contexto de equilibrio ambiental que resguarde la naturaleza y tienda a mejorar la calidad de
vida de los habitantes" 108.
12.- ACTOS DE GOBIERNO Y ACTOS ADMINISTRATIVOS
La distinción entre función de gobierno y administrativa, ha abierto el debate si en consonancia con ellas
existen actos de gobierno y actos administrativos, expresivos de una y de la otra. 109
Según Parada,110 “el concepto de «acto de gobierno» o «acto político» nace en el Derecho francés
durante la etapa de la Restauración Borbónica, como un mecanismo defensivo del Consejo de Estado que
tenía que hacerse perdonar sus orígenes napoleónicos y luchar por su supervivencia. Ese concepto grato a los
nuevos gobernantes le permite excluir del recurso por exceso de poder los actos de la Administración, y
106 Enrique Silva Cimma. Derecho Administrativo Chileno y Comparado. Introducción y Fuentes. Cuarta Edición.
Editorial Jurídica. Año 1992, pág. 25.
107 Rolando Pantoja Bauza. La Organización Administrativa del Estado. Edit Jurídica. Año 2004 pág. 349.
108 Rolando Pantoja Bauza. La Organización Administrativa del Estado. Edit. Jurídica Año 2004.pág. 349.
109 109 No se debe confundir el “acto de Gobierno, que es expresión de la sub-funcion gubernativa con los actos del
Gobierno, expresión mucho más amplia y que emplea la Constitución Política en el art.51 Nº 1 cuando entrega a la
Cámara de Diputados la fiscalización de este tipo de actos. Este último según Jose Luis Cea Egaña “tiene un significado
orgánico nítido, ya que se refiere a todas las conductas que, como órganos estatales, realizan – o en cuya omisión
incurren quienes integran el gobierno” (José Luis Cea. Improcedencia de la fiscalización parlamentaria sobre el
Ministerio Público. Informes en derecho. Ministerio Público. 2005). Esto es “son todos (e, incluso, las omisiones) que
realiza el Gobierno, esto es, el conjunto de órganos y organismos, creados por la Constitución o la ley, que, en cualquier
forma, se vinculan con el Presidente de República, en términos de dependencia, subordinación o supervigilancia” (
Informe de la comisión de constitución, legislación y justicia acerca del alcance de la expresión “fiscalizar actos del
gobierno” contenida en el artículo 52, número 1, de la constitución política de la república, en cuanto límite de la
atribución fiscalizadora de la cámara de diputados, en relación con su aplicación sobre actos de personas naturales o
jurídicas privadas que inciden en el ámbito público.5 de noviembre de 2014.pag. 62)
110 Parada, Ramón. Derecho Administrativo I. Decimoctava Edición. Tomos I. Marcial Pons: Madrid. 2010. Pág. 99.
31
fundamentalmente del Gobierno, que aparecieran inspirados en un «móvil político», calificándolos como actos
judicialmente inatacables. Sin embargo, a partir de 1875 el Consejo de Estado reducirá al máximo este
concepto, ciñéndolo a los actos dictados en ejercicio de la función gubernamental como distinta de la función
administrativa. Propios de aquélla se consideran ya únicamente las funciones de relación del Gobierno con el
Parlamento y otros poderes públicos, los actos relativos a las relaciones internacionales y las medidas refe-
rentes a la conducción de la guerra; por consiguiente, los actos que se dictan sobre estas materias no se
consideran actos administrativos a efectos de su fiscalización jurisdiccional, pero si todas las demás
disposiciones y resoluciones del Gobierno”.
“Las dificultades para establecer cuáles actos son de "gobierno" o "políticos" y cuáles son actos
"administrativos", obedecen a que el acto político o de gobierno contemplado por el derecho administrativo, y el
"acto administrativo", son expresiones de voluntad provenientes del mismo órgano estatal: el Ejecutivo. Esa
identidad orgánica en lo que respecta al origen del acto, obliga a centrar la distinción prescindiendo de ese
punto de vista”.111
Adicionalmente también existe división entre los que niegan la sustantividad del acto político o de
gobierno frente al acto administrativo, por entender que el acto político o de gobierno es un tipo de acto
administrativo exento de fiscalización jurisdiccional y que los consideran político por su particular régimen
jurídico, y no por su esencia( Teoría Negativa) versus los que rechazan la explicación histórica que ofrece la
teoría negativa, y que los consideran actos esencialmente, con sustantividad propia (Teoría Positiva), por
emanar uno de la función administrativa y otra de la función política, confiada esta última únicamente a los
supremos órganos estatales112. Según señala José María Boquera Oliver113 partidario de la teoría positiva, " la
teoría negativa de la realidad de los actos políticos puede calificarse de dominante. No faltan, empero, voces
autorizadas que expresan una convicción diferente. Exactamente la contraria: los actos políticos tienen propia
sustantividad”.
12.1-.- las diversas teorías que explican las diferencias entre actos de gobierno y actos administrativos.
En una ordenación de por si artificial, pero que trata de sintetizar las diversas posturas, podemos
apreciar planteamientos, según el planteamiento efectuado por Manuel María Diez, 114 que van desde la teoría
del móvil o de la causa subjetiva, teoría de la naturaleza del acto, o de la causa objetiva, la teoría que a la
ejecución directa e inmediata de una norma constitucional, la teoría de la causa, la teoría de la
discrecionalidad, y la teoría de la no jusiticiabilidad.
Inicialmente se recurrió a la "teoría del móvil político”, conforme a la cual, acto de gobierno es el que
tiene un móvil político. Su origen, está en la Francia, posterior a la restauración de la monarquía, en donde el
Consejo de Estado para preservar sus propias competencias y evitar los roces con el monarca, elaboró la
111 Marienhoff S., Miguel. Tratado de Derecho Administrativo". Tomo II. Buenos Aires. 1993. Editorial Abeledo Perrot.
Numeral 558. Pág. 692 y 693.
112 Mayor desarrollo de las tesis afirmadoras, positivas o favorables al acto de gobierno y de las tesis negativas y
negadoras sobre el acto de gobierno, se pueden encontrar en la obra Nuria Garrido Cuenca. La doctrina del acto de
gobierno tras la constitución de 1958. El acto de gobierno: Un análisis en los ordenamientos Francés y Español. Editorial
Cedecs. España. Año1998.
113 José María Boquera Oliver. Los orígenes de la distinción entre actividad política y administrativa. Revista de
administración pública, Nº 40, 1963,España págs. 33-78
114 Manuel María Diez. Manual de Derecho Administrativo 1981. Tomo Plus Ultra. Argentina. Pág. 272.
32
teoría de que cierto tipo de actos por tener una connotación política, y que por los mismo eran actos de
gobierno, quedaban exentos del control del Consejo ( arret "Lafitte" de 1 de Mayo de 1822). 115
Esta teoría fue abandonada por el Consejo de Estado de Francia entre 1872-1875. Según Marienhoff
116“La doctrina contemporánea rechaza unánimemente la teoría del "móvil político" como característica del acto
de gobierno, pues, como dijo un autor, eso "es erigir la razón de Estado en teoría jurídica. No hay abuso de
poder que no pueda así defenderse".
Una segunda diferenciación conceptual que atiende a la "naturaleza" del acto”. Busco precisar el
concepto a partir de la diferencia entre actividad política y actividad de gobierno, postulando que “ los actos
políticos son, en razón de su propia naturaleza, objetivamente distintos de los actos administrativos”117. Así la
actividad de dirección daría lugar a actos de gobiernos y la de ejecución a actos de administración. Al efecto
Marienhoff 118señala que “se ha negado que el acto de gobierno derive automáticamente de la "naturaleza" de
las cosas, por cuanto la existencia de una función gubernamental, distinta de la administrativa, no conduce
racionalmente al acto de gobierno.”
Así “cuando el gobierno decide adherirse a un organismo internacional, suscribir los acuerdos
internacionales sobre el Mercado Común de Latinoamérica, la Alianza para el Progreso y otros análogos, estos
actos corresponden a la función gubernamental y no a la administrativa”. 119
En tercer lugar y desde, el punto de vista normativo “Ducrocq fundó tal diferencia sosteniendo que la
función gubernamental es la que deriva directamente de la ejecución de la Constitución, en tanto que la función
administrativa es la que deriva de la ejecución, no de la Constitución, sino de la legislación. Pero este criterio,
aunque aceptado por un reducido sector de autores, es rechazado por la doctrina prevaleciente, pues, de
acuerdo al mismo, todos los "actos administrativos" que, en ejecución directa de sus potestades
constitucionales, emita el Presidente de la República serían "actos de gobierno", lo que es inaceptable.”120
Además “esta orientación doctrinal fue pronto criticada en base al hecho de que muchas Constituciones
contienen normas relativas a materias indudablemente administrativas y no siempre regulan aquellas otras que
universalmente son reconocidas como «políticas», dependientes directamente del poder político (declaración
de peligro público, estado de sitio, estado de guerra...); por lo demás, los actos que son ejecución de la
115 Laffitte era un banquero que solicitó el reembolso de una suma de dinero que se le debía por un miembro de la
familia Bonaparte. El Consejo de Estado rechazó la solicitud con el argumento de que "la pretensión del señor Laffitte
configuraba un problema político y que la decisión era exclusiva del gobierno.
Numeral 558. Pág. 693 y 694.
117 José Luis Carro y Fernández-Valmator. La doctrina del acto político (Especial referencia al Derecho italiano)
.Revista de Administración Pública (RAP) N. º 53, 1967. España. págs. 73 a 130.
Numeral 558. Pág. 694.
119 Andrés Serra Rojas. Derecho Administrativo. Tomo I Octava Edición México. Editorial Porrua. Año 1977 .Pag. 64.
33
Constitución pueden asumir —y de hecho asumen— los caracteres típicos, formales y sustanciales, de los tres
poderes tradicionales del Estado”.121
En cuarto lugar, y en lo que dice relación con la teoría de la causa, surgida Italia y que Marienhoff122
llama finalista, postula “que la consideración unitaria del interés general del Estado en los momentos
fundamentales de su existencia es la que comunica el carácter político del acto” 123 “En definitiva, pues, esta
teoría intenta individualizar en los llamados actos políticos un elemento común en el que se sustancie la
esencia de su politicidad. «Es acto político —-decía una sentencia de la Sección V del Consejo de Estado
italiano de 10 de marzo de 1951-— el que tiene una causa política objetiva, es decir, el que se refiere a
exigencias superiores de orden general, originadas por situaciones de hecho que pueden comprometer los
intereses supremos de la generalidad y de las instituciones fundamentales del Estado, tal como existen en el
momento histórico en el que se emana la disposición»124
En quinto lugar y cuanto a su grado de formalidad, o de discrecionalidad se plantea “la existencia de una
función de gobierno como función completamente libre, solamente condicionada por el interés general del
Estado, y una función administrativa, como función vinculada a la aplicación y desarrollo normativo de las
leyes. A la primera se le ha atribuido una especie de discrecionalidad pura o absoluta, consistente en la libertad
de elección de los fines y medios de la acción estatal; a la segunda, una discrecionalidad secundaria,
administrativa, que se identifica con la elección de medios para alcanzar los fines ya establecidos en la Ley.125
Así en “la doctrina alemana las teorías formalistas (Jellinek) entienden que la distinción está en que el acto
político se caracteriza por su discrecionalidad, frente al acto administrativo, que se caracteriza por ser un acto
reglado”.126
Según Marienhoff 127 “este criterio fue objetado, pues no es posible considerar como actividad de
gobierno toda la actividad administrativa discrecional, y confundir los actos de gobierno con los actos
discrecionales, ya que la actividad administrativa puede ser, asimismo, vinculada o discrecional.”
Finalmente, existen dos posturas antagónicas en cuanto al control de los actos de gobierno, por un lado la
postura tradicional que propicia la necesidad de impedir el control de los jueces sobre tales actos, denominada
.Revista de Administración Pública (RAP) N. º 53, 1967, España. págs. 73 a 130.
126 Cazor Aliste, Kamel. Fundamentación y control del acto de gobierno en Chile. Rev. derecho (Valdivia), dic. 2001,
vol.12, no.2, p.93-114.
34
“concepción limitativa de la judiciabilidad ”y por otro lado, de “control judicial pleno. Ello marca una diferencia
con el acto administrativo en lo que no hay duda que esta afecto a control y genera responsabilidad
administrativa.
Para la primera tesis tales actos no pueden ser materia de control alguno, debido a que son el producto
de facultades privativas y propias del poder que las ejerce, unido al hecho de que en principio, no produce
efectos directos en la esfera jurídica de los particulares, es decir no afectan una situación subjetiva en forma
directa. Se ejercen sin control salvo el político, siendo la responsabilidad política, la única que generan.
Con todo, no hay duda, que existiendo comprometida una situación jurídica subjetiva o vulnerándose
derechos fundamentales constitucionalmente garantizados, es procedente la impugnación ante los tribunales
de justicia, ya que no hay inmunidad en un Estado de Derecho cuando se vulneran derechos fundamentales.
En tal caso habría un actor legitimado, lesionado directamente por dicho acto, que estaría habilitado para
demandar la anulación del mismo. En efecto, si bien, la discrecionalidad es un elemento característico de los
actos de gobierno, ello no implica avalar actuaciones arbitrarias, carentes de motivación o de falta de
racionalidad, tanto por que estas exigencias son parte de la legalidad, unido a que un acto arbitrario, configura
en sí mismo, una desviación de poder, al ser reflejo de los fines particulares de quien lo emite. Con todo, y aun
cuando no haya derechos subjetivos afectados, se acepta que se pueda demandar la reparación de los daños
sufridos, aun cuando no la anulación del acto.
Según Julio Isidro Altamira Gigena 128" este control judicial limitado no permite controlar "la conveniencia ni la
oportunidad de su dictado, pero sí la razonabilidad o el procedimiento constitutivo de la medida adoptada.
La tesis contraría, modernamente ya acogida por la mayoría de los países en Europa, postula que nada
escapa al control jurisdiccional en régimen de pleno Estado de Derecho. Así Bidart Campos,129 manifiesta que
“dividir las causas en judicial y políticas (no judiciales) es fabricar una categoría de causas en contra de lo que
impone la Constitución”. L. Parejo Alfonso,130 “el problema del deslinde entre acto administrativo y acto político
o de gobierno, a los efectos de la exclusión o no de este último de la fiscalización judicial, puede y debe
considerarse hoy histórico y superado”.
12.2.- La aplicabilidad en Chile de la distinción entra acto de gobierno y de administración
En Chile la concepción con más acogida es la que atienda a la naturaleza del acto toda vez que la propia
Carta Fundamental (artículo 24 de la Carta Política) es la que establece normativamente la diferencia entre las
funciones de gobierno y administración, y entrega al Presidente de la República, el que en ejercicio de sus
potestades jurídicas, puede dictar actos expresivos de ambas funciones, o sea, de contenido político o
gubernamental y propiamente administrativos. 131|
128 Altamira Gigena, Julio Isidro. Lecciones de Derecho Administrativo. Editor Advocatus. Argentina, Año 2005.pág.
203.
129 Germán J. Bidart Campos, La Interpretación y el Control Constitucional en la Jurisdicción Constitucional, Ediar,
Buenos Aires, 1987, pág. 161/162.
130 Parejo Alfonso, L.; Jiménez-Blanco, A.; Ortega Alvarez, L. Manual de Derecho Administrativo, Vol. 1, Ariel Derecho,
Barcelona, 1998, pig. 708.
131 En Argentina Marienhoff extrae de los Actos de Gobierno o Políticos un nuevo tipo de acto, por considerarlo que su
importancia es tal, que bien merece gozar de autonomía y les denomina "Actos Institucionales”, dentro de estos últimos
incorpora la declaración de guerra, la celebración de ciertos tipos o especies de tratados internacionales (de paz, de
alianza, de neutralidad, de límites, los concordatos), la declaración del estado de sitio, el nombramiento de magistrados
que integran la Corte Suprema de Justicia de la Nación, y los actos que concreten las relaciones del Ejecutivo con el
35
Así José Luis Cea Egaña 132 señala que el “acto de gobierno, decide cuestiones excepcionales que
interesan a lo público, orientando al Estado, dirigiendo a la sociedad política, pronunciándose sobre los
intereses nacionales, internos y externos, o resolviendo, con prontitud y ante circunstancias no previstas, en
materias trascendentes de relevancia general para el país.” En este tipo de acto –agrega, el gobernante obra
en función, usual pero no únicamente, de elevados objetivos políticos, con amplia libertad, pero dentro de la
Constitución y la ley, en punto a la evaluación de las situaciones, cursos de acción, elección entre alternativas,
iniciativa, sentido y contenido de las determinaciones que adopte, oportunidad y modalidad de ejecución, etc.,
asumiendo la plena responsabilidad política consiguiente”.
Mario Verdugo Marinkovic, Emilio Pfefer Urquiaga y Humberty Nogueira Alcala133 señalan que las
atribuciones gubernativas se puede clasificar en: a.-) Las de naturaleza política dentro de las cuales
encontramos la convocatoria a plebiscito por motivo de un proyecto de reforma constitucional (art. 32 N° 4),
declaración de estados de excepción (art. 32 N° 5); b.-) Atribuciones gubernamentales de naturaleza
internacional, dentro de las que están el conducir las relaciones políticas con potencias extranjeras y
organismos internacionales ( art. 32 N°15), designar a los embajadores y ministros diplomáticos y a los
representantes de organismos internacionales ( art. 32 N°8), llevar a cabo las negociaciones; concluir, firmar y
ratificar los tratados que estime convenientes para los intereses del país, los que deberán ser sometidos a la
aprobación del Congreso( art. 32 N°8); c.-) Atribuciones gubernamentales de naturaleza militar, Designar y
remover a los Comandantes en Jefe del Ejército, de la Armada, de la Fuerza Aérea y al General Director de
Carabineros ( art. 32 N° 16), - Declarar la guerra, previa autorización por ley ( art. 32 N° 19),asumir, en caso de
guerra, la jefatura suprema de las Fuerzas Armadas ( art. 32 N° 18); d.-) Atribuciones gubernamentales de
naturaleza financiera, dentro de las cuales esta , la de cuidad la recaudación de las rentas públicas y decretar
su inversión con arreglo a la ley ( art. 32 N° 20), y el dictar decretos de emergencia económica ( art. 32 N° 20).
Por su parte estos autores estiman expresión de atribuciones administrativas, el ejercicio de potestades
reglamentarias (art. 32 N° 6), Nombrar y remover a su voluntad a los ministros de Estado, subsecretarios,
delegados presidenciales regionales y delegados presidenciales provinciales;( Art. 32° N°7) , designar a los
embajadores y ministros diplomáticos, y a los representantes ante organismos único internacionales, (Art. 32°
N°8), nombrar al Contralor General de la República con acuerdo del Senado( Art. 32° N° 9), nombrar y
Legislativo, consistentes en la prórroga de las sesiones ordinarias; en la convocación a sesiones extraordinarias. Al

efecto expresa "Todo acto del Poder Ejecutivo, atinente a la marcha o funcionamiento común u ordinario de la
Administración Pública, por principio será un acto administrativo o un acto de administración, según los casos. Los actos
que no reúnan o no respondan a dichas características, sino que tengan por objeto finalidades superiores o
trascendentes para el "funcionamiento" del Estado, en principio deben conceptuarse actos de gobierno o políticos. El
acto de gobierno o político trasunta una "directiva" de carácter superior; pero siempre dentro del funcionamiento normal
del Estado. El régimen jurídico de esas categorías de actos, en lo fundamental, obedece a principios similares. Se trata
de una diferencia de "hecho", de "grado", meramente conceptual, no de una diferencia de derecho.--- En cambio el acto
"institucional" ya no sólo se refiere al "funcionamiento" normal el Estado, como ocurre con el acto político o de gobierno.
El acto institucional tiene aún trascendencia: vinculase a la propia "organización" y "subsistencia" - del Estado."
(Marienhoff S., Miguel. Tratado de Derecho Administrativo". Tomo II. Buenos Aires. 1993. Editorial Abeledo Perrot.
Numeral 579. Pág. 765).
132 Jose Luis Cea Egaña Fiscalización política o control judicial del acto de gobierno”, en Gaceta Jurídica, op. cit., págs.
13 y 14.
133 Mario Verdugo Marinkovic, Emilio Pfefer Urquiaga y Humberty Nogueira Alcala . Derecho Constitucional. Tomo II.
Editorial Jurídica. Año 1994 Pag. 65 a 106
36
remover a los funcionarios que la ley denomina como de su exclusiva confianza y proveer los demás empleos
civiles en conformidad a la ley, ( Art. 32° N° 10); nombrar a los magistrados y fiscales judiciales D.O. de las
Cortes de Apelaciones y a los jueces letrados, a proposición de la Corte Suprema y de las Cortes de LEY N°
19.097 Art. Apelaciones, respectivamente; a los miembros del Tribunal 3º Constitucional que le corresponde
designar; y a los magistrados y fiscales judiciales de la Corte Suprema Fiscal Nacional, a proposición de dicha
Corte y con acuerdo del Senado, ( art. 32 N° 12) , velar por la conducta ministerial de los jueces y demás
empleados del Poder Judicial y requerir, con tal objeto, a la Corte Suprema para que, si procede, declare su C
mal comportamiento, o al ministerio público, para que reclame medidas disciplinarias del tribunal competente, o
para que, si hubiere mérito bastante, entable la correspondiente acusación ( art. 32 N° 13)
En relación al control judicial de los actos de gobierno se da en nuestro país el mismo debate que se ha dado
en Europa.
Por una parte José Luis Cea Egaña señala que “dichos actos no son revisables en sede jurisdiccional,
sino que sólo fiscalizables en su oportunidad, mérito o conveniencia por la Cámara de Diputados, esto es, por
la rama política del Congreso (Constitución de 1980, artículo 48 Nº 1 y artículo 49, inciso final, preceptos en
que aparece la locución genérica Actos del Gobierno, comprensiva de la especie Acto de Gobierno)”134. En la
misma idea Luz Bulnes Aldunate, 135 expresa que “cuando los actos provienen de las autoridades políticas,
como serían, por ejemplo, las facultades privativas del Presidente de la República la sanción de esos actos
sólo está sujeta a las facultades fiscalizadoras de la Cámara de Diputados y no cabe por la exigencia de la
armonía que deba existir entre las distintas disposiciones constitucionales que el Poder Judicial pueda por el
recurso de protección interferir en esas atribuciones”.
En las Actas Oficiales de la Comisión de Estudio de la Nueva Constitución se expresa: “El señor
Bertelsen expresa que, evidentemente, debe hacerse la distinción, difícil pero posible, que la doctrina indica
entre actos de gobierno y actos administrativos. Los primeros, como es indudable, no pueden ser objeto de un
control de nulidad; pero los segundos, sí. Estos últimos son de ordinaria ocurrencia: disposiciones de jefes de
servicio, de autoridades regionales, que son, en definitiva, los actos que en forma más directa e inmediata
afectan a los particulares (...)”. “El señor Ortúzar (Presidente) agrega que es evidente que, como lo manifestaba
el señor Bertelsen, en ningún caso esta atribución podría llegar al extremo de dejar sin efecto los actos de
gobierno. Pero respecto de los actos administrativos, en ciertos casos (...) cree que tiene que haber algún
órgano jurisdiccional que pueda, en un momento dado, dejarlos sin efecto (...)” 136
En la misma línea Kamel Cazor Aliste señala que “la labor de los jueces se debe necesariamente
encaminar a respetar dicha autonomía o reserva constitucional, especialmente en su labor de verificación o
control de los actos de gobierno. Por ello, en principio, si la potestad presidencial es de naturaleza gubernativa,
se está en presencia de un acto de gobierno que, como tal, no es susceptible de revisión judicial, en cuanto
atribución constitucionalmente reservada”.137
134 Fiscalización política o control judicial del acto de gobierno”, Gaceta Jurídica. Nº 137. Santiago. Año 1991 pág. 14.
135 El recurso de protección y las atribuciones exclusivas del Senado y de la Cámara de Diputados”, en Revista Chilena
de Derecho, vol. 16, Nº 2, 1989, pág. 202.
136 Actas Oficiales de la Comisión de Estudio de la Nueva Constitución, GendarChile, Santiago, 1977, sesión 309,
págs. 1.436 y 1.442).
137 Cazor Aliste, Kamel. Fundamentación y control del acto de gobierno en Chile. Rev. derecho (Valdivia), dic. 2001,
vol.12, no.2, p.93-114.
37
Por otro lado Enrique Silva Cimma 138", precisa que la verdad es que esta distinción carece de importancia, en
primer término, porque los fundamentos de una u otra creemos que son los mismos: la potestad del gobierno o
la potestad de la administración del Estado están entregadas al mismo órgano. En segundo lugar, están
sometidos al mismo régimen de control preventivo de legalidad y, en tercer término, su control jurisdiccional
creemos que en el derecho chileno, a partir de 1989, cabe por entero dentro de la competencia asumida por los
tribunales ordinarios". Concluye luego que, "es por eso que, si bien la doctrina ha distinguido entre actos
políticos o de gobierno y actos administrativos y que por los primeros no habría posibilidad de reclamación,
creemos que nos encontramos en presencia de una doctrina tradicional y arcaica que no obedece a una
realidad jurídica positiva."
La Contraloría General de la Republica ha acogido esta tesis en el dictamen Nº 674 de 5-I-2007, reproduciendo
en el mismo lo planteado por Enrique Silva Cimma.
13.- LOS COMETIDOS DEL ESTADO.
Por cometidos estatales entendemos las tareas específicas que cumplen o deben cumplir los órganos
del Estado en conformidad al derecho vigente. La delimitación de los mismos dependerá del concepto acerca
del rol que ha de cumplir el Estado plasmado en los textos legales.
Es un criterio ontológico, que denota la idea de un fin acotado o especifico, en relación al fin general del estado
que es el bien común.
Enrique Sayaguez Lazo 139 señala que el primero de todo los son los llamados “cometidos esenciales”,
entendiendo por tal aquellas actividades inherentes a su calidad de tal, que no se conciben sino ejercidas
directamente por el mismo y por tanto, indelegables a los particulares. Este tipo de servicios no podrá ser
objeto de contratación para su prestación por terceros. Forman parte de los deberes existenciales propios de
los estados nacionales, fundamentados en la soberanía, que de ningún motivo admiten que su ejercicio pueda
encontrarse a cargo de los administrados, ni mucho menos, concedidos a los mismos. Si eventualmente, el
Poder Constituyente determinará suprimirlos, se perderían los atributos propios de la existencia del Estado.
Entre las actividades que forman parte de los “cometidos esenciales del Estado” se encuentran las
relaciones exteriores, la defensa nacional, la seguridad en lo interior, la actividad financiera, fiscal, tributaria, el
ejército, el orden público, la propia organización subjetiva como objetiva del estado (creación y organización de
los entes y organismos estatales y designación de sus agentes, etc.
Los otros cometidos según Enrique Sayaguez Lazo 140 incluyen la regulación de la actividad privada, los
aspectos administrativos de regulación de la actividad privada y la actividad de servicio público que satisfacen
las necesidades básicas de la población (agua potable, saneamiento, luz eléctrica, transporte colectivo,
comunicaciones) que pueden ser desempeñados por el Estado o por particulares, vía contrato de concesión.
Por su parte siguiendo León Cortiñas-Peláez,141 se distinguir cuatro niveles. Los cometidos esenciales, como
138 Enrique Silva Cimma .Derecho Administrativo Chileno y Comparado. Actos, Contratos y Bienes. Editorial Jurídica.
Año 1995, páginas 73 y 74.
139 Enrique Sayaguez Lazo. Tratado de Derecho Administrativo. Tomo I. Montevideo. 1959. Pág. 56.
141 León Cortiñas-Piiláez. "Teoría general ele los cometidos del poder público (Perspectiva mexicana de una doctrina
de validez-universal)" Revista de Administración Pública. Centro de Estudios Políticos y Constitucionales. España.
número 111, Septiembre/Diciembre 1986. pág. 51 a 90.
38
defensa nacional o la banca de emisión, en el cual, mediante actos de imperio, se excluye toda participación de
los particulares en la prestación de la actividad administrativa, cumplida en régimen estricto de Derecho
público, que considera a sus destinatarios en calidad de súbditos .Un segundo nivel, el de los cometidos de
servicio público, como electricidad y agua potable, en que se permite la eventual participación de los
particulares habilitados para su prestación bajo un acto de concesión, en régimen predominante de Derecho
público, que requiere un previo acto legislativo y que coloca a sus destinatarios en la calidad estatutaria de
usuarios. Un tercer nivel, el de los cometidos sociales, como la educación, salud y la vivienda, en que la
prestación por los particulares se efectúa por derecho propio, en forma convergente con la de la Administración
que los autoriza, en régimen mixto crecientemente penetrado por los Derechos social y privado y que coloca a
sus destinatarios en la calidad de interés social, de beneficiarios En un cuarto y último nivel, el de los
cometidos privados del Poder Público, como los industriales, agropecuarios y mercantiles (siderurgia, pesca,
turismo), el intervencionismo del Estado actúa en libre concurrencia con los particulares, en régimen
predominante de Derecho privado y que coloca a sus destinatarios en la calidad de clientes.
En esta lógica, las funciones jurídicas se distinguen de los cometidos en virtud de que las primeras son los
poderes jurídicos y los cometidos son las tareas finales, que debe cumplir el Estado para satisfacer
determinados fines. A modo de ejemplo en el ámbito de la administración pública los Servicios de Salud son
servicios públicos descentralizados funcionalmente que desarrollan, entre otros, el cometido de prestaciones
de acciones de salud a los beneficiarios del seguro público de salud. El fin del cometido es claro. El desarrollo
y cuidado de la salud de la población.
14.- ADMINISTRACIÓN PÚBLICA Y ADMINISTRACIÓN PRIVADA.
Es posible afirmar que existe una unidad en el fenómeno administrativo, en el sentido que es un proceso
común a todo esfuerzo de grupo, podemos distinguir según si ella este o no inserta en la institucionalidad
estatal, una administración pública de una privada.-
La administración pública es la que tiene lugar en el Estado como parte de su organización y actividad; o
también entendida como la actividad total del estado para alcanzar sus fines. La administración privada, en
cambio, corresponde a la actividad organizada de los particulares en orden a conseguir un fin material o ideal
que lo une.-
14.1.- Las relaciones entre la Administración Pública y derecho administrativo. La huida del derecho
administrativo.
Frente a la clásica asignación de roles estancos de una y otra forma de administración , tenemos que
hoy por hoy existe una injerencia progresiva del derecho administrativo sobre esferas de actuación reservadas
anteriormente con exclusividad al derecho privado, unida a nuevas regulaciones de conductas y situaciones a
la fecha carentes de regulación y de libre gestión por los privados. Al mismo tiempo se ha producido una
asimilación por parte de la administración pública de técnicas gestoras empresariales privadas en la búsqueda
de mejorar la eficacia en el actuar. En este sentido se plantea que no hay razón para pensar que un servicio
funcione mejor o peor si es administrado pública o privadamente, si se utiliza en ambos casos iguales técnicas
y principios de administración.
Algunos llaman a este fenómeno "huida del derecho administrativo", planteando la existencia de la fuga
básicamente por aplicarse en el ámbito de la gestión pública fórmulas de derecho privado. 142
142 José María Gimeno Feliu sostiene, que el fenómeno de la privatización es “…uno de los principales y más
controvertidos problemas del Derecho Público en cuanto nos encontramos con un incomprensible (desde la perspectiva
de un Estado Social de Derecho) abuso de las técnicas jurídico-privadas por parte de las Administraciones públicas que,
39
Para algunos se huye de los procedimientos y principios que han de regir el actuar de la Administración
Pública camuflado por el pretexto de la consecución de una mayor eficacia y flexibilidad en su actuar. “Se trata
de una auténtica desbandada hacia la atipicidad de todo género y la evasión de los controles, polarizándose la
problemática en el hecho de la gran cantidad de sujetos que no son propiamente Administración en el sentido
estricto y formal del término y sin embargo, utilizan selectivamente el Derecho Administrativo cuando así
conviene y se benefician de dicho uso abjurando de todo lo que signifique formalidad y control (para lo que se
visten de forma privada)”143.Para otros más que huida es un intento de renovación del derecho administrativo
donde las herramientas han sido modernizadas por figuras más móviles y flexible para alcanzar los fines y
lograr el desarrollo del país.
Bajo esta expresión “se recogen principalmente dos formas de aplicación del Derecho Administrativo:
a.- Permitir que entidades estructuradas bajo formas jurídicas públicas, se rĳan parcialmente por la
aplicación del Derecho privado, sometiendo en líneas generales a las reglas públicas los aspectos
organizativos y de fiscalización típicos de todo ente público, y remitiendo a esta rama del Derecho el desarrollo
de la actividad principal de la entidad.
b.- Trasladar actividades originalmente en manos de la Administración Pública hacia entidades constituidas
bajo formas jurídicas empresariales, sometidas en su conjunto a las reglas del Derecho privado”144.
Con todo, esta asimilación, tiene un límite básico, consistente, en que la eficacia es medida en términos
distintos en una y otra forma de administración. La administración privada puede suponer costos sociales, que
la administración pública no puede aceptar. El bien común es el gran límite impuesto a la administración
pública, y que permite ponderar su eficacia, en cambio en la administración privada es el lucro la vara que lo
permite medir.
Además pueden existir obstáculos generados por la resistencia institucional del aparato a cambiar y
modernizarse. la inercia, la tendencia a seguir mecánicamente en el mismo estado de casos, genera un freno a
todo intento de cambio, unido a ellos se puede agregar como obstáculo a la aplicación de técnicas
empresariales el clima general, el contexto psicológico que haga inviables la reforma (por ejemplo negativas de
los funcionarios y sus asociaciones a flexibilizar las normas del estatuto administrativo relativas a estabilidad
laboral; negativa a ciertos sectores a no aceptar que las empresas estatales puedan modernizar su gestión
transformándose en sociedades anónimas, etc.).
sobre el estandarte de la eficacia (entendida desde una perspectiva económica y no social) está acarreando la limitación
de las garantías públicas, de indudable trascendencia en un campo tan especial como es la contratación que, lejos de
producir ventajas, está ocasionando importantes disfunciones desde el prisma del modelo económico constitucional de
la economía social de mercado. (…) el intento de huida generalizada del Derecho Administrativo a la búsqueda de una
supuesta ‘flexibilidad’ y de una ‘libertad’ de acción (…) amenaza con dejar sin contenido al Derecho Administrativo en lo
que supone una huida del sistema de garantías (para el interés público y para el de los particulares), sin que tal
resultado pueda, obviamente, justificarse apoyándose en una presumible mayor eficacia ya que (…) ésta no debe
permitir la huida de las garantías y de los procedimientos de control (Gimeno Feliu, José María, “El Control de la
Contratación Pública.”, Civitas, Madrid, 1995, páginas 116 a 119.)
143 López Menudo Francisco. “El Derecho Administrativo como derecho especial y excepcional de algunos entes
públicos. Consecuencias. En obra colectiva denominada La Administración Instrumental. Libro Homenaje al Manuel
Francisco Clavero Arévalo. Volumen I. Madrid Civitas. Año 1994 página 543 a 574.
144 Carla Spagnuolo Arévalo, Virginia D’ Isabella Cimarelli, Pedro Borrea Brusainhugo Costa Bueno. El Levantamiento
del Velo en el Derecho Administrativo. Revista de Derecho de la Universidad de Montevideo. Año 2008. Pág.72.
40
También genera dificultades en esa asimilación la forma de reconocimiento del principio de legalidad,
que frena muchas determinaciones de gestores públicos, al no existir norma habilitante para actuar. Estos
límites que emanen del Derecho son barreras que obstan para tratar a la Administración pública igual que una
empresa privada y por ende son frenos reales a la simple convicción de tratar de implementar métodos de
gerencia privada, sin previamente haber modificado el cuadro normativo.
14.2.- Diferencias entre la Administración Pública y la Privada.
a.- Los fines son en una y otra diferentes. La administración pública solo puede estar enderezada al bien
común, dando satisfacción a la necesidad colectiva que se hayan puesto a su cargo. El interés que mueve a
los particulares en su empresa administrativa es, por la inversa, personal, aunque esté ligado a fines ideales y
no sea necesariamente un lucro, y aun cuando en ocasiones coincida en el hecho con el interés general (el
panadero vende pan y satisface esta necesidad colectiva, pero su objetivo es ganarse la vida, no el bien
común).
b.- Se diferencian también en los medios. La administración privada aparece con mucho más flexibilidad
en su acción y se rige por el principio técnico según el cual toda administración debe responder oportuna y
ágilmente los requerimientos que se le formulen, y ello es posible ya que entre ellos rige en principio de la
autonomía de la voluntad. La administración pública en cambio goza de ciertas prorrogativas que le permiten
imponer sobre los administrados sus decisiones aún sin el consentimiento de los interesados, porque debe
prevalecer el interés público sobre el interés particular. La figura típica de su actuar es por lo mismo el acto
unilateral imperativo y no el contrato, aún puede recurrir también a este mecanismo para lograr su objetivo. Sus
órganos son públicos y pueden actuar solo gracia a una habilitación legal previa y bajo las condiciones que el
ordenamiento jurídico ha establecido.
c.- Existe finalmente una tercera diferencia consistente en su diversa regulación. El acto
administrativo, el estatuto del funcionario, los bienes y el presupuesto, público son objeto de regulación por el
derecho Público Administrativo y no por el derecho común aplicable a la empresa privada, sin perjuicio de la
sujeción de esta última a las normas imperativas de la administración y al reenvío al derecho privado contenido
en ciertas normas que rigen la administración pública.
15.- CONCEPCIÓN ORGÁNICA Y FUNCIONAL DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA.
Toda administración presenta dos aspectos, a saber:

a.- El orgánico o personal. Con lo que se indica que debe existir una estructura o complejo orgánico que
administre. En este sentido la administración pública "es una estructura orgánica un complejo de entes al que
el ordenamiento jurídico le atribuye la función de administrar.”145
Mirado de este aspecto hablamos de un concepto orgánico o subjetivo.-
b.- Como función o actividad, en cuanto significa la acción concreta del Estado para satisfacer las
necesidades colectivas de que se ha hecho cargo (Concepción funcional o material).-
La adecuada noción de la concepción funcional ha sido fuente de controversia. Es así como en los
dictámenes 28.091 de 1992 y 27.951 de 1993, para la Contraloría resulta inadmisible las consideraciones
formuladas en cuanto a que para determinar si un órgano forma o no parte funcionalmente de la administración
del Estado es menester aclarar si él satisface de manera regular y continua, es decir rutinaria, necesidades
colectivas o resuelve problemas colectivos cotidianos. Para ella el ejercicio de la función administrativa del
Estado implica la realización de actos jurídicos y operaciones de variada índole, tendientes a concretar los
145 Manuel Daniel Argandoña. La Organización Administrativa en Chile. Pág. 19. Edit. Jurídica. 1985.
41
cometidos fijados por la ley, para cuyo efecto los órganos directivos competentes deben emitir declaraciones
de voluntad tanto de carácter reglamentario, como de efectos particulares", siendo por ello lo "funcional" una
noción más amplia que la simple mecanicidad en la adopción de decisiones146.
Consecuencialmente el sentido de funcionalidad comprende todos los actos realizados por los órganos
públicos con vistas a la satisfacción de las necesidades públicas y que tengan por objeto administrar el
Estado.147, independiente del carácter rutinario o no de éstos.
Algunos comentaristas de la Ley Orgánica de Bases de la Administración del Estado (18.575) estiman
que dicho cuerpo de leyes diferencia gráficamente el concepto orgánico y funcional de administración del
Estado. Así afirman que la ley de bases en su art. 1 inc. 1 alude al concepto funcional, graficando la palabra
administración con una "a" minúscula inicial y que en cambio, otros preceptos de la misma ley -el Inc. 2 del art.
1, el art. 3 y sgtes.- aluden al concepto orgánico graficando en el vocablo Administración con una letra "A"
mayúscula.
En Chile primaría la noción orgánica de la Administración Pública que aparece así integrada por el
Conjunto de Ministerios, Dirección Generales, instituciones, empresas del estado y demás servicios a través de
los cuales éste materializa su acción. Prueba de ello es que los conceptos de Administración Pública que
tienden a emplearse son orgánicos, así se la define como "el conjunto de instituciones y servicios que integran
la maquinaria estatal encargados de gestionar negocios, asuntos o intereses públicos" 148 y la Contraloría
General de la República ha señalado que la Administración Pública comprende de manera amplia y genérica y
con un sentido unitario, a todos los órganos y servicios creados para el cumplimiento de la función
administrativa del Estado. (Dictámenes N1s. 28.091 de 1992 y 27.951 de 1993). Cabe destacar, además, el
concepto anterior es recogido por el art.11 Inc. 21 de la ley 18.575 que establece que la "administración del
Estado estará constituida por los Ministerios, Intendencias, Gobernaciones y los órganos o servicios públicos
creados para el cumplimiento de la función administrativa, incluidos la Contraloría General de la República, el
Banco Central, las Fuerzas de Orden y Seguridad Pública, las Municipalidades y las empresas públicas
creadas por ley.
Analizando este concepto podemos ver que la Administración Pública, siempre se refiera a medios o
formas de manifestarse cierta parte de la actividad estatal. Esta afirmación es absoluta ya que nunca pueden
estos medios ser considerados como manifestaciones de la actividad privada. El término administración pública
expresa una manifestación concreta y práctica de la actividad estatal.-
La organización y funcionamiento de la Administración Pública es jurídica y las normas que los rigen son
de carácter administrativo.
16.- LA RADICACIÓN ORGÁNICA DE LA FUNCIÓN DE ADMINISTRAR
Durante mucho tiempo se consideró al poder ejecutivo como el ente en cual se encontraba radicada la
146 En sentencia de veintiocho de mayo de dos mil nueve, en autos sobre juicio ordinario sobre declaración de mera
certeza, Rol N°6585-07, caratulados Banco del Estado de Chile con Fisco la Corte Suprema rechaza recurso de
casación confirmando que Banco Estado integra Administración del Estado y está afectado por la Fiscalización de la
Cámara de Diputados.
Editorial Jurídica. Año 1992. Pag.26.
Editorial Jurídica. Año 1992. Pag.27.
42
función de administrar. Él era el Administrador Público. No obstante hoy en día, la conquista del Estado de
Derecho, el decaimiento de la teoría de separación de los poderes y su reemplazo por la afirmación de la
interdependencia de éstos, ha permitido constatar que los tres poderes del Estado realizan sus funciones por
medio de organismos que les permiten cumplir sus fines específicos, estos organismos son organismos
administrativos. Además y como ya señalamos estos poderes ejercen funciones administrativas además de la
labor del propio órgano.
Por ello es que hoy ya no se plantea tanto la doctrina de la separación de poderes y por ende la
radicación de la función administrativa en uno de ellos. Hoy en día más bien se habla de la existencia de
ciertos principios jurídicos comunes a todos los organismos administrativos que realizan tareas diversas de las
funciones específicas que la constitución asigna a cada uno de estos poderes.
En Chile, tal como hemos ya señalado, este planteamiento no tiene acogida constitucional toda vez que
el art. 24 de la Constitución Política del Estado hace recaer en el Presidente de la República, como Jefe de
Estado y de Gobierno tanto el gobierno como la Administración del Estado. Este concepto es reiterado por el
art. 1 Inc. 1 de la Ley de Base de la Administración del Estado Ley 18.575 que además agrega que tales
funciones las ejerce el Jefe de estado con la colaboración de los órganos que establece la Constitución Política
y las leyes.
Esta función se realiza a través de los diversos servicios públicos, centralizados o descentralizados, que
constituyen el instrumento por cuyo intermedio se concreta o materializa la tarea consistente en administrar el
Estado.
Esta vinculación entre la institución del Presidente y los organismos que la colaboran está determinada
por una relación de dependencia (administración central) o de supervigilancia o tutela (administración
descentralizada) que es reconocido por el art. 25 de la ley 18.575, al establecer que los servicios públicos se
vinculan con el Presidente en forma directa o indirecta a través de un Ministerio, a través de una relación de
dependencia o supervigilancia.
Dicha radicación de la función de administrar en el Presidente de la República, no es absoluta, ya que se
reconoce por nuestro derecho excepciones a la misma; casos en que órganos administrativos, integrantes de
la administración pública, carecen de vinculación directa o indirecta con el Presidente de la República. En
efecto, la Carta Fundamental establece que determinados órganos gozarán de autonomía, (es una innovación
de la Carta de 1980, pues no existían en la Constitución del 25) razón por la cual no estarán sometidos a dicha
dependencia o tutela, como ocurre con la Contraloría General de la República, el Banco Central, el Ministerio
Público, las Municipalidades y el Consejo Nacional de Televisión149.
El Tribunal Constitucional, en sentencia de fecha 15 de marzo de 2012 (autos Rol Nº 1669-2010), señalo
que estos entes se distinguen, porque son entes creados y configurados, en sus elementos esenciales
(organización, funciones, potestades), directamente por el propio texto constitucional, el que es
complementado por leyes orgánicas constitucionales (STC 80/1989), agregando que el legislador puede
precisar cuánta autonomía corresponde a un determinado órgano constitucional; pero no puede establecer
149 En Sentencia Rol Nº78, de 20 de septiembre de 1989 el Tribunal Constitucional señaló que “[…] la existencia de
estos órganos autónomos no debe extrañar, ya que desde la época de la Constitución de 1925, el Constituyente
inspirado en el principio de la descentralización funcional de la Administración del Estado, ha facultado al legislador para
crear órganos descentralizados autónomos e, incluso, empresas del Estado, cuya administración se rige por sus
respectivas leyes. […] Que ninguno, pues, de los organismos autónomos que contempla o permite la Constitución
puede decirse que estén plenamente sometidos al gobierno y administración del Estado que compete al Presidente de
la República. Ellos se rigen por sus respectivas leyes. […] pretender que el Banco Central esté sujeto al poder jerárquico
del Presidente de la República sería inconstitucional, pues la Constitución lo crea como un ente autónomo.”
43
interferencias externas incompatibles con dicha autonomía (STC 995/2007). Enseguida, precisa que son
órganos cuyas funciones y atribuciones se ubican en un escalón superior de autonomía respecto del poder
central en relación a los órganos descentralizados. Mientras los órganos centralizados están sujetos a un
control jerárquico, los descentralizados están sujetos a un control de supervigilancia o de tutela (artículo 29,
Ley Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado). Esta Magistratura ha
resaltado el hecho de que estos entes no están sujetos al poder jerárquico del Presidente de la República (STC
78/1989, STC 216/1995). Finalmente señala que se trata de órganos que se crean para satisfacer una función
administrativa específica, que se realiza con independencia del poder administrador central y que tienen una
capacidad más o menos amplia para llevar a cabo dicho cometido (STC 216/1995). Dicha autonomía es triple,
pues abarca la dimensión organizativa, institucional y normativa (STC 1051/2008).
Además “los órganos autónomos no están sujetos ni siquiera al control indirecto o de tutela propio de los
organismos descentralizados 150 Pueden además tener personalidad jurídica propia o actuar bajo la del Fisco
(Contraloría, Banco Central por ejemplo). Por lo mismo el concepto de autonomía en nuestro derecho no se
asimila con el de descentralización.
Con todo, la carencia de vinculación directa o indirecta con el Presidente de la República, no lo excluye
de ser parte de la Administración del Estado. Este punto ha sido objeto de discusión. El Banco Central ha
sostenido que "él no se vincula directa ni indirectamente con el Presidente de la República a través de ninguno
de sus Ministros, ligamen que a su juicio es esencial para que el órgano sea administrativo e integre los
cuadros de la administración estatal". Al efecto la Contraloría por el Dictamen Nª 27.951 de 1993 ha
desestimado que el vínculo de dependencia o supervigilancia respecto del Presidente de la República
constituya un elemento esencial para la calificación de administrativo de un órgano. Para ella, el Banco Central,
al igual que los otros organismos autónomos, como son las Municipalidades y la Contraloría, integran la
administración del Estado, sin perjuicio de precisar que la facultad de administrar que le corresponde al
Presidente de la República no comprende ni puede comprender a los organismos indicados.-
Con ello la Contraloría ha consagrado claramente el principio de que la radicación de la función de
administrar en el Presidente, no es absoluta en nuestro derecho, ya que los organismos constitucionalmente
autónomos, son también entes administrativos. Más aún la Constitución ha reservado tal autonomía
únicamente para organismos administrativos.
17.- PERSONIFICACIÓN DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA
Si bien en Chile la función de administrar está radicada esencialmente en el Presidente de la República,

