DERECHO ADMINISTRATIVO

CASAGNE
RESUMEN
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Derecho Administrativo
El Estado y la !sticia"
En Grecia no hubo propiamente una instrumentacin comprensiva de la organizacin
jurdica que vinculara a los habitantes con el territorio, aunque la idea se hallaba subyacente
en el concepto de #olis.
os !omanos llamaron con el nombre de civitas al Estado"#iudad, utilizando $inalmente
la nocin de res #$%lica para aludir a la e%istencia de la propia comunidad poltica.
a institucionalizacin del Estado constituye la culminacin de un proceso que se inicia
en las principales ciudades italianas &'lorencia, G(nova, etc.) durante el siglo *+. ,ll aparece
la e%presin lo stato para designar en general a toda organizacin jurdico"poltica y su $orma
de gobierno, ya $uera que esta -ltima tuviera car.cter mon.rquico o republicano. a
consolidacin territorial de los Estados, operada a partir del siglo *+//, junto a la aparicin de
numerosos sistemas polticos y $ilos$icos, dio lugar a las m.s variadas concepciones acerca
del Estado.
El concepto de Estado como la per$ecta organizacin jurdico"poltica de la comunidad
que procura el bien com-n y su consideracin como un objeto real, no ideal, constituye la
concepcin con mayor arraigo en el campo de las doctrinas que se inspiran en la $iloso$a
cristiana.
El derecho administrativo es la rama del derecho pblico que estudia
primordialmente la organizacin y la actuacin del Estado en sus relaciones con los
particulares.
El Estado no es otra cosa que una sociedad polticamente organizada, y no puede
haber sociedad sin organizacin poltica0 la realidad del Estado, de la sociedad civil, no es la
sociedad ni el orden poltico por s solos, sino su compuesto, de manera que entre Estado y
1ociedad no e%iste ninguna separacin real.
La caracterstica esencial que distingue al Estado de otras comunidades, de
acuerdo con la concepcin aristotlica, es su autarqua o autosuiciencia!, en el
sentido de que el Estado se halla integrado de tal orma que no precisa ni depende de
otra comunidad para la realizacin de sus ines.
a comunidad constituye el g(nero pr%imo de Estado mientras que el cali$icativo
2soberana o per$ecta3 permite di$erenciarla de otras asociaciones, signi$icando la alianza o
unin estable, consciente y voluntaria de personas para alcanzar el $in com-n. o espec$ico
del Estado reposa en la cualidad de 2per$ecta o soberana3 que posee tal comunidad al
bastarse a s misma.
El Estado es la institucin necesaria y $undamental que deriva de la naturaleza del
hombre. 1u $inalidad es establecer el buen orden de la vida y, sin relegar el $in sobrenatural
del hombre ni sus condiciones morales, considera que la persona humana no puede alcanzar
la per$eccin si no se supedita a los medios y $ines de la comunidad estatal.
El principio que uni$ica y otorga coherencia a la organizacin estatal es el de la
2autoridad3, que se mantiene por intermedio del 2poder3, el cual act-a con el $in de asegurar el
orden social $undamentalmente a trav(s de la ley, que siempre debe ser justa, con$orme con la
naturaleza y apropiada a las costumbres del pas.
& Ca!sas y elementos del Estado.
as causas del ser estatal, constituyen los principios que e%plican el ser y condicionan
su e%istencia. 1e dividen en intrnsecas o inmanentes &causas material y 'ormal) y
e"trnsecas o trascendentes &causas e'iciente y 'inal).
El principio generador del ser es la causa e$iciente que puede ser remota o pr%ima. a
causa e$iciente remota o mediata del Estado es 4ios. a causa e$iciente, pr%ima o inmediata,
indica que el Estado es una entidad natural producto de la industria humana, que obedece a la
sociabilidad natural y que se realiza como una obra de la libertad del hombre, obra de razn y
de virtud.
a causa material del Estado est. constituida por el pueblo y el territorio. El pueblo no
es la suma de individuos indeterminados sino la unidad que los aglutina en la idea de un ser
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com-n, se trata en otros t(rminos, de una multitud humana concretada en una 6acin y
ordenada por la virtud unitiva de un $in. Este conjunto de personas requiere de un territorio que
determina, junto con el pueblo, la causa material de la e%istencia del Estado. Estos elementos,
se hallan integrados en una 2unin u orden3 que es la causa $ormal del Estado, o principio que
2in$orma3 tales elementos y los trans$orma en el ser estatal. 4e ese orden surgen como propios
la autoridad y el ordenamiento jurdico positivo.
1i bien la $uncin del orden como causa $ormal del Estado produce el aglutinamiento e
integracin de los elementos materiales que (l contiene, se hace necesaria la presencia del
poder estatal que encauce y oriente y, en algunos casos, dirija la accin de la comunidad, que
dicte las normas imperativas. Ese orden, causa $ormal del Estado, precisa ser determinado en
el terreno e%istencial por medio de una organizacin jurdico"poltica, cuyos caracteres se
regulan en el ordenamiento jurdico b.sico, que hoy se denomina #onstitucin.
En lo que concierne a la causa $inal o $in del Estado ella es el bien com-n, razn de ser
del Estado. El bien se torna com-n cuando los individuos se agrupan y act-an el mecanismo
de la sociabilidad natural, constituyendo las diversas comunidades, de las cuales el Estado
constituye la comunidad per$ecta. a Encclica Mater et Ma(istra estableci que el bien com-n
2abarca todo un conjunto de condiciones sociales que permiten a los ciudadanos el desarrollo
e%pedito y pleno de su propia per$eccin3.
7omando nada m.s que el segundo t(rmino del concepto &la comunin del bien),
aparecen dos corrientes opuestas a la concepcin tradicional. 8or una parte, la postura
individualista que pone la comunidad del bien en su divisin natural y aritm(tica, en partes
iguales y proporcionales, entre todos los miembros singulares de la comunidad. 4e otro lado,
la corriente sociologista o del mito estatal, de inspiracin 2hegeliana3 que se traduce en la
consideracin del Estado como -nico sujeto del bien, al cual los particulares deben
sacri$icarse y dedicarse, sin el derecho de participar en su distribucin.
& )a #ersonalidad *!r+dica del Estado.
El origen del principio de la personalidad jurdica del Estado, no se halla conectado con
el individualismo (tico de los iusnaturalistas del siglo *+//, ni menos con el emprirismo
individualista que se desarroll durante el siglo */*.
a idea de la personalidad del Estado encuentra sus races en la tradicin romanista,
que es contraria a la concepcin germ.nica del medioevo que conceba al se9or como
detentador del poder y no como rgano de la comunidad. 1u base reside en el sentido romano
del 4erecho que concibe la a!ctoritas no como algo que est. $uera del i!s, sino como
e%presin del mismo i!s.
4esde otro punto de vista, el Estado ha sido concebido como institucin, mejor dicho, la
institucin de las instituciones, que se caracteriza por los siguientes elementos:
- una idea de obra a realizar por un grupo social0
- el poder organizado puesto al servicio de esa idea directriz0
- la mani$estacin de comunin de los integrantes del grupo social, tanto en la
idea de obra como en los medios a emplear.
8ara ,ant, el Estado constituye la personi$icacin del orden jurdico total, considerando
que la persona es la e%presin unitaria de un determinado orden normativo y que el Estado es
la totalidad del 4erecho convertido en sujeto.
a evolucin operada super las doctrinas tradicionales que distinguan dos personas
en el seno del Estado &la persona jurdica privada y la poltica) como consecuencia del
desarrollo de la teora del 'isco y la concepcin de la doble personalidad del Estado, p-blica y
privada, con$orme procediera de i!re #rivato o en el campo del derecho administrativo.
6i siquiera aceptando la posibilidad de una doble es$era de actuacin del Estado la
personalidad de (ste admite desdoblamientos, porque de la naturaleza de las actividades no
se puede concluir $undamentalmente que haya una dualidad de seres o personas.
8ara $undamentar la distincin entre el derecho p-blico el derecho privado se han
$ormulado una gran cantidad de teoras. a m.s tradicional, es la teora del inter(s: el derecho
p-blico es aquel que tiene por objetivo la realizacin de intereses generales colectivos o
- ; -
sociales, y el derecho privado, en cambio, es el que se basa en la regulacin de intereses
particulares o privados.
a doctrina que $inca la di$erencia en el sujeto de la relacin, seg-n que intervenga el
Estado &derecho p-blico) o se trate de una relacin entre particulares &derecho privado),
resulta tan insu$iciente e incompleta como la que pretende visualizar el derecho p-blico en la
utilizacin del poder de imperium del Estado.
<tra de las teoras, es la que se apoya en los aspectos de subordinacin o coordinacin
que presentan las normas. El derecho p-blico sera aquel caracterizado por regir relaciones de
subordinacin que traducen una desigualdad entre las partes, mientras en el derecho privado
ellas seran de coordinacin, estado los sujetos en una relacin de igualdad. En el primer
supuesto, se dice, 2la justicia tomara la $orma de justicia distributiva, y en el segundo, de
conmutativa3
4e otra parte se halla la tesis que $undamenta la clasi$icacin en la idea de reparto
autnomo o autoritario o bien, en la contraposicin de los conceptos de obligatoriedad y
libertad. En esta concepcin, el derecho p-blico constituye la seccin del ordenamiento
jurdico que regula los repartos autoritarios &obligatoriedad) y el derecho privado, por el
contrario, aquel que ordena los repartos autnomos.
a b-squeda de un criterio uni$orme y universal de di$erenciacin entre los derechos
p-blico y privado debe ser abandonada como objetivo, en virtud de que no responde a la
lgica sino a una realidad histrica que vara seg-n el predominio que tengan las distintas
corrientes e%puestas. 7odo ello traer. como e$ecto &no como causa) la presencia de un
r(gimen jurdico e%orbitante del derecho privado que no se agota en la prerrogativa de
coaccin sino que mani$iesta variados aspectos de la regulacin del acto.
a utilidad de la distincin se re$leja positivamente en la t(cnica jurdica que distingue
entre:
- 8ersonas de derecho p-blico y de derecho privado, clasi$icacin que acoge
nuestro derecho positivo &artculo ;;).
- !(gimen de los actos administrativos unilaterales y de los actos privados de
car.cter unilateral regidos por el derecho civil y comercial0 sin perjuicio de la e%istencia de
actos parcialmente reglados por los derechos p-blico y privado.
- /dem en materia contractual.
- 4omino p-blico y dominio privado.
- 4erechos subjetivos p-blicos e intereses legtimos y derechos subjetivos
privados.
- El estatuto y regulacin legal de los $uncionarios y empleados p-blicos, por una
parte, y el r(gimen de los dependientes sometidos al derecho laboral, por la otra, distincin
que se aplicaba en las Empresas del Estado.
& )a *!sticia como 'in del Estado.
El $in del Estado consiste, en de$initiva, en la realizacin de la justicia, cuyo sentido se
halla universalmente admitido en todos los pueblos, pese a las di$icultades que el positivismo
ha tenido para interpretar sus $undamentos racionales en el derecho natural.
a justicia ha sido de$inida como 2el h.bito seg-n el cual uno, con constante y perpetua
voluntad, da a cada uno su derecho3. o suyo es entendido no slo en el sentido material de
las cosas objeto de la posesin en la relacin entre particulares, sino tambi(n lo debido a la
propia sociedad o a los individuos como partes del todo social.
a #usticia legal o general es la que considera las relaciones que se $undan en lo
debido a la comunidad por los individuos que la componen, ordenando todas las dem.s
virtudes al bien general. 8ero, e%iste al lado de esa materia com-n una materia propia y
espec$ica de la justicia legal o general, de la que son ejemplo las normas que gravan con
impuestos y toda clase de aportaciones personales o econmicas debidas al Estado. 1e trata
siempre de una sola justicia.
1ubordinada a la justicia legal o general se encuentra la #usticia particular, cuyas
especies son las llamadas #usticia conmutativa y distributiva. Santo Tom-s e%plica que 2la
justicia particular se ordena a una persona privada, que respecto a la comunidad es como la
parte del todo. 7oda parte debe ser considerada en un doble aspecto: en la relacin de parte a
- = -
parte, al que corresponde en la vida social el orden de una persona privada a otra, y este
orden es dirigido por la justicia conmutativa, consistente en los cambios que mutuamente se
realizan entre dos personas. <tro es el del todo respecto a las partes, y a esta relacin se
asemeja el orden e%istente entre la comunidad y cada una de las personas individuales0 este
orden es dirigido por la justicia distributiva, que reparte proporcionalmente los bienes
comunes3.
a #usticia social aparece identi$icada siempre con las e%igencias del bien com-n. a
doctrina no la considera tanto como equivalente de la justicia legal o general, sino que e%plica
su con$iguracin como la $orma que une y $usiona las dos especies de justicia relacionadas
con la administracin del bien com-n en un plano opuesto a la justicia estrictamente
interindividual &justicia conmutativa).
,ctualmente, no se admite en absoluto la identi$icacin del derecho p-blico con la
justicia legal y distributiva, ni del derecho privado con la justicia conmutativa.
)a trans'ormaci.n del Estado"
a quiebra del modelo que caracteriz al denominado 2Estado bene$actor3 est. a la
vista de todos. a sociedad ya no acepta que el Estado intervenga activa y directamente en el
campo econmico"social asumiendo actividades que corresponde realizar a los particulares
jure propio.
os reclamos que pujan por una mayor libertad econmica, susceptibles de permitir el
desarrollo espont.neo de la iniciativa privada, son canalizados en las polticas o$iciales de los
gobiernos a trav(s de di$erentes medidas como las desregulaciones y la eliminacin de
privilegios y monopolios. 8aralelamente, se desencadena un proceso de trans$erencia de
empresas y bienes del Estado hacia los particulares privatiz.ndose importantes sectores de la
actividad estatal.
Estos cambios con$orman un nuevo modelo de Estado donde la realidad predomina
sobre la ideologa.
1us rasgos predominantes lo tipi$ican como una organizacin binaria que se integra con
una unidad de superior jerarqua que ejerce las $unciones indelegables &justicia, de$ensa,
seguridad, relaciones e%teriores, legislacin) pertenecientes al Estado como comunidad
per$ecta y soberana, unidad que se completa al poco tiempo con otra, mediante $unciones
desarrolladas por un conjunto de organizaciones menores que cumplen una $uncin supletoria
de la actividad privada &educacin, salud, servicios p-blicos). En este conte%to se canaliza la
realizacin del bien com-n, con predominio del derecho p-blico en las estructuras y
procedimientos de las $unciones indelegables, y con recurrencia a $ormas privadas o mi%tas
para la actividad supletoria.
Este Estado s!%sidiario no implica una ruptura total con los modelos anteriores.
El Estado no puede renunciar a su $uncin supletoria, e%clusiva o concurrente con la
actuacin privada, en materia de previsin social, salud, educacin, etc., cuando estas
actividades no resultan cubiertas su$icientemente por los particulares. 1e opera de este modo
la separacin de la titularidad de los servicios p-blicos "cuya potestad indelegable es retenida
por el Estado" y la gestin privada a trav(s de las distintas $iguras concesionales.
El principio de subsidiariedad que "en su $az pasiva" veda al Estado a hacer todo lo
que los particulares pueden realizar con su propia iniciativa o industria y que, tambi(n obsta a
que el Estado lleve a cabo actividades que puedan cumplir las comunidades menores
&provincias) o los llamados cuerpos intermedios, encuentra adecuado sustento en la
#onstitucin 6acional. 1obre la $az activa del principio de subsidiariedad &que lleva al Estado
a intervenir en caso de insu$iciencia o $alta de iniciativa privada), la #onstitucin 6acional
carece de prescripciones espec$icas.
Esta principio es propio del derecho natural. El Estado subsidiario es, esencialmente, un
Estado de *!sticia en el que si bien se mantienen determinados postulados $undamentales del
Estado de derecho &independencia del 8oder >udicial, sometimiento de la ,dministracin a la
ley y r(gimen garantstico de las libertades y dem.s derechos personales), se equilibra el
abstencionismo estricto que propici su versin m.s liberal imperante en el siglo */* con un
- ? -
limitado y razonable intervencionismo que restituye la plenitud del derecho natural a trav(s del
imperio del principio de la subsidiariedad.
El Estado no puede absorber y acaparar todas las iniciativas individuales y colectivas
que se generan en el seno de la sociedad civil. a subsidiariedad es una obligada
consecuencia de la propia naturaleza, de la $inalidad que el Estado persigue y el presupuesto
indispensable para el ejercicio de las libertades del hombre.
En el Estado social de derecho los derechos personales no pree%isten sino que nacen
de la ley, por lo tanto, el derecho de propiedad no se reconoce como un derecho natural, ni
$undamental0 los derechos individuales slo tienen reconocimiento y adquieren vigencia
e$ectiva por su vinculacin social0 no se limita la intervencin del Estado en el plano
econmico, ni tampoco el alcance de las polticas que el Estado dise9a para con$igurar un
orden social.
& Mantenimiento del d!alismo Sociedad/Estado.
El principio que reconoce y propugna la subsistencia del dualismo 1ociedad"Estado
representa uno de los principios jurdicos sociales del derecho natural cristiano de mayor
relevancia, el cual permite resaltar un conjunto de consecuencias que combinan una serie de
principios sociales y derechos de las personas, a saber:
- a e%istencia de derechos originarios propios en cabeza de los individuos y las
sociedades menores o cuerpos sociales intermedios,
- 7ales derechos encuentran su $undamento en el orden moral y resultan
inviolables e irrenunciables,
- ,l ser tan originarios como los derechos del Estado no derivan del derecho
estatal positivo,
- El Estado carece de aptitud jurdica y moral para intervenir en la es$era de
actuacin privativa de la sociedad.
& Caracter+sticas m-s relevantes de la trans'ormaci.n del Estado.
1e mantienen los principios rectores del tradicional Estado de 4erecho, basado en la
divisin de poderes, garantas de las libertades y dem.s derechos individuales y en el
sometimiento de la ,dministracin a la ley.
En el terreno poltico, la democracia, pluralista y abierta contin-a siendo uno de los
postulados esenciales del Estado de derecho, tendi(ndose hacia una mayor participacin de
los ciudadanos en cierta clase de decisiones.
@ientras se transita hacia una mayor centralizacin en el seno de cada Estado, aparece
en el cuadro internacional una nueva $orma jurdica que instaura una estructura centralizada
de poder supranacional mediante la asociacin en una comunidad, cuyo sistema normativo
prevalece sobre los derechos de los pases miembros. o novedoso de este proceso es la
instauracin del poder de legislar sobre materias comunes inherentes al comercio entre los
estados que integran la #omunidad con la mira puesta en la proteccin de la libre
concurrencia.
El principio b.sico que legitima la intervencin del Estado en el plano poltico,
econmico y social es el de la suplencia. El Estado conserva ciertas $unciones consideradas,
en principio, indelegables e irrenunciables &justicia, de$ensa, seguridad, relaciones e%teriores),
que le son inherentes en virtud de la soberana.
1e a$irma la economa social del Estado como sistema predominante, apoyado en los
principios de libre iniciativa y libre concurrencia. os estados incorporan a los respectivos
ordenamientos normas de proteccin de los consumidores y usuarios mediante garantas
jurdicas adecuadas que los de$ienden $rente a los abusos de los productores, comerciantes y
prestadores de servicios, procurando de esta manera alcanzar un razonable equilibrio entre la
libertad y el bien com-n.
7oda injerencia del Estado debe ser subordinada y slo puede tener lugar cuando ni el
individuo, ni la sobreordenada comunidad $amiliar, ni las comunidades religiosas o
asociaciones libres est.n en condiciones de solucionar los problemas e%istentes.
- A -
a poltica social no es m.s ilimitada como lo era en el perodo del Estado bene$actor.
Esta vinculacin m.s estricta entre la poltica social y el principio de subsidiariedad constituye
uno de los rasgos predominantes del nuevo tipo de Estado. #omo resultado de este proceso la
poltica social comienza a en$ocarse desde una ptica m.s global y menos sectorial.
)as '!nciones estatales"
a concepcin doctrinal de la separacin de poderes reconoce su origen en 'rancia en
la obra de Montes0!ie! titulada El es#+rit! de las leyes, publicada en el a9o 1B=C.
a teora constituye un alegato contra la concentracin del poder en $avor de los
derechos individuales, orientada a la separacin entre los Drganos Ejecutivo y egislativo.
8arte del reconocimiento de que todo rgano que ejerce poder tiende naturalmente a abusar
de (l, se hace necesario instaurar un sistema de $renos y contrapesos sobre la base de la
asignacin de porciones de poder estatal a di$erentes rganos.
1i se parte de la unidad del poder del Estado puede aceptarse slo una distribucin de
$unciones en rganos di$erentes pero nunca una separacin que opere, con lmites precisos y
de$initivos, una delimitacin absoluta de las $unciones.
as $unciones del Estado pueden clasi$icarse desde un punto de vista material en:
administrativa &actividad permanente, concreta, pr.ctica e inmediata)0 legislativa &actividad que
consiste en el dictado de normas generales obligatorias) y jurisdiccional &actividad que se
traduce en la decisin de controversias con $uerza de verdad legal).
1in apartarse del objetivo esencial de la concepcin &evitar la concentracin indebida de
poder en un solo rgano), ella puede ajustarse a las e%igencias histricas graduando la
competencia asignada a cada rgano en $uncin de los requerimientos de colaboracin,
control y especializacin $uncional.
& )a '!nci.n administrativa1 distintas conce#ciones.
a g(nesis de la ,dministracin 8-blica contempor.nea encuentra su ubicacin
histrica en la (poca napolenica donde se opera una mutacin $undamental del papel o de la
gravitacin que hasta entonces haba tenido el poder administrador: se produce el $enmeno
de ampliacin progresiva de sus competencias.
Este concepto t(cnico de la $uncin administrativa considerada como 2actividad3 resulta
-til para di$erenciarla de las restantes $unciones del Estado y para caracterizar una de sus
mani$estaciones: el acto administrativo, sometido a un r(gimen de derecho p-blico e%orbitante
del derecho privado.
- #oncepciones subjetivas u org.nicas: 4entro de esta corriente se hallan las
tendencias que consideran a la $uncin administrativa como toda o la mayor parte de la
actividad que realiza el 8oder Ejecutivo y los rganos y sujetos que act-an en su es$era.
Esta ,dministracin 8-blica aparece regulada as por un derecho propio de la
naturaleza estatutaria: el derecho administrativo, que nace para e%plicar las relaciones de las
singulares clases de sujetos que se agrupan bajo el nombre de ,dministraciones 8-blicas,
aisl.ndolos de la regulacin propia de los 4erechos Generales.
- El criterio objetivo o material: as concepciones que $undan la nocin de $uncin
administrativa en el criterio material tienen en com-n el reconocimiento de las actividades
materialmente administrativas no slo del 8oder Ejecutivo, sino tambi(n de los Drganos
egislativo y >udicial.
a atencin de los intereses p-blicos que asumen en los propios $ines y, seg-n
otros, la satis$accin de las 2necesidades3 colectivas o de inter(s p-blico.
- <tras teoras: 8ara la concepcin llamada 2residual3, la ,dministracin era toda
aquella actividad que estaba luego de e%cluir a la legislacin y a la $uncin jurisdiccional.
1e ha procurado tambi(n ensayar un criterio mi%to, que sostiene que como la
$uncin administrativa no se realiza por ning-n rgano en $orma e%cluyente y dado que no se
le reconoce un contenido propio que la tipi$ique, ella debe de$inirse como toda actividad que
desarrollan los rganos administrativos y la actividad que realizan los rganos legislativos y
jurisdiccionales, e%cluidos respectivamente los hechos y los actos materialmente legislativos y
jurisdiccionales.
- B -
& )as '!nciones normativa o le(islativa y *!risdiccional en la Administraci.n 2$%lica.
- a actividad reglamentaria es de sustancia normativa o legislativa: ,unque no hay
respecto de la $uncin normativa o legislativa una total uni$ormidad doctrinaria, el concepto de
la actividad de legislacin de$inida como aquella que traduce el dictado de normas jurdicas,
que tienen como caracterstica propia su alcance general y su obligatoriedad, constitutiva de
una situacin impersonal y objetiva para los administrados a quienes las normas van
destinadas, es el que cuenta con una e%plicacin m.s lgica y realista. os diversos
!eglamentos que se emiten en el .mbito del 8oder Ejecutivo constituyen el ejercicio de
$unciones que, desde el punto de vista material, no se di$erencian de las leyes generales que
sanciona el #ongreso aun cuando (stas poseen una jerarqua normativa superior.
- a $uncin jurisdiccional de la ,dministracin: a $uncin jurisdiccional es la actividad
estatal que decide controversias con $uerza de verdad legal. 1e advierte que esta $uncin
puede ser cumplida, en determinadas circunstancias, por rganos que se hallan encuadrados
en el 8oder Ejecutivo &7ribunal 'iscal, Entes regulatorios, etc.).
a cuestin no estriba, en pretender una asimilacin estricta entre el acto
jurisdiccional de la ,dministracin y el que emana de los jueces, pues aparte de que cabe
aceptar di$erencias entre dos especies de un mismo g(nero sin violar el principio de no
contradiccin, lo esencial es distinguir, en este caso, si en el .mbito del 8oder Ejecutivo
coe%isten $unciones materialmente distintas, con regmenes jurdicos tambi(n di$erentes.
3osch, sostiene que, desde el punto de vista material, el acto jurisdiccional 2es el
que consiste en una comprobacin sobre la con$ormidad o no con$ormidad de un acto, de una
situacin o de un hecho con el ordenamiento jurdico y una decisin que realiza sus
consecuencias, y que desde el punto de vista $ormal se presenta como de$initiva e inmutable
en el sentido de que, salvo por el juego de las vas del recurso, no puede ser revocada o
modi$icada, vale decir, que posee lo que se denomina en doctrina la autoridad de la cosa
juzgada3.
'rente al artculo 1EF de la #onstitucin 6acional &e% artculo F?), un sector de la
doctrina ha intentado justi$icar el ejercicio de las $unciones jurisdiccionales por parte de la
,dministracin, a$irman que lo que la #onstitucin 6acional veda es el ejercicio de $unciones
judiciales, no jurisdiccionales0 de esta $orma, lo jurisdiccional sera el g(nero y lo judicial la
especie. 7al interpretacin aparte de contrariar las $uentes en que se nutre el artculo 1EF, ha
sido objeto de crticas por parte de la doctrina.
8ero $rente a una realidad que reconoce la posibilidad de habilitar a rganos o
entes administrativos para el ejercicio de $unciones jurisdiccionales, un sector de la doctrina
apela, para $undar su constitucionalidad, al procedimiento de la delegacin de $unciones
jurisdiccionales en la ,dministracin siempre que el Drgano judicial conserve la decisin $inal
de la controversia. Este criterio no resulta aceptable.
>oaqun +. Gonz.lez, se9al, re$iri(ndose a la divisin de $unciones entre los
rganos que ejercen el poder estatal que 2cada uno de ellos tiene su propia es$era de accin,
pero no est.n enteramente separados, porque se combinan y se complementan entre s: son
coordinados. En el cumplimiento de sus $unciones necesitan en muchos casos, unos y otros,
ejercitar poderes de naturaleza distinta a los que le son e%clusivos3.
6inguna duda cabe de que, aun partiendo de tal reconocimiento puede aceptarse
el ejercicio e%cepcional de $unciones jurisdiccionales por rganos administrativos, siempre que
se respeten los grandes lineamientos del sistema.
#orresponde $ijar los lmites que rigen la actividad jurisdiccional de la
,dministracin 8-blica:
G a atribucin de $unciones jurisdiccionales a rganos administrativos
debe provenir de ley $ormal para no alterar a $avor del 8oder Ejecutivo el equilibrio en que
reposa el sistema constitucional.
G 7anto la idoneidad del rgano como la especializacin de las causas que
se atribuyen a la ,dministracin tienen que hallarse su$icientemente justi$icadas, para tornar
razonable el apartamiento e%cepcional del principio general de juzgamiento de la actividad
administrativa por el 8oder judicial.
- C -
G El contralor que el 8oder Ejecutivo pueda realizar de los actos
jurisdiccionales que emitan rganos administrativos ha de limitarse a la legalidad y dentro de
esta especie de control, a casos de e%cepcin.
G os tribunales que integran el 8oder >udicial deben conservar la
atribucin $inal de revisar las decisiones de naturaleza jurisdiccional.
a #1>6 ha precisado que el pronunciamiento jurisdiccional emanado de
rganos administrativos ha de quedar sujeto a 2control *!dicial s!'iciente3 y que el alcance de
este control 2no depende de reglas generales u omnicomprensivas sino que ha de ser m.s o
menos e%tenso y pro$undo seg-n las modalidades de cada situacin jurdica3. 1e ha se9alado
que control judicial su$iciente quiere decir: reconocimiento a los litigantes del derecho a
interponer recurso ante los jueces ordinarios0 y la negacin a los tribunales administrativos de
la potestad de dictar resoluciones $inales en cuanto a los hechos y al derecho controvertidos
&45ern-nde6 Arias7 Elena c82o((io7 os9:).
& 5!nci.n (!%ernativa.
Es la denominada $uncin poltica o de gobierno, re$erida a la actividad de los rganos
superiores del Estado en las relaciones que hacen a la subsistencia de las instituciones que
organiza la #onstitucin, y a la actuacin de dichos rganos como representantes de la 6acin
en el .mbito internacional.
En nuestro pas, la aceptacin de la $uncin gubernativa, en un plano opuesto a las
restantes $unciones estatales, tiene el e$ecto $undamental, por aplicacin de la doctrina que
emerge de los $allos de la #1>6, de e%cluir a determinados actos de la revisin judicial, los
que para un sector de tratadistas reciben el nombre de actos de gobierno o polticos y para
otro, el de 2actos institucionales3.
a $uncin de gobierno ha sido caracterizada como aquella actividad de los rganos del
Estado, supremos en la es$era de sus competencias, que traduce el dictado de actos relativos
a la organizacin de los poderes constituidos, a las situaciones de subsistencia ordenada,
segura y pac$ica de la comunidad y al derecho de gentes concretado en tratados
internacionales de lmites, neutralidad y paz.
& 5ac!ltades reservadas.
En el campo del derecho constitucional y tambi(n en el del derecho administrativo la
doctrina se ocupa, con distinta terminologa y sustentacin ideolgica, del tema de las
$acultades reservadas a los rganos que realizan las $unciones estatales.
En nuestro sistema constitucional, la cuestin se plantea principalmente en orden a la
e%istencia o no de zonas de reserva de la ley o reglamento.
a teora de la reserva de la ley, intent preservar las libertades de los particulares
sobre la base de impedir el avance de todo poder reglamentario que implique una alteracin o
limitacin, de los derechos individuales de propiedad y libertad, por tratarse de materias
reservadas a la ley.
#on$orme al artculo B?, inciso ;5 de la #onstitucin 6acional, compete al #ongreso
2hacer todas las leyes y reglamentos que sean convenientes para poner en ejercicio los
poderes antecedentes, y todos los concedidos por la presente #onstitucin al Gobierno de la
6acin ,rgentina3. Esta norma no es v.lida, sin embargo, para invadir las $acultades privativas
de los otros poderes del Estado ya que no estatuye una competencia implcita con el $in de
transgredir el principio de la divisin de poderes.
Es posible conciliar la e%istencia de los poderes implcitos con la llamada 2zona de
reserva de la ,dministracin3, circunscripta esta -ltima a la regulacin de ciertas materias y
situaciones que deben considerarse inherentes y consustanciales a las $unciones que tiene
adjudicadas el 8oder Ejecutivo como 2je$e supremo de la 6acin3.
E%iste un conjunto de $acultades reservadas al 8oder >udicial que la ,dministracin no
puede invadir. a potestad gen(rica de los jueces de resolver controversias con $uerza de
verdad legal y la consecuente prerrogativa de a$ectar, limitar, modi$icar o e%tinguir los
derechos de propiedad y de libertad y ordenar, respecto de ellos, el empleo de la coaccin
sobre los bienes y las personas.
- F -
& Go%ierno y Administraci.n.
6uestra #onstitucin 6acional atribuye el sentido amplio al Gobierno 'ederal, el cual se
integra con los tres poderes del Estado.
El concepto de gobierno, actualmente, queda desprovisto de su original acepcin,
siendo utilizado en un sentido org.nico, como equivalente al 8oder Ejecutivo y, por e%tensin,
a los ministros.
En tal organizacin administrativa argentina, el Gobierno 6acional est. constituido por
el 8residente, y los ministros, secretarios y subsecretarios, es decir, por los $uncionarios que
ocupan un cargo poltico y de naturaleza no permanente. a ,dministracin se halla integrada
por agentes estables de carrera, que cumplen $unciones no polticas, rigi(ndose por un
estatuto especial.
a ,dministracin posee estabilidad, el Gobierno se encuentra sometido a la mutacin
poltica.
En la ,dministracin 8-blica, se dan todas las caractersticas que son propias de una
institucin:
- 8ersigue $ines que, si bien pertenecen al bien com-n, ella los asume como
privativos.
- 1e halla compuesta por un grupo humano que se rigen por un estatuto
espec$ico.
- !ealiza una tarea perdurable.
- #uenta con un poder organizado al servicio de los $ines de inter(s p-blico.
El Derecho Administrativo y s! contenido act!al"
& Derecho re(io" El Estado de 2olic+a.
a recepcin del derecho romano en el perodo intermedio determin la aparicin de
normas que primeramente revistieron un car.cter e%cepcional respecto del i!s comm!ne y que
luego de convertirse en un derecho singular con$iguraron un i!s #ro#i!m con plena autonoma.
4e este proceso, el derecho administrativo contempor.neo ha heredado un gran
n-mero de t(cnicas y principios provenientes del derecho regio, aunque no $altan algunos
autores que hayan pretendido ubicar su origen en el llamado Estado de 8olica.
El derecho regio se apropi de muchas t(cnicas pertenecientes al derecho cannico,
e%tendi(ndose su in$luencia hasta comienzos del siglo */*, incorpor.ndosele, en su -ltimo
ciclo, el derecho estatutario &colegios y estamentos) y alcanzando su mayor gravitacin,
particularmente, a partir de los Horbones.
4urante la Edad @oderna se a$ianz en toda su intensidad la concepcin del Estado de
8olica, basada en la necesidad de concentrar y consolidar el poder del prncipe.
En dicho perodo la supremaca del prncipe se apoy en el i!s #olitiae que lo $acultaba
a ejercer sobre los administrados el poder necesario a $in de procurar el orden p-blico y el
bienestar general y que reconoca su origen en la #a; #!%lica del derecho regio.
Entre las instituciones que contribuyeron entonces a engrosar el i!s #olitiae se
encuentran, entre otras, la e%propiacin por causa de utilidad p-blica, la competencia en razn
del territorio y las instrucciones y circulares.
& )a eta#a del 4r9(imen administrativo:.
a construccin del derecho administrativo se oper en el perodo comprendido entre el
$in de la !evolucin 'rancesa y el 1egundo /mperio.
as caractersticas peculiares que Ha!rio! atribua al derecho administrativo continental
europeo eran:
- Ina ,dministracin $uertemente centralizada.
- In conjunto de prerrogativas atribuidas a la ,dministracin y derivadas de su
consideracin como 2poder jurdico3.
- El juzgamiento de la actividad administrativa ilegal por tribunales
administrativos.
- 1E -
El sistema anglosajn se encontraba regulado por el r!le o' la<:
- a descentralizacin, o mejor dicho, la autonoma de los entes locales era
pr.cticamente total y absoluta.
- a actividad de los rganos administrativos se hallaba sometida a las mismas
reglas que los particulares. a ,dministracin no constitua un 2poder jurdico3.
- a ,dministracin era juzgada siempre por tribunales ordinarios, independientes
del 8oder Ejecutivo.
,ctualmente la evolucin en /nglaterra ha dado origen a un verdadero derecho
administrativo, advirti(ndose la aparicin y el aumento de las prerrogativas estatales, una
atenuacin de las autonomas de los entes locales y el surgimiento de tribunales especiales
para enjuiciar la actividad de la ,dministracin 8-blica.
a e%istencia de tribunales administrativos no constituye un dato actualmente v.lido
para adscribir un pas al 2r(gimen administrativo3.
& )a ec!aci.n entre Administraci.n 2$%lica y derecho administrativo.
a injerencia progresiva del 4erecho ,dministrativo contempor.neo sobre es$eras de
actuacin reservadas anteriormente con e%clusividad al derecho privado, unida a la necesidad
de regular nuevas conductas y situaciones carentes de normacin, ha provocado la ruptura de
la cl.sica ecuacin entre ,dministracin 8-blica y 4erecho ,dministrativo.
6o obstante que el -nico criterio sobre la $uncin administrativa que e%plica sin
contradicciones lgicas las $unciones esenciales del Estado es el material objetivo, no puede
pretenderse que esta $ormulacin doctrinaria &sin desconocer su utilidad) sirva para agotar el
contenido del derecho administrativo, en cuanto quedara $uera de este -ltimo nada menos
que la actividad reglamentaria que, desde un punto de vista estrictamente material, constituye
una actividad de naturaleza legislativa o normativa.
4esde otro .ngulo se observa que el derecho administrativo interviene tambi(n en la
regulacin y el control de la actividad de las personas p-blicas no estatales. J, a partir de las
privatizaciones, el derecho que rige la actuacin de los entes regulatorios de los servicios
p-blicos.
El derecho administrativo constituye una 2categora histrica3, que no admite su
identi$icacin con aquellas concepciones doctrinarias sobre la ,dministracin 8-blica que
pretenden realizar su delimitacin en $orma absoluta.
& Contenido act!al del derecho administrativo.
El derecho administrativo es aquella parte del derecho p-blico interno que regula la
organizacin y las $unciones de sustancia administrativa, legislativa y jurisdiccional del Drgano
Ejecutivo, las $unciones administrativas de los restantes rganos que ejercen el poder del
Estado p-blicas o privadas y, en general, todas aquellas actividades realizadas por personas a
quienes el ordenamiento les atribuye potestades de poder p-blico derogatorias o e%orbitantes
del derecho privado.
En el contenido del 4erecho ,dministrativo debe comprenderse tambi(n el estudio de
todas las $unciones p-blicas de la ,dministracin, aun cuando las respectivas actividades
traduzcan actos de di$erente sustancia.
& )as %ases '!ndamentales del Derecho Administrativo contem#or-neo.
- El Estado de 4erecho y el principio de igualdad: a e%presin 2Estado de 4erecho3 se
identi$ic con la idea de una superioridad org.nica $undada en la soberana que en la
autoridad de las normas generales que emanaban del 8oder egislativo.
El Estado de 4erecho signi$ic a partir de entonces, un r(gimen en el cual el
derecho pree%iste a la actuacin de la ,dministracin y la actividad de (sta se subordina al
ordenamiento jurdico.
4entro de esta concepcin surge el derecho p-blico subjetivo que atribuye al
particular la $acultad de e%igir una determinada conducta &positiva o negativa) de parte de la
,dministracin.
8ero la concepcin del Estado de 4erecho su$ri, especialmente a partir de la
8rimera Guerra @undial, una importante trans$ormacin a raz de la acentuacin del
- 11 -
intervencionismo estatal y el intento de borrar la dualidad entre el Estado y la 1ociedad. Este
modelo, conocido como 2Estado Hene$actor3 o 2Estado 1ocial de 4erecho3, se apoy en que el
Estado deba ser el con$igurador del orden social con el $in de corregir las desigualdades
e%istentes en la sociedad, actuando la ,dministracin como aportadora de prestaciones. a
quiebra de dicho modelo, tendiente tanto a limitar las $unciones de la ,dministracin como a
desregular y desmonopolizar actividades en la b-squeda de una mayor racionalidad en la
administracin del gasto p-blico y de un correlativo aumento de la gestin privada en la
economa.
Este sistema, que puede cali$icarse como 2Estado 1ubsidiario3, mantiene las
reglas del Estado de 4erecho, poniendo (n$asis en la proteccin de la iniciativa privada y la
libre competencia.
- El intervencionalismo estatal y el principio de subsidariedad: 8uede advertirse que
actualmente, no e%isten pr.cticamente actividades cuyo ejercicio no se vinculen, en mayor o
menor intensidad, con el derecho administrativo.
,l propio tiempo aparece como un principio rector en esta materia el de la
suplencia o subsidariedad, que justi$ica la intervencin en aquellos casos de ausencia o
insu$iciencia de la iniciativa privada, cuando $uere necesario para la satis$accin del bien
com-n. 2a $uncin de la economa no consiste en paliar algunos de sus e$ectos nocivos
asumiendo el papel de productor bien intencionado y entrando en competencia con los
sectores privados... a produccin debe residir en principio en la es$era privada...3 y as ha
acontecido en nuestro pas a partir de la denominada ey de !e$orma del Estado &ley 5;AFA).
& El conce#to t9cnico de #otestad" )a #otestad y el #rinci#io de la le(alidad.
1e puede separar, dentro de cada una de las $unciones, las actividades concretas o
tareas que tenga asignadas cada rgano estatal. 4icha tarea o actividad particularizada dentro
de la $uncin &actividad gen(rica) recibe el nombre de cometido.
8ara poder realizar esas $unciones y los cometidos estatales que a ellas se adscriben,
resulta necesario que la ,dministracin 8-blica disponga de 2poderes3 o prerrogativas para
cumplir integralmente con los $ines de bien com-n que persigue el Estado. 7ales 2poderes3 se
denominan potestades!.
a idea de potestad contrasta con la del derecho subjetivo en los siguientes aspectos:
- a potestad no nace de relacin jurdica alguna, sino del ordenamiento jurdico,
que la disciplina y regula.
- Ella no versa sobre contenidos espec$icos determinados sino que tiene un
objeto gen(rico, no consistiendo en una prestacin individual sino en la posibilidad abstracta
de producir e$ectos jurdicos, aunque de su ejercicio y como consecuencia de su titularidad
pueda devenirse relaciones jurdicas particulares.
- 6o genera deberes concretos, ni sujetos obligados, sino una situacin de
sometimiento o sujecin a su$rir los e$ectos jurdicos que de ella se emanan, no hay pues
sujeto obligado sino una situacin pasiva de inercia.
a potestad estatal consiste, en consecuencia, en un 4#oder de act!aci.n: que
ejercit.ndose de acuerdo con el ordenamiento jurdico puede generar situaciones jurdicas que
obliguen a otros sujetos. E%isten diversas especies de potestades de la ,dministracin:
!eglamentaria, de mando o imperativa, sancionadora, ejecutiva o jurisdiccional.
a potestad reglamentaria consiste b.sicamente en la aptitud del 8oder Ejecutivo y, en
general, de la ,dministracin 8-blica que habilita a emitir actos de alcance general que
traducen la institucin de situaciones generales, objetivas y obligatorias.
a potestad de mando o imperativa se vincula a la posibilidad de dictar rdenes
revestidas de im#eri!m que alcanza su e%presin m.%ima en el 8oder Ejecutivo.
1i se tiene en cuenta el poder disciplinario &interno), o el correctivo &e%terno), la
potestad se denomina sancionadora, aunque debe reconocerse que constituye, en realidad, un
complemento de la potestad imperativa.
a necesidad de ejecutar los actos que emanan de las anteriores potestades, e%plica y
justi$ica la idea de una 2potestad ejecutiva3 o de ejecucin, que se traduce en diversos actos:
de tutela o proteccin, de coaccin $orzosa, de gestin econmica, de vigilancia, de gracia o
dispensa, etc.
- 15 -
En cuanto a la potestad jurisdiccional, ella puede de$inirse esencialmente en la $acultad
de decidir controversias con $uerza de verdad legal, por cuyo motivo, si bien se la admite, su
ejercicio es e%cepcional en virtud de tratarse de la $uncin que la #onstitucin 6acional
atribuye predominantemente a los jueces.
as potestades se originan en la ley material y son inalienables, intransmisibles o
irrenunciables.
& El r9(imen e;or%itante.
El sistema del derecho administrativo posee, como nota peculiar, una compleja gama de
poderes o potestades jurdicas que compone lo que se ha llamado r(gimen e%orbitante, que se
determina y modula en los distintos pases de un modo di$erente.
a e%istencia de esa peculiaridad no agota totalmente el contenido del derecho
administrativo que se integra tambi(n con instituciones y normas donde las t(cnicas de
actuacin no traducen necesariamente prerrogativas de poder p-blico ni el uso de la coaccin
sino de $acultades que amplan el .mbito o es$era de los derechos de los particulares, tal como
acontece con el $omento.
El r(gimen e%orbitante se con$igura como el sistema propio y tpico del derecho
administrativo.
)as '!entes del Derecho Administrativo"
El concepto b.sico y esencial nos indica que las $uentes del derecho son los medios o
$ormas que dan origen al ordenamiento jurdico.
,l admitirse que el Estado deba regirse por principios di$erentes a los propios del
derecho privado, se dio un paso esencial para la $ormulacin de un derecho autnomo.
& Clasi'icaciones.
a m.s importante es la que distingue entre $uentes reales &o materiales) y $ormales. 1e
entiende por $uentes reales o materiales, aquellos modos que determinan el contenido de las
normas jurdicas, con independencia de los rganos con competencia para producir
disposiciones jurdicas. 1on $uentes $ormales, aquellas que dan origen al ordenamiento, y que
emanan de rganos estatales competentes, a trav(s de un cauce $ormal preestablecido
mediante el procedimiento previsto por el derecho positivo. En este sentido el concepto $uente
se limita a la #onstitucin, la ley y el reglamento.
7ambi(n se han distinguido las $uentes seg-n que contribuyan a la produccin o al
conocimiento del derecho. En el primer caso se trata de los modos por los cuales se crea el
derecho mientras que por el segundo concepto se quiere signi$icar los medios que permiten
conocer el derecho &doctrina, bibliogra$a, colecciones de leyes).
1i se admite que la ,dministracin 8-blica crea derecho, se pueden, a su vez, distinguir
las $uentes que provienen de .mbitos ajenos al poder administrador &#onstitucin, ley y
jurisprudencia judicial) de aquellas que se originan en la actividad de los propios rganos
administrativos &precedentes administrativos, reglamentos).
as $uentes del derecho administrativo tienen, en nuestro pas, car.cter o naturaleza
local, dado que las provincias no slo se dan sus propias instituciones y se rigen por ellas
&artculo ? de la #onstitucin 6acional) sino que conservan todo el poder que no hubieran
delegado a la 6acin &artculo 151 de la #onstitucin 6acional).
& )as '!entes del Derecho Administrativo .
La $onstitucin.
a #onstitucin es la $uente m.s importante de todo el derecho, particularmente para el
derecho administrativo, cuyos captulos se nutren en los principios y normas constitucionales.
,s lo prescribe el te%to e%preso del artculo ;1 de la #onstitucin 6acional.
a primaca de la #onstitucin 6acional comprende seg-n su artculo ;1 no slo los
principios y normas constitucionales sino tambi(n los tratados y las leyes dictadas por el
#ongreso como consecuencia de las $acultades que le atribuye la ley suprema.
- 1; -
os principios constitucionales tienen operatividad por s mismos, no siendo necesario
que deban ser reglamentados.
8rincipios y reglas:
- 8ersonalidad jurdica del Estado: /mplcitamente reconocida en el artculo ;?. En
ese car.cter, ejerce potestades y derechos, contrae obligaciones, impone deberes y cargas,
etc.
- as $unciones, potestades y cometidos del 8oder Ejecutivo. El artculo FF, al
prescribir las $unciones, potestades y cometidos del 8oder Ejecutivo con$igura una de las
$uentes m.s ricas del derecho administrativo. 4e esta norma derivan:
G a je$atura suprema de la 6acin y la je$atura del Gobierno del cual
depende la administracin general del pas, y la llamada zona de reserva de la ,dministracin
&artculo FF inciso 1)0
G a potestad para dictar reglamentos de ejecucin &artculo FF inciso 5)0
G #ompetencia para dictar actos institucionales &artculo FF inciso =) y
actos administrativos &artculo FF incisos A, B y 1E)0
- as relaciones del 8residente con el >e$e de Gabinete, sus ministros y la
competencia de ellos &artculos 1EE a 1EB).
- os derechos y garantas de los particulares $rente al Estado &artculos 1=, 1A,
1B, 1F y 5C).
La ley.
En su sentido material, se entiende por ley todo acto o norma jurdica que crea, modi$ica
o e%tingue un derecho de car.cter general y obligatorio. En su aspecto $ormal, la ley consiste
en el acto emanado del Drgano egislativo, con$orme a un procedimiento preestablecido.
8ara la primera de las concepciones, la raz objetiva o material del acto que es producto
de la $uncin legislativa se encuentra tanto en las leyes emanadas del #ongreso como en los
reglamentos que dicta el 8oder Ejecutivo.
1us caracteres esenciales son la generalidad y la obligatoriedad.
a generalidad de la ley consiste en la circunstancia de regular mediante normas
jurdicas situaciones abstractas, impersonales y objetivas.
a obligatoriedad o imperatividad destaca un car.cter que hace al cumplimiento de las
prescripciones de la ley, en cuanto el Estado posee el poder de asegurar que ellas se
cumplan, inclusive apelando a la coaccin.
El #ongreso, ejerciendo su competencia para dictar actos con $orma de ley, sanciona
tambi(n actos de alcance particular, cuando otorga subsidios, pensiones, decreta honores o
privilegios &artculo B?, incisos F, 1C y 5E). a $alta de generalidad no constituye un obst.culo
para cali$icar a tales actos como leyes en virtud de que si bien la generalidad sera un car.cter
natural de la ley, no hace Estado su esencia.
a doctrina ha adoptado un car.cter mi%to, considerando que son leyes las normas de
car.cter general emanadas del Drgano egislativo de acuerdo al procedimiento previsto para
ello. Kste es el concepto que interesa desde el punto de vista de las $uentes del derecho.
os con$lictos de leyes, deben ser resueltos por la #1>6 &artculos 11A y 11B). as
leyes posteriores derogan las leyes dictadas con anterioridad. Este principio reconoce una
e%cepcin importante cuando las leyes anteriores hubieran sido dictadas para regir una
situacin especial &le; #osterior (eneralis7 non dero(at #riori s#eciali).
1e consideran 2leyes especiales3 aquellas que determinan un r(gimen particular para
un caso determinado o para una serie de casos determinados, mientras que son 2leyes
generales3 aquellas que prescriben el r(gimen aplicable a todos los supuestos que componen
un determinado g(nero de relaciones jurdicas.
El #digo #ivil, en uno de sus ttulos preliminares, admite la posibilidad de que se
dicten leyes retroactivas a condicin de que no a$ecten derechos amparados por garantas
constitucionales. Este principio no es e%clusivo del derecho civil, siendo de aplicacin directa
al derecho administrativo.
as leyes se clasi$ican en:
- eyes 6acionales, dictadas por el #ongreso 6acional, pudiendo esta categora
ser objeto de una subclasi$icacin seg-n que se trate de:
- 1= -
G eyes locales, que rigen slo en el .mbito de la #apital 'ederal &artculo
B?, inciso ;E)0
G eyes de derecho com-n, cuya aplicacin se halla a cargo de los jueces
locales y nacionales &artculo B?, inciso 15)0
G eyes $ederales, que regulan materias de ese car.cter atribuidas al
#ongreso por la #onstitucin 6acional, cuya aplicacin compete a los jueces $ederales &B?, en
sus dem.s incisos).
- eyes provinciales, que dictan las legislaturas de cada provincia sobre materias
que les atribuyen las respectivas constituciones y cuya aplicacin compete a los jueces
provinciales.
En el orden 6acional, el procedimiento respectivo se encuentra prescripto en la
constitucin &artculos BB al C=), constando de varias etapas: iniciativa, discusin, sancin,
promulgacin y publicacin. ,l 4erecho ,dministrativo le interesan $undamentalmente la
promulgacin y la publicacin.
a promulgacin de las leyes que tiene a su cargo el 8oder Ejecutivo puede ser e%presa
o t.cita: esto -ltimo ocurre cuando no aprueba un proyecto en el t(rmino de 1E das h.biles.
El 8oder Ejecutivo puede vetar parcialmente normas siempre que con ello no altere el
sistema de la ley a promulgar.
En cuanto a los requisitos de publicidad, el artculo 5 del #digo #ivil, prescribe que 2las
leyes no son obligatorias sino despu(s de su publicacin, y desde el da que determinen. 1i no
designan tiempo, ser.n obligatorias despu(s de los C das siguientes al de su publicacin
o$icial3.
& )a reserva de ley en la Constit!ci.n re'ormada.
7anto la pr.ctica constitucional, como la jurisprudencia y la mayora de la doctrina
administrativa, admitieron que, dentro de determinados lmites, poda operarse una quiebra del
principio de concentracin de la potestad legislativa en el 8arlamento en situaciones en las
que se admiti la potestad del Ejecutivo para emitir normas generales, adem.s de los
reglamentos de ejecucin.
1e $ue con$igurando una zona de reserva de la ,dministracin, que habilitaba al titular
del 8oder Ejecutivo a ejercer una potestad reglamentaria autnoma o independiente, sobre
materias propias de la organizacin administrativa.
1e reconoci competencia al 8oder Ejecutivo para dictar normas que correspondan a la
competencia del legislador &reglamentos delegados y reglamentos de necesidad y urgencia).
1e consagra como regla general la prohibicin al 8oder Ejecutivo de dictar
disposiciones de car.cter legislativo &artculo FF inciso ;). 1e con$igura la reserva legal en dos
sentidos. El primero, al prohibirse la delegacin legislativa en el Ejecutivo, salvo respecto de
materias determinadas de administracin o emergencia p-blica, con plazo $ijado para su
ejercicio y dentro de las bases que el #ongreso establezca &artculo BA). El otro sentido, m.s
preciso, con$igura la t(cnica de la reserva legal respecto de ciertas materias que no pueden
ser objeto de la potestad reglamentaria de necesidad y urgencia, tales como las normas que
regulan la materia penal, tributaria, electoral, o r(gimen de los partidos polticos &artculo FF,
inciso ;).
& El decreto=ley.
Es el proveniente del 8oder Ejecutivo de $acto, llegando a reglar materias que
$ormalmente corresponden a la ley. 1u dictado se ha justi$icado en orden a la necesidad de
asegurar la vida del Estado y su validez ha sido reconocida por la jurisprudencia de la #1>6
& El re(lamento.
Es el acto unilateral que emite un rgano de la ,dministracin 8-blica, creador de
normas jurdicas generales y obligatorias, que regula, por tanto, situaciones objetivas e
impersonales.
#onstituyen, desde el punto de vista del cuantitativo, la $uente de mayor importancia del
4erecho ,dministrativo.
- 1? -
#onsiste en una actividad jurdica de la administracin que se di$erencia de la
administrativa por cuanto (sta es una actividad inmediata, pr.ctica y concreta tendiente a la
satis$accin de necesidades p-blicas, encuadrada en el ordenamiento jurdico.
os reglamentos se encuentran sujetos a un r(gimen jurdico peculiar que los di$erencia
de las leyes en sentido $ormal, de los actos administrativos y de las instrucciones de servicio y
circulares y dem.s reglamentos internos, siendo sus principales caractersticas:
- #onstituyen o integran el ordenamiento jurdico.
- 8ara que entren en vigencia deben ser publicados.
En este aspecto, se asemejan a las leyes &artculo 5 del #digo #ivil) y
di$ieren de los actos administrativos que deben ser objeto de noti$icacin y de las
instrucciones, circulares o reglamentos internos de la ,dministracin, que no requieren ser
publicados.
- 8ueden ser derogados total o parcialmente por la ,dministracin en cualquier
momento, no rigiendo el principio de estabilidad del acto administrativo.
- Est.n sujetos a los mismos principios que la ley en cuanto al principio de
irretroactividad.
- 7ienen un r(gimen de proteccin jurisdiccional propio. a 68, hace posible su
impugnacin judicial en dos supuestos:
G #uando un interesado a quien el acto a$ecte o pueda a$ectar en $orma
cierta e inminente en sus derechos subjetivos haya $ormulado reclamo ante la autoridad que lo
dict con resultado negativo0
G #uando el acto general se hubiera aplicado y contra tales actos se
hubieran agotado sin (%ito las instancias administrativas.
4e otra parte, el !68, $aculta a los particulares a impugnar por medio de
recursos administrativos los actos de alcance general "reglamentos" a los que la autoridad
hubiera dado o comenzado a dar aplicacin.
- 4ado que el reglamento contiene normas de car.cter general y el acto
administrativo normas individuales o concretas e%iste un orden de prelacin que determina que
el acto administrativo deba ser dictado con$orme a las normas generales que contiene el
!eglamento. a inderogabilidad singular no rige en materia legislativa.
% &undamento de la potestad reglamentaria'
as reglamentaciones administrativas requieren rapidez en su sancin y
permanentemente deben ser actualizadas, siendo los rganos administrativos los m.s aptos
para ello.
Luienes consideran que el poder del Estado es -nico pero se mani$iesta a trav(s de
todas las $unciones, entienden que todos los rganos poseen im#eri!m.
Es evidente que la m-ltiple actividad estatal no puede dividirse en sectores totalmente
di$erenciados. 1e a$irma que la actividad no se desnaturaliza por el rgano que la produce.
1e postula la idea de que la potestad reglamentaria puede corresponder a la
,dministracin en ejercicio de poderes propios en la medida de que no avance sobre la
reserva de la ley. 1e trata de una $uncin normativa o legislativa por medio de la cual se crean
reglas jurdicas generales e impersonales aplicables a un sector abstracto de ciudadanos,
constituy(ndose a trav(s de ella, el ordenamiento jurdico.
% $lases de reglamentos'
1i se tiene en cuenta el rgano, ellos pueden clasi$icarse en nacionales o provinciales,
presidenciales, ministeriales o provenientes de entes estatales con personera jurdica.
En el orden nacional, los reglamentos pueden provenir de la ,dministracin, de la
egislatura o del 8oder >udicial.
En la terminologa utilizada en nuestro pas con la palabra Decreto se alude a los
reglamentos del 8oder Ejecutivo. En nuestra pr.ctica administrativa se denomina 4ecreto
tanto al acto de contenido normativo, como al de alcance particular. /gual cali$icacin
entendemos que corresponde atribuir a los actos del >e$e de Gabinete dictados en ejercicio de
la administracin general del pas.
- 1A -
os reglamentos de autoridades subordinadas al 8oder Ejecutivo &ministros, secretarios
de Estado, directores, etc.), se denominan resol!ciones o dis#osiciones. #on el t(rmino
ordenan6as se denomina a los reglamentos o actos de alcance particular dictados por los
rganos representativos municipales &#onsejo 4eliberante, 1ala de !epresentantes, etc.).
a doctrina reconoce cuatro clases de reglamentos: e#ecutivos, autnomos,
delegados y de necesidad o urgencia.
G !eglamentos ejecutivos o de ejecucin: 1on los que dicta el 8oder Ejecutivo &artculo
FF inciso 5) en ejercicio de $acultades normativas propias, para asegurar o $acilitar la
aplicacin o ejecucin, llenando o regulando detalles necesarios para un mejor cumplimiento
de las leyes y de las $inalidades que se propuso el legislador.
1e trata de una actividad normativa secundaria respecto de la actividad primaria
que es la ley. as normas reglamentarias integran la ley.
a #onstitucin establece que corresponde al 8residente de la 6acin e%pedir
las instrucciones y reglamentos que sean necesarios para la ejecucin de las leyes de la
6acin, cuidando de no alterar s! es#+rit! con e%cepciones reglamentarias &artculo FF inciso
5).
1lo pueden reglamentarse aquellas leyes cuya aplicacin corresponde al 8oder
Ejecutivo.
G !eglamentos autnomos o independientes: 1on aquellas normas generales que dicta
el 8oder Ejecutivo y, en general, la ,dministracin sobre materias que pertenecen a su zona
de reserva. En su dictado, el gobierno y la ,dministracin no aplican una ley, sino que
directamente interpretan y aplican la #onstitucin.
1e vinculan esencialmente con la llamada zona de reserva de la ,dministracin,
cuya titularidad est. a cargo del 8oder Ejecutivo. Marienho'' sostiene que, as como e%iste una
zona de reserva de la ley que no puede ser invadida por el poder administrador, tambi(n hay
una zona de reserva de la ,dministracin en la cual el 8oder egislativo carece de imperio.
a ausencia de una zona de reserva de la ,dministracin es sostenida por un
sector doctrinario que interpreta que la competencia para dictar reglamentos autnomos
desaparece si el #ongreso decide reglar las instituciones, teniendo el 8oder egislativo
amplias $acultades, dado que el artculo B? inciso ;5, lo $aculta a hacer todas las leyes y
reglamentos que sean convenientes para poner en ejercicio los poderes concedidos por la
#onstitucin al Gobierno de la 6acin ,rgentina.
En realidad la citada disposicin constitucional no puede invocarse para $acultar
al #ongreso a dictar normas sobre materias claramente atribuidas por la #onstitucin al 8oder
Ejecutivo.
El dictado de los reglamentos autnomos corresponde, en principio, al 8oder
Ejecutivo de acuerdo a la distribucin de $unciones que realiza la #onstitucin 6acional, la
cual, en su artculo FF inciso 1, le atribuye responsabilidad poltica por la administracin
general del pas.
a e%istencia de una zona de reserva de la ,dministracin resulta indudable.
G !eglamentos delegados: 1e trata de normas generales dictadas por la ,dministracin
en base a una autorizacin o habilitacin del 8oder egislativo, regulando materias de
competencia del legislador. os reglamentos delegados se di$erencian de los decretos"leyes
por la e%istencia de una ley $ormal que autoriza su emisin. 1e trata de una actividad de
car.cter e%cepcional de la ,dministracin.
!esulta evidente que el desempe9o de las $unciones estatales determina la
conveniencia de realizar una actividad integradora entre los distintos poderes.
a realidad demuestra que la legislacin delegada es una necesidad y que no
altera la divisin de poderes por cuanto el legislador siempre delega dentro de ciertos lmites y
puede reasumir en todo momento su potestad de legislar.
a #1>6 ha dicho que 2no e%iste propiamente delegacin sino cuando una
autoridad investida de un poder determinado hace pasar el ejercicio de ese poder a otra
autoridad o persona descarg.ndolo sobre ella...3 y que 2e%iste una distincin $undamental
entre la delegacin del poder para hacer la ley y la de con$erir cierta autoridad al 8oder
Ejecutivo o a un cuerpo ,dministrativo, a $in de regular los pormenores y detalles necesarios
- 1B -
para la ejecucin de aqu(lla. o primero no puede hacerse, lo segundo es admitido3 & 4Del'ino y
C+a c8Go%ierno Nacional:).
a delegacin debe estar sujeta a lmites y la poltica legislativa claramente
establecida, no pudiendo ser total ni tampoco encomendarse a los rganos administrativos la
$acultad de crear delitos, contravenciones o impuestos, materias que e%igen la presencia de
una ley en sentido $ormal.
a delegacin debe ser siempre e%presa y especial, estableci(ndose para cada
caso.
a jurisprudencia de la #orte ha aceptado la subdelegacin de la $acultad
delegada en otros rganos siempre que ella se encuentre contemplada en la ey.
a doctrina di$erencia tres $ormas de delegacin:
M (elegacin recepticia: 1e con$igura cuando las normas reglamentarias
adquieren el rango $ormal de ley.
M (elegacin o remisin normativa: 1e da cuando la ley autoriza o
habilita al 8oder Ejecutivo o a sus rganos o entes a dictar normas en determinadas materias y
con ciertos lmites.
M (eslegalizacin de materias: 1e trata de una t(cnica por la cual ciertas
materias que se encuentran reguladas por la ley pasan por virtud de una ley a ser regidas por
normas emanadas de la administracin.
En la re$orma constitucional de 1FF= se parte de una $rmula gen(rica que
prohibe la delegacin legislativa en el 8oder Ejecutivo y se declara la caducidad, a los cinco
a9os, de toda la legislacin delegada pree%istente que no contenga plazo establecido para su
ejercicio.
a situacin de emergencia p-blica con$igura un supuesto susceptible de quebrar
la reserva legal y como tal es de interpretacin restrictiva. El reglamento delegado se
encuentra sometido al control parlamentario que a posteriori est. habilitada a ejercer la
#omisin Hicameral 8ermanente del #ongreso &1EE inciso 15).
G !eglamentos de necesidad o urgencia: 1u validez constitucional encuentra apoyo
e%preso en el artculo FF inciso ;. Este precepto despu(s de prohibir al 8oder Ejecutivo en
ning-n caso emitir disposiciones de car.cter legislativo, bajo pena de nulidad absoluta e
insanable, a continuacin lo $aculta, en rigor, a emitirlas cuando se produzcan 2circunstancias
e%cepcionales3 que 2... hicieran imposible seguir los tr.mites previstos por la #onstitucin para
la sancin de las leyes y no se trate de normas que regulen materia penal, tributaria, electoral
o el r(gimen de los partidos polticos3.
a atribucin del 8oder Ejecutivo para dictar reglamentos de necesidad y
urgencia se con$igura como una potestad e%cepcional y, por tanto, de interpretacin restrictiva,
sujeta a un procedimiento especial de sancin, que debe observarse ine%cusablemente para
que dichos reglamentos adquieran validez constitucional.
El $undamento de esas 2circunstancias e%cepcionales3, consiste en 2razones de
necesidad y urgencia3, $rmula que constituye un concepto jurdico indeterminado que tiene la
ventaja de haber sido ya objeto de interpretacin doctrinaria y jurisprudencial.
Esta necesidad se caracteriza por:
M Ina necesidad que coloque al gobernante ante la decisin e%trema de
emitir normas para superar una grave crisis o situacin que a$ecte la subsistencia y
continuidad del Estado0 o de grave riesgo social,
M Ina proporcin adecuada entre la $inalidad perseguida y las medidas que
prescribe el reglamento,
M a premura con que deben dictarse las normas para evitar o prevenir
graves riesgos comunitarios.
a norma e%cepcional de habilitacin est. dirigida e%clusivamente al 8oder
Ejecutivo. Es, por su naturaleza, una $acultad privativa e indelegable, que requiere el
cumplimiento de dos #asos #rocesales #revios: que la decisin de dictarlos se adopte de
acuerdo general de ministros y que el respectivo decreto sea re$rendado por todos los
ministros que intervienen en el acuerdo juntamente con el je$e de gabinete &artculo FF inciso
;).
- 1C -
, posteriori de su dictado, el per$eccionamiento de la sancin de los reglamentos
de necesidad y urgencia por el 8oder Ejecutivo demanda la observancia de los siguientes
requisitos:
M 1ometimiento de la medida "por parte del >e$e de Gabinete y dentro del
plazo de 1E das" a la #omisin Hicameral 8ermanente0
M Elevacin del despacho de esta -ltima #omisin al plenario de cada
#.mara &dentro del plazo de 1E das) para el inmediato tratamiento por las #.maras.
6o es posible negar que los jueces disponen de un amplio poder de revisin
sobre la acreditacin de las causales y circunstancias que justi$ican la emisin de los
reglamentos, con amplitud de debate y prueba, ya sea a trav(s de un proceso ordinario o de
un amparo.
& Instr!cciones de servicio7 circ!lares y re(lamentos de or(ani6aci.n"
as instrucciones de servicio, que cuando son de car.cter general o dirigidas a varios
rganos se denominan tambi(n circulares, son rdenes que los rganos superiores dan a los
in$eriores para dirigir su actividad. 1u cumplimiento es obligatorio para los rganos
subordinados como consecuencia del deber de obediencia que toda relacin jer.rquica
supone, constituyendo su violacin una $alta de disciplina. as circulares no obligan o vinculan
jurdicamente a los particulares.
os reglamentos de organizacin son los dictados para estructurar los organismos o
entidades del Estado, atribuy(ndoles competencias, deleg.ndoles $unciones, creando cargos,
etc. 1e trata de una actividad que no vincula o que carece de e$ectos respecto de terceros,
rigi(ndose por los mismos principios jurdicos que las circulares.
4ado que se trata de una actividad interna de la ,dministracin, las circulares y los
reglamentos organizativos no requieren de publicacin.
& Tratados"
1on acuerdos de voluntades entre los Estados o entre un Estado y un organismo
internacional de car.cter p-blico.
1on $uentes de derecho administrativo cuando obligan a los rganos o entidades
administrativas a realizar determinada actividad o cuando contienen disposiciones de derecho
administrativo aplicables en el .mbito interno del pas.
El artculo ;1 de la #onstitucin 6acional establece que las leyes de la 6acin y los
tratados con las potencias e%tranjeras son ley suprema de la 6acin. 7endiendo en cuenta
esta disposicin, la #1>6 sent el principio 2de que entre las leyes y los tratados no e%iste
prioridad de rango y que rige respecto de ambas clases de normas, en cuanto integrantes del
ordenamiento jurdico interno de la !ep-blica, el principio con arreglo a cual las posteriores
derogan a la anteriores 2 &4Esso 2etrolera Ar(entina c8 Naci.n Ar(entina s8re#etici.n:).
El ,lto 7ribunal modi$ic dicho criterio sosteniendo la primaca de los tratados
internacionales sobre la legislacin interna del Estado &45i%raca Constr!ctora S"C"A"
c8Comisi.n T9cnica Mi;ta de Salto Grande:), con $undamento en lo prescripto en el artculo 5B
de la #onvencin de +iena sobre el 4erecho de 7ratados, aprobada por ley 1FCA?.
a re$orma constitucional de 1FF= ha seguido la lnea jurisprudencias adoptada en los
-ltimos $allos por la #1>6 &casos 2ENmeNdjian3, 21ervini de #ubra3, y 2'ibraca3) consagrando
el principio de la superioridad de los tratados y concordatos sobre las leyes &artculo B? inciso
55). 8ero, adem.s, con respecto a los denominados tratados de integracin ha incorporado el
principio de la supremaca del derecho comunitario sobre el derecho interno &e%cepto la
#onstitucin) al prescribir que 2las normas dictadas en su consecuencia3...3tienen jerarqua
superior a las leyes3 &B?, inciso 5=).
- 1e reconoce jerarqua constitucional a 11 tratados internacionales sobre los derechos
humanos los que, sin embargo, no $orman parte de la #onstitucin. a limitacin est. 2en las
condiciones de su vigencia3. Esta clase de tratados &B? inciso 55) no derogan artculo alguno
de la primera parte de la #onstitucin y deben entenderse complementarios. 7ienen adem.s,
un procedimiento de denuncia especial &slo pueden ser denunciados por el 8oder Ejecutivo
6acional, 2previa aprobacin de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de
cada #.mara2 "artculo B? inciso 55, 5O parte).
- 1F -
- 4icha jerarqua constitucional tambi(n la pueden alcanzar otros tratados en el $uturo
siempre que se cumpla el procedimiento espec$ico previsto en la #onstitucin &artculo B?
inciso 55 in 'ine).
- os tratados de integracin pueden delegar competencias y jurisdiccin a
organizaciones supra estatales, a condicin de que ello se leve a cabo en un marco jurdico de
reciprocidad e igualdad, que respete el orden democr.tico y los derechos humanos.
% $ondiciones de validez y aplicabilidad de los tratados de integracin' #on$orme al
principio de la supremaca tanto el derecho originario como el derecho derivado que emanan
de dichos tratados nunca pueden ser derogados por las leyes posteriores ni serles opuestas
las leyes anteriores del derecho interno de los pases miembros.
Ello no implica sentar el principio de la supremaca de dichos tratados $rente a la
#onstitucin, cuya superior jerarqua se mantiene en el orden interno.
8ara que la 2cesin sistem.tica3 de competencias no entre en colisin con el
ordenamiento constitucional debe respetar los lmites establecidos en la #onstitucin sin que
ello obste a reconocer que, dentro de (sta, se opera el nacimiento de una nueva categora
constitucional, como es el derecho de la integracin supraestatal. Estos lmites pueden ser
meramente temporales o revestir car.cter $ormal.
G !eciprocidad e igualdad: as ideas de igualdad y reciprocidad no son sinnimas ya
que mientras la primera hace re$erencia a la posicin de los Estados 2en el seno del entre
supranacional como organizacin &aspecto est.tico) la reciprocidad, sin embargo, se conecta
con el sometimiento de la e$icacia de los actos y normas a la condicin de que desplieguen
tambi(n sus e$ectos en el resto de los Estados &aspecto din.mico)3.
G El orden democr.tico y los derechos humanos: #onstituyen condiciones de validez
constitucional de la integracin comunitaria.
Estas condiciones operan en dos direcciones ya que resultan e%igibles tanto
respecto de las cl.usulas del respectivo tratado de integracin &derecho originario) como con
relacin al derecho que $luye de las organizaciones supraestatales &derecho derivado) o con
las normas jurdicas internas dictadas por los Estado en ejecucin del tratado de integracin.
& Convenciones Colectivas de tra%a*o"
1on acuerdos generales entre asociaciones pro$esionales de empleados y
organizaciones sindicales para regular el contrato que rige las relaciones laborales.
1u naturaleza jurdica no es contractual, adquiriendo la categora de reglamento
administrativo, en razn de la habilitacin de competencia que realiza el Estado mediante la
ley 1=5?E y a trav(s de su homologacin. En nuestra opinin no constituyen reglamento por
cuanto la homologacin no se requiere cuando los convenios se celebran ante $uncionario del
@inisterio de 7rabajo.
Los principios generales del derecho.
1on el origen y $undamento de las normas, y participan de la idea b.sica de
principalidad que les otorga primaca $rente a las restantes $uentes del derecho.
os principios $undamentales son los que constituyen el basamento en que se asienta y
$undamenta el ordenamiento positivo en general, encontr.ndose, en su mayora, contemplados
por la #onstitucin.
os principios institucionales son los principios generales de cada disciplina y parten de
la idea organizativa que compone toda institucin.
os principios generales del derecho constituyen la causa y la base del ordenamiento y
e%isten con independencia de su reconocimiento legal o jurisprudencial, no obstante ser la
jurisprudencia una de las $uentes m.s importantes de su mani$estacin e%terna. Ellos
$uncionan como orientadores e in$ormadores del ordenamiento permitiendo realizar una labor
correctiva o e%tensiva de las normas, e integradora del mismo $rente a la carencia de normas
que rijan una cuestin &artculo 1A del #digo #ivil).
os principios generales del derecho operan tambi(n como lmite a poder reglamentario
por parte de la ,dministracin, pues integran el bloque de legitimidad que $orma parte del
orden p-blico administrativo.
- 5E -
El -ltimo grupo de principios generales del derecho proviene de la propias instituciones
administrativas. En rigor de verdad ellos constituyen principios generales del derecho
administrativo, en el sentido de que su especialidad y $undamento institucional no permiten
e%tenderlos a todas las ramas del derecho.
La equidad.
1igni$ica igualdad o justicia, constituye un principio de interpretacin de las leyes o un
principio general del derecho que traduce la interpretacin objetiva del derecho natural. 1e
trata de la justicia del caso concreto. En el derecho administrativo, la equidad tambi(n
determina el derecho a aplicar en el caso concreto cuando, limitado el principio de
ejecutoriedad del acto administrativo, se autoriza a la administracin a suspender los actos
ante la interposicin de recursos para evitar da9os graves a los particulares.
La costumbre.
Es el comportamiento uni$orme y constante del pueblo, con la conviccin de que tal
proceder corresponde a una obligacin jurdica. 4os son los elementos, uno de car.cter
objetivo: el !s!s, o sea, el comportamiento constante y uni$orme0 el segundo, de car.cter
subjetivo, consistente en la conviccin de que tal comportamiento es jurdicamente obligatorio
&o#inio i!ris vel necessitatis).
1e clasi$ican en:
- #ostumbre sec!nd!m le(em o sea, cuando la ley hace re$erencia a ella o
cuando la costumbre est. de acuerdo con sus normas.
- #ostumbre #rae#ter le(em, tambi(n denominada supletoria o introductiva, es la
que se re$iere a materias no regladas por las leyes.
- #ostumbre contra le(em, tambi(n denominada abrogatoria0 se con$igura cuando
se encuentra en contradiccin con el ordenamiento jurdico positivo.
os usos y costumbres no pueden crear derechos sino cuando las leyes se re$ieran a
ellos o en situaciones no regladas legalmente &artculo 1B del #digo #ivil). 1e acepta la
costumbre sec!nd!m le(em y #raeter le(em, permitiendo t.citamente la validez de la
costumbre contra le(em, abrogatoria de una ley.
a costumbre no es $uente cuando est. desprovista de sustancia jurdica o cuando se
opone a principios morales de justicia o a los valores b.sicos de la organizacin social o
poltica.
Los precedentes administrativos.
#uando tienen una aplicacin reiterada por parte de los rganos del Estado,
constituyen, a nuestro juicio, una $uente de derecho. 4ebe reconocerse que la $uerza
vinculante del precedente debe $undarse en una interpretacin legtima de la ley o en la
equidad, habi(ndose postulado su obligatoriedad en aquellos casos en que el particular haya
podido interpretar que su conducta adecuada al precedente era ajustada a derecho.
