Apuntes de Derecho Comercial I

Departamento de Derecho Comercial
Derecho Comercial I
Guillermo Caballero Germain
Primer Semestre 2018
APUNTES DE DERECHO COMERCIAL I
PRESENTACION
SECCION I: NOCIONES BASICAS
13 DE MARZO 2018
Derecho comercial como régimen especial. Es una disciplina que sufre en cierta medida de un
drama existencialista que se grafica en que si debe o no existir un derecho comercial, a diferencia
de lo que ocurre en el derecho penal en que la sociedad considera ciertas conductas reprochables
que requieren de una sanción más fuerte, en el derecho comercial no es tan evidente.
El derecho comercial es el derecho de los comerciantes básicamente ¿el comercio y la actividad

empresarial requiere o no una disciplina propia? Esta pregunta estará pendiente durante todo el
curso para cual es necesario elaborar una propia respuesta.
En general, cuáles podrían ser una posición para abordar una respuesta a esta pregunta, una que
el derecho comercial, no obstante, que es una parcela del derecho privado, lo ve como un pugna
política entre un sector de la sociedad, el sector empresarial y el resto de la comunidad que en el
ámbito del derecho privado quiere desplazar las reglas de derecho común para colocar en su
lugar normas propias. El profesor Puga indica, en buena parte, que ese proceso que
históricamente ocurrió.
Otra visión, menos destemplada, dice que es cierto que en cualquier área del derecho hay política
de por medio, como en el derecho de familia que es eminentemente derecho privado pero tiene
una connotación pública. El derecho comercial tampoco hay que mirarlo asépticamente pero hay
un componente técnico fundamental, que es la actividad empresarial que tiene ciertas
características que exigen una regulación distinta a aquellos que no la realizan para apoyar ese
régimen especial, porque en la medida que esta actividad se desarrolla adecuadamente favorece a
todos. El derecho comercial tiene en cierta medida un problema existencial que no está presente
en otras materias, hay áreas en que este problema está más presente que otras. Por ejemplo, en
materia de derecho de sociedades, nadie discute que tiene una lógica y unos principios propias
que la diferencian de otras parcelas del derecho privado, tampoco en materia de insolvencia
(antiguamente se llamaba quiebra), donde la discusión es mas fuerte es en materia de
obligaciones, nuestro código parte de la base de que hay un derecho de obligaciones mercantil
especial del derecho común o civil, entonces el libro primero y segundo trata de las obligaciones y
contratos mercantiles. Hoy en día, esto está en una situación de fuerte discusión en lo que se
llama la “purificación del derecho privado, es decir, la fusión del derecho civil y comercial que es
una corriente fuerte y que choca con la estructura jurídica actualmente vigente en nuestro país
que parte de los moldes decimonónicos entendiéndolas como disciplinas fuertemente distintas.
Derecho Comercial I
Sobre la historia, es importante situarnos en la coordenada histórica en la cual surge en Chile el

derecho comercial (para tener a la vista las ideas sobre las cuales se construye el cuerpo legal),
que tiene como antecedente histórico directo al Código de Comercio Francés de 1807, que es a su
fruto hijo inmediato de la revolución francesa, que como toda revolución quiso hacer desaparecer
la historia o situación política inmediata anterior, que era una sociedad fuertemente segregada en
estamentos con un poder concentrado. En lo que a nosotros nos interesa, el Código de Comercio
fundamentalmente quiere concretar básicamente el principio de igualdad que inspira a la
revolución francesa, en la dimensión de la actividad económica, que antes de la revolución
francesa el desarrollo de la actividad económica era altamente restringido (había que pertenecer a
un gremio, sino no se tenía autorización para desarrollarla). En suma, uno no podía escoger que
actividad económica desarrollar, la mayor de las veces si uno era hijo de alguien que desempeñara
una actividad se conseguía entrar en el gremio, pero era muy difícil. El Código de Comercio
Francés quiere otorgar completa libertad a los sujetos para tener que desarrollar cualquier
actividad económica sin tener que pedir permiso a un gremio, entonces dentro del programa
revolucionario está abolir los gremios (Ley Le Chapellier), esto hay que vincularlo porque en la
declaración de los derechos del hombre y el ciudadano uno de los últimos derechos reconocidos
es el derecho de asociación, la razón histórica que está detrás es que a los revolucionarios
franceses no les gustaba la asociación, porque lo que estaba en su cabeza eran estas grandes
instituciones como los gremios que impedían a los sujetos elegir libremente lo que querían hacer,
por lo tanto, lo que aspiraba la revolución francesa es que entre el Estado y el sujeto individual no
hubiera nada de intermedio. Las asociaciones, entonces, parecían sospechosas. De ahí que viene la
distinción en nuestro Código Civil entre personas jurídicas con fines y sin fines de lucro, que es una
distinción técnica (dogmática) que sean cosas distintas, sino es la sospecha política de que las
personas sin fines de lucro iban a impedir que el Estado hiciera lo que tenía que hacer, que es la
relación directa entre este y el individuo.
Las personas jurídicas con fines de lucro se salvaron porque los revolucionarios dijeron que era
necesario que parte de la actividad económica se siguiera desarrollando colectivamente, no
produce problemas, en consecuencia el derecho de asociación se potenció de alguna manera en
materia mercantil. La revolución francesa entonces fue una revolución en contra de la burguesía
de ese momento, aquellos que había desarrollar actividad comercial a través de los gremios, esto
es interesante porque es antecedente directo de nuestro proceso codificador, es necesario
matizarla porque si bien se destruye toda la institucionalidad de los gremios que tenían mucha
influencia en la creación de la norma jurídica, porque el derecho comercial es un derecho que
históricamente lo hacen los comerciantes, con la revolución francesa hubo un cambio sustancial
con la dictación del código por parte del Estado.
El Código de Comercio de 1807 no nace de la nada sino que recopila las fuentes jurídicas
mercantiles vigentes hasta la época que habían hecho los comerciantes, por eso que el poder de
la revolución es limitado, ya que la historia es un tren que va andando y las revoluciones no la
detienen, solo cambian su rumbo. ¿Cómo se conserva lo que había? Recopilando el derecho
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vigente, con ciertos cambios, la revolución no estaba en contra de los comerciantes solo quería
que todos pudieran hacerlo, para eso recoge las normas que estaban en las Ordenanzas, que se
habían dictado en el periodo anterior, que a su vez recopila también un conjunto de normas
consuetudinarias que se habían dictado por los propios comerciantes.
La idea que está en el código apunta a que esto es un derecho natural, aquello que se codificaba
era algo que es inmutable en el tiempo, recogía la experiencia de siglos de desarrollo jurídico para
que cualquier ciudadano que quisiera desarrollar actividades mercantiles tuviera que ver el código
para saber cómo hacerlo. Si ese derecho tiene esas características, en principio, lo que hace es
aislarlo de la intervención política, porque esto parece como una cosa natural, no en el sentido de
Dios, sino que el desarrollo del comercio a lo largo de los siglos llegó a decantarse en este conjunto
de normas jurídicas que están probadas y funcionan, es el sentir de la propia comunidad que se ha
expresado, por lo tanto, el poder político tiene poco que decir porque estas son las prácticas,
desde ese punto de vista entonces pareciera de nuevo que la creación de la norma jurídica sigue
respondiendo a la actividad comercial como fuente de origen, y no al poder político.
Hay, por lo tanto, en el proceso codificador fuerzas políticas que se cruzan que son el antecedente
de nuestro proceso codificador. Es importante entender el capitalismo industrial en el momento
de la codificación, porque implica que la industrialización que se produce a mediados del siglo XVIII
con la invención de la máquina a vapor, lo que hace es que deja de ser la fuerza humana la
energía fundamental, y hay otros tipos de energías que se desarrollan donde la primera es el
vapor. Eso tiene un impacto en la actividad económica fundamental, no solo en el campo sino
posteriormente en la ciudad, lo que produce un movimiento migratorio y económico, que ocurre
en un momento que coincide con la época de la codificación pero que no alcanza a ser recogido en
la codificación, es recogido solo parcialmente, esto engancha con la idea de que el Código Francés
de 1807 recoge un derecho que ya existía, y como la revolución industrial ocurre en paralelo al
proceso codificatorio, no responde a esta nueva realidad económica, por decirlo de una manera
rápida pero mal, “ese código nace viejo”, como suelen nacer los procesos de fijación del derecho
porque es difícil fijar el derecho para nuevas realidades que no conocemos, de hecho se genera
para realidades ya conocidas, y ese desfase entonces está en el Código del Comercio de Chile.
Ambos cuerpos legales siguen pensando en el comerciante individual, en el dueño de un negocio,
el que atiende en el mesón, desde luego esa no es la estructura comercial que se estaba
desarrollando al momento de la codificación, menos la estructura que está presente hoy en día en
los mercados, por ejemplo, en el numeral 5° del artículo 3° del CComCH “Son actos de comercio,
ya de parte de ambos contratantes, ya de parte de uno de ellos: 5°. Las empresas de fábricas,
manufacturas, almacenes, tiendas, bazares, fondas, cafés y otros establecimientos semejantes.”
¿Qué pasaba en Chile? En Chile el proceso codificador se inserta como una consecuencia de la
independencia. La idea de la República naciente sujeta a normas impuestas por el soberano
español es una que no gusta a la República, por lo tanto, rápidamente en las agendas de los
gobiernos en los primeros años está dotarse de una regulación propia. Eso entonces, si nos fijamos
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la codificación francesa fue en 1807, el proceso de independencia de Chile entre 1810-1818, tiene
muy de cerca el ideario codificador no solo como principio político, además como técnica jurídica.
Se produce un debate en esa sociedad chilena naciente acerca de la conveniencia política de dejar
atrás la regulación emanada de España, dentro del ideario de ese proceso independentista está el
libre comercio, porque España había impuesto restricciones al comercio, que se desarrollaba por
ciertas personas con privilegios, se quiere destruir esa lógica por razones políticas y por razones de
fomentar el Estado naciente, porque en la medida que había comercio había mayor patrimonio,
entonces, se podían llevar a cabo mejoras para el país. Tempranamente en el 1811, se dicta una
resolución que declara el libre comercio, lo cual significaba en ese momento hacerle un guiño a
Inglaterra y EEUU que no podían comerciar con los países que estaban bajo el reino español, y por
lo tanto, ahora podían llegar barcos de esos países para comerciar con Chile.
Esa política pública de libre comercio tuvo repercusiones en el régimen mercantil que a nosotros
nos interesa porque hasta ese momento regía en Chile la ordenanza de Bilbao (principalmente), y
los tribunales consulares que eran especiales de materia comercial y estaban formados por
comerciantes, es decir, eran los jueces, lo cual es coincidente con la lógica ya explicada previa a la
revolución de la época de los gremios (quienes hacían los negocios, las normas jurídicas y resolvían
los conflictos). Cuando cambia con la independencia esa lógica comienza a funcionar mal, entre
otras cosas, porque se declara la libertad de comercio y empiezan a aparecer personajes que no
pertenecen a este grupo, y hay una pugna muy interesante entre comerciantes nacionales y
comerciantes extranjeros, los que empiezan a llegar son los que reclaman al gobierno central que
se haga efectiva la libertad de comercio, se permitía solo el comercio al por mayor, pero se
reservaba a los nacionales el comercio al menudeo, lo cual genera un impacto político. Esa era la
situación al momento de pensarse en un Código de Comercio.
En este ambiente de apertura al mundo con la libertad de comercio, y con la idea de tener una
legislación propia como corresponde a un Estado independiente se desarrolla lo que uno podría
denominar el “plan codificador chileno”, entiende que tiene que haber un Código central, que en
ese tiempo se llamaba reglamentario, estaba el Código Civil, había un Código de Marina, un Código
Militar, y el Código de Comercio. Esas ideas calan muy fuerte en el ambiente político y entonces se
encarga el proceso codificador a Andrés Bello, que no solo tiene pensando un Código Civil, sino
que es un proceso que tiene una estructura, esa forma de concebir de la estructura implica que el
Código Civil y el Código del Comercio son dialogantes no solo ahora con la legislación vigente de
derecho privado, sino que en el formación de esos códigos quienes intervienen están en contacto,
y concretamente, nuestro personaje principal, José Gabriel Ocampo, que es el redactor de nuestro
Código de Comercio, participó en lo que se denominó la “comisión revisora del Código Civil”, por
una parte se le encarga a Ocampo elaborar el Código de Comercio pero, por otra parte, forma la
comisión revisora del Código Civil antes de promulgarlo que realiza modificaciones sustantivas en,
por ejemplo, materias de sociedad. Lo que interesa de esto es que el proyecto codificador de
derecho privado chileno es completo, hay una idea detrás de esta codificación que es el ideal
liberal, con la idea de despojar de todas esas instituciones que no permiten al sujeto decidir su
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propio destino, esa es la inspiración de nuestros códigos. El Código de Comercio Chileno sigue
vigente desde 1865 en su estructura, pero han pasado ciertos movimientos de descodificación. El
libro I en gran parte subsiste, pero en materia de seguros hace 1 o 2 años atrás se dictó una ley
completamente distinta, el comercio marítimo del libro III también se modificó entero, el libro IV
sobre quiebras se reguló el 2014 con una nueva ley, solo queda la parte inicial que es
precisamente la parte que sufre la pregunta existencialista que se menciona más arriba ¿tiene
sentido tener un derecho de obligaciones mercantiles distinto al derecho civil? La respuesta puede
ser bastante fácil, indicando que esto no opera en la realidad en su inmensa mayoría es letra
muerta, porque hay que comprender que el comercio en la actualidad en los albores del siglo XXI
no tiene nada que ver con, no solo el comercio del siglo XIX, porque ese no se recogió en la
codificación por las razones que fueron explicadas, sino que el comercio del siglo XVIII, de manera
entonces que el estudio del derecho comercial presenta fuertes contrastes, en este curso vamos a
ver una parte que es de sociedades que se va a encontrar un claro sentido, pero la parte general
cuesta encontrarle sentido, porque desde luego es hoy día algo anacrónico.
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Es necesario tratar cuales son las concepciones que explican en la actualidad la existencia del
derecho comercial y, por lo tanto, inspiran también el entendimiento de las reglas que ya
concretamente un determinado ordenamiento establece para regular la materia en cuestión. Las
dos primeras concepciones estaban presentes a la época de la codificación de manera que
nuestros codificadores tuvieron la posibilidad de optar con conciencia en una visión subjetiva y
una objetiva del derecho mercantil. La visión subjetiva entiende que el derecho mercantil es un
estatuto personal, es un derecho que corresponde a ciertos sujetos, a un determinado grupo
dentro de la comunidad, esa concepción corresponde también a una etapa histórica que hunde
sus raíces en el derecho romano, en el derecho de los peregrinos (hay un estatuto jurídico para
esos sujetos que un principio eran considerados no ciudadanos romanos), luego la regulación del
edil que era una regulación propia de los mercaderes, eso pasa hasta la Edad Media donde los
comerciantes tienen un estatuto jurídico propio frente a los señores feudales. Una creciente
tensión entre el poder económico y el poder político, este último en manos de los señores
feudales, con los comerciantes que comenzaron a tener poder económico por lo que pidieron
estatutos (ciertos privilegios), todo esto se desarrolló a partir de las ferias, eso viene del origen del
comercio que fue una actividad vinculada al transporte de mercadería, en sus inicios el comercio
que se hacía en las ciudades que estaban fortificadas para dar defensa y seguridad (ciudades que
se basaban en un sistema de autarquía). Los comerciantes eran tipos sospechosos que iban de
ciudad en ciudad, llevando abundancia de mercadería donde no lo había, eso empezó a generar
actividad económica, y las ferias suponían que estos comerciantes se encontraban cada cierto
tiempo en un lugar y hacían comercio, esto los señores feudales empezaron a mirarlo con un
cierto “cariño”, porque eso generaba la posibilidad de cobrar algún impuesto más. En
consecuencia, el derecho mercantil era entendido como una disciplina que se aplicaba a un grupo
de sujetos. El derecho de los comerciantes (personas).
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El derecho mercantil objetivo es una reacción a este estatuto diferenciado de los comerciantes
frente a la gente común y corriente, porque el acceso al comercio era un privilegio, no solo
porque los monarcas comenzaron a entenderlo así, sino porque el ingreso a los gremios también
se entendía como un privilegio (en jerga chilena, “un pituto”). El sistema objetivo pretende un
derecho mercantil de libre acceso, cualquiera que realice una actividad que consideramos
mercantil se va a regir por ese derecho, pasa de ser un derecho de comerciantes exclusivo a un
derecho de una determinada actividad. Ahí pueden entrar todas las personas.
Esas eran las alternativas, entonces, para nuestros codificadores, y la opción de nuestra República
naciente fue la de sistema de derecho mercantil objetivo. Sin embargo, hay que tener presente
que la historia no se detuvo en el año 1865 cuando se promulgó el Código de Comercio, sino que
desde ese día hasta hoy han pasado muchas cosas que han traído problemas para el derecho
mercantil.
Hubo frente a la concepción objetiva triunfadora en el proceso codificador decimonónico una

reacción, en el sentido de criticar esta aproximación del derecho mercantil por disociar la actividad
de quienes la ejercían, o sea, la actividad comercial de los comerciantes. Decían esto es artificial ya
que no es posible en la práctica separar una y otra cosa, y todavía más la visión objetiva permite
que un sujeto que ocasionalmente realiza un acto de comercio también quede sujeto al derecho
mercantil y eso parece que no tenía mucho sentido, porque parece que lo esencial de la actividad
mercantil es realizar un tráfico en masa, es decir, la repetición constante de unos determinados
negocios (como comprar y vender) lo que hace que una actividad adquiera el carácter de
comercio y que requiera de un estatuto particular.
Si usted tiene una bicicleta vieja y pone un aviso de venta, no se transforma en comerciante, eso
no es ni siquiera un acto de comercio, pero podría ser que usted vaya al extranjero y traiga un
computador muy barato y para ganar cierto dinero lo vende en Chile más caro ¿se convierte en un
comerciante por realizar esa compra para vender? Es claro que comprar para vender es un acto
de comercio, pero parece que ahí no está la esencia de la cuestión, pensemos que hay un sujeto
que se dedica todo el día a comprar cosas para venderlas, como lo hace cualquier establecimiento
que está abierto al público, entonces hay que comprar provisiones para tener mercadería para
poder vender. Durante mucho tiempo, en nuestro Código de Comercio, se entendió que lo que
caracterizaba a la actividad comercial era la participación en un tráfico masivo y eso era lo
constitutivo de la actividad comercial, esta visión dio inmediatamente pie para que se dijera que
cuando una persona realiza repetidamente unos mismos negocios requiere una organización, en el
caso de una persona que compre bicicletas que necesita stock de diferentes marcas, su actividad
es tratar de vender la mayor cantidad de bicicletas posibles, eso no lo puede hacer solo, necesita
organizarse, entonces, organización en este caso es sinónimo de empresa en el sentido de
esfuerzo colectivo para alcanzar un fin común, quizás puede tener socios o no, puede tener
trabajadores, quizás sistemas participativos con los trabajadores como un sistema de bonos, etc.
Derecho Comercial I
Entonces, rápidamente el siguiente paso fue entender que lo característico del derecho
comercial es la presencia de una empresa, y esto no se separa radicalmente del criterio anterior
sino que agrega que se necesita organización y esta organización es la empresa, por lo que el
derecho mercantil desde esta perspectiva es el derecho de la empresa. El problema de esta
concepción es que parece excesiva porque la empresa es una realidad difícil de aprender , ¿Qué es
una empresa? Se han dado ciertas características, que por cierto, admiten muchas distinciones ¿la
empresa puede ser una sola persona? ¿Un abogado que atiende a sus clientes en su despacho es
un empresario? Por ejemplo, comprar computadores para los procuradores del estudio jurídico es
organizar los recursos, ¿eso convierte a los abogados en empresarios? Uno podría aproximarse a
esta discusión indicando que es la actividad lo determinante, si nos dedicamos a comprar
bicicletas o fabricarlas y venderlas sin duda somos empresarios, si nos dedicamos a vender
servicios jurídicos muy baratos y a mucha gente, no somos empresarios. El estudio jurídico que se
dedica a tramitar recursos de protección por las alzas a las Isapres es una empresa, la discusión
apunta a las consecuencias jurídicas de considerar una actividad como mercantil o no. Los
abogados pueden ser empresarios, no hay problema con eso, hay una necesidad de “ganar
dinero” por el servicio prestado. Parece describirse que hay una parcela en la actividad profesional
(arquitecto, médico o abogado) que es distinta a la actividad empresarial pura, los profesionales
pareciera que son una categoría difícil de encasillar, en principio estos profesionales ejercían su
profesión, de ello vivían y tenían un buen pasar, pero no eran comerciantes.
El profesor cree que esta discusión muestra el tránsito que ha tenido la economía desde una
economía cosas (mercancía) a una de servicios, en que las actividades profesionales se han visto
empujadas a participar de un mercado, hoy en día hay un mercado de servicios médicos o
servicios jurídicos, entonces, las actividades profesionales si bien históricamente parecían estar
fuera del mercado, hoy están dentro de este, por lo tanto parece que llevar adelante esa
actividad empresarialmente no presenta problemas precisamente porque hay mercado, aunque
todavía se puede desarrollar una actividad profesional sin necesariamente ser empresario.
La última etapa del derecho mercantil dice relación con entender que el derecho mercantil es el
derecho del mercado, por ejemplo, es la idea fase del anteproyecto del nuevo Código de Comercio
Español (2016), entonces, cuya base entiende al derecho mercantil como el derecho del mercado.
Si hay mercado surge la exigencia de un derecho distinto al derecho común para que esa actividad
se desarrolle correctamente para el beneficio de todos. Esto tiene implicancia para comparar con
la legislación chilena de 1865 en que hay normas que no tienen mucho sentido porque no estaba
presente esta discusión.
Esta parcela del derecho está muy cercana a las discusiones de la economía, por ejemplo, hoy en
día vivimos el fenómeno de las empresas B, es decir, ya estamos dentro de la lógica empresarial,
ahora lo que queremos es cambiar desde adentro la lógica empresarial que lo que quieren hacer
las empresas B que básicamente están dispuestas a asumir mayores costos por llevar adelante
proyectos o negocios que permiten que los proveedores y los trabajadores sean adecuadamente
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remunerados, por lo que se está dispuesto a pagar más, que desde una lógica puramente
económica es ineficiente, se está dispuesto a aceptar ineficiencia, y esta ineficiencia tiene que ser
compensada con un público que está dispuesta a pagar más por el producto ya que esta es una
“buena empresa”.
Lo que quiere indicar el profesor es que no hay que ver esta cuestión como “blanco y negro”, por
ejemplo, encasillar la palabra “empresario” bajo una noción ideológica específica, una cuestión
importante de nuestra sociedad es que permite que las ideas tomen caminos distintos
dependiendo del momento histórico en que nos toca vivir y, por consiguiente, no hay que ponerle
demasiada carga ideológica o conceptual a las palabras sino observar la realidad, mirar lo que pasa
en la sociedad, como las personas llevan adelante sus ideales, más que concentrarse en los
conceptos.
TEORIA DE LOS ACTOS DE COMERCIO
El mensaje del Código del Comercio quiere, por una parte, sacarse de encima la crítica que se hizo
al Código francés de regular los actos de comercio para efectos de la jurisdicción mercantil, en
Francia, al igual que en nuestro país al momento de dictarse el Código existían tribunales
mercantiles (jurisdicción especial), en el Código Francés los actos de comercio determinaban esa
competencia, en el Código Chileno se toman los actos de comercio pero precisamente para que
constituyan la materia especial del código de comercio, lo que quiere decir que no es una cuestión
procesal lo que se pretende resolver sino que una cuestión sustantiva, los actos de comercio
limitan la materia mercantil. Solo será mercantil aquello cubierto por los actos de comercio, y
como consecuencia esas materias serán conocidas por los tribunales mercantiles (que
desaparecieron con posterioridad, lamentablemente para el profesor). Luego, la segunda idea
importante, es que el Código ha huido de las definiciones puramente teóricas, alude a que no hay
un concepto de acto de comercio sino que una descripción de los actos en el artículo 3 con 20
numerales. El Código Chileno convierte en sustantivo lo que en el Código Francés es adjetivo.
La cuestión es si tiene sentido delimitar sustantivamente el derecho comercial a propósito de un

listado que se hizo solo para determinar que causas conocerán los tribunales mercantiles, lo cual
lleva a una discusión importante porque al momento de la codificación hay ciertas cuestiones que
quedan fuera, pero desde 1865 hasta hoy hay muchas cuestiones que quedan fuera. La pregunta
es ¿cuál debería ser el criterio de delimitación de la materia mercantil hoy?
El listado de actos de comercio lo que logra es una unidad formal, porque como vamos a ver son
muy distintos entre ellos, aun cuando se pueden agrupar es muy difícil encontrar un criterio
común que explique qué cosa es mercantil o que no lo es, cuando uno ve el listado este criterio no
está explícito, por eso el mensaje dice que quiere huir de las definiciones puramente teóricas.
Este criterio se busca haciendo clasificaciones de los actos de comercio:

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1) según lugar: terrestres y marítimos (13 y sgts). En nuestra facultad la enseñanza del derecho
comercial está fuertemente enfocada al derecho comercial terrestre, por eso veremos sociedades,
títulos de créditos y quiebra. Uno diría en un país como este que tiene una larga costa, sin
embargo, el derecho marítimo no se le da tanta atención. Hoy en día, el comercio marítimo es
fundamental, por ejemplo, respecto del canal de Panamá que está siendo ampliado. Hay un cierto
sesgo de entender que el derecho comercial le interesa solo a poca gente que tiene mucha plata,
pero es necesario saberlo para todo ámbito. El comercio aéreo no está en el listado de los actos de
comercio (tiene un sentido histórico por la fecha de dictación del Código), la ley aeronáutica no
trata las cuestiones privadas solo trata temas públicos, no hay una regulación del derecho privado.
2) según el criterio de mercantilidad: primer criterio es la intención de las partes es lo que

mercantiliza el negocio de las partes, por ejemplo, la compra y la venta se puede mercantilizar si
se hace con ánimo de vender (necesaria la intención para mercantilizar el acto), también el
arriendo hecho con ánimo de subarrendar, si no está esa intención ese negocio es civil.
El segundo criterio dice que lo que mercantiliza al acto o negocio es la realización de la actividad
por una empresa, por ejemplo, es distinta una empresa de transporte que se dedique
constantemente a eso que realiza un acto de comercio, que si se realiza un transporte por un
sujeto que no sea empresa, ahí será de carácter civil. Otro caso, son las empresas de espectáculos
públicos.
El tercer criterio son los actos formales de comercio que son aquellos que con independencia de
los sujetos que intervengan siempre serán comerciales y esos son el numeral 10°, la discusión que
estaba detrás de esto, es que los instrumentos mercantiles que nacen para facilitar y permitir el
crédito, que sustituían a la moneda, los comerciantes iban de ciudad en ciudad por lo que era vital
el uso de la letra de cambio para el desarrollo del comercio. Estos mecanismos de crédito de la
Edad Media han ido cambiando a través del mercado financiero. Esto está puesto en el numeral
10° porque, en ese minuto, era una cuestión común que todo el mundo lo utilizaba fuera o no
comerciante, entonces, la pregunta era si era necesario aplicar un régimen distinto a los
comerciantes que lo utilizaban y la respuesta fue que no, de ahí que se llamaron formales,
precisamente para romper la idea de que esto era algo solamente de los comerciantes. Es una
excepción a la regla general.
El cuarto criterio es el de la intermediación, el cual significa que un sujeto se interpone entre otros
dos que pretenden realizar o realizan un negocio, por ejemplo, hoy día un corredor de
propiedades (que es una figura de intermediación) porque hay personas que venden y compran
casas, estos sujetos se dedican a intermediar esa oferta y demanda de las demás personas, como
es un mercado con mucha actividad es capaz de sustentar al corredor de propiedades, es decir,
para que haya intermediarios en un mercado tiene que ser un mercado líquido donde haya mucha
actividad (numerales 11° y 12°). Aunque puede entender que es un mal ejemplo porque los bienes
inmuebles quedaron fuera de la actividad mercantil, entonces según la concepción tradicional el
Derecho Comercial I
corretaje de propiedades, en principio, tiene carácter civil. Puga sostiene en su libro que hay
separar la actividad del corretaje de los bienes en lo que se celebra el negocio de las partes
interesadas, por lo que el corretaje sería la pura actividad con independencia de que recaiga sobre
bienes muebles o inmuebles.
Por último, según el objeto se dice que la compra del establecimiento del comercio daría una
mercantilidad por el objeto.
Lo único que demuestra es que este listado es muy difícil aunar bajo un único criterio porque su
origen está en el Código Francés que pretendía fijar la jurisdicción mercantil, y luego se
sustantivizó para diferenciar la materia mercantil de la materia civil. Hay quienes sostienen, el
profesor Sandoval entre ellos que, al final, lo que es común a todos los actos de comercio es que
haya algún grado de intermediación, en el sentido de interponerse entre dos personas que
quieren, o bien comprar, o bien recibir una prestación que desde luego se deja influenciar por las
ideas acerca de las concepciones del derecho, esta idea que está muy influida que lo que
caracteriza al derecho comercial es que se relaciona con el tráfico en masa, de ahí que pueda ser
empresa y derecho del mercado. Uno relee esta lista de actos, de acuerdo, a las concepciones que
lo van influyendo pero no hay que olvidarse que esto es de 1865. Este es un buen ejemplo para la
teoría del derecho, ya que hay que discutir si la interpretación de la norma la hacemos conforme a
su concepción de origen, o la separamos de este y la ponemos en el contexto del siglo XXI y
tratamos de sacar petróleo de esa redacción, ese es un problema estrictamente dogmático de la
teoría de la interpretación, que precisamente se vuelve más útil mientras más mala es una norma.
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La clase anterior terminamos de ver los criterios de mercantilidad, haciendo hincapié en dado que
nuestro Código recoge una norma del Código francés, que tiene efectos que son procesales y la
traslada al comienzo del comienzo del Código para ahora definir una cuestión sustantiva, qué es o
no mercantil, es el listado originalmente de 19 (ahora de 20) numerales, este último se agregó
hace apenas unos 20 años. Ese listado heterogéneo no presenta un criterio único de
mercantilidad, algunos sostienen que podría al final de todo hablar de que la intermediación es
aquello característico de lo mercantil, pero eso hay que hacerlo con mucho esfuerzo.
Entonces, qué es lo que interesa de esa cuestión, es que al momento de la codificación no hay
absoluta claridad acerca de aquello que hace que algo sea mercantil, los contornos de la
mercantilidad, en oposición a aquello que es de derecho común en materia de derecho privado,
son grises. Siempre hay una actividad central la cual existe en la realidad, pero en los márgenes de
ese círculo central son grises. Y si eso pasaba en el año 1865, imagínense ustedes como ese ámbito
gris se ha ido extendiendo si ahora lo vemos esa misma norma el año 2018. Con esto en la cabeza
vamos a entrar a analizar, en concreto, los actos que están enumerados en el art. 3. No voy a
entrar en un examen exhaustivo de cada numeral, tienen ya las lecturas correspondientes, voy a
destacar las cosas que a mí me parece, tienen interés hacia una construcción que sea general, o
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que presente cierta coherencia, lo cual es una tarea, que les digo inmediatamente, yo al menos no
he sido capaz de solucionar. Lo que quiero decir es que la cuestión de la mercantilidad tiene
contingencia, no es algo que uno pueda mirar al cielo y descubrir la mercantilidad, no es así. Y en
materia jurídica suele ser así. El derecho como convención social uno construye verdades,
construye realidades de acuerdo con el momento histórico que corresponde, y en el Código
chileno en el año 1865 ese listado de actos de comercio reflejaba lo que razonablemente en ese
minuto se entendía por comercio. Y que en esta misma clase vamos a ver tiene una parte de
capitalismo comercial, tiene algo de capitalismo industrial, pero desde luego, no vislumbra el
capitalismo financiero. Y el capitalismo financiero, nos guste o no nos guste, existe hoy día en la
actualidad, y es una actividad económica relevante, y sin embargo no está presente acá, en este
código.
Con esa idea en la cabeza entonces avancemos en la materia. (indicando el ppt) aquí arriba
aparece en todas las láminas el criterio sobre el cual estamos trabajando, que son como organicé
las clases, no tiene ninguna otra pretensión que organizar por unidades el syllabus.
Compra mercantil
Vamos a partir por la compra mercantil, el número 1del art. 3 dice son actos de comercio, ya de
parte de ambos contratantes ya de parte de uno de ellos, 1º la compra y permuta de cosas
muebles hechas con ánimo de venderlas, permutarlas o arrendarlas en la misma forma o en otra
distinta, y la venta, permuta o arrendamiento de estas mismas cosas.
Entonces, lo primero que vamos a estudiar es la compra mercantil. ¿qué es la primera cuestión?
Compra y venta, aparecen incisos distintos de este numeral, esto que llamamos compra venta, el
código lo rompe. Uno podría hacer acá una distinción histórica en el origen de la compraventa. Los
que estudiaron derecho romano van a decir, por supuesto, no hay ningún problema en entender
la compra y venta como negocios jurídicos separados, porque en el origen de este negocio hay dos
estipulaciones cruzadas, estipulaciones son promesas vinculantes. Entonces hay un origen, pero
no es eso, la razón del quiebre del negocio, que lo vamos a ver inmediatamente, tiene que ver con
el problema de los actos mixtos, esto lo voy a dejar enunciado solamente, lo voy a tratar
inmediatamente. Por lo tanto, vamos a estudiar solo compra, y luego vamos a estudiar la parte de
la venta.
Que la compra y la venta estén en el número 1 del art. 3 algo tiene que decir, no vamos suscribir a
la tesis de aquello que dicen, por ejemplo, las garantías constitucionales tienen jerarquía según los
numerales, no llega eso, pero dice algo por el momento histórico, la compra y la venta mercantil
son el negocio por antonomasia de una economía de capitalismo comercial, ese es el negocio
central de una sociedad que viven inmersa en un capitalismo comercial.
¿Cuáles son las características del capitalismo comercial? Es una distinción histórica de la
evolución del capitalismo, está el capitalismo comercial, luego el capitalismo industrial, luego el
Derecho Comercial I
capitalismo financiero. El capitalismo comercial es la etapa inicial en la cual no hay

industrialización, ni desarrollo financiero, lo que hay es intercambio fluido de productos entre
sujetos que se dedican a comerciar, entre comerciantes, hay comercio. Y el crédito, que es una
actividad indispensable para que haya comercio se presta entre los propios comerciantes, hay
comerciantes que son más grandes, tiene mayor riqueza, ellos entonces son los principales
oferentes de crédito, incluso algunos de ellos se especializan en dar ese crédito, que son los
primeros bancos, y que bueno, va a ser el inicio de lo que finalmente hoy día es el capitalismo
financiero. Pero ¿qué es lo característico del capitalismo comercial? Es que lo central es la
intermediación de bienes. De manera que todavía las fases de producción en la economía se ven
solo como actividades auxiliares del comercio, claro, para comerciar necesito bienes, entonces
unos sujetos que producen esos bienes normalmente artesanos, pero son los comerciantes los
que se dedicaron a comerciar, a intermediar esos bienes. De hecho, muchos sujetos que producen
bienes no les interesa venderlos, se los entregan a estos sujetos, y estos sujetos hacen el
comercio. Entonces, si esa es la etapa que caracteriza la actividad económica, entonces se
entiende que la compra y la venta mercantil sea el negocio central de esa comunidad, porque el
comercio gira, no exclusivamente, pero principalmente sobre el negocio de compra venta como
negocio de intercambio.
Ahora, no toda compra es mercantil, tiene que cumplir ciertos requisitos, y acá empezamos
entonces ya con la cuestión técnica. ¿Cuáles son esos requisitos?
- La cosa comprada debe ser una cosa muebles, así lo señala el inciso 1, ¿qué son bienes
muebles? La doctrina ha discutido sobre eso y ha entendido que se entenderá por la
noción de bienes muebles a lo señalado en el art. 567 del CC, dice los que puedan
transportarse de un lugar a otro, sea movientes o inanimados. Exceptúese los que siendo
muebles por naturaleza se reputan inmuebles por su destino. Entonces cuando el código
de comercio utiliza esas palabras de compra y venta de muebles se refiere a las reglas
generales del CC, y determinar cuál es el perímetro de aplicación. Pero, a juicio de ustedes,
en esa noción de bienes muebles ¿solo corresponde a bienes muebles corporales o esa
noción de bienes muebles también debiera comprender los bienes incorporales? (*) acá
hay una serie de respuesta contrapuestas del curso. Ojo, esto es todo lo que hay, no existe
que las cosas corporales se dividen en muebles o inmuebles, no está. Dice, las cosas se
dividen en muebles o inmuebles, en bienes corporales e incorporales. Uno podría decir,
bueno, dado que estas clasificaciones aplican a algo que se denomina cosas, entonces
como por transitividad, los muebles van a ser corporales e incorporales, y los inmuebles
van a ser corporales e incorporales. Entonces, algo de eso hay acá (los hechos que se
deben se reputan muebles art. 581 del CC), por lo tanto, aparentemente hay otras cosas
que no están dichas acá, pero uno podría decir son inmuebles, pero la cuestión es dudosa
desde el punto estrictamente dogmático civil.
Derecho Comercial I
Un compañero planteó un argumento que lo que hace es, en primer lugar, un argumento
de interpretación que es el histórico, pero ese no es el único criterio de interpretación, es
uno de los criterios. Y entonces uno, y acá voy a ser un poco reiterativo, porque ya lo he
dicho, pero en todo el recorrido que tanto ustedes como yo debemos soportar por esta
regulación mala, y que yo quisiera, y espero que ustedes al término de este curso también,
que se modifique, que sirva, bueno, una de las preguntas va a ser cuál es la posición que
tenemos que asumir nosotros, académicos o estudiantes respecto de una regulación que
evidentemente es anacrónica. Si uno subraya el elemento histórico como criterio de
interpretación, entonces uno inmoviliza, ¿es malo eso per se? No, no es malo, hay algunas
veces en que efectivamente el argumento histórico ayuda a aclarar cuál era la cuestión
que se estaba discutiendo en ese momento y eso vuelve a ser válido en la cuestión actual.
Pero hay algunas veces en que los argumentos históricos nos impiden abordar los
problemas actuales, y entonces, la doctrina está divida en esta cuestión de si los bienes
muebles incorporales pueden ser objeto de una compra que se califique como mercantil,
alguna jurisprudencia, poca, se ha referido precisamente al caso de transferencia de
acciones para señalar que esa compraventa no es mercantil. Y uno diría humildemente
que el sentido común indica lo contrario. Los tipos están negociando acciones, bueno, en
principio están más cerca de lo mercantil que de lo civil, podría haber hipótesis que sean
así, sí podría haber, pero en principio no, y ya si lo están haciendo en un mercado de
valores con mayor razón. Pero bueno, está la discusión, y no hay una respuesta clara.
En mi opinión, si de algo vale eso, uno debiera intentar incorporar la mercantilidad de los
bienes incorporales, porque cada vez hay mayor cantidad de ellos, y mayor comercio y
volumen sobre esos tipos de bienes.
- Con ánimo de vender, arrendar o permutar. Por eso es que se clasifican bajo este criterio
de intencionalidad, entonces, fíjense ustedes es que yo compre con la intención de
vender, típico comerciante, el comerciante va donde el artesano que produce la silla, le
compra 20 sillas, le dice que haga hartas más porque se las va a venir a comprar, y las lleva
a su tienda, y en su tienda las quiere vender, compra para vender, él no hace sillas, no
tiene idea como se hacen, de hecho, le cargan las sillas, pero encontró un negocio y ese
negocio sí le gusta, vender sillas. Solo intermedia, hay algunos a los que les puede gustar,
pueden hacerlas también, pero este es el negociante, puede arrendarlas también.
Entonces la intencionalidad es lo que hace que el cambio de cosa por precio respecto de un
bien mueble no sea civil, sino mercantil.
Pero esto que aparece en el papel así estilizado en la práctica es difícil, porque cómo saber
cuándo alguien tiene ánimo de vender algo. La doctrina dice que basta el ánimo, o sea no
es necesario que se concrete el ánimo, este comerciante puede ir y comprar esa silla y
cuando va de vuelta choca y se da vuelta el camión y se queman las sillas y nunca las
vendió, pero al momento de celebrar el negocio con ese sujeto hay ánimo de venderlas,
por lo tanto, este negocio sería mercantil, se regiría por las normas mercantiles, ya vamos
a ver qué eso significa, no sería civil, o sea no es necesaria la concreción. El problema es
cómo pruebo el ánimo, y esa es una dificultad, esa dificultad en alguna medida esta
facilitada su solución, porque en materia mercantil las normas probatorias son normas
probatorias más amplias que la regulación civil, como vamos a ver más adelante, entre
otras cosas por ejemplo se permite la prueba de testigos con mayor amplitud que en
Derecho Comercial I
materia civil, pero sigue siendo complejo. Entonces, ahora, cuando estamos hablando de
comerciantes que están establecidos, uno podría entender que las circunstancias que
rodean un negocio dan a entender que esa intencionalidad es, que un sujeto que tiene
una tienda de muebles va y compra muebles a otro sujeto, entonces, uno puede entender
que el contexto de esa operación supone que ese ánimo esta, pero siempre es una
cuestión que es discutible, entonces al abogado esa cosa le encanta, de repente
discutiendo eso uno puede construir su caso.
- Pueden ser vendidos, arrendados o permutados en la misma forma u otra distinta, es decir,
yo puedo comprar ahora supongamos árboles y pasamos por un aserradero convertirlos
en tabla y venderlos, en ese caso yo compré un determinado bien, lo transformé con
ánimo de venderlo, y no es el mismo bien el que tiene que venderse. Y ahí entonces, de la
misma forma aquí empieza el atisbo de que en ese momento histórico había
transformación, siempre hay transformación, eso de la transformación empezaba a ser
algo relevante, y eso empieza a mostrar la idea de industrialización, esos negocios de
transformación también tienen que quedar dentro del derecho comercial, y ya no tanto
auxiliarmente sino quizás de manera independiente, vamos a volver sobre esta idea más
adelante.
- ¿Con afán de lucro o sin afán de lucro? No lo dice la norma, la norma dice la compra,
venta y permuta de cosas muebles con ánimo de venderlas, permutarlas o arrendarlas en
la misma forma o en otra distinta, y la venta, permuta o arrendamiento de estas mismas
cosas. Lo que pasa es que acá el ánimo de lucro se supone que es un elemento connatural
a la actividad mercantil y, por consiguiente, parte de la doctrina entiende que si en la
compra-venta no existe ánimo de lucro entonces no debe calificarse como mercantil. Hay
una norma que se me olvida en este momento en mi cabeza, pero prometo que cuando
me acuerde se las voy a decir, ¿cuál es la cuestión? La cuestión más bien apunta a saber si
es que puede haber un espacio a la gratuidad dentro de la actividad mercantil, y entonces,
por ejemplo, si un comerciante compra estas sillas, pero porque las va a donar. Entonces
hace que ese negocio sea un negocio que está dentro de la actividad general de este
sujeto, pero, sin embargo, su afán concreto no es el de obtener un beneficio, sale de su
negocio. Entonces si ese negocio en particular, no obstante que el sujeto siempre compra
para vender, ese negocio en particular (donar las sillas) debe quedar fuera de su actividad
mercantil, y ese negocio debe considerarse civil. La doctrina no está de acuerdo en general
en cuál es la situación actual, pero se utiliza como argumento, y aquí voy a leer que en el
segundo borrador del proyecto del Código de Comercio Ocampo escribe una nota el
carácter distintivo del acto de comercio es la intención de especular, a fin de procurarse un
beneficio, y en consecuencia cuando no está ese afán de especulación entonces no hay
mercantilidad. Yo diría que eso es sensato, efectivamente si no hay ánimo de lucro, bueno,
esa actividad no es mercantil así de simple, no lo es.
(Pregunta de un compañero sobre la diferencia entre especular y lucro) El profesor señala,

especular significa asumir el riesgo de un negocio con la intención de obtener una ganancia. Este
tema del afán de lucro es un tema que yo diría tiene dos manifestaciones en la discusión acerca de
Derecho Comercial I
la mercantilidad, la primera es si es que este es un elemento que permite diferencia la actividad

civil de la mercantil, o sea, ¿es exactamente la búsqueda de ganancia lo que caracteriza la
actividad mercantil? yo diría en principio que sí, efectivamente es. Ahora, eso nada tiene que decir
respecto de otro tipo de organizaciones que buscan intereses distintos, que lo que en la
nomenclatura del CC serían organizaciones sin fines de lucro, corporaciones, fundaciones, ONGs.
Entonces, la pregunta es si para esos sujetos deben haber regímenes jurídicos distintos en cuanto
a la responsabilidad que se les pide por ejemplo, mire usted está haciendo un negocio, entonces
tiene que hacerse cargo de los riesgos que genera su actividad, usted es una ONG, le pido el
mismo nivel de responsabilidad por los riesgos que eventualmente genere su actividad, es una
discusión, y lo segundo, la pregunta vertiente del afán de lucro si es que entidades que están
orientadas por definición, una sociedad anónima por ejemplo, a la obtención de lucro, la idea es
que reparte el beneficio entre sus accionistas puede, sin embargo desarrollar actividades que no
sean lucrativas, pueden donar, pueden hacer donaciones a la política, hoy día no, pero hace muy
poco sí, y entonces, bueno ¿qué es lo que suponía eso? suponía entender que dentro la actividad
mercantil había un espacio para el altruismo, en materia política más dudoso, pero uno podría
decir ¿pueden las grandes compañías o las medianas compañías o pequeñas compañías donar a la
Teletón? ¿tiene sentido que una actividad que es puramente mercantil done a la Teletón? Uno
diría en principio estamos hablando de la Teletón, pero eso pugna con la lógica de la persecución
de un afán de lucro, lo digo en términos de cuál es la finalidad perseguida por entidad.
(Pregunta de un compañero por una empresa del estado que tenga precios más baratos y
productos gratuitos sin ánimo de lucro) el hecho de que el Estado participe en la actividad
mercantil, ya con independencia de la concepción que uno tenga del Estado, mirando solo desde
el punto de vista de la lógica del comercio produce un ruido, porque el Estado uno diría, usted
señor Estado ¿de verdad quiere hacer algo solo para ganar plata? Y yo diría, bueno, cada uno tiene
su opinión y puede tener su respuesta, pero, en principio uno diría, bueno, no, van a ser cosas que
son intermedias, y entonces en la década de los 60 particularmente todo el desarrollo de las
empresas públicas tuvo a medio camino, entre una cuestión que era puramente administrativa
y ,por lo tanto, un análisis de lo que ahí sucedía con un sesgo puramente publicista, y otra vereda
que decía aquí no, el Estado se mete acá, entonces tiene que aplicar normas que son de carácter
mercantil y entrar en esta lógica. Y yo diría que la cosa no ha salido mucho de ahí dependiendo del
énfasis político de quienes dirigen esas organizaciones van a estar más tentados de estar en un
sector o en otro sector. Ahora, independiente de esto otra cosa es lo que hace la intervención de
una entidad con capital público ya en el funcionamiento de un mercado determinado, esa
perspectiva no es mercantil, en estricto sentido, lo que nosotros denominamos para entendernos
Derecho económico, que es, cómo yo regulo que los mercados produzcan los efectos beneficiosos
que producen si funcionan bien, entonces uno tiene normas contra el monopolio, tiene normas
contra la colusión, etc. Entonces, desde esa perspectiva el hecho que el Estado entre puede, y más
bien, muchas veces produce problemas, y entonces donde ha estado yo diría la discusión de
Derecho Comercial I
detalle respecto de cómo el estado tiene que entrar al mercado ha sido desde esa perspectiva. En
Chile, hasta donde yo tengo noticia al menos, la idea es que cuando el Estado entra tiene que
entrar como particular, o sea, en el sentido que tiene que entrar a las reglas del juego ese, o
regula, y ahí regula como soberano, si entra a participar entra a participar con las mismas reglas,
entonces ahí está sujeto a que se ponga un recurso en la Fiscalía Económica, en fin, etc. Empresas
del Estado, Enap, etc.
(Pregunta de un compañero respecto por los límites del beneficio, poniendo el ejemplo de las
empresas que donan a la Teletón) El que busca publicidad no dona, ojo, lo que hacen en la Teletón
es un negocio, un negocio, cada uno tendrá su opinión, bueno es una buena causa, unos podría
decir eso no tiene que manejarse de esa manera, qué sé yo, pero bueno, porque si no puede tener
una infracción frente a sus accionistas, si yo soy accionista de una compañía que regala no sé
cuántos millones digo oye no. Esa es responsabilidad de los administradores, la empresa tiene que
presentar eso como algo de lo que salió es equivalente a lo que entró, entró imagen, entró
percepción del público, aumentaron las ventas durante ese periodo, mira o tenemos estimado,
pero así como porque, la cuestión es la siguiente la empresa, esa empresa, sociedad anónima
cuando se mete la mano al bolsillo la empresa y pone esa plata está metiendo la mano al bolsillo
de otros sujetos, de sus accionistas, y entonces hay una cosa ética ahí diría yo, uno no tiene que
donar lo ajeno, es muy fácil donar lo ajeno, que la facultad pagué no sé qué cosa, eso es fácil, oye
¿por qué no hay lo que sea? La facultad debería poner eso, siempre es más fácil que otro ponga la
plata, donar es un acto personal, donde mete la mano a su bolsillo y dona. Entonces, las
sociedades que tienen fines de lucro, en principio, no puede realizar actos de gratuitos, porque
por definición no están llamadas a realizar ese tipo de actos ¿quiénes podrían autorizar ese acto?
Bueno lo que son beneficiarios finales de esta situación, luego, la manera de presentar al interior
de la compañía esto que estamos hablando es que esto es doy y recibo cantidades que parecen
equivalentes, ¿esto es digamos hipocresía? No creo que sea hipocresía, pero bueno, tampoco un
profesor de derecho comercial tiene una opinión especialmente fundada a qué es hipocresía o no.
Lo que quiero decir es que el tema de la gratuidad en la actividad mercantil es un tema que
produce ruido, no tengo nada en contra de que existan actividades gratuitas ese no es el punto,
quiero decir que si eso es lo que se pretende, si eso es lo que dirige, y por lo tanto, las reglas que
están establecidas para que esa actividad efectivamente pueda producir esos beneficios choca
contra esta otra actividad que puede ser muy bien considerada, de hecho también deseada por la
misma comunidad, no son excluyentes, pero la pregunta es si puede coincidir en el mismo sujeto,
en este caso el comerciante. Entonces bueno, se dice para volver a lo que estamos conversando
que el afán de lucro debe ser un elemento que está presente también en la compra mercantil,
aunque la ley no lo diga, pero sobre esto existe toda una discusión.
Cuando se dice compra de bienes muebles, se excluye inmuebles, esta es una decisión de política
jurídica de considerar que los bienes raíces pertenecen al ámbito del derecho civil, y acá yo diría
que fíjense, esta es la explicación la razón de la exclusión radica en que el comercio necesita
rapidez en su operación, y los inmuebles están sujetos a una serie de trabas y formalidades que se
Derecho Comercial I
oponen a la celeridad que caracteriza a los actos de comercio. Los inmuebles no se adaptan
fácilmente a la necesidad, no son transportables ni tienen precios corrientes que los represente en
las operaciones mercantiles. Esto es lo que decía el profesor Palma Arroyo ya hace bastante
tiempo atrás. Yo diría que no hay ninguna razón para que los bienes inmuebles queden fuera de la
actividad mercantil, tengan ojo eso sí, que este último numeral “Las empresas de construcción de
bienes inmuebles por adherencia, como edificios, caminos, puentes, canales, desagües,
instalaciones industriales y de otros similares de la misma naturaleza” (art. 3 nº 20) no implica la
mercantilidad de los bienes inmuebles, porque lo que está mercantilizando son las empresas de
construcción, la empresa que construye, no la inmobiliaria, la empresa que construye, a la que se
le encarga la construcción ¿por qué esto se agregó hace 20 o 30 años atrás? Porque esas empresas
quebraron, quiebran, y van a quebrar, y porque la construcción es un negocio que es altamente
sensible a los cambios en la economía, altamente sensible, si ustedes ven rápidamente cuando la
economía empieza, hay brotes verde claro, la construcción se activa, y cuando la cosa se ve que
empieza a bajar la construcción se cae, y cuando se cae significa que las empresas que están
construyendo no son capaces de llevar adelante ese problema porque, en fin, aumentaron los
precios de los materiales, de la mano de obra, etc. Y entonces, suelen quebrar, y lo que se
pretendió acá en ese momento es que, al mercantilizar esas empresas, esas empresas quedaran
regidas por la ley de ese momento de quiebras, porque la ley de quiebras de ese momento solo
era aplicada a los comerciantes. Problema: estas empresas quiebran mucho, la construcción de
bienes inmuebles si no tenemos esta norma, no tiene nada que ver con el comercio, queda fuera
del comercio, por tanto, es una actividad civil, no tenemos ley de quiebra ¿qué hacemos?
Solución: pongamos estas empresas, pero eso no mercantiliza a los inmuebles, si usted va y
compra una casa o un departamento ese negocio se entiende civil, ahora yo no me voy a meter
mucho en eso, ustedes comprenderán que el mercado inmobiliario hoy día es un mercado muy
importante, muy grande, y es una actividad completamente mercantil en todos sus sectores,
entonces, porque dice Palma “no hay precio corriente”, porque, claro, la lógica está que al
momento de la codificación y todavía quizá, “los bienes raíces eran los bienes más valiosos”, una
sociedad terrateniente, donde estaba la riqueza, en la propiedad, y en consecuencia había muy
poco comercio de la propiedad raíz, porque nadie se deshacía de la riqueza fundamental, además
que era el centro de la familia, daba estabilidad al grupo, eso no se vende. En consecuencia, no
había comercio, entonces no lo vamos a poner el Código de Comercio, pero de ahí hasta acá las
cosas han cambiado, hoy día los bienes raíces se transan y existen precios corrientes, la estimación
del precio de un bien es pública, porque hay tal cantidad de negocios que, esos negocios arrojan
información suficiente para predecir cual va a ser el precio, y ya no pasan a ser, y aunque uno dice
bueno todos los inmuebles son distintos, uno está al lado del otro es irrepetible, es cierto, son
irrepetibles, pero eso no impide que funcionen como bienes sustituibles entre ello, voy a comprar
un terreno aquí, un terreno allá, puede ser que no me importe muchos, oye pero que la casa es
bonita, que se yo, sí, pero bueno si me gusta mucho la mando a hacer igual. Las cosas han
cambiado, por lo tanto, no hay ninguna razón para que no haya mercantilidad, sin embargo,
ustedes abogados van a poder discutir en tribunales que no hay mercantilidad de respecto de los
Derecho Comercial I
bienes inmuebles, por lo tanto, el plazo de prescripción va a ser civil, que es más largo que el
mercantil, y quizá ganen el juicio por eso, eso ¿tiene sentido? Ninguno, pero quizá usted se
enriquezca y sus clientes sean felices con una norma que ahora no tiene mucho sentido.
El derecho comparado esto lo ha superado, muchos son los códigos que incorporan los bienes
inmuebles como parte del derecho comercial y no ha pasado nada.
La venta mercantil dice la venta, permuta o arrendamiento de estas mismas cosas esta frase
produce serios problemas para el estudio ¿cómo estas mismas cosas? Bueno, claro de lo que se
trata es que la venta mercantil es aquella que está precedida de una compra mercantil. entonces,
en nuestro ejemplo, el señor que tiene una tienda de muebles que va donde el artesano y compra
las sillas, el compró para vender, para él la compra es mercantil, cuando está en su tienda y vende
las sillas, una silla a una persona que viene y que compra la persona que le compra esa silla se la
lleva para su casa, por tanto esa compra no es con ánimo de vender ni nada, es una venta civil,
pero para él es una venta mercantil ¿por qué? Porque está precedida de una compra mercantil, el
compró esas sillas para venderlas y ahora las vende esas mismas cosas, esas cosas que compró con
ánimo de venderlas arrendarlas o permutarlas. Luego si yo fabriqué las sillas son el artesano, yo
fabrico las sillas y vendo también, y viene una persona y me compra una esa venta ¿es civil o
mercantil? civil, en principio civil, porque no está precedida de una compra mercantil, ese
artesano no compró una silla, la hizo él. Pero ojo, podría ser, la respuesta está bien, pero que él
haya comprado madera para hacer la silla, para vender, entonces compró un bien mueble, lo
transformó con ánimo de vender. En principio si él compra la madera y la transforma para
venderlas, es un comerciante, compra para vender. Si él tiene la madera tiene árboles entonces
no.
(Se refiere a la teoría de los actos mixto)Eso es la teoría de los actos mixto que lo vamos a ver de
inmediato, pero el acto se puede dividir, por eso es que está la compra y la venta mercantil, lo voy
a explicar inmediatamente, pero como dice al principio el artículo Son actos de comercio, ya de
parte de ambos contratantes, ya de parte de uno de ellos (art. 2 CCo) entonces, para las dos partes
la compra y la venta puede ser mercantil, para uno de ellos puede ser mercantil, y eso significa que
se aplica a una derecho civil y a otra derecho mercantil, pero vamos por parte.
Venta mercantil, dice son actos civiles todas las ventas de cosas adquiridas a título gratuito, aún
cuando al venderlas se perciba ganancia o lucro. Fíjense ustedes el tema de gratuidad está, si yo
las adquirí a título gratuito me las donaron o regalaron, y yo dije viene una persona y me regala
una bicicleta y la voy a vender, me cargan las bicicletas, esa venta no es mercantil, porque no está
precedida de una compra mercantil. Y lo que está detrás de esto es que toda cosa adquirida a
título gratuito inmediatamente queda fuera del ámbito de la mercantilidad. Esto no es muy
complicado, pero hay que darle una vuelta, hacer un esquema y se entienda, uno tiene ahora
mucha duda, tranquilo. En la sucesión por causa de muerte es gratuito, pero si usted tiene un
legado con cargas (no han estudiado sucesorio) bueno, lo dejamos pendiente.
Derecho Comercial I
La teoría de lo accesorio
Hemos dicho que la compraventa se descompone en compra y venta, para que la compra sea
mercantil tiene que tener intención de vender, arrendar o permutar, es decir, intermediar
básicamente, y la venta tiene que estar precedida de una compra mercantil, estoy vendiendo esto
que compré. Esa mirada es una mirada que uno podría decir de negocio a negocio, una operación
a una operación, pero el Código añade una frase que nos complica la vida dice Sin embargo, no
son actos de comercio la compra o permuta de objetos destinados a complementar
accesoriamente las operaciones principales de una industria no comercial. Entonces, dijimos que si
yo compro con ánimo de vender entonces esa venta es mercantil, además son actos individuales,
acuérdense que esta teoría de los actos de comercio apunta, la revolución francesa, a permitir que
cualquier sujeto pueda realizar actividades comerciales, cualquiera. Entonces, ahora me dice que,
pero si esa compraventa esta relacionada con una industria que no es comercial entonces no es
comercial. Entonces, en qué quedamos.
La explicación de esto nosotros la denominamos teoría de lo accesorio la teoría de lo accesorio en

