Inequivalencia entre pena y encarcelamiento preventivo1

Natalia Sergi

I. Introducción

Las personas condenadas privadas de su libertad, tienen la posibilidad,

por aplicación de la Ley de Ejecución de la Pena Privativa de la Libertad,
nº 24.6602 (en adelante LEP) y el Código Penal (en adelante CP), que la
pena que se le ha impuesto se modifique cualitativamente durante la
ejecución, lo que se denomina régimen de progresividad. Así, la ley penal
establece como posibilidad que la pena vaya disminuyendo
significativamente la coerción de la persona condenada a medida que se
vaya avanzando en el régimen de la progresividad.

Recientemente, se ha discutido si esta morigeración resulta también

aplicable a las personas procesadas 3 y en dichos supuestos bajo qué
1
Toda mi vida relacionada con el derecho ha estado marcada e influenciada por el Prof.
Dr. Julio B. J. Maier (Julio, para mi) y su cátedra, ha sido mi referente académico
profesional, y lo que resulta más importante aún, lo ha sido como persona. En su
cátedra, como estudiante, me inicié en los primeros conocimientos del derecho penal, y
colaboro como auxiliar docente. Incluso profesionalmente ha tenido una fuerte
influencia, pues trabajé a su lado, en su estudio, lo que me ha marcado
indefectiblemente para el ejercicio de la profesión de abogado que hoy comparto con
Marcos G. Salt (también integrante de su cátedra y su socio). Al amparo de sus ideas
académicas y morales y en el marco de su cátedra, me he relacionado con profesores y
pares, me he hecho de amigos y me he formado profesional y personalmente. Es por ello
que la invitación a participar en su homenaje resulta tan importante para mi.
En mi exposición al ingresar en la cátedra de la Universidad de Buenos Aires, del Prof.
Julio B. J. Maier, elegí como tema de exposición, los límites temporales al
encarcelamiento. En dicho trabajo, luego publicado, esbocé el criterio de inequivalencia
que debe regir entre la pena y la prisión preventiva, es por ello que he elegido, para esta
oportunidad —por su significado—, avanzar en dicho esbozo. Esta idea fue recogida por
Alberto Bovino (también integrante de la cátedra y amigo) en sus trabajos más recientes,
ver El fallo “Suárez Rosero” y, especialmente, en Contra la inocencia.
2
La aplicación espacial de la ley 24660, ha presentado problemas tratados por la
doctrina con diferentes teorías, al respecto, cfr. Salt, Los derechos fundamentales de los
reclusos, p. 158 y ss., donde explica las diferentes teorías y su posición personal. El
problema se presenta pues los arts. 228 y 229 de la ley (y también las normas
antecedentes) mantienen la antigua discusión sobre el carácter del derecho de ejecución
—penal o administrativa— y, por ende, si resulta materia delegada, o no, de las
provincias al gobierno federal, lo que ha provocado que algunas provincias tengan su
propia legislación de ejecución (Buenos Aires, por ejemplo). Salt sostiene,
adecuadamente, que el derecho de ejecución es de materia penal (por aplicación del
principio de legalidad ejecutiva) razón por lo cual la ley 24.660 resulta complementaria
del Código Penal (y, por supuesto, materia no delegada por las provincias) y, por ende,
aplicable en todo el territorio nacional.
3
Señala Cafferata Nores que el régimen de progresividad, en particular se refiere a las
salidas transitorias y a la semilibertad, se aplican a los presos preventivos en virtud del
art. 11 de la ley 24.660, en ¿Ley ley 24.660 da cabida a una `semi-prisiòn preventiva` o
1
condiciones debe realizarse dicha aplicación para evitar que se violente el
principio de inocencia. Este trabajo tiene como fin analizar esta
posibilidad y relacionarla con el principio de proporcionalidad e
inequivalencia entre pena y encarcelamiento preventivo 4, pues su análisis
y aplicación a los presos preventivos ofrece una clara posibilidad en
nuestro sistema normativo, de establecer criterios de inequivalencia entre
la medida cautelar y la pena misma.

II. La pena privativa de la libertad

En nuestro sistema jurídico, la pena privativa de la libertad se

determina5 , durante la etapa de ejecución, de acuerdo a las normas
penales que se han dictado con anterioridad al hecho por el cual la
persona fue condenada (principio de legalidad ejecutiva 6). Es durante la
ejecución cuando se precisa en concreto cuáles serán exactamente las
características cualitativas que tendrá la pena privativa de la libertad.
Este proceso de determinación de la pena, donde se precisan las
consecuencias jurídicas de un delito, es un proceso complejo en donde
participan diversas autoridades7 estatales en diferentes momentos8.

De este modo, a medida que transcurre la ejecución, la pena va sufriendo

modificaciones cualitativas de importancia en sus condiciones de
cumplimiento, a través del régimen progresivo9, que permite que se vaya
disminuyendo la coerción estatal hasta llegar a la posibilidad, incluso, de
agotar la pena en libertad bajo determinadas condiciones (libertad
condicional CP, 13 o libertad asistida, LEP, 54).

a nuevas hipótesis excarcelatorias? en el mismo sentido, Solimine Tratado sobre las

causales de excarcelación y prisión preventiva en el Código Procesal Penal de la Nación,
entre otros.
4
Para ello lo haré tomando como base normativa de fondo, la ley 24.660 y como base
normativa procesal el Código Procesal Penal de la Nación.
5
Sobre las críticas del sistema Ferrajoli Derecho y razón, p.721 y 722.
6
Sobre el principio de legalidad ejecutiva, cfr. Salt, Los derechos fundamentales de los
reclusos, p. 199 y ss.
7
Sobre los problemas que plantea la competencia de la administración penitenciaria o
judicial, en particular, y de manera correcta, sobre la defensa del principio de
judicialización en todas las etapas de la ejecución, cfr. Salt, Los derechos fundamentales
de los reclusos, p. 261 y ss. En cambio, a favor de la competencia administrativa para
determinadas decisiones (por ejemplo, el ingreso al período de prueba), cfr. Cesano, La
incorporación del interno al período de prueba: ¿competencia administrativa o
jurisdiccional?, p. 99.
8
Salt, Los derechos fundamentales de los reclusos, p. 223.
9
Salt, Los derechos fundamentales de los reclusos p. 224.
2
El régimen progresivo10, entonces, es el sistema de ejecución de la pena
privativa de la libertad que se caracteriza por la posibilidad de que las
condiciones de encierro y, en general, las privaciones y restricciones de
derechos derivados de la pena, se atenúen progresivamente durante el
tiempo de cumplimiento de la sanción11.