El apartamiento de los precedentes administrativos por parte de la ,dministracin
h.llase sujeto al cumplimiento de determinadas condiciones:
- a modi$icacin de una pr.ctica o precedente administrativo debe hallarse
precedida de una motivacin que e%teriorice las razones concretas que han conducido a esa
decisin.
- 7rat.ndose del ejercicio de $acultades discrecionales, el cambio de criterio ha
de $ormularse de un modo general y no como criterio para decidir un caso concreto.
- El cambio de criterio, por razones de oportunidad, cuando la apreciacin de
esas razones tuviera car.cter discrecional, no pude tener e$ecto retroactivo, salvo a $avor del
administrado.
La #urisprudencia.
Es la $orma habitual, uni$orme o constante de aplicar el derecho por parte de los
rganos que realizan la $uncin jurisdiccional. os jueces crean derecho, ya que el juez no
puede dejar de juzgar, bajo prete%to de silencio, oscuridad o insu$iciencia de las leyes, siendo
por lo tanto la jurisprudencia $uente del derecho en sentido $ormal o material.
- 51 -
a jurisprudencia es slo $uente material del derecho, en tanto puede constituir $uente
$ormal en aquellos casos en que la doctrina de los jueces resulta obligatoria por tratarse de
jurisprudencia plenaria.
La doctrina.
Es la opinin o teoras de los tratadistas o juristas del derecho. 6o es $uente del
ordenamiento jurdico. 1e trata de un ordenamiento au%iliar de $undamental importancia tanto
para la $ormacin como para la interpretacin del sistema jurdico. as opiniones de los
autores, tienen la imperatividad de la lgica y del buen sentido.
La analoga.
as $uentes del derecho crean o constituyen el derecho o el ordenamiento jurdico, en
tanto que la interpretacin consiste en descubrir o precisar para un determinado caso el
derecho aplicable.
a $uncin del int(rprete no es, por lo com-n, creadora del ordenamiento jurdico0 su
$uncin se limita en principio a descubrir el derecho ya e%istente. El artculo 1A del #digo #ivil
establece que si una cuestin no puede resolverse ni por las palabras ni por el espritu de la
ley, se atender. a los principios de las leyes an.logas, y si a-n la cuestin $uere dudosa, se
resolver. por los principios generales del derecho.
a analoga consiste en la aplicacin de un precepto jurdico dictado para una
determinada situacin a otra que coincide con la primera. 1e deriva del principio 2donde
e%istan las mismas razones debe e%istir las mismas disposiciones jurdicas3.
a analoga constituye una t(cnica de interpretacin de derecho. 6o es $uente porque el
propio ordenamiento obliga a la utilizacin de esta herramienta jurdica ante la ausencia de
normas positivas.
& )a *erar0!+a de las '!entes"
a prelacin o jerarqua de las $uentes hace re$erencia a su orden de aplicabilidad al
caso concreto y a los criterios que deben tenerse en cuenta para solucionar los con$lictos
derivados de las disposiciones contradictorias que pueden encontrarse en normas de distinto
rango.
El artculo ;1 de la #onstitucin 6acional establece un orden de prelacin de las
normas que se completa con otras prescripciones constitucionales &artculo B? incisos 55 y
5=). a #onstitucin adopta la $orma $ederal de gobierno, conservando las provincias todo el
poder que la #onstitucin no atribuye al gobierno $ederal &artculo 151), lo cual determina la
autonoma de las provincias en el .mbito de su competencia, coe%istiendo por lo tanto dos
.mbitos o es$eras de gobierno.
En el derecho administrativo, e%iste una tendencia a dar prevalencia a los principios
generales del derecho como $uente material y $ormal, por sobre otros elementos del sistema
que ante la carencia de normas justas para resolver un con$licto constituyen $uente directa del
ordenamiento.
Relaciones del Derecho Administrativo"
E%isten en el derecho administrativo tres rdenes di$erentes, vinculados por estrechas
relaciones de interdependencia0 el orden normativo, el orden de las conductas o de la realidad
y el orden de los valores o de la justicia.
M El m9todo de inter#retaci.n" )a inte(raci.n normativa"
a interpretacin debe partir de las 2$uentes reales3, que son la e%periencia y la razn.
as 2$uentes reales3 son las que brindan la materia jurdica, mientras las $uentes $ormales son
aquellas que proporcionan a esa materia o substancia una $orma adecuada.
En el derecho administrativo en materia interpretativa adquieren una relevancia
peculiar: los principios generales del derecho y los que in$orman en el ordenamiento jurdico
- 55 -
administrativo0 el inter(s p-blico o bien com-n que persigue el Estado0 y el derecho natural o
la equidad.
os elementos o reglas de hermen(utica que sirven de gua a la interpretacin son: el
elemento gramatical &1A del #digo #ivil, debe pre$erirse el sentido t(cnico de una palabra o
concepto antes que el vulgar)0 el elemento lgico, que procura reconstruir la voluntad del autor
de la norma &se busca el 2espritu3 de la norma)0 el elemento histrico que procura desentra9ar
el correcto sentido de la norma sobre la base del estudio de los antecedentes histricos de las
instituciones en juego0 y el elemento sociolgico que tiene su origen en la observacin y
an.lisis de los datos sociales.
En el caso de e%istir discrepancia entre el sentido de la norma y la voluntad de su autor
&concebida como el $in social) se hace necesario realizar una adaptacin que limite o sustituya
el sentido lingPstico de la norma &interpretacin restrictiva) o lo ample &interpretacin
e%tensiva).
1i hay ausencia de norma es necesario resolver ese problema mediante la integracin
normativa, partiendo de lo dado &la realidad social y el derecho natural "la justicia"),
supliendo la carencia con una norma justa. El problema de la carencia normativa se soluciona
a trav(s de la auto integracin &donde e%isten $uentes $ormales) o bien, por medio de la
heterointegracin &insu$iciencia de $uentes $ormales). a autointegracin del ordenamiento se
realiza principalmente por el procedimiento de la analoga, mientras la heterointegracin
requiere acudir a la justicia material.
& Caracteres del derecho administrativo y s!s relaciones con otras ramas *!r+dicas.
El 4erecho ,dministrativo es una rama del derecho p-blico interno que presenta los
siguientes caracteres:
- 1e trata de un derecho que, en principio es de naturaleza local o provincial
&artculo 151).
- #onstituye una disciplina autnoma que se abastece de su propio sistema de
normas y principios &autonoma conceptual o cient$ica).
- #onserva a-n su caracterstica de i!s in 'ieri o derecho en $ormacin.
% )elaciones con el derecho constitucional' El derecho constitucional procura organizar al
Estado a trav(s de la ordenacin de sus competencias supremas.
El derecho administrativo regula sustancialmente toda la actividad p-blica de la
administracin &en sentido subjetivo) sumada a la actividad materialmente administrativa de los
rganos legislativo y judicial.
El derecho constitucional se re$iere a la estructura $undamental de Estado,
constituyendo la base del ordenamiento administrativo y de las dem.s ramas del derecho. 8or
eso la primera vinculacin es de jerarqua y por ella las instituciones administrativas se
subordinan a las normas y principios constitucionales.
% )elaciones con el derecho penal' a administracin requiere de la tutela represiva para
asegurar su e$icaz y normal $uncionamiento.
El denominado derecho #enal disci#linario se $undamenta en la relacin de
subordinacin que impone el principio de la jerarqua administrativa. as medidas propias del
derecho penal disciplinario persiguen como $in la proteccin del orden y disciplina necesarios
para el ejercicio de las $unciones administrativas.
,unque el derecho penitenciario o #enal e*ec!tivo desarrolle o contin-e la aplicacin de
la pena a trav(s de su ejecucin es parte de la $uncin administrativa, ya que, tanto la
ejecucin de las penas, como la organizacin de los regmenes carcelarios, es indudable que
tienen sustancia o naturaleza administrativa.
as transgresiones al orden administrativo generan in$racciones que, consideradas en
su aspecto subjetivo y objetivo, componen los denominados derecho penal administrativo y
derecho penal disciplinario.
@ientras el derecho penal sustantivo tiene por principal $in la prevencin y represin de
la delincuencia considerada como violacin del orden jurdico general lo que tipi$ica al derecho
penal administrativo es la esencia administrativa del precepto que contiene la sancin, tal
como ocurre con las contravenciones de polica y las in$racciones tributarias.
- 5; -
El ilcito penal administrativo no es un delito de da9o. 4entro del campo de las
sanciones de sustancia represiva resulta necesario distinguir la sancin disciplinaria de la
penal administrativa.
El derecho penal administrativo se integra $undamentalmente con las $altas y
contravenciones de polica e in$racciones $iscales o tributarias. El derecho penal administrativo
constituye un derecho especial, que se nutre de algunos principios esenciales de los derechos
penal y administrativa.
% )elaciones con el derecho inanciero' 1e trata de un derecho que regula una parte de la
$uncin administrativa en sentido material. Es un 4erecho ,dministrativo especial que estudia
esencialmente el derecho presupuestario, el r(gimen jurdico de las inversiones y gastos
p-blicos y su respectivo control y las normas atinentes a la moneda como instrumento de
cambio.
#on respecto al derecho tributario o $iscal, en cuanto limita su objeto a la parte relativa a
la aplicacin y recaudacin de los tributos, ya sea que lo considere como un captulo del
derecho $inanciero o como una misma rama separada del mismo, no pierde por ello el car.cter
de derecho administrativo especial.
% )elaciones con el derecho procesal' as relaciones entre el derecho procesal y el derecho
administrativo se mani$iestan en tres campos di$erentes: El ejercicio de la actividad
jurisdiccional de la administracin0 el procedimiento administrativo y el derecho procesal
administrativo o contencioso administrativo que es la parte del derecho procesal que regula la
actuacin de la administracin en el proceso judicial.
8or lo com-n la aplicacin de las normas del derecho procesal al derecho administrativo
ha de realizarse utilizando la t(cnica de la analoga.
% )elaciones con el derecho eclesi*stico' El derecho eclesi.stico es el conjunto de normas
dictadas por 4ios mismo y por la autoridad eclesi.stica que ordenan la constitucin, r(gmien y
disciplina de la /glesia #atlica.
a /glesia #atlica en cuanto sociedad jurdica per$ecta no depende de ninguna ley
positiva, ni de ning-n Estado. 1in embargo, ello no obsta a que el Estado le reconozca
personalidad jurdica de derecho p-blico &artculo 5 de la #onstitucin 6acional y artculo ;;
del #digo #ivil).
6uestra #onstitucin ha colocado a la /glesia #atlica en una posicin preeminente. as
relaciones entre la /glesia #atlica y el Estado se instrumentan ha trav(s de actos, y leyes
pertenecientes al derecho administrativo.
% )elaciones con el derecho privado' a desemejanza entre el derecho administrativo y el
derecho privado se basa $undamentalmente en una pro$unda y sustancial distincin entre los
principios que inspiran ambos ordenamientos. @ientras el derecho privado se inspira en las
ideas de autonoma, igualdad y limitacin del los poderes jurdicos que el ordenamiento otorga
a las personas, el derecho administrativo, si bien sobre la base de criterios de equilibrio y
justicia se articula con normas y principios que derivan de la posicin preeminente del Estado
y de los intereses comunes que (l debe proteger y promover.
#omo el derecho administrativo posee autonoma, la aplicacin al mismo de las normas
del derecho civil se realiza a trav(s del procedimiento de la analoga que e%ige realizar una
tarea previa de adaptacin a las normas y principios del derecho p-blico.
Entre las principales instituciones del derecho civil, con las que el derecho
administrativo tiene relaciones de contacto e inter$erencia pueden mencionarse: la capacidad
de las personas $sicas, personas jurdicas0 locacin de cosas0 dominio privado0 instrumentos
p-blicos0 prescripcin, etc.
>r(anos y s!*etos estatales"
a idea de administracin p-blica puede re$erirse en su acepcin org.nica o subjetiva,
ya sea al conjunto de rganos que encabeza el 8oder Ejecutivo, o bien, a9adiendo a ese
concepto restrictivo las entidades jurdicamente descentralizadas.
a ,dministracin centralizada representa por lo com-n org.nicamente al Estado,
persona p-blica estatal per$ecta y soberana, aun cuando es posible que los actos
- 5= -
administrativos de los otros rganos en que se divide el poder a trav(s de la actuacin de sus
agentes tambi(n trasunten la representacin del Estado.
Esta concepcin sobre la administracin p-blica se completa con el cuadro de las
entidades descentralizadas, con personalidad jurdica tambi(n de car.cter p-blico y estatal,
pero propia separada de la persona p-blica Estado, a la cual unen, sin embargo, lazos de
tutela y de garanta de sus actos $rente a los particulares o administrados.
a competencia, que es la aptitud legal que le permite actuar a una persona jurdica
estatal en el .mbito intersubjetivo, surge tanto de las es$eras de atribuciones de los rganos
como de las $acultades que tengan atribuidas los sujetos, con personalidad jurdica
di$erenciada, especialmente a trav(s de las leyes que organizan su creacin.
#omo las personas jurdicas, y entre ellas el Estado, requieren la actuacin de la
voluntad de una persona $sica, que sea idnea para ejercer derechos y contraer obligaciones,
encarnando la voluntad del ente debe resolverse el problema del modo en que dicho querer se
imputa a la persona jurdica, a $in de producir e$ectos en el mundo jurdico.
a teora del mandato resulta insu$iciente en la medida en que ella supone
postular que la persona moral pueda declarar su voluntad de antemano al otorgar ese
mandato.
a teora de la representacin legal no puede e%plicar cmo es el propio Estado
quien designa su representante legal, ya que si la representacin presupone la e%istencia de
dos voluntades, sera imposible al Estado, designar su representante pues (l carece en ese
momento de voluntad.
& )a teor+a del .r(ano.
Esta concepcin e%plica la ndole de las relaciones entre el rgano y el grupo, dejando
de lado la idea t(cnica de la representacin. 1e basa en la ine%istencia de relacin jurdica de
representacin entre uno y otro en virtud de que ambos son e%presin de la misma realidad
que es la persona jurdica.
El rgano deriva de la propia constitucin de la persona jurdica, integrando su
estructura. El rgano no act-a en base a un vnculo e%terior con la persona jurdica estatal
sino que la integra, $ormando parte de la organizacin, gener.ndose una relacin de tipo
institucional, que emana de la propia organizacin y constitucin del Estado o de la persona
jurdica p-blica estatal.
a idea de rgano supone la e%istencia de dos elementos que constituyen una unidad:
un elemento objetivo, caracterizado por un centro de competencias "integrados por poderes o
$acultades, que se re$ieren tanto a potestades en sentido t(cnico como a cometidos" y otro de
car.cter subjetivo, representado por la voluntad y capacidad necesaria de las personas $sicas
que desempe9an la titularidad del rgano.
El rgano, si bien $orma parte de la persona jurdica p-blica estatal no es sujeto de
derecho, lo cual no obsta para que el ordenamiento le atribuya potestades y $acultades para
actuar en el mundo jurdico.
En la doctrina italiana se ha pretendido distinguir el rgano del o$icio, sosteniendo que
(ste -ltimo comprende la es$era abstracta de poderes y $unciones, mientras que la persona
$sica sera el portador del rgano.
a posicin que la persona $sica ocupa en un rgano de la persona jurdica p-blica
estatal recibe el nombre de cargo, el cual es asumido por aqu(lla en el momento de su
designacin.
& )as relaciones interor(-nicas"
os rganos no son sujetos de derecho y carecen de personalidad jurdica, pero ello no
impide reconocer la e%istencia de relaciones jurdicas entre los rganos de una misma persona
jurdica p-blica estatal, llamadas relaciones interorg.nicas.
a actividad interorg.nica es considerada una actividad jurdica que debe encuadrarse
en el ordenamiento, observando el principio de unidad de accin que debe caracterizar el
obrar de la persona jurdica p-blica estatal de que se trate, ya que no cabe, en virtud del
- 5? -
mismo, admitir la e%istencia de voluntades contrapuestas &al menos en la llamada
administracin activa).
Estas relaciones interorg.nicas se clasi$ican de distinta $orma seg-n sean: de
colaboracin, de con$licto, de jerarqua, consultivas, o de control.
M Distintos criterios #ara clasi'icar los .r(anos"
Qay dos grandes grupos b.sicos.
1eg-n la estructura del rgano
os rganos se distinguen, en m(rito a su origen, en rganos constit!cionales, que son
aquellos previstos en la #arta 'undamental &presidente, ministros, etc.) y rganos meramente
administrativos, que no nacen de la #onstitucin, sino de normas de jerarqua &direcciones
generales...).
,teni(ndose a su integracin, los rganos se clasi$ican en !ni#ersonales o
#l!ri#ersonales, seg-n que tenga como titular a una o a varias personas $sicas.
a voluntad del rgano colegiado se $orma a trav(s de un proceso que se
compone de varias etapas, que hacen a la convocatoria, a la deliberacin y a la decisin o
resolucin. ,ntes de tomarse la decisin, el colle(i!m debe constituirse y deliberar. a
constitucin del rgano colegiado requiere la concurrencia de un determinado n-mero de
integrantes &qurum estructural), que puede ser igual o distinto al n-mero que se requiere para
$uncionar &qurum $uncional).
os temas que vayan a tratarse en la reunin deben estar e%puestos en el orden
del da. a violacin del orden del da da lugar a la invalidez de la decisin0 cuando el rgano
puede ser objeto de una nueva convocatoria para su rati$icacin o no, el de$ecto o vicio ser.
de nulidad relativa.
Ina vez realizada la deliberacin, corresponde que los miembros del colegio
adopten la decisin, para lo cual se requiere el n-mero de votos que determine cada
reglamento o estatuto. , $alta de norma e%presa las decisiones se toman por mayora absoluta
&?1R).
1e entiende por rgano sim#le aquel que est. integrado por un slo rgano, ya sea
unipersonal o colegiado: en cambio, el rgano com#le*o se caracteriza por hallarse constituido
por dos o m.s rganos, siendo indi$erente que sean unipersonales o colegiados.
1eg-n la $uncin que cumple el rgano
7eniendo en cuenta la naturaleza de la actividad que llevan a cabo los rganos, pueden
clasi$icarse en:
>r(anos activos: Emiten y ejecutan los actos administrativos creando situaciones
jurdicas objetivas o subjetivas respecto de los administrados.
>r(anos cons!ltivos: 1u $uncin se cumple a trav(s de actos internos o
interorg.nicos de asesoramiento a la administracin activa. #arecen de $acultades decisorias.
>r(anos de contralor: !ealizan una actividad de vigilancia o control sobre los
actos que producen los rganos activos, el cual puede ser previo &autorizacin) o practicarse a
posteriori &aprobacin).
M )a conce#ci.n de la #ersona moral" )a #ersonalidad del Estado y s! nat!rale6a *!r+dica"
En !oma se conocieron tan solo vestigios de lo que hoy se conoce como persona moral
o jurdica, como era la idea de poder p-blico.
En general, suele reconocerse que el $enmeno de la personalidad moral aparece con
motivo de la necesidad de dar cierto poder de actuacin a las ciudades que habiendo sido
vencidas en las guerras contra los romanos, utilizaron el i!s sin(!lor!m para regir los actos de
naturaleza patrimonial que podan llevar a cabo en la gestin de los intereses de cada
comunidad.
a aparicin de la teor+a del 'isco "cuyo desarrollo se consolida en el Estado de polica"
$ue un recurso t(cnico que hizo posible el sometimiento de la actuacin estatal al derecho
sobre la base de reconocer que una porcin de los actos del Estado no se distinguan "por su
naturaleza"de los actos que llevaban a cabo los individuos. 4e all que, partiendo de esa
- 5A -
premisa se postul la aplicacin a esos actos del r(gimen de derecho privado y
consecuentemente $ue admitida la demandabilidad del Estado, ya que (l mismo, a trav(s del
$isco, poda ser demandado ante los tribunales.
,l someterse luego los actos de poder p-blico, tambi(n al derecho, el arraigo que haba
tenido la doctrina del $isco provoc el nacimiento de la teor+a de la do%le #ersonalidad del
Estado, seg-n que (ste actuara en el campo de la gestin patrimonial o en el ejercicio de
actos de imperio. Esta tesis est. hoy pr.cticamente abandonada por la doctrina moderna que
sostiene la con$iguracin de la personalidad unitaria del Estado.
1uperadas, entre otras, la teor+a de la 'icci.n &que intenta e%plicar la actuacin de las
personas morales como si $ueran personas $sicas) las teor+as or(anicistas &que conciben a las
personas morales como un organismo con actos volitivos similares a los individuos), es la
teor+a de la instit!ci.n "concebida como un organismo que posee $ines e instrumentos propios
para ejercitarlos de modo que superen en poder y duracin a las personas $sicas que la
integran" la que proporciona la e%plicacin m.s adecuada acerca del origen, $uncionamiento y
e%tincin de las personas morales. 4e este modo las personas jurdicas no resultan de una
creacin del legislador sino de una realidad social que el derecho positivo no puede avasallar
y que el Estado est. obligado a respetar.
os elementos que integran la institucin son:
- Ina idea"$uerza: idea objetiva din.mica y pr.ctica que constituye el centro vital
de la institucin y congrega las voluntades de sus miembros.
- 8oder organizado al servicio de esa idea que adopte y coordine los
instrumentos que conducen a la realizacin del $in u objetivo propuesto,
- a adhesin de los miembros de la institucin a la idea.
El Estado concebido como persona moral o jurdica es la institucin por e%celencia,
per$ecta y soberana, producto de la sociabilidad natural, en la cual desempe9an un papel
importante los acontecimiento histricos, las tradiciones y las costumbres.
#omo toda persona jurdica, el Estado se halla limitado por el principio de la
especialidad en cuya virtud no pueden los rganos realizar actividades que no est(n
relacionadas con el $in u objeto de la institucin.
El artculo ;E del #digo #ivil, de$ine persona como todo ente con aptitud para adquirir
derechos y contraer obligaciones.
as personas admiten una gran divisin:
- 4e e%istencia visible o personas naturales: todo hombre &artculos ;1 y ?1 del
#digo #ivil) y,
- 4e e%istencia ideal o personas morales: a personalidad es 2reconocida3 por la
norma &artculo ;5 del #digo #ivil).
G 8ersonas jurdicas &artculos ;; y ;= del #digo #ivil), de car.cter
p-blico &artculo ;;, 1O parte del #digo #ivil), o de car.cter privado &artculo ;;, 5O parte del
#digo #ivil)0 y
G 8ersonas de e%istencia ideal propiamente dichas, o simples
asociaciones civiles o religiosas &artculo =A del #digo #ivil).
4entro de las personas morales ser.n p-blicas:
- El Estado 6acional0
- as provincias0
- os municipios0
- as entidades aut.rquicas0
- a /glesia #atlica0
- a #iudad de Huenos ,ires.
1er.n personas morales ser.n privadas:
- as asociaciones0
- as $undaciones0
- as sociedades civiles0
- as sociedades comerciales0
- <tras entidades que no requieran autorizacin estatal.
- 5B -
En el plano p-blico e%terno o de la comunidad internacional, la actuacin estatal se
singulariza en una sola persona: el Estado 'ederal. En el .mbito del derecho interno, la
personalidad jurdica estatal aparece atribuida a varias personas jurdicas p-blicas &Estado
6acional, provincias, municipalidades, empresas de Estado).
& 2ersonas *!r+dicas #$%licas y #rivadas.
os entes p-blicos son creados por el Estado, con e%cepcin de la /glesia.
1on personas p-blicas las que persiguen un $in p-blico, o de inter(s p-blico o de
utilidad general, en tanto las privadas persiguen $ines privados o de inter(s particular.
os entes p-blicos se caracterizan por el ejercicio de prerrogativas de poder p-blico.
Este principio no es absoluto, puesto que pueden e%istir entidades privadas con prerrogativas
de poder p-blico y entidades p-blicas sin esas prerrogativas.
6o obstante advertirse que el mayor o menor control es consecuencia y no causa de la
naturaleza de la entidad, lo cierto es que, ante una determinada regulacin legal, esta
circunstancia dar. una pauta de aqu(lla.
& 2ersonas #$%licas estatales y no estatales.
E%iste un conjunto de personas jurdicas que no pueden considerarse privadas, con
caractersticas muy diversas:
- 1on indudablemente estatales, en el sentido de que integran la organizacin
jurdica de la 6acin0
- ,dem.s de estas entidades, e%isten otras personas colectivas que
indudablemente no son estatales, que no pertenecen a la colectividad ni integran la
,dministracin 8-blica, sea porque el legislador las cre en ese car.cter, sea porque su
propia naturaleza resulta incompatible con la calidad estatal.
1e reconoce actualmente la e%istencia de entidades p-blicas no estatales.
#riterios de di$erenciacin:
- 1atis$accin de $ines espec$icos del Estado: Ina persona p-blica ha de ser
tenida por personas 2estatal3, o sea, encuadrada en la organizacin estatal, cuando concurran,
en $orma conjunta o separada, los siguientes elementos:
G 8otestad de imperio ejercida en nombre propio para el cumplimiento total
de su actividad0
G #reacin directa del ente por el Estado0
G <bligacin del ente, para con el Estado, de cumplir sus $ines propios0
G 7utela o control del Estado sobre el ente, a e$ectos de asegurar que (ste
cumpla con sus $ines0
G 1atis$acer $ines espec$icos del Estado y no $ines comerciales o
industriales.
En realidad el criterio de $inalidad perseguida por el Estado, considerado
como opuesto a la actividad industrial o comercial, no puede erigirse en condicin sine 0!e
non para atribuir car.cter estatal a una entidad.
- #apital estatal: Este criterio resulta impreciso.
- Encuadramiento del ente en la ,dministracin 8-blica: En nuestra opinin, las
personas jurdicas p-blicas son o no estatales seg-n que pertenezcan o no a los cuadros de la
,dministracin 8-blica, con$orme a las normas vigentes sobre organizacin administrativa.
, los e$ectos de veri$icar dicho encuadramiento ser. $undamental analizar
la naturaleza de las relaciones o vnculos que ligan a la entidad con la ,dministracin #entral
y la amplitud de la injerencia o control de (sta sobre aqu(lla.
Esas entidades ineludiblemente han de ser creacin estatal, persiguen
$ines de bien com-n y, en principio, gozan de prerrogativas de poder p-blico, adem.s de
hallarse sujetas a un control estatal de cierta intensidad.
% $ar*cter pblico o privado de los actos que celebran las entidades estatales' Es
acertada la posicin de quienes aceptan la e%istencia de los actos privados de la
,dministracin, a los cuales se aplica en $orma prevaleciente el derecho civil o comercial.
a cuestin esencial en esta materia no se centra en el hecho de que algunos
elementos del acto aparezcan reglados por el 4erecho ,dministrativo y el objeto por el
- 5C -
derecho privado, como en la con$iguracin del r(gimen jurdico distinto, caracterizado por la
ausencia de prerrogativas p-blicas en el acto privado de la ,dministracin &al menos en
principio), y en la aplicacin directa del #digo #ivil o #omercial para reglar el contenido y
$orma del acto.
El reconocimiento de una sola personalidad estatal admite la posibilidad de que el
Estado o sus entes act-en en el campo del derecho privado, en $orma similar a lo que
acontece respecto de las personas jurdicas privadas, que pueden celebrar indistintamente
tanto contratos civiles como administrativos, sin desdoblar su personalidad.
% Entidades pblicas no estatales' 6o integran la estructura estatal y no pertenecen a la
,dministracin 8-blica. 1us caractersticas son:
G Generalmente, aunque no siempre, su creacin se e$ect-a por ley0
G 8ersiguen $ines de inter(s p-blico0
G Gozan, en principio, de ciertas prerrogativas de poder p-blico0
G as autoridades estatales ejercen un contralor intenso0
G 1u capital o recursos provienen principalmente de aportaciones directas o indirectas
de las personas a$iliadas o incorporadas a ellas0
G Luienes trabajan para esas entidades no son $uncionarios p-blicos0
G as decisiones que dictan sus rganos no constituyen actos administrativos, lo cual
no e%cluye la aplicacin de las normas y principios del derecho p-blico para reglar
determinados aspectos de la actividad de estos entes.
% +ersonas #urdicas privadas del Estado' Entes privados de propiedad estatal, cuya
condicin y r(gimen jurdico se rigen por el derecho civil o comercial.
El Estado en su accionar con miras al logro del bien com-n, puede recurrir a la creacin
de nuevos entes dotados de una personalidad jurdica distinta de la estatal asumiendo,
recurriendo o someti(ndose a $iguras del derecho p-blico o del derecho privado.
#uando se adopta una $orma del derecho privado, se produce la creacin de un nuevo
ente con personalidad propia del derecho privado, si bien sujeto a un determinado contralor.
2rinci#ios *!r+dicos de la or(ani6aci.n administrativa"
E%isten cuatro principios jurdicos $undamentales: *erar0!+a7 com#etencia7 centrali6aci.n
y descentrali6aci.n.
En la doctrina no e%iste acuerdo, en general, acerca de algunos otros principios como el
de unidad y el de coordinacin. a unidad suele ser consecuencia de la jerarqua. En nuestro
derecho administrativo, el principio de la unidad no ha merecido a-n una recepcin adecuada.
En cuanto al llamado principio de coordinacin, el constituye en realidad un requisito de toda
organizacin y su base, no revistiendo car.cter jurdico.
La #erarqua.
Qa sido de$inida en el siglo pasado como 2el conjunto de rganos armnicamente
subordinados y coordinados3 aunque en realidad se trata del principio que los reduce a unidad
y la recproca situacin en que est.n los rganos en una entidad.
a jerarqua constituye una relacin entre rganos de una misma persona jurdica.
1i bien la jerarqua implica siempre una relacin, ella se basa en la pree%istencia de una
serie de rganos, caracterizados por dos $iguras tpicas de toda organizacin: la lnea y el
grado, a lnea jer.rquica se $orma por el conjunto de rganos en sentido vertical, mientras
que el grado es la posicin o situacin jurdica que cada uno de los rganos ocupa en dicha
lnea. E%isten tambi(n en la organizacin administrativa rganos $uera de las lneas
jer.rquicas, que por lo com-n desarrollan actividades de asesoramiento en el planeamiento
general. Este tipo de rganos constituye una institucin que en la ciencia administrativa se
denomina sta'' and line.
os e$ectos que se derivan de la relacin jer.rquica trasuntan para los rganos
superiores el reconocimiento de importantes $acultades, tales como:
- 4irigir e impulsar la actividad del rgano in$erior,
- +igilar y controlar la actividad de los rganos in$eriores,
- 5F -
- ,vocarse al dictado de los actos que corresponden a la competencia del rgano
in$erior,
- 4elegar la $acultad de emitir determinados actos,
- !esolver los con$lictos interorg.nicos de competencia que se suscitan entre
rganos in$eriores,
- 4esignacin de los $uncionarios que ejerzan la titularidad de los rganos
in$eriores.
El deber de obediencia que tienen los rganos in$eriores, se origina precisamente en el
vnculo de subordinacin que los une con los rganos superiores. Este deber reconoce sus
limitaciones. E%isten dos orientaciones distintas: la doctrina de la reiteraci.n, por cuyo m(rito el
in$erior tiene la obligacin de observar el acto si (ste $uera ilegal, quedando desligado de
responsabilidad si el superior reitera el acto $rente a su observacin0 y la doctrina que a$irma el
derecho de control material &violacin evidente de la ley) que se ubica dentro de aquellas
posturas que admiten el derecho de e%amen del in$erior respecto de la orden del superior.
+rincipio de la competencia.
Esta institucin se encuentra erigida $undamentalmente para preservar y proteger "de
una manera objetiva y muchas veces gen(rica" el cumplimiento de las $inalidades p-blicas o
de bien com-n que la ,dministracin persigue.
En el plano de las organizaciones p-blicas estatales constituye el principio que
predetermina, articula y delimita la $uncin administrativa que desarrollan los rganos y la
entidades p-blicas del Estado con personalidad jurdica.
4esde otra perspectiva, la competencia puede ser de$inida como el conjunto o crculo
de atribuciones que corresponden a los rganos y sujetos p-blicos estatales o bien con un
alcance jurdico m.s preciso, como la aptitud de obrar o legal de un rgano o ente del Estado.
<tro sector doctrinario ha intentado distinguir entre competencia y atribucin,
sosteniendo que, mientras la primera se re$iere a la emanacin de los actos como una
derivacin directa del principio de articulacin, la segunda se relaciona con el poder
gen(ricamente considerado e implica el otorgamiento con car.cter necesario y -nico de una
determinada $acultad de un rgano.
El error en que incurren los partidarios de la distincin deriva de de$inir la competencia
como la medida de la potestad de un rgano, mientras que la competencia consiste en la
aptitud legal para ejercer dichas potestades y ser titular de ellas.
- #ompetencia y capacidad: a competencia se distingue de la capacidad del derecho
privado &donde constituye la regla o principio general) por constituir la e%cepcin a la regla,
que es la incompetencia. Es lo que se ha denominado el postulado de la permisin e%presa.
a especialidad del rgano de que se trate no va a surgir de su propia voluntad
sino de la norma objetiva que establezca las $inalidades para las cuales el rgano $ue creado,
o bien, de su objeto institucional. 4e este modo, el .mbito de libertad del rgano administrativo
va a estar acotado por el $in que emana de la norma y no por el que surja de la voluntad del
$uncionario.
Ina vez determinada la especialidad, y dentro de sus lmites, la competencia es
la regla. 'uera de ello, la competencia es la e%cepcin.
El principio de la especialidad no desplaza la posibilidad de que la aptitud del
rgano o ente surja, en $orma e%presa o implcita, de una norma completa atributiva de
competencia y ello es conveniente en cuanto reduce el margen de actuacin discrecional de la
,dministracin, brindando mayores garantas a los administrados.
El principio de la especialidad se vincula con el $in de la competencia de cada
rgano o ente, el cual surge no slo de las atribuciones e%presas o implcitas &que suponen
siempre un desarrollo o interpretacin e%tensiva de las $acultades e%presas) sino,
$undamentalmente, de la enunciacin de objetivos, principios de normacin &como las
atribuciones gen(ricas) y de las $acultades inherentes, que son aquellas que, por su
naturaleza $undamentan la creacin y subsistencia del rgano y si las cuales, carece de
sentido.
- 6aturaleza jurdica y caracteres: a competencia con$igura jurdicamente un deber"
$acultad. 1us caracteres $undamentales son:
- ;E -
G Es objetiva, en cuanto surge de una norma que determina la aptitud legal en
base al principio de la especialidad,
G En principio, resulta obligatoria, cuando el rgano o ente tenga el deber de
e$ectuar la actividad, dentro de las atribuciones con$eridas,
G Es improrrogable, lo cual se $unda en la circunstancia de hallarse establecida
en inter(s p-blico o por una norma estatal,
G Es irrenunciable, perteneciendo al rgano y no a la persona $sica que lo
integra.
- <rigen o $uente de la competencia: 4e aceptarse que las di$erentes especies de
reglamentos integran el llamado 2bloque de legalidad3, es evidente que la competencia puede
tener su $uente en el reglamento. 7al es el criterio que surge de la 68, &artculo ; de la ley
1F?=F) y de la jurisprudencia anterior.
- #lases de competencia:
G En razn de la materia: a sustancia o naturaleza del acto con$orme al derecho
objetivo &#onstitucin, ley y reglamento) que con$iere una serie de atribuciones a los rganos y
sujetos estatales para la realizacin de sus cometidos propios.
G En razn del grado o jerarqua: 1e denomina tambi(n 2vertical3 y se encuentra
vinculada a la jerarqua.
G En razn de lugar o territorio: 4eterminacin de la competencia en base a
circunscripciones territoriales, que limitan geogr.$icamente el campo de accin de los rganos
y sujetos.
G En razn del tiempo: 1e relaciona con el perodo de duracin de la
competencia o plazo o situacin a partir del cual corresponda.
- a delegacin: Es una e;ce#ci.n al principio de improrrogabilidad. Es una t(cnica que
traduce la posibilidad de producir el desprendimiento de una $acultad por parte de un rgano
que trans$iere su ejercicio a otro. 4os especies $undamentales: legislativa y administrativa. a
primera es totalmente e%tra9a a la relacin jer.rquica. a segunda, que puede o no darse en el
terreno de la relacin jer.rquica, admite a su vez dos subespecies:
G Dele(aci.n interor(-nica: #onsiste en la trans$erencia de $acultades, por parte
del rgano superior al rgano in$erior, que pertenecen a la competencia del primero. 1e trata
de una t(cnica transitoria de distribucin de atribuciones, en cuanto no produce una creacin
org.nica ni impide el dictado del acto por el delegante, sin que sea necesario acudir por ello a
la avocacin.
#omo la delegacin es un instituto de e%cepcin que crea una
competencia nueva en el delegado, ella requiere el dictado de una norma que la autorice. a
norma que autoriza la delegacin puede revestir naturaleza legal o reglamentaria.
G Dele(aci.n inters!%*etiva o entre entes #$%licos: Esta $igura no ha sido recogida
org.nicamente por el derecho p-blico argentino.
- as $iguras de la suplencia y la sustitucin: En la suplencia no e%iste propiamente una
trans$erencia de competencia de un rgano a otro sino que consiste en una modi$icacin de la
titularidad del rgano, en razn de que el titular del mismo se halla en la imposibilidad de
ejercer la competencia. 1e e$ect-a o#e le(is, en $orma autom.tica, siendo total, a di$erencia de
la delegacin, que slo puede re$erirse a competencias concretas y requiere una declaracin
de voluntad del delegante
a sustitucin se $unda en las prerrogativas de control que tiene el rgano
superior sobre el in$erior en supuestos de de$iciente administracin o abandono de $unciones
en que incurra el rgano que es sustituido. Es necesario que una norma e%presa la autorice.
- a intervencin: El control represivo que ejercen los superiores jer.rquicos, no siempre
implica la sustitucin o reemplazo del rgano intervenido. 1u procedencia no requiere una
norma e%presa y no pude ser arbitraria ni discrecional, debiendo obedecer a causas graves.
- 4elegacin de $irma y subdelegacin: a llamada delegacin de $irma no importa una
verdadera delegacin, en sentido jurdico, en virtud de que no opera una real trans$erencia de
competencia, sino que tan slo tiende a descargar una porcin de la tarea material del
delegante. El rgano delegado carece de atribuciones para dictar actos administrativos por s,
limit.ndose sus $acultades a la $irma de los actos que le ordene el delegante, quien en
de$initiva asume la responsabilidad.
- ;1 -
!equiere para su justi$icacin y procedencia el cumplimiento conjunto de dos
condiciones: debe tratase de actos producidos en serie o en cantidad considerable0 y el objeto
del acto ha de estar predominantemente reglado, sin perjuicio de que reviste car.cter
discrecional la oportunidad de emitirlo y la eleccin de la alternativa escogida.
En lo que concierne a la subdelegacin hay que advertir que constituyendo el
instituto de la delegacin una e%cepcin, no resulta lgico aceptar que la trans$erencia de
$unciones pueda ser nuevamente objeto de una segunda delegacin.
- ,vocacin de competencia: 'unciona en un plano opuesto a la delegacin. ,sume un
car.cter transitorio y para actuaciones determinadas. #onsiste en la asuncin por parte del
rgano superior de la competencia para conocer y decidir en un acto o asunto que
corresponda a las $acultades atribuidas al rgano in$erior.
1e trata, de una relacin entre rganos de una misma persona p-blica estatal,
cuya procedencia, si bien no requiere norma que e%presamente la autorice no obsta a
reconocerle un car.cter e%cepcional.
El artculo ; 68, prescribe que ella es procedente salvo que una norma
e%presa dispusiera lo contrario. 6o procede cuando la competencia hubiera sido atribuida al
rgano in$erior en virtud de una idoneidad especial.
$entralizacin y descentralizacin administrativas.
In pas adopta el principio de la centralizacin cuando todas las cuestiones de
importancia son resueltas por los rganos centrales de la ,dministracin, mientras que, por el
contrario, cuando las $acultades decisorias se encuentran tambi(n adjudicadas a entidades
que constituyen la llamada administracin descentralizada o indirecta del Estado, la t(cnica
utilizada se denomina descentralizacin.
a e%istencia de personalidad jurdica en el organismo estatal, al cual se le
encomiendan nuevas actividades o simplemente se le trans$ieren las competencias ya
e%istentes, constituye un presupuesto de la descentralizacin administrativa, mientras que en
la centralizacin las $acultades decisorias se encuentran reunidas en los rganos de la
,dministracin #entral.
Esta terminologa tiene la ventaja de que permite distinguir la descentralizacin
de otra $orma de trans$erencia de $acultades, que es el instituto de la desconcentracin, donde
la atribucin de $acultades decisorias no lleva consigo la creacin de una entidad con
personalidad jurdica propia.
a descentralizacin plantea siempre una relacin entre sujetos estatales, es decir, se
trata de una relacin interadministrativa, a di$erencia de la desconcentracin que implica
siempre la con$iguracin de una relacin interorg.nica.
- ,utonoma, autarqua y descentralizacin: a autonoma traduce el reconocimiento a
la entidad autnoma de la $acultad de darse sus propias normas $undamentales e implica una
potestad normativa originaria. a autarqua consiste en la atribucin que tienen las personas
p-blicas estatales de administrarse por s mismas. Es un concepto eminentemente
administrativo. En nuestro pas, las provincias son autnomas y las municipalidades que
carecen de normativas originarias poseen una autonoma tan restringida que equivale a una
autarqua administrativa.
7oda descentralizacin de naturaleza administrativa lleva nsita la autarqua o
$acultad de autoadministrarse.
En el plano t(cnico, la autarqua constituye una especie de descentralizacin,
que no es ni ser. la -nica, dada la contingencia que caracteriza a las situaciones y
necesidades que el Estado debe resolver y satis$acer a trav(s de sus entidades.
- 4escentralizacin y recentralizacin: a recentralizacin consiste en la absorcin o
atraccin por parte de los entes superiores de competencia asignada a entes in$eriores.
En lo atinente al acto que dispone la recentralizacin ha de observarse el
principio del paralelismo de las $ormas y de las competencias por cuyo m(rito, si la
descentralizacin $ue dispuesta por ley, la recentralizacin debe estatuirse mediante normas
del mismo rango.
- ;5 -
a recentralizacin puede ser total o parcial y a di$erencia de la avocacin "que
se re$iere siempre a un acto determinado" tiene un car.cter general respecto de la materia
para la cual se ha establecido.
- 7ipos de descentralizacin: 'uncional y territorial : En sus inicios, la descentralizacin
$ue concebida e%clusivamente como la trans$erencia de $unciones de la ,dministracin #entral
a las entidades locales. Era la descentrali6aci.n territorial.
a descentrali6aci.n '!ncional comprende no slo a los rganos que se separan
de la ,dministracin #entral mediante la t(cnica jurdica de atribucin de personalidad a
entidades institucionales de car.cter $undacional, sino que incluye tambi(n la creacin e% novo
de personas jurdicas p-blicas estatales a la cual se le asignan cometidos que no estaban
reconocidos anteriormente a los rganos de la administracin directa.
Esta nueva $orma de descentralizacin trasunta en la realidad una manera
encubierta de mantener la unidad del poder estatal, en la medida que e%isten vnculos entre la
entidad y la ,dministracin.
- os principios de concentracin y desconcentracin: @ientras la descentralizacin
tiene como presupuesto la idea de atribucin de personalidad jurdica y una relacin
intersubjetiva, la desconcentracin entra9a una tpica relacin interorg.nica en el marco de la
propia entidad estatal.
7anto la concentracin como la desconcentracin constituyen principios
organizativos que se dan en el marco de una misma persona p-blica estatal.
E%istir. concentracin siempre que las $acultades decisorias se encuentren
reunidas en los rganos superiores de la ,dministracin #entral, o bien, cuando esa
agrupacin de $acultades se opera en los rganos directivos de las entidades que integran la
llamada ,dministracin /ndirecta.
#uando las competencias decisorias se asignan a rganos in$eriores de la
,dministracin centralizada o descentralizada, el $enmeno reciba el nombre t(cnico de
desconcentracin.
- 4elegacin, descentralizacin y desconcentracin. a llamada imputacin $uncional :
a delegacin constituye en lo esencial una t(cnica transitoria de trans$erencia de $acultades
de los rganos superiores hacia los in$eriores.
En la descentralizacin y desconcentracin, en cambio, la t(cnica de
trans$erencia o asignacin de nuevas competencias se opera en $orma permanente.
8roducida la delegacin, el delegante puede retomar la $acultad de la que se ha
desprendido temporalmente, mientras que en la desconcentracin se genera una asignacin
de competencia propia en un rgano in$erior, que e%cepcionalmente podr. corresponder al
superior mediante el instituto de la avocacin, la cual no procede en la descentralizacin.
En materia de responsabilidad e%isten reglas di$erentes. En la delegacin, el
superior es responsable respecto de la manera en que sea realizada por el in$erior. 8or el
contrario, en la descentralizacin y desconcentracin hay una verdadera limitacin a la
responsabilidad del superior que queda restringida al campo de supervisin en que pueda
ejercitar un contralor normal y razonable sobre los actos del ente descentralizado y rgano
desconcentrado.
a imputacin $uncional consiste en la distribucin de $unciones que hace el
8oder Ejecutivo a rganos administrativos, que se encuentren vinculados a (l a trav(s del
2control administrativo3.
+a siempre ligada a la creacin de un ente u rgano y, en este sentido,
puede considerarse como una de las consecuencias tanto de la descentralizacin como de la
desconcentracin.
En materia de desconcentracin, la $acultad de distribuir cometidos o imputar
$unciones es una $acultad propia del 8oder Ejecutivo integrante de la zona de reserva de la
,dministracin.
!especto de la descentralizacin, dicha $acultad se vincula con las atribuciones
para crear la entidad descentralizada, que puede pertenece al 8oder egislativo o al 8oder
Ejecutivo.
as ventajas de la centralizacin son:
- ;; -
G a unidad de accin en la gestin estatal0
G @ejoramiento de las condiciones de prestacin de aquellos servicios p-blicos
que satis$acen una necesidad m.s general0
G 1e asegura el cumplimiento y celeridad de las decisiones a trav(s del control
jer.rquico.
os inconvenientes son:
G leva a un centralismo burocr.tico que se traduce un la e%tensin de un
verdadero $ormalismo procesal que retarda la accin e%pedita que puede alcanzarse dentro de
la pr.ctica administrativa0
G 1e di$iculta el llamado 2acceso e%terno3 que consiste en la posibilidad de que
los administrados puedan acceder a la estructura jer.rquicamente centralizada para obtener o
brindar in$ormacin, propiciar decisiones administrativas e impugnarlas.
as ventajas de la desconcentracin son:
G 4escongestiona el poder, originando una mayor celeridad en la resolucin de
los asuntos administrativos0
G ,cerca la ,dministracin a los administrados0
G ,$irma la idea de responsabilidad y la iniciativa de los cuadros intermedios de
la burocracia al atriburseles la resolucin o direccin de asuntos importantes.
7iene como inconveniente la p(rdida de la unidad de criterio.
Res#onsa%ilidad del Estado y de los a(entes #$%licos"
,eora general de la responsabilidad del Estado
Es la responsabilidad tanto $rente a los terceros o administrados, como respecto de los
propios agentes p-blicos. 1on responsables todos aquellos que pueden ser convocados ante
un tribunal, porque pesa sobre ellos cierta obligacin, proceda o no su deuda de un acto
derivado de su voluntad libre.
1i bien el ## trata sobre la responsabilidad de las personas jurdicas, la materia de la
responsabilidad del Estado por su actuacin en el .mbito del derecho p-blico, pertenece al
derecho administrativo, que en principio es local o provincial &1E= #6). , e$ectos de
determinar el r(gimen aplicable, resulta necesario distinguir, dentro de la responsabilidad
patrimonial del Estado y sus entidades, aquellas situaciones reguladas por el derecho civil,
dado que la responsabilidad emergente de esas actuaciones es e%tra9a al derecho
administrativo.
!eci(n en el siglo */* se llega a reconocer la responsabilidad del Estado. , partir del
siglo *+/, el triun$o del absolutismo inaugura una de las (pocas m.s inmorales del derecho
p-blico. El modelo de Estado que preconiza esta teora, es aquel que posee poder absoluto en
el interior e independencia absoluta en el e%terior, cuya $inalidad est. en (l mismo: la
omnipotencia y la razn de Estado. El absolutismo consolid la irres#onsa%ilidad del Estado.
a vigencia de la concepcin !ousseauniana sobre la Svoluntad general3 $ue
atemperada por el Estado de 4erecho, que no reconoce poderes jurdicos absolutos e
ilimitados a $avor del Estado. Esta concepcin, e%tendida en el siglo actual al llamado 4Estado
Social de Derecho: o 4Estado de !sticia:, procura armonizar los derechos de los miembros de
la comunidad con el inter(s general o el bien com-n, de modo que cuando un particular tenga
que sacri$icar su derecho individual por el bien de aqu(lla, o por soportar una carga p-blica
especial, sea objeto de una justa reparacin, se trate de actividad legtima o de una $alta de
servicio que lo a$ecte en su patrimonio &la $alta de servicio implica la alteracin de la igualdad,
al soportar el particular un sacri$icio especial que traduce la realizacin irregular de la $uncin
administrativa, debida por igual a todos los habitantes en $orma regular y permanente).
1e argumentaba que los te%tos civiles tenan un alcance general asimilando la posicin
jurdica del Estado a la de un comitente, que debe responsabilizarse por los actos de las
personas que de (l dependen. Este es el origen de errneas concepciones que pretendieron
sostener la e%istencia de la responsabilidad indirecta del Estado sobre la base de lo dispuesto
- ;= -
en el artculo 111; ##. 1e comenz a sostener la inaplicabilidad de los te%tos del ## en
materia de responsabilidad del Estado &caso 43lanco:, 1CB;).
, partir del caso 43lanco:, y m.s precisamente del 4Arr?t 2elletier: &ambos de 1CB;) se
per$il una concepcin publicista sobre la responsabilidad del Estado montada sobre la
distincin entre $alta de servicio y $alta personal, que desemboc en el abandono de la nocin
de culpa, como presupuesto ine%cusable de la responsabilidad de la persona jurdica Estado,
para hacerlo responsable siempre por la e*ec!ci.n irre(!lar o de'ect!osa de la '!nci.n
administrativa, cuando ello ocasione perjuicios a los administrados.
a idea de $alta de servicio es e%tra9a al derecho civil. El derecho administrativo
produce un desplazamiento y sustitucin de la nocin de culpa, poniendo el acento m.s que
en el autor del hecho ilcito, en el desequilibrio que produce el da9o, y en el servicio p-blico.
a responsabilidad del Estado basada en la $alta de servicio se construye alrededor de la
nocin de servicio p-blico, $rente a la necesidad de conceder la reparacin patrimonial por los
da9os causados a los particulares por el $uncionamiento irregular o de$ectuoso del servicio.
8ero por servicio p-blico no se entiende el concepto estrictamente t(cnico que hace a una de
las clasi$icaciones de las $ormas o modos de la actuacin administrativa, sino una idea m.s
amplia que comprende toda la actividad jurdica o material emanada de los poderes p-blicos
que constituye la $uncin administrativa.
a $alta personal es aquella que e%cede el margen del mal o irregular $uncionamiento
del servicio y para su con$iguracin se tiene en cuenta la culpa o el dolo del agente p-blico,
d.ndose tanto en el caso en que la $alta de servicio se e%cluye como cuando la $alta tenga
alguna vinculacin con el servicio.
7anto la doctrina como la jurisprudencia han sustentado la responsabilidad del Estado
en el principio de la igualdad ante las cargas p-blicas.
a concepcin $rancesa sobre la responsabilidad del Estado por actos y hechos
administrativos se apoya en la idea de $alta, concebida como el '!ncionamiento irre(!lar o
de'ect!oso de la '!nci.n administrativa, debiendo apreciarse la misma no en relacin a la
culpa del agente, sino de acuerdo a las leyes y reglamentos que rigen la $uncin &servicio) y al
da9o causado al administrado.
En lo que concierne a los caracteres que deben reunirse respecto del da9o se e%ige no
slo que el perjuicio pueda ser atribuido al $uncionamiento de$ectuoso del servicio sino que, se
requiere que el da9o revista los caracteres de certeza, especialidad y anormalidad.
& Clasi'icaci.n de la res#onsa%ilidad #atrimonial del Estado"
a reparacin que debe satis$acer el Estado cuando $uera declarado responsable por la
realizacin de un acto o hecho da9oso al patrimonio de los particulares o el incumplimiento de
un contrato puede obedecer a una relacin de derecho civil o de derecho administrativo.
#uando los da9os provengan de la actuacin del Estado en el campo del derecho civil o
mercantil, la responsabilidad se rige seg-n las reglas del derecho privado. 1e trata de una
responsabilidad directa, basada principalmente en la nocin de culpa &siendo aplicables los
artculos =;, ?15 y 11EF ##). En cambio, cuando la causa generadora de la responsabilidad
$uera la actuacin estatal dentro del campo de la $uncin administrativa o en ocasin de la
misma, la reparacin se regir. por los principios del derecho p-blico, aun cuando pueda
aplicarse para uno de los tipos espec$icos de responsabilidad, el artculo 1115 ##.
& Es#ecies de res#onsa%ilidad del Estado en el derecho administrativo1 contract!al y
e;tracontract!al"
En ambos casos la restitucin debe regirse por las reglas de la justicia conmutativa
&igualdad de objeto a objeto, salvo que la condicin personal sea causa de distinciones
reales).
El concepto de ilegitimidad, que comprende tanto la ilegalidad objetiva como la
irrazonabilidad o injusticia, no lleva como presupuesto la nocin de culpa, sino la de
incumplimiento irregular de la $uncin administrativa. Este $uncionamiento de$ectuoso puede
con$igurarse por accin u omisin del Estado0 esta -ltima, en tanto sea antijurdica, lo que
signi$ica que, aunque no e%ista norma e%presa, debe e%istir un deber jurdico que consagre la
- ;? -
garanta o la obligacin de obrar del Estado en determinado sentido. En tales casos la
reparacin debe ser integral.
as cosas cambian cuando se trata de da9os causados por una actuacin estatal que
se reputa legtima. En este supuesto es justo que la reparacin deba limitarse al valor objetivo
del derecho sacri$icado, y a todos los da9os que sean consecuencia directa e inmediata de la
actuacin estatal, con e%clusin del lucro cesante, de las circunstancias personales y de las
ganancias hipot(ticas. a indemnizacin acordada para restaurar el equilibrio patrimonial debe
limitarse al da9o emergente &caso 4Cant.n7 Mario El%io c8 Go%ierno Nacional:, en que un
decreto prohibi la importacin de determinados productos para nivelar la balanza de pagos y
proteger la industria nacional).
& )a llamada 4teor+a de la indemni6aci.n: y el '!ndamento de la res#onsa%ilidad del Estado"
Esta teora, de origen alem.n, divide la reparacin de los da9os provocados por el
Estado, seg-n que la causa se atribuya a responsabilidad por acto ilcito &montada en la
nocin de culpa) o que la misma se relacione con una indemnizacin de derecho p-blico que
prescinde del dato de la culpa y se $undamenta en la igualdad de los administrados ante las
cargas p-blicas, principio (ste que torna odioso todo sacri$icio especial que ellos su$ran sin
indemnizacin.
, esta teora se opone la concepcin de la 2lesin antijurdica resarcible3, postulada por
Garc+a de Enterr+a7 que intenta construir un sistema unitario de responsabilidad partiendo de
prescripciones positivas.
El $undamento de la responsabilidad del Estado no es otro que el restablecimiento del
equilibrio a $in de mantener la igualdad ante los da9os causados por el Estado. 4e este
principio deriva que toda lesin o da9o provocado por la actuacin e%tracontractual del Estado
deba ser reparado, en $uncin a la naturaleza de la actividad &legtima o ilegtima), el
desequilibrio producido y los intereses de la comunidad.
a obligacin de reparar tiene como $undamento el principio de la correccin del
desequilibrio causado al administrado que soporta un da9o, desigualdad que requiere una
justa restitucin que, si bien se grad-a de un modo distinto, seg-n que provenga de la
actuacin legtima o ilegtima del Estado, responde a la necesidad esencial de reparar la
injusticia que provoca la violacin de la igualdad &1A #6), de impedir la subsistencia del
desequilibrio.
Ino de los requisitos que debe darse para que juegue la responsabilidad del Estado ha
de ser el de es#ecialidad del da@o, pero el mismo no signi$ica otra cosa que una condicin del
desequilibrio y comprende tambi(n los perjuicios causados a varios individuos.
1eg-n se trate de la actuacin legtima o ilegtima del Estado va a di$erir el alcance y la
medida de la reparacin, habida cuenta que el sacri$icio que soporta el administrado por el
perjuicio causado por el Estado presenta una di$erencia espec$ica importante, pues mientras
en la actuacin legtima (l tiene el deber de aceptar el sacri$icio &aun cuando no el de soportar
el da9o), en la responsabilidad por actuacin ilegtima o de$ectuosa de la actividad del Estado,
no le es impuesta la obligacin de soportarlo, ni a-n menos de padecer el da9o sin
indemnizacin.
La responsabilidad e"tracontractual del Estado en el derecho administrativo
a responsabilidad del Estado por actividad ilegtima y legtima es susceptible, cada una
de ellas, de subdividirse a su vez, en base a la $uncin material o actividad objetiva que
desenvuelven los rganos estatales.
a responsabilidad estatal por hechos y actos administrativos ilegtimos
a irresponsabilidad del Estado era sostenida, respecto de los actos que se denominan
puros actos de autoridad o de imperio, por aplicacin de la doctrina de la doble personalidad.
, esta doble $az corresponde un doble sistema de actos: el de los llamados actos de gestin,
que pertenecen al campo del derecho privado0 y la de los actos de imperio o de autoridad, que
caen en el campo de las relaciones de poder, es decir, en la es$era del derecho p-blico.
- ;A -
Qasta el a9o 1F;; &a9o en que $ue $allado el caso 4S"A" Tom-s Devoto c8 Go%ierno
Nacional s8da@os y #er*!icios:), el estado de la cuestin puede resumirse de esta manera:
1e aceptaba la responsabilidad del Estado por el incumplimiento de sus
obligaciones convencionales, aplic.ndose, por lo general, las normas y
principios del #digo #ivil.
1e consideraba tambi(n que el Estado era responsable por los actos de
gestin.
6o se reconoca la responsabilidad aquiliana del Estado por delitos o
cuasidelitos.
1in embargo, toda esta construccin se dejaba de lado $rente al dictado de
una ley especial que acordase indemnizacin por los da9os causados por el
Estado, ya sea que esa responsabilidad se vinculare con actos de imperio o
actos de gestin.
En el campo que locaba la 21.,. 7om.s 4evoto3 en la provincia de Entre !os, ocurri
un gran incendio ocasionado por las chispas de un brasero que utilizaban unos empleados del
7el(gra$o 6acional que tenan el encargo de unir los hilos de la lnea telegr.$ica que pasaba
por el campo. 8ara reconocer la responsabilidad e%tracontractual del Estado la #orte elabor
una construccin verdaderamente pretoriana sobre la base de la con$iguracin de una
responsabilidad indirecta, aplicando los artculos 11EF y 111; ##. Este $allo contena el error
de $undar la responsabilidad en los artculos 11EF y 111; ##, normas enteramente
inaplicables al derecho administrativo, m.%ime cuando poda haber acudido al precepto
contenido en el artculo 1115 ## que regla la responsabilidad del Estado en las llamadas
$altas de servicio.
8ero el error m.s grande est. en haber acudido al artculo 11EF ## que consigna la
responsabilidad sobre la base de la nocin de culpa en lugar de utilizar la $igura de $alta de
servicio &que no es un presupuesto de la responsabilidad del Estado).
En el caso 45errocarril Oeste: del a9o 1F;C, la #1>6 reconoci la responsabilidad de la
provincia de Huenos ,ires por los perjuicios causados por la prestacin de$ectuosa o irregular
del servicio de e%pedicin de los certi$icados registrales indispensables para realizar la
escrituracin de inmuebles, apoy.ndose $undamentalmente en el artculo 1115 ##. Este
precedente e%hibe algunos principios de riqueza doctrinaria indiscutible:
- #uando una provincia impone el deber de obtener un certi$icado registral como
requisito para la escrituracin de inmuebles, ello presupone la obligacin de prestar un
servicio regular que responda a las garantas que se procuran asegurar0
- En tales casos, la entidad no act-a en el campo del derecho privado sino dentro
del derecho p-blico, no siendo aplicable el artculo =; del #digo #ivil.
a 7esis de la irresponsabilidad indirecta se sigui aplicando, pr.cticamente sin
interrupciones, hasta 1FC? respecto de aquellos actos y hechos administrativos considerados
ilcitos.
a prescripcin contenida en el artculo 1115 del #digo #ivil regula la responsabilidad
e%tracontractual del Estado por $alta de servicio. 1e trata de una norma de derecho p-blico,
puesto que prescribe la responsabilidad de las personas p-blicas por el ejercicio irregular de
la $uncin p-blica. a responsabilidad del Estado por los actos de sus rganos &agentes con
competencia para realizar los hechos o actos pertinentes que dan origen a los da9os) es
siempre una responsabilidad directa, $undada en la idea objetiva de la $alta de servicio.
& 2res!#!estos de la res#onsa%ilidad #or hechos y actos administrativos ile(+timos"
- a imputabilidad material del acto o hecho administrativo a un rgano del
Estado en ejercicio u ocasin de sus $unciones. 1e trata de una imputacin objetiva que
prescinde del requisito de la voluntariedad.
El Estado responder. siempre que e%ista una $alta de servicio determinada
por no cumplir de una manera regular los deberes u obligaciones impuestos a los rganos del
Estado por la #onstitucin, la ley o reglamento. Este concepto "que denominamos
irresponsabilidad objetiva" traduce la discon$ormidad del acto o del hecho con el ordenamiento
jurdico administrativo.
- ;B -
- 'alta de servicio por cumplir de manera irregular los deberes y obligaciones
impuestos por la constitucin, la ley o el reglamento o por el $uncionamiento de$ectuoso del
servicio &ilegitimidad objetiva) sea el incumplimiento derivado de accin u omisin.
El $undamento de la $alta de servicio es el principio unitario que rige la
responsabilidad estatal que e%ige 2a$ianzar la justicia3 a trav(s de la restitucin que procede
para restablecer la igualdad alterada por el da9o ocasionado al particular por un acto o hecho
administrativo.
- a e%istencia de un da9o cierto en los derechos del administrado. Ese da9o
necesita reunir ciertos caracteres: puede ser actual o $uturo pero tiene que ser cierto &se
e%cluyen los da9os eventuales)0 debe hallarse individ!ali6ado0 el derecho a$ectado puede ser
tanto un derecho s!%*etivo como un inter9s le(+timo, y debe tratarse de un perjuicio a#recia%le
en dinero.
- a cone%in causal entre el hecho o acto administrativo y el da9o ocasionado al
particular. 1e trata de indagar la causa e$iciente que origina el da9o. 6o se trata aqu de la
imputablidad material del hecho o acto administrativo al rgano del Estado sino de determinar
si las consecuencias da9osas de ese hecho o acto derivan necesariamente de (stos u
obedecen a otra causa.
& Res#onsa%ilidad #or actos normativos o le(islativos declarados ile(+timos #or sentencia 'irme"
a responsabilidad por los da9os causados por la actividad reglamentaria ilegtima
puede provenir de una transgresin constitucional, de una violacin a la ley que es su causa
e$iciente &v.gr. en los reglamentos de ejecucin) o de un vicio de ilegitimidad que transgrede el
ordenamiento administrativo general &v.gr. en un reglamento autnomo un vicio en la
$inalidad).
En todos estos casos el Estado debe responder cuando e%ista una sentencia judicial
$irme que declare la ilegitimidad de la respectiva ley o reglamento.
& Diversas c!estiones 0!e s!scita la acci.n de res#onsa%ilidad"
Criterio #ara esta%lecer la medida de la indemni6aci.n"
El acto de restitucin consiste b.sicamente en la igualacin de las cosas a-n cuando
est. obligado a reparar tambi(n seg-n la condicin de las personas y seg-n las
circunstancias. El particular puede pretender que la restitucin consista en la reposicin de las
cosas a su estado anterior, e%cepto si ello no $uera posible, en cuyo caso se $ijar. en dinero.
7ambi(n es posible optar por la indemnizacin pecuniaria.
En lo que concierne al criterio para $ijar la indemnizacin cabe se9alar que deben
resarcirse integralmente los da9os, actuales o $uturos, siempre que sean ciertos y no
eventualmente hipot(ticos. a indemnizacin debe ser integral y comprender todos los
perjuicios patrimoniales &da9o emergente y lucro cesante) ya sea que deriven de una
consecuencia inmediata o mediata, como el da9o moral, cuando este sea procedente.
Ac!m!laci.n de la res#onsa%ilidad e;tracontract!al con la derivada del inc!m#limiento de
contratos administrativos"
El sistema aplicado por el ## en el artculo 11EB &separacin de dos rbitas de
responsabilidad) no es aplicable al derecho administrativo, en el cual muchas veces el da9o
proviene del hecho del prncipe de una persona p-blica estatal &Estado 6acional) que puede
no ser parte del contrato administrativo celebrado por otra entidad p-blica estatal &v.gr. una
entidad aut.rquica nacional) y donde ese mismo hecho puede provocar el incumplimiento
contractual del cocontratante p-blico.
a inaplicabilidad del sistema de separacin de rbitas de responsabilidad se apoya en
que en el derecho administrativo la responsabilidad no se $unda en la culpa0 que no es
necesario $ormular distinciones en cuanto a la prueba0 que los plazos de prescripcin son, en
ambos casos, similares para las acciones tendientes a hacer e$ectiva la responsabilidad,
aplic.ndose el artculo =E5; como norma gen(rica para las acciones de car.cter personal.
2la6o de #rescri#ci.n de las acciones vinc!ladas a la res#onsa%ilidad e;tracontract!al"
- ;C -
6o habiendo precepto e%preso en el derecho administrativo, analgicamente es
aplicable el ##. !esulta aplicable el artculo =E5; para las acciones personales por deudas
e%igibles y para las acciones de nulidad, salvo que disposiciones especiales establezcan un
plazo menor.
En materia del plazo de prescripcin de una accin de nulidad tendiente a hacer
e$ectiva la responsabilidad e%tracontractual del Estado, el artculo =E;E slo se aplica respecto
del vicio de error &siempre que no sea un error e%cluyente de la voluntad) porque en los dem.s
de$ectos contemplados por la misma norma, generan una nulidad absoluta, cuya accin es
imprescripctible.
Relaciones entre la acci.n de n!lidad y la de da@os y #er*!icios"
En el derecho administrativo ambas acciones tienen un r(gimen com-n. 1i el
administrado debe cumplir el acto administrativo aceptando que el mismo cuenta con la
presuncin de legitimidad, va de suyo que cualquier accin de da9os y perjuicios puede tener
car.cter accesorio respecto de la accin de nulidad. 6ada impide tampoco acumular ambas
acciones. 4e otra parte, la accin de da9os y perjuicios tendr., e%cepcionalmente, autonoma
respecto de la accin de nulidad, cuando haya caducado el derecho a demandar directamente
al Estado.
a responsabilidad e%tracontractual del Estado proveniente de su actuacin legtima
Es necesario tambi(n aqu distinguir las di$erentes clases de responsabilidad, seg-n
que la actividad responda al ejercicio de la $uncin administrativa o de la actividad normativa o
legislativa, con la -nica e%cepcin atinente a los actos propios de la $uncin jurisdiccional &no
tanto por el $undamento de la responsabilidad sino por las particularidades espec$icas que
aqu(lla presenta).
E%isten algunas condiciones que son comunes a la responsabilidad estatal por acto
ilegtimo: ellos son: la im#!ta%ilidad material del acto, la e%istencia de un da@o cierto, y la
cone;i.n ca!sal entre el acto &individual o general) y el da9o hecho al administrado. a
jurisprudencia de la #1>6 ha agregado dos requisitos, a saber: la necesaria veri$icacin de un
#er*!icio es#ecial en el a$ectado, y la a!sencia de !n de%er *!r+dico de so#ortar el da9o.
El presupuesto que completa esta serie es aqu, obviamente, el que ata9e a la
2legitimidad3 del acto administrativo, reglamento o ley, lo cual supone que el respectivo acto no
adolece de alg-n vicio o de$ecto &tambi(n se consideran actos legtimos aquellos que sean
portadores de alguna irregularidad intrascendente, la cual nunca da origen a la invalidez o
ilegitimidad del respectivo acto).
& Al(!nos s!#!estos de res#onsa%ilidad e;tracontract!al del Estado #or s! actividad le(+tima"
2or hechos y actos administrativos le(+timos"
Estos actos son: la ocupacin tempor.nea &?F y A5 ley 51=FF)0 la e%propiacin de
bienes privados &1E ley 51=FF)0 la requisicin de bienes en tiempos de guerra a ttulo de uso,
consumo o dominio &;B ley 1AFBE)0 la revocacin por razones de oportunidad, m(rito o
conveniencia, cuando $uera procedente y se observen las garantas constitucionales0 la
realizacin de obras p-blicas que impliquen una disminucin en el valor de los inmuebles
linderos.
En todos estos supuestos la responsabilidad del Estado es objetiva, con total
prescindencia de la nocin de culpa, pero tambi(n sin vinculacin con la idea de $alta de
servicio. El $undamento es el principio de la justicia legal o general, que demanda la igualdad
ante las cargas p-blicas &1A #6).
2or leyes o re(lamentos"
Entre los supuestos cabe se9alar: leyes que consagran el monopolio estatal de
actividades0 leyes que consagran la prohibicin de $abricar o comercializar determinados
productos0 reglamentos que estatuyen la prohibicin de importar determinadas mercaderas
con el objeto de nivelar la balanza de pagos y de proteger a la industria nacional.
- ;F -
1e trata en todos estos casos de un da9o que sobrepasa los sacri$icios normales que
puede imponer una ley o reglamento a la $ijacin de precios mnimos.
& Re(las 0!e (o%iernan la restit!ci.n en la res#onsa%ilidad del Estado #or acto le(+timo"
8ara determinar la medida de la restitucin se aplican las reglas atinentes a la
indemnizacin debida por los da9os provocados por los actos ilegtimos, con e%clusin del
lucro cesante.
@ientras en la responsabilidad por acto legtimo el particular soporta un da9o en virtud
de los deberes o cargas impuestos por la justicia legal o general, en la responsabilidad por
acto ilegtimo, (l no debe contribucin o servicio alguno al Estado, ya que nadie est. obligado
a soportar la actividad da9osa ilegtima y menos a-n sin indemnizacin.
a jurisprudencia de la #1>6 no ha seguido una lnea uni$orme. En algunos $allos
consider que la indemnizacin no comprende el lucro cesante &4Motor Once S"A" c8 MC3A:), y
en otros consagr el principio de la responsabilidad integral &4!ncal-n: y 4S-nche6 Granel:).
& 2rescri#ci.n de las acciones de res#onsa%ilidad #or actividad le(+tima"
a #1>6 en el caso 4Ci#ollini c8 DNV: estableci la aplicacin del plazo de dos a9os del
artculo =E;B ##, variando su jurisprudencia anterior.
o que no dice el tribunal es que los otros supuestos de responsabilidad
e%tracontractual del derecho civil tambi(n presuponen una ilicitud, aunque (sta se determine
objetivamente, es decir, sin culpa. 7ampoco advierte que el derecho civil no regula la
responsabilidad por acto legtimo, lo cual constituye una regla en el derecho administrativo.
Estas consideraciones hacen sostener a Cassa(ne la improcedencia de aplicar, en estos
casos, el artculo =E;B ##, lo que adem.s es injusto, habida cuenta que en el orden de la
realidad, el particular considera que el Estado va a resarcirle a trav(s de la administracin
ante quien inicia y realiza gestiones muchas veces en $orma verbal y sin e$ecto interruptivo de
la prescripcin.
El error de esta tendencia jurisprudencial consiste en basarse en la ilicitud subjetiva
mientras que el derecho administrativo ha estructurado una responsabilidad totalmente
objetiva, que en este caso procede respecto de los actos legtimos del Estado.
a norma que debe aplicarse por analoga es la contenida en el artculo =E5; ##, en
cuanto posee una mayor generalidad, permitiendo la realizacin de la justicia sin cortapisas
$ormales.
La responsabilidad del Estado por omisin
a cuestin de la responsabilidad se ha planteado, especialmente, a raz de no haber
adoptado ciertas decisiones en ejercicio de la polica administrativa de naturaleza preventiva o
de $iscalizacin, susceptibles de evitar la produccin de un evento da9oso.
#omo se trata de una responsabilidad objetiva cuyo $undamento radica en el principio
de igualdad &e%tensivo a todo el .mbito de la responsabilidad estatal) se aplican los requisitos
generales que determinan la responsabilidad del Estado por accin, sobre la base de la nocin
de $alta de servicio que acoge el precepto contenido en el artculo 1115 ##.
a clave para determinar la $alta de servicio se encuentra en la con$iguracin o no de
una omisi.n anti*!r+dica. Esta -ltima se per$ila slo cuando sea razonable esperar que el
Estado act-e en determinado sentido para evitar los da9os en la persona o en los bienes de
los particulares.
a con$iguracin de dicha omisin antijurdica requiere que el Estado o sus entidades
incumplan una obligacin legal e%presa o implcita &1EB= ##). 8ara que se genere la
obligacin de responder, resulta necesario que se trate de una obligacin a cuyo cumplimiento
pueda ser compelida la ,dministracin, aun cuando para ello $uera menester cumplimentar
determinadas cargas procesales.
El lmite de la responsabilidad est. dado por las condiciones generales de e%clusin de
la obligacin de responder que se con$igure por la ocurrencia de los supuestos jurdicos del
caso $ortuito o $uerza mayor.
- =E -
-ituaciones especiales que determinan la responsabilidad estatal
& Res#onsa%ilidad del Estado #or actos *!risdiccionales"
1e trata de una responsabilidad de car.cter e%cepcional. a admisin de tal tipo de
responsabilidad en el Estado de >usticia, pese a participar del $undamento unitario de la
responsabilidad estatal, no tiene el mismo alcance.
o que ocurre "y en esto radica la di$erencia de r(gimen en punto al alcance de la
responsabilidad" es que a contrario de lo que acontece en otras especies &por actividad
administrativa o normativa) e%iste aqu el deber gen(rico de soportar los da9os causados por
la actividad legtima o ilegtima, como consecuencia de la necesidad de someterse al proceso
jurisdiccional por parte de los particulares, como modo de dirimir el sometimiento, en principio,
a soportar todas las consecuencias perjudiciales que ese proceso provoque en sus derechos
de propiedad y libertad.
& Distintos s!#!estos de res#onsa%ilidad #or acto *!risdiccional"
a responsabilidad del Estado por sus propios actos jurisdiccionales puede darse tanto
en el proceso penal &donde es aceptada generalmente por la doctrina) como en el proceso civil
o comercial, sin que sea necesario el dictado de una ley especial que la consagre, en virtud de
su $undamento constitucional &1A #6).
a responsabilidad del Estado se justi$ica cuando por error o dolo de los rganos que
ejercen el poder jurisdiccional y mediante la revisin del respectivo proceso, se obtiene la
modi$icacin de la cosa juzgada $ormal y material de una sentencia de$initiva. 7ambi(n debe
admitirse la responsabilidad del Estado si se dispone una detencin indebida, o en medidas
cautelares.
4ado que la nota com-n de estos supuestos de responsabilidad es el error judicial o la
arbitrariedad de la medida, la restitucin debe ser inte(ral, aplic.ndose para el resarcimiento
los criterios que rigen en materia de responsabilidad del Estado por su actividad ilegtima.
& )a res#onsa%ilidad emer(ente del e*ercicio de los #oderes de (!erra" S! alcance so%re la
#ro#iedad enemi(a y la res#onsa%ilidad #or los hechos de (!erra"
1e trata de poderes que resultan implcitos de la #onstitucin escrita, que no tienen
rango superior a la #onstitucin y que se justi$ican en la medida en que e%ista razonabilidad y
adecuada proporcionalidad entre el medio elegido y los $ines de bien com-n que se pretenden
tutelar, a trav(s del ejercicio de los poderes de guerra.
o re$erente a la llamada 2propiedad enemiga3 se trata de prescripciones que se
re$eran al ejercicio de los poderes de guerra sobre bienes pertenecientes tanto a un pas
enemigo como a los nacionales de ese pas o personas jurdicas consideradas de capital
e%tranjero de propiedad de aqu(llos.
En el caso 4S"A" MercA B!+mica Ar(entina c8 Naci.n Ar(entina: de 1F=C, la #1>6 "con
la disidencia de Casares" elabor una doctrina que consagr la naturaleza absoluta e
insusceptible de contralor de los actos que derivan del ejercicio de los poderes de guerra
sobre la llamada 2propiedad enemiga3. En 1F?F, en el caso 4Asociaci.n Esc!ela 2o#!lar
Germana Ar(entina 3el(rano c8 Naci.n Ar(entina: se declar que el ejercicio legtimo de los
poderes de guerra no poda ser $uente de indemnizacin para los particulares. 1in embargo,
admiti la responsabilidad cuando la a$ectacin de la propiedad privada se realiz para $ines
e%tra9os al con$licto b(lico y cuando ello bene$ici al Estado.