material civil, lo accesorio sigue la suerte de lo principal, de ahí viene la idea. Pero en materia
mercantil el concepto apunta a algo que es más amplio, y que dice el principio de accesoriedad es
un principio que informa al derecho comercial sirviendo para extender o limitar la noción de acto
de comercio, consiste en presumir mercantiles los actos cuando se relacionan con una profesión,
actividad o acto jurídico principal de carácter comercial, ya sea porque lo facilita, contribuye a
acrecentarlo o simplemente lo garantiza, incluso puede decirse que este principio es un nuevo
elemento para determinar la mecantilidad, de gran aplicación práctica y notable importancia en el
derecho comercial, toda vez que fundándose en él se puede extender el radio de acción del art. 3
del Código de Comercio a otros que no figuran en él. Esto quiere decir, por ejemplo, si este señor
(para seguir con el ejemplo) que tiene una empresa de muebles compra computadores para sus
trabajadores de la empresa de muebles, en principio uno tendría que decir que esa compra de
computadores es un acto civil, porque compro para usar, ni para venderlo, ni para arrendarlo, no
hay intermediación, lo quiero ocupar como empresa. La empresa cuando compra los
computadores quiere que la gente trabaja en los computadores, se van a quedar para siempre
hasta que haya que reemplazarlos, no los va a vender, no va a hacer intermediación entre quien lo
compró con otro sujeto, contable en el activo fijo.
Entonces, lo que pretende esta norma dado que todo el régimen de este señor es régimen
mercantil porque desarrolla una actividad mercantil, entonces esos otros actos, compra, que
vienen a complementar el giro de este sujeto también se van a considerar mercantiles ahora por
acceder a una actividad principal que es mercantil, y en ese sentido extiende el ámbito de la
mercantilidad más allá del concreto acto de comercio, en principio, la compra y la venta mercantil,
pero la doctrina ha entendido que este principio de accesoriedad se aplica no solo a la compra y
venta mercantil sino a todos los actos de comercio, y eso entre otras cosas porque en el art. 1 El
Código de Comercio rige las obligaciones de los comerciantes que se refieran a operaciones
Derecho Comercial I
mercantiles, las que contraigan personas no comerciantes para asegurar el cumplimiento de

obligaciones comerciales, ahí estamos en una manifestación pura de accesoriedad, si una persona
que no es comerciante otorga una garantía a un sujeto que es comerciante, ofrece una fianza, esa
fianza se reputa mercantil, en este art. 1 y en este numeral del art. 3, en los dos hay
manifestaciones de accesoriedad. Entonces, la doctrina entiende que este principio de
accesoriedad aplica a cualquier acto de comercio, entonces el acto de comercio stricto sensu
compro con ánimo de vender, arrendar o permutar, es cierto, el primer circulo, pero el círculo más
amplio, aunque no sea mercantil en sí mismo si complemente una actividad principal mercantil
entonces se mercantiliza. ¿cómo determino cuál es la actividad principal a la cual va a acceder? Esa
sí por los actos de comercio, por el listado, por ejemplo, el que vimos recién empresas
constructoras de bienes inmuebles, esa actividad de la empresa la hace que sea mercantil,
entonces, si esa empresa compra computadores para usarlos esa compra en principio es civil, pero
se mercantiliza por accesoriedad.
Esta accesoriedad puede servir para expandir el ámbito de mercantilidad, pero también para
restringir. Esto quiere decir, que supongamos un agricultor que cosecha paltas y las vende, esa es
una compra civil, supongamos que este agricultor dice, que para que esto se vea mejor vamos a
comprar papel celofán y una cajita y las voy a vender (las paltas) el papel celofán y la cajita la
compró con ánimo de vender, y entonces uno diría el papel celofán y la cajita es mercantil y
entonces la venta de la palta con papel celofán y cajita va a ser un negocio comercial, este mismo
principio dice no, no, no, dado que eso accede a una actividad económica principal civil esa
compra se va a reputar civil. O sea, puede extender e ámbito mercantil o restringirlo dependiendo
de cuál es la actividad principal, si la actividad principal es mercantil eso sirve para ampliar el radio,
si la actividad principal es civil sirve para restringir el radio mercantil.
(Pregunta de cómo se reconoce la actividad principal) Esa sí por el listado de actos de comercio, si
la actividad principal es agricultura esta actividad no es mercantil porque no está en el listado de
los actos de comercio, si la actividad principal es comprar y vender bienes muebles esa actividad es
mercantil. Entonces, ¿cómo determinar si la actividad principal es mercantil o civil? Por el listado
de los actos de comercio.
Ahora, esta accesoriedad es rara, porque por un lado tenemos el principio que los actos de
comercio van a ser objetivos, los que están aquí enumerados esos y no otros, en cambio, por el
principio de accesoriedad yo estoy volviendo a atender de alguna manera al sujeto o sea lo que
había antes de la revolución francesa el derecho comercial era subjetivo, cuando yo digo actividad
principal me estoy refiriendo al sujeto, sea persona jurídica o natural, la actividad que desarrolla,
por eso, y en Puga es muy fuertemente, Baeza también, entienden que el Código se traiciona a sí
mismo, concepción de un derecho comercial basado en una perspectiva objetiva, cuando acoge el
principio de accesoriedad, porque lo que escribe con la mano lo borra con el codo, dice yo voy a
hacer un sistema de mercantilidad objetivo, ¿por qué objetivo? Porque cualquier persona, da lo
mismo quien sea, que realice un acto enumerado va a aplicarse la legislación mercantil, aunque
Derecho Comercial I
realice uno, una sola vez, ese negocio queda sujeto a la regulación mercantil, luego vamos a ver si
usted es o no comerciante, pero ese negocio queda sujeto a la regulación mercantil. Y eso, lo
vuelvo a decir, históricamente tenía la idea de libertad, que cualquier sujeto pudiera realizar
actividades económicas, no un régimen pensado para ciertos grupos de la sociedad, como un
estatuto personal, que el régimen que estaba con anterioridad en materia comercial. Con esta
norma (art. 3) de alguna manera se vuelve a la lógica subjetiva, porque como ustedes ya ven la
subjetividad, la actividad principal del sujeto impacta fuertemente en la determinación de lo que
es mercantil o no mercantil.
(Pregunta de un compañero de cómo reconocer cuál es la actividad principal) En una empresa es

el giro, esta empresa a qué se dedica, me dedico a manufacturar productos de madera, ese el giro
social, o sea, en una empresa el giro. En una persona la actividad que desarrolla económicamente,
si usted es abogado esa es su actividad principal, soy médico, soy comerciante, o sea, me dedico a
la confección de telas, la actividad económica. En el caso de una empresa de computadores que
vende uno a un estudiante, para el estudiante la compra es civil, porque no la realiza con ánimo de
vender, arrendar o permutar, para la empresa la venta es mercantil, la venta, porque la empresa
se dedica a esa actividad.
Los actos se pueden separar, se llama la teoría de los actos mixtos, para una parte puede tener
connotación civil y para otra mercantil.
(Pregunta de una compañera en cuanto a la jurisdicción mercantil en estos casos) este es un tema
central de la cuestión mercantil, la jurisdicción. La jurisdicción no solo por el nombre porque el
hecho de que haya una jurisdicción mercantil de alguna manera fomenta y facilita el desarrollo de
los principios. Delaware, en materia de sociedades, cuando estudiemos sociedades, Delaware es
como la meca del derecho de sociedad como que hay que ir a Delaware alguna vez en la vida si
usted se dedica a derecho societario, ¿por qué? el de Delaware es el mejor derecho societario del
mundo, así de sencillo, reconocido por moros y cristianos ¿por qué? porque resulta que en
Delaware, que no hay nada, consideraron que iban hacer una especie de lugar particularmente
apto para que las sociedades se constituyeran y se rigieran por ese régimen, parte importante no
solo, de las normas que son muy modernas y se adaptan rápidamente a los cambios y
requerimientos de la economía global, sino que los tribunales que aplican esa norma están muy en
contacto con las necesidades, lo fallos irradian no solo en Delaware sino en todos los países del
mundo, uno puede compartir o no, pero son relevantes.
Una actividad económica no requiere una regulación que sea de acuerdo a esa lógica, sino
requiere que los conflictos que se produzca se solucionen también de acuerdo a esa lógica, y
también con una lógica de costo, porque un costo, un litigio en un proyecto puede echar abajo el
proyecto aún cuando sea socialmente rentable, estamos hablando dentro de la legalidad, ahora, lo
que pasa con eso ahora uno dicen que cuando hacen jurisdicción mercantil lo que quieren es
salirse del sistema jurídico, y entonces ahí empieza otra discusión que seguimos la próxima clase.
Derecho Comercial I
20 DE MARZO 2018
El principio de accesoriedad (artículo 1° y 3° numeral 1 inciso 2°) plantea una cierta tensión
interna en la determinación de la mercantilidad en nuestro ordenamiento porque, por un lado,
están los actos de comercio cuya pretensión es objetivar el contenido de la mercantilidad para
superar el estado anterior a la dictación del Código en la cual el acceso a la actividad mercantil
venía definido por pertenecer a un determinado gremio. La revolución quiere fortalecer el
principio de igualdad, cualquier ciudadano puede desarrollar actividades mercantiles, en
consecuencia, cuando se regula en el Código un listado de actos de comercio, se establece un
criterio objetivo, cualquier ciudadano que realice una compra con ánimo de venta, realiza un acto
de comercio y queda regido por el Código de Comercio.
Esta aproximación a la mercantilidad presenta una tensión, porque el principio de accesoriedad

significa, en algunos casos, extender el ámbito de mercantilidad, por ejemplo, si una empresa
mercantil que sus giros son actos de comercio, como una empresa que compra para vender
muebles, si esta misma compra computadores sin ningún animo de venderlos o arrendarlos, solo
para usarlos es un acto o negocio civil, pero en virtud del principio de la accesoriedad la actividad
principal de la empresa mercantiliza esos actos. Por el contrario, la accesoriedad puede restringir
el ámbito de la mercantilidad si la actividad principal es civil, si un agricultor compra materiales
para hacer un recipiente en el cual venderá sus manzanas, primero esa actividad agrícola es civil
porque no compra para vender, tiene árboles que los cultiva, cosecha y vende, no existe una
compra previa a la venta de sus frutas, pero el segundo acto, la compra de los materiales para
hacer el recipiente si podría ser mercantil. El principio de accesoriedad dado que nos dice que esta
actividad principal agrícola es civil entonces no voy a considerar el acto de comercio mercantil de
comprar esos materiales, sino que se regirán por las normas civiles.
La lógica tensiona la visión objetiva porque aquí lo relevante es la actividad principal del sujeto,
por lo tanto, parece que se vuelve a un estatuto subjetivo, con el límite de los actos formales de
comercio. De manera que, la teoría de lo accesorio así entendida, el profesor Puga es crítico de la
visión tradicional y sostiene que aquí hay un quiebre, y la entiende de otra manera donde la
accesoriedad adquiere un rol distinto. La jurisprudencia se ha hecho cargo de esto, hay numerosa
jurisprudencia donde se trata el tema de la accesoriedad. Esta teoría supone una constatación de
hechos para determinar realmente cual es la actividad principal y cuál es la accesoria.
La teoría de los actos mixtos: El Código habla de compra y venta como ya se mencionó que
además de ser una constatación histórica, tiene que ver con los actos mixtos que suponen que un
mismo negocio puede ser para una parte civil y para otra parte mercantil, artículo 3° dice que “son
actos de comercio, ya de parte de ambos contratantes, ya de parte de uno de ellos”, o sea, todos
los actos enumerados ahí para una parte pueden ser civil y para la otra mercantil, depende del
punto de vista en que se mire.
Derecho Comercial I
El artículo 1° dice también tiene la idea de que sujetos que no son comerciantes puedan quedar
cubiertos por la mercantilidad, lo que hemos denominado el principio de accesoriedad, este no
tiene ninguna relación con los actos mixtos, son dos principios completamente distintos. Actos
mixtos supone separar un negocio según el sujeto que participa, para el comprador y el vendedor
no necesariamente el acto tiene que ser mercantil para ambos, o civil, por ejemplo, si compramos
algo en el supermercado, ese acto es mercantil para el supermercado pero civil para el
consumidor, ya que este último no compra para vender, arrendar o permutar, pero para el
supermercado que realiza la venta, esta está precedida de una compra (no todos los
supermercados utilizan ese modelo de negocio).
Esta teoría de los actos mixtos fue utilizada para distinguir en las relaciones de consumo quienes
son proveedores y quienes consumidores, al menos en la versión original de la ley del consumidor.
En alguna de las últimas modificaciones el criterio se relativizo bastante, y la doctrina se encargó
de hacer ver las dificultades que tenía aplicar este criterio de los actos mixtos para resolver la
cuestión de las relaciones de consumo, porque el origen de los actos mixtos refleja en la
codificación un problema entre grupos de poder que son, al momento de la codificación, la clase
terrateniente y la clase burguesa, la clase burguesa impulsa no solo la revolución sino que también
los Códigos entre ellos el Código de Comercio porque le interesa lograr que el comercio obtenga
un estatuto liberador frente a la clase terrateniente.
El comercio y la posibilidad de que circulen bienes requiere una serie de condiciones, dentro de las
cuales está la libertad de comercio y la propiedad desde luego, a todo lo cual el régimen anterior,
no digamos que se oponía pero lo omitía, caricaturizando un poco apunta o venía de un régimen
autárquico en los cuales se consumía lo que se producía, entonces evidentemente el comercio era
algo menor, en cambio, ahora se produce para vender y todo eso supone un régimen jurídico
distinto.
Entonces, el Código de Comercio en cuanto liberalización del comercio supone también una pugna
respecto de que tribunales van a ser los encargados de resolver las cuestiones mercantiles, si los
tribunales mercantiles o los tribunales ordinarios (que aplican derecho civil), la pretensión de los
comerciantes es que los tribunales mercantiles se apliquen con la mayor amplitud posible (es
decir, si hay un pleito que se relacione con un comerciante, o bien, un no comerciante que realice
un acto de comercio queda sujeto a la jurisdicción mercantil), la visión contraria es que los
tribunales mercantiles se apliquen solo a los comerciantes. La teoría de los actos mixtos nos
presenta, por lo tanto, una transacción política-jurídica entre estos bandos en pugna, en que se
dividen los actos, se puede determinar que para uno será civil y para otro sujeto mercantil en
una misma relación comercial. Esto fue lo que históricamente estaba en discusión cuando nace la
teoría de los actos mixtos.
Derecho Comercial I
La evolución del derecho de consumo en nuestra idiosincrasia local ha sido emanciparse de la

teoría de los actos mixtos como criterio de separación entre el derecho comercial y el naciente
derecho del consumidor.
El hecho de que el acto sea mixto para las partes, significa primero que la legislación de fondo
aplicable se determinará según el obligado, porque si un acto es civil para una parte y mercantil
para la otra no se pueden aplicar las dos normas al mismo tiempo. La teoría de los actos mixtos
nos dice que se utilizará el derecho aplicable al obligado según obviamente la obligación que
estemos discutiendo, en consecuencia, en la compra del supermercado, si el producto estaba
malo, por tanto, la obligación de entrega es del supermercado el régimen que se aplica es el
derecho mercantil, pero si lo que se sucedió fue que no se pagó esa compra, el obligado sería el
cliente y para él se aplicarán las normas del derecho civil.
Para el profesor esta solución no es muy razonable, porque una cosa es la estructura
procedimental para saber qué derecho aplicar y la otra si la solución es justa o no. En un caso de
prescripción puede ser controversial ya que para la misma parte que pretende obtener ese
beneficio puede perjudicial que se le aplique un régimen civil que uno mercantil (que tiene
prescripciones más cortas, ya que interesa que haya mayor certeza jurídica sobre a quién le
pertenecen los bienes, que están destinados a circular de un patrimonio a otro).
Segundo elemento, ¿Cómo determinar la prueba? Si la obligación es civil o mercantil se regirá por
el respectivo sistema de medios de prueba. Lo importante es que en materia mercantil hay mayor
flexibilidad en la prueba, desde luego, las obligaciones mercantiles se pueden probar por testigos
sin límite de monto, en materia civil, hay un límite de monto (es una regla relevante). Los medios
probatorios en la parte del comercio marítimo son muchísimos más amplios todavía que los que
están en el comercio terrestre.
Por último, la competencia que hoy en día no tiene relevancia, que distingue si se iba a un
juzgado civil o mercantil, hoy está reunida en el Juzgado de Letras.
Permuta mercantil (artículo 1897 Código Civil): Lo relevante es la intención de realizar la permuta
con ánimo de vender, permutar o arrendar para que se considere mercantil.
Arrendamiento mercantil: Está regulado en el artículo 3° N°1 del Código de Comercio “el que
compra con intención de arrendar”, en este caso la mirada es del arrendador, para este será
mercantil cuando haya comprado para arrendar. Y en el caso del artículo 3° N°3 señala “el
arrendamiento de cosas muebles hecho con ánimo de subarrendarlas”, aquí el que realiza un acto
de comercio es el arrendatario, por ejemplo, se arrendaron unas bicicletas con el ánimo de
ponerlas en un lugar (un cerro) para que otro sujeto las arriende, eso se denomina subarriendo,
porque el sujeto es arrendatario en el primer negocio, y luego arrendador en el segundo. Esto se
utiliza mucho en el Rentacar, muchas veces a través de un leasing, o bien, respecto del negocio de
Derecho Comercial I
arriendo de maquinaria. El arriendo es un acto de comercio en estos casos, pero que no tiene una
regulación sustantiva detallada, por tanto se aplica supletoriamente las normas del Código Civil.
21 DE MARZO 2018
Las empresas de fábricas y manufacturas. El concepto común de empresa que utilizado es un

conjunto de medios humanos materiales organizados para la producción de bienes y servicios (la
noción de empresa será analizada con profundidad en la última unidad del curso), en el Código de
Comercio están regulados del numeral 5 al 9 del artículo 3°, en la cual hay distintas actividades que
desarrollarse como empresa están mercantilizadas.
El Código en el momento de su nacimiento vislumbra el incipiente nacimiento de la industria como

una actividad económica relevante, en consecuencia, recoge en estos numerales lo que con el
pasar del tiempo se iba a transformar no solo en una actividad relevante, sino en el eje de la
actividad económica, que se suele denominarse como el capitalismo industrial. En el capitalismo
comercial el protagonista es el intermediario, se centra en la figura emblemática de la “tienda” y el
“mesón”, el centro, por lo tanto, es quien hace intercambios comerciales. La producción, por lo
tanto, de bienes que en el momento del capitalismo comercial está entregado al artesanado (en
general), de manera entonces que dado que el centro de la actividad económica es la
intermediación, todos los demás sujetos que colaboran en la actividad económica se ven como
sujetos secundarios (realizan otros servicios que son necesario), el artesano no pretendía en ese
minuto sentirse comerciante, incluso, debía pertenecer a algún gremio.
El paso al capitalismo industrial supone un cambio de eje en la actividad económica pasando ahora
a ser la producción de bienes el elemento central, donde está la riqueza no es especialmente en la
intermediación, quienes tienen el poder económico, ahora, son los productores (industria) de los
diferentes bienes (producción en serie). El Código de Comercio vislumbra esa dimensión, y a
propósito de esta enumeración de empresas entiende que el hecho de realizarse estas actividades
organizadas supone mercantilizarlas o industrializarlas. Es el proceso de industrialización de estas
actividades las que las convierte en mercantiles, sino hay esta industrialización o no hay
empresa son actividades civiles.
Esto supone también un gran impacto en el factor trabajo, porque en el capitalismo comercial es
cierto que el comerciante tiene trabajadores, pero los volúmenes de esos servicios que le prestan
son menores, son relaciones de mucha confianza porque quienes trabajan con él tienen que
resolver problemas y, en cierta medida, tienen poderes de representación. La industrialización
supone entender al trabajo como un bien fungible, da lo mismo quien este en la línea de
producción, lo importante es que esta línea tiene que avanzar. De manera que este cambio en la
manera de llevar adelante las actividades económicas implica que la industria ahora, produce y
también vende (bienes), pero se vuelven intermediarios del trabajo (además de los bienes que
venden).
Derecho Comercial I
El numeral 5° del artículo 3° indica “Las empresas de fábricas, manufacturas, almacenes, tiendas,
bazares, fondas, cafés y otros establecimientos semejantes”. Es interesante la clásica pirámide
que divide al sector primario como producción básica de materias primas, sector secundario como
producción de bienes, industria, construcción y manufactura y sector terciario donde está el
comercio, bancos y servicios. En el siglo XIX estamos situados en el sector secundario, regulada en
el Código de Comercio, el comercio entra de lleno en el sector secundario. Hay que tener presente
que el sector primario de la economía queda, en principio, fuera de la actividad mercantil (la pesca
no es una actividad mercantil en la lógica del Código de Comercio del siglo XIX, porque ahí no hay
intermediación, lo mismo que un agricultor). Hasta el día de hoy, las actividades primarias en
principio se considera que son actividades civiles, eso pugna con el sentido común, por ejemplo,
las grandes pesqueras como no va a considerarse una actividad mercantil, se organiza
completamente como una actividad económica que debiendo respetar las reglas de medio
ambiente, cumpliendo esos parámetros, se organiza de manera mercantil, es decir, con criterios
de eficiencia de producción, sin embargo, en la mentalidad del siglo XIX es una actividad civil, por
lo tanto, queda fuera del Código de Comercio. Si bien hay un estatuto que regula la pesca, este
alude a temas públicos, porque la regulación privada de los negocios de la pesca continua siendo
el Código Civil, ya que no es una actividad mercantil.
Los servicios, algunos de ellos, están incorporados en los numerales, pero hay una discusión acerca
de ellos, si miramos el Código Civil los servicios, como actividad relevante de la economía están
tratados desde la perspectiva del mandato (el modelo alternativo sería el contrato de
arrendamiento de servicios que viene en el origen de las relaciones laborales). Siendo un
porcentaje altísimo de la actividad económica ese tercer sector, seguimos desde el punto de vista
jurídico, en una matriz en el cual los servicios como actividad no tienen un estatuto definido, hay
que buscar en las normas de mandato o de arrendamiento de servicios para solucionar los
problemas de prestación de servicios de hoy. Hay un desfase entre lo que pasa hoy en día y lo
que está en el Código de Comercio.
Las fábricas de manufacturas lo que hacen, en términos generales, es transformar productos.

Pero, por ejemplo, ¿una tintorería podría considerarse una manufactura o una fábrica? diríamos
que no porque no hay una transformación (materia prima a producto manufacturado), por lo que,
se aplicarían las normas del derecho civil, lo cual es discutido por otros autores.
Almacenes, tiendas y bazares, En general son los que venden bienes muebles. Las fondas, cafés y
otros establecimientos semejantes en general, se refiere a locales que venden productos
comestibles a los clientes. Una discusión plantea de si se puede hacer analogía con los actos de
comercio, que la propia ley la menciona, esto debido a la expresión “otros establecimientos
semejantes”, que siguiendo la lógica realicen ventas al público como un almacén. Por ejemplo, el
caso de una ferretería.
El numeral 6° del artículo 3°. Empresa de transporte por tierra, ríos o canales navegables. En el
artículo 166 del Código de Comercio se regula el contrato de transporte, “El transporte es un
contrato en virtud del cual uno se obliga por cierto precio a conducir de un lugar a otro, por tierra,
canales, lagos o ríos navegables, pasajeros o mercaderías ajenas, y a entregar éstas a la persona a
quien vayan dirigidas”, el comercio marítimo se regula en otro numeral del artículo 3°. Porteador
Derecho Comercial I
es el que realiza el transporte, cargador es quien encarga el transporte y consignatario la persona

a la cual se le envían las mercaderías. Porte equivale a precio en el contrato de transporte.
El inciso final del artículo 166 precisa “El que ejerce la industria de hacer transportar personas o
mercaderías por sus dependientes asalariados y en vehículos propios o que se hallen a su servicio,
se llama empresario de transportes, aunque algunas veces ejecute el transporte por sí mismo”. Si
el transporte no se realiza por una empresa es una actividad civil. El transportista terrestre que
realiza esta actividad como empresa, se le hace aplicable las normas del Código de Comercio. El
cargador, remitente o consignante que celebra el contrato, para él, el acto va a ser civil o mercantil
según la actividad principal que realice (teoría de los actos mixtos). Para el transportista terrestre
va a ser mercantil si es una empresa, para quien encarga el transporte va a ser civil o mercantil
según la actividad principal que desarrolle.
Numeral 7° del artículo 3°. Empresa de depósito de mercaderías, provisiones o suministros, las
agencias de negocios o los martillos. Contrato de depósito es aquel es que se confía una cosa
corporal a una persona que se encarga de guardarla y restituirla en especies, la cosa depositada se
llama depósito. La mercantilidad del depósito viene dada porque se realice por una empresa, que
se dedica a recibir estas cosas. Si no hay empresa de por medio es una actividad civil.
El depósito, hoy en día, es una actividad muy importante y que usualmente se conoce como
bodegaje (se arriendan bodegas para el depósito), se ocupa muchísimo en materia comercial
porque eso permite distribuir los bienes que tiene una empresa, entre los que tiene en el lugar
donde va a vender, producir y fuentes de acopio para distribuir, pero también personas común y
corriente que no tienen que ver con los negocios ocupan el bodegaje (en un cambio de casa), en
este último caso, es una actividad civil.
Almacenes generales de depósito (Warrants) que son prestadores de servicios de depósito, la

diferencia que tienen es que estos almacenes tienen un régimen especial en virtud del cual
pueden emitir certificados de depósito, que representan a los bienes que están depositados y
pueden circular según el régimen de los títulos valor (Derecho Comercial II), la característica
fundamental de estos últimos es que circulan de acuerdo a unas reglas simplificadas, distintas al
derecho común. De manera, entonces, que si yo tengo ciertos bienes depositados en un almacén
de depósito, por ejemplo, tengo un conteiner con computador que importé, yo puedo transferir el
dominio de esos computadores simplemente endosando el certificado de depósito. Este es el
régimen especial que tienen estos almacenes.
Empresas de provisiones y suministros, los mercantilistas aquí tienen una discusión de si

provisión y suministro significan lo mismo, o bien, hay algo que los diferencia (los diferentes
autores tienen sus opiniones particulares). Esto se trata de que las empresas que realizan
provisión y suministro son mercantiles.
Derecho Comercial I
Jequier sostiene que la provisión es distinta que el suministro, entiende que suministro es la
entrega continua de bienes y servicios a cambio de un precio, entonces por ejemplo, la
electricidad se entrega a través de un contrato de suministro. La electricidad es ¿una cosa corporal
o una cosa incorporal? Ninguna de las dos, Andrés Bello entiende que toda clasificación tiene que
ser capaz de abarcar el universo al cual se refiere, entonces, la expresión cosa es una, incluso
filosóficamente, que tiene la mayor comprensión posible, Bello dice que son cosas corporales
aquellas que pueden percibirse por los sentidos, entonces, uno naturalmente diría que las cosas
incorporales son aquellas que no pueden percibirse por los sentidos (no pueden tocarse), pero esa
no es la formulación que hace Bello, este se refiere a las cosas incorporales como los meros
derechos, de manera que esa es una clasificación que termina siendo incompleta, de ahí que esta
haya debido completarse con un tercer miembro, que son las cosas inmateriales (como el talento
y el ingenio). La electricidad, sin embargo, tiene corporalidad se considera que es un bien corporal
mueble, objeto de un suministro que es continuo, por tanto, la electricidad cae dentro de la
noción de suministro (¿?). La provisión, en la lógica de Jequier, son los mismos bienes y servicios
que se entregan de manera discontinua. Por ejemplo, un proveedor de un restaurant y que solo
lleva verduras cuando le piden, entonces, no hay un suministro, solo una provisión. Pero en ambos
casos expuestos si son empresas, realizan una actividad mercantil.
Puga, en cambio, habla de que la provisión se refiere solo a bienes corporales muebles, y se trata
normalmente de una empresa que es un profesional de la intermediación, por ejemplo, si un
agricultor se dedica a suministrar sus productos a un restaurant, su actividad no se mercantiliza,
tiene que ser un intermediario (un proveedor que no produce). En cambio, el suministro, para
Puga, son los flujos o servicios inmateriales, entonces, el caso del suministro de electricidad
también se cumple, ya que está el elemento de la continuidad presente. También es importante el
hecho de que usualmente se produce por quien la suministra.
Lo importante es que no todo servicio es suministro. La mayoría de los servicios siguen

considerándose actividades civiles.
Agencias de negocios. Es una empresa que supone una organización, que puede prestar servicios
a distintas personas a la vez cuyo objetivo es facilitar la ejecución de sus negocios tanto civiles
como mercantiles a través de servicios de la más variada índole. El ejemplo clásico son las agencias
de empleos, que intermedian entre la oferta de empleo y las personas que necesitan empleo.
Los martillos. Las personas naturales o jurídicas inscritas en un registro en conformidad a la Ley N°
18.118/82 para vender públicamente al mejor postor toda clase de bienes corporales muebles. Es
una forma de subasta, hay sujetos que son martilleros públicos que desarrollan esta actividad en
forma reglada.
Numeral 8 del artículo 3. Empresa de espectáculos públicos. Su objetivo principal es la recreación

y diversión del público, como los casinos que son espectáculos públicos de acuerdo a una
sentencia de la Corte Suprema. Hay una discusión respecto de los clubes de fútbol, es decir, si
debemos entenderlos como empresas de espectáculos públicos, esta es una discusión que estuvo
Derecho Comercial I
cuando intentaron declarar en quiebra a Colo Colo que en ese entonces era una corporación,
luego de un largo pleito en que no se declaró la quiebra, primó la idea de que las corporaciones
por su finalidad de no tener fin de lucro no podían caer en esta categoría, hoy en día, los clubes de
futbol se organizan como sociedades anónimas, estas mercantilizan la actividad cualquiera sea la
que se desarrolle a través de esa forma de organización.
Empresas de seguros terrestres a prima. El seguro se transfiere al asegurado del riesgo por el
pago de una prima, quedando el primero obligado a indemnizar el daño que sufriere el asegurado,
por ejemplo, se asegura el auto frente a un accidente, la compañía va a indemnizar el daño que
esté cubierto en ese contrato.
El asegurado es a quien le afecta el riesgo, el asegurador es quien toma el riesgo sobre sí, el
beneficiario es quien sin ser asegurado tiene derecho a indemnización en caso de siniestro, y el
contratante es el que celebra el seguro con el asegurador y sobre quien recaen, en general, las
obligaciones y cargas del contrato. Estas personas pueden estar separadas, por ejemplo, la madre
contrata un seguro cubriendo el riesgo de que el padre choque el automóvil de la familia, y pone
como beneficiaria del seguro a su hija, todos los personajes están separadas, pero evidentemente
pueden estar juntos cuando se asegura un automóvil propio.
Las empresas de seguro, hoy en día, todas desarrollan actividad mercantil. El tiempo ha
evolucionado desde el momento de la codificación, las empresas de seguro se podían constituir de
una manera más flexible con mayores posibilidades que hoy, ya que la ley de seguros establece en
nuestro país que deben constituirse como sociedades anónimas, ya por ahí se puede entender que
hay mercantilidad.
¿Pueden existir comunidades que generen seguros auto gestionados? Para el profesor lo más
cercano a esto son las mutuales que surgen como contratos de grupos de personas que están
sujetas a riesgos comunes, y que ponen dinero para cubrir ese riesgo en caso de que alguno de los
participantes se vea afectado. Por ejemplo, unos pescadores en una caleta hacen un fondo,
porque, por experiencia, en los temporales uno o varios de estos pierden o se daña su
embarcación para lo cual forman una mutual poniendo dinero todos los meses, en el caso de que
resulten alguno dañado se financia con ese fondo el daño. Entonces, las mutuales parten de esa
base, son negocios asociativos, pero no son mercantiles.
Las compañías de seguros tienen una fuerte regulación pública, porque éstas usualmente
quebraban antes por mala administración, la regulación de las compañías de seguros en una parte
importante es disciplina financiera para que puedan cubrir los siniestros, para eso hay desarrollo
de estadísticas importante, si uno lo mira en términos de grandes números los contratos de
seguros, hoy en día, no son aleatorios como se establece en la legislación, están medidos los
riesgos, por tanto las compañías de seguros tienen bastante claro sus ganancias y cuanto tienen
que cobrar, es un mercado muy sofisticado, por eso los seguros son un elemento muy utilizado en
la economía que sirven como mecanismo de distribución de riesgos. Tampoco es que haya que
usar el seguro para cualquier cosa, para el profesor el seguro de salud no parece razonable para
enfrentar las prestaciones que son básicas de salud, pero en otras áreas, como los accidentes de
automóviles es muy sensato que ese seguro sea obligatorio, entonces, el seguro es una institución
puramente mercantil que ha sido tomada por las políticas públicas para servir de mecanismo de
Derecho Comercial I
distribución de riesgos, eso significa que en la población a través del mecanismo del seguro
obligatorio, no se individualiza el riesgo, sino que se distribuye. Si todos estamos obligados a
tomar seguros, el precio de estos baja por mucha demanda, y los daños que se generan en un
siniestro se distribuyen, entonces, el riesgo se atomiza (las compañías se “reaseguran”). Todo el
estudio del derecho de obligaciones como derecho destinado a distribuir riesgos está fuertemente
influenciado en su práctica y comprensión actual por la idea o aplicación del seguro como
mecanismo complementario, y algunas veces fundamental de distribución de riesgos. Las
empresas de seguros son mercantiles.
Numeral 4 del artículo 3°. Comisión o mandato comercial. Está regulado en el artículo 233 del
Código de Comercio que indica “El mandato comercial es un contrato por el cual una persona
encarga la ejecución de uno o más negocios lícitos de comercio a otra que se obliga a
administrarlos gratuitamente o mediante una retribución y a dar cuenta de su desempeño”. Hay
un mandato civil y un mandado mercantil, este es uno de aquellos contratos que está doblemente
regulado en un título del Código Civil y una regulación más específica y detallada del mandato
comercial en el Código de Comercio.
En el mandato comercial se distinguen tres tipos.
1) La comisión. El mandato comercial toma este nombre cuando versa sobre una o más
operaciones mercantiles individualmente determinadas. Las “operaciones mercantiles” refieren a
los actos de comercio, entonces, si el encargo realizado es un acto de comercio el propio mandato
que se realiza es uno de carácter mercantil. Por ejemplo, si se le encarga a un sujeto que compre
mercaderías en el extranjero y las traiga para que las venda otro sujeto en su negocio, ese
mandato es mercantil porque recae sobre un acto de comercio (comprar para vender).
2) El mandato de factores y mancebo. Artículo 237
Factor es el gerente de un negocio o de un establecimiento comercial o fabril, o parte de él, que lo

dirige o administra según su prudencia por cuenta de su mandante.
Denomínanse mancebos o dependientes los empleados subalternos que el comerciante tiene a su

lado para que le auxilien en las diversas operaciones de su giro, obrando bajo su dirección
inmediata.
El mandante toma el nombre de principal con relación a sus factores o dependientes.
La idea del Código es la siguiente: Yo tengo un negocio en Santiago, y voy a abrir otro negocio en
Punta Arenas. Entonces, voy a nombrar un encargado de ese nuevo negocio, la relación que tengo
yo como dueño del negocio con ese encargado, desde el punto de vista del derecho privado, es
una relación de mandato mercantil que se denomina factor, porque ese sujeto lo que hará será
dirigir y administrar según su prudencia por cuenta del mandante. Ese sujeto también puede ser
trabajador bajo un vínculo de subordinación y dependencia, pero la relación laboral no agota todo
el catálogo de relaciones jurídicas, perfectamente se puede ser trabajador y además, factor. En
Derecho Comercial I
cada una de esas relaciones jurídicas se van a fijar reglas y criterios distintos, no son excluyentes.
El gerente general de una gran empresa es trabajador de la misma, y desde el punto de vista
mercantil es una administrador, por lo tanto, tiene responsabilidades que son distintas de una y
otra perspectiva.
3) Correduría. Está regulada en los artículos 48 y siguientes del Código de Comercio. “ Los
corredores son oficiales públicos instituidos por la ley para dispensar su mediación asalariada a los
comerciantes y facilitarles la conclusión de sus contratos”. En la lógica del Código podía haber
corredurías que eran oficiales y no oficiales. La calidad de mandatario no coincide con la definición
que da el Código de corredor en el artículo 48. La doctrina sostiene que, no obstante, el Código
sostiene que la correduría es una especie de mandato mercantil, en verdad no lo es, porque los
corredores no actúan como representantes ni mandatarios de sus clientes (el mandato puede
tener o no representación pero acá no hay ni representación ni mandato), lo que hace un corredor
es simplemente unir las dos partes de un negocio, el más comúnmente conocido es el corredor de
propiedades que cuando se realiza el negocio en que el media, el no participa de ese negocio, no
es ni comprador ni vendedor, no aparece en el contrato de compraventa, solo media pero cobra
una comisión por mediar, no es ni mandatario ni representante. Por lo tanto, se dice que la
correduría si bien es mercantil, no es un mandato comercial.
Se discute respecto de los corredores de propiedades, si es que realizan un actividad civil o

mercantil debido a que los bienes inmuebles están fuera de la mercantilidad, entonces, al
dedicarse a esa actividad se está fuera del ámbito mercantil (esta la posición tradicional por la
vinculación a la actividad inmobiliaria por un principio de accesoriedad). La otra postura, dentro de
la que se incluye el profesor, alude a que la correduría es una actividad que se desarrolla con
independencia del objeto sobre el cual recae el negocio que se media, esto aparece en materia de
derecho del consumidor por un reclamo de un corredor de propiedad ante el SERNAC. Los
tribunales de justicia han seguido la postura del SERNAC, entendiendo que la correduría en sí
misma es una actividad mercantil, en consecuencia, con independencia de que recaiga sobre
bienes raíces esa actividad es mercantil, por lo tanto, estamos ante un acto mixto (mandato
mercantil puede ser civil para una parte y mercantil para la otra).
23 DE MARZO 2018
En el marco de las empresas de seguros terrestres a prima y respecto de una pregunta en la clase
anterior sobre las mutuales, en que se señaló un ejemplo de una caleta de pescadores. Es
necesario explicar una cuestión relativa a las tontinas y las chatelusiana.
La tontina es una figura jurídica que tiene la característica de ser un contrato aleatorio que
pretende cubrir el riesgo de sobrevivencia de un determinado grupo de sujetos . Es una especie de
pensión, todos ponen dinero en un fondo y deciden que se va a poder recibir una cantidad de
dinero a partir de cierto plazo, por ejemplo, cuando cada uno cumpla 75 años, se recibirá con todo
el incremento desde ahora hasta el cumplimiento del plazo de años. El carácter aleatorio de la
Derecho Comercial I
tontina es que aquellos que mueren no reciben nada y ese dinero incrementa el fondo a favor de
los sobrevivientes, de manera que, entonces, mientras menos queden en el fondo mayor cantidad
de dinero para el sobreviviente.
Esta lógica se utilizó bajo dos modelos, uno se usó como financiamiento en que el Estado quería
realizar ciertas obras o proyectos, entonces, captaba dinero del público bajo esta modalidad (que
es el modelo de la tontina. O dos, la chatelusiana era el modelo de cubrir el riesgo de
sobrevivencia. Todos estos modelos están en algo vinculados con la idea de mutualidades y de
seguros. Ambas adquirieron a mediados del XIX gran desarrollo y, posteriormente, fueron
consideradas inconvenientes, la razón de la inconveniencia venía de dos fuentes. Por un lado, que
como estos eran negocios puramente privados, muchas veces, quienes recolectaban el dinero
desaparecían, de ahí entonces que hoy día las compañías de seguros que entregan rentas vitalicias
están fuertemente reguladas y supervisadas por el Estado para que esto no pase. Por otro lado, la
segunda razón era porque había una cierta correlación entre sujetos que participaban de este
negocio y personas que eran asesinadas, el incentivo era muy fuerte, en consecuencia, fueron
rápidamente cayendo.
Sin embargo, la razón de explicar esto, es que todas las instituciones jurídicas tienen su
oportunidad y varias veces en la historia, por eso necesario comprenderlas aunque en el momento
que toca estudiarlas no tengan aplicación directa. El modelo que estudiamos es el del seguro
terrestre a prima, pero que se debe estudiar en un curso de seguros para profundizar. Es
interesante ver las múltiples posibilidades de articular negocios jurídicos para satisfacer ese
problema, que es un problema social, como las pensiones. No tiene por qué ser un único modelo,
o un único negocio, pueden haber muchos, nosotros seremos quienes ofrecerán en un futuro
todas esas soluciones para que el poder privado o el poder público según corresponda en cada
momento la decisión, puedan utilizar estos esquemas jurídicos. Lo interesante para el profesor de
esta descripción es que las herramientas jurídicas no se circunscriben a lo que está vigente ahora
que estamos estudiando, sino que hay mucho más que saber.
Criterio de mercantilidad de la comisión es que recaiga sobre actos de comercio, sino recae sobre
actos de comercio se rige por la normativa civil.
Actos de comercio de acuerdo con el criterio de intermediación: Básicamente aquí son los
numerales que se refieren a las operaciones de banco, de cambio, de corretaje y de bolsa (artículo
3 N°11 y 12)
Operaciones de banco: En la ley general de bancos, que hoy se está reformando, se contiene en el
artículo 69 un largo listado de 27 numerales de operaciones de banco, lo interesante es que es un
catálogo en que aparece listado en este artículo y la idea es que los bancos solo pueden hacer
básicamente eso y no otra cosa, porque son entidades muy riesgosas, en consecuencia, no da lo
mismo lo que hagan (no pueden aventurarse a hacer lo que estimen conveniente), porque ellos
están autorizados para captar el ahorro público, cuando se tiene una cuenta corriente bancaria se
Derecho Comercial I
deposita ese dinero en el banco que tiene la obligación de custodiar esos dineros. Esta prestación
está fuertemente vigilada por el Estado, a través de la superintendencia de bancos.
Los bancos son intermediadores de servicios y de dinero, entre oferentes y demandantes. Los
oferentes son todos aquellos que tienen capacidad de ahorro que depositan su dinero en los
bancos, en cambio, todos los que piden crédito (dinero) al banco son demandantes.
La doctrina ha subrayado la noción de “operación” para distinguirla de un “acto o negocio

aislado”, se trata de que las operaciones describen una secuencia de negocios o actos jurídicos y
todos ellos están mercantilizados por la actividad bancaria, el ejemplo más común es la cuenta
corriente o una cuenta de ahorro, quienes la poseen tienen usualmente asociado a ello, una
tarjeta de crédito que es otro negocio, algunos pueden tener asociado además una línea de
sobregiro, eso significa que el banco en caso que el usuario ocupe todo el dinero que se tiene en la
cuenta corriente, inmediatamente cuando sea necesario va a abrir para este un crédito hasta el
momento que se haya acordado para cubrir ese sobregiro (este es otro negocio), además aún,
puede contratarse un seguro por fraude, que es particularmente útil si se realizan operaciones a
través de internet. Entonces, al celebrar un contrato de cuenta corriente se engloba en una sola
operación, esto es muy usual en materia financiera, que hay una concatenación de negocios
particulares, que todos ellos están mercantilizados.
La mercantilidad desde luego determina que para el banco va a ser siempre mercantil, y para el
sujeto también tendrá este carácter, en la medida en que también lo sea su actividad principal
(por accesoriedad).
Operaciones de cambio: Se refieren a la compra y venta de divisas o moneda extranjera, pero