ni el Poder Ejecutivo ni la Administración Pública se reconocen como personas jurídicas en nuestro
ordenamiento; los órganos administrativos, no son tampoco aisladamente, personas jurídicas, sino que
integran a un sujeto de derecho que es la expresión subjetiva de la administración. Este sujeto de derecho es
el Estado colectividad de que habla la doctrina Francesa o el Estado Fisco en nuestro derecho. No obstante, se
debe tener presente que existen otras personas jurídicas administrativas, diferenciadas del Fisco, aunque
integradas al Estado, y a la administración pública sea desde el punto de vista territorial (municipios, gobiernos
regionales) o desde el punto de vista sectorial o funcional (empresas, instituciones, etc.) Los órganos de la
primera se ordenan jerárquicamente bajo el Presidente de la República; los órganos de las otras se ordenan
jerárquicamente bajo el jefe superior de la respectiva entidad, que es relativamente autónoma, ya que esta
tutelada o supervigilada por el Presidente, sin perjuicio de la existencia de los entes constitucionalmente
150 Pantoja Bauzá, Rolando; La organización administrativa del Estado; Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1998, pág.
312.
44
autónomos.
En conclusión en Chile la Administración Pública en su globalidad carece de personalidad jurídica,
amparándose en la del Estado-Fisco y en otros sujetos de Derecho.
18.- ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO Y ADMINISTRACIÓN PÚBLICA.
La Contraloría General de la República -dictamen 55.741 de 1957- sentó una jurisprudencia,hoy solo de
valor histórico, según la cual e término "Administración del Estado" es genérico y comprende todos los
servicios mediante los cuales el Presidente de la República cumple con la función de administrar el Estado; y el
término "administración Pública" es específico comprensivo únicamente de los servicios fiscales, o sea, de los
que dependen directamente del Poder Central y que actúan con la personalidad jurídica del Fisco. Las
restantes instituciones públicas eran instituciones semifiscales, (expresiones autóctona nunca definida aún
cuando si utilizada por el legislador para referirse a ciertas instituciones previsionales y otras de diversa índole)
o eran instituciones autónomas.
Este esquema generaba confusiones por la introducción en diversas leyes de otro término como el "de
institución fiscal" y la clara ambigüedad del término institución semifiscal.
Este esquema mantuvo su validez hasta 1970 época en que la reforma constitucional de la ley 17.284 el
art. 45 de la Carta de 1925 introdujo el término "administración del estado tanto central como descentralizada".
Como consecuencia de ello los términos administración pública y administración del Estado no serían distintos
sino que sinónimos. Habría un término genérico, Administración del Estado, con dos especies, central y
descentralizada.
La Carta de 1980 empleó una redacción bastante deficiente si se la compara, con la reforma de 1970.
Así en el art. 62 Nª 2 habla de empleos, servicios, fiscales, semifiscales, autónomos, empresas del Estado y
Municipalidad, distinción mantenida en el Nª 3 del mismo artículo al referirse a las "entidades semifiscales,
autónomas o de las municipalidades y el Nª 4 habla de la administración pública y demás organismos o
entidades anteriormente señalados".
En estas normas en un caso se opone al término servicio fiscales a otros que también son del Estado;
en el otros caso opone el término Estado a entidades que son personas jurídicas distintas pero que en sentido
amplio son también estatales, pues han sido creadas por él, y en la misma disposición distingue entre el fisco y
esas mismas entidades; finalmente se refiere por una parte a la administración pública y por otra a los demás
organismos y entidades anteriormente señalados.
Por otra parte el inciso primero del art.38 de la Constitución Política establece Ley Orgánica
Constitucional determinará la organización básica de la administración pública. Señalando también ciertos
principios básicos de la función pública. El Inciso 2 del mismo artículo habla a su vez de "administración del
Estado, de sus organismos o de las municipalidades".
Esta terminología distinta puede llevar a pensar que el inciso primero se utiliza la expresión
"administración pública" en un sentido genérico como "administración del Estado" y que el inc. 21 la expresión
"administración del Estado" en un sentido restringido.
El Tribunal Constitucional al aprobar la ley 18.575, indicó que es de vital importancia el aclarar el sentido
en que han sido utilizados estos términos ya que la competencia de la ley de bases sería diversa según se
adoptase un concepto amplio de administración pública como similar a administración del Estado o un
concepto restringido de esta que proviene de distinguir entre una y otra y entender que mientras la
administración del Estado constituye el género, la administración pública es la especie. A juicio del Tribunal la
Constitución ha empleado estos términos como sinónimos y en sentido amplio, no siendo justificado el pensar
que la ley de bases solo pudiese regular la estructura básica de una parte de la organización del Estado. No
45
obstante ello es sin perjuicio que ciertos organismos queden excluidos en cuanto a su regulación específica
sea por estar ya regulados en la Constitución o por esta llamar a las leyes especiales para su regulación.
Concluye por ello que son válidos el art. 1 de la ley 18.575 que da un concepto amplio de administración del
Estado y el art. 18 Inc. 2 que da excepciones.
Consecuencialmente hoy en día, no obstante las deficiencias terminológicas constitucionales, los
términos "Administración del Estado y Administración del Estado y Administración Pública", son sinónimos
graficando ambos el mismo fenómeno.
Asimismo, la noción comprende a todos los órganos y servicios creados para el cumplimiento de la
función administrativa del Estado, incluidas entidades tales como las Municipalidades, el Banco Central, la
Contraloría General y las empresas estatales, como así precisa el inciso segundo de su artículo 1 de la ley
18.575 que establece las entidades que constituyen la Administración del Estado, previendo un concepto de
carácter ampolio, al disponer que comprende a todos los órganos y servicios públicos creados para el
cumplimiento de la función administrativa.
Conforme se señala en el dictamen N° 31.941 de 23-IV-2015 “ da cuenta de dicho alcance, la historia del
establecimiento de la ley N° 18.575, considerando que en el mensaje presidencial, de 20 de marzo de 1985, se
indica sobre el artículo 38 de la Carta Fundamental que “La disposición transcrita se encuentra indudablemente
inspirada en el propósito del Constituyente en orden a, por una parte, regular de un modo uniforme los
aspectos esenciales de la organización de los servicios públicos que integran la Administración…”. Asimismo,
en el informe técnico que acompañó el proyecto de ley, en su análisis del Título I, relativo a las Normas
Generales aplicables a la Administración Pública, se expresa que “Las disposiciones descritas tienen por
finalidad impedir que, a futuro, se constituya lo que se ha dado en llamar la Administración invisible del Estado
lo cual siempre ha significado problemas en su manejo y control”. En el mismo sentido, en el Informe Final de
la Comisión Conjunta dirigido a la Junta de Gobierno, de 27 de junio de 1986, Boletín N° 601-06, páginas 3, 43,
44 y 45, se señala que el propósito en la redacción del artículo 1° del proyecto de ley, es que su ámbito de
aplicación debería ser el más amplio, a fin de evitar futuras dificultades de interpretación.
Este punto, que parecía claro, fue cuestionado por el Banco Central quien sostuvo que él como entidad pública
no integraba la administración del Estado y que por lo mismo no se le aplicaba los arts. 9 y 10 de la ley 18.918
Orgánica del Congreso Nacional y que faculta a este último para requerir antecedentes o informes de los
organismos de la Administración del Estado, siendo el jefe Superior del servicio respectivo quien debe cumplir
lo ordenado, siendo sancionado en caso de infracción por la Contraloría General de la República.
La Contraloría, respetando la historia fidedigna de la ley, rechazo esta interpretación, afirmando el carácter
amplio de la noción de administración pública que acoge nuestro derecho (Dictamen Nª 27.951 de 1993).
19.- LOS MODELOS DE GESTIÓN DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA.
|Para el adecuado cumplimiento de sus funciones y cometidos la Administración se ha estructurado,

considerando modelos organizacionales, de los cuales los más relevantes desde una perspectiva histórica son
la burocracia, la gerencia pública y la gobernanza. Estos modelos no son neutros ideológicamente y apuestan
por lo mismo al cumplimiento de valores subyancentes como son básicamente el estricto apego al principio de
legalidad en el caso del modelo burocráticos y la apuesta por la eficacia y eficiencia en el caso la gerencia
pública y la gobernanza.
19.1.- El modelo burocrático : El modelo burocrático, es la forma de organización dominante en el Siglo XX
del aparato estatal que “ puede ser entendido como un sistema de gestión caracterizado por la existencia de
atribuciones oficiales fijas, ordenadas a través de reglas, leyes o disposiciones administrativas, dentro de un
46
sistema organizado de mando y subordinación, cuya actividad implica un concienzudo aprendizaje profesional,
en la cual la vinculación y permanencia del funcionariado responde a una carrera basada en el mérito”151
La teoría burocrática surge en la década de los cuarenta, a partir de los estudios derivados de la
Sociología de la burocracia de Max Weber152. Según Blau y Schoenherr el trató a la burocracia como un “tipo
ideal” que “no representa un promedio de los atributos existentes en todas las burocracias (o de otras
estructuras), sino un tipo puro, derivado de la abstracción de las características más burocratizadas de todas
las organizaciones. Debido a que la burocracia perfecta no ha existido nunca, no hay correspondencia empírica
exacta de una organización particular de esta construcción científica. La crítica hecha al análisis de Weber
parte de que un tipo ideal imaginario no permite comprender las estructuras burocráticas concretas. Pero esta
crítica obscurece el hecho de que el constructo tipo ideal debe ser una guía, y no sustituto de la investigación
empírica. Al indicar las características de la burocracia en su forma pura, el tipo ideal dirige al investigador
hacia aquellos aspectos de la organización que debe de examinar para determinar el grado de burocratización
de una organización. 153
Como indica Luiz Carlos Bresser Pereira “la administración pública burocrática fue adoptada para
sustituir la administración patrimonialista, que definió las monarquías absolutas, en la cual patrimonio público y
privado se confundían. En este modelo administrativo, el Estado era entendido como propiedad del rey. Se hizo
necesario entonces desarrollar un tipo de administración que partiese no sólo de la clara distinción entre lo
público y lo privado, sino que también de la separación entre el político y el administrador público. Surge de
esta forma, la administración burocrática moderna, racional-legal que venía a sustituir al ejercicio arbitrario del
poder de los regímenes autoritarios”. 154
En esta lógica el modelo burocrático, significó el paso de un sistema de dominación patrimonial-
aristocrático155 a un sistema de dominación racional-legal. En este contexto la administración burocrática fue
151 Manuel Alberto Restrepo Medina. Burocracia, Gerencia Pública y Gobernanza. Revista Diálogos de Saberes
Revista No. 30 Enero-junio de 2009 Págs.: 167-185
152 Weber estudia una serie de modelos desarrollados en distintos lugares y épocas: los que él llama administración de
notables, prebendalismo, parasitismo, venta de oficios, polisinodialismo, etc. En tiempos recientes, a partir básicamente
de la centralización política que en los Estados europeos introduce la Monarquía absoluta y de la difusión y
consolidación del capitalismo moderno, aparece un nuevo tipo o modelo de organización que se generaliza sobre todo
con la secularización y racionalización operadas por la revolución liberal y por el proceso de industrialización; es a este
modelo al que Weber llama «burocracia». Debe quedar claro que, como sucede con los demás «tipos ideales»
elaborados por Weber, los rasgos de tal modelo no describen ninguna institución histórica concreta, sino que son el
resultado de un proceso de abstracción que parte de una masa de materiales históricos de los que se seleccionan,
extraen, e incluso exageran, las características del modelo. Este, por consiguiente, no pretende sino identificar,
«tipificar», un fenómeno nuevo y diferente de otros existentes con anterioridad (Miguel Beltrán. La legitimidad en las
organizaciones. Revista Española de Investigación Sociológica N°43 año 1988 págs. 125-155).
153 Citado por Laura Zamudio González y David Arellano Gault. Más allá de las patologías de la burocracia:
Introduciendo la teoría de las organizaciones al estudio de las OI. Revista Mexicana de Ciencias Políticas y Sociales,
Universidad Nacional Autónoma de México Año LVI, núm. 213, septiembre-diciembre de 2011, págs. 27-50.
154 Luiz Carlos Bresser Pereira. De la administración pública burocrática a la gerencial. Documentos Debate: Estado,
Administración Pública y Sociedad" No. 2 (Ago. 1996). Caracas: CLAD.
155 Como explica Juan Pablo Guerrero, “en el sistema de patronazgo, los jefes de gobierno nombran libremente a los
47
“un elemento crucial en la construcción de los estados modernos, por su contribución a centralizar los procesos
de toma de decisiones e implementación de políticas públicas y sustituir los sistemas de patronazgo,
clientelismo y patrimonialismo en la administración”156. El sistema aportó, entre otras cuestiones, racionalidad,
igualdad del administrado frente al Estado, la uniformidad de procesos, la continuidad de la organización más
allá de las personas, la unidad de dirección con disciplina y orden, así como la previsibilidad su
funcionamiento.157
En palabras de Max Weber: 158 la administración burocrática pura, o sea, la administración burocrático-
monocrática, atenida al expediente, es a tenor de toda la experiencia la forma más racional de ejercerse una
dominación; y lo es en los sentidos siguientes: en precisión, continuidad, disciplina, rigor y confianza;
calculabilidad, por tanto, para el soberano y los interesados; intensidad y extensión en el servicio; aplicabilidad
formalmente universal a toda suerte de tareas; y susceptibilidad técnica de perfección para alcanzar el óptimo
en sus resultados".
Siguiendo a Miguel Beltrán159 las características del modelo weberiano 160que usualmente se pueden
agrupar en tres grandes áreas:
a.- Respecto a la estructura de la organización: La burocracia es primeramente una estructura organizativa
definida sobre una sistemática y racional división del trabajo, buscando la mejor adecuación con los objetivos
buscados, con respeto a la jerarquía que construye los escalones y la pirámide de la estructura organizacional
administradores públicos y los remueven con la misma facilidad. Ello favorece el patrimonialismo, que hace que el
funcionario prefiera no distinguir entre el patrimonio personal y el público, dada la inestabilidad de su trabajo (y la falta
de controles y sanciones). A su vez, lo anterior fomenta el clientelismo, que cambia prebendas administrativas por
apoyos políticos de los “clientes” privilegiados en los sectores sociales administrados”. 155
156 María de los Ángeles Mascott Sánchez. Sistemas de servicio civil: Una comparación internacional. Editado por el
Comité del centro de estudios sociales y de opinión pública. Cámara de Diputados, México, abril de 2003. Pág. 8
157 Weber relaciona el crecimiento de la burocracia con las exigencias crecientes de la democracia de masas en
Europa y con el advenimiento del Estado social-asistencial. Considera efectivamente que el acceso de la población a
cada vez más ámbitos de participación y servicios sólo puede darse con la racionalización total de la administración. La
muerte del Estado liberal y el nacimiento de la democracia de masas va a plantear al Estado una cantidad enorme de
exigencias y necesidades de los ciudadanos. Ello repercute en un crecimiento sin precedentes del aparato burocrático.
En este sentido, Weber aparece también como uno de los primeros teóricos del Estado del siglo XX, del Estado social-
asistencial (María Dolores París. Weber: Racionalidad y Política Publicado en el libro: Política y estado: en el
pensamiento moderno México DF: UAM-X, CSH, Depto. de Educación y Comunicación; 1996 1a edición Pág. 278).
158 Weber, M.: Economía y sociedad, vol. I, Fondo de Cultura Económica, 2002. Pág. 178.
159 Miguel Beltrán. La legitimidad en las organizaciones. Revista Española de Investigación Sociológica N°43 año 1988
pág. 125-155.
160 En general se indica que el tipo ideal de modelo burocrático, según Max Weber presenta diez características: 1.
carácter legal de las normas y reglamentos; 2. carácter formal de las comunicaciones; 3. carácter racional y división del
trabajo; 4. impersonalidad en las relaciones; 5. jerarquía de autoridad; 6. rutinas y procedimientos estandarizados; 7.
competencia técnica y meritocrática; 8. especialización de la administración, independientemente de los propietarios; 9.
profesionalización de los participantes; 10. Completa prevision del funcionamiento.
48
burocrática. 161Consecuencia de ello es que se genera un organigrama capaz de representar la perfecta

disposición de niveles, jerarquías, líneas de autoridad-responsabilidad, hacia arriba, hacia abajo y a los lados.
b.- Respecto, del funcionamiento de la organización: Las actividades necesarias para el cumplimiento de
los fines de la organización se definen como deberes, figurando clara y firmemente atribuidos a quienes han de
desenvolverlos; por otra parte, los poderes de mando necesarios para el cumplimiento de tales deberes se
hallan igualmente determinados, estando delimitados con toda precisión los medios coactivos que pueda ser
necesario utilizar; quienes han de cumplir de manera regular y continua los deberes así establecidos son
nombrados de forma que se garantice que poseen las aptitudes adecuadas para el puesto. Consecuencia
también de la división del trabajo s e produce un reparto bien definido de las actividades necesarias para el
logro de los objetivos del sistema. Asimismo y consecuencia del principio de jerarquía, las actividades se
desenvuelven en la lógica de una estructura de mando y subordinación, con inspección de los inferiores por los
superiores, y con la posibilidad para el subordinado de apelar a una instancia superior. Todo ello permite una
forma de tramitación o tratamiento de los asuntos con arreglo a pautas preestablecidas, con lo que dichos
asuntos pierden su individualidad y se categorizan. La tramitación sigue un procedimiento escrito, basado en
documentos, expedientes y registros que facilitan la determinación de responsabilidades y la continuidad y
efectividad de las actividades.
c.- Respecto personal de la organización: la actividad profesional está separada de la esfera de la vida
privada, y los medios y recursos organizacionales separados también de los bienes privados del empleado. Por
otra parte, los empleados han de seguir un aprendizaje o adiestramiento para la tarea que deban realizar. En
su trabajo no son libres, sino que han de someterse al sistema de normas o reglamentos vigente en la
organización. El empleado o funcionario es un profesional, esto es, no tiene el puesto de manera honorífica;
esto quiere decir que ha de dedicarse a su actividad en la organización. El empleado o funcionario de una
organización hace de su trabajo en ella una profesión, lo que implica que percibe por ello una retribución, que
goza de seguridad en el empleo en los términos legalmente establecidos, que está obligado a ser fiel a sus
obligaciones, que goza del prestigio social (positivo o negativo) inherente al puesto que desempeña, y que es
reclutado de manera objetiva a través de pruebas que atienden al mérito de los candidatos.
La Administración Pública sobre todo en los países regidos por el derecho administrativo, a diferencia de
la de aquellos países que siguen el modelo anglosajón en el que predomina el Derecho común ha poseído
tradicionalmente un carácter eminentemente burocrático, centrado en el cumplimiento formal de la legislación y
garante de los derechos del ciudadano frente a las posibles arbitrariedades del Estado, toda vez que
precisamente el derecho es el que limita el actuar del funcionario el que solo pude hacer lo que ha sido
habilitado y que además define la estructura en la que este se desplaza y especializarse en su aplicación y en
la gestión pública conforme a lo que ellas disponen.
Según Manuel Alberto Restrepo Medina 162 la aplicación del modelo burocrático cambió la base de la
161 Segun Selznick, las reglas, normas y procedimientos no aseguran que efectos inesperados aparezcan y, por lo
tanto, el riesgo de fracasar es siempre muy alto, pese a que se sigan las reglas estrictamente. Esta incertidumbre
perenne hace que los burócratas actúen racionalmente cuando buscan apoyos políticos y construyen marcos
ideológicos con el fin de evitar cargar con toda la responsabilidad ante posibles fracasos. Sin embargo, este proceso de
búsqueda de soportes políticos conduce a una mayor especialización debido a la necesidad de custodiar una estructura
de reglas y leyes que soporten cada acción o decisión, ahora justificada por ciertos argumentos ideológicos (Laura
Zamudio González y David Arellano Gault. Más allá de las patologías de la burocracia: Introduciendo la teoría de las
organizaciones al estudio de las OI. Revista Mexicana de Ciencias Políticas y Sociales, Universidad Nacional Autónoma
de México Año LVI, núm. 213, septiembre-diciembre de 2011, pág. 27-50).
162 Manuel Alberto Restrepo Medina. Burocracia, Gerencia Pública y Gobernanza. Revista Diálogos de Saberes
49
legitimación de la autoridad del carisma a la legalidad, y generó un nuevo actor social con recursos e intereses
propios, hasta llegar a su crisis, generada por la reducción de la capacidad de financiamiento estatal frente a
mayores demandas sociales, el surgimiento de corrientes de pensamiento contrarias al crecimiento
gubernamental y la ampliación de la brecha de productividad del sector privado sobre el público, gracias a la
globalización de los negocios y a la creciente aplicación de tecnologías informáticas.
Las críticas al modelo burocrático van dirigidas más a las llamadas burocracias ‘reales’ que al tipo ideal
de Weber.En esta lógica Para Edgar Enrique Martínez Cárdenas 163 los principales reparos formulados al
modelo burocrático son la negligencia ante el interés público; exceso de gastos; dispendio; falta de interés
directo del funcionario en la obtención de resultados, monopolio de funciones, adopción, por parte de los
burócratas, de las políticas más convenientes a sus propios intereses, entre otras situaciones.
Robert Merton 164 ya en 1942 señalaba que la tendencia de las burocracias a enfatizar las reglas puede
provocar que éstas se conviertan en fines. La estructura jerárquica de la carrera burocrática permite la
exageración de las supuestas virtudes de la misma: prudencia, método y disciplina. Trabajando en condiciones
similares y enfrentando problemas similares, los burócratas desarrollan una solidaridad de grupo, la cual puede
resultar en una fuerte resistencia a cambiar o aceptar la flexibilidad necesaria para enfrentar circunstancias
particulares. Este autor llamo “disfunciones” a esta exageración de una de las características del modelo
burocrático las que llevan a la ineficiencia de la organización
Fred W. Riggs 165 indica que la necesidad de un concepto de las inevitables disfunciones de la
burocracia (en el sentido de empleados o aparato) es evidente.
Victor Thompson, usa como término para denotar ese sentido, el de "buropatología" por el cual designa,
las consecuencias disfuncionales de las tentativas conscientes de desempeñar la función racional-legal de un
funcionario público. Así la buropatología expresa cualidades exageradas de la burocracia, como ser la excesiva
indiferencia, la resistencia al cambio o las la adhesión ritualista a las rutinas, que no permiten a lograr las
Revista No. 30 Enero-junio de 2009 Págs.: 167-185.
163 Edgar Enrique Martínez Cárdenas. La revolución gerencial en la gestión pública. Revista INNOVAR, ISSN 0121-
5051. Facultad de Ciencias Económicas de la Universidad Nacional de Colombia (Bogotá D.C.).. Nª 19 enero - junio de
2002. Pág. 17 a 29.
164 Laura Zamudio González y David Arellano Gault.Más allá de las patologías de la burocracia: Introduciendo la teoría
de las organizaciones al estudio de las OI. Revista Mexicana de Ciencias Políticas y Sociales, Universidad Nacional
Autónoma de México Año LVI, núm. 213, septiembre-diciembre de 2011, pags. 27-50.
165 El mismo autor cita algunos nuevos conceptos que han dado lugar a las críticas antes indicadas entre ellos
destacamos: a.-) Burocratismo para describir el comportamiento burocrático, o la ineficiencia orgánica, o también la
ejecución irracional de las decisiones de una organización por un aparato o por empleados. b.-) Buropatología que es el
burocratismo resultante del estricto cumplimiento por un aparato o por empleados de las normas prescritas. c.-)
Burrorracionalidad que sería la organización racional, administración eficiente, esto es la ejecución racional de las
políticas de una organización por un aparato o por empleados. d.-) Patoburocracia (según Stone, según el Webster's
dictionary, etc.). Tipo ideal de una serie variable de atributos negativos que se consideran característicos de un aparato
o de un grupo de empleados. e.-) Sociedad burocrática (quizás nunca denominada "burocracia"). Cualquier sociedad
dominadapor la burocracia: a) sociedad burocrática preindustrial; b) sociedad burocratizada (sociedad institucional)
(Fred W. Riggs Introducción: Evolución de los significados del término "burocracia" revista internacional de ciencias
sociales.Revista trimestral publicada por la Unesco, París -Vol. XXX I (1979), n.° 4 , pag. 611 a 634).
50
metas de la burocracia sino que la distorsionan hasta llegar a la patología. “En la estructura jerárquica, con su
monopolio de "éxito", hay una gran carga de ansiedad. Esta ansiedad causada por la sensación de inseguridad,
causas, muchas veces, un apego exagerado a las normas de la organización. Este tipo de conducta que el
autor llama "buropática". Hay, por otro lado, las personas que son incapaces de adaptarse a la complejidad, la
neutralidad y la imparcialidad de estas organizaciones. Al parecer, se trata de una especie de reacción
característicos de la personalidad inmadura. Para este Thompson llama conducta "burótica".166
Además según Miguel Beltrán167 el propio Weber manifestó su preocupación respecto de la burocracia o,
mejor, del fenómeno de la progresiva e imparable burocratización, en dos sentidos. En primer lugar, y en un
mundo con una alta densidad de organizaciones de todo tipo, nuestro autor temía que los hombres resultaran
encerrados en una «jaula de hierro», envueltos en una red de normas, procedimientos y pautas establecidas
que dejara poco espacio para el libre desenvolvimiento personal. Y en segundo lugar, y por lo que respecta a la
vida política, siempre temió que los expertos funcionarios de la Administración pública arrebataran a los
políticos elegidos e inexpertos la toma de decisiones sobre los problemas cada vez más complicados
técnicamente que han de resolverse en la acción pública.
Con todo Joan Prats, 168 al efecto ha sostenido: “No nos engañemos si la reforma administrativa fracasó
no fue porque el modelo burocrático que se trataba de implantar no era el adecuado. De hecho el modelo ha
dado y sigue dando rendimiento excelente en muchos países desarrollados. Fracasó porque en América Latina
no existían las condiciones políticas, económicas y sociales para la vigencia eficaz del modelo. En América
Latina, por lo general, no llegó a institucionalizarse sino parcial y excepcionalmente el sistema que Weber llamó
de dominación racional-legal encarnado en la burocracia. De ésta se tomaron las apariencias formales; pero en
ausencia de los condicionamientos socio-económico-políticos necesarios, lo que se desarrollaron mayormente
fueron "buropatologías", que en el mejor de los casos se aproximaban al sistema mixto que Weber llamó
"burocracias patrimoniales"
19.2.- El modelo de Nueva Gerencia Pública (New Public Management).
El concepto de Nueva Gerencia Pública, es propuesto por Christopher Hood169. En este trabajo,
publicado en 1991 constata la aparición de una nueva gestión pública a lo largo de los últimos 15 años como
una de las tendencias internacionales más destacadas en la administración pública, surgida básicamente en
Nueva Zelanda, Australia y Gran Bretaña como respuestas a la crisis fiscal del sistema de bienestar. Su
surgimiento lo vincula con cuatro "megatendencias" administrativas: 1.-) Intentos por frenar o revertir el
crecimiento del gobierno en términos de gasto público y contratación de personal. 2.-) El viraje hacia la
privatización y la cuasiprivatización y el alejamiento de las instituciones centrales de gobierno, con un énfasis
166 Motta, Fernando C. Prestes. (1968). Moderna organização. Revista de Administração de Empresas, São Paulo
vol.8, n.27, Abril-Junio 1968, págs. 197-202.
167 Miguel Beltrán. La legitimidad en las organizaciones. Revista Española de Investigación Sociológica N°43 año 1988
pp. 125-155.
168 Joan Prats i Català. Administración pública y desarrollo en América Latina. Un enfoque neoinstitucionalista .a
Revista del CLAD Reforma y Democracia. No. 11 (Jun. 1998).Centro Latinoamericano de Administración para el
Desarrollo Caracas. pág. 7 a 48.
169 Christopher Hood (1991). "A Public Management for All Seasons", Public Administration (Una gestión pública para
todo momento). En obra de compilación denominada Nueva gestión pública de Guillermo M. Cejudo Editorial: Siglo XXI
Editores. México. Año 2013. pág. 48 a 74.
51
renovado en la "subsidiariedad" en la prestación de servicios. 3.-) El desarrollo de la automatización,

particularmente en tecnologías de informática, en la producción y distribución de servicios públicos. 4.-) El
desarrollo de una agenda más internacional, cada vez más enfocada en cuestiones generales de gestión
pública, diseño de políticas, estilos de decisión y cooperación intergubernamental, sumada a las más antiguas
tradiciones de cada país en el ámbito de la especialización en administración pública.
Osborne y Gaebler en 1992 170 calificaron este fenómeno, a partir contexto socioeconómico
estadounidense con la expresión "reinvención del gobierno”, esto es: “pasar de un tipo de un gobierno
burocrático a otro de carácter empresarial, basado en la capacidad de aprender con rapidez nuevas formas de
acción y de ofrecer servicios a la gente de manera innovadora y eficaz “. Para ellos hablar de modelo
empresarial, es aludir a las instituciones del sector público que” usan constantemente sus recursos según
nuevas maneras para mejorar su eficacia y sus resultados concretos”. 171
Como se aprecia la gerencia publica parte del supuesto de que es posible adoptar un modelo de gestión
privada en la esfera pública, reduciendo el tamaño del aparato burocrático y flexibilizando el mercado público
de trabajo. Se busca transformar los organismos y sistemas públicos para que produzcan mejoras en su
eficacia, su eficiencia, su adaptabilidad y su capacidad para innovar. Esta transformación se logra cambiando
su propósito, sus incentivos, su responsabilidad, su estructura de poder y su cultura. La idea común, es que las
organizaciones públicas deben ser esbeltas, flexibles, competitivas, innovadoras y sensibles a las necesidades
de los ciudadanos.
En la modalidad Anglosajona (Reino Unido, Nueva Zelanda y Australia) se llama modelo Whitehall. Bajo
la variante estadounidense se conoce como gobierno empresarial y esquema post-burocrático. Constituye
también el modelo OCDE (Organización de Cooperación para el Desarrollo Económico). Cada una de estas
modalidades comparten las líneas generales de la nueva gestión pública, pero ponen énfasis en algunos
aspectos de conformidad con su cultura nacional o su espectro internacional: las versiones estadounidenses
subrayan los atributos empresariales bajo la noción del gobierno emprendedor y los rasgos procesales, con el
modelo postburocrático, ( el modelo postburocrático parte del uso común de términos como cliente, calidad,
servicio, valor, incentivo, innovación, empoderamiento (empowerment) y flexibilidad) en tanto que la OCDE
ofrece la noción primigenia de la orientación hacia el cliente. El modelo convierte a los ciudadanos en parte
integrantes de la evaluación y gestión de las políticas públicas, asumiendo un rol de clientes.
Las sugerencias en el modelo Whitehall y del gobierno empresarial y esquema post-burocrático se
presentan definidas en torno a la privatización de servicios públicos, reducción presupuestaria y la aplicación
de la idea de subsidiariedad del estado. La me+dición de los objetivos propuestos de manera que sean acordes
con lo planificado. Desde el punto de vista de la organización se plantea el superar las dificultades de introducir
cambios organizacionales en estructuras monolíticas de grandes dimensiones, mejora en los procesos de
comunicación internos y reducción de la distancia burocrática entre los niveles superiores y los básicos u
170 Osborne, D., Gaebler, T. La Reinvención del Gobierno. La influencia del espíritu empresarial en el sector público.
Ediciones Paidós Iberica, Barcelona. 2002. 7ª pág. 19 y 43
171 Osborne y Gaebler, estructuran el gobierno empresarial en torno al respeto de diez principios cuyo cabal
cumplimiento posibilitaría la reinvención del gobierno, a saber: 1. Gobierno catalizador: mejor llevar el timón que
remar.2. Gobierno propiedad de la comunidad: mejor facultar que servir directamente.3. Gobierno competitivo: inyectar
competitividad en la prestación de servicios. 4. Gobierno inspirado en objetivos: la transformación de las organizaciones
regidas por reglas. 5. Gobierno dirigido a resultados: financiar el producto, no los datos. 6. Gobierno inspirado en el
cliente: satisfacer las necesidades del cliente, no las de la burocracia. 7. Gobierno de corte empresarial: ganar en lugar
de gastar.8. Gobierno previsor: más vale prevenir que curar. 9. Gobierno descentralizado: de la jerarquía a la
participación y el trabajo en equipo. 10. Gobierno orientado al mercado: provocar el cambio a través del mercado.
52
operacionales. La liberalización del formalismo, procedimentalismo y rigidez del aparato burocrático debieran
ser buscados. En los temas de personal se propone la flexibilidad en la contratación e incentivos al buen
desempeño, así como revitalizar la conducta funcionaria en valores como la innovación, la polivalencia y
atención al cliente.
La Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico (OCDE), incorpora el uso de las
tecnologías, la vinculación amigable con los usuarios, la búsqueda de un concepto gerencial en el ámbito de
los recursos humanos y modernización del empleo, buscando con ello no solo alcanzar mayor economía,
eficiencia, calidad y eficacia, sino también facilitar el control político, incentivar las capacidades gerenciales y
permitir mayor trasparencia, generando una mejora en la imagen de los líderes.
Cada gobierno orientado hacia la reforma tendrá que considerar en qué grado y cómo estos rasgos clave
pueden ser incorporados en sus sistemas de gerencia pública.
El cambio de modelo en el mundo latino es mucho más complejo que el mundo anglosajón, en donde
surge el modelo de Gerencia Pública y en donde no existe inconvenientes para cambiar los modos de gestión
pública por los privados, ya que no hay estructura normativa que lo impida, En efecto el modelo burocrático, es
mucho más fuerte en los países, como los latinos, que se organizan de acuerdo con un sistema de Derecho
administrativo, que condiciona el actuar de la administración en la sujeción al principio de juridicidad, que en el
mundo anglosajón en el que predomina el Derecho común, y no se conoce el derecho administrativo, y en el
que la Administración pública, en términos generales, no se configura como un poder.
Según Andrea López, y Norberto Zeller,172 la concretación de la Gerencia Pública pone al descubierto -
entre otras muchas problemáticas- dos grandes cuestiones: a.-) La progresiva delegación de autoridad hacia
los "nuevos gerentes" y la emergencia de "burocracias paralelas" subordinadas a los gobiernos de turno. Bajo
esta alternativa, más que un dilema de "delegación", emerge como cuestión el tema de la "responsabilidad": ¿A
quién se debe atribuir responsabilidades concretas frente al incumplimiento de los objetivos o metas
propuestas?, a estos ¿"nuevos gerentes" o "burocracias flexibles"?, ¿a los funcionarios políticos? ¿Las
burocracias "paralelas" poseen los conocimientos y la experiencia suficientes como para ocupar tantas
posiciones clave, desplazando -la mayoría de las veces- a los cuerpos estables de la Administración? ; b.-) La
entronización de la categoría "cliente" por sobre la identidad como ciudadano y convierte al gobierno en un
instrumento de consumo de servicios, ignorando el papel del gobierno en la resolución de conflictos, en el
establecimiento de objetivos nacionales, en el control del uso de la fuerza en la sociedad, en la inversión en el
futuro de la nación, en la consecución de los valores constitucionales y los objetivos políticos, lo cual tiene
poco o nada que ver con el servicio o la satisfacción de los consumidores.
En general en el mundo latino que adopta sistemas de gerencia pública, se perciben contradicciones
esenciales entre el derecho administrativo y sus principios y los nuevos aspectos propios de la gerencia pública
introducidos por cambios normativos, o simplemente aplicados como criterios por gestores, que no se adoptan
a los principios y normativas. Así por ejemplo la opción por privilegiar el control del resultado más que del
procedimiento, choca con la visión tradicional del control de la legalidad, que en Chile apuesta fuertemente por
el control de procedimientos antes que del resultado. Entre el conflicto de la gestión eficiente y el derecho el
mundo latino opta por el derecho.
19.3.- La Nueva Gobernanza.
172 López, Andrea y Zeller, Norberto. La Administración Pública Nacional en la Argentina (1983-2001): el impacto de las
reformas sobre su estructura y el personal. Revista Argentina de Sociología. v 4 n.6 Buenos Aires. Enero./Junio. 2006.
p. 129-159.
53
Como indica Borja Colón de Carvajal Fibla. 173“a finales de siglo XX la Sociedad del Conocimiento y las
nuevas tecnologías en la era de la globalización generan una nueva concepción de la acción del gobierno que
combina las dos dinámicas anteriores, Administración Pública Burocratizada y Nueva Gestión Pública,
cristalizando en lo que ha venido a denominarse "Gobernanza".
Su uso terminológico y conceptual en tema de gobierno es muy reciente, pues surge en los años
noventa del siglo pasado en los documentos del Banco Mundial y del Programa de las Naciones Unidas para el
Desarrollo y en la obra de Jan Kooiman (1993): Modern Governance: New Government – Society Interactions.
Con la misma se grafican dos posiciones una más economicista y prescriptiva o normativa propuesta por
el Banco Mundial y otra que grafica a un proyecto de sociedad más incluyente que pone al hombre en el centro
de la noción y la considera como una herramienta de promoción del desarrollo humano sustentada por el
Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo (PNUD) que denota un carácter más descriptivo. Para el
primero “gobernanza es una gestión imparcial y transparente de los asuntos públicos, a través de la creación
de un sistema de reglas aceptadas como constitutivas de la autoridad legítima, con el objetivo de promover y
valorizar valores deseados por los individuos y los grupos (World Bank, 1992) para el segundo “es el conjunto
de mecanismos, procesos, relaciones, e instituciones mediante las cuales los ciudadanos y grupos articulan
sus intereses, ejercen sus derechos y obligaciones y concilian sus diferencias”174
“El nuevo lenguaje empleado tanto por el Banco Mundial como por el Fondo Monetario Internacional
(FMI), en el que se incluían términos como “gobernanza” y “buena gobernanza”, se transmitió a los Estados y
empezó a ser utilizado por sus gobiernos, transmisión que se dio, entre otros procesos, por vía de la
condicionalidad a que se sujetan los préstamos que estas instituciones pueden dar para apoyar proyectos de
desarrollo, así como para resolver problemas de balanza de pagos y en apoyo de procesos de “cambio
estructural”.175
La concepción del Banco Mundial refleja, según un informe del Alto Consejo francés de la Cooperación
Internacional, una visión no- intervensionista y minimalista del Estado, una concepción estrictamente
funcionalista e instrumentalista que reduce a éste a la cuestión de la gestión técnica de los recursos públicos,
dejando al margen la esfera política como lugar de determinación de un proyecto de sociedad, en beneficio de
un enfoque en términos de procedimientos, de reglas y de la creación de instituciones de regulación de los
mercados (Haut Conseil de la Coopération Internationale, 2002).
Luis Aguilar 176 partidario de la segunda acepción indica que en la gobernanza el foco de atención no es
la administración pública, su eficiencia y su contribución al saneamiento de las finanzas públicas, sino una
cuestión de mayor alcance, relacionada con la capacidad/eficacia directiva de los gobiernos, que incluye a la
administración como uno de sus componentes esenciales de dirección social pero otros factores más que no
173 Borja Colón de Carvajal Fibla. El contrato de colaboración entre el sector público y el sector privado: una
aproximación a su verdadera utilidad. Valencia. Editorial Bubok, 2010.Pag. 58.
174 PNUD, Reconceptualising Governance, Discussion Paper núm. 2, Management Development and Governance
Division, Bureau for Policy and Programme Support, UNDP, Nueva York, enero de 1997, pág. 9.
175 Serna de la Garza, José María. Globalización y gobernanza: las transformaciones del Estado y sus implicaciones
para el derecho público (contribución para una interpretación del caso de la Guardería ABC). Universidad Nacional
Autónoma de México. Año 2010. pág. 39.
176 Aguilar, Luis F. (2010). El futuro de la gestión pública y la gobernanza después de la crisis. Frontera norte, Frontera
norte vol.22 no.43 México ene./jun. 2010.
54
son de índole administrativa, y en esta lógica la pregunta a responder por la nueva gobernanza no es el porqué
de la ineficiencia del gobierno sino el de su insuficiencia. Así, según Carlos Closa Montero la “nueva”
gobernanza describe prácticas en la acción de gobernar que enfatizan los aspectos que suplen (o, incluso,
sustituyen) al poder político, en donde la idea clave es la noción que incorpora a la sociedad civil a la acción de
gobierno. En la misma idea Moyntz señala “la gobernanza se utiliza con frecuencia para indicar una nueva
manera de gobernar que es diferente del modelo control jerárquico, un modo más cooperativo en el que los
actores estatales y no estatales participan en redes mixtas público. Privadas”
Por ende la nueva gobernanza sin renunciar a los aspectos más validos de la Gerencia Publica que
buscan el logro de la eficiencia en la gestión, amplia así su esfera de preocupación abordando al proceso de
dirección de la sociedad, que es mucho más que lo meramente administrativo. En este contexto apuesta por un
gobierno interdependiente público-privado, de forma tal que el gobierno no se ejerce “por subordinación (mando
y control) sino por coordinación, por la capacidad del gobierno de coordinarse con un conjunto de acto res
independientes. Se pasa de un estilo jerárquico a uno por redes, de pirámides a puentes”177
CAPITULO II: LA ADMINISTRACIÓN Y SU VINCULACIÓN AL DERECHO.
20.- EL ESTADO DE POLICÍA O " POLIZEISTAAT Y LA TEORIA DEL FISCO
Según Fleiner,”el derecho germánico de la Edad Media no hizo diferencia entre el derecho privado y el
derecho público, pues tanto las facultades privadas como las públicas emanaban de un derecho de igual
naturaleza. En este periodo existieron los Tribunales del Reich (Reichskammergericht creados en 1495 y
Reichshofrat creado en 1501), a los cuales se sometía el príncipe”.178
A partir del Renacimiento (siglo XV) se inicia en Europa un proceso de concentración del poder en torno
al Monarca, quien termina emergiendo como una unidad superior y soberana que concentra todo el poder en su
persona. Tal poder tenía como única legitimización la gracia divina. Dicho período que también marca el
nacimiento del Estado como figura específica, la denominamos Estado Absoluto, Monarquía Absoluta, o
simplemente "Absolutismo" y se ubica entre los siglos XVI y XVIII.
Al monarca le pertenece la soberanía a título personal (es el soberano), el poder lo ejerce por ser el
elegido de Dios, siendo por lo mismo absolutamente irresponsable de sus actos, ya que solo responde ante el
Creador. Actúa con total discrecionalidad y su actuar no conoce límites.
Un punto de inflexión clave en este proceso en Alemania se dio según Fleiner 179en el siglo XVI “cuando
el ius politiae concedió al príncipe el derecho y la obligación de obviar con su autoridad los peligros sobre la
vida y el bienestar de los ciudadanos”. Así “los nuevos fines del Estado autorizaron al príncipe a intervenir en la
vida de los ciudadanos, intervención que en sus orígenes no tenía, en principio, ninguna limitación legal”.
Dicha concentración de poder se agrava, como consecuencia de que, los tribunales del príncipe en cada
territorio, no se hallaban facultados para tramitar demandas contra su autoridad o contra sus funcionarios, y si
177 Aguilar, Luis F.(2010). El futuro de la gestión pública y la gobernanza después de la crisis. Frontera norte, Frontera
norte vol.22 no.43 México ene./jun. 2010.
178Citado por Libardo Rodríguez Rodríguez, “La explicación histórica del Derecho Administrativo” Madrid, Civitas, 2003,
Págs. 308 y siguientes.
179 Libardo Rodríguez Rodríguez, “La explicación histórica del Derecho Administrativo” Madrid, Civitas, 2003, Págs.
308 y siguientes.
55
bien, los súbditos podrían recurrir a la jurisdicción de los Reichskammergericht, los príncipes procuraron, a
medida que el Poder Imperial, decayó sustraerse al control de estos, mediante la obtención de privilegios
imperiales, o través de la violencia. Ello fue especialmente agudo en Prusia, bajo el reinado de Federico el
Grande quien defendió a ultranza el principio de independencia de la gestión de Gobierno del Derecho civil.
Los alemanes llamaron a esta forma política “Estado de Policía”, justamente por la concentración de la
totalidad del poder en las manos del Príncipe o Monarca y su total irresponsabilidad.180
Otto Mayer 181 al efecto señalaba “corresponde a la naturaleza de este tipo de Estado que la
administración carezca, por definición, de límites jurídicos y la injusticia más crasa no es contra derecho,
porque la víctima de semejante práctica administrativa arbitraria no ha sido tratada contra su derecho.”
En este contexto, las autoridades judiciales formaron un centro de poder propio e independiente del monarca,
para resolver los litigios de derecho civil y penal lo suficientemente fuerte para conocer causa en que estuviera
implica la administración y para hacer cumplir sus decisiones. Estas fueron cada vez más ampliando su
competencia, extendiendo sus facultades a las normas de policía (vía el derecho civil), ya que si la función del
príncipe era conseguir la felicidad de sus súbditos no podía desviarse y por ello si existían limitaciones del
ciudadano frente al poder soberano también el poder debía tener limitaciones frente a los ciudadanos.
Como dentro del ordenamiento jurídico del Estado policía, para que los tribunales fueran competentes en
materias en que el Estado era parte, era necesario que éste estuviera sometido al Derecho Civil, se recurrió
por los Tribunales según Mayer, Fleiner y Forsthoff a la teoría del fisco 182
La noción proviene del derecho Romano que representaba a una persona moral que se ubicaba al lado y
separadamente del emperador.183 El fisco caesaris, o simplemente fisco, estaba constituido por el tesoro
180 En torno a este gobernante se encontraban os asuntos de " Polizei" (Administración o Policía) y los de "Iustitia". En
los primeros encontramos las disposiciones por él dictadas en orden a casos concretos para satisfacer el bien público o
la felicidad de los individuos. Ellas vinculaban sólo a los funcionarios estatales, no eran publicadas y la comunidad se
enteraba de su existencia solo cuando era afectada por su ejecución. No era realmente derecho, ya que el soberano
podía derogarla en cualquier momento, o tomar directamente a su cargo la resolución de los asuntos que esas normas
entregaban a sus funcionarios. No existía el derecho a la reclamación. Ningún Tribunal tenía competencia para conocer
estas materias, El soberano era absolutamente irresponsable, estaba fuera de toda posibilidad de ser alcanzado por un
juicio respecto a su gestión de Gobierno y Administración. En los segundos están aquellas materias sometidas a normas
dictadas por el príncipe y publicadas y que él solo podía modificar o derogar hacia el futuro. Estas normas eran
auténtico derecho y podía exigirse su aplicación por los Tribunales Territoriales opios de cada principado alemán.
Constituía el llamado "Ius Privatum" (Derecho Privado).
181 Otto Mayer .Derecho Administrativo Alemán I, Buenos Aires 1949, pág. 48.
182 “Hoy, los estudios en Alemania han reformulado estas hipótesis y han demostrado los errores en que incurrieron los
juristas clásicos alemanes, citados anteriormente, por extrapolar una situación histórica concreta del siglo XIX alemán al
siglo XVIII. Se plantea que el Estado absoluto no diferenció nunca entre derecho civil y derecho público, porque esta
distinción no existía en ese momento; simplemente se impugnaban todos los asuntos de derecho que pudieran ser
justiciables, justizsache, ante los tribunales o incluso ante las cámaras como órganos de la administración. El quiddel
asunto lo daba la categoría de asunto justiciable, que incluía temas que hoy diríamos de derecho civil y de derecho
público, que garantizaba los derechos de los súbditos y que incluso llegó hasta la anulación de las decisiones del
príncipe; su extensión dependía del momento histórico en el que operó, esto si se entiende que en el absolutismo su
concepto fue mucho más limitado por el excesivo poder del soberano”. (Miguel Malagón Pinzón. La ciencia de la policía
y el derecho administrativo. Revista Estud. Socio- Juríd vol.6 no.1 Bogotá Jan./June 2004. pag. 174 a 210).
183 “Con Augusto surge el “Fiscus Caesaris” formado por el patrimonio del príncipe como tal, constituido por los bienes
56
público, recaudado mediante el cobro de impuestos en las provincias imperiales, en contraposición a la fortuna
particular del emperador. Era considerado una persona moral cuya finalidad es atender los gastos del ejército,
de la administración, comunicaciones y edificios públicos. Gozaba de ciertos privilegios de Derecho Civil y de
Derecho Procesal (privilegia fisci). “Se configura, como un alter ego del príncipe, actuando judicialmente frente
a otros particulares”184
Así, coexistían dos personas morales. Una el Estado-persona jurídica de derecho público, representante
de la sociedad política gobernada por un monarca, y otra el Fisco, persona jurídica de derecho común,
representante del patrimonio estatal y de la sociedad entendida en cuanto intereses pecuniarios. Uno es el
poder público, exento de patrimonio, poseedor de la fuerza para imponer sus mandatos, irresponsable en
cuanto a su actuación soberana, y no sometido a las leyes civiles ni a jurisdicción alguna. la otra es un sujeto
particular, como los súbditos, sometido al derecho civil y a sus tribunales que administra el patrimonio estatal
como súbdito, y que como tal puede ser obligado a pagar, y a resarcir los daños que cometiere e incluso
sometido a proceso para responder pecuniariamente.
“Como ha explicado Otto Mayer185 “el Fisco no representaba sino un lado del Estado; pero este lado se
reconocía y configuraba como «persona moral» mucho antes que, para el resto de su existencia, se
concediese tal cualidad al Estado. La doctrina del Fisco consigue así un fin que, de otra forma, se hubiese
considerado disparatado en su época: llevar al Estado a los Tribunales.”
Consecuencia de lo anterior, es que, si el Estado expropiaba al propietario, se le imponía al Fisco la carga de
indemnizar con dinero; y si cobraba dos veces una contribución se permitía accionar por enriquecimiento sin
causa.
“En resumen, cada vez que el Estado impone coactivamente al súbdito un sacrificio especial, el Fisco,
en virtud de una regla general de Derecho, se convierte en deudor de una justa indemnización, para cuyo pago
se le puede emplazar ante un Tribunal de Justicia”. En esta lógica durante el Gobierno de Federico II de Prusia
se dicto Allgemeines Landrecht für die Preussischen Staaten , la que en los parágrafos 74 y 75 de la
Introducción después de declarar el sometimiento de los derechos particulares al bien común, estableció la
obligación estatal de “indemnizar a aquellos cuyos derechos particulares y ventajas se ha visto obligado a
sacrificar al bien de la Comunidad.”
La teoría se convierte, en un instrumento -el único con que contaba el súbdito- de tutela jurisdiccional,
utilizable frente a los actos de soberanía, que si bien no los anulaba si posibilitaba su reparación. Fue por lo
tanto un freno exitoso a la arbitrariedad del príncipe y un adecuado instrumento de protección del súbdito
imperiales y la “res familiares” o sea los bienes privados del Emperador. Frente a él está el “Aerarium populi romani”
cuya administración la ejerce el Senado. Este último continúa en la esfera del derecho público, en cambio el “Fiscus
caesaris" sigue la condición jurídica de la “res familiaris” sometida al derecho privado. Al fusionarse en tiempos de
Diocleciano el “Aerarium” con el “Fiscus caesaris”, sólo queda este último, sometido a las reglas del derecho común.
Aunque con privilegios especiales, puede el Fisco, en ciertos casos, ser llevado ante la justicia y frente a los particulares
son dos partes iguales; no cabe asimilarlo a éstos, pero si, queda dentro, del campo del derecho privado,
contrariamente al Erario que estaba fuera de él”. (Eduardo R. Elguera .El concepto de la persona jurídica en el derecho
romano. Revista Lecciones y Ensayos. Argentina. Año 1957 No. 6 pag. 47 a 55).
184 Antonio Aparicio Pérez. L as grandes reformas fiscales del imperio romano (reformas de Octavio Augusto,
Diocleciano y Constantino) Editorial Universidad De Oviedo. España Año 2006. Pág. 42.
185 Citado por Fernando Garrido Falla. La constitucionalización de la responsabilidad patrimonial del Estado. Revista de
Administración Pública Núm. 119. Mayo-agosto 1989. Pag. 7 a 48.
57
La teoría del Fisco ha subsistido hasta el día de hoy, no obstante la desaparición de los monarcas y soberanos
absolutos. Con todo a la misma, en Chile, se le da un enfoque diverso, en cuanto a que no es más que una de
las caras de la personalidad jurídica única del Estado.186
186 En 1837 W. E. Albrecht, en su obra Grundsätzen des heuting deutschen Staatsrechts, planteó la conveniencia de
considerar al Estado como persona jurídica, idea que más tarde habrían de secundar George Jellinek y otros autores en
la misma doctrina alemana, para después propagarse con éxito a muchos países porque, como explica el profesor
Fernando Garrido Falla: Es lo cierto que las ventajas que su utilización proporciona, desde el estricto punto de vista
técnico-jurídico, son indudables: la personalidad jurídica resuelve, en efecto, el problema de la continuidad, como tales,
de Estados en los que se han producido cambios violentos de régimen y forma de gobierno, explica las relaciones
patrimoniales entre Estado y ciudadanos e incluso, como observa Gascón y Marín, las acciones en responsabilidad
contra aquél por actos realizados con motivo de la gestión de los servicios públicos, y, sobre todo, hace posible la
configuración jurídica de las relaciones de poder.186
Desde entonces, mucho se ha discutido acerca de la personalidad jurídica del Estado, ya para rechazarla, como
pretendió hacerlo Henri Berthélemy; bien para fundamentarla y explicarla mediante diversas teorías, entre las que
destacan la que advierte una doble personalidad del Estado; la que admite la personalidad única del Estado manifestada
mediante dos voluntades diferentes; y la prevaleciente en la actualidad que postula la personalidad y voluntad únicas del
Estado.
Hoy, la teoría imperante sostiene la personalidad única del Estado, al que considera como una persona jurídica.
Se admite que el Estado es una verdadera persona de las llamadas morales o jurídicas, creada por el derecho, y que los
actos legislativos, administrativos o judiciales, que en su cumplimiento nazcan a la vida jurídica no sean más que un
producto de su personalidad.
El Estado entendido como persona jurídica, nos resulta un sujeto de derecho que se compromete por los actos
resultantes de sus actuaciones. De no ser así; de no entenderse el Estado como persona de creación abstracta por el
derecho, no sería posible explorar los conceptos y contenidos de la teoría general del acto y sus implicaciones en los
campos de su eficacia y validez, ni mucho menos entender la capacidad del Estado para ser titular de derechos,
obligaciones o su permanencia e incluso su carácter de sujeto activo o pasivo procesal.
Consecuencia de ello es que correspondiéndole al Estado la cabeza de la juridicidad o personalidad jurídica, la
totalidad de sus elementos y funciones se explicarían a partir de él. Las funciones legislativa, ejecutiva o judicial, son
entonces funciones del Estado como persona jurídica y no actividades independientes, aisladas, del tronco central
orientador y detentador del poder unificador.
Lo anterior no implica que estemos ante una dupla de personalidad, como es la teoría expuesta por D. Alessio en
Italia y por Otto Mayer en Alemania, que plantea la existencia de una doble personalidad, una política emanada del
ejercicio del poder, y otra económica, derivada de asuntos de hacienda o el fisco estatal. Para esta teoría, la segunda
personalidad constituida por el Fisco, sitúa al Estado en el mundo de las relaciones del derecho privado. El Fisco se
sostiene es la Caja o el Tesoro, por lo tanto a partir de él, se produce las relaciones de orden civil y patrimonial del
Estado.
Esta teoría, considerada elemental o básica, tuvo históricamente arraigo en algunas legislaciones, sin embargo
ante la claridad de las modernas concepciones puede rebatirse ampliamente.
No es la actividad del Estado la que determina la naturaleza de la personalidad. Es la personalidad jurídica la que
permite ejercitar ampliamente cada una de sus funciones, entre las cuales pueden existir algunas que se asimilen a las
de los particulares.
En consecuencia la tesis dominante afirma hoy la personalidad integral del Estado, lo que implica que la
personalidad jurídica corresponde al Estado en su integridad y no a cada uno de los tres poderes, lo que convierte a
estos en simples órganos del Estado como persona jurídica, como tampoco se asume que la existencia de una doble
personalidad, una política emanada del ejercicio del poder, y otra económica, derivada de asuntos de hacienda o el fisco
estatal. Consecuencialmente ninguna de las funciones o poderes del Estado tiene una personalidad jurídica propia,
58
21- ESTADO DE DERECHO
21.1.- Evolución:
Históricamente la noción del Estado de Derecho surge en contraposición al concepto de Estado de