El ejercicio de los poderes de guerra sobre la propiedad enemiga puede generar la
responsabilidad del Estado. a doctrina correcta es la $ormulada por Casares en su disidencia,
al e%presar que 2... la de$initiva apropiacin por parte del Estado ,rgentino, a consecuencia de
la guerra, de bienes pertenecientes a una nacin enemiga o puestos al servicio de sus
hostilidades, pero que se hallan en el pas bajo el r(gimen de sus instituciones, no puede
consumarse sin violacin a las garantas constitucionales...3.
as reglas que rigen la responsabilidad del Estado por los da9os causados por el
ejercicio de los poderes de guerra en lo que concierne a la reparacin de los prejuicios di$iere
seg-n se trate de da9os causados por la actividad legtima o ilegtima de los rganos
estatales, aplic.ndose las soluciones establecidas para la responsabilidad derivada de la
- =1 -
actividad administrativa yTo la normativa o legislativa. a propia ley de 4e$ensa 6acional
&1AFBE) se encarga de prescribir que 2toda requisicin da derecho a indemnizacin3, aun
cuando no incluye el lucro cesante.
En lo que concierne a la responsabilidad del Estado por los perjuicios resultantes de los
hechos de guerra es evidente que trat.ndose de actividad administrativa deben aplicarse
todas las reglas y principios que se re$ieren a la responsabilidad e%tracontractual por el
ejercicio de esta $uncin.
& Res#onsa%ilidad internacional del Estado"
#uando por la actuacin del Estado se causa lesin a los derechos de otro Estado o a
los nacionales de un Estado e%tranjero, puede aqu(l incurrir en responsabilidad ante estos
-ltimos, la cual se halla regida por el derecho internacional p-blico.
En el terreno de los principios no hay inconvenientes para aplicar, a esta clase de
responsabilidad, las reglas que gobiernan la responsabilidad del Estado en el derecho interno.
8ero lo cierto es que no e%istiendo consenso en la comunidad internacional sobre el r(gimen
de esta responsabilidad e inclusive sobre la obligacin de indemnizar, esta materia seguir.
regul.ndose en $orma inorg.nica, a trav(s de los tratados que celebren en cada caso los
pases a$ectados.
La responsabilidad de los agentes pblicos
E%isten distintos tipos de responsabilidad de los agentes p-blicos, a saber: 1)
administrativa, que se subdivide en disciplinaria y patrimonial, $rente al Estado0 5) penal0 ;)
civil o patrimonial, $rente a terceros &particulares). a responsabilidad patrimonial $rente al
Estado y sus entidades, se rige actualmente por los artculos 1;E y 1;1 de la ley 5=1?A.
& Inter#retaci.n del art+c!lo CCCD CC"
7anto los autores que se han dedicado al derecho civil como los administrativistas, han
postulado una interpretacin del artculo 1115 ## seg-n la cual este precepto se aplica,
e%clusivamente, para regir la responsabilidad directa de los $uncionarios $rente al Estado por el
desempe9o irregular de la $uncin que les ha sido atribuida.
1eg-n Cassa(ne, la interpretacin del artculo 1115 ## y la posibilidad de que el
$uncionario o el agente p-blico sea declarado responsable por los da9os que causa a los
administrados, debe regirse por los siguientes criterios:
- El artculo 1115 ## consagra un sistema de responsabilidad especial directa
del Estado por los actos y omisiones de los agentes p-blicos en ejercicio de las $unciones,
cuando su desempe9o provoca $uncionamiento irregular o de$ectuoso de la respectiva $uncin.
- El $uncionario p-blico no responde directamente por las $altas del servicio.
'rente al tercero o administrado la responsabilidad es slo del Estado. En caso de que el
Estado deba responder por una $alta de servicio podr. despu(s hacer e$ectiva la
responsabilidad de este -ltimo.
- El agente p-blico responde directamente $rente al tercero en caso de $alta
personal. 1e aplica aqu el artculo 11EF ##, salvo que hubiera concurrencia de $altas
&personal y de servicio) en cuyo caso tambi(n concurre el artculo 1115 ##. a 2$alta personal3
e%istir. siempre que los hechos reprochados a un agente p-blico se aparten de lo que puede
considerarse atinente al servicio, incluso en su $uncionamiento de$ectuoso.
a interpretacin m.s justa del artculo 1115 ## es aquella que postula su aplicacin
para regir la responsabilidad del Estado por $altas de servicio al no e%istir en el ##
prescripciones especiales para determinar la responsabilidad del agente p-blico por $alta
personal, (sta se rige, b.sicamente, por el artculo 11EF ##.
)a Administraci.n Central"
El conjunto de rganos y entes estatales estructurados org.nicamente para desempe9ar
con car.cter predominante la $uncin administrativa con$orma la ,dministracin 8-blica desde
el punto de vista org.nico.
- =5 -
1u organizacin se encuentra condicionada por el sistema poltico de cada pas. a
separacin de poderes determina que el 8oder Ejecutivo tenga a su cargo $undamentalmente
la $uncin administrativa.
6uestro pas ha adoptado el sistema $ederal de gobierno, el cual supone la coe%istencia
de dos rdenes de autoridades y distintas organizaciones administrativas. #ada una de las
provincias conserva todo el poder no delegado &artculo 151), d.ndose sus propias
instituciones y rigi(ndose por ellas &artculos ? y 155).
En la organizacin administrativa nacional, cuya titularidad corresponde al 8oder
Ejecutivo, e%isten dos estructuras b.sicas: la administracin central y la administracin
descentralizada. a administracin central no implica la institucin de una nueva persona
jurdica y su principio organizativo esencial, es el de la jerarqua. a administracin
descentralizada supone la creacin de nuevas entidades con personalidad jurdica propia
vinculadas al 8oder Ejecutivo mediante las llamadas relaciones de 2tutela3 o de 2control
administrativo3.
M El (o%ierno 'ederal y la distri%!ci.n de la com#etencia se($n la Constit!ci.n Nacional.
8ara la distribucin de poderes o atribuciones e%isten ; t(cnicas constitucionales: $ijar la
competencia del Estado 'ederal y reservar las $acultades no enumeradas ta%ativamente a las
provincias &artculo 1E=)0 establecer en $orma rgida las competencias de las provincias,
atribuyendo al Estado 6acional las $acultades no asignadas a aqu(llas0 y enumerar los
poderes de ambos gobiernos.
1i atendemos al .mbito y al modo como han sido asignadas las atribuciones estatales,
ellas pueden clasi$icarse en:
- 4elegadas al gobierno $ederal &artculos B?, FF y 1EE)0
- #onservadas por las provincias &artculos ? y 155)0
- #oncurrentes, atribuidas a ambos gobiernos &artculos B?, incisos 1C y 15?).
En cuanto a las prohibiciones:
- #oncernientes al gobierno $ederal &artculo ;5)0
- !elativas a las provincias &artculos 15A y 15B y todas las dem.s atribuciones
delegadas a la 6acin)0
- ,tinentes a ambos gobiernos &artculos 5C y 5F).
a competencia que la #onstitucin atribuye al Gobierno 'ederal se delimita, en
general, tenGiendo en cuenta la ndole de las actividades0 se trata de una competencia
asignada en razn de la materia.
a competencia en razn de la materia pude distinguirse de esta $orma:
- 8oderes de gobierno interior: dicta los cdigos de $ondo &artculo B? inciso 15)0
reglamenta la libre navegacin de los ros &artculo B? inciso 1E)0 regla el comercio martimo y
terrestre con las naciones e%tranjeras y de las provincias entre s &artculo B? inciso 1;)0
provee lo conducente a la prosperidad, adelante y bienestar del pas &artculo B? inciso 1C),
etc.
- 8oderes relativos al gobierno e%terior: celebra tratados &artculos B? incisos 55 y
FF inciso 11)0 arregla de$initivamente los lmites del territorio de la 6acin &artculo B? inciso
1?), etc.
- 8oderes de guerra: tiene a su cargo la seguridad de las $ronteras &B? inciso 1A),
declara la guerra y hace la paz &artculos B? inciso 5?, y FF inciso 1A), organiza y conduce los
ej(rcitos &artculos B? incisos 5; y 5=, FF incisos 15, 1; y 1=).
- 8oderes concernientes a la hacienda: provee a los gastos de la 6acin con el
producido de los derechos de importacin y e%portacin, la venta o locacin de tierras de
propiedad nacional, la renta de correos y con los impuestos, empr(stitos y dem.s operaciones
de cr(dito &artculos = y B? incisos 1, 5, ;, = y ?).
- 8oderes concernientes a la administracin de justicia: 4oble sistema de
administracin de justicia, estableciendo un 8oder >udicial en el .mbito nacional &artculo 1EC)
y determinando que las provincias deban asegurar la administracin local de justicia &artculo
?). En caso de con$licto entre las normas nacionales y locales debe reconocerse la supremaca
de las $ederales.
- =; -
a competencia del gobierno $ederal tambi(n se ha atribuido teniendo en cuenta el
territorio. a #1>6 consider que la competencia del gobierno $ederal sobre esos lugares era
e%clusiva y e%cluyente, la doctrina que vari en los $allos posteriores del ,lto 7ribunal al
admitir la subsistencia de los poderes provinciales, en tanto su ejercicio no inter$iriera en la
$inalidad del establecimiento de utilidad nacional.
& El 2oder E*ec!tivo Nacional.
Es el desempe9ado por un ciudadano que ostenta el ttulo de 8residente de la 6acin
,rgentina, quien es el >e$e 1upremo de la 6acin y responsable poltico de la administracin
general del pas &artculos CB y FF inciso 1).
1us $unciones no se limitan, como su nombre lo parece sugerir, a la mera ejecucin de
las leyes0 por el contrario, (l es quien tiene a su cargo el impulso de la actividad estatal.
El liderazgo del 8oder Ejecutivo $ue acentu.ndose. as nuevas $unciones que el Estado
debi asumir $ueron mayoritariamente tomadas por el 8oder Ejecutivo.
2>e$e 1upremo de la 6acin3, no signi$ica que est( por encima de los otros poderes ya
que, necesariamente, debe haber un equilibrio entre ellos0 el t(rmino indica que es cabeza del
Ejecutivo. El 8residente de la !ep-blica es el m.s alto magistrado, es el que ejerce la
representacin de la soberana del Estado ante los Estados e%tranjeros y es quien debe
impulsar la actividad poltica. Es el comandante en je$e de las $uerzas armadas y provee a la
$ormacin de todos los poderes del Estado, ya sea por medio de la convocatoria electoral o por
medio de su nombramiento.
- #ompetencia del 8oder Ejecutivo: as atribuciones del 8oder Ejecutivo se encuentran
e%presamente previstas en el artculo FF de la #onstitucin 6acional, esta enumeracin no es
ta%ativa. 6o se requiere norma e%presa para asignar $unciones al Ejecutivo por cuanto las
$unciones estatales no asignadas a otros poderes le pertenecen. 1us atribuciones pueden
clasi$icarse en:
G 'acultades de gobierno o polticas: ,djudicadas por el artculo FF incisos 1, =,
11 y 1?. 1e ejercen en un marco de discrecionalidad en cuanto al poder de iniciativa.
G 'acultades normativas: H.sicamente atribuidas por el inciso 1 del artculo FF.
8or dicha norma 2e%pide las instrucciones y reglamentos3.
G 'acultades colegislativas: puede presentar proyectos de leyes, teniendo el
derecho de iniciativa. En circunstancias de e%cepcin dicta decretos de necesidad y urgencia.
G 'acultades administrativas: Qay que di$erenciar aquellas $acultades
administrativas que el 8oder Ejecutivo posee en su car.cter de ejecutor de las leyes, de las
$unciones administrativas que le corresponden por s, atribuidas directamente por la
#onstitucin, integrando la 2zona de reserva de la administracin3.
,lgunas actividades deben ser ejercidas conjuntamente con otros poderes
&nombramiento de jueces, embajadores o$iciales superiores de las $uerzas armadas &artculo
FF incisos ?, B y 1;).
G 'acultades jurisdiccionales: 4ebe e%istir un control *!dicial #osterior s!'iciente.
El 8oder Ejecutivo ejerce ; je$aturas:
G Es el je$e del Estado y como tal representa a la nacin el .mbito
internacional &artculo FF inciso 1)0
G Es el je$e del Gobierno y cabeza de la ,dministracin &artculo FF inciso
1), y por ello es el superior jer.rquico de todos los rganos creados en el .mbito del 8oder
Ejecutivo.
G Es el #omandante en >e$e de todas las $uerzas armadas &artculo FF
inciso 5).
8osee $acultades e%cepcionales, como es la relativa al indulto y
conmutacin de penas &artculo FF inciso ?).
& El e'e de Ga%inete.
7res causales para la introduccin de esta $igura: la idea de que una descarga de la
labor presidencial en un rgano in$erior introduce un $actor de mayor e$icacia, la conveniencia
de acentuar el control del 8arlamento, y la necesidad de hacer m.s $le%ibles las relaciones
entre el Ejecutivo y el 8arlamento.
- == -
a vinculacin entre el 8residente y el >e$e de Gabinete se encuentra determinada con
$rmulas que suponen la e%istencia de una relacin jer.rquica entre ambos &el 8residente tiene
la $acultad de nombrar y remover discrecionalmente 2por s solo3 "artculo FF inciso B0 el poder
de impartirle instrucciones "artculo FF inciso 50 las delegaciones administrativas
e%presamente previstas "artculo 1EE incisos 5 y =).
,lgunos creen que la relacin entre el 8residente y el >e$e de Gabinete traduce un
vnculo de coordinacin y no de jerarqua, pero esto no es as, puesto que sus relaciones no
se encuentran en un mismo plano.
!esulta $orzoso distinguir, despu(s de re$orma, el ejercicio de la competencia de su
titularidad porque no es lo mismo tener a su cargo una competencia constitucional que
ejercerla dentro de un marco jer.rquico, en cuyo caso, ser. una $acultad que el 8residente
est. habilitado a ejercer en $orma concurrente, como propia de su titularidad.
- a atenuacin del poder presidencial : a atribucin al #ongreso para remover al je$e
de gabinete por el voto de la mayora absoluta de cualquiera de las #.maras &artculo 1E1),
traduce una atenuacin del presidencialismo. En este conte%to de atenuacin se ubica el
deber del >e$e de Gabinete de concurrir al menos una vez por mes al #ongreso para in$ormar
sobre la marcha del gobierno.
- ,rticulacin de los poderes del >e$e de Gabinete con los @inistros: , $avor de la
con$iguracin de una relacin #er*rquica entre el >e$e de Gabinete y los @inistros se
encuentran las siguientes $acultades: la presidencia de las reuniones de Gabinete en caso de
ausencia del 8residente &artculo 1EE inciso ?)0 la de hacer recaudar las rentas de la 6acin y
de ejecutar la ley de presupuesto &artculo 1EE inciso B) y la m.s gen(rica que la atribuye la de
2ejercer la administracin general del pas3 &artculo 1EE inciso 1) lo que le permite ejercer el
poder de avocarse.
- a asignacin constitucional de $acultades privativas al >e$e de Gabinete: a
e%clusividad de $acultades no a$ecta la relacin jer.rquica. Esta calidad privativa se revela en
escasas normas: la presidencia de las reuniones de Gabinete en caso de ausencia del
8residente &artculo 1EE inciso ?)0 re$rendar los decretos que ejercen $acultades delegadas
&artculo 1EE inciso 15)0 la intervencin y el re$rendo en el procedimiento previsto para el
dictado de los reglamentos de necesidad y urgencia.
& El .r(ano ministerial.
1e trata de un rgano de rgano, ya que por ser el 8oder Ejecutivo unipersonal, los
@inistros no integran el rgano presidencial, al cual, sin embargo, se hallan jer.rquicamente
subordinados.
El artculo 1EE prescribe que tendr.n a su cargo el despacho de los negocios de la
6acin y re$rendar.n y legalizar.n los actos del 8residente por medio de su $irma. 1u n-mero
y competencia se establecen por una ley especial.
6o constituyen un cuerpo de consejeros o un rgano colegiado. #ada uno de los
@inistros constituye un rgano di$erenciado con individualidad y poderes propios.
1on nombrados y removidos por el 8oder Ejecutivo &artculo FF inciso B).
as atribuciones de cada uno de los @inistros di$ieren de acuerdo con la competencia
en razn de la materia que la ley les atribuye. E%iste, no obstante, un r(gimen jurdico com-n
&artculos 1E5 a 1EB).
Ejercen la je$atura de cada una de las ramas de la administracin. #uando act-an como
secretarios del 8oder Ejecutivo re$rendan y legalizan los actos del 8residente.
os @inistros, en su condicin de colaboradores del 8oder Ejecutivo, no pueden por s
solos adoptar resoluciones. En ese car.cter, adem.s de re$rendar y legalizar los actos del
8residente o del >e$e de Gabinete, en su caso, preparan y someten a su consideracin
proyectos de decretos y leyes, intervienen en todos los actos que involucren materias de su
competencia, etc.
#omo je$es de los respectivos departamentos dictan todas las medidas que hacen al
r(gimen econmico y administrativo y ejercen la direccin y $iscalizacin de las actividades
que realizan los rganos que les est.n subordinados. /ncluso, pueden delegar $unciones en
los rganos in$eriores y resolver los con$lictos de competencia que puedan promoverse entre
los rganos subordinados o entre las entidades que act-an en su .mbito.
- =? -
8ueden dictar normas jurdicas, o sea reglamentos. a potestad reglamentaria les
corresponde como a todos los rganos administrativos, cuando se les hubiere atribuido
competencia para ello.
,dem.s de las $unciones que tienen acordadas por la #onstitucin y por la ey de
@inisterios, el 8oder Ejecutivo puede delegarles sus propias $unciones, siempre que se trate
de las atribuciones del 8residente como cabeza de la administracin general del pas.
En cuanto a su responsabilidad, los @inistros se encuentran sujetos a di$erentes tipos
de responsabilidad: administrativa o civil, penal, disciplinaria y contable o patrimonial,
hall.ndose sometidos a la accin de responsabilidad.
& )as secretar+as de Estado y s!s s!%=secretar+as.
En el .mbito de la 8residencia de la 6acin se han creado 1ecretaras bajo la
dependencia directa del 8oder Ejecutivo. En la lnea jer.rquica inmediata in$erior a los
ministros, el ordenamiento jurdico prev( la posibilidad de creacin de otros rganos, que se
denominan 1ecretaras @inisteriales y 1ub-secretaras. 4escendiendo m.s en la escala se
hallan otros rganos que desempe9an las m.s variadas $unciones.
a estructuracin de los @inisterios es similar en cuanto a la denominacin que se da a
los distintos rganos ubicados en lnea jer.rquica. 4e acuerdo al grado que ocupan se
denominan 4ireccin 6acional o General los rganos ubicados en el grado inmediato in$erior
al rgano @inistro, 1ecretario o 1ubsecretario0 le siguen en la graduacin jer.rquica los
departamentos, divisiones, secciones y o$icinas.
as estructuras, de acuerdo al r(gimen vigente, contienen un organigrama, o sea un
gr.$ico en el que se detalla la ubicacin jer.rquica de cada rgano, la misin y $uncin de cada
uno de los rganos que se crean, el agrupamiento $uncional en el que se determinan los
cargos previstos para cada rgano y un memorando escrito de tareas y carga de trabajo en el
que $iguran las $unciones de cada cargo.
El control y el asesoramiento de la Administraci.n"
El conjunto de rganos y entes estatales estructurados org.nicamente para desempe9ar
con car.cter predominante la $uncin administrativa con$orma la ,dministracin 8-blica, desde
el punto de vista org.nico. 1u organizacin se encuentra condicionada por el sistema poltico
de cada pas.
El sistema $ederal de gobierno, supone la coe%istencia de dos rdenes de autoridades y
distintas organizaciones administrativas. #ada provincia conserva el poder no delegado
&artculo 151 #6), d.ndose sus propias instituciones y rigi(ndose por ellas &artculos ? y 155
#6).
En la organizacin administrativa nacional, cuya titularidad corresponde al 8oder
Ejecutivo, e%isten dos estructuras b.sicas: la administracin central y la administracin
descentralizada.
M a organizacin consultiva de car.cter jurdico.
a 8rocuracin del 7esoro de la 6acin desempe9a la $uncin de asesoramiento
jurdico m.s importante.
'ue creada en el a9o 1CA? como rgano dependiente del 8oder Ejecutivo a trav(s del
@inisterio de Qacienda. 1u competencia se limitaba a actuar en la percepcin judicial de
cr(ditos $iscales, coe%istiendo al mismo tiempo el procurador $iscal "actualmente el 8rocurador
General de la 6acin y los $iscales de primera y segunda instancia" como rganos que, en el
.mbito del 8oder judicial, tenan a su cargo la representacin del Estado y la de$ensa de los
intereses p-blicos.
El 8rocurador del 7esoro de la 6acin es un rgano que, con rango equivalente al de
1ecretario @inisterial act-a en la rbita de la 1ecretara de >usticia, siendo sus $unciones
principales:
- ,sesora jurdicamente.
- =A -
- Es representante del Estado 6acional en juicio, cuando as lo disponga el 8oder
Ejecutivo0 lleva el control y direccin de todos los juicios en que el Estado es parte y da
instrucciones a los 8rocuradores 'iscales o a los abogados del Estado.
- !esuelve los con$lictos patrimoniales entre rganos o entes nacionales.
- ,sesora, con car.cter obligatorio, en los recursos que se interpongan contra
actos que emanen de @inisterio o 1ecretarios de la 8residencia de la 6acin o cuando se trate
de cuestiones jurdicas complejas o en aquellas cuestiones en las que sea necesario
establecer jurisprudencia uni$orme o la ndole del inter(s econmico comprometido requiera su
atencin.
- /nstruye los sumarios de car.cter disciplinario los agentes de las dos m.%imas
categoras del Escala$n para el 8ersonal #ivil o a los que les $uera ordenado por el 8oder
Ejecutivo 6acional o el @inisterio de Educacin y >usticia.
- 4irige el #uerpo de ,bogados del Estado.
El #uerpo de ,bogados del Estado $ue creado en el a9o 1F=B estando integrado por
todos los servicios de asesoramiento jurdico del Estado 6acional y de sus entidades
descentralizadas. 1us $unciones e%ceden el simple asesoramiento0 deben velar por el recto
procedimiento administrativo, intervienen en la celebracin de contratos administrativos y
representan y patrocinan al Estado en juicio.
a actividad consultiva que realizan los abogados del Estado se traduce en dict.menes
de requerimiento $acultativo u obligatorio, seg-n los casos, pero nunca vinculantes para el
rgano que tiene a su cargo la administracin activa.
os dict.menes no son actos administrativos sino actos internos de la administracin,
pues no producen e$ectos jurdicos directos con relacin a los particulares. En consecuencia,
no pueden ser, en ning-n caso, impugnados por los particulares mediante recursos.
M a organizacin de control.
#omo toda persona jurdica que posee un patrimonio, el Estado, para poder cumplir con
sus $unciones, necesita llevar una contabilidad de esos bienes que le permita registrar las
diversas operaciones que e$ect-a.
El ordenamiento jurdico constitucional estatuye cmo se $orma el patrimonio del Estado
y cu.les constituyen sus ingresos &artculos =, B? incisos 1 al A y FF inciso 1E). En lo relativo a
los gastos los artculos B? inciso C y FF inciso 1E.
El $uncionamiento de la hacienda p-blica supone la e%istencia de una organizacin
administrativa"contable, la realizacin de procedimientos administrativos con arreglo a los
cuales se recaudar.n las rentas o se realizar.n los gastos y el dictado de actos
administrativos0 todo ello bajo un r(gimen de control administrativo.
as normas jurdicas sobre la organizacin contable del Estado 6acional se hallan
establecidas en la #onstitucin, en la ey de @inisterios y en la ey de ,dministracin
'inanciera y de los 1istemas de #ontrol del 1ector 8-blico 6acional.
El control e%terno del sector p-blico nacional &en sus aspectos patrimoniales,
econmicos, $inancieros y operativos) constituye una atribucin propia del 8oder egislativo,
quien debe ejercerla con sustento en los dict.menes emanados de la ,uditora General de
Gobierno &artculo 1?).
, su vez, el artculo C? de la #onstitucin re$ormada atribuye tambi(n competencia
preceptiva a la ,uditora General de la 6acin para intervenir en el tr.mite de aprobacin o
rechazo de las cuentas de percepcin e inversin de $ondos p-blicos.
M a ley de ,dministracin 'inanciera &ley 5=1?A) y los sistemas de control .
a nueva ley crea dos rganos rectores de los sistemas de control interno y e%terno que
son, respectivamente la 1indicatura General de la 6acin y la ,uditora General de la 6acin.
Entre los objetivos que persigue la ley podemos destacar el de garantizar la aplicacin
de los principios de regularidad $inanciera, legalidad, economicidad, e$iciencia y e$icacia de la
obtencin y aplicacin de los recursos p-blicos0 el de sistematizar las operaciones de
programacin, gestin y evaluacin de los recursos del sector p-blico nacional0 el de
desarrollar sistemas que proporcionen in$ormacin oportuna y con$iable sobre el
comportamiento $inanciero y el de establecer como responsabilidad propia de la administracin
- =B -
la de llevar un sistema contable adecuado, un e$iciente y e$icaz sistema de control interno
normativo, $inanciero, econmico y de gestin sobre sus propias operaciones.
#uatro son los sistemas que integran la ,dministracin 'inanciera del Estado, a saber:
presupuestario, de cr(dito p-blico, de tesorera y de contabilidad, los que deber.n hallarse
interrelacionados y $uncionar en $orma coordinada &artculo ?E).
a direccin de estos sistemas se ha atribuido a cuatro rganos rectores:
- a <$icina 6acional de 8resupuesto &para el sistema presupuestario),
- a <$icina 6acional de #r(dito 8-blico &que rige el sistema de cr(dito p-blico),
- a 7esorera General de la 6acin &respecto del sistema de tesorera),
- a #ontadura General de la 6acin &para el sistema de contabilidad).
7odo el sector p-blico se encuentra regido por las prescripciones de la ey de
,dministracin 'inanciera. 4icho sector p-blico se integra por:
- a administracin nacional, con$ormada por la administracin central y los
organismos descentralizados, comprendiendo en estos -ltimos a las instituciones de seguridad
social.
- Empresas y 1ociedades de Estado, que abarca a las empresas del Estado, las
sociedades annimas con participacin estatal mayoritaria, las sociedades de economa mi%ta
y todas aquellas otras organizaciones empresariales donde el Estado tenga participacin
mayoritaria en el capital o en la $ormacin de las decisiones societarias.
M El control interno de la ,dministracin p-blica.
a 1indicatura General de la 6acin ha sido creada como rgano rector de control
interno del 8oder Ejecutivo 6acional.
as autoridades superiores que ejerzan la direccin de las unidades de auditora interna
son responsables del mantenimiento de un adecuado sistema de control que incluye los
instrumentos de 2control previo y posterior3.
En lo que concierne al alance del control interno, la ,' considera $iscalizable tanto los
aspectos legales &contables y $inancieros) como los de m(rito o de gestin, e incluye 2la
evaluacin de programas, proyectos y operaciones3. 1e trata de un control integral que ha de
$undarse en criterios de 2economa, e$iciencia y e$icacia3. a legalidad, en consecuencia, no es
la -nica condicin para la habilitacin de la potestad $iscalizadora.
a 1/GE6 no se encuentra $acultada para observar los actos de los organismos sobre
los que advierta incumplimiento de las normas y criterios que rigen el control interno. 1u
$uncin se circunscribe a in$ormar las correspondientes transgresiones al 8oder Ejecutivo
6acional y a la ,uditora General de la 6acin.
Este rgano se encuentra a cargo de un $uncionario denominado 1ndico General de la
6acin, cuya designacin compete al 8oder Ejecutivo, previ(ndose la asistencia de tres
1ndicos Generales ,djuntos.
M El control e%terno del sector p-blico nacional.
Hajo la dependencia org.nica del #ongreso 6acional, la ,' ha creado la ,uditora
General de la 6acin, con el objeto de atribuirle la $uncin de realizar el control e%terno de
todo el sector p-blico. Esa dependencia no con$igura una vinculacin jer.rquica, ya que la
propia ley prescribe que se trata de una entidad con personera jurdica propia que posee
independencia $uncional y $inanciera.
El contenido del control e%terno que lleva a cabo la ,G6 guarda simetra con el alcance
del control que ejerce la 1/GE6, ya que comprende los aspectos presupuestarios,
patrimoniales, econmicos, $inancieros, legales y de gestin.
7odo lo que constituya un control de m(rito constituye una $uncin de colaboracin con
el 8oder Ejecutivo, por cuanto la $iscalizacin que, en de$initiva, haga el #ongreso, se tiene
que circunscribir a los aspectos inherentes a la legitimidad, ya que no se concibe que e%ista un
control parlamentario sobre aspectos relativos a la oportunidad o conveniencia econmica,
e$icacia y e$iciencia de los actos controlados que son privativas del 8oder Ejecutivo.
El control que realiza la ,G6 es siempre posterior a la emisin y ejecucin de los actos.
- =C -
Entre las $unciones de la ,' se destacan la $acultad gen(rica de $iscalizar el
cumplimiento de las disposiciones legales y reglamentarias, la de realizar auditoras
$inancieras, de la legalidad y de gestin respecto de rganos y entes estatales como la m.s
espec$ica de dictaminar sobre los estados contables"$inancieros de los entes privados
adjudicatarios de procesos de privatizacin &ha devenido en una norma inconstitucional por
e%ceder el marco material de competencia previsto en el artculo C?).
a direccin de la ,G6 se encuentra a cargo de un rgano colectivo integrado por B
auditores generales quienes duran C a9os en sus $unciones, pudiendo ser removidos en caso
de inconducta grave o mani$iesto incumplimiento de sus deberes por el procedimiento
establecido para su designacin.
El 8residente es el rgano que ejerce la representacin de la entidad y quien tiene a
cargo la ejecucin de las decisiones siendo designado a propuesta del partido poltico de
oposicin con mayor n-mero de legisladores en el #ongreso &artculo C?).
M El control parlamentario.
Es ejercido por la #omisin @i%ta !evisadora de #uentas, rgano del #ongreso
6acional integrado por A senadores y A diputados.
El artculo 15F de la ,' impone una serie de deberes:
- ,probar el programa de accin anual de control e%terno a desarrollar por la
,uditora General de la 6acin.
- ,nalizar el proyecto de presupuesto anual de la ,uditora General de la 6acin
y remitirlo al 8oder Ejecutivo.
- Encomendar a la ,uditora General de la 6acin la realizacin de estudios,
investigaciones y dict.menes especiales, $ijando los plazos.
- !equerir de la ,uditora General de la 6acin toda la in$ormacin que estime
oportuno.
- ,nalizar los in$ormes peridicos de cumplimiento del programa de trabajo
aprobado.
- ,nalizar la memoria anual que la ,uditora General de la 6acin deber.
elevarle antes del 1 de mayo de cada a9o.
M El de$ensor del pueblo.
Es un rgano independiente de control, sin recibir instrucciones de ninguna autoridad
&CA #6).
1u misin consiste en la de$ensa y proteccin de los derechos humanos y dem.s
derechos, garantas e intereses tutelados en la #onstitucin y las leyes, $rente a hechos, actos
u omisiones de la ,dministracin.
El $uncionario que ocupa ese cargo &cuya duracin es de ? a9os, con posibilidad de una
-nica reeleccin) es designado y removido por el #ongreso con el voto de las dos terceras
partes de los miembros presentes de cada una de las #.maras &CA, 5O parte).
M 4e la accin de responsabilidad contra los $uncionarios y personas que se desempe9an en
las jurisdicciones y entidades controladas.
a ,' se ha ocupado de legislar en materia de responsabilidad patrimonial.
1e trata de la responsabilidad que contraen dichas personas $rente al Estado o los
entes jurdicos respectivos por el hecho de su desempe9o en los rganos y entidades que
componen el denominado sector p-blico sujetas a la competencia de la ,G6, donde el $actor
de atribucin es eminentemente subjetivo. 8ara que proceda dicha responsabilidad se
requiere:
- a imputabilidad material del acto.
- a e%istencia de dolo, culpa o negligencia.
- El da9o econmico.
- a relacin de causalidad entre el hecho y el da9o.
- Lue no e%ista otro r(gimen especial de responsabilidad patrimonial.
Esta clase de responsabilidad pertenecer. al derecho administrativo cuando la relacin
jurdica que vincula a la persona con el ente sea de derecho p-blico.
- =F -
El ejercicio de la accin de responsabilidad, ante el silencio de la ,', corresponde a la
entidad o jurisdiccin perjudicada por el acto o hecho respectivo. Ella prescribe en los plazos
establecidos en el #digo #ivil contados desde el momento de la omisin del hecho generador
del da9o o de producido (ste si es posterior, cualquiera sea el r(gimen jurdico de
responsabilidad patrimonial aplicable con estas personas.
Entidades descentrali6adas y em#resas estatales"
E%isten dos grupos relativamente delimitados: las personas jurdicas p-blicas y las
personas jurdicas privadas. 4entro de las entidades p-blicas estatales &administracin
descentralizada) coe%isten tanto las $ormas jurdicas llamadas puras &r(gimen tpico de
derecho p-blico0 v.gr. entidades aut.rquicas) con aquellas entidades descentralizadas que
realizan actividades industriales y comerciales &dotadas de un r(gimen jurdico mi%to de
derecho p-blico y privado). os rasgos caractersticos de estas entidades son la creacin
estatal y la pertenencia a la organizacin administrativa.
El Estado act-a tambi(n con estructuras jurdicas propias de derecho privado, a trav(s
de empresas de su propiedad o participando en el capital de las mismas.
En la descentralizacin territorial el caso tpico lo constituye el municipio. as entidades
descentralizadas territoriales ostentan dentro de la circunscripcin en que desenvuelven su
accionar, una competencia general para conocer en asuntos administrativos de car.cter local.
a descentralizacin institucional comprende a las entidades a!t-r0!icas se caracterizan por
llevar a cabo cometidos tpicamente administrativos &no industriales y comerciales) con un
r(gimen esencial de derecho p-blico0 las em#resas del estado son una especie peculiar de
entidad estatal, que desarrolla una actividad comercial o industrial con un r(gimen jurdico
entremezclado que combina el derecho p-blico con el derecho privado &las empresas del
estado constituyen un tipo jurdico especial instituido por la ley)0 y a las entidades
descentrali6adas at+#icas.
& >r(ano com#etente #ara dis#oner la creaci.n de entidades descentrali6adas"
En materia de empresas del estado, la ley que las rige dispuso la posibilidad de su
creacin por parte del 8oder Ejecutivo. a creacin de entidades descentralizadas pertenece
al .mbito de la llamada 2zona de reserva de la administracin3, enmarcada en el artculo FF
inciso 1 #6.
a mayora de la doctrina se pronuncia por el criterio de reconocer que la respectiva
$acultad para disponer la creacin del ente aut.rquico corresponde al #ongreso &B? inciso 5E
#6). a creacin de una entidad por el #ongreso &e%cepto cuando la #6 le hubiere atribuido la
pertinente $acultad en $orma e%presa), debe dejar inclume el control jer.rquico que el 8oder
Ejecutivo tiene reconocido como je$e de gobierno y cabeza de la administracin.
& )a intervenci.n del Estado en el cam#o de la (esti.n econ.mica"
#omo principio la intervencin del Estado en el campo reservado a la actividad
individual debe ajustarse al llamado principio de la suplencia o subsidiariedad. a intervencin
no consiste nunca en un $in en s mismo sino en una sustitucin o suplencia de la iniciativa
privada.
as t(cnicas de intervencin estatal son:
la adquisicin o e%propiacin de empresas,
la constitucin de nuevas empresas estatales sin personalidad jurdica,
la creacin de nuevas empresas por parte del estado dotadas de personalidad
jurdica, como entidades pertenecientes a la organizacin estatal,
la constitucin de sociedades mercantiles de propiedad total o mayoritaria del
Estado,
a participacin accionaria, en minora, en sociedades mercantiles.
& El llamado #roceso de las nacionali6aciones"
- ?E -
a nacionalizacin es el proceso por el cual el Estado toma a su cargo la e%plotacin y
los bienes de una empresa privada, asumiendo su titularidad ya sea por su adquisicin o
compra del paquete mayoritario de acciones o bien, a trav(s del procedimiento de la
e%propiacin.
7eniendo en cuenta que la entidad privada que se trans$iere al Estado puede asumir
$orma p-blica estatal o $orma privada &aunque de propiedad estatal) y que si asume la primera
condicin, integrando la administracin, puede tanto incorporar la empresa sin dotarla de
subjetividad &administracin centralizada) como crear una nueva entidad p-blica estatal con
personalidad jurdica distinta &administracin descentralizada) someti(ndola parcialmente al
derecho privado, se impone la necesidad de discriminar entre nacionali6aci.n y estati6aci.n.
a nacionalizacin alude a la idea de trans$erencia de una empresa privada al Estado
ya sea que pase a integrar la administracin o contin-e como empresa bajo el mismo r(gimen,
pero de propiedad estatal. 6o debe con$undirse el r(gimen jurdico que el Estado asigne a una
empresa privada con la t(cnica del traspaso que traduce una de las $ormas m.s e%tremas de
la intervencin.
El criterio rector que debe guiar al Estado es el de que la economa tiene que ser obra
ante todo de la iniciativa privada, sin perjuicio de la accin complementaria estatal para
$omentar, estimular, ordenar y suplir, $undamentada en el principio de la subsidiariedad.
& )as actividades ind!striales y comerciales reali6adas #or el Estado %a*o 'ormas *!r+dicas
#rivadas"
os $ines que persigue el Estado al acudir a las $ormas jurdicas del derecho privado
son b.sicamente dotar de una gestin .gil a la empresa, someti(ndola a las leyes y usos
mercantiles, escapando a la aplicacin del derecho administrativo y otorg.ndole mayores
posibilidades de $inanciacin en cuanto a los cr(ditos de terceros. Estos $ines no conducen a
justi$icar el empleo de esta t(cnica para los servicios p-blicos.
El r(gimen jurdico de estas entidades es de derecho privado, comercial en la especie.
1in embargo, ello no signi$ica que no puedan coe%istir conjuntamente algunas relaciones de
derecho p-blico que impliquen una derogacin o e%cepcin al r(gimen com-n que las
caracteriza.
+arias son las $ormas jurdicas que traducen la intervencin y particin del Estado en el
campo de la denominada 2gestin econmica3. as principales $ormas jurdicas son:
sociedades de econom+a mi;ta0 sociedad an.nima de #artici#aci.n estatal mayoritaria0
sociedad del estado0 y las meras sociedades an.nimas c!yo ca#ital '!era totalmente del
Estado o 9ste t!viera la mayor+a accionaria"
& El control administrativo so%re las entidades descentrali6adas y sociedades comerciales del
estado"
1i nos atenemos a los rganos que realizan el contralor observamos que e%isten tres
especies de controles seg-n que $uera llevado a cabo por: la administracin central o una
entidad descentralizada0 el parlamento0 rganos especializados de $iscalizacin.
En cuanto a los alcances del control se trata de un control distinto al jer.rquico &vigente
en la administracin central) caracterizado por las siguientes notas:
- su objeto se limita a controlar la legitimidad del acto, no pudiendo e%aminar la
oportunidad, m(rito o conveniencia0
- el acto que se revisa no puede ser modi$icado. Este control se denomina
administrativo o de tutela y no admite la posibilidad de emitir rdenes.
#on$orme lo que prescribe el !68,, cuando la entidad descentralizada hubiese sido
creada por el #ongreso en ejercicio de sus $acultades constitucionales propias &v.gr.
universidades) slo procede el control de legitimidad, salvo que la ley autorice un control
amplio. En cambio, cuando la entidad $uera creada en ejercicio de una $acultad concurrente
por el #ongreso o por el 8oder Ejecutivo, el control puede versar tambi(n sobre la
oportunidad, m(rito y conveniencia.
En las entidades estatales constituidas como personas jurdicas privadas no procede,
en principio, el llamado control administrativo de tutela, que rige para las entidades
- ?1 -
descentralizadas. , pesar de ello la ley 5=1?A prev( una modalidad peculiar de $iscalizacin a
trav(s del control interno de legalidad de gestin y de auditora a cargo de la 1/GE6.
El control e%terno de las entidades descentralizadas y sobre todas las $iguras jurdicas
del Estado, se encuentra a cargo de la 1/GE6.
& )a #lani'icaci.n en el #roceso de descentrali6aci.n y en las em#resas de #ro#iedad o (esti.n
estatal"
!especto de las entidades estatales la plani$icacin siempre reviste un car.cter
Simperativo3, estando aquellas obligadas a cumplir los objetivos que el Estado &administracin
central) les marca0 lo cual se impone por el elemental principio de coordinacin.
os medios para realizar la plani$icacin sobre las entidades descentralizadas y
empresas estatales, varan desde la $ormulacin y aprobacin del presupuesto hasta el dictado
de las normas generales aplicables a ellas, sin desconocer la importancia que tienen en esta
materia los cl.sicos controles, a-n los que surgen de la pr.ctica administrativa,
particularmente con relacin a las sociedades mercantiles de propiedad o participacin
mayoritaria estatal.
Entidades a!t-r0!icas"
El vocablo a!tar0!+a tiene una signi$icacin distinta, seg-n cual sea el sentido que se le
atribuya: la condicin de sujeto capaz de bastarse a s mismo &autosu$iciencia) y, la posicin
de una entidad a la cual se le atribuye la $acultad de autogobernarse, de administrar sus
propios intereses.
8or obra de la doctrina italiana se con$igura la institucin aut.rquica con los per$iles que
hoy da se le reconocen, es decir, no ya como la entidad que se gobierna a s misma &concepto
susceptible de ser con$undido con el de autonoma), sino como aquella que tiene competencia
para autoadministrarse de acuerdo con normas dictadas por otra entidad, que conserva sobre
ella potestades de contralor y vigilancia.
& A!tonom+a7 so%eran+a y a!tarc+a"
7anto la autonoma como la soberana constituyen conceptos polticos. @ientras la
primera se re$iere a una relacin Estado"instituciones &las provincias), la soberana constituye
la e%presin de un poder superior y la a$irmacin de una personalidad er(a omnes, siendo una
potestad que se vincula al Estado independiente, a su autodeterminacin.
a autarca es un concepto econmico y se de$ine como la $acultad de autosu$iciencia
econmica"$inanciera.
,l constituir una descentralizacin de $unciones administrativas que el Estado
consideraba conveniente $ueran ejecutadas por entidades con personalidad jurdica propia y
$acultad de autoadministracin, se con$igura la autarqua por la e%istencia de un $in o cometido
tpicamente estatal &el servicio p-blico) y la articulacin de un r(gimen publicstico, semejante
al que rega para la administracin central. En esa (poca era posible sostener que autarqua y
descentralizacin institucional signi$icaban lo mismo, pues esta -ltima implicaba a aquella y
viceversa.
a autarqua implica no slo la $acultad de autoadministrarse sino que re-ne tambi(n
otras condiciones: la satis$accin de un $in estatal, tpicamente administrativo0 la
administracin de la entidad bajo un r(gimen integral de derecho p-blico.
a asuncin por parte del Estado de este tipo de cometidos conlleva la necesidad de
crear un tipo de ente distinto que permita su actuacin normal y ordinaria bajo un r(gimen de
derecho privado, sin perjuicio de la aplicacin del derecho p-blico para regir determinadas
relaciones. 1e tipi$ica de esta suerte una nueva $igura jurdica, que si bien implica la
descentralizacin administrativa, no act-a bajo el r(gimen p-blico de la entidad aut.rquica
sino con un r(gimen mi%to de derecho p-blico y de derecho privado. Esa nueva entidad, que
recibe el nombre de 2Empresa del Estado3 pone $in a la crisis de la autarqua, al reconducir la
nocin de entidad aut.rquica al concepto original.
- ?5 -
a concepcin originaria del 2establecimiento p-blico administrativo3 se ha ampliado en
dos direcciones. 8or una parte, al considerar como establecimientos p-blicos a aquellas
entidades que no cumplen servicios p-blicos sino servicios de una determinada colectividad o
grupo de personas y, por la otra, con la aparicin de los servicios p-blicos comerciales e
industriales.
& Condici.n *!r+dica y elementos de la entidad a!t-r0!ica"
#on$orme al artculo ;; ## la entidad aut.rquica es una persona jurdica p-blica, que
adem.s reviste car.cter estatal. El car.cter estatal del ente deriva de su pertenencia a la
organizacin administrativa.
os elementos constitutivos de la entidad aut.rquica son:
- #ersonalidad *!r+dica propia0
- s!%stract!m econ.mico='inanciero que permita la constitucin de un patrimonio
estatal de a$ectacin a $ines determinados, y
- cumplimiento de una 'inalidad es#ec+'icamente estatal, es decir, no industrial o
comercial.
& Distintas clases de entidades a!t-r0!icas"
#uando la actuacin de la entidad aut.rquica se limita a una circunscripcin geogr.$ica
delimitada y la entidad dispone de una competencia general de car.cter local se con$igura la
llamada 2entidad aut.rquica territorial3 &v.gr. los municipios).
1i, por el contrario, aunque la persona hubiera sido creada dentro de una es$era
territorial delimitada &provincia o municipalidad), ella cumpliera un $in espec$ico o un servicio
p-blico, se trata de una 2entidad aut.rquica institucional3.
1e han $ormulado otras clasi$icaciones que responden al origen, .mbito y tipo de
actuacin de la entidad, tales como:
G creadas por el #ongreso, en ejercicio de $acultades constitucionales propias o
por decreto del 8oder Ejecutivo0
G nacionales, provinciales o municipales0
G por la actividad que realiza el ente.
8ueden tambi(n ser clasi$icadas en $uncin al distinto car.cter que presenta el sustrato
de la entidad. 1e parte de la distincin entre corporaciones e instituciones. En la corporacin
los recipiendarios de la actividad del ente se desempe9an y participan en la entidad, en su
constitucin, $uncionamiento, modi$icacin de los $ines, etc., a di$erencia de lo que acontece en
el caso de la institucin donde los destinatarios no cumplen $unciones activas dentro de la
entidad, limit.ndose a gozar de los bene$icios que se derivan de la accin por ella cumplida.
& >r(ano com#etente #ara crear entidades a!t-r0!icas instit!cionales"
1e sostiene que la atribucin para crear tal tipo de entes compete al 8oder Ejecutivo por
tratarse de una $acultad nsita en el artculo FF inciso 1 #6, pues de lo contrario se violara la
zona de reserva de la administracin y la divisin de poderes. a e%cepcin estara dada por
aquellos supuestos en que la $acultad respectiva surge de una prescripcin constitucional.
a entidad aut.rquica, puede ser creada tanto por ley como por decreto del 8oder
Ejecutivo, por tratarse de $acultades concurrentes, salvo aquellas entidades que se encuentran
relacionadas con las atribuciones e%presas que la #6 pone a cargo del #ongreso &1C y B?
inciso A).
& Clasi'icaci.n de las entidades a!t-r0!icas instit!cionales"
4e acuerdo al campo en que desarrollan su actividad se pueden clasi$icar en:
- Educacin, cultura, ciencia y tecnologa: Iniversidades 6acionales, #onsejo
6acional de Educacin, #onsejo 6acional de Educacin 7(cnica, 'ondo 6acional de las ,rtes,
etc.
- 1alud 8-blica: /nstituto 6acional de 1alud @ental, 1ervicio 6acional de
!ehabilitacin, /nstituto 6acional de @icrobiologa, etc.
- +ivienda: Hanco Qipotecario 6acional, #aja 'ederal de ,horro y 8r(stamo para
la vivienda.
- ?; -
- Economa en general &bancos y mercados de valores): H#!,, H6, y #6+.
& R9(imen *!r+dico de la entidad a!t-r0!ica"
6o e%iste a-n en nuestro pas una regulacin normativa general para las entidades
aut.rquicas.
1us notas comunes son:
G 8rocedimientos y recursos: resultan de aplicacin las normas de la 68,.
G ,ctos unilaterales y contratos: los mismos principios que rigen la actividad de la
administracin central se aplican a las entidades aut.rquicas. #omo regla general sus actos y
contratos son administrativos, aunque e%cepcionalmente pueden celebrar actos de objeto
mi%to, parcialmente reglados por el derecho privado.
G 8ersonal: la relacin que vincula a la entidad aut.rquica con su personal es
una relacin de empleo o $uncin p-blica.
G Hienes: pueden ser titulares de bienes del dominio p-blico.
G 7ransaccin: la $acultad de transar pertenece al 8oder Ejecutivo, salvo que el
estatuto org.nico de la entidad le acuerde la respectiva atribucin.
G ,rbitraje: en el orden nacional hay disposiciones que admiten el sometimiento
de las cuestiones al arbitraje y otras que lo niegan. a #1>6 admite la procedencia del
arbitraje con relacin a los contratos donde el Estado act-a en el campo del derecho privado,
negando, en cambio, tal procedencia cuando el Estado se desenvuelve en el .mbito del
derecho p-blico, lo cual implica no admitir el arbitraje en los contratos administrativos que
celebren las entidades aut.rquicas.
& El contralor de los actos de la entidad a!t-r0!ica" )a intervenci.n"
En materia del contralor de los actos de las entidades aut.rquicas por el sistema de los
recursos administrativos, particularmente por el denominado recurso de alzada, el alcance del
contralor di$iere, seg-n se trate de una entidad creada por ley en ejercicio de atribuciones
constitucionales espec$icas o de aquellas entidades creadas por el 8oder Ejecutivo.
4entro de los diversos medios de control, la entidad aut.rquica puede ser objeto,
adem.s, de un control administrativo de tipo represivo que recibe el nombre de intervenci.n,
aunque tambi(n puede ocurrir &y esto es lo que normalmente acontece) que la intervencin
asuma un car.cter sustitutivo. Ella tiene por $in mantener la autoridad y unidad administrativa y
restablecer la normalidad alterada por el desempe9o ine$iciente de los rganos directivos de la
entidad aut.rquica.
a intervencin no requiere la e%istencia de una norma autorizante, pues se desprende
del poder"deber de vigilancia que le compete al 8oder Ejecutivo, aun cuando su ejercicio
corresponda al je$e de gabinete &1EE inciso 1 #6). as relaciones entre el 8oder Ejecutivo y el
interventor se rigen por los principios de la jerarqua.
En aquellas entidades aut.rquicas cuya creacin compete al #ongreso, la ley puede
reglamentar las causales de su intervencin y el procedimiento, siempre que no cercene ni
altere la atribucin de contralor que, en este campo, conserva el 8oder Ejecutivo.
& Modi'icaciones de s! stat!s y .r(ano com#etente #ara dis#oner s! e;tinci.n"
as modi$icaciones slo pueden ser dispuestas "salvo norma en contrario" por el
rgano competente para crear la respectiva entidad &principio del paralelismo de la
competencia).
)as em#resas del Estado"
a empresa del Estado es un tipo de entidad descentralizada que se caracteriza por las
siguientes notas:
- 7ienen por objeto la realizacin de actividades industriales o comerciales o
servicios p-blicos &a di$erencia de las entidades aut.rquicas que persiguen
$ines tpicamente estatales).
- ?= -
- 1u r(gimen jurdico es mi%to, pues quedan sometidas, seg-n los casos, al
derecho p-blico o al derecho privado.
- El contralor que realiza el Estado reviste modalidades peculiares.
1e trata de una persona p-blica estatal, y tal dependencia no reviste car.cter
estrictamente jer.rquico sino que con$igura una relacin administrativa, tambi(n denominada
de tutela. Esa ubicacin en los cuadros de la organizacin administrativa del Estado h.llase
con$irmada por un conjunto de regulaciones interadministrtativas tales como: los $uncionarios
superiores de las empresas del Estado son $uncionarios p-blicos, su plan de accin y
presupuesto deben ser aprobados por el 8oder Ejecutivo, la #ontadura General de la 6acin
se halla habilitada para $iscalizarlas mediante un control contable y presupuestario, se les
aplican supletoriamente las leyes de contabilidad y obras p-blicas.
as Empresas del Estado pueden realizar tanto actividades industriales como
comerciales como servicios p-blicos de ese car.cter. os servicios #$%licos de car-cter
ind!strial o comercial han sido de$inidos como aquellos que prestan empresas administrativas
que aseguran prestaciones a los particulares por el ejercicio en $orma habitual de actos de
comercio, sin adquirir la calidad de comerciantes en el sentido del derecho privado.
a ley que estatuye el r(gimen de las Empresas del Estado &ley 1;A?;) atribuye al
8oder Ejecutivo la $acultad de crearlas.
& Caracteres"
8oseen una personalidad jurdica propia, teniendo competencia para
administrarse a s mismas.
1u patrimonio reviste car.cter estatal &se trata de una patrimonio de
a$ectacin).
1e encuentran sujetas al contralor del Estado 6acional &administracin
central), si bien con modalidades peculiares.
El r(gimen jurdico de sus actos acusa una marcada interrelacin e injerencia
recproca entre los derechos p-blico y privado, sin que ninguno de estos sistemas
tenga aplicacin predominante.
En sus vinculaciones con al ,dministracin 8-blica #entral, se rigen por las
reglas atinentes a las relaciones interadministrativas.
6o pueden ser declaradas en quiebra, quedando a cargo del 8oder Ejecutivo
la determinacin del destino y procedimiento a seguir con respecto a los bienes
integrantes de su patrimonio en caso de que se resuelva su disolucin o liquidacin.
& Re(!laci.n de s!s relaciones *!r+dicas"
Estas entidades quedan sometidas: al derecho privado a todo lo que se re$iere a sus
actividades espec$icas y al derecho p-blico a todo lo que ata9e a sus relaciones con la
administracin o al servicio p-blico que se hallare a su cargo.
as 2actividades espec$icas3 no pueden ser otras que las actividades industriales, ya
sean que se realicen o no bajo el r(gimen de servicio p-blico. #uando la actividad espec$ica
se realice por el r(gimen del servicio p-blico, lo atinente a (ste -ltimo se encontrar. regido por
el derecho administrativo0 lo que se regula por el derecho administrativo es lo relativo al
servicio p-blico, mientras que la actividad industrial y comercial que no reviste ese car.cter, en
cambio, se regir. por el derecho privado.
& Relaciones con la administraci.n #$%lica y otras entidades"
as relaciones interadministrativas o intersubjetivas, se caracterizan, en principio, por la
ausencia del r(gimen jurdico e%orbitante propio de los actos del derecho administrativo puesto
que no cabe admitir en ese plano en$rentamientos entre entidades que tienen la posibilidad de
ejercer prerrogativas de orden p-blico.
En general, los actos administrativos emanados de la administracin central u otras
entidades estatales cuya ejecucin recaiga sobre el patrimonio de una persona p-blica estatal,
- ?? -
carecen de e*ec!toriedad, e%cepto en los casos en que el cumplimiento del acto se opera por
propia virtualidad &emisin de un certi$icado, actos de registro, etc.).
& R9(imen de s!s actos y contratos" )os re(lamentos de contrataciones"
1alvo en lo que respecta a las relaciones con la administracin o el servicio p-blico que
estuviera a su cargo, la restante actividad de las empresas del Estado se rige por el derecho
privado, e%cepto disposiciones en contrario de sus estatutos o leyes org.nicas.
8ero como se trata de una empresa p-blica estatal, el acto o contrato respectivo nunca
tendr. un r(gimen ntegro de derecho privado, pues la competencia del rgano o ente que lo
celebre se juzgar. con$orme a las reglas que proporcionan el derecho administrativo. 8or esta
razn es que se habla de un acto o contrato mi%to o de objeto privado.
En consecuencia, el r(gimen de contrataciones se caracteriza sobre la base de estas
pautas:
- os suministros y dem.s contratos mencionados en la ley de contabilidad y de
obras p-blicas, el procedimiento de contratacin y los contratos que se celebren por aplicacin
del mismo revestir.n car.cter administrativo0
- 7rat.ndose de ventas de bienes de su produccin o de relaciones con terceros
que impliquen la prestacin de un servicio p-blico industrial o comercial de utilizacin
$acultativa la relacin jurdica emergente estar. regida, en punto a su objeto, por el derecho
privado.
& )a a#licaci.n a las em#resas del Estado a la )N2A"
a aplicacin de las normas de $ondo de la 68, se opera slo en la parte pertinente
de los respectivos actos y contratos.
6inguna duda cabe que se aplican a las empresas del Estado las normas atinentes a
los recursos administrativos que prescribe el reglamento aprobado por decreto 1CC;TF1 para la
actividad regida por el derecho administrativo.
& El #ersonal de las em#resas del Estado"
a jurisprudencia de nuestros tribunales ha aplicado los principios que $luyen del
artculo 1 de la ley 1;A?; estableciendo que la relacin se rige por las normas y principios
atinentes al empleo y $uncin p-blicos, si el $uncionario cumple $unciones en los cuadros
directivos de la empresa teniendo a su cargo tareas de direccin, gobierno, responsabilidad o
conduccin ejecutiva. En caso contrario la vinculacin se regula por el derecho laboral.
& El control de s!s actos #or el 2oder E*ec!tivo" )a intervenci.n"
En esta materia se aplican los principios generales acerca del control administrativo
sobre las entidades descentralizadas. 8or lo general, el control que ejerce el 8oder Ejecutivo a
trav(s del recurso de alzada es amplio, comprendiendo la legitimidad y la oportunidad, m(rito
y conveniencia del acto.
En lo concerniente al contralor de tipo sustitutivo"represivo como es la intervencin, se
aplican los mismos principios generales que respecto de las entidades aut.rquicas.
& Modi'icaci.n de s!s estat!tos y e;tinci.n"
En este aspecto es competente el 8oder Ejecutivo por aplicacin del principio del
paralelismo de las $ormas y de las competencias.
Otras 'ormas *!r+dicas de intervenci.n y #artici#aci.n estatal"
Las ormas societarias
#uando el Estado utiliza las $ormas jurdicas del derecho privado debe despojarse de
las prerrogativas de poder p-blico que no guardan correspondencia ni resultan necesarias
para el objeto de actividades econmicas que se propone realizar.
- ?A -
o com-n en esta clase de actividades econmicas que lleva a cabo el Estado es su
realizacin en $orma de empresa. os objetivos que suele perseguir la actividad empresarial
del Estado abarcan situaciones como la relativa al restablecimiento de la concurrencia, cuando
e%istan $ormaciones monoplicas, hasta la realizacin de proyectos que act-en como $actores
de estmulo de determinados sectores industriales o bien que creen nuevas industrias en las
regiones carentes de desarrollo econmico.
a caracterstica es la coe%istencia de $ormas p-blicas y privadas para encuadrar la
actuacin empresarial del Estado en actividades industriales o mercantiles.
1e trata de la utilizacin por parte de la administracin p-blica de t(cnicas
2instrumentales3 que aunque pertenecen al derecho privado traducen un medio pr.ctico para
cumplir sus $ines, otorg.ndoles $le%ibilidad en la gestin en base a t(cnicas tradicionales del
derecho privado en economas de tipo capitalista.
a actividad de las di$erentes $ormas societarias que en nuestro ordenamiento utiliza el
Estado se rige, en principio, por el derecho privado, mercantil en la especie0 aunque e%isten
e%cepciones gen(ricas y derogaciones espec$icas impuestas por la normativa de cada tipo
societario.
a aplicacin del derecho p-blico se singulariza en todo lo atinente a la direccin y
control que sobre esas sociedades ejerce la administracin p-blica. En consecuencia, la 68,
no resulta aplicable e%cepto a aquellas relaciones propias del derecho p-blico atinentes a la
direccin y control de esas sociedades, y ello a condicin de no desnaturalizar el propsito
que bajo la $orma instrumental persiga en de$initiva el Estado. El derecho administrativo slo
regula aspectos de la direccin y control en lo atinente a las relaciones entre la sociedad y la
administracin p-blica &v.gr. designacin de directores) y en las relaciones con terceros &v.gr.
recursos y garantas).
& Tri%!nal *!dicial com#etente en caso de contienda"
,unque la jurisprudencia de nuestros tribunales no marca una lnea uni$orme en esta
materia, es m.s conveniente atribuir la competencia a la justicia $ederal, cualquiera sea la
jurisdiccin que corresponda en razn del territorio.
a 1ociedad de Economa @i%ta
'ueron instituidas por el decreto 1?;=F y rati$icado por la ley 15FA5, actualmente carece
de aplicacin.
a sociedad de economa mi%ta es aquella $ormada por el Estado 6acional, los Estados
provinciales, las @unicipalidades o las entidades administrativas aut.rquicas dentro de sus
$acultades legales, por una parte, y los capitales privados, por la otra para la e%plotacin de
empresas que tengan por $inalidad la satis$accin de necesidades de orden colectivo o la
implantacin, el $omento o el desarrollo de actividades econmicas.
8ueden ser creadas tanto por el #ongreso como por el 8oder Ejecutivo.
1u objeto engloba: a prestacin de servicios p-blicos de cualquier naturaleza, y la
realizacin de actividades industriales y comerciales.
Estas sociedades tienen car.cter privado. a direccin y administracin de la sociedad
se lleva a cabo por un directorio, cuyo presidente y, por lo menos un tercio de sus integrantes
representan a la administracin p-blica y son nombrados por (sta &se trata de una
participacin estatal de car.cter estatutario y permanente). El rgano de $iscalizacin tambi(n
debe hallarse integrado por un representante estatal.
Ina caracterstica peculiar que presenta esta $igura societaria es la institucin del veto,
por cuyo m(rito el presidente de la sociedad o, en su ausencia, cualquiera de los directores
nombrados por la administracin p-blica tienen la $acultad de vetar las decisiones del
directorio y de la asamblea de accionistas en los supuestos de: decisin contraria a la ley o
violatoria de la ley de creacin0 resolucin contraria a las prescripciones del estatuto0 y cuando
pudiera comprometerse la convivencia del Estado vinculada a la sociedad.
En todo lo que no regula especialmente la ley, se rigen por las disposiciones aplicables
a las sociedades annimas.
- ?B -
,dem.s de la imposibilidad de que sean declaradas en quiebra &que es una disposicin
de neto corte publicstico), la ley contempla la posibilidad de proceder al rescate de las
acciones en dos casos:
- #uando se liquide la sociedad, los accionistas privados podr.n rescatar las
acciones del Estado y continuar con el r(gimen jurdico que tena la empresa0
- 7rat.ndose de sociedades que e%plotan servicios p-blicos, vencido el t(rmino
de duracin de la sociedad, el Estado puede rescatar las acciones de los particulares
trans$ormando la sociedad en una entidad aut.rquica y continuar la e%plotacin.
a 1ociedad del Estado
,parece estructurada en la ley 5EBE?. 1e trata de una $igura que, utilizando como base
la $orma de la sociedad annima, introduce al r(gimen de esta -ltima derogaciones espec$icas
que la dotan de una peculiar $isonoma. as principales derogaciones hacen a su estructura y
son $undamentalmente dos: la imposibilidad de que los particulares participen en el capital
social0 y la admisin de la sociedad unipersonal o sociedad de un solo socio. a e%clusin de
los particulares obedece precisamente a las razones que originan su aparicin: la regulacin
de la actuacin e%clusiva del Estado y sus entidades bajo $ormas societarias.
1e trata de un tipo espec$ico de sociedades y no integran los cuadros de la
administracin p-blica. 8ueden desarrollar actividades de car.cter industrial o comercial como
asimismo la e%plotacin de servicios p-blicos. 6o pueden ser declaradas en quiebra y su
liquidacin es realizada por el 8oder Ejecutivo con autorizacin legislativa previa. 6o pueden
trans$ormarse en 1ociedades ,nnimas de 8articipacin Estatal @ayoritaria. 6o se les aplica
la 68,, y el !68, rige respecto del recurso de alzada &los actos de las 1ociedades del
Estado que agravien los derechos de los particulares, no obstante poseer naturaleza jurdica
privada, son susceptibles de control por el 8E6 o el ministerio competente0 la ocurrencia a la
va del recurso ante la administracin es optativa).
El personal de las 1ociedades del Estado no reviste la condicin propia de los agentes
p-blicos. a relacin con el personal subalterno es una relacin de empleo privado, y lo mismo
sucede con el personal que desempe9a $unciones de direccin y responsabilidad e$ectiva
&aunque un sector de la doctrina sostiene errneamente que se trata de una relacin de
empleo p-blico).
1ociedades ,nnimas con 8articipacin Estatal @ayoritaria
1e trata de un tipo de sociedad annima recogido por la ley 1F??E &;EC). 8ara que se
con$igure una de estas sociedades deben reunirse los siguientes requisitos:
- El Estado 6acional, las 8rovincias, los @unicipios, los organismos estatales
legalmente autorizados al e$ecto o las sociedades annimas sujetas a este r(gimen deben ser
propietarias, en $orma individual o conjunta, de acciones que representen por lo menos el ?1R
del capital social, y
- 4ichas acciones tienen que ser su$icientes para prevalecer en las asambleas
ordinarias y e%traordinarias.
.tras ormas de gestin
& Em#resas sin #ersonalidad *!r+dica"
En nuestro pas la mayor parte de las $.bricas militares que la ley 15BEF coloc bajo la
dependencia de una entidad aut.rquica denominada 24ireccin de 'abricaciones @ilitares3
$uncionaron organizadas como empresas sin personalidad jurdica. Esta situacin recibe el
nombre de or(ani6aci.n desconcentrada, que act-a en el marco de una entidad aut.rquica.
& )as cor#oraciones estatales"
En el campo de la descentralizacin regional, la estructura m.s apta para regular la
creacin y $uncionamiento de entes regionales de desarrollo es la 2corporacin p-blica
- ?C -
estatal3, que es una entidad que reposa sobre la base de la asociacin de los entes estatales
participantes &Estado 6acional, 8rovincias o @unicipalidades).
1e trata de personas p-blicas de base asociativa, sometidas al derecho p-blico y con
un sistema de contralor establecido en su estatuto. 1us $uncionarios y empleados son agentes
p-blicos.
& )as '!ndaciones"
El .mbito del derecho p-blico que nutre y rodea a esta $igura no queda agotado con las
instituciones de polica, sino que congrega otras dos parcelas esenciales de la din.mica
administrativa, como son el 'omento y la #restaci.n de actividades 0!e satis'acen necesidades
de %ien com$n.
a $undacin es una organizacin para la realizacin de un $in altruista, reconocida
como sujeto de derecho, y que no consiste en una unin de personas.
En las $undaciones predomina el aspecto patrimonial, trat.ndose de la a$ectacin a
perpetuidad de un conjunto de bienes a un $in com-n.
8or el artculo 1 de la ley 1FC;A se e%ige que las $undaciones carezcan de propsitos
de lucro, lo cual implica una limitacin dentro de los $ines de bien com-n que, en $orma
mediata o inmediata, pueden satis$acer este tipo de necesidades.
8ara Cassa(ne, la $igura de la $undacin, al constituirse bajo una $orma y de acuerdo a
una t(cnica jurdica que es propia del derecho civil, slo puede asumir la condicin jurdica de
una persona privada, ya se trate de una $undacin totalmente estatal o de una $undacin mi%ta.
Ello no impide que una entidad con personalidad de derecho p-blico &como una universidad),
posea $undaciones que sean administradas libremente por sus rganos.
)a administraci.n de las #rovincias y m!nici#ios"
#ada una de las provincias constituye una unidad desde el punto de vista poltico y
jurdico. os principios $undamentales de la organizacin de las provincias est.n $ijados en la
#6: los artculos ?, 155 y 15; prescriben que ellas se dan sus propias instituciones dict.ndose
su propia #onstitucin, eligen sus autoridades y se rigen por las normas que a s mismas se
dan. Esta caracterstica jurdica por la cual las provincias no slo se administran a s mismas
sino que lo hacen de acuerdo al ordenamiento jurdico que se dan, se ha denominado
2autonoma3.
a autonoma supone el poder de autonormarse y administrarse. El artculo ? #6
establece cu.les son las bases sobre las que deben organizarse las provincias &dictar una
#onstitucin bajo la $orma representativa y republicana de gobierno, de acuerdo con los
principios, declaraciones y garantas de la #60 asegurar la administracin de justicia, la
autonoma municipal y la educacin primaria).
8ara practicar el deslinde entre las atribuciones provinciales y las correspondientes a la
6acin, es -til acudir a la clasi$icacin que distingue las relaciones entre ambos rdenes de
gobierno seg-n que (stas $ueran de coordinaci.n, de s!#ra y s!%ordinaci.n y de inordinaci.n.
as relaciones de coordinaci.n, que se establecen sobre la base de un reparto
territorial de competencias, suponen un reparto de atribuciones a ambas es$eras de poder.
1on $acultades e%clusivas de las provincias las no delegadas en el gobierno $ederal &151 #6),
la eleccin de sus autoridades y la atribucin de regirse por sus propias instituciones &155
#6). 'acultades concurrentes entre la 6acin y las provincias son las que ambas es$eras de
poder pueden ejercer0 tales resultan las previstas en la #6, artculos 15? y B? inciso 1C
&prosperidad...).
as relaciones de s!#ra y s!%ordinaci.n se mani$iestan en virtud de la necesidad
de que los Estados locales se subordinen a los principios b.sicos de la organizacin nacional0
ello dado que el Estado 6acional es el titular de la soberana y prevalece en de$initiva sobre
las provincias.
as relaciones de inordinaci.n e%presan que tanto la 6acin como las provincias
integran un solo pas. 1e trata de las atribuciones con$eridas a los Estados locales para que
participen en la $ormacin de la voluntad de la 6acin.
- ?F -
& S!s or+(enes"
7ienen un remoto origen histrico &le% !omana /ulia del =? ,.#.).
En el siglo */// y */+ a medida que se reconquistaba territorio, se iban poniendo
ayuntamientos que se consideran el embrin de la comunidad actual.
#onstituye el 1 grado de descentralizacin poltica. 7iene su origen en las antiguas
intendencias &!eal <rdenanza de 1BC5). a mayora son las actuales capitales &hasta 1C?;
haba 1;). Estas ciudades ya posean importancia en la (poca colonial y tenan cabildos. 1on
pree%istentes al Estado 6acional al que constituyeron tras$ieri(ndole poderes que
originariamente posean las provincias.
ToAeville deca que las naciones nacen del hombre y los municipios de 4ios &que tienen
su origen en el derecho natural).
El antecedente nacional son los cabildos. En 1C;C no quedaban m.s cabildos pero
perduraba el sentimiento municipalista que $ue e%puesto y e%altado por @oreno, Echeverra,
,lberdi. En noviembre del ?5 se crea &Irquiza) la municipalidad de Huenos ,ires &nunca lleg
a $uncionar).
8ocos das despu(s de la sancin de a #onstitucin del ?;, se sanciona la ley org.nica
de la municipalidad de Huenos ,ires, transcribiendo el decreto del ?5. Esta tampoco $ue
aceptada. En 1C?= la propia legislatura de Huenos ,ires sancin su ley de municipios.
El municipio $ue siempre considerado aut.rquico hasta el $allo de 1FCF 2 Riva de Mar3.
os municipios eran entidades aut.rquicas territoriales cuya competencia estaba dada por la
provincia.
& )os (o%ernadores"
El 8oder Ejecutivo de las provincias est. a cargo de un rgano llamado Gobernador,
quien tiene a su cargo el gobierno y la administracin.
@ientras permanecen en el ejercicio de sus $unciones no pueden ser criminalmente
enjuiciados ente el 8oder >udicial de la 6acin, porque ello a$ectara el principio de la
autonoma provincial.
4entro del territorio de sus provincias, con$orme lo prev( el artculo 15C #6, 2son
agentes naturales del Gobierno 'ederal para hacer cumplir la #onstitucin y las leyes de la
6acin3. Este car.cter de agentes del gobierno nacional no signi$ica que sean $uncionarios
nacionales y menos a-n que dependan jer.rquicamente del 8residente de la !ep-blica.
& )a intervenci.n 'ederal"
8ara asegurar la subsistencia de la 6acin, el sistema constitucional prev( un remedio
e%cepcional para el caso de que actos o hechos suscitados en las provincias puedan alterar
los principios $undamentales del ordenamiento jurdico. a intervencin $ederal es la institucin
por la cual el gobierno nacional toma a su cargo transitoria y e%cepcionalmente el gobierno de
una provincia.
El artculo A #6 prev( dos $ormas de intervencin $ederal, una de ellas, dispuesta aun
de o$icio por parte del gobierno nacional, que tiene por objeto asegurar la $orma republicana
de gobierno o repeler invasiones e%teriores. a segunda $orma, a pedido de las autoridades
provinciales, tiene por $inalidad sostener al gobierno local o restablecerlo si hubiera sido
depuesto por sedicin o por invasin de otra provincia.
6o se trata de la intervencin administrativa, es una intervencin cuyo $undamento y
alcance es poltico, perteneciendo a la categora de los actos institucionales.
a intervencin $ederal puede limitarse a uno de los tres poderes provinciales o abarcar
el gobierno provincial en su totalidad.
a #6 no establece cu.l de los rganos o poderes del Estado 6acional es competente
para disponer la intervencin $ederal y el nombramiento de los interventores. 8or analoga con
lo dispuesto respecto el estado de sitio, correspondera al #ongreso declarar la intervencin,
salvo que (ste se encuentre en receso, en cuyo caso, por razones de urgencia, le corresponde
al 8oder Ejecutivo, quien debe comunicarlo al #ongreso para su posterior decisin.
a designacin de la persona que ocupar. el cargo de interventor constituye una
atribucin del 8oder Ejecutivo, quien le imparte las instrucciones correspondientes. a
- AE -
competencia no slo est. limitada a la $inalidad de la intervencin0 posee todas las $acultades
de los rganos provinciales intervenidos. os actos dictados por un interventor dentro de su
competencia son v.lidos y obligan a la provincia, incluso con posterioridad al cese de la
intervencin &no slo son v.lidos los actos que se dicten con arreglo a las leyes provinciales,
sino tambi(n los que se adecuen a las instrucciones recibidas o a los $ines de la intervencin).
& )os m!nici#ios1 s! trascendencia y 'ines"
1us $ines se circunscriben a la atencin de las necesidades colectivas de car.cter local
utilizando en $orma indistinta t(cnicas de polica, $omento, como de servicio p-blico, siendo su
misin resolver libremente los asuntos de la sociedad local.
1u g(nesis hay que ubicarla en los cabildos coloniales.
Qasta hace relativamente poco tiempo, tanto en la jurisprudencia de la #1>6 como en la
doctrina del derecho administrativo, se impona la concepcin que consideraba a los
municipios como entidades aut.rquicas o como meras delegaciones del poder provincial.
4espu(s del $allo 4Rivademar c8 M!nici#alidad de Rosario:, la #1>6 reconoci la llamada
2autonoma municipal3.
,ntes de la re$orma constitucional de 1FF= e%istan dos razones que obstaban a la
aceptacin de una de$inicin dogm.tica a $avor de la tesis que proclamaba la autonoma
municipal. a primera es que la #6, cuando prescriba sobre la @#H,, institua una entidad sin
poderes originarios, bajo la dependencia directa del 8E6 y la legislacin del #ongreso
6acional. a segunda es que en el sistema de la #6 no encontraba andamiaje alguno la
con$iguracin de un poder constituyente municipal originario tal como el que se ha estatuido
en las provincias.
En la actualidad, a-n a partir del principio de la autonoma municipal consagrado en el
artculo 15; #6, conviven sistemas di$erentes en punto a la atribucin de competencias,
d.ndose dos situaciones distintas: la competencia se encuentra limitada por las leyes
org.nicas provinciales y el reconocimiento de poderes a los municipios para dictar sus propias
cartas org.nicas, lo cual implica un mayor grado de delegacin. En ambos supuestos se trata
de una autonoma relativa o de segundo grado, sin perjuicio de la naturaleza poltica que
posee la institucin municipal.
En los municipios no e%isten poderes originarios ni reservados y, por lo general, la
atribucin de sus competencias $uncionales ha sido materia de la ley provincial y no de los
poderes constituyentes provinciales. 8or lo dem.s, la #6 re$ormada estatuye que las
constituciones provinciales pueden reglar el alcance y contenido de la autonoma en el orden
institucional, poltico, administrativo.
& )a a!tonom+a de los m!nici#ios en la Constit!ci.n Nacional"
<1 @I6/#/8/<1 8!<+/6#/,E1.
El artculo 15; #6 establece que 2el alcance y contenido en el orden institucional,
poltico, administrativo, econmico y $inanciero3 de la autonoma municipal corresponde que
sea reglado por la #onstitucin que dicta cada provincia.
a #6 no reconoce poderes originarios a $avor de los municipios, ni tampoco poderes
reservados. a autonoma municipal prevista por la #6 re$ormada posee una jerarqua
di$erente a la que ostentan las provincias.