Las notas características del sistema progresivo son: i) la división del

tiempo de duración de la pena en fases, o grados, con modalidades de
ejecución diferentes. Estas modalidades se pueden referir al lugar del
alojamiento, distintos régimen de disciplina, mayores posibilidades de
contacto con el exterior, posibilidad de salidas transitorias, etc. ii) Un
sistema determinado de avances y retrocesos por las fases ya sea por
criterios objetivos (el tiempo, por ejemplo), o por valoraciones sobre la
evolución de la personalidad del interno como su mayor avance en el
proceso de resocialización. iii) Un período de cumplimiento de la pena en
libertad12.

En la ley 24.66013, el régimen progresivo se divide en cuatro períodos 14: i)

observación15, en donde se establece a qué período de la progresividad
será incorporado el interno; ii) tratamiento16, es la segunda fase del

10
Sobre las confusiones con el tratamiento penitenciario y la importancia de su
diferenciación, cfr. Salt, Los derechos fundamentales de los reclusos, p. 226,
11
Salt, Los derechos fundamentales de los reclusos, p. 224.
12
Salt, Los derechos fundamentales de los reclusos, p. 225.
13
Cfr. asimismo, la reglamentación en el Decreto 306/99, el Reglamento de las
Modalidades Básicas de la Ejecución. El reglamento presenta varios problemas que
exceden este trabajo, especialmente referidos a la constante violación al principio de
legalidad, sobre los problemas del reglamento, cfr. Plat, Notas sobre el régimen de
progresividad de la pena. Aspectos críticos del Reglamento de las Modalidades Básicas
de la Ejecución.
14
Salt, Los derechos fundamentales de los reclusos, p. 235 y ss. art. 12 y ss. de la ley
24.660.
15
art. 13 Durante el período de observación el organismo técnico-criminológico tendrá a
su cargo:
a) Realizar el estudio médico, psicológico y social del condenado, formulando el
diagnóstico y el pronóstico criminológico, todo ello se asentará en una historia
criminológica debidamente foliada y rubricada que se mantendrá permanentemente
actualizada con la información resultante de la ejecución de la pena y del tratamiento
instaurado;
b) Recabar la cooperación del condenado para proyectar y desarrollar su tratamiento. A
los fines de lograr su aceptación y activa participación, se escucharán sus inquietudes;
c) Indicar el período y fase de aquel que se propone para incorporar al condenado y el
establecimiento, sección o grupo al que debe ser destinado;
d) Determinar el tiempo mínimo para verificar los resultados del tratamiento y proceder
a su actualización, si fuere menester.
16
art. 14 En la medida que lo permita la mayor o menor especialidad del establecimiento
penitenciario, el período de tratamiento podrá ser fraccionado en fases que importen
para el condenado una paulatina atenuación de las restricciones inherentes a la pena.
3
tratamiento, donde los internos pasarán la mayor parte del tiempo de la
condena17; iii) período de prueba18, es donde se prevé los cambios
sustanciales en las condiciones de cumplimiento con una significativa
disminución de la coerción; iv) libertad condicional19, es la última etapa
del régimen progresivo, consiste en la posibilidad de cumplir parte del
plazo de la condena en libertad, bajo determinadas condiciones que
establece el CP, 1320. Este último período, a diferencia del resto, ha sido
regulado en nuestro sistema penal en el Código Penal, no en la Ley de
Ejecución21.

Estas fases podrán incluir el cambio de sección o grupo dentro del establecimiento o su
traslado a otro.
17
El Reglamento de la Modalidades Básicas de la Ejecución, establece la división del
período en tres fases: socialización, consolidación y confianza. En la etapa de confianza
aumentan las posibilidades de autodeterminación cuyas consecuencias se refieren al
alojamiento en lugar diferenciado, supervisión moderada, mayor posibilidad de
participación de actividades, lugar diferenciado para la visita y recreación, cf. Salt, Los
derechos fundamentales de los reclusos, p.238.
18
art. 15, luego será transcripto.
19
Modificada por la ley 25.892, sancionada el 5 Mayo de 2004, promulgada el 24 de
mayo de 2004
art. 1º — Sustitúyese el artículo 13 del Código Penal, por el siguiente:
Artículo 13. El condenado a reclusión o prisión perpetua que hubiere cumplido treinta y
cinco (35) años de condena, el condenado a reclusión o a prisión por más de tres (3)
años que hubiere cumplido los dos tercios, y el condenado a reclusión o prisión, por tres
(3) años o menos, que hubiere cumplido un (1) año de reclusión u ocho (8) meses de
prisión, observando con regularidad los reglamentos carcelarios, podrán obtener la
libertad por resolución judicial, previo informe de la dirección del establecimiento e
informe de peritos que pronostique en forma individualizada y favorable su reinserción
social, bajo las siguientes condiciones:
1º.- Residir en el lugar que determine el auto de soltura;
2º.- Observar las reglas de inspección que fije el mismo auto, especialmente la
obligación de abstenerse de consumir bebidas alcohólicas o utilizar sustancias
estupefacientes;
3º.- Adoptar en el plazo que el auto determine, oficio, arte, industria o profesión, si no
tuviere medios propios de subsistencia;
4º.- No cometer nuevos delitos;
5º.- Someterse al cuidado de un patronato, indicado por las autoridades competentes;
6º.- Someterse a tratamiento médico, psiquiátrico o psicológico, que acrediten su
necesidad y eficacia de acuerdo al consejo de peritos.
Estas condiciones, a las que el juez podrá añadir cualquiera de las reglas de conducta
contempladas en el artículo 27 bis, regirán hasta el vencimiento de los términos de las
penas temporales y hasta diez (10) años más en las perpetuas, a contar desde el día del
otorgamiento de la libertad condicional.
art. 2º — Sustitúyese el artículo 14 del Código Penal, por el siguiente:
artículo 14. La libertad condicional no se concederá a los reincidentes. Tampoco se
concederá en los casos previstos en los artículos 80 inciso 7º, 124, 142 bis, anteúltimo
párrafo, 165 y 170, anteúltimo párrafo.
art. 3º — Sustitúyese el segundo párrafo del artículo 15 del Código Penal, por el
siguiente:
En los casos de los incisos 2º, 3º, 5º y 6º del artículo 13, el Tribunal podrá disponer que
no se compute en el término de la condena todo o parte del tiempo que hubiere durado
4
El período de prueba tiene una importancia especial pues es en dicha fase
donde se establece una modificación cualitativa de la ejecución realmente
sustancial. Así lo establece la LEP, 15:
El período de prueba comprenderá sucesivamente: a)
La incorporación del condenado a establecimiento
abierto o sección independiente de éste, que se base
en el principio de autodisciplina; b) La posibilidad de
obtener salidas transitorias del establecimiento; c) La
incorporación al régimen de la semilibertad.
La LEP22 no establece los requisitos para el ingreso al período de prueba,
sino solamente para obtener las salidas transitorias y la semilibertad 23,
que tienen una importancia fundamental pues permiten a la persona
condenada el goce, bajo determinadas condiciones, de libertad
ambulatoria fuera del ámbito carcelario por períodos discontinuos de
tiempo24. El art. 17 de la ley de ejecución establece las condiciones para
su otorgamiento25, la norma sostiene:

la libertad, hasta que el condenado cumpliese con lo dispuesto en dichos incisos.

20
Zaffaroni, Alagia y Slokar, en Derecho Penal. Parte General, explica que las salidas
transitorias, el régimen de semilibertad y la libertad condicional persiguen la misma
finalidad que es reducir los efectos negativos de encierros prolongados, p. 953; en el
mismo sentido, Cesano, Los requisitos para la concesión de las salidas transitorias en la
ley 24.660 y el principio de legalidad de la ejecución, p. 186.
21
Sobre los motivos de esta división, cfr. Salt Los derechos fundamentales de los
reclusos p. 162.
22
Sí lo hace el reglamento de Modalidades Básicas de la Ejecución, en el art. 27; sobre
problemas de legalidad que presenta el reglamento, cfr. Salt, Los derechos
fundamentales de los reclusos, p. 211.
23
Existe una discusión importante en el ámbito doctrinario y jurisprudencial sobre si es
necesario, o no, ingresar en el período de prueba para obtener las salidas transitorias.
Salt, en Los derechos fundamentales de los reclusos, p. 247, interpreta que no y explica
los motivos dogmáticos de su posición. Sostiene que la interpretación jurisprudencial que
afirma que el condenado debe estar en el período de prueba para acceder a las salidas
transitorias, violenta el principio de legalidad pues agrega un requisito no previsto en la
ley en el art. 17 (sí lo prevé el reglamento); que en el análisis adecuado del art. 104
(sobre el concepto que establece: “La calificación de concepto servirá de base para la
aplicación de la progresividad del régimen, el otorgamiento de salidas transitorias,
semilibertad, libertad condicional, libertad asistida, conmutación de pena e indulto”), se
advierte que las salidas transitorias como la semilibertad pueden ser otorgadas con
independencia del grado alcanzado en la progresividad pues de lo contrario no se
comprende el motivo por el cual la norma lo diferencia; por último, que no tendría
sentido la primera parte del inciso IV del art. 17, pues el concepto favorable surgía de la
valoración realizada al ingreso en el período de prueba. En sentido contrario, como la
mayoría de la jurisprudencia, Cesano, Los requisitos para la concesión de las salidas
transitorias en la ley 24.660 y el principio de legalidad de la ejecución, p. 188.
24
Salt, Los derechos fundamentales de los reclusos, p. 211.
25
Sobre el análisis de los requisitos para su concesión, cfr. Cesano, Los requisitos para la
concesión de las salidas transitorias en la ley 24.660 y el principio de legalidad de la
ejecución, p. 188 y ss.
5
 Para la concesión de las salidas transitorias o la
incorporación al régimen de la semilibertad se
requiere: I. Estar comprendido en alguno de los
siguientes tiempos mínimos de ejecución: a) Pena
temporal sin la accesoria del artículo 52 del Código
Penal: la mitad de la condena; b) Penas perpetuas sin
la accesoria del artículo 52 del Código Penal: quince
años; c) Accesoria del artículo 52 del Código Penal,
cumplida la pena: 3 años. II. No tener causa abierta
donde interese su detención u otra condena
pendiente. III. Poseer conducta ejemplar o el grado
máximo susceptible de ser alcanzado según el tiempo
de internación. IV. Merecer, del organismo técnico-
criminológico y del consejo correccional del
establecimiento, concepto favorable respecto de su
evolución y sobre el efecto beneficioso que las salidas
o el régimen de semilibertad puedan tener para el
futuro personal, familiar y social del condenado.
Las salidas transitorias permiten al condenado ausentarse del
establecimiento carcelario por períodos cortos del tiempo (doce,
veinticuatro y en casos excepcionales, setenta y dos horas) bajo
determinadas condiciones que fija el juez de ejecución con el fin de
afianzar lazos familiares o sociales o que realicen actividades educativas
(LEP, 16 y ss. 26).
26
Las salidas transitorias, según la duración acordada, el motivo que las fundamente y el
nivel de confianza que se adopte, podrán ser:
I. Por el tiempo:
a) Salidas hasta doce horas;
b) Salidas hasta 24 horas;
c) Salidas, en casos excepcionales, hasta setenta y dos horas.
II. Por el motivo:
a) Para afianzar y mejorar los lazos familiares y sociales;
b) Para cursar estudios de educación general básica, polimodal, superior, profesional y
académica de grado o de los regímenes especiales previstos en la legislación vigente;
c) Para participar en programas específicos de prelibertad ante la inminencia del egreso
por libertad condicional, asistida o por agotamiento de condena.
III. Por el nivel de confianza:
a) Acompañado por un empleado que en ningún caso irá uniformado;
b) Confiado a la tuición de un familiar o persona responsable;
c) Bajo palabra de honor.
art. 18. — El director del establecimiento, por resolución fundada, propondrá al juez de
ejecución o juez competente la concesión de las salidas transitorias o del régimen de
semilibertad, propiciando en forma concreta:
a) El lugar o la distancia máxima a que el condenado podrá trasladarse. Si debiera pasar
la noche fuera del establecimiento, se le exigirá una declaración jurada del sitio preciso
donde pernoctará;
b) Las normas que deberá observar, con las restricciones o prohibiciones que se estimen
convenientes;
c) El nivel de confianza que se adoptará.
6
La semilibertad consisten en la posibilidad de que los condenados puedan
trabajar fuera del ámbito carcelario en iguales condiciones a las del medio
libre con la obligación de regresar a la unidad carcelaria al final de la
jornada (art. 23)27.