Policía. Su noción se opone al Estado despótico, al Estado patrimonial, la dictadura.
Su factura es típicamente liberal. Doctrinalmente su origen es alemán. Comenzó a ser formulado por
Kant Fichte y Humbolt, hasta llegar a Roberto Von Mohl quien le da su denominación definitiva (1832), siendo
continuada por Stahl (1874) y por Gneist (1872).
Todos estos autores configuran la "primera noción del Estado de Derecho" dándole un contenido
ontológico y axiológico.
Desde esta visión el Estado tiene como misión, garantizar la seguridad jurídica en el despliegue de unos
derechos individuales situados más allá del Estado mismo. El Estado sólo ha de garantizar o dar seguridad
para el ejercicio de estos derechos. Seguridad que se logra a través de la sumisión del poder a normas
jurídicas que fijan el círculo de sus competencias.
La clave de esta noción es que estos derechos a ser cautelados por el Estado son anteriores a este. Por
ello la seguridad que el ordenamiento jurídico a de otorgar no es meramente formal, sino una seguridad para el
libre despliegue de las individualidades. Las limitaciones son así sustantivas y no meramente formales.
Esta primera concepción es modificada por el positivismo jurídico que estima que lo esencial al Estado
de Derecho, es que el Estado no puede mandar ni prohibir sino en virtud de un precepto legal. Ahora bien ese
precepto legal no es un derecho anterior al Estado sino creado por él. Las limitaciones que afectan al Estado
son así solo autolimitaciones. F. J. Stahl 187 al efecto señala: “Ello supone que el Estado debe delimitar y
garantizar a través del derecho su actuación, así como realizar la idea ética del Estado, que no vienen
entendida como un fin o contenido trascendente a la realidad estatal, sino como la propia sacralización de la
autoridad estatal, o sea del poder del monarca”.
Si bien el "positivismo" formaliza el concepto de Estado de Derecho, lo mantiene como un "tipo
específico de Estado" exigiendo para su concurrencia el cumplimiento de ciertas condiciones formales, tales
como la detallada y precisa delimitación de competencias y el carácter previo y general de la ley.
Esta evolución concluye con Kelsen, para quien Estado y Derecho son idénticos. Todo Estado es un
Estado de Derecho, puesto que todo Estado es un orden coactivo de convivencia, cualquiera sea el método -
autocrático o democrático- de su creación y cualquiera sea su contenido sostiene Kelsen en su Teoría General
del Estado. Con ello desaparece la noción de Estado de Derecho, ya que al ser idéntico derecho y estado, no
existe el Estado de Derecho, como un tipo singular de Estado, y será tan Estado de Derecho uno liberal como
uno que constituya la negación misma de este Estado.
Pérez Luño 188 precisa que la teoría del Estado de Derecho elaborada por Otto Mayer, Thomas Gerber,
como tampoco la administración pública en su integridad tiene una propia personalidad jurídica como se reconoce en el
Derecho Español.
187 Pérez Luño, Antonio Enrique: Derechos Humanos: Estado de Derecho y Constitución, 7 Edicion. Editorial Tecnos,
Madrid, 2001. Pág. 222.
188 Pérez Luño, Antonio Enrique: Derechos Humanos: Estado de Derecho y Constitución, 7ª edic, Tecnos, Madrid,
2001. pág. 222.
59
Laband y Jellinek que alcanza su pleno desarrollo, en su orientación positivista formalista, en la obra de Hans
Kelsen constituye la expresión más acabada del Estado liberal de Derecho.
Con todo y tal como Ulises Coello Nuño, 189 citando a Pablo Lucas Verdu, advierte, una cosa es que
todo Estado, en cuanto sociedad territorial organizada jurídicamente, cuente con un Derecho, y otra muy
distinta, es que ese Estado cumpla con las exigencias (¿las normas jurídicas creadas autocráticamente las
cumplirían?), que se desprenden de la afirmación anterior. “Es decir, todo Estado posee un ordenamiento
jurídico, pero de ello no se sigue siempre, forzosamente, que sea un Estado de Derecho”.
Por lo mismo, es que este concepto formal del Estado de Derecho, desacreditado por las catástrofes
políticas del siglo veinte, ha sido abandonado. Cobra, a consecuencia de ello, fuerza el concepto sustantivo o
material, no ya basado en las teorías del derecho natural o divino, sino en la garantía de los derechos
fundamentales de la persona humana. En esta nueva visión un Estado de Derecho ha de tener por objeto
garantizar los derechos individuales y sociales de que son titulares sus ciudadanos y que han sido reconocidos
por el ordenamiento jurídico internacional.
Luigi Ferrajoli 190 a este modelo lo llama neoiuspositivista, ( que lo opone al vigente con anterioridad que
denomina lo denomina modelo paleo-iuspositivista del estado legislativo de derecho o estado legal) indicando
que el encuentra su legitimación en los controles constitucionales, y además, en una fuerte intervención del
poder judicial como el mecanismo idóneo para resolver el principio de supremacía constitucional, por encima
del principio de legalidad, y que está referenciado en función de la observancia de los derechos de los
individuos, independientemente de que sean garantías individuales o derechos humanos, y que son asumidos
por el Estado Constitucional de Derecho como fórmula de legitimación del mismo.
Este el concepto recogido por el Secretario General de Naciones Unidas en su informe titulado el
“Estado de Derecho y la justicia de transición en las sociedades que sufren o han sufrido conflictos”, de fecha 3
de agosto de 2004, cuando expresa que para las “Naciones Unidas, el concepto de «Estado de Derecho»
ocupa un lugar central en el cometido de la Organización. Se refiere a un principio de gobierno según el cual
todas las personas, instituciones y entidades, públicas y privadas, incluido el propio Estado, están sometidas a
unas leyes que se promulgan públicamente, se hacen cumplir por igual y se aplican con independencia,
además de ser compatibles con las normas y los principios internacionales de derechos humanos. Asimismo,
exige que se adopten medidas para garantizar el respeto de los principios de primacía de la ley, igualdad ante
la ley, rendición de cuentas ante la ley, equidad en la aplicación de la ley, separación de poderes, participación
en la adopción de decisiones, legalidad, no arbitrariedad, y transparencia procesal y legal” .
En la Constitución de Chile (artículo. 6º) se establece que “los órganos del Estado deben someter su
acción a la Constitución y a las normas dictadas conforme a ella”, con lo cual sin hacerse referencia directa
al Estado de Derecho, se enuncia su significado. Dicha concepción no es sólo de carácter formal, sino también
material o substancial, pues incluye por los artículos 1, 4, 5 y 19 el respeto y promoción de los derechos de las
personas como límite a la soberanía del Estado.
21.2.- Elementos:
189 Ulises Coello Nuño. El Estado de Derecho; ¿Imperio de Leyes Justas. Revista de la Facultad de Derecho de
México. UNAM. Hecho en México. Nº. 248, 2007 , págs. 253-266
190 Luigi Ferrajoli. Estado de Derecho: concepto, fundamentos y democratización en América latina. Siglo XXI Editores
Argentina S.A. Impreso en México. Año 2002 .Pág. 187 y 188.
60
Según Rodrigo Uprimny 191 “el Estado de Derecho es una noción compleja, polisémica y polémica, y que
además ha evolucionado históricamente. Por eso subsisten y subsistirán diferencias sobre su significado. Pero
eso no significa que sea una categoría desprovista de cualquier contenido. El examen de estos diversos
entendimientos y tradiciones sobre el Estado de Derecho permite señalar unos elementos mínimos de lo que
sería una noción contemporánea de Estado de Derecho capaz de generar un cierto consenso”.
Los elementos que integran el Estado de Derecho varían en su enumeración de autor en autor. Así para
Enrique Silva Cimma son: a) El principio democrático, b) La separación de funciones, c) La constitucionalidad
de las normas y por lo tanto la supremacía constitucional, y d) El control.192Para Mónica Madariaga son a)
Separación formal u orgánica de los poderes públicos, b) Principio de la legalidad de la administración, c)
Reconocimiento de los derechos esenciales del individuo como anterior y superior al estado, y d) Principio del
Control de la administración. 193 Para Manuel García Pelayo se requiere a) Preceptos jurídicos previos de
naturaleza general y b) Un sistema de competencias delimitado con precisión 194Elías Díaz 195 indica como los
elementos necesarios al Estado de Derecho los siguientes: a) Imperio de la ley: ley como expresión de la
voluntad general. b) División de poderes: legislativo, ejecutivo y judicial. c) Legalidad de la Administración:
actuación según ley y suficiente control judicial) Derechos y libertades fundamentales: garantía jurídico formal
Con todo en este punto seguiremos sin embargo a Pablo Lucas Verdu, 196 señala que todo Estado de Derecho
debe contar al menos con los siguientes elementos: 1) Primacía de la ley; 2) Sistema jerárquico de normas; 3)
Legalidad en los actos de la administración; 4) Separación de poderes; 5) Protección y garantía de los
derechos humanos; 6) Examen de la constitucionalidad de las leyes.
La referencia a la Primacía de la ley que regula toda la actividad estatal, tanto en el ámbito ejecutivo
como jurisdiccional. El Estado de Derecho implica que nadie está por encima de la ley, en consecuencia, se
trata del gobierno de las leyes, sumisión del Poder al Derecho. No sólo los particulares sino también las
autoridades están gobernados por leyes generales, estables y claras, promulgadas previamente por
procedimientos conocidos. Es lo que se hado en llamar el "imperio de la ley". Elías Díaz 197 el Estado de
Derecho es “el Estado sometido al Derecho; es decir, el Estado cuyo poder y actividad vienen regulados y
191 Rodrigo Uprimny. Estado de Derecho. Eunomía. Revista en Cultura de la Legalidad Nº 5, septiembre 2013–
febrero2014, pp.168-176. Universidad Nacional de Colombia.
192 El Estado de Derecho y el Derecho Público. En Rev. de Derecho Público. Seminario de Derecho Público. Escuela
de Derecho Universidad de Chile Nº 2 1964 Pág. 7.
193 Mónica Madariaga Jiménez. Seguridad Jurídica y Administración Pública en el siglo XXI. Segunda Edición
1993.Santiago Pág. 38.
194 Manuel García Pelayo. Derecho Constitucional Comparado. Alianza Editorial Octava Edición 1987. Madrid Pág.
162.
195 Díaz, Elías. Estado de Derecho y sociedad democrática.8° Ed., Taurus Ediciones, S.A., Madrid, 1981, pág. 31 .
196 Lucas Verdu Pablo. La lucha por el Estado de Derecho. Publicaciones del Real Colegio de España. Bolonia. 1975.
Zaragoza España. Impreso por Cometa S.A pág. 23-24
197 Díaz Díaz, E.: Estado de Derecho y Sociedad Democrática. 9na. edic., Taurus Pensamiento, Madrid, 1998, pag. 29.
61
controlados por la ley. El Estado de Derecho consiste así fundamentalmente en el ‘imperio de la ley’: Derecho y
ley entendidos en este contexto como expresión de la voluntad general”.
La jerarquía de las normas nos recuerda que en Estado de Derecho existen normas secundarias y
normas de carácter constitucional, donde las normas secundarias están subordinadas a la norma
jerárquicamente superior, y todas ellas a la constitución. Todas las normas que constituyan el ordenamiento
jurídico, reconocen su unidad y conformidad con ella.
La Legalidad de los actos de gobierno, dice relación con la sumisión a todo el ordenamiento jurídico dela
actividad administrativa, ordinariamente. Es el ordenamiento jurídico entendido, en su sentido más amplio el
que establece los límites de la realización de los actos de los agentes públicos; y de protección de los
derechos ciudadanos.
Respecto de la separación de poderes José Germán Burgos 198 expresa que “bajo los principios liberales
clásicos, la mejor forma de evitar un uso arbitrario del poder consiste en no permitir su concentración en pocas
manos. Para ello, es preciso fraccionar el poder público en diversas instancias encargadas del desarrollo de
distintas funciones, de las cuales las más fundamentales son las legislativas, las ejecutivas y las judiciales.. El
mismo autor, agrega, que la división de poderes, en cuanto característica del Estado de Derecho, constituye
entonces un límite adicional al poder estatal mediante el proceso mismo de división del poder en tres ramas
autónomas. Complementariamente, en ésta descansa la vigencia de los límites formales y sustanciales. En
particular, es en el poder judicial donde deben radicar las facultades para garantizar que el legislativo y el
ejecutivo respeten los requisitos de forma y contenido que deben tener las normas, a fin que cumplan su papel
como límites.
El reconocimiento y garantía de los derechos y libertades fundamentales, dice relación con que el
ordenamiento jurídico del Estado ha de ser compatible con las normas y los principios internacionales de
derechos humanos reconocidos por el ordenamiento jurídico internacional. El Estado de Derecho nace para
tutelar la libertad humana frente a la opresión estatal, nace como reacción al Estado de Policía. En este sentido
solo podrá considerarse Estado de Derecho si la ley a que se somete el Estado responde a principios
determinados que se edifican sobre la base del respeto a la persona humana.
Finalmente a través del examen de la constitucionalidad de las leyes según Pablo Lucas Murillo de la
Cueva 199 “se atribuye al órgano competente para realizarlo la facultad de comprobar la necesaria adecuación a
la Constitución de las leyes y de los actos con fuerza de ley, así como la de impedir su eficacia jurídica en el
caso de que aprecie su falta de conformidad con la norma fundamental. Obviamente, en cuanto a esto último
habrá diversas modalidades según se trate de un control preventivo o sucesivo, y en este último supuesto,
según se declare la nulidad de la norma contraria a la Constitución con carácter erga omnes, o se haga caso
por caso”. Gracias a él se asegura la supremacía de la Constitución y por ende la regularidad y uniformidad del
ordenamiento jurídico. Supone también una garantía de los derechos y libertades fundamentales, ya que la
tutela del Derecho objetivo revierte en la protección de los derechos humanos, constitucionalmente amparados.
“Los anteriores elementos son compartidos por casi la totalidad de las concepciones actuales sobre
Estado de Derecho, o al menos por las visiones dominantes. A partir de esta visión básica Estado de Derecho
198 José Germán Burgos. Estado de Derecho: Del modelo formal al sustancial. Revista diálogos de saberes. Julio-
Diciembre 2010. Colombia. Editorial Universidad Libre. Centro de Investigaciones Sociojurídicas. Pág.231 a 244.
199 Pablo Lucas Murillo de la Cueva. El examen de la constitucionalidad de las leyes y la soberanía parlamentaria.
Revista de estudios políticos / Centro de Estudios Políticos y Constitucionales. (Madrid). No.7 (ene./feb.1979), p.197-
225.
62
empiezan las polémicas y posibles discrepancias. En especial, la introducción del reconocimiento de la justicia
constitucional, y en particular de los derechos sociales, como elementos consustanciales al Estado de Derecho
es controvertida por ciertas posiciones, por considerar que dichos aspectos desbordan la noción de Estado de
Derecho para hacer referencia a otros fenómenos jurídicos o políticos. Por el contrario, otros autores
consideran que esos elementos son los desarrollos naturales del Estado de Derecho y le confieren una mayor
dimensión democrática y liberadora, por lo que en el fondo concluyen que el Estado de Derecho tiene que ser
Estado social de derecho o pierde mucho de su significado y su valor”.200
21.3.- Tipos de Estados de Derecho.-
21.3.1.- Según culturas jurídicas, distinguiremos el rule of law y el régime administratif. Cabe a
Albert Y. Dicey en su obra Introducción al Estudio de la Constitución Inglesa, editada en 1885 el plantear la
existencia de estos dos sistemas supuestamente antagónicos. Su obra se afirma en una defensa del modelo
Ingles, que aprecia como el único que protege en forma adecuada la libertad del ciudadano.Sostiene que la
administración debe ser juzgada por los tribunales ordinarios y bajo el régimen jurídico común, de esta manera
se propicia una sumisión de la administración al Estado de Derecho, y se promueve la unidad de legislación y
una igualdad entre los sujetos.
El nacimiento de estos dos sistemas obedece a la comprensión distinta que Inglaterra y Francia han
dado al principio de separación de funciones e igualdad ante la ley. Mientras el sistema francés entendió el
principio de separación de funciones de una manera absolutamente rígida y el principio de igualdad ante la ley
de una manera relativa, el sistema inglés consideró por su parte la separación de funciones como un principio
relativo y la igualdad ante la ley como un principio absoluto.-
En 1790 los franceses aprueban (Ley del 16-24 de agosto de 1790) la separación absoluta entre la
administración y la jurisdicción, prohibiendo a los tribunales ordinarios juzgar los actos de los agentes públicos
argumentándose que juzgarlos sería un acto de administración.
Esta ley se justificaba en la desconfianza de los franceses hacia los tribunales de justicia, por entender que
eran conformadas las clases privilegiadas a saber la nobleza o aristocracia de toga quienes monopolizaron la
función jurisdiccional.
Los franceses plantean la idea de entregar los actos de la administración a la propia administración,
creando para tal efecto en los tiempos de Napoleón el Consejo de Estado órgano consultivo del gobierno, que
funciona además como última instancia de la jurisdicción administrativa, que no está formados por jueces
ordinarios.“Surge así la maxima juger l administration c'est encore administree”, que supone la existencia en el
seno de la propia Administración de órganos específicos encargados de revisar las cuestiones litigiosas
planteadas por los ciudadanos contra el poder público”.201
Durante la segunda mitad del siglo XIX el Consejo de Estado elabora una jurisprudencia progresiva
inspirada en la idea de que la administración debe sujetarse a normas especiales diferentes a las del derecho
común y a través de la acción del Consejo de Estado. A través de sus sentencias se elabora un derecho
especial de orden jurisprudencial y no codificado, que es la génesis del derecho administrativo moderno.
En Inglaterra en cambio se entendió que el principio de la separación de poderes no es un absoluto, ya
que estos se complementan, debiendo el sistema político basarse en la supremacía de la ley común y la
200 Rodrigo Uprimny. Estado de Derecho. Economía. Revista en Cultura de la Legalidad Nº 5, septiembre 2013–
febrero2014, pp.168-176. Universidad Nacional de Colombia.
63
sujeción de la administración a los tribunales ordinarios. De esta forma al considerar esta separación como
relativa entregaron el conocimiento de estos asuntos a la justicia ordinaria.Para ellos el modelo francés no
garantiza la libertad política ya que otorga privilegios inaceptables a favor de la administración que se pone por
un nivel superior al de los administrados. De acuerdo con Dicey, sólo los tribunales ordinarios, tanto en
Inglaterra como en Francia, podrían proteger verdaderamente a los ciudadanos al aplicar la ley ordinaria del
país. El hecho de que se concediera a jurisdicciones especiales, tales como la del conseil d’état en Francia, el
poder de juzgar, en casos en que ciudadanos privados litigaban contra funcionarios al servicio del Estado,
aparecía a los ojos de Dicey como una prueba de que la igualdad de la ley para todos los ciudadanos no se
respetaba verdaderamente en el continente. Los funcionarios, cuando litigaban en su capacidad de tales con
los ciudadanos ordinarios, estaban “hasta cierto punto exentos de la ley ordinaria del país.”202.
Por lo mismo en Francia se rompe con algunas reglas naturales del derecho, como es que una de las
partes sea juez de su propia causa. La administración pasa a ser juez parte de su propia causa, unido al hecho
que es ella misma la que en gran parte dicta las normas conforme a las cuales se resolverá el conflicto. Dichas
reglas no se vulneran en el modelo Ingles en que los tribunales ordinarios autónomos del ejecutivo resuelven
los eventuales conflictos entre la administración y un particular.
Por otra parte el carácter absoluto de la igualdad ante la ley llevó a los ingleses a someter a la
administración al mismo derecho de los particulares, excluyendo privilegios en favor de los órganos
administrativos, Según Dicey “la idea de la igualdad jurídica, o de la sujeción universal de todas las clases a
una sola ley administrada por los tribunales ordinarios, ha sido llevada a su último extremo. Entre nosotros,
cualquier funcionario, desde el primer ministro hasta un alguacil o un recaudador de impuestos, tiene la misma
responsabilidad, de cara a cualquier acto realizado sin justificación legal, que cualquier otro ciudadano.
Abundan los casos en que los funcionarios han sido llevados a los tribunales y castigados, precisamente en
cuanto tales funcionarios, o bien condenados al pago de perjuicios, por actos cometidos en el desempeño de
su cargo, pero que excedían su autoridad legal. Un gobernador colonial, un secretario de Estado, un
funcionario militar y cualquier subordinado, aunque esté ejecutando las órdenes de sus superiores, es tan
responsable como cualquier persona privada y no oficial por todo acto que la ley no autorice”203.
En la lógica de Dicey, esto es la Inglaterra del Siglo XIX, la administración no tendría privilegios
especiales. “Debe notarse, en cualquier caso, que en el sistema anglosajón han existido siempre potestades
exorbitantes, aunque a menor escala que en el Derecho continental europeo: así, la potestad tributaria o la
reglamentaria. Ello ha instaurado una serie de reglas objetivas sobre el modo en que pueden emplearse los
fondos públicos, evitando el abuso y la arbitrariedad. Igualmente, se concede la participación de 1os
interesados en los procedimientos de toma de decisión administrativa, garantizando el principio contradictorio y
el derecho a recurso”.204
Consecuencia de lo anterior es que en el modelo Anglosajón sólo existiría la ley ordinaria interpretada
por los jueces ordinarios y a la cual se subordina el ciudadano y el Estado. No existe un Derecho
Administrativo especial. Si bien hay normas jurídicas referidas a la administración, ellas no forman un
ordenamiento separado basado en los principios de la desigualdad el privilegio, y en que el Estado es juez y
202 Bruno Leoni. La Libertad y La Ley. Tercera Edición Ampliada. Unión Editorial. Año 2010. Impreso en España. Pág.
80.
203 Albert Venn Dicey, Introduction to the Study of the Law of the Constitution, 8.edicion, Macmillan, Londres, 1915, p.
189.
64
parte.
En Francia, en cambio, “la Administración debe contar con especiales prerrogativas, distintas de las que
dispone un ciudadano ordinario en el Derecho privado, debido a que ejerce tareas de interés general para las
que necesita el ejercicio de potestades exorbitantes. En particular, destaca la autotutela ejecutiva, esto es, la
posibilidad de que la Administración ejecute por si misma 10s actos que dicta, sin necesidad de acudir a un
juez que ordene la ejecución de la sentencia, como ocurre en el Derecho privado.
Secuela de los anterior es que se va genera un marco regulatorio de estas potestades reconocidas al
Estado que buscan evitar el abuso y la arbitrariedad, y el respeto de los derechos individuales, surgiendo así
un derecho especial, el derecho administrativo. No hay unidad en el derecho, sino que hay una ley
administrativa hecha por el Estado y para el Estado, que es aplicada por los Tribunales Administrativos.
Finalmente en Francia por los daños que pudiera causarse a los particulares en el desempeño de estas tareas,
se estructura a partir de la jurisprudencia del Consejo de Estado, un sistema de responsabilidad patrimonial
propio del Estado, de derecho público, denominado “responsabilidad por falta de servicio”, a diferencia del
modelo Anglosajón en el que no se consideró un sistema especial de responsabilidad; la Administración no es
en principio responsable, lo son directamente sus empleados. Ello era consecuencia de la aplicación de la
máxima The King can do wrong ( el rey no puede equivocarse nunca), lo que implica que el rey con su
actuación no causa daño, respondiendo, en su caso, lo funcionarios públicos con su propio patrimonio y de
acuerdo a principios de derecho común.
Lo anterior ha llevado a García de Enterría y Fernández Rodríguez, 205 ha señalar que el “principio de
legalidad y el de responsabilidad patrimonial de los entes públicos constituyen los dos grandes soportes
estructurales del Derecho Administrativo.”
Si bien en lo esencial ambos sistemas mantiene hoy aun sus características, ello no implica en sí mismo
una crítica ambos desde la perspectiva de a protección de los derechos de los ciudadanos. De hecho las
diferencias entre uno y otro son más de tipo cuantitativas que cualitativo dice relación con la cantidad de
prerrogativas de que dispone la administración y las garantías reconocidas a los ciudadanos. Esa brecha sin
embargo se ha atenuado.“En la practica el conseil d’état proporciona a los ciudadanos ordinarios franceses,
tanto como a los de la mayor parte de los países de la Europa occidental, una protección bastante imparcial y
eficiente contra lo que Shakespeare hubiera llamado «la insolencia del funcionario”206. Al punto tal que también
se ha señalado que el algunos aspectos actuales el modelo francés generar mayores garantías, que aquellos
casos que se han dado en Inglaterra y Estado Unidos en que se ha facultado directamente al poder ejecutivo
en la resolución del contencioso administrativo. En Inglaterra por su parte se ha dotado al ejecutivo de
prerrogativas excepcionales con todo no se ha instalado a la fecha un tribunal administrativo de apelación en
Inglaterra (que correspondería al conseil d’état francés o al consiglio di stato italiano). Por lo mismo si bien se
ha deteriorado el grado de protección de las garantías del ciudadano, se mantiene en su esencia, el principio
general del sometimiento de la Administración al Derecho privado, siendo las rupturas de este principio solo
excepciones que no ha llegado a estructurarse un verdadero sistema de Derecho administrativo. Asimismo en
Inglaterra hay un incipiente desarrollo de la responsabilidad patrimonial del Estado, en que la Corona puede ser
llevada ante los Tribunales ordinarios y tratada como una sujeto de derecho privado.
205 García De Enterría, Eduardo y Fernández Rodríguez, Tomás-Ramón, Curso de Derecho Administrativo. Tomo II,
Editorial Civitas, S.A. Madrid. 1991 P. 349.
206 Bruno Leoni. La Libertad y La Ley. Tercera Edición Ampliada. Unión Editorial. Año 2010. Impreso en España. Pág.
82.
65
Con todo, las normas administrativas, como régimen diverso al derecho común es aun a la fecha en Inglaterra
un sistema de derecho especial que, como tal, se aplica sólo en casos concretos , que no puede ser
considerado como el ordenamiento jurídico común y normal de la Administración pública.
21.3.2.- Atendiendo a la fuente del derecho que somete al poder, cabe distinguir el Estado de Derecho
legal (clásico europeo continental), el judicial (propio de países judicialistas) Manuel García Pelayo,
siguiendo a Hauriu y parcialmente a C. Schmidt (207) formula una clasificación de los Estados de Derecho
atendiendo a la idea que se tenga en el Estado respectivo sobre lo que es "derecho".
En el Estado de Derecho legal, en que el derecho se agota y está subordinado a la ley escrita. En él los
jueces están subordinados a le ley positiva y solo cumplen un rol de aplicación mecánica e interpretación de
ellas. Institucionalmente existe aquí un predominio de la asamblea legislativa. Tanto el rule of law, Imperio del
Derecho Anglosajón, como el Droit Administratif de origen Francés, son variantes del mismo.
El desarrollo del constitucionalismo, que conlleva que el Estado moderno es más bien, un Estado de
Constitución más que de ley, no lleva a habla más de estado derecho constitucional que legal.
El Estado de Derecho judicial, es aquel en que el juez crea por si mismo normas jurídicas extrajudiciales.
En pureza este sistema solo existe en Estados Unidos de Norteamérica, donde el sistema del precedente,
unido al rol de control de la constitucionalidad de las leyes que mantiene su Corte Suprema ha llevado a hablar
del "gobierno de los jueces", Inglaterra, en cambio, a pesar de que opera el sistema del precedente, es un país
de Estado de Derecho Legal, por el fuerte predominio que mantiene el parlamento, el cual es mira incluso como
el detentador de la soberanía.-
Modernamente se tiende a señalar que el desarrollo de los Tribunales constitucionales, y el
reconocimiento en los mismos de potestades revocatorios de la ley, más allá de la simple inaplicabilidad de la
misma a un caso concreto, está dando lugar a una cierta judicialización de los Estados de Derecho (aunque
estos Tribunales en sentido estricto no integren el Poder Judicial).
21.3.3.- Considerando la dimensión libertad/igualdad y al grado de intervención estatal en pro de la
igualdad, distinguiremos el Estado de Derecho liberal o Estado de Derecho, y el Estado social de
derecho.
La visión liberal del Estado de Derecho, prevaleciente hasta el siglo XX, limitaba su concepción de
justicia a la llamada «protección negativa» de los derechos ciudadanos, es decir, a la limitación de las acciones
que pudieran afectar la vida, integridad o propiedad de los individuos; no ofrecía alternativas en el terreno de
una posible acción positiva de la ley para resolver las diferencias sociales de rango o riqueza, o para promover
el desarrollo personal de los individuos y grupos menos favorecidos. El Estado liberal de derecho, en este
sentido, había logrado con su definición individualista la limitación de una amenaza gubernamental efectiva,
pero, al limitar cualquier intervención contra los «derechos individuales» (entre ellos el de propiedad), dejaba
vivo un problema de justicia que otras perspectivas políticas y jurídicas tratarían de resolver.
El surgimiento del constitucionalismo social con las constituciones de Querétaro (1917) y de Weimar
(1919), New Deal en los Estados Unidos (1933), generó un nuevo enfoque del Estado de Derecho, ya que se
apreció que éste, al estatuir una igualdad formal ante la ley produce desigualdades económicas.
“Se puede afirmar que las teorías económicas Keynesianas y los formulaciones jurídicas del jurista
Hermann Heller en su obra ¿Estado de Derecho o Dictadura? sirven de soporte teórico de lo que se conoció
más tarde como Estado Bienestar. Heller se propone darle unas nuevas dimensiones al Estado de derecho,
incorporando elementos de la seguridad social (derechos laborales y políticas distributivas) con el objeto de
salvar la civilización”. 208
207 Manuel García Pelayo, Derecho Constitucional Comparado, Octava Edición, pág. 161, Madrid 1987.
208 Iveth Rodríguez Muñoz y , Jairo Ibarra Lozano. Del estado de derecho al estado social de derecho. Revista Justicia
66
Según Luis Villar Borda 209“lo que puso en evidencia Heller fue también que el Estado de derecho es
insuficiente para hacer realidad el principio formalmente consagrado de la igualdad, pues el legislador no tiene
en cuenta, dentro de tal Estado, las relaciones sociales de poder, convirtiendo así el derecho en una expresión
de los más fuertes y no en un medio de protección de los más débiles. Por el contrario, el Estado social de
derecho ha de proponerse favorecer la igualdad social real”.
Para el logro de lo anterior las prestaciones sociales adquieren la categoría de derecho,
constitucionalmente amparados. El Estado se obliga a sí mismo, a proteger y a promover la justicia social y el
bienestar de todos sus ciudadanos.
Así, el Estado Social de Derecho, se convirtió en una nueva propuesta que terminó remplazando y
complementando al Estado Liberal de Derecho. “La concepción clásica del Estado de derecho no desaparece
sino que viene a armonizarse con la condición social del mismo, al encontrar en la dignidad de la persona el
punto de fusión. Así, a la seguridad jurídica que proporciona la legalidad se le aúna la efectividad de los
derechos humanos que se desprende del concepto de lo social”. 210
Ahora bien, “en el Estado social de derecho los derechos fundamentales adquieren una dimensión
objetiva, más allá del derecho subjetivo que reconoce a los ciudadanos. Conforman lo que se puede denominar
el orden público constitucional, cuya fuerza vinculante no se limita a la conducta entre el Estado y los
particulares, sino que se extiende a la órbita de acción de estos entre sí. En consecuencia, el Estado está
obligado a hacer extensiva la fuerza vinculante de los derechos fundamentales en el tráfico jurídico privado, el
Estado juez debe interpretar el derecho siempre a través de la óptica de los derechos fundamentales.211"
En esta lógica Alfred Katz 212 resume los elementos de este Estado en: 1. Obligación de establecer
condiciones de vida soportables, estándares mínimos para toda la sociedad o mínimo existencial. 2. Seguridad
social (seguro social, código de asistencia). 3. Igualdad social (igualdad de oportunidades, protección a los
socialmente débiles). La igualdad no es un principio absoluto, se refiere a un tratamiento favorable a los
socialmente desfavorecidos y, en todo caso, igualdad de “chances”. 4. Equidad social, o sea la eliminación de
abusos originados en el poder económico o en relaciones personales de dependencia. El Estado social
“penetra todos los derechos fundamentales”. 5. Sistema jurídico público de indemnizaciones en el caso de
intervenciones del Estado en los derechos de los individuos. 6. Igualmente debe haber un comportamiento
social justo del individuo frente al Estado, lo que implica un sentido responsable de la propiedad, cooperación
proporcional a las necesidades financieras y subsidiaridad del derecho social
Según Gosta Esping Anderson 213 al superarse el Estado de derecho por el modelo de Estado bienestar,
las políticas de estos últimos se van a diferenciar de acuerdo a la calidad de los derechos sociales y a la
Juris, ISSN 1692-8571, Vol 10. Octubre 2008 - Marzo 2009.pag 9 a 13.
209 Luis Villar Borda. Estado de derecho y Estado social de derecho. Revista Derecho del Estado N.º 20, diciembre
2007. Pag. 73 a 96.
210 Extractado de la sentencia de 9 de julio de 1992 de la Corte Constitucional Colombiana.
211 Extractado de la sentencia de 12 de noviembre de 1992 de la Corte Constitucional Colombiana.
212 Alfred Katz. Staatsrecht, C.F. Müller, Heidelberg, 1987.pag. 94 y siguientes.
213 Gosta Esping Anderson, Los tres Mundos de Estado Bienestar, ediciones Alfonso El Magnanim, Valencia, España
1993. Pag. 47 a 51.
67
estratificación del bienestar y la relación existente entre el Estado, el mercado y la familia. En este sentido los
Estados del bienestar se agrupan en tres tipos diferentes de regímenes que denomina:
a.-) Conservador: En estos, el legado histórico corporativista estatal fue elevado para atender a la nueva
estructura "postindustrial" de clases. Las cotizaciones de los trabajadores a la seguridad social. Valoriza al
individuo en cuanto pertenece a una organización determinada. Por ello se priorizan los acuerdos corporativos
entre agencias estatales y entidades sindicales, antes que los arreglos individuales. La familia es uno de los
puntales de las políticas sociales. Lo que predomina es la conservación de las diferencias de status; por lo
tanto, los derechos fueron vinculados a la clase y al status social. Hay fuerte presencia de la Iglesia y
compromiso con la conservación de la familia tradicional. La seguridad social suele excluir a las mujeres que
no trabajan y los subsidios familiares estimulan la maternidad. También acogen el principio de la
"subsidiaridad" para destacar que el Estado intervendrá solamente cuando los grupos intermedios no lo hagan.
Es el caso de países como Austria, Francia, Alemania e Italia. Corresponde con lo que Titmuss 214 denomina
modelo de política social basada en el logro personal-resultado laboral o Welfare remunerativo-industrial.
También se le conoce como modelo centroeuropeo.
b.-) Liberal: En el predominan la ayuda a los que se comprueba que no tienen medios, las transferencias
universales modestas o los planes modestos de seguros sociales, centrado en la asistencia social y en el que
las prestaciones se concentrarían en las personas con mayores necesidades. Tiende a respetar el mecanismo
de mercado como proveedor de bienestar y que apuesta también por el estado subsidiario. La consecuencia es
que este tipo de régimen minimiza los efectos de desmercantilización,215 limita con efectividad el alcance de los
derechos sociales y construye un orden de estratificación que es una mezcla de una relativa igualdad de
pobreza entre los beneficiarios de la protección social, de un bienestar social para mayorías diferenciado por el
mercado y un dualismo político de clase Por ejemplo, los casos de países como Canadá, Australia y
EE.UU. Titmuss lo denomina modelo residual de política social del bienestar o Welfare residual
c.-) Socialdemócrata: El Estado interviene no sólo sobre el mercado, sino sobre la estratificación social. Alta
cobertura de las prestaciones sociales –universalidad– a través de la vía impositiva. Se da así una
preeminencia de los servicios nacionales únicos y las prestaciones son universales, es decir, iguales para
todos. Privilegia un enfoque de “clase media” .Se promueve la difusión de bienes y servicios de sectores
medios hacia todos los sectores de la población. Así, se busca igualar “hacia arriba” basándose en los
estándares de los sectores más elevados.. Ejemplo los países escandinavos. Titmuss lo denomina modelo de
política social institucional redistributivo o Welfare institucional-redistributivo.
214 Richard Titmuss elaboró en 1958 la primera clasificación de los modelos de Estados de Bienestar. Distingue tres
modelos tipificados en función de las formas y niveles de gasto público destinado a las políticas de bienestar social.”1.
Modelo residual. Basado en la idea de que solo hay dos modos naturales de atender a las necesidades de las
personas: el mercado o la familia. Siendo así, el papel de las instituciones de bienestar social debería limitarse a
situaciones en las que ambos mecanismos dejen de funcionar adecuadamente.2. Modelo basado en el logro
personal (normalmente el logro laboral). En este modelo, las instituciones de bienestar son claramente subsidiarias de
la economía y las necesidades sociales deben satisfacerse según el principio contributivo del mérito. 3. Modelo
institucional redistributivo. Considera el bienestar como un valor propio de la sociedad e independiente del mercado.
Pretende la provisión de servicios generales a partir de los principios de necesidad e igualdad social.” Citado por
Francisco Ramos Martin en obra colectiva denominada Políticas sociolaborales: un enfoque pluridisciplinar, Editado por
UOC (Universitat Oberta de Catalunya), Año 2004. Pág. 175.
215 La desmercatilización significa el grado en que el Estado de bienestar debilita el vínculo monetario, garantizando el
derecho independientemente de la participación en el mercado (Gosta Esping Anderson, Los tres Mundos de Estado
Bienestar, ediciones Alfonso El Magnanim, Valencia, España 1993: 43).
68
Esta tipología no ha estado exenta de críticas lo que ha llevado a explorar la construcción de nuevas
categorías de regímenes y de Estado de bienestar , atendido las experiencias generadas áreas geográficas no
consideradas en las primeras clasificaciones como el mediterráneo sur, asia o américa latina. Como también
sobre la base de la incorporación de nuevos criterios originalmente como a modo de ejemplo, el desarrollo
alcanzado en estas sociedades de la dimensión de género.
Así a modo de ejemplo se ha argumentado una la existencia de una variante en los países europeos
mediterráneos (Portugal, España, Grecia e Italia) que desarrollaron tardíamente sus Estados de Bienestar
como consecuencia de largos períodos autoritarios. Según Alejandro H. del Valle 216 En los países
mediterráneos, Portugal España, Italia y Grecia, por ejemplo, se ha profundizado la caracterización histórica de
los tipos de Estado de bienestar, considerando entre otros criterios, los condicionantes histórico-culturales y
especialmente las variables relacionadas a valores, tradiciones familiares y religiosas, además de las políticas
e institucionales por lo que han permitido identificar las peculiaridades de aquel grupo de países mediante los
conceptos de familias de países Castles, (1993), modelo de bienestar social del sur Ferrera, (1996), (2000),
Estado o régimen de bienestar mediterráneo (Ferrera, (1997); Moreno, (2000a) o “vía media” de desarrollo del
bienestar Moreno y Sarasa, (1992); Moreno, (2000b). Incluso, se ha afirmado que los sistemas de protección
social de los países sur europeos constituirían configuraciones específicas, legítimamente identificadas por
características históricas y culturales comunes, que fundamentarían un cuarto tipo de régimen de bienestar
Flaquer (2000)”.
Al igual que el concepto de Estado de Derecho es cuestionado por Kelsen, el de Estado Social de
Derecho tampoco es admitido pacíficamente por la doctrina. A modo de ejemplo Ernest Forsthoff diferencia
entre “ Estado de Derecho y Estado Social (ES),que constituyen, desde su punto de vista, dos formas de
Estado radicalmente distintas, que responden también a dos tipos de sociedad distintos, a saber: la sociedad
burguesa, preocupada por garantizar la libertad individual en el marco de la ley para lo que construye el Estado
como Estado de Derecho (ED), fórmula técnico-jurídica únicamente válida para garantizar tal fin, y la sociedad
Industrial basada en la técnica, que asume como función esencial del Estado la «procura existencial»
(Daseinsvorsorge, véase más adelante) de los ciudadanos del mismo”217 La cuestión para él es “si dos Estados
tan distintos, con estructuras jurídicas tan diferentes como las del Estado Social de prestaciones y las del
Estado de Derecho de libertades pueden ser acoplados en una misma constitución”218. “En especial Forsthoff
argumentaba en 1961 que la relación entre Estado de Derecho y Estado social plantea problemas de gran
calado. Se trata, dice, de dos Estados diferentes e incompatibles en el ámbito constitucional. Por un lado el
Estado de Derecho tiene por eje un sistema de libertades, y por otro el Estado social tiene por objeto un
sistema de prestaciones. El autor considera que la tendencia del Estado social lleva a una expansión
progresiva del poder organizado, y a una dependencia creciente de la sociedad con relación a las prestaciones
y a las acciones de distribución de la riqueza por parte de ese poder. Forsthoff adopta, en este punto, la misma
216 Alejandro H. del Valle. Regímenes de bienestar: relaciones entre el caso asiático y la realidad latinoamericana.
Revista Nomades. Universidad Complutense de Madrid. Revista Crítica de Ciencias Sociales y Jurídicas Nº 19 año
2008. Pág. 285 a 311.
217 Gerardo Meil Landwerlin. El Estado Social De Derecho:Forsthoff y Abendroth, Dos Interpretaciones Teóricas Para
Dos Posiciones Políticas. Revista de Estudios Políticos (Nueva Época), Editada por el Centro de Estudios Políticos y
Constitucionales. España. Número 42, Noviembre-Diciembre 1984. Pag. 215.
218 Forsthoff, Ernst. Problemas constitucionales del Estado Social. En: Abendroth, Wolfgang, Forsthoff, Ernst y
Doehring, Karl. El Estado Social. Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1986, p. 45.
69
conclusión a la que Hayek denominó el "camino de servidumbre": el Estado social acaba transformando al
Estado de Derecho en un Estado totalitario. Quince años después Forsthoff matizó sus puntos de vista, y
admitió que la presencia de instituciones democráticas podía atenuar la tensión entre los dos modelos de
Estado, e incluso permitir su complementariedad”219 Esta última conclusión se ve confirmada por las
tendencias del constitucionalismo contemporáneo.
A partir de las transformaciones políticas, económicas y sociales que se dieron en la década de los
ochenta, se ha impulsado a nivel global una concepción del Estado más acorde con un pensamiento neoliberal
dándose primacía al mercado como instrumento capaz de resolver los grandes problemas económicos y
sociales que enfrenta la sociedad contemporánea. En este contexto el Estado social de Derecho estado
sufriendo fuertes ataques, situación que aún persiste. Con todo “como anota “Offe citado por Falcao (1997): El
desagradable secreto del Estado social reside en que, a pesar de que su efecto sobre la acumulación
capitalista muy bien podría tornarse destructivo, como el análisis conservador lo demuestra tan enfáticamente,
su eliminación sería evidentemente disruptiva, hecho que la crítica conservadora sistemáticamente ignora. La
contradicción consiste en que el capitalismo no puede coexistir con el Estado social ni continuar existiendo sin
él. (...) Parece que el Estado social, a pesar de ser atacado tanto por la derecha como por la izquierda, no
puede ser fácilmente sustituido por una alternativa conservadora o progresista”.220
21.3.4.- Según el papel atribuido a la organización política de la sociedad en las distintas fases de su
evolución se puede distinguir el Estado Gendarme, el Estado Intervencionista o Prestador, y el Estado
Regulador o Garante.
a.- Estado Gendarme: En la concepción de Estado “Juez y Gendarme”, “la intervención estatal es sólo
residual, pues se le encarga de velar por la existencia de las condiciones mínimas que permitan el desarrollo
de las libertades individuales, sin interferir en su ejercicio, siendo el funcionamiento de las fuerzas del mercado
quien las regulaba”221.
“La regulación jurídica de la estructura y actividad de la Administración está determinada por la
prevalencia de las libertades individuales, principalmente en materia económica, con un protagonismo residual
del Estado, al cual se le encarga de velar por la garantía del conjunto mínimo de condiciones que permitan el
pleno desarrollo de esas libertades, sin entrar a interferir en su ejercicio y dejando su regulación al
funcionamiento de las fuerzas del mercado. En ese orden de ideas, la estructura de la Administración es
mínima y para regular el ámbito restringido de su actividad basta con aplicar las mismas reglas del derecho
privado”222
219 Diego Valadés.La no aplicación de las normas y el Estado de Derecho. Boletín Mexicano de Derecho Comparado,
Universidad Nacional Autónoma de México. Vol. XXXV, núm. 103, enero – abril., 2002., pp. 589-620. México.
220 Edgar Enrique Martínez Cárdenas. La revolución gerencial en la gestión pública. Revista INNOVAR, ISSN 0121-
5051. Facultad de Ciencias Económicas de la Universidad Nacional de Colombia (Bogotá D.C.).. Nª 19 enero - junio de
2002. Pág. 17 a 29.
221 Juvenal M. Javier .Sistema Económico, Mercado y Estado en la Constitución Uruguaya Revista De Derecho De La
Universidad De Montevideo. N°29 .Año 2016.
222 Manuel Alberto Restrepo Medina. Derecho administrativo contemporáneo: ¿Derecho Administrativo neopolicial?. En
Libro colectivo Retos y perspectivas del derecho administrativo, Colección textos de jurisprudencia Editorial Universidad
del Rosario .Colombia Año 2009 Páginas 65-77.
70
En esta concepción” el derecho administrativo fue el derecho del poder de policía”223. “La Administración
contaba con un mínimo andamiaje estructural, regulándose el estrecho y restringido ámbito de su actuación por
las normas del Derecho Privado”.224
b.- Estado Intervencionista o Prestador: En la concepción del Estado Intervencionista, Prestador, o
providencia el Estado asume la responsabilidad y la prestación de un gran número de servicios (educación,
sanidad, etc.) de forma indiscriminada y sin coste para el destinatario directo de los mismos. Ello conlleva que
se incremente el tamaño de su estructura, y de su cuerpo de funcionarios. La prestación, se asume en forma
monopólica, directamente o a través de concesionarios.
Se genera un régimen jurídico propio la Administración, diverso del derecho común. Surge la teoría del
servicio público, conllevando el nacimiento del derecho administrativo como disciplina jurídica autónoma. Esta
visión del Estado es concordante con al del Estado Social del Derecho, siendo válido a su respecto. Lo ya
señalado al respecto.
En los últimos años esta concepción ha hecho crisis por el alto costo e ineficacia en el gasto, que se ha
producido en muchos países.
c.- Estado Regulador o Garante: Estado Garante es aquel que atribuye “al Estado el deber de garantizar la
prestación de los servicios demandados por la población, pero liberándolo de la obligación de asumir la
prestación, trasladándola a los particulares y reservándose la potestad reguladora, empleada para forzar a los
prestadores a brindar el acceso universal a los servicios y evitarlas prácticas monopolísticas de abuso de
posición dominante en defensa de los derechos de los usuarios”225.
Según Elisa Moreu Carbonell en el estado garante “el servicio público clásico aparece disfrazado de
obligaciones de servicio público, y la autorización administrativa clásica evoluciona hacia técnicas que
podríamos denominar «neopoliciales», en el proceso de consolidación del principio de la libre prestación de
servicios”226
Si bien existe una cierta similitud cualitativa entre el Estado Gendarme y el Estado Garante en cuanto en
ambos la actividad de policía, es la actividad de ordenación o de limitación de derechos, pasa ser prioritaria,
existe una gran diferencia de orden cuantitativa entre ambas , dado que en el Estado Gendarme se trata de
una regulación acotada a garantizar el mantenimiento del orden público, mientras que en el Estado Garante, no
obstante la renuncia del Estado a la prestación directa de muchos servicios, la actividad de policía en su
expresión reguladora, va dirigida la cautela del bien común en su máxima expresión, y por ende no se acota la
224 224 Juvenal M. Javier .Sistema Económico, Mercado y Estado en la Constitución Uruguaya Revista De Derecho De
La Universidad De Montevideo. N°29 .Año 2016.
226 Elisa Moreu Carbonell. La Administración "neopolicial". Autorización administrativa y sistemas alternativos::
comunicación previa y declaración responsable. Revista Aragonesa de Administración Pública, , Nº Extra 12, 2010
(Ejemplar dedicado a: El impacto de la directiva Bolkestein y la reforma de los servicios en el Derecho Administrativo),
págs. 249-295.
71
mantención del orden público, sino que también a la entrega de una educación de calidad, al control del debido
cumplimiento de las leyes del mercado, de la accesibilidad a la salud, la protección de los consumidores y del
medio ambiente.
“En esta nueva forma de derecho administrativo policial la regulación se basa en un ordenamiento
jurídico caracterizado por la simplificación normativa y procedimental, cuya instrumentación ya no corresponde
a la potestad reglamentaria del Gobierno sino a la potestad reguladora de autoridades regulatorias
independientes, que más que utilizar mecanismos impositivos de intervención, acuden a la aplicación de
instrumentos propios del derecho reflexivo, como las recomendaciones, los convenios y los mecanismos de
resolución alternativa de los conflictos, ampliando los espacios de autorregulación y autocontrol por parte de
los sujetos vigilados”227
Lo anterior lleva a algunos a hablar de desregulación”, que al contrario de lo que la expresión puede
sugerir, no equivale a la anomia, sino que se identifica con el desplazamiento de normas intervencionistas por
otras limitadas a asegurar la autonomía privada y la libre competencia entre sujetos que operan en el mercado.
Según Gema Marcilla Córdoba228 la desregulación suele justificarse en razones de eficiencia del mercado, pero
también en razones de mayor legitimidad de las decisiones públicas, e incluso se sostiene que esta forma de
producción normativa constituye una solución al desbordamiento del Estado asistencial, favoreciendo el
funcionamiento y la mejor prestación de servicios a los ciudadanos
“Uno de los temas más interesantes y espinosos que plantean las nuevas técnicas «neo-» o «para-
policiales», y el paralelo protagonismo de la actividad inspectora de la administración, es la posibilidad de exigir
responsabilidad administrativa en caso de que la falta de acción inspectora o un incorrecto ejercicio de la
misma genere daños a los particulares”.229
22.- SUBORDINACIÓN DE LA ADMINISTRACIÓN AL DERECHO. EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD.
Existen dos corrientes doctrinarias que dieron origen a esta institución. La Francesa que confeccionó la
tesis de vinculación positiva y la Alemana que elaboró la tesis de vinculación negativa (positive y negative
bindung).
22.1.- La Vinculación negativa de la Administración a la Ley (legalidad como marco)
En los Principados Alemanes y en la Francia Bonapartista de la segunda mitad del Siglo XIX tanto los
gobernantes como los gobernados podían hacer todo aquello que no esté prohibido legalmente; no
requiriéndose de la vigencia de una ley previa que lo habilitara para actuar, salvo el caso que su actuación
227 Manuel Alberto Restrepo Medina .El derecho administrativo en los albores del siglo XXI. Colección textos de
jurisprudencia Editorial Universidad del Rosario .Colombia. Año 2007. Pág. 49. En la misma línea Juvenal M. Javier
.Sistema Económico, Mercado y Estado en la Constitución Uruguaya Revista De Derecho De La Universidad De
Montevideo. N°29 .Año 2016.
228 Gema Marcilla Córdoba. Desregulación, Estado Social y Proceso de Globalización. Edición digital a partir de Doxa :
Cuadernos de Filosofía del Derecho, núm. 28 (2005), Alicante : Biblioteca Virtual Miguel de Cervantes, 2008 pp. 239-
263.
229 Elisa Moreu Carbonell. La Administración "neopolicial". Autorización administrativa y sistemas alternativos::
comunicación previa y declaración responsable. Revista Aragonesa de Administración Pública, , Nº Extra 12, 2010
(Ejemplar dedicado a: El impacto de la directiva Bolkestein y la reforma de los servicios en el Derecho Administrativo),
págs. 249-295
72
afectasen los derechos de libertad y propiedad de los súbditos, pues entonces si debían estar autorizados por
una ley. Surgía así un amplio ámbito de actuación discrecional usar de su discrecionalidad, o de libre
autonomía del órgano administrativo, en todo lo no condicionada por la ley.
Margarita Beladiez Rojo 230 indica que con esta concepción “pretendía justificarse un margen de libertad
del monarca ante la Ley que el liberalismo originario o radical le negaba. Según propugnaban los defensores de
esta tesis, el poder originario era el del monarca, por lo que la Constitución no era más que una concesión de
éste (Constitución otorgada) en virtud de la cual autolimitaba su poder. De ahí que, al no ser esta norma más
que un límite negativo al poder del Rey, se consideraba que todo aquello que no se reservaba a la Ley era de
su única competencia. Por esta razón, siempre se ha entendido esta teoría como una expresión del «principio
monárquico».”
La legalidad era concebida como un mero límite externo o marco de la conducta de la administración.
“Se visualiza gráficamente con la expresión “en el marco de la ley”: la Administración es libre para la toma de
sus propias decisiones, traducidas posteriormente en la correspondiente actuación, siempre que se mueva
dentro del “marco” establecido por las leyes”231
En este sentido se entiende que ella se adecuaba a las exigencias del principio por el solo hecho de que
en su actuar no violaba directamente ningún precepto legal. Se expresa en la máxima latina “permissum videtur
in omne quod non prohibitum” o bien “qua non sunt prohibita, permissae intelliguntur” (lo que no está prohibido,
está permitido).
“La ausencia de leyes que delimitasen las potestades de la Administración comportaba la posibilidad de
perseguir libremente sus propios fines. La ley previa, como garantía contra la arbitrariedad, era aquí tan sólo
una recomendación válida en la medida en que fuese posible, no un principio inderogable (donde) al ejecutivo
(se le atribuía) la titularidad originaria de potestades para la protección de los intereses del Estado,
circunscribiéndola solamente desde afuera por medio de leyes limitadoras”232
En España, esta tesis ha adquirido en el ámbito municipal nuevos aires en la doctrina y la jurisprudencia,
básicamente para determinar el ámbito de la potestad reglamentaria de los entes locales.233 En efecto, “la tesis
230 Margarita Beladiez Rojo.: “La vinculación de la Administración al derecho”, Revista de Administración Pública, núm.
153, 2000, pág. 315 a 349.
231 Alfredo Galán Galán . La consolidación del principio de vinculación negativa en el ámbito local. Revista Electrónica
CEMCI .Nº 8 Jul-Sep 2010. España, pag.3.
232 Grebelsky, Gustavo. El derecho dúctil. Ley, derechos, justicia. 7ª. Madrid: Trotta. 2007. p. 27
233 El Tribunal Supremo de España , en su sentencia de 7 de octubre de 2009 señala : El motivo de casación trasluce
(…) una concepción del ámbito o del modo de determinación de las competencias municipales basada en la idea de la
vinculación positiva que ahí o para ello acarrearía el principio de legalidad, de suerte que la corporación local sólo podría
actuar en la forma en que previamente hubiera sido habilitada por el legislador sectorial, no pudiendo dictar una
ordenanza sobre una materia sin la previa habilitación de éste para ello. Sin embargo, hoy en día no es esa concepción
la que mejor se acomoda a una interpretación de las normas reguladoras del régimen competencial de tales
corporaciones que atienda, como es obligado, a una que con el carácter de fuente primaria y naturaleza de tratado fue
incorporada a nuestro ordenamiento, cuál es la Carta Europea de la Autonomía Local de 15 de octubre de 1985,
ratificada por España por Instrumento de 20 de enero de 1988. Ni es tampoco la que mejor se adecua a algunos
pronunciamientos de este Tribunal Supremo que ya la han tenido en cuenta, en los que se abre paso la idea de una
vinculación negativa, que permite a aquéllas sin previa habilitación legal actuar, dictando también ordenanzas, en toda
materia que sea de su competencia, si al hacerlo no contradice ni vulnera la legislación sectorial que pudiera existir".
73
de la vinculación negativa de la norma municipal a la ley encuentra defensores no solamente dentro de la