Esta $ormulacin constitucional permite mantener la con$iguracin de di$erentes tipos de
regmenes municipales como los llamados m!nici#ios de carta o convenci.n que atribuyen
competencia a las municipalidades para dictar sus propias cartas org.nicas y, por otra parte,
los m!nici#ios de dele(aci.n, donde esta atribucin compete a la legislatura provincial.
E @I6/#/8/< 4E , #/I4,4 4E HIE6<1 ,/!E1.
El artculo 15F #6 establece que la ciudad de Huenos ,ires debe tener un gobierno
autnomo con estas caractersticas: la atribucin de $acultades propias de legislacin y
jurisdiccin, y la eleccin directa de su je$e de gobierno.
- A1 -
El poder de ejercer una legislacin e%clusiva sobre el territorio de la capital se mantiene
inclume en cabeza del #ongreso de la 6acin &B? inciso ;E).
En de$initiva, el alcance de esta autonoma del r(gimen municipal de la ciudad de
Huenos ,ires depende de la ley &estatuto de la ciudad de Huenos ,ires).
Caracteri6aciones *!r+dicas de la act!aci.n de la administraci.n #$%lica en la actividad de los
.r(anos le(islativo y *!dicial"
a actuacin de la ,dministracin se opera a trav(s de actos o hechos que traducen el
ejercicio o realizacin de actividades, de diversa ndole, en punto a su esencia o sustancia
material.
8or su propia naturaleza, la ,dministracin 8-blica desarrolla una actividad material y
objetivamente administrativa, de alcance individual y concreto, tendiente satis$acer, en $orma
inmediata, las necesidades del bien com-n o de inter(s p-blico, cuya concrecin resulta
indispensable en toda comunidad jurdicamente organizada.
Es actividad materialmente legislativa que desenvuelve mediante el ejercicio de la
potestad reglamentaria que le es inherente.
8articipa tambi(n en el cumplimiento o ejercicio de la $uncin jurisdiccional del Estado.
El Estado, al emitir di$erentes especies de actos puede actuar indistintamente bajo
$ormas p-blicas o privadas. 1i opta por lo primero, que es el cauce propio y natural, sus actos
ser.n, en principio, de derecho p-blico, aunque puede tambi(n celebrar actos de objeto
privado o mi%tos en algunas entidades p-blicas estatales. 1i, en cambio, asume la condicin
de la persona jurdica privada, sus actos se hallar.n sometidos enteramente al derecho civil o
mercantil, encuadr.ndose en el r(gimen ordinario de tales actos, salvo las derogaciones que a
te%to e%preso introduzcan normas p-blicas o privadas o la que deriven del r(gimen e%orbitante
aplicable a las relaciones jurdicas.
& Condici.n y 'orma *!r+dica de los distintos actos 0!e re(!la el derecho Administrativo
emanados de entes y .r(anos #$%licos estatales.
En el .mbito del 8oder Ejecutivo la $uncin administrativa se singulariza en actos
internos e interorg.nicos, actos intersubjetivos o interadministrativos, y $undamentalmente, en
el g(nero acto administrativo, cuyas especies m.s signi$icativas son el acto administrativo
unilateral y el contrato administrativo.
a $uncin o actividad legislativa, en sentido material, se e%presa tanto a trav(s de
reglamentos &con e$ectos e%ternos sobre los administrados) con respecto de actos internos o
interorg.nicos.
& El r9(imen e;or%itante como nota #ec!liar del derecho #$%lico.
El sistema del derecho p-blico contiene, como rasgo tpico, una compleja gama de
poderes o potestades jurdicas administrativas que integran el denominado r(gimen
e%orbitante del derecho privado.
El contenido del r(gimen e%orbitante, restringido por la doctrina cl.sica a la prerrogativa
del poder p-blico, debe incluir no slo las potestades que re$lejan el imperium estatal sino
aquellos otros poderes que con$iguran las garantas que el derecho p-blico consagra a los
particulares.
8uede sostenerse que el r(gimen e%orbitante constituye el aspecto normolgico que se
$unda en los requerimientos de las dos especies de justicia legal o general y distributiva
&particular), seg-n que lo debido sea requerido, o impuesto por la comunidad a sus integrantes
&justicia legal o general), o se trate de la distribucin del bien com-n a $avor de las partes
&individuos) de la comunidad &justicia distributiva). El r(gimen e%orbitante slo se concibe, en
de$initiva, al servicio de ese $in de bien com-n, a trav(s del cual se alcanza el bien individual.
- #ontenido del r(gimen e%orbitante: a prerrogativa, como $igura o institucin jurdica,
pertenece a la categora de las potestades o poderes. a prerrogativa es la potestad p-blica
caracterizada por el im#eri!m estatal. a prerrogativa se ubica en un plano superior a la
relacin jurdica singular siendo un poder abstracto general e irrenunciable.
- A5 -
a prerrogativa no tiene como contrapartida una obligacin del administrado sino
una situacin de sujecin de parte de (ste a soportar su ejercicio, no habiendo propiamente
$rente a ella 2un sujeto obligado sino una situacin pasiva de inercia.
as principales prerrogativas son:
G )a creaci.n !nilateral de de%es y v+nc!los o%li(acionales: Esta
prerrogativa que se $unda en la presuncin de legitimidad se conecta con el llamado #rivilE(e
d! #r9ala%le por cuyo m(rito la ,dministracin resuelve de manera previa a la decisin judicial
dando nacimiento al deber u obligacin del administrado. 1u ejercicio requiere siempre de una
norma atributiva de la potestad y de la competencia necesaria para la actuacin del rgano o
ente administrativo.
G )a #res!nci.n de valide6 o le(itimidad de los actos administrativos:
7r.tase de una presuncin provisoria de los actos estatales. 1upone que el respectivo acto
dictado por el rgano estatal se ha emitido de con$ormidad al ordenamiento jurdico y en ella
se basa el deber u obligacin del administrado de cumplir el acto.
G El #rinci#io de la e*ec!toriedad: 7pico privilegio 2hacia a$uera3 que
habilita a los rganos que ejercen la $uncin materialmente administrativa para disponer la
realizacin o cumplimiento del acto sin intervencin judicial, apelando e%cepcionalmente al uso
de la coaccin dentro de los lmites dispuesto por el ordenamiento jurdico.
El principio de la ejecutoriedad admite dos sub-especies
importantes: la que se opera en sede administrativa por su propia virtualidad o por disposicin
de una norma sin apelar al uso de la coaccin y la $acultad de ejecutar en $orma coactiva el
acto por parte de los rganos que ejercen la $uncin materialmente administrativa.
G 2rerro(ativas relacionadas con la e*ec!ci.n de los contratos
administrativos: !elativas a la direccin y control que la ,dministracin ejerce en el
cumplimiento del contrato0 la modi$icacin unilateral o #otestas variandi0 la aplicacin de
sanciones por s y ante s0 la ejecucin directa del contrato0 etc.
G 2rerro(ativas #rocesales: a mayora integran el bloque de privilegios
2hacia adentro3 que se han erigido en atencin a la consideracin que merece el sujeto
actuante &,dministracin 8-blica en su aspecto subjetivo) teniendo en cuenta la $inalidad de
bien com-n que ella persigue. En nuestro derecho pueden encuadrarse en esta categora la
reclamacin administrativa previa y el principio del e$ecto declarativo, en principio, de las
sentencias dictadas contra el Estado y sus entidades descentralizadas.
- 4istincin entre r(gimen e%orbitante y cl.usula e%orbitante: El r(gimen e%orbitante,
propio del derecho p-blico, se encuentra por encima del al cl.usula de la especie,
constituyendo un orden jurdico general, que, por lo dem.s, incluye prerrogativas y garantas.
a cl.usula e%orbitante al provenir de un pacto, de un orden singular, trasunta la imposicin
concreta de una determinada conducta u obligacin por parte de la ,dministracin. 8or esa
causa, no e%isten las llamadas 2cl.usulas e%orbitantes implcitas3 en los contratos
administrativos.
& )as (arant+as del administrado.
El equilibrio que debe presidir las situaciones subjetivas &activas y pasivas) que
vinculan recprocamente a la administracin 8-blica con el administrado requiere que, junto a
la prerrogativa estatal, se con$igure un justo y slido sistema de garantas que compensen de
alg-n modo la situacin de sujecin en que se halla el administrado $rente a las potestades
p-blicas.
a garanta, con$orma un mecanismo que hace a la seguridad jurdica del administrado
y constituye, en su esencia, una potestad general abstracta e irrenunciable cuyo ejercicio
deviene en un derecho subjetivo o inter(s legtimo en la relacin singular que se entable entre
el Estado &lato sensu) y los sujetos privados. 4el hecho de que no pueda renunciarse
gen(ricamente a una garanta no se deriva necesariamente la imposibilidad de renunciar al
derecho que comporta el ejercicio de la misma, en tanto se trate de una renuncia que no a$ecte
el orden p-blico.
- Garantas sustantivas: Emanan de la constitucin y hacen a la proteccin de los
derechos $undamentales del administrado.
- A; -
G )a (arant+a de la i(!aldad: #onsiste en una igualdad proporcional a la
condicin en que cada sujeto se halla $rente al bien com-n susceptible de reparto &artculo 1A).
o esencial de este principio radica en la garanta que tienen los
administrados para impedir que se estatuyan en las leyes, reglamentos y a-n en los actos
singulares o concretos de aplicacin de normas generales, distinciones arbitrarias o $undada
en propsitos de hostilidad contra personal o grupos de personas o que importen el
otorgamiento indebido de privilegios.
G El #rinci#io de le(alidad: E%igencia de que la actuacin de la ,dministracin se
realice de con$ormidad al ordenamiento positivo, el cual limita o condiciona su poder jurdico.
Es un principio que reposa en un $undamento de seguridad y de justicia, por cuanto se
objetivan la competencia y los $ines de la ,dministracin que no quedan librados al arbitrio
subjetivo del gobernante o del $uncionario.
El principio de legalidad, importa el establecimiento de las siguientes
reglas: toda a$ectacin o limitacin sustancial a los derechos de propiedad y de libertad de los
administrados ha de ser impuesta por ley $ormal, los reglamentos y actos administrativos que
a$ecten o limiten tales derechos individuales deben $undarse en preceptos legales o
constitucionales.
G )a (arant+a de ra6ona%ilidad o *!sticia: 8rescripto por el artculo 5C de la
#onstitucin como regla sustancial del comportamiento del Estado, estatuyendo un principio
que, aun cuando parezca re$erirse a las leyes $ormales, se e%tiende tambi(n a las leyes en
sentido material y a los actos administrativos.
a razonabilidad en cuanto e%ige que los actos estatales posean un
contenido justo, razonable y valioso, completa e integra la legitimidad, dejando la ley $ormal de
ser as el -nico $undamento de validez de los actos estatales.
G Conce#to am#lio de le(itimidad: El principio gen(rico de legitimidad,
compresivo de la legalidad objetiva &aspecto normativo o reglado) y de la razonabilidad o
justicia, e%igi(ndose tanto en la parte reglada del acto &razonabilidad de la norma o precepto
que predetermina o condiciona la actuacin) como en la parte discrecional del respectivo acto.
Este principio se reconoce por la posibilidad de e%tinguir de o$icio o a
peticin de parte, por razones de ilegitimidad, actos administrativos en sede judicial o
administrativa o en las acciones de reparacin de da9os y perjuicios a cargo de entes p-blicos
cuando han ejercido sus $acultades en $orma irrazonable.
G )a (arant+a de la #ro#iedad 'rente a los actos de los #oderes #$%licos: a
propiedad tiene una $uncin, ala vez individual y social, en el sentido de que su ejercicio ha de
estar orientado a la consecucin del bien com-n. 8ara cumplir esa $uncin nuestra ley
suprema reconoce la e%istencia del derecho de la propiedad privada.
4ado que la ley positiva establece las condiciones inherentes al ejercicio
del derecho de propiedad no puede a$irmarse que se trata de un derecho absoluto, sino
sometido a los lmites y condiciones propias de su reglamentacin, que ser. v.lida en tanto
sea razonable y justa y no desnaturalice o desvirt-e la esencia del derecho.
8ropiedad comprende todos los intereses apreciables que el hombre
puede poseer $uera de s mismo, $uera de su vida y de su libertad. 7odo derecho que tenga un
valor reconocido por la ley, sea que se origine en las relaciones de derecho privado, sea que
nazca de actos administrativos &derechos subjetivos privados o p-blicos), a condicin de que
su titular disponga de una accin contra cualquiera que intente interrumpirlo en su goce.
a proteccin del derecho de propiedad se lleva a cabo a trav(s de la
institucin de todo un sistema de garantas pertenecientes al derecho constitucional y al
derecho administrativo.
El r(gimen de garantas re$l(jase en el poder jurdico atribuido al particular
para obtener el respeto y observancia de principios $undamentales de muchos institutos del
derecho p-blico, tales como:
M la previa declaracin $ormal de utilidad p-blica y previa y justa
indemnizacin para la procedencia de la e%propiacin0
M el derecho a demandar la retrocesin del bien e%propiado cuando
no se cumpli la $inalidad que motiv la e%propiacin.
- A= -
M la $acultad de accionar judicialmente demandando la e%propiacin
irregular, etc.
En materia contractual la indemnizacin debe ser plena. En cualquier caso
el inter(s p-blico que $unda la revocacin debe hallarse previamente declarado o contenido en
una ley $ormal, no pudiendo consistir en un mero cambio de criterio de la ,dministracin sobre
la apreciacin del inter(s p-blico en el cual se $undament el acto administrativo originario.
- Garantas adjetivas: os recursos administrativos constituyen sin duda una garanta a
$avor de los administrados, articulada por el derecho objetivo, garanta ine%istente en el plano
de la actividad de los sujetos privados, donde slo rigen las garantas judiciales. 7al garanta
$unciona tambi(n, como una prerrogativa estatal.
En el seno del procedimiento administrativo e%isten determinados principios que
desempe9an el papel de garantas a $avor del administrado o recurrente, integrando el cuadro
garantstico del denominado 2r(gimen e%orbitante3. Entre ellos se destacan:
G El in'ormalismo a 'avor del administrado: a 68, ha estatuido e%presamente
el principio de in$ormalismo a $avor del administrado, e%cusando a los interesados de la
inobservancia 2de e%igencias $ormales no esenciales y que pueden cumplirse posteriormente3.
a e%cusacin lo es slo respecto a las 2$ormas no esenciales3 concepto
que se integra tanto con las irregularidades intranscendentes con las nulidades relativas. o
-nico que queda $uera de la garanta del in$ormalismo es, entonces, la nulidad absoluta, en
cuanto (sta con$igure un vicio de $orma esencial y no pueda ser posteriormente objeto de
saneamiento.
G El de%ido #roceso ad*etivo: 8rincipio derivado de la garanta constitucional de la
de$ensa &artculo 1C). 1e articula en los siguientes derechos esenciales:
M 4erecho a ser odo: Este derecho comprende para el administrado la
posibilidad de e%poner las razones de sus pretensiones y de$ensas antes de la emisin de
actos que se re$ieran a sus derechos subjetivos e intereses legtimos, interponer recursos y
hacerse patrocinar y representar pro$esionalmente.
M 4erecho a o$recer y producir pruebas: comprende:
a) o$recer y producir pruebas dentro del plazo que razonablemente
$ije la administracin en atencin a la complejidad del asunto y a la ndole de la prueba0
b) reclamar de la ,dministracin que requiera y produzca los
in$ormes y dict.menes necesarios0
c) controlar por s mismos o por intermedio de sus pro$esionales
todas las medidas y actuaciones que se produzcan en el perodo de prueba0
d) presentar alegatos y descargos una vez $inalizada la etapa
probatoria.
M 4erecho a una decisin $undada: Este derecho se conecta en su $az
pasiva con el deber gen(rico de motivar los actos administrativos impuesto por el artculo B,
inciso e) de la 68,.
a garanta del debido proceso adjetivo se realiza debidamente slo
si la decisin hace 2e%presa consideracin de los principales argumentos y de las cuestiones
propuestas3, en tanto 2$ueren conducentes a la solucin del caso3.
a norma no obliga a la ,dministracin a considerar todos los
argumentos e%puestos o desarrollados por el recurrente, sino slo de aquellos que revistan
car.cter principal. a decisin adem.s de ser $undada debe resolver las peticiones del
administrado &la norma empleo la e%presin 2cuestiones propuestas3).
Actos y sit!aciones *!r+dicas ori(inadas #or la actividad de la Administraci.n #$%lica"
& El acto Administrativo.
- Qechos administrativos: os hechos administrativos de car.cter subjetivo constituyen
una especie de hecho jurdico signado por caracteres propios. 1on comportamientos
materiales u operaciones que traducen el ejercicio de una actividad $sica de los rganos
administrativos a di$erencia de los actos administrativos que son siempre producto de una
declaracin, es decir, de una e%teriorizacin al plano jurdico de un proceso intelectual.
- A? -
El concepto de va de hecho administrativa pertenece al campo de la ilegitimidad
y comprende todos aquellos comportamientos materiales que, sin alcanzar a con$igurar una
declaracin, impliquen una grosera o grave violacin del ordenamiento jurdico.
a 68, se9ala, a ttulo enunciativo, dos supuestos de va de hecho: el
comportamiento material que sea lesivo de un derecho o garanta constitucional y la puesta en
ejecucin de un acto hall.ndose pendiente alg-n recurso administrativo de los que en virtud de
norma e%presa impliquen la suspensin de su ejecutoriedad o que, habi(ndose resuelto, no
$uere noti$icado. a nocin de 2va de hecho3 del r(gimen argentino es amplia.
a lesin que la con$igura debe implicar un ataque e$ectivo.
a propia $inalidad del derecho administrativo propende a la prosecucin del bien
com-n a trav(s de actividades jurdicas homog(neas, que precisan llevarse a cabo con$orme a
un r(gimen di$erente al que es propio de los actos de derecho privado.
El acto administrativo constituye una 4declaraci.n: habida cuenta de que traduce al
mundo e%terior un proceso de tipo intelectual, los cuales consisten en comportamientos
materiales que implican una actividad $sica de la ,dministracin.
1e comprenden tanto las tpicas declaraciones de voluntad, como las de conocimiento y
de opinin o juicio. 7(cnicamente constituyen declaraciones los actos que trasuntan una
actividad de conocimiento y atestacin, tal como acontece cuando la ,dministracin procede a
registrar hechos o actos al los que les otorga autenticidad como cuando certi$ica hechos sobre
los cuales toma conocimiento o bien, en aquellos en que emite una opinin o un juicio.
El acto administrativo pertenece a la categora de los actos jurdicos voluntarios.
El derecho privado slo adquiere condicin de acto jurdico la declaracin encaminada a
producir en $orma inmediata una modi$icacin del orden jurdico &F== del cdigo civil), mientras
que en el derecho p-blico el acto administrativo abarca un espectro m.s amplio, incluyendo
tambi(n aquellas declaraciones que no persiguen esa $inalidad en $orma inmediata sino
mediata.
Esa declaracin ha de emanar de un rgano del Estado y ser emitida en ejercicio de la
$uncin materialmente administrativa. 6o es posible que entidades no estatales dicten actos
administrativos.
a nocin de acto administrativo comprende toda declaracin proveniente de un rgano
estatal, emitida en ejercicio de la $uncin materialmente administrativa y caracterizada por un
r(gimen e%orbitante, que genera e$ectos jurdicos individuales directos con relacin a los
administrados destinatarios del acto.
- Estructura unilateral o bilateral de la declaracin: 6o e%iste acuerdo acerca de si la
nocin de acto administrativo slo comprende aquellas declaraciones unilaterales de volicin,
cognicin, juicio u opinin, o si tambi(n incluye en ella a los actos cuya estructura $uera
bilateral, en tanto participa la voluntad del administrado en la declaracin jurdica.
El origen de la concepcin que limita el acto administrativo al proveniente de una
declaracin unilateral de la ,dministracin reconoce dos vertientes: 'rancia y la doctrina
italiana.
a cuestin consiste en demostrar la con$iguracin de una teora general sobre el
acto administrativo aplicable a todas las especies de declaraciones productas de e$ectos
jurdicos individuales con relacin a los administrados.
a unilateralidad o bilateralidad del acto administrativo pueden darse tanto en su
$ormacin como en los e$ectos.
a distincin acerca de la unilateralidad o bilateralidad en la $ormacin y e$ectos
de los actos administrativos ha sido incorporada a la doctrina de la #1>6 a partir del caso
2@atelmec.nica 1.,. cT Gobierno 6acional3.
- E$ectos del acto administrativo: , di$erencia de lo que ocurre con los llamados actos
inter-org.nicos o internos de la ,dministracin, los actos administrativos producen e$ectos en
el plano e%terno, es decir $rente a los administrados.
En el acto administrativo lo esencial para tipi$icar el e$ecto jurdico causado es
que el mismo se produzca en $orma directa. 8or 2e$ectos jurdicos directos3 deben entenderse
aquellos que surgen del propio actos, quedando, por tanto, $uera del concepto de acto
administrativo los actos carentes de e$ectos jurdicos y aquellos otros que slo repercuten
- AA -
indirectamente en la es$era de los administrados, los cuales constituyen meros actos internos
o inter-org.nicos.
El dato del car.cter directo del e$ecto ha de vincularse a un destinatario ajeno a
la ,dministracin. 8or administrados o terceros destinatarios del acto se entienden las
personas $sicas, las personas jurdicas de car.cter privado y las personas p-blicas no
estatales.
- El contenido e%orbitante del r(gimen aplicable al acto administrativo: El r(gimen
e%orbitante del derecho privado no se integra e%clusivamente con las prerrogativas de poder
p-blico &que encuentran $undamento en los $ines de bien com-n que el Estado persigue y en la
necesidad de satis$acerlos de un modo inmediato), sino que tambi(n se halla constituido por
un conjunto de garantas y de poderes jurdicos que el ordenamiento le concede al particular o
administrado como un modo de armonizar el bien com-n con el inter(s privado y compensar
los poderes jurdicos atribuidos.
El acto administrativo puede ser descripto como toda declaracin de un rgano estatal,
en ejercicio de la $uncin materialmente administrativa y caracterizada por un r(gimen
e%orbitante, que produce e$ectos jurdicos individuales, en $orma directa, con relacin a los
administrados o terceros destinatarios del acto.
4e distintas disposiciones de la 68, se desprenden algunas consecuencias:
a) el hecho de no haber e%tendido su .mbito de aplicacin a la actividad
materialmente administrativa de los otros poderes del Estado da pie para interpretar que
adopta el criterio subjetivo.
b) en cuanto a la estructura &unilateral o bilateral) del acto la ley parece inclinarse
por el criterio restringido,
c) en lo concerniente al alcance individual o general de acto administrativo la
68, acoge el criterio de mayor amplitud conceptual, comprendiendo, tambi(n, a los actos de
alcance general.
& )os re(lamentos.
4esde la ptica realista, los reglamentos traducen el ejercicio de la actividad legislativa,
en cuanto son actos unilaterales de la ,dministracin que crean normas jurdicas generales y
obligatorias, operando sus e$ectos en el plano e%terno a trav(s de la regulacin de situaciones
impersonales y objetivas.
1i lo que realmente de$ine su esencia o naturaleza es el hecho de la creacin,
modi$icacin o e%tincin de normas de alcance general, es evidente que el reglamento es el
acto de legislacin y no acto administrativo. En la 68, el reglamento aparece considerado
como acto administrativo de alcance general. 1i bien, t(cnicamente, el reglamento no es una
ley, al participar de sus caracteres esenciales, posee un r(gimen jurdico similar a raz de que
es producto de la actividad materialmente legislativa.
- 4i$erencias con el acto administrativo:
G )a #relaci.n *er-r0!ica del re(lamento y la im#osi%ilidad de esta%lecer
e;ce#ciones sin(!lares y concretas:
, raz de la prelacin jer.rquica, el acto administrativo, por su naturaleza
es concreto y de alcance individual, debe adaptarse a la normativa general que prescriba el
reglamento:
1) la misma ,dministracin no puede derogar singularmente, por un acto
administrativo, un reglamento,
5) el rgano administrativo superior puede derogar el reglamento del
rgano in$erior o modi$icarlo mediante otro acto de alcance general, si posee competencia y
potestad reglamentaria,
;) el rgano administrativo superior que carece de potestad reglamentaria
pude derogar un reglamento del rgano in$erior, de o$icio o al resolver el recurso jer.rquico,
donde cuestione el reglamento. 8ero nunca puede dictar un acto administrativo de e%cepcin
que no se ajuste al reglamento.
- AB -
G El r9(imen de #!%licidad: El reglamento adquiere vigencia, por principio,
mediante la publicacin. En cambio, el acto administrativo - que posee siempre alcance
particular - cobra vigencia a trav(s de a noti$icacin en $orma personal y $ehaciente.
G <tras di$erencias entre el r(gimen del reglamento y el acto administrativo: En
materia de e%tincin, los reglamentos participan del mismo r(gimen que las leyes. os
reglamentos son, por tanto, esencialmente revocables en sede administrativa, principio que
resulta opuesto al que rige los actos administrativos que, en principio gozan de estabilidad.
7ampoco se aplican a los reglamentos las disposiciones sobre silencio
administrativo, ni las normas que se re$ieren a la intervencin previa del administrado en el
proceso de $ormacin del acto administrativo &debido proceso adjetivo).
as normas de 68, admiten la impugnacin directa del reglamento
&artculo 5=, inciso aU y ;E)
& Otros actos de la Administraci.n #$%lica.
- ,ctos inter-org.nicos: a actividad inter%org*nica es aquella que vincula a dos o m.s
rganos de la ,dministracin integrantes de una misma persona p-blica estatal. 6o produce
e$ectos jurdicos directos con relacin a los administrados, operando slo en el plano interno
de la persona p-blica estatal.
a actividad interna o inter-org.nica de la ,dministracin presenta rasgos
distintos en relacin con el r(gimen jurdico de los actos administrativos. os actos internos de
la ,dministracin son aquellos cuyos e$ectos repercuten directamente en rganos de una
misma persona p-blica estatal.
as relaciones inter-org.nicas a que dan origen los actos internos de la
,dministracin se clasi$ican de este modo: a) de colaboracin &ej.: propuestas)0 b) de con$licto
&ej.: cuestiones de competencia)0 c) de jerarqua &ej.: circulares e instrucciones)0 d) consultivas
&ej.: dict.menes)0 e) de control.
, este tipo de relaciones jurdicas se les aplican supletoria o analgicamente
&seg-n el caso) las normas y principios que in$orman el r(gimen del acto administrativo, con
las siguientes peculiaridades:
a) no rige en toda su dimensin el car.cter de la ejecutoriedad, salvo en
las relaciones de donde e%iste, adem.s, vinculacin jer.rquica,
b) tampoco se aplica el principio de la estabilidad del acto administrativo,
c) en su r(gimen de publicidad no se requiere ni la noti$icacin personal ni
la publicacin. Hasta con el mero contenido que hubiera adquirido el rgano acerca del
contenido,
d) don irrecurribles, en principio, ante los tribunales judiciales e%cepto
cuando a$ecten el status jurdico del $uncionario o empleado p-blico,
e) tampoco son susceptibles de impugnacin, en principio, ante las
autoridades administrativas lo cual reconoce algunas e%cepciones:
G #on$lictos de competencia: se acepta que los rganos asuman la
de$ensa de sus atribuciones en aquellos casos en que ellas resultaren negadas o
desconocidas por el superior jer.rquico.
G ,ctos de control: #uando el control se lleva a cabo por un rgano
no vinculado jer.rquicamente.
G ,ctos que a$ectan derechos de los agentes p-blicos: En
determinados casos, se admite que el $uncionario o empleado p-blico pueda deducir recursos,
en sede administrativa, impugnando por razones de ilegitimidad los actos internos que
agravien su status jurdico, situacin en la cual el agente p-blico no act-a como rgano del
Estado sino como persona $sica.
- ,ctos inter-administrativos: 8or relacin jurdica inter-administrativa hay que entender
aquella que vincula a dos o m.s persona p-blicas estatales ya se trate del Estado en sentido
lato &6acin o provincia) o de cualquiera de las personas jurdicas p-blicas estatales que
constituyen entidades descentralizadas, poseedoras de personalidad jurdica propia.
4e este principio de unidad en la accin estatal dimana la virtual eliminacin de
todo en$rentamiento o controversia entre sujetos estatales, para lo cual resulta imprescindible
- AC -
la relativizacin de su personalidad, por una parte, y la inaplicabilidad, seg-n el caso, de las
prerrogativas de poder p-blico en este tipo de relaciones inter-administrativas.
4os tipos de relaciones pueden darse:
a) relaciones entre entidades estatales pertenecientes a una misma es$era
de gobierno,
b) relaciones entre distintas es$eras de competencia constitucional.
En el primer caso no puede admitirse que una entidad ejerza sus prerrogativas de
poder p-blico sobre el Estado 6acional, ni que (ste -ltimo tenga necesidad de poner en
ejecucin, contra aqu(llas, poderes jurdicos e%orbitantes.
8ara solucionar los con$lictos inter-administrativos se torna necesario distinguir
dos tipos de controversias:
G Controversias entre entidades estatales 0!e act$an en !na misma es'era
de com#etencia constit!cional: a resolucin del mismo compete al 8oder Ejecutivo por
aplicacin del principio que $luye del artculo FF, inciso 1 de la #onstitucin 6acional. o
propio acontece en el .mbito de cada provincia en lo que concierne competencia del rgano
gobernador. En principio, no puede aceptarse la posibilidad de que los tribunales judiciales
conozcan en esta clase de con$lictos.
G Con'lictos entre #ersonas #$%licas estatales #ertenecientes a di'erentes
es'eras de (o%ierno: El rgano con competencia originaria y e%clusiva para dirimirlo es la
#1>6, por aplicacin del artculo 11B.
as relaciones entre los sujetos pertenecientes a una misma es$era de gobierno son
relaciones de coordinacin y de colaboracin donde, en principio, se hallan ausentes los
poderes jurdicos e%orbitantes, no cabe sin concluir en la improcedencia de la aplicacin de
sanciones en este tipo de vnculos inter-administrativos.
En el .mbito administrativo, la 8rocuracin del 7esoro de la 6acin ha distinguido, en
punto a la procedencia de las multas inter-administrativas, aquellas que poseen naturaleza
penal de las que revisten car.cter civil. , las primera no se las acepta. #uando se trata de
aplicacin de sanciones a entidades descentralizadas a quienes el Estado 6acional aplica una
sancin por el incumplimiento contractual se ha aceptado su procedencia.
a doctrina sentada por el alto 7ribunal en el caso 2#aja 6acional de ,horro y 1eguro
cTJacimientos 8etrol$eros 'iscales3 permite e%traer la 2regla general3 aplicable para resolver
esta cuestin interpretativa por cuanto se9ala claramente que en materia de reclamaciones
pecuniarias inter-administrativas en el orden nacional la ley no ha e$ectuado distincin o
limitacin alguna.
- El acto institucional: Es el producto de la llamada $uncin gubernativa o poltica y
engloba la actividad de los rganos superiores del Estado respecto de aquellas relaciones que
hacen a la subsistencia de las instituciones esenciales que organiza la #onstitucin.
,l eliminarse pr.cticamente la e%istencia de numerosos actos llamados de
gobierno, se ha reducido el campo de las cuestiones e%entas de contralor judicial, que quedan
ahora relegadas a aquellos actos en los que se halan en juego principios y normas
constitucionales vinculadas a la organizacin y subsistencia del Estado y que carecen de
e$ectos jurdicos directos sobre los particulares o administrados.
a raz del acto institucional consiste, en su aspecto teleolgico, en su estrecha
relacin con la organizacin y subsistencia del Estado.
#aracterstica tpica del acto institucional es la circunstancia de que constituye un
acto que no produce e$ectos jurdicos directos en la es$era jurdica de los particulares o
administrados, operando consecuencias de rganos del Estado o entidades estatales.
#omo consecuencia de ello, los particulares o administrados carecen de accin
para demandar ante la justicia la anulacin de tales actos que vinculan esencialmente rganos
o entidades estatales, cuya supervivencia de$initiva ser. determinada por otros rganos
constitucionales a trav(s del procedimiento que la #onstitucin establece.
#omo nota peculiar del acto institucional la doctrina se9ala que su emisin es en
principio discrecional, pudiendo dictar tanto el rgano Ejecutivo como el #ongreso.
- AF -
- 4istintos supuestos que con$iguran actos institucionales en la #onstitucin 6acional :
G Intervenci.n 'ederal a las #rovincias: 8rescripta en el artculo A de la
#onstitucin. a determinacin de las condiciones para decretar o e%tinguir &en todos los
supuestos) el acto que dispone la intervencin $ederal a una provincia le compete
e%clusivamente a los rganos constitucionales de car.cter poltico que integran el Gobierno
'ederal.
a jurisprudencia de la #1>6 ha establecido que el acto de intervencin
$ederal a una provincia no es judiciable como tal, ya que ello implicara una invasin a las
competencias de los otros rganos que ejercen el poder estatal. En el caso 2<r$ila3 el tribunal
sostuvo que 2el poder otorgado en la #onstitucin al Gobierno 6acional para intervenir una
provincia ha sido implcitamente con$erido al #ongreso. Lue la $acultad ejercitada por el
#ongreso al sancionar la ley mencionada es de orden netamente poltico, y por consiguiente,
de la e%clusiva incumbencia de los poderes legislativo y ejecutivo de la 6acin. Esta #orte no
se encuentra pues autorizada para e%aminar los hechos que han conducido a la decisin
contenida en ley, porque saldra de la rbita que le est. delimitada por la #arta $undamental e
invadira el campo propio de los otros poderes del Estado. a intervencin de una provincia
por rgano competente es un acto poltico no justiciable, habi(ndose decidido retiradamente al
respecto que todos los casos de intervenciones a las provincias han sido resueltos y
ejecutados por el poder poltico, esto es, por el #ongreso y el 8oder Ejecutivo.
G Declaraci.n del estado de sitio: El artculo 5; de la #onstitucin establece que
corresponde al Gobierno 'ederal. En principio, corresponde al #ongreso, y al 8oder Ejecutivo,
durante el receso &artculo B?, inciso 5F).
a jurisprudencia de la #1>6 ha sostenido siempre que la declaracin de
estado de sitio e$ectuada por el #ongreso o el Ejecutivo no es judiciable aunque s lo sean sus
actos de ejecucin.
G Desi(naci.n de di#!tados y senadores: #on$orma a la letra e%presa de la
#onstitucin 6acional 2cada #.mara es juez de las elecciones, derechos, ttulos de sus
miembros en cuanto a su validez &artculo A=).
G Nom%ramiento de los *!eces de la CSN: El acto por el cual el 8oder Ejecutivo
designa a los magistrados de la #1>6, con acuerdo del senado &artculo FF, inciso =) implica
tambi(n un acto institucional no judiciable.
G Otros casos: a declaracin de guerra y todos los actos dictados en ejercicio de
los poderes militares del 8residente0 la conertacin de determinados tratados internacionales0
la autorizacin que otorga el #ongreso para la entrada de tropas e%tranjeras y salida de
$uerzas nacionales0 los actos que vinculan al 8oder Ejecutivo con el #ongreso: convocatoria y
prrroga de sesiones ordinarias, convocatoria a sesiones e%traordinarias, promulgacin y veto
de las leyes.
- El control judicial de los actos de ejecucin de un acto institucional en la jurisprudencia
de la #1>6: En el caso 2,ntonio 1o$a y otro3, la jurisprudencia se ha orientado hacia el
reconocimiento de $acultades a los jueces para ejercer un control de razonabilidad sobre los
actos dictados por el 8oder Ejecutivo en uso de las atribuciones que le con$iere el artculo ; de
la #onstitucin 6acional. 4icho control de razonabilidad en esta materia comprende un doble
aspecto0 la relacin entre la garanta a$ectada por el acto de ejecucin del acto institucional
&estado de sitio) y el estado de conmocin interior0 la comprobacin de si el acto administrativo
guarda, en concreto, una proporcin adecuada con los $ines que se persiguen a trav(s de la
ley que declara el estado de sitio.
El e%amen de razonabilidad que realizan los jueces debe hacerse cuidando de no
a$ectar por esa va el .mbito propio y la $uncin del estado de sitio.
- ,ctos emitidos por la ,dministracin reglados parcialmente por el derecho privado: a
doctrina que admite la distincin entre los actos administrativos regulados totalmente por el
derecho p-blico y aquellos otros actos sometidos parcialmente al r(gimen del derecho privado,
llama a estos -ltimos 2actos civiles de la ,dministracin3. El contenido del acto y muchas
veces su $orma y $in, aparecen regulados por el derecho privado.
- BE -
8ero la e%istencia de un 2r(gimen administrativo3 y la correlativa necesidad de no
aplicar el rigorismo del sistema a este tipo de actos conduce al reconocimiento de un r(gimen
jurdico especial, di$erente al de los actos administrativos.
a ideologa que nutre la concepcin unitaria tiene car.cter estatizante. 1e trata
de someter al derecho p-blico todos los actos que celebran el Estado y sus entidades. El
reconocimiento de una personalidad de derecho p-blico no impide la actuacin de los sujetos
estatales en es$eras reguladas por el derecho privado.
as principales consecuencias que se derivan de la admisin de la categora de
los llamados actos civiles de la administracin o actos de objeto privado de la misma, son:
G su r(gimen jurdico e%cluye las prerrogativas de poder p-blico que
traduce la supremaca estatal0
G el objeto o contenido del acto se encuentra sometido al derecho privado
y la competencia al derecho p-blico0
G la $orma y el $in inmediato que persigue el acto se hallar.n regidos por el
derecho privado0
G las normas privadas se aplican directamente al r(gimen del respectivo
acto0
G en el orden nacional la competencia para conocer las causas que versen
sobre estos actos corresponde a $uero civil y comercial de la justicia $ederal y no al
contencioso-administrativo.
#orresponde distinguir este tipo de actos de objeto privado, donde el Estado
act-a en la es$era del derecho civil o comercial, delos actos administrativos que producen
e$ectos jurdicos entre personas privadas.
En estos casos, si bien el acto se rige, en sus elementos integrantes, por las
normas y principios del derecho p-blico, crea una relacin de derecho privado entre varios
destinatarios cuya naturaleza provoca el desplazamiento de la competencia para juzgar el acto
hacia la justicia civil, quedando $uera de la jurisdiccin contencioso-administrativa.
- ,ctos de substancia jurisdiccional que dicta la administracin: /nterpretar la prohibicin
contenida en el artculo 1EF de la #onstitucin 6acional como dirigida a impedir que quede
librada a la voluntad del 8residente la potestad de resolver contiendas jurisdiccionales, habida
cuenta que se trata del gobernante supremo del Estado y de mayor potencialidad en el
ejercicio del poder.
6uestra #onstitucin, ha acogido el sistema judicialista, ello no impide aceptar,
con car.cter de e%cepcin la realizacin de actividades de naturaleza jurisdiccional por parte
de rganos administrativos, dentro de los lmites que surgen de una razonable interpretacin
del sistema constitucional adoptado.
1) a atribucin de $unciones jurisdiccionales a rganos administrativos debe
provenir de ley $ormal a $in de no alterar a $avor del 8oder Ejecutivo el equilibrio en que reposa
el sistema constitucional,
5) 7anto la idoneidad del rgano como la especializacin de las causas que se
atribuyen a la ,dministracin deben hallarse su$icientemente justi$icadas,
;) 1i se otorga a rganos administrativos $unciones de substancia jurisdiccional
en $orma e%clusiva, sus integrantes debe gozar de garantas que aseguren su independencia
de juicio $rente a la ,dministracin activa, tal como la inamovilidad de sus cargos.
=) os tribunales que integran el 8oder judicial deben conservar la atribucin $inal
de revisar las decisiones de naturaleza jurisdiccional.
Qa de garantizarse al menos, una instancia judicial con amplitud de debate
y prueba.
#uando se trata de rganos o tribunales administrativos que re-nen los requisitos
que surgen de la interpretacin realista del sistema constitucional, podra sostenerse que
$rente a la no promocin del recurso ante la justicia &que debe permitir amplitud de debate y
prueba) se pierde el derecho de impugnar a esa decisin de naturaleza jurisdiccional, la cual
queda $irme con todos los atributos de la cosa juzgada $ormal y material.
En cambio, trat.ndose de actos administrativos dictado por rganos que no
cumplen las condiciones antes se9aladas y contra los cuales el ordenamiento hubiera
instituido un recurso especial ante la justicia, no puede interpretarse por ello que se pierde el
- B1 -
derecho a acceder a la instancia judicial originaria para obtener la revisin del acto,
conjuntamente o no, con la reparacin patrimonial consiguiente.
El r(gimen jurdico de los actos que emiten los entes o tribunales administrativos
con competencia especial:
1) 6o procede la avocacin, re$orma o modi$icacin de la decisin
jurisdiccional, e%cepto el recurso de revisin0
5) El ente o tribunal administrativo carece de potestad para revocar el acto
por razones de inter(s p-blico0
;) El contralor acerca de la legitimidad del acto se limita a supuestos de
e%cepcin. El !eglamento 6acional &artculo FF) limita el control sobre la juridicidad del acto a
los supuestos en que mediare mani$iesta arbitrariedad, grave error o gruesa violacin del
derecho. El control de legitimidad, no lo podr. realizar nunca el 8oder Ejecutivo, en m(rito a lo
prescripto en el artculo 1EF de la #onstitucin 6acional.
=) os actos jurisdiccionales de los entes o tribunales administrativos
gozan de la autoridad de la cosa juzgada $ormal, no pudi(ndose revocar la respectiva decisin,
salvo mediante el juego de los recursos jurisdiccionales ante la justicia.
)as sit!aciones *!r+dicas s!%*etivas"
Los poderes o acultades del administrado /situaciones #urdicas sub#etivas de car*cter
activo0. El car*cter reglado o discrecional del poder administrativo.
@ientras el derecho objetivo aparece como el conjunto de reglas destinadas a poner
orden en la vida com-n de los hombres, acompa9ado habitualmente de una sancin social, el
derecho subjetivo se re$iere al poder con que el hombre se presenta en el mundo jurdico.
En el lenguaje com-n el derecho aparece como un poder del hombre sobre una cosa o
sobre una persona y corrientemente entendemos por derecho a todo aquello que
consideramos propio, a las normas que establecen que sea lo propio de cada uno, y por $in, a
la $acultad de poseer, de$ender y e%igir lo propio.
8ero esta potestad de hacer, poseer o e%igir algo de otros contiene por el solo hecho de
e%istir, la correlativa obligacin de dar a cada uno lo suyo, de respetar las acciones y la
posesin por parte de otros, cuando obran con$orme a la justicia. 4e este modo el derecho
concebido como potestad representa la $az activa de un cierto orden, 2el orden jurdico3,
mientras que la obligacin y el deber es la $az pasiva.
#on$orme la concepcin voluntarista predominante en la doctrina jurdica del siglo */*,
el derecho subjetivo consiste en un poder atribuido a una voluntad, una es$era en la cual reina
soberanamente la voluntad de una persona.
El concepto de derecho p-blico subjetivo pasa entonces a ser esencial en aquellos
Estados que adoptaron el modelo surgido de la !evolucin 'rancesa, constituyendo una pieza
clave del Estado de derecho, el cual se caracteriza por la garanta de los derechos
individuales y el sometimiento de la administracin a la ley $ormal.
& El derecho s!%*etivo como #oder *!r+dico y la inviola%ilidad de los derechos de la #ersona"
as concepciones realistas negatorias apuntan a una idea del derecho basadas
e%clusivamente en la solidaridad social, donde no caben los derechos y potestades del hombre
sino slo 2$unciones sociales3. Esta concepcin que slo acepta el derecho objetivo, no
concibe la pree%istencia de ciertos derechos que pertenecen al hombre a causa de la
eminente dignidad de la persona humana, sosteniendo que el hombre no e%iste m.s que en la
sociedad y por la sociedad.
En el derecho p-blico, la nocin de derecho subjetivo cumple una $uncin de garanta al
asignar a la persona el poder jurdico de reclamar al Estado lo suyo e impedir las violaciones
de sus derechos individuales de propiedad y libertad. 6o puede asimilarse el derecho
subjetivo al puro voluntarismo jurdico. os derechos subjetivos resultan entonces 2poderes
jurdicos3 otorgados o reconocidos por el ordenamiento a la persona, que se despliegan y
- B5 -
contienen dentro del .mbito de una actual y concreta relacin con una cosa o sujeto
determinado.
& 2rinci#ales sit!aciones *!r+dicas de car-cter activo" 2otestades7 derechos s!%*etivos e
intereses le(+timos"
@ientras que la #otestad entra9a la con$iguracin de un poder gen(rico no re$erido a un
sujeto determinado ni a una cosa en particular, el derecho s!%*etivo consiste en un poder
concreto, en una relacin jurdica determinada respecto a un sujeto o a una cosa.
4ado que la potestad traduce un poder que se actualiza a trav(s de su concreto
ejercicio, generando una situacin de sujecin que lleva al administrado a soportar las
situaciones desventajosas o a bene$iciarse con las ventajas que dimanan de su ejercicio, la
misma debe tener $undamento en la #6 en al ley $ormal y material o en los reglamentos
delegados.
En el orden de la realidad aparecen distintas situaciones jurdicas que no encuadran en
la nocin del derecho subjetivo tpico. 7ales situaciones traducen una suerte de poder de
reaccin reconocido como una garanta instrumental de legalidad, a $avor del administrado que
se encuentra a una situacin cuali$icada $rente a una norma objetiva o a un acto concreto. El
inter9s le(+timo no deja de ser un verdadero poder jurdico que permite e%igir la garanta de
legalidad instrumental en sede administrativa y que tiene adosado un poder de impugnacin o
reaccin, tanto en sede administrativa como en la judicial. El requisito d que el inter(s sea
2personal y directo3 nunca puede interpretarse como un obst.culo que vede el acceso a la
jurisdiccin, se trata de una e%igencia vinculada a la seriedad mnima que se requiere para
abrir la instancia jurisdiccional.
& )os derechos de%ilitados"
Esta categora surgi en la doctrina italiana para distinguir un tipo especial de
situaciones jurdicas de car.cter activo en las cuales el vnculo genera en $orma cong(nita, su
propia revocabilidad por razones de inter(s p-blicas a preciadas discrecionalmente o en $orma
reglada por la administracin. o propio y caracterstico de este derecho no es tanto la
circunstancia de que el vnculo pase a garantizar una utilidad instrumental sino el rasgo de su
precariedad. 1e trata de un derecho debilitado en cuanto, en cualquier momento y sin
indemnizar al particular, la administracin puede revocar el respectivo acto por razones de
inter(s p-blico.
& El llamado inter9s sim#le y s! #rotecci.n" El inter9s di'!so o colectivo"
a situacin en que se encuentra la persona $sica o jurdica como miembro de la
comunidad es di$erente. 1u ttulo no es ya singular sino que act-a en $uncin del bien com-n o
circulos de inter(s determinados, pero de car.cter gen(rico.
En tal situacin el particular est. habilitado para ejercer el derecho de peticionar ante
las autoridades, el cual en virtud a su rango constitucional &1= #6) no requiere de una ley que
lo reconozca.
El inter9s di'!so es un inter(s simple cuali$icado. a categora del inter(s colectivo
implica la concurrencia de dos elementos: por un lado un elemento de car.cter subjetivo
consistente en la pertenencia a una pluralidad determinada de sujetos y, de otra parte, un dato
normativo que es el que atribuye la juridicidad. o que no se puede sostener es la e%istencia
de acciones populares.
& El am#aro constit!cional de los derechos de incidencia relativa"
a #6 re$ormada consagra la $igura del amparo judicial de los llamados derechos de
incidencia colectiva &=;). a $ormula constitucional abarca tanto a los titulares de derechos
subjetivos como a los intereses personales y directos &intereses legtimos) o bien, a los
intereses meramente colectivos &tambi(n llamados di$usos) aunque variando el reconocimiento
de la legitimacin en cada caso.
#uando se trata de la violacin de un derecho subjetivo o de un inter(s legtimo, la
aptitud para promover el proceso corresponde al 2a$ectado3 que es la persona que su$re,
- B; -
concretamente, la lesin o amenaza de perjuicio, quien adem.s precisa acreditar la ilegalidad
o arbitrariedad mani$iesta del acto lesivo.
En cambio la proteccin de los derechos de incidencia colectiva se opera a trav(s de
una ampliacin de la legitimacin de personas que no se encuentran personalmente a$ectadas
por el acto lesivo como el 4e$ensor del 8ueblo y las asociaciones que propendan a la de$ensa
de esa clase de derechos o intereses &de incidencia colectiva) lo que no implica consagrar una
accin estrictamente objetiva, ya que, en todos los supuestos se tendr. que acreditar tanto la
arbitrariedad e ilegalidad mani$iesta como la lesin o amenaza de lesin a esos derechos.
-ituaciones #urdicas de car*cter pasivo.
& Di'erentes sit!aciones #asivas"
En las distintas situaciones pasivas la posicin del particular consiste en soportar tanto
el ejercicio gen(rico de las potestades como el ejercicio concreto de los derechos subjetivos
de la administracin a trav(s de sujeciones y la imposicin o establecimiento de deberes y
obligaciones.
a s!*eci.n indica una situacin seg-n la cual las personas $sicas o jurdicas se
encuentran sometidas a las potestades administrativas. Es, por lo tanto, el anverso de la
potestad.
El ejercicio de la potestad supone, por su parte, el nacimiento de las dem.s $iguras
jurdicas subjetivas, esto es derechos subjetivos, intereses legtimos, deberes y obligaciones.
El de%er, en sentido estricto, nace de la norma general y no de una relacin jurdica
intersubjetiva. a o%li(aci.n, en cambio, supone un vnculo proveniente de una relacin
jurdica de la cual surge el poder reconocido a $avor de otro sujeto a obtener el cumplimiento
de la conducta de vida.
& )a car(a como sit!aci.n *!r+dica accesoria de car-cter #asivo" )o atinente a la 'ac!ltad y al
4stat!s:"
a carga se distingue de la obligacin por las siguientes circunstancias:
- a carga se impone en inter(s propio y no ajeno.
- @ientras el incumplimiento de la obligacin traduce la violacin de la ley o del
contrato, en su caso, el incumplimiento de la carga est. previsto como conducta lcita cuyo
e$ecto es precisamente no obtener el resultado previsto.
- a obligacin es susceptible de cumplimiento $orzado eventual o por un tercero
&?E? ##), mientras que tal posibilidad no se da en la carga.
In sector de la doctrina espa9ola incluye entre las situaciones jurdicas accesorias de
car.cter pasivo a la $acultad y al denominado stat!s. 4icho status consiste en un complejo de
derechos y de deberes, y no parece que esta $igura pueda incidir signi$icativamente en el
campo de las situaciones jurdicas subjetivas activas y pasivas.
El car*cter reglado o discrecional del poder administrativo.
Es necesario despejar la con$usin entre la discrecionalidad y el m(rito, oportunidad o
conveniencia de un acto administrativo. @ientras el poder discrecional aparece como un
margen de arbitrio del rgano administrativo que se opone al car.cter reglado o vinculado de
la respectiva $acultad &que surge de este modo predeterminada por el ordenamiento), el juicio
de conveniencia o m(rito se vincula al poder de apreciar libremente o con sujecin a ciertas
pautas del ordenamiento positivo, la oportunidad de ordenar un acto administrativo por
razones de inter(s p-blico con prescindencia de razones inherentes a sus vicios o de$ectos de
legitimidad.
En otros t(rminos, la apreciacin y determinacin de la oportunidad o m(rito puede
resultar tanto del ejercicio de potestades regladas como discrecionales, o bien, como acontece
en la mayor parte de los casos de una combinacin de ambas.
M 4istintos tipos de discrecionalidad.
a discrecionalidad administrativa puede asumir distintas modalidades:
- B= -
#asos en que el margen de arbitrio o libertad no se encuentra limitado por
conceptos jurdicos determinados o indeterminados &discrecionalidad tpica)0
1upuestos donde la discrecionalidad se halla acotada por un concepto jurdico
indeterminado de valor que si bien, en principio, admite una -nica solucin
justa puede en algunas circunstancias suponer un cierto margen de valoracin
entre varias posibilidades justas &discrecionalidad atpica, v.gr. 2tari$as justas y
razonables3)0
#asos en que el espacio de libertad est. constre9ido a los supuestos
predeterminados por la norma objetiva donde la discrecionalidad se limit a la
$acultad de elegir alguna de las soluciones ya previstas en la ley
&discrecionalidad atenuada o restringida).
& )os conce#tos *!r+dicos indeterminados como t9cnica de red!cci.n de la discrecionalidad"
, di$erencia de la discrecionalidad, esta t(cnica no implica una libre eleccin entre dos
o m.s posibilidades sino un problema de aplicacin del derecho que se reduce, esencialmente
a enreducir el marco de decisin a una -nica solucin justa.
a aparicin de esta categora de estos conceptos jurdicos indeterminados responde al
a$ianzamiento de la concepcin que postula que en el Estado de 4erecho la administracin
debe hallarse siempre vinculada por la ley y controlada por los jueces con las menores
lagunas posibles.
o que puede cambiar es la densidad del control y sus consecuencias, ya que $rente a
un concepto jurdico indeterminado la administracin se encuentra obligada a la adopcin de
una -nica decisin justa posible, al menos, en principio. Este marco &el de la solucin justa)
viene a operar como lmite de reduccin de la discrecionalidad administrativa aunque, al
propio tiempo, permita un cierto margen de eleccin en la b-squeda de la solucin que impone
la justicia.
& )a llamada discrecionalidad t9cnica"
1e con$igura cuando la norma e%ige adoptar un juicio cient$ico o t(cnico por parte de la
administracin. #omprende tanto las cuestiones relativas a las ciencias e%actas como aquellas
donde la norma e%ige aplicar c.nones provenientes de ciencias no e%actas. En todos los
casos se trata siempre de juicios t(cnicos jurdicamente distintos de los juicios sobre la
oportunidad y de la misma eleccin que realiza el rgano administrativo en el momento de
adoptar una decisin.
& )a admisi.n de !n %lo0!e de discrecionalidad y el control *!risdiccional so%re los actos de
contenido #arcialmente discrecional"
a e%istencia de actos de contenido discrecional plantea dos interrogantes b.sicos que
consisten en determinar: si los jueces pueden controlar tal tipo de actos y hasta que punto es
posible que penetren en la revisin de la discrecionalidad.
En nuestro sistema jurdico rige el principio de la plena judiciabilidad de las causas en
que son parte las di$erentes administraciones p-blicas &11A y 11B #6).
os jueces conservan siempre una amplia potestad para penetrar en el an.lisis de todos
los elementos que hacen a la validez del acto administrativo y tambi(n, como es obvio, poseen
competencia para e%aminar si el acto sometido a su control contiene alguna dosis de
discrecionalidad &en su $orma, objeto o $inalidad) o bien, si se trata de enjuiciar aspectos de
car.cter reglado.
Qay que advertir que la con$iguracin de un bloque o crculo de discrecionalidad
&cualquiera $uera su e%tensin) incide sobre la densidad del control en cual se circunscribe a la
comprobacin de si se con$igura o no el caso, el ejercicio del margen de apreciacin o libertad
preceptuado por la norma, ya que la eleccin de una posibilidad entre dos o m.s igualmente
justas no compete a los jueces sino a la ,dministracin.
1in embargo, subsisten los poderes de los tribunales judiciales para penetrar en el
juzgamiento de la discrecionalidad cuando los rganos administrativos se apartan del crculo o
bloque de discrecionalidad y incurren en el vicio de irrazonabilidad o arbitrariedad.
- B? -
En principio, no e%isten zonas de la actividad administrativa que se encuentren $uera del
control judicial. Es evidente que la densidad del control disminuye cuando el 8oder >udicial
juzga la oportunidad de una decisin administrativa en aquellos casos en que,
simult.neamente, se con$iere a la administracin un poder discrecional para apreciar el m(rito
de los actos administrativos. 8ero, en tales situaciones, no se puede desconocer "sin incurrir
en denegacin de justicia" que los tribunales judiciales se encuentran habilitados para
proceder a la revisin de$initiva de estos juicios de oportunidad cuando ellos $ueran emitidos
mediando irrazonabilidad o arbitrariedad, vicios (stos que operan una suerte de mutacin en
el tipo de revisin que se trans$orma en un control de ilegitimidad.
a eleccin sobre el contenido del acto o de la oportunidad para dictarlo "si bien no es
totalmente libre al hallarse limitada por el ordenamiento jurdico" con$iere un cierto margen de
libertad al rgano administrativo para escoger la solucin del caso. , esto denominamos
2$acultad discrecional3, sin que ello implique el reconocimiento del .mbito e%ento a la revisin
judicial ya que (sta, en un estado de derecho, no puede verse cercenada por supuestos
espacios de libertad que tendra la ,dministracin.
a discrecionalidad administrativa no con$igura un .mbito libre del control judicial
ni tampoco puede desvincularse del ordenamiento como $igura desprovista de toda juridicidad
pues, en rigor slo con$iere un mayor margen de arbitrio en la eleccin de una posibilidad de
actuacin que no aparece positivamente predeterminada por el legislador. a revisin de los
aspectos discrecionales de un acto administrativo resulta compatible con la admisin de un
crculo o bloque de discrecionalidad, aun cuando ello puede in$luir sobre la densidad del
control.
Elementos del acto administrativo"
,ntes de penetrar en el estudio particularizado de los distintos elementos esenciales
que deben darse para que el acto administrativo sea v.lido &subjetivo, causa, objeto, $orma y
$inalidad) y de la voluntad como presupuesto de la declaracin en una postura acorde con la
legislacin positiva nacional, debemos advertir que no todos los elementos revisten la misma
trascendencia ni aparecen e%igidos con la misma e%tensin.
& )a vol!ntad en el acto administrativo"
El Estado, para el cumplimiento de sus $unciones, act-a por intermedio de rganos
compuestos por hombres, cuyas voluntades se imputan al ente jurdico Estado.
a voluntad constituye siempre la construccin racional de una realidad psico-$sica, la
cual e%iste tanto en los rganos cuyo titular es un individuo como en los rganos de car.cter
colegiado, admiti(ndose su con$iguracin en $orma implcita o por silencio.
a voluntad que comprende tanto intencin como $in constituye un requisito presupuesto
antes que un elemento del acto administrativo. a voluntad del rgano administrativo, que es
una condicin esencial para su validez, juega un papel distinto que los restantes elementos
&subjetivo, causa, objeto, $orma, $inalidad) en el sentido que estos -ltimos son precisamente los
que condicionan y estructuran la voluntad.
Ina consideracin aparte merece la denominada 2teora del silencio administrativo3, a
trav(s de la cual se deduce la voluntad real del rgano estatal ante la carencia de un
pronunciamiento e%preso de su parte. 8ara realizar tal integracin de la voluntad
administrativa se requiere en todos los casos una disposicin legal e%presa que lo consagre.
8ero ello siempre constituye un mecanismo de de$ensa a $avor del administrado, -nico titular
del derecho a conseguir la denegatoria por silencio.
& Elementos esenciales y accidentales o accesorios"
os elementos subjetivo, causa, objeto, $orma y $inalidad tienen un car.cter esencial en
cuanto su ine%istencia provoca la invalidacin del acto administrativo, mientras que con
relacin a aquellos que tiendan a completar o condicionar un acto cabe advertir que en
principio, su de$ecto slo genera la invalidacin de la respectiva cl.usula, siempre que (sta
pueda ser separada sin a$ectar la esencia del acto.
- BA -
& El elemento s!%*etivo"
a postura tradicional, partiendo de la hiptesis de que slo cabe admitir dentro del
concepto de acto administrativo al acto unilateral, se re$iere -nicamente a la competencia. 6o
se puede aceptar que la competencia constituya un elemento e%clusivo del acto, pues tambi(n
habr. que tener en cuenta la capacidad del respectivo particular o administrado.
6o es el sujeto el elemento del acto, sino un conjunto de reglas que rigen la actuacin y
$acultades de las partes intervinientes, y especialmente, en el derecho administrativo, la que
corresponde a los rganos integrantes de la persona jurdica p-blica Estado o entidades
estatales descentralizadas.
#oncepto, clasi$icacin y reglas $undamentales sobre la competencia.
a competencia es la medida de la potestad o el complejo de $unciones atribuidas a un
rgano administrativo. 7ambi(n cabe incluir en la nocin la aptitud o el conjunto de
atribuciones y $acultades que corresponden al ente, es decir, a la persona jurdica p-blica
Estado o a la entidad estatal descentralizada de que se trate.
8ara Cassa(ne, la competencia es la aptitud legal que surge del conjunto de $acultades
y atribuciones que corresponden a los rganos y sujetos estatales.
,l analizar el requisito de la competencia en el acto administrativo hay que tener en
cuenta la correspondiente al sujeto estatal y al rgano institucin.
a competencia no slo surge en el plano constitucional de las reglas que rigen la
actuacin del rgano, sino tambi(n de las que predeterminan la actividad del sujeto.
1i bien el principio de la juridicidad e%ige para que e%ista competencia en el sujeto u
rgano que una norma lo establezca, una vez creada una persona jurdica p-blica estatal, (sta
y sus rganos pueden hacer todo lo no prohibido dentro de sus respectivas competencias. 1in
embargo, en los actos de gravamen la e%igencia de norma e%presa para $undar la competencia
resulta insoslayable &1F #6).
a competencia en el derecho p-blico cumple una $uncin muy similar a la capacidad de
las personas ideales o jurdicas en lo que respecta a la observancia del principio de la
especialidad que debe regir la actuacin de los sujetos y rganos estatales.
El principio de la especialidad de la competencia comprende tanto aquellas $acultades
atribuidas en $orma e%presa o implcita &como derivacin o e%tensin de normas e%presas),
como las competencias 2inherentes3 que surgen directamente de los $ines establecidos en el
acto de creacin del rgano o ente, con los lmites propios de la reserva de la ley &v.gr.
tipi$icacin de sanciones) donde se requiere la e%istencia de norma legal e%presa.
a competencia se clasi$ica de la siguiente manera:
G En razn de la materia: el derecho objetivo adjudica una serie de $unciones y
atribuciones a los rganos y sujetos estatales &rigiendo el principio de especialidad).
G En razn del lugar: divisin de la competencia en base a circunscripciones
territoriales.
G En razn del grado o 2competencia vertical3: vinculada a la jerarqua, el grado
resulta la posicin que el rgano tiene en la estructura jer.rquica &estructura piramidal).
G En razn del tiempo: sujeta a un plazo de duracin, vencido el cual cesa.
as principales reglas jurdicas en materia de competencia son las siguientes:
a competencia es o%*etiva, debe surgir de una norma de rango
constitucional, legal o reglamentario.
1u ejercicio constituye una o%li(aci.n para el rgano o sujeto estatal y es
irren!ncia%le en atencin al inter(s p-blico que motiva su establecimiento.
En principio es indero(a%le o im#rorro(a%le salvo que la avocacin o
delegacin $ueren procedentes. a regla de la improrrogabilidad no debe
mantenerse en la competencia por razn del grado donde lo normal es que
procedan la avocacin y la delegacin. a avocacin es la regla general en
esta materia &; 68,) pero resulta improcedente cuando: una norma lo
prohiba, cuando la competencia resulta atribuida al rgano en virtud de una
- BB -
idoneidad espec$ica, y en los supuestos en que la competencia derive de la
#6 o una ley dictada en su consecuencia.
#apacidad del agente p-blico y del administrado.
#omo regla general en ambos casos se aplican las normas del ## en materia de
capacidad de hecho y de derecho sin perjuicio de la regulacin espec$ica que puede e$ectuar
el derecho administrativo, en atencin a su car.cter local o provincial.
& )a ca!sa como elemento del acto administrativo"
4e acuerdo con un sector de la doctrina, el derecho positivo en el orden nacional y la
jurisprudencia de la #1>6, la causa consiste en las circunstancias de hecho y de derecho que
justi$ican el dictado del acto administrativo.
En el derecho administrativo lo que interesa a los e$ectos de mantener la juridicidad del
acto es la razn de ser objetiva que justi$ica su emisin, aunque en el $ondo constituya tambi(n
una respuesta al porqu( de su dictado.
os distintos sentidos atribuidos en el derecho privado a la palabra causa, carecen de
aplicacin en el derecho administrativo. En el derecho privado se utiliza la e%presin causa
$uente para eludir al origen de las obligaciones &contrato, delito, cuasidelito, ley). En el
derecho administrativo se emplea en cambio la causa $uente para aludir a un concepto m.s
amplio y distinto, pero siempre con relacin a la causa objetiva del acto administrativo y no de
la obligacin que pueda nacer del mismo.
& El o%*eto y s!s re0!isitos"
El objeto consiste en lo que el acto decide, certi$ica u opina a trav(s de la declaracin
pertinente.
1i se tratara de una actividad reglada, el objeto del acto administrativo aparecer.
predeterminado por la norma, mientras en el supuesto de que el acto $uera consecuencia del
ejercicio de $acultades discrecionales, el objeto del mismo debe adaptarse al marco general
normativo y al principio de la juridicidad.
#on$orme el artculo F?; ## &que ha estructurado una serie de requisitos cuya ausencia
genera la invalidez del acto), el objeto o contenido del acto administrativo debe ser: l+cito0
cierto y determinado0 #osi%le '+sica y *!r+dicamente0 ra6ona%le y moral.
o esencial del objeto es su con$ormidad con el derecho objetivo.
& )a 'orma1 conce#to7 trascendencia y #ec!liaridades 0!e reviste en el derecho administrativo"
a e%teriorizacin de la voluntad al plano jurdico recibe el nombre de $orma, la cual
constituye el elemento aglutinante de dicha voluntad en el acto administrativo, en miras a la
consecucin de un objeto determinado a trav(s de una $inalidad de inter(s p-blico.
@ientras un sector de la doctrina circunscribe el concepto de $orma a una acepcin
estricta, entendiendo por tal la declaracin de la voluntad una vez $ormada, otros tratadistas
sostienen que ella comprende tambi(n el procedimiento de $ormacin de la voluntad
administrativa y las distintas maneras como el acto cobra publicidad ante los administrados.
a $orma se integra no slo con las $ormalidades de la declaracin, sino tambi(n con
aquellas que corresponden tanto al procedimiento de integracin de la voluntad en el acto
administrativo como a los requisitos de publicidad necesarios para su vigencia.
os requisitos del procedimiento y los relativos a la publicidad constituyen requisitos
2$ormales3 del acto administrativo en el sentido que implican la e%teriorizacin de la voluntad
estatal. os vicios en tales aspectos del acto con$iguran vicios de $orma y no de la voluntad
propiamente dicha, que se juzgan de la misma manera que los de$ectos de la declaracin.
a signi$icacin y trascendencia que tienen las $ormas en el derecho administrativo es
muy superior a la que asumen en el derecho privado. En el derecho administrativo las $ormas
cumplen $undamentalmente una $uncin de garanta tanto de los derechos se los
administrados como del orden, acierto, justicia y legalidad que deben e%istir en la actividad
administrativa. El sistema de controles recprocos que se instaura entre los rganos que
ejercen el poder estatal tiene como presupuesto implcito el $ormalismo administrativo,
- BC -
precisamente como una garanta para la e$icacia del control y para el mantenimiento del
principio de la legalidad.
4e acuerdo con el ordenamiento argentino, el acto administrativo debe e%presarse
como principio general por escrito, y slo por e%cepcin pueden admitirse otras $ormas de
documentar la voluntad administrativa cuando la naturaleza y circunstancias lo permitieren o
e%igieren. 8ero dentro de tal principio, la administracin tiene libertad para elegir la $orma m.s
adecuada para el dictado del acto. En tal sentido, el derecho admite e%cepcionalmente que la
voluntad administrativa se opere en los siguientes supuestos:
- Silencio o am%i(Fedad"
1e admite que la conducta omisiva o ambigua de la administracin, cuando
se requiera de ella un pronunciamiento concreto, sea interpretada como negativa,
reglamentando la ley los distintos t(rminos en que se con$igura el silencio dentro del
procedimiento administrativo &1E 68,). a norma legal e%ige la intervencin activa del
administrado al obligarlo a requerir pronto despacho $rente a la inactividad de la administracin
como condicin para que se opere el silencio, salvo que una norma especial prevea un plazo
e%preso dentro del cual la administracin deba emitir un pronunciamiento concreto.
- Si(nos y se@ales"
as se9ales pueden ser de distinto car.cter: ac-sticas, telegr.$icas,
luminosas, carteles, etc. Estos di$erentes supuestos de actos administrativos con$iguran
declaraciones e%presas de la voluntad estatal &no son declaraciones t.citas).
- Actos t-citos"
#abe aceptar la e%istencia de actos t.citos cuando como consecuencia de
la emisin de un acto e%preso surgen e$ectos jurdicos que presuponen la e%istencia de otro
acto.
& )a clasi'icaci.n de las 'ormas se($n el C.di(o Civil y el sentido del conce#to 'orma esencial"
En derecho administrativo no rige la cl.sica distincin entre $ormas ad solemnitatem y
ad #ro%ationem.
os conceptos de $ormas esenciales y no esenciales deben correlacionarse con un
criterio a-n no desarrollado en el derecho administrativo contempor.neo cual es el relativo a la
rigidez o $le%ibilidad de las $ormas en relacin con los distintos tipos de invalidacin que
pueden a$ectar al acto como consecuencia de un de$ecto $ormal. #on$orme este criterio, la
circunstancia de que la $orma sea o no esencial incidir. en la gravedad del vicio, y por ende,
en las consecuencias de la invalidacin, mientras que la rigidez o $le%ibilidad repercute sobre
el margen de apreciacin o valorizacin que sobre el de$ecto pueda tener o no el rgano que
revise el acto.
& El re0!isito de la motivaci.n"
a motivacin aparece como una necesidad tendiente a la observancia del principio de
legalidad en la actuacin de los rganos estatales y que desde el punto de vista del particular
o administrado traduce una e%igencia $undada en la idea de una mayor proteccin de los
derechos individuales.
,cerca de qu( debe entenderse por motivacin, la 68, prescribe un concepto amplio.
,s, la motivacin comprende la e%posicin de las razones que han llevado al rgano a emitirlo
y, en especial, la e%presin de los antecedentes de hecho y de derecho que preceden y
justi$ican el dictado del acto.
1eg-n Cassa(ne, es m.s adecuado basar el requisito de la motivacin en la
enunciacin de las razones que han determinado el dictado del acto, lo cual permite incluir la
e%teriorizacin de otro elemento considerado esencial: la $inalidad.
a motivacin es un requisito que integra el elemento $orma y consiste en la
e%teriorizacin de las razones que justi$ican y $undamentan la emisin del acto, que versan
tanto en las circunstancias de hecho y de derecho &causa) como en el inter(s p-blico que se
persigue con el dictado del acto &$inalidad).
En general, a nivel doctrinario se niega que e%ista obligacin gen(rica de motivar todos
los actos administrativos, salvo cuando la respectiva e%igencia surge de una norma e%presa "o
bien" de la naturaleza de ciertos actos. En casos e%cepcionales no e%istir. la obligacin de
- BF -
motivar el acto por parte del rgano estatal, lo cual ocurrir. cuando no e%ista la necesidad
jurdica de realizarla o bien, cuando la propia naturaleza del acto lo impidiera.
Entre los que requieren motivacin se se9alan:
- los que traducen un juicio,
- los actos emitidos en ejercicio de $acultades discrecionales,
- la revocacin de un acto cuyo dictado requiri a su vez de motivacin,
- los que impliquen la modi$icacin de una pr.ctica administrativa,
- los que resuelvan recursos o se aparten del criterio seguido en el e%pediente
y los que se aparten del dictamen del rgano consultivo,
- el acto por cuyo m(rito se rechace una aprobacin o autorizacin,
- en general, todos los actos que restringen la es$era jurdica de los
particulares.
& )as 'ormas de #!%licidad1 #!%licaci.n y noti'icaci.n"
En materia de publicidad del acto administrativo, la postura tradicional considera que
ella es un requisito que hace a la e$icacia del mismo.
a publicidad, en cuanto constituye un requisito de e%teriorizacin de la voluntad
administrativa, con$igura un recaudo inherente al elemento $orma. 1i la publicidad aparece
e%igida por el ordenamiento jurdico y no se cumple con tal requisito, es evidente que el acto
como tal, no habr. nacido. 1i por el contrario, la publicidad se observa, pero en $orma
de$ectuosa, el acto ser. inv.lido, siempre que la irregularidad tenga trascendencia jurdica
su$iciente.
8or ello, no es correcto a$irmar que la publicidad hace estrictamente a la e$icacia del
acto y no a su validez. #uando la publicidad es e%igida por el ordenamiento administrativo y
ella se realiza en $orma irregular, se con$igura un vicio o de$ecto que hace a la validez del
acto, no a su e$icacia.
a publicidad comprende como g(nero dos especies: la publicacin y la noti$icacin. a
primera de ellas es la regla en materia de reglamentos y consiste en la transcripcin del acto
en el 3olet+n O'icial o en cualquier otro boletn p-blico del Estado. 6ada obsta a que sean
publicados actos de alcance individual.
a otra especie es la noti$icacin, que traduce un e$ectivo y cierto conocimiento del acto
por parte del particular. Ella es propia de los actos de alcance individual. En materia de
noti$icaciones la regla es la noti$icacin personal y $ehaciente &la noti$icacin $icta o presunta
no rige en el derecho administrativo).
En el orden nacional, el !68, prescribe que la noti$icacin del acto puede realizarse
por di$erentes medios: noti$icacin del particular en el e%pediente0 presentacin espont.nea
del administrado0 por c(dula0 por telegrama, carta documento u o$icio como certi$icado e%preso
con aviso de recepcin0 y en $orma verbal, cuando el acto no se encuentre documentado por
escrito.
& )a 'inalidad"
a $inalidad que se procura al dictar cualquier acto administrativo debe hallarse en el
marco de la $uncin administrativa y el ordenamiento jurdico apareciendo e%igida como un
requisito de legalidad del acto, tanto en la actividad reglada como en la discrecional.
a con$rontacin del $in que persigue el acto con el inter(s p-blico, con$orme al
ordenamiento jurdico, debe juzgarse en el momento en que el acto cobra vigencia para el
derecho.
El acto no puede perseguir otra $inalidad directa o encubierta que el inter(s p-blico que
prescriba la norma en ejercicio de una actividad reglada o del que surja de la con$rontacin
con la $uncin administrativa que el rgano cumple, si la pertinente actividad $uere
discrecional.
El concepto de 'in violatorio del ordenamiento *!r+dico comprende no solamente el $in
encubierto, sino tambi(n el $in que, directa o indirectamente, no responda al inter(s p-blico
concreto e%igido para el caso en cuestin, cualquiera sea la ndoles de la actividad &reglada o
discrecional), teniendo presente que 2las medidas que el acto involucre deben ser adecuadas
a aquella $inalidad3.
- CE -
& )as denominadas cl-!s!las accidentales o accesorias y el contenido del acto"
4entro del contenido u objeto del acto administrativo es posible, siempre que la
administracin disponga de $acultades discrecionales para hacerlo, introducir cl.usulas que
amplen o restrinjan el contenido normal del acto. Qay que notar que las $iguras jurdicas que
se incluyen por lo com-n bajo tal denominacin &plazo, condicin y modo) pueden con$igurar
requisitos de car.cter esencial para la validez del acto, situacin que ocurrir. siempre que la
respectiva cl.usula no $uere separable y a$ectare la esencia del acto dictado.
8lazo.
/ndica el instante de tiempo en que el acto comienza a producir sus e$ectos jurdicos
&t(rmino inicial), o bien, el momento en que los mismos cesan &t(rmino $inal).
os plazos de los actos administrativos se computan por das corridos, salvo que una
norma e%presamente dispusiera lo contrario.
En algunas circunstancias, el plazo o t(rmino opera como un requisito esencial del
objeto o del contenido del acto y un caso tpico de este aserto se da en aquellas cuestiones de
privilegios que por imperio de una norma constitucional &B? inciso 1C #6) deben ser
temporales.
#ondicin.
8or ella se entiende el acontecimiento $uturo e incierto al cual se subordina el
nacimiento do e%tincin de los e$ectos del acto administrativo &condiciones suspensiva y
resolutoria).
a condicin suspensiva es procedente en el derecho administrativo, donde
com-nmente en ciertas relaciones se subordina el comienzo de los e$ectos del acto al dictado
de otro acto $uturo e incierto, como acontece en materia de aprobacin.
@odo.
#onsiste en una carga u obligacin que se le impone al particular administrado, que la
administracin puede discrecionalmente incluir o no, pero que no e%istira si la respectiva
cl.usula accesoria no hubiera sido establecida.
a distincin entre el modo y la condicin se basa en lo siguiente:
- @ientras que el acto bajo condicin no produce sus e$ectos hasta que la
condicin se cumple &o deja de producirlos en el caso de una condicin resolutoria) el acto con
cl.usula modal opera sus e$ectos hasta tanto la administracin no declare su caducidad.