La ley 24.660 establece, como novedad, la posibilidad de obtener la

libertad asistida en el art. 5428 y ss. La libertad asistida29 tiene
características similares a la libertad condicional. Se permite a los
condenados sin la accesoria del artículo 52 del Código Penal, egresar seis
meses antes del agotamiento de la pena temporal. De esta manera, se
permite cumplir el último período en libertad a quienes, por algún motivo,
no pudieron obtener la libertad condicional30.

La ley de ejecución de la pena establece, asimismo, alternativas 31 al

encierro carcelario para situaciones especiales32.

art. 19. Corresponderá al juez de ejecución o juez competente disponer las salidas
transitorias y el régimen de semilibertad, precisando las normas que el condenado debe
observar y efectuar modificaciones, cuando procediere. en caso de incumplimiento de
las normas, el juez suspenderá o revocará el beneficio cuando la infracción fuere grave o
reiterada.
27
Salt, Los derechos fundamentales de los reclusos p. 243, Zaffaroni, Alagia y Slokar, en
Derecho Penal. Parte General, p. 952 y ss.; art. 23. La semilibertad permitirá al
condenado trabajar fuera del establecimiento sin supervisión continua, en iguales
condiciones a las de la vida libre, incluso salario y seguridad social, regresando al
alojamiento asignado al fin de cada jornada laboral. Para ello deberá tener asegurada
una adecuada ocupación y reunir los requisitos del artículo 17.
28
art. 54. La libertad asistida permitirá al condenado sin la accesoria del artículo 52 del
Código Penal, el egreso anticipado y su reintegro al medio libre seis meses antes del
agotamiento de la pena temporal.
El juez de ejecución o juez competente, a pedido del condenado y previo los informes del
organismo técnico-criminológico y del consejo correccional del establecimiento, podrá
disponer la incorporación del condenado al régimen de libertad asistida.
El juez de ejecución o juez competente podrá denegar la incorporación del condenado a
este régimen sólo excepcionalmente y cuando considere, por resolución fundada, que el
egreso puede constituir un grave riesgo para el condenado o para la sociedad.
29
Sobre los problemas que presenta la libertad asistida y su revocación, cfr. Colombo,
Libertad asistida (Un análisis sobre las condiciones para su otorgamiento y la dudosa
constitucionalidad de la regla que habilita su rechazo), p. 67 y ss.
30
Salt, Los derechos fundamentales de los reclusos, p. 253.
31
Salt, en Los derechos fundamentales de los reclusos, p. 255, sostiene correctamente
que, salvo el caso de la utilización de estas medidas para el reemplazo de las penas
privativas de la libertad menores a seis meses, no se trata de verdaderas penas
alternativas, esto es, medidas diferentes al encierro que se deciden en el momento de la
imposición de la condena, sino de alternativas que se deciden como modificaciones en la
forma de ejecución de penas ya impuestas.
32
Análisis más exhaustivo sobre estas modalidades, cfr. Cesano, Las alternativas al
encierro carcelario clásico en la Ley de Ejecución de la Pena Privativa de la Libertad , p.
123 y ss.
7
Se prevé, ampliando el régimen de la prisión domiciliaria del Código Penal
(art. 10º), la posibilidad de que la autoridad judicial disponga que
personas mayores de setenta años y aquellos que padezcan una
enfermedad incurable en estado terminal puedan cumplir la pena en
detención domiciliaria (LEP, 33)33.