doctrina científica. 234En este punto es de destacar el radical cambio de postura experimentado por el Consejo
de Estado. “La posición tradicional de este órgano consultivo era favorable a interpretar el principio de legalidad
en el ámbito local como vinculación positiva. Esta posición, como decimos, sufrió un giro con su dictamen núm.
1749/1994, de 23 de febrero de 1995, en el que se afirma que el propio Tribunal Constitucional ya ha aceptado
que deba “matizarse” el principio de legalidad y “relativizarse” el principio de reserva de ley en determinados
sectores, como pueden ser las relaciones de supremacía especial y las propias de la administración
corporativa. Y añade seguidamente que lo mismo debe predicarse respecto a los entes locales, con base en
los argumentos de la autonomía municipal y de la legitimación democrática, cuya vinculación a la ley debe
entenderse como negativa”.235
22.2.- La Vinculación Positiva de la Administración a la Ley (habilitación jurídica)
El derecho francés, 236 desde los inicios de la Revolución Francesa, e inspirado en los postulados
filosóficos de la Ilustración, entendió al principio de legalidad como la imposibilidad de actuación de la
Administración sin la existencia de una ley previa que la habilitara. Se postula que es "necesario que haya
una norma previa que la habilite para actuar".
234 A título ejemplificativo, el autor citado invoca a Nieto García, Alejandro, Derecho Administrativo Sancionador, 2ª ed.,
Tecnos, Madrid, 1994, p. 124 y, también de este autor, Los primeros pasos del Estado Constitucional, Ariel Derecho,
Barcelona, 1996, pp. 447-448; García Morillo, Joaquín, La configuración constitucional de la autonomía local, Diputación
de Barcelona-Marcial Pons, Barcelona Madrid, 1998, p. 48; Pareja i Lozano, Carles, “Autonomía y potestad normativa de
las corporaciones locales”, en Revista de Administración Pública, n. 138, 1995, p.127; Embid Irujo, Antonio, “La
actividad de gobierno de las entidades locales y su control jurisdiccional. Nuevas reflexiones sobre el control de la
actividad de gobierno de los poderes públicos”, en Revista de Estudios de la Administración Local y Autonómica, núm.
258, 1993, p. 281; Ortega Alvarez, Luis, “La Carta Europea de la Autonomía Local y el ordenamiento local español”, en
Revista de Estudios de la Administración Local y Autonómica, núm. 259, 1993, pp. 495-496; así como varias obras de
Parejo Alfonso, Luciano, Derecho básico de la administración local, Ariel Derecho, Barcelona, 1988, p. 125, “La potestad
normativa de los entes locales territoriales necesarios”, Ponències del Seminari de Dret Local. Quarta edició del
Seminari (Curs 91-92), Ayuntamiento de Barcelona, Barcelona, 1993, pp. 29-30, Administrar y juzgar: dos funciones
constitucionales distintas y complementarias, Tecnos, Madrid, 1993, pp. 54, 55, 60 y 61, y “El alcance de la potestad
reglamentaria local”, en Ponències del Seminari de Dret Local. Setena edició del Seminari (Curs 94-95), Ayuntamiento
de Barcelona, Barcelona, 1996, pp. 115-116. Una más extensa explicación de esta cuestión, con abundantes
referencias bibliográficas, puede encontrarse en Galán Galán, Alfredo, La potestad normativa autónoma local, Atelier,
Barcelona, 2001, en especial, pp. 221-226. Velasco Caballero, Francisco, Derecho local. Sistema de fuentes, Marcial
Pons, 2009, en especial, pp. 241-253. Toscano Gil, Francisco Autonomía y potestad normativa local, Comares, 2006, en
particular pp. 158-190; Gracia Retortillo, Ricard, “Convivencia ciudadana, prostitución y potestad sancionadora
municipal. El caso de Barcelona”, en Cuadernos de Derecho Local, núm. 17, 2008, pp. 109-116.
CEMCI .Nº 8 Jul-Sep 2010. España.pag.19.-
236 El artículo 5 de la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano (1789), señalaba: “Todo lo que no está
prohibido por la Ley no puede ser impedido y nadie puede ser forzado a hacer lo que ella no ordena” . A su vez la
Constitución de 1791, expresaba: “No hay en Francia autoridad superior a la Ley. El Rey no reina más que por ella y
sólo en nombre de la Ley puede exigir obediencia”
74
Ello se conoce como principio de reserva de ley. “Este principio exige, pues, algo más que el de primacía
de la ley. Mientras que este último prohíbe simplemente la violación de las leyes existentes, aquél impone más
allá de eso la existencia de un fundamento legal para la actividad administrativa. La ausencia de una ley
excluye la actuación administrativa, no en virtud del principio de primacía, sino en razón del principio de
reserva”237
Inicialmente se estimó que el principio de legalidad concernía únicamente a la relación ley-actos
administrativos. Se entendía así por legalidad el conjunto de normas legislativas, de leyes, en sentido formal.
La administración podría hacer todo aquello que las leyes la autorice con mayor o menor detalle o amplitud; no
podrá ir expresamente en contra de las leyes ni utilizar sus poderes, aunque sean amplios, en contra de
principios constitucionales o legales, como los que garantizan la libertad y la propiedad.
El principio de legalidad concebido de esta forma , genera una "vinculación positiva de la administración
a la ley", como su condicionamiento, pues es la ley quien estructura jurídicamente dicha persona jurídica, crea
sus órganos, los dota de atribuciones, regula su actuación y funcionamiento y rige todos y cada uno de sus
actos. Se expresa con la máxima latina “quae no sunt permissae, prohibita intelliguntur” (lo que no está
permitido, está prohibido).
“Este entendimiento del principio de legalidad parece partir de una cierta desconfianza hacia la
Administración y, precisamente por ello, pretende atarla mucho más en corto”238
Según Jorge Enrique Santos Rodríguez 239“en su orígenes encontró su justificación en el monismo
parlamentario como modelo del Estado francés revolucionario y en la consecuente idea de la ley como
expresión de la voluntad general, con una posición de absoluta superioridad en el ordenamiento que obligaba a
que toda forma de acción administrativa, como forma de ejecución de la ley, debía estar previamente prevista o
autorizada en una ley del parlamento soberano; se trata pues, de una consecuencia de la concepción de la
Administración como simple ejecutora de la ley” .
Esta justificación ha cambiado. Ya “todos los poderes (incluso el Legislativo) están sometidos a
mandatos jurídicos porque la soberanía ya no reside en la representación parlamentaria sino en la
Constitución… la soberanía del número se somete a la soberanía de la razón; la soberanía del Legislador es la
mayoría parlamentaria y frente a ella se erige la soberanía de la Constitución que protege a la minoría frente a
la eventual tiranía de la mayoría” 240. Todo ello en la lógica de la constitucionalización del derecho que hace
alusión al fenómeno según el cual el ordenamiento jurídico de un país y por tanto el derecho en sí mismo
considerado, debe estar regido en su interpretación y aplicación con la Constitución de dicho país,
desplazándose el eje jurídico que lo constituía la Ley, y el parlamento, hacia la Constitución y el Tribunal
Constitucional.
Hoy en día debe entenderse el principio de legalidad como el sometimiento de todos los poderes
públicos y muy especialmente de la administración, al ordenamiento jurídico en su conjunto, es decir, el
237 Maurer, Hartmut. .Derecho Administrativo Alemán. Editado por Instituto de Investigaciones Jurídicas. Universidad
Nacional Autónoma de México. Año 2012. pág. 114.
CEMCI .Nº 8 Jul-Sep de 2010. España.
239 Jorge Enrique Santos Rodríguez. La transformación de la vinculación de la Administración pública a la legalidad.
Revista Derecho del Estado Universidad Externado Colombia. Nº 18, junio 2006. Pág. 171 a 182.
240 Blanquer Criado, David, El control de los reglamentos arbitrarios, Madrid. Edt. Cívitas, 1998. Pág. 43.
75
principio de legalidad sería subordinación de los poderes públicos al bloque de legalidad, a todas las normas
que integran el ordenamiento y no solo a las leyes, término acuñado por Maurice Hauriou para designar el
conjunto de disposiciones a las que está sujeta la Administración: Constitución, leyes, reglamentos, principios
generales del Derecho. Bloque de legalidad" que según Enrique Silva Cimma 241 lo integrarían la Constitución
Política, las llamadas formalmente leyes, y por último los denominados reglamentos, que para alguna doctrina
son leyes en sentido material. Ahora bien según George Vedel 242" la legalidad impone a la Administración no
solo ciertas reglas exteriores de conducta, sino también una especie de norma psicológica: la obligación de
tener a la vista, en su acción, el interés público", agregando que "la búsqueda de un fin de interés público es la
condición positiva de la legalidad de la acción administrativa"
Desde esta amplia perspectiva, principio de legalidad vendría a ser más bien un principio de juridicidad
que concierne a todas las funciones del Estado. Se trata de una fase superior en que ya no basta el simple
ajuste formal a la normativa, sino que exige un congruencia de orden substancial y teleológico, en cuanto a que
los actos de la administración se subordinen a los contenidos de los derechos fundamentales y al interés
general, al interés de la comunidad y al cumplimiento de las finalidades estatales.243
En esta lógica es que el dictamen N° 14.133 de 16-IV-2002 señala que en su virtud este principio implica
que toda la actividad de la administración y de todo otro órgano del estado debe ajustarse al ordenamiento
jurídico, lo cual también conlleva el cumplimiento del fondo, forma y fin de las normas. Asimismo el Tribunal
Constitucional, por sentencia de fecha 17 noviembre 2011. (Rol Nº 1892-11) expresó que el principio de
juridicidad, a que se encuentran sometidas las personas jurídicas administrativas por mandato de los artículos
6° y 7° del texto constitucional, no significa que deben sumisión sólo a las normas imperantes en el área de su
respectiva especialidad, puesto que aquél abarca a todo el ordenamiento jurídico en su integridad.
22.3.- Las válvulas de escape a la rígida concepción de la legalidad. De la permisión expresa a la
permisión amplia.
El principio de legalidad, ya concebido en su vinculación positiva en una primera enunciación se le
concibió, en el sentido de que todos los elementos del actuar de la administración debían de estar
completamente previstos en el texto normativo. El actuar de la administración quedaba así ligado a la ley en
todos los momentos lógicos y temporales de su propia actividad. Se excluye toda posibilidad de actuación en
caso contrario.
Esta visión estricta de la vinculación positiva se le conoce como doctrina de la permisión expresa. Merkl
lo definía en estos términos: “el hombre puede jurídicamente hacer todo lo que no le sea prohibido
expresamente por el derecho; el órgano, en fin de cuentas, el Estado, puede hacer solamente aquello que el
Editorial Jurídica. Año 1992. Pag.34
242 Georges Vedel . Derecho Administrativo. Ed. Aguilar. Madrid, 1980. Pag .219 y 259
243 Corte Suprema: 20 de enero de 2012 (Rol Nº 8.247-2009). Considerando Octavo: Que es necesario dejar claro a fin
de evitar confusiones, que efectivamente el sentenciador incurrió en un evidente error en el fundamento séptimo, puesto
que la actual Constitución Política de la República no circunscribe el principio de la legalidad a la sola observancia de la
ley, según se colige de sus artículos 6 y 7. En efecto, la Carta Fundamental entiende la legalidad como sujeción al
ordenamiento constitucional, legal y reglamentario; así se ha consagrado un concepto amplio del principio de la
legalidad, que comprende no sólo los actos emanados del Poder Legislativo, sino también aquellas ordenanzas,
reglamentos y resoluciones de carácter general dictadas por la potestad reglamentaria de cualquier órgano
administrativo.
76
derecho le permite, esto es, lo que cae dentro de su competencia”.244