- a carga u obligacin puede e%igirse mediante una accin directa de la
administracin, no as la condicin.
- 8or lo general, la invalidez de la condicin a$ecta, en mayor grado que la del
modo, la validez del acto administrativo.
<tras cl.usulas particulares: reservas de revocaci.n y rescate .
#onstituira un elemento accesorio del acto la cl.usula por la cual la administracin se
reservase el derecho a revocar una concesin de servicios p-blicos por razones de inter(s
p-blico, siempre que la respectiva cl.usula no $uera con$iscatoria e irrazonable.
En cuanto al rescate, la inclusin de la cl.usula no debe considerarse implcita, sino
que debe ser e%presamente pactada y dispuesta en sede judicial en atencin que al implicar la
posibilidad de incautarse de los bienes del concesionario, se estara violando no slo los
principios que rigen en materia e%propiatoria sino tambi(n un lmite general impuesto a la
ejecutoriedad del acto administrativo, cual es el ejercicio de la coaccin sobre las personas o
bienes.
El sistema (eneral de la invalide6 y los vicios del acto administrativo"
,eora de la invalidez administrativa
- C1 -
En !oma, si el acto adoleca de una de los requisitos de validez, la sancin era la
nulidad de pleno derecho o nulidad absoluta0 si en cambio, el pretor, utilizando un
procedimiento especial, acordaba la e%tincin de un acto, la nulidad resultante se consideraba
relativa, en el sentido de que ella requera una accin judicial que la declarase.
En el antiguo derecho $ranc(s se introdujo un criterio distinto, consistente en $undar la
clasi$icacin entre nulidades absolutas y relativas sobre la base de que se perjudicara el orden
p-blico o el inter(s privado.
a doctrina $rancesa contempor.nea apoya ahora su teora en la distincin entre las
nulidades absolutas y relativas. as primeras aparecen $undadas en consideraciones de orden
p-blico, cualquier particular puede alegarlas, el acto no es susceptible de saneamiento y la
accin se prescribe por el plazo m.s largo. as nulidades relativas, en cambio, est.n $undadas
en razones que hacen al inter(s individual, y por lo tanto: la accin slo incumbe a las
personas que la ley tiene inter(s en proteger, es susceptible de saneamiento y la respectiva
accin prescribe en el plazo m.s breve.
& )os ti#os de n!lidad se($n el C.di(o Civil"
6uestro #digo contiene dos clasi$icaciones de nulidades. 1obre la primera no hay
discrepancias y es la distincin entre nulidades absolutas y relativas. El criterio que preside
esta clasi$icacin se basa en que el vicio o de$ecto del acto transgreda el orden p-blico, en
cuyo caso la nulidad es absoluta, mientras que cuando la nulidad es relativa, (sta slo
incumbe a aquellos actos viciados que la ley sanciona en proteccin de intereses de orden
individual.
Nulidad absoluta (1047) Nulidad relativa (1048)
8uede y debe ser pedida por el juez, a-n
sin peticin de parte, c!ando a#arece
mani'iesta en el acto.
6o puede ser declarada por el juez sino a
pedido de parte.
8uede ser alegada por cualquier
particular que tenga inter(s en hacerlo, a
e%cepcin de quien ha ejecutado el acto,
sabiendo o debiendo saber el vicio que lo
invalidaba.
6o la puede alegar el @inisterio 'iscal.
El @inisterio 8-blico puede pedir su
declaracin en el solo inter(s de la moral
o de la ley.
1lo la pueden aducir aquellos en cuyo
bene$icio se ha establecido por ley.
6o es susceptible de con$irmacin. Es subsanable.
Es imprescriptible. Es susceptible de prescripcin.
a segunda clasi$icacin que trae nuestro #digo #ivil es la que distingue entre actos
nulos y anulables. En lo que realmente descansa el $undamento de esta distincin es en la
naturaleza rgida o $luida de la causal de invalidez. En tal sentido, se ha sostenido que el acto
es nulo 2porque adolece de una $alla rgida determinada, dosi$icada por la ley, invariable e
id(ntica en todos los casos3. El acto resulta anulable, por el contrario, cuando la causal de
invalidez es $luida e indeterminada, variable e intrnsecamente dependiente de la apreciacin
judicial.
& )as n!lidades del acto administrativo en la *!ris#r!dencia de la Corte"
Qasta el a9o 1F=1 la jurisprudencia de la #1>6 se caracterizaba por aplicar casi
literalmente las reglas que sobre las nulidades del acto jurdico prescribe el ## &artculos 1E;B
y siguientes).
, partir del caso 4)os )a(os: se inicia la construccin de una teora autnoma, apoyada
en la analoga para adaptar los conceptos y criterios generales del ## a la naturaleza y
modalidades del derecho p-blico.
- C5 -
En el caso 4)os )a(os: se plante la nulidad de un decreto del 8E6 que en 1F1B haba
declarado caducas las ventas e$ectuadas por el Estado a los antecesores del actor en el
dominio, ordenando que el !8/ tomase razn de ello.
, raz de que el 8rocurador 'iscal opuso la e%cepcin de prescripcin, $undada en los
artculo =E5; y =E;E ##, y previo $allo de la #.mara que acogi la de$ensa opuesta, la #1>6
consider que el punto esencial sobre el que versaba la litis consista en determinar cu.l era la
naturaleza o tipo de invalidez que a$ectaba el acto administrativo que dispona la caducidad de
las ventas realizadas.
a doctrina $undamental del $allo es la siguiente:
1) 1e e%tiende la aplicacin al derecho administrativo de las reglas que
prescriben los artculos 1E;B y siguientes del #digo #ivil con las discriminaciones impuestas
por la naturaleza propia de lo que constituye la sustancia de esta -ltima disciplina &aplicacin
analgica de normas, 6< relacin de subsidiaridad).
5) as nulidades en el derecho administrativo se consideran en relacin a los
diversos elementos que integran el acto administrativo al igual que en el derecho civil. Esta
conclusin apunta a sostener que en el derecho administrativo hay causas generales de
invalidez que corresponden al tipo de la nulidad absoluta aun cuando su declaracin slo
pueda pedirse por los particulares interesados en (l.
;) 6o e%iste en el derecho civil correlacin entre los actos nulos y los de nulidad
absoluta, ni tampoco entre los actos anulables y los de nulidad relativa. a #1>6 se $unda en
el 1E=? apartado segundo ##, sosteniendo adem.s que se trata de un supuesto de acto
anulable que requiere una investigacin de hecho, o sea, un acto de nulidad no mani$iesta. a
necesidad de esa investigacin previa no impide que, una vez comprobada la ine%istencia de
la capacidad o $alta de objeto del acto, la nulidad sea absoluta e insusceptible de con$irmacin.
=) os actos administrativos tienen presuncin de legitimidad. 4e esta regla se
derivan las siguientes consecuencias:
G 7oda invocacin contra actos administrativos debe necesariamente ser
alegada y probada en juicio &por ello es necesaria la investigacin del hecho). Esta
aseveracin perdi vigencia en la posterior jurisprudencia de la #1>6.
G os jueces no pueden decretar de o$icio la nulidad de un acto
administrativo. El $undamento de tal principio reposa en la necesidad de mantener el equilibrio
entre los rganos que ejercen el poder estatal, que aparecera vulnerado si se le reconociese
a los jueces la $acultad de e%tinguir de o$icio los actos que emite el 8oder Ejecutivo.
?) 1e reconoce la e%istencia en el derecho administrativo de nulidades absolutas
y relativas, si bien no se aplican literalmente las disposiciones del ##. #omo consecuencia de
la categora de nulidad absoluta que la #orte determin, surgen las peculiaridades del r(gimen
jurdico de tal tipo de invalidez, que son las siguientes:
G El acto no es susceptible de saneamiento.
G 6o se prescribe la accin para perseguir tal tipo de nulidad.
#on arreglo a lo dispuesto en el artculo 1E?E ## 2la declaracin de nulidad
vuelve las cosas al estado en que se encontraban antes de dictarse el decreto objetado3, es
decir, que la invalidacin surte e$ectos e; t!nc.
& )a clasi'icaci.n de las n!lidades en mani'iestas y no mani'iestas en el derecho administrativo"
1i el vicio que porta el acto administrativo, surge en $orma patente y notoria del mismo,
sin necesidad de que deba realizarse una investigacin de hecho para comprobar su
e%istencia, la clase de nulidad se denomina mani'iesta. 8or el contrario, si para arribar a tal
resultado, $uera necesario e$ectuar una indagacin de hecho en razn de que el vicio no surge
palmariamente del propio acto, la nulidad ser. no mani'iesta.
En el derecho administrativo argentino, la categora de las nulidades mani$iestas cumple
una $uncin b.sica en el orden del mantenimiento del principio de legalidad, y por ende,
representa una e$icaz proteccin contra la ejecucin de actos administrativos portadores de
vicios notorios, habida cuenta de la e%istencia de la regla de la ejecutoriedad.
,-n antes de la sancin de la ley de amparo, la #orta haba reconocido en muchos
casos la categora de las nulidades o ilegalidades mani$iestas. a principal consecuencia que
se desprende de la jurisprudencia de la #1>6 elaborada en torno a la ley de amparo es el
- C; -
abandono del criterio sentado en el caso 4)os )a(os: al restringir los alcances de la
presuncin de legitimidad del acto administrativo, ya que la inteligencia de que siempre ser.
necesario e$ectuar una investigacin de hecho para que el rgano judicial pueda disponer la
e%tincin del acto administrativo, resulta ahora inaplicable.
En conclusin, los actos administrativos que adolecen de vicios mani$iestos carecen de
presuncin de legitimidad, circunstancia que incide de un modo determinante tanto en la
suspensin de la ejecucin y e$ectos del acto en sede administrativa o judicial como respecto a
la posibilidad de que la administracin disponga la e%istencia de un acto que adolece de
nulidad absoluta.
& )a a#licaci.n de las clasi'icaciones #recedentes en el sistema de la )N2A"
a 68, ha regulado en $orma e%presa slo la principal categora de invalidez &absoluta
y relativa).
En su artculo 1= consagra e%presamente un tipo de invalidez que tiene en cuenta la
mayor gravedad del vicio, en virtud de que al a$ectarse con cierta trascendencia el principio de
legalidad que rige la actividad administrativa, se considera violado el orden p-blico. , tal
especie de invalidez corresponde denominarla pura y simplemente n!lidad a%sol!ta.
as caractersticas que tipi$ican el r(gimen jurdico de la nulidad absoluta son las
siguientes:
- el acto no es susceptible de saneamiento0
- la accin para demandar la nulidad absoluta es imprescriptible0
- el acto debe ser revocado en sede administrativa, e%cepto si el mismo estuviera
$irme y consentido y hubiera generado derechos subjetivos que se est(n cumpliendo.
a n!lidad relativa, en cambio, es susceptible de saneamiento, es prescriptible y tiene
un peculiar r(gimen de estabilidad.
& E'ectos de la declaraci.n de invalide6"
En el derecho civil, la declaracin de invalidez tiene siempre e$ectos retroactivos con
relacin a las partes aun respecto de los actos anulables.
En el derecho administrativo todo tipo de nulidad &sea absoluta o relativa) opera, en
principio, una vez declarada, e$ectos retroactivos, es decir, e; t!nc, tanto con relacin a los
destinatarios originarios del acto como respecto a las transmisiones sucesivas, y ya sea de la
estructura del acto resulta unilateral o bilateral en su $ormacin.
E%cepcionalmente la invalidez carecer. de e$ectos retroactivos en los siguientes
supuestos:
a) cuando el administrado o la ,dministracin 8-blica hubieren ejecutado el acto
sin conocer la e%istencia del vicio0
b) cuando el vicio o de$ecto no le $uera imputable total o parcialmente a quien se
perjudica con la nulidad.
8or otra parte, la administracin puede renunciar "por razones de orden o inter(s
p-blico" a la aplicacin retroactiva de la invalidez, ya que no e%iste norma o principio que se
oponga a dicha posibilidad.
& Concl!siones so%re el sistema administrativo de n!lidades y s! di'erencia con el del C.di(o
Civil"
El sistema de invalidez en el derecho administrativo presenta las siguientes
caractersticas generales:
1.- El sistema reposa en la clasi$icacin entre nulidades absolutas y relativas, la cual
tiene su $undamento en la mayor o menor gravedad del vicio o de$ecto del acto administrativo y
genera consecuencias diversas en punto a la subsistencia del acto.
5.- E%isten tambi(n en el derecho administrativo los tipos denominados nulidad
mani$iesta y no mani$iesta, de acuerdo a la visibilidad del vicio o de$ecto, cuya trascendencia
es mayor que en el derecho civil, puesto que se vincula con la presuncin de legitimidad del
acto, su suspensin y la e%tincin del mismo en sede administrativa, cuando la nulidad es
mani$iesta y absoluta &1B 68,).
- C= -
;.- E%isten causales de invalidez que se presentan en el derecho administrativo con un
car.cter rgido o ta%ativo, y otras, que otorgan un considerable margen de valoracin para
apreciar tanto el grado como la e%istencia del vicio o de$ecto.
as di$erencias generales entre el sistema del derecho administrativo y el que precept-a
el ## son las siguientes:
en derecho administrativo no son admisibles las nulidades implcitas o
virtuales0
la ,dministracin 8-blica puede demandar la nulidad de sus propios actos
cuando determinare la presencia de vicios o de$ectos, pues no se le aplica a
ella el principio de que nadie puede alegar su propia torpeza:
el principio de la separacin de poderes torna inaplicable la norma del ## que
$aculta a los jueces para declarar la invalidez de o$icio cuando (sta es
absoluta y mani$iesta0
en atencin a la $inalidad p-blica que orienta la actividad administrativa y la
presuncin de que no act-a en perjuicio de terceros, la declaracin de nulidad
de un acto administrativo tiene e$ectos retroactivos, no rigiendo las
distinciones que en tal sentido hace el ## con relacin a los terceros
adquirentes de buena $e.
& Cr+tica a la teor+a del acto ine;istente como cate(or+a de invalide6" )as denominadas 4v+as de
hecho:"
El origen de la teora de la ine%istencia obedeci a la circunstancia de tener que
solucionar algunos supuestos que se presentaban en relacin a determinados matrimonios
que no podan ser invalidados en virtud de que la ley no sancionaba su nulidad ni tampoco era
posible que $ueran objeto de convalidacin, por cuanto la propia naturaleza lo impeda.
Esta teora es susceptible de las siguientes crticas:
En el plano lgico, no resulta correcto asignar apariencia jurdica a lo que en
realidad no ha e%istido.
/ntroduce un nuevo elemento de con$usin a la clasi$icacin $undada en el
grado de gravedad de la invalidez.
8rovoca tambi(n el error de con$undir la categora del acto ine%istente con la
nulidad mani$iesta.
4e darse todos los elementos del acto aunque viciados, si el de$ecto es grave habr.
nulidad absoluta0 en caso contrario la nulidad ser. relativa. En cambio, si no hubiere tenido
e%istencia como acto, y se tratara de un grosero comportamiento material de la administracin,
en tales casos la nocin que corresponde utilizar es la de 4v+a de hecho administrativa:. a
irregularidad que con$igura la va de hecho no deriva de acto administrativo alguno y en eso
radica precisamente la ilegitimidad grosera del comportamiento material.
El ordenamiento positivo nacional recoge la nocin de vas de hecho, se9alando dos
supuestos &a ttulo enunciativo) como son el comportamiento material lesivo de un derecho o
garanta constitucional, y la puesta en ejercicio de un acto 2estando pendiente alg-n recurso
administrativo de los que en virtud de norma e%presa impliquen suspensin de los e$ectos
ejecutorios de aqu(l, o que, habi(ndose resuelto, no hubiere sido noti$icado3 &F 68,).
Los vicios en particular
& Vicios de la vol!ntad"
a voluntad se halla presente en todos los elementos del acto administrativo, de tal
manera que los tpicos vicios que la a$ectan se re$ieren siempre a uno o a todos los elementos
del mismo.
En lo que concierne al derecho administrativo, el problema de la voluntad no se
con$igura de una manera muy di$erente a lo que acontece en el derecho privado
asign.ndosele prevalencia a la voluntad real sobre la declarada por m.s que esta -ltima no
contradiga al ordenamiento jurdico.
- C? -
!esulta acertada la postura de quienes, al abordar lo que se ha denominado 2estado
patolgico del acto administrativo3, separan los tpicos vicios de la voluntad, en $uncin de la
problem.tica propia y espec$ica que los caracteriza, de los restantes vicios que corresponden
a cada uno de los elementos del acto administrativo objetivamente considerados.
En el derecho p-blico, al igual que lo que acontece en el derecho privado, los vicios que
a$ectan la e%presin de la voluntad son el error, el dolo y la violencia, mientras que la
simulacin constituye un de$ecto autnomo del acto administrativo, que por sus caractersticas
espec$icas merece ser tratado por separado.
os vicios de la voluntad presentan una causal de invalidez cuya $le%ibilidad deja un
amplio margen de valoracin para el rgano que debe revisar el acto.
Error.
#onsiste en un $also o de$orme conocimiento, o bien, una ausencia de conocimiento,
respecto de uno, varios o todos los elementos del acto &F55 y F5F ##).
En derecho administrativo no puede aceptarse la aplicacin del criterio que sobre el
error esencial trae el derecho civil, puesto que el codi$icador ha seguido un criterio casuista
que no se adecua a los distintos elementos del acto administrativo.
En principio el criterio para apreciar el error debe basarse en la gravedad del vicio. El
error, para que con$igure la invalidez del acto, debe ser de tal naturaleza y entidad, que si la
administracin lo hubiera conocido no habra emitido el acto o lo habra dictado con un
contenido esencialmente diverso. 1i el error no re-ne tales caractersticas nos hallamos en el
terreno de las meras irregularidades, que carecen de trascendencia para invalidar el acto.
#uando el error sea de tal gravedad que e%cluya la voluntad de la administracin &error
esencial e%cluyente) el acto se hallar. viciado de nulidad absoluta, mientras que en los otros
supuestos el vicio con$igurar. una nulidad relativa, y como tal, susceptible de saneamiento
&error meramente esencial).
4olo.
#on$orme el artculo F;1 ##, el dolo consiste en 2toda asercin de lo que es $also o
disimulacin de lo verdadero, cualquier arti$icio, astucia o maquinacin que se emplee3 para
conseguir la realizacin de un acto jurdico.
En derecho administrativo hay que hacer dos salvedades:
- El dolo recproco es causal de invalidez del acto.
- 6o se requiere que el dolo ocasione un da9o importante.
El dolo, para generar la invalidez del respectivo acto, debe ser grave y determinante de
la accin del agente &dolo principal).
a consecuencia del dolo es la nulidad absoluta del acto administrativo.
+iolencia.
Es la utilizacin de medios coercitivos sobre el administrado o el agente p-blico para
obligarlo a realizar un acto cuyo objeto no resulta "en $orma total o parcial" libremente querido
por quien lo emite.
El tipo de invalidez que recae sobre el acto administrativo emitido bajo violencia &$sica o
moral), es la nulidad absoluta.
& )a sim!laci.n"
El ## da en su artculo F?? una de$inicin de tipo descriptivo.
En el acto simulado, hay $alta de correspondencia entre la declaracin y la real o
e$ectiva voluntad, sin con$igurarse un vicio en la determinacin volitiva, que permanece
encubierta.
a simulacin, cuando es ilcita, es causal de invalidez del acto administrativo. 6o
obstante que se haya sostenido que en el derecho administrativo la simulacin genere siempre
un acto inv.lido ello ser. as en tanto la simulacin sea ilcita, acept.ndose la legitimidad de
ciertos actos administrativos simulados, cuando razones de urgencia o de inter(s p-blico
tornan necesario acudir al e%pediente de la simulacin.
- CA -
a simulacin puede ser absoluta o relativa, seg-n que el acto carezca de los
elementos esenciales o que estos -ltimos e%istan, pero viciados0 la primera, genera en todos
los casos la nulidad absoluta, mientras que la segunda con$igura una causal de invalidez
relativa y como tal, susceptible de saneamiento.
& Vicios en el elemento s!%*etivo"
Qay que escindir los dos aspectos que rigen la actuacin de quienes intervienen en el
acto administrativo: com#etencia y ca#acidad.
/ncompetencia.
Incom#etencia territorial"
1i una entidad u rgano estatal e%cede el .mbito territorial dentro del cual se
circunscribe su competencia, tal actuacin genera un acto de nulidad absoluta.
Incom#etencia #or ra6.n de la materia"
En virtud de que las normas que adjudican la competencia en razn de la materia
integran un verdadero orden p-blico administrativo, el acto viciado de este tipo de
incompetencia con$igura una nulidad absoluta.
En el plano e%terno y objetivo la competencia en razn de la materia importa una
delimitacin de las atribuciones de los sujetos y rganos estatales establecidos en garanta del
administrado y orientados por el principio de la especialidad, cuya violacin da lugar a la
nulidad absoluta del acto.
Incom#etencia en ra6.n del (rado"
#uando el rgano superior dicta un acto que le corresponde al rgano in$erior en
virtud de su idoneidad espec$ica y viceversa, como cuando el superior e$ect-a una delegacin
ilegal el acto se encuentra a$ectado por incompetencia en razn del grado.
En principio un acto viciado por incompetencia en razn del grado, genera una
nulidad relativa. 8or e%cepcin, en aquellos supuestos en que la avocacin o la delegacin no
estuvieran permitidas por el ordenamiento jurdico, el vicio o de$ecto con$igurar. una nulidad
absoluta.
/ncapacidad.
Este vicio comprende tanto los casos en que se halla a$ectada la capacidad de hecho
del agente p-blico como la del administrado. 8ara juzgar el tipo de nulidad habr. que tener en
cuenta tambi(n las disposiciones de la legislacin com-n.
1in embargo, los requisitos que rigen la capacidad civil pueden resultar modi$icados por
el derecho administrativo siempre que no se agrave la situacin del administrado, tal como
ocurre en el procedimiento administrativo con la capacidad de los menores adultos.
4ada la naturaleza de orden p-blico de las normas que estatuyen incapacidades de
derecho, su violacin genera la nulidad absoluta del pertinente acto.
& Vicios 0!e a'ectan a la ca!sa del acto administrativo"
a ausencia de los antecedentes de hecho y de derecho que preceden y justi$ican el
dictado del acto, as como la circunstancia de que los mismos $ueren $alsos, determina la
nulidad absoluta del acto.
& De'ectos en el o%*eto"
El vicio en el elemento objeto con$igura, en principio, una nulidad absoluta, ya que la
ilicitud y la irrazonabilidad, como la imposibilidad $sica o jurdica y la inmoralidad en el objeto,
son todas circunstancias cuya gravedad a$ecta el orden p-blico administrativo.
a $alta de certeza e indeterminacin con$iguran una nulidad relativa, susceptible de ser
saneada por la administracin y los particulares en razn de considerar que, en tales casos,
no se resienten los principios del orden p-blico administrativo.
& Vicios de 'orma"
- CB -
Este elemento se integra no slo con las $ormas de la declaracin de voluntad sino
tambi(n con las re$erentes al procedimiento de $ormacin de dicha voluntad y con las $ormas
de publicidad necesarias para que el acto administrativo pueda surtir e$ectos $rente a terceros.
En principio, cuando un de$ecto $ormal produce una violacin apreciable en el
ordenamiento jurdico administrativo y su mantenimiento choca con el orden p-blico, se est.
en presencia de un vicio sobre una $orma esencial, sancionado con la nulidad absoluta del
acto administrativo. En cambio, cuando la norma e%ige ta%ativamente una $orma determinada y
el acto administrativo se ha emitido, pero bajo otra $orma distinta, lo que se halla en juego por
lo general es la rigidez de la $orma violada que llevar. a quien revise el acto a declarar
ine%orablemente la nulidad del mismo y a aplicar la sancin establecida en la norma o bien la
que corresponda seg-n el car.cter esencial o no de la $orma violada.
+icios relativos a las $ormas del proceso de integracin de la voluntad administrativa.
1e re$rieren a la serie de tr.mites y de requisitos que deben cumplirse previamente a la
declaracin de la voluntad por parte del rgano administrativo.
En el supuesto de que se hubiere violado el derecho de de$ensa, no otorgando al
administrado una razonable oportunidad de ejercitarlo, el acto resultante se hallar. a a$ectado
de nulidad absoluta. 8or el contrario, si el de$ecto $ormal en el procedimiento es subsanable en
un proceso judicial posterior se ha considerado que no a$ecta al derecho de de$ensa y por
ende, la nulidad se considera relativa.
#omo criterio general, los de$ectos de $orma previos ala declaracin producen la nulidad
relativa del acto, salvo que la $orma estuviere impuesta por consideraciones que hacen al
orden p-blico administrativo.
8or su parte, la 68, prescribe que deben cumplirse los procedimientos esenciales y
sustanciales previstos en el ordenamiento jurdico. En tal sentido, considera 2esencial3 al
dictamen proveniente de los servicios permanentes de asesoramiento jurdico cuando el acto
pudiere a$ectar derechos subjetivos e intereses legtimos &B inciso d). 1in embargo, se ha
considerado que el dictamen jurdico no es obligatorio cuando el acto administrativo posee
naturaleza discrecional.
4e$ectos de la declaracin.
a gravedad del vicio se vincula con el car.cter esencial o no que revista la $orma en
relacin con las e%igencias de orden p-blico que la hubieran establecido.
8ueden se9alarse como casos de nulidad absoluta, los siguientes de$ectos:
'alta de motivacin, cuando ella $uera e%igida e%presa y concretamente por la
norma y se a$ecte el orden p-blico.
,usencia de $irma en el acto administrativo que se pretende rati$icar.
/ne%istencia de $orma escrita, cuando ella es requerida por la ley o la
naturaleza del acto.
'alta de licitacin p-blica en los supuestos en que la e%igencia resulte de la
norma legal o reglamentaria.
+icios relativos a la publicidad.
4ebe distinguirse: si el acto no ha sido objeto de publicidad, sencillamente no tiene
e%istencia respecto de terceros, por cuya razn no cabe hablar de de$ecto alguno0 en cambio,
si la publicidad ha sido e$ectuada pero en $orma irregular, el de$ecto da lugar a una nulidad
relativa susceptible de ser saneada por la administracin.
& )a desviaci.n del #oder"
Es el vicio que a$ecta la $inalidad del acto administrativo.
El $in que el acto persigue con$igura un requisito que hace a la legalidad del acto y debe
hallarse en el marco de la $uncin administrativa y el ordenamiento jurdico. En principio, se
aplica la regla de la especialidad que determina que los rganos o entes administrativos no
pueden ir m.s all. de las normas que disponen sus atribuciones.
- CC -
El $in debe enmarcarse en el ordenamiento jurdico dentro de una interpretacin
din.mica, realista y justa, puesto que la aplicacin e interpretacin de la norma se antepone en
el tiempo al dictado de la legislacin positiva.
a sancin que corresponde a un acto viciado de desviacin de poder es la nulidad
absoluta porque la traicin al $in que el acto debe perseguir no puede ser saneada, so pena de
controvertir principios $undamentales que integran el orden p-blico administrativo &(tica,
legalidad y justicia).
& Invalide6 de cl-!s!las accesorias"
8or una derivacin del principio de la accesoriedad, el de$ecto o vicio que a$ecte a una
cl.usula de este tipo no invalida, en principio la legalidad del acto, produciendo tan slo su
nulidad parcial.
8ara que se opere la invalidez parcial de la cl.usula accesoria y proceda
contempor.neamente la reducibilidad del acto a sus elementos esenciales v.lidos, son
necesarios dos requisitos $undamentales: la inde#endencia o se#ara%ilidad de la cl.usula
accesoria de los restantes elementos del acto y 0!e no constit!ya la esencia del acto o ra6.n
#rinci#al que hubiera llevado a la administracin a dictarlo.
El principio de accesoriedad unido al de la conservacin de los valores jurdicos, nos
lleva a la conclusin de que, en principio, y salvo casos de e%cepcin, la invalidez de la
cl.usula accidental no tiene in$luencia sobre el acto administrativo principal que permanece
v.lido.
'inalmente, la teora de la invalidez parcial resulta de muy di$cil aplicacin en materia
contractual, pues al haberse e%presado el acuerdo de voluntades con respecto a todo el
contenido del contrato, no puede escindirse del mismo una cl.usula sin a$ectar lo querido
realmente por los contratantes.
Saneamiento o convalidaci.n del acto administrativo"
#uando el de$ecto del acto administrativo da lugar a la sancin, en principio, de nulidad
relativa, la administracin tiene la $acultad de subsanar el vicio que lo invalida, cuya causal
puede provenir tanto de un comportamiento activo como de una omisin $ormal o de $ondo
respecto de uno o m.s elementos del acto administrativo.
En materia de saneamiento o convalidacin, cuando hubiera carencia normativa se
aplican las normas y principios incorporados al #digo #ivil, realizando las adaptaciones que
impone el derecho administrativo por su peculiar naturaleza.
as especies de que se compone el g(nero saneamiento o convalidacin son
tradicionalmente la rati'icaci.n, la con'irmaci.n y la conversi.n.
& )a rati'icaci.n"
El acto administrativo viciado de incompetencia en razn del grado, puede ser rati$icado
por el rgano superior siempre que sean admisibles, en tal supuesto, la avocacin y la
delegacin.
1i la avocacin no $uera procedente, el acto pertenecera a la competencia e%clusiva del
in$erior, mientras que si la delegacin no $uera admisible, la competencia correspondera
e%clusivamente al superior.
a rati$icacin, que siempre es un acto unilateral, tiene e$ectos retroactivos y aunque se
haya sostenido que el acto que la disponga no tiene prescripta una $orma especial es evidente
que la misma $orma debe ser compatible con la del acto rati$icado. Ello no obsta, a que pueda
aceptarse la posibilidad de que e%ista una rati$icacin t.cita del acto, que surja de una
conducta inequvoca del superior, e%presada por actos o hechos materiales que denoten la
e%teriorizacin de la voluntad de rati$icar el acto administrativo de$ectuoso siempre que sean
compatibles con la $orma del acto objeto de la rati$icacin.
& )a con'irmaci.n"
- CF -
Es aquella especie de saneamiento por la cual la administracin o el administrado &por
ejemplo en el acto administrativo bilateral) proceden a subsanar el vicio que lo a$ecta. 1e trata
de la especie m.s importante de saneamiento o convalidacin del acto administrativo.
a principal di$erencia e%istente con la rati$icacin es que la con$irmacin puede
e$ectuarla cualquier rgano, sea superior o in$erior, mientras que la rati$icacin debe ser
realizada slo por el rgano superior con competencia para dictar el acto.
En cuanto a la naturaleza del acto de con$irmacin &unilateral), su $orma y e$ectos &que
siempre son retroactivos), rigen las mismas reglas aplicables a la rati$icacin en virtud de las
similitudes e%istentes entre ambas especies de saneamiento que conducen a se9alar que,
salvo la distincin apuntada, ostentan el mismo r(gimen jurdico.
,cerca de si la con$irmacin puede operarse a trav(s de la prescripcin.
En doctrina se sostiene que la prescripcin de la accin produce los e$ectos de una
con$irmacin t.cita.
a prescripcin es un medio autnomo de saneamiento o convalidacin, puesto que no
se dicta acto alguno &ni siquiera t.cito) que traduzca la voluntad de la administracin de
subsanar el vicio, sino lo que ocurre, es que el acto ya no resulta oponible 2bajo ciertas
circunstancias3.
6o puede hablarse en tal caso de con$irmacin t.cita, porque ella presupone siempre la
e%istencia del pertinente 2acto administrativo3.
& )a conversi.n"
#onsiste en el dictado de un nuevo acto administrativo a trav(s del cual se declara la
voluntad de aprovechar los elementos v.lidos que contena el acto viciado, integr.ndolos en
otro acto distinto y e%tinguiendo los elementos y cl.usulas a$ectados de invalidez.
a trans$ormacin del acto se hace aprovechado slo los elementos v.lidos del mismo y
sin violentar el orden p-blico administrativo, importando siempre un car.cter e%cepcional
desde el punto de vista de la realidad.
a conversin constituye un medio autnomo y espec$ico de saneamiento o
convalidacin. En la conversin se produce la trans$ormacin del acto con e$ectos para el
$uturo, dejando slo subsistentes los elementos v.lidos.
8ueden deslindarse dos modalidades que presenta la institucin:
M #onversin legal: 1e produce sin intervencin de la voluntad de quienes ha
emitido el acto administrativo, por e%presa disposicin de la ley. En nuestro derecho no e%iste
ninguna norma e%presa que lo autorice gen(ricamente.
M #onversin como acto bilateral: 7ambi(n llamada 2conversin voluntaria3. Es el
-nico tipo de conversin pertinente en nuestro derecho, con dos particularidades: que para
que ella se con$igure se necesita siempre el asentimiento del destinatario &particular o
administrado)0 y que su $undamentacin se apoye en la discrecionalidad de la persona p-blica
estatal.
Caracteres del acto administrativo relacionados con s! valide6" E*ec!ci.n y e'ectos"
Cassa(ne admite slo dos caracteres del acto administrativo: la #res!nci.n de
le(itimidad y la e*ec!toriedad. os dem.s caracteres &e*ec!tividad y retroactividad) son
eventuales y asumen un car.cter e%cepcional y, si bien apuntan al reconocimiento de ciertas
situaciones que traducen una regulacin espec$ica y di$erenciada del acto administrativo, no
constituyen la regla general del mismo el cual, en principio, no implica un ttulo ejecutivo ni
tiene e$ectos retroactivos. , la esta%ilidad e im#!(na%ilidad no resulta conveniente incluirlas
dentro de los caracteres del acto administrativo, no obstante reconocerles categora de
principio.
& )as #rerro(ativas estatales"
as prerrogativas que habilitan a la administracin a avanzar sobre la es$era poltica de
los particulares cuyos orgenes se remontan a derecho romano, han sido denominadas
- FE -
2privilegios hacia $uera3. Entre las prerrogativas que corresponde ubicar dentro de dicho grupo
se hallan aquellas que, en su con$iguracin actual, constituyen las denominadas presuncin
de legitimidad, ejecutoriedad y ejecutividad.
El reconocimiento de las prerrogativas de poder p-blico slo puede concebirse en la
medida que coe%istan, en el ordenamiento jurdico adecuadas garantas para el administrado.
& )a #res!nci.n de le(itimidad"
Ino de los pilares del r(gimen administrativo es la denominada presuncin de
legitimidad por la cual se entiende que el acto ha sido dictado en armona con el ordenamiento
jurdico, es decir, con arreglo a derecho. 1eg-n la jurisprudencia la presuncin de legitimidad
produce dos consecuencias importantes: la prohibicin de que los jueces decreten de o$icio la
invalidez del acto administrativo y la necesidad de alegar y probar su ilegitimidad. 1eg-n
Cassa(ne estas consecuencias se9aladas no se relacionan con la presuncin de legitimidad
sino que la primera de ellas halla su $undamento en el principio de la separacin de los
poderes, y la segunda es corolario lgico de la primera.
a presuncin de legitimidad constituye un principio del acto administrativo que
encuentra su $undamento en la presuncin de validez que acompa9a a todos los actos
estatales, principio en el que se basa a su vez el deber del administrado de cumplir el acto
administrativo. 4e no e%istir tal regla toda la actividad administrativa sera directamente
cuestionable.
a presuncin de legitimidad no reviste un car.cter absoluto pues cede $rente a la
aparicin de vicios mani$iestos en el acto administrativo. En tales casos, el acto administrativo
que no posee presuncin de legitimidad carece de legitimidad, tornando procedente la
suspensin del mismo si, no obstante tal circunstancia, la administracin insistiera en su
cumplimiento. #ede tambi(n en aquellos supuestos en que se decreta la suspensin del acto
en sede judicial a raz de haberse dispuesto la prohibicin de innovar &5;E #8##6).
& )a e*ec!toriedad"
#onsiste en la $acultad de los rganos estatales que ejercen la $uncin administrativa
para disponer la realizacin o cumplimiento del acto, sin intervencin judicial, dentro de los
lmites impuesto por el ordenamiento jurdico.
El $undamento de la ejecutoriedad encuentra apoyo en los siguientes $undamentos:
1O) 7rat.ndose de una $acultad que integra el contenido de una $uncin
administrativa, la ejecutoriedad halla su $undamento en el artculo FF inciso 1 #6 &la
ejecutoriedad no se $unda en la zona de reserva, no todas las $acultades que derivan de la
$uncin administrativa pertenecen a la zona de reserva0 se trata de una atribucin 2inherente3 a
la $uncin administrativa).
5O) a din.mica constitucional tambi(n impone la vigencia del principio de la
ejecutoriedad dentro de una interpretacin adaptada a la realidad contempor.nea
caracterizada por la realizacin de actividades administrativas de singular gravitacin en el
orden social y econmico que e%igen de ser desarrolladas en $orma intermitente sin obst.culos
$ormales.
;O) El sistema de divisin de poderes que instituye la constitucin podra verse
alterado en perjuicio del 8oder Ejecutivo al impedirle que cada vez que desee poner en
cumplimiento un acto administrativo requiera el acuerdo del particular o administrado o la
intervencin judicial, en caso de que no $uera posible obtenerlo.
,mplitud de la nocin de ejecutoriedad: el uso de la coaccin no constituye la -nica especie.
6o siempre se ha di$erenciado en $orma clara la $acultad que tienen el 8oder Ejecutivo
para utilizar la coaccin estatal, de la $acultad de disponer la ejecucin coactiva del acto sin
intervencin judicial.
a coaccin no constituye la -nica manera de cumplir el acto administrativo, aunque sea
desde luego la especie de ejecutoriedad de mayor trascendencia y gravitacin en la es$era
jurdica de los administrados. En tal situacin se hallan los siguientes supuestos:
- F1 -
- ,ctos cuya realizacin se opera por su propia virtualidad, como determinadas
declaraciones de conocimiento o de juicio que producen e$ectos jurdicos directos &v.gr. actos
de registro y certi$icaciones).
- ,ctos que se cumplen en virtud de una norma que precept-a el cumplimiento
previo del acto, aun contra la voluntad del administrado, como condicin para accionar contra
el Estado por actos ilegtimos de aplicacin o recaudacin de impuestos.
- Ejecucin directa del acto administrativo por parte de la administracin con
obligacin para el administrado de soportar los gastos que ello demande.
os supuestos indicados demuestran la conveniencia y necesidad de utilizar una nocin
amplia de ejecutoriedad que englobe todas las $ormas de cumplimiento del acto por parte del
rgano que ejerce la $uncin administrativa, sin intervencin judicial.
a llamada 2ejecutoriedad impropia3 o 2indirecta3 es precisamente la negacin de la
ejecutoriedad, ya que, en tales casos, el acto carece en sede administrativa de $uerza
ejecutoria, debiendo acudirse al rgano judicial para obtener su cumplimento.
mites al principio.
El principal lmite surge del principio por el cual toda ejecucin coactiva del acto que
recaiga sobre la persona o los bienes del administrado debe estar dispuesta por los jueces.
7al es el principio, que admite algunas e%cepciones vinculadas a la necesidad que tiene
la ,dministracin en ciertas situaciones de apelar al uso de la coaccin para cumplir con las
$unciones asignadas, las cuales, desde la perspectiva histrica, constituyen $acultades
inherentes, por el solo hecho de que siempre le pertenecieron. Entre los casos en que
e%cepcionalmente se acepta que la administracin pueda realizar la ejecucin coactiva del
acto administrativo corresponde destacar los que se hallan relacionados con:
- a proteccin del dominio p-blico0
- 4emolicin de un edi$icio que amenaza ruina0
- /ncautacin de bienes muebles que impliquen un peligro inmediato para la
salubridad y moralidad de los habitantes.
- 4ecisin ejecutoria en al ocupacin temporaria anormal.
a suspensin del acto en sede administrativa.
#omo consecuencia de la regla de la ejecutoriedad del acto administrativo la promocin
de un recurso en sede administrativa no provoca la suspensin de los e$ectos del acto
recurrido, salvo que una norma e%presa dispusiera lo contrario o que el acto no tuviera
presuncin de legitimidad por adolecer de nulidad mani$iesta.
4octrinariamente se ha sostenido que la suspensin de los e$ectos del acto
administrativo se $unda en los criterios del da9o y de ilegalidad. 8or el primero de ellos, el acto
administrativo se suspende cuando su ejecucin genere mayores da9os que los que engendre
su suspensin. El restante criterio versa sobre la ilegalidad del acto y se relaciona con el
car.cter mani$iesto o no que posea el acto administrativo &debe tratarse de una invalidez
mani$iesta).
El artculo 15 de la 68, consagra claramente el principio de la ejecutoriedad el acto
administrativo y la no suspensin de sus e$ectos a raz de la deduccin de un recurso.
os supuestos en que la naturaleza del acto e%ige la intervencin del juez, se centran
en el principal lmite establecido a la $acultad de los rganos que ejercen la $uncin
administrativa para ejecutar las propias decisiones, que se re$iere a la e%igencia &derivada de
la #6) de que sea el rgano judicial competente quien disponga "en principio" la ejecucin
coactiva de un acto administrativo sobre la persona o los bienes del administrado.
a segunda parte del artculo 15 68, dispone que 2sin embargo, la administracin
podr., de o$icio o a pedido de parte y mediante resolucin $undada, suspender la ejecucin por
razones de inter(s p-blico o para evitar perjuicios graves al interesado o cuando se alegare
$undidamente una nulidad absoluta3.
4ado el car.cter $acultativo de la norma (sta va dirigida esencialmente a la
administracin. En cuanto a las causales corresponde puntualizar lo siguiente: 1O) la razn del
inter(s p-blico resulta de una amplitud e%agerada0 5O) la causal del perjuicio grave, si bien
implica el abandono del cali$icativo irreparable, podra haberse substituido con el criterio del
- F5 -
da9o0 ;O) el criterio de la invalidez mani$iesta para determinar la improcedencia obligatoria de
la suspensin del acto en sede administrativa resulta superior al de la gravedad del vicio
&nulidad absoluta). 8or otra parte, de acuerdo a la sistem.tica de la ley, si la invalidez absoluta
alegada $uere mani$iesta, la administracin no puede limitarse a suspender el acto, sino que
est. obligada, en principio, la revocarlo.
a ejecutoriedad y el problema de la interrupcin de los plazos en la 68,.
'rente a la norma del inciso B del artculo 1 68, que precept-a la interrupcin del
curso de los plazos corresponde preguntarse cmo se coordina tal disposicin con el principio
de la ejecutoriedad que consagra el artculo 15 de la citada ley.
#on$orma la opinin de Cassa(ne, el inciso B del artculo 1 68, se re$iere
e%clusivamente a los plazos estrictamente procedimentales, es decir a los establecidos para
reglar el procedimiento de impugnacin de los actos en sede administrativa, pero no
comprende a los plazos relacionados con el procedimiento de ejecucin del acto
administrativo.
a suspensin del acto administrativo dispuesta en sede judicial.
El sistema argentino vigente en el orden nacional presenta tres causes b.sicos para
peticionar la suspensin de los e$ectos de un acto administrativo a saber:
1O) a medida ca!telar o accesoria dentro de un procedimiento contencioso-
administrativo, con '!ndamento en el art+c!lo CD )N2A.
as causales que prescribe esta norma son ;: ,legacin $undada de una
nulidad absoluta0 E%istencia de perjuicios graves al particular &no se e%ige la demostracin
estricta de su irreparabilidad)0 !azones de inter(s p-blico &debe tratarse de un inter(s p-blico
espec$ico, de singular trascendencia).
Hasta la ocurrencia de una solo de las causales para obtener la medida
cautelar suspensiva debi(ndose peticionar la suspensin primero ante la administracin y
luego, si esta la rechaza y no se e%pide en el t(rmino de 1E das, queda e%pedita la posibilidad
de recurrir a la justicia &la potestad de los jueces es plena y no meramente revisora).
5O) a medida ca!telar o accesoria dentro de un procedimiento contencioso-
administrativo, con '!ndamento en los art+c!los DGH y DGD C2CCN, aplicables aqu por
analoga.
En tales casos la medida se decreta siempre ina!dita #arte, requiri(ndose
la concurrencia de dos requisitos simult.neos, que son la verosimilitud del derecho &que
constituye una especie de legitimacin que juega como una condicin de apertura y
$undamentacin) y el peligro en la demora, a los que la jurisprudencia les ha a9adido "en
algunas circunstancias" otros dos: la e%istencia de graves perjuicios y la condicin de que la
medida no a$ecte el inter(s p-blico.
;O) #omo medida dentro de la acci.n de am#aro, prevista en la ley 1AFCA, contra
actos que adolecen de arbitrariedad o ilegalidad mani$iesta y siempre que lesionen los
derechos y las garantas prescritos en la #onstitucin, habi(ndose admitido dentro de esta va
la posibilidad de suspender actos de alcance general &doctrina de la #1>6 en el caso 4O!t.n:).
4eben concurrir los requisitos positivos y negativos que regla la ley 1AFCA.
Entre los primeros $iguran: la lesin, restriccin o amenaza de un derecho o garanta
constitucional &e%cepto la libertad individual)0 que dicha lesin, restriccin o amenaza opere en
$orma actual o inminente0 y que adolezca de arbitrari;edad o ilegalidad mani$iesta. En cuanto a
los requisitos negativos, el artculo 5 estatuye que no proceder. el amparo cuando0 e%istan
recursos administrativos o judiciales que permitan obtener la proteccin de los derechos o
garantas constitucionales vulneradas0 el acto impugnado emanara de un rgano judicial o
hubiere sido dictado por aplicacin e%presa de la ey de 4e$ensa 6acional0 o la intervencin
judicial comprometiera la regularidad, continuidad o e$icacia de la prestacin de un servicio
p-blico o el desenvolvimiento de actividades esenciales del Estado.
& )a e*ec!tividad"
En la doctrina comparada algunos autores se han preocupado de distinguir entre la
ejecutoriedad y la ejecutividad. En este sentido, se ha considerado que la ejecutividad se
- F; -
re$iere gen(ricamente a cualquier acto administrativo y es sinnimo de e$iciencia del acto
mientras que la ejecutoriedad implica llevar la ejecucin adelante hasta sus -ltimas
consecuencias, aun contra la voluntad del administrado.
8ara Cassa(ne la ejecutoriedad y la ejecutividad act-an en dos planos distintos: la
primera hace a las $acultades que tiene la administracin para el cumplimiento del acto
administrativo sin intervencin judicial, utilizando e%cepcionalmente la coaccin0 la ejecutividad
en cambio se re$iere al ttulo del acto en el plano procesal, siendo ejecutivo a que el acto que,
dictado con todos los recaudos que prescriben las normas legales, otorgue el derecho
procesal de utilizar el proceso de ejecucin. El ttulo ejecutivo del acto administrativo, no es
pues en nuestro pas la regla o el principio, sino la e%cepcin y debe hallarse $undado en
norma legal.
& El acto administrativo y s! condici.n instr!mental"
El acto administrativo puede tener condicin de instrumento p-blico. El problema en
esta cuestin consiste en determinar si los documentos que emanan de $uncionarios p-blicos
en ejercicio de la $uncin administrativa asumen el car.cter de instrumentos p-blicos, con las
consecuencias que el ## les asigna en cuanto a su valor probatorio.
1obre este punto el artculo FBF inciso 5 ## dispone que constituyen instrumentos
p-blicos los que e%tendieren los escribanos o $uncionarios p-blicos en las $ormas que las
leyes hubieren determinado. 1e debe hacer una interpretacin $inalista de este inciso y e%igir
como garanta para la $e p-blica y el sistema probatorio de los documentos administrativos que
constituyan instrumentos p-blicos el requisito de la norma legal e%presa y el cumplimiento de
las $ormas prescriptas por las leyes y reglamentos.
6o en todas ocasiones un documento p-blico habr. de constituir un instrumento
p-blico.
'inalmente, la condicin de instrumento p-blico, que e%cepcionalmente puede tener el
acto administrativo no puede con$undirse con la presuncin de legitimidad ni con la
ejecutividad del mismo.
& Retroactividad del acto administrativo" Casos en 0!e se admite"
a aplicacin retroactiva del acto administrativo puede aceptarse en determinadas
situaciones jurdicas, asumiendo siempre un car.cter e%cepcional.
El principio de no retroactividad del acto administrativo constituye una consecuencia de
la garanta gen(rica de la no a$ectacin de los derechos constitucionales que se han
incorporado al patrimonio del administrado.
a retroactividad se produce cuando los e$ectos jurdicos de un acto administrativo que
se han generado antes de la vigencia del nuevo acto aparecen reglados por (ste, ya sea que:
- 1e vuelva sobre la constitucin o e%tincin de una relacin jurdica
administrativa ya constituida o e%tinguida.
- 1e atribuyan distintos e$ectos al acto administrativo originario.
- 1e reconozcan e$ectos anteriores a un acto sujeto a aprobacin.
os principales casos en que e%cepcionalmente se admite la retroactividad del acto
administrativo, se re$ieren a:
- 1upuestos en que ella se opera a $avor del administrado.
- a revocacin por razones de ilegitimidad.
- El saneamiento del acto administrativo.
- El acto administrativo de aprobacin.
- a e%tincin del acto administrativo que dispuso la revocacin de un acto que
gozaba de estabilidad.
- 1upuestos en que una ley de orden p-blico prescriba la retroactividad de
determinados actos administrativos siempre que no se a$ecten derechos patrimoniales ya
incorporados a la es$era jurdica del administrado.
- 1upuestos en que la retroactividad haya sido pactada contractualmente siempre
que no con$igura una cl.usula abusiva e irrazonable.
- F= -
E;tinci.n del acto administrativo"
In sector de la doctrina opta por distinguir la 2cesacin de los e$ectos3 o e%tincin de
los e$ectos, de la e%tincin propiamente dicha sin esgrimirse razones su$icientes de r(gimen
jurdico que justi$iquen una separacin conceptual de las causales de e%tincin.
Ino de los instrumentos jurdicos m.s importantes de que dispone la ,dministracin
8-blica para mantener la legitimidad y perseguir el bien com-n, cuando ella no resulta
observada, es la e%tincin del acto a trav(s de sus distintas especies, especialmente por
intermedio de la revocacin &por razones de m(rito y de ilegitimidad) y la caducidad.
& Conce#to de e;tinci.n" )a llamada cesaci.n o e;tinci.n de e'ectos"
a eliminacin o supresin de los e$ectos jurdicos del acto administrativo se designa
con el t(rmino e%tincin, que comprende a aquellas situaciones en que el acto cesa de operar
sus e$ectos por causas normales o anormales sin que se requiera el dictado de un acto
espec$ico, como los supuestos en que la eliminacin del acto del mundo jurdico no se
produce sino a trav(s de otro acto que trasunte la voluntad ,dministrativa de e%tinguirlo, ya se
trate de actos v.lidos o de actos a$ectados de invalidez.
In sector de la doctrina no acepta que un concepto gen(rico pueda abrazar todas las
causales de e%tincin. ,s, se ha sostenido que es necesario distinguir la 2cesacin de los
e$ectos3 de la e%tincin del acto administrativo, por cuanto la cesacin apareja la idea de algo
que ocurre normalmente, de acuerdo a lo previsto de antemano, mientras la e%tincin se opera
por circunstancias que derivan de situaciones surgidas a posteriori.
& Aclaraci.n7 recti'icaci.n y modi'icaci.n o re'orma el acto"
#uando el acto administrativo dictado plantea dudas en punto a su interpretacin, el
rgano que lo dict &que es el -nico que puede realizar su interpretacin aut(ntica) se halla
$acultado para emitir un acto aclaratorio, cuya interpretacin tiene e$ectos retroactivos.
El acto aclaratorio no modi$ica el acto interpretado, no integra en de$initiva su contenido,
sino que tan slo lo interpreta.
a recti'icaci.n, en cambio, se re$iere a la correccin de un error material del acto
administrativo.
a recti$icacin si bien modi$ica materialmente el contenido del primer acto, no
altera sus sustancia. 1u procedencia es e%cepcional y tienen siempre e$ectos retroactivos.
8or re$orma del acto administrativo se entiende la e%tincin parcial del acto
administrativo o la ampliacin de su objeto, por razones de ilegitimidad o de m(rito,
oportunidad o conveniencia, la que puede realizase por el propio rgano que dict el acto, o
por el rgano superior, cuando se ejercita el control jer.rquico, en principio. #uando se
produzca la e%tincin parcial del acto administrativo, regir.n los principios atientes a la
revocacin por razones de ilegitimidad o de m(rito, es decir, que e%istir. o no la obligacin de
indemnizar al particular o administrado, seg-n los casos.
as di$erencias e%istentes entre dichos conceptos y la e%tincin del acto administrativo
son, en primer lugar, en la aclaracin y en la recti$icacin no hay supresin o eliminacin de
ning-n e$ecto, ya que el acto originario se mantiene subsistente. En lo que respecta a la
re$orma puede ocurrir una e%tincin parcial de e$ectos, pero en s, el acto no se elimina, sino
que se trans$orma.
& )as ca!sales de e;tinci.n"
El 2agotamiento3 del acto se produce cuando (ste cesa sin necesidad de que el rgano
estatal emita declaracin alguna, cuando el acto ha sido cumplido produciendo todos sus
e$ectos jurdicos.
7ambi(n se opera la e%tincin de pleno derecho del acto cuando el mismo no puede
cumplirse por una imposibilidad $sica o jurdica de llevarlo a cabo.
M E%tincin que depende de la voluntad del administrado.
- F? -
1on aquellos casos en que la voluntad del administrado desempe9a un papel decisivo
en la eliminacin del acto del mundo jurdico, o bien, cuando la con$ormidad del particular
constituye un presupuesto esencial para la con$iguracin del acto.
a e%tincin del acto administrativo puede operarse tanto a trav(s de la renuncia del
administrado &siempre que no se trate de un derecho de orden p-blico), como tambi(n en el
supuesto de que el particular no aceptara un acto que requiera su asentimiento para su
entrada en vigencia.
& E;tinci.n del acto dis#!esta #or la administraci.n"
8or medio de la revocacin y la caducidad.
!evocacin.
E%isten tres grandes corrientes doctrinarias:
G a doctrina $rancesa que ha pensado que lo $undamental es distinguir las
especies de e%tincin con$orme a los e$ectos e% tunc o e% nunc que la desaparicin del acto
ocasiones. En tal sentido, se hable de retiro del acto para se9alar la e%tincin con e$ectos
retroactivos de una decisin administrativa &de alcance individual o general) y de abrogacin
para signi$icar la e%tincin con e$ectos e% nunc de dicha decisin.
G a segunda corriente pone el acento sobre la naturaleza de la causal que
promueve la e%tincin. 1i se trata de una e%tincin por razones de oportunidad, m(rito o
conveniencia0 dicho sector doctrinario emplea el vocablo revocacin, mientras que pre$iere
designar bajo el nombre de anulacin, o invalidacin, al supuesto en que el acto se e%tingue
por razones de ilegitimidad.
G El tercer criterio toma en cuenta el rgano que decreta la e%tincin del acto
administrativo, denominando revocacin a la que se opera en sede administrativa, ya sea que
$uese originada por razones de m(rito o conveniencia o que se $unde en la ilegitimidad del
acto, y reservando el t(rmino 2anulacin3 para nominar la e%tincin del acto ilegtimo dispuesta
en sede judicial.
#aducidad.
1e la considera un medio particular de e%tincin del acto administrativo, a trav(s del
cual se sanciona el incumplimiento de una obligacin del particular o administrado.
& El #rinci#io de la irrevoca%ilidad"
#omo reaccin contra el autoritarismo que entra9aba la tesis del acto unilateral
esencialmente revocable, surgi una suerte de proteccin contra la posibilidad de e%tinguir
ciertos actos de la ,dministracin 8-blica, dando origen a la institucin denominada 2cosa
juzgada administrativa3. 1e trata de una inmutabilidad estrictamente $ormal "no material" en el
sentido de que nada impide que el acto que tiene estabilidad en sede administrativa sea
despu(s e%tinguido por el rgano judicial0 y porque siempre se admite la revocacin $avorable
al administrado.
!egla en acto administrativo unilateral es de la inmutabilidad, irrevocabilidad o
estabilidad. a revocacin constituye un instituto que slo procede en circunstancias de
e%cepcin0 lo normal es la irrevocabilidad del acto.
& An-lisis de la 4cosa *!6(ada administrativa se($n la *!ris#r!dencia de la CSN"
1e han establecido un conjunto de condiciones necesarias para su con$iguracin a
partir del caso 2Elena #arm.n de #antn cTGobierno 6acional3, $allado en el a9o 1F;A.
!equisitos:
% 1usencia de norma legal que autorice a la 1dministracin a revocar el
acto'
Este requisito se relacion con la necesidad de que e%ista una ley que en
$orma e%presa autorice a la ,dministracin a revocar el acto, o bien, que una ley de orden
p-blico posterior tornare procedente la revocacin del acto administrativo.
- FA -
El motivo de la revocacin por cambio del derecho objetivo o causa legal
sobreviviente aparece con posterioridad a la emisin del acto y e%ige una razn de orden
p-blico que justi$ique la e%tincin.
% 2ue el acto sea unilateral'
% 2ue se trate de un acto individual o concreto'
1e basa en la circunstancia que los actos de alcances general, es decir,
los reglamentos tienen "por tratarse de una actividad materialmente legislativa" un r(gimen
jurdico similar al de las leyes. 1ostener la estabilidad de los reglamentos equivale tanto como
postular la inderogabilidad de las leyes. os reglamentos son por esencia revocables.
% 2ue el acto provenga de la 1dministracin activa.
% 2ue declare derechos sub#etivos'
a garanta de utilidad sustancial completa la tesis tradicional que de$ina
al derecho subjetivo sobre la idea del poder jurdico re$erido a un bien o inter(s, ya hace
posible la distincin don el inter(s legtimo sobre bases m.s slidas.
@ientras el derecho subjetivo es el poder jurdico atribuido a un sujeto por
el ordenamiento jurdico en garanta de un bien o inter(s que le proporciona una totalidad
sustancial directa e inmediata, el inter(s legtimo o$rece al particular una garanta de legalidad,
lo que importa una utilidad instrumental, donde a trav(s de la observancia de la legalidad
puede el particular obtener la tutela indirecta del propio derecho sustancial.
El inter(s legtimo aparece as como una $igura de rango in$erior al
derecho subjetivo, capaz de satis$acer slo de un modo eventual y mediato un inter(s
individual o colectivo de tipo sustancial, pero nunca en $orma directa o inmediata.
4entro de la nocin de derecho subjetivo p-blico, caben aquellos derecho
debilitados, cuya e%istencia es reconocido a ttulo precario, que se comportan como los
derechos subjetivos en sentido estricto, salvo lo que respecta a la posibilidad de que la
,dministracin proceda a revocar el acto respectivo, sin que tal circunstancia corresponda
indemnizacin alguna al titular del derecho.
% 2ue causa estado'
En tal orientacin, se distingue entre 2acto de$initivo3, 2acto que causa
estado3 y 2acto $irme3. 8or 2acto de$initivo3 se entenda a aquel que pone t(rmino a una
cuestin, siendo la $igura opuesta el acto preparatorio o de mero tr.mite. En cambio, el
concepto de 2acto que causa estado3 presupona el de 2acto de$initivo3 y era aquel que haba
sido objeto de impugnacin agotando la va administrativa, o bien, que no poda ser objeto de
recurso jer.rquico alguno.
8or otra parte, la condicin 2acto que causa estado3 se vincula al
contencioso-administrativo o derecho procesal administrativo, donde el derecho positivo de
cada pas puede e%igirla como un requisito para instaurar el proceso administrativo, pero no
nada tiene que ver actualmente con la revocacin de los acto administrativo que se rige por
otros principios donde lo que importa respeto de la ,dministracin es que el acto no haya sido
noti$icado, y con relacin al particular es que el acto no hubiera adquirido $irmeza, en principio.
,dquieren $irmeza aquellos actos que resultan irrecurribles por el administrado,
ya sea por haberse vencido el plazo para recurrir en sede ,dministracin, o bien, en virtud de
que el acto no es susceptible de revisin judicial.
4istinguir el supuesto en que la revocacin se decreta a instancias de la
,dministracin, del caso en que la e%tincin se dispone a raz de un recurso administrativo
interpuesto por el administrado. En el primer supuesto, la ,dministracin no puede en principio
revocar el acto una vez noti$icado &salvo que el acto se hallare a$ectado de nulidad absoluta),
mientras que en el segundo, el acto administrativo reci(n cobra estabilidad cuando el acto es
$irme.
% 2ue el acto haya sido dictado en e#ercicio de acultades regladas'
El derecho administrativa antiguo postulaba que el acto dictado en
ejercicio de $acultades discrecionales era esencialmente revocable y este requisito establecido
por la #orte para la con$iguracin de la 2cosa juzgada administrativa3 en el caso 4Carm-n de
Cant.n: no hizo m.s que recoger el criterio imperante en la (poca. a discrecionalidad nada
tiene que ver con la revocacin.
- FB -
8or su parte, la realidad demuestra que no e%isten actos enteramente
reglado ni totalmente discrecionales, sino que tales condiciones que reviste la actividad
administrativa, seg-n que la actuacin del rgano se hallare o no predeterminada por la
norma, se dan siempre en $orma parcial.
% 2ue se trate de un acto regular'
En un principio la #orte consider que el acto regular era aquel que reuna
las condiciones esenciales de validez, entendiendo por tales, los requisitos de $orma y
competencia.
En general, puede reconocerse que desde el caso 4Carm-n de Cant.n: la
#1>6 ha sostenido que la ,dministracin carece de $acultades para revocar un acto por
razones de ilegitimidad cuando el mismo estuviera a$ectado de nulidad relativa, al par que ha
aceptado la procedencia de la revocacin $rente a la presencia de vicios de nulidad absoluta.
& El sistema de la )N2A"
a 68, prescribe la revocacin del acto administrativo por razones de ilegitimidad
separando la e%tincin del acto irregular &artculo 1B) de la revocacin del acto regular &artculo
1C), la que no procede, en principio.
,cto irregular.
El artculo 1B de la 68, considera acto irregular a aquel a$ectado por una nulidad
absoluta, estableciendo al obligacin para la ,dministracin 8-blica de decretar su e%tincin o
sustitucin. 8ara ello ser. necesario que el rgano administrativo compruebe debidamente la
e%istencia de un vicio de nulidad absoluta, no bastando la simple alegacin por parte del
administrado.
1in embargo, la potestad revocatoria respecto del acto irregular no reviste car.cter
absoluto.
a re$orma introducida al artculo 1B 68, por la ley 51ACA, prescribe que 2si el acto
estuviere $irme y consentido y hubiere generado derechos subjetivos que se est(n cumpliendo,
slo se podr. impedir su subsistencia y la de los e$ectos a-n pendientes mediante declaracin
judicial de nulidad3.
El concepto 2derechos subjetivos que se est(n cumpliendo es m.s amplio que el
empleado en la norma derogada, en cuanto comprende a cualquier tipo de acto administrativo
irregulares, de estructura unilateral o bilateral, en su $ormacin o en sus e$ectos.
,cto regular.
1u concepto es posible in$erirlo por e%clusin del acto irregular que se vincula a la
nulidad absoluta.
En principio, la ley prescribe &artculo 1C, 1 parte) la irrevocabilidad del acto
administrativo regular que declare derechos subjetivos una vez que haya sido noti$icado al
particular, admiti(ndose e%cepcionalmente la revocacin cuando:
- El administrado hubiere conocido el vicio0
- a revocacin lo $avorece sin causar perjuicio a terceros0
- El derecho ha sido otorgado e%presa y v.lidamente al ttulo precario.
1in embargo, la estabilidad del acto regular cede en los siguientes casos:
- #uando la revocacin del acto a$ectado de nulidad relativa hubiera si pedida por
el administrado luego de haber sido noti$icado el acto pero antes de que el haya adquirido
car.cter $irme.
- En el supuesto de que del acto a$ectado de nulidad relativa nacieren derechos
re$lejos intereses legtimos.
& Revocaci.n #or ile(itimidad so%reviniente o cam%io del derecho o%*etivo"
#uando una ley en sentido $ormal posterior al dictado del acto administrativo modi$ique
las condiciones de legalidad del acto que regan hasta ese momento, torn.ndolo ilegtimo para
el $uturo, la ,dministracin puede proceder a revocar el acto, siempre que las disposiciones
legales o reglamentarias que motivan la e%tincin revistan car.cter de orden p-blico,
- FC -
atribuy(ndole la respectiva potestad y estableciendo el r(gimen indemnizatorio
correspondiente.
6o todo cambio del derecho objetivo autoriza a la ,dministracin a revocar
retroactivamente el acto por esta causa, que se limita a aquellas situaciones que de continuar
presentes den lugar a una invalidez absoluta y sean incompatibles con el inter(s p-blico
legalmente cali$icado.
& )a revocaci.n #or ra6ones de o#ort!nidad7 m9rito y conveniencia"
a revocacin por razones de oportunidad aparece como consecuencia de una
modi$icacin de la situacin de inter(s p-blico tenida en cuenta al dictar el acto al producirse
un cambio en la condiciones de hecho e%istentes. 4a origen a la obligacin de indemnizar al
administrado &artculo 1C, in $ine de la 68,).
4ebera indemnizarse el da9o emergente, no el lucro cesante.
a $acultad de revocar por razones de oportunidad, m(rito o conveniencia no es
enteramente discrecional. 8ara que la ,dministracin pueda revocar un acto se e%ige para su
procedencia que le inter(s p-blico sea de igual orden y naturaleza que el del acto objeto de la
revocacin y cuando la ,dministracin disponga de $acultades gen(ricas en orden a la
apreciacin del inter(s p-blico a $in de dictar el acto, 2conservar. una potestad de id(ntica
amplitud3 respecto a la revocacin0 en cambio, cuando la atribucin de emitir el acto se hallare
relacionada con el cumplimiento de condiciones de hecho espec$icas, la amplitud de las
$acultades de revocacin se limitan a la 2ine%istencia o desaparicin3 de las condiciones a que
estaban vinculado el dictado del acto administrativo.
& Revocaci.n de la a!tori6aci.n #ara constr!ir"
8or legitimidad.
En el sistema de la 68,, slo los actos irregulares, que son aquellos portadores de un
vicio de nulidad absoluta, permiten el ejercicio de la potestad revocatoria de la ,dministracin.
En el caso de la autorizacin para construir la revocacin por razones de ilegitimidad
resulta improcedente en los supuestos:
- #uando la obra comenz a ejecutarse0
- 1i la obra $ue levantada, $inalizando la pertinente construccin &en tal caso la
autorizacin se e%tingue por cumplimiento del objeto).
El acto de revocacin por razones de ilegitimidad tiene e$ecto retroactivo.
8or razones de inter(s p-blico.
Este tipo de revocacin importa el sacri$icio del derecho del administrado por el inter(s
general, previa indemnizacin de los perjuicios resultantes.
Qay que distinguir dos supuestos di$erentes, seg-n que la revocacin obedezca a
razones de m(rito que alega la ,dministracin para un caso particular y concreto o que la
e%tincin provenga de una conducta reglada a raz de una modi$icacin en el derecho objetivo.
En el primer supuesto, se trata de una simple revocacin por razones de m(rito,
oportunidad y conveniencia &debiendo, su procedencia, ajustarse a ciertos requisitos y lmites:
estimar los perjuicios previamente y consignarlos judicialmente...).
a otra clase de revocacin &por cambio del derecho objetivo) tiene e$ecto para el
$uturo. El cambio el derecho objetivo no convierte al acto en ilegtimo sino en revocable.
& Otros casos de revocaci.n"
1e trata de dos tipos de revocacin en los que no procede indemnizar al administrado y
est.n dados por la revocacin que $avorece al administrado y aquella que se decreta cuando
el derecho ha sido concedido a ttulo precario. a primera procede siempre, habida cuenta de
que en tal caso la potestad revocatoria no tiene los lmites impuestos en orden a la proteccin
de los derechos individuales. a segunda, en virtud de la d(bil naturaleza del derecho
emergente, que no ha permitido consolidar una situacin jurdica estable.
& E'ectos del acto de revocaci.n"
- FF -
En el supuesto de la revocacin por razones de ilegitimidad, los e$ectos se retrotraen en
principio al momento en que se dict el acto que se invalida. En todos los dem.s supuestos, el
principio es que el acto de e%tincin produce e$ectos para el $uturo &pudiendo producir e$ectos
retroactivos cuando se a$ecta, en $orma grave, el orden p-blico).
& )a cad!cidad del acto administrativo"
Ella consiste en la eliminacin del acto dispuesta unilateralmente por la ,dministracin
en razn de que le particular no ha cumplido con las obligaciones que dimanan del acto
administrativo. 1e trata, pues, de una sancin.
El artculo 51 de la 68, e%ige para su procedencia que la ,dministracin cumpla con
dos condiciones:
- Constit!ci.n en mora del incumplidor.
- #oncesin de un #la6o ra6ona%le para que se cumpla con la obligacin.
a obligacin que da origen a la caducidad tiene que ser esencial. En el derecho
administrativo, cuando se tratare de obligaciones a plazo, la ,dministracin debe cumplir con
el deber que imperativamente le impone el artculo 51 de la 68, &no hay mora autom.tica).
El acto de e%tincin por caducidad opera sus e$ectos para el $uturo y la e%cepcin
requiere de un te%to e%preso que as lo consagre.
El #rocedimiento administrativo"
& El #rocedimiento administrativo como instr!mento de control y (arant+a del administrado"
El procedimiento administrativo es una serie de actos orientados a la realizacin del
control de legitimidad y de oportunidad, m(rito o conveniencia y que sirven, al propio tiempo,
de garanta de los administrados. #onstituye un instrumento de control de la legitimidad &que
incluye legalidad y razonabilidad o justicia) y del acierto de los actos en relacin al inter(s
p-blico o el bien com-n.
1i el inter(s p-blico aparece reglado al momento de dictar el acto administrativo, el
control de legitimidad slo puede ser ejercido con arreglo a las normas vigentes. 1i se trata de
$acultades discrecionales, la determinacin e$ectuada por la administracin tambi(n ha de ser
juzgada de acuerdo al inter(s p-blico e%istente en la oportunidad de la emisin del acto
administrativo. Qay, en este -ltimo caso, control de m(rito.
8ero mientras en el primer caso, el cambio o modi$icacin operada en el inter(s p-blico
requiere que para justi$icar la revocacin del acto se modi$ique el derecho objetivo, no sucede
lo mismo trat.ndose del ejercicio de $acultades discrecionales o de derechos subjetivos
debilitados.
E%isten diversos tipos de procedimientos administrativos, seg-n que ellos se re$ieran a
la $iscalizacin interna &procedimientos de los rganos de control) al nacimiento de los acto
administrativo &procedimiento de $ormacin) o a su impugnacin &procedimiento recursivo).
En los -ltimos tiempos en la doctrina y la legislacin se advierte un mayor inter(s por el
procedimiento de $ormacin de los actos. 8ero tanto el procedimiento administrativo de
$ormacin como el de naturaleza recursiva constituyen garantas $ormales a $avor del
administrado que le aseguran el ejercicio del poder de reaccin $rente a los actos perjudiciales
a sus derechos subjetivos e intereses legtimos, permiti(ndole conseguir la e%tincin,
modi$icacin o re$orma de los actos administrativos lesivos.
& 2roceso y #rocedimiento" El #rocedimiento como ca!ce 'ormal de la '!nci.n administrativa"
7anto el proceso como el procedimiento son conceptos an.logos. a doctrina procesal
suele di$erenciar el proceso del procedimiento sosteniendo que mientras el primero es un
concepto de naturaleza $ormal, el segundo es eminentemente teleolgico. 4entro de esta
corriente el proceso implica el hecho de que la satis$accin de las pretensiones sea dirimida
por un rgano imparcial e independiente. El procedimiento sera, en cambio, una serie de
actos que se desarrollan en $orma progresiva que trasuntan la instrumentalizacin del proceso.
- 1EE -
8roceso y procedimiento indican el cauce $ormal de una $uncin del Estado, es decir, la
serie de actos y recaudos $ormales que deben cumplimentarse en el obrar de los rganos
estatales.
El #rocedimiento administrativo constituye el cauce $ormal de la $uncin administrativa
&en sentido material). El concepto de proceso resulta m.s adecuado re$erirlo al cauce $ormal
de la $uncin jurisdiccional, entendida (sta como solucin de controversias con $uerza de
verdad legal.
4e esta manera habr. procedimiento administrativo en el .mbito de los tres rganos
esenciales del Estado cuando (stos realicen $unciones 2materialmente3 administrativas.
6otas que caracterizan las di$erencias entre proceso jurisdiccional y procedimiento
administrativo.
El proceso jurisdiccional se encuentra basado en el principio de la preclusin. En el
procedimiento administrativo ello no ocurre, admiti(ndose el in$ormalismo como criterio rector
en la sustanciacin de los tr.mites procesales.
En el proceso jurisdiccional la institucin de la cosa juzgada &$ormal y material) le
atribuye a la sentencia una inmutabilidad pr.cticamente absoluta0 en el procedimiento
administrativo ello, como regla general, no acontece.
El procedimiento administrativo es dirigido y coordinado por una de las partes
principales: la ,dministracin 8-blica.
& Nat!rale6a del #rocedimiento administrativo e individ!alidad de los actos 0!e lo com#onen"
!especto de la estructura t(cnica del procedimiento administrativo se ha sostenido, por
in$luencia de la doctrina italiana, la tesis llamada 2sustancialista3. Esta tesis, actualmente
abandonada, preconizaba que los di$erentes actos integrantes del proceso de $ormacin de la
voluntad administrativa carecan de autonoma, integr.ndose en la decisin $inal.
os distintos actos del procedimiento administrativo no integran un acto complejo sino
un complejo de actos vinculados por una misma $inalidad. #ada uno de ellos ostenta
individualidad jurdica propia y es susceptible de impugnacin en tanto el ordenamiento
positivo no limite la procedencia del recurso a los casos en que e%ista una decisin de$initiva o
asimilable &v.gr. en materia de recursos jer.rquicos). Ello no impide que, como esos actos
separables integran el procedimiento de $ormacin del acto $inal &y por ende su elemento
$orma), tambi(n puedan impugnarse en oportunidad de recurrir o deducir accin judicial contra
el acto que pone $in al procedimiento.
3arra ha desarrollado la 2teora de los actos coligados3. 8arte de la circunstancia de
que, en ciertos actos del procedimiento administrativo como el procedimiento contractual, su
estructura traduce una entidad esencial entre todos los actos del procedimiento, donde los
actos coligados &a di$erencia de los meros actos interlocutorios o de mero tr.mite) son
verdaderos actos de$initivos que tienen la peculiaridad de encontrarse vinculados a una serie
cocausal de actos de la misma especie, en una relacin de actos antecedentes y
consecuentes.
& Clasi'icaci.n de los #rocedimientos administrativos"
8rocedimiento general y procedimientos especiales.
8arecera que para ciertas materias &v.gr. organismos militares) deberan subsistir los
procedimientos especiales, en razn de la especial naturaleza de las respectivas $unciones.
a 68, abord el problema delegando en el 8oder Ejecutivo la determinacin de los
procedimientos especiales que contin-an vigentes pero al propio tiempo estableci su
aplicacin supletoria en las tramitaciones administrativas cuyos regmenes especiales
subsistan.
<tras clasi$icaciones. 8rocedimientos declarativos, ejecutivos y de simple gestin o internos.
os procedimientos declarativos tienen por objeto la obtencin de una decisin
de$initiva o $inal, clasi$ic.ndose a su vez en: procedimiento disciplinario0 procedimiento de
- 1E1 -
revisin e; o'icio0 procedimiento de la administracin de contralor y procedimiento recursivo o
de impugnacin.
os procedimientos tendr.n naturaleza ejecutiva cuando persigan la $inalidad espec$ica
de realizar o ejecutar materialmente un acto administrativo concreto siempre que la
administracin se halle $acultada por el ordenamiento jurdico para utilizar la coaccin sobre
los bienes o las personas, con todas las limitaciones o garantas que ello supone.
8uede ocurrir tambi(n que el procedimiento sea de simple gestin o interno cuando
vincula entre s a rganos administrativos, aun cuando en la medida en que tales actos
interorg.nicos trasciendan el status del administrado y generen e$ectos directos, pasan a
$ormar parte del procedimiento e%terno.
& Re(!laci.n #ositiva del #rocedimiento administrativo" Im%ito de a#licaci.n"
El reconocimiento del derecho de los administrados a interponer recursos contra los
actos administrativos no requiere que el mismo se encuentre reglado en $orma e%presa. ,
partir de la d(cada del V;E comenz su regulacin positiva. ,s se dictaron la ley 1F?=F y el
decreto 1B?FTB5 que constituyen los cuerpos normativo org.nicos de regulacin del
procedimiento administrativo nacional.