también la celebración de negocios que sean pagaderos en monedas extranjeras. Se entiende por
moneda extranjera los billetes o monedas de país extranjero cualquiera sea su denominación o
característica (letras de cambio y cheques también).
Todas las operaciones de cambio internacional se realizan a través del denominado mercado
cambiario formal, que está constituido por todas las empresas bancarias que están facultadas
para realizar operaciones de cambio internacional. El tipo de cambio es libre en nuestro país,
regulado por el libre mercado. Para saber, por ejemplo, a qué precio se encuentra el dólar, este
surge del mercado cambiario formal, hay una obligación de publicar las operaciones que se
realizan para sacar un promedio que entrega la información de cómo el mercado está negociando
esa determinada moneda. El mercado cambiario formal es importante, y en general el flujo de
divisas, porque es relevante macroeconómicamente para determinar la masa monetaria que está
en nuestro país, de manera que el ingreso y la salida de divisas tienen que ver con la balanza de
pago, todo eso está bajo la tuición del Banco Central de Chile.
Operaciones de corretaje: Está regulada en el Código de Comercio en el libro I, hoy día no se usa
mucho esta figura jurídica, corredores titulados prácticamente no existen (existen más bien
Derecho Comercial I
comúnmente corredores de propiedades). Como fue dicho en una clase anterior, hay una
interpretación que alude a que lo que se mercantiliza es la correduría con independencia del bien
sobre el que recae (mueble o inmueble), pero esto es discutido. Una opinión contraria la sostiene
Puga para lo cual indica, primero, que el hecho de que recaiga sobre bienes inmuebles lo excluye,
y segundo, que la correduría solamente es mercantil si se realiza entre comerciantes, y como
usualmente los corredores de propiedades no operan entre comerciantes (aunque puede serlo),
concluye que no se considera mercantil su actividad.
Operaciones de bolsa: Las bolsas de valores también intermedian, esta vez no dinero sino que
valores, para lo que nos interesa ahora por valor vamos a entender un título representativo de
dinero (existen títulos representativos de otras cosas). En la bolsa de valores se negocia estos
títulos, como acciones o bonos, los bonos representan una deuda, por ejemplo, una empresa
desea realizar un proyecto y para eso requiere de un capital de 100 millones de pesos, puede ir a
la banca y pedir un crédito, por lo cual en ese caso estaríamos en operaciones bancarias, pero
también puede saltarse al intermediario del banco, e ir directamente a los ahorrantes, eso se hace
en los mercados de valores, que son aquellos en que se ofrecen productos de inversión como la
compra de acciones o bonos, ¿Qué es un bono? es un “pedacito” pequeño de una gran empresa,
como la del ejemplo que necesita 100 millones de pesos, lo que ofrece la tecnología jurídica del
bono es dividir esos 100 millones de pesos solicitados a los ahorrantes en pedazos, de manera que
dividido ese préstamo en, por ejemplo, 100 millones de bonos, significa que se va a colocar a cada
bono en un peso, por lo tanto, entonces ya el público común y corriente puede concurrir a esa
operación y financiar directamente en la medida que su patrimonio y sus intereses lo permitan
(usualmente se ofrece un pago con un reajuste o una determinada tasa de interés). Lo interesante
es ver que son distintos tipos de financiamiento, por un lado, el financiamiento bancario, por otro,
el financiamiento en mercado de valores, todo esto es parte de la materia mercantil desde la
perspectiva de las relaciones que se producen entre privados. Ambos mercados, el bursátil y el
bancario, tienen fuerte supervisión estatal, por lo tanto, con las normas privadas conviven normas
de cuño público, son mercados regulados.
La mercantilidad de las operaciones de bolsa también se suele señalar que son mercantiles para
los sujetos que participan del mercado, y civiles o mercantiles según corresponda para quienes
recurren a ese mercado. Sobre eso, sin embargo, el profesor cree que hay que darle una vuelta
más porque las bolsas como mercados, desde muy antiguo, han elaborado normas para que estos
mercados operen adecuadamente, por ejemplo, si uno celebra una operación en la bolsa de
Santiago, las propias reglas de esta dicen que ese cliente queda sujeto a las normas de la bolsa.
Hay una discusión sobre si queda sujeto solo a esas normas, o también a todo el régimen mercantil
dentro de los cuales están las normas de la bolsa cambiaria. A medida que se ha ido especializando
la participación en los mercados, es cada vez menos usual, que personas comunes y corrientes
vayan y operen directamente en la bolsa. El panorama tradicional era que uno iba y operaba a
través de un corredor de bolsa, que es un intermediario, al igual que los agentes de valores, pero
ahora, el cambio fundamental es que hay una serie de instituciones que también intermedian, por
Derecho Comercial I
ejemplo, se puede invertir en fondos de inversión comprando de una cuota en dicho fondo, pero
hay otros sujetos que se dedican a comprar o vender valores según la especialidad de que se trate,
para operar en los mercados financieros, por lo tanto, hay mayor grado de intermediación que la
que existía antes.
Los bonos soberanos que son los que emite el Estado, están dentro de la mercantilidad en la
medida en que esos valores son negociados en los mercados, desde luego, que su origen es
público porque hay una ley que autoriza al estado a emitir bonos bajo ciertos parámetros (ahí la
discusión política es “cuánto se puede autorizar para que el Estado se endeude”), hay normas
técnicas sobre la modalidad concreta de negocio, que está regulado, así como la empresa que
elabora las condiciones para la emisión de bonos, el Estado también puede emitir bonos a través
de esta regulación.
Diferencia entre corredor de bolsa y agente de valores. El corredor se encuentra adscrito a una
bolsa de valores, tradicionalmente, para poder accionar en la bolsa de valores hay que ser
corredor esta, y para serlo hay que tener alguna acción de esa bolsa. La acción de la bolsa vale
bastante dinero, entonces, es un mercado muy cerrado. En este momento, la bolsa de Santiago
está en un proceso que se denomina “desmutualización” que lo que pretende es que se pueda
hacer corredor de la bolsa sin necesidad de ser accionista, por lo tanto, la desmutualización
significa que una cosa va a ser la propiedad de la bolsa, y otra distinta el poder para operar como
corredor de la bolsa.
En cambio, los agentes de valores no pertenecen a una bolsa de valores en particular, eso significa
que no pueden operar en la bolsa, porque en principio la bolsa en su esquema tradicional se
necesita ser corredor, entonces, los agentes de valores cuando van a operar en una bolsa operan a
través de un corredor.
Actos formales de comercio:
Son aquellos que son mercantiles con independencia del objeto y los sujetos que participan, son
formales porque basta que se participe en ese negocio para quedar sujeto al derecho mercantil,
aquí no hay principio de accesoriedad ni teoría de los actos mixtos, por el hecho de celebrar ese
acto se aplica el derecho mercantil.
¿Cuáles son los actos formales de comercio? El artículo 3 N°10 indica “Las operaciones sobre letras
de cambio, pagares y cheques sobre documentos a la orden, cualquiera sea su causa u objeto y las
personas que en ella intervengan…”, este es uno de los actos formales de comercio de que están
en el artículo 3°.
La letra de cambio es el objeto original de los títulos valor, que suponía que una persona
celebrando un negocio en una ciudad pagaba con una letra de cambio, que significa que se ponía
un nombre en la letra de cambio e implicaba una orden para que un sujeto en otro lugar pagara la
Derecho Comercial I
cantidad indicada al portador de la letra de cambio, entonces significaba crédito, porque se recibía
en un primer momento la mercadería, y quien la entregaba recibiría su pago en otro lugar.
La diferencia de la letra de cambio con el pagaré es, en lo fundamental, la estructura. En la letra de

cambio hay siempre tres sujetos, el librado (a quien se le manda la orden), el librador (quien firma
la orden) y el beneficiario, es una estructura triangular. En cambio, el pagaré es más sencillo ya
que tiene una estructura bilateral, el suscriptor y el beneficiado, “debo y pagaré la suma de $x
a…”.
Todos estos son negocios crediticios en su origen, y fueron fundamentales para el desarrollo de la
actividad mercantil, y fueron precisamente en su origen lo que hoy en día entendemos como
banco, en la medida que la actividad bancaria se desarrolló, esos instrumentos fueron
progresivamente quedando en el olvido, hoy día la letra de cambio prácticamente no se ocupa,
porque todas las funciones que podía cumplir, hoy las cumple el pagaré.
El cheque es distinto, se relaciona con el contrato de cuenta corriente, este es un medio de pago y
no un medio de crédito, hay que tener dinero en la cuenta corriente sino se comete el delito de
giro doloso de cheque, entonces, acá no hay crédito, hay medio de pago. Su origen histórico es
muy posterior que la letra de cambio y el pagaré, pero aun así todos ellos están superados por las
nuevas tecnologías. Hoy en día, los medios de pago que deberíamos estudiar tendría que ser la
tarjeta de crédito y otros mecanismos que son más sofisticados pero básicamente esos.
Hoy en día lo que sí se ocupa y muchísimo son las facturas, que se convirtieron en documentos
negociables pero son documentos de origen tributario, hasta hace pocos años atrás era la única
función que cumplía, pero ya los comerciantes empezaban a entender que si se tenía una factura
que les iban a pagar, por lo que realizaban una operación llamada “descuento” lo cual significa un
adelanto del pago de un documento descontando el interés que correspondería pagar para que a
quien le corresponde ese interés lo espere hasta que el documento sea pagado. Por ejemplo, se
pagan 300 mil pesos en la factura que se ponen en depósito a plazo, posteriormente se van a
cobrar los intereses más una comisión (por lo tanto, el dinero que se paga es menor a los 300 mil),
ese es el descuento. Como permitió tanto la factura hacer estas operaciones se le dio un régimen
especial que lo acerca solamente al régimen de los títulos valor. Uno podría decir que esa
tecnología de los títulos valor que ya no se ocupa tanto, pero han aparecido las facturas.
Lo importante de los actos formales de comercio es que todos estos tienen que ser a la orden .
Solo las letras de cambio y pagarés a la orden caen dentro de esta categoría. Los títulos según la
forma de designar al titular pueden ser al portador, a la orden o nominativos.
Los títulos al portador, explicándolos con un ejemplo de un cheque, hay una parte de este que
dice “pagase a la orden de…”, sino se pone nada el propio cheque tiene impreso “o al portador”,
eso significa que el que se presente en la ventana del banco a ese sujeto se lo paga el cajero del
banco. Jurídicamente eso significa que ese sujeto está legitimado activamente para cobrar el
Derecho Comercial I
crédito que aparece incorporado en ese documento, no es el dueño (aunque puede serlo), puede
ser que se lo haya encontrado botado. Titularidad y legitimación son nociones distintas. El régimen
de los títulos valor se satisface con la legitimación cambiaria, que se determina según si el título es
emitido al portador, a la orden o es nominativo.
Título a la orden significa que se designo a la persona a la cual se debe pagar el instrumento, el
único legitimado activo para cobrar aquel cheque. Se pone entonces “pagase a la orden de X…” y
se borra el portador impreso. Si coinciden con el carnet de identidad se lo pagan en el banco, sino
no, no lo retienen pero no se lo pagan.
Se puede poner “pagase a X o a la orden de…”, lo cual significa que ese cheque puede endosarse.
Endosar significa que X puede dar una orden para que se lo paguen a otro sujeto, eso significa que
se va a firmar al dorso del cheque endosando ese documento, de manera entonces que ese
cheque puede circular mediante endoso. Los cheques al portador, en cambio, circulan solo por la
tenencia de este.
Los títulos nominativos son aquellos en que están ambos tarjados (al portador y a la orden) donde
solo un sujeto puede cobrarlo, si lo quiere ceder lo debe hacer de acuerdo con las normas de
cesión de créditos del Código Civil y del Código de Comercio, no de acuerdo, a las normas
cambiarias.
Si nada se dice, se entiende que el cheque fue emitido a la orden, lo cual se desprende de la
impresión del mismo cheque.
Entonces, las letras de cambios, pagarés y cheques emitidos a la orden solo esos son actos
formales de comercio.
En listado del artículo 3° del Código de Comercio solo aparecen esos actos formales de comercio,
sin embargo, desde un tiempo hasta esta parte los legisladores han empezado a utilizar la
mercantilidad por forma para otros negocios jurídicos, dentro de ellos particularmente la sociedad
anónima, la empresa individual de responsabilidad limitada y sociedad por acciones. La sociedad
anónima es una persona jurídica formada por la reunión de un fondo común suministrado por
acciones responsables por sus respectivos aportes, y administrado por miembros esencialmente
revocables, la sociedad anónima es siempre mercantil, aun cuando se forme por negocios de
carácter civil, es decir, si se constituye una sociedad anónima para la compra y venta de bienes
raíces, el objeto de esa sociedad es civil, por lo que, se tendría que entender que la sociedad es
civil, en el momento de la codificación en nuestro ordenamiento existían sociedades anónimas
civiles y mercantiles, pero esa una cuestión del propio Bello de tener todo calificado, en que las
sociedades fueran civiles y mercantiles, esa es una obsesión escolástica, porque luego lo que hizo
en el Código Civil, fue decir que las sociedades anónimas se rigen por el Código de Comercio. Esto,
además, muestra que Bello y Ocampo estaban muy bien coordinados, porque cuando Bello pone
esa norma en el Código Civil, ya sabe que va a haber un estatuto de la sociedad anónima en el
Derecho Comercial I
Código de Comercio, de hecho, en el tiempo intermedio de la codificación una de las leyes

importantes que se redactó fue una ley de sociedades anónimas que la redactó Ocampo. Lo que le
interesa que se entienda al profesor, es que la codificación fue un proyecto codificador, no fue
solo Código Civil, que considera varios cuerpos legales.
La sociedad anónima, en la ley de 1981, contiene una norma que indica que siempre es mercantil,
que también ocurre en las empresas individuales de responsabilidad limitada y las empresas o
sociedades por acciones.
La cuestión que interesa es si altera esto la comprensión de la mercantilidad en nuestro

ordenamiento, ya que esto está fuera del artículo 3°, ¿Se alteran o no los criterios de la
mercantilidad? La opinión del profesor es que efectivamente la mercantilidad por forma viene a
ser una mercantilidad de carácter subjetiva, es decir, que la mercantilidad de la sociedad
anónima significa que todos los actos que realice la sociedad anónima son mercantiles, sobre
esto hay mucha discusión, la opinión profesor es minoría en la doctrina.
Las demás tesis son básicamente, primero, que la norma que indica que la sociedad anónima se
mercantiliza refiere a la constitución de esta sociedad como acto mercantil. Otros segundos dicen
que no solo la constitución sino que toda la regulación de la sociedad anónima en cuanto sujeto es
mercantil, todos sus actos internos lo son. Finalmente, una tercera postura dice que no solo eso,
sino que al sociedad anónima mercantiliza “todo lo que toca”. La razón que está detrás de esta
mercantilidad por forma es que la regulación mercantil es más adecuada para el desarrollo de las
actividades, cualquiera que ella sea, llevadas adelante para ese particular tipo de organización
colectiva para la búsqueda de fines comunes que es la sociedad anónima (a las que hay que
agregar las empresas individuales de responsabilidad limitada y las sociedades por acciones).
Entonces, mercantilidad por forma está la norma del artículo 3° que nadie discute, y luego una
discusión acerca de estas otras normas que mercantilizan al sujeto como persona jurídica en
cuanto a su extensión.
27 de Marzo 2018
Compra de un establecimiento de comercio. La noción de “establecimiento de comercio” será

tratada al final del curso junto con la noción de “empresa”. El Código de Comercio, en su artículo 3
N° 2, señala que la compra de un establecimiento de comercio se reputa mercantil, aquí no hay
intencionalidad en principio, por eso queda colgando de las clasificaciones que vimos. Esta
clasificación tiene un solo objeto que es la compra de un establecimiento de comercio, porque
este establecimiento de comercio se entiende como una universalidad de bienes que están unidos
por la finalidad de servir para llevar adelante un determinado negocio, entonces, un bar y todo su
mobiliario se entiende como un conjunto único de bienes, de manera entonces que muchas veces
se ven avisos donde lo que se vende es un “negocio”.
Derecho Comercial I
Lo que se quiere aludir ahí es que lo que se pretende vender es un negocio que está en marcha, lo
que nos interesa con eso, es decir, que es lo que jurídicamente se vende. Es interesante saber si se
constituye una identidad propia y distinta de los individuos que lo componen, esa cuestión será
tratada con cierto detalle hacia el final del curso al tratar la noción de empresa.
Por ahora, lo que al profesor le interesa es que se pueda identificar a que se refiere este numeral
2°, volviendo con la misma idea, entonces, se refiere a la venta de este conjunto de bienes cuya
finalidad es el desarrollo de un negocio. Lo relevante es que este establecimiento de negocios no
tiene subjetividad jurídica, no se constituye una persona jurídica (a diferencia de la constitución
de una sociedad que tiene personalidad y patrimonio propio), en el establecimiento de comercio
no hay subjetivización, hay solo consideración como unidad objetiva, la discusión es que tanta
objetividad como unidad jurídica reconoce el ordenamiento jurídico a este establecimiento.
Una segunda observación, es que aquí no hay intencionalidad, lo cual alude a que no se compra el
establecimiento de comercio con la intención de desarrollar una actividad mercantil, la discusión
acá y lo que dice la doctrina es que quien va a comprar un establecimiento de comercio supone
que es para desarrollar una actividad mercantil, para eso lo compra. Pero siempre hay situaciones
en que no se da, como si se adquiere un establecimiento de comercio por sucesión por causa de
muerte, aquí no hay una compra, el heredero o legatario de este establecimiento no tiene ninguna
intención de seguir adelante con el negocio, por lo cual, lo va a vender. En ese caso, estrictamente
hablando no hay acto de comercio porque no hay una compra. Se puede discutir sobre lo que
menciona el artículo relativo a la “compra” de un establecimiento de comercio.
Actos de comercio marítimos hay que revisarlos en Jequier.
Importancia de calificar un negocio como acto de comercio. La única razón jurídica de estudiar la
mercantilidad, es porque tiene efectos legales. Es súper importante tener claro cuáles son las
consecuencias de calificar un acto como civil o como mercantil.
La primera diferencia, bastante evidente, es que se trata de la aplicación de legislación distinta,

grosso modo, si el acto es civil se aplica el Código Civil, si el acto es mercantil se aplica el Código de
Comercio, “grosso modo” porque hay casos en que aun cuando se trate de actos mercantiles no
hay una legislación especial, como el caso del arrendamiento (otros más discutibles), todavía hay
algunos casos que solo tienen regulación en el Código de Comercio, como el contrato de cuenta
corriente o el contrato de cuenta por participación, por lo tanto, si se acepta la existencia de estas
figuras de naturaleza civil se aplica la legislación mercantil como supletoria ya que no hay
legislación civil sobre esto.
En la legislación aplicable hay que tener en cuenta el libro I y II del Código de Comercio,
principalmente el segundo que trata de las obligaciones y contratos mercantiles en general. Ahí
hay una parte que tiene normas sobre derecho de obligaciones, y luego, el resto trata de contratos
en particular la compra venta, la comisión, etc. Esto supone que en el plan general de la
Derecho Comercial I
codificación estaba claramente delimitada la existencia de un derecho de las obligaciones y

contratos civiles y un derecho de las obligaciones y contratos mercantiles, este último especial en
relación al derecho común.
Esta es una cuestión hoy día muy debatida. ¿Debe haber un derecho de contratos y obligaciones
mercantiles distinto del derecho común, tiene sentido esa distinción? Es una cuestión muy
relevante, que se volverá al final del curso. Se acaba de aprobar un nuevo Código Civil y Comercial
en Argentina, los argentinos que tenían la misma tradición jurídica que nosotros, unieron la
legislación civil y mercantil, en cambio, en España que tiene mucha influencia para nosotros, se
acaba de presentar un Anteproyecto en que modifica solo el Código de Comercio, haciendo una
reforma muy sustantiva en materia comercial, pero deja vigente el Código Civil. Lo que el profesor
pretende decir es que la discusión acerca de si debe haber, dentro del derecho privado, un
derecho de obligaciones y contratos separado o común para el derecho civil y comercial es una
cuestión de gran discusión en la actualidad, esto no quiere decir que el derecho civil y comercial
vayan en futuro próximo a fusionarse y absorber uno al otro, estamos hablando solo de una parte
muy precisa del derecho comercial, el derecho de obligaciones y contratos. Hay otras áreas como
el derecho de sociedades, derecho concursal, derecho de mercado de valores o derecho marítimo
(etc) en la cual no hay discusión de si debe haber o no una unificación. Fundamentalmente la
discusión se refiere a si la parte general del derecho de obligaciones y contratos, no la parte
especial, debe ser uno común. En el common law, la distinción entre derecho civil y comercial es
una que no es formal, no la conocen, a lo máximo “derecho privado”, el influjo del derecho
anglosajón en la contemporánea concepción de lo que debe ser el derecho privado es
tremendamente fuerte, precisamente por la misma discusión que estamos tratando, dado que el
common law no lo tiene y que además influye mucho el common law en el tráfico mercantil
mundial, esa influencia también llega a la discusión local de si cada ordenamiento jurídico debe
mantener o no esa distinción. En Chile, la discusión está recién empezando.
Respecto de la prueba, en materia mercantil la prueba es más flexible (artículos 127 a 129), los
instrumentos privados que están de acuerdo con los libros de contabilidad producen fe en contra
de terceros, eso es relevante. El comercio huye de las formalidades y admite de manera más
amplia la prueba de testigo (cualquiera sea la cantidad), la regla civil es que no puede probarse por
prueba de testigo una obligación mayor a 2 UTM, debe constar por escrito. Hoy en día, hay
discusiones ya no solo de documentos escritos, sino que de las imágenes porque es un mecanismo
probatorio fácilmente conseguible. El artículo 129 establece una regla importante en que los
juzgados de comercio (tribunales ordinarios) pueden otorgar mayor flexibilidad probatoria a las
partes, por lo tanto, se pueden acordar términos distintos a los que se acordaron en escritura
pública. Hay otras normas de prueba contenidas a lo largo del Código principalmente en materia
marítima, que son aún más flexibles. Todo esto a salvo de la reforma procesal civil que pretende
flexibilizar más la prueba, entonces uno podría decir que en ese caso las normas comerciales
quedarían subsumidas bajo el nuevo Código Procesal Civil, o se va a dar un paso más en materia
mercantil.
Derecho Comercial I
Si se trata de un acto mixto que llegue a juicio, la regla probatoria aplicable al caso dependerá de
la parte obligada, pero hay ciertas normas en materia de contabilidad en que la parte no
comerciante puede utilizar los libros de contabilidad del comerciante para probar en contra de
este. Ahí siendo acto mixto se pueden usar distintos medios probatorios.
Respecto de la noción de comerciante, es importante saber si hay actos de comercio (se verá en
esta misma sesión).
Para efectos tributarios, muchas veces las leyes tributarias, por ejemplo, el IVA señala que se
aplica a la actividad en general mercantil y, por lo tanto, reglas tributarias descansan en la noción
de acto de comercio y de mercantilidad del Código de Comercio para establecer tributos, esto
produce distorsión, para el profesor uno de los avances significativos que deberíamos llevar
adelante es separar la regla tributaria de la regla mercantil. Hoy día, hay una hegemonía del
derecho tributario sobre el derecho mercantil, en este contexto hay que entender por hegemonía
que dado que en la aplicación de la norma tributaria tiene un impacto inmediato sobre los sujetos,
entonces la forma en que se llevan a cabo los negocios tienen primariamente en consideración los
efectos tributarios, y luego muy secundariamente, los efectos mercantiles. Esto se trata de que a
efectos de conseguir un determinado objetivo tributario se mal entienden reglas que tienen una
lógica mercantil, lo que está detrás es que las normas tributarias deben interpretarse, de acuerdo,
a la finalidad de las reglas tributarias. El primer artículo alude a que lo que está en el Código es
solo para fines tributarios.
En cambio, las normas mercantiles especialmente las normas societarias tienen su propia lógica y
propios principios, eso supone que una norma tributaria que utilice algún concepto mercantil, no
tiene porque ser interpretada de la misma manera que la voy a interpretar para efectos
societarios, porque la finalidad de esas normas son distintas, sin embargo, en la doctrina chilena y
principalmente en los tribunales, esa idea les parece una locura, que si una norma tributaria se
refiera a una norma mercantil, hay que aplicarlas de la misma manera, para estos no se puede
romper la unidad del ordenamiento jurídico, entonces, la hegemonía se manifiesta en que
cuando hay que interpretar esa norma que es común para tributario y para comercial prevalece
la lógica tributaria, esto porque al fisco le interesa que esa norma se aplique para efectos
recaudatorios, o bien, porque al particular le interesa que esa norma no le genere tributo. La
lógica mercantil queda de lado, y eso produce problemas sistemáticos porque luego de la
interpretación tributaria de la norma comercial hay que tratar de calzarla en el sistema de normas
comerciales, entonces, el efecto se va haciendo expansivo.
Por ejemplo, respecto de la división de la sociedad, que significa que de una sola sociedad se van
a formas dos sociedades que la legislación entiende como dos entidades exactamente iguales. Son
dos sociedades anónimas con personalidad jurídica propia, por lo tanto, nace una sociedad nueva
(antes había una). Lo que uno diría es que en la división hay una creación de una persona jurídica y
una transferencia patrimonial desde la sociedad originaria a la segunda sociedad, que transfiere
Derecho Comercial I
bienes a esta segunda para que pueda tener su propio patrimonio. La idea de transferencia, sin
embargo, si uno mira la cuestión desde un punto de vista tributario produce ruido porque si hay
“transferencia” entonces se gatillan ciertos impuestos.
La interpretación tributaria es que lo que en verdad hay en una división es una comunidad,
entonces, había una sociedad originaria que tenía un patrimonio grande, y cuando decidieron
hacer la división en realidad lo que uno tiene que entender que cuando se toma el acuerdo de
división lo que se produce es una comunidad entre la sociedad originaria y la sociedad que va a
nacer, y el paso de bienes de esta sociedad originaria a la que nace es simplemente una
adjudicación de bienes, por lo tanto, no hay ninguna “transferencia”, hay solamente adjudicación
de bienes producto de la división, con eso se consigue que no hayan impuestos a ese negocio. Eso
es correcto dice el profesor, esas modificaciones estructurales deben ser neutras desde el punto
de vista impositivo porque no estamos generando ganancias sino que solamente reestructurando.
Esto está bien, pero la explicación tiene consecuencias jurídicas, porque no es lo mismo una
transferencia para los efectos societarios, a que haya una simple adjudicación, en este ejemplo, la
búsqueda de una lógica en el ámbito tributario se le impone sobre la lógica en el ámbito mercantil,
ya que en este último no hay ningún problema en decir que hay una transferencia (de hecho se
entiende mucho mejor). Lo razonable es que la división para efectos societarios siga una
determinada regla y para los efectos tributarios siga otra, lo que no puede ser es que sean
incompatibles, que produzcan distorsión y eso, a su vez, produzca inseguridad jurídica, pero la idea
de unidad del sistema jurídico a partir de que para un determinado negocio o una figura jurídica
produzca en todas las áreas del sistema jurídico unos mismos efectos, es una idea absurda, porque
los sub sistemas normativos que están dentro del ordenamiento buscan finalidades distintas.
En tributario, cuando se define la venta para efectos del IVA, no tiene nada que ver ni con la venta
civil ni comercial, sin embargo, a nadie le produce ningún problema porque para los efectos del
IVA la noción de venta es funcional a la finalidad del tributo que se está imponiendo, esa lógica es
razonable. Hay puntos de encuentro entre estas nociones de venta, que a veces pueden ayudar a
solucionar problemas en la práctica, pero eso no quiere decir que sean exactamente iguales, eso
no tiene sentido entendiendo que la finalidad de las normas es distinta. En las cuestiones
normativas que es razonable aplicar una interpretación común se aplicará, pero en las que no
tiene que aplicarse una interpretación distinta.
Respecto de los efectos concursales. Durante muchísimo tiempo uno de los efectos más
relevantes de la calificación de un acto como mercantil era la aplicación de un régimen concursal
en caso de insolvencia patrimonial, esto significa que si un sujeto es incapaz de pagar sus deudas
es llevado a un procedimiento para llevar adelante la realización de sus bienes y el pago de sus
deudores, de acuerdo a unas reglas particulares que se llaman derecho concursal, eso hasta muy
pocos años en Chile estaba reservado en principio a los comerciantes y luego se abrió a otros
sujetos que no eran comerciantes pero que desarrollaban algunas actividades similares.
Derecho Comercial I
Con la nueva ley concursal del año 2014, este derecho concursal regula no solo a las empresas
deudoras (comerciantes), sino que también a los consumidores (personas deudoras), de manera
que esto que era una cuestión fundamental, hoy día ha dejado de ser relevante, era fundamental
saber si estamos ante un acto de comercio para que ese sujeto fuera más tarde un comerciante,
en consecuencia, pudiera acceder al sistema concursal, frente a un sujeto que desarrollaba un
actividad civil que no estaba pensado el régimen concursal para él, hoy día esa distinción
desapareció. El derecho concursal aparece hoy día como una disciplina de derecho común, la
idea de la separación al interior del derecho privado, del derecho civil y derecho comercial, hoy
está bajo tensión.
Bajo el gobierno fascista italiano, en 1942, se unifica el derecho de obligaciones mercantil, civil y
laboral, porque ese movimiento política, Fascismo, entendía que la economía privada debe
comprender y aunar los derechos de los trabajadores, de los empresarios y también de los sujetos
que no realizan estas actividades.
Hoy en día, este es otro dato relevante, si el derecho concursal ha pasado a ser una cuestión de
derecho común, en el sentido que se aplica a todos los sujetos privados (la ley concursal se aplica a
cualquier persona de derecho privado), o sea, el Estado queda fuera de esto, en otros lados
también se aplican a entidades públicas (hay una discusión en Puerto Rico, que es un Estado, sobre
acogerse a la ley concursal norteamericana) porque los Estados también pueden quebrar, sobre
todo cuando forman parte de una federación y no tiene el poder de emisión de dinero, los Estados
salen de las quiebras emitiendo dinero, eso significa que devalúan la moneda. Un Estado que no
tiene capacidad de emisión, la última crisis económica (sub prime), los países que están dentro de
la Unión Europea tiene el problema de que como país no tienen facultad de emisión, en
consecuencia, parte importante de las dificultades de manejar esa crisis era que la solución
tradicional para un Estado que está quebrado, en este caso, está fuera de sus manos, entonces,
hubo que hacer una política del Banco Central Europeo para aumentar la masa monetaria, cosa
que algunos Estados les gustaba como España, pero a otros como Alemania no.
El concurso, por lo tanto, pasa a ser definida como una institución de derecho común y eso tiene
repercusiones para el sistema de derecho privado.
En principio, esta distinción entre derecho civil y derecho comercial no interesa mucho, porque si
uno mira en comparación al derecho contemporáneo desarrollado (donde es relevante pero no
tanto, por ejemplo, lo planteado respecto del derecho concursal) y al momento de la codificación
(donde es muy relevante). Lo que se ha producido ahora es una mercantilización del derecho civil,
por lo tanto, esos criterio que parecían mercantiles ajenos al derecho común, ahora el derecho
común los considera como propios. Las líneas que están en nuestra legislación, son superadas en
la realidad práctica. La distinción sirve para ganar algún juicio, al hacer algún punto en que se
distinga lo mercantil de lo civil (por ejemplo, por prescripción, o bien, en compraventa). Esto ha
perdido sentido esto, en opinión del profesor, no porque no sea necesaria hacer la distinción (hay
Derecho Comercial I
que hacerla), sino que por la forma en que está “dibujada” en nuestro ordenamiento, ya que
pierde sentido. Hay mejores argumentos para unificar el derecho de obligaciones y contratos que
para mantenerlos separados, pero con una profundización de figuras contractuales que son
mercantiles como el contrato leasing, el contrato de suministro y contrato de franchising, que no
tienen una regulación propia, solo fragmentos de regulación, por ejemplo, el contrato de leasing
tiene normas tributarias o concursales, pero en materia de derecho privado hay solo contratos. En
la medida que sea una figura legal que todos utilicemos es bueno que haya una regulación legal,
porque lo que hace esto es bajar los costos de transacción (aumenta la facilidad para que ese
negocio se realice).
TAXATIVIDAD
La discusión acá es si los actos de comercio enumerados en el artículo 3°, y eventualmente, en otra
ley, ¿lo que implica es un principio de legalidad? ¿Se pueden interpretar por analogía? Esa es la
discusión (si es que se puede hacer crecer o no el ámbito de la mercantilidad por analogía).
En primer lugar, el derecho comercial es un derecho especial y no un derecho excepcional, es

relevante sistemáticamente porque los derechos especiales pueden tener normas generales y
normas excepcionales, la norma excepcional es una que por su propia naturaleza de excepción
siempre debe interpretarse restrictivamente (siguiendo un método tradicional de interpretación).
De manera entonces, que dado que el derecho comercial es un derecho especial, en el que
pueden haber normas generales, que tienen vocación de generalidad, y pueden haber normas
excepcionales de sus propias normas generales, eso como cuadro macro de la discusión.
Segundo, la legalidad de los actos de comercio lo que se trata acá es que todos estos tienen una
fuente de cuño legal (su creación), las partes no pueden crear actos de comercio, y tampoco las
partes en principio podrían acordar aplicar una legislación distinta a la que corresponde de
acuerdo a la enumeración legal, aunque en materia de sociedades se permite la constitución de
sociedades civiles pero que se rijan por las normas mercantiles, pero en principio, si el acto es civil
no se puede escoger aplicar la legislación mercantil, ni viceversa.
La carga de la prueba, en el sentido de probar que un acto es mercantil corresponde al que lo

alega porque eso supone la aplicación de un régimen especial a uno general que es el Código Civil.
En la taxatividad, su discusión fundamental acá tiene un argumento histórico que es decir que
Ocampo había permitido la analogía expresamente, y la comisión revisora del Código de Comercio
suprimió esas normas, entonces, los que están a favor de la taxatividad dicen que aquí hay un
argumento fuerte de interpretación histórica de la norma que lo permitiría.
Como siempre pasa con estas cosas lo que se saca de una ley, algunos dicen que entonces eso no
significa nada, indicando que el hecho de que en la historia de la ley hubiera una norma que
permitía la analogía y la sacaron, entonces como consecuencia la analogía no está permitida, por
Derecho Comercial I
lo tanto, este argumento histórico no vale nada otros. No existe tal interpretación como que de
que no haya norma, haya norma.
Lo más relevante para el profesor en los argumentos a favor de una interpretación en que se
pueda aplicar cierta analogía, es la interpretación evolutiva, indicando que estos actos de
comercio son de 1865, entonces, ¿parecería razonable interpretar estas normas al pie de la letra si
estamos en el año 2018? Acá hay una discusión de teoría de ley, en el sentido de cómo tengo que
interpretar una norma que es evidentemente anacrónica, si es que hay que quedarse anclado en
el momento histórico que surge esa norma, o bien, dado cierto anacronismo hay un margen de
libertad para ajustar la norma, quizás utilizando los criterios de ese momento pero poniéndonos
en la situación actual, por ejemplo, el comercio aéreo.
El derecho privado no está en una agenda política relevante, parece irrelevante por eso pero no es
irrelevante. Es necesario plantear la importancia del derecho privado en la reforma de nuestra
sociedad. Lo que pasa es que para los políticos no les da nada una modificación del derecho
privado, pero silenciosamente el derecho privado exculpe a la sociedad.
Cuando una norma se vuelve anacrónica o no hay norma, lo que ocurre es que operan otros
poderes, no los poderes democráticos que generan normas jurídicas, y no es difícil adivinar cuales
operan si estamos en la discusión de materia comercial.
Entonces, la discusión de la taxatividad apunta a si se puede ampliar o no el ámbito de la

mercantilidad, el profesor diría que hoy día hay cierto consenso en la doctrina sobre, primero, que
no se pueden crear nuevos actos de comercio sino es por ley, segundo, que los actos de comercio
que existen pueden interpretarse dentro de su ámbito con cierta laxitud, no puede crearse un acto
nuevo pero si se puede, por ejemplo, en materia de comercio si está regulado el comercio
terrestre y el comercio marítimo, uno podría decir que la lógica de la norma es que también se
incorpore el comercio aeronáutico, algunos dirán que se crea un acto de comercio nuevo, otros lo
fundamentaran por la idea de los actos de comercio ajustándolos a la actualidad (interpretación
expansiva dentro de un acto de comercio que ya existe).
La relevancia de todo esto, es que supone que el hecho de catalogar un acto de comercio tiene
importancia, por lo tanto, la discusión sobre la taxatividad es una discusión relevante.
La jurisdicción. Al momento de la dictación del Código de Comercio lo más relevante era que si se
realizaba un acto de comercio caía bajo la jurisdicción mercantil, era relevante porque en ese
momento los tribunales de comercio se integraban (total o parcialmente) por comerciantes, no
por jueces letrados, eso sigue hoy en día en algunos países, en nuestro país también ocurre pero
de una manera distinta, por ejemplo, en los tribunales aduaneros y tributarios, en que hay
economistas (no comerciantes), en materia de libre competencia también ¿Por qué sucede esto?
La respuesta es relativamente sencilla, porque en esas materias económicas o comerciales es
necesario entender la lógica con que funcionan los mercados, que más o menos son muy
Derecho Comercial I
regulados, dentro del sistema, sin embargo, hay criterios necesarios de conocer para ver como en
la práctica operan los sujetos, para que puedan operar de buena fe, sabiendo que lo que tenga
que hacer va a tener un momento en que tengan que ser juzgados.
¿Necesitamos los tribunales de comercio integrados por comerciantes? El profesor diría que no,
pero sí en muchos ordenamientos hay tribunales que están integrados por jueces que están
especializados, que se especializan por la práctica, dado que en ese tribunal se ven puros asuntos
que son mercantiles, entonces, la práctica los va haciendo conocer cómo funciona. No se trata de
tener jueces cortados por la práctica mercantil, se trata de que los jueces sean capaces de corregir
las prácticas que no queremos que se produzcan en los mercados, pero para eso tienen que saber
cómo funcionan los mercados, no se trata de entregar un sistema jurídico paralelo al comercio
para que hagan lo que quieran, desde luego, para el profesor las materias de consumo quedan
fuera del ámbito mercantil (pero esa ya es una opinión extremadamente minoritaria), en los
demás países las materias de consumo van a tribunales civiles. Las cuestiones mercantiles, que se
desarrollan entre empresarios, si requieren que haya conocimiento de cómo opera los mercados,
tanto para corregirlas como para refrendar aquellas prácticas que parezcan razonables para todos.
Acto de comercio y comerciante son nociones distintas, pero están fuertemente conectadas. La
teoría objetiva del acto de comercio que aparentemente es la que recoge nuestro Código
pretende que cualquier sujeto pueda realizar actividades comerciales, y basta con que realice un
acto de comercio (una compraventa con intención de vender esos bienes) para que se le aplique el
derecho comercial. Otra cosa distinta ahora es que ese acto individualmente considerado implique
que ese sujeto se convierta en comerciante, si uno realiza un acto de comercio no se convierte en
comerciante. ¿Quiénes son los comerciantes? Los que teniendo capacidad para contratar hacen
del comercio su profesión habitual. Entonces, el sistema es que los actos de comercio miran
individualmente un acto si es civil o mercantil, en cambio, la noción de comerciante mira la
continuidad en el tiempo, si se hace del de la realización de actos de comercio una profesión
habitual, entonces, se va calificar como comerciantes, y entonces, se van a aplicar una serie de
reglas que se denomina estatuto jurídico del comerciante.
¿Cuáles son los elementos de la noción de comerciante?
1° Que ejerza el comercio, entendiendo por comercio lo que está definido por mercantilidad en el
artículo 3°, además de otras normas del Código de Comercio. Si se dice que tal sujeto compra y
vende bicicletas es un acto de comercio, si se dice que compra y vende bienes raíces no son actos
de comercio (sin perjuicio de la discusión doctrinal), por lo tanto, ese señor no es un comerciante,
pero si se dedica a ser corredor de propiedades si interpretamos que corredor es la gestión de
mediar entre dos sujetos, entonces, cae dentro de la actividad mercantil y lo voy a calificar como
comerciante.
2° Habitualidad. Esta idea supone que esta actividad se desarrolle a lo largo del tiempo y sea una
actividad principal, aunque no exclusiva, se pueden tener otras actividades. Tampoco tiene que ser
Derecho Comercial I
absolutamente continua, por ejemplo, un centro de esquí solo abre en temporadas de esquí, eso
igual es considerado habitual.
La Corte Suprema ha dicho que habitualidad supone la consagración constante de negocios

propios del comercio, y el ánimo de aplicar al giro de ellos una atención habitual. Entonces, no se
trata de que sea exclusiva pero se trata de que sea algo que se extienda en el tiempo y que
requiera una atención especial del sujeto que actúa en nombre propio, lo cual quiere decir, que
son negocios que desarrolla en su propio nombre, en que su patrimonio está en juego. Una
persona que administra una sociedad ese sujeto no desarrolla actos en nombre propio, ya que la
sociedad es una persona jurídica distinta, por lo tanto, ese sujeto no es comerciante, la persona
jurídica puede ser comerciante, pero ese sujeto que es el gerente general de esa empresa no se
convierte en comerciante porque no realiza esa profesión habitual en nombre propio, sino en
nombre de la sociedad. Ese sujeto puede ser gerente de la sociedad, y además en nombre propio
dedicarse a actividades mercantiles, no son excluyentes.
Esto se relaciona con que el modelo que tiene en mente el codificador es el modelo del
contratante individual, por eso que tiene esta definición, porque está pensando en una persona
natural, nosotros tenemos que decir que desde la dictación del Código hasta ahora, especialmente
en la actividad económica, el protagonismo de la persona jurídica es ostensible, hoy día la inmensa
mayoría de la actividad comercial se desarrolla a través de personas jurídicas, en consecuencia,
hay que ajustar estos criterios para determinar cuando una persona jurídica es comerciante, y en
consecuencia, queda sujeto a este régimen del comerciante. Para ello, la forma de determinación
es el giro, si el giro de la sociedad es mercantil, es decir, se dedica a llevar adelante actos de
comercio, se entiende que esa persona jurídica es un comerciante, si desarrolla actos civiles en su
giro esa persona jurídica es civil.
Además, hay que tener en cuenta la mercantilidad por forma, hay ciertos tipos societarios que se
entienden que son mercantiles sin importar la actividad que desarrollen, sino por la forma, esos
sujetos también se entienden como comerciantes con la misma discusión ya planteada. Algunos
entienden que solo se mercantiliza el acto de constitución (por tanto nunca será comerciante),
otros dicen que mercantiliza toda su actividad (por lo tanto, si son comerciantes), esa discusión
jurídica era muy relevante cuando había ley concursal para las sociedades que se calificaban como
civiles, cuando le pedían la quiebra la sociedad el abogado interponía una excepción indicando que
no era sociedad mercantil, por lo tanto, no había declaración por quiebra, hoy esa discusión se
cayó porque da igual si es civil o comercial, lo que interesa es que sea persona de derecho privado.
3° Capacidad. La doctrina entiende que se requiere capacidad de ejercicio, entonces, surge una
discusión que si sujetos que no tienen plena capacidad de ejercicio pueden o no ser comerciante.
Por ejemplo, el menor adulto o el impúber (que puede solamente actuar representado), ¿pueden
ser comerciantes? En principio uno diría que no porque esos sujetos entran la actividad mercantil
que es una actividad riesgosa, no en igualdad de condiciones a los otros sujetos que tienen plena
Derecho Comercial I
capacidad, por lo tanto, hay proteger a estos sujetos para que no vayan a perder el patrimonio en
esta actividad riesgosa, sin embargo, esa solución lejos de tutelar el interés del sujeto lo perjudica.
Si pensamos en un niño con síndrome de Down, en que los padres tienen un negocio y cuando
fallecen los padres ese negocio tiene que pasar a este niño, la solución es que este negocio se
acaba porque no puede ser comerciante por su capacidad, uno diría que lo razonable sería que él
no gestione el negocio pero que se ocupe la teoría general de representación, y que a los
representantes se les va a cargar la mano para que administren en interés del sujeto, si se le
impide ingresar a esta actividad mercantil, lejos de protegerlo se le está perjudicando, en
consecuencia, parte importante de la doctrina (a la cual suscribe el profesor) sostiene que la
capacidad de ejercicio en aquellos en que la capacidad está limitada, es posible que actúen a
través de sus representantes para que igualmente se consideren comerciantes.
28 de marzo 2018
LA NOCIÓN Y EL ESTATUTO DEL COMERCIANTE
La noción de comerciante se clasifica en comerciante individual y comerciante colectivo, se

adelantó en la sesión anterior que el modelo que tenía en mente el codificador mercantil era la el
comerciante individual, de allí la definición que da de comerciante como aquel que hace del
comercio su profesión habitual. También se señaló anteriormente que en el ámbito económico las
cosas han cambiado, de manera tal que, son las personas jurídicas que hoy en día son los
verdaderos protagonistas y que por número superan a las personas naturales.
La habitualidad en las personas jurídicas se determina en razón del objeto o giro social de ella. Si el
objeto de alguna sociedad es alguno de los actos de comercio, entonces, dada esa actividad a la
cual se va a dedicar la persona jurídica se entiende que esa persona jurídica es comerciante, y
queda sujeta a este estatuto.
El artículo 2059 del Código Civil define sociedades comerciales. Hay una concordancia entre Bello y
Ocampo, esta norma está escrita muchos años antes de que entre en vigencia el Código de
Comercio, sin embargo, la norma del Código Civil ya se adelanta que van a ser los actos de
comercio, la columna vertebral de ese otro código que se está formando. Hay unidad en el
proyecto de codificación porque es un proyecto político de la República naciente.
Cuando se constituye una sociedad por escritura pública, puede pasar un tiempo en que la
persona jurídica empiece a operar, en ese tiempo esa persona ¿es comerciante o no? Se vuelve a
decir que los comerciantes son los que hacen del comercio su profesión habitual, entonces, la
pregunta es ¿cuándo empieza la habitualidad de una persona jurídica, cuando realiza el primer
acto de comercio, cuando ya lleva una frecuencia de actos de comercio, o al primer año de
actividades de actos de comercio? La manera de enfrentar este problema es errada a juicio del
profesor porque si bien partimos de la base de que el codificador comercial tenía en mente al
comerciante individual (persona natural), no es razonable, en opinión del profesor, aplicar la
Derecho Comercial I
misma lógica de una persona natural a una persona jurídica, la trampa de la pregunta formulada
es que se va a hacer un símil directo entre lo que se le va a pedir a una persona jurídica y a una
persona natural, entonces se dice que la persona jurídica también tiene que tener habitualidad.
¿Qué significa que una persona jurídica tenga habitualidad? Las personas jurídicas son aquellas
realidades que crea el derecho, solo los que están familiarizados con el derecho son capaces de
comprenderlo sin sorpresa (es una construcción puramente ideal). El derecho comercial
contribuye fuertemente al desarrollo de la persona jurídica. Hoy en día son más importantes las
personas jurídicas en el derecho comercial, en buena parte, porque las personas jurídicas
mercantiles paulatinamente empiezan a beneficiarse de la limitación de responsabilidad.
En nuestra época, también se desarrolla la persona jurídica que no tiene nada que ver con cosas
mercantiles, sino que simplemente con formas de organización colectiva para la consecución de
un fin común (ONG). De manera entonces, que nosotros convivimos con muchas personas
jurídicas. Lo que se pretende es humanizar una construcción puramente ideal.
La habitualidad de una persona jurídica es que ella realice actos de comercio, la manera más
razonable de afrontar eso, es simplemente por la decisión de voluntad que quienes constituyeron
esa sociedad manifestaron al momento de crear esa persona jurídica, esto es, la vamos a dedicar a
“esto” (giro social). Por lo tanto, una persona jurídica se vuelve comerciante por la voluntad de
quienes la constituyeron al determinar el giro al cual se va a dedicar, incluso, vamos a ver que en
esta línea ortodoxa ya tempranamente la doctrina mercantil y la jurisprudencia entendieron que
no era necesario transar a ninguna para que se entendiera que era mercantil la sociedad, porque
lo que la convierte en mercantil es su giro, es una cuestión que se determina al momento de su
constitución.
Las personas jurídicas sin fines de lucro ¿pueden ser comerciantes? ¿Una corporación o una
fundación puede hacer del comercio su profesión habitual? Por ejemplo, una fundación para
promover el deporte que para cumplir el objetivo se necesita dinero, para tener dinero y no lucrar
hay que utilizar mecanismos muy parecidos a los que involucran lucro y tener dinero , es la última
parte del camino la que es distinta. En los dos se necesita conseguir dinero, en uno se reparte a
quienes participan como utilidad de los beneficios, y en el otro se utiliza para cumplir los fines de
la entidad, de manera que muchas fundaciones y corporaciones realizan actividades que son
mercantiles. Por ejemplo, los museos, en la mayoría no cabe duda que se organizan como
entidades sin fines de lucro, son filantrópicas pero tienen un merchandising que ya lo quisiera una
empresa dedicada completamente al lucro.
Lo interesante de esta discusión, más que trazar las líneas claras de una u otra actividad, es que
hay que entender que el ámbito de lo mercantil en una sociedad que ha escogido como forma de
economía el libre mercado, es una forma de llevar adelante proyectos que esta omnipresente, no
quiere decir eso que tenga que gobernar nuestras decisiones, no quiere decir que todos los sujetos
estén obligados a hacer las cosas de esa manera, no quiere decir que no haya espacio para hacer
Derecho Comercial I
las cosas de otra manera, pero en la cultura y momento histórico que nos toca vivir eso está
omnipresente, en consecuencia, deslindar claramente hasta donde llega una y otra actividad es un
desafío complejo porque no es una situación inmóvil, sino que es una situación que varía
constantemente. Los intentos, por lo tanto, de regular o de establecer límites a través de las leyes,
son intentos necesarios pero siempre con zonas difíciles de resolver. En el caso del museo,
podríamos decir que si el museo está organizado formalmente como una entidad sin fines de
lucro, esa actividad carente de lucro impide que se califique a ese sujeto como comerciante, no
obstante, que ese sujeto si desarrolla una actividad económica. Para otras cuestiones que son
igualmente relevante puede ser distinto, como de las normas de la libre competencia, que si ese
museo tiene una cafetería, un restaurant o una tienda en merchandising y realiza conductas que
son económicamente reprochables como la competencia ilícita o competencia desleal va a ser
sancionado igualmente, aunque su fin no sea el lucro.
A lo que se refiere el profesor con esto es que el derecho comercial tiene una mirada, pero quizás
no ha avanzado tanto en este tema planteado, el derecho de libre competencia pasó por encima la
distinción con y sin fines de lucro, le importa la participación en el mercado que tenga cada
persona para aplicar la normativa. Uno podría pensar que da lo mismo en materia de consumidor.
Hoy día, en materia mercantil al menos las instituciones sin fines de lucro se entiende que no
pueden ser comerciantes.
Las obligaciones de los comerciantes, realizar ciertas inscripciones en el registro de comercio y

llevar libros de contabilidad.
Capacidad para ejercer el comercio. Uno de los elementos de la definición del comerciante es que
tenga capacidad de ejercicio. Sin embargo, el código establece ciertas reglas especiales de
capacidad, permite que el sujeto que no tiene capacidad de ejercicio si pueda ejercer el comercio.
Esas son normas especiales que en su mayoría son anacrónicas, porque el código es muy antiguo.
Por ejemplo, hoy en día, es evidente que la mujer tiene plena capacidad (el Código de Comercio
tiene una realidad sociológica distinta pero ha habido modificaciones por las normas del derecho
común). Hay reglas especiales respecto de los menores adultos, que en principio no tienen plena
capacidad, pero si tienen un peculio propio si tienen plena capacidad, y el Código de Comercio
permite que en el desarrollo de esa actividad (su peculio) se pueda considerar que es comerciante.
Por ejemplo, si alguien es DJ y desarrolla ese negocio, entonces tiene patrimonio propio (un
peculio), y respecto de eso se puede considerar que es comerciante.
Prohibiciones generales y limitaciones al comercio para ciertos sujetos, el Código de Comercio

recoge prohibiciones generales para realizar el comercio, o sea, parte de la base de que la
actividad está prohibida para ciertos sujetos, esto también es una cuestión propio de su época. En
ese momento, se prohibía a los abogados, eclesiásticos y entre otras personas ejercer el comercio.
Teniendo en mente la época de transición de una sociedad estamental a una sociedad carente de
esas instituciones, por lo tanto, la actividad del comercio se entendía que estaba reservado a un
Derecho Comercial I
grupo específico de la sociedad en el cual era conveniente que no participaran otros sujetos que
desempeñaban otros roles (artículo 10 Código de Comercio, en el texto original, porque hoy día ya
no hay prohibiciones generales). Es una pervivencia de la línea anterior a la revolución francesa.
Hoy no hay prohibiciones generales de comerciar, pero si prohibiciones especiales en el sentido,

por ejemplo, que una persona jurídica o natural no puede desarrollar ciertas actividades si no
tiene autorización para ello, no se puede constituir un banco sino se tiene la licencia para
desarrollar ese giro, o tampoco una compañía de seguros, así hay una serie de actividades
económicas que están reguladas y, por lo tanto, no hay una prohibición más bien en el sentido de
exigir autorización. También hay algunas actividades comerciales que en particular para ciertos
sujetos están, en principio, vedadas, por ejemplo, la regla general es que un socio de una sociedad
de personas, en principio, no puede desarrollar la misma actividad que la sociedad, no se puede
ser socio de una panadería, y al mismo tiempo, desarrollar una panadería por fuera, salvo que los
socios lo permitan (esa es una prohibición particular).
03 DE ABRIL 2018
Análisis crítico del profesor Puga Vial. Además de un magnífico análisis histórico que plantea el
libro, es especialmente destacable el esfuerzo del autor por reconstruir la regulación que contiene
el Código de Comercio, ese esfuerzo de reconstrucción es especialmente complejo, dado el
desfase temporal entre esa regulación y el desarrollo actual de la actividad comercial.
Puga entiende que la visión tradicional se funda cuatro pilares fundamentales, la idea de que
existen actos objetivos de comercio (en el listado del artículo 3° del Código de Comercio), la idea
de accesoriedad en el sentido que, no obstante, el criterio de determinación de mercantilidad que
es objetivo en el artículo 3°, la accesoriedad plantea ampliar o restringir ese ámbito de
mercantilidad según sea la actividad principal a la cual acceden esos actos, a una actividad
económica principal de ese sujeto (es una fuerte tensión y algunos también señalan una abierta
contradicción al modelo regulatorio contenido en el código), el tercer elemento teoría de los actos
mixtos y cuarto elemento el principio de legalidad en el sentido que solo son actos de comercio
aquellos que la ley establece como tales (listado del artículo 3° y otras normas legales que lo
amplían).
El principio de legalidad tiene, además un elemento particular que quiere subrayar Puga en este
listado de pilares fundamentales, es que con el advenimiento de la codificación el origen de la
mercantilidad deja de pertenecer a los comerciantes y pasa al Estado. El principio de legalidad,
por lo tanto, tiene que entenderse como un cambio que es sustantivo en la propia generación del
derecho mercantil, se legaliza y sale del poder de ese grupo de los comerciantes y pasa a caer
dentro de la esfera de poder del estado. Esta es una consideración que debe acompañarse
siempre en el análisis de los problemas jurídico mercantiles, es una tensión permanente entre el
esfuerzo político de regular esta actividad, del contrario esfuerzo de esa actividad de desligarse de
la regulación, no desligarse completamente, pero tener mayor grado de libertad dentro del
Derecho Comercial I
ordenamiento jurídico, pero desde luego estar sometido a este principio de legalidad como
imponía la codificación (no hay aplicación de analogía) supone limitar esta actividad.
Mirado esto desde el punto de vista de la economía, esto carece de lógica porque la actividad
económica es una actividad en constante desarrollo por lo tanto poner límites al campo, parece un
esfuerzo destinado al fracaso, por el propio dinamismo de esa actividad económica. Dando otra
vuelta a esto, después tenemos la contienda entre regulación y desregulación.
Puga, como primera contribución a juicio del profesor, señala que la determinación de cuáles son
los actos de comercio responde históricamente o se identifica con las actividades económicas
urbanas, es iluminador tener presente esa evolución histórica porque es cierta. ¿Por qué no están
las actividades extractivas dentro del catálogo de actos de comercio como la minería? Porque no
correspondía a la realidad del comercio que se recogió al momento de la codificación, en que se
recoge una concepción del comercio que evidentemente es anterior (no puede recoger lo futuro),
en que el comercio se desarrollaba en torno a la ciudad, lo que ahí no sucedía no se consideraba
una actividad comercial, aunque nosotros hoy en día sin lugar a dudas consideramos que es un
actividad mercantil (de gran relevancia en nuestro país la minería).
Pero se incorporaban otras que ocurrían en la ciudad como los espectáculos públicos. El punto
de fondo de esta observación es que como todas las construcciones jurídicas, las reglas o normas
tienen historia, no nacen espontáneamente, entonces una primera pista para entender lo que
estamos hablando es entender el contexto histórico.
La crítica de Puga dice relación con reinterpretar, lo que plantea es que ha habido un incorrecto
entendimiento de esa regulación. Este mal entendimiento es que la atención se ha centrado que
la mercantilidad se determina por un “acto aislado”, la propuesta es entender que la correcta
manera de leer el artículo 3° es a partir de las actividades económicas que aparecen ahí
descritas, o sea, no hay que leer el artículo 3° en clave de acto aislado, individual o único sino que
hay que leerlo en clave de actividades económicas allí consideradas.
Eso es muy evidente cuando tratamos los numerales que se refieren a “empresas de“, el hecho
que la mercantilidad tenga como elemento determinante que el giro se desarrolle por una
empresa implica una actividad.
Donde es más complejo es en aquellos numerales donde claramente la redacción menciona un