Esta visión, ha sido cuestionada, en cuanto pone cotos de actuación a la administración que chocan con
los demás principios de la celeridad y oportunidad de las decisiones, en la satisfacción oportuna del interés
público.
Así, según Severo Giannini,245 “se contraponía así, al actuar del particular, libre en su propia esfera de
autonomía privada, el de la administración pública ligada a la ley en todos los momentos lógicos y temporales
de su propia actividad: libertad de formas o de preceptos e irrelevancia de los motivos para el primero, sujeción
nominal de los actos y relevancia de los motivos para la segunda. Esta concepción rígida del principio de
legalidad correspondía a la concepción del poder administrativo como poder ejecutivo, y por tanto de la
administración como ejecución. Como de esta forma las administraciones públicas no hubieran podido
funcionar, se encontraron dos válvulas de escape, una en la discrecionalidad administrativa, y otra en
determinados actos administrativos que adoptaban sólo en circunstancias extraordinarias, eran las llamadas
“ordenanzas de necesidad”.
La discrecionalidad administrativa fue descrita inicialmente como un espacio libre de vinculación a la ley
y al control judicial; o el ámbito donde el administrador actuaba libremente su buen parecer. Sin embargo este
concepto primigenio no tardó mucho en ser puesto en sus justos márgenes por la doctrina y la jurisprudencia,
despojándolo de todo viso que pudiere sugerir ejercicio arbitrario del poder. Así, la discrecionalidad
administrativa culminó siendo una modalidad de actuación que, dentro de un marco normativo general, le
acuerda a la Administración la facultad de decidir, según criterios propios de valoración, entre más de una
solución posible. De este modo, el ejercicio de las facultades discrecionales no está exentas en modo alguno
de juridicidad ni de control judicial.
Las llamadas "ordenanzas de necesidad o urgencias en el Derecho Italiano; la teoría de las
circunstancias excepcionales en el Derecho Francés246 , y que en argentina se conocen llamado Reglamentos
de Necesidad. 247Gracias a ellas se reconoce validez a actos administrativos derogatorios en parte del principio
244 Merkl Rudolf, “Teoría General del Derecho Administrativo”,(Trad .Revista de Derecho Privado) p.211, Madrid 1935.
245 Giannini Massimo Severo, “Derecho Administrativo”. Ministerio para las administraciones públicas. Madrid. 1991
pag.111.
246 En Francia el Consejo de Estado ha forjado la teoría de las circunstancias excepcionales, la cual acepta la validez
de ciertas decisiones de la administración que aunque contrarias a las reglas legales, aparecen plenamente justificadas
en ciertas circunstancias, en vista de la necesidad de asegurar el mantenimiento del orden público y el funcionamiento
de los servicios públicos. En la jurisprudencia del consejo de Estado se han fijado para el ejercicio de los poderes de
excepción, los siguientes límites: a.-) No podrán ser ejercidos esos poderes sino únicamente durante el lapso de la crisis
que los ha requerido. b.-) El ejercicio de los poderes excepcionales sólo significa una ampliación de las competencias
normalmente conferidas por la ley de la administración un ensanche del dominio de la actividad administrativa. c.-) Los
administradores conservan la facultad de demandar a la administración por el resarcimiento de los daños y perjuicios
que les causen las decisiones tomadas en el ejercicio de los poderes de excepción. La teoría de las circunstancias
excepcionales es sumamente peligrosa, porque deja en manos de las autoridades ejecutivas la posibilidad de suspender
en cualquier momento al régimen de la legalidad.
247 Hasta la Reforma Constitucional de 1994, en la doctrina y en la práctica institucional argentina, se aceptaba la
facultad del órgano ejecutivo de dictar "reglamentos" o "decretos de carácter general", entre los que se encontraban los
"reglamentos de necesidad y urgencia", como una de las categorías de los diversos reglamentos que podía dictar el
Poder Ejecutivo. Tales reglamentos no tenían una base jurídica positiva; su fundamento lo constituyen "hechos"
77
de legalidad, que son posibles sólo en caso de circunstancias de extraordinaria urgencia, emanados de algún
órgano administrativo. Bielsa 248 sostiene que esta situación se da cuando comprobamos un factor emergente,
circunstancial, imprevisto, fundamentado en una situación anormal o de hecho. 249
Según Jean Rivero “para el Consejo de Estado es propio de la naturaleza de la acción, gubernamental
del poder, si el interés público lo exige, liberarse de la letra de la ley cuando ésta paralizaría peligrosamente
iniciativas necesarias.250”
Pero, sobre todo, ha sido el reconocimiento de la doctrina de los poderes implícitos, el que ha generado
una revisión del concepto de permisión expresa, ya que al admitir que todo órgano cuenta, además de las
potestades atribuidas de manera explícita, con todas aquellas que resultan necesarias para el ejercicio de sus
funciones y la obtención de su cometido, abre el espacio a una concepción más amplia del principio de
habilitación.
“De acuerdo a la teoría de los poderes implícitos los órganos públicos pueden utilizar todas las vías y
medios necesarios para cumplir con sus cometidos aun cuando los mismos no les hayan sido atribuidos a texto
expreso”.251
específicos que concretan un estado de necesidad y urgencia de las características mencionadas. Hoy el Art. 99 de la
Constitución Argentina regula esta figura como el Decreto de Necesidad y urgencia (DNU) que faculta al ejecutivo
cuando circunstancias excepcionales hicieren imposible seguir los trámites ordinarios previstos por esta Constitución
para la sanción de las leyes, y no se trate de normas que regulen materia penal, tributaria, electoral o el régimen de los
partidos políticos para dictar este decreto que aborda materias de ley. Este entra en vigencia y posteriormente, el
Congreso debe analizarlo y determinar si continúa vigente o no.
Editorial Jurídica. Año 1992. Pag.42
249 J. H. Theis señala dos ejemplos a saber: a.-) “Por lo general, una medida administrativa sólo puede ser tomada a través de un
procedimiento determinado: consulta de ciertas Comisiones, recogida de información, notificaciones previas, etc-, prescripciones
todas cuyo cumplimiento implica ciertas dilaciones. Ahora bien, puede suceder que la medida a tomar no admita retraso: se trata de
combatir una calamidad pública, ayudar a personas en peligro. En estas hipótesis la acción de la Administración no será eficaz, no
alcanzará su fin, sino a condición de no respetar las reglas de procedimiento, acto éste de una ilicitud manifiesta. De ese plano, el
Consejo pasa luego al de los hechos, porque están más en relación con la realidad sociológica en el seno de la cual se ha de actuar;
declarará que, en las circunstancias en que se encontraba colocada, la Administración podía desobedecer las prescripciones
legales, pues la Ley está dictada para las circunstancias normales y no para las excepcionales”. b.-) “En 1940, en una ciudad de
Normandía, donde se ha producido un incidente, los alemanes exigen el abono rápido de una multa importante para cuyo pago el
Ayuntamiento no dispone de fondos suficientes; por otra parte, no se puede acudir a las autoridades administrativas superiore s.
¿Qué hace el Alcalde, aunque no tenga poder legal? Instituye un impuesto sobre todas las transacciones comerciales, y evita así, ya
el fusilamiento de un cierto número de habitantes, ya la destrucción de una parte de la ciudad. Terminada la guerra, ciertos
comerciantes que pagaron el impuesto piden al Consejo de Estado que declare la ilegalidad de su constitución. Esta es evidente, ya
que entre nosotros sólo una Ley puede instituir impuestos. Sin embargo, el Consejo declara que, en las circunstancias
excepcionales en que se encontraba, el Alcalde había actuado conforme al interés general y así su proceder resultaba justificado
legalmente. Sin caer en exageración, creo que es difícil encontrar otro juez más sensible a las exigencias de los hechos y menos
sometido a la certidumbre de los textos”.(J. H. Theis. Aspectos de la jurisprudencia actual del Consejo de Estado francés. (CA
Extranjero). RAP Núm. 19, pág.,. 303 a 311).
250 Rivero. Los principios generales del Derecho en el Derecho Administrativo francés contemporáneo. (CA
Extranjero). RAP Núm. 6 pag 289 a 300
251 Luis A. Fleitas de León, Eduardo Derderián Minasián. El “Principio de especialidad” como límite y marco
dimensionante, de la actuación de los Órganos de Auditoría Interna del Estado. Análisis a través de la determinación del
78
En esta idea, Sayagués Laso,252 expresa: “hemos señalado que en derecho público las entidades
estatales actúan sobre la base de textos expresos pero esta afirmación debe interpretarse de manera racional,
no siendo admisible un criterio excesivamente literal que desvirtuaría el verdadero alcance”… ”… “es frecuente
que para determinar si un órgano de administración puede realizar tal o cual acto o celebrar determinado
contrato”… “se busque el texto legal que lo autorice expresamente a hacerlo. Este criterio conduce
frecuentemente al error, sobre todo cuando se trata de órganos jerarcas porque estos tienen en principio todos
los poderes de administración”.
Juan Francisco Linares253 por su parte señala que “advierten otros juristas que lo permitido al órgano no
es únicamente lo expresamente permitido sino también lo tácito en esa permisión expresa. Con buen sentido
se apartan estos autores de sostener la aplicación literal de la franquía legal que recibe la autoridad y admiten
que hay permisiones implícitas, a las que se llega por interpretación en lo expreso”.
Margarita Beladiez Rojo254 señala que a modo de ejemplo que Ferrando Garrido Falla considera que “en
defecto de Ley expresa, la Administración está habilitada para actuar salvo en las materias protegidas por un
principio prohibitivo”. Según expone este autor, el referido principio se limita a imponer tres reglas: “«1.- La
sumisión de los actos (generales y singulares) de la Administración a la Ley formal; que deriva de la estructura
política de la separación de poderes. 2." Sumisión de los actos-regla de los órganos administrativos interiores a
los de los superiores, lo que deriva de la estructuración jerárquica de la Administración. 3." Sumisión de los
actos administrativos singulares (cualquiera que sea el órgano que los dicte) a los actos-regla generales, lo que
deriva de la estructuración interna de unos y otros actos administrativos, pues la generalidad postula (cuando el
reglamento se ha dictado por órgano competente para ello) la vinculatoriedad de cuantos actos comunes se
dicten en materia de su ámbito”. También cita a Mariano Baena Del Alcázar sostiene por su parte: “para que la
Administración actúe no es necesaria una habilitación expresa distinta del contexto del ordenamiento, no es
necesario que exista una Ley que otorgue expresamente una potestad en el caso controvertido. Pero en todo
caso debe actuar en ese contexto del ordenamiento y sin contravenir no sólo sus mandatos expresos y sus
principios inquisidores, sino tampoco la mormatividad que suponen las instituciones que el propio ordenamiento
regula”. Juan Alfonso Santamaría Pastor sostiene “que la Administración sólo precisa de una habilitación legal
para actuar cuando lleva a cabo actuaciones de eficacia ablatoria, esto es, cuando incida en alguna situación
jurídica de los sujetos (públicos o privados) de forma limitativa o extimiva. En los demás supuestos, a juicio de
alcance del cometido de “Control” asignado a la Auditoría Interna de la Nación, por el Artículo 199 de la Ley
16.736.Revista de Derecho de la Universidad de Montevideo. Año VIII (2009). Nº 15 pág. 21 a 36.
253 Linares Juan Francisco. La Competencia y los Postulados de la Permisión” Revista Argentina de Derecho
Administrativo, Nº 2, Dic. de 1971.
254 Fernando Garrido Falla Tratado de Derecho Administrativo II. Tecnos. 1987, pág. 130, M. Baena Del Alcázar
.Ordenamiento jurídico y principios generales del Derecho (Apuntes para una revisión de la teoría de las vinculaciones
de la Administración). En Libro Homenaje al Profesor José Luis Villar Palasí, coordinado por R. Gómez-Ferrer, ed.
Civitas. 1989. pág. 108; Santamaría Pastor .Fundamentos de Derecho Administrativo: Editorial Centro de Estudios
Ramón Areces, Madrid, 1988págs. 202 a 204; A.Nieto. Colección de Estudios Administrativos. 1983, pág.246; J. M..
Baño Límites constitucionales de la potestad reglamentaria, Civitas, 1991, págs. 176 y 177. Todos citados por Margarita
Beladiez Rojo.: “La vinculación de la Administración al derecho”, Revista de Administración Pública, núm. 153, 2000,
pág. 315 a 349.
79
este autor, la regla general es la de la vinculación negativa; regla que considera hoy de puro sentido común.
Aclara, no obstante, Santamaría que todas las actividades cuya realización conlleve un desembolso de fondos
públicos requieren la habilitación proveniente de la Ley de Presupuestos, y que existen medidas
administrativas de doble efecto (como una subvención a una empresa que perjudica a los competidores) que
requieren también habilitación legal. También Alejandro Nieto se ha pronunciado en contra de la doctrina de la
vinculación positiva. En su opinión, la ley no regula todas y cada una de las conductas administrativas, sino
que «la Administración se mueve entre dos coordenadas precisas: por un lado las prohibiciones v por otro las
órdenes. Entre ambos extremos la Administración concreta libremente las operaciones de su quehacer
cotidiano sin preocuparse de si están tipificadas o no expresamente por otra norma y sin otro criterio que el de
la adecuación a un fin público genérico». Particularmente crítico con esta concepción del principio de legalidad
es José María Baño. Para este autor, «pocas veces un tópico habrá hecho tanta fortuna como el de ja
vinculación positiva a la Ley». En su opinión, «lo que expresa la doctrina de la vinculación positiva es un puro
desiderátum y no un contenido dogmático. [...] La práctica administrativa en todos los países y en todas las
circunstancias demuestra que este último entendimiento es absurdo». A su juicio, «no es posible justificar
facultades discrecionales de la Administración en un sistema sometido a la vinculación positiva. Una
autorización genérica de la Ley a la Administración no vincula en absoluto».
Con todo el ejercicio de tales poderes está limitado por el principio de especialidad que establece que las
personas jurídicas solo pueden actuar dentro de los fines que motivaron su creación, como tampoco tendría
aplicación respecto de los actos de gravamen y en materia sancionatoria, en los que sigue primando la
exigencia de potestades expresas.
Así, los órganos del Estado “sólo pueden hacer aquello que les está expresamente permitido por el
orden jurídico, considerando la salvedad indicada respecto a los denominados “poderes implícitos”, por lo que,
todo acto realizado por los mismos en vulneración del “Principio de Especialidad”, excede su competencia y es
ilegítimo255 .
Corolario de lo anterior es que como ha señalado la procuraduría del Tesoro de Argentina “ las doctrinas
más modernas en materia de competencia de los órganos y entes administrativos han abandonado la tesis de
la "permisión expresa" (el órgano se encuentra facultado a realizar aquello que le ha sido autorizado),
prefiriendo ya sea la "permisión amplia", en virtud de la cual el órgano se encuentra facultado para emitir
aquellos actos que no le estén expresamente prohibidos, sea aquella que asemeja la competencia a la
capacidad de las personas jurídicas a través del denominado principio de especialidad”256.
La permisión amplia, conlleva de esta forma, que el órgano administrativo puede hacer no sólo lo que le
está expresamente permitido, sino lo que implícitamente surja de la norma, limitado por su finalidad
institucional. Como indica Margarita Beladiez Rojo257 “la Administración puede actuar aunque no exista una
norma que expresa y específicamente la habilite para ello si su actuación persigue una finalidad de interés
general y no existe en nuestro ordenamiento ninguna norma que le prohíba realizar esa actividad. Esto
255 Luis A. Fleitas de León, Eduardo Derderián Minasián. El “Principio de especialidad” como límite y marco
dimensionante, de la actuación de los Órganos de Auditoría Interna del Estado. Análisis a través de la determinación del
alcance del cometido de “Control” asignado a la Auditoría Interna de la Nación, por el Artículo 199 de la Ley
16.736.Revista de Derecho de la Universidad de Montevideo. Año VIII (2009). Nº 15, pág. 21 a 36.
256 Dictamen Nº 177\/15 y Nºs 154:431; 161:265; 230:104 de la procuraduría del Tesoro de Argentina entre otros.
257 Margarita Beladiez Rojo.: “La vinculación de la Administración al derecho”, Revista de Administración Pública, núm.
153, 2000, pag. 315 a 349.
80
constituye, por lo demás, el modo de actuar habitual de la Administración. Es evidente que si la Administración
quiere realizar una campaña antitabaco, o una campaña para fomentar la lectura o para prevenir incendios, no
necesitará la existencia de una norma previa que la autorice para realizar este tipo de actividad. Bastará con
que la actuación que pretenda realizar tenga su causa en un fin de interés general y que la lleve a cabo
respetando lo dispuesto en el propio ordenamiento. Todo ello sin perjuicio de que, cabe la posibilidad de que en
determinadas circunstancias el propio ordenamiento haga preciso que tales actuaciones de la Administración
se lleven a cabo conforme a lo establecido en una previa regulación”
Esta visión, no ha tenido acogida mayoritaria en Chile.
La doctrina más cercana a la escuela personalista opta por asumir sin tapujos la visión de la doctrina de
la permisión expresa, sosteniéndose que más allá de lo expresamente regulado, existe una prohibición general
al actuar del Estado. Este, conforme a esta corriente mayoritaria, no puede asumir potestades que no le han
sido entregadas expresamente por la Constitución y las leyes. Así Soto Kloss258 al efecto precisa: “en el
derecho público la competencia de los órganos estatales es, si pudiera así decirse, la excepción, siendo el
principio de la incompetencia; no se olvide la ya clásica formulación de la vinculación positiva que desde 1833
planteaba la Constitución: es competente un órgano público sólo, única y exclusivamente, en la medida que le
haya sido previa y expresamente atribuida una determinada potestad por el legislador; sin esa atribución es
jurídicamente incompetente; en lo que no está habilitado no puede actuar, y es que carece de energía, fuerza,
poder para actuar si antes no ha sido dotado de esa energía de actuación que son los poderes jurídicos
finalizados/potestades públicas. Al efecto, agrega que “de lo dicho resulta aquel principio fundamental del
derecho público chileno como es que los órganos del Estado -cualquiera sea la función que ejerzan- sólo
pueden actuar en la medida que hayan sido habilitados para ello previa y expresamente por la Constitución o la
ley (artículos 6 y 7), tal como lo expresa de modo explícito su inciso 2 del artículo 7, cuyo texto viene ya de la
Constitución de 1833 y lo planteaba don Mariano Egaña en su famoso "voto particular".
No compartimos, esta visión, la realidad es que el gestor público, en forma diaria actúa en la lógica de
facultades implícitas, interpretando sus atribuciones de la mejor forma de poder cumplir con el cometido que se
le ha encomendado. Dichas potestades siempre estar limitadas por el fin del asignado al órgano (principio de la
especialidad) y por la interdicción de la arbitrariedad, unido al hecho que su fundamento es siempre una
atribución expresa, que por una interpretación finalista, que tiene en vista el bien común, facilita su aplicación.
22.4.- El dominio máximo o taxativo de la ley un asomo a la vinculación negativa.
Tal como expresa José Luis Cea Egaña “la Constitución contempla hoy el dominio máximo, taxativo,
inexedible o cerrado de la ley, previsto en su artículo 60. Tal dominio se conjuga con la norma residual o de
clausura del Derecho positivo chileno, contemplada a favor de la potestad reglamentaria, autónoma o
extendida, en el artículo 32° N° 8° del Código Político. Sin perjuicio de lo recién afirmado, agregamos que se
mantiene la potestad reglamentaria clásica, subordinada o dependiente, es decir, la destinada a la ejecución de
la ley y sometida, tanto formal como sustantivamente, a lo predispuesto en esta. Habiendo sido así demarcada
la competencia normativa de la ley y de la potestad reglamentaria, sigúese de ello que, cuanto la Carta
Fundamental situó dentro del dominio máximo legal, no puede ser regulado a través de la potestad
reglamentaria, sea la autónoma o la extendida, como asimismo, que cuanto el Código Político asignó al
dominio reglamentario no puede ser regulado en el ejercicio de la potestad legislativa.” 259
258 Soto Kloss, Eduardo: Derecho Administrativo. Temas Fundamentales. Abeledo Perrot Legal Publishing. Chile 2009
pág. 130.
259 Cea Egaña, José Luis. Los principios de reserva legal y complementaria en la constitución chilena. Rev. derecho
(Valdivia), dic. 1998, vol.9, no.1, p.65-104. ISSN 0718-0950.
81
En este contexto Kamel Kazor Aliste expresa que “esta potestad reglamentaria autónoma no emana de
una habilitación legal sino que constitucional y, como tal, no existe ley que pueda vulnerar -en ausencia de ley
no puede haber ilegalidad-; por lo cual, en este aparente espacio jurídico vacío, el Jefe de Estado no puede
cometer un acto de ilegalidad sino solamente de inconstitucionalidad, es decir, violando su fuente habilitante
constitucional. Frente a esta situación, los sistemas de control, ya sea la Contraloría General de la República y
especialmente el Tribunal Constitucional (Art. 82 N° 5 y N° 12 de la Constitución), velarán por la
constitucionalidad de dicha facultad presidencial”260
Como recodaremos según la doctrina de la vinculación positiva, la ley es fundamento previo y necesario
de todo reglamento, siendo siempre precisa una cobertura legal previa, en cambio para la doctrina de la
vinculación negativa, no es necesaria dicha cobertura, pudiendo la Administración dictar libremente
reglamentos, con la única condición de no infringir las leyes.
El reconocimiento constitucional de la llamada potestad reglamentaria autónoma, que habilita al
Presidente para dictar normas de contenido reglamentaria en áreas que no son del dominio de la ley,
constituye un claro guiño del constituyente a la doctrina de la vinculación negativa, hecho después de haber
consagrado expresamente la doctrina de la vinculación positiva en el capítulo primero de la Constitución. Con
todo el ejercicio de dicha potestad sigue subordinado a la Constitución, no siendo posible en el concepto
moderno de principio de juridicidad, considerarlo una verdadera excepción al mismo, ya que si bien no está
sujeta a la ley, si lo es al texto constitucional y a los tratados internacionales suscritos por chile en materia de
derechos humanos y la vinculación positiva en él su visión actual no es solo hacia la ley sino hacia el bloque de
legalidad, y sobre todo al texto constitucional.
22.5.- Consagración Constitucional del Principio de Legalidad.
En nuestra Constitución. Política el principio de legalidad aparece reconocido y garantizado, tanto por al
vía de su explicito reconocimiento, como por la regulación de la responsabilidad de los agentes públicos que lo
vulneran en su actuar, como por el establecimiento de sanciones que afecten a la especifica actuación
irregular.
22.5.1.-En relación a la específica consagración el principio de legalidad o juridicidad:
La regulación que el artículo 6 y 7 de la Constitución Política 261 consagran lo que Enrique Silva Cimma
denomina principio de "la legalidad de las competencias" 262que implica tanto que ninguna autoridad
260 Kazor Aliste, Kamel. Principio de legalidad y criterios de vinculación positiva y negativa en la constitución. Rev.
Derecho (Valdivia), dic. 1997, vol.8, no.1, p.92-96. ISSN 0718-0950.
261 El artículo. 6 Inc. 1 de la Constitución Política establece que los órganos del Estado deben someter su acción a la
Constitución y a las normas dictadas conforme a ella y garantizar el orden institucional de la República y el art. 7 Inc. 1,
cuando establece que los órganos del Estado actúan válidamente cuando lo hacen dentro de su competencia y en la
forma que prescriba la Ley. Principio reiterado en el art. 2 de la ley 18.575, Orgánica de Bases de la Administración del
estado, que establece "que los órganos del estado cometerán su acción a la constitución y a las leyes y que deberán
actuar dentro de su competencia”. El Inc. 2 del art. 7 de la C. Política reitera este imperativo a actuar dentro de la
competencia al establecer que "ninguna magistratura, ninguna persona ni grupo de personas puede atribuirse, ni aún a
pretexto de circunstancias extraordinarias, otra autoridad o derechos que los que expresamente se les haya conferido
en virtud de la Constitución o las leyes. Criterio seguido por el art. 2 de la ley 18.575 cuando señala que los órganos del
Estado “no tendrán más atribuciones que las que expresamente les haya conferido el ordenamiento jurídico".
262 Enrique Silva Cimma. Derecho Administrativo Chileno y Comparado. Introducción y Fuentes. Cuarta edición.
Editorial Jurídica. 1992. pag.35.
82
administrativa puede exorbitar la competencia que la ley le signa en virtud de la especialidad de las funciones
de los distintos órganos, como que la actividad jurídica desplegada por los órganos estatales debe estar
fundada en poderes jurídicos (potestades) constitucionales, legales o reglamentarios preexistente a la
actuación misma. Se impone por lo mismo la exigencia de habilitación legal previa. El acto para ser válido debe
estar comprendido dentro de la esfera de competencia del órgano, no pudiendo excederse o actuar por
analogía.
En particular, el inciso primero del artículo 7 de la Constitución Política, al disponer que “los órganos del
Estado actúan válidamente previa investidura regular de sus integrantes, dentro de su competencia y en la
forma que prescriba la ley, se consagran los requisitos que deben cumplir los actos de los órganos públicos
para que sean válidos, y que son los siguientes:
a.- Investidura Regular: Que sus integrantes hayan sido regularmente investidos, es decir, que el
nombramiento se haya efectuado conforme a la Constitución y a la ley.
b.- Competencia: Que los integrantes de los órganos actúen dentro de la órbita de su competencia o esfera
de atribuciones legales. Las atribuciones están establecidas en la Constitución, ella las señala y sólo puede
hacerse lo que ésta y las leyes complementarias permiten. En esta misma idea el inc. 2 del art. 7 de la
Política, que se basa en el artículo 160 de la Carta de 1833 dispone que señala que Ninguna magistratura,
ninguna persona ni grupo de personas pueden atribuirse, ni aun a pretexto de circunstancias extraordinarias,
otra autoridad o derechos que los que expresamente se les hayan conferido en virtud de la Constitución o las
leyes.
c.- Formalidades Que las atribuciones se ejerzan respetando el procedimiento administrativo establecido. La
ley 19.880 regula los procedimientos de elaboración de los actos administrativos.,
Ahora bien el sometimiento de los órganos del Estado es al llamado "bloque de legalidad", conforme al
sentido dado a la expresión del art. 6 de la C. Política, normas dictadas conforme a ella. Dentro del referido
"bloque" se encuentra además la misma constitución expresamente nombrada por el constituyente.
El bloque de legalidad abarca también a los "derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana", toda
vez, que conforme al art. 5 Inc. 2 de la C. Política la soberanía reconoce como límite a estos derechos, siendo
deber de los órganos del estado promover y respetarlos en la medida que estén reconocidos por la constitución
y por los tratados internacionales suscritos por Chile. Igual principio emana del art. 1 Inc. 4 de la C. Política
cuando indica que el Estado actúa "con pleno respeto a los derechos y garantías que la Constitución
establece".-
La vinculación de los órganos estatales a los derechos humanos establecido en la Constitución no es
solo nominal sino que cualquier regulación o complementación de tales derechos no puede afectar la esencia
de tales derechos, es decir, no puede atacar válidamente la médula de los derechos públicos subjetivos. El art.
19 Nª 26 de la C. Política establece que ello no podrá afectar los derechos reconocidos en su esencia, ni
imponen condiciones, tributos o requisitos que impidan su libre ejercicio.-
También implica que todos los órganos del Estado incluso el constituyente derivado deben respetar los
principios esenciales de la constitución, esto es lo que sirven de fundamental al ordenamiento constitucional,
consagrados en nuestro derecho en el capítulo primero bajo el nombre "Bases de la Constitucionalidad".-
Tales bases configuran los siguientes principios esenciales: el principio del bien común (art. 1 Inc. 4), el
principio democrático (art. 4 y 5), el principio de subsidiariedad (art. 1 Inc. 3), el principio de inderogabilidad de
los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana (art. 5) el principio del Estado de Derecho o de
legalidad (art. 6 y 7) y el principio de la Unidad del estado (art. 3).
Asimismo cuando el inciso primero del artículo 6 cuando dispone que “los órganos del Estado deben
83
someter su acción a la constitución y a las normas dictadas conforme a ella”, 263 establece el principio de
vinculación directa de la Constitución Política de la República a todo acto del Estado, aun normativo,
conllevando que un acto administrativo será inconstitucional directamente no obstante basarse en una norma
superior que le entregue la facultad respectiva, sin que la adecuación a una norma intermedia formalmente
válida pueda subsanar dicha inconstitucionalidad. Además este inciso impone el principio de interpretación
conforme, de acuerdo al cual entre dos interpretaciones posibles, el juez deba optar por la que resulta más
acorde con la Constitución Política de la República.
La reforma constitucional de 2005 agregó la última parte del primer inciso del artículo 6 de la
Constitución Política que señala que cabe a todos los órganos del Estado “garantizar el orden institucional de la
República”, frase que está en concordancia con la modificación (también por la reforma de 2005) del antiguo
artículo 90 que sólo atribuía esta función a las Fuerzas Armadas. Así, hoy la función de garantes del Estado de
Derecho y del régimen democrático corresponde a todos los órganos estatales.
Finalmente cuando el inciso segundo del artículo 6 señala que “los preceptos de esta Constitución
obligan tanto a los titulares o integrantes de dichos órganos como a toda persona, institución o grupo” explícita
claramente que la Constitución obliga a todas las personas, privadas o públicas, y que ella no es solo un
estatuto de los gobernantes, sino que abarca en su integralidad a toda la comunidad. 264
22.5.2.- El principio de responsabilidad del funcionario o agente público por acto ilegítimo.
El funcionario público que quebranta la norma legal, y en particular las atribuciones y deberes que esta ha
precisado, deben de responder de sus actos, como una manera de impedir que los mismos se extralimiten en
el ejercicio de las primeras y dejen de observar el cumplimiento de los segundos.265
El art. 6 Inc. 3 de la C. Política expresamente dispone esta consecuencia cuando establece que la
infracción de esa norma genera las responsabilidades y sanciones que determine la ley. En la misma lógica el
art. 7 Inc. 3 determina que todo acto en contravención a este artículo originará las responsabilidades y
sanciones que la ley señale. Por su parte el artículo 15 de la ley 18.575 dispone que el personal de la
Administración del Estado estará sujeto a responsabilidad administrativa, sin perjuicio de la responsabilidad
civil y penal que pueda afectarles. En el ejercicio de la potestad disciplinaria se asegurará el derecho a un
racional y justo procedimiento.
El Tribunal Constitucional en sentencia de 27 de Octubre de 1983 (rol 19-1983) preciso que el articulo 6
no establece por sí mismo, ninguna sanción a posible s infracciones a sus normas, sino que deja entregado al
263 El artículo 24, de la Constitución Política reitera el principio al señalarse que el Presidente de la República debe
actuar “de acuerdo con la Constitución y las leyes”. Igualmente, el artículo 42 señala que el Congreso concurre a la
formación de la ley de “conformidad a esta Constitución”.
264 Bajo la vigencia de la Constitución de 1925 se discutió si dicho cuerpo normativo obligaba sólo a los integrantes del
Estado o a todas las personas.
265 Valentín Letelier, al efecto afirmaba: “En la república no debe haber funcionarios irresponsables. La responsabilidad
de todos es una base fundamental e inamisible del régimen democrático. La altura que ciertos funcionarios ocupan en la
jerarquía en Estado no les ampara. Si ningún hombre puede eximirse de responsabilidad moral cuando ejecuta actos
morales, tampoco puede eximirse de personalidad jurídica cuando ejecuta actos jurídicos. Seamos o no funcionario,
todos debemos responder de aquellos actos ejecutados deliberada y libremente, y por lo mismo, cuando mayor sea la
autoridad de que estemos investidos, mayor será la responsabilidad que estaremos amenazados. “Dictamen de 20 de
julio de 1896, citado por PANTOJA BAUZÁ, , Estatuto Administrativo Interpretado. Tomo II, (Séptima edición
actualizada, Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 2007. pág. 878
84
resto de los preceptos de la constitución y a ley determinar, en cada caso, cual sera el incumplimiento la
sanción que origina el incumplimiento
22.5.3.- La nulidad de derecho publico
El art. 7 Inc. 3 de la C. Política establece que todo acto en contravención a este artículo es "nulo".-
Esta norma, implica que los actos del legislador o del administrador contrarios al principio de legalidad
carecen de valor, obteniéndose su declaración de "nulidad" a través de la acción constitucional de nulidad,
acción común y ordinaria de derecho público, y cuya declaración corresponde al juez ordinario civil (art. 7, 19
Nº 3 Inc. 2 y 73 de la Constitución Política). Lo anterior sin perjuicio de otras acciones específicas como es el
recurso de inaplicabilidad por inconstitucionalidad (art. 80) el control que ejerce el Tribunal Constitucional, los
recursos de amparo y protección.
Se discute en nuestro derecho si la nulidad como sanción opera o no de pleno derecho. Desde ya
podemos adelantar que concordamos con la segunda posición, por razones de certeza y seguridad jurídica. Sin
embargo, es evidente que existe un vacío que debe ser salvado por el legislador a fin de zanjar el debate
doctrinario y dar estabilidad a la institución.
22.6.- Efectos del principio de legalidad o juridicidad
Como indica Jorge Precht Pizarrro266 “la obligación de respetar las leyes implica una doble exigencia para la
administración, una negativa consistente en no tomar ninguna decisión que les sea contraria, la otra positiva,
consistente en aplicarlas, es decir, el deber de tomar todas las medidas reglamentarias o individuales que
implica necesariamente su ejecución”.
a.- La exigencia positiva del principio de legalidad: Estando la administración obligada a actuar
conforme a derecho, debe entrarse a regular la forma de lograr que la administración no se abstenga de actuar,
lo que conlleva definir qué efectos se da al silencio de la administración frente a un reclamo o petición del
administrado y con la posibilidad del control jurisdiccional, es decir con la posibilidad de que los Tribunales
puedan ordenar a la administración una determinada conducta o salir de su inercia.
En general en nuestro derecho se ha sido renuente en señalar efectos al silencio de la administración y a
conceder a los Tribunales la posibilidad de controlar a la administración. La ley 19.880 marca un cambio en
este sentido al regular el silencio positivo y negativo. Con todo, como se apreciará, más adelante, los efectos
de si consagración han sido muy limitado. En cuanto al control jurisdiccional a partir de la reforma
constitucional de 1989, se ha posibilitado que los Tribunales Ordinarios conozcan del contencioso
administrativo. La ausencia de procedimientos contenciosos administrativos, como de salas especializadas a
nivel de Tribunales superiores constituye aun un déficit en esta área.
b.- La exigencia negativa del principio de legalidad: Al estar la administración obligada a no quebrantar
el ordenamiento jurídico, se deben generar los instrumentos que, precisamente, encausen a la administración
en este comportamiento. Al efecto básicamente se indican como efectos cuya regulación es necesaria los
siguientes:
i.- El potenciar a la ciudadanía para la optimización de la eficacia del control social
ii.- Ejercer las responsabilidades disciplinarias de los funcionarios públicos que han cometido
irregularidades.
iii.- La nulidad de derecho público de la actuación administrativa.
iv.- La potestad de revisión de los actos por causa de ilegalidad (invalidación)
v.- Excepción de ilegalidad de los actos administrativos presentada ante los tribunales judiciales.
266 Jorge Precht Pizarrro. El principio de legalidad. Un enfoque de derecho administrativo chileno y comparado.
Cuaderno de Análisis jurídico Nº 4 (Universidad Diego Portales. Abril de 1988). Páginas 4 y 9.
85
vi.- Puesta en marcha de la responsabilidad patrimonial de la administración.
CAPITULO III: LAS POTESTADES ADMINISTRATIVAS. INSTRUMENTO DE ARTICULACION DEL

PRINCIPIO UE LEGALIDAD
23.- Concepto de potestades administrativas:

El derecho atribuye a la administración "potestades" que se puede definir como el conjunto de poderes jurídicos
de que está dotado el jerarca o la administración para que pueda actuar o cumplir su cometido”. Constituyen
por lo mismo el mecanismo a través del cual se expresa el principio de legalidad como vinculación positiva.
Para Luciano Pareja Alfonso son “títulos de acción administrativa, referidos normalmente a organizaciones
enteras, a Administraciones Publicas determinadas, bien a una sola de ellas, bien a varias o a todas al mismo
tiempo”.267
Eduardo García de Enterria y Tomas Ramón Fernández al efecto indican “la legalidad atribuye
potestades a la Administración, precisamente. La legalidad otorga facultades de actuación, definiendo
cuidadosamente sus límites, apodera, habilita a la Administración para su acción confiriéndola al efecto
poderes jurídicos. Toda acción administrativa se nos presenta así como ejercicio de un poder atribuido
previamente por la Ley y por ella delimitado y construido. Sin una atribución legal previa de potestades la
Administración no puede actuar, simplemente.”268
Superada pareciera ya en nuestra patria, las visiones neoliberales que negaron por algún tiempo al
Estado la concurrencia de las potestades administrativas, o que las restringieron casi hasta su anulación,
planteando una supuesta cercanía de nuestro sistema al modelo anglosajón, por obra y gracia del modelo
constitucional instaurado por la dictadura militar. Las diferentes adecuaciones normativas, generadas desde el
restablecimiento democrático, las reformas constitucionales, y los cambios en los criterios jurisprudenciales,
permite dar por descarta estas tesis. 269
267 Luciano Pareja Alfonso. Lecciones Derecho Administrativo. Edita: Tirant Lo Blanch. Valencia 2012. Pág. 264
268 García De Enterría E. y Fernández, T, Curso de Derecho Administrativo, Tomo I, Ed. Civitas, Madrid, 1991, p. 440 y
441.
269 “Es claro que con la irrupción de las doctrinas neoliberales de mediados de la década de 1970, como ya se dijo, se
provocó un quiebre en esta concepción potestativa del Derecho Administrativo chileno, llegando al extremo de la
negación de las potestades administrativas, sobre la base de afirmar en términos amplios los derechos asegurados en
la Constitución de 1980, pero ello constituyó más un argumento ideológico que una reconstrucción real de nuestro
sistema administrativo. Así, especialmente a partir de la construcción de derechos fundamentales de contenido
económico de carácter amplísimo, algunos autores llevan a redefinir los principios del Derecho Administrativo chileno,
cercenando a la Administración de las prerrogativas más típicas reconocidas en el derecho comparado. No obstante,
esta tendencia no es uniforme, ya que, como se señaló, algunos autores que adhieren parcialmente a esta nueva
concepción ideológica del rol del Estado y la Administración Pública no llegan a negar la existencia de potestades
exorbitantes de esta última, aunque sí establecen limitaciones para su ejercicio. Así, Fiamma, por ejemplo, identificará al
Derecho Administrativo chileno como un "régimen administrativo tutelado" en el que las prerrogativas del poder público
derivan directamente del texto constitucional (Constitución de 1980) y que son consecuencia obvia del carácter
estatutario del Derecho Administrativo chileno. Así su cercanía con los principios clásicos del Derecho Administrativo
francés será evidente, no obstante su distancia en cuanto al establecimiento de un sistema de revisión judicial de los
actos administrativos radicado en los tribunales ordinarios de justicia y no en un órgano de la propia Administración
(Consejo de Estado). Más recientemente, como ya se expuso, la doctrina y la jurisprudencia se han encargado de
86
Con todo, ello no impla desconocer que “las potestades de que goza la Administración para cumplir con
eficacia su labor constitucional de servir con objetividad los intereses generales (ejecutividad, ejecutoriedad,”
potestas variandi”, potestad sancionadora…) requieren de nuevos planteamientos pues evidentemente
nacieron en contextos históricos bien distintos y en el seno de sistemas políticos también bien diferentes. Y,
parece obvio, la potestad de autotutela de la Administración no puede operar de la misma manera que en el
siglo XIX por la sencilla razón de que el sistema democrático actual parece querer que el ciudadano, el
administrado, ocupe una posición central y, por tanto, la promoción y defensa de sus derechos fundamentales
no es algo que tenga que tolerar la Administración sino, más bien, hacer posible y facilitar”. 270
Estos poderes, aun en el contexto propio del presente siglo, la sitúan en una posición de supremacía y
de prerrogativa, que además, la faculta para constituir, modificar o extinguir situaciones jurídicas y de que son
titulares activos los administrados; imponiéndoles obligaciones y situaciones jurídicas, de forma unilateral e
incluso sin contar con su voluntad o consentimiento aunque sujeto al ordenamiento jurídico y ejecutivo.
La entrega de los mismos se justifica en función de los fines superiores y las pesadas cargas que corresponde
cumplir a la Administración (por ejemplo: el mantenimiento del orden, la satisfacción de las necesidades
colectivas como la educación, la sanidad, el sistema de transporte, etc.), es decir, se justifica su otorgamiento
en los fines de interés general que debe cumplir la Administración.
El efecto directo sobre el administrado, de la existencia de esta potestad es la “sujeción”, en cuanto
describe el sometimiento del administrado a las potestades de la Administración y la obligación de soportar los
efectos de esa ella. Para Otto Mayer, 271 la sujeción, “es una relación jurídica del Derecho Público por el cual el
individuo está vinculado respecto del Estado, por efecto de la obligación general de regular su conducta
conforme a un cierto interés público.” Esta sujeción puede ser general, en cuanto todos estamos bajo una
relación de dependencia en términos generales con la Administración, lo que no excluye que algunos por la
especial situación en que se encuentren algunos de los administrados tengan además una situación de
sujeción especial.
Ahora bien el ejercicio concreto de la potestad pública requiere, no sólo la existencia de una ley que
atribuya la misma, “sino también el dictado de un acto administrativo que le sirva de fundamento jurídico. Ese
acto establece el alcance, o, si se prefiere, fija los límites de la potestad pública derivada de la norma general
habilitadora. Así el acto administrativo sirve de nexo entre el orden jurídico y el hecho ejecutorio, determinando
las condiciones en que cada caso concreto se subsume en la norma. De esta forma se limita la mera volición
subjetiva del agente actuante, para requerirse –en aplicación del principio de legalidad–el previo dictado de la
reafirmar la existencia en nuestro derecho de estas potestades públicas de los órganos administrativos, las que se
configuran como poderes exorbitantes frente a los derechos de los particulares, pero fundamentados en los intereses
públicos que tutelan. Así habrá numerosa jurisprudencia que se pronunciará favorablemente en cuanto a reconocer
potestades invalidatorias, revocatorias o de ejecución forzosa de los actos administrativos, atenuando en forma
considerable los límites estrictos a su ejercicio que imponía la doctrina más citada hace algunos años". Juan Carlos
Ferrada Bórquez. Las potestades y privilegios de la administración pública en el régimen administrativo chileno. Revista
de Derecho Vol. XX - N° 2 - Diciembre 2007 Páginas 69-94.
270 Jaime Rodríguez-Arana Muñoz .Derecho Administrativo Español. Tomo I. Editorial netbiblo. Impreso en España.
Año 2008. pág. 3.
271 Citado por Belén Marina Jalvo. Derecho Disciplinario y Potestad Sancionadora de la Administración. Editorial Lex
Nova. Tercera Edición. 2006. Pag.72.
87
decisión fundada por parte del órgano competente”.272

24.- La relación entre potestad, poder del Estado, derechos subjetivos, competencia y prerrogativa
funcional.
Para Marienhoff no debe confundirse "poder" con "potestad". Aquél es lo genérico, ésta lo específico. El
"poder" es atributo del Estado -lato sensu-, en tanto que la "potestad", en lo que respecta a su ejercicio, puede
ser prerrogativa inherente a una función, verbigracia de la función correspondiente a la Administración Pública.
Las "potestades" constituyen un reflejo cualificado del "poder" general del Estado, pero no pueden confundirse
con este "poder".
En la potestad se produce por ende, una fragmentación del poder estatal en posibilidades
particularizadas de actuación en los términos en que el Derecho lo establezca, son fragmentos de poder
estatal, separados por el Derecho, pero que como indica Marienhoff no pueden confundirse con este "poder".
Además no se debe confundir competencia con potestad. ya que la primera al referirse a la atribución, es decir,
la parte o medida de una potestad asignada a un determinado órgano tiene un sentido más restringido que el
segundo, "con todo esta distinción es meramente "analítica y no tiene por qué presentarse en la realidad
práctica, toda vez que lo normal es que una misma norma cumpla, al mismo tiempo y sin preocuparse de su
deslinde, ambas cosas: la atribución de la potestad, su desagregación en competencias y la asignación de
éstas a los diferentes órganos".273
Tampoco debemos confundirla con los derechos subjetivos, si bien ambas figuras constituyen poderes o
facultades otorgadas por el ordenamiento jurídico a determinados sujetos, el derecho Subjetivo esta conferido
de manera individual dentro de una relación jurídica concreta, ; recae sobre un objeto específico y se traduce
en una pretensión determinada o determinable, mientras que la Potestades Administrativas no tiene su origen
en ningún tipo de relación, pacto, negocio o acto singular, tiene un carácter genérico y se refiere a un ámbito de
actuación previamente definido por la Ley; y no se traduce en una pretensión concreta, sino en una posibilidad
general y abstracta de producir efectos de los cual pueden surgir relaciones jurídicas particulares.
El Tribunal Constitucional Español asimismo ha señalado que no deben confundirse las potestades
administrativas con aquellos mecanismos privilegiados o exorbitantes que el ordenamiento jurídico atribuye a
las Administraciones Públicas titulares de aquéllas para su ejercicio; esto es, con las prerrogativas funcionales
(STC 206/93) , de las que se sirven aquéllas para actuar efectivamente las potestades, como es el caso de la
presunción de legalidad de los actos administrativos, La ejecutividad, ejecutoriedad y ejecución forzosa de los
actos administrativos, ciertos privilegios procesales como el Solve et repete, la inembargabilidad de los bienes
públicos, modalidades especiales de La ejecución de sentencias contra la Administración, los llamados
privilegios en el ámbito contractual, etc. Con todo, es evidente, que muchas veces es difícil diferenciar entre la
figura de la potestad y la de la prerrogativa, y así por ejemplo mientras para algunos la ejecutividad,
ejecutoriedad es un privilegio ya que es solo un efecto de la eficacia de los actos administrativos al ser
válidamente notificados a su destinatario, para otros es expresión de la potestad de autotutela de la
Administración que se traduce en la potencialidad que tiene la Administración de autotutelar sus intereses y
pretensiones por sí misma, escapando de la égida judicial.274
272 Botassi, Carlos A.: “Procedimiento Administrativo de la Provincia de Buenos Aires", Ed. LEP, 1988, pág. 423.
273 Luciano Pareja Alfonso. Lecciones Derecho Administrativo. Edita: Tirant Lo Blanch. Valencia 2012. Pag. 265.
274 Según este segundo enfoque, esa auto protección como poder irremisible administrativo deviene de competencias
expresas que el ordenamiento jurídico otorga a la Administración para producir actos con fuerza intrínseca propia,
denominados títulos ejecutivos, que creen, modifiquen o extingan situaciones jurídicas de los particulares, mediante
instrumentos que no requieren ser ratificados o refrendados para su validez por otros órganos del Poder Público, lo que
88
25.- Características de las potestades administrativas:

25.1. La Potestad es atribuida directamente del Ordenamiento jurídico. El ejercicio de la potestad requiere
una habilitación expresa de la Ley. La potestad siempre proviene de un status legal asignado a un órgano,
razón por la cual siempre será necesaria una norma previa que la atribuya en concreto. La legalidad crea y
condiciona las potestades de la Administración.
No procede concebir, una potestad que sitúe su origen en un acto administrativo ni menos aún en un
contrato, sin perjuicio de que, en ocasiones, para el ejercicio de una potestad sea usualmente necesario de un
acto administrativo.
La atribución de potestades a la Administración tiene que ser, en primer término, por regla general
expresa como consecuencia de la concepción de la legalidad como habilitación positiva de la administración. El
carácter expreso de la atribución no implica la exclusión automática de la existencia de potestades tacitas o
implícitas en los términos que será abordado más adelante.
En segundo lugar la atribución de potestad ha de ser específicas en cuanto a su contenido un poder
concreto y determinado. Por ello es que no caben poderes inespecíficos, indeterminados. La especificación
Implica precisar la existencia misma de la potestad, su extensión, la competencia para actuarla y el fin
específico. Particularmente relevante es esto último, ya que como indica Entrena Cuesta275” la potestad
discrecional puede ser libre en todo, menos en la elección de los fines que persigue”. Eventualmente también
cabe considerar al momento de atribuir la potestad el tiempo u ocasión de ejercicio, la forma de ejercicio y el
fondo parcialmente reglado. En este sentido no hay poderes administrativos ilimitados o globales, todos son, y
no pueden dejar de ser específicos y concretos, tasados, con un ámbito de ejercicio licito ( agere licere) tras de
cuyos límites la potestad desaparece pura y simplemente”276
La exigencia de especificación, no impide la existencia de potestades genéricas, también llamadas
“clausulas generales de apoderamiento” usualmente configuradas a través de conceptos indeterminados, como
ocurre con las potestades atribuidas por la Ley a la Administración para la protección del orden público y la
seguridad ciudadana.
25.2.- La Potestad es imprescriptible. Ello implica que las mismas pueden ser ejercidas indefinidamente
mientras el ordenamiento jurídico mantenga su reconocimiento, con todo su ejercicio puede estar sometido a
caducidad o prescripción como ocurre en el ámbito de la potestad sancionadora. En tales casos, no es que la
potestad en cuanto tal se extinga, sino que lo que opera es un verdadero bloqueo o impedimento a su ejercicio
en un caso determinado por no ejercerse por la administración dentro de cierto lapso. Según Víctor Sebastian
sería identificado como “Autotutela Declarativa”, así como también el poder de implementarlos en la práctica por medios
propios de ejecución que desprenden una fuerza externa que se impone irresistiblemente sobre los destinatarios del
acto administrativo, inclusive mediante actuaciones coactivas ante la resistencia pasiva o activa del destinatario del acto
administrativo, que se niega a cumplir voluntariamente lo dispuesto, sin necesidad de acudir tampoco a solicitar el
concurso o participación de otro órgano del Poder Público, como sería usualmente un Tribunal, por cuanto detenta
también una “Autotutela Ejecutiva”.Carrillo Artiles, Carlos Luis. “La imbricación de la noción y contenido de la Potestad
de Autotutela de la Administración en Venezuela”. Derecho Administrativo Iberoamericano. Tomo II. Ediciones Paredes.
Caracas Venezuela. 2007.
275 Entrena Cuestas R. Curso de Derecho Administrativo. Tomo I. Tecnos. Madrid. 1986 pag. 175.
276 Eduardo García de Enterría y Tomás Ramón Fernández: “Curso de Derecho Administrativo”, Tomo I, Civitas. Año
1991. Pág. 450.
89
Baca Oneto 277 a diferencia de lo que ocurre en el Derecho privado, la prescripción de la potestad sancionadora
es de orden público, en tanto impide el ejercicio de una potestad administrativa, y debe declararse de oficio. En
esta lógica es que el Tribunal Supremo de España en sentencias de 22 de Enero de 1990 y 21 de Mayo
de 1997 ha señalado que el fundamento de la prescripción no radica en la subjetiva intención o voluntad del
órgano administrativo de renunciar al ejercicio de la potestad sancionadora, sino que en el hecho objetivo de la
inactividad del ejercicio de la potestad. A ello debemos recordar que sostener la eventual prescripción por una
supuesta intención de no ejercicio se opone al carácter irrenunciable de las atribuciones.
25.3.- La Potestad es indisponible. Por ende es inalienable, intrasmisible e irrenunciable278 . Esta condición
mace en el hecho de que la potestad es creación del derecho y la Administración la ha recibido para el logro de
fines de interés público. Como indica García de Enterría 279 “el titular puede ejercitarla o no, pero no puede
transferirla; la propia ley puede permitir a lo suma su delegación de ejercicio .
Por lo mismo las potestades no están sujetas a transacción, ya en su contenido abstracto ya en las
consecuencias de su actuación en casos concretos y no pueden someterse a arbitraje, mediación u otros
mecanismos similares de composición, salvo autorización legal expresa.
Por la misma circunstancia es que las potestades administrativas no son susceptibles de modificación
por su titular sino que es necesario de la presencia de la Ley para alterarlas o extinguirlas.
Asimismo es consecuencia de lo anterior, que no es posible que sujetos de derecho privado ejerciten
potestades administrativas. Así el dictamen N° 025247 08-11-1983 al efecto precisa que a un organismo
privado no se le puede conferir potestades públicas, porque ellas constituyen poderes jurídicos inherentes a la
actuación del estado como soberano, que exceden el derecho común, puesto que permiten a su titular imponer
unilateralmente determinadas conductas a terceros, en tanto que las relaciones en el ámbito privado se
desenvuelven en un plano de igualdad, sobre la base del acuerdo de voluntades.
Así lo expresa el inciso segundo artículo 6º de la ley 18.575 cuando emana que las entidades que no formen
parte de su Administración no podrán, en caso alguno, ejercer potestades públicas.
Por las mismas razones, el dictamen N° 025247 08-11-1983 concluye que no es posible la creación de
entes mixtos que tengan carácter de organismo público y privado.
25.4.- Las potestades administrativas se han de orientar exclusivamente a la satisfacción del interés
público. Según García de Enterría “pertenecen en su inmensa mayoría (quizá todas menos las puramente
organizatorias) a la especie llamada potestad-función, esto es, aquellas potestades que deben ser ejercitadas
277 Víctor Sebastián Baca Oneto. La Prescripción de las Infracciones y su Clasificación en la Ley lel Procedimiento
Administrativo General (En Especial, Análisis de los Supuestos de Infracciones Permanentes y Continuadas). Revista
Derecho y Sociedad. Universidad Católica del Perú, Perú. N° 37. Año 2011. pág. 263-274.
278 Dictamen N°N° 210 de 02-I-2014: Los dictámenes N°s. 52.097, de 2002; 9.746, de 2006 y 19.611, de 2011, entre
otros, han precisado, en síntesis, que los convenios de colaboración que celebren las entidades públicas en razón del
principio de coordinación suponen el desarrollo de acciones conjuntas de apoyo o asistencia, destinadas al
cumplimiento de un objetivo común, en que las partes se comprometen a realizar labores específicas y
complementarias, a fin de obtener resultados que beneficien a ambas, sin alterar las atribuciones que de conformidad a
la ley les corresponden, ni delegar su ejercicio. En este punto, es necesario advertir que ese mecanismo convencional
no puede implicar que se afecte el ejercicio de las potestades públicas de cada organismo, las que por su naturaleza
son irrenunciables, salvo que una ley autorice en forma expresa la posibilidad de encomendarlas a otra entidad (aplica
criterio contenido en dictámenes N°s. 290, de 1993 y 73.819, de 2012).
279Eduardo García de Enterría, Tomas Ramón Fernández. Curso de Derecho Administrativo I. Editorial Civitas. Año
1991. Editorial. Pág. 443.
90
en interés ajeno al propio y egoísta del titular. Concretamente, las potestades administrativas deben ejercitarse
en función del interés público, que no es el interés propio del aparato administrativo, sino el interés de la
comunidad de la cual la Administración Pública sirve con objetividad los intereses generales”.
Este fin "se erige en límite y medida de las potestades de modo que su ejercicio, efectivamente, debe
estar directa y adecuadamente dirigido a la consecución del objetivo explicitado en la norma. Así, al constituir
este fin un elemento reglado, aun en las potestades discrecionales, apartarse del mismo implicaría incurrir en
arbitrariedad, en su forma de desviación de poder. Lo anterior es reconocido por nuestro derecho cuando el
artículo 52 de la ley 18.575 determina que los actos contrarios al interés general conllevan un atentado contra
la probidad administrativa, ya que implica anteponer el interés general por sobre el personal. Ello lo ratifica el
inciso final del art. 1 de la ley 20.880 cuando dispone que existe conflicto de intereses en el ejercicio de la
función pública cuando concurren a la vez el interés general propio del ejercicio de las funciones con un interés
particular, sea o no de carácter económico, de quien ejerce dichas funciones o de los terceros vinculados a él
determinados por la ley, o cuando concurren circunstancias que le restan imparcialidad en el ejercicio de sus
competencias.
Esta misma condición convierte a la potestad administrativa es un poder fiduciario, esto es, un poder en
los que se diferencia la titularidad formal del ejercicio y el beneficiario último del mismo y que se confiere a la
Administración para la protección de los intereses de terceros, pero que no puede modificar, ni siquiera
renunciar. En efectos, el pueblo no es el titular formal de las potestades sino que estas corresponden a la
Administración quien debe ejercerlas a través de los órganos competentes. Las técnicas potestativas no se
explican ni a través de del fenómeno del trust como lo califica el constitucionalismo anglosajón ni por la
institución de la representación o de mandato como plantea el constitucionalismo francés, sino que se
configuran como potestades funcionales o fiduciarias. 280
25.5.- Las potestades administrativas se configuran normalmente como un binomio poder-deber. Esto implica,
por un lado, una posibilidad de actuación legítima -poder- y, por otro, una obligación de actuar en favor
de fines concretos de interés público (deber).
Respecto de algunas potestades el binomio no se configura ya que la Administración es libre de
ejercerlas o no, como ocurre con la potestad expropiatoria y organizatoria en que la Administración es libre de
decidir si conviene o no su ejercicio y la oportunidad para llevarlo a cabo.
Sin embargo, existen otras potestades donde la Administración tiene el deber de ejercerlas cuando el
interesado se lo solicita Esto sucede generalmente cuando la Administración es el sujeto pasivo de una
relación jurídica y su obligación consiste precisamente en ejercer una potestad. En estos eventos si el Estado
no ejerce alguna potestad podría incurrir en responsabilidad por falta de servicio.
Cuando la potestad es un deber, vincula a la Administración en un doble sentido: a.- Positivo: la
Administración está obligada a actuar, a ejercitar sus potestades, siempre que el interés público lo exija; y b.-
Negativo: sólo podrá ejercitarlas en la medida en que su ejercicio sea un medio de cumplir dicho deber.
Se discute en doctrina si existe el deber de ejercicio de la potestad sancionatoria. En klo que dice relación la
potestad sancionadora disciplinaria .El Dictamen N° 43.507 de 14-XI-2000 señala que infringe especialmente el
principio de la probidad administrativa, entre otras conductas, contravenir el deber de legalidad que rige el
desempeño de los cargos públicos, legalidad que impone a la autoridad depositaria de las facultades
280 Como indica, Juan Alfonso Santamaría Pastor toda potestad "es un poder fiduciario, es un poder cuyo beneficiario
es una persona distinta a su titular, y que se confiere a éste para la protección de los intereses de terceros esto es, los
intereses generales a cuyo servicio despliega su actividad la Administración” (Juan Alfonso Santamaría Pastor.
Fundamentos del Derecho Administrativo, Editorial Ceura. 1988 pag. 880).
91
disciplinarias, el deber de ejercerlas efectivamente.