El .mbito de aplicacin de la 68, y el !68, queda circunscripto de la siguiente
manera:
1 as normas de procedimiento rigen tanto para la administracin central
&inclusive a los rganos desconcentrados o descentralizacin burocr.tica) como respecto de
las entidades descentralizadas.
1 a e%cepcin est. dada por los procedimientos especiales subsistentes. 1in
embargo, en tales supuestos, la 68, contin-a aplic.ndose en $orma supletoria y en la
medida en que no a$ecta las normas de $ondo de dichos regmenes.
1 4ichas normas de 2procedimiento3 tambi(n se aplican, en principio, respecto de
los actos regulados parcialmente por el derecho privado siempre que no alteren las normas de
$ondo &civiles) aplicables al caso. Esta aplicacin se realiza en $orma analgica y no por
subsidiariedad.
& El #rocedimiento declarativo de im#!(naci.n" Rec!rsos7 reclamaciones y den!ncias"
Ina de las subespecies del procedimiento declarativo est. constituida por aquellos
procedimientos que tienden a la institucin de reglas para la deduccin y tr.mite de las
impugnaciones que interponga el administrado &que act-a en el doble car.cter de portador de
un inter(s propio y colaborador de la legalidad objetiva).
El rec!rso es toda impugnacin en t(rmino de un acto administrativo o reglamento
tendiente a obtener del rgano emisor del acto, de su superior jer.rquico o de quien ejerce el
control llamado de tutela, la revocacin, modi$icacin o saneamiento del acto impugnado.
a sustancia o naturaleza de los recursos administrativos es propia de la $uncin
administrativa y nunca es actividad jurisdiccional ya que t(cnicamente no puede hablarse de
estricta controversia.
as meras reclamaciones no re(ladas constituyen peticiones que pueden $ormular los
administrados en ejercicio del derecho constitucional de peticionar tendiente a obtener la
emisin de un acto $avorable o la e%tincin de un acto administrativo o reglamento. a
,dministracin 8-blica no est. obligada a tramitarlas ni a dictar decisin respecto de ellas, a
menos que el particular tuviera un derecho a que se dicte la decisin, pudiendo presentarlas el
titular de un inter(s legtimo y a-n el portador de un inter(s simple.
as reclamaciones pueden hallarse re(ladas &queja, procedimientos e%igidos para
habilitar la instancia judicial). En tales supuestos el administrado tiene a su $avor la opcin de
elegir entre el silencio negativo, en base al procedimiento previsto en el artculo 1E 68, o la
obtencin de una decisin e%presa, que deber. requerir en la sede judicial mediante la
interposicin de una accin de amparo por mora de la administracin &5C 68,).
as den!ncias administrativas pueden ser interpuestas por los titulares de intereses
simples, a di$erencia de los recursos, en que se requiere una legitimacin b.sica. 1e trata de
poner en conocimiento de la autoridad administrativa la comisin de un hecho ilcito de alg-n
$uncionario o particular o la irregularidad de un acto administrativo o reglamento. , di$erencia
- 1E5 -
de los recursos, la administracin no est. obligada a tramitarla ni decidirla. 1in embargo, la
denuncia puede traer aparejado el derecho del administrado a que se tramite como recurso
una vez acogida la misma.
2rinci#ios '!ndamentales del #rocedimiento administrativo"
as $uentes de estos principios es tanto la #6 como la ley $ormal y material. 1u
aplicacin no precisa la reglamentacin previa del 8oder Ejecutivo, teniendo tales principios
operatividad por s mismos. Ellos con$iguran un sistema garantstico y de e$icacia
administrativa que tiende a a$ianzar la unidad que ser reclama para el procedimiento, evitando
las $ormulaciones dispersas, al permitir que tanto el procedimiento general como los
especiales puedan regirse por dichos preceptos.
7ales principios constituyen derivaciones imprescindibles de la propia $uncin
administrativa objetivamente considerada que requiere ser llevada a cabo en $orma
intermitente para satis$acer inter(s general o bien com-n &por eso hacen a la e$icacia del obrar
administrativo).
In segundo grupo de principios del procedimiento administrativo se vincula con tpicos
principios de justicia natural &in$ormalismo, debido proceso adjetivo y verdad material o verdad
jurdica objetiva).
os principios del procedimiento administrativo cumplen tambi(n una triple $uncin de
$undamento, interpretacin e integracin del ordenamiento jurdico.
& El #rinci#io de le(itimidad"
a legitimidad se compone de dos $acetas. 8or una parte la le(alidad que procura
ajustar el obrar administrativo al ordenamiento jurdico positivo mediante la limitacin o el
condicionamiento del poder jurdico del rgano que lleva a cabo la $uncin administrativa. 4el
otro lado, la legitimidad comprende la ra6ona%ilidad o la *!sticia de la actuacin administrativa,
en cuanto e%ige que los actos y conductas establecidas posean un contenido justo, razonable
y valioso.
& El #rinci#io de verdad material"
En el proceso judicial el juez circunscribe su $uncin jurisdiccional a las a$irmaciones y
pruebas aportadas por las partes, siendo ellas el -nico $undamento de la sentencia0 en el
procedimiento administrativo el rgano que lo dirige e impulsa ha de ajustar su actuacin a la
verdad objetiva o material, con prescindencia o no de lo alegado y probado por el
administrado.
& El #rinci#io de o'icialidad.
a administracin p-blica tiene el deber de actuar e; o'icio en la prosecucin con
inter(s p-blico, impulsando el procedimiento para llevarlo a cabo0 Ello no suprime en modo
alguno la intervencin de los administrados en el procedimiento ni les cercena el derecho al
impulso del mismo.
El procedimiento administrativo es de naturaleza.
4el principio de la o$icialidad emergen una serie de consecuencias que se proyectan en
una ampliacin de $acultades del rgano administrativo que lleva a cabo la instruccin. ,s, el
rgano administrativo instructor puede revocar un acto una vez dictado y noti$icado, de o$icio o
a pedido de parte, cuando e%istiera una nulidad absoluta y el acto no hubiere tenido principio
de ejecucin y ordenar la produccin de toda clase de medidas de prueba, aun cuando no
$ueran peticionadas por el administrado.
El principio de o$icialidad que comprende tanto la impulsin como la instruccin de o$icio
se encuentra e%presamente recogido en una norma de la 68, que deja a salvo,
e%presamente, el derecho de los interesados a participar en las actuaciones debi(ndose
e%ceptuar de este principio, los tr.mites en los que medie slo el inter(s privado del
administrado.
- 1E; -
& El in'ormalismo del #rocedimiento administrativo"
1e concibe siempre a $avor del administrado, tiende a que (ste pueda lograr, superando
los inconvenientes de ndole $ormal, el dictado de una decisin legtima sobre el $ondo del
asunto, que plantea o peticiona ante la ,dministracin.
a 68, al establecer este principio permite que se e%cuse a los interesados de la
inobservancia de e%igencias $ormales no esenciales, que puedan cumplir a posteriori.
as $ormas no esenciales comprenden desde las llamadas irregularidades
intrascendentes que no provocan vicio alguno hasta los de$ectos $ormales que impliquen una
nulidad relativa. En cambio, la e%istencia de vicios de $orma esenciales que con$igura una
nulidad absoluta, no puede e%cusar, por parte de la ,dministracin y los administrados, el
incumplimiento del requisito $ormal e%igido.
a aplicacin supletoria del #8##6 que prescribe el !68, slo procede a $avor del
administrado.
& El de%ido #roceso ad*etivo"
El debido proceso adjetivo implica el reconocimiento de ; derechos $undamentales que
garantizan la de$ensa del administrado durante el transcurso del procedimiento:
- 4erecho a ser odo &e%poner razones de las pretensiones y de$ensas antes del
dictado de los actos que se re$ieran a sus derechos subjetivos e intereses legtimos0 interponer
recursos, reclamaciones y denuncias0 hacerse patrocinar y representar por abobados0 solicitar
vista de las actuaciones0 presentar alegatos y descargos).
- 4erecho a o$recer y producir pruebas.
- 4erecho a una decisin $undada &permite al administrado e%igir que la decisin
"de mero tr.mite o de$initiva" haga m(rito de los principales argumentos y de las cuestiones
propuestas, en la medida que $ueran conducentes a la solucin del caso.
& El #rinci#io de la e'icacia y s!s derivaciones en el #rocedimiento administrativo"
El principio de la e$icacia se integra con otros principios que derivan del mismo, tales
como el de celeridad, sencillez y economa en los tr.mites administrativos. a a$irmacin del
principio de la e$icacia y de sus derivados se traduce en el ordenamiento positivo nacional en
una serie de $acultades y deberes de los rganos superiores y, en general, de los dem.s
rganos administrativos.
Entre las $acultades e%presamente contempladas, aparte de las que $luyen
normalmente de la jerarqua &avocacin, emitir rdenes, circulares e instrucciones, etc.) se
prev( la $acultad gen(rica de delegar atribuciones y de intervenir los respectivos rganos por
parte de los ministros y rganos directivos de los entes descentralizados &5 !68,) y de
disponer en cualquier momento, la comparecencia de las partes interesadas para requerir
e%plicaciones &? !68,).
!especto de los deberes, el !68, prescribe que el rgano administrativo debe:
- 7ramitar los e%pedientes seg-n su orden y resolverlos.
- 8roveer en una sola resolucin todos los tr.mites que admitan impulsin
simult.nea.
- #oncentrar en un mismo acto o audiencia todas las diligencia y medidas
de prueba pertinentes.
- 1e9alar, antes de dar tr.mite a cualquier peticin, los de$ectos de que
adolezca, ordenando que se subsanen, de o$icio o por el interesado.
- 4isponer las diligencias necesarias para evitar nulidades.
El decreto 1CC;TF1 dispuso la creacin en el .mbito de cada @inisterio de una
1ecretara General, la cual tendr. como responsabilidad primaria la de controlar todo lo
concerniente a las normas sobre procedimiento administrativo.
& )a (rat!idad del #rocedimiento administrativo"
1i se analiza el $undamento de la gratuidad la misma constituye una necesidad si se
quiere la participacin y el control, sin obst.culos econmicos por parte de los administrados.
Es evidente que e%iste un verdadero inter(s p-blico en que los administrados accedan
- 1E= -
libremente al procedimiento administrativo en tanto la ,dministracin debe tutelar los intereses
de la comunidad en general, los de las entidades menores y los derechos individuales.
a regla de todo procedimiento estatal es la gratuidad, salvo que una norma e%presa
imponga el criterio contrario.
)as #artes en el #rocedimiento administrativo"
& B!ienes #!eden ser 4#arte: en el #rocedimiento administrativo" Ca#acidad y le(itimaci.n"
7oda persona $sica o jurdica, de car.cter p-blico o privado tiene, en principio, aptitud
gen(rica para intervenir en el procedimiento administrativo en cualquiera de los tipos
clasi$icatorios como titulares de un derecho subjetivo o de un inter(s legtimo y aun, en ciertos
casos, de un inter(s simple.
a regla que rige la capacidad de las personas pertenecen al ##, sin perjuicio de su
e%tensin, en algunos supuestos, por regulaciones locales del derecho administrativo.
8ara ser 2parte3 en el procedimiento administrativo es menester reunir, adem.s, una
aptitud especial que se denomina le(itimaci.n. Esta aptitud se encuentra representada por la
titularidad de un derecho subjetivo o de un inter(s legtimo como regla general.
El inter(s simple, en cambio, slo e%cepcionalmente otorga legitimacin a quienes lo
invoquen para intervenir como partes en el procedimiento administrativo.
El concepto de 2parte3 puede circunscribirse a las personas $sicas o jurdicas que con
capacidad y legitimacin intervienen o participan en el procedimiento administrativo, con
derecho a provocar la actuacin de los rganos administrativos competentes y a obtener, si tal
$uera el caso, la decisin requerida de la ,dministracin.
@enores adultos.
El artculo ; de el !68, prescribe que tendr.n plena capacidad para intervenir
plenamente en el procedimiento administrativo como parte interesada en la de$ensa de los
propios derechos subjetivos e intereses legtimos.
1ordomudos y dementes.
El sordomudo posee aptitud para ser parte por s en el procedimiento administrativo en
tanto pueda actuar con int(rprete reconocido o habilitado por la ,dministracin 8-blica.
En el caso de los dementes declarados su capacidad administrativa debe presumirse.
a situacin de las personas p-blicas estatales en el procedimiento administrativo.
as personas p-blicas estatales que act-an en una misma es$era de gobierno &v.gr.
gobierno $ederal o nacional) no pueden utilizar el procedimiento administrativo de car.cter
recursivo para impugnar los actos del 8oder Ejecutivo u rganos in$eriores como otros actos
provenientes de distintas entidades p-blicas estatales. 1u aceptacin conspirara contra el
principio de unidad de accin que debe regir en el conjunto de la actividad administrativa.
El modo propio en que deben plantearse las di$erentes impugnaciones o reclamaciones
se la llamada 2controversia inter-administrativa3 $igura autnoma y espec$ica regulada por ley,
en el orden nacional.
os rganos sin personalidad jurdica.
1i bien los rganos poseen aptitud gen(rica para intervenir en el procedimiento
administrativo mediante notas o presentaciones ante el superior u otro rgano vinculado a la
jerarqua, ellos carecen de toda potestad, en principio, para interponer recursos
administrativos.
a impugnacin de los actos de otro rgano se admite por e%cepcin:
- En los con$lictos de competencia en de$ensa de las atribuciones del rgano que
se considera a$ectado por la actuacin de otro que invalide su competencia &artculos = y ?
68,).
- En los actos de contralor, cuando el mismo es llevado a cabo por rganos
ajenos a la relacin jer.rquica &v.gr. 7ribunal de #uentas de la 6acin).
- 1E? -
/ntervencin de 2terceros3 en el procedimiento administrativo.
El concepto de 2tercero3 comprende a todos aquellos que teniendo legitimacin para ser
tenidos por parte en el procedimiento administrativo n intervienen ni participan en el mismo en
tal car.cter.
#omo la participacin de los terceros en el procedimiento no constituye una decisin
discrecional de la ,dministracin, (sta no slo est. obligada a reconocerles intervencin en un
recurso promovido por otro administrado sino que tiene, inclusive, el deber de revocar por
ilegitimidad los actos dictados sin participacin del 2tercero interesado3, a e$ectos de mantener
la igualdad entre quienes intervienen en el procedimiento.
a intervencin del tercero no retrocede al procedimiento salvo que la autoridad
administrativa as lo declare.
& Re#resentaci.n de las #artes"
6o hay ning-n acto, por m.s personalismo que $uere, que no pueda ser celebrado
mediante representacin.
8or principio general, cualquier persona $sica o jurdica puede actuar como
representante del administrado en las actuaciones en que se practiquen ante la ,dministracin
8-blica.
a representacin se lleva a cabo de distintas $ormas y puede acreditarse por:
- 7estimonio de poder general o especial otorgado por instrumento p-blico0
- #opia simple ntegra $irmada por apoderado o letrado0
- #arta-poder con $irma autenticada por autoridad policial o judicial o por
escribano publico0
- #arta-poder cuya $irma aparezca autenticada por un banco0
- 8oder otorgado por acta ante la autoridad administrativa.
1e acepta que, en casos de urgencia, puede admitirse la invocacin del gestor del
artculo =C #8##6.
El artculo ;= del !68, prev( que la representacin cesa en los siguientes casos:
- 8or revocacin del poder &la intervencin del interesado en el procedimiento no
importar. revocar el mandato si el presentante no lo declara e%presamente)0
- 8or renuncia, despu(s de vencido el t(rmino del emplazamiento al poderdante o
de la comparecencia del mismo en el e%pediente0
- 8or muerte o inhabilidad del mandatario0
- 8or muerte o incapacidad del poderdante.
)os #la6os en el #rocedimiento administrativo"
El t9rmino es el instante concreto y determinado en que el acto ha de llevarse a cabo0 el
#la6o es el lapso perodo de tiempo durante el cual el acto se realiza.
En derecho privado, si bien suele concebirse el plazo principalmente como una
modalidad de los actos jurdicos por el cual se posterga el ejercicio de los derechos a que el
acto se re$iere, se admite que el 2plazo3 sea tambi(n el lapso que medien entre la celebracin
del acto y la produccin de un hecho $uturo y necesario al cual se subordina el ejercicio o la
eliminacin de un derecho.
En la disciplina del derecho administrativo hay quienes asimilan plazo y t(rmino, seg-n
que el mismo se re$iera: a la modalidad de los actos jurdicos por la cual se posterga el
ejercicio de un derecho re$erido en el acto0 al lapso que media entre la celebracin del acto y
un hecho $uturo0 al plazo inicial y al plazo $inal.
En el procedimiento administrativo el plazo o t(rmino alude esencialmente al lapso en el
cual deben cumplimentarse las distintas etapas o $ases del procedimiento.
1u $inalidad no es la misma que en el derecho procesal, donde el plazo tiende a
concretar la preclusin de las di$erentes $ases del proceso.
- 1EA -
En el procedimiento administrativo el administrado aparece como un colaborador de la
$uncin administrativa0 la ,dministracin 8-blica no debe actuar como oponente en el proceso
sino como gestora del bien com-n.
& O%li(atoriedad de los #la6os"
El artculo 1 inciso e), apartado primero 68, estatuye el principio de la obligatoriedad
de los plazos. a obligatoriedad signi$ica el deber de cumplir los plazos del procedimiento e
implica la consiguiente $acultad para e%igir su cumplimiento en seda administrativa o judicial.
a im#rorro(a%ilidad restringe la potestad del magistrado para ampliar los t(rminos,
mientras que la #erentoriedad constituye una sancin a la actividad de los litigantes.
En el sistema de la 68, la obligatoriedad de los plazos con$igura, en de$initiva, un
rigorismo procesal atenuado por los caracteres propios del sistema, a saber:
- El principio de la #rorro(a%ilidad o ampliacin de los plazos.
- El hecho que los plazos no revistan, en principio, car.cter perentorio o $atal. El
-nico caso que e%cepciona esta regla es el re$erido a la interposicin de los recursos
administrativos.
- El derecho que poseen los interesados para ampliar o mejorar los $undamentos
de los recursos interpuestos &BB segunda parte !68,) en cualquier momento, antes de la
resolucin.
& Nat!rale6a e irretroactividad de los #la6os"
El plazo, por su naturaleza, consiste en un hecho $uturo. Marienho'' sostiene que el
plazo siempre act-a e; n!nc, es decir, sin e$icacia retroactiva para el $uturo.
os plazos se deben contar por das h.biles administrativos, salvo disposicin legal en
contrario o habilitacin resuelta de o$icio o a pedido de parte.
os plazos de los acto administrativo de alcance singular se computan a partir del da
siguiente de la noti$icacin. 7rat.ndose de actos de alcance general, rige el principio del
artculo 5 ## y, en consecuencia, si el reglamento no $ija el tiempo en que comienza su
vigencia, el mismo resulta obligatorio despu(s de los C das siguientes al de su publicacin
o$icial.
El vencimiento de los plazos se opera el mismo da h.bil en que $inaliza el t(rmino $ijado
en cada etapa del procedimiento. a interpretacin de 5iorini de la aplicacin analgica del
artculo 15= #8##6 &2dos primeras3) $ue adoptado por un $allo de la #orte en el caso
45!ndaci.n Universidad de 3el(rano:. El decreto 1CC;TF1 modi$ic el artculo 5? !68,
admitiendo e%presamente el plazo de gracia.
& 2r.rro(a o am#liaci.n de los #la6os"
a 68, no acoge el principio de la improrrogabilidad como regla general. El principio
es la prorrogabilidad de los plazos o t(rminos, lo cual debe disponer la administracin 2antes
del vencimiento del plazo, mediante decisin $undada y siempre que no resultasen
perjudicados derechos de terceros3.
& Interr!#ci.n o s!s#ensi.n de los #la6os y cad!cidad de los #rocedimientos"
El ordenamiento jurdico consagra el e$ecto interruptivo de los rec!rsos administrativos
sobre los plazos del procedimiento, 2aunque aquellos hubieran sido mal cali$icados, adolezcan
de de$ectos $ormales y sustanciales o $ueran deducidos ante rgano incompetente por error
e%cusable3.
El inciso e) del artculo 1 68, prescribe que 2las act!aciones practicadas con
intervencin de rgano competente producir.n la suspensin de los plazos legales o
reglamentarios, inclusive los relativos a la prescripcin, los que se reiniciar.n a partir de la
$echa en que quedara $irme el acto declarativo de caducidad3.
Ina, pues es la norma especial que estatuye la interrupcin de los plazos en los
procedimientos recursivos y la otra con$igura la regla general en materia de suspensin de
todos los plazos de procedimiento.
a ley prescribe, para que la administracin pueda ejercer la potestad de declarar la
caducidad de los procedimientos, el transcurso de un lapso mnimo de FE das, imponi(ndole
- 1EB -
al rgano administrativo la carga de noti$icarle al administrado, al vencimiento de los primeros
AE das, que si su inactividad se mantiene durante otros ;E das m.s se declarar. de o$icio la
caducidad.
8ero no obstante la inactividad del administrado, la caducidad no opera
autom.ticamente, pudiendo la administracin la continuacin de los tr.mites pese al
transcurso de los plazos de caducidad.
Estr!ct!ra del #rocedimiento administrativo"
& Iniciaci.n del #rocedimiento administrativo"
El procedimiento administrativo puede iniciarse de o$icio o a peticin de parte
interesada &; !68,).
1i bien tal es el principio general, e%isten determinados actos administrativos que
requieren de una peticin previa de un administrado para acceder a la medida que le otorga un
bene$icio. En tales casos, la solicitud puede ser un presupuesto necesario para la iniciacin
del procedimiento administrativo.
/niciado el procedimiento surge el deber de la ,dministracin 8-blica de iniciar de o$icio
a las actuaciones, 2lo cual no obstar. a que tambi(n el interesado inste el procedimiento3 &=
!68,. Est.n e%ceptuados del principio de o$icialidad aquellos tr.mites en los que medie slo
el inter(s del administrado)
El !68, prev( en sus artculos 1? a ;E las diversas $ormalidades para la presentacin
de sus escritos. os mismos pueden presentarse en mesa de entradas o receptora del
organismo competente o bien, remitirse por correo &si el escrito se enva por correo o por
tel(gra$o, se considera $echa de presentacin aquella en que se hubiera presentado a la
o$icina postal).
& Instr!cci.n del #rocedimiento"
El artculo ? del !68, prescribe:
- a obligacin de proveer en una sola resolucin todos los tr.mites que,
por su naturaleza, admitan impulsin simult.nea.
- #oncentrar en un mismo acto o audiencia todas las diligencias y medidas
de prueba pertinentes.
- 1e9alar, antes de dar tr.mite a cualquier peticin, los de$ectos de que
adolezca, ordenando que se subsanen, de o$icio o por el interesado dentro del plazo
razonable que $ije.
- 4isponer las diligencias necesarias para evitar nulidades.
- <rdenar, en cualquier momento, la comparecencia personal de las partes
interesadas para requerir las e%plicaciones que se estimen necesarias y aun para reducir las
discrepancias que pudieran e%istir sobre cuestiones hecho o de derecho.
& Vista de las act!aciones administrativas"
El derecho administrativo consagra como esencial el derecho de los interesados a tener
pleno acceso "$ormal o in$ormal" a las actuaciones administrativas.
a 2vista3 de las actuaciones administrativas constituye una reglamentacin del principio
del debido proceso adjetivo.
El artculo ;C del !68, consagra con amplitud el derecho a al vista de las actuaciones
en los siguientes t(rminos: 2la parte interesada, su apoderado o letrado patrocinante podr.n
tomar vista del e%pediente durante todo su tr.mite, con e%cepcin de aquellas actuaciones,
diligencias, in$ormes o dict.menes, que a pedido del rgano competente y previo
asesoramiento del servicio jurdico correspondiente $ueran declarados reservados o secretos,
mediante decisin $undada del respectivo subsecretario del @inisterio o del ente
descentralizado que se trate3.
- 1EC -
a citada norma estatuye, adem.s, el llamado car.cter 2in$ormal3 de la vista en el
procedimiento, al prescribir que el pedido de vista puede hacerse verbalmente debiendo
concederse sin necesidad de resolucin e%presa el e$ecto en la o$icina en que se encuentre el
e%pediente.
En principio, el otorgamiento de la vista no implica la suspensin del tr.mite del
e%pediente, con e%cepcin de aquellas vistas que tuvieran el car.cter de un verdadero
traslado donde si se establece un plazo perentorio para que el administrado las conteste, es
lgico que el tr.mite principal se suspenda hasta tanto el particular evacue la contestacin.
El administrado de requerir la $ijacin de un plazo para tomar vista de las actuaciones,
lo cual no signi$ica que las alegaciones respectivas tenga que presentarlas dentro de tal plazo.
a peticin solicitando vista de las actuaciones produce un importante e$ecto en el
procedimiento recursivo cual es la suspensin de los plazos para recurrir durante el plazo en
que se le conceda la vista &?A !68,). En tal caso la suspensin es autom.tica. En igual
$orma se suspenden los plazos para interponer la demanda en la va judicial.
a obtencin de la vista implica la noti$icacin del los actos administrativos obrantes en
las actuaciones, pero de modo alguno implica su consentimiento.
!estricciones al otorgamiento de la vista.
El rgano administrativo tiene la $acultad de impedir el acceso a las actuaciones que
requiera el administrado cuando las mismas $ueran declaradas reservadas o secretas por
decisin del subsecretario o del titular del ente descentralizado de que se trate. 1e trata de
una e%cepcin al principio de publicidad de todos los actos del Estado.
,ntes de que pueda dictarse la 2decisin $undada3 declarando reservada o secreta una
actuacin administrativa ha de haber 2solicitud de rgano competente3 y dictamen del servicio
jurdico permanente. Estos requisitos tratan de evitar los abusos de quienes por temor,
ignorancia o para proteger intereses propios o de terceros, pueden emitir juicios subjetivos
respecto a la reserva de las actuaciones sustrayendo el acceso del particular interesado al
e%pediente.
a reserva o el secreto que constituyen e%cepcin al principio de la publicidad de los
actos estatales slo se justi$ican por razones militares o de seguridad, en sentido estricto, no
comprendiendo a los dem.s aspectos que involucra la llamada de$ensa nacional.
& Rec!saci.n de los a(entes #$%licos 0!e intervienen en el #rocedimiento"
a recusacin se encuentra regulada en el artculo A 68,, norma que remite a las
causales y oportunidades previstas en los artculos 1C y 1C #8##6.
8uede ser recusado todo $uncionario o empleado p-blico, cualquiera $uera su jerarqua,
dado que la norma no $ormula distincin alguna.
Cassa(ne admite la aplicacin analgica de la recusacin sin e%presin de causa
prescripta en el artculo 1= #8##6 en virtud de la revisin que $ormula el artculo 1EA del
!68,.
8roducida la recusacin el agente p-blico debe dar intervencin de inmediato &en el
plazo m.%imo de 5 das) a su superior jer.rquico, in$orm.ndole si admite o no las causales
alegadas por el recusante. 1i el recusado admitiera la causal alegada y (sta $uera procedente
el superior jer.rquico tiene el deber de designarle un sustituto. En caso contrario, tiene la
obligacin de resolver dentro de los ? das, plazo que podr. e%tenderse otro tanto si estimare
que resulta necesario producir prueba.
a recusacin debe tramitar siempre por va incidental y las resoluciones que se dicten
son irrecurribles &A 68,).
as causales que prescribe el artculo 1B del #digo 8rocesal son:
- El parentesco por consanguinidad dentro del cuarto grado y segundo de
a$inidad con algunas de las partes, sus mandatarios o letrados0
- 7ener el agente p-blico o sus consanguneos o a$ines dentro del grado
e%presado, inter(s en el e%pediente o en otro semejante o sociedad o comunidad con algunos
de los interesados, procuradores o abogados, salvo que la sociedad $uese annima0
- 7ener controversia judicial o administrativa con el recusante0
- 1EF -
- 1er acreedor, deudor o $iador de alguna de las partes, con e%cepcin de los
bancos o$iciales0
- 1er o haber sido el agente que $ue denunciado por el recusante ante la 'iscala
6acional de /nvestigaciones ,dministrativas siempre que (sta hubiere dado curso a la
denuncia0
- Qaber sido asesor de alguna de las partes0
- Qaber recibido bene$icios de importancia de alguna de las partes0
- 7ener con alguno de los interesados amistad que se mani$ieste0
- 7ener contra el recusante enemistad, odio o resentimiento que se mani$iesten
por hechos conocidos.
& E;c!saci.n de los a(entes #$%licos"
a ocurrencia de alguna de las causales de recusacin previstas en el artculo 1B
#8##6 general la obligacin de e%cusarse al $uncionario o empleado p-blico y su
incumplimiento da lugar a la responsabilidad disciplinaria y eventualmente patrimonial y hasta
puede llegar a invalidar el acto.
E%iste otro tipo de e%cusacin que reviste car.cter $acultativo para el agente p-blico que
es la e%cusacin #or motivos (raves de decoro o de delicade6a, la cual constituye una causal
m.s gen(rica que debe ser ponderada prudentemente y en $orma razonable por el superior
jer.rquico.
a solicitud de e%cusacin debe ser remitida de inmediato al superior jer.rquico que
tiene el plazo de ? das para resolverla sin sustanciacin alguna. 1i el superior aceptase la
e%cusacin debe nombrar un reemplazante mientras que si la desestima devolver. las
actuaciones al in$erior para proseguir con el tr.mite. as resoluciones que se dicten en los
incidentes de e%cusacin son irrecurribles.
& 2!%licidad de los actos del #rocedimiento administrativo"
El sistema de los diversos actos que emite la ,dministracin 8-blica di$iere seg-n se
trate de actos administrativos &de alcance individual), de reglamentos &de alcance general) o
de actos interorg.nicos.
6oti$icacin del acto administrativo.
a integracin $ormal del acto administrativo concreto de alcance individual requiere
para su per$eccin, que el mismo sea noti$icado al particular mediante una publicidad cierta y
completa, que puede llevarse a cabo mediante diversos medios &artculo =1 !68,, por medio
de: acceso directo de la parte interesada con constancia en el e%pediente0 presentacin
espont.nea de la parte interesada0 c(dula0 telegrama con aviso de entrega0 o$icio impuesto
como certi$icado e%preso con aviso de recepcin0 carta documento o los medios que indique la
autoridad postal0 edictos siempre que la administracin ignore el domicilio del administrado).
En cuanto al contenido de las noti$icaciones, debe transcribirse en $orma ntegra en acto
que vaya a noti$icarse, es decir, los $undamentos y su parte dispositiva.
8ublicacin de reglamentos.
7rat.ndose de una norma de alcance general, todo reglamento participa de un r(gimen
similar al de las leyes, lo cual reposa en un doble $undamento: la observacin del principio de
igualdad ante la ley que proclama el artculo 1A #6 y la necesidad que tiene el Estado de
reputar conocidas por todos la e%istencia de las normas generales.
a publicacin de los reglamentos debe llevarse a cabo en $orma ntegra, pudiendo
realizarse tanto en el Holetn <$icial como en cualquier otro peridico o$icial o boletn
administrativo de adecuada di$usin.
& )a #r!e%a" Di'erentes medios #ro%atorios en el #rocedimiento administrativo"
a prueba consiste en aquella actividad tendiente a acreditar la veracidad o ine%actitud
de los hecha que constituyen la causa objetiva de la resolucin que se dicte en el
procedimiento.
- 11E -
En esta materia, cuando la cuestin no estuviera regulada por el derecho administrativo
se impone la aplicacin analgica de las normas que rigen el procedimiento judicial. Ino de
los principios $undamentales del procedimiento administrativo es el de la o$icialidad en la
impulsin e instruccin de la prueba &la carga de la prueba corresponde a la administracin).
En la apreciacin, admisin y valoracin de la prueba, el principio esencial es que la
misma debe ser razonable, sin descartar arbitrariamente las pruebas o$recidas y producidas en
el e%pediente. !especto de la admisin de los medios probatorios rige el principio de la
2amplitud de la prueba3, siempre que se trate de hechos que hubieren sido articulados por las
partes y tuvieren alguna relacin con la decisin que deba dictarse.
/n$ormes y dict.menes producidos por la administracin.
En la medida que con$iguran el o los antecedentes que constituyen la causa objetiva del
acto, brindan al rgano que decide o resuelve, los elementos de juicio imprescindibles para
que la resolucin a dictarse se encuentre provista de todas las garantas de legitimidad y
oportunidad.
os in$ormes o dict.menes pueden ser de requerimiento obligatorio o $acultativo, con
independencia de su $uerza vinculatoria &en principio no tienen car.cter vinculante, a menos
que una norma e%presa as lo determine).
/n$ormes de entidades privadas y p-blicas no estatales.
El artculo =C del !68, tambi(n admite la prueba de in$ormes de personas p-blicas o
privadas &a quienes denomina 2terceros3) disponiendo que si las entidades requeridas no
contestaren los in$ormes dentro del plazo $ijado ordinariamente o dentro del t(rmino de
ampliacin que se hubiera otorgado, se prescindir. de tal prueba.
8rueba testimonial.
En materia de prueba testimonial, el !68, sienta unas pocas reglas, declarando la
aplicacin analgica del #8##6.
1i bien el artculo =EE #8##6 prescribe que antes de declarar los testigos prestar.n
juramento o promesa de decir verdad, las consecuencias de una declaracin $alsa no
con$iguran el delito de $also testimonio.
8rueba con$esional y documental.
8ese a que el !68, la e%cluye como prueba, admite la posibilidad de que se produzca
"en el curso del procedimiento recursivo o antes" la con$esin voluntaria, con los alcances
previstos en los artculos =5;T? #8##6.
!especto de la prueba documental, el principio es que los interesados pueden
presentar cualquier clase de documentos.
8rueba pericial.
#uando se trata de establecer o indagar sobre el conocimiento o apreciacin de alg-n
hecho que requiera conocimientos especializados, los administrados pueden proponer peritos
a su costa &artculo ?= !68,). En cambio la ,dministracin debe abstenerse "en principio"
de designar peritos de su parte, e%cepto que ello $uere necesario para la debida sustanciacin
del procedimiento.
& O#ort!nidad de la a#ert!ra a #r!e%a"
1olicitada u o$recida que $uera la prueba por el particular interesado, la ,dministracin
tiene el deber legal de decretar la apertura a prueba de las actuaciones. En el supuesto de
que la ,dministracin no abriera a prueba un recurso debe dar por ciertos y acreditados los
hechos mani$estados por el interesado en la medida en que la prueba sea conducente.
a prueba no es discrecional, sino preceptiva cuando hace a la de$ensa del
administrado.
,-n cuando la 68, no $ija la oportunidad en que ella debe ser o$recida, la misma debe
serlo antes de la decisin $undada a dictarse en el e%pediente, habida cuenta de que el acto
decisorio debe hacer e%presa consideracin de las medidas de pruebas propuestas.
- 111 -
'inalmente, la apertura a prueba no est. sometida a t(rminos $ormales.
& El derecho de ale(ar so%re la #r!e%a #rod!cida"
Ina vez que se han sustanciado las actuaciones de prueba, la ,dministracin est.
obligada a dar vista por el t(rmino de 1E das a la parte interesada a $in de que presente un
alegato sobre la prueba producida &AE 68,) pudiendo disponer la produccin de nueva
prueba para mejor proveer o si ocurriere o llegare a su conocimiento un hecho nuevo.
& Terminaci.n del #rocedimiento administrativo"
El modo normal de conclusin del procedimiento administrativo es la 2resolucin3
mientras que pueden se9alarse como medios anormales el desistimiento, la renuncia o la
caducidad.
a resolucin del procedimiento.
Es el acto que decide acerca de las cuestiones planteadas en el curso de una actuacin
administrativa.
a resolucin e%presa debe ajustarse a las reglas del debido proceso adjetivo que
marcan la e%igencia legal de que ella haga e%presa consideracin de los principales
argumentos y de las cuestiones propuestas, en tanto $ueren conducentes a la solucin del
caso.
8ero, tambi(n, la resolucin puede operarse en $orma t.cita por aplicacin de la teora
del silencio.
En caso de haber mediado un recurso contra el acto administrativo, no procede la
re'ormatio in #e*!s de modo tal que la resolucin que se dicte no puede empeorar la situacin
de quien lo interpuso o inst el procedimiento.
#aducidad de las actuaciones.
#onsiste en un acto por cuyo m(rito la ,dministracin declara, con e$ectos provisorios,
la terminacin del procedimiento a causa de la inactividad del tr.mite imputable al interesado
disponiendo el archivo de las actuaciones.
8ara que el rgano administrativo pueda decretar la caducidad de una determinada
actuacin o e%pediente se requiere que la paralizacin o inactividad del tr.mite obedezca a
una causa imputable al administrado, previa intimacin a que remueva el obst.culo que tena
paralizado el e%pediente. ,s lo prescribe la 68, al se9alar que 2transcurridos AE das desde
que un tr.mite se paralice por causas imputables al administrado, el rgano competente le
noti$icar. que, si transcurrieren otros ;E das de inactividad, se declarar. de o$icio la
caducidad de los procedimientos archiv.ndose el e%pediente.
1i la ,dministracin puede remover de o$icio el obst.culo o, simplemente continuar el
procedimiento, obviando el tr.mite $altante la declaracin de caducidad es improcedente.
a caducidad no se produce en $orma autom.tica ni de pleno derecho requiriendo de un
acto administrativo que la declare.
Este instituto produce dos tipos de consecuencias jurdicas:
- En punto a la utilizacin del acto del procedimiento declarado caduco en un
nuevo e%pediente, en el cual puede hacer valer las pruebas ya producidas.
- En relacin al curso de los plazos las actuaciones y recursos administrativos
producen la suspensin o interrupcin de los plazos legales y reglamentarios, incluso los
t(rminos de prescripcin los que se reiniciar.n a partir de la $echa en que quedare $irme el
auto declarativo de la caducidad.
El desistimiento del procedimiento y la renuncia.
,mbos implican el desplazamiento voluntario de la parte interesada respecto del tr.mite
promovido. @ientras el desistimiento del procedimiento mantiene intangibles los derechos del
administrado para plantear nuevamente la pretensin, la renuncia &llamada por el !68,
2desistimiento del derecho3), impide promover la pretensin e implica una dejacin del
derecho, el cual no podr. ejercitarse en el $uturo &ABTC !68,).
- 115 -
1i hubiere varias partes interesadas el desistimiento o la renuncia de una o alguna de
ellas no gravitar. sobre las otras &AF !68,). 7ampoco el desistimiento o la renuncia
producen sus e$ectos propios cuando 2se pudiere llegar a a$ectar de alg-n modo el inter(s
administrativo o general3, lo cual requiere siempre una decisin $undada y, en tal caso,
bene$icia, inclusive, a los interesados que hubieran desistido o renunciado &BE !68,).
En particular, el desistimiento del procedimiento cuando se re$iera a los tr.mites de un
recurso produce, como e$ecto especial, la $irmeza del acto que se ha impugnado. Es decir
opera con alcance retroactivo &ello si bien impide promover un nuevo recurso, no implica
abdicar de la posibilidad de plantear nuevamente la pretensin a trav(s de una denuncia de
ilegitimidad).
a $ormulacin del desistimiento y de la denuncia deben ser $ehacientes &AA !68,).
Esta $orma anormal de conclusin del procedimiento administrativo no admite la $orma t.cita.
,l propio tiempo, corresponde destacar que ni el desistimiento del procedimiento ni la renuncia
se con$iguran slo con la declaracin del interesado, requiri(ndose en todos los casos, el
dictado del un acto administrativo e%preso que declare clausurado el procedimiento.
El #rocedimiento de im#!(naci.n en #artic!lar"
Los recursos administrativos
El recurso es toda impugnacin, en t(rmino, de un acto o reglamento administrativo que
se dirige a obtener, del rgano emisor del acto, el superior jer.rquico u rgano que ejerce el
control de tutela, la revocacin, modi$icacin o saneamiento del acto impugnado.
1e trata de un acto de impugnacin que da lugar a un nuevo procedimiento que posee
car.cter administrativo.
as meras reclamaciones no son, en principio, medios para impugnar acto
administrativo. 1on articulaciones que pueden o no tener contenido jurdico que son
presentadas por el administrado en ejercicio del derecho de peticionar. &1= #6) tendientes a
obtener el dictado de un acto $avorable provocar el ejercicio de la potestad revocatoria de
o$icio. a ,dministracin no se encuentra obligada a tramitarla ni a dictar resolucin de$initiva.
En las reclamaciones re(adas, donde aun cuando no se impugna un acto
administrativo &v.gr. la queja) la ,dministracin tiene el deber de tramitarlas. ,quellas
reclamaciones o 2reclamos3 reglados que constituyen un procedimiento previo para la
habilitacin de la instancia judicial, tales como la reclamacin administrativa previa y el
reclamo impropio, en realidad son recaudos procesales de la accin o del recurso
contencioso-administrativo, no participando de la naturaleza de las meras reclamaciones
administrativas ni de aquellas que se encuentran regladas, aunque no pertenecen a las vas
recursivas.
a den!ncia administrativa consiste en el acto por cuyo m(rito un particular pone
en conocimiento del rgano administrativo la comisin de un hecho ilcito o la irregularidad de
un acto administrativo o reglamento, sin que e%ista obligacin de tramitarla ni de decidirla por
parte de la ,dministracin 8-blica.
El recurso ,dministrativo es un acto jurdico y no un derecho. 1u esencia o naturaleza
jurdica es la de una acto jurdico de derecho p-blico u por tal causa el derecho positivo a
reglamentado los recados $ormales y sustanciales inherentes a la interposicin de esa
declaracin de voluntad del particular o administrado.
El recurso administrativo constituye una parte del procedimiento administrativo y al
pertenecer a la $uncin administrativa, en sentido material u objetivo, se rige por los principios
inherentes a dicha $uncin. os recursos contencioso-administrativos se ubican en el proceso
judicial de esa especie, cuyas controversias debe resolver el 8oder >udicial. Estos recursos o
acciones contencioso-administrativas se tramitan seg-n las reglas de la $uncin jurisdiccional,
siendo una de las m.s importantes, la de la cosa juzgada.
Entre un tipo y otro de recurso e%isten los llamados recursos jurisdiccionales ante la
,dministracin que slo se admiten por va e%cepcional cuando la ley hubiera atribuido por
razones de idoneidad t(cnica el juzgamiento de ciertas causas a tribunales administrativos o a
- 11; -
los entes reguladores siempre que el 8oder >udicial conserve el control de la decisin $inal de
la controversia. 1in embargo, los recursos jurisdiccionales ante la ,dministracin no son
recursos administrativos, participando del r(gimen de los recursos contencioso-
administrativos.
& )e(itimaci.n #ara #romover rec!rsos administrativos"
a interposicin de un recurso administrativo requiere que quien lo promueva tenga una
aptitud espec$ica que le permita ser parte en el procedimiento declarativo de impugnacin.
4ebe en consecuencia, poseer una legitimacin previa, singularizada en la invocacin de un
derecho subjetivo o de un inter(s legtimo. 1e trata de un recaudo a la seriedad inicial de un
recurso por cuya razn la ,dministracin debe juzgar el cumplimiento de este requisito en
$orma amplia.
& Actos im#!(na%les"
1on aquellos que operan sus e$ectos directamente $uera del plano interno de la
,dministracin a$ectando los derechos o intereses legtimos de los particulares a-n cuando su
alcance sea general. os llamados actos internos o interorg.nicos no son recurribles, ya que
los mismos no repercuten directamente en la es$era jurdica de los administrados.
#omo los reglamentos administrativos no repercuten directamente sobre los particulares
sino a trav(s de un acto administrativo directo de aplicacin, slo pueden ser recurridos
aquellos casos en que el rgano administrativo le hubiese dado o comenzado a dar aplicacin.
4e lo contrario, puede el particular interponer un reclamo administrativo impropio previo a la
demanda judicial.
& Re0!isitos 'ormales y s!stanciales e;i(idos #ara la inter#osici.n de rec!rsos"
E%isten ciertos requisitos que pr.cticamente con$iguran la e%istencia de un recurso
administrativo y ellos son:
- a indicacin del acto que se recurre y consecuente declaracin precisa de
impugnarlo.
- 1u redaccin por escrito sin importar el medio empleado.
- a $irma del recurrente o su apoderado indicando nombre, apellido y domicilio
real del recurrente.
El !68,, acogiendo el principio del in$ormalismo, determina que cuando se advierta
alguna de$iciencia $ormal hay que intimar al recurrente a subsanarla.
& 5!ndamentaci.n de los rec!rsos administrativos"
8ese a que los recursos pueden $undarse tanto en razones inherentes a la legitimidad
del acto impugnado como a la oportunidad, m(rito y conveniencia, no se requiere, en el
ordenamiento nacional, que la interposicin de los mismos sea $undada, bastando con una
simple relacin de los hechos &1A !68,).
& E'ectos de los rec!rsos administrativos"
El principal e$ecto que produce la presentacin de un recurso administrativo es la
interrupcin o suspensin del curso de los plazos del procedimiento. #uando el particular
interesado tuviera la necesidad de tomar vista de las actuaciones se suspende, durante el
tiempo que le conceda la administracin, el plazo para recurrir &BA !68,)0 esta suspensin
se opera en $orma autom.tica e instant.nea en el momento en que el administrado presente la
peticin de vista.
En principio la promocin no tiene por consecuencia la suspensin de los e$ectos del
acto. El e$ecto no suspensivo de los recursos no impide que el administrado pueda requerir la
suspensin de los e$ectos del acto, tanto en sede administrativa como en la judicial. En sede
administrativa, en general, este e$ecto suspensivo se opera obligatoriamente para la autoridad
administrativa en dos casos:
- #uando la norma e%presamente lo dispone.
- 1i se alegare una nulidad o ilegalidad mani$iesta.
- 11= -
& )a decisi.n so%re el rec!rso #romovido"
7rat.ndose de un acto administrativo, la decisin que se adopte a raz de la promocin
de un recurso en sede administrativa puede de comprender tanto la revocacin o modi$icacin
o sustitucin como la rati$icacin o con$irmacin del acto impugnado, o bien, el rechazo o
desestimacin del recurso.
o mismo ocurre en materia de impugnacin administrativa de reglamentos, con la
di$erencia que, de proceder la e%tincin de un acto de alcance general, el medio t(cnico se
denomina derogacin en vez de revocacin.
El recurso de reconsideracin
Es aquel que se deduce ante la propia autoridad que ha dictado el acto administrativo o
reglamento a $in de que lo revoque, derogue o modi$ique, seg-n el caso, por contrario imperio.
a actividad del rgano que decide el recurso consiste en volver a considerar la
oportunidad del acto a raz de la impugnacin que $ormula el administrado.
1e trata de un recurso administrativo de car-cter ordinario y o#tativo, en el sentido que
el particular que impugna no est. obligado a deducirlo para agotar las llamadas instancias
administrativas ni es un presupuesto para la procedencia de otros recursos que promueva ante
la administracin.
El recurso de reconsideracin obliga al rgano administrativa a resolverlo y, lleva
implcitamente el recurso jer.rquico en subsidio &CC !68,).
8rocede tanto contra los actos de$initivos &que resuelven el $ondo de una cuestin
poniendo $in al procedimiento) o aquellos que sin tener ese car.cter impiden totalmente el
tr.mite de la impugnacin &actos asimilables) y tambi(n con respecto de los actos
interlocutorios o de mero tr.mite siempre que se a$ecte un derecho subjetivo o un inter(s
legtimo del administrado &autos interlocutorios son aquellos que requieren sustanciacin para
resolver la cuestin planteada durante el procedimiento mientras que los actos de mero tr.mite
son aquellos que, sin sustanciacin, tienden al desarrollo del proceso u ordenan actos de
ejecucin.
os recursos no cali$icados deben reputarse de reconsideracin.
& Resol!ci.n del rec!rso"
El rgano competente tiene el deber de resolver el recurso dentro de los ;E das desde
que $uera interpuesto o, en su caso de la presentacin del alegato o del vencimiento del plazo
para hacerlo si se hubiera recibido prueba.
El acto que resuelva la impugnacin puede desestimar al recurso, rati$icar o con$irmar el
acto impugnado, o bien revocar sustituir o modi$icar el acto recurrido.
a omisin de e%pedierse dentro del plazo reglamentario por parte del rgano que debe
resolver el recurso permite al administrado darlo por denegado en $orma t.cita sin que sea
necesario el requerimiento de pronto despacho.
& )o atinente a la #osi%ilidad de inter#oner reconsideraci.n contra los actos de'initivos 0!e
a(oten la v+a administrativa"
Ina vez que dentro del procedimiento administrativo se dicta un acto, que causa estado
o agota la instancia administrativa, el administrado se encuentra $rente a la posibilidad ejercer
la opcin de promover la accin judicial o bien "lo cual no implica abdicar de su ejercicio
$uturo" plantear en sede administrativa el recurso de reconsideracin o el de revisin previsto
en el artculo 55 de la 68,.
El e$ecto $undamental que provoca la interposicin del recurso de reconsideacin contra
un acto de$initivo que agota las instancias administrativas es la suspensin del curso de los
plazos para demandar directamente al Estado en sede judicial &sin reclamacin administrativa
previa) establecidos en el artculo 5? de la 68,.
El recurso #er*rquico
- 11? -
4ado que este recurso tiene por objeto provocar el ejercicio de la potestad jer.rquica y
teniendo en cuenta que esta -ltima es de naturaleza tpicamente administrativa e integra la
zona de reserva del 8oder Ejecutivo su regulacin es materia de reglamento autnomo y no de
ley $ormal.
Es aqu(l que promueve el administrado ante el superior jer.rquico del rgano que dict
la resolucin que se impugna.
a resolucin de un recurso jer.rquico es de incumbencia, en principio, del 8residente
de la 6acin, lo cual no obsta que el 8oder Ejecutivo delegue transitoriamente en los ministros
la $acultad de resolver determinados recursos jer.rquicos o les asigne competencia
permanente para decidirlos.
El recurso jer.rquico se presenta ante el rgano administrativo que dict el acto
impugnado dentro del plazo de 1? das a partir de la noti$icacin, debiendo ser elevado dentro
del t(rmino de ? das y de o$icio al @inisterio o 1ecretara del cual dependa el rgano emisor
del acto administrativo pertinente.
& Re0!isitos de car-cter o%*etivo inherentes a s! inter#osici.n"
6o todos los actos pertenecientes al procedimiento administrativo resultan impugnable
por va del recurso jer.rquico, que tiene limitada objetivamente la materia recurrible a dos tipos
de actos:
- ,ctos administrativos de car.cter de$initivo0
- ,ctos administrativos que sin ser de$initivos impidan totalmente la tramitacin
del recurso o la peticin del administrado, o provocan una violacin grave y $undamental del
debido proceso adjetivo que no puede ser suplida en oportunidad de la decisin $inal del
recurso.
a limitacin objetiva de la materia recurrible entra9a la improcedencia de impugnar, por
va de este recurso, los siguientes actos: actos interlocutorios o de mero tr.mite0 medidas
preparatorias de decisiones administrativas0 actos de sustancia jurisdiccional0 actos
interadministrativos0 actos de objeto privado de la administracin, sin perjuicio de la
revocatoria que por razones de ilegitimidad o de m(rito, oportunidad o conveniencia pueda
disponer la autoridad que dict el acto o el rgano superior, de o$icio o a peticin de parte0
actos institucionales.
En lo que concierne a los actos de ejecucin o a los actos complementarios de un acto
administrativo que $uera de$initivo, se admite su recurribilidad en la medida que la ejecucin o
complementacin signi$ique la con$iguracin de una nueva situacin jurdica.
Qall.ndose en juego la jerarqua, el recursos jer.rquico slo se concede contra los
actos emanados de rganos estatales de la ,dministracin #entral, incluyendo tambi(n los
actos emitidos por rganos desconcentrados que no poseen personalidad jurdica.
El recurso jer.rquico no procede contra actos provenientes de personas p-blicas no
estatales ni tampoco respecto de los actos de entidades descentralizadas, tales como las
entidades aut.rquicas.
, su vez, tambi(n es posible promover el recurso jer.rquico en el .mbito de un ente
aut.rquico o descentralizado jurdicamente, con$orme a lo prescripto por el artculo F; !68,.
& Tr-mite del rec!rso *er-r0!ico" Intervenci.n de la 2roc!raci.n del Tesoro de la Naci.n"
#ualquiera $uere la autoridad competente para resolver el recurso jer.rquico, (ste debe
tramitar en la sede del ministerio en cuyo .mbito act-a el rgano que ha dictado el acto
administrativo &la jurisprudencia administrativa considera que debe tramitarse en la secretara
de estado en cuyo .mbito se dict el acto impugnado).
#omo garanta jurdica adicional, se prescribe la obligatoriedad de requerir el parecer
jurdico de la 8rocuracin del 7esoro de la 6acin cuando se diera alguno de los siguientes
supuestos:
- 1i el recurso se hubiere interpuesto contra un acto administrativo proveniente
de un ministro o secretario de la 8residencia de la 6acin.
- #uando corresponda establecer jurisprudencia administrativa uni$orme.
- #uando la ndole del inter(s econmico comprometido requiera su atencin.
- #uando el 8oder Ejecutivo lo estime conveniente.
- 11A -
El administrado tiene la carga de $undar su pretensin impugnatoria, pero si lo hubiera
hecho al promover recurso de reconsideracin "que lleva implcito el jer.rquico en subsidio"
no es necesario $undar nuevamente el recurso.
'uera de la potestad gen(ricamente reconocida al administrado en todos los
procedimientos de impugnacin para ampliar la $undamentacin de los recursos
administrativos antes de su resolucin, el artculo CC !68, lo $aculta, en el recurso jer.rquico
a 2mejorar3 los $undamentos, lo cual lleva consigo la $acultad de modi$icar los t(rminos del
planteo original.
& 2la6o #ara resolverlo"
El plazo para resolver el recurso jer.rquico es de ;E das, computables desde que la
autoridad que deba dictar la decisin hubiera recibido la actuaciones o "en caso de haberse
recibido prueba" desde la presentacin del alegato o del vencimiento del plazo para hacerlo.
a decisin que se dicte puede ser e%presa o t.cita. En esta -ltimo caso, no se e%ige
que el administrado introduzca un requerimiento de pronto despacho para que se produzca la
denegatoria t.cita por silencio de la administracin. El silencia, al igual que lo que acontece en
el recurso de reconsideracin no opera autom.ticamente, siendo un derecho que puede o no
invocar el particular interesado.
)ecursos concernientes a las entidades descentralizadas
y a otras ormas #urdicas de participacin estatal
El $undamento de estos recursos radica en el poder de tutela administrativa. Esta
especie de control "que procura asegurar el cumplimiento de los $ines de la entidad
preservando el bien com-n" con $igura "a di$erencia del control que dimana de la jerarqua"
un poder condicionado o limitado que requiere atribucin e%presa y que es de interpretacin
restrictiva.
a tutela entra9a un poder de revisin que ejerce la administracin central sobre los
actos de los rganos superiores de las entidades descentralizadas y de los rganos de
administracin de las personas privadas estatales &v.gr. sociedades del Estado).
En atencin a la oportunidad en que se ejercita el control de tutela la doctrina italiana
cl.sica distingui la tutela preventiva de la represiva. ,s, mientras a la t(cnica de las
autorizaciones hay que ubicarla dentro de la tutela preventiva, las aprobaciones corresponden
al tipo represivo. Este -ltimo es precisamente el tipo de control que ejerce la administracin
central sobre los actos de los rganos superiores de las entidades descentralizadas o de los
rganos de la administracin de sociedades estatales, cuando resuelva los llamados recursos
de alzada.
& El rec!rso del a6ada" Caracter+sticas (enerales y re(las a#lica%les"
8rocede contra actos administrativos de$initivos o que impiden totalmente la tramitacin
del reclamo o pretensin del recurrente, emanados de un rgano superior de una entidad
estatal descentralizada y se interpone para que el 8oder Ejecutivo o el ministro competente &si
la respectiva $acultad se hallare delegada) proceda a revocar, modi$icar o sustituir, seg-n
corresponda, el acto administrativo recurrido.
1e trata de un recurso o#tativo en el sentido de que el administrado puede elegir el
camino de la accin judicial directa, dado que el acto proveniente de un rgano superior de
una entidad descentralizada produce el agotamiento de la instancia administrativa.
,l respecto, el !68, estatuye el principio de que si bien la eleccin de la va judicial
hace perder la administrativa, la promocin del recurso de alzada no obsta a la posibilidad de
desistirlo en cualquier estado del tr.mite con el objeto de interponer la accin judicial, ni
impide que se articule esta -ltima una vez resuelto el recurso administrativo.
1e presenta ante el rgano superior de la entidad descentralizada dentro de los 1? das
de noti$icado y debe ser elevado dentro de los ? das y de o$icio al ministerio en cuyo .mbito
act-e la entidad, quien ser. el rgano competente para resolverlo.
!esultan aplicables las normas que rigen el recurso jer.rquico en cuanto a:
- 11B -
- a no e%igencia de promover "con car.cter previo al recurso de alzada" el
recurso de reconsideracin.
- El plazo de ;E das para resolver el recurso.
- 6o es necesaria la peticin de pronto despacho para que se con$igure el
silencio de la administracin o denegatoria t.cita.
- El tr.mite del recurso.
& 5!ndamentos del rec!rso"
#uando la entidad descentralizada hubiera sido creada por el #ongreso en ejercicio de
sus prerrogativas personales propias, el control se limita al e%amen acerca de la legitimidad o
no del acto impugnado, salvo que la ley autorizara un control amplio. 8or el contrario, cuando
la entidad hubiese sido creada en ejercicio de una $acultad concurrente, el control abarca
tambi(n lo atinente a la oportunidad, m(rito o conveniencia.
En lo que concierne al alcance de la decisin que se adopta en el recurso de alzada, la
reglamentacin nacional prescribe que dicha resolucin se limitar. a revocar el acto
impugnado, pudiendo, sin embargo, modi$icarlo o sustituirlo con car.cter e%cepcional si
razones de orden p-blico lo justi$icaren.
El recurso de revisin
8osee un car.cter e%traordinario, es por tanto un recurso de e%cepcin cuya
procedencia ha de interpretarse, en caso de duda, en $orma restrictiva.
1u regulacin debe ser materia de una ley y no de un reglamento.
& 2rocedencia del rec!rso de revisi.n"
a 68, requiere que se trate de un acto $irme, pudiendo pedirse revisin en los
siguientes supuestos:
- #uando resultaren contradicciones en su parte dispositiva, h.yase pedido o no
su aclaracin.
- #uando despu(s de dictado se recobrasen o descubrieren documentos
decisivos.
- #uando hubiere sido dictado en base a documentos se desconoca o se
hubiese declarado despu(s.
- #uando hubiere sido dictado mediando cohecho, prevaricato, violencia o
cualquier otra maquinacin $raudulenta o grave irregularidad comprobada.
& 2la6o dentro del c!al de%e inter#onerse y .r(ano 0!e lo res!elve"
7rat.ndose del primer supuesto mencionado, el recurso debe promoverse dentro de los
1E das de noti$icado el acto. En los dem.s casos, la interposicin del recurso debe llevarse a
cabo dentro de los ;E das de recobrarse o hallarse los documentos, o del cese de la $uerza
mayor u obra de tercero, o de acreditados los dos -ltimos supuestos.
El rgano que decide puede ser tanto el rgano que dicte el acto como cualquier
instancia jer.rquicamente superior, a eleccin del administrado pudiendo llegar hasta el 8oder
Ejecutivo e inclusive, pedir la revisin de los actos de este rgano.
.tras vas administrativas
/que#a, aclaratoria, rectiicacin y denuncia de ilegitimidad0
& )a 0!e*a"
#on el objeto de corregir los de$ectos de tr.mite y particularmente el incumplimiento de
los plazos legales y reglamentarios del procedimiento administrativo se le concede al
administrado la potestad de acudir ante el superior jer.rquico inmediato a e$ectos de que (ste
disponga las medidas necesarias para subsanar las anormalidades incurridas en las
actuaciones.
1e trata de una va administrativa que no constituye t(cnicamente un recurso, en razn
de que con ella el administrado no pretende la impugnacin de acto alguno.
- 11C -
a queja cumple una doble $uncin ya que no slo corrige los de$ectos de los actos ya
dictados sino que tambi(n hace posible que el administrado disponga de un remedio $rente a
la mora de la administracin con su deber de dictar el acto administrativo pertinente, con
independencia de la $acultad del particular de poner en $uncionamiento el silencio o el amparo
judicial por la morosidad administrativa.
a queja constituye una reclamacin. 4ebe presentarse ante el superior jer.rquico
inmediato, quien debe resolverla sin otra sustanciacin que el in$orme que puede requerir al
in$erior.
6o e%iste plazo para su interposicin, pero luego de interpuesta, el rgano superior la
resolver. dentro de los ? das de recibida o del da en que recibiere el in$orme.
a decisin que se dicte es irrecurrible.
& )a aclaratoria"
1e da cuando un acto administrativo que pone $in al procedimiento provoca una
imprecisin, oscuridad o contradiccin sustancial.
4ado que se trata de la impugnacin de un acto administrativo no caben dudas de que
se trata de un verdadero recurso, aun cuando es de car.cter alternativo o #aralelo $rente al
recurso jer.rquico y el de reconsideracin, como al recurso de alzada.
a procedencia de este recurso se debe admitir en los siguientes supuestos:
- E%istencia de contradiccin en su parte dispositiva.
- #uando la contradiccin surgiera entre la parte dispositiva y la motivacin.
- #uando se pretendiera suplir cualquier omisin sobre alguna o algunas de las
peticiones planteadas.
1lo pueden impugnarse actos administrativos de$initivos, debiendo interponerse ante
el propio rgano que lo dict dentro del t(rmino de ? das de noti$icado el acto. 8ara su
resolucin se aplica, ante el silencio de la norma, el plazo de 1E das previsto por el artculo 1
68,.
& Recti'icaci.n de errores materiales"
1i el acto administrativo luce un error material o de hecho, inclusive errores aritm(ticos,
el rgano administrativo puede, en cualquier instante del procedimiento, realizar la
recti$icacin de tales errores.
6o e%iste plazo para que el interesado peticione la recti$icacin, debiendo el rgano
administrativo practicarla dentro del plazo general supletorio de 1E das prescripto en la 68,.
a recti$icacin debe solicitarse al propio rgano que dict el acto.
& )a den!ncia de ile(itimidad"
7iene un doble $undamento: por una parte el derecho de peticin consagrado en el
artculo 1= #6, y por la otra, el principio del in$ormalismo acogido en la 68,.
1lo procede actualmente cuando se interpone un recurso $uera de t(rmino o el
administrado presente la correspondiente peticin, una vez vencidos los plazos para articular
los recursos administrativos correspondientes.
8uede ser resuelta tanto por el 8oder Ejecutivo como por los ministros jer.rquicamente
in$eriores. a regla es que el rgano competente sea aquel que posea aptitud legal o
reglamentaria para resolver el recurso que $ormalmente corresponda.
os rganos administrativos tienen el deber de tramitar las denuncias de ilegitimidad,
cuya admisibilidad puede, sin embargo, no aceptarse por parte del rgano que deba
resolverla, en dos -nicos supuestos: motivos de seguridad jurdica y por entenderse que medi
abandono voluntario del derecho, al hallarse e%cedidas razonables pautas temporales.
El tr.mite que debe d.rsele a la denuncia es el mismo que corresponda para el
pertinente recurso que sustituya, no procediendo cuando se pretendiere e%tinguir o modi$icar
un acto administrativo por razones de oportunidad, m(rito o conveniencia sin perjuicio de la
potestad que en tal caso poseen, e; o'icio, los rganos administrativos.
- 11F -
)as #restaciones de la administraci.n o de los #artic!lares
re(idas #or el derecho administrativo"
El servicio pblico
En la doctrina y jurisprudencia se $ue per$ilando una institucin con un r(gimen jurdico
particular de derecho p-blico, destinada a regir las actividades de prestacin tendientes a
satis$acer necesidades de inter(s general que asumi el Estado y que (ste pas a prestar a
partir del siglo pasado, en $orma directa o indirecta.
El servicio p-blico, ateni(ndonos a una concepcin objetiva que se basa en la
naturaleza material de la actividad, se circunscribe, a una parte de la actividad administrativa
del Estado que puede, a su vez, encomendar, conceder o atribuir el ejercicio de los
correspondientes cometidos a los particulares, ya $uera a trav(s de la $igura de la concesin o
por otros medios jurdicos. Esas actividades, cuando son prestadas por los particulares, se
encuentran regidas por un r(gimen que es el com-n de la $uncin administrativa, instituido
para asegurar la continuidad, igualdad, regularidad y obligatoriedad de las prestaciones que
satis$acen primordialmente necesidades p-blicas.
a adopcin de un criterio t(cnico jurdico para caracterizar la nocin de servicio
p-blico implica que (ste se traduce en una actividad distinta a la regida por el derecho privado
y, por lo tanto, e%tra9a a la es$era de libertad o $ranqua individual, importando la declaracin
como p-blica de una determinada $uncin &publicatio) lo cual determina, a partir de ese
momento, que el ejercicio de la correspondiente actividad es servicio p-blico y pasa a ser
regulada por el derecho administrativo.
El requisito de la e%istencia de ley &$ormal y material) como presupuesto sine 0!a non de
la con$iguracin del servicio p-blico, puede surgir en $orma e%presa o t.cita.
, su vez, la circunstancia de decidir que una determinada actividad constituya un
servicio p-blico propio signi$ica encuadrarla en el .mbito del derecho administrativo, cuya
titularidad, a partir de la #!%licatio pasa al Estado no pudiendo los particulares ejercerlo *!re
#ro#io. 1in embargo, esa titularidad no implica que el Estado act-a a ttulo de due9o sino
como titular de la regulacin del servicio p-blico que constituye una actividad de gestin
privada y slo subsidiariamente estatal.
a llamada crisis de la nocin jurdica de servicio p-blico se supona re$lejada en los ;
elementos que componen el concepto tradicional de esta institucin, a saber: el $in que el
servicio cumple, la persona que lo presta y el r(gimen que lo regula.
@.s que de una crisis del concepto cabe hablar de una evolucin. 6o puede hablarse
de crisis del $in que persigue el servicio ya que (ste ser. siempre un elemento susceptible de
ampliacin o restriccin. En lo que concierne a la persona que atiende el servicio p-blico el
hecho que se admita que las actividades sean prestadas por particulares *!re #ro#io $uera del
campo de las $iguras tradicionales de trans$erencia de $unciones estatales implica una
ampliacin de la institucin.
& )a con'i(!raci.n de !n conce#to so%re el servicio #$%lico"
a idea objetiva del servicio p-blico se combina con dos aspectos complementarios que
permiten con$igurar el llamado servicio p-blico propio a saber: a). a declaracin legislativa de
que una actividad de prestacin con$igura un servicio p-blico &#!%licatio)0 b). J las notas que
per$ilan los caracteres de su r(gimen jurdico &regularidad, continuidad, igualdad,
obligatoriedad y prerrogativas de poder p-blico). En rigor, todo servicio p-blico &ya sea propio
o impropio) consiste en una prestacin obligatoria y concreta, de naturaleza econmica-social
que satis$ace una necesidad b.sica y directa del habitante.
a nocin de servicio p-blico propio se limita a los que presta el Estado directa o
indirectamente sin que in$luya la $orma jurdica que posea la entidad prestataria.
Qay que advertir que, ante la insu$iciencia de la iniciativa privada, el Estado suele
realizar tambi(n "en concurrencia con los particulares" actividades de inter(s p-blico, de
titularidad privada. En tal caso aparece una virtual coincidencia entre el r(gimen del servicio
p-blico propio y el que corresponde a las actividades de inter(s p-blico que lleva a cabo el
- 15E -
Estado ya que, en ambos supuestos se aplica el r(gimen com-n y propio de la $uncin
administrativa.
a categora del servicio p-blico impropio permite e%cepcionalmente e%tender el
r(gimen jurdico de dicha institucin a determinadas actividades que prestan los particulares
que constituyen un servicio virtual u objetivo. o curioso es que el servicio p-blico impropio no
aparece como una e%cepcin al principio de la titularidad privada de la pertinente actividad
sino como una mera e%tensin del r(gimen jurdico del servicio p-blico propio, cuya $uerza
e%pansiva no llega, sin embargo, a producir una verdadera #!%licatio.
a realizacin de servicio p-blico est. dentro de la $inalidad que asume el Estado a
trav(s de la #!%licatio &cuando son propio o en el caso de los llamados impropios, mediante la
respectiva declaracin legal), supone siempre la observancia de reglas que implican la
obligatoriedad de la prestacin con prevalencia de la igualdad sobre la libertad.
os servicio p-blico propios se distinguen tambi(n de los llamados servicios sociales
que presta el Estado en .reas tales como la cultura, salud p-blica, previsin social cuya
gestin suele encomendarse a rganos u entes administrativos sin perseguirse $ines de lucro.
Esta actuacin estatal no implica reemplazar ni sustituir la iniciativa privada. En de$initiva,
salvo que se con$igure la publicatio tales actividades no son de titularidad estatal ni su
otorgamiento se rige por las reglas t(cnicas de la concesin de servicio p-blico ni del permiso.
& El acto de creaci.n del servicio #$%lico"
El acto de creacin de un servicio p-blico debe ser llevado a cabo mediante una ley del
respectivo parlamento &nacional o provincial) pues hay una serie de razones que a$irman esta
interpretacin. 1i el objeto del servicio p-blico se haya constituido por prestaciones de
naturaleza econmica que, por principio, corresponden a la actividad de los particulares la
asuncin legal por el Estado de su titularidad "instituyendo un servicio p-blico propio"
&publicatio) requiere el dictado de una ley $ormal y material, porque impone las m.%imas
restricciones a la propiedad y libertad, que en algunos casos resulta equivalente a una
e%propiacin. a norma que sujete a una determinada actividad de titularidad privada al
r(gimen del servicio p-blico implica trans$ormar una actividad esencialmente libre en una
actividad reglamentada por el Estado.
& Com#etencia nacional7 #rovincial o m!nici#al #ara crear el servicio #$%lico"
a competencia para crear servicio p-blico corresponde a las provincias por tratarse de
una atribucin inherente que ellas conservan &151 #6). 1in embargo, la creacin de servicios
p-blicos corresponder. a la competencia $ederal o nacional cuando se trate de las potestades
incluidas en los distintos incisos del artculo B? #6. a competencia de los municipios para
crear servicio p-blico se circunscribe a su .mbito de actuacin territorial. J por tratarse de
entes aut.rquicos, la competencia debe surgir de la constitucin provincial o de la
correspondiente ley org.nica municipal.
& El #oder re(lamentario en los servicios #$%licos"
El dictado de las normas inherentes a la organizacin del servicio p-blico
corresponder. a al competencia del rgano legislativo cuando ello implique limitar, restringir la
propiedad privada y las libertades $undamentales.
& Modi'icaci.n y s!#resi.n de los servicios #$%licos"
a potestad de regular las reglas generales organizatorias de los servicios p-blicos
pertenece al rgano del cual emanaron tales reglas.
En lo que ata9e a la supresin del servicio p-blico rige tambi(n el principio del
paralelismo de las $ormas y las competencias requiri(ndose siempre una ley $ormal, al menos
que la creacin del servicio p-blico hubiera sido depuesta por reglamento delegado.
& R9(imen *!r+dico1 re(las relativas al '!ncionamiento de los servicios #$%licos"
6o es otra cosa que un aspecto del llamado 2r(gimen e%orbitante3 o tpico del derecho
administrativo, constituido por una serie de prerrogativas, obligaciones y garantas. o
- 151 -
peculiar, es aqu, la e%tensin del r(gimen administrativo del servicio a los particulares que
prestan servicio p-blico.
Este r(gimen jurdico se con$igura, am(n de las normas que rigen el $uncionamiento del
servicio p-blico, sobre la base de determinados principios generales del derecho.
El principio de la continuidad del servicio p-blico.
1eg-n este principio el servicio p-blico ha de prestarse sin interrupciones &propia:
1uministro de agua potable, luz), sin embargo ello no implica en todos los supuestos la
continuidad $sica de la actividad pues slo se requiere cuando sea prestada cada vez que
aparezca la necesidad &impropia: Homberos).
a continuidad se protege por dos medios:
- a posibilidad de que la ,dministracin proceda a la ejecucin directa del
servicio cuando este sea prestado por particulares.
- 8or la reglamentacin del derecho de huelga en los servicios p-blicos
esenciales. En este sentido el ordenamiento positivo ha instituido el arbitraje obligatorio como
un modo de solucionar los con$lictos colectivos que puedan ocasionar la suspensin,
paralizacin y negacin de los servicios p-blicos esenciales &4ecreto 5EC=TFE).
El ejercicio del derecho de huelga se encuentra, entonces, siempre
condicionado o limitado por el bien com-n que debe marcar, a trav(s de la legislacin, la lnea
divisoria entre el legtimo ejercicio y el abuso del derecho.
a regularidad del servicio p-blico.
1er re$iere a la prestacin del servicio de acuerdo a las reglas que surgen del
reglamento que rige el servicio o del contrato de concesin &en su caso). Es sinnimo de
normatividad.
El principio de la igualdad.
a igualdad juega como una garanta para los usuarios del servicio en el sentido del
derecho que poseen a que se les dispense igual tratamiento, jurdico y econmico, sin
e$ectuar discriminaciones, a menos que (stas se $unden en la desigual condicin o situacin
en que objetivamente se encuentra cada usuario. a igualdad se re$iere tanto al acceso al
servicio como al precio o tasa que perciba el prestatario. El servicio tiene que es prestado en
$orma general y uni$orme.
El principio de obligatoriedad.
8redica no slo una vinculacin entre el Estado y el prestatario &en los supuestos de los
llamados servicio p-blico impropios) sino el derecho de los usuarios que utilizan el servicio
para reclamar ante quienes lo prestan su realizacin e$ectiva.
La gestin de los servicios pblicos y las relaciones #urdicas que vinculan a los
usuarios.
El proceso de nacionalizaciones de los servicios p-blicos se da a trav(s de la asuncin
por el Estado de la e%plotacin econmica de las respectivas actividades en $orma directa,
instituyen o, al propio tiempo, diversos monopolios legales.
Ina vez que se ha operado la #!%licatio, que implica la asuncin de la titularidad del
servicio por parte del Estado, (ste puede organizar alguno de los siguientes sistemas de
prestacin:
Gestin directa.
El servicio p-blico puede prestarse mediante alguno de estos modos a:
- Empresa sin personalidad jurdica propia.
- 8ersona p-blica estatal o entidad descentralizada.
- 1ociedad del Estado.
- 1ociedad annima de participacin mayoritaria estatal.
- 1ociedad de economa mi%ta o sociedad annima com-n.
Gestin indirecta.
- 155 -
1e produce cuando el Estado, sin relegar sus potestades ni renunciar a su titularidad le
encomienda a un particular, por lo com-n dotado de organizacin empresaria, la prestacin de
un servicio p-blico. 1on varias las $ormas y van desde la $igura de la concesin y del permiso
hasta la locacin.
8or e%cepcin, puede darse la gestin indirecta en la llamada colaboracin que realizan
los particulares en $orma paralela por participacin o por injerencia. a colaboracin por
injerencia revela la realizacin de prestacin de servicio p-blico que $avorecen a la
,dministracin y que los particulares llevan a cabo sin ttulo legal ni acuerdo con la
,dministracin.
M 6aturaleza de las relaciones jurdicas entre los usuarios y las entidades prestatarias.
En esta materia se han sostenido dos tesis contrapuestas. @ientras que la concepcin
privatista caracteriza a la relacin que une al usuario con quien presta el servicio como un
contrato de derecho privado la corriente publicista considera que tales vinculaciones
pertenecen siempre al derecho administrativo en virtud de la situacin estatutaria,
reglamentaria o legal que rige el servicio.
En rigor, no es posible deslindar gen(ricamente, para todos los supuestos, la situacin
jurdica del usuario, cuya caracterizacin depender. de los elementos que sean propios de
cada relacin jurdica. 4e este modo, la naturaleza p-blica estatal de la entidad prestataria
unida a la presencia de un r(gimen e%orbitante indican que la relacin pertenece al derecho
p-blico &pudiendo ser tanto contractual como reglamentaria). , su vez, la relacin entre un
concesionario privado de servicios p-blicos y el usuario se rige, en principio por el derecho
privado, sin perjuicio de que corresponda al derecho administrativo todo lo atinente a la
reglamentacin del servicio.
- !elacin entre el administrador y concesionario: !elacin de derecho publico
administrativo y contractual.
- !elacin entre concesionario y usuario: 4istincin. 1i el servicio es obligatorio
para el usuario &ejemplo, obras sanitarias) es una relacin contractual de derecho publico, en
cambio si el servicio es $acultativo &tel($onos, transporte) la relacin es contractual de derecho
privado.
- !elacin entre concesionario y trabajador: !elacin contractual laboral que se
rige por la #7.
- !elacin entre concesionario y terceros no usuarios: &proveedor). !elacin de
derecho privado contractual o e%tracontractual.