acto claro, preciso y concreto como la compra y la venta mercantil, no obstante, el tenor literal de
la norma, Puga plantea que aun por sobre ese texto hay que entender que lo que se quería o
pretendía regular en esa mercantilidad no era el acto de compra o venta mercantil sino que la
actividad de vender o comprar mercantilmente, eso es lo que se concluye si uno realiza el análisis
histórico que Puga plantea en el libro como determinante de la mercantilidad.
Derecho Comercial I
Entonces, si son las actividades allí descritas y no los actos en sí mismos considerados, la idea de
accesoriedad que la teoría tradicional recoge, no aparece como una cuestión adicional sino que
como una consecuencia natural del entendimiento de la mercantilidad como actividades
económicas. En la medida, que los sujetos desarrollen las actividades allí mencionadas, todos los
actos que realizan se mercantilizan, no es necesario buscar en la accesoriedad esa mayor amplitud
dado que se mira esto como una actividad, entonces la accesoriedad es innecesaria en el sentido
de tener que agregarla, ya que se produce naturalmente esa aproximación. Esta idea o
interpretación había sido ya compartida (en parte) por el profesor Baeza (PUC), por tanto no es
una opinión completamente aislada.
El profesor, siguiendo la tesis de Puga, cree que actos aislados como la compra o venta mercantil
salen de la mercantilidad porque lo importante es la actividad, por lo tanto, si alguien realiza una
única compra para vender, tiene poco sentido aplicarle el régimen mercantil, en el fondo detrás de
lo que hay acá es una crítica a la aproximación objetiva al comercio. Si se realizan actos de
comercio aislados, tiene poco sentido aplicarle todo un estatuto jurídico distinto. Las actividades
del comercio son las que reclaman un estatuto especial, porque detrás de esa dedicación a la
actividad económica, hay la necesidad de reglas distintas de aquellos sujetos que solo realizan
intercambios sin intención de realizar una actividad económica permanente, una empresa que se
dedica a comprar y vender X productos que requiere normas legales que faciliten esa actividad
pero también que le exijan mayor responsabilidad y deberes en el ejercicio de esa actividad, ese
régimen, por un lado facilita y por otro exige, no tiene sentido aplicarlo a personas que realizan un
solo acto. Esta es una decisión política. En la medida que el comercio es una actividad liberalizada,
cualquier sujeto puede acceder a ella, resuelto ese problema de acceso, uno puede volver a
barajar como se va a aplicar el derecho privado, indicando que parcela será derecho mercantil y
que parcela será derecho civil. Esta discusión por lo demás tuvo con posterioridad a la codificación
francesa, tuvo una rápida respuesta en Alemania, donde en la primera mitad del siglo XIX se
aprueba el Código de Comercio Alemán que vuelve o establece un régimen de comercio de
carácter subjetivo, se les aplica el derecho comercial a los comerciantes, que son los sujetos que se
inscriben en el registro de comercio para lo cual hay un listado de sujetos que están obligados a
inscribirse porque realizan ciertas actividades, y además, hay voluntarios que si quieren se
inscriben, esos sujetos que son comerciantes tienen que régimen especial que se diferencia del
régimen civil. La idea de Puga tiene un sesgo hacia la subjetividad, que no es evidente porque
todavía estamos dentro de un listado de actividades, por lo tanto, formalmente se puede
entender aun como algo objetivo.
Lo que hace que algo se convierta en actividad, es la sucesión de actos por parte de un sujeto,
entonces, cada vez la distinción entre acto y sujeto se vuelve una cuestión menos mínima, la
relevancia del sujeto pasa a ser casi principal.
Derecho Comercial I
Modernamente, lo que hoy en día está más en boga, es la mercantilidad en razón de la empresa,
que el criterio de mercantilidad gire en torno a la idea de empresa. Eso se verá en la última parte
del curso.
Lo que sea práctico en materia jurídica, es si los tribunales han aceptado o no una determinada
doctrina. Los tribunales no han aceptado la doctrina que plantea Puga. Los tribunales siguen
razonando de otra forma. Como los ordenamientos no son un molde único, también está la idea
de mercantilidad por forma, esa idea en su versión más amplia, que el profesor defiende, en el
sentido de que lo que toca el comerciante mercantil por forma lo convierte en mercantil, esa
interpretación si se ha aplicado (además de la concepción tradicional).
Una de las obligaciones de los comerciantes en el código es llevar la contabilidad. La función de

la contabilidad en el comercio (PGC v. IFRS). ¿Para qué sirve la contabilidad? La contabilidad, a
grosso modo, tiene funciones informativas tanto internas como externas. Las funciones
informativas internas son las que colaboran en que el titular (sea comerciante o empresario) del
negocio sepa que pasa con su negocio, tenga información de que lo que hay, de lo que se vende,
de las deudas, entre otras cosas, para que haya un orden de administración y para la toma
decisiones al interior de empresa.
Las funciones informativas externas, también es importante, en el sentido de que los estados
financieros permiten que los terceros conozcan cual es la situación patrimonial de una empresa.
Las sociedad tienen que indicar cuál es su capital cuando se constituyen, algún abogado podría
entender que eso da noticia suficiente de cuál es el patrimonio de esa sociedad, lo cual no es así,
capital y patrimonio son nociones distintas. El capital es una cifra estática que está en la escritura
social, en cambio, el patrimonio es dinámico y se altera con cada uno de los negocios que realiza la
empresa, entonces, la información patrimonial está en los estados financieros. Si se le va a prestar
dinero a algún empresario, hay que analizar los estados financieros, mejor es el caso cuando esos
estados financieros son públicos, eso pasa respecto, por ejemplo, respecto de todas las empresas
que están listadas en bolsas de valores, empresas que cotizan en la bolsa tienen información
financiera actualizada disponible al público.
Además de estas funciones internas y externas, las finalidades de la contabilidad también son
distintas, esa es una cuestión central. Hay unas reglas de contabilidad que tienen una finalidad
tributaria, por ejemplo, para determinar si es que existe o no renta, esa contabilidad no es toda la
contabilidad sino que solo una parte que tiene reglas particulares adecuadas a la finalidad de
determinar si hay, por ejemplo, renta. Esas reglas las dicta el Servicio de Impuestos Internos. Ahí
hay criterios fundamentales como la depreciación de los bienes, que tiene reglas para la
contabilidad a efectos de la declaración de impuestos que no tienen absolutamente nada que ver
con la contabilidad que se puede llevar, por ejemplo, para valorar en cuanto se va a vender una
empresa, nadie utiliza la contabilidad tributaria para valorar en cuanto se va a comprar una
empresa.
Derecho Comercial I
El criterio actual, más o menos generalizado, es el valor presente de los flujos futuros de una
empresa, lo que quiere decir es que no interesa lo que haya pasado hacia atrás (aunque le haya
ido increíble), lo que interesa es el rendimiento que tendrá en el futuro porque ese será el dinero
que ganará quien la compra (no el pasado), por lo tanto, lo que interesa es que se tendrán iguales
o mejores utilidades ¿Cómo? A través de contratos de venta, proyecciones de mercados, flujos
futuros, lo que se cree que se va a producir traído a valor presente, o sea, con una tasa de
descuento que refleja la tasa de interés que se pagaría por obtener ese dinero, no ahora, sino en
un tiempo posterior, porque esos flujos no se van a producir hoy, sino que en el tiempo, por tanto,
se traen a valor presente, no es lo mismo un millón de peso en un año más que en diez años más,
pero se puede hacer equivalente aplicando una tasa de descuento.
¿Con qué reglas se va a llevar la contabilidad de un comerciante? Esa es una discusión que está
completamente opaca en nuestra regulación. Las normas que se estudiarán en los textos de
Jequier, son normas de 1865, completamente superadas. Esa superación se ha producido bajo la
esfera del derecho tributario, todos los cambios relevantes en materia de contabilidad los lidera el
Servicio de Impuestos Internos, que le da instrucciones a los contadores, que también tienen
interés en eso ya que producen las normas contables (Colegio de Contadores), están enfocadas
fundamentalmente a la contabilidad tributaria, para el profesor esta es otra hegemonía del
derecho tributario sobre el derecho comercial.
Lo que debiera pasar en una modernización de nuestro derecho mercantil, sería establecer
criterios contables adecuados a la práctica mercantil, esta adecuación debe dejar flexibilidad para
que sean las propias disciplinas financieras y contables, las que vayan suministrando información
para regular, como reglas de la praxis. Todo este diálogo está congelado, por lo tanto, ahí hay todo
una área muy importante de desarrollo de nuestra legislación.
Hace un par de años atrás hubo un cambio muy importante en materia de contabilidad que se
pasó de los principios contables generalmente aceptados a las normas IFRS, que son normas de
contabilidad internacionales que cuyo cambio fundamental es que los principios contables
generalmente aceptados miraban el valor histórico de los bienes (por ejemplo, un camión
valorado por el valor de la factura, aunque la factura fuera de hace 3 años), en cambio, los IFRS
pretenden recoger criterios contables de acuerdo a un valor razonable, todo este proceso se ha
producido en los últimos años a nivel contable. De manera que no es que no haya pasado nada en
el ámbito contable, pero todo esto ha sucedido fuera del Código de Comercio, que no está mal en
sí mismo, pero hay una excesiva referencia a no modificar las normas del código, o no modificar
ciertas normas del código, lo que esto hace es que las normas que estudiaremos en Jequier están
desfasadas de la realidad, y cuando una norma está desfasada de la realidad queda obsoleta.
El registro de comercio, este es una obligación del comerciante de inscribir ciertos documentos.
Así como está la institucionalidad del registro de comercio tiene muy poco sentido para el
profesor, por fuera del Ministerio de Justicia que a nivel político en el último no hay claridad de su
Derecho Comercial I
lugar. Las reformas relevantes en derecho civil patrimonial han sido llevadas a cabo por el
Ministerio de Economía o de Hacienda, lo que hizo el Ministerio de Economía hace un tiempo
atrás, que se verá cuando veamos sociedades, fue crear un registro paralelo, entonces, hoy día se
pueden constituir sociedad sin inscribirlas en el registro de comercio. La reacción desde el poder
político es que esto no sirve para mucho (el registro de comercio).
¿Puede servir? Si puede. El registro de comercio chileno, 1865, fue creado a imagen y semejanza
del Conservador de Bienes Raíces, el reglamento de este último es supletorio del reglamos del
registro de comercio. La tecnología jurídica disponible es del siglo XIX. Ha pasado mucho después
de eso, en tecnología jurídica. Esta consiste en que para rebajar los costos de transacción en un
mercado se necesita que haya información disponible gratis e inmediata, entonces, si se va a
negociar con una empresa es mucho mejor que haya un lugar público en el cual se pueda conocer
los estatutos de esa empresa, quienes tienen poder para representarla, cual es la actividad que
desarrolla, cuáles son sus estados patrimoniales, etcétera. Todo esto en un lugar, que es el registro
de comercio. Nuestro registro de comercio no tiene nada de eso, tiene una información mínima,
por lo tanto, uno para conocer esta información de una empresa que no está en el mercado de
valores, sino que es común y corriente, lo que se tiene que hacer es pedir esa información a la
empresa y confiar.
Entonces, un registro de comercio moderno cumple la función de publicidad y, por lo tanto, de

rebaja de costos de transacción. Los costos de negociar con los sujetos se rebajan porque hay
información disponible fidedigna, dentro de la legalidad. Toda la información que está en el
registro es una que está amparada por una presunción de veracidad, esta presunción surge
principalmente en materia jurídica de que las personas que están a cargo del registro realizan una
calificación de los actos que se presentan para inscribir. Al inscribir una sociedad el conservador de
comercio, si fuera moderno, estudia los antecedes e indica cuando está de acuerdo a la legalidad
vigente, por lo tanto, procede a inscribirla, eso da una presunción de validez de ese negocio, por lo
tanto, quienquiera atacar ese negocio va a tener que tener muy buenas razones para poder
derribarlo, porque o sino los tribunales van a confiar en el análisis que hizo este experto
registrador de comercio. Por esto también se rebajan los costos de transacción, no se tiene que
analizar si una sociedad está bien constituida o no, si está inscrita en el registro de comercio esa
tarea ya lo hizo otro sujeto. Tampoco hay que estudiar si el aumento de capital que hizo ese sujeto
fue válido o no fue válido, ya que esto fue analizado. O lo mismo con los poderes. La información
se entiende fidedigna, por lo tanto, la dedicación es esencialmente a la realización de los negocios.
Nada de eso ocurre en nuestro ordenamiento jurídico, por lo tanto, el registro comercial chileno
está completamente desprestigiado y no sirve para mucho, la opción ha sido a mayor
desregulación, lo cual significa que el registro es uno carente de efectos jurídicos, es simplemente
un repositorio donde hay documentos, pero nadie se hace cargo de si los documentos están
buenos o malos, es simplemente un lugar donde se depositan documentos. Algo hay de
publicidad, pero no se avanza en certeza jurídica.
Derecho Comercial I
¿Cuál es el mejor de los sistemas? Esta es una opción de política jurídica. Si se tiene un registro de
comercio, hay costo que se asume por el funcionamiento de este, pagando a los funcionarios pero
se obtienen ciertos bienes públicos. Otro modelo, es uno en que no hay registro de comercio y la
información simplemente se apila en un lugar, entonces, los costos son individuales, cada uno
tiene que hacer su examen. El que sea mejor o peor es una decisión de política pública. Lo que no
puede suceder es que pensemos que todos los registros de comercios en el mundo son como el
que tenemos nosotros, por tanto, es una discusión que hay que tener.
El comerciante en la situación de asumir o no asumir riesgos, asume riesgos. Lo cual no quiere

decir que no lo interese la seguridad jurídica. Lo fundamental de la política pública es darle al
empresario la opción, si quiere asumir los riesgos que los asuma y no pasa nada, por lo tanto, no
se le obliga a ir por el camino de la seguridad jurídica.
Todo el registro de comercio juega bajo una idea de justicia preventiva, tenemos un sistema
judicial que es una justicia ex post, y que es cara. El registro de comercio, entre otras instituciones
como la notaría, ejercen funciones de justicia preventiva, en su mejor versión (no en la versión
chilena). Esto quiere decir, en modelos desarrollados, que disminuyen los conflictos porque atacan
estos conflictos antes, esto se produce solo si hay un control material, no si es un solo control
formal. Los conocimientos jurídicos se necesitan para un control de legalidad, para determinar si
un negocio se ajusta o no al derecho vigente, y no para dar fe de un documento que se percibe por
los sentidos (por eso es más flexible esta función notarial en el common law). Los sistemas
anglosajones cubren estos riesgo a través de seguros, no hay conservador de bienes raíces, si se
compra una propiedad se contrata un seguro de título. En Chile no hay ningún método, con la
compra del bien no se hace dueño el sujeto.
Auxiliares del comercio (revisar bibliografía).
Jurisdicción Mercantil. Esta se puede plantear como un privilegio de los comerciantes, así
históricamente viene planteado. Hay que matizar, dice el profesor, si vamos a establecer un
régimen especial en materia mercantil, supongamos un régimen de sociedades de capital cuya
función es intermediar dinero para llevar adelante proyectos (que en general suele ser beneficioso
para todos), para que eso ocurra en los mejores términos posibles es necesario que haya una
regulación especial de esa parcela de la actividad económica, la pregunta es ¿Basta con qué hayan
normas especiales, o para que unas normas especiales operan es necesario además, que la
aplicación de esas normas sea coherente con la lógica de estas? Lo que se alude es que si un juez
ordinario que lleva hoy una causa de quiebra, de derecho concursal, no tiene como llevarlo a cabo,
entonces, la cuestión de la jurisdicción mercantil tiene que ver con plantearse, primero, si es que
se tendrán regímenes especiales, segundo, si es que hay régimen especial para que eso
efectivamente se aplique de manera diferenciada, que tenga además tribunales que estén
familiarizados con esa lógica (como hay tribunales de familia, tributarios y aduaneros, etc.). Es una
discusión de política jurídica. Si se opta por un régimen especial, parece por coherencia, que se
Derecho Comercial I
deben tener tribunales especiales, la discusión sobre cuanta especialidad se discutiría con
posterioridad, lo que interesa es la idea general para aplicar correctamente el estatuto especial
mercantil.
04 de abril 2018
SECCION II: SOCIEDADES DE PERSONAS
Los elementos esenciales de la sociedad
Vamos a empezar con la segunda unidad temática del curso, que se refiere al derecho de
sociedades, la forma en como está estructurado el programa de derecho comercial nos obliga a
practicar el estudio del derecho sociedades en sociedades de personas, que es lo que vamos a ver
en este curso, sociedades de capital se ve en el comienzo del curso siguiente. Esa fractura, en su
mejor versión, si uno quisiera darle algún sentido podría vincularse a la idea que vamos a ver que
la sociedad anónima es la sociedad de capital por antonomasia, en realidad no es una sociedad, y
como en realidad no es una sociedad, entonces para accionar el estudio de estas distinciones
podría tener algún sentido, quien sostiene con mayor fuerza esa idea es el profesor Juan Esteban
Puga, en su libro sobre sociedades anónimas y otras sociedades por acciones, yo creo que esa tesis
es discutible, pienso que hay un punto que es correcto, que no son la misma cosa, creo que ahí es
cierto, pero el origen histórico como tuvimos la oportunidad de ver avalan esa idea, pero tampoco
creo que sean fenómenos que no tienen conexión entre ellos, pero dado que el programa lo
plantea de esa manera voy a hablar fundamentalmente de las sociedades de personas, algo
hablaremos acerca de la sociedades de capital, no en este primeras clases que son más bien
conceptuales.
Pero interesa que vayan haciéndose un panorama general de lo que estamos hablando, en el
panorama general es importante situarnos en la geografía de nuestro ordenamiento, y esa
geografía de nuestro ordenamiento parte con una distinción, parte con la distinción entre
personas jurídicas con o sin fines de lucro. La summa divisio en la comprensión de la aproximación
que tiene la codificación al fenómeno que empezamos a estudiar hoy que es el derecho de
sociedades, aproximación a la cual seremos críticos en su momento, pero interesa el dato, ustedes
dirán qué tienen que ver las personas jurídicas, lo que pasa es que el Código tempranamente al
tratar las personas jurídicas hace esa distinción, volvemos a decir majaderamente eso lo antes de
que hubiera Código de Comercio, vean la unidad conceptual del proyecto codificador, y ya dice
Bello que las sociedades comerciales o industriales las va a ver el Código de Comercio, que no
existe. Cuando se aprobó el Código Civil en el Congreso no había Código de Comercio, pero era
parte del proyecto político y era claro que iba a existir, que se iba a regular de esa forma, uno diría,
pero profesor que pasó entre 1957 y 1835, regía el derecho español, las partidas, en fin, etc.
Seguía, más algunas leyes, por ejemplo, la ley de sociedades anónimas que dictó la República
naciente, incluso antes del Código Civil, había una transición del sistema regulatorio, porque
siempre es importante tener el tren tiene que seguir andando, la historia no se detiene, los más
Derecho Comercial I
existencialistas pueden decir el tiempo no se detiene, y por lo tanto, algo jurídicamente hablando
tiene que tener para seguir llevando adelante los negocios que se desarrollaban en ese entonces.
Entonces, la distinción entre personas jurídicas con o sin fines de lucro nos da la coordenada
donde se ubica este sector del derecho que son las sociedades. Esto además tiene una
connotación relevante en nuestro ordenamiento, pues como voy a repetir varias veces durante
este curso Bello hace una vinculación entre sociedad y persona jurídica, una innovación sin
precedentes al momento de la codificación, y que van a ver ustedes como tiñe la regulación del
derecho de sociedades hasta nuestros días. Hasta aquí entonces el mapa.
Segundo mapa que interesa es la cuestión constitucional, nosotros tenemos un lapso del tiempo
que nos concede la facultad para estudiar derecho privado mercantil, por lo tanto no me voy a
entretener con las cuestiones constitucionales, pero me interesa que ustedes tengan claro cual es
el link, el link es garantías constitucionales amparan el desarrollo de actividades económicas, y
entonces bajo esa garantía constitucional, bajo ese especie de libertad resguardada entronca las
formas de organización jurídica útiles, convenientes para el desarrollo de esas actividades
económicas. Entonces, esta la libertad de empresa, la libertad de desarrollo de actividades
económicas, sistemas de mercado, todo eso supone un contexto jurídico establecido a nivel
constitucional y un contexto económico, con un respaldo también institucional, cuya máxima
exponente es la Constitución. Hay mucho que decir de esto, pero yo confío que mis colegas de
constitucional lo hayan tratado, yo no lo puedo analizar temáticamente, pero si alguien tiene o
quiere plantear cuestiones, estoy abierto a que lo conversemos, pero no lo voy a tematizar en mi
tiempo, porque no me alcanza. Entonces, cuadro general, Constitución, por una parte, segundo
Código Civil, personas jurídicas, son grandes coordenadas de lo que vamos a ver.
Antes de esto, tercera consideración general, tipos societarios, voy a dedicarles diez minutos a
explicar sus rasgos básicos, cuales son los tipos de sociedades que están en nuestro ordenamiento,
porque es importante que los tengan en mente, porque algo del estudio que vamos a hacer ahora
se hace por comparación, no vamos a estudiar todos los tipos societarios al mismo tiempo.
¿Cuáles son los tipos societarios que existen en nuestro ordenamiento? En primer lugar, voy a
hacer este análisis de manera histórica, ¿cuál fue el primer tipo societario que surgió? El primer
tipo societario es la societas romana, para los romanos la sociedad es puramente obligacional,
¿qué significa eso? Significa que solo se generan derechos y obligaciones entre los socios, relación
puramente obligacional, ¿qué es lo que interesa cuando digo relación puramente obligacional? No
hay persona jurídica, puramente obligacional. La producción posterior nos enseña que fue la
sociedad en comandita el segundo tipo societario que apareció en nuestra historia, la comandita
supone la existencia de dos tipos de socios distintos, un socio gestor, que es la cara visible de esa
sociedad en comandita, y socios comanditarios, están ocultos, nadie los conoce, ¿cómo nacen?
Nacen porque en la época en que hay una primera revolución tecnológica y los medios de
transporte facilitan llevar adelante empresas hacia tierras lejanas, entonces el comercio s
Derecho Comercial I
estructura como les mencioné en un momento por la idea de traer productos raros, llevar
productos de aquí que no se conocen allá, y traer productos de allá que no se producen aquí.
Entonces, el transporte es la actividad fundamental del comercio, y hay riesgo, riesgo de que te
asalten, de que me coman las fieras, riesgo de que se hunda la nave, todos esos riesgos hay.
Entonces, la comenda parte con la idea de que no hay nada que se asemeje a la persona jurídica,
estamos hablando de puras personas naturales, iba y hacía este negocio, y de repente empezó a
decir oye ¿por qué tú no me das dinero para que yo haga este negocio? Eso era en ese minuto
revolucionario, estamos hablando del siglo XVI, siglo XV. ¿en qué consiste? Consiste en que alguien
le encomienda a otro desarrollar un negocio por su cuenta y riesgo, y pone dinero, yo voy a ser el
gestor de ese negocio, yo voy con mi nave cruzó el mar mediterráneo y voy a buscar lo que sea,
madera o especies y las traigo y la vendo, y cuando voy para allá llevó muebles, cuando vuelvo
traigo especies. Entonces, otro me pone dinero a mi, ese negocio podría ser al principio un mutuo,
podría ser una comunidad, pero lentamente se fue perfilando esto como un negocio distinto en el
cual el comanditario que estaba oculto asumía el riesgo de éxito del negocio, en el sentido de que
si el negocio iba bien tenía utilidades, y si el negocio iba mal no tenía utilidades, tenía obligación
de repartir el gestor, y eso va configurando entonces la sociedad en comandita. ¿por qué era tan
interesante ese negocio? en ese tiempo había muchos sujetos que tenía prohíbo el comercio, y
como formalmente no participaban podrían participar de esta forma que era la sociedad en
comandita, que los mantenía ocultos. Además, los socios comanditarios como no aparecían
respecto de terceros, porque el único visible era el gestor, entonces no tenían responsabilidad más
allá de lo que contaban en el negocio, oye se hundió la nave hay que pagarla esa responsabilidad
es toda asumida por el gestor, porque el gestor actúa en nombre propio siempre, siempre actúa
en nombre propio, no hay personalidad jurídica en esto, no hay nada que se parezca a persona
jurídica, actúa él, en su propio nombre, pero hay un sujeto atrás que lo está financiando y, vuelvo
a decir, participa de las utilidades de este negocio, se va perfilando como un negocio distinto a
otros mercantiles.
La tercera etapa fue permitir que ahora las sociedades pudieran solo tener gestores, sin socios
ocultos, esa categoría de socios desaparece, ahora yo puedo tener sociedades en que tengo
muchos socios todos gestores, todos ellos administran, todos ellos representan a la sociedad, por
lo tanto, todos ellos son responsables de las obligaciones de la sociedad respecto de terceros,
sociedad colectiva. Y la sociedad colectiva fue el tipo societario por antonomasia durante gran
parte de nuestra historia hasta que aparece la sociedad anónima, la sociedad anónima se vincula
con una época histórica, más menos el mercantilismo, y con una segunda revolución tecnológica
que permite los viajes de largo alcance, estamos en las conquistas de nuevos continentes, la
formación de colonias, en que los estados quieren potenciar la riqueza de sus naciones agregando
territorios, el mercantilismo entendía que la riqueza se medía por el oro que tenía un determinado
reino en ese momento y, por lo tanto, la forma de conseguir oro eran básicamente dos lo robo
guion conquisto, hay sutilezas importantes desde el punto de vista jurídico, o descubro nuevos
yacimientos, descubro lugares ignotos donde hay oro, por lo tanto, en esa época el mercantilismo
Derecho Comercial I
el estado se asocia diríamos hoy en día con los particulares y llevan adelante estas empresas
nacionales, nace la sociedad anónima como vehículo jurídico para llevar adelante estas grandes
empresas. ¿qué es lo que hace, en qué cosiste la sociedad anónima en ese minuto? Es un privilegio
real, un privilegio que da el rey o el parlamento, ese privilegio crea una cosa que se llama persona
jurídica, es decir, la sociedad aparece como un sujeto de derecho, cosa que no existía antes, o que
existía de manera muy excepcional para cosas que ahora no nos interesan. Segundo, los que
participaban en la sociedad anónima que al principio eran invitados a dedo, los invitaba el rey, la
industria de no sé donde, el banquero de no sé donde ¿quieren poner plata para esta empresa?
Ok vamos a formar una sociedad anónima, ustedes van a ser accionista, yo no soy accionista
porque soy el rey, pero la idea es conceder ciertos privilegios, van a tener personalidad jurídica,
ustedes van a ir a conquistar y lo que conquisten lo van a conquistar a nombre mío, yo voy a ser el
rey de allá también, pero ustedes van a poder explotar esas tierras, van a poder explotar por
ejemplo toda la minería, porque a mi me interesa que haya más oro, porque eso hace que el reino
sea más poderoso, recuerden mercantilismo. Entonces, ustedes van a poner el dinero, ¿cómo
ponen el dinero? Aportan y son accionistas, y van a tener derecho a utilidades, una parte me la
voy a quedar yo desde luego, y otra se la reparten ustedes de acuerdo con como lo arreglen y otra
regla. Ese es el negocio de una sociedad anónima, una cosa rarísima, pero rarísima para el tiempo
en que se hace, esto funciona, y como funciona, comienzan a hacerse más sociedades anónimas, y
la revolución es por lo tanto, como siempre, es que una institución rarísima pasa a ser una
institución común, y eso es lo que hace el inexorable paso del tiempo respecto de cualquier
iniciativa exitosa, pero vean ustedes, el origen de la sociedad no tiene nada que ver con las otras
sociedades que hemos hablado, con la societas romana, en comandita, y la sociedad colectiva, el
tronco de estas que acabo de nombrar es puramente llamémoslo autonomía de la voluntad,
libertad contractual, en cambio la sociedad anónima es de cuño regio, es de origen público, y sin
embargo, luego transita hacia dominio privado con mayores o menores cambios.
Más tarde, mucho más tarde, estamos hablando ya del siglo XX, surge un nuevo tipo societario, la
sociedad de responsabilidad limitada, esta pretende llenar un vacío que hasta ese momento
tenemos estas tres sociedades que vamos a llamar personalistas y la sociedad anónima, el vacío
entre medio es que estas sociedades personalistas hasta ese momento todavía no tenían
personalidad jurídica, era discutible si tenían personalidad jurídica, pero en principio no tenía, solo
la sociedad anónima tenía personalidad jurídica. Se crea la sociedad de responsabilidad limitada a
imagen y semejanza de la sociedad anónima pero más pequeña, para negocios más pequeños, de
manera que la SRL en el modelo que sigue a la sociedad anónima tiene personalidad jurídica, tiene
también acciones, pero está pensada para negocios más pequeños, precisamente porque es el
correlato directo de que la gran sociedad anónima empieza a utilizarse con la gente común y
corriente y todavía era muy pesada, por su origen, por muchos factores. La SRL, entonces, quiere
tener las ventajas de la sociedad anónima y parecerse un poco a estas sociedades personalistas,
pero vuelvo a decir siguen teniendo su capital dividido en acciones, fundamentalmente esto
significa que los accionistas, salvo se acuerde lo contrario, pueden vender sus acciones, de manera
Derecho Comercial I
que los accionistas pueden rotar, en cambio, en la societas romana, en la en comandita y en la

sociedad colectiva que son contratos sigo la lógica contractual, ¿me puedo salir de un contrato? Sí,
pero con el acuerdo de la otra parte, por lo tanto, no estoy libre para irme de la sociedad, cuando
las cosas están saliendo mal digo oye entonces me voy, no te quedas, en esa sociedad ojo, es muy
importante, responden con todo su patrimonio los socios, no me puedo ir, estoy amarrado. En la
sociedad anónima, en cambio, empresa pública, yo tenía acciones y lentamente se permitió que
esas acciones circularan libremente, la SRL a imagen y semejanza de la sociedad anónima, una de
las diferencias fundamentales, además de la personalidad jurídica, es que yo puedo vender las
acciones. Esa SRL entonces capitalista, aparece en ese momento y también aparecen un poco
después, las SRL de carácter personalista ¿qué quiere decir esto? Sobre el molde de la sociedad
colectiva, sociedad en la cual todos administran y todos son responsables, sobre ese molde pongo
una cláusula de limitación de responsabilidad, nombre, sociedad colectiva arriba pongo una
cláusula de limitación de responsabilidad ¿qué digo? Es igual que una sociedad colectiva pero
ahora los socios solamente responderán por el monto de sus aportes, y para eso que necesitan
personalidad jurídica, la técnica usual, crear un patrimonio distinto, el patrimonio de la sociedad lo
aíslan. Esto fue a mediados del siglo XIX.
Ahora, muy recientemente, casi a comienzo del siglo XXI, aparece un nuevo tipo de sociedad
llamado sociedad por acciones, es un tipo híbrido que tiene parte de sociedad de personas y parte
de sociedad de capital.
(Pregunta de una compañera sobre la SRL personalista) es una sociedad en que el patrimonio de la
sociedad responde por las obligaciones de la sociedad, y los socios no responden, esa es la
diferencia con la sociedad colectiva y en comandita, los socios comanditarios no responden, pero
la diferencia es que los socios gestores esos sí responden ilimitadamente, el o los gestores. La
evolución fue primero está la societas romana, luego la en comandita, había dos tipos de socios.
(Pregunta por las sociedades de personas y de capital) las sociedades de personas son aquellas
giran en torno a la persona, que es lo central, yo me asocio contigo porque tú eres tú, vínculo
intuito personae. Las sociedades de capital, en cambio, lo fundamental es el capital, el patrimonio
de la sociedad, en consecuencia, me da lo mismo quienes son los accionistas, el capital es lo que
interesa, por tanto, pueden entrar y salir sujetos, en la medida en que se mantenga el capital.
Luego las estructuras que surgen a partir de esas premisas son distintas. La sociedad anónima es la
sociedad de capital por antonomasia, yo puedo vender libremente en principio las acciones de la
sociedad anónima, yo no puedo decirle que alguien no entre en esta sociedad, en la medida en
que pague lo que tenga que pagar y contribuya al patrimonio hay completa libertad, en cambio, en
la sociedad de personas, no, porque en la sociedad de personas lo relevante es lo personal, vamos
a volver sobre esta idea muchas veces.
Todo esto para qué, todo esto para decir que en nuestro ordenamiento tenemos, en mi opinión,
todas las anteriores, desde luego el modelo de Bello fue el de sociedad colectiva regulada tanto en
Derecho Comercial I
el CC como en el CdC que es lo que vamos a estudiar ahora, en el Código sociedad colectiva,
sociedad en comandita y sociedad anónima, tres tipos societarios están regulados en el CC y en el
CdC, además con el diseño escolástico de Bello hay de cada una de ellas hay civil y comercial,
colectiva civil y comercial, en comandita civil y comercial, anónima civil y comercial, ahora ya no
hay una norma civil, pero eso ya se los dije. Por tanto, esos tres tipos societarios están en el
origen. Además, fuera del Código está la regulación de la Ley de SRL, que vamos a estudiar y
recientemente se reguló la sociedad por acciones. La pregunta es entonces en nuestro
ordenamiento ¿no hay societas, sociedad puramente obligacional? En mi opinión sí hay, pero de
eso nos vamos a ocupar con cierto detalle en una clase, en principio, por ahora la respuesta
mayoritaria es que en Chile no hay sociedad puramente obligacional, que como vamos a ver
inmediatamente la definición dice que la sociedad forma una persona jurídica distinta de los
socios, luego, si la sociedad forma una persona jurídica distinta de los socios no hay sociedad sin
personalidad jurídica, pero eso lo vamos a discutir con detalle más adelante. ¿por qué tome
quince minutos, quizá más en realizar esa revisión histórica? Porque cuando uno enfrenta por
primera vez el derecho de sociedades, como quizá le ocurra a más de alguno de ustedes, uno
tiende a pensar que la realidad es así como la estoy mirando ahora, y ha sido igual, esto es un
error grave. La realidad ha ido construyendo lentamente en el tiempo, y los seres humanos somos
seres históricos en el sentido de que necesariamente construimos sobre la base de aquello que ya
está, las revoluciones pretenden borrar lo que está y nunca lo consiguen, lo que consiguen es
cambiar el futuro en alguna medida, pero nunca van a destruir el pasado, de manera entonces que
cuando usted tiene que elaborar algo nuevo tiene que tener conciencia de por qué está donde
está, y esa conciencia en la tarea que nos toca a nosotros es comprender que el surgimiento de
todos estos tipos que están recepcionados en nuestro código respondieron a momentos y
coordenadas históricas muy distintas, y que por lo tanto, la lógica de cada uno de los tipos
societarios bebe de fuentes inspiraciones que son distintas que, sin embargo, todos tenemos
dentro nuestro ordenamiento jurídico. Eso quiere decir, que son incomprensibles, es como si yo
tengo un montón de gatos en una bolsa y pelean y se agarran y no se entienden, no, la intención
es construir un derecho de sociedades que sea coherente, pero no hay que perder de vista el
origen de las diferencias, ni cuales son las diferencias, por lo tanto, el esfuerzo debe estar en
determina dónde están los puntos de coherencia y dónde están los puntos de diferencia, y vuelvo
entonces a la idea inicial de la teoría del profesor Juan Esteban Puga la sociedad anónima no es
sociedad, que la sociedad anónima no es sociedad responde a un análisis correcto del origen
histórico de para qué nació y cómo nació la sociedad anónima, no tiene nada que ver con el resto
de las sociedades, es cierto, en sus inicios, pero la evolución, primero el origen no puede perder de
vista que habían otras sociedades y por algo la llamaron sociedad, algo hay de vinculación en su
origen, y segundo, que en su desarrollo ha tendido a homogeneizarse con otro tipo de sociedades,
me hago cargo de que lo que estoy diciendo es demasiado etéreo para que sea completamente
comprensible por ustedes, el punto es tratar que progresivamente esto vaya siendo algo que
ustedes puedan entender y tener su propia opinión.
Derecho Comercial I
(Pregunta sobre que la sociedad anónima no es sociedad) lo dice largamente le invito si usted está
interesado lo puede leer, van a la primera parte del manual de sociedad en la primera parte está
esta explicación histórica, no entre en ansiedad por esto. Dicho eso entonces vamos al concepto
de sociedad.
El concepto de sociedad
Uno diría bueno, ¿por qué hay sociedad? que esta figura en su origen contractual ha llegado a
formar toda una parcela dentro del ordenamiento jurídico, hoy día, en muchos ordenamientos el
derecho de sociedades forma un subsistema propio, separado de, no digo de otras disciplinas,
pero un subsistema rápidamente identificable con un régimen y principios propios. ¿por qué ha
pasado eso? Acá yo diría que el punto central es que los seres humanos para llevar adelante
proyectos de cierta envergadura, no estamos hablando de obras titánicas, de cierta envergadura,
naturalmente buscan asociarse, buscan compartir. Esta en nuestra naturaleza, y en consecuencia
el derecho de sociedades ofrece una tecnología jurídica para la agregación de esfuerzos
individuales y de organización para la consecución de fine comunes, de eso se trata del derecho de
sociedades, y ahora ¿cómo podemos trabajar juntos de la mejor manera posible? Con todo lo
fantástico, con todo lo inspirador que tiene esta idea y con todo lo problemático que es llevarlo a
la práctica, quizá ustedes no hayan participado de una sociedad, pero desde luego han participado
de colectivos, de equipos, en fin, de lo que haya y todos tendrán alguna experiencia de lograr algo
interesante, algo importante, y sin embargo tener que lidiar con las pequeñeces humanas, no hay
algo demasiado distinto en el problema central del derecho de sociedades.
Entonces, bueno, en el Código la visión del comerciante, el comerciante es el comerciante

individual de eso ya hablamos, es un código de tienda y mesón el Código de Comercio, sin
embargo, en la práctica los comerciantes individuales son muy pocos, porque individualmente no
podemos hacer mucho, si yo quiero crecer en el negocio que tengo necesito más gente, necesito
más manos, necesito estar en lugares distintos al mismo tiempo, entonces, bueno, busco a alguien
con quien asociarme, alguien que me ayude en los negocios más adelante, son limitaciones física,
y hay limitaciones también de carácter patrimonial porque necesito más plata, asociémonos,
buscar financiamiento por lo tanto también es una función del derecho de sociedades, como llevo
adelante este negocio solo con mi patrimonio, no, juntemos más patrimonios, pongamos dinero
en común y llevemos adelante, todo eso lleva entonces a todos estos problemas que están
presentes en la individualidad empuja hacia la colectividad. Un elemento muy relevante durante
mucho tiempo fue que los comerciantes, o sea los empresarios individuales carecían del beneficio
de la limitación de responsabilidad, si usted como persona natural lleva adelante cualquier
actividad responde con todo su patrimonio, eso significa entonces que si yo me voy a arriesgar en
un negocio, en el que el riesgo es fundamental, si no hay riesgo no hay ganancia, o al menos así
debería ser, o sea lo que justifica éticamente la ganancia, el denostado lucro, es la solución de
riesgo, eso es lo que éticamente lo justifica, que usted esté dispuesto a llevar un actividad y pierda
su dinero en esa actividad, eso es lo que justifica que usted pueda apropiarse de la ganancia.
Derecho Comercial I
Riesgo, por lo tanto, es connatural a la actividad mercantil, pero claro, yo voy a estar inhibido de
asumir ese riesgo si yo estoy, si yo pongo todo mi patrimonio. Es una idea relativamente moderna,
el mundo vivió sin limitación de responsabilidad muchos siglos, y algo espero hablar de eso más
adelante, pero ahora lo que me interesa es que una buena razón importante para dejar de ser un
individuo y asociarme era que las formas que otorgaban el beneficio de limitación de
responsabilidad eran sociedad, por ejemplo, la sociedad de responsabilidad limitada, como las
sociedades suponían pluralidad de sujetos tenía que buscar uno que a lo menos estaría dispuesto
a asociarse conmigo solo para conseguir limitación de responsabilidad, y entonces, se llamaban
testaferros1, yo tengo el 99,9% de la sociedad y el socio tiene un 0,1%, no ese no era socio, ese era
alguien que yo necesitaba para cumplir con el requisito formal de ser dos para tener una sociedad,
porque yo quería llevar adelante un negocio, este señor no iba a participar en absolutamente
nada, pero necesitaba limitar mi responsabilidad. Durante mucho tiempo entonces una idea
fundamental para crear sociedades era obtener limitación de responsabilidad, ese sujeto no
quería asociarse con nadie, quería él llevar el negocio, pero quería obtener limitación de
responsabilidad. Eso se solucionó en parte cuando se creó la empresa individual de
responsabilidad limitada, un sujeto puede segmentar parte de su patrimonio y destinarla a llevar
adelante un negocio y forma una persona jurídica distinta de ese individuo, una empresa
individual de responsabilidad limitada, una persona segmenta parte de su patrimonio y dice voy a
destinar un millón de pesos o cien millones de pesos voy a constituir una empresa individual de
responsabilidad limitada Guillermo Caballero asesorías jurídicas, empresa individual de
responsabilidad limitada, es mi alter ego. ¿qué es lo que consigo con eso? Consigo limitar la
responsabilidad de ese negocio al patrimonio de empresa individual de responsabilidad limitada,
esto es muy reciente, finales del siglo pasado, los años 90 diría yo se crea la empresa individual de
responsabilidad limitada. Y con eso, entonces, nos interesa en el mapa que ya no se necesita
asociarse para obtener limitación de responsabilidad, no lo necesita, dejó de ser el único camino, y
todavía en la sociedad por acciones, que no la veremos en este curso, pero ya verán la sociedad
por acciones se puede constituir la sociedad uno solo. De acuerdo, otro mecanismo para limitar
responsabilidad.
Entonces las razones por las cuales hay sociedades son variadas, algunas de ellas están todas
completamente vigentes, me refiero al trabajo colectivo y a la asociación que eso significa, la
posibilidad de financiamiento es fundamental, todas esas razones empujan a la constitución de
sociedades, entonces, haciendo un catastro les doy firmado que hay más sociedades que personas
en este país por lejos, si son 17 millones de habitantes, les aseguro que hay 25 millones de
sociedades, o sea nuestra población jurídica es más que la población de personas naturales, y eso
es, bueno, por todas la razones que les vengo explicando.
1
Testaferro es un término procedente de un concepto italiano que puede traducirse como “cabeza de hierro”.
Un testaferro es un individuo que firma un contrato o un documento haciéndose cargo de alguna
responsabilidad o asumiendo una titularidad que, en realidad, corresponde a otra persona.
Derecho Comercial I
Ahora, ¿cómo se aproxima nuestro código, o el derecho de sociedades al fenómeno societario? Se

aproxima de la siguiente manera, o más bien dos, cuando ustedes ahora que vamos a estudiar el
derecho de sociedades empezaremos a ver artículos, yo quiero que ustedes tengan varios
personajes dando vueltas, estos personajes son:
- Empresario: el personaje del empresario va a ser como un giro sin tornillo, giro sin tornillo
es un personaje de monitos de uno que se llamaba tío rico, y era un tipo que tenía ideas
brillantes todo el tiempo, y al final siempre resultaban mal pero era muy divertido, giro sin
tornillo es un tipo que tiene muy buenas ideas, y quiere llevarlas adelante, quiere
encontrar la manera de generar contenedores reciclables fácilmente, y que sean baratos,
es una idea magnífica para dejar de contaminar con plástico, tiene una idea, tiene que no
solo llevarla adelante sino que enfrentarse al negocio del plástico que no quieren que esa
idea surja, son malos. Ese es nuestro empresario, un tipo lleno de ideales, en el sentido de
que quiere llevar adelante un proyecto ¿quiere ganar plata? Sí quiere ganar, pero sobre
todo quiere llevar adelante su idea, hay algo inspirador en los sujetos que quieren que sus
ideas se lleguen a concretar, un apasionado, está dispuesto a poner todo el capital suyo y
el de su familia porque es su idea, hay otros que además quieren ganar harta plata, pero
para efectos de lo que estoy contando vamos a establecer esto.
- El capitalista: este ya tiene plata, de hecho, este tiene menos inspiración, lo que quiere es
mantener la situación más o menos como está, la idea es no perder, ojalá ganemos un
poco, entonces este negocio se giro sin tornillo está bueno, entonces yo le voy a poner
plata, pero este giro sin tornillo es un poco loco, entonces, hay que controlarlo un poco,
controlarlo significa oye no nos vamos a comprar computadores Apple, vamos a comprar
computadores que funcionen, por lo tanto, vamos a bajar los costos. Yo lo que quiero
como capitalista es, por tanto, que se haga el negocio, sí, que se haga el negocio, pero que
baje el riesgo, por lo tanto, yo voy a monitorear no cual es la fórmula para hacer los
envases que son biodegradables, voy a monitorear como administro esto, para que esto se
puede llegar a hacer y que no se caiga en la mitad porque falta plata, eso es lo que voy a
hacer. A giro sin tornillo esto no le gusta, la idea es mía, la plata es mía me la llevó, yo no
quiero que me vengan a poner reglas, el capitalista dice, bueno, sin reglas, no hay plata. Y
ahí, nos vamos a llevar durante toda la vida de esta sociedad.
- Los acreedores: el capitalista de dice a giro sin tornillo que no puede poner toda la plata, si
tú no tienes ni uno, luego, vamos a pedir crédito, claro, porque financiarse con dinero de
otros, no de los socios apalanca el negocio, quiere decir que yo con menos capital puedo
lograr mayor utilidad, yo entre los dos pusimos 100, el banco puso otros 100, con esos 200
vamos a lograr 20 de utilidad, toda la utilidad la vamos a quedar nosotros, y lo que va al
banco no es utilidad, va a ganar interés. Y siempre, al menos en los cálculos optimistas de
los economistas las utilidades dan para pagar el interés y sobra, esas son las utilidades, el
banco quiere ser un prestamista, que es otra cosa, cuando presto no voy en el riesgo del
negocio, a mi pegan los intereses sí o sí, no voy al riesgo del negocio, los bancos no son
empresarios en este sentido que estoy hablando. Por lo tanto, en el derecho de sociedad
justamente uno de los principios mira la vertiente interna, hay que también tener un ojo
en cómo guardamos los intereses de los terceros, porque si los terceros me prestaron
Derecho Comercial I
dinero para llevar adelante un proyecto, y además el único dinero que responde es el
dinero de la sociedad, con limitación de responsabilidad, algún interés tiene estos en que
este patrimonio se administre de buena manera.
Entonces, ya tenemos tres intereses distintos dando vuelta dentro de la sociedad, y por último,
aunque nuestro ordenamiento no lo tenga en consideración, es importante que ustedes tengan
claro que otros ordenamiento sí lo tienen en consideración, que está el interés de los
trabajadores.
- Trabajadores: nuestro derecho deja fuera a los trabajadores porque de ellos se ocupa el
derecho laboral. Otros ordenamientos dan cabida dentro del derecho de sociedades a los
trabajadores, como el derecho alemán, en algunos de los tipos societarios, porque
nosotros diríamos que en una sociedad anónima da participación a los trabajadores no en
el directorio es un órgano que se llama de vigilancia, donde los trabajadores tienen
participación, no es que tomen todas las decisiones, pero tienen participación. Ahí se junta
el derecho con la economía y con la política, ¿qué es lo que me interesa de esto? Me
interesa que los órganos que vamos a estudiar el ordenamiento como es, lo más
importante es que sepan que puede ser de otra manera. ¿es mejor como es aquí, que,
como es allá? Who knows, es difícil comparar, porque las comparaciones no son letra a
letra, no son artículo por artículo, son sistemas económicos, políticos, culturales, que
operar bajo unas determinadas coordenadas, de manera que usted puede encontrar aquí
en Chile personas que aman el sistema alemán y lo único que quieren es que tengamos
ese sistema, y hay personas en Alemania que aman el sistema chileno. De manera que
usted estudie, medite y forme opinión, pero no se resuelve con un estudio aislado, todo
está interconectado.
(Pregunta por el rol de los bancos) el banco es considerado acreedor, pero no es socio, por lo
tanto, no está dentro del derecho de sociedades en el sentido de sujeto directamente regulado, el
derecho de sociedades tiene que tener un ojo respecto del interés de esos sujetos, cómo esos
sujetos se protegen, si es a través del derecho de sociedades, si es a través del derecho concursal,
que yo voy a proteger a estos sujetos, porque lo que sí está claro es que son indispensables para
que las sociedades puedan cumplir la función que políticamente le asignamos a ese sujeto, podría
verse en el sentido de que dinamicen la actividad económica.
Art. 2053 (CC)
La sociedad o compañía es un contrato en que dos o más personas estipulan poner algo en común
con la mira de repartir entre sí los beneficios que de ello provengan.
La sociedad forma una persona jurídica, distinta de los socios individualmente considerados.
Bello define la sociedad como un contrato en que dos o más personas estipulan poner algo en
común, con la mira de repartir entre sí los beneficios que de ello provengan. Si nos quedamos
Derecho Comercial I
hasta aquí eso es una sociedad puramente obligacional, pero Bello agrega la sociedad forma una
persona jurídica, distinta de los socios individualmente considerados y, por lo tanto, desde el punto
de vista de la naturaleza esta sociedad tenemos algo así como un perfecto caos, ¿qué es esto de la
sociedad? ¿es un contrato la sociedad? Uno podría decir que sí, Bello lo hace, entonces, bueno,
¿para qué discutimos? La sociedad no se agota en la noción contractual, porque como ya les
adelanté, forma una personalidad jurídica, y en general los contratos no forma personas jurídicas,
de manera que algo hay ahí en ese encuentro entre la lógica contractual y la formación de un
sujeto de derecho, que pide una comprensión distinta, y en el medio de esto está la comunidad,
fíjense ustedes la definición de comunidad:
Art. 2304 (CC)
La comunidad de una cosa universal o singular, entre dos o más personas, sin que ninguna de ellas
haya contratado sociedad o celebrado otra convención relativa a la misma cosa, es una especie de
cuasicontrato.
Salvo que usted haya pactado sociedad, fíjense ustedes que conceptualmente para Bello
comunidad y sociedad son primos hermanos, la misma cosa tener algo en común con otro ya ser
comunidad salvo que yo haya pactado sociedad, la propia definición de sociedad también evoca la
idea de comunidad, la sociedad es poner algo en común, lo mismo que está poniendo la idea de
comunidad. Y en las normas que vamos a estudiar del contrato de sociedad deja traslucir esta
separación difícil entre la comunidad y la sociedad, en la relación del Código Civil de la sociedad
colectiva cuando opera una causal de disolución la sociedad pasa a ser una comunidad, eso lo
vamos a estudiar, concurre una causal de disolución pasa a ser una comunidad.
Uno diría, claro, al momento de la codificación no hay claridad conceptual acerca de qué es una
sociedad, no hay claridad conceptual porque justo en el momento de la codificación están en boga
estas sociedades colectivas, la societas romana, la en comandita, todas ellas sin personalidad
jurídica y, por otro lado, la sociedad anónima de cuño publicista con personalidad jurídica. Bello
entonces cuando tiene que definir sociedad se decanta por atribuir personalidad jurídica a todas
las sociedades, pero eso no era así en el Código Civil francés, del cual Bello copió. Entonces, qué es
lo que pasa, cuando uno estudia las normas de la sociedad se va dar cuenta de que hay una
presunción no resulta entre dotar de personalidad jurídica a toda sociedad y las normas que están
específicamente puestas en el Código, qué es lo que dice el código, por ejemplo, tiene un título
que dice de las obligaciones de los socios entre sí, título del Código Civil en materia de sociedades,
a qué lógica responde eso, es un contrato, que genera derecho y obligaciones es evidente, no es
evidente, porque si la sociedad forma una persona jurídica, los derechos y obligaciones no son
entre los socios, son entre la sociedad, persona jurídica, y los socios, hay un sujeto. Cuando yo
doto de persona jurídica, yo tengo socio 1, socio 2, socio 3, es un contrato entonces yo sé que aquí
hay relaciones jurídicas, pero cuando yo pongo entre medio una persona jurídica rompo esas
relaciones obligacionales, digamos la directa entre los socios, las obligaciones que se producen son
Derecho Comercial I
solamente entre el socio y la persona jurídica, pero no entre los socios entre sí. Si yo tengo la
obligación de hacer un aporte en virtud del contrato de sociedad ¿a quién debo pagar ese aporte?
¿a mis socios o a la sociedad? ¿Quién puede demandar el cumplimiento de ese aporte? La
sociedad, porque esto no es un contrato de compraventa en que las partes están recíprocamente
obligadas, nosotros lo que hicimos fue fundar una sociedad, y comprometernos a realizar aportes
a esa sociedad, que al mismo momento en que yo contrato surge como un sujeto jurídico distinto
y, por lo tanto, titular de esos derechos que nosotros creamos. En consecuencia, si mi socio ejerce
una acción para cobrarme los aportes, yo puedo defenderme: tú no estás legitimado activamente
para demandar esa obligación porque no está en tu patrimonio, quien me puede demandar es la
sociedad, pero ese sujeto es distinto que tú, para bien y para mal.
(Pregunta sobre cómo se identifica a la sociedad para efectos de una demanda) al representante,
la regla general en materia de sociedades colectivas es que todos los socios tienen representantes.
(Pregunta por la extinción de las obligaciones y de la personalidad jurídica) Esa es lógica