25.6.- Las potestades administrativas son unilaterales. Su ejercicio no requiere de la conformidad de los
ciudadanos. Estos podrán activar el ejercicio de la potestad, por ejemplo solicitud de autorizaciones sanitaria,
permiso de construcción, pero cabe a la administración la decisión final de la misma, pero siempre limitada por
las exigencias de la legalidad.
26.- Clasificación de las Potestades:
Las potestades administrativas se pueden clasificar según diversos criterios:
26.1.- Según el grado de disponibilidad para incidir en la esfera jurídica de los administrados se
clasifican en potestades de supremacía general y especial.
a. Potestades de Supremacía General: Son aquellas que se aplican a la generalidad de las personas y
que colocan a la Administración en una situación desigualdad y superioridad respecto de los ciudadanos,
conllevando que el ciudadano deba someterse a las decisiones unilaterales y privilegios jurídicos de esta. Aquí
la Administración actúa como poder público. Ejemplo: Potestad Expropiatoria, Reglamentaria o sancionatoria
(se ejerce sobre cualquier persona). Esta supremacía tiene como límites fundamentales la satisfacción de los
intereses públicos, la tutela judicial efectiva de los derechos e intereses de los ciudadanos, y el respeto al
principio de legalidad, recogidos en el artículo 6 y 7 de la Constitución Política.
b. Potestades de Supremacía Especial: Son aquellas que se ejercen sobre determinadas personas –
naturales o jurídicas- que se encuentran relación de sujeción especial con la administración. Caen aquí a los
funcionarios públicos, el soldado, el enfermo en un hospital público, el estudiante de una Universidad Estatal, el
interno en un establecimiento penitenciario, y también a las personas jurídicas que prestan servicios de
interés público y que se encuentran sometidos al control de entidades fiscalizadoras (empresas sanitarias,
Isapres, AFP, etc.). Nieto García, se refiere a ellas como “aquellas personas que viven en un contacto
permanente o cuasi permanente con establecimientos administrativos (presos, soldados, estudiantes), de tal
manera que sin una reglamentación especial y sin unos poderes también especiales de la administración,
convivencia y la gestión del servicio público serían difíciles”.281
Santamaría Pastor agrega como elemento del concepto lo relativo al ejercicio de las potestades
limitativas que se ejercen sobre el administrado, describiendo las relaciones de sujeción especial como “la
situación singular en que determinadas personas o entidades se encuentran por el hecho de hallarse insertas
de modo particularmente intenso en la organización administrativa, lo que determinaría el que la administración
ostentase sobre ellas unas potestades especialmente enérgicas, mucho más limitativas de la libertad”. 282
Se entienden como un mecanismo que dota a la administración de poderes extraordinarios para ejercer
potestades. “Esta relación de especial sujeción puede incluir, la prohibición absoluta o parcial del ejercicio de
un derecho recortando su contenido; la prohibición relativa o con reserva impuesta por la Administración;
prohibiciones que pueden ser transitorias o permanentes; la permisión del ejercicio de ciertos derechos y
atribuciones con reservas prohibitorias o permisivas, transitorias o permanentes, graduales o totales; la
autorización para el ejercicio de ciertas actuaciones y potestades. Algunas son de tipo preventivo y otras,
represivo. La relación de sujeción especial, se extiende a la imposición de prestaciones forzosas de carácter
281 Alejandro Nieto García, Derecho Administrativo Sancionador, p. 229. Editorial Tecnos, Madrid, 2005.
282 J. A. Santamaría Pastor, Fundamentos de Derecho Administrativo, p. 793. Editorial Centro de Estudios Ramón
Areces, Madrid, 1988.
92
personal, que incluyen deberes y obligaciones de hacer y no hacer. Este ámbito define el alcance de las
competencias, los fueros y las faltas en vinculaciones concretas con la Administración. 283
Con todo, esta relación, también puede incluir una categoría específica de reconocimiento de algunos
derechos, prerrogativas o fueros especiales a favor del administrado.
Según Mariano López 284“hay tres supuestos que permiten generar estas relaciones:
i.- El de la incorporación al aparato administrativo para prestar un servicio profesional, de manera
que la especial dependencia tiene su origen en el consentimiento de aquél que ostenta la calidad de
funcionario público, consentimiento que se manifiesta en el acto de toma de posesión;
ii.-. El de la incorporación al aparato administrativo en cumplimiento de una carga impuesta
directamente por el ordenamiento jurídico. El supuesto del servicio militar obligatorio, o del preso que
cumple una condena constituye un buen ejemplo. En este caso no es el consentimiento el que da origen a la
relación sino que es directamente la ley quien la determina en cada uno de sus elementos, desde los sujetos
que pueden verse afectados por la misma hasta el tiempo de su duración, y;
iii.- . El de la incorporación al aparato administrativo por ingresar a un Establecimiento público,
supuesto en el cual el sujeto se introduce en el ámbito doméstico de la administración para demandar de ésta
una prestación determinada. Caso del usuario de un Hospital Público o del alumno de un establecimiento
educacional estatal.
Los rasgos que comunes a este tipo de relación según José María Michavila Nuñez,285 son:
i.- La existencia de un fuerte vínculo de dependencia. Como indica Gallego Anabitarte286 se caracteriza por
la “la sustitución del acto administrativo por la instrucción, el hecho de que el individuo tiene que obedecer
órdenes, las cuales no tienen su origen directamente en la Ley, sino en el derecho, creado por la Ley para
ordenar.”
ii.- Una mayor posibilidad de intervención administrativa que se concreta en la posibilidad de disminuir
derechos y libertades fundamentales.
iii.- La existencia de una relación de carácter personal, en la cual el Estado se ubica en una posición de
supremacía definiendo el contenido prestacional.
iv.- Una triple desvinculación del principio de legalidad: A saber, posibilidad de modificación de situaciones
individuales mediante normas administrativas sin necesidad de vinculación alguna con la ley; osibilidad de
determinación de faltas y sanciones administrativas mediante instrumentos jurídico – administrativos; y
supuestos en los que la voluntad del individuo afectado se convierte en un sustituto de la exigencia de reserva
de ley.
283 Gil García, Luz Marina; García Coronado, Gloria; Esteban García, Raúl Hernando relaciones especiales de
sujeción. aproximación histórica al concepto. Revista Prolegómenos. Derechos y Valores, vol. XII, núm. 23, enero-junio,
2009, pp. 177-192 Universidad Militar Nueva Granada Bogotá, Colombia.
284 López Benitez, Mariano. Naturaleza y Presupuestos Constitucionales de las Relaciones Especiales de Sujeción.
Madrid, Civitas. 1994. Pág. 68 y ss.
285 Michavila Nuñez, José María. “Relación Especial de Sujeción en el Sector Crediticio”. En: Revista Española de
Derecho Administrativo. Madrid, Civitas. 1987.
286 Gallego Anabitarte, Alfredo. “Las Relaciones Especiales de Sujeción y el Principio de Legalidad de la
Administración”. En: Revista de Administración Pública No. 34. Madrid, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales.
1961. Pág. 14.
93
La Comisión Europea de Derechos Humanos287 en la segunda mitad de los años sesenta, adoptó una
doctrina inspirada del derecho alemán, denominada limitaciones inherentes288 según la cual, la cual si bien la
condena no priva al preso de sus derechos convencionales resulta legítimo, sin vulnerar la norma internacional,
imponerle restricciones más amplias que a las personas libres en el disfrute de tales derechos y libertades,
siempre que tales restricciones encuentren justificación en el hecho de la detención y que esta misma no sea
contraria a las exigencias .Así en el caso Golder contra el Reino Unido,289 ha indicado que las exigencias
normales y razonables de la detención pueden justificar interferencias mayores en el ejercicio de los derechos
fundamentales de un preso que en relación con el ejercicio de estos mismos derechos por parte de una
persona libre.
La Corte Europea de Derechos del Hombre, en cambio ha rechazado expresamente la doctrina de las
limitaciones inherentes, en relación con los detenidos así como en relación con el trato a los militares en el
entendido que sólo deben considerarse legítimas las limitaciones a los Derechos Humanos que estén
expresamente admitidas por el CEDH. La jurisprudencia de Estrasburgo ha precisado que “la doctrina de las
restricciones inherentes es inapropiada, pues abre la puerta a la aparición de restricciones o limitaciones no
previstas, las cuales no serán catalogadas como tales por ser “inherentes” a la detención. Además, esta
doctrina es innecesaria pues en la inmensa mayoría de los casos se puede llegar a un resultado idéntico –no
existe vulneración del CEDH– si se admite que tales medidas son restrictivas de derechos fundamentales pero
encuentra justificación con arreglo a los criterios previstos en el párrafo 2 del correspondiente artículo del
CEDH”.290
26.2.- Según la forma de atribución de la potestad encontramos potestades regladas y discrecionales
a.- Potestades Regladas: Son aquellas que se ejercen cuando se cumplen todos los supuestos de la
norma; esto significa que el ejercicio de esta Potestad se encuentra predeterminado en su totalidad por el
ordenamiento jurídico, y la Administración sólo se limita a constatar la concurrencia de dichos supuestos
Ejemplo: si un funcionario de exclusiva confianza no presenta su renuncia dentro del plazo de 48 horas, la
autoridad debe declarar vacante el cargo.
No existen en verdad Potestades Regladas que sean puras, sino que siempre existe un margen de
discrecionalidad. Se da siempre una valoración subjetiva al menos como medio o presupuesto de hecho para la
aplicación de la norma.
b.-. Potestades Discrecionales: Son aquellas en que la norma no contiene todos los supuestos, sino que le
da un cierto margen de actuación a la Administración, la que debe actuar en base a las alternativas que la
287 Comisión Europea de Derechos Humanos, asunto 1860/63 X c. República Federal de Alemania, de 15 de diciembre
de 1965; asunto 1760/63, X c. Austria, de 23 de mayo de 1966; asunto 2375/64, X c. República Federal de Alemania, de
7 de febrero de 1967; asunto 2676/65, X c. Austria, de 3 de abril de 1967; asunto 2795/66, X c. República Federal de
Alemania, de 22 de mayo de 1969 y asunto 4517/70, Huber c. Austria, del 19 de diciembre de 1970.
288 Van Drooghenbroeck, S. La proportionalité dans le droit de la Convention européenne des droits de l’homme-
Prendre l’idée simple au sérieux. Bruxelles, Bruylant, 2001, pp.53 a 56.
289 Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 21 de febrero 1975, en el caso Golder contra el Reino
Unido, Serie A nº 18, párrafo 45.
290 Manuel Lezertua Rodríguez. Los derechos de los reclusos en virtud del convenio europeo de derechos humanos.
Revista Eguzkilore. Número Extraordinario 12. San Sebastián. España. Diciembre 1998. páginas 135 - 165
94
misma norma le otorga. Consiste pues, en la libre apreciación dejada a la Administración para decidir lo que es
oportuno hacer o no hacer.
García de Enterría y Fernández 291 señalan: La discrecionalidad es esencialmente una libertad de
elección entre alternativas igualmente justas, o, si se prefiere, entre indiferentes jurídicos, porque la decisión se
fundamenta normalmente en criterios extrajurídicos (de oportunidad, económicos, etc.), no incluidos en la Ley y
remitidos al juicio subjetivo de la Administración.
Lo anterior no significa que frente a una potestad discrecional la autoridad actúe aplicando el Principio de
la Autonomía de la Voluntad, sino que es la misma norma que otorga la potestad la que fija los criterios de
actuación. Lo importante es entonces la posibilidad de elegir que tiene la Administración respecto de las
alternativas que se le ofrecen (no hay una solución determinada preestablecida, pueden ser varias). 292
García de Enterría y Ramón Fernández, afirman que existe potestad discrecional cuando “definiendo la
Ley algunas de las condiciones de ejercicio de dicha potestad, remite a la estimación subjetiva de la
Administración el resto de dichas condiciones, bien en cuanto a la integración última del supuesto de hecho,
bien en cuanto al contenido concreto, dentro de los límites legales, de la decisión aplicable, bien de ambos
elementos”.293 El mismo autor nos recuerda que “son cuatro los elementos reglados en toda potestad
discrecional, a saber la existencia misma de la potestad, su extensión, la competencia para actuarla, que se
refiera a un ente- y dentro de este-a un órgano determinado y no a cualquiera y por último, el fin, porque todo
poder es conferido por la ley como instrumento para la obtención de una finalidad específica, la cual estará
normalmente implícita y se referirá a un sector concreto de las necesidades generales, pero que en cualquier
caso tendrá que ser necesariamente una finalidad publica”294
En el dictamen N° 439 de 05-I-2011 se reconoce a la autoridad administrativa la facultad de autorregular
su potestad discrecional sobre la base de pautas objetivas.
291 García de Enterría. y Tomás Ramón Fernández: Curso de Derecho Administrativo Tomo I, Civitas, Madrid, 1991, p.
456
292 M. Bullinger realiza sobre la evolución del concepto de la discrecionalidad en el marco del derecho administrativo
alemán M. Bullinger diferencia tres etapas: en una primera etapa (desde mediados del Siglo XIX hasta el final de la
segunda guerra mundial) surge la doctrina de los conceptos discrecionales, cuyo mayor exponente era Bernatzik. Frente
a la misma surge la doctrina de los conceptos jurídicos indeterminados, defendida por Fritz Fleiner. |En una segunda
etapa desde finales de la segunda guerra mundial se partía de la restricción de la discrecionalidad, considerándola como
un verdadero cuerpo extraño al Estado de Derecho, en particular en el ámbito cognitivo. No obstante, surge el
denominado margen de apreciación, en particular se refería a aquellos supuestos en los que el control judicial posterior
era tácitamente incapaz de reconstruir el proceso real de valoración en aplicación de los conceptos legales valorativos.
En la última etapa, surge la “teoría de la esencialidad” que abre la posibilidad de considerar la discrecionalidad, en
sentido amplio, como función y competencia de la administración de llevar a cabo la materialización conservadora de las
líneas directrices de la ley, que fijan lo esencial (Óscar Rodríguez Díaz. La discrecionalidad en el ejercicio de la potestad
subvencional . Revista Auditoría Pública nº 43 (2007) p.p. 81-92).
293 García de Enterría. y Tomás Ramón Fernández: Curso de Derecho Administrativo Tomo I, Civitas, Madrid, 1991, p.
452.
294 Eduardo García de Enterría y Tomás Ramón Fernández: “Curso de Derecho Administrativo”, Tomo I, Página 453.
Civitas. Año 1991.
95
Además como indica Dromi295 “No hay actividad administrativa absolutamente reglada ni absolutamente
discrecional; siempre algo está normado o reglado por el orden jurídico, o ha quedado al arbitrio del funcionario
actuante. En todos los casos, la Administración dispone de un margen de apreciación y también de un tope
legal. Por ejemplo, la competencia está siempre reglada”.
26.2.1- Los diversos tipos de potestades discrecionales (discrecionalidad débil y fuerte).
Para Dworkin,296 hay una discrecionalidad débil y otra fuerte. La débil también, llamada instrumental por Eva
Desdentado Aroca297 es la que está limitada por estándares que le son impuestos al órgano administrativo. “Se
aproxima a la discrecionalidad judicial o jurídica, y se caracteriza porque el ordenamiento no atribuye a su
titular un ámbito de decisión propio y característico, siendo éste consecuencia de la correcta aplicación e
interpretación de las normas. Una discrecionalidad instrumental, no final, que podrá ser revisada por la
jurisdicción, competente en última instancia, respecto de la interpretación y aplicación de las normas al caso
concreto”298.
Para Cassagne 299 hay dos tipos de discrecionalidad débil . La primera es una discrecionalidad que “se
encuentra limitada por un concepto indeterminado que si bien, en principio, sólo admite una solución justa
puede aparejar un cierto margen de valoración en algunos supuestos para optar entre varias soluciones
igualmente justas (v.g. la justicia y razonabilidad de las tarifas de servicios públicos), es la discrecionalidad
débil o atípica83; y c) el margen de actuación está limitado a supuestos predeterminados por el ordenamiento
(discrecionalidad atenuada, que puede considerarse como un segundo sentido de la discrecionalidad débil)”.
En cambio la discrecional fuerte el funcionario no está vinculado por estándares impuestos al órgano
administrativo. En este caso el ordenamiento ha habilitado de un poder de decisión al funcionario, sin acotar su
margen de maniobra. Aquí la Administración sí ejerce un ámbito de decisión propio y final, atribuido
deliberadamente por el ordenamiento jurídico. Con todo, la llamada discrecionalidad fuerte “no equivale a una
libertad sin límites” debiendo desenvolverse respetando “ciertos estándares de racionalidad, justicia, y
eficacia”300
Para Eva Desdentado Aroca301 solo en el supuesto de la discrecionalidad fuerte, es decir, aquella en las
que existen varias posibles soluciones, la Administración dispone con carácter final de la discrecionalidad que
aparecen en el ejercicio de la función de administración directa, por lo que los tribunales no pueden sustituirla
295Dromi, Roberto. Derecho Administrativo. Ciudad Argentina. Buenos Aires – Madrid. 2004. Página 710.
296 Dworkin R, Los derechos en serio, Editorial Ariel, Barcelona, 1989, pág. 84.
297 Desdentado Daroca, Eva. Discrecionalidad Administrativa y Planeamiento Urbanístico, Editorial Aranzadi,
Pamplona, 1999, pág. 52.
298 Eduardo Caruz Arcos .Discrecionalidad técnica y evaluación de impacto ambiental En la Jurisprudencia
contencioso-administrativa. Revista electrónica de derecho ambiental. Nº. 6, 2001.
299 Juan Carlos Cassagne. La discrecionalidad administrativa. Buenos Aires .Argentina. Editorial La Ley. Diario La Ley
de 03/09/2008.
300 Dworkin, Ronald, Los derechos en serio, Editorial, Ariel, Barcelona, 1984. ps. 85-86.
301 Desdentado Daroca, Eva: Los problemas del control judicial de la discrecionalidad técnica (un estudio crítico de la
jurisprudencia). Editorial Civitas, S.A. 1997, pág. 28
96
por sus propias decisiones en este aspecto.

26.2.2- La discrecionalidad técnico-administrativa.
Fruto de la creciente tecnificación de la legislación reguladora de la actividad administrativa, y del uso de
conceptos, reglas y acciones que han de desarrollarse conforme a conocimientos especializados, como
usualmente ocurre en el ámbito de la resolución de concursos de admisión o promoción al interior de la
administración, como también en los proceso de evaluación medio ambiental, que implican un espacio de
decisión entregado a los administradores para obtener un resultado conforme a las evaluaciones de naturaleza
exclusivamente técnica, se ha planteado por un sector de la doctrina que en los eventos que en la
administración deba recurrir a dichos conocimientos, se estaría frente a un tipo especial de discrecionalidad al
que se le denomina “discrecionalidad técnica” para diferenciarla de la discrecionalidad administrativa
propiamente tal en que la mayor libertad de decisión no viene dada por el hecho de tener que la administración
recurrir a criterios técnicos, sino porque la norma explícitamente otorga a la administración un margen para
optar, entre actuar y no actuar.
Como noción, según indica Eva Desdentado Aroca 302 esta distinción nace en Italia, para enfrentar los
problemas que planteaban los conceptos jurídicos indeterminados, como una manera de excusar el control
judicial en ciertas áreas de la gestión pública. Con todo precisa que el concepto siempre ha sido equívoco, por
la ausencia de consenso en torno a su significado. La misma autora al efecto también ha señalado que nos
encontramos ante una noción de fisonomía precaria y escasa operatividad científica.
Si bien nace como opuesta a la discrecionalidad administrativa, hoy en día, como indica Bejar, “la
discrecionalidad transita en la llamada discrecionalidad técnico-administrativa”, en cuanto se asume que no es
un concepto autónomo de la discrecionalidad administrativa, sino más bien un sub tipo del mismo.303
Con todo, la noción misma de discrecionalidad técnica, aun en su condición de subtipo de al
discrecionalidad administrativa, no es universalmente acogida. En efecto, es posible apreciar en la doctrina,
sobre todo española, “dos posiciones respecto de la caracterización de esta materia: hay algunos que siguen
jurisprudencia). Editorial Civitas, S.A. 1997, pág. 28.
303 En este sentido y siguiendo a Jaime Vidal Perdomo, Viviana Díaz Perilla, y Gloria Amparo Rodríguez quienes a su
vez se basan en Miguel Sánchez Moron es posible apreciar varios tipos de discrecionalidad administrativa, a saber: a.-
Discrecionalidad reglamentaria que es la atribución otorgada a la Administración, que constituye el poder de contribuir a
la formación del ordenamiento jurídico mediante la creación de normas escritas de general aplicación. b.-)
Discrecionalidad de planificación que significa el reconocimiento de un margen de apreciación valorativa para elegir
entre las distintas opciones de planificación, la que mejor considere que cumple los intereses generales. c.- )
Discrecionalidad de Iniciativa referida a la capacidad de crear servicios, promover actividades públicas, mediadas de
fomento y asistencia. d.-) Discrecionalidad Política que se da en los casos de que la ley expresa o tácitamente faculta al
órgano para valorar aspectos de orden político, así como consecuencias derivadas de dichas decisiones. e.-)
Discrecionalidad técnica que implica conferir al órgano la facultad de decidir de acuerdo a evaluaciones de orden técnico
.f.- ) Discrecionalidad táctica que consiste en el margen de libertad con el que cuenta la administración para tomar
decisiones en un momento determinado, de manera rápida y eficaz en las situaciones de hecho que puedan
presentarse. G.-) Discrecionalidad de gestión que abarca todas las decisiones discrecionales que toma la
administración, ante la ausencia o imprevisiones de la ley para facilitar la adecuada satisfacción de las necesidades
públicas (Jaime Vidal Perdomo, Viviana Díaz Perilla, Gloria Amparo Rodríguez. Temas de Derecho Administrativo
Contemporáneo. Universidad del Rosario. Año 2005.Colombia. pag. 160 a 165).
97
empleando el término discrecionalidad técnica, y otros que sostienen que su utilización es indebida y, por lo
tanto, prefieren hablar de apreciaciones técnicas.”304. Juan José Díez Sánchez 305denomina estas posiciones
tradicionales para la que mantiene el concepto de discrecionalidad técnica, y novedosa o revisor para la más
moderna que cuestiona el concepto.
a.- Concepción que considera a la discrecionalidad técnica un subtipo de la potestad administrativa
discrecional ( concepción tradicional) : Según Eva Desdentado Daroca306 en esta variante “la norma
atribuye a la Administración la potestad de elegir el modo de actuar para la consecución de un fin de interés
público, de tal forma que la Administración debe determinar y escoger una de las posibles vías de actuación, la
Administración acude a la técnica y ésta no identifica un único modelo de acción, sino varios que son
igualmente eficaces para la consecución del fin público en cuestión, la Administración habrá de seleccionar uno
de ellos atendiendo a lo que considere más conveniente para el interés público”.
Según Sánchez Morón307 existe discrecionalidad administrativa técnica “cuando el ordenamiento jurídico
reconoce a favor de los administradores un ámbito de decisión propio para emitir una decisión en función de
evaluaciones de naturaleza exclusivamente técnica o características de su saber profesional.
Sesin308 señala que “el poder de valoración técnica exclusivo de la administración se fundamenta en las
características de la organización administrativa cuya idoneidad técnica la hace más apta para emitir un
pronunciamiento final.”
Para Jaime Vidal Perdomo, Viviana Díaz Perilla, y Gloria Amparo Rodríguez309 “la discrecionalidad
administrativa debe regirse por los criterios de oportunidad, conveniencia y equidad, en cambio en la “ llamada
discrecionalidad técnica, además de los criterios antes enunciados, la administración debe tener en cuenta un
concepto eminentemente técnico, por ejemplo, la evaluación que hace el Departamento Administrativo de
Planeación Distrital para revisar las licencias de construcción otorgadas con relación a una obra de gran
impacto urbanístico”.
En general los partidarios de esta calificación afirman la imposibilidad de controlar jurisdiccionalmente el
ejercicio de potestades discrecionales, pues, la elección entre los diferentes criterios técnicos se lleva a cabo
conforme a criterios políticos o de oportunidad, y no a criterios jurídicos. Así Miguel Sánchez Morón 310 afirma
304 Diego Zegarra Valdivia. Control judicial de la discrecionalidad administrativa: Viejo problema y nuevo excursus (sus
alcances en la Doctrina Española). Revista Jurídica De Castilla Y León. N.º 26. Enero 2012. Pag. 211 a 258.
305 Juan José Díez Sánchez. La discrecionalidad técnica y la Comisión de Reclamaciones de las Universidades(a
propósito de la STC 215/1991, de 14 de noviembre). Revista española de derecho administrativo, Nº 79, 1993, págs.
507-522.
306 Desdentado Daroca, Eva. Los problemas de control judicial de la discrecionalidad técnica (Un estudio crítico de la
jurisprudencia). Civitas. Madrid. 1997. p. 33.
307 Sánchez Morón, M.: Derecho Administrativo. Parte General, 4ª ed., Tecnos, Madrid, 2011, pág. 90y 91
308 Sesin, Juan Domingo, Administración Pública. Actividad Reglada, Discrecional y Técnica. Nuevos mecanismos de
control judicial, Buenos Aires, Argentina, LexisNexis Depalma, 2004. Página 177.
309 Jaime Vidal Perdomo, Viviana Díaz Perilla, Gloria Amparo Rodríguez. Temas de Derecho Administrativo
Contemporáneo. Universidad del Rosario. Año 2005.Colombia. pag. 160 a 165.
310 Sánchez Morón, M.: Discrecionalidad administrativa y control judicial, Tecnos, Madrid, 1994 pgs. 92, 128 136 y 137
98
que “la discrecionalidad técnica implica una limitación al control judicial, en la medida que este no puede
inmiscuirse en aspectos técnicos, ya que su control es jurídico. De esta limitación “deriva la necesaria cautela y
autolimitación en el uso de técnicas (razonabilidad, proporcionalidad, concreción de conceptos indeterminados,
etc.) que más fácilmente pueden encubrir una apropiación por los órganos judiciales del propio ámbito de lo
discrecional, atribuido por las leyes a la Administración”. También ha señalado que “salvo crasos errores de
apreciación, no sería conforme a derecho sustituir la opinión de los técnicos de la Administración por la que el
juez pueda formarse en el proceso oyendo a otros técnicos distintos. De lo contrario, se estaría trasladando la
discrecionalidad técnica de la Administración a los jueces
Parejo 311 en la misma idea sostiene que: “salvo crasos errores de apreciación, no sería conforme a
derecho sustituir la opinión de los técnicos de la Administración por la que el juez pueda formarse en el proceso
oyendo otros técnicos distintos. De lo contrario se estaría trasladando la discrecionalidad técnica de la
Administración a los jueces”. Asimismo agrega “el necesario respeto al resultado de toda decisión técnica
plausible debe combinarse con un control estricto del cumplimiento de las garantías organizativas y
procedimentales, incluido el control de legalidad de los criterios tenidos en cuenta para la decisión, si es que
tales criterios están definidos en la norma jurídica.”
Para Desdentado Daroca312 la discrecionalidad técnica correspondería, a una discrecionalidad fuerte que
se le entrega a la Administración, y que implica que ella tendría al tiempo de tener que adoptar una decisión
sobre una determinada cuestión sometida a su conocimiento, libertad para considerar o valorar de acuerdo a
los conocimientos especializados. Con todo, asume que esta última condición en si misma limita o restringe la
libertad de decisión, en un grado diverso según sea la naturaleza del conocimiento especializado, ya que
pueden existir situaciones que no admiten valoraciones dado el carácter objetivo de la regla, como casos en
que posibilitan varias alternativas posibles, lo que obviamente genera diversas opciones de control judicial. En
este contexto, distingue tres tipos de discrecionalidad técnica en los cuales la aproximación que tiene la
Administración con los conocimientos especializados es diferente:
i.-Aquellas situaciones, donde la decisión administrativa constituye una elección realizada sobre las
precitadas apreciaciones o valoraciones técnicas. Constituye un ejemplo de discrecionalidad fuerte o
política, donde el ordenamiento confiere a la Administración, dentro de los parámetros legales y
constitucionales, un margen propio y final de apreciación. Teniendo varias alternativas posibles la
Administración tendrá que optar por una de ellas atendiendo a lo que considere más conveniente para el
interés público.
ii.-Aquellos casos donde la elección administrativa se lleva a cabo sobre hipótesis científicas que no
han podido ser objeto de corroboración ya sea por tratarse de prognosis o valoraciones en prospectiva,
porque la propia actividad no sea susceptible de corroboración empírica o dicha constatación no se
haya logrado todavía. En estos casos, la Administración debe tomar la decisión final conforme a lo que se
considere más conveniente para el interés público.
iii.- Aquellos casos donde las valoraciones y juicios técnicos permiten la integración de conceptos
jurídicos indeterminados empleados por la norma o normas jurídicas habilitantes. En este caso es la
norma la que remite a las apreciaciones técnicas, y no queda ámbito de decisión propio. La actuación
311 L. Parejo. Administrar y Juzgar: dos funciones constitucionales distintas y complementarias. Editorial Tecnos,
Madrid, 1993, pág. 130.
jurisprudencia). Editorial Civitas, S.A. 1997pág. 61 y ss.
99
administrativa se constriñe única y exclusivamente al concepto establecido en la norma. Por ello Desdentado la
denomina “discrecionalidad jurídico-técnica”.
En relación a estos tres casos y al grado de control judicial Carmen Camba Constenla concluye que
“mientras que en los primeros supuestos el control judicial no puede ser sino negativo, puesto que la
Administración actúa según lo que considere más conveniente para el interés público, en el tercer supuesto la
decisión final corresponde a los tribunales, que pueden anular y sustituir la integración del concepto llevada a
cabo por la Administración porque en este caso no le corresponde a ella elegir lo más conveniente al interés
público: este ha sido ya apreciado y establecido por la norma y consiste en que se produzca la consecuencia
jurídica prevista cuando concurra el supuesto legalmente establecido. No hay por ello lugar alguno para la
valoración de cual sea el modo en que se servirá mejor al interés público”.313
Sin perjuicio de lo anterior, entendemos que los tribunales son competentes para revisar decisiones
administrativas adoptadas en el ámbito de la llamada discrecionalidad técnica de la administración cuando a
través de la prueba se establece fehacientemente el error técnico cometido en el juicio técnico efectuado por la
Administración. Ello en caso alguno afecta la supuesta discrecionalidad o libertad de decisión administrativa, ya
que lo único que establece es la existencia del error, al efectuar el control de los hechos determinantes, que
puede ser eventual causa de afectación de la validez de la decisión administrativa.314 En este sentido se ha
señalado que “un amplio sector de la doctrina señala que, si la determinación de la congruencia y veracidad de
los hechos contenidos en la motivación con la decisión adoptada, conduce a que en sede judicial pueda
entrarse a examinar, mediante expertos, los criterios técnicos que sirvieron de base al acto impugnado, tales
criterios sí pueden ser controlables en sede judicial”.315 En la misma idea Eva Desdentado Daroca 316señala “no
313 Carmen. Camba Constenla, Una vez más en torno al control jurisdiccional de la discrecionalidad técnica y su vis
expansiva hacia el terreno de los elementos reglados (comentario de la STC 73/1998, de 31 de marzo). En: Dereito-
Revista Xurídica da Universidade de Santiago de Compostela, Vol. 7, N° 1,1998, p. 293 y ss.
314 Luis Carlos Fernández-Espinar, analizado la situación española posterior a la Constitución de 1978 señala :"La
doctrina jurisprudencial sobre la discrecionalidad técnica, y las posibilidades y alcance de su control jurisdiccional, ha
experimentado una continua evolución desde la aprobación de nuestra constitución, llena de matices pero en una clara
tendencia caracterizada por el permanente esfuerzo de ampliar al máximo y perfeccionar el control jurisdiccional previsto
constitucionalmente frente a toda actuación administrativa , y a pesar de los continuos obstáculos por parte de la
administración y de las permanentes llamadas a evitar la denominada «injerencia judicial» en sus decisiones. .Tambien
se agrega por el autor que :" Frente al tradicional argumento en contra de la no posible «sustitución», «injerencia» o
«activismo judicial», el tribunal supremo establece que la sustitución en la decisión administrativa por parte de los
tribunales no puede llevarse a cabo mediante la emisión a su vez de una decisión de este tipo técnico por los propios
criterios o conocimientos del tribunal, pero señala que a través de las pruebas realizadas en el proceso los tribunales
pueden llegar a una conclusión contraria a la que se ampara en la presunción de legalidad. y frente al argumento de que
los tribunales no pueden entrar en la competencia propia de las actuaciones y decisiones de la administración y en los
aspectos discrecionales de dichas decisiones donde existiría libertad para elegir entre las distintas opciones, el tribunal
supremo recuerda a la administración que esa libertad de criterio, como ocurre con la de los jueces a la hora de dictar
sentencias, no es incompatible con un control posterior de dichos actos o resoluciones, y para que no quepan ya dudas
sobre la posición del poder judicial y la de la administración en nuestro estado de derecho, que finalmente se impone la
decisión del Poder judicial que está en la cúspide de la respectiva jerarquía funcionarial o judicial". (Fernández-Espinar,
Luis Carlos. El Control Judicial de la Discrecionalidad Administrativa. La Necesaria Revisión de la Construcción
Dogmática del Mito de la Discreción y su Control. Revista Jurídica de Castilla y León, N°26, enero de 2012, p. 238-249)
315 Miguel Ángel Torrealba Sánchez . Las potestades discrecionales de la Administración y su control judicial.
Panorama actual en la doctrina Hispanoamericana. Revista Venezolana de Legislación y Jurisprudencia, Núm. 7-2,
100
es posible mantener que lo tribunales no pueden controlar la aplicación de criterios técnicos porque tan sólo
pueden utilizar parámetros jurídicos, porque la técnica no es ajena al Derecho desde el momento en que los
conceptos utilizados por el propio ordenamiento jurídico remiten a esos criterios o nociones técnicas (mérito,
capacidad, justiprecio, ruina) y porque el sistema contempla una vía de salvar la ausencia de conocimientos
técnicos por parte de los órganos judiciales que es precisamente la prueba pericial”.
Lo anterior, sin perjuicio de considerar los otros aspectos propios del control jurisdiccional de la potestad
discrecional, como ser el control de los aspectos reglados, de los hechos determinantes y del cumplimiento de
principios generales del derecho.317
b.- Concepción que concibe a la discrecionalidad técnica como un caso especial de potestad reglada
(concepción revisora). De manera diversa a las potestad reglada común, cuando en los casos de lo que se
ha dado en llamar discrecionalidad técnica la Administración resuelve sobre la base conceptos jurídicos
indeterminados que requieren del uso de” criterios técnicos que no admiten más que una única solución válida,
de manera que el elemento discrecional se desvanece,”318 razón por la cual no es apropiado hablar de un
potestad discrecional, sino que claramente estaríamos en el ámbito de tipo especial de potestad reglada.
Según Diego Zegarra Valdivia “cuando se utiliza la expresión apreciaciones técnicas se quiere hacer
referencia a toda actividad de búsqueda de respuestas a problemas prácticos mediante la utilización de
criterios técnicos, es decir, de conocimientos de materias especializadas. Se está aludiendo entonces al sujeto
que opera con criterios y conocimiento de saberes específicos, que se consideran especialmente útiles para la
Enero 2016, pag. 335 a 371.
316 Eva Desdentado Daroca La motivación de los actos administrativos y su control. Reflexiones críticas sobre las
últimas orientaciones. Revista Vasca de Administración Pública. Herri-Arduralaritzako Euskal Aldizkaria, Nota al pie N°
25., Nº 84, 2009, págs. 85-134.
317 Luis Carlos Fernández-Espinar, expresa que un paso más en la evolución jurisprudencial sobre la discrecionalidad
técnica “lo constituye la determinación de cuál debe ser el contenido de la motivación para que, cuando sea exigible,
pueda ser considerada válidamente realizada. Al respecto, se estableció que ese contenido debe cumplir al menos estas
exigencias: a) señalar el material o las fuentes de información sobre las que va a operar el juicio técnico; b) establecer
los criterios de valoración cualitativa que se utilizarán para emitir el juicio técnico; y c) justificar por qué la aplicación de
esos criterios conduce al resultado individualizado que otorga la preferencia a un candidato frente a los demás. Son
exponentes de este último criterio jurisprudencial los pronunciamientos de este Tribunal Supremo sobre nombramientos
de altos cargos jurisdiccionales (sentencia de 27 de noviembre de 2007, recurso 407/2006, tol 1245301), concursos de
personal docente universitario (sentencia de 6 de marzo de 2007, recurso 2632/2002, tol 1060359, sentencia de 27 de
mayo de 2009, recurso 2274/2005, tol 1560075 y sentencia de 14 de septiembre de 2009, recurso 597/2006, tol
1634635), procesos selectivos para ingreso en el cuerpo de oficiales de la administración de justicia, turno libre
(sentencia de 18 de abril de 2007, recurso 1057/2001, tol 1076325), procesos selectivos para acceso al cuerpo de
profesores de enseñanza secundaria (sentencia de 1 de abril de 2009, recurso 6755/2004, tol 1530473) y procesos
selectivos para ingreso en la carrera judicial entre juristas de reconocida competencia con más de 10 años de ejercicio
profesional, el denominado cuarto turno (sentencia de 14 de abril de 2009, recurso 242/2007, tol 1525145) (Fernández-
Espinar, Luis Carlos. El Control Judicial de la Discrecionalidad Administrativa. La Necesaria Revisión de la Construcción
Dogmática del Mito de la Discreción y su Control. Revista Jurídica de Castilla y León, N°26, enero de 2012, p. 238-249).
318 Carmen. Camba Constenla, Una vez más en torno al control jurisdiccional de la discrecionalidad técnica y su vis
expansiva hacia el terreno de los elementos reglados (comentario de la STC 73/1998, de 31 de marzo). En: Dereito-
Revista Xurídica da Universidade de Santiago de Compostela, Vol. 7, N° 1,1998, p. 293 y ss
101
resolución de determinados problemas prácticos, y cuya aplicación para la obtención de una respuesta ha de
estar justificada y contrastada”.
Gordillo319 al efecto señala que la “doctrina y jurisprudencia españolas han acuñado el concepto de
discrecionalidad como, emparentada con el concepto de los principios jurídicos indeterminados, Se trata de
conceptos empleados en la norma que refieren un ámbito de la realidad que aunque en su enunciación no
permiten una determinación exacta, sí pueden ser precisados en oportunidad de su aplicación, por aludir, en
definitiva, a supuestos concretos, constituyendo fundamentalmente conceptos de experiencia —fuerza
irresistible— o de valor —justo precio, estándares del buen padre de familia o del buen hombre de negocios”. a
aplicación de estos términos no se traduce en discrecionalidad administrativa, dado que, en definitiva, no
admite más que una solución justa; así, el precio es justo o no lo es; se ha actuado o no con la diligencia del
buen padre de familia, etc. Tal determinación suele requerir del examen de los hechos. Se trata, en definitiva,
de supuestos en los cuales podría entenderse existente una apariencia de discrecionalidad, pero en los cuales
la solución, en definitiva, es reglada.
Así García Trevijano 320 señala: “Cuando hay discrecionalidad no puede hablarse nunca de técnica, y
cuando hay técnica no puede hablarse nunca de discrecionalidad», pues, «lo técnico no se valora, sin que se
puede comprobar. Lo discrecional no se comprueba, sino que se valora.
Al efecto, María José Alonso Mas 321 citando a Giannini señala que esta última “no se trata de una
verdadera discrecionalidad, sino de una pseudodiscrecionalidad en la que el juicio tiene un contenido científico.
“Así para el autor italiano la discrecionalidad autentica implicaría una volición, mientras que la discrecionalidad
técnica es producto de un juicio. “Con todo, agrega la autora” ya sabemos que toda resolución administrativa es
siempre fruto necesario de un juicio. En realidad los que Giannni quiere decir es que, a diferencia de los que
ocurre en la verdadera discrecionalidad, en la llamada discrecionalidad técnica no existe ponderación alguna de
intereses concurrentes; dicho de otro modo en la misma no cabe efectuar ninguna valoración de los hechos”.
Concluye María José Alonso Mas, señalando que “ si no hay discrecionalidad ¿ porque hablar de
discrecionalidad técnica?. Esta expresión sólo puede inducir a error”. En la misma línea Falcone también citado
por la autora antes indica entiende que “la discrecionalidad técnica parece venir referida a nociones técnicas
que constituyen a, desde nuestro punto de vista, conceptos jurídicos indeterminados, mientras que llamada
discrecionalidad administrativa parece venir referida, a su parecer, a la discrecionalidad de actuación.
En suma como indica Cosculluela Montaner 322 que la llamada “discrecionalidad técnica obliga a adoptar
una única solución correcta en cada caso en base a normas técnicas, resultando viciada la decisión de la
Administración que se apartara del criterio técnico por simple valoración política o administrativa.
En Argentina el Gordillo 323 nos señala que “ no hay en absoluto una completa discrecionalidad en
319 Gordillo, Agustín, Tratado de derecho administrativo y obras selectas Parte General. Tomo.I, cap. X . Buenos Aires,
FDA, 2013, pág. X -21 y X-22
320 Garcia Trevijano José Antonio. Tratado de Derecho Administrativo. Tomo I. Tercera edición. p. 453. Citado por
Gómez Cabrera Cecilio. La discrecionalidad de la Administración Tributaria: su especial incidencia en el procedimiento
de la inspección.Mc.Graw-Hill. Madrid. España. 199
321 María José Alonso Mas.La solución justa en las resoluciones administrativas. Universitat de Valencia. 1998. España
322 Cosculluela Montaner, L.: Manual de Derecho Administrativo, 23ª ed., Civitas, Madrid, 2012.
323 Gordillo, Agustín, Tratado de derecho administrativo y obras selectas Parte General. Tomo.I, cap. X . Buenos Aires,
FDA, 2013, pág. X-20.
102
materia técnica; afirma Alessi en este sentido que si la discrecionalidad "es una libertad, más o menos limitada,
de apreciación del interés público a los fines de valorar la oportunidad de la acción o del contenido a dar a la
acción misma [...] es errado hablar de una discrecionalidad meramente técnica ya que los dos términos
discrecionalidad y técnica son esencialmente inconciliables: [...] cuando se trata de una cuestión meramente
técnica ella es resuelta exclusivamente en base a criterios técnicos y a reglas técnicas y la administración
pública no tiene ninguna facultad de apartarse de tales reglas;'-' en sentido similar señala Dlez que "La
discrecionalidad no existe en el aspecto técnico, que es preciso, sino en el administrativo ya que el agente
tiene cierta libertad de apreciación. Como es natural, los vicios sobre la operación técnica influyen en la
legitimidad del acto”.
En relación al control jurisdiccional del acto expresivo de una discrecionalidad técnica, los partidarios de
esta visión abogan por un control judicial pleno e incluso sustitutivo. Así Tomas Ramón Fernández324 califica a
la discrecionalidad técnica como un concepto odioso porque se puso en circulación con el único propósito de
cerrar el paso al control jurisdiccional de las decisiones de la Administración en cuya base se encuentra un
juicio o una valoración de carácter técnico. Señala que lo curioso del caso es que esa exclusión del control
judicial de los actos administrativos que expresan un juicio técnico o se apoyan en él nunca se ha predicado de
todos los juicios de ese tipo, sino solo de una especie concreta de ellos: los juicios pedagógicos y las
declaraciones de aptitud o idoneidad profesional”. Además recordando que el empleo del término
discrecionalidad designa en el presente caso lo que en uno y otro caso no es más que una valoración técnica,
y que no es una verdadera discrecionalidad, porque la ley no habilita, en tal caso, para elegir entre distintas
soluciones, sostiene que si bien “ un tribunal no está en condiciones de afirmar o negar la corrección de las
valoraciones realizadas por los expertos, no tanto o no solo porque carece de los conocimientos necesarios
para ello, sino también y sobre todo porque no puede hablar otro lenguaje que el del Derecho ni utilizar otros
instrumentos que los de naturaleza estrictamente jurídica. Ello no significa, como es obvio, que esas
valoraciones le vinculen y que no pueda apartarse de ellas a la hora de resolver. Las leyes procesales le
autorizan a valorarlas, “«según las reglas de la sana crítica», valoración que esas mismas leyes le obligan a
incorporar a la motivación de la sentencia”. 325
En argentina, en la misma lógica, Manuel María Díez326 también sostiene que los actos dictados en
ejercicio de la discrecionalidad técnica de la administración están sujetos a control judicial, sin perjuicio que en
ciertos casos la valoración hecha por los técnicos sobre un materia en el caso de no existir unanimidad brinda
más libertad a la administración para decidir. Textualmente señala “Si, en cambio se trata de aspectos técnicos
susceptibles de controversias y los mismos técnicos no están de acuerdo acerca de cuál es el criterio correcto,
la administración tiene una libertad más amplia.”
26.2.3.-La discrecionalidad y los conceptos jurídicos indeterminados
Según Eduardo García de Enterría 327 los conceptos utilizados por las leyes pueden ser determinados o
324 Tomas Ramón Fernández. De la arbitrariedad de la Administración, 5ª ed. Thomson Civitas, Navarra, 2008, pág.
253.
325 Tomás-Ramón Fernández. La discrecionalidad técnica: Un viejo fantasma que se desvanece. Revista de
Administración Pública núm. 196, Madrid, enero-abril (2015), págs. 211-227.
326 Manuel María Díez. Manual de Derecho Administrativo 1981. Plus Ultra. Argentina. Tomo I p. 55.
1991. Página 455 y 456.
103
indeterminados; los conceptos determinados delimitan el ámbito de realidad al que se refieren de una manera
precisa e inequívoca; en cambio con la técnica del concepto jurídico indeterminado, la ley refiere una esfera de
realidad cuyos límites no aparecen bien precisados en su enunciado, no obstante lo cual es claro que se
intenta delimitar un supuesto concreto. La ley no determina con exactitud los límites de esos conceptos porque
se trata de conceptos que no admiten una cuantificación o determinación rigurosas, pero en todo caso es
manifiesto que se está refiriendo a un supuesto de la realidad que, no obstante la indeterminación del
concepto, admite ser precisado en el momento de la aplicación; pero al estar refiriéndose a supuestos
concretos y no a vaguedades imprecisas o contradictorias, es claro que la aplicación de tales conceptos o la
calificación de circunstancias concretas no admite más que una solución. En cambio en el ámbito discrecional
se admite una pluralidad de soluciones.
Ejemplos de conceptos jurídicos indeterminados, tenemos a la utilidad o interés público,328 bien común,
precio justo, etc; que nos dan a entender el no poder considerar que existan en dichos casos la posibilidad de
facultades discrecionales. Además expresiones como “razones de lugar”, “gravedad” y “urgencia”, necesidad329
encajan en la categoría de conceptos jurídicos indeterminados, por tratarse de situaciones que por su
naturaleza no admiten una determinación rigurosa, pero que, presentadas en los casos concretos, deben ser
analizadas al margen de la discrecionalidad para establecer su concurrencia. 330
Como se aprecia estamos ante una indeterminación del enunciado, pero no de su aplicación, la que solo
permite una única solución en cada caso., la que es denominada “solución justa” (hay buena o mala fe hay o no
urgencia, hay o falta a la probidad, etc).
Al efecto Eduardo García de Enterría y Tomás Ramón Fernández331 han precisado que “la aplicación de
conceptos jurídicos indeterminados es un caso de aplicación de la Ley, puesto que se trata de subsumir en una
categoría legal (configurada, no obstante su imprecisión de límites, con la intención de acotar un supuesto
concreto) unas circunstancias reales determinadas; justamente por ello es un proceso reglado, que se agota en
el proceso intelectivo de comprensión de una realidad en el sentido de que el concepto legal indeterminado ha
pretendido, proceso en el que no interfiere ninguna decisión de voluntad del aplicador, como es lo propio de
328 En Sentencia del Tribunal Constitucional de Perú de 5 de julio de 2004 se expresa que e interés público tiene que
ver con aquello que beneficia a todos; por ende, es sinónimo y equivalente al interés general de la comunidad. Su
satisfacción constituye uno de los fines del Estado y justifica la existencia de la organización administrativa. Agregando
que el interés público, como concepto indeterminado, se construye sobre la base de la motivación de las decisiones,
como requisito sine qua non de la potestad discrecional de la Administración, quedando excluida toda posibilidad de
arbitrariedad.
329 Las Sentencia del Tribunal Supremo de España de 17 de febrero de 1955 y 8 de marzo de 1984 consideran que por
necesidad ha de entenderse no lo forzoso, obligado o impuesto por causas ineludibles, sin lo opuesto a lo superfluo y en
grado superior a lo conveniente para conseguir un fin útil en el sentido de que sea útil al interés público.
330 Dictamen N° 2.710 de 19-I-2005: Asimismo, debe tenerse en cuenta que aunque se concluya que la eficiencia es
un concepto jurídico indeterminado de carácter económico, contrariamente a lo que sostiene la autoridad recurrente, ella
no se encuentra dotada de atribuciones para precisar qué supuestos de la realidad pueden quedar contenidos en las
bases para la determinación de los estudios tarifarios.
331 Eduardo García de Enterría y Tomás Ramón Fernández Curso de derecho administrativo, Madrid. Ed. Civitas.
1991. Tomo I. p.456 y 457.
104
quien ejercita una potestad discrecional. “