Establece, asimismo, dos institutos novedosos: la prisión discontinua y la

semidetención. La prisión discontinua consiste en la permanencia en el
centro de detención por períodos de tiempo no menores a treinta y seis
horas, el resto del tiempo el penado puede cumplir sus tareas habituales
en el medio libre. Se establece que se realice en un establecimiento con
régimen de autodisciplina y en períodos que no coincidan con los días
laborales (LEP, 3634). La semidetención consiste en que el condenado viva
en el establecimiento carcelario basado en el principio de autodisciplina,
pero puede salir al medio libre parte del día para realizar sus actividades
laborales, educativas y familiares (LEP, 39 35). Los supuestos en los cuales
procede se encuentran previstos en la LEP, 3536, cuatro se refieren a
33
Salt, Los derechos fundamentales de los reclusos, p. 256; art. 33. El condenado mayor
de setenta años o el que padezca una enfermedad incurable en período terminal, podrá
cumplir la pena impuesta en detención domiciliaria, por resolución del juez de ejecución
o juez competente, cuando mediare pedido de un familiar, persona o institución
responsable que asuma su cuidado, previo informes médico, psicológico y social que
fundadamente lo justifique.
Si lo estimare conveniente, el juez podrá disponer una supervisión adecuada en la forma
prevista en el artículo 32.
34
art. 36 La prisión discontinua se cumplirá mediante la permanencia del condenado en
una institución basada en el principio de autodisciplina, por fracciones no menores de
treinta y seis horas, procurando que ese período coincida con los días no laborables de
aquél.
35
art. 39 La semidetención consistirá en la permanencia ininterrumpida del condenado
en una institución basada en el principio de autodisciplina, durante la fracción del día no
destinada al cumplimiento, en la medida de lo posible, de sus obligaciones familiares,
laborales o educativas. Sus modalidades podrán ser la prisión diurna y la prisión
nocturna.
36
art. 35 El juez de ejecución o juez competente, a pedido o con el consentimiento del
condenado, podrá disponer la ejecución de la pena mediante la prisión discontinua y
semidetención, cuando:
a) Se revocare la detención domiciliaria prevista en el artículo 10 del Código Penal;
b) Se revocare la detención domiciliaria prevista en el artículo 33 de esta ley en el caso
de condenado mayor de setenta años;
c) Se convirtiere la pena de multa en prisión, según lo dispuesto en el artículo 21, párrafo
2 del Código Penal;
d) Se revocare la condenación condicional prevista en el artículo 26 del Código Penal por
incumplimiento de las reglas de conducta establecidas en el artículo 27 bis del Código
Penal;
e) Se revocare la libertad condicional dispuesta en el artículo 15 del Código Penal, en el
caso que el condenado haya violado la obligación de residencia;
f) La pena privativa de libertad, al momento de la sentencia definitiva, no sea mayor de
seis meses de efectivo cumplimiento.
8
casos en los que la medida de encierro se dispone por la revocación de
otros modos de ejecución menos gravosos al encierro (detención
domiciliaria, libertad condicional y condena condicional) como
consecuencia del incumplimiento de normas o reglas de conducta. Luego
la ley se refiere a los supuestos de condena de multa convertidos en pena
privativa de la libertad y en su caso de penas de efectivo cumplimiento
que no sean mayores a seis meses. Por último, la ley regula el trabajo no
remunerado en beneficio de la comunidad como alternativa a la
semidetención y prisión discontinua en los últimos dos casos37.

III. El encarcelamiento preventivo

El encarcelamiento preventivo es una medida cautelar excepcional

dirigida a neutralizar los peligros graves, pues resultan serios y probables,
que se pudieran cernir sobre el juicio previo, con riesgo de apartarlo de su
finalidad de afianzar la justicia38. En virtud de tratarse de una medida
cautelar, la rige lo que se denomina el principio de proporcionalidad,
como presupuesto básico, entre otros 39, de su legitimidad en el Estado de
Derecho.

El análisis de este presupuesto, de las consecuencias de su aplicación y

su extensión resulta de vital importancia pues ofrece, en nuestro ámbito
judicial, el único límite real a la aplicación del encarcelamiento preventivo.
Es que la privación de la libertad durante el proceso (o la libertad) en
nuestro sistema penal se regula y limita principalmente por estos
criterios. Los otros presupuestos (excepcionalidad, etc.) si bien
constituyen los límites a la violencia que implica la privación de la libertad
sin condena, no se han desarrollaron en la jurisprudencia y recepción
normativa con la misma intensidad.

Esta casi exclusividad de la aplicación de los criterios de proporcionalidad

en el análisis de la aplicación de la medida cautelar por parte de los
operadores judiciales, es lo que reafirma la perversidad del
37
Cfr. sobre la regulación, Salt, Los derechos fundamentales de los reclusos, p. 255 y ss.;
art. 50. En los casos de los incisos c) y f) del artículo 35, cuando se presente ocasión
para ello y el condenado lo solicite o acepte, el juez de ejecución o juez competente
podrá sustituir, total o parcialmente, la prisión discontinua o la semidetención por la
realización de trabajo para la comunidad no remunerado fuera de los horarios habituales
de su actividad laboral comprobada. En tal caso se computarán seis horas de trabajo
para la comunidad por un día de prisión. El plazo máximo para el cumplimiento de la
pena con esta modalidad de ejecución será de dieciocho meses.
38
Cafferata Nores, Código Procesal Penal de la provincia de Córdoba Comentado, Tomo I,
p. 633, en donde hace referencia a jurisprudencia nacional e internacional sobre este
punto.
39
Sobre el resto de los presupuestos, cfr. Sergi, Limites temporales a la prisión
preventiva, p. 116 y ss. y La privación de la libertad durante el proceso en el derecho
comparado, p. 130.
9
encarcelamiento como pena anticipada y es por ello que considero
fundamental, para limitar su aplicación, desarrollar criterios limitadores
de dicha concepción sustantivista de la medida cautelar privativa de la
libertad.

1. El principio de proporcionalidad

El principio de proporcionalidad (también llamado prohibición de exceso 40)

constituye uno de los principios que rigen y limitan la aplicación del
encarcelamiento preventivo41.

Constituye un límite evidentemente racional que impide que, incluso en los

casos de encierro admisible, se aplique un mal mayor que la pena posible
en caso de condena42. Con un criterio objetivo, la prevención no debe
extralimitar la posible represión43, así la medida de la precaución debe ser
proporcionada al peligro que se trata prevenir44.

Se establece, de esta forma un límite referido a la pena amenazada por la

ley sustantiva para el delito imputado. La proporcionalidad, en este aspecto,
se refiere a la comparación entre la detención preventiva cumplida, y la
pena concreta que se pueda aplicar45 pues la forma de ejecución del
encarcelamiento procesal debe ser adecuada a la menor severidad de la
ejecución de la pena que se espera46.