obligacional pura, el contrato de sociedad es un contrato, es en principio plurilateral (voy a volver
sobre eso), es un contrato de organización, entonces, los contratos de organización y los contratos
de cambio, es una clasificación que no está en nuestro código, es una clasificación de los efectos
económicos, está en López Santa María, no es ciencia oculta. Los contratos de organización, pero
tiene una lógica distinta a los contratos de cambio, la compraventa yo cambio una cosa por otra,
las obligaciones son recíprocas están dadas para cumplir con esa finalidad, los contratos de
organización (también se denominan contratos asociativos) el vínculo obligacional apunta a la
consecución de un fin común, un fin común, no es el intercambio, la búsqueda de un fin común, y
esa idea de la búsqueda de un fin común implica una cierta permanencia en el tiempo de esas
relaciones, ¿se puede conseguir desde el punto de vista puramente obligacional? Si se puede no
sería en el sentido puramente obligacional, o sea, que solo sean obligaciones la que hay, pero en
algún minuto de la historia, para nosotros eso esta muy claro, a partir del CC, se optó porque esa
estabilidad en el tiempo surgiera de una cierta organicidad desde el punto de vista jurídico al
menos, que es la persona jurídica, para que la sociedad lleve adelante ese fin común requiere una
estructura jurídica que este provista por este ingenio que es la persona jurídica. De manera
entonces que la pregunta concreta ¿Cómo juegan las relaciones obligacionales entre los socios y la
persona jurídica? Ahí hay un quiebre, esto de que nazca la persona jurídica al momento de
constituir la sociedad implica que, si bien no desaparecen los intereses de los socios, tienden a
quedar supeditados al interés de la sociedad, ya los socios deben a través de la persona jurídica
conseguir lo que se proponen y, en consecuencia, no tienen libertad para obligarse
recíprocamente ellos, tiene que hacerlo todo a través del constructo de la sociedad. Entonces
vamos a ver que, si un socio administra, él es el único que puede ejercer esos derechos, yo como
socios me voy a defender entre comillas apelando a la sociedad y no a los socios. Esto tiene
matices, es parte del estudio que vamos a hacer.
Derecho Comercial I
Esta esa tensión que me interesa tengan presente al momento de estudiar especialmente las
reglas del Código, ojo ustedes tienen que tener presente las reglas del CC y las reglas del Código de
Comercio, vamos a estudiar en paralelo esas normas, vamos a estudiar en paralelo la sociedad
colectiva civil, la sociedad colectiva comercial y la sociedad de responsabilidad limitada, todo eso
lo vamos a estudiar junto, voy a tratar de hacer las distinciones correspondiente, de manera ojo CC
y Código de Comercio.
Elementos de la sociedad
Naturaleza contractual: en la definición está, es un contrato con todo lo que ya he dicho

adicionalmente. La pregunta es si es un contrato bilateral o plurilateral, las diferencias entre
contrato bilateral y plurilateral, las consecuencias jurídicas (las clasificaciones solo interesan por
las consecuencias) las consecuencias son que en un contrato bilateral las obligaciones suelen no
extenderse en el tiempo, hay un cierto sesgo contrario, cuando suelen extenderse se entiende
como de tracto sucesivo, porque la permanencia de relaciones de largo plazo es mirado
negativamente, se presta para generar genera relaciones de subordinación que no nos gustan, si
es de largo plazo me puedo salir es básicamente de tracto sucesivo. Los contratos plurilaterales, en
cambio, suelen generar situaciones estables en el tiempo, y para eso necesitan de una cierta
organización, en los contratos plurilaterales es posible que los sujetos de esa relación cambien, en
un contrato bilateral no hay esa posibilidad o está muy limitada, por la novación por cambio
subjetivo, en principio no, tampoco puedo ceder, hay mecanismos muy restrictivos; en cambio, en
los contrato plurilaterales los sujetos que participan de esa relación de alguna manera son
fungibles, pueden cambiarse, si por ejemplo la voluntad de uno de esos sujetos está viciada el vicio
no afecta a todo el negocio, si no solamente a la participación de ese sujeto, en cambio, en los
contratos bilaterales si la voluntad está viciada ese contrato se anula completamente.
Régimen bilateral y régimen plurilateral tiene importantes implicancias jurídicas, por tanto,
interesa saber si la sociedad es un contrato bilateral o es un contrato plurilateral. A favor de la
bilateralidad uno puede decir que la norma dice dos o más socios, y por lo tanto, si tiene dos es
bilateral, pero uno diría probablemente que esa bilateralidad es accidental, no es de la naturaleza,
y por lo tanto, la potencialidad de las sociedades que sea plurilateral, y ese es el régimen que más
le conviene, así por ejemplo, y con esto termino, en los contratos plurilaterales si una parte
incumple yo puedo acordar sacarlo, y no se cae el contrato, en cambio, en los contratos bilaterales
no puedo sacarla lo que puedo es pedir es el cumplimiento forzado, vamos a ver que en materia
de sociedades se puede acordar sacar al socio de la sociedad, y ¿por qué conviene más? Porque
eso se adecúa mejor a lo más importante en las sociedades que es la consecución del fin común,
no el intercambio, la consecución del fin común.
06 DE ABRIL 2018
La sociedad requiere al menos de dos socios, de manera entonces que uno puede plantearse la
discusión de si el contrato es bilateral o plurilateral, las consecuencias jurídicas de esta distinción
Derecho Comercial I
son relevantes. La pluralidad es potencial en consecuencia conviene mejor entender al régimen de

la sociedad como un contrato plurilateral, de manera que la bilateralidad es un elemento
accidental de ese contrato.
El segundo elemento de las características de la naturaleza contractual, es que tiene un carácter

de un contrato de organización que se oponen a los contratos de cambio, en estos últimos lo
fundamental es la reciprocidad que existe entre las partes que buscan realizar derechos y
obligaciones entre ellas en una relación de intercambio (el prototipo es la compra venta), en
oposición a este prototipo están los contratos de organización cuyo elemento fundamental es la
consecución de un fin común, para lo cual es necesario un cierto lapso de tiempo , por lo tanto
generan relaciones jurídicas que tienen cierta estabilidad y permanencia en el tiempo, las
sociedades son un buen ejemplo de relaciones que permanecen. Además, es necesaria una cierta
organización entre los sujetos que han acordado llevar adelante una actividad común para
conseguir su finalidad (el objetivo propuesto). El fin común sería la característica básica de los
contratos de organización, una actividad para alcanzar un fin común.
Los tipos societarios ofrecen formas de organización y tienen distintos grados de organicidad, se
presentan con estructuras distintas, unas estructuras más rígidas como la sociedad anónima
(probablemente la más rígida de todas ellas), otras estructuras más flexibles como la sociedad de
responsabilidad limitada, pero lo importante es que a diferencia de los contratos de cambio en
que el cumplimiento de las prestaciones se produce, por decirlo de alguna manera, naturalmente
por la actividad a la cual están obligadas las partes, en cambio, la consecución del fin común en los
contratos de organización requiere de una actividad que se prolonga en el tiempo (de un esfuerzo
común para alcanzar la finalidad propuesta), en consecuencia, no se agota con la obligaciones de
las partes, en el ejemplo de las sociedad quiere decir que no se agota con el aporte de los socios.
Es necesario dotarse de una organización y el derecho de sociedades pretende, en buena parte,
ofrecer a las partes interesadas en llevar adelante una sociedad un estatuto jurídico para esa
organización.
Esta idea de organización en el ordenamiento chileno por regla general se traduce en una persona
jurídica, el sustrato de organización de la sociedad como principio puramente organizacional es
la persona jurídica, esta último se entiende como mecanismo de imputación de relaciones
jurídicas, que presenta inmediatamente ciertos caracteres como subjetividad jurídica, patrimonio
propio (que supone la necesaria existencia de sujetos con facultades para tomar decisiones sobre
este patrimonio), de esa forma se le va dando una estructura. ¿Es posible que existan en nuestro
ordenamiento sociedades carentes de personalidad jurídica? ¿Es decir, si es posible llevar adelante
en nuestro ordenamiento un fin común sin dotar a este de subjetividades legales? Es un tema que
se tratará más adelante en el curso.
Derecho Comercial I
La sociedad es un contrato, de carácter pluripersonal y de organización, esta organicidad requiere

la contribución de este fin común y se suele estructurar en nuestro ordenamiento dotando de
personalidad jurídica a esa relación que en principio es puramente contractual.
Los contratos como tipo de acto o negocio jurídico, aquellos destinados a crear derechos y
obligaciones, deben cumplir con los requisitos generales y esenciales de todo negocio jurídico,
Elementos esenciales del contrato de sociedad. Son los requisitos generales de todo contrato o
negocio jurídico. Consentimiento, objeto, causa y solemnidades.
El objeto de un negocio jurídico consiste en realizar una o más prestaciones de dar, hacer o no
hacer ¿Cuál es el objeto del contrato de sociedad? ¿Qué es aquello que se obligan los socios
cuando celebran el contrato de sociedad? En principio se podría decir que los socios se obligan a
poner algo en común, que nosotros llamaremos aporte, el socio al celebrar el contrato de
sociedad queda obligado a realizar un aporte. Sin embargo, bien miradas las cosas, eso parece más
el objeto de las obligaciones de los socios que el objeto del contrato de sociedad, cuando los
socios celebran el contrato de sociedad lo que surgen son derechos y obligaciones, a su turno, una
de esas obligaciones es aportar, de manera que, el aporte aparecería no como el objeto del
contrato de sociedad sino que como el objeto de la obligación que nace del contrato de la
sociedad (esta es la distinción clásica entre objeto de la obligación y objeto del contrato).
Siguiendo esa lógica algunos sostienen que en realidad el objeto del contrato de sociedad es el
giro u objeto social, la actividad que realizará la sociedad para el cumplimiento del fin común (el
fin genérico es el lucro), el objeto social es el camino escogido para la obtención de ese lucro, el
objeto o giro determina el ámbito en que la sociedad va a operar. De allí que algunos entienden
que el objeto inmediato del contrato de la sociedad son las aportaciones, y el objeto mediato es
el giro decidido llevar adelante por los socios, la actividad a la cual se comprometen, esto tiene
importancia porque si se constituye una sociedad para llevar a cabo la fabricación de muebles, en
principio, ninguno de los socios puede desarrollar por sí solo ese mismo giro (tiene mucha
implicancia determinar la actividad en la cual se asocian). Los aportes tienen que ser útiles a la
consecución del objeto social, no se puede hacer cualquier aporte.
De acuerdo al concepto tradicional de sociedad es un oxímoron hablar de sociedades sin fines de

lucros, no es posible.
La causa es el fin buscado por las partes, en el contrato de sociedad el fin buscado por las partes,
en abstracto, es el lucro, pero ya sabemos que ese fin deseado los socios han acordado obtenerlo
solo mediante el desarrollo de unas determinadas actividades, no de cualquier forma. De manera
entonces que la causa societaria aparece fuertemente vinculada al objeto social, si en la
generalidad de los negocios jurídicos objeto y causa van separados, en materia de sociedades hay
una vinculación estrecha porque la finalidad perseguida solo se puede llevar adelante a través del
objeto o giro social. De manera que si se quiere atacar la ilegalidad de una actividad será tanto por
causa como por objeto.
Derecho Comercial I
La mayoría de las sociedades de nuestro ordenamiento son solemnes, salvo las sociedades
colectivas civiles. Esas consisten en otorgar por escritura pública, un extracto de esta escritura
pública inscribirlo en el registro de comercio y un extracto publicado en el Diario Oficial. Estas
solemnidades en algunos tipos societarios, hay que cumplirlas las tres como en la sociedad
anónima o la sociedad de responsabilidad limitada, en otras hay que cumplir solo dos como en la
sociedad colectiva comercial.
Se suele señalar como una característica del derecho comercial que carece de formas, en materia
societaria esa regla si es que existe no se cumple. Las reglas societarias en su mayoría son negocios
solemnes.
Los elementos esenciales especiales del contrato de sociedad. Son aquellos que deben estar
presentes en el contrato de sociedad y que diferencian a la sociedad de otros tipos de contratos.
Según la teoría tradicional son aportes, beneficio común, participación en los beneficios y pérdidas
y afectio societatis.
1° De los aportes, es una obligación fundamental de todos los socios, no puede haber socios que
no lo realicen. El concepto está en el artículo 201 Código de Comercio. Los aportes deben ser
útiles en el sentido de servir para el desarrollo del giro social, deben ser reales, esto es, que
efectivamente se entreguen y apreciables en dinero (tiene que ser sujeto de valoración).
Esto es importante porque en nuestro ordenamiento en que la sociedad está personificada es

necesario dotar de patrimonio a esa sociedad, en consecuencia se entiende el aporte como un
negocio traslaticio del dominio, en el cual se ceden bienes a esta persona jurídica que se está
formando a consecuencia de la celebración del contrato de sociedad. Si a eso sumamos que
muchos tipos societarios tienen limitación de responsabilidad entonces se hace más relevante
determinar cuáles son los bienes que forman parte de ese patrimonio (cuales son los aportes),
porque los acreedores se podrán dirigir solo contra el patrimonio de la sociedad, por lo tanto, es
importante que los terceros conozcan desde un comienzo cuales son los bienes que están en el
patrimonio de esa sociedad. Los primeros bienes son los aportes, de allí la importancia.
Además, los aportes van a determinar generalmente la fracción de derechos que tienen los
socios en la sociedad, a consecuencia de ello la participación que tienen en las utilidades, todo ello
viene determinado al momento de realizar los aportes. De manera que entonces en una sociedad
de personas los principales interesados en saber cuáles serán los aportes y la valoración de estos
son los propios socios.
Los tipos de aportes (artículo 2082 CC) pueden ser en propiedad o en usufructo. La forma de los
aportes por regla general es dinero, pero se puede aportar cualquier bien que sea útil a la
sociedad como cosas corporales e incorporales (se puede aportar una patente o una marca) y
todavía se puede aportar trabajo, esto da lugar a un socio industrial que tiene un estatuto
particular en el derecho de sociedades. El aporte de trabajo quiere decir que cuando se va a
Derecho Comercial I
trabajar a la empresa, se está cumpliendo diariamente con el aporte, al final se tendrá como
retribución la participación en las utilidades que se hayan acordado, ese régimen societario, en
algún momento se pueden discutir cuales son las relaciones laborales que se dan, ya que no
necesariamente puede ser un trabajador de la empresa, si el socio es experto en algún tema y
quiere llevar adelante el negocio con su trabajo y administrar al mismo tiempo la empresa, ahí no
hay vínculo de subordinación y dependencia, porque él es el representante de la sociedad y el que
administra la sociedad, pero podría haber un socio que no sea el más importante y aporte trabajo,
entonces por la configuración de la sociedad se constituiría un vínculo de subordinación y
dependencia, entonces ahí van a convivir relaciones societarias con relaciones laborales.
El incumplimiento (artículos 2101; 2083; 2093 CC y 379 Ccom). El código establece que el aporte
que el aporte puede ser exigido por la propia sociedad y permite en las sociedades de personas
que se excluya al socio que no ha cumplido con su aporte, esto hay que vincularlo con la idea de
contrato pluripersonal, a diferencia de un contrato bilateral (donde tendría que resolverse el
contrato por incumplimiento, o bien, aplicar la excepción de contrato no cumplido), si se aplica
esta último lógica al contrato de sociedad se paraliza el contrato, es un veto, cuando hay un
contrato con obligaciones interdependientes funciona bien, pero en aquellos contratos como el
contrato de sociedad en que se trata de la consecución del fin común, no se pretende que se
arrastre a todos los socios porque los que cumplen sus obligaciones pretenden la consecución del
fin común, por tanto se deja al que incumple fuera del contrato, la idea de llegar al fin común hace
que la solución adecuada sea una distinta al contrato bilateral, excluyendo a quien incumple. Esto
supone una concepción del vínculo contractual distinto, porque en los contratos en que hay
operaciones interdependientes se acaba el contrato si es que hay incumplimiento, en los contratos
pluripersonales el contrato tiene cierta independencia de los sujetos que participaron, pueden
salir personas de la relación contractual, o bien, agregarse más personas, esto no pasa en una
compraventa, en un comodato o en un arriendo porque su estructura no lo permite.
Aportes extraordinarios (artículo 2087 CC) señala la norma que, por regla general, los socios no
pueden que se aporte más de lo que ya se aportó a un respectivo negocio. Esto pasa mucho en la
práctica, ya que la necesidad de financiamiento de las empresas es siempre creciente y los socios
piensan que un poco más de dinero pueden captar una oportunidad de negocio, que sin ese
aporte extra no pueden. Siempre hay demandas y presiones para que haya más dinero. La ley dice
que no se puede exigir a un socio un aporte más considerable que aquel al que se haya obligado,
pero si por una mutación de circunstancias no pudiere obtenerse el objeto de la sociedad sin
aumentar los aportes, el socio que no consienta en ello podrá retirarse, y deberá hacerlo si sus
consocios lo exigen. La lógica de esto, por ejemplo, supongamos que cambia la regulación en una
determinada área de la actividad económica y ahora se exige una tecnología que antes no se
exigía, el negocio marcha bien pero se necesita capital para poder volver a cumplir la normativa
(que permite una mora de 2 años, pero tiene que hacerse la inversión ahora), quizás todos los
socios estén de acuerdo con esta nueva tecnología pero no todos tengan “liquidez”, es decir, que
en ese minuto no tienen capital disponible y por las razones que sea no quieren, no se puede
Derecho Comercial I
obligar a estos socios a aumentar su aporte, la lógica es que tampoco se van a generar reglas que
destruyan este negocio, los socios pueden acordar excluir al socio, o el socio se puede retirar, pero
el negocio seguirá con quienes puedan.
Lo que interesa para el profesor, es que, primero, en principio no se puede obligar, segundo, la
hipótesis en que se pueda obligar es una hipótesis restringida, en ese caso de hipótesis restringida
las soluciones son siempre preservar el negocio, con menos socios pero preservar. Ya se verá en su
momento lo que es el derecho a retiro y la exclusión de un socio, cuando tratemos la liquidación
de la sociedad.
Exigibilidad por terceros (artículo 456 Ccom). Supongamos que hay una sociedad en que se han
comprometido aportes cuantiosos pero no se han pagado y ahora hay acreedores de la sociedad a
las cuales la sociedad no ha pagado. ¿Pueden los acreedores demandar que esos socios paguen sus
aportes para que así le llegue dinero a la sociedad y poder demandarla para pagarse? Si se trata
de una sociedad colectiva, dado que los socios responden por las deudas sociales la pregunta no
tiene mucho sentido, porque aquí el tercero irá directamente contra los socios. Si estamos en una
sociedad de responsabilidad limitada, ahí la cuestión es relevante, porque está claro que el único
que responde es la sociedad, los socios no responden por las deudas sociales, aquí tiene sentido la
pregunta, que se responde con la ley de sociedades de responsabilidad limitada que está en el
apéndice del Código de Comercio, que reenvía al artículo 456 actualmente derogado (pero que
subsiste por la remisión que hace otra norma vigente). Es una norma derogada que alude a la
sociedad anónima, la ley de sociedad anónima dice que el único titular para exigir el aporte es la
sociedad anónima, esta puede ceder acciones a los terceros para que vayan en contra del
accionista, pero esa cesión implica que el accionista puede oponer las mismas excepciones a
terceros que podía oponer a la sociedad anónima. Esto aplicado a la sociedad de responsabilidad
limitada significa que las acciones pueden decir que van a poner aportes de 100 millones de pesos
y solamente pagan 1 millón, o sea, nominalmente si son cuatro socios tienen 400 millones, pero en
la caja hay 4 millones. El ordenamiento no da acción a los terceros para ir en contra de los
accionistas, solamente la sociedad puede pedir el cumplimiento de las obligaciones. Lo más
probable es que una sociedad de responsabilidad limitada nunca se le pedirá el cumplimiento de
los aportes, tiene que haber una pelea o un acuerdo entre los socios para que se obliguen a poner
unos y otros los aportes.
Cuando una sociedad está endeudada, la probabilidad de que los socios quieran pagar sus aportes
tiende a cero, porque el dinero va a caer dentro de la sociedad y directamente va a ir al bolsillo de
los acreedores. Los socios van a tener que tener otros incentivos para realizar eso. De ahí que
muchas veces que los acreedores financieros pidan garantías personales (saltándose la
responsabilidad limitada).
2° Beneficio común. Es el segundo elemento de los que caracterizan al contrato de sociedad. El

artículo 2055 CC dice no hay sociedad si ninguno de los socios pone algo en común, tampoco hay
Derecho Comercial I
sociedad sin participación en los beneficios. Tiene que ser el beneficio apreciable en dinero (no
moralmente).
De esto se ha valido Sandoval para entender que las cooperativas no son sociedades, las
cooperativas son formas de asociación que se ocupa en el CC, Sandoval en este summa divisio de
con fines de lucro y sin fines de lucro coloca a las cooperativas en las sociedades sin fines de lucro,
porque las cooperativas suponen beneficiar a sus miembros ofreciendo beneficios que les generan
una economía. Por ejemplo, las fuerzas armadas solían tener unos supermercados dentro de las
bases en que vivían, que se denominaban economatos, que se caracterizaban por ser más baratos
ya que tenían una cooperativa, eso significa que ponían dinero para comprar grandes cantidades
de alimentos para las familias que estaban ahí, comprando por volumen con lo que conseguían un
precio más bajo, lo mismo que los supermercados con la diferencia de que el supermercado
compra más barato pero vende más caro, en cambio, en los economatos se vende al precio de
costo. ¿Cuál es el beneficio? El beneficio es que se ahorra, porque en el economato es más barato.
Hay cooperativas también de la vivienda, en que se encarga a la cooperativa un proyecto de
construcción de casas, lo que se hace es un ahorro de costo porque si se construyen, por ejemplo,
40 casas se compraran materiales por volumen, entonces, lo que se pretende con esa cooperativa
es conseguir la casa lo más barato posible. Por lo general, la cooperativa cobra por la gestión de
todo esto.
Sandoval (y gran parte de la doctrina) entiende que en la cooperativa no hay un beneficio común,
porque el beneficio común supone una ganancia positiva y aquí hay un ahorro, de manera que la
inmensa mayoría de la doctrina entiende que las cooperativas están en el ámbito de las entidades
sin fines de lucro y que no son sociedades. El profesor discrepa de esto, porque ve que hay
beneficio común, porque el movimiento cooperativo respondió a ciertas concepciones políticas de
movimientos más comunitarios, que de alguna manera buscan una forma de organización
económica que quiere ser distinto a aquellos que buscan el lucro, entonces, la idea de separarse
de las entidades que buscan lucro también tenía una connotación de esa naturaleza. El profesor
con independencia de las concepciones políticas, cree que lo que interesa desde el punto de vista
jurídico es proporcionar a los esfuerzos colectivos la mejor tecnología jurídica disponible para que
se consigan sus objetivos, para lo cual el derecho cooperativo es una forma muy rígida en su
regulación, se parece mucho a las normas de la sociedad anónima, aun cuando no tenga búsqueda
de beneficio, pero aun pareciéndose no se quieren confundir con la lógica del derecho de
sociedades, eso para el profesor lejos de beneficiarlos, les complica la vida (hace poco tiempo se
dictó una nueva ley de cooperativas que es bastante moderna).
3° Partición en los beneficios y en las pérdidas. No solo hay que hacer aportes sino que hay que
estar dispuesto a asumir los riesgos del negocio. En la contribución a las pérdidas cuando estamos
en sociedades que no tienen persona jurídica, la pérdida dado que hay solamente personas
naturales, todos esos patrimonios están involucrados en la pérdida, se les puede cobrar
directamente a los socios. Pero cuando surge una persona jurídica entre medio, uno podría decir
Derecho Comercial I
que los socios no asumen ninguna pérdida, solo pierde patrimonio la persona jurídica, los
accionistas siguen con su mismo patrimonio.
Eso hay que corregirlo de la manera siguiente: si se tienen derechos y acciones en una sociedad,
la forma en que se van a asumir las ganancias o las pérdidas del socio será en virtud de si estos
derechos que posee suben o bajan de valor según varíe el patrimonio de la sociedad. Si a la
sociedad le fue muy bien, el socio será más rico porque los derechos que tiene en la sociedad
aumentaron de valor, eso se va a concretar en que en algún minuto se le darán dividendos, pero
igual, esos derechos que se tienen en el patrimonio suponiendo que se puedan ceder, como son
las acciones de una sociedad anónima, ahí ya se captura la ganancia. Lo mismo si la sociedad mal,
si se compran unas acciones en un millón de pesos, a la sociedad le va mal, pueden llegar a valer
un solo peso.
La interposición de la persona jurídica hace que la participación en las pérdidas y beneficios sea
de forma indirecta, no inmediatamente en el patrimonio, sino que a través de la sociedad.
La sociedad leonina es aquella en la cual se a alguno de los socios se excluye de las ganancias o se
deja con ganancias irrisorias, estas sociedades están prohibidas en nuestro ordenamiento, ya que
detrás de ellas hay un abuso.
La eventualidad de los beneficios (artículo 2086 CC), son siempre eventuales y dependen del
riesgo del negocio, si se tiene certeza de que un socio siempre obtendrá beneficio, ahí no hay
sociedad, y podría ser un contrato de mutuo, la posición de socio implica asumir el riesgo de que a
la sociedad le vaya bien o mal, solo si le va bien se tiene derecho a que se repartan dividendos.
Hay siempre una eventualidad en el beneficio.
En principio, hay que pensar que hay libertad para pactar los beneficios, pero lo que se quiere
evitar es el abuso, y un abuso típico que se dio históricamente fue el de las sociedades leoninas, en
el cual el poder que tenían ciertos socios hacía que otros se vieran menoscabados en sus derechos,
por eso, se prohíbe. Hay espacio para establecer proporciones distintas en los aportes y las
utilidades.
4° Afectio societatis. Es el último elemento característico de la sociedad, que surge por la

necesidad de diferenciar la sociedad de otros negocios. Si una persona quiere poner un bar y tiene
todo el mobiliario para hacerlo, y otra persona tiene una casa ubicada en el barrio Bellavista,
entonces se asocian repartiendo las utilidades en un 50% ¿eso es una sociedad o un
arrendamiento? Si es un arrendamiento, se entiende que el canon del arriendo es el 50% de las
utilidades que recibirá, si se entiende que es una sociedad, en cambio, ambas partes están
poniendo aportes, en que el pacto es repartir 50 y 50. El afectio societatis sirve para indicar que lo
diferencia a un arriendo de una sociedad, es la intención de los partes de querer llevar a cabo una
sociedad.
Derecho Comercial I
La inmensa parte de la doctrina nacional, entiende que si no están presentes estos elementos, no
hay sociedad.
A esto hay que agregar la personalidad jurídica (artículo 2053 CC), en la práctica significa que la
asociación o cuentas en participación (que estudiaremos más adelante) ese negocio tipificado en
Código de Comercio en que participantes realizan aportes a un gestor que lleva adelante un
negocio en su propio nombre, la doctrina mayoritariamente dice que esto no es sociedad porque
no tiene personalidad jurídica (aunque cumple con los demás requisitos), lo único que aparece es
el gestor pero no una persona distinta a este. Si no se cumplen los elementos, estaremos frente a
otra figura jurídica.
10 DE ABRIL 2018
Si alguno de los elementos esenciales de la sociedad no está presente, entonces la relación jurídica
a la cual nos enfrentamos no sigue el régimen societario sino que otra figura jurídica que
tendremos que determinar.
Esta visión correcta desde el punto de vista textual del artículo 2053 CC, a juicio del profesor la
definición presenta una serie de inconvenientes que surgen de una aproximación
extremadamente formalista a la noción de sociedad, en el sentido de que pone en primer lugar a
la forma o a los elementos textuales más que a la función llamada a desempeñar esta institución
en el ordenamiento jurídico, función que es servir de tecnología jurídica para la agregación de
esfuerzos individuales en la consecución de fines colectivos. Lo que pretende el derecho de
sociedades es facilitar las tareas que son colectivas, de manera entonces que el primer elemento
se refiere al carácter contractual del derecho de sociedad (artículo 424 Código de Comercio), en
esto uno se detenía latamente años atrás, porque se entendía que la empresa individual de
responsabilidad limitada no es sociedad, ya que es un argumento en contra de la noción
contractual de la sociedad, la razón por la cual los legisladores no establecieron una sociedad
unipersonal fue porque algunos profesores de derecho comercial dijeron en el congreso que una
sociedad de una persona era una cosa inaceptable, entonces cambiaron de sociedad unipersonal a
empresa individual de responsabilidad limitada. Más adelante, la ley de sociedad anónima
introdujo una modificación en la causal de disolución de la sociedad anónima, en el sentido que la
reunión de todas las acciones en una sola mano, un accionista compra las acciones a todos los
demás, dice la ley que esa causal de disolución requiere que transcurra un cierto plazo antes de
que opere como causal de disolución, entonces, hay una hipótesis en que hay un solo accionista y
la sociedad subsiste, al menos por un plazo, entonces, esto quiere decir que el elemento de
pluralidad de sujetos que es connatural a la noción de contrato pasaba a ser un elemento de la
naturaleza, o sea, que podía no estar presenta, y no de la esencia del concepto de sociedad, al
menos, sociedad anónima (hay una parte de la doctrina que piensa que la sociedad anónima es un
“animal” distinto, sí que poco importa que pase con ella porque no afecta a la sociedad de
personas).
Derecho Comercial I
Hoy en día, esta vigente en nuestro ordenamiento la sociedad por acciones que señala que esa
sociedad se pueda constituir por una o más personas, esta sociedad por acciones es una
sociedad hibrida, está a medio camino de las sociedades de capitales y las sociedades de
personas.
Es un hecho que hoy se permite una sociedad unipersonal, algo que hace unos años se sostenía
que era una contradicción. La discusión que está detrás de esta cuestión puramente numérica (“un
socio o más”). Una primera consideración apunta en una línea contraria a la idea propuesta al
principio de la clase en el sentido de que el derecho de sociedades es una tecnología jurídica de
agregación de esfuerzos individuales porque en la sociedad unipersonal no hay agregación de
esfuerzos individuales, hay solo un esfuerzo individual.
El sentido de dotar de una estructura societaria a una parte del patrimonio (segregándola) de un
sujeto que nosotros entendemos como otro sujeto (que es la persona jurídica), como la empresa
individual de responsabilidad limitada segrega bajo esa forma jurídica una parte del patrimonio,
ahora se puede segregar otra parte del patrimonio construyendo una sociedad por acciones
unipersonal (se dividió entre tres personas distintas), y además se puede hacer negocios entre
estas personas jurídicas. ¿Qué sentido tiene esto? Este es un punto en el cual prima la idea de un
régimen jurídico apto para la organización de patrimonios por sobre la idea de coordinación de
pluralidad de sujetos, parece un paso en la evolución del ordenamiento jurídico hacia ofrecer a los
sujetos estructuras o esquemas de organización jurídica aptos para satisfacer sus necesidades. En
ese sentido, uno tiene que sacar los prejuicios conceptuales para acercarse a la realidad sin
concepciones previas, les pesa a quienes han estudiado el derecho de sociedades como un
contrato, como una pluralidad de sujetos, aceptar que esa tecnología jurídica ahora puede
utilizarse para que una sola persona lleve adelante un determinado negocio o actividad mercantil.
Desde luego, la sociedad unipersonal presenta dificultades muy distintas a las que presenta una
sociedad. En síntesis, las dificultades que no presentan son los conflictos entre socios, no existen
los conflictos entre socios, pero la virtud de que existan estos conflictos es que son ellos mismos
los que se controlan, por ejemplo, si un socio quiere sacar más utilidades, otro le dirá que sacan
todos las mismas utilidades (así se ejerce el control entre ellos mismos), hay un balance al interior
de la sociedad. La organización jurídica de esas relaciones pretende contribuir a ese balance
cuando se produce espontáneamente y corregirlo cuando no se produce. Esa situación no está en
una sociedad unipersonal, por lo tanto, cuando no hay balance solo se puede producir un abuso
respecto de terceros, porque las organizaciones patrimoniales unipersonales se prestan para
defraudar. Hay que permitirlas, pero hay que identificar los riesgos particulares, como hay ningún
otro sujeto que este mirando lo que hace el socio, entonces, el socio va a hacer lo que quiera. Por
ejemplo, segregar parte del patrimonio para no cumplir con obligaciones de familia, o bien, tomar
decisiones sobre que se pone en cada patrimonio. Los problemas en consecuencia son distintos, y
las normas también tienen que ser, en lo que corresponda, con distintos supuestos de hecho. De
manera entonces que en las sociedades unipersonales, hay partes de las normas del derecho de
Derecho Comercial I
sociedades que se puede aplicar y otras que no, una parte que no está que hay que agregar
porque es un problema que no está presente en las sociedades de personas.
En conclusión, el carácter unipersonal de las sociedades pone en guardia respecto de los prejuicios
conceptuales, la idea es enfrentarnos a la realidad y las necesidades del tráfico económico con
libertad de espíritu, que no significa ingenuidad sino que ser capaces en esa nueva realidad donde
es relevante que el derecho intervenga.
¿Es posible que la persona jurídica tenga una finalidad distinta a quienes la conforman? Están los
que entienden a la persona jurídica como una ficción, por lo tanto, aquí no hay nada más que
voluntades intermediadas por la persona jurídica (voluntades individuales al fin y al cabo). Hay
otros que entienden que la persona jurídica refleja una realidad preexistente en consecuencia el
ordenamiento jurídico solo viene a reconocer a ese sujeto, desde allí son muchas y muy relevantes
las consecuencias jurídicas, como por ejemplo, que se pueda apelar (llevándolo al extremo) que si
todos están de acuerdo en hacer algo, alguno de los socios puede decir que “lo mejor para la
sociedad” sería hacer otra cosa, en principio, sería correcto decir que si todos los socios están de
acuerdo en hacer A, eso sería lo mejor para la sociedad, porque la sociedad son los socios, pero
alguien podría decir que no. Esto se ve más fácil en una fundación, que en su estructura básica
está el creador de la fundación, supongamos que es para fomentar los estudios de energía
renovable, entonces todos los miembros de la fundación se reúnen para llevar a cabo la
realización del proyecto A, alguien puede decir que no se está respetando la voluntad del
fundador, por lo tanto, van en contra de la fundación. El profesor indica que en el caso de las
fundaciones y corporaciones hay algo más, porque hay una voluntad inicial, además, no se puede
cambiar esa voluntad inicial (del fundador). Pero en una sociedad que se crea para desarrollar la
actividad agrícola, se juntan los socios y deciden que ahora se van a dedicar a la construcción ¿es
otra sociedad? Porque nunca hay duda de que es otro negocio, pero sin embargo, hay una duda
razonable sobre si es la misma persona jurídica, la respuesta más probable es que si es la misma
persona jurídica, pero al mismo tiempo, hay que decir que la persona jurídica desde su inicio hasta
ahora, tienen diferencias que son a lo menos sustantivas.
¿Qué es aquello, entonces, que hace una persona jurídica sea tal? ¿Los sujetos, el objeto, el
nombre, el RUT? Esta es una discusión abierta.
La primera crítica a la sociedad como contrato es que al menos hay una sociedad en nuestro
ordenamiento que es unipersonal y eso nos debería motivarnos a mirar con recelo la definición
de Bello.
Segundo, crítica a la afectio societatis, dijimos que este era un elemento que la doctrina se había
sacado del sombrero, porque no está en el texto del artículo, sirve para diferenciar la sociedad de
otra figura jurídica. La crítica más evidente es que no es necesario que se invente la afectio
societatis para distinguir a la sociedad de otro contrato, lo que se tiene que hacer como en
cualquier otro contrato es investigar la voluntad de los contratantes, si la voluntad de las partes
Derecho Comercial I
era celebrar un contrato de sociedad será sociedad, si querían celebrar un contrato de

arrendamiento será arrendamiento, eso se hace con cualquier figura jurídica. Es simplemente el
elemento voluntad común a cualquier tipo de contrato. La reacción de los partidarios de la afectio
societatis señalan que en realidad lo que quiere representar es unos rasgos particulares de esta
relación contractual que son de colaboración en la consecución de los fines de la sociedad por una
parte, y de una colaboración que se presta en igualdad de condiciones por todos los socios, todos
ellos contribuyen a la consecución de este objetivo común. Estos elementos en realidad es lo que
representa la afectio societatis, permite por lo tanto distinguir la relación societaria de otras
relaciones. El elemento deja de ser una cuestión subjetiva (la intención), pasa a ser uno objetivo,
hay colaboración que se presta en igualdad, entonces es un elemento objetivo reconocible en la
sociedad. La crítica no se hace esperar, se dice que es colaboración no se presta de la misma
manera, no hay igualdad en la colaboración, si un socio tiene el 90% de la sociedad, y hay otros
dos que tienen el 5%, no hay ninguna igualdad, si llevamos esto a la sociedad anónima esto
tampoco se produce, ya que hay accionistas que entran y salen de la sociedad, nadie sabe quiénes
son, por tanto no hay colaboración. A estas críticas, la afectio societatis en realidad es la primacía
del interés común sobre el interés particular de los individuos, eso es lo que se ha querido decir
siempre cuando se habla de esto, si no hay primacía del interés común sobre el interés particular,
entonces, no hay sociedad. La crítica a esta manera de entender la afectio societatis, también es
evidente, ya que es un deber de los socios postergar el interés particular en pos del interés
colectivo, eso no tiene que ver con la afectio societatis, es un deber de los socios. Así se podrían
seguir dando diversas interpretaciones en torno a esto.
La pregunta es ¿Por qué tanta discusión? Lo que pasa en la realidad es que en la sociedad de
personas, la afectio societatis es un elemento más importante al término de la sociedad que al
comienzo de esta. Lo que esto quiere decir, es que un socio no puede salirse de la sociedad de
personas sin el consentimiento de sus consocios, cuando las cosas van mal no se puede salir. En
consecuencia si uno ve la jurisprudencia, especialmente arbitral, la afectio societatis se invoca de
manera recurrente cuando uno de los socios quiere forzar la disolución de la sociedad, para lo que
dicen que todos los socios están todos peleados, y como la afectio societatis es un elemento
esencial del contrato de sociedad, la falta sobrevenida de un elemento esencial del contrato
implica su término, por lo tanto, se invoca la falta de afectio societatis como causal de disolución
para salir de la sociedad.
Entonces, si esa es una razón para la disolución hay que agregarla, pero no hay que inventar un
elemento, que en opinión del profesor, es inexistente. La afectio societatis no agrega nada al
requisito de voluntad común para todo contrato, en el sentido de que la voluntad debe recaer
sobre todos los elementos esenciales. Si recae sobre la obligación de hacer aportes, de perseguir
un beneficio y de compartir pérdidas y utilidades, entonces ahí tenemos sociedad.
La búsqueda de beneficios económicos, toda la estructura de la persona jurídica se divide en

personas con o sin fines de lucro. Las sociedades claramente tienen fines de lucro, en
Derecho Comercial I
consecuencia, en nuestro ordenamiento no es posible entender que hayan sociedades que no

busquen fines de lucro (fue explicado anteriormente a través del ejemplo de las cooperativas). El
problema detrás de esto, aceptado que el derecho de sociedades es la mejor tecnología disponible
para regular las relaciones ¿por qué? Porque hay miles sociedades, entonces ha habido miles de
soluciones para los problemas de estas sociedades, hay un caudal regulatorio, un caudal doctrinal
y un caudal jurisprudencial riquísimo de las sociedades, por lo tanto, hoy en día es el instrumento
que mejor se presta para regular las relaciones que son colectivas.
Uno podría decir que si a la sociedad se le saca el lucro, ¿esa tecnología jurídica serviría para otras
entidades colectivas que no buscan fines de lucro? La respuesta de una parte de la doctrina es que
si sirve, porque si se ve la última reforma que se hizo al Código Civil para regular la persona
jurídica, se modificó ese título, si uno ve las normas que se incorporaron en materia de
asociaciones, esas normas están inspiradas en la ley de sociedad anónima, porque tanto en las
asociaciones como en la sociedad anónima hay un directorio, entonces, la forma de regular los
directorios y los conflictos de intereses que ahí se producen, habiendo lucro o no se producen
igual estos conflictos, la tecnología para regular toda esa materia está mucho más desarrollada en
la sociedad anónima, por lo tanto, lo que hicieron quienes hicieron esa reforma fue traer algunas
ideas que se habían probado y habían funcionado bien, pero sin embargo, a pesar de que se
sacaron esas normas de la sociedad anónima, sigue siendo correcto decir que una asociación no
tiene nada que ver con una sociedad anónima, son completamente distintas. De nuevo hay un
prejuicio conceptual.
Esto quiere decir que los conceptos tienen una tensión con la realidad, quienes estudian esa
tensión hay que tenerla presente, no basta la realidad para cambiar los conceptos, pero tampoco
bastan los conceptos para cambiar la realidad. Interactúan recíprocamente, aunque viven en
mundos paralelos.
El prejuicio conceptual es que nuestro código, hijo de la revolución francesa, entendió sospechoso
el derecho de asociaciones porque entendía que la libertad del ciudadano solo iba a ser plena en la
medida que no hubiera interferencia entre él y el Estado, en consecuencia, la revolución quiso
eliminar cualquier instancia intermedia, eliminó los gremios desde luego, pero también en
principio las personas jurídicas. La solución final fue permitir las personas jurídicas con fines de
lucro, con autorización estatal en ese minuto, pero las que no buscan fines de lucro, fueron
consideradas sospechas por creer que tenían intereses políticos encubiertos, entonces, no se les
quería dar sustrato jurídico. En principio las querían prohibir, luego las permitieron pero bajo un
régimen gravoso, un régimen de autorización pública muy controlado, corporaciones y
fundaciones. Ese es el origen político de la distribución que nosotros hoy día conocemos entre
personas jurídicas sin o con fines de lucro.
Como estamos en los albores del siglo XXI y las personas jurídicas ya no parecen sospechosas per
se, aunque desde luego pueden encubrir actividades que son ilícitas, y por lo tanto, hemos llegado
Derecho Comercial I
a considerar que las personas jurídicas pueden tener responsabilidad penal, sin embargo, el
profesor diría que es pacífico aceptar que ya no son sospechosas, en consecuencia la pregunta es,
¿Qué es aquello sustancial que diferencia a una persona jurídica con fines de lucro o sin fines de
lucro? Desde luego, hay una lógica en su comportamiento que es distinta y que uno quisiera
preservar, la ganancia que puedan querer tener los socios, ¿eso tiene fuerza suficiente para
permear en la estructura de esa organización en el sentido de que una persona jurídica con fines
de lucro es algo distinto, merece una regulación distinta a una persona jurídica sin fines de lucro?
En muchos ordenamientos jurídicos se permiten lo que se denomina las transformaciones
heterogéneas, esta transformación es el cambio de la forma jurídica de una sociedad, por
ejemplo, una sociedad que era de responsabilidad limitada se transforma en una sociedad
anónima, sigue siendo la misma persona jurídica que cambia de régimen aplicable (su forma
jurídica). En esos ordenamientos se permite la transformación de una sociedad anónima en una
fundación, porque es posible que los directores ya no quieran buscar fines de lucro ¿habría alguna
razón para que el ordenamiento dijera que no? Los italianos dijeron que ninguna si se cumplían las
normas que establecieron al respecto.
La pregunta, por lo tanto, que plantean las transformaciones heterogéneas es que si eso es
posible y se conserva la misma persona jurídica, entonces, no habría una diferencia sustancial a
nivel de persona jurídica, por lo tanto, la distinción de persona jurídica con o sin fines de lucro es
una que tiene una carga histórica fuerte, pero que al momento de concretarse en diferencias
sustantivas pierde entidad. De manera entonces que si se acepta este punto de vista uno diría que
el derecho de sociedades, esa tecnología también debiera servir para resolver problemas en
entidades que no tienen fines de lucro. Por ejemplo, cinco científicos organizan una expedición
para ir a la Antártica en que cada uno pone dinero para los gastos, lo que pretenden es hacer
investigación científica y publicar. Uno de los científicos, 10 días antes de la expedición se baja, y
pide que se le devuelva todo ¿Qué régimen se aplicaría? Como no hay fin de lucro se tiene que
aplicar, en principio, el régimen de las asociaciones, pero esa asociación no está constituida, si se
quiere aplicar entonces este régimen hay que hacer una asamblea. El derecho tiene que estar al
servicio de la consecución de los fines de esos sujetos. Las soluciones tienen que ser razonables
para esos sujetos. La pregunta sobre la distinción entre con o sin fines lucro es relevante y
razonable para buscar en el ordenamiento jurídico cuales son las mejores formas para resolver ese
conflicto, la respuesta es que el derecho de sociedades no puede entrar ahí porque no hay fines de
lucro, uno diría ¿es eso razonable? Esta es una pregunta abierta. Lo que se pretendió con la
reforma de las asociaciones fue entregar mejor tecnología para resolver los conflictos a las
personas jurídicas sin fines de lucro, porque en las fundaciones, corporaciones, ONG hay graves
conflictos, por eso es una materia muy interesante de estudiar.
La personificación de la sociedad implica considerar indisoluble la relación entre sociedad y

persona jurídica, el argumento de texto sería que la propia definición del código dice que la
sociedad forma una persona jurídica, entonces la lectura tradicional es que la persona jurídica es
un efecto del contrato de sociedad que las partes no pueden libremente disponer de él, es decir,
Derecho Comercial I
no se puede constituir una sociedad sin que no se forme una persona jurídica, no se puede pactar
eso.
Sin embargo, el profesor Puelma en su libro sobre derecho de sociedades dedica un capítulo
completo a la posibilidad de que hayan sociedades sin persona jurídica, se fundamenta en la idea
de que el derecho de asociación consagrado en la Constitución permite o da libertad a los sujetos
para que se asocien con o sin persona jurídica. Dicho en otras palabras la Constitución posterior al
Código Civil altera esa relación indisoluble.
La cuestión relevante acá es si la inexistencia de una persona jurídica en una sociedad es una
norma de orden público o no, aquí la doctrina ha distinguido entre sociedades internas y
sociedades externas. Las sociedades externas son aquellas en que los socios pretenden que la
sociedad tenga figuración y participación en el tráfico mercantil de manera que sea un mecanismo
de imputación de derechos y obligaciones distinto ahí, las sociedades externas están llamadas a
tener relevancia y figuración en el tráfico mercantil. En cambio, las sociedades internas son
sociedades en las cuales los socios si bien quieren constituir una sociedad, no pretenden que esa
sociedad tenga figuración extra de la relación obligatoria, o sea, hacia afuera de la relación
obligatoria, pretenden que la relación con terceros se desarrolle a través de los propios socios sin
que se llegue a formar una persona jurídica distinta de ellos, en consecuencia, el elemento
fundamental es que las sociedades internas no pretenden tener efectos organizacionales, sino que
pretenden que las obligaciones que se generan del contrato de sociedad se gestionen a nivel
individual de los socios, siguiendo por lo demás la lógica del derecho común en el sentido que si un
socio desarrolla un negocio, él va a comprometer su propio patrimonio, y luego tendrá que dar
cuenta a sus socios de ese negocio que han desarrollado como sociedad, en cambio, si la sociedad
fuera una persona jurídica el socio que celebra el negocio, él actúa en representación de la
sociedad, en consecuencia, los efectos de ese negocio se radican en la persona jurídica de la
sociedad, cuando no hay persona jurídica significa que el socio que lleva adelante un negocio de la
sociedad, como no hay persona jurídica, se lleva adelante el negocio en nombre propio, todos los
efectos se arraigan en el patrimonio del socio, pero tiene las obligaciones que traspasar a los
demás socios lo que convenga de acuerdo a como se acordó en el pacto de sociedad, pero no hay
una entidad distinta, los socios deciden si ese acuerdo de sociedad no va a tener efectos hacia
afuera, solamente efectos internos.
Esta doble configuración responde a la configuración originaria del contrato de sociedad cuando
no había persona jurídica, esa es la forma en que funcionó durante cientos de años, lo que sucede
es que nosotros en este momento y en buena parte de la influencia de nuestro propio Código Civil,
conceptualmente entendemos que sociedad está indisolublemente unido a persona jurídica, en
consecuencia para que la sociedad actúe, tiene que actuar con un representante que actúa a
nombre a la sociedad. Esa estructura mental nosotros la tenemos. Pero también dentro de
nuestro propio código existen otras figuras como la menciona anteriormente cuentas en
participación, en esta hay un socio gestor y participes que están ocultos, esto se usa mucho en
Derecho Comercial I
negocios inmobiliarios donde el socio gestor es la empresa inmobiliaria, pero los que ponen dinero
son otros que no entran como socios de la empresa inmobiliaria, entonces, se financia a través de
una cuenta en participación, para todo el mundo el dueño del proyecto es la inmobiliaria. Para
aquellos que entienden que la persona jurídica es un elemento para constituir la sociedad,
entonces las cuentas en participación no son sociedades, aunque tengan todos los otros
elementos. Para otros, como el profesor, creen que la persona jurídica es un elemento de la
naturaleza pero no esencial para que haya contrato de sociedad, las cuentas de participación
son un tipo de sociedad interna.
En este curso, se estudiarán dos sociedades internas, las cuentas en participación y la sub
participación.
Lo que hay que tener claro es que dado que son formas de organización jurídica distintas, son
distintos los problemas, los riesgos y las reglas. Pero de nuevo, hay un prejuicio conceptual entre
medio que es que no pueden haber sociedades sin personas jurídicas.
Lo que plantea el profesor es una noción de sociedad amplia, que tiene como elemento
fundamental el carácter voluntario, por tanto quedan fuera todas aquellas formas de organización
que sean forzosas o de origen público. Voluntarias que estén destinadas a la consecución de un fin
común. Son asociaciones privadas creadas por un negocio jurídico cuya finalidad es un
determinado fin común, no beneficio común. Este es el concepto amplio de sociedad (no para
una prueba oral), para responder una pregunta hay que indicar la doctrina tradicional del artículo
2053 CC, pero para el ejercicio de la profesión sirve en la argumentación jurídica. Los tribunales no
recogen esta visión amplia.
11 de Abril 2018
La clase de hoy vamos a empezar el estudio de la constitución de una sociedad de responsabilidad

limitada, que es el modelo de estudio que vamos a usar para tratar el tema más general de
sociedad de personas. Estas laminas corresponden al tema de tipos societarios, que estudiamos
antes de ver el concepto de sociedad, estas láminas los pueden ayudar, aquí está la evolución,
primero la societas, segundo lugar, la comenda, luego la colectiva, la anónima, luego la sociedad
de responsabilidad limitada y finalmente la por acciones. Esto los vamos a ver ahora, interesa el
cuadro general (indicado en las láminas) también nos puede servir para orientarse en las
diferencias más significativas entre los tipos de sociedades que está presentes en nuestro
ordenamiento, este es un cuadro sencillo para ver cuales son las distinciones más importantes
para que tengamos una visión general.
Antes de entrar en el estudio de la constitución de la sociedad interesa distinguir entre sociedades