& )a admisi.n de los #artic!lares al servicio #$%lico"
El derecho a ser admitido como usuario de un servicio p-blico es consecuencia del
principio de igualdad. ,l conseguir la admisin al servicio el particular pasa a ser titular de un
verdadero derecho subjetivo a la prestacin cuya e%igibilidad puede pretender ante la
,dministracin o la >usticia.
& Retri%!ci.n de los servicios #$%licos"
El principio es que todo servicio p-blico sea retribuido por los usuarios a trav(s de una
tasa, precio o contribucin de mejoras. 4ichas $iguras jurdicas son estudiadas principalmente
por el derecho $inanciero o tributario.
& 5i*aci.n de las tari'as1 nat!rale6a *!r+dica del acto"
a determinacin de los precios y tasas no con$igura un reglamento administrativo
habida cuenta que el respectivo acto no integra el ordenamiento jurdico. 7ampoco constituye
un acto administrativo concreto creador de situaciones jurdicas subjetivas.
a naturaleza del acto de $ijacin de tari$as es la propia de los actos de alcance general
que, aun cuando no integran el ordenamiento jurdico se rigen en gran medida por los
principios y normas aplicables a los reglamentos &v.gr. publicidad, igualdad, irretroactividad,
impugnabilidad). 1i los servicios se llevan a cabo en un marco de concurrencia donde su
utilizacin resulta $acultativa, los precios pueden establecerse por va contractual si prevalece
- 15; -
el principio de libertad, o mediante una suerte de contrato de adhesin entre el usuario y quien
presta el servicio.
El principio de proporcionalidad tari$aria.
El principio suele instrumentarse mediante la cl.usula que prescribe que las tari$as han
de ser justas y razonables. En dicha $rmula lo justo ser re$iere $undamentalmente a los
aspectos jurdicos, es decir, al modo de aplicar las tari$as mientras que lo razonable se vincula
al 0!ant!m de las mismas.
a quiebra de este principio da pie a la impugnacin en sede judicial de la respectiva
tari$a o de su acto particular de aplicacin por parte del particular a$ectado.
El principio de la irretroactividad de las tari$as.
a aplicacin de una tari$a que imponga en $orma retroactiva nuevos precios o tasas
sera un acto inconstitucional por cuanto privara de los usuarios de un derecho adquirido a
pagar el valor de prestaciones ya e$ectuadas e incorporadas de$initivamente a su patrimonio.
)a actividad interventora y s! incidencia so%re los derechos #rivados"
Es la din.mica del obrar estatal que aborda las limitaciones a los derechos privados. a
intervencin estatal se circunscribe al estudio de las di$erentes t(cnicas de limitacin de los
derechos privados por razones de inter(s p-blico.
Estas ideas no pretenden ignorar que la base de nuestro sistema constitucional se
asienta en el reconocimiento y subsistencia previa de los derechos de libertad, propiedad e
igualdad a $avor de todos los habitantes, y que las limitaciones a estos derechos no pueden
alterar el principio de razonabilidad &5C #6) ni la es$era reservada a las acciones privadas de
los hombres &1F #6).
El t(rmino 2polica3 proviene de la voz latina #olitia reconociendo su origen en el
concepto griego de la #oliteia. #ircunscripto en sus comienzos a la constitucin de la ciudad se
e%tendi m.s tarde a toda la actividad estatal, con la que lleg a identi$icarse.
4urante la Edad @edia, la institucin de la polica se hallaba re$erida al buen orden que
deba imponer la autoridad p-blica temporal sobre la sociedad civil. 6o era un concepto
absoluto e ilimitado.
, partir de la Edad @oderna se $ueron abandonando las limitaciones establecidas al
ejercicio del poder p-blico. uego de la !evolucin 'rancesa se generaliz el empleo de las
t(cnicas de polica. #on el proceso de codi$icacin, las limitaciones a los derechos privados se
cristalizaron.
uego de la aparicin del Estado de 4erecho se construye un andamiaje jurdico de la
proteccin de los particulares. #onsiste en la instauracin de la regla de la competencia
objetiva derivada de la ley e%presa, como condicin que habilita y legitima el ejercicio del
poder del Estado para establecer limitaciones a los derechos privados.
#omo resultado de esa evolucin la polica, que inicialmente se limitaba a la seguridad,
termin por abarcar las limitaciones de derechos por razones de moralidad y salubridad.
#on todo, este concepto cl.sico y limitado del poder de polica tuvo una ampliacin de
su contenido, por obra de la doctrina y jurisprudencia norteamericanas al incorporar tambi(n la
promocin del bienestar general. Esta nocin ampliatoria del contenido de la polica termina
con$undi(ndose con el propio poder de legislacin incluyendo la regulacin de actividades que
no son propiamente de limitacin ni de gravamen sino de creacin o ampliacin de situaciones
activas $avorables. os actos de gravamen no se circunscriben e%clusivamente a las
actividades de limitacin pues, por razones de inter(s p-blico o de bien com-n, se suele
habilitar por ley a la administracin para el ejercicio de potestades ablatorias &e%propiaciones y
prestaciones $orzosas) o bien, se delimita el contenido normal de los derechos &v.gr. mediante
la concesin) que es cosa distinta a la mera limitacin que hace al ejercicio de los derechos.
& )a acci.n interventora del Estado" Actos de (ravamen y actos 'avora%les"
- 15= -
a incidencia de la actuacin estatal en la posicin jurdica de los particulares o
administrados puede ser positiva o negativa. En el primer supuesto, la actividad de la
administracin o del #ongreso puede consistir tanto en la creacin e; novo de derechos,
$acultades o poderes que hasta entonces al administrado no tena como en la supresin de las
limitaciones que a$ectaban su ejercicio o alcance. Este tipo de actos con$iguran la $igura
gen(rica del 'omento, que es una ampliacin de la es$era jurdica de los destinatarios privados
y se contrapone a la categora jurdica de los actos des$avorables o de gravamen, que
traducen un poder estatal de limitacin, imposicin o e%tincin de los derechos individuales por
causa de inter(s p-blico.
& Distinci.n entre #oder de #olic+a y #olic+a administrativa"
a llamada polica administrativa se traduce, $undamentalmente, en el dictado de actos
concretos. ,l lado de aquella, e%iste otra actividad de limitacin, e%tincin, etc. de derechos
privados que se mani$iesta a trav(s del poder de legislacin mediante leyes y reglamentos que
limitan el ejercicio y el contenido de los derechos individuales para hacerlos compatibles con
los derechos de otros o con los $ines de inter(s p-blico que persigue la comunidad &poder de
polica). a coaccin no integra necesariamente la sustancia del concepto.
& )imites de la actividad estatal limitativa de los derechos individ!ales"
1i bien se parte de una idea relativa sobre los derechos individuales &en el sentido de
que no e%isten derechos absolutos) cuyo goce y ejercicio se realiza con$orme a las leyes
reglamentarias, tanto la administracin como el #ongreso no disponen de un poder ilimitado y
deben ajustar sus actos al principio de razonabilidad.
E%isten tres tipos o especies de conductas que despojan de razn su$iciente a la
pertinente actuacin estatal:
G /rrazonabilidad en los $ines perseguidos que se apartan de lo preceptuado en
las normas de habilitacin o de los principios generales del derecho.
G 4esproporcin entre el objeto de la medida de polica y los $ines perseguidos.
G E%ceso de limitacin o de punicin, cuando las normas yTo medidas
administrativas no guarden una adecuada proporcin con los $ines que persigue el
ordenamiento.
G a violacin de la igualdad al introducirse en las normas o en los actos
respectivos un $actor de discriminacin que atribuye a algunos, situaciones de ventajas o de
gravamen que no se conceden a otras personas que se encuentren en similares condiciones
objetivas.
8ero el lmite realmente $undamental al ejercicio de la potestad del Estado que
reglamenta o restringe los derechos de las personas es el relativo a la $inalidad que orienta la
actuacin estatal, que no es otro que la prosecucin del bien com-n temporal o inter(s p-blico
que instrumenta el ordenamiento objetivo.
1u justi$icacin racional reposa en el principio de la subsidiariedad o suplencia.
& )a t9cnica es#ec+'ica de limitaci.n de los derechos #rivados #or ra6ones de inter9s #$%lico"
imitaciones al ejercicio de los derechos.
En el derecho administrativo cl.sico se reconocan tres clases de limitaciones que
apuntan al modo y grado en que se a$ectaban lo tradicionales principios del dominio privado y
seg-n a$ectara su car.cter absoluto &restriccin), e%clusivo &servidumbre) o perpetuo
&e%propiacin) se per$ilaban sus caractersticas principales.
a orientacin doctrinaria actual reserva el tipo de la limitacin administrativa para
re$erirse a las actuaciones cuya incidencia no a$ecta sustancialmente al derecho subjetivo del
particular ni su capacidad jurdica sin que act-a, con e%clusividad sobre las condiciones
inherentes al ejercicio del derecho, sin alterar su contenido normal.
En nuestro derecho e%isten tres clases de limitaciones:
a primera, se produce cuando e%istiendo una permisin libre de derecho, sea o
no reglada, se condiciona su ejercicio mediante una a!tori6aci.n administrativa. ,qu la
autorizacin opera sobre la libertad de ejercer la respectiva $acultad o poder jurdico
- 15? -
levantando una condicin puesta para el ejercicio o puesta en pr.ctica del derecho que
pree%iste al acto de autorizacin.
El segundo tipo de limitaciones se con$igura en aquellas circunstancias en que,
hall.ndose la respectiva actividad bajo una prohibicin relativa, la norma legal o reglamentaria
admite la posibilidad de que, e%cepcionalmente, para usos concretos o perodos determinados,
la administracin pueda levantar la respectiva prohibicin. En este caso no hay derecho
subjetivo que pree%iste al acto de e%cepcin. 8ara estos supuestos pre$erimos seguir utilizan
do el concepto jurdico de #ermiso.
8or -ltimo, est.n aquellos supuestos vinculados a la necesidad de in'ormar a la
administracin ciertos hechos o circunstancias o el ejercicio del derecho, a e$ectos de $acilitar
el control por parte de los rganos administrativos.
4elimitaciones al contenido normal de derechos privados.
a delimitacin act-a directamente sobre el contenido normal del derecho, de$iniendo el
.mbito de lo lcito y recortando los poderes jurdicos del titular cuyo derecho no se reputa ya
e%istente.
/ndemnizacin por da9os provocados por limitaciones y delimitaciones.
as limitaciones no son indemnizables. Qacen e%cepcin a esta regla los da9os
provocados por la ejecucin del acto administrativo que la impone o cuando el ataque que se
in$iera al derecho de propiedad sea sustancial. /gual solucin corresponde aplicar para las
delimitaciones que de$inen el contenido normal de los derechos privados, sin perjuicio de la
responsabilidad estatal que pudiera corresponder por cambio del derecho objetivo, de darse
las circunstancias y los requisitos que la tornan procedente.
& )as limitaciones al derecho de #ro#iedad en inter9s #$%lico1 restricciones y servid!m%res"
@ientras la $igura de la restriccin administrativa se ajusta al concepto de limitacin en
la medida que $ija los lmites al ejercicio normal del derecho de propiedad la servidumbre se
acerca m.s a la de las delimitaciones al implicar un desmembramiento "aun cuando parcial"
del dominio a $avor de terceros. 1in embargo, la di$erencia con la delimitacin est. dada
porque esta -ltima de$ine o recorta el contenido del derecho sin que se generen derechos a
$avor de otros particulares o administrados, salvo la legitimacin que (stos puedan tener, en
los respectivos ordenamientos, para reclama en justicia su cumplimiento.
as restricciones administrativa al incidir solamente en el ejercicio normal del derecho,
obligan al propietario a cumplirlas sin que (ste pueda reclamar indemnizacin alguna. En
cambio, las servidumbres administrativa aparejan, por principio, la obligacin de indemnizar a
quien resulte a$ectado por su imposicin habida cuenta que provoca una situacin de sacri$icio
patrimonial.
& )as limitaciones y las t9cnica a!tori6atorias" A!tori6aci.n y #ermiso"
7anto la autorizacin como el permiso o la licencia signi$ican la $acultad que se atribuye
a alguien para hacer alguna cosa.
a idea com-n sobre la que reposan ambos conceptos es la de un acto administrativo
que levanta una condicin puesta al ejercicio de una actividad privada. a distincin viene
dada, en cambio, por la circunstancia de que mientras en la autorizacin la actividad no est.
prohibida, habiendo muchas veces un sujeto que posee un derecho pree%istente cuyo ejercicio
se halla subordinado al cumplimiento de las condiciones establecidas en las leyes o
reglamentos, en el permiso se trata siempre del otorgamiento de un derecho nuevo al
particular, que con$igura una e%cepcin a una prohibicin impuesta por una norma de polica
en $orma preventiva. En este -ltimo caso, la ,dministracin 8-blica tiene el deber de
comprobar que el ejercicio de la actividad prohibida no a$ecta el inter(s p-blico o el bien
com-n.
,utorizaciones regladas o discrecionales.
'rente a un pedido del administrado tendiente a obtener el levantamiento de una
condicin puesta al ejercicio de un derecho, la administracin puede hallarse obligada a
- 15A -
otorgar la pertinente autorizacin, o bien puede disponer de poderes discrecionales en punto a
emitir el respectivo acto. En el primer supuesto se trata de una actividad reglada, donde el
comportamiento esencial de la administracin est. determinado.
En el otorgamiento de la autorizacin, el poder discrecional ha de ejercerse sin violar
los lmites sustanciales y $ormales establecido por el ordenamiento jurdico, siendo uno de los
principales la adecuacin o compatibilidad con el inter(s p-blico o bien com-n.
<tras especies de autorizaciones.
- A!tori6aciones #or o#eraci.n y a!tori6aciones de '!ncionamiento &despliegue de
determinada actividad continua)"
- A!tori6aciones sim#les &otorgada en ejercicio de una norma policial) y
o#erativas &procuran orientar o encauzar la actividad privada hacia la realizacin de planes,
programas o proyectos regionales o sectoriales previamente de$inidos)"
- A!tori6aciones #ersonales &otorgada en atencin a las condiciones personales)
o reales &dada en atencin a la cosa u objeto que constituye el objeto o contenido de aquella) "
& Concesi.n y licencia"
7oda concesin es constitutiva de derechos e implica que la administracin trans$iere a
un particular una atribucin que le pertenece *!re #ro#io.
,un dentro de la t(cnica concesional la $igura de la licencia no trasunta #er se una
vinculacin contractual ni la idea de monopolio o e%clusividad total o parcial de un servicio, ni
tampoco las cl.sicas cl.usulas de reversin o de rescate que son propias de la concesin.
!eporta, adem.s, la ventaja de generar relaciones bilaterales de inmediato, haya o no
reciprocidad, sin necesidad de $ormalizar un contrato de concesin. El derecho del
licenciatario constituye un derecho e; novo que nace con el acto administrativo de
otorgamiento, lo que hace que la licencia sea siempre constitutiva de derechos y no
declarativa, como es la autorizacin.
& )as car(as #$%licas1 #restaciones #ersonales y reales"
Entre las medidas de gravamen se encuentran las prestaciones $orzosas que pueden
imponer las leyes, con car.cter general, en inter(s de la 6acin o para satis$acer
indispensables necesidades p-blicas denominadas com-nmente car(as #$%licas.
as cargas p-blicas personales requieren, en la mayor parte de las veces, de un acto
administrativo de determinacin del sujeto particular obligado a cumplirla.
as prestaciones obligatorias de car.cter real pueden ser tributarias o e%tratributarias
&estas -ltimas no son comunes en nuestro derecho).
a doctrina ha subrayado la necesidad de que la imposicin de cargas p-blicas cumpla
una serie de requisitos tales como: el principio de legalidad $ormal, el principio de igualdad y
su transitoriedad o duracin temporaria.
& Im#osici.n de de%eres en sentido estricto"
@ientras la obligacin nace de la relacin jurdica y encuentra su contrapartida en el
derecho subjetivo de otro sujeto, el deber opera en direccin gen(rica, teniendo su origen no
en una relacin sino en la potestad de la administracin. En tales casos los particulares no
tienen ante s a un sujeto que pueda reclamarle directamente la ejecucin de su deber sino
que estar.n ante un poder que act-a en garanta del cumplimiento e$ectivo del deber,
mediante la aplicacin de sanciones.
a $igura que reviste mayor inter(s es la de los deberes que se imponen por decisiones
administrativa concretas en base a una previa habilitacin legal.
a orden, aun cuando su posibilidad debe encontrarse siempre con$igurada por la ley,
tiene como presupuesto una previa situacin de libertad del destinatario. Esa libertad viene a
e%cluirse o relativizarse a trav(s de la orden de manera positiva &prescripciones que imponen
conductas activas) o de un modo negativo &prohibiciones que imponen conductas omisivas).
as ordenes pueden ser individuales o generales y tienen por objeto una situacin concreta y
no permanente, es decir, que no integran el ordenamiento jurdico.
- 15B -
as ordenes tambi(n se clasi$ican, en punto a su $uncionalidad en #reventivas
&destinadas a evitar peligros, perjuicios o riesgos en la realizacin de actividades privadas),
directivas &procuran encauzar las actividades privadas dentro de determinados planes) y
re#resivas &procuran eliminar una situacin contraria al inter(s p-blico o ilegal ya producida o
sus e$ectos).
& El #rinci#io del 'avor li%ertatis y la necesidad de res#aldo normativo #ara esta%lecer actos de
(ravamen so%re los #artic!lares"
Este principio veda el uso indiscriminado y discrecional de medidas que a$ecten la
libertad individual en perjuicio de los particulares cuando la administracin o la ley pudieran
utilizar otros medios menos onerosos o perjudiciales a los derechos e intereses de las
personas para alcanzar la $inalidad en cada caso perseguida y obliga a resolver, a $avor de la
libertad, cualquier duda interpretativa que pudiera e%istir respecto de la aplicacin de la
limitacin o delimitacin de derechos.
En garanta de las libertades $undamentales de las personas y del derecho de
propiedad, se requiere que la medida limitativa de la administracin cuente con un respaldo
legal ine%cusable para $undar su legitimidad.
En las llamadas #otestades a%latorias, lo que se opera es una eliminacin total o parcial
del derecho del administrado.
& )a t9cnica de los actos 'avora%les1 el 'omento"
@ediante la t(cnica de los actos $avorables la accin interventora de la administracin
viene a producir una suerte de ampliacin del stat!s *!r+dico del particular.
El concepto de 'omento reposa sobre la idea de la conveniencia de que el Estado
proteja o promueva determinadas actividades que realizan las personas $sicas o jurdicas con
la $inalidad mediata de procurar que, mediante la concrecin de dichas actividades resulte un
bene$icio a la comunidad.
El $omento &actividad de promocin), tanto como la polica &actividad de gravamen) y el
servicio p-blico &actividad de prestacin), caracterizan la intervencin subsidiaria del Estado,
trat.ndose de una actividad estatal que ampla los derechos de las personas $sicas o
jurdicas, t(cnica que puede e%tenderse tambi(n a las entidades estatales, ya $uere que
tengan condicin jurdica p-blica o privada.
El $omento aparece como una ayuda, un estmulo, tendiente a que los particulares
puedan realizar sus propias $inalidades comerciales o industriales.
os medios de $omento.
1e trata de actos propios de la justicia distributiva ya que el incentivo que se procura
con el $omento se concreta en la adjudicacin o distribucin de ventajas de ndole honor$ica o
econmica que pertenecen a los llamados bienes comunes.
Entre los medios que tienden a estimular la actuacin de los particulares, se encuentran
los denominados honor$icos cuyo sentido acaso m.s trascendente consiste en generar el
per$eccionamiento individual de quien alcanz la distincin, el premio, la condecoracin o la
m.s alta cali$icacin en un e%amen, cuyo $undamento radica en el bene$icio social que ello
reporta.
os medios de $omento tambi(n pueden revestir naturaleza econmica ya sea que
consistan en prestaciones in natura o materiales, o en ventajas $inanciera o dinerarias. Estos
-ltimos, pueden ser directos como los anticipos o prestamos, primas, subsidios, subvenciones
y reintegros o reembolsos aduaneros, o bien, indirectos como las e%enciones o
desgravaciones impositivas o la admisin temporal de mercaderas e%entas de derechos de
importacin para su elaboracin con destina a la importacin, donde no se opera ning-n
desplazamiento patrimonial por parte de la administracin.
a doctrina suele distinguir respectivamente el s!%sidio, la #rima y la s!%venci.n. El
primero consiste en un desembolso dinerario peridico $undado en la ley o en un contrato
administrativo que genera un derecho subjetivo a su percepcin mientras que la prima carece
de dicha periodicidad. , su vez se ha sostenido que la prima se di$erencia de la subvencin en
- 15C -
que el otorgamiento de esta -ltima resulta discrecional y no genera derecho subjetivo en
cabeza del particular subvencionado.
El $omento de las industrias.
8romocin y proteccin son dos $ormas distintas de realizar el $omento. 4e este modo,
el $omento de las industrias puede abarcar tanto medidas de promocin como aquellas
ventajas que encuadran en el concepto de proteccin industrial.
7al es la orientacin que $luye de la ley de promocin industrial 51AEC donde se emplea
el t(rmino 2promocin3 como equivalente a $omento.
El concepto de actividad ind!strial se convierte en el presupuesto b.sico objetivo para el
acceso a los bene$icios de $omento.
a relacin jurdica que vincula al administrado con la ,dministracin 8-blica en materia
de promocin industrial es evidentemente bilateral, tanto en la $ormacin como en sus e$ectos.
& )a distri%!ci.n constit!cional de com#etencias relativa a la acci.n interventora del Estado"
El principio de supremaca de la legislacin $ederal o nacional que aparece potenciado
con la reserva de $acultades e%clusivas e%presamente enumeradas, representa una importante
limitacin al poder dispositivo de las autonomas provinciales.
8oderes implcitos y poderes inherentes o resultantes.
Es necesario advertir la con$iguracin de dos clases de poderes que deben jugar
$uncionalizados con los atribuidos o delegados e%presamente al gobierno $ederal. El artculo
B? inciso ;5 #6 prescribe una delegacin gen(rica a $avor del #ongreso para hacer todas las
leyes y reglamentos que sean convenientes para poner en ejercicio los poderes antecedentes
y todos los otros concedidos por la #6 al gobierno de la nacin. Esta cl.usula se re$iere a los
llamados #oderes im#l+citos del #ongreso, que son aquellos que surgen por implicancia o
e%tensin de las competencias e%presamente atribuidas. El otro tipo de poderes son los
#oderes inherentes o res!ltantes que derivan de las competencias propias de la naturaleza y
$ines de un rgano o institucin determinada.
os poderes atribuidos a las provincias.
a competencia atribuida por el artculo 151 #6 a las provincias no signi$ica
reconocerles a (stas poderes inherentes que puedan hallarse en pugna con los poderes
delegados en $orma e%presa o implcita, ni con los poderes inherentes propios del gobierno
$ederal. 1e re$iere, en rigor, a los poderes &sean concurrentes o resultantes) que conservan, es
decir, a los que no han sido objeto de atribucin e%clusiva al gobierno $ederal o bien, que la
#6 les ha atribuido en $orma e%cluyente &?, 155 y 15; #6) o concurrente &15?). En otros
t(rminos, cuando el #ongreso o el Ejecutivo &a trav(s del ejercicio del poder reglamentario)
hagan uso de alguno de los poderes que emergen de su competencia constitucional &sean
e%clusivos, implcitos o inherentes) tal normacin tendr. prevalencia sobre la que puedan
realizar las provincias en el ejercicio de los poderes concurrentes que han conservado
con$orme el artculo 151 #6. 4e este modo adquiere sentido la cl.usula de supremaca del
artculo ;1 #6 y su $uncin de garanta.
a #1>6 ha establecido los lmites entre los poderes $ederales y los provinciales
pudiendo se9alarse entre los poderes que ha quedado bajo la reserva e%clusiva de las
provincias los que conciernen: al dictado de sus propias constituciones y al establecimiento de
sus propios regmenes municipales0 la administracin de la justicia local y los cdigos de
procedimientos0 las instituciones de derecho p-blico interno como el poder de polica local.
)os n!evos entes re(!latorios"
,parecen, en $orma contempor.nea a la privatizacin de la gestin de los servicios
p-blicos, los marcos regulatorios de cada una de las actividades, junto a los entes creados por
el Estado para aplicar esas regulaciones y entender, en una especie de instancia
- 15F -
administrativa de naturaleza jurisdiccional, en los con$lictos que se suscitan entre las
empresas concesionarias o licenciatarias de los servicios y los usuarios.
os entes regulatorios del gas &E6,!G,1), electricidad &E6!E) y agua &E7<11) han
sido creados por leyes &5=EBA, 5=EA? y 5;AFA respectivamente), mientras que la #6# "
comunicaciones", lo $ue por un decreto del 8oder Ejecutivo &el 11C?TF5).
a condicin jurdica de estos entes es la propia de las entidades aut.rquicas pues se
trata de descentralizaciones jurdicas del Estado que participan de la naturaleza p-blica de
(ste, perteneciendo, en realidad, a su organizacin administrativa pese a su personalidad
di$erenciada.
El e%amen del r(gimen organizativo y de control de los entes regulatorios revela que:
persiguen $ines estatales0 poseen recursos asignados o un patrimonio de a$ectacin para el
cumplimiento de las $inalidades que se le asignan0 se aplica el r(gimen de control estatuido
para el sector p-blico y e%iste la posibilidad de interponer el recurso de alzada contra las
decisiones de sus rganos superiores. Esto demuestra que los entes regulatorios constituyen
entidades aut.rquicas que act-an en el marco de la organizacin administrativa del Estado,
hall.ndose sometidos al poder de tutela del 8oder Ejecutivo, los ministros o los secretarios
competentes.
& Con'i(!raci.n de los 'ines y o%*etivos 0!e #ersi(!en y s! inter#retaci.n"
os respectivos ordenamientos establecen los distintos $ines espec$icos que persiguen
las regulaciones, que con$iguran y delimitan la competencia de los entes regulatorios con$orme
al principio de la especialidad.
En el caso de E6,!G,1, la ley 5=EBA prev( los objetivos de proteger adecuadamente
los derechos de los consumidores0 promover la competitividad de los mercados de o$erta y
demanda de gas0 propender a una mejor operacin, con$iabilidad, igualdad, libre acceso, no
discriminacin y uso generalizado de los servicios0 regular las actividades del transporte y
distribucin de gas0 incentivar la e$iciencia en el transporte, almacenamiento, distribucin y uso
del gas0 incentivar el uso racional del gas0 etc(tera.
El E6!E, ley 5=EA?, tiene como objetivos proteger adecuadamente los derechos de los
usuarios0 promover la competitividad0 promover la operacin, con$iabilidad, igualdad, libre
acceso, no discriminacin y uso generalizado0 regular las actividades de transporte y
distribucin0 incentivar el abastecimiento, transporte, distribucin y uso e$iciente0 alentar la
realizacin de inversiones privadas0 etc(tera.
El decreto 11C?TFE &#67) re$iere a los objetivos de asegurar la regularidad, continuidad,
igualdad y generalidad de los servicios0 la promocin del car.cter universal del servicio b.sico
tele$nico a precios justos y razonables0 lograr una competencia leal y e$ectiva.
El decreto FFFTF5 regula las aguas potables y desagPes cloacales.
os entes regulatorios no se limitan slo a la tutela de los usuarios ni a ejercer su
representacin. 1u $uncin b.sica consiste en lograr una integracin adecuada entre los $ines
e intereses en juego y contribuir, de ese modo, a que se alcance la armona social, mediante
procedimientos incluso innovadores, como el de las audiencias p-blicas.
& Nat!rale6a de la com#etencia de los entes re(!latorios" Dele(aci.n y s!%dele(aci.n"
#on$orme al principio de especialidad, el .mbito de actuacin del rgano administrativo
se encuentra previamente acotado por la norma &especialmente por su $in) y no puede ser
e%tendido por la mera voluntad del agente p-blico.
, los entes les est. vedada la imposicin de cargas o grav.menes no previstos en los
pliegos o en las cl.usulas del contrato de concesin &o en la licencia), como tambi(n de
obligaciones a cargo de usuarios o terceros, la asuncin de competencias que corresponden a
otros poderes del Estado, el establecimiento de tasas sin base legal, etc(tera.
a interpretacin de las normas atributivas de competencia no puede contrariar la regla
de la especialidad ni sus limitaciones.
a delegacin normativa es procedente trat.ndose de materias de naturaleza
administrativa con los lmites que la jurisprudencia de la #1>6 ha establecido de hecho para la
procedencia de los reglamentos delegados. a delegacin de $acultades en la sede
- 1;E -
administrativa del ente se encuentra e%presamente autorizada por los distintos ordenamientos
regulatorios no as, la subdelegacin que, en principio, no procede, salvo te%to e%preso.
& )as #otestades de los entes re(!latorios"
7oda potestad produce una modi$icacin o cambio que repercute sobre los particulares
y en la medida que pueda generar cargas, obligaciones o, en general, actos de gravamen
requiere, como $undamento de la competencia habilitante, la e%istencia de una norma e%presa
de atribucin.
4iversos principios generales juegan el papel de lmites de la potestad y del ejercicio de
los poderes que derivan de ella. 8or de pronto, al nacer las potestades del ordenamiento no
pueden con$igurar poderes indeterminados o absolutos, que coloquen a las personas en una
situacin de sujecin inde$inida ni absoluta. 7ales poderes atentaran contra el principio de la
libertad $rente a los poderes p-blicos.
4os preceptos constitucionales dan a la libertad un car.cter institucional b.sico: el
artculo 1F, que contiene el #rinci#io de le(alidad0 y el artculo 5C que contiene el #rinci#io de
ra6ona%ilidad.
El principio de razonabilidad, abarcativo de la proporcionalidad que debe e%istir entre
las medidas que traduce la potestad y los hechos que la determinan comprende, sobre todo, la
e%igencia de que los $ines invocados para desencadenar las medidas aplicativas sean
razonables en $uncin de los elementos causales y en cuanto no impliquen discriminacin para
quienes se encuentren en similares condiciones.
& )os .r(anos directivos"
a direccin y administracin se hallan a cargo de organismos colegiados que, al igual
que en las sociedades annimas, reciben el nombre de directorios. as personas $sicas que
desempe9an la titularidad de estos rganos se encuentran sometidas al r(gimen de
incompatibilidades de la $uncin p-blica sin perjuicio de las normas especiales de cada
r(gimen.
Entre los temas concernientes a la composicin de los rganos directivos de los entes
regulatorios hay dos aspectos que se destacan por su trascendencia: la es#eciali6aci.n
t9cnica e;i(ida y la inde#endencia '!ncional.
!especto de la idoneidad, e%isten prescripciones que disponen que la
designacin de los miembros de los directorios de los entes regulatorios slo pueden recaer
en personas con antecedentes t(cnicos y pro$esionales en la materia.
En lo que ata9e a la independencia $uncional y a la imparcialidad, la principal
garanta es la de estabilidad o inamovilidad de los directivos y, en segundo lugar, lo
concerniente a los mecanismos de designacin y representacin.
& Control administrativo y *!dicial"
#ontrol administrativo. El recurso de alzada.
1alvo las soluciones contempladas e%presamente en los marcos regulatorios se aplican,
por regla general, la 68, y su reglamentacin. 8or eso resulta congruente con este principio
la procedencia optativa del recurso de alzada.
En las decisiones de naturaleza jurisdiccional, el control que el 8oder Ejecutivo puede
hacer sobre los entes se limita a los supuestos previstos en el artculo FF del !68,
&mani$iesta arbitrariedad, grave error o gruesa violacin del derecho). a presentacin del
recurso suspende el curso de los plazos establecidos en el artculo 5? 68, para la
impugnacin judicial.
El sistema de audiencias p-blicas.
Est. contemplado en los marcos regulatorios del Gas y de la Electricidad.
#on este procedimiento se procura no slo poner en conocimiento de terceros
interesados una cuestin vinculada a la violacin de la ley, los reglamentos administrativos o
los t(rminos de una habilitacin sino tambi(n cuando se trata de materias relativas a la
conveniencia y necesidad de servicios de transporte y distribucin o bien, para resolver
- 1;1 -
con$lictos donde se ventilen cuestiones contrarias a los principios de libre competencia, abuso
de situaciones derivadas de un monopolio natural o de posiciones dominantes en el mercado.
1e aplica en todos los procedimientos concernientes a las audiencias p-blicas la
garanta del debido proceso.
#ontrol judicial.
a actividad administrativa y reglamentaria de los entes regulatorios se encuentra
sometida al control de los jueces, sin otra condicin constitucional que e%ista causa o
controversia, adem.s de todos los requisitos procesales que establece la legislacin para
acceder a la instancia judicial. 1e trata de un control judicial pleno con amplitud de debate y
prueba con$orme los principios sentados por la #1>6.
En esta materia algunos regmenes regulatorios distinguen dos vas de procedimientos
de impugnacin &Gas), en los dem.s casos habr. que estarse a las soluciones normativas que
brinda cada ordenamiento especial, rigiendo a $alta de ellas, las normas generales que regulan
la impugnacin judicial de los actos administrativos.
Los marcos regulatorios de los servicios pblicos y la insercin
de la t9cnica contract!al"
a actividad regulatoria de la economa es $undamentalmente actividad legislativa o
reglamentaria. En la actualidad se viene sosteniendo que la regulacin econmica tiene un
nuevo sentido, como consecuencia de asignarle, entre otras, la $uncin de estimular y proteger
la libre competencia en bene$icio de los consumidores.
El sentido actual que asume la regulacin econmica no implica que el Estado abdique
de las otras $inalidades b.sicas establecidas en los di$erentes marcos regulatorios. Estas
$inalidades se centran en los aspectos siguientes:
- asegurar la estabilidad de los suministros0
- alcanzar grados ptimos de e$iciencia y calidad de los servicios0
- proteger las libertades de los usuarios.
El objeto de la regulacin econmica se circunscribe a las actividades vinculadas a la
satis$accin de necesidades cuyo r(gimen de prestacin aparece regulado por el derecho
p-blico. 1e trata de los servicios indispensables que se satis$acen a trav(s de prestaciones de
naturaleza econmica.
& El contenido %-sico de los marcos re(!latorios"
El conjunto de normas aplicables a un determinado sector ha recibido el normen *!ris de
@arco !egulatorio.
os marcos regulatorios de los servicios p-blicos han en$ocado la respectiva ordenacin
sectorial en los siguientes aspectos:
'ijacin de los objetivos de poltica general que no son otros que los $ines que
persiguen los marcos regulatorios de cada sector.
<rdenacin de los requisitos subjetivos inherentes a las empresas que
prestan el servicio o actividad.
!egulaciones gen(ricas y sectoriales aplicables a la actividad prestacional.
Este es el n-cleo central de la regulacin y comprende:
- declaracin legal de #!%licatio de cada actividad,
- procedimiento para acceder a la habilitacin,
- normas de calidad t(cnica de los servicios o productos,
- principios del sistema tari$ario,
- prescripciones sobre procedimientos y control judicial,
& El sistema tari'ario"
- 1;5 -
En materia tari$aria los marcos regulatorios $ija, por lo general, los principios aplicables
por cuyo medio los concesionarios o licenciatarios pueden retribuir los costos y obtener una
utilidad razonable, media en t(rminos de e$iciencia comparativa.
'rente a la cuestin que plantea el ejercicio de la potestad tari$aria por el concesionario,
se ha sostenido que (ste carece de derecho subjetivo tanto a una determinada tari$a como al
ejercicio del poder tari$ario, reconoci(ndole como -nico derecho el relativo al mantenimiento
de la ecuacin econmico-$inanciera del contrato de concesin.
a condicin jurdica de la tari$a y el poder del concesionario para $ijarla con$orme a las
cl.usulas del contrato de concesin es algo que no corresponde establecer a #riori ni en $orma
dogm.tica pues todo depender., en de$initiva, de los ordenamientos jurdicos &general y
sectorial). Estos ordenamientos pueden establecer que la tari$a constituya un acto de alcance
general, o bien, atribuir el poder de su $ijacin al concesionario en $orma autom.tica &cuando
se cumplen ciertos par.metros) o dentro de un m.%imo acordado para estimular la e$iciencia.
8or lo dem.s, si la tari$a tiene base contractual, el concesionario posee un derecho subjetivo
que le acuerda legitimacin para demandar la proteccin judicial, derecho este que incluye la
posibilidad de obtener las medidas cautelares del caso.
El acto de $ijacin tari$aria no constituye un reglamento en razn de no integrar el
ordenamiento jurdico.
as $rmulas tari$arias previstas en los ordenamientos sectoriales y contratos de concesin.
En principio, las tari$as deben retribuir todos los costos reales del servicio m.s una
utilidad razonable. En la actualidad, la mayor parte de las $rmulas tari$arias contienen,
b.sicamente, cuatro elementos, a saber: costos de e%plotacin0 amortizacin de activos0 un
$actor de rentabilidad de la inversin &que puede estar implcito cuando la tari$a es m.%ima)0 e
impuestos, tasas y dem.s grav.menes $iscales.
- Electricidad &ey 5=EA?)
as tari$as deber.n posibilitar una razonable tasa de rentabilidad. as tari$as
deben ser aprobadas por el E6!E
- Gas &ey 5=EBA)
as tari$as ser.n el resultado del precio del gas en el punto de ingreso al sistema
de transporte, la tari$a de transporte y la tari$a de distribucin.
- 7el($onos
El sistema tari$ario $aculta a la sociedad licenciataria a realizar la actualizacin
peridica de la tari$a aplicable a la toma de posesin, seg-n la evolucin mensual de los
ndices de precios al consumidor entre el mes anterior a la toma de posesin y el mes anterior
al de aplicacin de la tari$a.
- ,gua potable y desagPes cloacales &4ecreto FFFTF5)
os precios y las tari$as tender.n a re$lejar el costo econmico de la prestacin
de los servicios incluyendo el margen de bene$icio del concesionario e incorporando los costos
emergentes de los planes de e%pansin aprobados.
El principio del equilibrio econmico-$inanciero de la concesin y su proyeccin
al derecho del concesionario a la modi$icacin tari$aria.
7odas las t(cnicas correctoras de los desequilibrios econmicos-$inancieros no juegan,
en principio, para la resolucin o e%tincin de la relacin contractual &entre el Estado y el
licenciatario o concesionario) sino para mantener inalterada la ecuacin econmico $inanciera
del contrato.
a superacin del principio de 2riesgo y ventura3 en los contratos administrativos implica
que el contratista privado asume slo los riesgos propios y normales de su gestin, quedando
a cargo de la ,dministracin todos aquellos riesgos que le son ajenos, ya provengan de actos
o hechos del propio Estado o de caso $ortuito o de $uerza mayor.
a teora del contrato administrativo ha tenido un desarrollo considerable,
abasteci(ndose, en principio, de sus propias $ormulaciones, lo cual no impide la $ormulacin
analgica de las reglas y principios del derecho civil o comercial.
En el contrato administrativo pueden producirse desequilibrios que a$ectan las
bases de lo acordado o la llamada 2ecuacin econmico $inanciera3 del contrato. 7anto la
- 1;; -
doctrina como la jurisprudencia advirtieron que esa alteracin del equilibrio de las prestaciones
poda provenir de actos propios del Estado cuando modi$icaba unilateralmente el contrato en
ejercicio de la #otestas variandi, y que esta circunstancia tena que incidir en la e%tensin y
alcance de la compensacin, la cual no deba limitarse a una ayuda o subsidio para morigerar
las p(rdidas del contratista &como aconteca al aplicar la teora de la imprevisin) sino en una
reparacin integral de la ecuacin.
1i sobre el contratista pesa la carga de tener que ampliar sus prestaciones por la
modi$icacin contractual que disponga unilateralmente la administracin, o bien de cumplir el
contrato pese al cambio producido en las circunstancias originariamente convenidas y
previstas, ya sea a causa del .lea administrativa provocada por hechos del propio Estado o
provenga de un .lea que tenga su origen en la economa general, resulta justo otorgarle una
compensacin que le permita continuar en la ejecucin del contrato.
a materia de la justicia contractual se resuelve casi siempre por aplicacin de
principios propios de la justicia conmutativa. 1e ha de estar a la igualdad estricta de las
prestaciones recprocas
8eculiaridades de las principales t(cnicas que garantizan el equilibrio $inanciero del contrato.
as modi'icaciones que directamente o en $orma unilateral puede introducir la
,dministracin en el objeto del contrato generan el consecuente derecho del contratista a ser
compensado de todas las consecuencias econmicas que generan tales modi$icaciones.
El hecho del #r+nci#e concierne a medidas que no tienen por objeto realizar
directamente la prerrogativa modi$icatoria, pero que inciden o repercuten sobre el contrato,
haciendo que su cumplimiento sea m.s oneroso. Es un supuesto de responsabilidad
e%tracontractual.
8ara que el contratista pueda invocar el hecho del prncipe para obtener el
reajuste del contrato a$ectado por un .lea de esa naturaleza, se requiere que la medida
general sea de ndole econmica-$inanciera0 provoque una e%cesiva onerosidad0 sea
imprevista y e%ceda el .lea normal del contrato0 e%ista una relacin de causalidad entre la
medida y la alteracin de la ecuacin del contrato0 y que el da9o sea cierto y especial, en el
sentido de que a$ecte m.s intensamente al contratista que al resto de las personas a quienes
se impone la medida.
a teor+a de la im#revisi.n tiende a compensar la e%cesiva onerosidad sobreviniente en
la prestacin a cargo de una de las partes del contrato, provocada por un cambio imprevisto
producido en las circunstancias que constituyeron la base del contrato. En el derecho p-blico
se sostiene la necesidad de que concurran simult.neamente los siguientes requisitos:
e%cesiva onerosidad0 que ella sea sobreviniente0 se trate de un .lea econmica y no de un
.lea administrativa0 el acontecimiento que provoca el desequilibrio no sea normalmente
previsible sino de car.cter e%traordinario y ajeno a la voluntad del contratista0 no haber
suspendido el contratista la ejecucin del contrato0 que se opere un trastorno o quebranto en
la ecuacin del contrato.
a aplicacin de la teora de la imprevisin puede ser invocada tanto por el
contratista como por la administracin, y no se traduce en una compensacin integral sino en
una ayuda por la cual se distribuye el .lea econmica entre ambos.
El principal e$ecto de la teora de la imprevisin radica en la revisin del contrato.
a llamada revisi.n de #recios o r9(imen de mayores costos se traduce en el grado m.s
alto de proteccin de los derechos de quienes contratan con la administracin, compensando
las variaciones de costos que ocurren durante la ejecucin del contrato sin reparar en que
(stos sean o no imprevisibles.
El concesionario o licenciatario posee el derecho de e%igir a la administracin
concedente el restablecimiento de la ecuacin econmico-$inanciera del contrato ya sea a
trav(s de una indemnizacin o compensacin &en principio integral) o bien, mediante la
modi$icacin de la tari$a que rige la concesin o la licencia o el otorgamiento de subvenciones.
& T9cnicas y #rinci#ios de inter#retaci.n de los marcos re(!latorios y actos de a#licaci.n"
- 1;= -
- a interpretacin integrativa de los $ines u objetivos $ijados en los marcos
regulatorios para la proteccin de los usuarios.
- 'le%ibilidad de la interpretacin en el .mbito de la regulacin econmica y
contratos de concesin o licencia.
- #ar.cter restrictivo de las actuaciones p-blicas que limitan las libertades
econmicas.
& )as sanciones #revistas en los marcos re(!latorios"
as in$racciones o el incumplimiento de las leyes o reglamentos, as como de los
contratos de concesin o licencia se encuentran regulados de distinto modo con$orme al tipo
de cada sancin. #uando las sanciones, por su car.cter retributivo o represivo poseen
naturaleza penal administrativa se aplican todos los principios propios del derecho penal
sustantivo &legalidad, tipicidad, culpabilidad, irretroactividad, non %is in idem).
En los marcos regulatorios no se han tipi$icado sanciones espec$icas para los
prestadores de los respectivos servicios, lo que implica una remisin a los contratos de
concesin o licencia, e$ectuada e%presamente en algunos casos y en otros en $orma implcita,
aunque el vaco legal $ue cubierto posteriormente por la reglamentacin.
El criterio a emplearse para la graduacin de las sanciones debe ser razonable y
proporcional.
& R9(imen de los %ienes" Reversi.n en los contratos de concesi.n licencia" El rescate"
#on independencia de los bienes que corresponden a% initio al concedente, que se
justi$ican reviertan al $inalizar la concesin en virtud de haber sido amortizados durante el
plazo de la concesin, los bienes que aporte o adquiera el concesionario integran su dominio.
a reversi.n de los bienes del concesionario no puede considerarse una cl.usula
implcita del contrato de concesin o licencia, ya que la voluntad de perder el dominio no se
presume &como en general la renuncia de derechos) y toda cl.usula de renuncia al derecho de
propiedad es de interpretacin restrictiva.
8ara Cassa(ne, el rescate requiere siempre base legal y contractual que asegure,
adem.s, el cumplimiento de todas las garantas inherentes a la propiedad &1B #6) ya que, en
el $ondo, constituye un sacri$icio al particular impuesto por causa de utilidad p-blica &la
reorganizacin del servicio).
)a desre(!laci.n"
El abandono del modelo intervencionista dise9ado para satis$acer los $ines perseguidos
por el llamado Estado Hene$actor ha generado la necesidad de proceder a un amplia
desregulacin de actividades asumidas por el Estado como cometidos propios y a la
eliminacin de una serie de barreras que impedan que los particulares ejercieran libremente
sus pro$esiones y diversas actividades de naturaleza industrial o comercial.
El dictado del decreto 55C=TF1 constituye un $enmeno in(dito en la poltica
desregulatoria nacional ya que el Estado nunca haba revisado in tot!m las sucesivas leyes
que establecieron restricciones al comercio, la industria y las pro$esiones liberales ni, menos
aun, sancionando la derogacin, pr.cticamente, en bloque de una serie de regulaciones que
no responden ya al modelo del 2Estado subsidiario3.
o realmente tpico de este proceso de desmontaje de las regulaciones e%istentes
consiste en la derogacin de las respectivas normas y la e%tincin de los rganos o entes
interventores se consuma a trav(s de una operacin -nica y de complejidad t(cnica que se
instrumenta en un 4ecreto del 8oder Ejecutivo "con rango de ley" mediante un conjunto de
medidas simult.neas cuyo $undamento se basa en el estado de necesidad p-blica.
as razones que $undamentan el dictado del 4. 55C=TF1 puede considerarse que
con$iguran el estado de necesidad requerido para el dictado de un decreto de necesidad y
urgencia. Esa con$iguracin responde a un doble juego de circunstancias: la necesidad notoria
de desregular la economa para superar la grave crisis econmica que su$ra el pas, y esa
necesidad precisaba ser llevada a cabo mediante una norma de sancin -nica y de aplicacin
- 1;? -
simult.nea ajustada a los lineamientos de la poltica legislativa del #ongreso. a
desregulacin aparece como ra6ona%le y #ro#orcionada. El cuadro de los requisitos que
necesitan reunirse a #riori para la justi$icacin de la emisin de un decreto de necesidad y
urgencia se cierra con la con$iguracin de la !r(encia. Este es el aspecto que en mayor
medida debilita la constitucionalidad del 4. 55C=TF1 ya que no resulta $.cil justi$icar la premura
en desregular la economa por decreto sin aguardar la decisin parlamentaria.
& Sentido de la desre(!laci.n y s!%sistencia del #oder de #olic+a"
a $inalidad de proteger y estimular el marco de libertad indispensable para que pueda
$uncionar una economa de mercado sobre la base del papel subsidiario del Estado es la
principal justi$icacin y $undamento del decreto desregulatorio.
El proceso desregulatorio no implica que el Estado abdique de dictar aquellas normas
de limitacin que pertenecen al llamado 2poder de polica3, con el objeto de alcanzar la
compatibilidad de los intereses y derechos privados con el bien com-n o inter(s general.
a desregulacin entonces no es un $in en s misma, sino un punto de partida tendiente
a reinstaurar el principio de libertad y la transparencia de losa mercados, a partir del cual los
particulares deben ajustar su actuacin a la pr.ctica de las libertades, trabajar y bregar
e$ectivamente por sus derechos sin aguardarlo todo del Estado, cuya $uncin tiene que
limitarse al papel de .rbitro imparcial que act-a sobre los $actores econmicos cuando (stos
entren en con$licto y su intervencin sea absolutamente necesaria para el bien de la
comunidad.
)as sanciones administrativas"
El ordenamiento administrativo act-a como centro de con$luencia de di$erentes especies
de sanciones.
as sanciones penales "administrativas se pueden clasi$icar con$orme a la materia en
que se imponen y as e%isten desde las sanciones de polica general o especial hasta las
sanciones de naturaleza tributaria. o contrario ocurre en materia de sanciones civiles o
patrimoniales aplicadas por la ,dministracin.
En lo que respecta a las sanciones disciplinarias, ellas nacen del poder de supremaca
especial que posee la ,dministracin en la relacin de empleo p-blico, instituida con la
$inalidad de mantener la continuidad del servicio a su cargo y, en general, de proteger se
estructura organizativa.
& )a distinci.n entre delitos y contravenciones o 'altas"
El eje de la construccin jurdica del denominado derecho penal administrativo pasa por
la idea de que e%iste una distincin cualitativa entre delitos judiciales e in$racciones
administrativas &contravenciones), determinada por la naturaleza de las cosas sobre la base
de que, mientras en los primeros el contenido material del injusto se encuentra en el da9o &o
en la situacin de peligro), concreto y mensurable, in$erido a un bien jurdico en las
in$racciones o contravenciones administrativas se trata de la violacin del deber de obediencia
o de colaboracin por parte de los particulares con la ,dministracin.
1e admitido siempre la posibilidad de que la ,dministracin aplique las llamadas penas
contravencionales. Es evidente que el derecho penal administrativo no con$igura una disciplina
autnoma.
a consecuencia es que si las contravenciones o $altas poseen naturaleza penal, su
di$erencia con los delitos constituye, en principio, una cuestin de grado y, por tanto,
cuantitativa, siendo aplicables en materia contravencional y en los llamados delitos
administrativos, las reglas y principios que prescribe el #digo 8enal.
Qa acontecido un proceso de despenalizacin, que se caracteriza por con$erir la
atribucin de aplicar penas a las ,dministracin, al menos en una suerte de primera instancia
y sujeta siempre a la revisin judicial.
& El 'en.meno de la des#enali6aci.n"
- 1;A -
1e orienta hacia una regulacin an.loga para los llamados ilcitos penales
administrativos y los delitos, e%tendiendo a las in$racciones penales administrativas las reglas
que gobiernan el principio de legalidad, la imputabilidad, el concurso de in$racciones, la
culpabilidad &dolo o culpa), la tentativa y las causas de e%clusin de la responsabilidad
criminal &v.gr. estado de necesidad y legtima de$ensa).
Este $enmeno de la despenalizacin produce la quiebra del sistema que atribua
e%clusivamente al poder judicial la aplicacin de penas y requiere, para no a$ectar el principio
de la divisin de poderes, que se cumplan dos requisitos $undamentales:
- In control judicial su$iciente a trav(s de la revisin de la sancin penal
administrativa ante los tribunales judiciales, con amplitud de debate y prueba0
- a observancia de las garanta del debido proceso, lo que comporta la no
ejecutoriedad o, al menos, suspensin de la pena contravencional hasta tanto se pronuncie la
justicia.
& )a 'alta o contravenci.n como 'i(!ra t+#ica del derecho administrativo"
@ientras el juzgamiento de los delitos queda reservado a rganos del poder judicial, en
el caso de las $altas o contravenciones &que algunos denominan delitos administrativos) el
rgano administrativo que las aplique no se encuentra ce9ido por la citada regla y siempre
conserva la potestad revocatoria a $avor del particular, que es propia de los actos
administrativos.
En algunas circunstancias y slo cuando la ley lo establezca en $orma e%presa, se
suelan consagrar, en materia contravencional presunciones de culpabilidad que invierten el
on!s #ro%andi.
& !risdicci.n nacional y #rovincial #ara le(islar en materia de contravenciones e in'racciones
administrativas"
4ada la identidad sustancial y cualitativa que e%iste en entre los delitos y las
contravenciones de naturaleza penal, el sistema que estructura la #onstitucin 6acional, en lo
que conocieren al poder de legislacin en materia contravencional, se hall sujeto a estas
reglas:
- 1i el #digo 8enal legisla sobre una determinada $igura delictiva las 8rovincias
carecen de competencia para crear contravenciones que tengan por base el tipo penal
prescripto0
- a 6acin y las 8rovincias poseen poderes tanto privativos como concurrentes
para legislar en dicha materia0
- as 8rovincias no pueden crear contravenciones relativas a las competencias
implcitamente asignadas a la 6acin0
- #uando la 6acin legisla sobre alguno de los poderes concurrentes el ejercicio
de las respectivas $acultades que poseen las provincias ser. legtimo slo en la medida en que
no resulte repugnante o incompatible con la legislacin $ederal.
7rat.ndose de in$racciones administrativas de autoproteccin o bien, de meras
in$racciones $ormales, tengan o no naturaleza penal, tanto la 6acin como las provincias
poseen $acultades para legislar sobre ellas como emanacin de sus poderes inherentes al
cumplimento de los $ines que la #onstitucin 6acional les asigna.
& 2rinci#ios del Derecho 2enal a#lica%les en materia contravencional"
El principio de legalidad.
Emanado de la cl.usula constitucional que instituye la garanta de la de$ensa, este
principio prescribe que toda pena debe $undarse en ley &1C #6). 8or ley ha de entenderse
aqu, solamente a la ley material y $ormal. Es decir, que las contravenciones de naturaleza
penal no pueden ser establecidas por reglamentos.
a regla de tipicidad.
#onsistente en la e%igencia de que las conductas punibles se encuentren descriptas o
delimitadas por una norma legal. El principio de tipicidad legal requiere tanto la descripcin de
- 1;B -
los hechos que de$inen cada contravencin como que se precisen las penal a aplicarse en
cada supuesto tpico.
a culpabilidad en las contravenciones.
a culpa se constituye entonces en el $actor e%clusivo de atribucin de responsabilidad
en el derecho penal. 6o obstante, en material contravencional, tanto el derecho argentino
como el comparado, admiten, en ciertas circunstancias, una responsabilidad objetiva por
e%tensin, en aquellos supuestos en que la ley asigna responsabilidades, incluso de
naturaleza penal, por el hecho de otro.
8ero, en materia contravencional, las leyes especiales pueden legitimar un sistema de
responsabilidad objetiva para ciertas in$racciones donde el bien com-n reclama una solucin
di$erente en orden a las mayores e%igencias de la comunidad.
#on todo, el planteo de la cuestin que se suscita aparece centrado en una necesaria
disociacin entre imputabilidad, culpabilidad y antijuridicidad "por una parte" y el
reconocimiento de una responsabilidad solidaria, de car.cter objetivo, por la otra. 8or ese
motivo, en el supuesto de las personas jurdicas o ideales, antes que la aplicacin de una
sancin penal sin culpa, lo que ocurre es una atribucin de responsabilidad solidaria por la
sancin penal aplicada a un dependiente.
En rigor, se opera una modi$icacin en el $actor atributivo de responsabilidad,
desplazando la regla de la culpa por una atribucin de raz eminentemente objetiva.
1e ha de cumplir una serie de condiciones:
- Lue el hecho o la omisin del dependiente ha de constituir un acto antijurdico
que le sea imputable a ttulo de culpa o dolo0
- a tipi$icacin de la conducta punible en norma de rango legal0
- a responsabilidad solidaria establecida en la legislacin penal administrativa
que alcanza a loas personas jurdicas yTo $sicas por los actos de sus dependientes, se limita a
las sanciones de ndole patrimonial.
& Otros #rinci#ios y s!#!estos es#eciales"
a interdiccin de la analoga.
a razn de aplicar analgicamente la ley penal reposa en la necesidad de preservar la
2zona de libertad3 a raz del principio n!ll!m crimen n!lla #oena sine le(e que sienta el artculo
1C de la #onstitucin 6acional y de la consecuente regla de tipicidad que constituye su
garanta espec$ica.
a irretroactividad en materia penal y la aplicacin de la ley m.s benigna.
Esta garanta encuentra $undamento en el artculo 1F de la #onstitucin 6acional.
El .mbito de la irretroactividad alcanza tanto a las nuevas incriminaciones d hechos que
anteriormente se consideraban lcitos como a los preceptos que prescriban requisitos m.s
rigurosos para los que sigue rigiendo ultractivamente la ley anterior. 1e admite la aplicacin
retroactiva del la ley m.s benigna &artculo 5 #digo 8enal).
a presuncin de inocencia.
Este principio, combinado con el de razonabilidad, impide que, por un mandato
legislativo, una persona sea condenada sobre la base de una presuncin.
El #digo 8enal, en su artculo 1F, ha consagrado una presuncin de inocencia que
prevalece sobre la que pudiera e%istir respecto de la culpabilidad de las personas. Este
precepto se aplica en $orma directa en materia de $altas o contravenciones.
El e%ceso de punicin.
a sancin penal administrativa ha de respetar el principio de proporcionalidad entre la
pena prevista en la norma y la conducta del agente.
Este vicio, en el procedimiento administrativo de car.cter sancionatorio, se traduce en
una nulidad absoluta.
- 1;C -
El principio non %is in idem .
!esulta aplicable a las $altas y contravenciones cuando la sancin posea naturaleza
penal.
a prescripcin de las acciones y los ilcitos administrativos.
En esta materia no e%iste precepto alguno que consagre un principio general acerca del
plazo de prescripcin aplicable. 6o obstante ello, rigen todas las normas y principios que
sobre la prescripcin contiene el #digo 8enal, en virtud de lo preceptuado en el artculo = de
dicho cuerpo org.nico.
& El #rocedimiento sancionatorio"
8arece pre$erible que los organismos administrativos que ejercen $unciones
jurisdiccionales se trans$ormen en rganos especializados del poder judicial, asegurando as
sus miembros todos los caracteres que hacen a la independencia de os jueces &inamovilidad e
imparcialidad).
#uando se trata de juzgamiento de in$racciones de sustancia penal, $rente a la ausencia
de preceptos generales que regulen e%presamente la cuestin en el orden nacional,
corresponde aplicar por analoga, las disposiciones del #digo 8rocesal 8enal, sin perjuicio de
la aplicacin de las normas y principios de la ley 1F?=F y su reglamentacin.
as grandes lneas del procedimiento sancionatorio deben orientarse a garantizar un
adecuado derecho de de$ensa y la razonabilidad de todos los actos que se dicten en el curso
del procedimiento, asegur.ndose una revisin judicial amplia y su$iciente con amplitud de
debate y prueba.
& Distintas clases de sanciones #enales=administrativas"
as penas que puede disponer la ,dministracin se clasi$ican por su modo de
aplicacin en principales y accesorias, paralelas, alternativas y conjuntas.
a pena de multa.
Es la sancin quiz.s m.s utilizada. #onsiste en una obligacin de dar sumas de dinero,
cuyo pago impone la ,dministracin por la violacin de una norma de polica, poseyendo
naturaleza penal slo cuando persigue una $inalidad preventiva yTo represiva.
1i bien la multa es susceptible de a$ectar signi$icativamente el patrimonio de una
persona, esa lesin patrimonial no puede ser con$iscatoria, toda vez que el instituto de la
con$iscacin general de bienes ha sido objeto de una prohibicin e%presa en el artculo 1B de
la #onstitucin 6acional.
a prisin y el arresto.
1on penas que a$ectan la libertad ambulatoria y que slo di$ieren en punto a la
posibilidad de e%igirle al condenando a una pena de prisin alg-n trabajo obligatorio, lo que no
se justi$ica en el mero arresto.
/nhabilitacin.
/ncide sobre la autonoma para realizar las propias actividades que vena ejerciendo el
autor de una $alta o contravencin. <pera para el $uturo, pues su $undamento es la proteccin
de la sociedad $rente al riesgo de que el sancionado pueda volver a cometer in$racciones que
a$ecten desde el orden p-blico hasta cargos pro$esionales inherentes a los servicios p-blicos.
<tras penas pueden ser la amonestacin, el retiro de personera jurdica, el decomiso y
caducidad.
& E;tinci.n de las sanciones #enales de #olic+a administrativa"
as penas se e%tinguen por la muerte del in$ractor, la amnista y la prescripcin. , estas
causales cabe a9adirle otras provenientes del derecho constitucional "como el indulto o
condonacin" y del derecho administrativo que, inter$iere en este .mbito con su propia
regulacin como, por ejemplo, cuando mediante el dictado de una acto administrativo se
- 1;F -
e%tinguen los e$ectos de las sanciones penales como consecuencia de una revocacin
dispuesta por razones de ilegitimidad.
)as #otestades a%latorias y s! incidencia
so%re los derechos reales de los #artic!lares"
La e"propiacin por causa de utilidad pblica
@ientras la limitacin viene a operar sobre las condiciones relativas al ejercicio del
derecho, si modi$icar los derechos subjetivos del titular y, la delimitacin, a comprimir su
contenido, la potestad ablatoria produce la privacin o eliminacin de derechos privados en
atencin a un inter(s p-blico que nuestra #onstitucin 6acional y la legislacin cali$ican en su
grado m.s tenso bajo el concepto jurdico indeterminado de e%propiacin por utilidad p-blica
&artculo 1B #6).
El artculo 1B de la #onstitucin 6acional consagra la inviolabilidad del derecho de
propiedad y, al tiempo prescribe el r(gimen garantstico de la propiedad, asentado en el
reconocimiento de cuatro principios esenciales:
- a privacin de la propiedad slo opera en virtud de sentencia0
- 1e requiere el dictado de una ley declarativa de la utilidad p-blica como
$undamento de la sentencia0
- El sacri$icio patrimonial implica indemnizacin, y
- a indemnizacin ha de ser previa, y a-n cuando no se prescriban
e%presamente otros requisitos constitucionales la indemnizacin ha de ser tambi(n justa,
integral, actual y pronta.
En el orden nacional, la citada cl.usula constitucional $ue reglamentada,
sucesivamente, por las leyes 1CF y 1;5A=, cerr.ndose el ciclo de la evolucin legislativa con al
sancin de la ley 51=FF en el a9o 1FBB.
& El '!ndamento del #oder de e;#ro#iar"
1u $undamento reposa en la obligacin de contribuir al bien com-n con$orme a un
vnculo que enlaza al particular con el Estado en virtud de una relacin propia de la llamada
justicia legal.
,s como el bien com-n impone el sacri$icio de la propiedad, la inviolabilidad de (ste
resulta garantizada mediante la conversin del derecho real en un derecho creditorio &en una
justa y previa indemnizacin).
& Conce#to le(al de !tilidad #$%lica"
En la mayora de los ordenamientos jurdicos, la causa que justi$ica el ejercicio de la
potestad e%propiatoria se halla con$igurada en la ley, lo cual opera como una garanta que
limita la discrecionalidad del legislador haciendo que la cali$icacin legal se torne objetiva y
concreta, en cada caso. ,l propio tiempo juega para obligar a la administracin a cumplir con
la $inalidad que persigue la ley.
#on$orme el artculo 1 de la ley de e%propiaciones, la utilidad p-blica comprende todos
los casos en que se procure la satis$accin del bien com-n, sea (ste de naturaleza material.
a e%presin 2bien com-n3 se re$iere al conjunto de las condiciones sociales que consienten y
$avorecen en los seres humanos el desarrollo de su personalidad. 6o obstante la amplitud del
re$erido criterio legal, el bien com-n se erige en un concepto en un concepto jurdico
indeterminado que e%cluye la discrecionalidad legislativa o administrativa, e%igiendo que el se
concrete en un acto singular y concreto.
8ara captar el sentido de la e%presin $orzosa y el alcance objetivo de la ca!sa
e;#ro#iandi hay que advertir que aquella no constituye un $in en si mismo sino un instrumento
al servicio de una actividad del poder p-blico, cuya $inalidad, en cierto modo supera la propia
operacin e%propiatoria. 4e all que la insercin de la ca!sa e;#ro#iandi en la e%propiacin
$orzosa tenga un car.cter permanente, no quedando circunscripta a la oportunidad en que se
- 1=E -
emite la declaracin legislativa de la utilidad p-blica ni se agota con la trans$erencia de la
propiedad al e%propiante. Este $uncionamiento de la ca!sa e;#ro#iandi que conecta la
e%propiacin al destino del bien e%propiado de un modo continuo y permanente, genera una
doble consecuencia: por un lado, el deber esencial relativo a su realizacin y, por el otro, el
consecuente derecho del e%propiado para demandar la retrocesin del bien en caso de
incumplimiento de la $inalidad e%propiatoria.
a declaracin legislativa precisa re$erirse en principio a bienes determinados &?), lo
cual no impide que e%cepcionalmente se admita la declaracin gen(rica en aquellos casos en
que e%istan razones que impidan realizar la determinacin anticipada y espec$ica de los
bienes a e%propiar. a procedencia de la declaracin gen(rica queda circunscripta a los
requisitos e%igidos por la segunda parte del artculo ? de la ley, a saber: 1O) os bienes objeto
de la e%propiacin han de ser necesarios para la ejecucin de una obra o la ejecucin de un
plan o proyecto0 5O) a declaracin de utilidad p-blica debe realizarse en base a in$ormes
t(cnicos re$eridos a planos descriptivos0 y ;O) 7iene que e%istir una directa vinculacin o
cone%in entre los bienes a e%propiar y la obra, plan o proyecto a realizar.
El Estado de derecho e%ige que para garantizar los derechos y garantas
$undamentales, en este caso vinculado con la propiedad privada la declaracin de utilidad
p-blica que e$ect-a el parlamento pueda impugnarse por los particulares antes o despu(s del
procedimiento e%propiatorio y ser objeto de un control amplio por parte de los tribunales de
justicia.
& S!*etos de la relaci.n e;#ro#iatoria"
En cuanto al sujeto activo la ley de e%propiaciones se ha inclinado por un criterio
amplio. , los e$ectos de $acilitar la realizacin del inter(s p-blico que persigue la
,dministracin, la ley &5 in 'ine) apodera a los particulares para que, mediante acto
administrativo $undado en ley puedan tambi(n actuar como sujetos activos de la relacin
e%propiatoria.
En lo que respecta al sujeto pasivo, el ejercicio de la potestad e%propiatoria puede
recaer tanto sobre una persona $sica o jurdica privada como tambi(n respecto de una
persona jurdica p-blica estatal o no estatal &;).
& El o%*eto e;#ro#ia%le"
En principio, toda clase de situaciones jurdicas patrimoniales pueden incluirse en el
contenido de la potestad e%propiatoria.
En el caso 43o!rdie7 2edro c8MC3A: la #1>6 interpret el sentido que corresponde
atribuir al derecho de propiedad en el sistema de la #6. En este precedente sostuvo que el
derecho de propiedad comprende todos los intereses apreciables que un hombre puede
poseer $uera de s mismo, $uera de su vida y de su libertad.
Luedan, sin embargo, $uera de la e%propiacin los derechos de la personalidad.
4e la circunstancia que la mayor parte de los derechos e intereses privados o p-blico,
de contenido patrimonial, puedan ser sacri$icados por la e%propiacin no se desprende,
con$orme Cassa(ne, el car.cter cla!dicante ni condicionado del derecho subjetivo de
propiedad. 8or de pronto, el sacri$icio del e%propiado no consiste en ceder su derecho
patrimonial sino en la aceptacin $orzada o amigable de un sustitutivo econmico que
reemplace ntegramente el valor de la cosa o derecho trans$erido.
a privacin consiste en un poder e%cepcional, rodeado de las m.%imas garantas
constitucionales y legales que aseguran el principio de la intangibilidad del patrimonio del
e%propiado a trav(s de la previa compensacin de los valores del derecho sacri$icado, el que
cambia de objeto y se trans$orma en un derecho creditorio.
El ordenamiento positivo ha consagrado como regla que la potestad de e%propiar puede
alcanzar cualquier clase de bienes siempre que $ueran 2convenientes o necesarios para la
satis$accin de la utilidad p-blica, cualquiera sea su naturaleza jurdica, pertenezcan al
dominio p-blico o al domino privado3 &=).
a declaracin de utilidad p-blica podr. comprender tambi(n todos aquellos bienes
2cuya razonable utilizacin en base a planos y proyectos espec$icos convenga material o
$inancieramente a ese e$ecto, de modo que se justi$ique que las ventajas estimadas ser.n
- 1=1 -
utilizadas concretamente en la ejecucin del programa que motiv la declaracin de utilidad
p-blica3 &B).
,l reglamentar el objeto e%propiable la ley 51=FF incluye e%presamente:
- os bienes del dominio p-blico &=).
- El subsuelo con independencia de la propiedad del suelo &A).
- os inmuebles pertenecientes al r(gimen de propiedad horizontal &A).
- os objetos que resultan inadecuados para el propietario &C y F). Estos -ltimos
habilitan al due9o a pedir la e%propiacin total del inmueble, b.sicamente en dos supuestos: si
como consecuencia de una e%propiacin parcial la parte sin e%propiar $uera inadecuada para
un uso o e%plotacin racional y cuando se tratare de un inmueble que pertenezca a una misma
unidad org.nica y se a$ectare su estructura arquitectnica o su aptitud $uncional.
& )a indemni6aci.n e;#ro#iatoria como instit!ci.n de derecho #$%lico"
1u $undamento se conecta con la e%igencia derivada del principio de la igualdad de las
cargas p-blicas contenida en el artculo 1A #6 que prescribe la obligacin del Estado de
restablecer el equilibrio patrimonial del administrado alterado por la e%propiacin.
1i el particular solamente puede ser privado de su propiedad mediante sentencia
judicial y si la indemnizacin ha de ser previa, los jueces poseen una indemnizacin privativa
para determinar la compensacin.
E%tensin y medida de la compensacin.
El sistema indemnizatoria gira en torno a 5 rubros: uno de car.cter central "el valor
objetivo del bien que se e%propia"0 y otro, en cierto modo complementario que apunta a cubrir
los da9os que sean una consecuencia directa e inmediata de la e%propiacin.
a indemnizacin que debe el Estado al particular, constituye un supuesto de
responsabilidad por acto lcito, uno de los primeros que ha consagrado el derecho p-blico bajo
un r(gimen jurdico peculiar.
a objetividad del valor hace re$erencia hoy al valor general o de mercado, al valor real
del bien objetivamente considerado con independencia de la valoracin subjetiva que pueda
atribuirle el propietario.
El dispositivo legal que prescribe la irreparabilidad del lucro cesante de la $orma del
artculo 1E de la ley no puede interpretarse sino a la luz de la pareja de conceptos de derecho
p-blicos que componen los rubros indemnizables &valor objetivo y da9os que sean
consecuencia inmediata de la e%propiacin). En tal sentido la e%clusin de la ley se relaciona
con el lucro cesante eventual y, desde luego, operando sobre el valor objetivo y los da9os
directos consecuentes a la privacin cuya indemnizacin, en de$initiva se integra tanto con el
da9o emergente como con aquellos lucros o bene$icios $uturos cuya probabilidad de
realizacin se encuentra asegurada con$orme al curso ordinario de las cosas.
El concepto del 2valor objetivo3 de la cosa o bien que se e%propia no se corresponde
estrictamente con la idea civilista del da9o emergente.
#on una interpretacin m.s restringida que la civilista que el lucro cesante que la ley de
e%propiaciones prohibe compensar juega, entonces, como un concepto autnomo cuyo
$undamento responde al propsito de evitar que la e%propiacin se convierte en una $uente de
enriquecimiento o de ganancias para el e%propiado.
a indemnizacin de los da9os que sean consecuencia inmediata o directa de la e%propiacin.
os llamados da9os inmediatos son aquellos que traducen una cone%in de primer
grado con la e%propiacin, es decir que tienen en (sta su causa pr%ima &FE1 ##).
El pago debe ser realizado en e$ectivo con$orme lo estatuye el artculo 51 de le ley. Esta
previsin legislativa, al establecer una determinada $orma de pago, impide, paralelamente, el
empleo de otros medios cancelatorios de la obligacin, como los ttulos de la deuda p-blica,
salvo, desde luego que se cuente con la con$ormidad del e%propiado.
/gualmente, los intereses $orman parte de la indemnizacin sin necesidad de que el
e%propiado los reclame e%presamente en su pretensin indemnizatoria. #on$orme al artculo
5E de la ley, dichos intereses se liquidar.n a una tasa del AR anual a partir del momento de la
desposesin y hasta el momento en que el pago se haga e$ectivo.
- 1=5 -
, partir de la declaracin legislativa de la utilidad p-blica el propietario del bien
a$ectado tiene derecho a que se le indemnicen las mejoras necesarias que hubiera realizado
&11). a ley e%cluye de la indemnizacin los mejores -tiles y las voluntarias. #assagne opina
que el valor llave es indeminzable.
& 2rocedimiento e;tra*!dicial"
Est. previsto en el artculo 1; de la ley y es denominado avenimiento o cesin
amistosa. #onsiste en la posibilidad de que el e%propiante adquiera directamente el bien del
e%propiado dentro de los valores m.%imos que estimen el 7ribunal de 7asaciones para los
bienes inmuebles o las o$icinas t(cnicas competentes para los bienes muebles.
En el caso de los bienes inmuebles la norma establece que en dichos valores se
incrementar.n en un 1ER con la $inalidad de $acilitar los acuerdos e%trajudiciales y de resarcir
al propietario de una serie de gastos que tendr. que soportar a raz de la trans$erencia del
bien. 1e trata de un monto determinado por la ley que no requiere peticin ni prueba de
ninguna clase.
& 2rocedimiento *!dicial J4Contencioso e;#ro#iatorio:K" 2rescri#ci.n"
a $rustracin del avenimiento puede provenir, aparte de la discrepancia sobre el monto
indemnizatorio, del cuestionamiento de otros aspectos de la e%propiacin &ine%istencia de la
utilidad p-blica, alcance de la e%propiacin, errores o $alsedades de hecho, etc.).
a causa tramita por el procedimiento sumario, no hall.ndose sujeta al $uero de
atraccin de los juicios universales &1F).
El artculo 51 considera competente al juez $ederal del lugar donde se encuentra el bien
a e%propiar con jurisdiccin en lo #ontencioso ,dministrativo, mientras que los juicios en que
sea parte el Gobierno de la #iudad de Huenos ,ires deben tramitar ante los jueces nacionales
en lo #ivil de la #apital 'ederal.
7rat.ndose de inmuebles, con car.cter previo a la iniciacin del juicio, el e%propiante
precisa contar con la valuacin del 7ribunal de 7asaciones con el objeto de consignarla ante
juez a $in de que la retire el e%propiado.
a prescripcin para demandar el pago de la indemnizacin se opera a los ? a9os.
& 2la6o de la e;#ro#iaci.n JA%andonoK" E;#ro#iaci.n di'erida"
a inactividad de la ,dministracin 8-blica en concretar la e%propiacin da lugar a que
se con$igure el abandono de la e%propiacin &;;). 4icho abandono se opera si el e%propiante
no promueve el juicio dentro de los dos a9os de vigencia de la ley que la autorice cuando se
trate de llevarla a cabo sobre bienes individualmente determinados0 de ? a9os cuando se trata
de bienes comprendidos dentro de una zona determinada y de 1E a9os, cuando se trata de
bienes comprendidos en una enumeracin gen(rica.
Luedan e%cluidos de la aplicacin de la $igura del abandono ; supuestos:
- as prescripciones de leyes especiales que lo declaren inaplicable0
- El caso en que las leyes org.nicas municipales autorizaren a e%propiar a la
porcin de los inmuebles a$ectados a recti$icaciones o ensanches de calles y ochavas0
- a e%propiacin di$erida &;=).
En la E;#ro#iaci.n di'erida se aplicar.n las siguientes reglas:
- El e%propiante luego de declarar que se trata de una e%propiacin di$erida
obtendr. la tasacin del bien a$ectado con intervencin del tribunal de tasaciones y noti$icar.
al propietario.
- 1i el valor de la tasacin $uere aceptado por el propietario, cualquiera de las
partes podr. solicitar su homologacin judicial.
- 1i el propietario no aceptare el valor el e%propiante deber. solicitar
judicialmente la $ijacin del valor del bien.
- os inmuebles a$ectados podr.n ser trans$eridos libremente a terceros, a
condicin de que el adquirente conozca la a$ectacin y consienta el valor $ijado.
& )a e;#ro#iaci.n irre(!lar o inversa Jart+c!los LC8MK"
- 1=; -
a ley 51=FF admite que el impulso procesal de la accin e%propiatoria se traslade al
e%propiado cuando:
- el Estado se apodera de un bien sin haber indemnizado previamente al
e%propiado0
- Ina cosa mueble o inmueble resulta, de hecho, indisponibles por evidente
di$icultad o impedimento para que el propietario pueda ejercer el derecho de disposicin en
condiciones normales.