Se afirma, entonces, la necesidad de que el encarcelamiento preventivo

sea proporcional a la pena que se espera, en el sentido de que no la
pueda superar en gravedad, referida a la calidad (impide que sea dictada
la prisión preventiva cuando la pena no es de prisión, por ejemplo), y a la
40
Hassemer, Los presupuestos de la prisión preventiva, p. 120, aunque cuando se refiere
a la prohibición de exceso lo hace con un criterio más amplio que el que utilizaré en este
trabajo, recogido por Sánchez Romero, La prisión preventiva en un Estado de Derecho,
p. 67.
41
Corte IDH, caso Gangaran Panday, del 21/1/1994, citado por Cafferata Nores, Código
Procesal Penal de la provincia de Córdoba Comentado, Tomo I, nota 1323, p. 630, también
previsto internacionalmente en el Código Modelo para Iberoamericano y las Reglas
mínimas para la administración de justicia y la Resolución 17 aprobada por el Congreso
de las Naciones Unidas sobre Prevención del Delito y Tratamiento del Delincuente,
Bovino, El encarcelamiento preventivo en los tratados de derechos humanos, p, 457;
Solimine, Tratado sobre las causales de excarcelación y prisión preventiva en el Código
Procesal Penal de la Nación, p. 661.
42
Maier, Derecho procesal penal, p. 256.
43
Clariá Olmedo, Tratado de derecho procesal penal, Tomo V, p. 224 y 225.
44
Cafferata Nores Código Procesal Penal de la provincia de Córdoba Comentado, Tomo I, p.
650, el resaltado pertenece al original.
45
Bovino, Temas de derecho procesal penal guatemalteco, p. 43.
46
Cafferata Nores, Código Procesal Penal de la provincia de Córdoba Comentado, Tomo I,
p. 648, el resaltado pertenece al original.
10
cantidad47 (al tiempo de privación de la libertad). La aplicación de los
criterios de proporcionalidad tiene dos aspectos diferenciados, por una
parte, evita la prisión preventiva cuando la pena no es privativa de la
libertad, o en el caso concreto será procedente la libertad condicional;
esto es, cuando la pena no será privativa de la libertad. Por la otra,
interrumpe la privación de la libertad cuando se ha cumplido con los
plazos previstos en el CPPN, 317, referida a la pena a imponer en el caso
concreto48.

En este sentido último, entonces, cesará la prisión preventiva cuando se

estimare que al imputado no se lo privará de la libertad, en caso de
condena, por un tiempo mayor al del encarcelamiento preventivo ya
sufrido49. Sostiene Bovino50 que admitida la privación anticipada de libertad,
ésta no puede resultar más prolongada que la pena eventualmente
aplicable51. Así, en el Estado de Derecho cuando se supera el límite de
sacrificio de los derechos individuales, el Estado acepta el perjuicio eventual
que de esta limitación podría sobrevenir para la realización regular y
efectiva de la persecución penal, efecto que, por lo demás, es propio de
toda limitación a su poder penal por intermedio de las garantías del
individuo52.

Los problemas que acarrea la aplicación de las consecuencias del principio

de proporcionalidad son advertidos por Bovino53 quien sostiene la limitación
necesaria presenta aspectos problemáticos pues liga inexorablemente el
encierro procesal a la magnitud de la pena, revela el carácter material de la
privación de la libertad cautelar que opera, de hecho como pena anticipada.

47
Maier, Derecho procesal penal, p. 528.
48
Adviértase como Vélez Mariconde, Derecho procesal penal, Tomo II, p. 333 y Clariá
Olmedo, Tratado de derecho procesal penal, Tomo V, p. 313, cuando se refieren a la
prisión preventiva vinculan sus límites principalmente al análisis de la relación alrededor
de la pena conminada.
49
Cafferata Nores, Código Procesal Penal de la provincia de Córdoba Comentado, Tomo I,
p. 681, el resaltado pertenece al original.
50
Bovino, El encarcelamiento preventivo en los tratados de derechos humanos, p.457, el
resaltado no pertenece al original.
51
En este último sentido actúa, aunque no siempre de manera efectiva, como límite
temporal. De hecho, esta exigencia, constituyó, históricamente, el primer límite temporal
a la prisión preventiva, dando paso, luego, al límite como garantía individual, Maier,
Derecho procesal penal, p. 529; Llobet Rodríguez, La prisión preventiva (límites
constitucionales), p. 292. No advierte las diferencias que puedan existir ni le asigna
importancia, Solimine, Tratado sobre las causales de excarcelación y prisión preventiva en
el Código Procesal Penal de la Nación, p. 662
52
Maier, Derecho procesal penal, p. 528.
53
En El encarcelamiento preventivo en los tratados de derechos humanos, p. 456 y ss.
11
Este principio no ha operado como límite sino como justificación para la
prolongación del encierro preventivo, produciendo efectos perniciosos que
pervierten la medida cautelar convirtiéndola en la condena misma.

Por otra parte, la aplicación del principio de proporcionalidad ejerce una

presión sobre el juez para adecuar la condena a la situación de hecho que
sufre el procesado privado de la libertad. Así lo ha afirmado la CIDH 54: “…
existe en este tipo de casos una especie de presión sobre el magistrado
que evalúa las pruebas y aplica la ley, en el sentido de adecuar la sentencia
condenatoria a la situación de hecho que está sufriendo el procesado
privado de su libertad. Es decir, que aumenta para el acusado la posibilidad
de obtener una pena que justifique la prolongada duración de la prisión
preventiva, aunque los elementos de convicción no sean contundentes”. A
la vez, opera como justificación de pena anticipada, así lo ha sostenido
expresamente, también, la CIDH55: "…Más aún, la Comisión estima que la
existencia de un sentido de proporcionalidad entre la sentencia y el
encarcelamiento previo es, para todos los efectos, una justificación para la
pena anticipada, lo cual es una violación del principio de presunción de
inocencia consagrado en la Convención."

2. Su recepción en la ley procesal

La legislación argentina acostumbra a remediar los efectos nocivos del

encarcelamiento preventivo por la vía de la llamada excarcelación, que
supone la sustitución del encarcelamiento por un régimen de libertad
caucionada56.