civiles y sociedades mercantiles, esta distinción, ya algo adelantamos a propósito del estudio de
los actos de comercio, está recogida en art. 2059 del CC, que señala que una sociedad puede ser
civil o comercial, son sociedades comerciales las que se forman para negocios que la ley les da el
Derecho Comercial I
carácter de comercial, las otras son sociedades civiles. Ya fue dicho que esta norma mostraba bien
el hecho de que había un proyecto codificador, porque esta norma está contenida en el CC, sin
embargo, ya se adelanta a indicar cuál va a ser el criterio para identificar cuales son las sociedades
comerciales. Esta norma, el art. 2059 está a propósito de un título que es de la sociedad, y trata el
concepto de sociedad en el primer párrafo, y en el segundo, de las clases de sociedad, y abre ese
párrafo refiriéndose a la distinción de sociedades civiles y comerciales, y entonces sacamos las
conclusiones de esto, si una sociedad es civil se aplica el régimen civil, si la sociedad es comercial
se aplican las normas mercantiles. Pero el art. 2060 dice podrá estipularse que la sociedad que se
contrae, aunque no comercial por su naturaleza, se sujete a las reglas de la sociedad comercial,
aquí lo que se ve es un favor hacia el derecho comercial, si su objeto no es comercial puede decidir
regirse por las normas del derecho comercial, en el fondo le da la opción el legislador a que las
sociedades que son civiles por su naturaleza, véase por el objeto, decidan regirse por reglas
distintas. La lógica que esta detrás al momento de la codificación es que la legislación mercantil es
una regulación superior, mejor y, por lo tanto, como es mejor, puede ser mejor, para esos socios
regirse por la normativa mercantil, y por lo tanto, da libertad, libertad contractual, ahí hay una
clara manifestación de libertad contractual, eligen el régimen aplicable. Es lo que denominamos
acá sociedad mixta, lo relevante de la sociedad mixta sin embargo es que no la convierte en
comerciante, no lo convierte en comerciante. La sociedad sigue siendo una sociedad civil, solo que
se rige por las normas mercantiles, en consecuencia, no realiza de forma habitual actos de
comercio, por lo tanto, no se convierte en comerciante.
El criterio para distinguir es “Son sociedades comerciales las que se forman para negocios que la
ley califica de actos de comercio”, y ese criterio se ha considerado un criterio objetivo, es objetivo,
primero porque depende o se cumple si el objeto de la sociedad menciona alguno de los actos o
actividades indicados en el art. 3 y otra ley que declare mercantil, si yo leo el giro de una sociedad,
el objeto social, ese objeto social dice que es una sociedad que se va a dedicar al transporte,
entonces dado el objeto que menciona ese giro es mercantil, la sociedad es mercantil, primer
criterio objetivo, objetivo en el sentido de que basta que se mencione en el giro social, y basta que
se mencione en necesario subrayar que no es necesario que lo ejerza en la práctica, la sociedad es
mercantil porque en el objeto se menciona una actividad que es comercial, y puede ser que no
haya desarrollado nunca el giro real de la sociedad y esa sociedad, sin embargo, se va a considerar
mercantil, puede ser que solo la hayan constituido. Ahora ¿por qué esto es importante? Fijémonos
que cuando hablamos de comerciante dijimos que son aquellos que habitualmente desarrollan
actos de comercio, entonces la precisión que se hace acá, es decir, esta sociedad el sujeto indicó
que iba hacer transporte, pero no ha hecho nunca transporte, ni una sola operación, en ese
momento ¿qué es lo que es? Uno podría decir, hasta que no realice los actos de comercio que
decía que iba a hacer entonces esa sociedad es una sociedad civil, la respuesta es no, el criterio es
objetivo si está mencionado en el objeto, con independencia de que lo realice o no se va
considerar la sociedad mercantil, e inmediatamente también se va a considerar comerciante,
basta además que sea una de las actividades que desarrolle, la sociedad que tiene actividades que
Derecho Comercial I
son civiles y mercantiles se mercantiliza, basta la mención, basta que sea uno aunque no se ejerza,
puramente objetivo entonces ese criterio. Y la consecuencia de eso es que se rige por las normas
mercantiles.
(Pregunta por una sociedad que en su giro tiene actividades distintas) basta que una sea mercantil
para que sea considerada mercantil.
Esta clasificación entre sociedad civil y mercantil, si la summa divisio de las personas jurídicas es
con o sin fines de lucro, la summa divisio ahora al interior de las con fines de lucro, o sea,
sociedades, es civil o mercantil. En el esquema del código es persona jurídica sin fines de lucro,
fundaciones y corporaciones, con fines de lucro es igual sociedades en la lógica del código. Ahora,
en la llave sociedades la summa divisio es civil o comercial, esa es la estructura, por tanto, hay una
regulación en el Código Civil y hay una regulación en el Código de Comercio, y esta distinción
además se aplica para cada tipo societario, al momento de la codificación había sociedad colectiva
civil y comercial, sociedad en comandita civil y comercial, sociedad anónima civil y comercial, esa
es la gran división, por tanto, la lógica apuntaba en que el régimen para una y otra debía ser
sustancialmente distinto, o sea, la evolución ha sido aún sin cambiar las normas, la actividad de la
economía ha penetrado, a conquistado los espacios que antes eran de actividad, llamémoslos,
puramente civil, es lo que se denomina la mercantilización del derecho civil, y por lo tanto, cuando
ustedes vean las normas del CC en comparación con las normas del Código de Comercio no les va
a aparecer que hay diferencias abismantes, las hay, pero no parecen abismantes a los ojos de hoy,
probablemente si lo pareciera al momento de la codificación.
¿Cuál es la distinción realmente importante hoy en día en materia societaria? Hoy día la distinción
realmente importante es si estamos hablando de sociedades abiertas o cerradas, y esa distinción
dice relación con que si la sociedad capta o no dinero del público, solo ciertos tipos de sociedades,
en concreto las sociedades anónimas abiertas, anónimas y abiertas, puede ofrecer acciones para
que cualquier sujeto las compre, y por lo tanto, ponga su ahorro en esa sociedad, esas sociedades
dado que manejan el ahorro que voluntariamente o libremente los sujetos han colocado al interior
tienen una especial tutela pública, por ejemplo, está la Comisión para el Mercado Financiero,
antes Superintendencia de Valores y Seguros, que supervisa el comportamiento de todos estos
sujetos, y además de la bolsa de comercio donde se negocian estos valores, entre ellos acciones,
que además tienen su propia supervisión interna. ¿por qué? porque hay un interés público
declarado de protección de esos sujetos que participan como accionistas, pero también están las
sociedades anónimas que son cerradas, ¿qué quiere decir eso? Son sociedades en las cuales
quienes ponen el dinero son los accionistas, y esas acciones no se ofrecen públicamente sino son
empresas, como si fuéramos a formas una sociedad de personas, son personas que conocemos, no
hay oferta pública, es una sociedad, por tanto, cerrada. En esa sociedad cerrada no hay
intervención pública, como de la superintendencia, hay una regulación legal, pero en esa
regulación especial, no hay un interés público, pues bien, nosotros vamos a estudiar sociedades de
personas, estas sociedades no pueden llamar al ahorro público para que inviertan en la sociedad,
Derecho Comercial I
el vínculo personal es determinante, yo me asocio solo con personas en consideración a sus

características personales, y por tanto, está muy lejos de querer invitar a cualquiera, esa
sociedades también son cerradas, en el sentido de que no hay un interés público especialmente
digno de protección, y entonces es esta distinción entre un régimen de sociedades con
intervención pública, y un régimen de sociedades sin intervención pública en realidad es hoy día la
gran distinción al interior del derecho de sociedades. ¿quiere decir eso que la distinción entre civil
y mercantil no corre? No, sigue corriendo, pero en realidad tiene menos relevancia.
Ya vimos los tipos societarios, es útil revisar las láminas para aclarar las ideas, pero no hay normas
nuevas en este sentido. Vimos la distinción entre sociedades internas y externas, son sociedades
de trabajo, es decir, pensadas para que todos los socios aporten, ese fue el origen, familiar;
responsabilidad limitada de los socios, sociedades de personas y tienen nombre colectivo en el
sentido de que el nombre de todos los sujetos está en la sociedad, lo vamos a ver en su momento.
Luego surgió la sociedad de responsabilidad limitada, los modelos de la SRL varias, unos siguen el
modelo capitalista otros siguen un modelo personal.
Aquí hay un punto que queremos destacar en el caso de las SRL porque es lo que vamos a estudiar
ahora, en el caso de SRL la regulación de la ley SRL está en el apéndice del código (de comercio)
son cinco artículos, esa es la ley de SRL, hay miles de sociedades de responsabilidad limitada, hay
millones, muchas, y se rigen por cinco artículos de la ley. ¿por qué se rigen por cinco artículos de la
ley? porque la ley descansa sobre el régimen de la sociedad colectiva, la sociedad colectiva es la
sociedad de personas regulada en el CC y en el Código de Comercio, entonces esta ley de SRL se
pone justo encima de este régimen, y ¿qué es lo que hace? Dice allí donde había una sociedad
colectiva en que todos los socios respondían por las deudas sociales con su patrimonio, una
sociedad colectiva es una persona jurídica distinta de los socios la normas del CC dice que los
socios van a responder ilimitadamente por las deudas de la sociedad, la comunicatividad en la
responsabilidad, esta ley lo que dice es allí donde había responsabilidad por las deudas sociales
ahora va a haber limitación de responsabilidad por las deudas sociales al monto de los aportes, y
poco más dice, vamos a estudiar lo que dice, pero poco más. Por lo tanto, nuestra sociedad de
responsabilidad limitada es una sociedad colectiva con una clausula de limitación de
responsabilidad, dado que es así vamos a estudiar en conjunto la sociedad colectiva con la SRL.
Ahora, sí interesa destacar que dentro de esos cinco artículos que tiene la ley de SRL señala el
artículo 4 que en lo no previsto por esta ley o por la escritura social estas sociedades se regirán por
las reglas de establecidas para las sociedades colectivas, y le serán aplicables las disposiciones del
art. 2104 del CC y los art. 455 y 456 del Código de Comercio aquí está la prelación de normas
aplicables a la SRL, esa prelación de normas dice en primer lugar se aplican las normas de esta ley,
dentro de las normas de esta ley están los cinco artículos y las normas a las cuales esos cinco
artículos hacen un reenvío específico, léase el art. 2104 del CC y art. 455 y 456 del Código de
Comercio, esos los vamos a ver en su minuto, los dos últimos (arts. 455 y 456) ya los vimos, decía
que los terceros acreedores de la sociedad no pueden pedir directamente a los socios que no han
cumplido con sus aportes pagar, sino que solo la sociedad tiene acción para pedir eso, esa norma,
Derecho Comercial I
que en su momento señalamos está derogada sobrevive, sin embargo, por la mención que hace
esa ley. Entonces, fuentes de la SRL, primero la propia ley y los reenvíos que realiza, segundo (esto
es lo más importante) lo que digan los estatutos, tercero, la reglas de la sociedad colectiva, esto es
muy importante, la libertad contractual presente en la ley SRL es muy amplia, las partes pueden
pactar todo aquello que no este regulado en la ley SRL, porque esa es la primera norma, y que no
sea contrario al orden público, pero pueden modificar lo que diga el régimen de la sociedad
colectiva, lo pueden modificar, y el régimen de la sociedad colectiva se va a aplicar
diferenciadamente según la SRL sea civil o comercial, si es civil voy al CC si es mercantil al Código
de Comercio.
(Pregunta sobre qué tipo de normas pueden establecer las partes) Pueden establece, por ejemplo,
cómo repartir las utilidades, pueden establecer un sistema de administración, hay libertad
contractual. En la práctica, sin embargo, la libertad está muy disminuida, ¿por qué está muy
disminuida? Si es que tenemos tiempo lo vamos a estudiar.
Hay una discusión respecto de las fuentes que están estudiadas acá, y lo que interesa es que
cuando estudiemos esa materia queremos hace hincapié en las tensiones que hay, porque las
cosas que están claras las podemos leer y las podemos entender, lo que interesa es la tensión.
Entonces, si la sociedad colectiva es civil aplicamos las normas civiles si es comercial las normas
mercantiles, pero lo que pasa es que las sociedades colectivas civiles son consensuales, y en
cambio la SRL, que vamos a ver inmediatamente, es solemne. De aquí entonces que la doctrina
diga que es mejor que vamos a las normas del Código de Comercio siempre, porque la sociedad
colectiva comercial es también solemne, parece generar cierta tensión que yo aplique
supletoriamente normas de una sociedad que es consensual a una sociedad que es solemne,
veremos que las normas siguen una lógica distinta al menos en la parte que tiene que ver con las
formas. El reenvío, por lo tanto, que es tan propio de este sector del derecho, el reenvío a las
normas de otro tipo societario produce tensión.
Ya vimos los elementos de toda sociedad, lo que vamos a ver ahora, porque en su momento vimos
objeto lícito y causa lícita, ahora que vamos a ver la constitución de una SRL, nos vamos a fijar en
estos dos elementos fundamentales.
Constitución de una Sociedad de responsabilidad limitada
Capacidad:
¿Cuáles son las normas de capacidad que se aplican para constituir una SRL? Vamos a mirar las
normas de la ley de SRL, en esa norma vamos a encontrar el inc. 3º del art. 4 establece una norma
de capacidad respecto de la mujer casada y separada parcialmente del marido, para el resto de las
cuestiones de capacidad ¿dónde tenemos que ir? Según corresponda, si es civil a las normas
civiles, si es mercantil a las normas de la sociedad colectiva mercantil, en este caso el art. 349
señala puede celebrar el contrato de sociedad toda persona que tenga capacidad para obligarse la
Derecho Comercial I
doctrina discutió, discute largamente si es que esa capacidad de obligarse implica tener capacidad
de ejercicio, plena capacidad de ejercicio, para los que estén interesados hay una discusión, larga
discusión de autores que sostienen una u otra opinión, hay buenos artículos escritos sobre esa
cuestión, nosotros algo de eso ya vimos, cuando vimos la capacidad para ser comerciante ¿qué
capacidad se necesitaba para ser comerciante? Esta discusión ahora respecto de la sociedad
replica esa exigencia, la cuestión que está detrás es que si debo dar una tutela especial a los
sujetos afectados por una incapacidad legal de no involucrarse en sociedades mercantiles en este
caso, quienes dicen que la norma al exigir capacidad de obligarse exige capacidad de ejercicio, y
por lo tanto, los incapaces de ejercicio no pueden constituir sociedades, piensan que involucrar a
uno de estos sujetos en sociedad es excesivamente riesgoso, y por lo tanto, la tutela legal es
impedir que se involucren en este tipo de negocios. Quienes afirman, y el profesor se considera
uno de ellos, que no es necesario prohibir sino más bien aplicar las reglas generales que el sujeto
puede actuar debidamente representado, porque puede ser útil para ese sujeto tener
participación en una sociedad con resguardo de que actúe otra persona por él, el ejemplo que
vimos en su momento fue decir si una persona que es absolutamente incapaz hereda el negocio
de sus padres quizá la forma de mantener a esa persona en el futuro sea que ese negocio siga
andando, está claro que él no lo puede administrar, no ha duda que no lo puede administrar, la
cuestión es que si yo lo declaro que no puede participar del contrato de sociedad esa sociedad se
va a tener que liquidar, y eso es pan para hoy, hambre para mañana, si el negocio funciona,
¿Quiénes son los llamados a tomar esa decisión? Sus representantes, con más cautelas, con todas
las cautelas necesarias, pero no lo impida a priori. Esa es la discusión que esta detrás de si se
permite o no involucrarse a incapaces, por otro lado, en ese momento involucrarse en una
actividad mercantil era excesivamente riesgoso, hoy día no hay riesgo excesivo, el riesgo excesivo
está en hacer operaciones con instrumentos en los mercados de valores, ahí está el riesgo, no en
constituir una sociedad mercantil.
Hay reglas especiales en esta materia respecto del menor adulto, el menor adulto se entiende
plenamente capaz en materia comercial cuando actúa en su peculio y, por lo tanto, ahí hay una
norma especial. Y hay una norma especial muy antigua respecto de la mujer casada en sociedad
conyugal, el art. 349 inc. 2º dice el menor adulto y la mujer casada que no esté completamente
separada de bienes necesitan autorización especial para celebrar una sociedad colectiva, la
autorización del menor será conferida por la justicia ordinaria y la de la mujer casada por su
marido. Respecto del menor adulto hay una autorización judicial, el profesor señala que en la
práctica cuando debe comparecer sujetos incapaces se utiliza está regla, del menor adulto, para
que los sujetos incapaces puedan participar en la sociedad, es decir, se pide dictamen del defensor
público, y con ese dictamen el juez tiene que dictar una resolución que autoriza para que forme
esta sociedad, si es incapaz pueda participar de la sociedad, esto en la práctica opera de esa
manera. Ahora, en el caso de la mujer desde luego esto está completamente desactualizado, pero,
y por lo tanto, fíjense lo que dice la ley de SRL (inc. 3º art. 4) la mujer casada y separada
parcialmente de bienes, siempre que la separación sea convencional, y la que ejerza un empleo,
Derecho Comercial I
oficio, profesión o industria con arreglo al artículo 150 del CC, no requerirán la autorización
especial para celebrar una sociedad comercial de responsabilidad limitada, con relación al
patrimonio que separadamente administren. Esta fue la evolución, el art. 349 era completamente
decimonónico, el art. 4 inc. 3º de la ley época de dictación de la ley 18.802. Hoy día no hay
discusión de que la mujer tiene plena capacidad para celebrar todo tipo de actos jurídicos, pero
existen, sin embargo, problemas en el caso en que la mujer esté casada en sociedad conyugal, los
problemas son desde el punto de vista de los aportes y del punto de vista de los beneficios de la
sociedad, los aportes, porque dado que sino existen patrimonios separados los bienes aparecen
como bienes del marido, o administrados por el marido, entonces requiere autorización del
marido, se puede solucionar teniendo la autorización del marido, si es de patrimonios separados
desde luego que puede actuar sin autorización del marido, pero todavía supongamos que hay
autorización del administrador de la sociedad conyugal para que haga los aportes, la pregunta es
cuando reparten utilidades de esa sociedad a donde va esa utilidad, la utilidades van a ir al haber
común, y consecuencia van a ser administradas por el marido en este caso, ni que decir que este
régimen de sociedad conyugal está desadaptado a la realidad y hay varios proyectos de ley en
varias ocasiones para que se modifique, es de esperar que esta vuelta lo modifiquen de una vez,
probablemente la modificación sustancial, no la única, es la administración de la sociedad, la
disposición del marido de la sociedad conyugal es algo que está completamente desadaptado con
la realidad, pero ese problema subsiste, ¿qué es lo que normalmente sucede? Las mujeres actúan
a través de sus patrimonios reservados, ahí tiene plena libertad sobre sus bienes.
El fallido, el fallido es la persona que ha quebrado esa es la nomenclatura antigua, hoy día son
sujetos que están en un procedimiento concursal de liquidación, ya antes de la nueva legislación el
fallido nunca era un sujeto incapaz, por lo tanto, sí podía y puede celebrar el contrato de sociedad,
eso respecto de la capacidad.
(pregunta sobre quién es el fallido) el fallido es el sujeto que está en un procedimiento concursal,
aquel que no ha podido pagar sus deudas, sometido a un juicio universal para pagar esas deudas
en conjunto.
Formalidades:
Ya hemos dicho que la mayoría de las sociedades son solemnes, salvo la sociedad colectiva civil y
la en comandita civil, todas son solemnes, y esas solemnidades están en una escala, primera
solemnidad escritura pública, todas que no he nombrado ahora, todas exigen escritura pública, y
esa solemnidad de la escritura pública es doble, la escritura pública y menciones esenciales, que
las vamos a estudiar ahora. Segunda solemnidad un extracto, las menciones del extracto están
reguladas en cada una de las leyes, un extracto de esa sociedad se inscribe en el Registro de
Comercio competente y ese mismo extracto se publica en el Diario Oficial. Entonces, escritura
pública y menciones, todas, inscripción en el registro de comercio, todas, publicación en el diario
oficial, todas menos la sociedad colectiva comercial, o sea, sociedad anónima, sociedad por
Derecho Comercial I
acciones, SRL, todas las solemnidades; la sociedad colectiva comercial solo escritura pública e
inscripción en el registro de comercio, la sociedad colectiva en comandita civil. Ese es el marco de
las solemnidades. Las menciones es un listado de menciones que tiene que estar en la escritura
pública.
(Pregunta sobre este tipo de sociedades que se constituyen en un día) hoy día hay un sistema
paralelo, hay dos sistemas paralelos solemnes ambos para constituir sociedades, uno que es el
estamos estudiando ahora, que es el tradicional, y otro que es por internet, los dos son solemnes,
lo que pasa es que las solemnidades son distintas, y eso es lo que se denomina la constitución de
empresas en un solo día, de gran uso en la actualidad.
Las menciones especiales de la escritura de constitución
Estas menciones no están en el CC, porque la del CC es consensual, ahí tienen que cumplirse los
elementos esenciales de todo acto jurídico y los elementos esenciales especiales del contrato de
sociedad, si tenemos acuerdo consensual no hay nada, ningún papelito, nada, entonces el juicio va
a ser las normas del CC y lo que yo pruebe fue la voluntad de las partes, aunque no haya estado
por escrito, porque es consensual, régimen civil. Régimen mercantil lo que diga a escritura, y lo
que no dice la escritura se aplica las normas del Código, y si es SRL se aplica supletoriamente como
ya lo vimos. Donde está regulado esto, en el art. 552.
Dice el art. 350 la sociedad colectiva se forma y prueba por escritura pública escrita en los
términos del art. 354 ahí está las normas que acabo de mencionar, ¿Cuáles son las menciones que
tienen que estar en la escritura? En primer lugar, señalando que vamos a estudiar la SRL, además
de todas las menciones que están en el Código de Comercio, que son las propias de la colectiva
mercantil, hay que agregar una que es propia de la SRL, la declaración o acuerdo de limitar la
responsabilidad, dice el art. 2 de la ley de SRL las sociedades con responsabilidad limitada, sean
civiles o comerciales, se constituirán por escritura pública que contendrá, además de las
enunciaciones que expresa el artículo 352 del Código de Comercio, la declaración de que la
responsabilidad personal de los socios queda limitada a sus aportes o a la suma que a más de
éstos se indique esta. Estas sociedades no podrán tener por objeto negocios bancarios, y el número
de sus socios no podrá exceder de cincuenta. Esta declaración, entonces, de limitación de
responsabilidad es una declaración necesaria para el tipo, para que se constituya la sociedad del
tipo SRL, si yo no incluyo esta declaración, ¿qué es lo que hay ahí? Una colectiva comercial. La
regla generalísima es que lo que se pacte es que los socios van a responder hasta el monto de sus
aportes, hay que darle una vuelta a esto, que respondan hasta el monto de sus aportes no significa
que lo terceros pueden demandar que cumplan sus aportes, esto ya lo discutimos, no significa que
si la sociedad no tiene plata entonces lo que hay que hacer es demandar a cada socio por el monto
que aportó, el socio el día uno pone un millón de pesos, la sociedad no funciona, le va pésimo el
año tres tiene cero, el acreedor mira la escritura de la sociedad, dice que responderán por el
monto de sus aportes, si aportó un millón de pesos lo demando por un millón de pesos, no. La
Derecho Comercial I
lógica es que los socios realizan el aporte a la sociedad, y ese es todo el capital que ponen en
riesgo en esa sociedad.
(Pregunta sobre si la sociedad duplicó su ganancia) si la sociedad duplicó su ganancia la sociedad

responde como cualquier sujeto con todo su patrimonio. La limitación de responsabilidad no es de
la sociedad, el nombre induce, que sea SRL es una manera abreviada de decir esta es una sociedad
que es ilimitadamente responsable por sus deudas, pero cuyos socios tiene responsabilidad
limitada por las deudas de la sociedad. Lo que hay que pensar es que lo que había en ese
momento era la sociedad colectiva, la sociedad colectiva se forma una persona jurídica distinta de
los socios, el socio pone un millón de pesos en la sociedad, pero sigue siendo responsable por las
deudas sociales, entonces ¿a quién puede demandar? Primero demando a la sociedad, pero
solidariamente en el caso de la sociedad colectiva mercantil puedo demandar a los socios hay
comunicabilidad patrimonial. La SRL significa que esta sociedad responde con todo su patrimonio,
por supuesto, si lo quintuplicó el patrimonio es lo importante, por lo tanto, en la SRL el socio es
quien tiene limitada la responsabilidad, y era importante en ese momento, porque como la regla
general era la sociedad colectiva todo el mundo entendía que se podía ir también contra los
socios, por eso que vamos a ver acá en la razón social era muy importante los nombres que
aparecían, porque eran sociedades relativamente pequeñas y, por lo tanto, más o menos eran
identificables los sujetos que habían ahí, y uno sabía que ese sujeto era parte de una sociedad
quizá a la sociedad no le iba muy bien pero a ese sujeto tenía un patrimonio muy importante, por
lo tanto, eso opera en la sociedad colectiva. Cuando ingresa la SRL, estamos hablando de 1929 era
importante transmitirle a la gente que si veía en la razón social LIMITADA tenía que fijarse en el
patrimonio de la sociedad no en el de los socios.
(Pregunta de un compañero si el patrimonio de la sociedad incrementa, hay cinco socios y cada

uno aportó de diferente cantidad, y quiebra, responde por la cantidad que aportaron o en
proporción a lo que aportaron) no responden por nada, si la SRL quiebra, lo socios quedan
intactos, en eso consiste la limitación de responsabilidad. Son responsables limitadamente en
cuanto ellos solo pusieron en riesgo los aportes que realizaron, si cada uno aportó un millón de
pesos, su responsabilidad está limitada a haber realizado ese aporte de un millón de pesos, hay
límite, el tope es cuantitativo al aporte. Normalmente se limita la responsabilidad al monto de los
aportes, el profesor nunca ha visto una cláusula que opte por la otra opción, dice a la suma que a
más de estos se indique, podría ser los socios acuerdan que van a responder por un millón de
pesos más que sus aportes, o sea, yo me obligo a aportar un millón de pesos, eso es lo que la
sociedad va a poder exigir que yo pague, pero si es necesario me pueden exigir responsabilidad
hasta por un millón más, esa fórmula, el profesor no la ha visto nunca. (pregunta de si aquello es
razonable) es razonable en el sentido de que el legislador de ese entonces estaba pensando en ese
minuto, pensaba en que la gente va a ser reticente a operar con un SRL, entonces puede ofrecer
un poco más de responsabilidad, de esa manera va a haber gente que va a operar con esa
sociedad, o que sucede hoy día es que la responsabilidad limitada es la regla generalísima, por lo
tanto, no se hace la distinción por ese lado. ¿cómo opera en la realidad las cosas? La realidad de
Derecho Comercial I
las cosas opera que los acreedores que son profesionales, la banca, el sistema financiero lo que
hace es pedir garantías personales, si quiere pedir un préstamo un SRL no hay ningún problema,
firme este papel y este que esta al lado, ¿en dónde funciona la limitación de responsabilidad?
Funciona para los otros riesgos que están involucrados, esto es injusto, es injusto, hay gran
discusión, la literatura económica, que se ha ocupado más seriamente que la jurídica, a esta
cuestión al día de hoy considerado dos criterios: primero, es útil la limitación de responsabilidad,
porque si no hay limitación de responsabilidad lo que sucede es que los sujetos van a tener menos
disposición para invertir, y eso a opinión del profesor es una idea completamente sensata, no la lo
mismo que se involucre todo el patrimonio en un negocio que tiene riesgo a que se involucre una
parte de él, está dispuesto a perder una cantidad de dinero por un determinado negocio, pero no
estoy dispuesto a involucrar todo mi patrimonio, esto estamos hablado desde luego en que el
riesgo existe, la inmensa mayoría de los negocios sobrevive a duras penas y un porcentaje
importante le va pésimo, si quiere ver esto vaya al boletín concursal en internet y vea el número
de quiebras, en periodos económicos normales, no estamos en ninguna crisis, si quiere ver crisis
vea las cifras de qué pasó en la crisis subprime en U. S, o qué es lo que pasó en U. K o en España en
ese tiempo. Ahora, dicho eso también en el debate económico dice ojo, porque la responsabilidad
limitada tiene sentido, pero respecto de todo tipo de obligaciones, hay un debate muy interesante
al respecto de si la limitación de responsabilidad debe por ejemplo operar respecto de las
obligaciones por responsabilidad extracontractual, por los daños, y parte importante de la
doctrina económica entiende que ahí no es razonable que opere la limitación de responsabilidad,
no es razonable, es razonable en la medida en que se desarrolla el negocio, pero en la medida en
que daño, la justificación de la limitación de responsabilidad es menos fuerte y hay buenos
argumentos para considerar que no debe existir, ¿qué es lo que ha pasado en la práctica? Lo que
ha pasado en la práctica, es que dado que estos argumentos son menos fuertes en la práctica han
ido desarrollándose mecanismos para levantar lo que se denomina el velo de la persona jurídica,
que en realidad no interesa tanto la persona jurídica como la limitación de la responsabilidad,
levantar el velo de una sociedad colectiva no le interesa a nadie, el problema no es la personalidad
jurídica, el problema es la limitación de responsabilidad, ¿qué es lo que ha significado levantar el
velo? Ha significado que en determinadas circunstancias que se considera abusivo el uso de la
personalidad jurídica se ha dicho que hay responsabilidad de la persona jurídica, pero también voy
a ir en contra del patrimonio de los socios o de los accionistas o de quien están detrás, y de esa
manera se ha ido morigerando, atenuando caso por caso la limitación de responsabilidad, hay
también discusiones respecto de si la limitación de responsabilidad debe operar intra grupos,
porque también en la realidad las sociedades muy pocas veces están solas, normalmente operan
dentro de un grupo de sociedades, y para que haya un grupo de sociedades no tenemos que
hablar de Luksic o Angelini, no, personas comunes y corrientes tienen muchas sociedades, porque
hoy día constituir una sociedad es tremendamente fácil, muy fácil y cuesta cero, usted quiere
constituir una sociedad a través de empresas en un día le cuesta cero, nada cuesta cero, la hace
usted en su computador, no necesita si siquiera ser abogado, si usted aprieta enter y tiene persona
jurídica, así de simple. Hasta aquí la responsabilidad limitada.
Derecho Comercial I
(En el caso del requisito de permiso de una mujer en sociedad conyugal, si el aporte fuera su
trabajo ¿es necesario este permiso?) El profesor piensa que sí, porque compromete la
responsabilidad en el caso de la sociedad colectiva, la pregunta se pone aún más específica en el
caso de una SRL, ahí lo único que está poniendo en riesgo de alguna manera esta destinado a ver
cuál era el régimen de los aportes de industria, pero el profesor piensa que va a requerir
autorización igual, lo cual es absurdo, en fin.
Menciones
1. Declaración de limitación de responsabilidad, ya la vimos.

2. Individualización de los socios, no nos vamos a detener en esto.
3. Razón social. La razón social es la forma de individualizar a la sociedad, y esa razón social varía
según el tipo societario. Entonces, en el caso de la SRL dentro de sus poquísimas normas está
una norma que regula la razón social, y dice, vamos a leer primero la sociedad colectiva para
que veamos la diferencia más fácil, la sociedad colectiva dice los socios encargados de la
administración y el uso de la razón social, dice el art. 365 del Código de Comercio La razón
social es la fórmula enunciativa de los nombres de todos los socios o de algunos de ellos, con la
agregación de estas palabras: y compañía. En la sociedad colectiva mercantil el nombre de
todos los socios, o de alguno de ellos y la palabra “y compañía”, por ejemplo: Fuentes, Rojas,
Maldonado y Compañía ¿qué es lo interesante de esto? Lo interesante es que cuando usted
mira un papelito en que aparece el nombre dice “y compañía” usted dice es colectiva; en
cambio, en la SRL dice la norma la razón o firma social podrá contener el nombre de uno o más
de los socios o una referencia al objeto de la sociedad, en todo caso deberá terminar con la
palabra “limitada” sin la cual todos los socios serán solidariamente responsables de las
obligaciones sociales. Entonces, en este caso sería: Fuentes, Rojas, Maldonado y Compañía
Limitada, o Fuentes, Rojas, Maldonado Limitada, pero usted inmediatamente sabe el tipo, y
eso pasa con todas las formas societarias, todas las formas societarias tienen una razón social,
o nombre social dicen algunos respecto de la sociedad anónima, no nos vamos a detener en
esto ahora, que lo que interesa es que el público pueda identificar rápidamente el tipo
societario al que se enfrenta, y por eso que es muy importante y se pide usar que usted actúe
a nombre de la sociedad tiene que usar la razón social, en las sociedades… (pregunta sobre si
conforma la razón social el nombre y los agregados) Todos esos elementos componen la razón
social. En la sociedad anónima tiene que poner “sociedad anónima” o “S.A.”, discusión: la ley
dice “limitada” entonces alguien puso “LTDA” ¿qué creen que pasó? No dice limitada, y ¿qué
es lo importante? Si no dice limitada todos los socios son solidariamente responsables, estas
son las cosas que a los ingenieros como que los deja perplejos, y en cambio, nosotros… los
principios generales del derecho, Rawls, ¿qué diría Rawls? En la realidad hubo discusión, hay
discusión, cuando lean Puelma, Puelma le dedica un párrafo, si es que dice “LTDA” cree que
igual es limitada, la pregunta es si alguien lee en el nombre de una sociedad y dice “LTDA”
¿hay tutela o no hay tutela? Esa es la pregunta de fondo, la forma quiere una tutela, pero la
discusión razonable es ¿se da o no se da esa tutela? El profesor diría que esa tutela se da, no
hay grandes diferencias en que se diga “limitada” o “LTDA”, por lo tanto, uno debiera
entender, pero no todos piensan así: esa es una solemnidad, y como es una solemnidad.
Derecho Comercial I
(pregunta sobre qué se ha fallado al respecto) el profesor no ha visto sentencias de eso, intuyo
dado que Puelma le dedica un párrafo, ahora no, a propósito de esto. ¿por qué
probablemente no haya una sentencia? Esto debería haber sido la clase sobre jurisdicción,
¿Quiénes imparten justicia en materia de sociedades? La respuesta del estudiante es el
registro, la respuesta del abogado que ejerce es… pero en realidad en los hechos quienes
ejercen la justicia mercantil son los bancos ¿por qué? hay que decir inmediatamente que esto
se ha moderado, durante mucho tiempo ha sido así, porque todos estos requisitos son
solemnidades entonces ¿cómo opera una sociedad? El primer enfrentamiento con la realidad
es abrir una cuenta corriente, pues sin cuenta corriente cómo va a funcionar, usted tiene que
llenar un papelito de un banco, y banco para que le abra la cuenta corriente va a llevar esto a
la fiscalía, y en la fiscalía hay unos señores que se llaman abogados y van a leer, y entonces
cuando vio la razón social “LTDA” no, dice “LTDA ” esta es una sociedad colectiva, el abogado
de la parte fue y dijo que no, etc. Entonces el abogado de la fiscalía avisa al banco que es una
sociedad colectiva. Los bancos como estas sociedades eran solemnes ellos ejercían el control
jurisdiccional ¿por qué? porque usted lo llevaba al notario y el notario firmaba, con suerte
usted ve al notario, al conservador le llega un extracto, dice que no le llega nada más que el
extracto, entonces, el notario no, el conservador tampoco, el abogado no va a responder, la
responsabilidad de los abogados en materia civil está bastante menos desarrollada que en
otras áreas, pero bien ojo, es una beta, usted puede ganar mucho dinero, va a tener pocos
amigos, pero va a ganar mucho, entonces, qué es lo que pasaba a las personas que querían
hacer negocios, que quería tener una sociedad luego para poder funcionar, hay que modificar
la sociedad, y de nuevo al notario hay que pagarle, de nuevo al conservador, publicar en el
Diario Oficial, y además, tiene que pagarle al abogado, esto pasó sin ningún… aunque la
alternativa cuál era, ahí está el estudiante y el profesor: ¡vaya a los tribunales!, ¿cuánto me
voy a demorar en este juicio? ¿cuánto voy a gastar en este juicio? Los bancos tenían, y tienen,
un poder muy fuerte en la práctica, ¿cuál fue la reacción? Lo vamos a estudiar, una ley sobre
saneamiento de las sociedades, una ley que vamos a estudiar con detalle, es una de las partes
más complicadas de este curso, que dice si usted no cumple la solemnidad y se trata de vicios
de fondo, puso “LTDA”, si es que lo considera vicio de fondo, etc. Entonces los puede sanear,
hay un procedimiento para sanear, ahora cuando el banco hace la observación, usted no tiene
que hacer todo el proceso de nuevo, sino sanea, lo cual hace que los abogados no se pongan
tan pesados, pero el banco de todas maneras es el que dice si es válida, si además constituyó
la sociedad a través del mecanismo de un día usted como que lo hace en el banco, con el
computador del banco, todo eso ha hecho que la praxis, la forma de constitución sea muy
líquida, muy fácil, uno se pregunta para qué sirve esa cuestión si todo esto es tan fácil, hay ahí
una cierta prevención, entonces, la pregunta ¿hay sentencia? No suelen haber sentencia en
estas cosas, porque los costos del procedimiento judicial en materia de sociedades mercantiles
además de los costos a todos los seres vivos comunes y corrientes, el costo económico de no
estar operando mientras estoy litigando, y eso genera mayor poder fáctico, mayor poder
fáctico significa que el sujeto que te dice que no, no solamente tiene el poder de él, sino que
tiene el poder de que enfrentarlo es muy costoso.
13 de Abril 2018
Siguiendo con la idea de quien imparte justicia en el ordenamiento mercantil, relacionado a los
bancos, es necesario precisar algunas cuestiones para cerrar el tema. ¿Cómo se podría corregir
Derecho Comercial I
eso? La opción que tomó el legislador chileno fue crear una ley de saneamiento de los vicios
formales de la sociedad, una opción alternativa a esto sería potenciar ciertas instituciones
mercantiles que algo se ha mencionado en el curso y fundamentalmente sería el registro de
comercio como función preventiva, en el sentido que este registro de comercio en la medida que
inscribe, por ejemplo, a una sociedad quiere decir que esa sociedad ha sido revisada por un
experto en materia mercantil que emite un dictamen señalando que esa sociedad se ajusta a la
legislación vigente y, por lo tanto, su clausulado es válido. Si esto existiera, el banco solo evaluaría
su capacidad crediticia y nos sus fundamentos legales, porque el banco no está en la mejor
posición para hacer eso, en la actualidad se encuentra así porque la institucionalidad en materia
mercantil hacen que tengan que tomar control sobre ello, porque el riesgo está puesto sobre ellos.
Un sistema más equilibrado sería uno que este control esté entregado a un tercero imparcial que
en este caso es el registrador, que ejerce una función direccional preventiva, no que el banco
evalúe si la sociedad se ajusta al ordenamiento jurídico. El modelo ha sido mantener la
institucionalidad mercantil infra desarrollada, generando un mecanismo extrajudicial para
solucionar los problemas formales de la sociedad.
Constitución de sociedades
Estamos estudiando sociedades de responsabilidad limitada, que es una sociedad solemne, debe
constituirse por escritura pública y un extracto debe inscribirse en el registro de comercio
competente y publicarse en el Diario Oficial. La solemnidad de escritura pública es una doble
solemnidad, porque debe contener menciones que son esenciales.
Siguiendo entonces con la sesión pasada, dentro de las menciones esenciales de la escritura de
constitución debe tener la forma de administración.
La determinación de la forma de administración de una sociedad significa que dado que somos, en
principio, un colectivo de sujetos y que hemos decidido que esta sociedad tenga o aparezca en el
tráfico comercial como un sujeto distinto de los otros socios (contrato de organización), esa
organización se traduce, en términos jurídicos, en la administración de la sociedad, hay una
orgánica de esta entelequia jurídica que hace que los sujetos que participan estén coordinados, y
esa coordinación ya no solo se refiere a la coordinación de los socios, sino que se refiere a la
coordinación y organización para obtener el fin común.
El administrador no es un líder de los socios, estos siguen tomando sus decisiones conforme a sus
intereses, pero al sujeto que nombran administrador lo que se le encarga es la consecución del fin
común (que el negocio funcione). No es el objetivo del administrador es el fin de los socios. El
administrador puede ser un socio o un tercero, hay distintos regímenes de administración. Lo que
interesa ahora para efectos de la constitución de la sociedad es que esta no es una clausula
esencial, porque si nada dicen los socios, hay un régimen supletorio en la regulación civil y en la
mercantil dependiendo de la actividad que ejerza la sociedad, sin embargo, siempre se pone en un
estatuto social la administración porque es una cuestión que le importa a los socios para
Derecho Comercial I
determinar quién va a administrar, es muy importante para que resulte el negocio quien
administra.
Debe mencionar los aportes, al ser un elemento esencial de la sociedad necesariamente tienen
que estar indicados en la escritura social. El artículo 352 N°4 señala que se debe aportar en dinero
(su valor está dado por la cantidad) o en otros bienes que no son dinero, los cuales deben ser
valorados, esto es así porque si aporto un camión, entonces se va a querer un precio
relativamente alto del camión porque las posiciones relativas de los socios respecto del capital
irradian hacia otros derechos, por ejemplo, los socios tiene participación en las utilidades en
proporción a sus aportes (capital aportado), entonces, si la valoración del camión es alta tendrá
mayor participación en las utilidades. En principio (se puede cambiar convencionalmente), la
proporción con que se participa en el capital de la sociedad determina otros derechos, por lo
tanto, se generará una discusión respecto a la valoración de estos bienes.
A propósito de esto, hay que volver sobre la idea del aporte industrial. El artículo 375 alude al
“fondo social”, esta idea queda muy fácil si es que la sociedad forma una persona jurídica distinta
de los socios, porque ese
Jurídicamente, ¿qué es el aporte? El aporte en el caso que se forme una persona jurídica opera
como título traslaticio del dominio, en realidad, no es el aporte sino el contrato de sociedad, como
título traslaticio de dominio de los bienes que en virtud de la obligación que nace de la sociedad se
van a transferir al patrimonio de la sociedad naciente, si se aporta dinero, este pasa del patrimonio
del socio al patrimonio de la sociedad. Ahora, el título traslaticio del dominio es el contrato de
sociedad, el modo de adquirir el dominio dependerá de la naturaleza de que se trate, entonces, el
cumplimiento de los aportes supone todo el proceso, es decir, crear la obligación y realizar la
transferencia (son dos pasos distintos).
Ahora, el artículo 382 establece “Los socios capitalistas dividirán entre sí las ganancias y las
pérdidas en la forma que se hubiere estipulado. A falta de estipulación, las dividirán a prorrata de
sus respectivos aportes”. En cambio, el socio industrial tiene un régimen particular según el
artículo 383 que indica “En cuanto a las ganancias y pérdidas correspondientes al socio industrial,
se estará a lo que se hubiere estipulado en el contrato; y no habiendo estipulación, el socio
industrial llevará en las ganancias una cuota igual a la que corresponda al aporte más módico, sin
soportar parte alguna en las pérdidas”. Lo importante de esto, es que el Código de Comercio hace
la distinción entre socios capitalistas (que aportan bienes) y socios industriales (aportan servicio o
trabajo), ¿Por qué los socios industriales tienen un régimen distinto? el tema es cómo valorar el
aporte en trabajo, esta norma está preocupada en como calcular el trabajo para la participación
de estos socios en los beneficios y pérdidas. Entonces, la idea es que se pueden hacer aportes de
industria, pero este aporte es difícil de valorar, uno podría decir que se pondrán de acuerdo los
socios, el aporte de industria es uno que no se agota y se desarrolla durante toda la vida de la
sociedad, en eso consiste precisamente, a diferencia de poner un millón de pesos que se
Derecho Comercial I
“asemeja” en cuanto al cumplimiento a una compra venta, en cambio, el aporte en trabajo va en

paralelo a la vida de la sociedad.
La otra interrogante es que esto es relevante de parte de los acreedores, porque si la idea de los
aportes es fundar el fondo social como dice el Código de Comercio, que con la formación de la
persona jurídica se le entrega “contenido” a ese patrimonio naciente, la pregunta es ¿cómo miran
los terceros el aporte de trabajo? Si a la sociedad le va mal y tiene deudas, para los terceros el
aporte industrial vale cero, no se puede embargar el aporte de trabajo del socio.
De manera tal, entonces que aportes y capital son conceptos que están vinculados pero no son lo
mismo. Los aportes capitalistas forman parte del capital de la sociedad, y los aportes en trabajo no
forman el capital de la sociedad, y no lo forman porque desde el punto de vista de los terceros que
es lo que interesa no valen nada, como garantía general patrimonial ese bien vale cero. Entonces,
la pregunta es ¿Cuál es la función del capital en una sociedad de personas? Aquí hay volver a la
distinción entre sociedades de personas y sociedades de capitales. En las sociedades de capitales
(como la sociedad anónima) lo único que interesa es el patrimonio porque esto es lo único que va
a responder por las deudas de la sociedad, en cambio, en las sociedades de personas (cuyo
modelo es la sociedad colectiva) el capital de la sociedad importa bastante menos, porque además
del patrimonio de la sociedad tengo el patrimonio individual de cada uno de los socios. En el caso
de que la sociedad colectiva sea mercantil solidariamente, en cambio, si es civil subsidiariamente.
¿Dónde ponemos la sociedad de responsabilidad limitada? Si entendemos que la sociedad de

responsabilidad limitada es personal, entonces, decimos que da un poco lo mismo cual sea el
capital de la sociedad, pero como ya sabemos que en el caso de la sociedad de responsabilidad
limitada no da lo mismo porque la limitación de responsabilidad implica que solo responde el
patrimonio de la sociedad, entonces no debiera dar lo mismo cual es el capital de la sociedad
porque los terceros solo pueden echar mano a ese patrimonio. La construcción de la sociedad
responsabilidad limitada sobre la matriz de la sociedad de personas produce tensión, una de estas
tensiones es que todas las normas del Código de Comercio y el Código Civil sobre el sistema de
sociedad colectiva está construido en torno a la idea de que hay comunicabilidad en la
responsabilidad patrimonial entre los socios y la sociedad, entonces por ejemplo, los socios
valoran los aportes, pueden decir que el camión no cuesta 10 millones sino 100 millones, el
problema es que los terceros cuando vean el patrimonio que puede ser de 300 millones, pero en
realidad ese camión no vale 100, sino 10 millones. Esto en el modelo de la sociedad colectiva en
cual están inscritas estas normas no importa, porque en realidad lo que importa es la garantía
personal de cada uno de los socios, pero cuando se aplica este modelo a las sociedades de
responsabilidad limitada las normas empiezan a tensionarse porque se prestan para defraudar a
terceros.
Es importante señalar que según el artículo 126 del Código de Comercio no hay lesión enorme en
los contratos mercantiles, no procedería entonces en esta valoración del camión (es de las pocas
Derecho Comercial I
normas sustantivas de la parte general del Código de Comercio). Es razonable que no haya lesión
porque la actividad económica gira en buena medida en torno a la especulación, en torno a las
expectativas. Toda la actividad económica se construye en torno a expectativas, la economía no
es una ciencia exacta en el sentido de medir valores intrínsecos, es capaz de describir
comportamientos, en cuanto a la valoración de los bienes, ningún bien tiene valor intrínseco, el
vaso de agua vale lo que estoy dispuesto a pagar, y estoy dispuesto a pagar dependiendo de mi
sed, eso demuestra que el agua no tiene un valor en sí mismo. La especulación es connatural a la
actividad económica, entonces si ponemos una norma de lesión enorme le ponemos freno a la
actividad económica. ¿La actividad económica debe tener freno? Sí, porque hay ciertas conductas
que pueden producir problemas, por ejemplo, fallos de mercado o externalidades negativas, por lo
tanto, hay un espacio para la intervención. En consecuencia, no hay lesión en la valoración de los
aportes
¿Cuál es la implicancia de esto frente a los acreedores que nada tuvieron que ver en la valoración
de los aportes y se encuentran frente a un patrimonio que no vale lo que dice? Es un problema que
tiene que ver con la insuficiencia de la sociedad para cumplir con ciertas obligaciones que
naturalmente debiera poder asumir de acuerdo a su giro. Esto se ha solucionado, en algunas
ocasiones, con la idea del levantamiento del velo societario, que en realidad no es levantamiento
del velo de la persona jurídico, sino que levantamiento de la cláusula de limitación de
responsabilidad. La idea es que irá detrás de los socios, precisamente cuando estos problemas de
capitalización son excesivos.
El giro social también es determinante, en el sentido de que la sociedad apunta a la consecución

de un fin común que está mediado por el giro social. Todavía más, el giro social implica una
restricción respecto de la actividad que va a llevar adelante la sociedad, por ejemplo, el negocio
aeronáutico, los socios no conocen otros negocios, si se desarrollan dentro de ese ámbito de
actividades que conocen, en un sentido económico es muy relevante porque permite disminuir el
riesgo de los socios, pero también de los acreedores. Si esto terceros tienen que prestar dinero a
esta sociedad, y esta sociedad tiene delimitada su actividad económica la valoración del riesgo de
esa actividad también es acotado, hay que medir los riesgos de la actividad aeronáutica si
seguimos con el mismo ejemplo. Si la sociedad tiene muchos giros, por lo tanto, participa en
muchos mercados, quien presta dinero a esa sociedad va a tener que estimar los riesgos de todos
los negocios que esa empresa tiene, en el caso del sistema financiero esto no es tan grave, pero en
el caso de los proveedores si lo es (que no conocen todos los negocios en específico, por tanto,
deben medir los riesgos). La distinción del giro de una sociedad es muy relevante desde el punto
de vista económico.
Desde la lógica jurídica, el giro de la sociedad se vincula con la persona, hay una corriente fuerte
en la doctrina que entiende que la persona jurídica es una pura ficción, y en el origen de esta
ficción está el reconocimiento a los sujetos para que ellos colectivamente puedan crear esta
ficción y desarrollar una determinada actividad, pero como todo esto es pura ficción el
Derecho Comercial I
reconocimiento que hace el derecho a esa figura intermedia que es la persona jurídica, se limita al
desarrollo de la actividad que quienes la crearon le indicaron. Para esta corriente, entonces, la
actividad para cual se crea la persona jurídica implica una limitación de existencia de esa sociedad ,
es como si una sociedad que se crea para el negocio aeronáutico solo existe para el negocio
aeronáutico, si se sale del giro (como un negocio agrícola) no existe tal sociedad, el derecho no le
reconoce existencia más allá de eso. Entonces, técnicamente, se dice que la capacidad de la
sociedad está delimitada por la personalidad para la que fue creada, no tiene capacidad más allá,
es nulo el acto que se escapa del giro social por falta de capacidad.
Otra visión es que la persona jurídica es plenamente capaz que se puede hacer desde la
legislación de nuestro código. La persona jurídica tiene plena capacidad igual que una persona
natural, y si actúa fuera de su giro, la doctrina diría que ese es un problema interno entre el
representante de la sociedad y los socios, porque el administrador tenía como fin el negocio
aeronáutico y empezó a comprar terrenos no agrícolas para un negocio inmobiliario, de acuerdo, a
la primera postura estas compras son nulas porque esta sociedad no estaría capacitada para
desarrollar esa actividad, mirado desde el segundo punto de vista la sociedad es plenamente
capaz, lo que haga o deje de hacer el administrador de la sociedad es un problema del cual deberá
rendir cuenta el administrador a los socios. Lo que está en juego es el interés de los terceros que
contratan con la sociedad, quienes soportan el riesgo respecto a que puede dedicarse o no la
sociedad son los terceros, en la primera visión si el negocio se aparta es nulo aunque sea muy
bueno, en cambio, la segunda visión busca no sustentar el costo de determinar cuál es la actividad
de la sociedad en los terceros (que se ven protegidos) y busca que los socios demanden al
administrador. Ambos modelos producen resultados muy distintos en la práctica, nuestro
ordenamiento opta decididamente por el primer modelo, de protección a los socios (no de
protección a los terceros). Los terceros en principio tienen poco que decir, solo tienen gran poder
negociador pueden limitar algunas facultades como establecer una cláusula para que no se cambie
el giro social de la sociedad.
La distribución de beneficios y pérdidas. Esta es una regla no esencial porque a falta de norma los
beneficios se reparten en proporción a los aportes. ¿Cómo se reparten los beneficios? hay que
distinguir entre la sociedad civil y comercial, en la sociedad comercial participan de acuerdo con
los aportes (en los beneficios y pérdidas), en cambio, en la sociedad civil participan en beneficio
en relación a los aportes y soportan las pérdidas en proporción a la participación de los
beneficios (esta es la diferencia), sin perjuicio de que se pueda acordar convencionalmente algo
distinto. En resumen, en la sociedad comercial los aportes determinan los beneficios y pérdidas,
en cambio, en la sociedad civil los aportes determinan solo los beneficios, ya que las pérdidas se
determinan en proporción a los beneficios.
¿Cómo determinar los beneficios del socio industrial? Los aportes que hace el socio industrial, en
principio, no forman parte del capital social, porque son difíciles de valorar. Se establece en
materia civil que la participación en las ganancias del socio industrial las determinará el juez, y en
Derecho Comercial I
las pérdidas participará perdiendo el trabajo aportado, la regla supletoria no funciona muy bien ya
que es difícil valorar monetariamente lo que entrega el socio industrial. La valoración del trabajo
se hace al momento de la constitución de la sociedad, normalmente se dice que los socios van a
tener “tal” participación al constituir la sociedad. Si fuera un trabajador y a la sociedad le va mal, le
pagan su remuneración ya que el trabajador no corre los riegos de la empresa, de eso se trata
tener una relación laboral, ahora si se está en el lado de los socios, en las pérdidas no se paga
porque el origen del pago es la relación societaria. Puede haber relación societaria y relación
laboral en vinculo de subordinación y dependencia, de hecho, muchas veces se celebra un
contrato de trabajo aunque no esté en estricto rigor la subordinación y dependencia porque eso
genera una serie de otras consecuencias del derecho laboral (derechos irrenunciables), los
gerentes de una sociedad, naturalmente, tienen una relación laboral. Cuando se realiza el aporte
industrial debería detallarse las condiciones en que se va a realizar el trabajo.
En cambio, en materia comercial, el socio industrial no participará en las pérdidas (artículo 383), si
nada dicen los socios el beneficio equivale al aporte menor de un socio (el menor capital), para el
profesor es una cláusula que debe ser revisada y no tiene sentido que sea una norma supletoria ya
que esa norma no refleja lo que hipotéticamente habrían acordado esos socios ex ante (al
momento de celebrar el contrato), no es razonable, eso sirve para determinar si la norma
supletoria está bien o mal construida, hoy no lo refleja (quizás al momento de la codificación si lo
reflejaba), debería discutirse de lege lata. Todavía dice el Código de Comercio que el socio
industrial no participará de las pérdidas, pero pierde su trabajo, desde luego que pierde (es decir,
participa en las pérdidas).
El socio minoritario no está desprotegido porque en la sociedad de personas las decisiones se