- 1e imponga al derecho del titular del bien o cosa una indebida restriccin o
limitacin que importe una lesin a su derecho de propiedad.
En los tres supuestos se requiere, como condicin previa, la e%istencia de una ley
declarativa de utilidad p-blica.
<tro supuesto especial donde procede la e%propiacin irregular es el contemplado en el
artculo A= que $aculta al propietario cuyo bien $uera objeto de una ocupacin tempor.nea
normal, a promover al accin judicial, siempre que hubiera vencido el plazo de dos a9os &que
es el tope de la ocupacin tempor.nea normal) sin que le restituyeran al propietario el bien
ocupado.
& El derecho de retrocesi.n y s! re(!laci.n #rocesal"
El derecho de retrocesin puede de$inirse como aquel que permite al e%propiado
obtener el reintegro a su patrimonio del bien objeto de la e%propiacin cuando a este -ltimo se
le diere un destino distinto al previsto en la ley e%propiatoria o cuando no se le asignare
destino alguno en el lapso que $ija la ley.
a retrocesin constituye uno de los instrumentos adecuados con que el particular
puede impedir la desviacin de la $inalidad que motiv la e%propiacin.
7(cnicamente, la retrocesin es un derecho o accin real o administrativa.
8resupuestos especiales de la pretensin procesal.
Qacen a la admisibilidad de la pretensin contencioso-administrativa.
- Intimaci.n o reclamaci.n administrativa #revia"
a ley distingue en su artculo ;F dos situaciones di$erentes:
- 1i al bien no se le hubiere dado destino alguno en el lapso de dos
a9os computados desde que la e%propiacin qued per$eccionada, el e%propiado de be intimar
$ehacientemente al e%propiante para que asigne al bien el destino que motiv la e%propiacin0
- #uando el e%propiante hubiere asignado al bien un objeto di$erente
al previsto en la ley que declar la utilidad p-blica, deber. $ormularse el reclamo administrativo
previo, que tiene en este supuesto la $inalidad de $avorecer el avenimiento.
- Dene(atoria e;#resa o t-cita"
7rat.ndose de la intimacin, el proceso quedar. e%pedito reci(n cuando
hubieran transcurrido A meses sin que el e%propiante hubiera asignado el destino previsto en
la ley o sin que hubiere comenzado los respectivos trabajos.
1i se trata de la situacin provocada por el cambio de destino legal, la
denegatoria t.cita se opera una vez vencidos los plazos y cumplimentados los requisitos que
$iguran en el artculo ;1 de la ley 1F?=F &FE das G pronto despacho G =? das).
- 2er'eccionamiento de la e;#ro#iaci.n"
- )e(itimaci.n activa"
a accin corresponde slo al e%propiado y sus sucesores universales.
- 2la6o"
>uega como un presupuesto procesal para determinar la e%temporaneidad
la cual puede con$igurarse por #remat!ridad o cad!cidad.
#ondiciones de $ondo para la procedencia de la demanda de retrocesin.
, di$erencia del abandono, que se opera cuando la ,dministracin deja transcurrir
determinado tiempo sin deducir la accin judicial, la retrocesin implica, como un presupuesto
necesario, la e%istencia anterior de una e%propiacin consumada, ya sea que se hubiera
arribado a ella por sentencia judicial o por avenimiento.
- 1== -
- E;#ro#iaci.n sin ha%9rsele asi(nado al %ien destino al(!no en el tiem#o 0!e 'i*a la
ley"
- Cam%io de destino"
6o habr. cambio de destino cuando:
- El acordado al bien mantenga cone%idad, interdependencia o
correlacin con el espec$icamente previsto en la ley y0
- #uando a una parte del bien e%propiado se le asignare un destino
complementario o uno que tienda a integrar y $acilitar el previsto por la ley &artculo ;A).
#ontraprestacin ulterior que debe cumplimentar el e%propiado: su actualizacin.
El artculo =5 de la ley prescribe que el e%propiado, dentro del plazo que $ije la
sentencia, debe reintegrar al e%propiante lo que percibi de (ste en concepto de precio o
indemnizacin con la actualizacin que correspondiere. a norma tiende a evitar un
enriquecimiento injusto por parte del e%propiado que devolvera de lo contrario sumas que no
guardan relacin con el valor del bien que se reintegra a su patrimonio por e$ecto de la
retrocesin.
a actualizacin, aunque queda librada al arbitrio judicial a de ser compatible con la
naturaleza creditoria de la obligacin que cumple el e%propiado para per$eccionar su derecho
a la devolucin del bien. ,s si el bien hubiere disminuido de valor por actos del e%propiante,
esa disminucin ser. deducida de la suma que debe devolver el e%propiado, en cambio, si el
bien hubiera aumentado de valor por mejoras necesarias o -tiles introducidas por el
e%propiante, el e%propiado debe abonar el valor de las mismas.
Ina regulacin diversa se da en el supuesto que el bien aumente o disminuya su valor
por causas naturales0 en tal caso, los respectivos aumentos o disminucin no ser.n e%igidos al
accionante ni deducidos de las sumas que este debe reintegrar.
La ocupacin tempor*nea
1u regulacin di$erenciada de la e%propiacin encuentra apoyo en dos razones
principales: la ablacin del derecho de dominio es parcial y slo a$ecta al derecho de uso y
goce no incidiendo sobre el denominado *!s a%!tendi0 esa ablacin posee, adem.s, car.cter
transitorio, medido en $orma temporal seg-n el grado o espacio de a$ectacin del bien ocupado
al destino de utilidad p-blica.
a re0!isici.n se impone como una medida de car.cter general para conjurar un estado
de necesidad p-blica imperiosa, y puede implicar la e%tincin de$initiva del derecho real de
dominio sobre los bienes objeto de la incautacin.
a distincin con las servid!m%res administrativas radica en las circunstancia de que en
(stas no se opera una real ablacin del derecho de propiedad sino una limitacin de su
car.cter absoluto.
& )a oc!#aci.n tem#or-nea normal"
1e da cuando e%istan razones de utilidad p-blica que hagan necesario el uso transitorio
de un bien o cosas determinadas, muebles o inmuebles o bien, de una universalidad
determinada de ellos. a ocupacin tempor.nea normal apareja el derecho de ser
indemnizado, aplic.ndose en subsidio, las reglas vigentes en materia e%propiatoria.
a ley de e%propiaciones $ija tambi(n un lmite temporal de dos a9os para la duracin de
la ocupacin tempor.nea normal, vencido el cual y previa intimacin, el particular se encuentra
habilitado para promover la accin de e%propiacin irregular.
& )a oc!#aci.n tem#or-nea anormal"
!esponde a la con$iguracin de una necesidad imperiosa o s-bita que coloca a la
administracin $rente a una situacin lmite, vinculada con lo que en derecho se conoce como
estado de necesidad. 1e trata de supuestos e%cepcionalsimos donde se sustituye la
competencia del legislador para cali$icar la utilidad p-blica y la garanta de la previa
indemnizacin &1B #6) por lo que los caos que la con$iguran &adem.s del estado de
necesidad) resultan de interpretacin restrictiva.
- 1=? -
Esta ocupacin no acarrea indemnizacin alguna, salvo la reparacin de los da9os
causados a la cosa o aquellos que se deriven de su uso posterior en menesteres ajenos a los
que motivaron la ocupacin.
& Sit!aci.n de los terceros"
os terceros deben hacer valer sus derechos sobre el importe de la indemnizacin,
librando al bien o cosa de cualquier controversia judicial ajena a la que pueda ser propia de la
ocupacin tempor.nea.
En materia de prescripcin, la ley de e%propiacin uni$ic en cinco a9os el plazo de
prescripcin para las acciones del propietario del bien ocupado para: reclamar al pago de la
indemnizacin y para requerir su devolucin.
.tras iguras que implican el e#ercicio de potestades ablatorias
& )a 'i(!ra de la re0!isici.n"
1i bien tiene como principal $undamento la satis$accin de una utilidad p-blica,
constituye &a di$erencia de la e%propiacin) una medida de alcance general que a$ecta por
igual a todos los ciudadanos, por la cual se opera la ocupacin o adquisicin de un bien por el
Estado.
En el derecho comparado se distingue la requisicin civil de la militar. ,mbas requieren
de una base legal para su procedencia. El propietario a$ectado tiene derecho, en principio a la
indemnizacin previa.
a ey de 4e$ensa 6acional habilita al 8oder Ejecutivo para que, en caso de guerra, o
ante su inminencia, disponga requisiciones de bienes para satis$acer necesidades de la
de$ensa nacional, cuyo procedimiento y recaudos se establecen por va reglamentaria.
a requisicin con$igura una carga p-blica irrenunciable, que genera el derecho a se
indemnizado por los gastos en que incurra el propietario, e%cluyendo el lucro cesante.
En la requisicin la garanta de la propiedad &1B #6) conduce a la aceptacin de la
viabilidad de la accin de retrocesin en caso que al bien se le asigne otro destino o no se le
asigne destino alguno.
& Otras trans'erencias coactivas1 el decomiso y la con'iscaci.n"
El decomiso o comiso se caracteriza por ser una limitacin m.%ima al derecho de
propiedad al implicar la p(rdida de$initiva de una cosa mueble, por razones de seguridad,
moralidad y salubridad p-blicas.
1u procedencia requiere base legal. 6o genera el derecho a ser indemnizado0 el
$undamento de ello deriva de que el decomiso no bene$icia directamente a la administracin,
sino slo a la sociedad en su conjunto.
a con'iscaci.n consiste en la p(rdida de todos los bienes del particular con$iscado o
bien, en la aplicacin de una sancin pecuniaria que e%cede los lmites de lo razonable,
a$ectando o desnaturalizando el derecho de propiedad.
En nuestro orden jurdico constitucional y jurisprudencial, en cualquiera de sus
modalidades, se considera un acto o medida violatoria de la #6.
)os contratos de la Administraci.n 2$%lica" )os contratos administrativos"
8ara el cumplimiento de sus $ines administrativos, el Estado puede actuar "a trav(s de
la ,dministracin 8-blica" en dos $ormas distintas: ejerce por s mismo la actividad respectiva
o utiliza al administrado o particular para que colabore con (l.
a colaboracin que el Estado requiere del administrado puede ser $orzosa o voluntaria0
la primera da lugar a la carga p-blica y la segunda puede dar lugar a los contratos
administrativos.
a ,dministracin 8-blica puede celebrar dos tipos de contratos: administrativos
#ro#iamente dichos o de derecho com$n &civil o comercial). a distincin entre estos dos tipos
de contratos es e%clusivamente s!stancial, material y o%*etiva.
- 1=A -
En ambos tipos de contrato, el rgano emisor es la administracin, y por lo tanto ambos
se encuentran regidos por las mismas reglas en cuanto a la e%presin de la voluntad y la
competencia.
Qay ciertos contratos de la administracin que, por su objeto, son siempre contratos
administrativos propiamente dichos &v.gr. concesin de servicios p-blicos) puesto que se trata
de $iguras insusceptibles de ser utilizadas por los particulares.
& Criterios de distinci.n entre 4contratos administrativos: y 4contratos de derecho com$n de la
administraci.n:"
C El criterio seg-n el cual para que un contrato sea administrativo, una de las
partes debe ser la administracin, para Marienho'' no es adecuado. a presencia de la
administracin es un presupuesto del contrato administrativo.
C <tro criterio es el de la determinacin legislativa, que puede ser directa o
indirecta &estableciendo la competencia de los tribunales contencioso-administrativos).
C 8ara otros, el contrato se debe considerar administrativo o de derecho com-n,
seg-n se prescriba que el rgano jurisdiccional habilitado para resolver las controversias sea
el contencioso-administrativo o el ordinario. , este criterio Marienho'' contesta que la
jurisdiccin competente es consecuencia de la naturaleza del contrato &y no al rev(s).
C 1eg-n otro criterio sostiene que la simple cali$icacin de las partes es idnea
para atribuirle a un contrato el car.cter administrativo, y que todo depende de la ndole del
objeto del contrato o de las caractersticas que (ste o$rezca.
C 1e ha sostenido que el car.cter administrativo de un contrato deriva de la
voluntad de las partes de someterse a un r(gimen jurdico especial de derecho p-blico.
<tra postura a$irma que el car.cter administrativo de un contrato deriva de la
circunstancia de que la $acultad para llevarlo a cabo surja de una ley "lato sens!"
administrativa. a #1>6 dijo que tales normas no alteran el car.cter civil de la relacin cuando
ella sea e$ectivamente civil, puesto que su objeto no es m.s que dar competencia a una
persona ideal para llevar a cabo el acto.
C <tro criterio consiste en considerar contrato administrativo a aquel que involucre
ciertas prerrogativas para la administracin, que se mani$iestan en las llamadas cl.usulas
e%orbitantes del derecho privado. 4ichas cl.usulas pueden ser e%presas o espec$icas.
1eg-n otro criterio, el contrato es administrativo cuando su objeto sea el servicio
p-blico o una prestacin de utilidad p-blica. Este criterio no basta por s solo para cali$icar el
contrato pues las $unciones del Estado susceptibles de ser materia contractual no se agotan
en el servicio p-blico.
Marienho'' opina que los contratos de la administracin pueden ser 2administrativos3
stricto sens! por dos razones: por su objeto en cuyo caso aparejan cl.usulas virtuales o
implcitas e%orbitantes del derecho privado, o cuando, no siendo de 2administrativos3 por su
objeto, contengan cl.usulas e%presas e%orbitantes del derecho privado.
& Contratos administrativos en ra6.n de s! o%*eto"
Marienho'' sostiene que los conceptos 2servicio p-blico3 y 2utilidad p-blica3 son -tiles
para distinguir este tipo de contratos, pero que no corresponde limitar la e%istencia de
contratos administrativos a estas dos -nicas materias.
En el contrato administrativo, la prestacin objeto del mismo tanto puede ser a cargo de
la administracin como del administrado o particular. #on$orme esto, los contratos pueden ser:
de atri%!ci.n &la prestacin est. a cargo de la administracin "v.gr. concesin de uso de un
bien del dominio p-blico) o de cola%oraci.n &la prestacin est. a cargo del administrado "v.gr.
concesin de servicio p-blico). a prestacin que caracterizar. al contrato ser. la principal o
$undamental determinante del contrato.
Marienho'' dice que se est. en presencia de contratos administrativos en razn de su
objeto en los siguientes casos:
- #uando, trat.ndose de una prestacin a cargo del administrado, dicha prestacin
se relacione directa o inmediatamente con alguna de las $unciones espec$icas o esenciales de
la administracin &$ines p-blicos).
- 1=B -
- #uando, trat.ndose de una prestacin a cargo de la administracin, la prestacin
se re$iera a un objeto que, dentro de lo jurdicamente posible como acto convencional o
contractual, e%cluya la posibilidad de ser materia de un contrato entre particulares &sea por
tratarse de un contrato cuya $inalidad sea e%clusiva del Estado, sea por tratarse de un objeto o
de una $igura jurdica que perteneciendo e%clusivamente al derecho p-blico, resulte
insusceptible de ser utilizada en las convenciones que celebren los particulares entre s).
as $unciones esenciales del Estado que caracterizan al contrato administrativo en los
contratos de colaboracin surgen esencialmente de la #6. a actividad del cocontratante debe
tender a $acilitar el logro de estos $ines. 6o es necesario que el $in constituya un servicio
p-blico.
1i bien el Estado puede realizar actividades comerciales e industriales, (stas no
constituyen $unciones estatales espec$icas. 8or eso los contratos estatales vinculados con su
actividad comercial o industrial no constituyen contratos administrativos, a menos que estos
contratos contengan cl.usulas e%orbitantes. Estos contratos son, en principio, de derecho
com-n.
W#u.ndo el servicio p-blico es objeto de un contrato administrativoX
En los contratos de colaboracin.
8or servicio p-blico debe entenderse un servicio prestado directamente por el
Estado o por una entidad aut.rquica, siempre que integre las $unciones esenciales del Estado.
8ara que el contrato relacionado con el servicio p-blico sea administrativo basta que la
actividad del cocontratante sea indispensable para que tengan lugar la ejecucin y
$uncionamiento del servicio.
En los contratos de atribucin.
&1e plantea cu.l es la ndole de las relaciones entre el Estado que presta el
servicio y el usuario particular).
1lo puede hablarse de relacin contractual en los servicios p-blicos 4!ti sin(!li:,
de utilizacin $acultativa por los administrados. a relacin que se $orma entre el administrado
y el Estado es una relacin de derecho com-n, puesto que no se trata de 2colaborar3 con la
administracin.
& Contratos administrativos con #rescindencia de s! o%*eto"
In contrato de la ,dministracin 8-blica puede ser administrativo propiamente dicho
cuando contenga cl.usulas e%orbitantes del derecho com-n, esto es cl.usulas que
sobrepasan el .mbito de ese derecho sea porque en (ste dichas cl.usulas son inusuales o
porque, incluidas en un contrato de derecho privado resultaran ilcitas por e%ceder el .mbito
de la libertad contractual.
En los contratos administrativos hay dos tipos de cl.usulas e%orbitantes: las virt!ales o
im#l+citas y las e;#resas, es#eciales o concretas.
as virt!ales o im#l+citas corresponden a todos los contratos administrativos por
razn de su objeto. En esta categora las cl.usulas e%orbitantes constituyen e%presiones de
potestades o prerrogativas que le corresponden a la administracin en su car.cter de rgano
esencial del Estado. Entre las cl.usulas implcitas podemos mencionar: la que da a la
administracin 2ejecutoriedad propia3 respecto de sus actos0 la que $aculta a modi$icar
unilateralmente las condiciones0 la que autoriza a la administracin a rescindir por s y ante s
el contrato0 aquella por la cual otorga al cocontratante poderes respecto de terceros y la que la
$aculta a controlar directamente la ejecucin del contrato.
as e;#resas o es#eciales son las incluidas concretamente en contratos que no
son administrativos en razn de su objeto, pero que se convierten en administrativos a raz de
la cl.usula e%orbitante. Kstas pueden surgir: del te%to mismo del contrato, o del complejo de
te%tos o preceptos legales que regulen la actividad del ente de la administracin a cuyo
complejo administrativo el contratante adhiere &v.gr. mutuo hipotecario).
os e$ectos de un contrato administrativo caracterizado por la e%istencia de cl.usulas
e%orbitantes son los de todo contrato administrativo por razn de su objeto, a partir de los
e$ectos espec$icos que puedan derivar de la cl.usula e%orbitante.
- 1=C -
& Di'erencias en las consec!encias *!r+dicas de los contratos administrativos y los de derecho
com$n"
En lo re$erente al r(gimen jurdico sustantivo, el contrato de derecho com-n de la
administracin se rige por las normas del derecho privado mientras que el contrato
administrativo se rige por el derecho p-blico.
a jurisdiccin competente es la contencioso-administrativa o la civil o comercial seg-n
el contrato sea administrativo o de derecho com-n.
El recurso jer.rquico no procede respecto a actos relacionados con contratos de
derecho com-n de la administracin, pues tal recurso slo es procedente con relacin a actos
administrativos. #on relacin a los contratos de derecho com-n, slo es admisible la demanda
ordinaria. En cambio con respecto a los contratos administrativos es admisible el recurso
jer.rquico, y si la resolucin a que da origen es adversa al administrado, queda habilitada la
va judicial.
4uda acerca de la naturaleza de un contrato de la administracin.
os contratos que celebre la administracin han de reputarse administrativos salvo
prueba en contrario, puesto que el quehacer propio y normal de la administracin corresponde
a sus $unciones espec$icas. El derecho p-blico constituye el .mbito natural de la
administracin y los contratos que (sta celebre en esa es$era jurdica son administrativos.
En cambio, los contratos que la administracin celebre $uera de sus $unciones
espec$icas ser.n, en principio, de derecho com-n.
Enumeracin no ta%ativa de los contratos administrativos.
8<! 1I <H>E7<: #oncesin de servicios p-blicos0 construccin y concesin de obra
p-blica0 concesin de uso de bienes del dominio p-blico0 $uncin p-blica0 suministro0
transporte0 empr(stito p-blico0 locacin de servicios0 etc(tera.
En el derecho administrativo, la generalidad de los contratos no aparece disciplinada
normativa y org.nicamente. os contratos administrativos no siempre responden a las
especies cl.sicas, y pueden constituir #<67!,7<1 /66<@/6,4<1.
#lasi$icacin de los contratos administrativos.
#ontratos administrativos por razn de su objeto o por contener cl.usulas
e%orbitantes e%presas.
#ontratos de atribucin &cuyo objeto es con$erirle ventajas a los administrados) o de
colaboracin &en el cual el administrado se obliga hacia el Estado a realizar una
actividad que directa e inmediatamente tiende a $acilitar el cumplimiento de las
$unciones espec$icas o esenciales del Estado).
#ontratos administrativos nominados o innominados.
!egulacin jurdica de los contratos administrativos.
El contrato administrativo se encuentra ubicado dentro del campo del derecho p-blico,
siendo regido por sus respectivas normas y principios.
El r(gimen jurdico del contrato administrativo se concreta en normas positivas aisladas,
en resoluciones jurisprudenciales y en las ense9anzas de la doctrina. ,dem.s hay que tener
en cuenta el te%to mismo del contrato.
& Contratos de derecho com$n de la administraci.n"
En principio son contratos de derecho com-n de la administracin todos aquellos en los
que la actividad o la prestacin del contratante no se relacionen, en $orma directa o inmediata
a alguna de las $unciones espec$icas o esenciales del Estado, salvo que el contrato
contuviere cl.usulas e%orbitantes del derecho com-n.
1on contratos de derecho com-n los que la administracin realiza en ejercicio de su
actividad comercial e industrial, as como aquellos que la prestacin a cargo de la
administracin no e%cluya la posibilidad de que pueda ser materia de un contrato entre
particulares.
- 1=F -
!(gimen jurdico de los contratos de derecho com-n de la administracin.
4ado que entre el contrato administrativo y el de derecho com-n de la administracin la
di$erencia es e%clusivamente objetiva y no subjetiva, pues en ambos casos el ente
administrativo que act-a es o puede ser el mismo, es lgico que, respecto de ambos tipos de
contratos, el rgano administrativo deba actuar con la competencia pertinente, ya que siendo
la administracin una persona jurdica, (sta debe actuar en ejercicio de competencia adecuada
al acto que realiza. a competencia con que, en la especie, debe actuar la administracin, est.
se9alada por el derecho p-blico que es el que regula la actividad normal y habitual de la
administracin.
En cuanto a la capacidad del cocontratante, est. regida "en cada tipo de contrato" por
las normas del derecho civil que le son normal y habitualmente aplicables.
En lo re$erente a los dem.s aspectos &e%presin de la voluntad, elementos), los
contratos de derecho com-n se rigen por las normas y principios del derecho privado, sea civil
o comercial.
& Or(ano com#etente #ara cele%rar contratos"
a potestad corresponde al 8oder Ejecutivo, a cuyo cargo se encuentra la direccin
general del pas. a atribucin de celebrar contratos administrativos integra la 2zona de
reserva de la administracin3. E%cepcionalmente tal $acultad corresponde al #ongreso &cuando
integra la 2zona de reserva de la ley3).
7odos los contratos que no est(n e%presamente atribuidos al #ongreso por la #6 deben
ser celebrados por el 8oder Ejecutivo.
7anto el 8oder >udicial como el egislativo pueden celebrar contratos administrativos
dentro de la $uncin administrativa que despliegan en su rbita. El #ongreso no hace
directamente los contratos, dicta una ley que los dispone y luego el 8oder Ejecutivo los ejecuta
por medio de un decreto.
& )os contratos administrativos"
El contrato administrativo es el acuerdo de voluntades generador de obligaciones y
derechos, celebrado entre un rgano del Estado, en ejercicio de las $unciones administrativas
que le competen, con otro rgano administrativo o con un particular o administrado, para
satis$acer $inalidades p-blicas.
El contrato se distingue del acto administrativo complejo y del colectivo. Estos dos
-ltimos slo tienen en com-n con el contrato la pluralidad de voluntades que intervienen en su
$ormacin0 pero ellas act-an en $orma distinta &en el contrato los intereses son contrapuestos).
1alvo te%to e%preso en contrario, los elementos del contrato administrativo son los
mismos que se prev(n para el acto administrativo. , $alta de te%to e%preso rige el principio de
libertad de $ormas.
El contrato administrativo para ser considerado una realidad del mundo jurdico requiere
dos cosas:
- Lue las partes e%presen y e%terioricen su voluntad.
- Lue el contrato se per$eccione &$usin de voluntades, depende de la modalidad
de contratacin).
#uando no se requiere que se $irme o suscriba un instrumento espec$ico 4ad hoc: y el
acuerdo de voluntades se hubiere producido, el contrato podr. acreditarse con un instrumento
o testimonio que contenga o comprenda las piezas respectivas de las cuales resulte dicha
$usin de voluntades. En cambio cuando la legislacin aplicable e%igiere la espec$ica
e%istencia de un contrato escrito, el contrato deber. probarse con dicho espec$ico documento
escrito, pues se tratara de un requisito $ormal o esencial de su e%istencia. @ientras dicho
documento escrito no se hubiere concretado, el contrato debe tenerse por no per$eccionado.
#aracteres del contrato administrativo.
4E1/GI,4,4 >I!Y4/#, 4E ,1 8,!7E1.
- 1?E -
os contratos administrativos tienen caracteres espec$icos que se traducen en
prerrogativas especiales a $avor de la administracin &esto se e%plica porque en dichos
contratos se tiende a $acilitar el cumplimiento de $unciones espec$icas del Estado). , raz de
ello el administrado queda en una situacin de subordinacin $rente a la administracin.
#,!Z#7E! 8E!1<6, 4E <1 4E!E#Q<1 J <H/G,#/<6E1 4E #<#<67!,7,67E.
El contrato administrativo crea, seg-n los casos, una obligacin personal o un
derecho personal a cargo o a $avor del cocontratante, seg-n se trate de un contrato de
colaboracin o de atribucin respectivamente.
Es corolario de este car.cter del contrato que el cocontratante no puede ceder el
contrato, introduciendo a un tercero en lugar suyo sin autorizacin e%presa. o mismo rige
respecto de la subcontratacin.
E'E#7<1 #<6 !E,#/D6 , 7E!#E!<1.
En el derecho privado los contratos no pueden ser opuestos a terceros ni
invocados por (stos &11FF ##). El contrato administrativo puede ser opuesto a terceros e
invocados por (stos en ciertos casos &en los contratos cuyo objeto o contenido repercute
principal y esencialmente en la es$era jurdica de los terceros).
1eleccin del cocontratante.
a administracin no siempre puede elegir libremente a su cocontratante. 8or razones
(ticas, debe darle amplia publicidad a dicha seleccin y motivar su decisin.
as normas que establecen procedimientos especiales para la seleccin del
cocontratante de la administracin tienen una doble $inalidad: ase(!rar la e'iciencia en el
cumplimiento del contrato y evitar toda sos#echa de inmoralidad en la ne(ociaci.n.
8ueden ser cocontratantes tanto las personas $sicas como las personas jurdicas,
nacionales o e%tranjeras, domiciliadas dentro o $uera de la !ep-blica, en tanto se hallen
encuadradas o act-en encuadradas en las reglas que disciplinan las contrataciones del
Estado.
1istemas de seleccin.
L34)E ELE$$356.
#onsiste en la posibilidad de que la administracin elija directa y
discrecionalmente a su cocontratante sin tener que cumplimentar previamente para ello alg-n
requisito especial. En materia de celebracin de contratos p-blicos el principio general es que
la administracin puede elegir libre y directamente a su cocontratante.
Este sistema se impone en los negocios o asuntos muy peque9os, de escaso
monto.
6o debe con$undirse el sistema de libre eleccin con el de contratacin directa o
privada, que slo procede cuando, reunidas las condiciones objetivas e%igidas, la
administracin haya dado cumplimiento a ciertos requisitos especiales.
L3$3,1$356.
#onsiste en un procedimiento de seleccin del cocontratante que, sobre la base
de una previa justi$icacin de idoneidad moral, t(cnica y $inanciera, tiende a establecer qu(
persona o qu( entidad es la que o$rece el precio m.s conveniente para la administracin.
as caractersticas t(cnicas del objeto del contrato son $ijadas de antemano por la
administracin en el #lie(o de condiciones &cl.usulas particulares). a idoneidad de los
o$erentes debe hallarse acreditada a #riori. Ino de los presupuestos $undamentales de la
licitacin es la igualdad de trato para todos los que intervienen en ella como licitadores u
o$erentes.
a licitacin slo procede cuando una norma v.lida la e%ija &en nuestro pas se
e%ige para toda compra o venta por cuenta de la 6acin, todo contrato de locacin o
arrendamiento, empleo o suministro).
E18E#/E1 4E /#/7,#/D6: a doctrina distingue dos especies de licitacin, la #$%lica y la
#rivada. 7ambi(n e%iste una tercera categora, la restrin(ida, que es una subespecie de la
licitacin p-blica.
Licitacin pblica.
- 1?1 -
El n-mero de o$erentes o de licitadores no tiene limitaciones, siendo (ste el rasgo
tpico de la licitacin p-blica. #uando el te%to legal diga que se debe recurrir a la licitacin, sin
aclarar si es p-blica o privada, debe entenderse que se trata de licitacin p-blica.
a naturaleza jurdica de la licitacin p-blica debe analizarse en relacin con ;
aspectos: la mayora de la doctrina considera que constituye un #rocedimiento relativo a la
celebracin de ciertos contratos0 dentro de la teora del acto administrativo, se vincula con el
elemento 'orma, siendo t(cnicamente una $ormalidad del acto administrativo0 tambi(n la
licitacin p-blica es un #edido de o'ertas.
os caracteres de la licitacin p-blica son los siguientes:
- 1e trata de un #rocedimiento a!tom-tico de selecci.n &por mejor precio).
- 1lo obliga a los o$erentes que hicieron las o$ertas a mantenerlas,
mientras que las obligaciones de la administracin slo nacen reci(n con la adjudicacin del
contrato.
1on principios $undamentales de la licitacin p-blica:
- O#osici.n o conc!rrencia: comparacin objetiva de las respectivas o$ertas
entre quienes se presenten como o$erentes. 1i no hay o$erentes, la licitacin se declara
desierta.
- 2!%licidad: el llamado a licitacin debe hacerse p-blico y ostensible
mediante una adecuada publicacin, para que los eventuales interesados tomen conocimiento
de la misma.
- I(!aldad: todos los o$erentes se hallan en pie de igualdad,
consecuentemente, luego de la adjudicacin la $ormalizacin del contrato debe hacerse
e%actamente sobre las mismas bases. a violacin de este principio apareja la nulidad
absoluta del contrato por vicio de $orma.
as etapas de la licitacin p-blica.
C 2lie(o de condiciones: es el conjunto de cl.usulas redactadas por la
administracin especi$icando qu( se licita, estableciendo las condiciones del contrato y
determinando el tr.mite a seguir. os pliegos son de dos clases: generales y particulares. El
pliego es parte integrante del contrato
C )lamado a licitaci.n: es una comunicacin o mani$iesto dirigido al
p-blico con las indicaciones esenciales acerca del objeto y las modalidades del contrato &4ebe
contener el nombre del organismo licitante, objeto de la contratacin, lugar donde deben
consultarse las cl.usulas, lugar de presentacin de la o$erta, da y hora de su apertura).
C 2resentaci.n de #ro#!estas ! o'ertas: por parte de las personas
inscriptas en los respectivos registros "de contratistas estatales", o de conocida solvencia. a
idoneidad moral se presume, debiendo demostrar el interesado su idoneidad t(cnica y
$inanciera.
a prerrogativa del licitador a contratar con el Estado constituye un
derecho subjetivo en lo re$erente a la admisin en la licitacin &habiendo cumplido con los
requisitos de idoneidad), y reci(n luego de la adjudicacin puede hablarse de un derecho
subjetivo a que la administracin contrate con el licitador.
7oda o$erta debe ser recibida por la administracin, sin perjuicio de
que oportunamente slo sean consideradas las o$ertas realizadas con$orme a derecho. ,nte la
negativa a recibir las o$ertas, el licitador puede deducir recurso administrativo ante el rgano
jer.rquico superior.
as o$ertas deben presentarse por escrito y en sobre cerrado,
cumpliendo las bases del pliego de condiciones. Ina vez presentada, la o$erta cumple un
e$ecto inmediato. El o$erente tiene dos obligaciones: mantener la o$erta durante el lapso que
establezca la legislacin aplicable, y a$ianzar sus obligaciones en su calidad de proponente
&garanta de la o$erta).
C A#ert!ra de los so%res: en el lugar, da y hora determinados en los
avisos para celebrar el acto, ante los $uncionarios designados por el rgano licitante y los
licitadores que deseen presenciarlo. as o$ertas son ledas y se labra un acta.
C Ad*!dicaci.n: es el acto de la administracin en que (sta, previo e%amen
de las o$ertas presentadas, decide cu.l de ellas es la m.s conveniente y la acepta, quedando
con ello simult.neamente determinado el contratante para ese caso particular. a adjudicacin
- 1?5 -
de$initiva produce e$ectos inmediatos. 7anto la administracin como el adjudicatario quedan
sometidos a todas las consecuencias que se deriven del acuerdo de voluntades &el
adjudicatario entrega una garanta de adjudicacin).
a adjudicacin debe hacerse dentro del plazo de mantenimiento de
las o$ertas, vencido el cual las mismas caducan autom.ticamente. 8uede pedirse una mejora
de precios en caso de empate. En caso de rechazo de las o$ertas, la licitacin se deja sin
e$ecto &si es luego de la apertura de sobres, la decisin debe ser $undada).
2er'eccionamiento del contrato administrativo: el contrato se per$ecciona
cuando la adjudicacin es noti$icada al adjudicatario &sistema de la ley de contrataciones del
Estado), o cuando luego de la noti$icacin se $ormaliza el contrato ad hoc &sistema de la ley de
<bras 8-blicas).
Licitacin privada.
Es aquella en que slo pueden presentarse como o$erentes las personas
e%presamente invitadas al e$ecto por la administracin &deben ser como mnimo A casas del
rubro en cuestin, inscriptas en el !egistro de 8roveedores del Estado). En este caso, el
llamado a licitacin se $ormula mediante una invitacin personal directa e$ectuada por la
administracin.
1u procedencia depende del ordenamiento legal. Generalmente se recurre
a ella para contratos que requieren especial capacitacin, o de poco monto, o cuando una
licitacin p-blica anterior hubiera $racasado o se hubiera declarado desierta.
En caso de incomparecencia total, se recurre a la contratacin directa.
Licitacin restringida.
Es aquella en que -nicamente pueden intervenir personas o entidades que
re-nan ciertas condiciones de idoneidad especialmente requeridas, o que respondan a
especiales requisitos e%igidos por la administracin. 6o hay invitacin personal sino llamado a
licitacin. Este tipo de licitacin es una subespecie de la licitacin p-blica.
$.6,)1,1$356 (3)E$,1.
Es la que la administracin realiza con una persona determinada, tratando de
llegar con ella a un acuerdo conveniente en trato directo, con e%clusin de puja o
concurrencia. a administracin tiene gran margen de libertad para seleccionar a su
cocontratante.
Es un sistema espec$ico que procede para casos determinados, siendo muchas
veces subsidiaria y procediendo ante el $racaso de una licitacin.
4ada la $alta de concurrencia carece del automatismo que caracteriza a la
licitacin.
)E71,E +84L3$..
#onsiste en la venta de bienes en p-blico, al mejor postor. En este caso no hay
seleccin de concurrentes. a administracin puede intervenir en un remate p-blico como
vendedora o compradora. 1i act-a como vendedora, el remate debe e$ectuarse por o$icinas del
Estado especializadas en la materia y contar con la autorizacin de la autoridad competente.
En caso que act-e como compradora, el $uncionario que comparezca no puede o$recer un
precio que e%ceda a aqu(l para el cual se lo haya autorizado.
$.6$9)-..
Es la oposicin que se realiza para determinar la mayor capacidad t(cnica,
cient$ica, cultural o artstica entre dos o m.s personas.
Es un medio de seleccin del contratante que tiene especialmente en cuenta las
condiciones personales del mismo. En los contratos int!it! #ersonae el concurso reemplaza a
la licitacin. , veces el concurso no es usado directamente para seleccionar al contratante
de$initivo de la administracin, sino para seleccionar al proyecto, cuya realizacin se le
con$iar. ulteriormente a un tercero, quien a su vez ser. seleccionado por el procedimiento que
corresponda.
a eleccin de un candidato por concurso puede asimilarse a la adjudicacin en
la licitacin.
El concurso slo ser. obligatorio o esencial en los supuestos en que la norma lo
requiera. #uando se utilice el concurso, debe practicarse el llamado a concurso.
1ubsidiariamente se aplican las reglas de la licitacin p-blica.
- 1?; -
E*ec!ci.n de los contratos administrativos"
os derechos y prerrogativas de una de las partes constituyen deberes de la otra y
recprocamente.
#omo consecuencia de un contrato administrativo, la administracin tiene a su $avor no
slo derechos sino tambi(n #rerro(ativas es#eciales.
7rat.ndose de un contrato administrativo por razn de su objeto, los derechos de
la administracin derivan de lo que constituye el objeto o contenido del contrato. as
prerrogativas de la administracin resultantes de cl.usulas e%orbitantes virtuales e%isten de
pleno derecho por principio, no siendo necesario mencionarlas e%presamente en el contrato.
En el supuesto de contratos administrativos por contener cl.usulas e%orbitantes
e%presas, los derechos y las prerrogativas de la administracin derivan del objeto del contrato
y de las re$eridas cl.usulas.
os de%eres u o%li(aciones de la administracin para con el cocontratante derivan del
objeto del contrato administrativo, el cual a su vez, depende de que el contratante sea de
cola%oraci.n o de atri%!ci.n. En los contratos de colaboracin el deber b.sico de la
administracin consistir. en el pago de un precio al cocontratante. En los contratos de
atribucin, el deber de la administracin consistir. generalmente en poner alguna cosa a
disposicin del cocontratante.
7odas la prerrogativas de que dispone la administracin como inherentes a un contrato
administrativo tienden a lograr que el cocontratante cumpla en $orma adecuada su obligacin
esencial.
a debida observancia de los plazos es una obligacin esencial de ambas partes. a
inobservancia de los plazos por circunstancias jurdicamente no imputables a las partes e%ime
a (stas de responsabilidad &'!er6a mayor o caso 'ort!ito, hecho de la administraci.n que
genere una razonable imposibilidad de cumplir y hecho del cocontratante). El retardo
imputable apareja sanciones o puede aparejarlas &convenidas por las partes o no, en cuyo
caso se aplican las reglas generales). a astreintes son inaplicables la .mbito del contrato
administrativo. a e;ce#tio non adim#letti contract!s &15E1 ##) es, seg-n la mayora de la
doctrina, invocable en algunos supuestos.
a administracin tiene el poder de direccin y control del contrato &cl.usula e%orbitante
virtual). ,l poder de control corresponde, no obstante silencio del contrato, la posibilidad de
imponer sanciones #ec!niarias &cl.usula penal, multa o da9os y perjuicios), medidas
coercitivas #rovisionales &ejecucin directa o por otro, control de suministro) y medidas
re#resivas de'initivas &caducidad y rescisin unilateral).
as sanciones impuestas por la administracin son susceptibles de impugnacin
judicial posterior. 1i bien la administracin puede imponer las sanciones pecuniarias, carece
de imperio para ejecutarlas &debiendo hacerlo por medio de la autoridad judicial).
Ina de las prerrogativas de la administracin es la de rescindir "unilateral" el contrato.
a rescisin unilateral slo procede en caso de culpa o $alta del particular en el cumplimiento
de sus obligaciones, previa intimacin. 8uede proceder a pedido del cocontratante a raz del
comportamiento de la administracin. 8ero mientras en el primer caso la rescisin es dispuesta
directamente la administracin, en el segundo caso debe ser pedida por el particular ante la
autoridad jurisdiccional competente.
<tra prerrogativa de la administracin, que constituye una cl.usula e%orbitante virtual,
es la de modi$icar el contrato administrativo. El principio de la inmutabilidad del contrato no
tiene imperio en el derecho p-blico donde e%iste la necesidad de adaptar el contrato.
as modi$icaciones pueden incidir sobre diversos aspectos del contrato: su
duracin0 el volumen de la prestacin y sus condiciones de ejecucin. 1e deben respetar los
siguientes principios b.sicos: reparacin de los quebrantos que su$ra el cocontratante0
derecho a la rescisin del contrato por parte del particular cuando se alteren las bases del
mismo.
is lmites de la prerrogativa modi$icatoria se encuentran en la necesidad de
mantener el equilibrio $inanciero del contrato y la ineludible obligacin estatal de respetar las
- 1?= -
garantas constitucionales que pudieran ser a$ectadas &1B y 1F #6). a $inalidad alegada para
la modi$icacin debe ser cierta, verdadera y no encubrir una traicin al $in legal &desviacin del
poder).
os derechos del cocontratante corresponden a dos grandes grupos: lo que el
cocontratante puede e%igir a la administracin &entrega de aquello a que se oblig, $acilitacin
de apoyo requerido por la ndole del contrato y realizacin de las prestaciones previstas en el
contrato y sus normas complementarias) y lo que el cocontratante tiene derecho a no hacer
&no cumplir el contrato dentro del t(rmino $ijado "retardo" y no ejecutar el contrato "
incumplimiento" en los supuestos de $uerza mayor o caso $ortuito).
En cuanto a los de%eres del cocontratante, el primero consiste en cumplir el contrato.
& Res#onsa%ilidad contract!al del Estado"
El equilibrio econmico-$inanciero puede ser menoscabado en diversas circunstancias:
por causas imputables a la administracin en cuanto (sta deje de cumplir con sus obligaciones
o modi$ique el contrato0 por trastornos de la economa general del contrato, aun no imputables
al Estado.
#uando la ,dministracin 8-blica no cumple con las obligaciones que el contrato pone
a su cargo, alterando por esa va el equilibrio econmico-$inanciero del mismo, ello determina
un supuesto de responsabilidad contractual del Estado.
#omo regla general, los principios generales que rigen en el derecho administrativo son
los mismos que rigen en el derecho civil.
8or hecho del #r+nci#e se entienden los actos emanados de su autoridad tendientes a
disminuir los derechos de los ciudadanos. a resolucin debe ser de car.cter general, objetiva
e incidir en los e$ectos de un contrato administrativo e%istente, con menoscabo de los
derechos del cocontratante.
El $undamento de la responsabilidad del Estado en este caso, radica en los
artculos 1A y 1B #6 con$orme los cuales, cualquier menoscabo patrimonial o individual
ocasionado por razones de inter(s p-blico o general debe ser resarcido.
El hecho del prncipe presupone una norma general emanada de la autoridad
p-blica, en tanto que la responsabilidad contractual del Estado presupone una norma
espec$ica relacionada con el contrato administrativo en cuestin.
a responsabilidad por el hecho del prncipe no es directa sino re$leja. <bliga a
indemnizar integralmente los perjuicios que el hecho o acto estatal haya ocasionado al alterar
el contrato. En cuanto a la medida de la indemnizacin, se aplican las reglas de la ley de
e%propiaciones.
El perjuicio es resarcible si el da9o es real, el hecho generador del da9o $ue
imprevisto al momento de celebrar el contrato y la medida es de alcance general.
a teor+a de la im#revisi.n es el medio por el cual ante circunstancias e%traordinarias o
anormales e imprevisibles posteriores a la celebracin de un contrato administrativo, pero
temporarias o transitorias, que alteran la ecuacin econmica-$inanciera en perjuicio del
cocontratante, (ste puede reclamar la ayuda pecuniaria a la administracin y poder seguir
cumpliendo sus prestaciones.
El hecho no debe ser imputable al Estado, salvo que provenga de una autoridad
p-blica de una es$era distinta a la que celebr el contrato.
1u aplicacin no requiere ser pedida por las partes, no requiere norma e%presa
que la consagre.
& E;tinci.n de los contratos administrativos"
os contratos administrativos pueden terminarse por distintas razones: por cesacin de
sus e$ectos o por e%tincin. a primera es la terminacin normal del contrato, se trata de algo
previsto de antemano. a segunda es la terminacin anormal por causas no queridas a% initio
sino por causas surgidas con posterioridad.
4istintos medios de terminacin del contrato.
#umplimiento del objeto &cesacin de los e$ectos).
+encimiento del t(rmino &cesacin de los e$ectos).
- 1?? -
!evocacin &e%tincin). 8uede ser de dos especies: por razn de oportunidad,
m(rito o conveniencia o por ilegitimidad.
,nulacin &e%tincin).
#aducidad &e%tincin). 8or su naturaleza es una medida represiva que utiliza la
administracin. 8rocede cuando el cocontratante incurre en incumplimiento de las obligaciones
a su cargo, siempre que este incumplimiento le sea imputable. @uerte o quiebra del
cocontratante son casos especiales de caducidad.
!enuncia del cocontratante &e%tincin). 1lo procede con respecto a algunos
contratos de atribucin &no a los de colaboracin).
!escate &e%tincin). Es la decisin unilateral del Estado en cuyo m(rito (ste, por
razones de inter(s p-blico o general, pone $in al contrato entes de la $echa $ijada para ello,
asumiendo entonces, en $orma directa la ejecucin o el cumplimiento del objeto de ese
contrato. Es una medida administrativa de reorganizacin del servicio. Est. e%cluido en los
contratos de atribucin y est. limitado a algunos de colaboracin &concesin de servicios
p-blicos y contratos de obra p-blica), procediendo la indemnizacin al particular. El rescate no
puede ser parcial. En nuestro pas la $acultad de rescatar una concesin se sobreentiende sin
necesidad de norma legal autorizatoria.
!escisin &e%tincin). 8uede ser unilateral o bilateral.
In contrato disuelto por una va jurdica no puede ser nuevamente e%tinguido por otra.
6o se acepta la procedencia del arbitraje en los contratos en que el Estado act-a en el
.mbito del derecho p-blico.
Contrato de Concesi.n de Servicio 2$%lico"
a concesin de servicios p-blicos es una manera en que el Estado satis$ace
necesidades generales, vali(ndose para ello de la colaboracin de los administrados.
a concesin es el acto mediante el cual el Estado encomienda a una persona
individual o jurdica &privada o p-blica), por tiempo determinado, la organizacin y
$uncionamiento de un servicio p-blico0 dicha persona llamada 2concesionario3, act-a a su
propio costo y riesgo, percibiendo por su labor la retribucin correspondiente, que puede
consistir en el precio pagado por los usuarios o en las subvenciones o garantas otorgadas por
el Estado, o ambas cosas a la vez.
6os es una delegacin de $acultades pues (sta implica un traslado de $acultades. 1e
trata de una adjudicacin o imputacin de atribuciones.
& )a nat!rale6a *!r+dica del contrato de concesi.n de servicios #$%licos"
,l respecto hay diversas teoras: la unilateral, la del contrato de derecho privado, la del
contrato administrativo &acto mi%to) y la del contrato administrativo stricto sens!.
1e trata de un contrato de estructura homog(nea y -nica, contractual en todos sus
aspectos y contenido. Es un contrato administrativo en razn de su objeto.
a prerrogativa que nace del contrato a $avor del concesionario es un derecho s!%*etivo
#er'ecto.
a jurisdiccin, nacional o provincial, para otorgar concesiones de servicios p-blicos es
correlativa a la jurisdiccin para crear servicios p-blicos. #omo principio general, la potestad
para celebrar contratos administrativos le compete al 8oder Ejecutivo, a cuyo cargo est. la
administracin general del pas, ya que corresponde a la zona de reserva de la administracin.
& R9(imen *!r+dico de la concesi.n de servicios #$%licos"
1e asienta en tres principios $undamentales:
- a concesin se otorga, directa e inmediatamente en inter(s p-blico.
- El servicio p-blico 2concedido3, a pesar de la concesin, sigue siendo servicio
p-blico, de ah que los principios jurdicos esenciales de (ste, tienen plena vigencia.
- a concesin de servicio p-blico es un contrato administrativo stricto sens!.
os sujetos que intervienen son dos: el concedente y el concesionario. El concedente,
que es quien otorga la concesin, ha de ser siempre una persona jurdica p-blica estatal0 y el
- 1?A -
concesionario, puede ser una persona privada, $sica o jurdica, o p-blica, estatal o no. 8ara
Marienho'', tambi(n debe considerarse 2parte3 a quienes, en las condiciones reglamentarias,
deseen utilizar el servicio.
El concesionario no es ni un $uncionario ni un empleado p-blico, no es un rgano de la
,dministracin 8-blica y sus actos no son administrativos.
Es de principio que en la concesin de servicio p-blico, donde con relacin al
concesionario prevalece el car.cter int!it! #ersonae, se impone el sistema de libre eleccin
del cocontratante.
1i la relacin entre el concesionario y el usuario en la utilizacin del servicio es
obligatoria (sta ser. de car.cter reglamentaria regida por el derecho p-blico. En cambio, si es
$acultativa, la relacin ser. contractual, regida por el derecho privado. as relaciones que se
establezcan entre el concesionario y su personal es de tipo contractual de derecho privado.
'inalmente, la relacin entre el concesionario y los terceros no usuarios puede ser contractual
o e%tracontractual, siempre de derecho privado.
'orma de la concesin de servicios p-blicos.
1e requiere la $orma escrita, que es la mnima seguridad aconsejable.
4uracin de la concesin de servicios p-blicos.
4epender. de la actividad de que se trate. E%isten diversas t(cnicas para $ijar su
duracin que responden a tres criterios:
- 8erpetuidad &carece de sentido por la evolucin constante de las costumbres y
los medios t(cnicos).
- 7iempo indeterminado o sin plazo &debe e%cluirse en materia de concesiones
porque es propio del mero permiso, revocable en cualquier momento).
- 8lazo $ijo o temporario.
#omo regla han de serlo por un lapso tal que razonablemente permita la amortizacin
de los capitales y la obtencin de una ganancia adecuada para el concesionario.
& Caracteres de la concesi.n de servicios #$%licos"
Es un contrato bilateral o sinalagm.tico. ,mbas partes se obligan hacia la otra:
El concesionario o contratante a prestar el servicio y eventualmente a entregarle
al Estado un porcentaje sobre los bene$icios.
a administracin a permitir que el concesionario perciba de los usuarios el
importe respectivo. 7ambi(n puede obligarse a pagarle una subvencin al concesionario.
Es oneroso y, dentro de ello, conmutativo: las recprocas prestaciones de ambas
partes, adem.s de hallarse razonablemente y relativamente determinadas se presumen
equivalentes.
4e $orma escrita.
Int!it! #ersonae, no puede ser trans$erido o cedido sin autorizacin del
concedente.
#onstituye un contrato de buena $e &Marienho'' est. en contra).
& E*ec!ci.n del contrato"
El Estado debe ejercer un particularmente intenso y amplio control sobre el contrato
administrativo, que se e%plica por el inmediato y directo inter(s p-blico en cuyo m(rito se
otorga la concesin. a intensidad y e%tensin del control sobre los concesionarios de
servicios p-blicos no puede llevarse al e%tremo.
os derechos del concesionario son los de todo cocontratante de la administracin en
un contrato administrativo. Ina particularidad estara dada por el precio que el concesionario
percibe por su gestin, puesto que no lo adquiere principalmente de la otra parte del contrato,
sino del usuario del servicio.
El #recio no es $ijado de com-n acuerdo entre el concesionario y el usuario, sino que es
$ijado directamente por el Estado con intervencin del concesionario. El precio consta en la
llamada 2tari$a3 &lista de precios). as tari$as en modo alguno son inmutables. as tari$as
representan un elemento inestable, revisable, sujeto a modi$icaciones de acuerdo a las
- 1?B -
condiciones en que los servicios son prestados. a revisin peridica de las tari$as no slo es
legtima en su aspecto jurdico, sino tambi(n econmicamente necesaria.
El concesionario puede tambi(n gozar de determinados #rivile(ios emergentes del
contrato &temporales, de competencia legislativa). Estos privilegios pueden ser, entre otros, la
e%clusividad, que es el compromiso que asume la administracin de no otorgar nuevas
concesiones para el mismo servicio, y el monopolio, que es la supresin de la concurrencia en
una actividad libre para reservarla a una persona.
a posibilidad de que paralizar la prestacin del servicio invocando la e;ce#tio non
adim#leti contract!s, se relaciona con el principio esencial de la continuidad del servicio, y
actuara como una medida de $uerza. a viabilidad de esta e%cepcin puede darse en
supuestos e%traordinarios y sobre alguna de sus prestaciones accesorias.
& Medios de e;tinci.n"
1e aplican los principios generales. Entre los medios de e%tincin conviene mencionar
los siguientes:
#umplimiento del objeto.
+encimiento del t(rmino &si el concesionario contin-a prestando el servicio
satis$actoriamente y sin oposicin del Estado, act-a bajo el amparo del derecho).
6ulidad &e%tincin declarada por la autoridad judicial).
!evocacin.
#aducidad.
!escisin.
!escate.
& 3ienes a'ectados a la #restaci.n del servicio #$%lico"
8ueden pertenecer tanto al concedente como al concesionario. os bienes del Estado
que el concesionario utiliza para la prestacin del servicio p-blico por principio pertenecen al
dominio p-blico y deben ser devueltos.
#uando se opera la trans$erencia gratuita del concesionario al concedente al
vencimiento del t(rmino, obedece a que el valor de tales bienes se halla totalmente
amortizado. 1i el contrato termina antes del vencimiento previsto, la trans$erencia gratuita no
corresponde, aun cuando hubiese sido pactada.
El contrato de O%ra 2$%lica"
a o%ra #$%lica y el contrato de o%ra #$%lica son conceptos distintos. a obra es un bien
que crea la actividad humana. <bra p-blica es aquella en cuya creacin o realizacin
interviene directa o indirectamente el Estado. El contrato de obra p-blica es una de las
maneras en que la obra puede realizarse.
4esde el punto de vista legal se considera obra p-blica a toda construccin o trabajo de
industria que se ejecuta con $ondos del 7esoro de la 6acin, a e%cepcin de las a$ectadas con
subsidios &regidos por leyes especiales), y las construcciones militares &regidas por la ley
15B;B y supletoriamente por la 1;EA=).
Qay tres categoras de obras p-blicas: constr!cciones, tra%a*os y servicios de ind!stria
&clasi$icacin de la #.mara de 4iputados).
a nota esencial de la obra p-blica es la realizacin o construccin por el Estado, por s
o a trav(s de terceros. a obra p-blica apareja la idea de 2trabajo p-blico3, que comprende la
construccin de la obra, su mantenimiento, reparacin o modi$icacin e, inclusive, su
destruccin.
El costo de las obras p-blicas estar. a cargo de:
- os administrados, cuando sean los bene$iciarios directos de una construccin
&contribucin de mejoras)
- El Estado, cuando las obras $uesen de car.cter general &impuestos, $ondos del
tesoro).
- os usuarios de las autopistas y rutas &peaje).
- 1?C -
a <H!, 8[H/#, &trabajo p-blico) puede llevarse a cabo mediante dos di$erentes
procedimientos: por medio de la administracin "con su propio personal", o recurriendo a la
colaboracin de terceros &contrato de obra p-blica y concesin de obra p-blica). a concesi.n
de o%ra #$%lica constituye un contrato "de derecho p-blico" entre el Estado y un tercero
donde (ste se obliga a realizar una obra cuyo pago no le ser. e$ectuado directamente por el
Estado sino por ciertos administrados &peaje o contribucin de mejoras). En el contrato de
o%ra #$%lica quien paga el trabajo es la administracin, siendo este contrato para los
particulares res inter alios acta.
& Elementos del contrato"
- Elemento subjetivo: una de las partes debe ser el Estado. as entidades o personas
jurdicas no estatales no pueden celebrarlo &slo pueden celebrar locaciones de obra regidas
por el derecho privado).
- Elemento objetivo: la legislacin nacional no limita el objeto del contrato de obra
p-blica a los inmuebles. 4ado que el contrato de obra p-blica puede tener como materia cosas
muebles, inmuebles y objetos inmateriales, dicho contrato no slo se re$iere a cosas sino en
general a bienes.
8ara que un mueble pueda ser materia de un contrato de obra p-blica, dicha
cosa no debe ser consumible ni $ungible &si no sera un contrato de suministro) pudiendo ser
objeto de este contrato cuando:
- 1e incorpore $sicamente a un inmueble &accesin $sica)0
- 'orme una universalidad p-blica &accesin moral)0
& Nat!rale6a *!r+dica del contrato"
En un caso ser. administrativo propiamente dicho y en otro de derecho privado. 8ara
que se con$igure un contrato administrativo stricto sens! debe concurrir el requisito esencial de
todo contrato administrativo, o sea que la prestacin del cocontratante se relacione, directa e
inmediatamente con alguna de las $unciones esenciales o espec$icas del Estado, con los $ines
p-blicos propios de (ste, en caso contrario ser. de derecho privado.
El contrato de obra p-blica no slo puede resultar de su objeto, sino tambi(n de que la
prestacin del cocontratante, se halle vinculada directa e indubitablemente a una obra p-blica
&contrato de obra p-blica por accesoriedad).
& R9(imen *!r+dico del contrato administrativo de o%ra #$%lica"
El contrato administrativo de obra p-blica es el acto en cuyo m(rito el Estado conviene
con un tercero la realizacin de una obra que le permitir. cumplir $unciones esenciales o
espec$icas suyas, realizando as el Estado sus $ines p-blicos propios.
El contrato de obra p-blica es el contrato m.s org.nico e integralmente considerado por
el derecho positivo. En el orden nacional rige la ley 1;EA=.
1istemas de contratacin.
- I6/4,4 4E @E4/4,: comprende dos subtipos, !nidad sim#le y !nidad en el con*!nto.
En el primero, el cocontratante se obliga a ir ejecutando partes, unidades o
piezas de obra por un precio unitario determinado sin que se haya establecido el n-mero de
partes o unidades que realizar. &cada parte es una obra independiente).
En el otro subtipo, cada unidad no se considera como una obra independiente0 se
tiene en cuenta el conjunto total de la construccin que resulta integrado por la suma de
unidades o partes &cada una tiene su precio).
- ,>I17E ,\,4<: aparece cuando se combina un precio global e invariable para la
realizacin integral de la obra. 1e emplea para trabajos simples y de poca monta.
- #<17E J #<17,1: el due9o o propietario de la obra paga el valor de los materiales y de la
mano de obra utilizado por el cocontratante0 adem.s (ste percibe un porcentaje determinado
sobre el valor de los trabajos, lo que concreta el bene$icio que le corresponde por su labor. El
artculo ? de la ley 1;EA= slo admite este sistema en caso de urgencia justi$icada o de
conveniencia comprobada.
- 1?F -
#aracteres del contrato de obra p-blica.
Es bilateral, oneroso, conmutativo, $ormal &51-5= ley 1;EA=) y es sustancialmente una
locacin de obra.
En el .mbito nacional, el contrato queda per$eccionado una vez que las partes hayan
suscripto el documento respectivo.
4erechos y deberes.
os derechos y prerrogativas de la administracin son los mismos que le corresponden
en los contratos administrativos en general. o mismo respecto de los derechos del
cocontratante.
a remuneracin del contratista se establece en el pliego de condiciones generales.
4icho pago se e$ect-a previo otorgamiento de los 2certi$icados3 que es todo cr(dito
documentado que e%pide la administracin al contratista con motivo del contrato de obra
p-blica. El certi$icado no implica la con$ormidad de la administracin respecto de la calidad de
la obra. os certi$icados son de distintas clases &parciales, $inales, de variacin de costos, por
acopio de materiales).
E%tincin.
En esta materia rigen tambi(n los principios generales &cumplimiento del objeto,
vencimiento del t(rmino, revocacin, anulacin, caducidad, rescisin).
El cumplimiento del objeto puede ser #rovisional &se recibe la obra hasta que se cumpla
un plazo de garanta) o de'initivo.
& R9(imen *!r+dico de la concesi.n de o%ra #$%lica"
6o est. reglamentado. 1e debe recurrir a los principios de los contratos de obra p-blica
y concesin de uso del dominio p-blico.
El dominio de la obra es siempre del Estado, cualquiera sea el medio de $inanciacin
utilizado. a entrega de la obra al Estado, por parte del concesionario se e$ect-a "trat.ndose
de una obra $inanciada con contribuciones de mejoras" al $inalizar su realizacin, o cuando el
precio o costo de la obra quede cubierto con lo pagado por los usuarios "trat.ndose de una
obra $inanciada con peaje".
@edios de $inanciacin.
- 8E,>E: es la contribucin o pago que el concesionario de la obra p-blica tiene derecho
a e%igir de los administrados que utilizan esa obra. El monto y las modalidades no dependen
de la voluntad del concesionario sino de lo que se haya establecido a% initio, en caso de no
haberse convenido, lo determina la administracin. 8ara que la obra pueda ser $inanciada
mediante este sistema, es necesario que se trate de obras destinadas al uso p-blico directo e
inmediato de los usuarios.
- #<67!/HI#/D6 4E @E><!,1: se da en obras en las cuales el bene$icio o mayor valor que
proporcionan se particulariza con los inmuebles pr%imos o aleda9os a la obra. os titulares de
(stos deben abonar una suma proporcional tendiente al pago de la obra.
Contrato de s!ministro"
Qay contrato de suministro cuando la ,dministracin 8-blica conviene con una persona
o entidad en que (sta le provea de ciertos elementos mediante un precio que le abonar..
Este contrato es administrativo por su objeto cuando la prestacin a cargo de
cocontratante se relacione directa o inmediatamente a $unciones esenciales o espec$icas del
Estado, a $ines p-blicos propios de (ste. 7ambi(n lo ser. por contener cl.usulas e%presas
e%orbitantes del derecho privado.
1ujetos.
El Estado y un cocontratante.
- 1AE -
<bjeto.
El contrato se re$iere a la provisin de cosas muebles, $ungibles o consumibles o no.
En algunos supuestos la provisin de muebles puede determinar un contrato de obra
p-blica por accesoriedad.
6o es necesario que las prestaciones sean de tracto sucesivo.
#aracteres.
Es bilateral, oneroso, conmutativo y $ormal. Es un contrato de colaboracin.
4erechos y deberes.
as prerrogativas de la administracin son las mismas que le corresponden en los
contratos administrativos en general &e%igir el cumplimiento en t(rmino, direccin y control,
modi$icacin, rescisin). o mismo respecto de los derechos del cocontratante &que la
administracin cumpla sus obligaciones, percibir el precio, suspender la ejecucin del contrato,
pedir la rescisin, ser resarcido cuando la e%tincin del contrato obedezca a razones de
oportunidad, m(rito o conveniencia, al mantenimiento de la ecuacin econmico-$inanciera del
contrato).
E%tincin.
En esta materia rigen tambi(n los principios generales &cumplimiento del objeto,
vencimiento del t(rmino, revocacin, anulacin, caducidad, rescisin).
>urisdiccin competente.
Es la contencioso-administrativa.
Contrato de '!nci.n o em#leo #$%lico"
1i la ,dministracin 8-blica ejerce una actividad concreta y continuada es natural que
para ella se prevea la e%istencia de una organizacin. os rganos y entes que la componen
son personas de e%istencia ideal que requieren la presencia de personas $sicas por medio de
las cuales llevan a cabo los actos que les corresponden. ,s surge el concepto de 2$uncin
p-blica3.
Esa relacin de empleo o $uncin p-blica es la que se establece cuando una persona es
investida por la administracin p-blica, con$orme a los procedimientos legales que
correspondan, para el desempe9o de una $uncin o empleo p-blico, y que acepta cumplir
voluntariamente, con cierta permanencia y por lo general en $orma remunerada.
& Nat!rale6a *!r+dica de la relaci.n de la '!nci.n o em#leo #$%lico"
Qay varias posiciones al respecto:
- mandato o locacin de servicios de derecho privado,
- acto unilateral del Estado,
- acto jurdico bilateral que da nacimiento a un sistema estatutario contrato de
derecho p-blico.
1e trata de un contrato administrativo, bilateral o sinalagm.tico, a ttulo oneroso,
conmutativo, consensual, nominado, principal &no depende de la e%istencia de otro contrato),
de ejecucin sucesiva y simple &$igura per$ectamente di$erenciada de las dem.s $iguras
contractuales administrativas).
& Elementos del contrato"
- Elemento subjetivo: la ,dministracin 8-blica, por un lado, y una persona $sica.
- Elemento objetivo: WX
& 5ormas de in(reso a la administraci.n"
El ingreso a la $uncin p-blica est. regido por el principio de la admisibilidad.
- 1A1 -
1<!7E<: libra al azar el ejercicio de cargos sin ce9irse a las e%igencias de
capacidad, celo y moral.
EE##/D6: consiste en la determinacin de la persona que habr. de desempe9arse
en una $uncin o un empleo mediante la e%presin de voluntad de un grupo de personas
&cuerpo electoral).
,##E1/D6: cuando un $uncionario, por razn de su cargo, integra autom.ticamente
otro u otros y que no constituye, en verdad, un modo de ingreso a la $uncin p-blica, sino un
procedimiento de acceso a determinados cargos p-blicos.
#<6#I!1<: procedimiento integrado por varios actos y hechos administrativos por
medio del cual se selecciona entre varios candidatos que re-nen una idoneidad b.sica
general, a los m.s capaces para desempe9ar los cargos de que se trate, los cuales acceden al
desempe9o de ellos por la va del nombramiento.
#<67!,7< 2,4 Q<#3 < E18E#/,: tiene lugar cuando se incorporan a la administracin
determinadas personas en cargos que e%igen una idoneidad particular y que imponen
rodearlos de garantas y condiciones especiales, distintas de las del com-n de los $uncionarios
y empleados de distintas categoras.
El sistema m.s com-n y corriente de ingreso es el nom%ramiento, que puede o no ir
precedido de un o de los sistemas de eleccin y reclutamiento e%presados, y consiste en la
designacin e$ectuada en $orma directa por la autoridad administrativa competente, de la
persona que habr. de desempe9arse y que deber. prestar su consentimiento.
El acto de nombramiento es un acto administrativo, una declaracin unilateral de
voluntad de la administracin destinada a producir e$ectos subjetivos. 8uede tener car.cter
e$ectivo inmediatamente o ser otorgado a prueba por un perodo razonable.
,l acto de nombramiento lo debe acompa9ar uno de aceptacin, sin ella no tiene
e$ectos jurdicos. , partir de all, el agente p-blico adquiere un stat!s de $uncionario o
empleado, compuesto por una serie de prerrogativas, derechos y obligaciones que constituyen
los llamados 2derechos de empleo3.
a atribucin de nombrar est. condicionada por la condicin de que el designado re-na
la s cualidades de idoneidad requeridas. El concepto de idoneidad no es simple, lo integran
distintos valores. Esas condiciones de idoneidad no se presumen, deben ser acreditadas.
8ueden ser generales o uni$ormes &e%igibles en todos los cargos p-blicos), generales &con
relacin directa al cargo), propias y e%clusivas &e%igidas solamente para ciertas $unciones o
empleos).
a veri$icacin de la idoneidad, a cargo de la autoridad competente para designar, es
discrecional.
Entre los requisitos o condiciones relativas a la idoneidad podemos encontrar: la aptitud
t(cnica, moral, $sica y mental, la nacionalidad, la edad, las creencias religiosas y polticas, el
cumplimiento de las obligaciones cvicas.
& E*ec!ci.n del contrato"
os estatutos de los $uncionarios y empleados p-blicos tienen el propsito de juridizar
las relaciones entre la administracin y sus agentes, someti(ndolos a normas ciertas, claras y
permanentes. En el orden nacional, la ley 551=E $aculta al 8oder Ejecutivo al dictado de los
reglamentos necesarios para poner en marcha y $uncionamiento tal r(gimen.
a contin!idad de la ejecucin es propia de todo contrato administrativo, siendo m.s
ntida por el hecho de que estando el cumplimiento a cargo de agentes p-blicos, no puede ser
trabada ni demorada sino por la decisin debidamente $undada de las propias autoridades
administrativas.
En cuanto a la direcci.n y control, el conjunto de agentes p-blicos se halla organizado
en base a la jerarqua, aunque ligados por un contrato individual con la administracin. 4eben
comportarse como un conjunto homog(neo.
E%iste un poder jer.rquico que consiste en la atribucin del superior de imponer
rdenes a sus subordinados, ejercer su vigilancia y control permanente y la posibilidad de
delegar determinadas $unciones si $uera normativamente admitido. 7ambi(n implica la
potestad de e%aminar los actos de los subordinados para veri$icar su legalidad y oportunidad,
- 1A5 -
pudiendo modi$icarlos o revocarlos seg-n lo considere conveniente, salvo que la $acultad le
est( e%presamente vedada.
/mplica para el subordinado un deber de obediencia. <bligacin que el
subordinado tiene, sea cual $uere su jerarqua, de cumplir las rdenes que le imponen sus
superiores. El agente p-blico tiene la posibilidad de e%aminar la orden que reciba, no slo en
cuanto a los aspectos de legalidad $ormal, sino tambi(n al contenido, de modo que en caso de
ilegalidad mani$iesta, debe abstenerse de cumplirla &teora de la legalidad $ormal y material).
En virtud del principio de la m!ta%ilidad que rige en los contratos administrativos, la
administracin puede introducir modi$icaciones que alteren las prestaciones originarias
contraidas por el cocontratante particular. 8ero para la modi$icacin de situaciones estatutarias
pree%istentes ser. necesaria la previa modi$icacin del r(gimen estatutario por la sancin de
una ley $ormal o material. os derechos irrevocablemente adquiridos se mantendr.n y no
podr.n ser alterados.
as modi$icaciones del contrato deben ser razonables y $undadas, debiendo
respetarse el equilibrio econmico-$inanciero.
a potestad rescisoria es la $acultad reconocida a la administracin que adquiere
caracteres especiales en este contrato por el principio de la estabilidad de los agentes
p-blicos.
a potestad sancionatoria es natural teniendo en cuenta la potestad de dirigir y controlar
a sus agentes. /ncumbe as, a la autoridad superior un poder disciplinario que consiste en
impedir, mediante la imposicin de sanciones, el posible quebrantamiento por los rganos
p-blicos in$eriores, de los deberes y obligaciones que deben observar.
as sanciones disciplinarias vigentes son: apercibimiento o amonestacin
&llamado de atencin), suspensin, postergacin en el ascenso, retrogradacin de categora,
cesanta y e%oneracin &sanciones e%pulsivas). a sancin se puede e%tinguir por distintas
causas: cumplimiento de la sancin, perdn o condonacin de la sancin dispuesta por la
autoridad que la aplic, revocacin por ilegitimidad de la sancin, muerte del in$ractor,
prescripcin de la sancin o la accin respectiva, pago en las sanciones pecuniarias.
8ueden ser recurridas por el a$ectado en sede administrativa o judicial.
a renuncia del agente no impide a la administracin el ejercicio de su poder
disciplinario &salvo que la administracin acepte la renuncia).
En cuanto a las sanciones penales, los agentes p-blicos pueden ser pasibles de
responsabilidad penal, cuando cometan acciones o incurran en omisiones que constituyan
delitos.
& Derechos y o%li(aciones de la Administraci.n 2$%lica"
El agente p-blico tiene la obligacin y la administracin el deber de e%igir el debido y
regular cumplimiento de las obligaciones. os $uncionarios deben cumplir personalmente y en
$orma directa dichas obligaciones, no pudiendo recurrir a sustitutos o personas, pero esto no
implica que (ste sea un contrato int!it! #ersonae.
#uando los agentes cumplan sus obligaciones en $orma irregular, ocasionando
un da9o a los administrados, pueden incurrir en responsabilidad civil &1115 ##).
& Derechos y o%li(aciones del contratante #artic!lar"
os derechos y deberes pueden ser generales &comunes a todos los agentes) o
particulares &corresponden a determinados $uncionarios en razn de su cargo).
4eberes u obligaciones.
- 4E4/#,#/D6 , #,!G<: poner el m.%imo de atencin, dedicacin y e$iciencia.
- !E1/4E6#/,: en el lugar donde se presten los servicios o pr%imo a (l. En algunos casos,
a ciertos $uncionarios se les puede imponer un estricto deber de residencia.
- <HE4/E6#/, y !E18E7< 4E <!4E6 >E!Z!LI/#<.
- !E1E!+, J 1E#!E7<: en el caso de violacin de la reserva, es pasible de sanciones
disciplinarias, mientras que la violacin del secreto puede acarrear sanciones penales.
- E,7,4 , <!4E6 >I!Y4/#<-8<Y7/#<: no implica una lealtad personal al je$e de gobierno
sino guardar $idelidad a la #6 y al orden jurdico positivo.
- 1A; -
- <H1E!+,! I6, #<64I#7, 4/G6,.
- 4E6I6#/,! J LIE!E,! #!/@/6,@E67E: deben denunciar aquellos delitos de accin p-blica
de cuya comisin tuvieren conocimiento con motivo del ejercicio de sus $unciones.
- I!H,6/4,4 J HIE6 7!,7< 4E 8[H/#<: WX
- 4E#,!,! ,1 4E@Z1 ,#7/+/4,4E1 LIE #I@8E6: por incompatibilidades.
4erechos.
- , , E17,H//4,4 E6 E #,!G<&1=%is #6): slo pueden ser removidos por las causales
previstas por el ordenamiento aplicable.
- , , #,!!E!,: posibilidad de progresar regularmente dentro de las categoras previstas.
- , 4EH/4< 7!,7,@/E67<: por parte de los superiores.
- , 4E1#,61<.
- , 1E! /64E@6/\,4< 8<! <1 4,]<1 1I'!/4<1.
- , , ,1/17E6#/, J 8!E+/1/D6 1<#/,.
- , , >IH/,#/D6: retribucin peridica y vitalicia que presta el Estado a quienes se han
desempe9ado en una relacin de empleo p-blico y han pasado a la pasividad. Qay tres clases
de bene$icios: *!%ilaci.n ordinaria o vol!ntaria &se concede a quien habiendo cumplido el lmite
de edad, servicios y aportes, resuelve acogerse a ella), *!%ilaci.n e;traordinaria &se concede a
quienes sin alcanzar los lmites requeridos, deben pasar a la inactividad por causas
especiales), *!%ilaci.n o%li(atoria &se dispone aun contra la voluntad del empleado p-blico en
determinados casos).
- , /67EG!,! ,1<#/,#/<6E1 8!<'E1/<6,E1.
- , 1IE4<: retribucin peridica equivalente en proporcin a los servicios que se
prestan, teniendo en cuenta las condiciones e%igidas para el desempe9o del cargo, necesidad
de asegurar una vida digna y decorosa y la situacin econmica del Estado. El cobro
compulsivo del sueldo puede ser intentado por los empleados p-blicos ante el $uero
contencioso-administrativo &la accin prescribe a los ? a9os).
& E;tinci.n del contrato"
1e aplican los principios generales con peculiaridades propias. 1e deben tener en
cuenta tres principios $undamentales: todo agente p-blico puede ser v.lidamente privado del
cargo que desempe9a0 las causas y e$ectos de la conclusin del contrato est.n regidos por las
disposiciones de car.cter general0 los agentes que cesan en sus cargos deben disponer de los
medios legales para recurrir las medidas.
#ausales de terminacin del contrato.
- C!m#limiento del o%*eto del contrato: no resulta aplicable, por cuanto el objeto nunca
se agota.
- E;#iraci.n del t9rmino de d!raci.n del contrato: si tiene un t(rmino $ijado, es al
vencimiento de (ste, de manera autom.tica. a permanencia en el cargo m.s all. de esa
$echa constituye el delito de permanencia ilegal en la $uncin &5=A #digo 8enal).
- Ren!ncia: e%presa y por escrito. 1lo produce sus e$ectos a partir de su aceptacin
por parte de la administracin.
- Desa#arici.n del o%*eto del contrato: cuando sucede la supresin o e%tincin del ente,
organismo o cargo en donde se vena desempe9ando. Es com-n que en estos supuestos se
e$ect-e una nueva distribucin.
- M!erte del cocontratante #artic!lar: los herederos pueden reclamar ciertos derechos
de pensin, pero no pueden acceder al desempe9o de la $uncin.
- 29rdida de la a#tit!d e idoneidad: cuando se produce la inhabilitacin mental o $sica.
- Im#osici.n de sanciones e;#!lsivas Jcesant+a y e;oneraci.nK: suele conllevar la
imposibilidad de ingresar en la ,dministracin 8-blica, y la p(rdida de los derechos que se
hubieran adquirido.
- Inha%ilitaci.n #enal.
- Incom#ati%ilidades.
- !%ilaci.n: el agente p-blico que pasa a la inactividad no pierde su condicin de
$uncionario p-blico.
- 1A= -
& !risdicci.n com#etente"
En de$ensa de sus derechos, los agentes tienen dos vas recursivas: en sede
administrativa, cuentan con los recursos generales y espec$icos previstos en cada caso0 en
sede judicial, tienen los recursos y e%cepciones previstos por la ley, que deben interponerse
ante los tribunales contencioso-administrativos, e%cepto la accin de amparo.
- 1A? -