El CPPN prevé los supuestos de "excarcelación" que obedecen al principio

de proporcionalidad: por agotamiento de la pena máxima amenazada (317,
inc. 2); de la pena requerida por el Ministerio Público (inc. 3), cuando el
imputado hubiere cumplido la pena impuesta por la sentencia no firme (inc.
4) y cuando la condena ya hubiera permitido la concesión de la libertad
condicional (inc. 5)57. Según el CPPN, 317, inc. 5, se establece que será
concedida la excarcelación siempre que se hubiesen observado los
reglamentos carcelarios, del mismo modo que lo hace el art. 13 del CP. En
este supuesto es donde se advierte con mayor perversidad que la
equiparación no es sólo del plazo sino también refleja la equivalencia en el
aspecto sustancial de la ejecución de la pena.
54
CIDH, Informe 2/97, párrafo 48.
55
CIDH, Informe 12/96, párrafo 88.
56
Maier, Derecho procesal penal, p. 528.
57
Sobre la calificación y problemas para la aplicación de estos supuestos y sus efectos,
cfr. Solimine, Tratado sobre las causales de excarcelación y prisión preventiva en el
Código Procesal Penal de la Nación, p. 248. En este sentido, la liberación por aplicación de
los límites derivados del principio de proporcionalidad, no resulta una excepción a los
supuestos de excarcelación, porque no es un supuesto de excarcelación.
12
Resulta evidente que el legislador asimila la prisión preventiva a la pena
material, advierte correctamente la injusticia de la desproporcionalidad, e
intenta solucionarla.

IV. Inequivalencia

Empero, el principio de proporcionalidad, no lo olvidemos, limita una prisión

preventiva concebida como pena anticipada58.

Así, la doctrina59 acepta que la prisión preventiva equivalga a la pena

aplicable al caso en concreto.

Cafferata Nores60 sostiene que la equivalencia existe en virtud del art. 24

de CP, y que no siempre el tiempo de privación efectiva de la libertad será
igual al estimativo de la probable condena, pues el tiempo de encierro que
sufrirá el condenado a consecuencia de la condena, puede ser menor, igual
o mayor al monto de la pena impuesta. Será inferior, por ejemplo, cuando
aquél obtenga su libertad condicional; igual cuando no pueda obtener tales
beneficios; superior, cuando por gozar de libertad condicional en una causa
anterior, deba unificarse la pena que en la última condena se le imponga,
con la recaída de la primera y afirma, pues lo establece la ley, que para
establecer si es probable la libertad condicional o asistida, se deberán
requerir los informes pertinentes de la administración penitenciaria. En el
mismo sentido, Solimine admite sin más que el encarcelamiento
preventivo sea igual o mayor al que correspondería ante una eventual
sentencia condenatoria61.

Ello se advierte, incluso, en los códigos más modernos en nuestro país.

Así lo establece el Código Procesal Penal de la provincia de Chubut, Ley nº
4566:

art. 113, Cesación del encarcelamiento. La privación

de la libertad finalizará: ....2) cuando su duración
supere o equivalga a la condena que se espera, por
consideración, incluso, de la posible aplicación de
reglas penales referidas a la remisión de la pena o la
libertad anticipada...

58
Pastor, Encarcelamiento preventivo, p. 58; CIDH, Informe12/96, párrafo 88.
59
Con excepción de Bovino, a partir de El fallo “Suárez Rosero”, y más recientemente en
Contra la inocencia.
60
En Código Procesal Penal de la provincia de Córdoba Comentado, Tomo I, p. 681.
61
En Tratado sobre las causales de excarcelación y prisión preventiva en el Código Procesal
Penal de la Nación, p. 661 y 252.
13
Es que aparentemente tanto la doctrina, la ley, como la jurisprudencia
sólo se preocupa por evitar que al preso preventivo se le aplique una
medida cautelar tan gravosa como la condena en casos en donde la pena
no es privativa de la libertad. Allí respeta la entidad de la medida cautelar.
Sin embargo, una vez que ha equiparado pena y encarcelamiento
preventivo en cuanto a la calidad (ambas privativas de la libertad), lo
hace también en cantidad (el tiempo) y le resulta inevitable aceptar la
equivalencia entre medida cautelar y condena.

Dicha equivalencia resulta inadmisible en nuestro sistema jurídico penal

pues permite la imposición de una pena anticipada a la persona que aún
no ha sido condenada. Es por ello que sostengo la reformulación de dicho
principio por un criterio más restringido: el principio de inequivalencia o
prohibición de equivalencia entre la pena y la prisión preventiva 62. De
acuerdo con esta nueva formulación del antiguo principio de
proporcionalidad, el encarcelamiento preventivo en el Estado de Derecho
nunca puede equivaler a la duración de la pena, ni a su calidad. En el
Estado de Derecho la medida cautelar debe ser inequivalente a la pena, y
dicha equivalencia debe evitarse en calidad y en cantidad.

Así lo establecieron los iluministas, que si bien, aceptaron la prisión

preventiva, lo hicieron en un contexto en el cual las penas más comunes
eran sustancialmente más graves que la prisión, y ésta no era
considerada una pena sino excepcionalmente. El pensamiento clásico
consideró que el principio de inocencia impedía, de manera absoluta, que
aun con fines procesales, se pudiera imponer al inocente una medida de
coerción cautelar materialmente equivalente a la sanción sustantiva63.

1. La inequivalencia en cuanto a la calidad

La inequivalencia en cuanto a la calidad, —y ello ha sido respetado por la

ley, la doctrina y la jurisprudencia tradicionalmente 64—, evita la privación
de la libertad durante el proceso cuando la posible condena no será
privativa de la libertad, pues corresponde la condena condicional o bien el
delito no prevé una pena privativa de la libertad (multa o inhabilitación,
por ejemplo).