toman por cabeza, no por capital, el socio industrial tiene poder de negociación fuerte como todos
los otros socios. Unanimidad, por lo general, significa veto (hay que analizar las normas que
paralizan y las que fluyen decisiones entre los socios).
La duración de la sociedad no es esencial, esta dura toda la vida de los socios, o dicho de otra
manera, se disuelve por la muerte de un socio que tiene que ver con el carácter personal de la
sociedad (elementos esenciales al momento de contratar), si nada digo dura hasta que muera
uno de los socios, esta es una discusión porque la norma dice “la época que la sociedad debe
principiar y disolverse” entonces, más de alguno ha dicho que no está puesta la época porque la
muerte es un plazo indeterminado. Luego, veremos que se pueden pactar distintos plazos con
herederos, o bien, otro plazo que no sea la muerte. Esto se encuentra consagrado en el artículo
352 N°7.
Retiros. El artículo 352 N°8 indica que en la escritura pública debe estar la cantidad que los socios
pueden tomar anualmente para sus gastos particulares. El artículo 404 Nº1 señala dentro de las
prohibiciones a los socios, que no pueden extraer para gastos personales más de lo determinado
en el fondo social, es una norma que refleja el modelo que se tenía en mente, porque está
Derecho Comercial I
pensada en que los socios viven de esa actividad. Retiro significa que mientras estamos en el
ejercicio, un socio quiere sacar plata de la caja, no es lo mismo que percibir beneficios de
utilidades, los socios hacen retiros a cuesta de utilidad, la sociedad presta plata a cuenta de
utilidades. Es un caso en el cual en un principio está bien pero mientras se retire se perjudica a los
terceros, funciona muy bien en una sociedad de personas porque no importa si la plata en el
bolsillo de la sociedad o del socio ya que ambos se vinculan a pagar, pero esto no funciona, o de
manera imperfecta en la sociedad de responsabilidad limitada, el derecho ha evolucionado a que
estos créditos deberían subordinarse (porque estos créditos o deudas siguen dentro de la
sociedad). Hay que entenderlo, la idea de subordinación como la figura inversa, ya que esta idea
de subordinación se utiliza cuando un socio presta dinero a la sociedad. Subordinación se refiere a
que cuando el socio presta dinero, sus créditos en situación de insolvencia de la sociedad se verán
subordinados, porque en realidad es como si el socio los hubiera abordado.
13 DE ABRIL 2018 TARDE (CLASE RECUPERATIVA)
Una cláusula dirigida a la liquidación, no es de la esencia de la sociedad, porque existen normas

supletorias contenidas en el Código de Comercio, al momento de concurrir una causal de
disolución, por ejemplo se cumple un plazo o los socios deciden disolver de común acuerdo, en
ese momento en la sociedad colectiva comercial se abre un periodo de liquidación, en el que se
nombra un liquidador, que va a administrar la sociedad para el momento con posterioridad a la
disolución él determina, ese liquidador va a tener como función determinar cuál es el activo y cuál
es el pasivo de la sociedad. Va a pagar todas las deudas de la sociedad y, si queda dinero va a
devolver los aportes a los socios, y si todavía queda dinero una vez devueltos los aportes, el resto
será utilidad, luego que se termina esta operación de liquidación la sociedad se extingue (esto es
muy debatido). Se pueden establecer reglas de liquidación distintas por la libertad contractual.
Respecto de la cláusula de arbitraje, en materia de sociedades existe una norma de arbitraje

forzoso. El artículo 352 Nº10 esta norma hay que concordarla con el artículo 227 del COT que
establece las materias de arbitraje forzoso, están en primer lugar, la rendición de cuentas de los
administradores de sociedades civiles y comercial, en segundo lugar, la partición de una sociedad
civil y, en tercer lugar, la liquidación de una sociedad comercial. A su turno, el artículo 414 del
Código de Comercio somete a compromiso (arbitraje forzoso) la cuenta del administrador, el
artículo 415 menciona que los conflictos entre los socios se someten a arbitraje. Esta es la
normativa supletoria. La regla del 415 se refiere al conflicto entre los socios, no entre la sociedad y
los socios que, por lo tanto, no es materia de arbitraje forzoso, entonces, se rige por la justicia
ordinaria (aunque las partes si pueden someterlo por la libertad contractual). Esto es discutido,
también habría que preguntarse por los conflictos entre administradores y la sociedad (que
estarían entregados a la justicia ordinaria).
¿Por qué hay discusión acerca de esto? En materia comercial, en general, se entiende que el
arbitraje es una mecanismo alternativo de solución de conflictos mejor que ir a los tribunales,
Derecho Comercial I
porque es más rápido, porque los árbitros tienen mayor conocimiento de las cuestiones
mercantiles y fundamentalmente porque hay confidencialidad, no les gusta a los comerciantes o
gente de negocios que sus litigios se conozcan, por su reputación, etc. Según el profesor ninguno
de esos argumentos es valedero, no necesariamente saben más los árbitros de derecho comercial,
pero lo que sí es cierto es que los jueces no se interesan y no saben mucho del derecho comercial,
no hay doctrina relativamente firme como lo es en el derecho civil, en materia mercantil los
argumentos son más bien superficiales.
La cuestión de la confidencialidad reviste otro matiz. Es necesario preguntarse si ¿las sentencias

arbitrales han de ser públicas o no? (artículo de Lagos), dentro lo cual entra el tema de la
confidencialidad, el lado oscuro de que las sentencias no se conozcan es que el ordenamiento
jurídico no se desarrolla, porque la función de la jurisprudencia es ir completando algunas normas
que son por su naturaleza generales y abstractas, por tanto frente a problemas concretos la
jurisprudencia va rellenando esos espacios vacíos dando mayor certeza, en el sentido de que ya se
invirtió tiempo en la resolución de ese conflicto y recursos públicos para esto, ahora eso hay que
darlo a conocer a toda la comunidad, habría mayor certeza de la aplicación del ordenamiento
jurídico. El profesor piensa que las sentencias deberían ser públicas para el mejor
funcionamiento del ordenamiento, piensa que hay cuestiones de interés privado y de interés
público, sobre cuestiones sensibles económicamente como los fallos del Tribunal de la Libre
Competencia (que son públicos), en la medida que tengamos mayor contenido para trabajar los
jueces estarán mejor preparados para resolver conflictos comerciales. La brecha entre el arbitraje
y las resoluciones de los tribunales ordinarios se acorta. Conceptualmente, los que opinan que el
arbitraje debe ser privados es porque creen que este es una cuestión puramente privada por su
forma de contrato, otros como el profesor, indican que tiene una función privado pero se está
ejerciendo jurisdicción, la ejecución de la sentencia tiene que echar a andar la maquinaria estatal
para su cumplimiento, hay un elemento de interés público que está involucrado en la propia
estructura de esa institución. Según nuestra legislación, los fallos (o laudos) de los árbitros son
formalmente públicos, según el COT deben ser protocolizados, hay una cosa del mercado de los
servicios legales, aquellos que están familiarizados con los que ejercen el arbitraje pueden acceder
a una información que no está disponible para todo el público, no por su condición de ciudadano
de este país sino porque tienen información “privilegiada”. Por tanto, hay una dimensión privada
en el arbitraje, pero también hay otra parte que tiene que hacerse cargo de problemas de
interés público involucrados para lo cual la publicidad del arbitraje es vital. Podemos discutir
cómo es la manera en que los intereses involucrados queden mejor tutelados, pero en la práctica,
hoy en día, son completamente confidenciales.
En la comisión para el mercado financiero son publicadas las sentencias de arbitraje en materia de
seguros. Se obligó a los árbitros para que estas fueran publicadas.
El domicilio no es esencial, una reciente modificación a la ley sobre saneamiento (Ley N° 19.499)
estableció que si nada se dice el domicilio es el lugar donde se efectúo la escritura pública (artículo
Derecho Comercial I
355 del Código de Comercio). Cuando se dice domicilio, es indicar la comuna en el momento de la
inscripción del extracto y para el pago de impuestos.
Las menciones del extracto (artículo 354 del Código de Comercio y artículo 3 inciso primero de la
Ley sobre SRL). En el caso de sociedad de responsabilidad limitada, además, se publica en el diario
oficial. En el extracto (resumen) solo hay algunas menciones de la sociedad.
Modificaciones de la sociedad (art. 350 inciso 2º). En general, todas las reformas (aunque la
norma menciona algunas) serán reducidas a escritura pública. Cada vez que se modifique la
sociedad se debe cumplir con las formalidades de su constitución, tanto la constitución como la
modificación son solmenes. Además de la modificación, hay ciertos hechos (como la muerte de un
socio) que dado la importancia que tienen en la vida societaria igual deben cumplir esta
formalidad, reducir a escritura pública ese hecho, e inscribir y publicar si este altera parte del
extracto, entonces hay ciertos hechos que también requieren publicidad, de acuerdo a las
solemnidades establecidas.
La constitución de una sociedad por escritura pública. Si luego se hace una modificación
transcurrido un año por ejemplo, normalmente lo que se hace es tener un texto refundido del
estatuto social, o sea, un texto en el cual tengo el estatuto vigente y actualizado . Hay que tener
presente que la escritura de constitución de la sociedad y los estatutos de la sociedad son
conceptos distintos, coinciden al momento de constitución, porque la escritura pública contiene
los estatutos. El estatuto de la sociedad es lo que está vigente el día de hoy, la escritura pública es
el sustento formal en la cual se contiene el estatuto social en la constitución.
Además, puede ser que los socios realicen pactos que están fuera del estatuto social, se llaman
pacto para sociales o pactos de accionistas, es más común en sociedades de capitales que para
sociedades de personas, estos pactos no tienen la fuerza vinculante del estatuto social, es más
relevante en materias de sociedades de capital, porque en materia de sociedades de
responsabilidad limitada como tiene el carácter de sociedades de personas, normalmente los
pactos si es que los hay se incorporan en el estatuto social (igual pueden haber algunos pactos
fuera de este, y vinculan solo a los socios que concurrieron, a diferencia de los estatutos que
vinculan a todos los socios).
¿El lugar o la materia es lo que hace que una norma sea parte del estatuto de la sociedad? Para el
profesor es la materia, ya que se generan derecho y obligaciones en un pacto solo para algunos
socios (como cuando se prestan 100 millones de un socio a otro).
Nulidad y saneamiento de las sociedades. Estos son contratos solemnes, por ende, si falta alguno
de los requisitos ese contrato será en principio nulo. En materia de sociedades eso tiene un
problema, es que la declaración de nulidad produce efecto retroactivo y dado que la sociedad es
una organización que persigue la consecución de un fin común, volver a la situación inicial es un
problema complejo porque afecta a terceros. La solución no es razonable sobre volver al momento
Derecho Comercial I
inicial, sino que lo mejor es establecer un régimen especial, se sigue un régimen distinto si se
trata de vicios de fondo (derecho común, normas del Código Civil en materia de sociedades) o de
vicios de forma (derecho especial, Ley N° 19.499 sobre saneamiento de vicios formales de una
sociedad).
Está definido en la ley N° 19.499 lo que son los vicios de forma y de fondo.
En la ley se define vicio formal lo que tiene en mente el legislador es si implican la privación de un
elemento esencial al concepto de sociedad, y que están comprendidas en la escritura de sociedad.
El artículo 1° inciso 2° de la Ley N° 19.499 indica que “Considéranse vicios formales aquellos que
consisten en el incumplimiento de alguna solemnidad legal, tales como la inscripción o publicación
tardía del extracto de la escritura, o la falta de cumplimiento o el cumplimiento imperfecto de las
menciones que la ley ordena incluir en las respectivas escrituras como, por ejemplo, lo relacionado
con la razón social”.
El artículo 1 inciso 3° de la Ley N° 19.499 establece que “Los defectos relativos al contenido de las
escrituras no se considerarán vicios formales, sino de fondo, si implican la privación de algún
elemento esencial al concepto de sociedad o algún vicio de carácter substancial de general
aplicación a los contratos”. Por ejemplo, para entender bien la distinción, las negociaciones de las
que es objeto definir el giro de la sociedad que es una mención esencial. Si no pone una mención
esencial en la escritura como que no se acordó el giro, el tema central es que aquí falta un
elemento esencial de la voluntad que no se ha pronunciado, sobre un requisito esencial especial
del contrato de sociedad, por eso sería un defecto de fondo.
Nulidad de fondo. Error, fuerza, dolo, incapacidad, etc. (arts. 2057 y 2058 CC). La consecuencia de
concurrir un vicio de fondo en una sociedad es lo que se denomina una sociedad de hecho, la
sociedad de hecho es la concurrencia de un vicio de fondo en un contrato de sociedad.
Los requisitos para que haya sociedad de hecho. En primer lugar, es necesario que de hecho se
forme una sociedad, es decir, que los supuestos socios hayan realizado hechos suponiendo la
existencia de una sociedad, por ejemplo, contratar a nombre de esta sociedad, no se trata de una
simulación porque los socios están convencidos que hay una sociedad que está operando y actúa
en los hechos. En segundo lugar, hay una imposibilidad de conversión de esa relación jurídica en
otro acto jurídico (como una donación). Por último, que sea un vicio distinto a una sociedad de
causa u objeto ilícito (delito penal de asociación ilícita, una sociedad dedica al narcotráfico).
Los efectos son:
- Entre las partes: cada socio tiene derecho a pedir que se liquiden los negocios
(operaciones sociales) y que se le devuelvan sus aportes. Lo que interesa es que la norma
da respaldo jurídico a esas operaciones, no dicen que se retrotraerán en sus efectos, sino
que en el estado en el que están se liquiden (se terminen), por tanto, si hay prestaciones
Derecho Comercial I
pendientes hay que cumplirlas, lo que se ha hecho hasta ahí se va a reconocer. Reconoce
el derecho de una acción para sacar los aportes una vez liquidadas las acciones sociales.
- Respecto de terceros: Es decir, quienes contrataron con esta sociedad pensando en que
efectivamente era una sociedad, ya que sus socios actuaron como si lo fuera. ¿Cómo
protegerlos? el artículo 2058 del Código Civil señala que los terceros tienen derecho contra
de todos y cada uno de los asociados para exigir el cumplimiento de las operaciones que
se hubieren realizado con la sociedad. La norma alude a los asociados, no a la persona
jurídica ya que solo hay una situación de hecho, no hay sociedad porque es una situación
solamente fáctica. De la misma manera la sociedad puede exigir a los terceros porque esta
norma reconoce las operaciones de la sociedad que se realizaron hasta el momento en
que se declara nula.
Hay que distinguir para efectos de la posibilidad de pedir o no la devolución de los aportes. Si el
objeto o causa es constitutivo de delito como el narcotráfico, entonces no hay derecho a que
pidan sus aportes. En cambio, si lo ilícito de la causa u objeto no es constitutivo de delito, hay que
precisar que si el socio conocía o debía conocer el vicio de objeto o causa ilícita, la sanción es que
no tiene derecho a que se restituyan los aportes. Si el socio no conocía y no podía ni debía
conocer, entonces, tiene derecho a que se le restituyan los aportes por las acciones restitutorias, o
por el enriquecimiento sin causa. Entonces, si constituye delito en sí mismo, hay comiso. Si no
constituye delito, hay que distinguir si sabía o no sabía, o bien debía saber o no debía saber para
indicar si es que puede pedir que se le devuelvan los aportes por acción restitutoria, o por
enriquecimiento sin causa porque alguien va a tener ese bien.
Estas normas de la sociedad colectiva, pueden aplicarse de toda sociedad, aunque la sociedad de
responsabilidad limitada sea solemne, evidentemente que puede tener vicios de fondo. La
objeción es que estamos en una sociedad de personas, entonces, el entendimiento del contrato de
sociedad como pluripersonal tiene particular relevancia para efectos de la declaración de nulidad
cuando se trata de una sociedad de capital, porque ahí la persona no tiene la misma importancia.
Nulidad de forma. Aquellos que consisten en el incumplimiento de una solemnidad legal. Su

ámbito de aplicación es solo respecto de sociedades solemnes. El concepto se indica en la Ley
N°19.499 (precisado anteriormente).
La nulidad de forma, menciona la normativa, puede ser de pleno derecho o nulidad absoluta, esta
última genera confusiones por su denominación, pero como la ley la utiliza como nulidad
saneable, en el curso vamos a entender que existe la nulidad de pleno derecho y la nulidad
absoluta saneable. El criterio para distinguir es puramente formal, las sociedades con vicios de
forma saneables son las que constan en escritura pública, en documento reducido a escritura
pública y documento protocolizado. Si una sociedad tiene un vicio de forma y no consta en alguno
de estos instrumentos, esta nulidad será de pleno derecho, a contrario sensu, si el vicio de forma
consta en alguno de estos tres instrumentos, la nulidad será saneable.
Derecho Comercial I
17 de Abril 2018
Un breve resumen. La nulidad de las sociedades supone una solución distinta al derecho común,
el derecho comercial tiene sentido en la medida que se altera el derecho común, este es un buen
ejemplo en que la solución del derecho común es insatisfactoria porque la sociedad es un contrato
de organización que busca la consecución de una finalidad, si la regla de nulidad fuera la del
derecho común y volviéramos al estado anterior a la celebración del contrato, el alcance de esa
finalidad se ve completamente o totalmente impedida, además, es improbable que se logre
porque la sociedad de acuerdo al esquema del código genera una persona jurídica distinta que
tiene relaciones son terceros, por tanto volver atrás no significa solo deshacer las relaciones
jurídicas entre los socios sino también deshacer las relaciones que esa persona jurídica desarrolló
con los terceros, por lo cual es muy difícil, como esa solución es insatisfactoria se establece un
régimen distinto de nulidad, ese régimen distinto se diferencia según se produzca un vicio de
fondo o un vicio de forma. La definición de que es un vicio de forma y que es un vicio de fondo
está en la ley de saneamiento de nulidad de sociedades (Ley N° 19.499), que es una ley
incorporada en el propio texto del código y también en el apéndice.
Los defectos de forma suponen el incumplimiento de las solemnidades que están establecidas
para la constitución de la sociedad que ya estudiamos, si se incumplen esas solemnidades el
derecho común diría hay nulidad absoluta, o incluso inexistencia.
La nulidad de fondo de una sociedad, se regula en el Código Civil pero en las reglas de las
sociedades, no las de nulidad de los actos jurídicos. Cuando se alude al derecho común, entones,
no se alude a las reglas de nulidad de actos jurídicos, el profesor se refiere a que dentro de este
régimen de nulidad especial, la nulidad de fondo se regula en el Código Civil pero en el título de
sociedades, no en las reglas generales. Los artículos fundamentales son 2057 y 2058, que
básicamente significan que si una sociedad tiene un vicio de fondo (de la voluntad por ejemplo),
esa sociedad es nula, pero sí de hecho ha existido y operado en el tráfico, y no es posible
convertirla en otro negocio jurídico, además de que el vicio es distinto a objeto o causa ilícita,
entre las partes, los socios tienen derecho a que se liquiden las operaciones y que se restituyan sus
aportes. Respecto de los terceros, aquellos son acreedores de esta sociedad nula, dice el artículo
2058: “La nulidad del contrato de sociedad no perjudica a las acciones que corresponden a
terceros de buena fe (es decir, que no conocieran el vicio) contra todos y cada uno de los
asociados (esto porque aquí se regula solo las sociedades colectivas y en comandita) por las
operaciones de la sociedad, si existiere de hecho”.
¿Qué pasa si la nulidad de fondo afecta a una sociedad de responsabilidad limitada? Uno tendría
que aplicar estas normas y eso significa que hay responsabilidad de todos los socios.
Entonces, los acreedores no obstante que la sociedad es nula, tienen acciones (los terceros de
buena fe) para cobrarle a cada uno de los socios, no a la sociedad. A su turno, la sociedad de
hecho puede demandar el incumplimiento de los deudores. Lo importante es que se liquidan las
Derecho Comercial I
operaciones, o sea, es una consecuencia jurídica que opera hacia el futuro, y luego se paga lo que
hay pagar y se cobra lo que hay cobrar, si queda algo se pueden restituir los aportes, ahí hay una
regla dependiendo de si hay objeto o causa ilícita.
El régimen de nulidad de forma. Aquí hay que determinar si la nulidad es de pleno derecho o
saneable. Esa distinción es puramente formal. La sociedad que conste en escritura pública, en
instrumento reducido a escritura pública o en instrumento protocolizado es nula de pleno derecho
y no podrá ser saneada.
¿Cómo determinar tratándose de una nulidad de forma si se está en una nulidad de pleno derecho
o una nulidad saneable? Por un criterio estrictamente formal. Si la sociedad consta en escritura
pública, en instrumento reducido a escritura pública o instrumento protocolizado, va a ser
saneable, sino consta en alguno de esos instrumentos va a ser no saneable o nulidad de pleno
derecho.
La importancia de la distinción es que saneable significa que lo que hizo esta ley de saneamiento
fue establecer un procedimiento de saneamiento de los vicios formales, ese procedimiento solo se
puede aplicar si la sociedad con un vicio de forma, consta en alguno de los instrumentos ya
mencionados. Por ejemplo, no se publicó el extracto en el Diario Oficial, por tanto no se cumplió
con esa solemnidad, esa omisión en principio generaría la nulidad pero como es un vicio de forma,
y en este caso, la sociedad consta en escritura pública, esa omisión se puede sanear a través de un
procedimiento que veremos, en cambio, sino consta en ninguno de los instrumentos mencionados
no puede sanearse y se aplica el régimen de la nulidad de forma de pleno derecho. Es un régimen
muy escrito.
¿Cuál es la diferencia, entonces, entre la nulidad de forma de pleno derecho y la nulidad de

forma saneable? ¿Cuáles son los efectos?
En primer lugar, la nulidad de pleno derecho no se puede sanear, en cambio, la nulidad saneable
(la ley usa la palabra nulidad absoluta para referirse a este nulidad que es saneable) si se puede
sanear. Es preferible esta terminología para evitar la confusión con la nulidad absoluta del derecho
común.
En segundo lugar, la nulidad de pleno derecho no requiere una declaración judicial para que
opere, sino que solamente es constatada por el tribuna, o sea, si la sociedad no consta en escritura
pública, instrumento protocolizado o documento reducido a escritura pública esa nulidad de pleno
derecho opera inmediatamente, si se ejerce alguna acción el tribunal solo va a constatar la
existencia de esta. En cambio, la nulidad saneable para que se declare se necesita una sentencia
judicial, la lógica es que la ley da la posibilidad de sanear, entonces, mientras no se declare esa
nulidad se puede sanear, incluso, se puede sanear hasta el último momento del proceso de
declaración de nulidad. La ley lo que quiere es que se sanee el vicio. Entonces, mientras no se
declare la nulidad absoluta o saneable, se entiende que el acto opera.
Derecho Comercial I
En la nulidad de pleno derecho, los efectos de la nulidad operan inmediatamente, si se va a un

proceso judicial la sentencia no es constitutiva sino que simplemente declara una situación ya
existente, esta nulidad de pleno derecho ha sido nula todo el tiempo. En cambio, en la nulidad de
forma absoluta o saneable mientras no se tenga la declaración judicial de nulidad, esa sociedad se
entiende que está correctamente constituida, aunque tenga un vicio, ahí la sentencia es
constitutiva (desde ese momento hay nulidad), lo importante en este caso es que no opera con
efectos retroactivos, sino que solamente hacia adelante. Es una nulidad muy benigna, opera como
si ocurriera una causal de disolución de la sociedad. Todo lo que hizo la sociedad antes va a estar
bien, y entrará en un proceso de disolución.
En tercer lugar, hay otra diferencia en que no puede ser convalidada por el transcurso del tiempo
la nulidad de pleno derecho si la sociedad no cuenta en los instrumentos que indica la regulación
esa sociedad es nula y no hay nada que se pueda hacer. En cambio, la nulidad saneable además de
un procedimiento saneamiento, si pasan ciertos plazos de tiempo, 2 años respecto de ciertos
vicios y 10 años para otros, se sanea por el transcurso del tiempo (artículo 6 de Ley N° 19.499, de
saneamiento y artículo 1683 CC).
En el caso de la nulidad de pleno derecho esta produce efectos erga omnes, o sea, tanto para los
socios como para los terceros, en cambio, en la nulidad saneable o absoluta si se llega a declarar
(la ley busca que no se declare) solo produce efectos respecto de los socios, el efecto es que opere
como una causal de disolución
Por último, la nulidad de pleno derecho puede alegarla cualquier sujeto que tenga interés, en
cambio, la nulidad saneable solamente están legitimados para pedirla los socios. Esto de que solo
el que tenga interés es recogido como lógica procesal en el Ley N°19.499, de que haya interés
digno de tutela en el ejercicio de la acción procesal, y establece como requisito que haya interés
en quien ejerce la acción de nulidad.
Los efectos son muy radicales, en el caso de la nulidad de pleno derecho se asemeja a la
inexistencia como sanción, lo que tiene en la cabeza el legislador es la inexistencia o la nulidad de
derecho público. En cambio, en la nulidad saneable la idea es que la sociedad está andando, sí que
hay tratar de que continúe andando, por lo tanto, es un régimen muy benigno, se puede sanear el
vicio.
La razón del régimen diferenciado está en que la idea central es que estos documentos tienen
fecha cierta, pero tienen vicios de forma. Entonces, la pregunta es si hay un vicio de forma ¿A
quién se está perjudicando con esta ilicitud? Por ejemplo, no se publicó el extracto debidamente,
uno podría decir que esto perjudica a los socios, la verdad es que si es que no hay un vicio de
fondo, que no se hayan cumplido las formalidades no quiere decir que no se quiera llevar adelante
el negocio, en realidad, se equivocaron. Uno pensaría en principio que no hay gran problema entre
los acciones, entonces, a los que perjudica es a los terceros, ya que es peligroso que ande dando
vuelta una sociedad en la cual no se cumplieron las solemnidades ya que lo que apunta una
Derecho Comercial I
solemnidad es a dar publicidad a los terceros de cuáles son las características de esta sociedad.
Entonces, el raciocinio de los legisladores en esta ley apunta a que ese perjuicio es menor si es que
la sociedad tiene fecha cierta, porque lo que están pensando es que las normas de publicidad
operan no solo para los acreedores de la sociedad, en realidad, están pensando en los acreedores
personales de los socios, porque suponiendo alguien ha hecho algo malo por lo que lo van a
demandar de perjuicios, se le embargan los bienes ¿pueden embargarse, posteriormente
rematarse, los derechos sociales que tenga en una empresa el demandado? No, porque desde el
punto de vista de las sociedades de personas se trata de un contrato intuito personae. La ley dice
que cuando se embargan los derechos sociales, no se puede entrar por este tercero en calidad a
socio a la sociedad que pertenece el demandado, lo único que puede recibir son los eventuales
dividendos que se deben, o sea, queda fuera de la sociedad pero tiene derecho que se le
traspasen los frutos de esos derechos sociales.
Las sociedades de personas por esta calidad intuito personae se prestan particularmente para
desarrollar estrategias de protección patrimonial, eso no es esencialmente malo, por cuestiones
de responsabilidad. Aquí se aprovecha para un efecto que es cuestionable.
Esta formalidad es porque como hay fecha cierta, no se puede sacar esto, en principio, “como un
conejo de un sombrero”, si no hay fecha cierta entonces nos vamos a la nulidad de pleno derecho
que es un régimen muy severo. Si hay fecha cierta solo en los documentos que menciona la ley
porque si no hay fecha cierta en otros documentos, entonces, no se va a poder inventar un
sociedad nula saneable. Son solo los documentos que menciona la ley y no otros.
El criterio detrás de esta enumeración que uno puede inducir, es que haya fecha cierta, esa fecha
cierta es la protege no tanto a los acreedores sociales, como a los acreedores personales de los
socios. Esta lógica no está dicha de esta forma en la ley, pero se puede inducir.
Los derechos sociales se pueden embargar, pero no se pueden vender a cualquiera para que entre
a esa sociedad en calidad de socio, porque es un contrato intuito persona. Lo que se entrega al
tercero demandante son las utilidades que se percibirían por el socio.
Este mecanismo funcionaría con sociedades de personas, porque en las sociedades de capitales se
embargan las acciones, entra cualquier independiente de su calidad personal.
No se permite hacer lavados de dinero, hay reglas que pasan por encima de esto para hacer
efectiva la responsabilidad penal.
Nulidad de forma de pleno derecho en una sociedad colectiva mercantil. Artículo 356. Para las
partes no puede sanearse, pero si existe de hecho dará lugar a una comunidad, entonces, el
régimen de la sociedad nula de pleno derecho es que es una comunidad si existió de hecho, esto
significa que operó. Estamos pensando en una sociedad que está “en una servilleta”, la ley dice es
que si hicieron operaciones en el tráfico jurídico va a tener el régimen de una comunidad, que es
Derecho Comercial I
un cuasicontrato. Las ganancias y las pérdidas se distribuirán entre los comuneros con arreglo a lo
pactado, en subsidio, por las normas establecidas para la sociedad, aquí se dice que es una
comunidad pero se aplica una norma que no tiene nada que ver con la comunidad, es una
comunidad distinta, porque primero se tiene que estar a lo que los “supuestos socios”
(comuneros) hayan pactado (“lo que escribieron en la servilleta”), eso rige primero, es una
comunidad cuya primera fuente de regulación es el acuerdo de las partes, eso ya es un contra
sentido si uno lee las reglas de la comunidad, porque se excluye la comunidad cuando hay acuerdo
de voluntades. La comunidad se entiende como una situación de hecho por eso es un
cuasicontrato, acá hay una comunidad “contractualizada”.
Segundo, en defecto, no nos vamos a las normas de la comunidad ni siquiera supletoriamente,

sino que en subsidio a lo establecido para la sociedad. Lo que está pensando el legislador es que si
en la servilleta se puso que era una sociedad de responsabilidad limitada, en subsidio de lo
pactado en la servilleta se irá a las normas de la sociedad de responsabilidad limitada (lo mismo si
se estableciera otro tipo de sociedad en la servilleta), pero no a las reglas de la comunidad. Esto
empieza siendo una comunidad y termina siendo una cosa completamente distinta.
Entonces, entre las partes se ponen de acuerdo para hacer grandes negocios, pactando las
distintas cláusulas de la sociedad, para los socios rige lo que pactaron, y en subsidio las reglas del
tipo societario que quisieron adoptar.
Efectos sobre terceros (inciso 3° del artículo 356 del Código de Comercio). Si un tercero fue y
contrató con alguno de los socios de esta “supuesta sociedad”, ese tercero en principio no puede
dirigirse contra la sociedad porque es nula de pleno derecho, o sea, no existe como sociedad lo
que hay es una comunidad. Si seguimos las reglas de la comunidad, uno podría decir que este
tercero puede dirigirse contra el comunero con el que contrató, en eso hay algo de la lógica de la
comunidad. Varela dice que responde el comunero que contrató, si fueron dos los comuneros
responden ambos contratantes solidariamente, o sea, la lógica es que con quienes contrató el
tercero responden solidariamente. Los otros socios que no contrataron con el tercero, en la
interpretación de Varela no. Si hay sujetos que respondieron solidariamente tienen derecho a
darse vuelta hacia sus consocios para pedir el reembolso, de acuerdo, a las reglas de la solidaridad,
es decir, acá va a regir lo que hubiesen pactado, porque las ganancias y pérdidas las soportaran de
acuerdo a lo pactado. ¿Entonces, que porcentaje de reembolso tendrán de acuerdo a lo pagado al
tercero? Dependerá de lo que hayan pactado en la “servilleta”.
La lógica que hay detrás, es que si la sociedad está en una “servilleta” y el tercero quiere
demandar, ¿qué posibilidades tiene este tercero de saber quiénes son los demás socios? Ninguna.
Por eso quien dio la cara es quien soporta mayor responsabilidad. Luego, hay un problema interno
de justicia de cómo se reparte esto internamente, ahí el criterio de la ley es lo pactado, sino la
norma del tipo societario, en la sociedad colectiva mercantil la norma es en proporción de sus
aportes.
Derecho Comercial I
En los acreedores, hay una distinción entre obligación y contribución a la deuda, así la plantea
Varela. Para este, los que contrataron a nombre y en interés son los que responden
solidariamente, los otros socios que no hicieron nada en el negocio no responden, estos otros
socios pueden haber hecho otros negocios, ahí ellos serán responsables solidariamente de esos
negocios. Entre ellos se van a arreglar ejerciendo las acciones de reembolso propias de la
solidaridad, bajo la lógica del contrato societario, de acuerdo a lo pactado (pueden haber
distribuido las pérdidas en porcentajes diferentes, responden según eso).
Otra opinión doctrinal pone hincapié en esta misma frase de que “los miembros de la comunidad
responderán solidariamente a los terceros con quienes hubieren contratado a nombre y en interés
de ésta…”, indicando que el tercero puede demandar a cualquiera de los socios, porque la ley dice
que los miembros de la comunidad responderán. El profesor cree que esta interpretación no se
ajusta al texto de la ley, ya que no hay posibilidad de que los sujetos sepan con quien contrataron
si la sociedad no existe, no consta en escritura pública, no tiene sentido. La cuestión es si es que
llegara a saber quiénes son los demás socios, el profesor cree que no puede demandarlos
directamente.
“…no podrán oponer a los terceros la falta de los instrumentos mencionados en el inciso primero.
Los terceros podrán acreditar la existencia de hecho por cualquiera de los medios probatorios que
reconoce este Código, y la prueba será apreciada de acuerdo a las reglas de la sana crítica”.
Las reglas de prueba son las de la sana crítica, conforme a los medios probatorios reconocidos en
el Código de Comercio, por lo tanto, también los medios probatorios que están en materia
marítima que son más amplios que los del comercio terrestre.
¿Qué significa que no podrán oponer a los terceros la falta de los instrumentos mencionados en el
inciso primero? Lo que está pensando el legislador es que en el caso de que se compre un auto y
no pague el comprador, es demandado por el vendedor, cuando el comprador actuó a nombre de
la sociedad como si esta estuviera correctamente constituida, si este sujeto (vendedor) demanda a
la sociedad, uno diría que la sociedad no existe que es una comunidad, lo que quiere hacer esta
norma es que los comuneros no pueden aprovecharse de sus propios actos contrarios al
ordenamiento jurídico, es una protección para los terceros que contrataron con esa sociedad que
aparentemente existía, y en esa protección de confianza o buena fe del sujeto, lo que le impide a
los miembros de la comunidad es oponer a terceros la falta de instrumentos, de manera que si el
tercero que compró el auto demanda a la sociedad, lo que hace esta norma es que impide a los
socios o sociedad oponer una excepción que aluda a que esta no existe. Procesalmente demandan
a la sociedad, no se puede decir que hay falta de legitimación pasiva en la acción, por lo tanto, esta
defensa el juez no puede considerarla.
El tercero, por lo tanto, va a poder demandar a los miembros de la comunidad, para eso hay que
resolver si solamente a los que contrataron o a todos, argumentándolo, y además a la sociedad,
aunque no exista, porque hay una norma que impide que procesalmente se pueda atacar eso que
Derecho Comercial I
sustancialmente existe porque hay una comunidad. Es una protección a los terceros. Esta es la
opinión de Varela, que sigue el profesor.
Otra opinión es que si es comunidad no se puede demandar a la sociedad, está mal emplazada la
demanda, por lo que debiera poder oponerse la excepción. El profesor cree que no hay
argumentos para eso.
El artículo 359, indica la misma lógica explicada anteriormente pero ahora desde el punto de vista
de los deudores que tienen que pagar a la sociedad nula de pleno derecho. No pueden sustraerse
del cumplimiento de sus obligaciones porque esta sociedad no este correctamente constituida. Los
deudores tienen que cumplir.
Nulidad Saneable. Esto quiere decir que la sociedad consta en escritura pública, instrumento
reducido a escritura pública o instrumento protocolizado. La norma aplicable es el artículo 357. El
régimen es uno de carácter benigno. En primer lugar si consta en algunos de los instrumentos
indicados en cualquier momento se puede sanear, el procedimiento de saneamiento hay que
estudiarlo de la Ley N° 19.499, pero básicamente significa que los propios socios tienen que
otorgar la escritura pública saneando el vicio que corresponda, si había un vicio en la escritura
indican que quieren sanear el vicio, por tanto la cláusula que decía “tanto” ahora dice “esto”, si
por ejemplo, era que no se había publicado el extracto dice que los socios publican el extracto
para sanear el incumplimiento de la formalidad, por lo tanto, hacen un extracto de esa escritura
de saneamiento, y eso se inscribe en el Registro de Comercio y se publica, ese es el procedimiento
general y con eso se sanea la sociedad. Se sanea, además, con efecto retroactivo como si siempre
hubiese estado bien.
Si los socios por alguna razón no hacen eso, cosa que ya es rara, además uno de esos socios pide la
nulidad saneable, se dicta una sentencia que se puede enervar hasta casi el final del
procedimiento, la consecuencia es que se desde ese momento en adelante se proceda a liquidar la
sociedad, pero todo lo que han hecho hacia atrás está intacto. Eso implica que para los terceros,
que en el caso de una sociedad nula que conste en los instrumentos que ley señala, los terceros
están a salvo, porque si se produce algo los negocios son todos válidos lo que va a pasar es que
simplemente van a liquidar la sociedad. Aunque hay negocios que requieren años, puede cuando
ocurra la disolución no se haya generado el dinero que se esperaba del negocio, entonces no es
que no se produzca nada pero en comparación con el régimen del pleno derecho es muy benigno.
En la sociedad de responsabilidad limitada. Supongamos que ahora cambia el tipo societario en la

servilleta.
En principio, entre las partes se forma una comunidad. El artículo 3° de la Ley N° 3.918 reenvía a la
regulación del Código de Comercio sobre nulidad, pero no todas las normas solo las que indica
este artículo. Entonces, entre las partes aparece el artículo 356, se aplican las mismas reglas que
acabamos de ver (solo entre las partes).
Derecho Comercial I
18 DE ABRIL 2018 MAÑANA
Vamos a ver la nulidad de otra sociedad, que es la sociedad colectiva, vimos que la distinción de
vicios de forma y vicios de fondo está contenida en la ley Nº 19.439 que atiende aquellos
requisitos o solemnidades de la ley que no incidan en un criterio sustantivo, a su turno, los vicios
de forma dan lugar a una nulidad de pleno derecho o una nulidad que el código denomina
absoluta, pero que vamos a denominar saneable para efectos de facilitar su identificación. Ayer
revisamos el régimen de nulidad de forma de pleno derecho de una sociedad colectiva, revisamos
lo efectos entre las partes, y los efectos respecto de terceros, ahora, hemos visto las reglas
respecto de un vicio de forma en la constitución de una sociedad colectiva, que no puede ser sino
colectiva mercantil, porque la colectiva civil es consensual, por lo tanto, ahí no hay vicios de forma.
Vicios de forma en la modificación (sociedad colectiva mercantil)
Ahora vamos a completar esta parte tratando vicios de forma en una sociedad mercantil al
momento de la modificación, no de la constitución, porque como sabemos la modificación de la
sociedad colectiva comercial y de todas las otras que también son solemnes requiere del
cumplimiento de las mismas solemnidades que para su constitución, en consecuencia tenemos el
mismo problema, pero en una coordenada temporal distinta, no al momento de la constitución
sino cuando la sociedad está en marcha, en consecuencia algo hay que ajustar el régimen si se
aplica a la constitución ahora que la sociedad ya está en marcha, para esos efectos el art. 361
señala que la modificación cuyo extracto no ha sido oportunamente inscrito en el Registro de
Comercio no producirá efecto respecto de los socios ni respecto de terceros, salvo en caso de
saneamiento según la ley y con las restricciones que esta impone. Dicha privación de efectos
operará de pleno derecho, sin perjuicio de la acción de enriquecimiento sin causa que proceda.
Art. 631
La modificación cuyo extracto no ha
sido oportunamente inscrito en el Registro de Comercio
no producirá efectos ni frente a los socios ni frente a
terceros, salvo el caso de saneamiento en conformidad a
la ley y con las restricciones que ésta impone. Dicha
privación de efectos operará de pleno derecho, sin
perjuicio de la acción por enriquecimiento sin causa que
proceda.
Derecho Comercial I
Entonces, primer supuesto, la modificación cuyo extracto no ha sido oportunamente inscrito en el

Registro de Comercio, no producirá efectos ni frente a los socios ni frente a terceros, salvo en el
caso de saneamiento en conformidad a la ley, ¿qué significa en caso de saneamiento según la ley?
significa que al igual que respecto de la constitución de la sociedad, también respecto de la
modificación de la sociedad puede operar el saneamiento de un vicio de forma, ese saneamiento
va a operar en los mismos casos que operaría frente a una constitución, es decir, si, ahora la
modificación, consta en escritura pública, consta en instrumento protocolizado o consta en
instrumento reducido a escritura pública, si la modificación consta en estos títulos, pero tiene un
error de forma, por ejemplo, no se ha inscrito oportunamente el extracto en el caso de esta norma
que está en el Código de Comercio, esa es la única solemnidad de publicidad, porque la sociedad
colectiva mercantil no exige además la publicación del extracto del diario oficial, pero supongamos
que es una SRL, puede que no haya inscrito en el Registro de Comercio o puede que no haya
publicado en el diario oficial, o puede que uno de estos los haya publicado tardíamente, en ese
caso si la modificación de esta sociedad consta en escritura pública, reducido a escritura pública o
instrumento protocolizado, entonces va a producirse el saneamiento.
Entonces, ¿cuál es el esquema? El esquema para analizar los efectos de la nulidad de forma en la
modificación de una sociedad colectiva mercantil, hay que distinguir tres hipótesis:
1) Falta de inscripción y publicación no saneable, que no consta en los documentos que

hemos mencionado varias veces (escritura pública, instrumento reducido a escritura
pública o instrumento protocolizado).
2) Falta de inscripción y publicación saneable, porque consta en un documento.
3) Inscripción y publicación oportuna, pero adolece de algún otro vicio de forma, ¿qué quiere
decir? Quiere decir que cumple todas las formalidades de la modificación, en cuanto a la
inscripción y publicación oportuna, pero hay algún otro vicio de forma, por ejemplo, no
incluía alguna de las menciones necesarias en el extracto, entonces ¿hubo inscripción y
publicación de manera oportuna? Sí, pero incompleta.
Como es regla general en nuestro derecho, si la sociedad debe constituirse por escritura pública la
modificación debe seguir el mismo procedimiento, por ejemplo, podemos estar en una sociedad
en la cual queremos aumentar el capital, vamos a desarrollar o ampliar los negocios que tenemos,
comprar otro inmueble para otra sucursal del negocio, aunque tenemos capital o reserva, porque
le ha ido bien al negocio y no han retirado las utilidades, los socios quieren poner más, entonces
¿qué es lo que hay que hacer? Hay que modificar la sociedad, modificar el capital de la sociedad, si
esta sociedad tenía 100 millones de pesos, ahora va a tener 500 millones de capital, en
consecuencia, vamos a modificar esa cláusula de la sociedad, y vamos a establecer una cláusula
para fijar cómo se entregarán esos aportes de los socios, el procedimiento que se va a seguir debe
cumplir ciertas formalidades ¿qué pasa si estos no se cumplen?
1) Falta de inscripción y publicación no saneable , ¿qué es lo que hicimos? Hicimos la

modificación del aumento de capital en una servilleta, no lo hicimos en ninguno de los
Derecho Comercial I
documentos determinados en la ley (ni en escritura pública, ni en instrumento reducido a

escritura pública, ni en instrumento protocolizado), en consecuencia, el régimen de esa
modificación es que no producirá efecto ni frente a los socios ni frente a terceros, frente a
terceros es bastante evidente, no producirá efectos porque no tiene publicidad, tampoco
consta en escritura pública, que uno podría decir también tiene publicidad, es bastante
teórica la publicidad de la escritura pública. Pero lo que sí tiene algo más de duda es que
este acuerdo no produzca efecto entre los socios, es cierto que lo celebramos en una
servilleta, pero igual hay un acuerdo, en ese caso se entiende que no cumplir las
solemnidades no producirá efecto entre los socios, aunque haya acuerdo, en ese caso se le
priva igualmente de efectos. El art. 361 señala que operará de pleno derecho, sin perjuicio
de la acción de enriquecimiento sin causa que proceda, priva de efectos pero concede una
acción de enriquecimiento sin causa, acá se señala expresamente, en cambio en el
derecho común se induce de ciertas normas, porque, siguiendo con el ejemplo de
aumento de capital, puede ser que alguno de los socios haya cumplido con ese acuerdo
imperfecto formalmente, pero el sí ingresó a la sociedad 50 millones, dado que ese
negocio de aumento de capital es nulo no produce efectos ni entre las partes ni respecto
terceros entonces lo que entiende la ley es que hay un enriquecimiento sin causa de la
sociedad, porque la sociedad recibió ese aporte y no tiene justificación para retenerlo en
su patrimonio, porque el acuerdo ha quedado sin efecto no solo respecto de tercero sino
entre los socios, de manera que puede pedir que le restituyan sus aportes en virtud de
esta acción de enriquecimiento sin causa.
2) Falta de inscripción y publicación saneable , quiere decir entonces que se puede ir al

procedimiento de saneamiento que está en la ley Nº 19.449 en el sentido de sanear el
vicio de inscripción y publicación, en el caso, celebramos el aumento de capital por
escritura pública en la notaría, firmaron, etc. Pero al abogado se le pasó el plazo, entonces
no se cumplen las solemnidades, en principio eso debería ser nulo, la ley benigna con los
abogados señala que se puede sanear siguiendo el procedimiento (que debemos estudiar
con más detalle) pero básicamente volver a otorgar la escritura pública declarando que
está saneando el vicio, individualiza la modificación que hizo que se incumplieron las
solemnidades, y de esa escritura pública hace la publicación en el tiempo que
corresponde. Ahora, ese saneamiento, y esto es lo importante en el caso de las
modificaciones, ese saneamiento produce efecto no retroactivo, sino desde la fecha de
publicación e inscripción de la escritura de saneamiento. En el caso de la constitución de la
sociedad cuando saneo la constitución de la sociedad se incurrió en un vicio de forma y lo
saneo, ese saneo tiene efecto retroactivo, de manera que si al momento de constituir la
sociedad y lo saneo se entiende que desde el comienzo esa sociedad es valida, tiene un
efecto fundamental, es que sanea todas la operaciones que hicieron desde que se otorgó
imperfectamente la escritura, todo eso se sanea, puede pasar tiempo, y puede haber
muchas operaciones, muchos negocios. En el caso de las modificaciones el efecto es
distinto, es más limitado, puede sanear la modificación, pero no va a regir desde el
momento que la pactó, sino desde el momento que se publique o inscriba la escritura de
saneamiento, porque ahora la empresa está en marcha, como está en marcha hay
terceros que pueden estar interesados en estos cambios, si hay un aumento de capital
¿qué terceros van a estar interesados en el cambio? No solo los acreedores de la sociedad,
Derecho Comercial I
sino los acreedores personales de los socios, porque cuando entren a la sociedad van a
quedar fuera de la garantía general de los acreedores, por lo tanto, interesa la publicidad
que tiene que integrar los interesas de distintos sujetos y esa observación es válida
también para el caso de la constitución, sin embargo, en la modificación se consideró que
ese criterio se prestaba para menos conflictos que en el caso de la constitución, que el
profesor piensa que es un criterio correcto.
3) Inscripción e inscripción oportuna en el Registro de Comercio, pero que adolece de vicios

formales produce efecto respecto desde los socios y tercero mientras no haya sido
declarada. Ese vicio no va afectar la validez del acto mientras no haya sido declarado, aquí
operan las reglas generales de nulidad, mientras no se declare se entiende que opera, el
legislador esta pensando que es un vicio menor, si no hay nadie interesado nadie va a
pedir la declaración de nulidad, si alguien pide la declaración de nulidad, o bien la sanea, si
nadie pide la declaración de nulidad van a pasar los plazos de prescripción, y si alguien
pide nulidad la van a poder excluir, dice en el fondo precluye. Las declaraciones que
declara el inciso anterior no producen efecto retroactivo... de nuevo protege el tiempo
intermedio, mientras no sea declarado es válido, y los efectos de esa sentencia tampoco
van a ser retroactivos… esta materia no es compleja, pero hay que hacerse un esquema,
con un papel y un lápiz va a quedar más claro.
(Pregunta sobre por qué en el caso de las modificaciones los efectos no son retroactivos) se quiere
proteger a los sujetos que actuaron considerando que ese negocio era válido, eso es básicamente,
esa sociedad se constituyó y comienza a operar, entonces se produce una modificación, esa
modificación no cumple con los requisitos, cuando cumpla con los requisitos se les da efectos. La
cuestión es bien discutible, en el caso de la constitución, la constitución no cumple con las
formalidades (19:25) y luego es saneada, vuelve al estado anterior, ¿cuál es la diferencia?
Tratando de dar una explicación razonable, la diferencia es que el estatuto estaba defectuoso,
pero es el único que hay, lo reconocieron todos, en cambio, en la modificación tenemos, por un
lado, el estatuto, y por otro, una modificación, si la modificación no cumple va a proteger a los que
consideraron que el estatuto seguía inalterado.
Una cosa importante para los que van a ejercer en esta área es que la falta de inscripción y
modificación cuando es saneable, hay que tener ojo con esto, podemos decir: esta sociedad
efectivamente pactó una modificación (tiene que ser una modificación importante, como una
modificación de distribución de capital), pero no cumplió las formalidades y, por lo tanto, esto no
va a operar, ojo que es posible sanearla. Entonces, el profesor quiere decir que no por el hecho de
que no se cumplen las solemnidades ese negocio en ningún momento va a tener efecto, y eso es
muy relevante. Esta bien explicado en todo caso en el artículo de Varela.
Hasta aquí la sociedad colectiva mercantil, ahora vamos a ver la Sociedad de responsabilidad
limitada.
Derecho Comercial I
Sociedad de responsabilidad limitada. La sociedad de responsabilidad limitada es solemne, pero

agrega una solemnidad a la sociedad colectiva mercantil. En la SRL se agrega una solemnidad, la
publicación del extracto en el Diario Oficial, por lo tanto, hay más posibilidades de que haya vicios
en las solemnidades. Entonces, ¿cuál es el régimen al momento de la constitución?
Vicios de forma en la constitución de una SRL:
1) Nulidad de pleno derecho: es decir que no consta en escritura pública, en instrumento