Ambos autores 332 asimismo distinguen en el terreno de los conceptos jurídicos indeterminados tres
distintos círculos concéntricos. Primero se encuentra un núcleo fijo (Begriffkern) o “zona de certeza”, (círculo
inferior) configurado por datos previos y seguros. En segundo lugar esta una zona intermedia o de
incertidumbre o “halo de concepto” (Begrifhof), más o menos precisa. Aquí está la cuestión que genera dudas,
y en donde operan los juicios y los márgenes de apreciación. En tercer lugar, encontramos una “zona de
certeza negativa”, (círculo externo) también segura en cuanto a la exclusión del concepto”.
Cassagne333 señala que el ejemplo del justiprecio que se ha utilizado para aplicar a la realidad la técnica
de los conceptos jurídicos indeterminados es bien elocuente. Supongamos que se expropia un terreno para
hacer una obra pública cuya valuación mínima se calcula en un millón de dólares (el núcleo fijo) pero cuya
valuación máxima está en una cifra que supera dicha estimación en un treinta por ciento (aquí aparece la zona
de incertidumbre o halo conceptual) aunque nunca podría superar el máximo valor establecido (es la
denominada zona de certeza negativa).
La Corte Constitucional de Colombia al efecto ha señalado que la categoría de conceptos jurídicos
indeterminados se refiere a aquellos conceptos de valor o de experiencia utilizados por el legislador, que limitan
o restringen el alcance de los derechos y de las obligaciones que asumen los particulares o las autoridades
públicas. La jurisprudencia constitucional ha precisado, que los conceptos jurídicos indeterminados, lejos de
permitir al operador jurídico interpretar y decidir libremente en su aplicación, se encuentran sujetos a una única
solución en el asunto en concreto de que se trate, en cuanto el mismo ordenamiento jurídico a través de los
distintos métodos de interpretación, le impone al mismo dicha decisión, y estos conceptos a pesar de la
indeterminación deben ser precisados al momento de su aplicación de manera armónica y sistemática con el
ordenamiento jurídico, las normas constitucionales y legales, y de acuerdo con las disposiciones que regulan la
institución jurídica en concreto a la cual se refieren. 334
En consecuencia, tanto los conceptos jurídicos indeterminados como la potestad discrecional
constituyen el ejercicio de una habilitación legal, y por ende se encuentran sujetos- con mayor o menor
amplitud- al principio de legalidad; sin embargo, existen sustanciales diferencias entre ambos, en el sentido que
en ejercicio de una potestad discrecional la Administración puede optar por diversas soluciones justas, y en el
ámbito de los conceptos jurídicos indeterminados, como se ha señalado, sólo una única solución será la justa,
por lo cual no puede ser nunca un proceso volitivo de discrecionalidad, sino un proceso de juicio o estimación,
siendo en síntesis un proceso reglado.335
1991. Página 458.
333 Juan Carlos Cassagne. La discrecionalidad administrativa. Editorial La Ley . Diario La Ley, de 03/09/2008.Argentina.
334 Corte Constitucional de Colombia. Sentencia C-030/12. 01 de febrero de 2012.
335 En la sentencia de 10 de septiembre de 2015 (Rol N° 2684-14) del Tribunal Constitucional ha señalado que, en
estados de normalidad constitucional, el empleo por las leyes de tales espaciosos conceptos debe, sin embargo,
morigerarse, cuando sirven de motivo para coartar o restringir derechos fundamentales, justamente para no poner en
entredicho la “seguridad” que a su legítimo ejercicio le confiere la Constitución en el encabezado del artículo 19 y, al
cierre, en el numeral 26° del mismo. Tales fórmulas genéricas deben venir acotadas al menos en sus elementos
esenciales, que permitan definirlas razonablemente, con miras a facilitar su aplicación en casos evidentes y extremos,
de incontestable necesidad o urgencia;
105
En un principio la Contraloría señaló que no podía controlar la concurrencia del supuesto del acto
administrativo cuando estuviera conformado por un concepto jurídico indeterminado, ya que ello significaba
realizar no un control de legalidad sino que un control de mérito, oportunidad o conveniencia, que era prohibido
del órgano administrador. Tal situación tuvo que ser corregida por los Tribunales de Justicia principalmente, al
conocer de recursos de protección donde considera que la falta de concurrencia del supuesto que da sustenta
al concepto jurídico indeterminado constituiría una arbitrariedad. En la misma lógica un concepto amplio de
legalidad permitirá a la Contraloría dicha revisión, en cuanto obviamente los supuestos del concepto son
reglados y pueden ser contralados sin por ello implicar efectuar un control de mérito.
En el ámbito jurisdiccional Juan Carlos Cassagne 336un cuando los respectivos conceptos
indeterminados “son de valor (técnicos o políticos) y confieren a la decisión de la Administración “una cierta
presunción en favor de su juicio dentro del 'halo' del concepto, presunción que, desde luego no llega hasta
excluir el control judicial, aunque si limita sus posibilidades”46, puede concluirse que esta teoría reduce
significativamente la discrecionalidad”
En la misma lógica Eduardo García de Enterría y Tomás Ramón Fernández 337 señalan que “siendo la
aplicación de conceptos jurídicos indeterminados un caso de aplicación e interpretación de la Ley que ha
creado el concepto, el juez puede fiscalizar tal aplicación, valorando si la solución a que con ella se ha llegado
es la única solución justa que la Ley permite. Esta valoración parte de una situación de hecho determinada, la
que la prueba le ofrece, pero su estimación jurídica la hace desde el concepto legal y es por tanto una
aplicación de ley. En cabio el juez no puede fiscalizar la entraña de la decisión discrecional, puesto que, sea
esta del sentido que sea, si se ha producido dentro de los límites de la remisión legal a la apreciación
administrativa (y con respeto de los demás limites generales que veremos), es necesariamente injusta (como lo
sería igualmente la solución contraria).
26.2.4.-La discrecionalidad y la arbitrariedad. La discrecionalidad no es sinónimo de arbitrariedad, sino el
ejercicio de una potestad legal que posibilita a la administración una estimación subjetiva, que le permita arribar
a diferentes soluciones, pero siempre respetando los elementos reglados que se encuentren presentes en la
potestad. Ella se desenvuelve en un contexto de juridicidad y es en principio legítima La arbitrariedad en
cambio dice relación con la actuación que es reflejo de las pasiones, caprichos o preferencias de la autoridad
siendo claramente conducta antijurídica e ilegítima
El acto administrativo discrecional tiende a satisfacer los fines de la ley, como lo es el interés público; en
cambio un acto arbitrario cae en la desviación de poder al ser reflejos de los fines particulares de quien lo
emite.338
En el dictamen N° 38.859 de 21-VIII-2006 se ha precisado que el ejercicio de la potestad discrecional
exige un especial y cuidadoso cumplimiento de la necesidad jurídica en que se encuentra la Administración de
motivar sus actos, cuyo objetivo es asegurar que las actuaciones de los organismos del Estado no se desvíen
del fin considerado por la normativa al conferir las respectivas atribuciones, para que así cuenten con un
336 Juan Carlos Cassagne . La discrecionalidad administrativa. Diario La Ley, de 03/09/2008.Buenos Aires. Argentina.
337 Eduardo García de Enterría y Tomás Ramón Fernández Curso de derecho administrativo, Madrid. Ed. Civitas.
1991. Tomo I. p. 457.
338 La jurisprudencia administrativa ha establecido, mediante el dictamen N° 30.307, de 2004, entre otros, que el
ejercicio de potestades discrecionales no puede significar arbitrariedad, por lo tanto, la autoridad debe fundamentar
todas las decisiones que adopte, máxime si son discrecionales, debiendo constar la fundamentación en el mismo acto
administrativo.
106
fundamento racional y se ajusten plenamente a la preceptiva constitucional y legal vigente. Agregándose en el

dictamen Nº 646 de 07-I-2009 de que el ejercicio de la referida facultad debe enmarcarse, por una parte, dentro
de los principios de racionalidad y proporcionalidad con que deben actuar los órganos de la Administración y,
por otra, no exceder el ejercicio de las atribuciones que, en lo pertinente, se les han conferido, debiendo
adoptar procedimientos generales y objetivos.
26.2.5.-La constitucionalidad de la facultad discrecional: Este tema ha sido debatido en España en donde
el Tribunal Constitucional resolvió que es “constitucionalmente viable que el legislador pueda “empoderar a la
Administración para llevar a cabo actuaciones que, estando sujetas a un juicio de oportunidad, sólo pueden
articularse mediante el empleo de conceptos que determinen claramente la naturaleza de la potestad y el fin
con el que podrá ser utilizada, pero que dejen al órgano al que se otorga el suficiente margen de apreciación
para resolver sobre el uso que de ella habrá de hacer en cada caso concreto”. De este modo, entender que tal
atribución de potestad implica una violación del principio de sujeción de todos los poderes públicos a la
Constitución y al resto del ordenamiento (artículo 9.1 CE) y de seguridad jurídica (artículo 9.3 CE) sería
consecuencia de una concepción “insosteniblemente rígida de las habilitaciones con que el legislador puede
apoderar a la Administración”.339
26.2.6.-Criterio para reconocer una facultad discrecional: Miguel Marienhoff 340 al efecto indica que deben
tenerse presentes las siguientes reglas:
i.- Que el "principio" general en esta materia consiste en que la actividad administrativa es discrecional, por
lo que, en última instancia, ha de estarse porque se trata de un supuesto de actividad "discrecional". En esta
materia la "presunción" jurídica es a favor de la discrecionalidad
ii.- Si la emisión del respectivo acto está preferentemente subordinada a la apreciación "subjetiva" de los
hechos o circunstancias por parte del órgano emisor. En este caso trataríase de actividad discrecional.
iii.- La existencia de "formas" y de un "procedimiento" especial para la emanación de un acto, no es razón
suficiente para excluir la posibilidad de que el respectivo acto sea "discrecional". Muchas veces la ley prescribe
formas determinadas para facilitar el control jurisdiccional sobre el ejercicio del poder discrecional.
iv.- A falta de otros elementos de juicio, la redacción literal de la norma puede dar la clave para resolver si se
está en presencia de actividad reglada o discrecional. El empleo de ciertas expresiones, como "facultase",
"permítase", "autorizase", "podrá", y otras equivalentes, pueden decidir la cuestión en favor de la
discrecionalidad .En la misma idea el tratadista mexicano Andres Rojas Serra 341 expresa que cuando la ley
emplea términos permisivos o facultativos se establece tácitamente la facultad discrecional.
v.- Tratándose de actos que impliquen restricciones a las libertades públicas, en caso de duda ha de
estarse en contra de la existencia de una facultad discrecional Esta materia requiere ley formal expresa que le
sirva de fundamento.
Gabino Fraga 342 al efecto señala que el ejercicio de esta potestades es normalmente es reconocible,
"cuando la ley use términos que no sean imperativos sino permisivos o facultativos se estará frente al
otorgamiento de un poder discrecional. Igual cosa ocurrirá en todos aquellos casos en que la ley deje a la
339 Sentencia del Tribunal Constitucional 84/1982, de 23 de diciembre, fundamento jurídico 3.
2003., Tomo II Pág. 421, 422 a 423.
341 Andrés Serra Rojas, en su obra “Derecho Administrativo”, Tomo I, Editorial Porrúa, S.A., 1981, páginas 252 a 253.
342 Fraga, Gabino. Derecho Administrativo. México, 40ª Edit. Porrúa. Año 2000, página 232.
107
autoridad libertad de decidir su actuación por consideraciones principalmente de carácter subjetivo tales como
las de conveniencia, necesidad, equidad, razonabilidad, suficiencia, exigencia del interés u orden público, etc.,
lo mismo que cuando en la ley se prevean dos o más posibles actuaciones en un mismo caso y no se imponga
ninguna de ellas con carácter obligatorio".
26.2.7.-Control de la discrecionalidad. La apreciación o estimación subjetiva del ejercicio de la potestad
discrecional no se produce al margen del Derecho, por lo que no estamos ante una facultad extralegal. Al
margen de la ley no hay discrecionalidad, ya que, éste existe, justamente, en virtud de la ley y sólo en la
medida en que ésta lo haya dispuesto.
García de Enterría,343 expresa que son operantes tres técnicas diversas, a saber, el control de los
elementos reglados del acto discrecional y en particular la desviación de poder; el control de los hechos
determinantes y el control por los principios generales del Derecho
i) El control de los elementos reglados: En todo acto discrecional hay elementos reglados precisados por el
ordenamiento, no al nivel de los actos administrativos reglados, pero que al menos abren espacio al control de
la concurrencia y respeto de los mismos, a saber la existencia misma de la potestad y su extensión, investidura
del agente, competencia del órgano, procedimiento, la obligación de motivar y la finalidad de la potestad.
También puede haber otros que lo sean eventualmente: “tiempo u ocasión de ejercicio de la potestad, forma de
ejercicio, fondo parcialmente reglado (por ejemplo la facultad de elección de personas dentro de ciertas
categorías, determinación discrecional de un quantum pero dentro de determinadas magnitudes, etc)”.344
ii) El control de los hechos determinantes: Toda potestad discrecional se apoya en la realidad de un hecho
que funciona como presupuesto fáctico de su ejercicio. La existencia y características de los hechos
determinantes escapan a toda discrecionalidad, y los mismos deben ser justificados en el acto. Por ende, el
control de los hechos determinantes, “implica revisar si la valoración efectuada por la Administración en el
ejercicio de la potestad discrecional encuentra o no respaldo en esos hechos materiales”345.
iii) El control de los principios Generales del Derecho: El ejercicio de una potestad discrecional no exime a
la Administración de tener que respetar los Principios Generales del Derecho, que son parte integrante del
ordenamiento jurídico administrativo. Principios como el de igualdad que excluye cualquier discriminación
arbitraria, proporcionalidad que impone la adecuada correlación entre los hechos y la decisión adoptada ,
confianza legítima que implica respetar la buena fe del administrado generado por el propio actuar previo de la
administración, interdicción de la arbitrariedad ( que exige que los actos administrativos en que se ejerzan
potestades discrecionales tenga una fundamentación racional)346, etc, no pueden ser quebrantados
invocándose un poder discrecional por parte de la administración.
343 Eduardo García de Enterría y Tomás Ramón Fernández Curso de Derecho Administrativo. Tomo I, Civitas, Madrid,
1991 pág. 463.
344 Eduardo García de Enterría y Tomás Ramón Fernández Curso de Derecho Administrativo. Tomo I, Civitas, Madrid,
1991 pág. 453.
Edición. Editorial Tecno. Año 2010. Pág. 64.
346 Dictamen N° 14.000 de 21-IV-2017 : Ahora bien, en armonía con el criterio sustentado, entre otros, en el dictamen
N° 6.190, de 2014, de este origen, cabe puntualizar que, pese a tratarse de una atribución discrecional del Director del
SII, resulta indispensable que las decisiones que adopte en la materia tengan un fundamento racional, ya que, conforme
al principio de juridicidad, es importante que estas no obedezcan al mero capricho de la autoridad, sino a criterios
objetivos que le otorguen legitimidad, por lo que lo que resuelva sobre el particular requiere tener un sustento en los
108
Sin hacer referencia al debate que en el mundo anglosajón, se da entre en el derecho administrativo,
entre la llamada teoría de la luz roja y verde, donde uno de los aspectos es el alcance del control jurisdiccional,
en particular en relación a la facultad de sustitución, en el derecho español, se ha planteado un debate, en
relación al grado de control de los tribunales sobre las potestades discrecionales, y si el mismo comprende o
no la facultad de sustituir la decisión administrativa, existiendo opiniones contrapuestas en la doctrina, lo que
se verá con mayor detalle cuando en el capítulo relativo al acto administrativo. 347
26.3.- Según la forma de atribución encontramos también las potestades expresas y tacitas.
a.- Potestades expresas: Es la claramente manifestada o especificada a la autoridad administrativa. Lo
normal es que la atribución de potestades a la administración sea expresa como consecuencia de la aplicación
del principio de legalidad conforme al cual la administración no tiene otros poderes, que los que la ley
expresamente le atribuye.
Para algunos, en un criterio que no compartimos, esta sería la única potestad reconocida en nuestro
derecho, atendido a que la exigencia del artículo 7 de la Constitución Política, impone que los órganos actúen
dentro de su competencia. Por lo mismo estiman que no existir atribución expresa, la Administración está
impedida de actuar. Así Eduardo Soto Kloss, que descarta la existencia de potestades tacitas, 348 “la
competencia será siempre específica, formal y expresamente prevista, determinada positivamente”, agregando
que en “ en razón de este carácter de específica es que no debe jamás olvidarse que las potestades con que
han sido habilitados los órganos por el legislador son limitadas, y precisadas en los términos determinados por
dicho legislador; son tasadas y acotadas y no absolutas o incondicionadas; poseen un límite bien precisado, y
aun si en su expresión formal la habilitación legal fuese más bien genérica, tal potestad tendrá siempre un
límite interno, unos condicionamientos intrínsecos, cuales son el de la "función" del sujeto o ente, y el de la
"finalidad" o fin mismo del órgano habilitado, "función" y "fin" que constituyen la razón de ser tanto del uno
antecedentes recabados al efecto.
347 Según indica Eduardo Gamero Casado y Severiano Fernández Ramos “diversos autores (Parejo Alfonso, Sánchez
Morón) critican abiertamente los poderosos medios de control con que se ha habilitado al juez sobre el ejercicio de las
potestades discrecionales, debido a que la batería de técnicas de control es tan amplia, que puede convertir la
discrecionalidad administrativa en una simple quimera, un poder de leyenda inexistente en la práctica. La principal crítica
de estos autores se centra en lo que se conoce como poder de sustitución del juez contencioso-administrativo frente a
un acto de la Administración, que comporta la posibilidad de que, al revisar la actuación de la Administración, el juez la
corrija, sustituyéndola por su propio criterio. Los autores citados consideran que la discrecionalidad se reconoce a la
Administración, pero no al juez, por lo que resulta absolutamente impropio desde la lógica del sistema constitucional que
el juez pueda contradecir a la Administración y sustituir el criterio de esta por el suyo propio, siendo así que en un
Estado de Derecho corresponde a1 juez velar por el respeto de la legalidad, pero no dictar actos administrativos. Por el
contrario otro sector doctrinal (García de Enterría, Fernández Rodríguez) insiste en la necesidad de afinar cada vez más
los mecanismos de control de la discrecionalidad administrativa. Estos autores consideran que la posibilidad de controlar
judicialmente la actividad de la Administración no puede representar un motivo de escándalo. Opinan que resulta en
todo punto correcto reconocer a 1os jueces instrumentos para el control de la actividad de la Administración y para la
reducción de la arbitrariedad. (Eduardo Gamero Casado y Severiano Fernández Ramos. Manual Básico de Derecho
Administrativo. Séptima Edición. Editorial Tecnos. Año 2010. Pág. 65).
348 Soto Kloss, Eduard: Derecho Administrativo. Temas Fundamentales. Abeledo Perrot Legal Publishing. Chile 2009
pág. 130.
109
como del otro, y que además configuran un prius de toda interpretación referente a la extensión, contenido y
alcance de tales competencias de un órgano público, administrativo estatal en este caso
b.- Potestades tacitas, implícitas o Inherentes: Son aquellas que es posible deducir de una norma
expresa atributiva de competencia, acudiendo a una interpretación finalista o sistemática que permite concluir
que la potestad deriva como consecuencia lógica del texto de la norma.
Así se señala que "en los supuestos en los que el ordenamiento atribuye a un ente u órgano la
competencia sobre una materia o sector de la realidad de forma indeterminada, sin precisar las concretas
potestades conferidas, debe entenderse, en principio -y salvo lo que pueda resultar de las atribuciones
normativas en favor de otros entes u órganos-, que aquél asume la titularidad de todas las potestades públicas
de actuación normativamente previstas en relación con tal materia."349
Las mismas son mayoritariamente reconocidas en el derecho y doctrina comparados quienes si bien
aceptan un principio de legalidad formalmente estricto, también asumen con carácter excepcional las
potestades implícitas.
Martín Risso Ferrand,350 señala que a partir de la denominada “teoría de los poderes implícitos”, se ha
aceptado que “respetando la función jurídica cuyo ejercicio le ha sido atribuido, los órganos podrán utilizar las
distintas vías y medio que sean necesarios para el cumplimiento de sus cometidos, aun cuando no les hayan
sido atribuidos a texto expreso”.
Para Cassagne351 las potestades implícitas suponen siempre un desarrollo o interpretación extensiva de
las facultades expresas. Al efecto nos señala que el principio de la especialidad permite superar, aunque no
desplazar totalmente, la necesidad de que aptitud del órgano o ente surja, en forma expresa o implícita, de una
norma completa atributiva de competencia. Asimismo el principio de especialidad reduce el margen de
actuación discrecional de la Administración, brindando mayores garantías a los administrados. Con todo
descarta la potestad implícita con relación a los actos de gravamen ni respecto de la materia sancionatoria,
habida cuenta de la prevalencia, en su caso, de los principios del derecho penal (nullum crimen nulla poena
sine lege, la tipicidad y las garantías sustantivas y adjetivas), no rigiendo, en esos casos, la analogía ni la
interpretación extensiva.
García de Enterría,352nos recuerda que las potestades implícitas, son “en definitiva poderes
efectivamente atribuidos a la administración por el ordenamiento, aunque no por el componente escrito del
mismo”. Se mueven, nos recuerda, entre el filo de la prohibición de extensiones analógicas y una exigencia de
coherencia legal del ordenamiento jurídico, que no puede atribuir unas potestades negando al mismo tiempo
las que son consecuencia o antecedente necesarios de las atribuidas. Se supone que el mismo “responde a un
orden de razón y no a un casuismo ciego.”
b.-1. Tesis que en rechaza en Chile la existencia de potestades tacitas o implícitas.
En Chile Víctor Avilés H. refiriéndose a los artículos 6° y 7° del texto fundamental, señala que estos
preceptos sientan el principio de derecho público relativo a que donde existe silencio de la ley existe una
prohibición tácita al actuar administrativo. En otros términos, no existen potestades tácitas que deban ser
349 Enciclopedia Juridica Basica,Tomo II, Madrid: Editorial Civitas, 1ra. ed., 1995, p. 1210
350 Risso Ferrand, Martín. Derecho Constitucional” Tomo III, Montevideo – 1998, pág. 72.
351 Juan Carlos Cassagne. Derecho Administrativo. Tomo I. Edit. Abeledo Perrot. Año 2002. Séptima Edición. Buenos
Aires. Pag.237 a 238
352 García De Enterría E. y Fernández, T, Curso de Derecho Administrativo, Tomo I, Ed. Civitas, Madrid, 1991, p. 448.
110
reconocidas a la Administración, por lo que de no existir una potestad atribuida expresamente, lo que existe es
una prohibición general o, si se quiere, no existe nada.”353.En la misma lógica Eduardo Soto Kloss354 al efecto
ha señalado “las llamadas “potestades implícitas” que, heredera del absolutismo monárquico (español-inglés-
francés), es completamente incompatible no solo con nuestra tradición republicana (1833) sino con el texto
expreso de nuestro artículo 7” inciso 2” de larga raigambre chilena, puesto que previsto por la Constitución de
1833, rigió bajo la de 1925 y ha continuado vigente en la de 1980, por más de 176 años”. Fermandois 355por su
parte afirma que “los inherent powers son difícilmente exportables desde el derecho anglosajón al derecho
público chileno, particularmente en materia empresarial, ámbito en que rige estrictamente el principio de
legalidad” .
b.-Tesis que acepta en Chile la existencia de potestades tacitas o implícitas.
Cordero, por el contrario, sostiene 356 “que al lado de la facultades expresa deben existir las facultades
implícitas, es decir aquellas potestades que resultan imprescindibles o necesarias para que la autoridad pueda
realzar las funciones que le han sido encomendadas por ley, sin que implique la competencia del órganos sea
rebasada o desconocida.” Tesis también compartida por Moraga Klenner 357, quien señala que la atribución de
las potestades administrativas ha de ser por regla general, expresa, pero sin poder descartarse de plano la
existencia de habilitaciones implícitas. Igualmente Carmona,358 comparte este planteamiento al afirmar
explicando la funcionalidad de las potestades administrativas que: “si se otorga la potestad de vigilar los
vertidos industriales a los cauces públicos, ha de estimarse que también le atribuye, aunque no lo diga, la
potestad de instalar instrumentos de medidas y análisis en los desagües de las respectivas fábricas. Lo mismo
puede decirse de la potestad reglamentaria del Presidente de la República. Si puede dictar reglamentos y
decretos, también puede, aunque la Constitución no lo diga expresamente, modificarlos o dejarlos sin efecto”.
Compartimos la tesis que reconoce la existencia de potestades tacitas o implícitas en la administración.
Ella, día a día, por la vía de la interpretación fáctica de sus atribuciones, ejerce potestades tacitas o implícitas,
sin las cuales probablemente la gestión publica se inmovilizaría. Como dice Ramón Martin Mateo359 ”a la
Administración le sería muy difícil actuar si necesitase una explicita y expresa autorización para llevar a efecto
cada una de sus tareas”.
353 Avilés Hernández, Víctor Manuel. Legalidad Tributaria. Garantía Constitucional del Contribuyente. Editorial Jurídica
de Chile, año 2005. Pág. 98.
354 Eduardo Soto Kloss .Legitimidad de la distribución gratuita, por un tercero, de un periódico en la red de transporte
de Metro S.A. El uso de la marca Metro. Revista. Chilena de Derecho, Vol. 27 N° 2, pp. 225-250 (2000).
355 Fermandois Vöhringer, Arturo: “Derecho Constitu-cional Económico”, Tomo I, 2ª ed., Ed. Universidad Católica de
Chile, 2001, p. 236.
356 Luis Cordero Vega. Lecciones de Derecho Administrativo Thomson Reuters.2015. Chile. Pág. 81 y 82.
357 Moraga Klenner, Claudio. Tratado de Derecho Administrativo. La actividad formal de la Administración del Estado,
Tomo VII. Abeledo Perrot Legal Publishing. Año 2010. Chile. p.27.
358 Carmona Santander, Carlos: “El principio de legalidad”. Apunte de clases. Universidad Diego Portales, Santiago,
2002, p. 21.
359 Martin Mateo, Ramón. Manual de Derecho Administrativo. 14° ed. Editorial Trivium. 1992. España. Pág. 88,
111
Tal vez el rechazo de la misma pasa por no precisar con claridad sus ámbitos y los requisitos que la
definen y limitan. En este contexto nos parece que es factible reconocer una potestad tacita o implícita en la
administración cumpliéndose las siguientes condiciones o requisitos:
i.- La existencia de una facultad o de facultades expresas del órgano, previstas en el ordenamiento jurídico
ii.- Existencia de asignación de funciones al órgano, en que la norma jurídica se limita solo a asignar fines
sin señalar los medios para alcanzarlos, fines que a pesar de ello al ente corresponde concretizar. En este
caso solo hay asignación de atribuciones y no de competencia. Es por ello que Ramón Martin Mateo señala
que” cuando a la Administración se le encomienda el atendimiento de un sector determinado de actividades, se
entiende que se dan los poderes necesarios para que su misión pueda llevarse a efecto.”360
iii.- Que el reconocimiento de la potestad implícita resulte imprescindible o necesaria para que el órgano
pueda realizar las funciones que le han sido encomendadas por ley, siendo así un medio idóneo para el logro
de los mismos y del fin asignado por ley al órgano administrativo.
iv.- Que entre la o las potestades expresas y la implícita derivada de la interpretación de una ley , haya una
relación de medio a fin, de forma tal que la actuación administrativa puede derivarse como consecuencia lógica
del texto de la norma acudiendo a una interpretación finalista o sistemática. No se admite para establecerlo el
recurrir a una interpretación extensiva, ni siquiera analógica de la legalidad como atributiva de poderes
implícitos a la administración. Por lo mismo no hay contradicción con la tesis de la Contraloría General de la
Republica que las normas que a las atribuciones de los órganos del Estado deben ser interpretadas
restrictivamente 361
v.- Solo puede operar en actuaciones de eficacia no ablatorias. Así el reconocimiento de las mismas no
pueden afectar con el ejercicio de ella los derechos subjetivos de los particulares, por cuanto ello podría
suceder solo mediante potestades expresamente reconocidas por la constitución o un texto legal.
vi.- La potestad implícita reconocida no puede ir contra la potestad expresa asignada a otro órgano
La Contraloría General de la República no ha sido clara en esta materia, existiendo en la historia de los
mismos dictámenes contradictorios, reflejos seguramente de las corrientes ideológicas imperantes en relación
al rol del Estado. Así, en la década de los sesenta del siglo pasado existen algunos dictámenes que avalan la
existencia los poderes implícitos de que serían titulares los órganos administrativos. 362 En el dictamen
360 Martin Mateo, Ramón. Manual de Derecho Administrativo. 14° ed. Editorial Trivium. 1992. España. Pág. 88,
361 Al efecto Eduardo García de Enterría y Tomas Ramón Fernández señalan: Este proceso deductivo no legitima por
sí mismo ninguna interpretación extensiva, y ni siquiera analógica, de la legalidad como atributiva de poderes a la
Administración; tal interpretación extensiva o la aplicación de la analogía están aquí más bien excluidas de principio. Se
trata, simplemente, de hacer coherente el sistema legal, que ha de suponerse, que responde a un orden de razón y no a
un casuismo ciego, lo cual, por otra parte, está claro desde la doctrina general del ordenamiento que más atrás se ha
expuesto y que impide identificar a éste con la Ley escrita. En este difícil filo entre una prohibición de extensiones
analógicas y una exigencia de coherencia legal se mueve la doctrina de los poderes inherentes o implícitos, que son, en
definitiva, poderes efectivamente atribuidos por el ordenamiento, aunque no por el componente escrito del mismo’
(García De Enterría E. y Fernández, T, Curso de Derecho Administrativo, Tomo I, Ed. Civitas, Madrid, 1991, p. 448).
362 Dictamen Nº 79151 de 28-11-1960: Como ha reconocido en numerosas oportunidades este órgano de control, el
vicepresidente de las instituciones semifiscales, en cuanto agente público que las administra, es el encargado de velar
por el debido funcionamiento del servicio a su cargo, pudiendo adoptar, con tal fin, las providencias que permitan su
normal desarrollo, siendo el órgano ejecutivo de la institución. puede adoptar todas aquellas medidas que sean
indispensables para la buena marcha de la institución siempre y cuando, no vaya en contra de texto expreso vigente, ni
invada con su proceder la espera de otro órgano. Dictamen N° 64.894 de 04-XI-1959 a su vez señala que si se tienen
112
Nº12.869, de 1981, sostiene que cuando el legislador confiere una determinada facultad, implícitamente otorga
las atribuciones necesarias para ejercerla. Y por su parte, el dictamen Nº24.608, de 1991, sostiene que si la ley
ha asignado a determinado organismo ciertas funciones, debe entenderse que a la vez lo ha dotado de las
atribuciones suficientes para cumplirlas cabalmente. Con todo en el presente siglo la Contraloría General
tiende a aplicar un criterio de rechazo a la existencia de las potestades implícitas, ya que ha entendido que las
normas que se refieran a las atribuciones de los órganos del Estado, deben ser interpretadas en forma
restrictiva ya que de lo contrario daría origen a que se crearan facultades que afecten derechos subjetivos de
particulares, violándose con ello el principio de legalidad de la competencia. 363
En el ámbito judicial la situación ha merecido tratos diversos. Así, la Corte de Apelaciones de Santiago
ha resuelto que la excesiva rigidez del principio de legalidad tiene una atenuación “, cuya existencia es
necesario admitir, a menos que se acepte un planteamiento excesivamente legalista del tema, que aboque a
soluciones absurdas y, por ello mismo, contrarias al interés público o injustas. Esta atenuación se expresa en
las denominadas potestades implícitas o inherentes, cuyo origen se encuentra en el derecho anglosajón
(inherent powers‘), y que apunta a un problema estricto de interpretación finalista, sin aludir a que la fuente
jurídica de la potestad administrativa sea o pueda ser algo fuera de la ley, lo que llevaría a una conclusión
insostenible. Tales poderes inherentes o implícitos son, en definitiva, «poderes efectivamente atribuidos a la
Administración por el ordenamiento, aunque no por el componente escrito del mismo. Con todo, dicho fallo fue
revocado por la Corte Suprema, sin hacer comentarios en relación a dicha línea argumental.364No obstante, en
la sentencia 21 de junio de 2001, 365la Corte Suprema señaló (considerando cuarto) que existe una "potestad
propia de la autoridad administrativa de invalidar total o parcialmente sus actuaciones irregulares mediante un
nuevo acto de contrario imperio, emitido en el ámbito de la función genérica de autocontrol de la
Administración, que cautela la cabal observancia del principio de legalidad que impone el artículo 2º de la ley
orgánica constitucional Nº 18.757...". Dicha sentencia usa la voz “propia” para graficar la existencia de unas
potestades implícitas, tácitas o inherentes, aun cuando no lo mencione expresamente
26.4.- Por su incidencia en el ordenamiento jurídico se habla de potestad de autotutela y certificadora:
en vista los principios generales del derecho administrativo, principalmente el principio de la especialidad de los
servicios públicos, debe inferirse que la Junta de Adelanto de Arica tiene amplia facultad para actuar en el sentido
indicado, siempre que se someta en todo a los límites que impone los fines mismos.
363 Dictamen N° 28.226 de 22-VI-2007, y N° 46.097 de 2007. N° 62.188 de 2009 “La interpretación estricta que se
postula como propia de las normas de derecho público debe primero distinguir el contenido de estas normas, de modo
que sólo se interpreten restrictivamente aquellas que se refieran a las atribuciones de los órganos del Estado, en tanto
que las que se refieran a derechos, libertades o garantías de las personas, o limiten las potestades estatales, lo sean
extensivamente, conforme a los principios que enuncia en la materia la Constitución Política de la República.
364 Fallo de la Corte de Apelaciones de Santiago, Rol Nº4538-99, de 13 de enero de 2000, en los autos Asociación
Nacional de la Prensa Asociación Gremial; Confederación Nacional de Sindicatos de Trabajadores Independientes
Suplementeros de Chile; con Empresa de Transporte de Pasajeros Metro Sociedad Anónima;. Sin embargo, dicho fallo
fue posteriormente dejado sin efecto por la Corte Suprema, por sentencia de fecha 31 de Enero de 2000, Rol Nº248-
2000.
365 Autos caratulados Inasen Ltda. con Director Nacional de Aduanas Rol 1841-2001. Recurso de Protección
113
a. Potestad de autotutela. Implica que los entes administrativos están capacitadas para tutelar, por sí mismas,
sus propias situaciones jurídicas, no necesitando la tutela judicial para ello. Se trata de una facultad de carácter
extraordinario y exorbitante puesto que a ningún particular se le otorga similar privilegio.
Consecuencia de ello es que como indica García de Enterría 366 “La autotutela administrativa no enuncia
simplemente un sistema de simples facultades de la Administración, sino que define un ámbito necesario de
actuación, donde el poder del juez queda excluido, salvo en un momento singular de esa actuación y con
poderes notablemente tasados. El juez no puede penetrar en el ámbito de autotutela administrativa, interferir su
desarrollo. No podrá prohibir o evitar que la Administración dicte un acto ejecutorio, privar a dicho acto de
ejecutoriedad, o interferir la ejecución forzosa del mismo, o paralizar la actuación administrativa, y ni siquiera
pronunciarse sobre el contenido eventual de una relación antes que la Administración lo haya ejecutoriamente
declarado. Enunciado en forma positiva: El juez debe respetar la realización íntegra (declarativa y ejecutiva)
por la Administración de su potestad de autotutela; únicamente podrá intervenir cuando la autotutela declarativa
esté ya producida y precisamente para verificar si la misma, considerada en su singularidad, se ajusta o no al
derecho material aplicable.”
El artículo 3 de la ley 19.880 señala que los actos administrativos gozan de una presunción de legalidad,
de imperio y exigibilidad frente a sus destinatarios, desde su entrada en vigencia, autorizando su ejecución de
oficio por la autoridad administrativa
La autotutela se manifiesta de diversas formas:
i.- Autotutela conservativa y autotutela agresiva: La tutela conservativa , según García de Enterria 367,
protege una situación dada, resiste a la pretensión de un tercero de alterar dicha situación, propugna, por tanto,
una omisión. Por el contrario, la tutela activa o agresiva tiene por contenido una conducta positiva y por
resultado una mutación en el actual estado de cosas, aunque actúe en protección de una situación previa.(
ejemplo acción directa sobre el patrimonio del obligado).
ii.- Autotutela declarativa y la autotutela ejecutiva. La primera es la potestad de emitir declaraciones
capaces de modificar o extinguir situaciones jurídicas subjetivas sin el concurso de un órgano judicial. Se
manifiesta en una declaración o en un acto que se presume veraz. El inciso final del artículo 3 de la ley 19.880
señala que los actos administrativos gozan de una presunción de legalidad. La autotutela ejecutiva conlleva
facultar a la administración para el uso directo de su propia coacción, sin necesidad de recabar el apoyo de la
coacción judicial. Supone el paso al terreno de los hechos, del comportamiento u operaciones materiales,
concretamente al uso de la coacción frente a terceros. El inciso final del artículo 3 de la ley 19.880 dispone que
los actos administrativos autorizan su ejecución de oficio por la autoridad administrativa.
Para George Vedel 368de las prerrogativas del poder Público, la más característica sin duda alguna es el
privilegio que tiene la administración de tomar las decisiones ejecutorias, es decir, de proferir actos unilaterales
que crean derechos y obligaciones en provecho o a cargo de terceros, sin el consentimiento de éstos, y de ser
ejecutados por la fuerza por la administración".
iii.- Autotutela normal y autotutela reduplicativa o de segunda potencia. La primera describe las
expresiones comunes de la autotutela como ser la presunción de legalidad u de ejecutoriedad de los actos
1991.Página 498 y 499.
367 Eduardo García de Enterría y Tomás Ramón Fernández Curso de Derecho Administrativo. I, Civitas, Madrid, 1991
pág. 499-500.
.
368 Vedel , Georges. Droit Administratif Cours Polycopie, Universidad de París, 1955 a 1956 pág. 187.
114
administrativos. En cambio la reduplicativa o de segunda potencia, es aquella que refuerza o duplica la