reducido a escritura pública ¿qué es un instrumento reducido a escritura pública? (puede
ser un instrumento privado o público). Debemos pensar que la escritura pública es un
continente, dentro de la EP ponemos los documentos que queramos, en el caso de la
sociedad, dentro de la EP, bajo la forma de la EP pacta el contrato de sociedad, entonces,
la escritura tiene su propia forma ante mi… declaro, todas esas declaraciones del notario
que son relevantes desde el punto de vista de fe pública para luego en las declaraciones
de los otorgantes el negocio de que se trata. La reducción a escritura pública supone que
hubo un documento previo, como una carta, entonces reducimos a EP la carta, ¿qué
significa eso? Significa que vamos a pedir al notario que reduzca, lo que significa incorpore
este documento a una EP, y esto tiene relevancia por los efectos probatorios, tiene que
haber al menos, en lo que ahora interesa, en la fecha cierta, y lo mismo ocurre con la
protocolización, ahora llevar este documento para que el notario lo incorpore en el
protocolo, para que forme parte del protocolo del notario, que ese instrumento desde ese
minuto adquiere fecha cierta, y además uno lo utiliza para que no se pierda. Entonces, no
consta en ninguno de estos instrumentos, y constituimos una SRL, entre las partes, dice el
art. 356, pero antes ¿Qué dice la ley de SRL? Dice en su artículo tercero que la omisión de
cualquiera de estos requisitos se refiere a que conste en EP, que sea publicada en el DO y
en el registro de Comercio, la omisión de cualquiera de estos requisitos se regirá por lo
dispuesto en el art. 353, 355, 355 A), 356, 357 inc. 1º, 358 a 360.
Entonces el que rige es el art. 356, que ya lo vimos, el mismo artículo que vimos para las
sociedades colectivas, entonces si no consta en estos documentos es nula de pleno derecho y no
podrá ser saneada, entonces:
Art. 356 inc. 2º y 3º
No obstante lo anterior, si existiere de hecho dará

lugar a una comunidad. Las ganancias y pérdidas se
repartirán y soportarán y la restitución de los aportes
se efectuará entre los comuneros con arreglo a lo
pactado y, en subsidio, de conformidad a lo establecido
para la sociedad.
Los miembros de la comunidad responderán
solidariamente a los terceros con quienes hubieren
contratado a nombre y en interés de ésta; y no podrán
oponer a los terceros la falta de los instrumentos
mencionados en el inciso primero. Los terceros podrán
Derecho Comercial I
acreditar la existencia de hecho por cualquiera de los

medios probatorios que reconoce este Código, y la prueba
será apreciada de acuerdo a las reglas de la sana
crítica.
Esa la misma regla, pero no opera de la misma manera, entre las partes, esta es una comunidad
muy rara, en que primero se está a lo que acordaron y segundo a las normas del tipo social que
habían querido constituir, en este caso SRL.
Respecto de terceros, en cuanto a los acreedores, dice los miembros de la comunidad responderán
solidariamente a los terceros con quienes hubieren contratado a nombre y en interés de ésta, en la
sociedad colectiva señalamos que aquí había una discusión en que algunos decían que eran los
miembros de la comunidad, por tanto, todos los miembros de la comunidad responderán
solidariamente ante terceros, y otros que hacían hincapié en que los miembros de la comunidad
que hubieren contratado a nombre o interés de esta, eso lo vimos ayer, la misma discusión se trae
a la SRL, el profesor diría que la diferencia está en lo siguiente, obligaciones y contribución, con
independencia de la decisión que se tome en la interpretación que acabamos de plantear el que
paga, por ejemplo eran tres socios, y a uno no demanda, porque parecía que tenía el patrimonio
más grande, ahora ese pagó el total de la deuda contra el tercero pagó 100 millones de pesos
¿puede dirigirse contra los otros socios? Supongamos que eran tercios, que cada uno tenía que
pagar 33.3… ¿puede el que pagó dirigirse contra los otros socios? En materia de la sociedad
colectiva dijimos que si, y eso se iba a regir porque las ganancias y las pérdidas se repartirán y
soportarán de acuerdo con lo pactado, si había alguna discusión distinta dijimos tres tercios.
Pero en el caso de la SRL la cosa tiene más complicaciones, porque limitaron la responsabilidad,
supongamos que cada uno de los socios constituyó la sociedad con un tercio de cada uno, poner
un millón de pesos, sociedad con capital de 3 millones de pesos, pero en el desarrollo de la socio
este negocio, acá dice que los miembros de la comunidad responderán solidariamente a lo
terceros, así el tercero demanda por 100 millones de pesos a cada uno, él paga los 100 millones y
va donde sus socios para dividir los 100 millones en 3. Dado que la norma dice que las ganancias y
pérdidas se regirán de acuerdo a lo pactado Varela sostiene en su artículo, y el profesor dice que
con razón, que en la contribución a la deuda rige el pacto, y el pacto es que tienen limitación de
responsabilidad, y en consecuencia el socio que pago puede verse imposibilitado de dirigirse a sus
consocios, sino en la medida en que esté de acuerdo a los pactado, podría decir los socios que ya
pagaron el aporte prometido, y por consiguiente, no van a pagar lo que se les reclama. Uno diría
que una norma como esta es una norma injusta, ¿por qué un socio va a pagar todo y los otros
socios no van a pagar nada? ¿Cuál podría ser la lógica detrás de esta norma? (destacando el
“podría ser”), porque lamentablemente las normas actuales no dicen las razones en la cuales se
fundamentan las reglas, los mensajes de las normas eran para esto, ahora ya no funcionan. Una
posible lógica es decir como esta es una comunidad, aunque tenga solo el nombre de eso, vamos a
Derecho Comercial I
seguir los criterios de la comunidad, y el criterio es que paga el que celebró el contrato, el negocio
de que se trata, pero en las reglas de comunidad sabemos que hay un derecho a reajuste, y ese
derecho a reajuste no está limitado y, en consecuencia, las reglas de comunidad no dan limitación.
Una mejor explicación podría ser la siguiente, hay un conflicto de intereses entre proteger a los
socios de involucrarse en un negocio que lo hicieron solo considerando que se limitaba su
responsabilidad, por una parte, y por otro lado, proteger el interés de los terceros que contrataron
con la sociedad creyendo que era válida ¿cómo compongo esos intereses? Aparentemente la idea
que está detrás es que quien contrató con los terceros es el administrador de la sociedad, no
hemos visto administración todavía, supongamos que para efectos de esto era un solo el socios
que administraba, lo había designado en sus estatutos, la ley le carga la mano al sujeto que
administra, el profesor diría, por dos idea, en primer lugar, si es el administrador aparentemente la
ley entiende que él es el sujeto que está en mejor posición para haber saneado o haberse
preocupado que la sociedad este en orden, y por lo tanto, parece que él tendría (nótese el
condicional) una responsabilidad que está agravada en relación a los otros socios, y por otro lado,
fue este que apareció, fue quien contrató con los terceros, por lo tanto, él apareció dándole cara
los terceros, y en consecuencia él tiene que responder a los terceros, el equilibrio es poner sobre
este sujeto la mayor responsabilidad frente a los terceros porque apareció él, los terceros
confiaron en él, frente a los socios, ya que tiene una posición de administración aparecería que le
carga la mano.
Ahora, la opinión contraria a la que estamos expresando ahora, la que dice que todos los socios
son solidariamente responsables también sostiene (aunque el profesor no ha visto esto por
escrito) que si todos responden solidariamente entonces se debe aplicar, también se debe ir más
allá de la responsabilidad, el profesor diría que esto es poco, la idea de que la limitación de
responsabilidad en una SRL no se respete el profesor señala que es una idea fuerte de esta ley.
Vamos a decir la misma idea desde otro punto de vista, si uno va a al derecho comparado
normalmente la consecuencias de la nulidad de una sociedad es que va al tipo residual, al más
sencillo de los tipos societarios que en nuestro caso es la sociedad colectiva que en nuestro
ordenamiento es una sociedad simple, por ejemplo pacté una sociedad anónima y no cumplió los
requisitos, la sociedad es nula, se va a ese tipo residual, si es SRL nula vamos al tipo residual ¿cuál
es la consecuencia de eso? La consecuencia de eso es que en esos ordenamientos la sociedad no
pretende la elección de un tipo societario determinado, señala que si usted quiere elegir un tipo
societario determinado tiene que cumplir con las normas del ordenamiento o esa gestión no será
amparada, por lo tanto, va a dar el régimen mínimo de protección para una sociedad, y ese es un
régimen que protege más a los terceros que a los socios, y entre otras cosas elimina el beneficio
de limitación de responsabilidad.
La decisión de política jurídica de nuestro ordenamiento de la Ley 19.499 es una elección de

protección del tipo societario que se escogió, debemos fijarnos en lo que dice, dice que pactó mal,
incurrió en un vicio de forma, no cumplió las solemnidades, pero igual respeta su elección de tipo
Derecho Comercial I
societario, si el tipo societario SRL respetar la elección del tipo societario implica respetar la
decisión de esos sujetos de optar por la limitación de responsabilidad y en el fondo ahí dice que
los terceros sabían, actuó a nombre de la sociedad, a nombre de una sociedad de responsabilidad
limitada, dijo que es una SRL, lo que pasa es que tiene un vicio de forma. Entonces dice que los
terceros no se aprovechen, a los terceros ¿qué les vamos a dar? Responsabilidad solidaria en
contra del que hubiere contratado, un poco de la lógica de la teoría de la apariencia,
aparentemente esa sociedad estaba correcta, quien generó esa apariencia fue el sujeto que
contrató, a él lo vamos a imputar, los otros socios que no estuvieron metidos en este negocio,
quizá ni siquiera conocen que existe, esos van a beneficiarse de la elección del tipo societario, no
va a pasar por sobre su voluntad, es un equilibrio. El profesor cree que hay ese equilibrio, pero son
suposiciones, no está escrito, pero entiende que esta es la lógica que está en nuestra legislación,
es discutible, pero es la lógica que tiene la ley.
(Pregunta de si sobre las partes se benefician de su propio error) ¿Cuál sería el error? (El no haber
constituido la sociedad de la forma que corresponde) ¿de qué año es esta ley? de 1997, en ese año
no había la posibilidad de constituir empresas individuales de responsabilidad limitada ni
sociedades por acciones. Entonces, como era necesaria la pluripersonalidad de una sociedad,
muchas de las sociedades se constituían con un socio que no tenía parte considerable, era un
“buena onda”, algo así: necesito constituir una sociedad ¿podís firmar? En 0,001% nunca te vas a
tener que preocupar, muchos, porque en 1997 no había opción de constituir sociedades
unipersonales. Entonces una de las consideraciones relevantes a ese momento era no perjudicar a
los socios que no estaban involucrados, hay un sesgo fuerte en la ley respecto de eso, si pone la
regla que todos van a ser solidariamente responsables, es más, pasando por encima de la
limitación de responsabilidad, muchos de los sujetos que firmaron solamente para cumplir el
requisito formal de que sean dos podría incurrir en una responsabilidad grave, esa decisión de
política jurídica ¿es una decisión correcta? Sí, uno podría decir si usted firmó aunque sea como
amigo usted tiene que responder, podría ser esa decisión, no hay nada dogmáticamente respecto
de esa decisión, pero la decisión toma un camino distinto, y el camino distinto fue cargar la mano
al que administra, tenía la idea del que hubiere contratado a nombre y en interés, ahora puede
haber sido un sujeto que no era administrador, pero puede haberse pactado que todos fueran
administradores, por lo tanto, el argumento no es un argumento robusto, pero explica un poco
porque le carga la mano al administrador y protege en alguna manera a los otros sujetos. Ahora,
eso se vuelve injusto si en esa sociedad todos los socios eran socios de verdad, el que fue (a
celebrar el negocio) perdió, no tiene mucho sentido, pero segundo, la situación hoy día es distinta,
uno podría volver a valorar la política jurídica si es que uno considera esas cuestiones que se
tomaron en cuenta el día de hoy, y decir de ahora en adelante si usted entra en una sociedad es
responsable, porque ya no es necesario que usted sea una buena persona y participe de la
acciones de la sociedad, hay otros mecanismos para constituir la sociedad, entonces la norma se
torna el día de hoy más injusta que al momento de su dictación.
Derecho Comercial I
El otro régimen es exactamente igual los deudores deben pagar a esta sociedad nula de pleno
derecho, como lo explicamos en la sociedad colectiva.
2) Nulidad saneable: si esta sociedad SRL consta en EP, instrumento reducido a EP o

instrumento protocolizado, opera como una causal de disolución, quiere decir que de
ahora en adelante lo que vamos a hacer es liquidar esta sociedad, y eso ya lo explicamos y
el régimen de SRL funciona exactamente igual.
Opera de la misma forma, solo con una precisión de mantener el tipo societario es
coherente con la ley, las normas de la ley de SRL hacían un reenvío al Código, el art. 357
inc. 1º ¿por qué no los otros incisos? Porque si leemos los otros incisos del art. 357, que se
refiere a la nulidad saneable, o sea, en los casos en que la sociedad conste en los
instrumentos señalados, el art. 357 inc. 2º dice los socios responderán solidariamente a los
terceros con quienes hubiesen contratado a nombre y en interés de la sociedad de hecho,
una sociedad colectiva comercial que tiene un vicio de forma saneable, pero ese se declara
por alguna razón rarísima, la ley de SRL dice que se aplican las mismas normas, pero este
inciso que dice responsabilidad solidaria no. ¿por qué no? Porque respeta las reglas del
tipo, si hay nulidad saneable dice que opera una causal de disolución, no va a establecer
responsabilidad solidaria de los socios, porque la SRL lo que pactaron los socios fue limitar
su responsabilidad, los socios no responden de las deudas sociales, el tercero que contrató
con una SRL que tenía un vicio saneable, el sabía que ese era el régimen, y no puede
alterar ese régimen porque operó una nulidad saneable, sigue la idea de no alterar el tipo
societario que hayan querido los socios no obstante haya nulidad.
3) Nulidad por vicio de forma en las modificaciones en la SRL opera exactamente igual que en
la sociedad colectiva.
El profesor hace presente que el procedimiento de saneamiento entra, pero tiene cosas jurídicas
que son relevantes, como que puede pedir la nulidad solo quien tiene interés jurídico, establece
plazos, así que hay que tener presente el esquema, porque la ley la podemos tener a la vista al
momento de resolver los casos. Hay que leer la ley y hacer un esquema, ya sabremos donde ir a
buscar los detalles, tener la idea en la cabeza y para eso hay que estudiar antes, las leyes hay que
leérselas antes, si no se han leídos las normas de sociedad colectiva civil, de la sociedad colectiva
comercial, no lo hagan en la prueba, el profesor dice que les va a ir mal, eso hay que hacerlo antes.
Leer y hacer esquemas, para tener una imagen general de cuáles son las normas y a donde hay
que ir a buscar, pero es muy importante leer las normas antes, sino no nos va a alcanzar el tiempo.
(pregunta sobre el caso de SRL con vicio de nulidad saneable que opera como causal de disolución)
la disolución significa que deja la sociedad deja de tener un giro de explotación, la persecución del
fin común a través del giro, y pasa a tener un giro que es de liquidación, es decir, va a hacer solo
las operaciones necesarias para liquidar los pasivos, determinar los activos, devolver los aportes y
si algo sobra pagar las utilidades, para esos efectos la SRL conserva su personalidad jurídica para
efectos de su liquidación.
Derecho Comercial I
Posición jurídica de socio
Cambiamos de perspectiva y ahora vamos a ver la sociedad desde el punto de vista de un socio
¿cuál es la posición jurídica que tiene un socio frente a la sociedad? Si entendemos que la sociedad
forma una persona jurídica jurídicamente ¿qué tiene? ¿cuál es la posición jurídica de un socio?
El profesor propone que entendamos la posición de socio como un conjunto de derechos, deberes
y obligaciones, cuando decimos que alguien es socio estamos describiendo una posición jurídica al
interior de una sociedad, esa posición jurídica se describe como un derecho subjetivo, “mi calidad
de socio” es un derecho subjetivo que engloba, que contiene derechos, deberes y obligaciones,
tengo derecho a que me paguen el dividendo, tengo la obligación de cumplir con mis aportes,
tengo deber de comportarme fielmente a la sociedad, todo ese conjunto de reglas están descritas
bajo la idea de socio, se entiende todavía bajo la idea de participación social, por ejemplo, vamos a
ver que por regla general un socio no puede transferir su participación en la sociedad, porque la
sociedad es intuito personae, pero si todos los socios lo permiten, si todos los socios autorizan, esa
transferencia se puede producir, entonces la pregunta, la misma pregunta desde otra perspectiva
¿qué transfiere un socio cuando cede su participación en sociedad? Y lo que transfiere es este
conjunto de derechos, deberes y obligaciones que antiguamente se entendía una especie de
status, se asimilaba a lógica de un ciudadano, un ciudadano frente al estado es el conjunto de
derecho, deberes y obligaciones, y por lo tanto, como el ciudadano es un status, el socio también
tiene un status frente a la sociedad, es ciudadano por decirlo de alguna forma de la sociedad, esa
idea ha sido superada por la idea de que no es necesario traer categorías publicistas para explicar
el régimen societario, basta con las herramientas que tenemos en derecho privado, y las
herramientas que tenemos en derecho privado es que está situación se trata simplemente de un
derecho subjetivo, así cuando alguien entra en la sociedad y hace aportes, entra en su patrimonio
un derecho, ese derecho engloba ese conjunto de relaciones, y si cede siendo autorizado por los
demás socios ese derecho, cede ese conjunto de relaciones jurídicas.
¿qué deberes? Esta parte es la más interesante, en el sentido de que estos deberes no están
explícitos en nuestra regulación, sino que los inducimos de ciertas normas, la doctrina sostiene
que un socio en una sociedad de personas, también vamos a ver en su momento que un accionista
en una sociedad de capital, tiene para con la sociedad y para con sus consocios un deber de
lealtad y un deber de trato igualitario, ¿en qué consiste cada uno de estos?
En el caso del deber de lealtad la idea fundamental es que los socios deben comportarse respecto
de la sociedad y de los demás socios considerando el interés de la consecución del fin común para
el cual se ha asociado, y supone, por lo tanto, y esto es lo importante, que frente a situaciones que
no están previstas ni en la legislación ni en los estatutos de la sociedad, lo que desde el punto de
vista económico se denominan contratos incompletos, y esos son la mayoría de los contratos,
supongamos un contrato de compraventa, generalmente van al estudio de abogados porque no
está resuelto el contrato, o sea, hay que interpretar lo que dijeron las partes, ese contrato es
Derecho Comercial I
incompleto, quisiéramos tener contratos completos, pero es muy caro, es necesario sentarse con
la contraparte antes y prever todas las situaciones posibles que puedan ocurrir, como eso es
carísimo, o no hacemos contrato o hacemos contratos incompletos, por eso la mayoría de los
contratos son incompletos, este deber de lealtad entrega un dispositivo que permite rellenar estos
vacíos, donde un criterio, es decir yo debería actuar en la forma en que nosotros razonablemente
hubiésemos acordado si lo hubiésemos hecho ex ante (al momento de celebrar el contrato) de
haberse representado esta situación al momento de celebrar el contrato, y lo hubiéramos tenido
que negociar ¿cuál habría sido hipotéticamente el resultado de esa negociación? De esa manera
hay que comportarse, hay que ser leal, leal en el sentido de considerar los intereses de los otros
socios, especialmente el interés de la sociedad, no es que porque no hay norma se puede hacer
cualquier cosa, hay que hacer lo que habrían acordado razonablemente, ahora, eso se presta para
discutir años, pero es mejor que no tener nada, entonces hay ciertas situaciones típicas en que la
aplicación del principio de lealtad va desarrollando ciertas conductas que se entienden conforme
al principio de lealtad y de esa forma se va rellenando el vacío que tienen esos contratos.
(Pregunta sobre elementos de la naturaleza de ciertos contratos) Cuando hay normas supletorias
se aplican esas, no está el problema del contrato incompleto, el contrato incompleto está cuando
no hay regla ni legales ni contractuales.
¿De dónde se sacan estás reglas en nuestra legislación? La fuente fundamental de esto es el art.
404 Nº4 que señala:
Art. 404 Nº4
Se prohíbe a los socios en particular:
Explotar por cuenta propia el ramo de industria en que opere la sociedad, y hacer sin
consentimiento de todos los consocios operaciones particulares de cualquiera especie cuando la
sociedad no tuviere un
género determinado de comercio.
Los socios que contravengan a estas prohibiciones
serán obligados a llevar al acervo común las ganancias
y a soportar individualmente las pérdidas que les
resultaren.
¿cuál es la hipótesis concreta que regula esta norma? Supongamos que el día 0 no había norma
había un bar, y de repente aparece un bar al frente, hizo lo que querían hacer pero el primero no
tenía el dinero suficiente. Al averiguar de quien es, es de un socio. Es la lógica que está detrás de la
norma, de que no se puede competir contra la sociedad, la lógica de la sociedad de personas es
Derecho Comercial I
que en principio todos trabajan ahí, de esa sociedad depende el sustento de esos sujetos, además
se comprometieron a llevar adelante este negocio en común a través de este giro, el bar, entonces
usted no puede trabajar para dos señores. Tiene que honrar su compromiso inicial, salvo que lo
autoricen, en algunos casos esto conviene a todos.
De esta norma se induce el deber de lealtad, pero además este deber de lealtad en el art. 404 Nº 4
del Código de Comercio es una derivación del deber general de buena fe, entonces ¿cómo
construyo el deber de lealtad en nuestro ordenamiento? Dirección inmediata el art. 404 Nº 4, pero
conexión general la buena fe.
18 DE ABRIL 2018 TARDE (CLASE RECUPERATIVA QUE NO ESTÁ TRANSCRITA)
El trato igualitario mirado desde la perspectiva de la relación del socio con la sociedad y con los
otros socios en cuento al comportamiento leal y de buena fe del socio como deber de conducta
para evitar, por ejemplo, dañar el negocio, sino que de la forma en cómo deben tratarse los socios
a la hora de resolver cuestiones entre ellos se predica la existencia de un deber de trato igualitario,
ya que en principio todos los socios tienen los mismos derechos y en situaciones en las cuales no
existen relaciones previas los socios tiene que actuar con respeto a los demás de una forme
conforme al principio de igualdad lo que no quiere decir que los derecho s y obligaciones de los
socios sean iguales y tampoco quiere decir que exista una igual aritmética o proporcional, de lo
que se trata es que no hayan decisiones que sean arbitrarias respecto de algunos de los socios y
que exista un trato que es injustificado, y por lo tanto que es lesivo para otro socio. El principio de
igualdad hay que concretarlo con la idea de existir libertad contractual, porque si no se puede
hacer ningún trato desigual cualquier persona puede resolverse y el problema acá es que hay que
conciliar intereses jurídicos diversos, y por lo tanto, hay que conservar un espacio en donde los
sujetos están en mejor posición que el legislador para resolver los asuntos de ellos, pero dentro de
este espacio hay libertad, y por lo tanto el trato igualitario involucra una forma en que esta
libertad no implique un trato lesivo para alguno de los socios e donde hay situaciones fácticas en
donde esta posibilidad es más evidente, por ejemplo, socios minoritarios.
Derechos de los socios:
La posición de socios involucra deberes y derechos, pero hay que hacer una distinción en os
derechos de contenido económico y los políticos. Esta distinción esta acentuada cuando estamos
frente a sociedades de capital, porque en las des personas es algo más tenues. Los derechos
económicos son con contenido patrocinio, como el derecho a la utilidad, en cambio, los políticos
son los derechos que tiene el socio para incidir en la toma de decisión de la sociedad, lo normal es
que uno de los socios sea el administrador este tiene muchas facultades y los demás socios se
inhiben de la administración. Si tienen derechos políticos porque fuera del ámbito de las
decisiones entregadas a la administración hay una serie de decisiones que tienen que tomar los
socios, por ejemplo, autorizar la entrada o salida de alguno de los socios y que incide en la vida de
la sociedad y hay un espacio en donde siguen teniendo poder respecto a ciertas situaciones, esta
Derecho Comercial I
distinción entre derechos, en materia de sociedades de capital esta distinción es relevante porque
en los derechos económicos son cedibles, en cambio, en los derechos políticos no, en el ámbito de
la sociedad de la persona esta posibilidad está restringida por el carácter intuito persona que no
permite desdoblar a la pertenencia de la sociedad.
Los derechos y obligaciones sus distinciones:
1. Individuales: se refieren a los que se radican en el patrimonio a ese socio. Enumeración:

 A la cuota sobre el capital: el capital de la sociedad es deuda de la sociedad. En el
lance de una sociedad los aportes que hacen los socios aparecen como deuda no
exigible, la obligación de la sociedad con los socios es una deuda, porque esta
tiene que devolver el capital cuando se resuelven, por tanto, la sociedad es dueña
de su capital pero lo debe a los socios y por eso es que los socios tiene un
derecho sobre la cuota de la sociedad, por lo que al momento de la disolución se
devuelven pero también los aportes también tienen otros.
 Utilidad: la cuestión es cuando se tienen derecho a la utilidad esto está muy claro
en las sociedades de capital, ya que se establece que anualmente se realizara un
balance T se establecerán las utilidades que tienen que ser liquidas (SA). En las
sociedades de persona: la respuesta no es clara en cuanto a cuando hay utilidad
porque la regla señala que las utilidades se van a determinar una vez que se
hayan completado enteramente el negocio para el cual se creó esta norma
establece o está pensando que no hay periodo temporales establecidos sino que
es el desarrollo del negocio total e que determina y hay utilidad o no y en
consecuencia en la idea de los retiros es la forma en que periódicamente los
socios van a obtener dinero para sustentar sus gastos de manera que en la
práctica lo que se hace es que se determina la utilidad por periodo ya que dado
que para efectos tributarios es necesario establecer que la sociedades tuvo o no
utilidades y esto se utiliza para determinar la utilidad de los socios en una
sociedad de personas  esta decisión puede generar problemas en donde
comienzan los problemas porque la visión de negocios es diversas, porque se
quiere tener resultados ahora y menos expectativas al futuro o a la inversa.
 Liquidación: es un derecho del socio que se desenvuelva el capital aportado,
bienes aportados en usufructo, repartición de remare
 Examinar la contabilidad: en la medida en que los socios sean administradores
esto es irrelevante, pero ni no lo es relevante porque esta es una forma de
fiscalizar la administración de la sociedad. El problema se genera cuando los
socios pueden tener algún problema de un interés antagónico entonces ese
derecho a examinar la contabilidad social debe estar ligado a los deberes de
lealtad, hay que empezar que las sociedades pueden estar formadas solo por
sociedades que estén hechas por otras personas y así la información circula.
 Rendición de cuentas del administrador: esto en las sociedades de personas es
difuso, desde luego al momento de que termine su administración, pero si está
vigente la sociedad no se puede en principio no porque tiene que ver con el
Derecho Comercial I
balance que tiene que ver con la utilidad mostrando los resultados de la
administración, pero esto no está claro, ya que eventualmente puedo destituir al
administrador.
 Derecho a retiro o separación: el derecho de retiro supone que un socio pueda
decidir salir de la sociedad este es excepcional en el ámbito de las sociedades de
personas por el carácter personal, por tanto un socio si sal de la sociedad supone
que no ha voluntad de seguir con la sociedad, por ejemplo, cuando por
circunstancias sobrevenidas se requiere un aumento de capital el socio puede
separar o pedir su exclusión
Obligaciones:
 Entregar los aportes comprometidos y en cuanto a las prodiciones están en el Art.
404 del C. de Comercio. Y en los Arts. 405 y 406 del C. de Comercio. Respecto a la
prohibición de competir implica no solo de la persona del socio y si el socio
participa en la sociedad de otra persona (en la sociedad de capital esto no opera,
pero si en las de personas) respecto al socio industrial el Art. 405 se refiere a este
tema, una cosa es que el socio en principio no pueda competir y habiendo pedido
que esto ocurre sin que exista un verdadero perjuicio para la sociedad
2. Colectivas: corresponde al conjunto de los socios y por tanto el ejercicio o cumplimiento
del mismo le corresponde a todos los socios.
Las obligaciones colectivas: lo que más interesa esto es necesario tener una regla para
resolver si se va a ejercer ese derecho y como, si no se fija en el contrato se resuelve por
mayoría de los socios, es decir, por cabeza y no por el peso económico de los socios, pero
esto se puede alterar. Lo que ingresa de esto es que se tienen que resolver respecto de
cada caso porque lo que se habla es de poder.
La unanimidad es una regla que aparentemente es pro resguardo de la armonía entre los socios,
pero es solo para las decisiones trascendente, pero al regla real es que entrega un poder de veto,
por lo que esto significa que uno tiene que negocias con cada consocio, pero lo que se quiere
mostrar es en que la medida que yo establezco una votación de unanimidad paralizo la sociedad y
en materia económico el tiempo es dinero
20 de Abril 2018
Derechos y obligaciones colectivas
Ya adelantamos ayer que la idea de que varios socios tengan que resolver sobre cómo proceder
respecto de una determinada materia, por ejemplo, la autorización y ratificación de actos fuera
del giro social, el caso de un bien se nombra un administrador para un negocio de compraventa de
autos y compra un bien raíz con el solo objeto de especular, la pregunta es ese negocio en
principio no vincula, pero los socios pueden ex post ratificarlo, esa no es, claramente, una facultad
del administrador, al administrador se le dijo qué debía hacer, además se extralimitó, pero los
socios pueden, e incluso, pueden autorizar también previamente, son ejemplos de decisiones que
toman colectivamente los socios, ya revisamos la clase pasada los criterios de decisión que están
Derecho Comercial I
regulados en el art. 2054 CC, esa regulación establece que las decisiones se van a tomar por
cabeza, es decir, cada socio tiene un voto aunque esa regla es supletoria, de manera que los socios
pueden establecer otro criterio para la toma de decisiones, por ejemplo, puede decidir que van a
votar de acuerdo a su participación en el capital, la regla supletoria, un voto una persona,
distingue además hipótesis de las cuales hay unanimidad o mayoría y eso lo vimos la clase pasada
no vamos a volver sobre eso con detalle.
Entonces, casos en los cuales se requiere unanimidad en la modificación del estatuto social, ¿por
qué se requiere unanimidad en la modificación del estatuto social? Uno podría decir que la
modificación del estatuto social entraña, per se supone un cambio sustancial, entonces volvemos a
la regla del art. 2054 que señala la unanimidad es necesaria para toda decisión sustancial del
contrato, salvo cuando el mismo contrato estatuya otra cosa fíjese que está cosa repetitiva de
abrir espacios de libertad contractual, en el estatuto se puede establecer que la decisión va a ser,
por ejemplo, por mayoría para todos los caso, incluso que sea sustancial, la norma supletoria dice
por qué la modificación del estatuto tiene que ser por unanimidad, podría decir, porque esa es una
materia per se sustancial, pero eso no es correcto, sabemos que en el estatuto hay normas que no
son del todo sustantivas, por ejemplo, uno puede decir que habían establecido que el plazo de
duración del administrador de la sociedad va a ser una año y ponen que va a ser nueve meses,
¿sustantivo? no es sustantivo ¿por qué la modificación del estatuto social requiere siempre
unanimidad? (pregunta abierta al curso) Primero, y esto interesa tener claro, ¿dónde está esta
cuestión? En el CC, ¿qué sociedad se está regulando? La sociedad colectiva, ¿y la sociedad
colectiva civil es? Consensual. Primero estamos en ese contexto el CC señala las modificaciones
que no son sustanciales las tomamos por mayoría, las modificaciones que son sustanciales serán
por unanimidad, consensual. ¿cómo juega esta norma con el resto de las sociedades que estamos
estudiando? Porque el resto de las sociedades que estudiando son solemnes, ¿cómo juega esta
norma en el ámbito solemne? ¿puede tomarse la decisión de modificar el estatuto por mayoría?
(pregunta abierta al curso). Ustedes son abogados de una sociedad, los socios nos señalan que
quieren hacer una modificación ¿cómo lo hacemos? Por escritura pública ¿Quiénes tiene que
concurrir a la EP, todos o no? Todos, entonces, dado que esta norma esta pensada para una
sociedad que es consensual, pero ahora estamos en un ámbito que es solemne, la solemnidad
impone una disciplina, ¿cuál es la disciplina? La disciplina propia es que si no concurren todos los
socios a otorgar la escritura entonces no podemos modificar. De manera entonces que la regla de
unanimidad, hay una cuestión práctica en el sentido de la manifestación de la voluntad de la
sociedad, por una parte, y la necesaria concurrencia de los socios para cumplir con la solemnidad
legal de que haya una EP.
Un contrato de compraventa por EP ¿cómo lo puedo modificar? Por EP, si tengo un contrato de
compraventa por escritura pública ¿lo puedo modificar por instrumento privado? No puedo, tengo
que hacerlo por EP, se ha dicho hartas veces que en derecho las cosas se deshacen de la misma
forma en que se hacen ¿Quiénes tiene que firma la EP? Ambas partes. Lo mismo pasa en el
derecho de sociedades, tienen que concurrir todos los socios a modificar el contrato. (pregunta
Derecho Comercial I
sobre qué pasa con un instrumento protocolizado) ahora no trasladamos al ámbito de la sociedad
y sabemos que ciertas sociedades en que se puede cumplir con solemnidades mediante
sucedáneos que son el instrumento protocolizado, bueno se puede, pero tengo que sanear,
mediante EP, y a la EP ¿Quiénes tienen que concurrir? Los socios.
Una es la conformación de la facultad al interior de la sociedad y otra la concurrencia de cada uno

de los socios para cumplir con ella. La cuestión que vamos a discutir es la posibilidad de que un
socio pueda obligar a socios que no quiera concurrir a hacerlo para cumplir con la solemnidad.
Entonces toda modificación sustancial de la sociedad requiere la concurrencia de todos los socios
para que esto se pueda hacer, llamémoslo, operativo. Eso tiene que ver con el contrato intuito
personae en el sentido que el socio está protegido porque puede vetar, ¿qué significa que puede
vetar? Que, si un día le dicen que deben juntarse en la notaria a las 12, están todos de acuerdo, si
ese socio no va veta.
Otro caso de unanimidad, autorización o ratificación de actos fuera del giro socia, no hay ninguna
solemnidad, acuerdo sobre no retiro de utilidades, formación de fondos sociales o retiros de
utilidades, ¿por qué se requiere unanimidad en este caso? Porque hay una tutela particular del
derecho individual a la utilidad, a la sociedad le fue bien, entonces, hay que decidir que hacer con
las utilidades de la sociedad, esa utilidades de la sociedad, es importante tener presente, no pasa
automáticamente al patrimonio de los socios, están en el patrimonio de la sociedad y nosotros
sabemos que tenemos ganancia, la decisión acerca de qué hacer con esa ganancia es una decisión
que afecta la expectativa que tiene el socio de recibir esas utilidades, pero hay que decidir que
hacer, pueden decir repartamos esas utilidades o mantener esas utilidades dentro de la sociedad
para seguir adelante con el negocio, y en vez de tener que pedir un crédito en el banco se
autofinancian, esa es la idea que está detrás del FUT, fondo de unidades tributadas, parte
importante de la reforma que se ha llevado a cabo en este último tiempo tiene como punto
neurálgico el FUT, es posible que estas cosas no le guste a los estudiantes, pero no pueden no
saberlo, usted no puede pasar por su proceso de formación sin tener una noción de lo que es. La
discusión del FUT nos tocó de lleno cuando estábamos en la universidad, por tanto, debemos
saber de que se trata. La decisión de dejar las utilidades dentro de la sociedad tiene un
componente relevante desde el punto de vista tributario, porque si retiro, así era el régimen
anterior, no pago impuestos, ¿quién paga impuesto? Paga impuesto la sociedad, si soy una
persona que tiene una gran fortuna y la sociedad no tiene una gran fortuna, la sociedad paga un
impuesto bajo, pero si yo sacara un pedacito de utilidades el impuesto sería considerablemente
superior, es relevante la decisión, puede haber socios que necesiten las utilidades, sino que
también esto tiene importancia tributaria. El FUT permitía que no siendo retiradas esas utilidades
no tributaran, quedaban como utilidades que al no ser retiradas quedaban en ese fondo, a cargo
de que pagando ese impuesto en el momento que se retira. ¿cuál es la lógica de esa norma? La
lógica de esa norma es favorecer el financiamiento de las sociedades, si los socios sacan las
utilidades y necesita capital se lo va a tener que pedir de nuevo a los socios, no tiene sentido sacar
Derecho Comercial I
y después poner, o si sacan y no vuelven a poner ir a pedir afuera, y si voy a pedir afuera me van a
cobrar intereses, de manera que el incentivo es deje acá dentro como capital de trabajo, no lo voy
a cargar ahora con tributos, lo voy a cargar después, esa norma tiene pleno sentido económico,
pero tiene pleno sentido económico, y en opinión del profesor, tiene menos sentido económico
para las sociedades que son productivas, que producen cosas, sean servicios o bienes, porque esas
sociedades requieren constantemente capital, tiene menos sentido, es más débil la lógica, cuando
se trata de sociedades que son puramente de inversión, tengo solo en esta sociedad acciones, voy
a dejar esas utilidades para seguir invirtiendo, eso no es lo mismo de una empresa que genera
puestos de trabajo, es distinta la consideración. ¿qué es lo que pasó en la práctica? En la práctica
lo que pasaba, nunca sacaban utilidades de la sociedad, ese era el problema y las sociedades
morían con un FUT grande, el problema era que este incentivo ha hecho que no se pague
impuesto, además no es propio para sociedades que no son productivas, el resto de la discusión ya
lo saben, pero esto tiene que ver hoy día en las sociedades que se rigen por el régimen de renta
atribuida esta decisión societaria sigue teniendo efectos societarios, en sentido de si vamos o no a
repartir utilidades, pero desde el punto de vista tributario pasó a ser irrelevante, si la sociedad
tiene utilidades se atribuyen esas utilidades en proporción a los socios y pasa a formar parte de un
impuesto personal.
Ahora si yo decido retirar o no utilidades eso desde el punto de vista tributario es en las
sociedades que se rigen por el sistema de renta atribuida irrelevante, porque la ley tributaria ella
atribuye las ganancias a la persona natural, de manera que una va a pagar la sociedad, va a genera
un crédito que va a poder cobrar la persona natural, la persona natural igualmente va a recibir
esas utilidades y el créditos de la sociedad, no pasa por una decisión societaria la cuestión
tributaria, eso tiene perfecto sentido, porque unas son las cuestiones tributaria y otras las
cuestiones societarias, allí donde sea razonable que tenga un mismo criterio, y allí donde sea
razonable que tengan un criterio distinto en atención a los fines que persigue cada subsector
normativo tiene perfecto sentido que tengan regímenes distintos. Autorización para que un socio
compita con la sociedad también requiere unanimidad por las cosas que ya hemos dicho.
Decisiones por mayoría:
- Aprobación o rechazo del balance.

- Si procede designar o remover administradores sociales.
- Oponerse a los actos de administración.
- Disponer de las reservas sociales.
Estas cosas que tiene que ver con administración la vamos a ver a la vuelta de las pruebas, ahí se
van a entender mejor, pero es importante, tenerlos presentes.
Prohibición de ceder intereses en la sociedad

Derecho Comercial I
Se suele decir que los socios en una sociedad de personas, en una SRL no pueden transferir sus
derechos en la sociedad, se suele decir de esa manera fundándose en la lógica del carácter intuito
personae, dado que la SRL es una sociedad de personas, por lo tanto, los socios han llevado a la
categoría del evento esencial la consideración de la persona de co-contratante, entonces no puede
luego salirse de la sociedad, tampoco puede hacer que ingresen otros sujetos, porque eso atenta
contra un elemento esencial tenido en consideración por los contratantes al momento de
contratar, esa es la explicación. Pero ojo, las argumentaciones doctrinales, estas explicaciones
tienen siempre como límite la ley, por muy bonitas y convincentes que suenen solo tienen sentido
en la medida que reflejan lo que la ley dice. Entonces cuando uno mira esta norma, (pregunta
dirigida al curso) ¿esto es una prohibición o no es una prohibición? No es una norma prohibitiva,
es una norma que indica la forma, única en este caso, en que se puede realizar un determinado
negocio jurídico, la pregunta es ¿se puede transferir la participación en una sociedad? La
respuesta es sí, pero vamos a ver la autorización de los socios.
Revisar el PPT, la palabra escrita en él no es “consentimiento”, es “autorización”.
Art. 404 Nº3. Se prohíbe a los socios en particular: 3º Ceder a cualquier título su interés en la
sociedad y hacerse sustituir en el desempeño de las funciones que le correspondan en la
administración.
La cesión o sustitución sin previa autorización de todos los socios es nula.
Entonces, para hablar sobre la transferencia primero vamos a plantear lo siguiente, supongamos
los socios de una SRL ¿pueden incorporar a un nuevo socio a la sociedad? La respuesta es sí, en
ese caso fíjense ustedes la lógica contractual es un contrato entre los socios antiguos y este nuevo
socio, todos los socios contratan con él, ¿en qué sentido? En que vuelven a confirmar entre ellos
que quieren seguir con la sociedad, y además contratan con este sujeto para llevar adelante el fin
común en las condiciones que ya se ha pactado, pero es todos los socios acuerdan con este nuevo
sujeto, y ¿cómo lo hacen? En el caso de la sociedad colectiva civil de manera consensual, y en la
comandita simple civil también es consensual, son los únicos casos, en los demás cumpliendo con
las solemnidades pertinentes, pero contractualmente eso es lo que hay; no hay, por lo tanto,
contrato individual entre cada uno de los socios con este socio nuevo, son todos los socios con el
sujeto nuevo, por lo tanto, en principio no hay inconveniente en aceptar el ingreso del nuevo
socio.
¿Cuál es la cuestión fundamental en el caso de la sociedad colectiva? La cuestión fundamental es

que este nuevo socio se hace o no responsable de las deudas sociales anteriores a su ingreso a la
sociedad, uno podría decir no, porque no estaba, así de simple y, por lo tanto, no, estamos
pensando en las sociedades colectivas es el modelo. Pues bien, la respuesta es que sí hay que
hacerlo responsable y la razón práctica es que es muy difícil saber distinguir cuales
responsabilidades se originan antes o después, pero quizá todavía su mejor argumento es la
imposibilidad de distinguir si los beneficios de ese socio puede obtener se produjeron por negocios
Derecho Comercial I
anteriores a su ingreso, porque claro, los negocios son una cadena de actos, y por lo tanto,
separarlos temporalmente parece carecer de sentido, en consecuencia, la mayoría de la doctrina
entiende que ese socio se hace responsable al momento de su ingreso también por las deudas
anteriores. Ahora, esto desde luego pierde toda transcendencia, esta la discusión, cuando estamos
en una SRL.
Ahora, la pregunta distinta ¿puede salir un socio de la sociedad? Ya dijimos que esa no era una
decisión individual, hay ciertas hipótesis en que a un socio se le permite excepcionalmente que
pueda retirarse, ya vimos algunas de ellas, vimos las hipótesis en las cuales los demás socios
pueden echarlo, separación, entonces, en principio si hay acuerdo con los demás socios un socio
puede salir de la sociedad, y la pregunta aquí de nuevo es ¿cuál es el significado de la salida del
socio? Significa que respecto de ese socio terminan las relaciones societarias, se pone término al
contrato de sociedad, y ese socio va a seguir responsable de las obligaciones societarias que se
hubieren producido con anterioridad a la salida de la sociedad, y va a tener derecho a todas las
utilidades que se produzcan hasta antes de que él salga. Fíjense que la salida de un socio está
expresamente regulada, por lo tanto, permitida en el art. 350 inc. 2 del Código de Comercio y en el
art. 3 Nº 1 de la LSRL, ¿qué es lo que le van a entregar a ese socio? Le van a entregar, le van a
restituir sus aportes y las utilidades que correspondan, la determinación de eso es una cuestión
muy compleja, y no vamos a entrar en este momento en eso.
Ahora, si tenemos que un socio puede entrar, que un socio puede salir, estamos mejor preparados
para responder la pregunta de si se puede transferir el socio su participación en la sociedad, claro,
si puede entrar uno nuevo y puede salir uno viejo, entonces pareciera que la transferencia puede
operar, no hay inconvenientes para que opere la transferencia, ahora ¿cuál es la distinción que
hay que hacer en la transferencia? Que cuando un socio transfiere su cuota, en principio, uno
podría calificar esta situación como un negocio puramente individual entre el socio transferente y
el tercero adquirente que quiere ingresar a la sociedad, uno puede entender ese negocio de esa
manera, y parece entenderlo nuestro Código, cuando habla en el art. 404 que no podrá ceder a
cualquier título su interés en la sociedad, la cesión de derecho se articula en nuestro ordenamiento
como un negocio en que participa un cedente y un cesionario, y tiene reglas especiales en materia
mercantil, la cesión de derecho, ojo con eso, si la sociedad es civil las reglas de cesión que van a
regir son las del CC, y para las sociedades comerciales las normas del Código de Comercio. La
cesión es la forma para realizar la cesión de cosas incorporales, cesión no es título traslaticio de
dominio, sino es modo de adquirir el domino.
Ahora, ¿Qué es lo que significa que la cesión o sustitución sin autorización de todos los socios es
nula? ¿Qué significa esa sanción? En la opinión del profesor esa norma, planteémoslo de esta
manera, si la salida del socio y el ingreso de uno nuevo implica modificación de los estatutos,
sabemos que a esa modificación de los estatutos tienen que concurrir todos los socios, entonces si
eso es así y estamos en una norma que está en el Código de Comercio, por lo tanto, esa sociedad
es solemne, si eso es así ¿qué sentido tiene decir que la cesión sin previa autorización de todos los
Derecho Comercial I
socios es nula? ¿por qué dice eso? Porque un socio no va a autorizar la escritura entonces no hay
escritura, no pasa nada, ¿por qué tiene que sancionar con nulidad? En el caso, uno puede ir y
firmar la escritura y luego decir que no lo autorizó, ¿puede pedir que se declare nula? Todas esas
interpretaciones son absurdas y no muestran, al menos esta es la opinión del profesor, y lo tiene
por escrito, en que el interés tutelado por la autorización que se pide no es el interés de los socios,
sino el interés del tercero que quiere entrar a la sociedad merced a una cesión de los derechos
sociales, pongámonos en las posición de este tercero que quiere entrar a la sociedad comprando
los derecho de un socio, este tercero, en el caso de la sociedad colectiva comercial y en la SRL que
más nos interesa, sabe o debiera saber que si compra, realiza una compraventa con un socio para
comprar estos derechos en la sociedad, por ejemplo, compra la participación en la sociedad en 50
millones de pesos, y celebran una escritura pública, pero hasta que no hagan la cesión de los
derechos no te pago, ¿cómo se hace la cesión de los derecho incorporales? Entre las partes se
hace por la entrega del título, y en el caso de los socios esa cesión va a producir efectos no desde
la notificación, sino desde que se modifique el contrato de sociedad. De manera, que la parte que
vende sus derechos puede estar completamente de acuerdo, es un excelente negocio que va a
recibir 50 millones de pesos, pero al momento de tener que hacer operativo este negocio uno de
los otros socios puede decir que no quiere que el tercero ingrese, carácter intuito personae, y
entonces, el tercero va a haber pagado los 50 millones y va a tener derecho a entrar, pero no va a
poder, va a tener derecho que compró, pero no va a poder, porque dado el carácter intuito
personae el otro socio puede decir que no quiere que entre, y que no va a firma la escritura de
modificación de la sociedad, la norma de autorización quiere proteger al tercero, en consecuencia
fijémonos en lo que dice la norma la cesión sin previa autorización de todos los socios es nula, está
diciendo al socio y al tercer interesado que antes de celebrar la cesión tiene que tener la
autorización de los socios, eso supone que dado que ya di mi autorización como socio, luego no
puedo impedir que el tercero entre a la sociedad, eso de acuerdo a la teoría de los actos propios,
pero todavía más (eso hay que leerlo en el paper de esta materia) en el concepto del profesor, el
tercero que entra a la sociedad puede exigir a los demás socios que modifiquen el contrato de
sociedad su autorizaron la cesión, si la autorizaron previamente puede exigir a los otros socios
concurrir a la modificación de la escritura social, para que esa cesión se haga plenamente
operativa, o sea, para que ese tercero ingrese a la sociedad, y como eso se otorga escritura
pública, es una obligación de hacer, si es necesario el juez puede sustituir al socio en esa
modificación.
(Pregunta de si autorizaron previamente la cesión en el estatuto) No, es un acto extra estatutario,

no sé si es necesario que sea solemne, la ley no lo dice, mejor si lo fuera, pero el profesor no haría
perder la obligatoriedad de ese acto por el hecho de cumplir con la solemnidad del contrato de
que se trate, seria de sociedad, la lógica sería decir que el acto que autoriza un acto que es
solemne también debería ser solemne, hay una discusión larga en la cual el profesor explica su
opinión en la cual no es necesario cumplir con las solemnidades del acto previo.
Derecho Comercial I
Hasta aquí llegamos, hasta la transferencia de los derechos sociales, ahora vamos a conversar
sobre los casos.
Caso 2: ¿de qué medios probatorios dispone Cristián para probar la obligación de Jorge? Antes de
eso ¿qué normas vamos a aplicar civiles o comerciales? Algunos compañeros señalan que se rige
por las normas civiles con fundamento en el art. 176, (el profesor señala) que el Código se opone a
esta hipótesis, aunque algunas veces ejecute el transporte por sí mismo. El profesor entiende la
objeción, pero desde el punto de vista actual, una persona que tiene un camión y ejerce
transporte no es transportista, no es empresa de transporte, se rige por las normas del CC.
Finalmente señala el profesor que es un punto controvertido, si alguien optó por interpretar de
otra manera debe fundamentarse en los criterios de interpretación pertinentes, no una
afirmación.
Si la organización supone pluralidad de sujetos se opone a la noción de empresario individual. Uno

podría armas una empresa que no tuviera dependientes, pero contrate servicios de terceros. Está
bien mirar las leyes, pero hay que tener un ojo en la realidad. Seguimos entonces con la idea de
que son dos comerciantes, si son dos comerciantes se aplican las normas probatorias comerciales,
de testigos que es una norma especial, es que se aplica respecto de todo tipo de obligaciones sin
importar el monto, por lo tanto, hay prueba de testigos sujeta a las inhabilidades. Por otro lado,
están los libros de contabilidad (*) antes de eso pregunta de un compañero por la naturaleza del
acto, que es un mutuo, el profesor señala que existe un mutuo mercantil, que pese a que no está
en el listado del art. 3 es un acto mercantil, asimismo como la cuenta corriente mercantil.
Respecto de los libros de contabilidad, el cuaderno torre no puede ser utilizado pues no cumple
con los requisitos de forma y fondo requeridos por el Código de Comercio y la ley tributaria, por
tanto, producen plena prueba los libros de contabilidad de Cristián, según una norma del Código
de Comercio. ¿Es esto razonable? La hipótesis es que lo que yo digo sirva para probar lo que él
hizo ¿es sensato o no? Puede haber situaciones en que haya perjuicio injustificado, pero la lógica
es crear lo incentivos para que la contabilidad esta y esta llevada de manera útil de acuerdo con el
ordenamiento general, esta norma dice que si usted no lo hace fíjese lo que puede pasar.
Caso 3: ¿se cumple con el requisito de poner algo en común? Sí, porque es un aporte industrial.
¿Suponiendo que los aportes cumplen con la ley cual es el capital social de la sociedad en su
constitución? Señalan los compañeros que si hubiesen avaluado el trabajo podrían constituir
capital social, el profesor señala que no lo hacen y no podemos suponerlo, está prohibido suponer,
involucra que está mala la respuesta, no se puede agregar hechos (podemos suponer la
normalidad, pero avaluar los aportes no es lo normal), en este caso los aportes no están valorados.
Capital tiene un significado técnico jurídico preciso, ¿es lo mismo que el patrimonio? El capital, se
dice la cifra, es lo que se indica en el estatuto como capital social ¿los aportes de industria se
imputan o no a capital? Los aportes de industria no se imputan al capital, sin perjuicio de que
forman parte del patrimonio, lo terceros ¿qué hacen con eso? No puedo echar mano al trabajo, no
Derecho Comercial I
puede obligar a trabajar para él. Otra cosa es que los socios valoren el aporte de industria lo cual
produce efectos internos, pero no van a capital. La cifra de capital, en un SRL.
¿Está constituida correctamente? Lo único que podía objetarse en este caso es la autorización, la
respuesta es no se cumple.
Esto mismo van a hacer en la prueba, el profesor sugiere que estudiemos de manera de hacer esto
bien, la manera de estudiar es una que debe ser funcional a hacer esto. Para hacer la prueba
vamos a poder usar la legislación, solo la legislación, no pueden

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APUNTES DE DERECHO COMERCIAL I

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El derecho comercial es el derecho de los comerciantes básicamente ¿el comercio y la actividad

Sobre la historia, es importante situarnos en la coordenada histórica en la cual surge en Chile el

Hubo frente a la concepción objetiva triunfadora en el proceso codificador decimonónico una

TEORIA DE LOS ACTOS DE COMERCIO

La cuestión es si tiene sentido delimitar sustantivamente el derecho comercial a propósito de un

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SECCION II: SOCIEDADES DE PERSONAS

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Art. 2053 (CC)