manifestación normal de la autotutela. Entre ellos está la interposición de recursos previos antes de permitir el
acceso a los tribunales de quienes quiera impugnar un acto administrativo, la aplicación del principio solve et
repete, que conlleva pagar el total o parte de la deuda antes de recurrir los actos administrativos que
declarasen una deuda pecuniaria, o la aplicación de multas coercitivas, en expresión de la potestad
sancionadora directa de la administración.
b.- Potestad certificadora. Los entes administrativos pueden certificar o dar constancia fehaciente de una
realidad jurídica ya producida. José Esteban Martínez Jiménez, la ha definido como la función “desarrollada por
el Estado de forma exclusiva o por entidades públicas o paraestatales e incluso por personas físicas por su
concepción, que tiene por objeto la acreditación de la verdad, real o formal, de hechos, conductas o relaciones,
en intervenciones de las relaciones jurídicas individuales, o intervenciones jurídicas públicas, por razones de
seguridad o interés general.” 369 Se concretiza “en un acto administrativo de certificación, por cuyo medio un
órgano administrativo acredita la verdad real o formal de un hecho, una situación, una relación o una
conducta.”370 El acto de certificación, no innova sino simplemente refrenda hechos o actos que preexisten.
Partiendo de lo anterior,” bien puede afirmarse entonces, que el acto de certificación no es ni más ni
menos que una declaración de conocimiento con la finalidad de asegurar la verdad de lo que en el se contenga
y que la Administración conoce. De suerte tal, que la Administración para emitir tales actos, recurre a datos que
obran en sus archivos, y que por razones de seguridad e interés general, va a declarar que son ciertos”.371
Esta potestad no es consustancial con el cargo de funcionario público, sino que es una potestad creada
por normas legales, por lo que corresponderá al derecho determinar qué órganos o funcionarios tienen dicha
competencia.
26.5.- Por la forma de atribución de la potestad también se clasifican en potestades específicas y
genéricas:
a.- Las específicas: La regla general es que la atribución de las potestades se realice de una forma específica,
de un modo tasado, aclarando o especificando con el mayor grado de detalle posible los poderes o facultades
en qué consiste. En principio no caben poderes inespecíficos, o totalmente indeterminados
b.- Las Genéricas, Se configura cuando la potestad se atribuye mediante una descripción imprecisa de los
supuestos de hecho que autorizan para su empleo.
26.6.- Atendimiento al contenido de las potestades se distinguen entre otras las siguientes potestades
administrativas:
Según Luis Cosculluela Montaner, 372 “las potestades administrativas son de distinta intensidad y tienen
contenido diverso, aunque todas ellas están encaminadas a satisfacer los intereses públicos puestos bajo la
tutela de la organización administrativa por el ordenamiento jurídico”.
Según los dictámenes Nºs. 43.085, de 1976, y 72.049, de 1977, de la Contraloría General de la
República, pueden ser de cuatro tipos: a.-) La potestad imperativa o de mando, sea en sentido positivo o
369 Martínez Jiménez, José Esteban, La Función Certificante del Estado, Instituto de Estudios de Administración Local,
Madrid, 1977. Pág. 21.
370 Jinesta Lobo, Ernesto. Tratado de Derecho Administrativo, San José, Biblioteca Jurídica Diké, Tomo I (Parte
General), 2002, p. 460.
371 Dictamen Nº C-187-2002 de 22 de julio de 2002 de la Procuraduría General de la República de Costa Rica.
372 Cosculluela, Luis, Manual de Derecho Administrativo, 15ª ed., Tomo I., Thomson-Civitas, Madrid, 2004, p. 326.
115
negativo; b.-) La potestad normativa o reglamentaria; c.-) La potestad ejecutiva y d.-)-La potestad punitiva,
tanto sancionadora –que se ejerce sobre los particulares-, como disciplinaria –que afecta a los funcionarios
públicos.
La doctrina en general señala un catálogo más amplio entre las que podemos mencionar:
26.6.1.-Potestad Ejecutiva: “Permite declarar, prima facie, el contenido de las relaciones jurídicas que traba
con los particulares (potestad de autotutela declarativa).
Según los dictámenes Nºs. 43.085, de 1976, y 72.049, de 1977, de la Contraloría General de la
República a través de la potestad ejecutiva, las autoridades administrativas hacen "cumplir los reglamentos y
resoluciones en la forma prevista por la ley, incluso con el auxilio de la fuerza pública si lo estiman oportuno";
Esta potestad deriva del mandato general de ejecución de la ley que imponen los ordenamientos
jurídicos a los órganos administrativos, y que en nuestro derecho tendría su fundamento en la propia Carta
Política (arts. 24 y 27), al menos para el Presidente de la República. Así, la potestad extraordinaria de poner en
ejecución los contenidos normativos del ordenamiento, declarando los derechos y obligaciones que impone
éste, constituiría un poder jurídico reconocido a la Administración Pública en nuestro derecho, lo que ha sido
confirmado recientemente por la Ley 19.880 de Bases de los Procedimientos Administrativos (Arts. 3° y 51)”.373
26.6.2.-Potestad imperativa o de mando: Es la facultad que tiene el jerarca para impartir órdenes a sus
subalternos y a los administrados dentro de los marcos que señala la ley. Según los dictámenes Nºs. 43.085,
de 1976, y 72.049, de 1977, de la Contraloría General de la República por medio de la potestad imperativa o de
mando las autoridades administrativas dictan "resoluciones de carácter particular que constituyen órdenes
obligatorias para quienes van dirigidas";
La potestad de mando según Manuel María Diez 374se compone de cuatro elementos: 1) Una voluntad
plusvalente o elemento psicológico; 2) Un sujeto activo o elemento físico activo dirigido a imponer; 3) Un sujeto
pasivo o elemento físico pasivo objeto de la imposición de obligaciones inmediatas; y 4) Dirigidas a un fin:
resolver un conflicto de intereses o elemento económico.
Se manifiesta en general en forma escrita, pero en también se puede expresar en forma verbal o
mediante signos. Puede ejercerse sobre los funcionarios como sobre los administrados:
i .- Potestad de mando sobre los funcionarios de la administración: Esta se produce en el contexto de la
función pública. Esto es de la relación entre autoridades administrativas y los funcionarios de la administración.
En los dictámenes Nº 9206 de 23-03-1990, N° 2.174 de 13-I-2011, N° 44.539, de 2009 entre otros se
indica que quien se encuentra en una posición jerárquica de un mayor nivel, está dotado de potestad de mando
sobre sus subordinados. Au vez en los dictámenes Nos 16.602, de 2004 y 47.523, de 2009, N° 61.077 de 14-X-
2010 ha indicado que jefe directo es aquel de quien depende de forma inmediata el funcionario de que se trata,
esto es, quien ejerce la potestad de mando sobre éste. Asimismo el Dictamen Nº 56712 de 03-08-1972 ha
resuelto que expresiones "jefe inmediato" y "jefe directo" poseen alcance similar, pues ambas aluden a aquel
funcionario de mayor jerarquía y con potestad de mando que tiene a su cargo tuición inmediata del funcionario.
Según el dictamen Nº 79.151 de 28 de Noviembre de 1960 el Jefe de una unidad de trabajo no solo tiene
las facultades que las leyes y reglamentos le acuerden de manera explícita y cierta, sino que bien pueden
adoptar todas aquellas medidas que sean indispensables para la buena marcha de la institución siempre y
cuando, no vaya en contra de texto expreso vigente, ni invada con su proceder la espera de otro órgano. Idea
373 Ferrada Bórquez, Juan Carlos. (2007). Las potestades y privilegios de la administración pública en el régimen
administrativo chileno. Revista de Derecho (Valdivia), diciembre, 69-94.
116
reiterada más tarde en el dictamen Nº 69.062 de 1967, en el que se indica que el Jefe de una unidad puede
adoptar todas aquellas medidas que estime convenientes para cumplir con la mayor eficacia la función pública
que le ha sido enmendada.
El principio general en nuestro derecho es el de "la obediencia reflexiva" en cuya virtud el subalterno
puede y debe representar aquellas ordenes que estime ilegales, eximiéndose de responsabilidad si la orden le
es reiterada (en el sistema militar impera la obediencia absoluta).-
Al efecto el artículo 125 de la ley 10.336 señala que ningún empleado será relevado de responsabilidad
por haber procedido, en virtud de orden de un funcionario superior, al pago, uso o disposición de los fondos o
propiedades de que sea responsable, salvo que compruebe haber representado por escrito la ilegalidad de la
orden recibida. El funcionario que ordene tal pago o empleo ilegal de dichos bienes será responsable, en primer
término, de la pérdida que sufran los intereses a su cargo. Similar criterio plantea el art. 126 en relación a la
necesidad de representación escrita de la ilegalidad del pago al Consejo, Vicepresidente o autoridad superior
de las instituciones semifiscales que lo ordenare.375
Esta potestad subentiende en el subordinado el deber de obediencia.
ii.- Potestad de mando sobre los administrados o particulares: A través de ella se faculta a la
Administración para dictar actos administrativos que contienen ordenes que deben de ser acatadas por los
administrados.
Es expresión de la llamada actividad de policía, de limitación, ordenación, garantía, etc. que Bermúdez
376 en Chile la entiende como “la actividad de la Administración del Estado, realizada en el ejercicio de su
potestad pública, que supone la limitación de los derechos de los particulares, por razones de interés general y
con el objeto de alcanzar la mantención del orden público”19
Esos actos son tan diversos como los son las materias objeto de la actividad administrativa y pueden
recaer sobre los administrados, un grupo de los mismos, o una persona en concreto (orden de disolución de
una manifestación para mantener el orden público, orden de vacunación general enmarcada en una política de
sanidad publica, etc).
Con todo y como indica Rebolledo Puig 377“La Administración sólo puede dictar órdenes cuando la Ley le
haya dado tal potestad. No obstante, se admitirá más fácilmente implícita la potestad de dictar órdenes
represivas que preventivas ya que aquellas son imprescindibles para que la Administración pueda hacer
efectivos los deberes cuya fiscalización y efectividad le corresponde y sólo significan, como máximo, una
pequeña transformación del deber que ya existía y ha sido vulnerado. Por el contrario, para emanar simples
intimaciones bastará de ordinario comprobar que las Leyes le han encomendado a la Administración la
vigilancia de ciertos deberes.”
375 El art. 56 de la Ley 18.834 establece: En el caso a que se refiere la letra f) del artículo anterior, si el funcionario
estimare ilegal una orden deberá representarla por escrito, y si el superior la reitera en igual forma, aquél deberá
cumplirla, quedando exento de toda responsabilidad, la cual recaerá por entero en el superior que hubiere insistido en la
orden. Tanto el funcionario que representare la orden, como el superior que la reiterare, enviarán copia de las
comunicaciones mencionadas a la jefatura superior correspondiente, dentro de los cinco días siguientes contados desde
la fecha de la última de estas comunicaciones.
376 Bermúdez Soto, Jorge. 2011. Derecho Administrativo General. 2ª Ed. actualizada. Santiago, Editorial Abeledo
Perrot- Thomson Reuters, p.269.
377 Rebollo Puig. La Actividad De Limitación. En: Lecciones De Derecho Administrativo. Tomo III, Vol II. IUSTEL.
Madrid. 2009 P. 43-44
117
El reconocimiento de esta potestad implícita de dictar orden represivas fue primeramente reconocida en
la sentencia del Tribunal de Conflictos del Consejo de Francia de 2 de diciembre de 1902 (arret socierte
immobiliare Saint Just Prefet du Rhone) en el que se afirma que la Administración, implícitamente, está
habilitada para ordenar el cierre de un establecimiento que funcione sin la autorización prescrita por la Ley .
26.6.3.- Potestad Reglamentaria: Podemos adelantar, ya que será abordada, con mayor detalle en el capítulo
de las Fuentes del Derecho Administrativo , que es la facultad del jerarca para dictar normas de contenido
general o particular destinadas aplicar la ley y a administrar el Estado.
En Chile el titular último de esta potestad es el Presidente de la República (art. 32 N° 8 de la C.P.), la
que tiene su origen en la Constitución. Existen además otros entes administrativos que gozan de esta potestad
(Jefes de servicios descentralizados funcional y territorialmente), pero en tal caso su potestad tiene su origen
en la ley.-
26.6.4.-Potestad sancionadora: La potestad sancionadora es aquella facultad de la administración pública de
imponer sanciones a través de un procedimiento administrativo, como consecuencia de una vulneración o
perturbación de reglas preestablecidas. Marienhoff 378 la define como la atribución que le compete a la
Administración “para imponer correcciones a los ciudadanos o administrados, por acción de éstos contrarios a
lo ordenado por la Administración, y sanciones disciplinarias a los funcionarios o empelados por faltas
cometidas en el ejercicio de su cargo, todo ello sin perjuicio de la acción de los tribunales judiciales”.
En el dictamen Nº 72.049, de 1977 la Contraloría General de la republica señaló que mediante la
potestad sancionadora "pueden aplicar medidas disciplinarias a los funcionarios de su dependencia... y
sanciones a los particulares en los casos que determine la ley". En el oficio N° Nº 44.608 de 08-X-2003
dirigido al Tribunal Constitucional precisa que la potestad sancionadora es imprescindible para la
Administración, ya que constituye un complemento de la potestad de mando o imperativa, que por sí sola no es
suficiente para asegurar el cumplimiento de las órdenes y mandatos, puesto que siempre será indispensable la
coerción, que se traduce en una sanción correctiva.
Alejandro Nieto,379 señala que en el ejercicio de la Potestad Sancionadora Administrativa, concurren dos
facultades que pueden darse en forma conjunta o separada en cada órgano de la Administración titular de la
potestad, con un alcance muy variable en cada caso. Esas facultades son: a) la de imposición y b) la de
ejecución. La primera consiste en la "determinación de las infracciones" y de los infractores concretos, así
como la imposición de sanciones. Supone la constatación previa de la infracción mediante un procedimiento
formalizado, dirigido por el mismo órgano que va a sancionar, aunque puede ser que se desdoblen esas
funciones, en donde uno tramita y propone la sanción, mientras que otro la impone. La facultad de imponer la
ejecución de la sanción normalmente le corresponde al mismo titular que la impone, aunque también es posible
su separación
La potestad sancionadora se divide en correctiva y disciplinaria.
La potestad disciplinaria es interna de la Administración y se aplica a los agentes o funcionarios
públicos. Se la llama también como potestad de autoprotección o autotutela, “derivada de actuar en su propio
ámbito interno o doméstico, tutelando su propia organización y funcionamiento”. 380 Tiene su límite dentro de la
378 Marienhoff Miguel S., Tratado de derecho administrativo, 5ta.edición actualizada-reimpresión- Abeledo Perrot,
Buenos Aires, 2000- Pag.628.
379 Nieto García, Alejandro. "Derecho Administrativo Sancionador". Madrid, Editorial TECNOS, 2da Edición, 1994,
p.140 y 141.
380 García de Enterría Eduardo y Fernández Tomás-Ramón, Curso de Derecho Administrativo, Madrid, Editorial
Cívitas, séptima edición, T. II. 1991, p. 168.
118
misma Administración y su objeto es facultar jerarca el aplicar sanciones al subordinado que desobedece sus
órdenes o infringe normas jurídicas prestablecidas. En el Dictamen N°8.196 de 27-II-2003 se precisa que el
legislador ha radicado la potestad disciplinaria en la Administración activa, confiriéndole a la autoridad la
facultad de determinar la absolución o la aplicación de alguna medida disciplinaria respecto del personal de su
dependencia, conforme lo preceptuado en el artículo 134 de la ley N° 18.834, agregando que el ejercicio de tal
atribución debe ser ejercida con pleno sometimiento al ordenamiento jurídico.
La potestad sancionadora correctiva es externa de la Administración y comprende a todas las personas,
sean o no agentes de la misma. En doctrina se ha dado en llama “potestad de protección del orden general o
de heterotutela, pues tutela el Orden Público”. 381 Tiene por objeto imponer sanciones a los particulares por
ciertos hechos que contravienen disposiciones de la Administración. El contenido de las normas que la
conforman constituye el llamado derecho penal administrativo.
26.6.5.-Potestad de planificación: Es la potestad administrativa para la aprobación del planeamiento de
cualquier clase, fundamentalmente la ordenación del territorio y el urbanismo, desarrollo local o regional, etc ,
que conlleva establecer directrices de ordenación, y que se pueden referir tanto a las competencias de la
propia Administración que planifica como a la actividad de los interesados.
En los planes se fijan objetivos a lograr en un período de tiempo, y se contemplan y regulan las
actuaciones públicas y en su caso privadas necesarias para alcanzarlos, así como se enuncian los medios y
los eventuales recursos que requiere su concreción.
La amplitud de esta potestad, en un sistema de economía de mercado o mixta 382 se aprecia en la el
grado de incidencia de la misma sobre la voluntad de toda la administración y de los ciudadanos, lo que nos
permite diferenciar entre planificación indicativa o vinculante:
i.- La planificación Indicativa: Son orientadores para el sector privado pero obligatorio para el sector público.
Se aprueban no sólo para encauzar la acción de la Administración sino también para informar, orientar e influir
a la iniciativa privada, incluso a través del uso de mecanismos de fomento, estableciendo un marco seguro que
favorezca la toma de decisiones y muchas veces concertada, actuaciones de los administrados, es el caso del
plan de desarrollo comunal y del plan de desarrollo regional.383
381 Ana Cecilia Arguedas Chen Apuy,Ana Lorena Brenes Esquivel, Iván Vincenti Rojas ,Luis Guillermo Bonilla Herrera .
Manual del procedimiento adminsitrativo. Procuraduría General de la República. San José, Costa Rica: La Institución,
2006. pág. 208.
382 Según Francisco Javier de Ahumada Ramos, “en los países donde ha existido o existe el llamado socialismo real
(comunismo) la nacionalización de los medios de producción (supresión de la propiedad privada) lleva consigo el pleno
sometimiento de toda la actividad económica a la planificación gubernamental. El mercado como mecanismo de
concreción de los elementos propios que integran toda economía de oferta y demanda, producción distribución,
comercialización, precios, sistema de créditos, es enteramente sustituido por decisiones centralizadas emanadas del
poder público: Planes quinquenales de la desaparecida unión Soviwetiva,de la india , etc.”(Francisco Javier de Ahumada
Ramos. Materiales para el estudio del derecho administrativo económico. Editorial Dykinson. Pag. 194. Madrid. Año
2001).
383 Serán funciones del gobierno regional elaborar y aprobar planes y programas de desarrollo de la región ( artículo 16
ley 19.175).Corresponderá al intendente, en su calidad de órgano ejecutivo del gobierno regional someter al consejo
regional los proyectos de planes y las estrategias regionales de desarrollo y sus modificaciones, así como proveer a su
ejecución ( artículo 24 letra b.-). En esta lógica cabe al Consejo Regional Aprobar, modificar o sustituir el plan de
desarrollo de la región, sobre la base de la proposición del intendente (artículo 36 letra d.- de la ley 19.175).
119
Como indica Luis Cosculluela Montaner “Los planes indicativos pretenden la captación del sector privado en la
ejecución de sus previsiones, bien a través del régimen de acción concertada, bien confiando a la libre decisión
del empresario particular el desarrollo de una acción complementaria de los sujetos públicos”. 384
ii.- La planificación vinculante o coactiva: Son de obligatorio acatamiento por los particulares, cumple un rol
semejante a un reglamento en cuanto establece derechos y obligaciones para los administrados, pero va mas
allá ya que también incluyen acciones administrativas, inversiones y su ejecución. Según Francisco Javier de
Ahumada Ramos, ”suele emplearse en sectores estratégicos y allí donde el gobierno considera que no es
posible dejar la orientación de una actividad a la sola iniciativa privada: planes energéticos ( minería carbón,
acero,etc), planes de urbanismo y de ordenación del territorio, 385 planes de protección del medio ambiente,
planes de protección frente a determinados riesgos, etc”386.
f- Potestad de autoorganización administrativa. Según Villar Palasí 387 son el “conjunto de facultades
que la Administración ostenta para organizar su estructura”, en orden a “la creación, supresión y modificación
de órganos administrativos y la atribución de respectivas competencias a estos órganos nuevos”, lo cual
obviamente ha de ejercerse dentro de los límites fijados por la constitución y las leyes.
“Este poder de autoorganización no procede de un hipotético principio de autonomía administrativa sino
que se deduce exclusivamente de la voluntad del legislador. Es la Ley, como manifestación expresa de la
voluntad general, la que apodera a la Administración de esta facultad, por lo que el ejercicio de tal poder
deberá estar enmarcado, en todo caso, en la consecución y garantía del interés perseguido por la Ley y en
base al cual ha decidido este apoderamiento: este interés legal reside —reiterémoslo una vez más— en la
eficacia de la actividad administrativa”388 Comprende la configuración y ordenación de los órganos de mayor
jerarquía, la distribución de los órganos menores, su ordenación y coordinación, así como la asignación de
competencias a estos órganos.
La amplitud de esta potestad está condicionada al grado de autonomía organizacional que el
ordenamiento jurídico le entregue a cada órgano administrativo en particular. Con todo el margen es reducido,
tanto porque la constitución reserva a la ley la definición de la estructura de los servicios públicos, como por
que la ley 18.575 sobre bases de la Administración del Estado genera un esquema organizacional bastante
rígido de corte vertical que ha de respetar el legislador, al tiempo de definir los organigramas de los servicios
públicos.
384 Luis Cosculluela Montaner. Sector público y planificación. Revista de Administración Publica. España Nº 57 año
1968. Pág. 35 a 79.
385 El artículo 67 de la LGUC, señala: “Los proyectos de subdivisión, loteos, urbanización o modificación de deslindes
de terrenos deberán ajustarse estrictamente a los trazados y normas que consulte el Plan Regulador y deberán llevar la
firma del profesional competente de acuerdo con la ley N° 7.211 y la Ordenanza General. En caso de modificación de
deslindes no podrán afectarse los derechos de terceros”.
386 Francisco Javier de Ahumada Ramos. Materiales para el estudio del derecho administrativo económico. Editorial
Dykinson. Pag. 194. Madrid. Año 2001.
387 J.L. Villar Palasí Jose Luis Apuntes de Derecho Administrativo. Parte General I, Madrid, 1977, p. 159 y sigs.
388 José María Recio Sáez De Guinoa. Potestad organizatoria de las administraciones públicas, ordenación de puestos
de trabajo y control judicial.
120
26.6.6.-Potestad administrativa tributaria. Hace referencia a las facultades de la Administración

encaminadas a la aplicación y fiscalización de las leyes tributarias y que tiene su origen en la ley,
constituyendo por tanto, una consecuencia del ejercicio del Poder Tributario. En este sentido “la potestad
tributaria es cronológicamente posterior al poder tributario, como facultad de dictar normas jurídicas de las
cuales nacen los tributos”389
Compartimos, por lo mismo, el planteamiento del autor español Sainz De Bujanda390, quien establece
una diferenciación entre poder y potestades financieras, al considerar que el primero se reduce a la facultad de
dictar leyes (poder legislativo), empleando potestad cuando se alude al aspecto administrativo del gravamen
atribuido siempre por el ordenamiento jurídico, esto es, por la ley.
En esta idea el tratadista venezolano Manuel Rachadell 391 señala: "En nuestras clases de finanzas
públicas siempre hemos insistido en establecer la distinción entre el poder tributario y la potestad tributaria. El
primero se refiere a la facultad de los entes públicos territoriales de crear tributos, es decir, de elevar
determinados hechos a la condición de objetos de imposición y de regular los elementos del tributo que se
crea, todo ello mediante la promulgación de un acto de rango legal. La potestad tributaria, o mejor, las
potestades tributarias, en cambio, alude a las facultades y deberes que la ley asigna a la Administración –no
necesariamente a los entes públicos territoriales- para recaudar los tributos, tales como la realización de
fiscalizaciones o la determinación de la obligación tributaria. la Administración legalmente conferidas, se
traduce en actos de ejecución de la ley y tiene una jerarquía similar a la de las potestades sancionatoria,
revocatoria, anulatoria, convalidatoria o expropiatoria. De esta manera, el concepto de potestades
administrativas, incluidas las tributarias, englobaría fenómenos de similar rango y características y podría ser
objeto de un tratamiento unitario".
No toda la doctrina está de acuerdo en ello. Carlos Giuliani Fonrouge,392 en su obra Derecho Financiero,
señala que "la expresión potestad tributaria significa la facultad o la posibilidad jurídica del Estado, de exigir
contribuciones con respecto a personas o bienes que se hallan en su jurisdicción".
En Chile, también no todos los autores efectúan esta distinción utiliza la expresión “Potestad Tributaria”
en un sentido amplio. Así Pedro Massone 393 define a la potestad tributaria como “ la facultad de instituir
impuestos y tasas, como también deberes y prohibiciones de naturaleza tributaria; es, en otras palabras, el
poder general del Estado aplicado a un sector determinado de la actividad estatal: la Imposición” . En la misma
idea Teodoro Ribera Neumann, 394señala que la” potestad tributaria, es, la atribución que detenta el Estado de
imponer y cobrar tributos para el cumplimiento de sus fines propios
AI respecto, el Tribunal Constitucional ha señalado que la potestad tributaria es aquella a través de la
389 Villegas, Héctor B. Curso de Finanzas, Derecho Financiero y Tributario. 8ª ed., Editorial ASTREA, Buenos Aires,
2002, Pág.287.
390 Sainz De Bujanda, Fernando. Lecciones de Derecho Financiero (10ª ed.). Universidad Complutense, Facultad de
Derecho, Madrid, España. 1993. Pág. 76.
392 Carlos Giuliani Fonrouge, Derecho Financiero, Editorial Depalma, Buenos Aires, 1965, volumen I, páginas 266 y
267.
393 Massone F., Pedro,, Principios de Derecho Tributario, Edeval, Valparaíso, 1975, pág.28.
394 Ribera Neumann, Teodoro, "La Potestad Tributaria del Estado", Revista de Derecho Público N° 62 Año 2000,
Universidad de Chile. p. 22-31.
121
cual el Estado puede allegar recursos para satisfacer sus necesidades proyectadas al logro del bien común
(sentencia del Tribunal Constitucional rol N° 1.452, de 2009, considerando 19).
26.6.7.-Potestad de inspección, control o fiscalización: Podemos adelantar, ya que también la analizaremos
con más detalle en capítulos posteriores, que la Potestad Inspectora de la Administración es aquella que la
habilita para “ llevar a cabo funciones de comprobación o constatación del cumplimiento de la normativa
vigente, en su sentido más amplio, esto es, incluidas muy especialmente las condiciones y requisitos de orden
técnico, consecuencia inherente de la imposición que a determinadas personas, actividades, instalaciones,
objetos y productos hacen ciertas normas jurídicas”. 395
"Antes de sancionar un eventual incumplimiento de la normativa, que garantiza el orden público, debemos
controlar que se esté cumpliendo la norma. Y para controlar, crecientemente se necesita información".396
Se trata de una actividad de control preparatoria de otra decisión. Para García Ureta, 397 “no tiene por
objeto la ablación de las posiciones activas o favorables del ciudadano, pero sí su ajuste a lo que la norma
exige. De ahí que al concretarse tales limitaciones en cada caso no se esté ante un cercenamiento del
derecho.”
La Inspección se materializa en actas que dan cuenta de lo obrado, que usualmente tiene mérito
probatorio en relación a los hechos que se constatan , atendido que el funcionario interviniente se le reconoce
su condición de ministro de fe, constituyendo un garantía de la corrección de su actuar.
26.6.8.- Potestades ablatorias unilaterales: Constituyen tal vez el grado mayor de intervención en la esfera
de los administrados, expresando de forma más clara el carácter autoritario de la intervención pública. A través
de ella se busca, incidir de manera directa y privativa (en el sentido que causa privación), sobre la esfera vital
del administrado, ya sea sobre su esfera patrimonial ( delimitando su contenido por la vía de establecer
restricciones, afectando la exclusividad del mismo, desmembrándolo por ejemplo constituyendo una
servidumbre o bien afectando la perpetuidad a través de la expropiación o del comiso ) o incluso, en el peor de
los casos, sobre su esfera personal (recortando las libertades mediante internamientos forzosos, cuarentenas,
tratamientos médicos obligatorios, entre otras medidas). Todo ello para cautelar el interés público, como por
ejemplo el combatir con eficacia la aparición de algún riesgo que amenaza gravemente a la salud pública y que
fuerza, la adopción de drásticas medidas.
26.6.9.- Potestad de coacción. Es aquella por la cual la administración ejerce una coacción directa sobre el
administrativo para forzar su actuar hacia lo por ella requerido. A través de ello, tanto define y particulariza los
derechos del administrado, (debo hacerlo para definir los límites de su actuación), como incide en la esfera
jurídica del particular, al implicar el forzamiento de un comportamiento.
Se reconocen, dos modalidades; una conocida como general (también llamada potestad de ejecución
forzada) que dice relación con la acción administrativa de ejecución forzosa de los actos administrativos,
amparado en el privilegio de la autotutela administrativa, (requiere la emisión previa de un acto administrativo)
que le permite a la administración tutelar por sí misma sus actos sin necesidad de recabar tutela judicial. El
acto administrativo actúa, en este caso, como un verdadero “título ejecutivo”, de modo que su ejecución
395 Bermejo Vera, José. La Administración Inspectora Revista de Administración Pública 39. Núm. 147. Septiembre-
diciembre 1998, pag. 39 a 58.
396 Francisco Agüero Vargas, y Luis Eduardo Toro Bossay. límites a la potestad inspectora de la administración: el
caso de la fiscalía nacional económica. Revista de Derecho Económico Universidad de Chile. Año XLVII. Nº 7 .2010.
pág. 15-59.
397 García Ureta, Agustín, “La potestad inspectora de las administraciones públicas”, Madrid, Marcial Pons, 2006.pag.
54.
122
administrativa busca llevarlo coactivamente a su cabal cumplimiento. La otra se denomina directa, e implica la
potestad de intervenir, incluso a través del uso de la fuerza, ante una situación o actuación objetivamente
contraria al orden público, procurando una corrección inmediata y sin mediar la emisión previa de un acto
administrativo. Abarca los actos de defensa policial del orden público, de la protección de los bienes públicos, y
de la salubridad o de la seguridad" que pueden ser adoptados con carácter inmediato (no supone la ejecución
forzosa de un acto administrativo previo) limitando las libertades de los ciudadanos de conformidad con lo
dispuesto en la Ley.
Ambos tipos de coacción deben estar autorizados por la ley. La actuación de la administración en ambos
casos goza de una presunción de legalidad. Cuando se actúa fuera del ordenamiento jurídico configura una vía
de hecho, carente de valor jurídico.
En ambos casos, este tipo de autotutela es previa y no definitiva, de modo que el hecho de su aplicación
no excluye el control posterior de los Tribunales, el que puede referirse tanto a la validez del acto que ha se ha
invocado como título ejecutivo, como a la validez de la coacción en si misma, directa o indirecta, y a la
observancia de sus límites. La resolución de los Tribunales supondrá aquí una restitutio in integrum, total o
parcial, in natura (por ejemplo dejar sin efecto el acto irregular) o por la vía indemnizatoria si la primera no
fuese ya posible.
26.6.10.- Potestades demaniales: Hace referencia global a las potestades administrativas singulares de
defensa de bienes patrimoniales y de dominio público, y “ deriva de la obligación general de las
Administraciones Públicas de proteger y defender su patrimonio, previéndose para ello medidas de vigilancia y
facultades de imposición de limitaciones de uso, zonas de protección y de servidumbres a los bienes
colindantes, o a determinadas actividades, que se establecen en las leyes sectoriales reguladoras de los
distintos bienes demaniales, así como la imposición de sanciones a quienes dañen tales bienes públicos”398.
Usualmente se entiende que comprende las potestades de investigación del estado de los bienes del dominio
público, de determinación de la titularidad de los mismos,399 del deslindamiento400 y de recuperación de oficio
398 Dionisio Fernández de Gatta Sánchez. la potestad sancionadora de la administración en el ámbito de los bienes
públicos. Revista Documentación administrativa, España, Nº 282-283, 2009 (Ejemplar dedicado a: La potestad
sancionadora de las Administraciones Públicas II), págs. 449-496
399 Artículo 3 del DL.1939 de 1977 dispone que corresponderá al Ministerio formar y conservar el catastro de los bienes
raíces de propiedad fiscal y de todas las entidades del Estado.
400 El artículo 12 del Dl. 1939 de 1977 dispone que en las causas civiles y criminales, que tengan por objeto la
reivindicación, fijación de cabidas o deslindes, recuperación de la posesión material de inmuebles rústicos o cualquier
otro objeto que pueda significar la ampliación de la cabida o la fijación de nuevos deslindes de terrenos de particulares,
será requisito previo al pronunciamiento de la sentencia, el informe de la Dirección, siempre que los terrenos materia del
litigio se encuentren ocupados a cualquier título por personas que, en el juicio, tengan la calidad de demandados o
querellados y que, por vía de alegación o defensa, con o sin patrocinio de abogado, hayan manifestado que los terrenos
que ocupan son fiscales. Asimismo, deberá solicitarse este informe si apareciere algún antecedente en el juicio que
permita al Juez presumir que existe interés fiscal comprometido. Si las causas a que se refiere el inciso anterior se
siguieren en rebeldía del demandado y los terrenos materia del litigio no se encontraren inscritos en el Registro de
Propiedad del competente Conservador de Bienes Raíces, el Juez solicitará de la Dirección el mencionado informe.
Cuando la Dirección estableciere de una manera categórica que los terrenos materia del litigio son fiscales o nacionales
de uso público o que hubiere un interés fiscal comprometido, conjuntamente con enviar el respectivo informe al Juez
que conociere del negocio, oficiará de inmediato al Consejo de Defensa del Estado con el objeto de que éste tome las
medidas que el caso aconseja en resguardo de los derechos del Estado. El Consejo podrá hacerse parte en estos
123
de sus bienes patrimoniales o de dominio público 401 cuando la posesión o tenencia ha sido perdida (interdictum
proprium).
26.6.11.- Potestad de revisión de oficio de los actos administrativos. La potestad de revisión de oficio, que
en Chile se denomina invalidación, y que se abordara en capítulos posteriores, permite a las Administración
proceder a la revisión de sus propios actos y disposiciones generales, siempre que los mismos adolezcan de
nulidad, con objeto de expulsarlos del ordenamiento jurídico y de acuerdo con el procedimiento establecido al
efecto en la ley 19.880.
26.6.12.- Potestad jurisdiccional: Es la facultad de que están dotados algunos órganos administrativos para
resolver litigios suscitados entre la administración y un particular que se siente afectado por un acto de aquella
estimado abusivo o arbitrario. Ejemplos atribuciones de algunas superintendencias.
27.- Titular de las potestades administrativas.
Según Enrique Silva Cimma 402 en Chile el Presidente de la República engloba como órgano de la
administración del estado todas estas potestades respecto de sus subordinados y aún de los propios
administrados ya que sus facultades se proyectan hasta ellos, conforme al art. 24 de la Constitución Política).
En esta misma idea el dictamen N° 025247 de 08-11-1983 señala que las potestades públicas corresponden
privativamente en el caso del poder ejecutivo, al Presidente de la República para cumplir su función de
administrar el estado y a los servicios públicos creados por ley para atender a la satisfacción de necesidades
públicas, de acuerdo a la Constitución.
Con todo, y tomando el concepto que utiliza el artículo 5 de las Constitución Política, el titular inmediato
de estas potestades son las autoridades administrativas que la Constitución establece, las que conforme al
procedimientos en cualquier estado del juicio. El informe a que se refiere el presente artículo será solicitado por el Juez,
de oficio o a petición de parte; deberá ser evacuado dentro de los 30 días siguientes a la recepción del oficio respectivo
por la Dirección, y su petición tendrá el carácter de trámite o diligencia esencial para los efectos contemplados en la
causal 9a. del artículo 768 del Código de Procedimiento Civil, y 12a. del artículo 541 del Código de Procedimiento Penal.
Si el informe no se emitiere dentro del plazo señalado en el inciso precedente, podrá el Juez prescindir de él.
401 El artículo 26 del DFL N° 22 del año 1959 establece en su letra e) -según modificación introducida por el artículo
único del DL 3457 de 1980-, que es atribución del Gobernador ejercer la vigilancia y cuidar de la conservación de los
bienes del Estado, fiscales o nacionales de uso público, cuidar que se respeten en el uso a que están destinados y, en
especial, impedir que se ocupen en todo o en parte, se realicen obras, se lleven a efecto resoluciones o se ejecuten
otros actos que embaracen o perturben el uso común. Por su parte, en su letra f) se establece que puede exigir
administrativamente la restitución de cualquier bien de propiedad fiscal o perteneciente a entidades del Estado con
patrimonio distinto al del Fisco, o nacional de uso público, que esté indebidamente ocupado y que en caso de oposición,
podrá hacer uso de las facultades que le otorga dicha ley, pero si el ocupante exhibe un título aparente de ocupación o
de mera tenencia, enviará los antecedentes al Consejo de Defensa del Estado para su pronunciamiento, dando cuenta a
los Ministerios del Interior y de Tierras y Colonización y en el intertanto, se abstendrá de actuar. Además el artículo 6 de
la Ley General de Urbanismo y Construcción a los Intendentes y Gobernadores corresponderá supervigilar que los
bienes nacionales de uso público se conserven como tales, impedir su ocupación con otros fines y exigir su restitución,
en su caso, conforme a sus facultades. A su vez el art. 4 letra h.-) de la ley 19.175 dispone que corresponde al
Gobernación Provincial el ejercer la vigilancia de los bienes del Estado, especialmente de los nacionales de uso público.
En uso de esta facultad, el gobernador velará por el respeto al uso a que están destinadas, impedirá su ocupación ilegal
o todo empleo ilegítimo que entrabe su uso común y exigirá administrativamente su restitución cuando proceda.
402 Enrique Silva Cimma .Derecho administrativo chileno y comparado: introducción y fuentes. Editorial Juridica. 1992.
Pag. 31 y 32.
124
artículo séptimo no tienen otra autoridad o derechos que los que expresamente se les hayan conferido en virtud
de la Constitución o las leyes 403. En esta lógica el dictamen N° 025247 08-11-1983 señala que según el art/5
de la constitución, el ejercicio de la soberanía corresponde a las autoridades que ella establece y las
potestades públicas constituyen un elemento básico de la competencia de los órganos estatales acorde su
art/7.
De esta manera, son las llamadas autoridades administrativas, a quienes el ordenamiento jurídico
atribuye competencia, quienes tienen la titularidad de las potestades o prerrogativas públicas, toda vez que
como indica Santamaría Pastor404 ”la competencia es la titularidad de una serie de potestades publicas
ejercitables respecto de unas materias, servicios o fines públicos determinados”.
Así Fiamma,405 señala que nuestro "régimen jurídico-administrativo" funciona sobre la base de un
ordenamiento operado por un conjunto de personas jurídicas administrativas, dotadas de potestades
excepcionales cubiertas por un estatuto especial, al margen del derecho privado común.
Desde un punto de vista natural y obvio, la Contraloría General de la República ha concluido, en
el dictamen Nº 45.537, de 1980, que al no existir una definición legal de autoridad en el campo del Derecho
Administrativo correspondía acudir al Diccionario de la Real Academia Española, para el cuál, la voz autoridad
significa, entre otras acepciones, “carácter o representación de una persona por su empleo, mérito o
nacimiento” y “persona revestida de algún poder, mando o magistratura”.
Para reconocer quienes son autoridades, el dictamen al dictamen N° 28.852, de 1985, pronunciado en
relación a los gastos de representación, la expresión "autoridades superiores del Gobierno" debe ser
interpretada atendiendo a la jerarquía y representatividad que posean las autoridades que ejercen las funciones
y potestades superiores del Estado en el marco de la Constitución y las leyes de la República, y no con
sujeción estricta a su tenor literal y teniendo en cuenta lo que previenen los Capítulos IV y XIV de la Carta
Fundamental, por cuanto ello conduciría a concluir que sólo comprende Presidente de la República, Ministros
de Estado, Intendentes Regionales y Gobernadores Provinciales.
Por ello concluye que las autoridades superiores nacionales en el ámbito administrativo comprenden al
Presidente de la República, Ministros de Estados, Intendentes y Gobernadores, Parlamentarios, Jefes de
Servicio, y también a los funcionarios de los escalafones directivos superiores de los ministerios. A nivel
regional y local se ubican dentro del concepto de autoridades superiores a los Secretarios Regionales
Ministeriales, Directores Regionales de Servicios Públicos y Jefes Superiores de Servicios Públicos
Regionales.
403 Como se aprecia la constitución emplea la voz autoridad en dos sentidos uno orgánico, describiendo al ente que
ejerce soberanía, y otro funcional, que la hace sinónimo de competencia.
404 Santamaría Pastor, J.A., Principios del Derecho Administrativo, volumen I, Editorial Centro de Estudios Ramón
Areces S.A. 2000.
405 Fiamma, G.. "El régimen administrativo tutelado" en Gaceta Jurídica, N° 71, 1986, pp. 7-10.
125
INDICE
CAPITULO PRIMERO: NOCIONES GENERALES ........................................................................................... 1
1.-
Introducción..............................................................................................................................................1
2.- El fenómeno administrativo. ............................................................................................................................. 1
2.1.-La administración como fenómeno humano. ................................................................................................ 1
2.2.- La administración como fenómeno científico ............................................................................................... 2
2.3.-La administración como fenómeno jurídico................................................................................................... 3
3.-Concepto del derecho administrativo................................................................................................................ 3
3.1._Las concepciones objetivas del derecho administrativo ............................................................................. 4
3.2.-Las concepciones subjetivas ......................................................................................................................... 6
3.3.- Concepciones teleológicas o finalistas ........................................................................................................ 8
3.4.- Concepciones eclécticas ............................................................................................................................... 9
4.-El debate del mundo anglosajon sobre las visiones del derecho aministrativo ........................................... 10
5.-Chile y su vision del derecho administrativo. de la dictadura a la democracia ............................................ 13
6.-Contenido normativo del derecho administrativo ........................................................................................... 16
7.- Divisiones del derecho administrativo ........................................................................................................... 16
8.- Caracteres específicos del derecho administrativo ...................................................................................... 17
8.1.- Es una rama del Derecho Público .............................................................................................................. 17
8.2.- Es un derecho autónomo o común de la Administración .......................................................................... 18
8.3.-Es un Derecho en equilibrio entre Privilegios y Garantías ......................................................................... 20
8.4.-Tiene un carácter contingente y variable .................................................................................................... 22
8.5.-El ser no codificado ...................................................................................................................................... 23
8.6.-Es un derecho formal.................................................................................................................................... 26
8.7.-La ubicuidad .................................................................................................................................................. 26
9.- Hacia el derecho administrativo global .......................................................................................................... 26
10.-Funcion del estado......................................................................................................................................... 27
11.-Administracion y gobierno ............................................................................................................................. 30
12.- Actos de gobierno y actos administrativos.................................................................................................. 31
12.1. Las diversas teorías que explican las diferencias entre actos de gobierno y actos administrativos...32
12.2.- La aplicabilidad en Chile de la distinción entra acto de gobierno y de administración ......................... 35
13.-Los cometidos del estado.............................................................................................................................. 38
14.- Administración pública y administración privada ........................................................................................ 39
14.1.- Las relaciones entre la Administración Pública y derecho administrativo.La huida del derecho
administrativo........................................................................................................................................................ 39
14.2.- Diferencias entre la Administración Pública y la Privada ....................................................................... 41
15.- Concepción orgánica y funcional de la administración pública ................................................................. 41
16.- La radicación orgánica de la función de administrar .................................................................................. 42
126
17.- Personificación de la administración pública .............................................................................................. 44

18.-Administración del estado y administración pública. ................................................................................... 45
19.- Los modelos de gestión de la administración pública. ............................................................................... 46
19.1.- El modelo burocrático................................................................................................................................ 46
19.2.- El modelo de Nueva Gerencia Pública (New Public Management) ....................................................... 51
19.3.- La Nueva Gobernanza .............................................................................................................................. 53
CAPITULO . II: LA ADMINISTRACIÓN Y SU VINCULACIÓN AL DERECHO………………………………55
20.-El estado de policía o " polizeistaat y la teoria del fisco .............................................................................. 55
21.- El Estado de Derecho ................................................................................................................................... 59
21.1.- Evolución.................................................................................................................................................... 59
21.2.- Elementos .................................................................................................................................................. 60
21.3.- Tipos de Estados de Derecho .................................................................................................................. 63
21.3.1.-Según culturas jurídicas, distinguiremos el rule of law y el régime administratif ................................ 63
21.3.2.- Atendiendo a la fuente del derecho que somete al poder, cabe distinguir el Estado de Derecho legal
(clásico europeo continental), el judicial (propio de países judicialistas) ......................................................... 66
21.3.3.-Considerando la dimensión libertad/igualdad y al grado de intervención estatal en pro de la igualdad,
distinguiremos el Estado de Derecho liberal o Estado de Derecho, y el Estado social de derecho .............. 66
21.3.4.- Según el papel atribuido a la organización política de la sociedad en las distintas fases de su evolución
se puede distinguir el Estado Gendarme, el Estado Intervencionista o Prestador, y el Estado Regulador o
Garante ................................................................................................................................................................. 70
22.- Subordinación de la administración al derecho. el principio de legalidad .............................................. 72
22.1.- La Vinculación negativa de la Administración a la Ley (legalidad como marco) .................................. 72
22.2.- La Vinculación Positiva de la Administración a la Ley (habilitación jurídica) ........................................ 74
22.3.- Las válvulas de escape a la rígida concepción de la legalidad. De la permisión expresa a la permisión
amplia …………………. ....................................................................................................................................... 76
22.4.- El dominio máximo, o taxativo de la ley un asomo a la vinculación negativa ....................................... 81
22.5.- Consagración Constitucional del Principio de Legalidad ........................................................................ 82
22.5.1.- En relación a la específica consagración el principio de legalidad o juridicidad ...............................82
22.5.2.- El principio de responsabilidad del funcionario o agente público por acto ilegítimo.........................84
22.6.- Efectos del principio de legalidad o juridicidad ........................................................................................ 85
CAPITULO III: LAS POTESTADES ADMINISTRATIVAS. INSTRUMENTO DE ARTICULACION DEL
PRINCIPIO DE LEGALIDAD .............................................................................................................................. 86
23.-Concepto de potestades administrativas: .................................................................................................... 86
24.-La relación entre potestad, poder del Estado, derechos subjetivos, competencia y prerrogativa
funcional……………………………………………………………………………………………………………….….88
25.-características de las potestades administrativas ....................................................................................... 89
25.1.-La Potestad es atribuida directamente del Ordenamiento jurídico .......................................................... 89
25.2.- La Potestad es imprescriptible ................................................................................................................. 89
25.3.- La Potestad es indisponible ...................................................................................................................... 90
25.4.- Las potestades administrativas se han de orientar exclusivamente a la satisfacción del interés público 90
25.5.- Las potestades administrativas se configuran normalmente como un binomio poder-deber .............. 91
25.6.- Las potestades administrativas son unilaterales ..................................................................................... 92
26.- Clasificación de las Potestades .............................................................................................................. 92
26.1.- Según el grado de disponibilidad para incidir en la esfera jurídica de los administrados se clasifican en
potestades de supremacía general y especial ................................................................................................... 92
127
26.2.- Según la forma de atribución de la potestad encontramos potestades regladas y discrecionales ..... 94
26.2.1- Los diversos tipos de potestades discrecionales (discrecionalidad débil y fuerte) ............................. 96
26.2.2- La discrecionalidad técnico-administrativa ............................................................................................ 97
26.2.3.-La discrecionalidad y los conceptos jurídicos indeterminados ........................................................... 103
26.2.4.-La discrecionalidad y la arbitrariedad ................................................................................................... 106
26.2.5.-La constitucionalidad de la facultad discrecional ................................................................................ 107
26.2.6.-Criterio para reconocer una facultad discrecional ............................................................................... 107
26.2.7.-Control de la discrecionalidad ............................................................................................................... 108
26.3.- Según la forma de atribución encontramos también las potestades expresas y tacitas .................... 109
26.4.- Por su incidencia en el ordenamiento jurídico se habla de potestad de autotutela y certificadora ... 113
26.5.- Por la forma de atribución de la potestad también se clasifican en potestades específicas y genérica 115
26.6.- Atendimiento al contenido de las potestades se distinguen entre otras las siguientes potestades
administrativas .................................................................................................................................................... 115
26.6.1.-Potestad Ejecutiva ................................................................................................................................. 116
26.6.2.-Potestad imperativa o de mando .......................................................................................................... 116
26.6.3.- Potestad Reglamentaria....................................................................................................................... 118
26.6.4.-Potestad sancionadora.......................................................................................................................... 118
26.6.5.-Potestad de planificación ...................................................................................................................... 119
26.6.6.-Potestad administrativa tributaria ......................................................................................................... 121
26.6.7.-Potestad de inspección, control o fiscalización ................................................................................... 122
26.6.8.- Potestades ablatorias unilaterales ...................................................................................................... 122
26.6.9.- Potestad de coacción ........................................................................................................................... 122
26.6.10.- Potestades demaniales ...................................................................................................................... 123
26.6.11.- Potestad de revisión de oficio de los actos administrativos ............................................................ 124
26.6.12.- Potestad jurisdiccional ....................................................................................................................... 124
27.- Titular de las potestades administrativas............................................................................................... 124
128

Derecho Administrativo

Cargado por

Información del documento

Descripción original:

Título original

Derechos de autor

Formatos disponibles

Compartir este documento

Compartir o incrustar documentos

Opciones para compartir

¿Le pareció útil este documento?

¿Este contenido es inapropiado?

Copyright:

Formatos disponibles

Derecho Administrativo

Cargado por

Copyright:

Formatos disponibles

DERECHO ADMINISTRATIVO

PROF. ROBERTO CONTRERAS

I.- CAPITULO PRIMERO: NOCIONES GENERALES

2.- EL FENÓMENO ADMINISTRATIVO.

2.1.- La administración como fenómeno humano.

3.- CONCEPTO DEL DERECHO ADMINISTRATIVO

6 Fernando García Rubio. El Derecho Administrativo en un Entorno Internacional: Estudios de Derecho

capaz de crear, modificar o suprimir relaciones jurídicas o derechos subjetivos.

demás poderes del Estado, así como la Justicia administrativa”25

5.- CHILE Y SU VISION DEL DERECHO ADMINISTRATIVO. DE LA DICTADURA A LA DEMOCRACIA

37 Guillerno Varas Derecho Administrativo, Editorial Nascimento, Santiago, 1940

6.- CONTENIDO NORMATIVO DEL DERECHO ADMINISTRATIVO

Siguiendo a Eduardo Gamero Casado y Severiano Fernández Ramos 52 el Derecho Administrativo se

7.- DIVISIONES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO.

de la actuación de la Administración; y el régimen jurídico de los medios de la Administración Publica (bienes,

8.- CARACTERES ESPECÍFICOS DEL DERECHO ADMINISTRATIVO

privado juegan intereses de orden personal.

61 Rolando Pantoja Bauzá. El Derecho Administrativo. Concepto, Características, Sistematización, Prospección.

66 Rolando Pantoja Bauzá. El Derecho Administrativo. Concepto, Características, Sistematización, Prospección.

84 En la declaración de Lisboa ( Portugal, 27 y 28 de Julio de 1998) los Ministros de la Administración Pública y de la

9.- HACIA EL DERECHO ADMINISTRATIVO GLOBAL

10.- FUNCION DEL ESTADO.

la forma en que el poder se expresa en el mundo de relación, la actividad.

11.- ADMINISTRACION Y GOBIERNO

El Art. 24 de la Constitución Política de 1980 entrega al Presidente de la República el ejercicio de la sub-

12.- ACTOS DE GOBIERNO Y ACTOS ADMINISTRATIVOS

Legislativo, consistentes en la prórroga de las sesiones ordinarias; en la convocación a sesiones extraordinarias. Al

13.- LOS COMETIDOS DEL ESTADO.

14.- ADMINISTRACIÓN PÚBLICA Y ADMINISTRACIÓN PRIVADA.

15.- CONCEPCIÓN ORGÁNICA Y FUNCIONAL DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA.

Toda administración presenta dos aspectos, a saber:

16.- LA RADICACIÓN ORGÁNICA DE LA FUNCIÓN DE ADMINISTRAR

17.- PERSONIFICACIÓN DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

Si bien en Chile la función de administrar está radicada esencialmente en el Presidente de la República,

18.- ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO Y ADMINISTRACIÓN PÚBLICA.

19.- LOS MODELOS DE GESTIÓN DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA.

|Para el adecuado cumplimiento de sus funciones y cometidos la Administración se ha estructurado,

burocrática. 161Consecuencia de ello es que se genera un organigrama capaz de representar la perfecta

Revista No. 30 Enero-junio de 2009 Págs.: 167-185.

renovado en la "subsidiariedad" en la prestación de servicios. 3.-) El desarrollo de la automatización,

CAPITULO II: LA ADMINISTRACIÓN Y SU VINCULACIÓN AL DERECHO.

20.- EL ESTADO DE POLICÍA O " POLIZEISTAAT Y LA TEORIA DEL FISCO

21- ESTADO DE DERECHO

Históricamente la noción del Estado de Derecho surge en contraposición al concepto de Estado de

210 Extractado de la sentencia de 9 de julio de 1992 de la Corte Constitucional Colombiana.

211 Extractado de la sentencia de 12 de noviembre de 1992 de la Corte Constitucional Colombiana.

212 Alfred Katz. Staatsrecht, C.F. Müller, Heidelberg, 1987.pag. 94 y siguientes.

22.- SUBORDINACIÓN DE LA ADMINISTRACIÓN AL DERECHO. EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD.

de la vinculación negativa de la norma municipal a la ley encuentra defensores no solamente dentro de la

derecho le permite, esto es, lo que cae dentro de su competencia”.244

vi.- Puesta en marcha de la responsabilidad patrimonial de la administración.

CAPITULO III: LAS POTESTADES ADMINISTRATIVAS. INSTRUMENTO DE ARTICULACION DEL

23.- Concepto de potestades administrativas:

decisión fundada por parte del órgano competente”.272

25.- Características de las potestades administrativas:

disciplinarias, el deber de ejercerlas efectivamente.

por sus propias decisiones en este aspecto.

Enero 2016, pag. 335 a 371.

quien ejercita una potestad discrecional. “

334 Corte Constitucional de Colombia. Sentencia C-030/12. 01 de febrero de 2012.

fundamento racional y se ajusten plenamente a la preceptiva constitucional y legal vigente. Agregándose en el

339 Sentencia del Tribunal Constitucional 84/1982, de 23 de diciembre, fundamento jurídico 3.