Asimismo, implicará, que el encarcelamiento preventivo se ejecute de

manera tal que no signifique una equivalencia con la pena, en virtud de
que no se aplicará al preso preventivo las mismas condiciones que al
condenado. El preso preventivo no será evaluado sobre su reinserción

62
Cfr. Sergi, Límites temporales a la prisión preventiva.
63
Cfr. Bovino, Contra la inocencia, punto V3. El anacronismo y los ilustrados.
64
Maier, Cuestiones fundamentales sobre la libertad del imputado, p. 20, entre otros.
14
social65 (concepto), como se realiza respecto a un condenado al que se
ejecuta una pena con un fin que la ley establece es de resocialización.

Por último, durante la privación de la libertad, el trato que se le expida al

preso preventivo será diferenciado del condenado. Ver al respecto el
CPPN, 313, donde se establece el tratamiento que se le debe dar al preso
preventivo: que debe ser alojado (según la ley) en un establecimiento
diferenciado, separación por razones de sexo, edad, educación,
antecedentes y naturaleza del delito. Podrán procurarse, a sus expensas,
comodidades que no afecten el régimen carcelario, la asistencia médica
que necesiten, visitas íntimas, correspondencia, salidas para cumplir con
deberes morales, etc66.

2. La inequivalenia en cuanto a la cantidad

En relación con la cantidad de pena, la inequivalencia evitará que el

tiempo de la medida cautelar sea equivalente a la posible condena de
encierro, estableciendo un plazo menor.

Así, a modo de ejemplo, aplica la inequivalencia la legislación ecuatoriana .

El art. 114 bis del Código Penal ecuatoriano establece un régimen genérico
de cesación del encarcelamiento preventivo: "Las personas que hubieren
permanecido detenidas sin haber recibido auto de sobreseimiento o de
apertura al plenario por un tiempo igual o mayor a la tercera parte del
establecido por el Código Penal como pena máxima para el delito por el
cual estuvieren encausadas, serán puestos inmediatamente en libertado
por el juez que conozca el proceso. De igual modo las personas que
hubieren permanecido detenidas sin haber recibido sentencia, por un
tiempo igual o mayor a la mitad del establecido por el Código Penal como
pena máxima por el delito por el cual estuvieren encausadas, serán puestas
en libertad por el tribunal penal que conozca el proceso. Se excluye de
estas disposiciones a los que estuvieren encausados, por delitos
sancionados por la Ley sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas." Si
bien vincula directamente la cesación del encarcelamiento con el monto de
la pena máxima prevista en delito imputado impide la equivalencia entre
privación de la libertad procesal y pena67.

En nuestro sistema debe buscarse un plazo menor al de la posible

condena, precisado en el proceso de determinación de la pena, pues,

65
art. 101 de LEP, El interno será calificado, asimismo, de acuerdo al concepto que
merezca. Se entenderá por concepto la ponderación de su evolución personal de la que
sea deducible su mayor o menor posibilidad de adecuada reinserción social.
66
Cfr., asimismo, Cafferata Nores, Código Procesal Penal de la provincia de Córdoba
Comentado, Tomo I, p. 689
67
Bovino, El fallo “Suárez Rosero”, p. 652.
15
como expliqué, la pena no se determina sólo en la escala penal, lo que se
analizará en el punto siguiente.

Por último, si a pesar de estos criterios previamente establecidos, si

existe la equivalencia entre encarcelamiento y pena, esto es, si la medida
cautelar se ha convertido, sin sentencia —sin juicio previo 68—, en condena
resulta equivocada la posibilidad de "solucionarla" mediante la
"excarcelación" (que constituye un supuesto de liberación diferente 69).
Pastor sostiene en Escolios70 que "En este supuesto, en verdad, lo que
debe cesar no es el encarcelamiento provisional, sino la persecución
penal y el imputado ser considerado absuelto o sobreseído. No hay
explicación racional para justificar la continuación del procedimiento en
este caso, que debería considerarse como un verdadero ´allanamiento´
táctico (forzado) del imputado a la pretensión punitiva estatal con el
efecto de extinguir la acción penal...". En efecto, a Pastor le asiste razón
pues el Estado ya ha obtenido todo lo que podía obtener del imputado
(toda la pena), entonces, la acción se ha extinguido 71. Esta solución
implica poner en evidencia el carácter de pena anticipada del
encarcelamiento preventivo; ofrecer un límite más restringido que el que
proporciona el principio de proporcionalidad, porque impide que se llegue
al plazo de la pena y evita la presión del juez de adecuar la resolución
formal a la resolución material que ya se ha cumplido.

La inequivalencia entre pena y medida cautelar resulta aplicable en

nuestro sistema, a través de la aplicación de los supuestos previstos en el
régimen progresivo (no el régimen progresivo en sí mismo) de la ley 24.
660, según los veremos en el punto siguiente.

V. Aplicación de los supuestos 24.660 a presos preventivos y la

inequivalencia entre pena y encarcelamiento preventivo

La doctrina ha aceptado la aplicación de los supuestos de la 24.660 a los

presos preventivos, así Cafferata Nores sostuvo 72, que los supuestos
previstos en la ley 24.660 resultan aplicables a los presos preventivos. En

68
En el sentido que le da Maier, Derecho procesal penal, p. 478 al juicio previo como
sentencia judicial de condena firme.
69
Crf. Sergi, Límites temporales a la prisión preventiva, p. 139.
70
En Escolios de la ley de limitación temporal del encarcelamiento preventivo, p. 303.
71
Cfr. Sergi, Límites temporales a la prisión preventiva, p. 139.
72
En ¿Ley ley 24.660 da cabida a una `semi-prisiòn preventiva` o a nuevas hipótesis
excarcelatorias?, reafirmado recientemente en el Código Procesal Penal de la provincia
de Córdoba Comentado, Tomo I, p.689. Luego recogido por la doctrina Zaffaroni, Alagia y
Slokar, Derecho Penal. Parte General; Cesano, Las alternativas al encierro carcelario
clásico en la Ley de Ejecución de la Pena Privativa de la Libertad; Solimine, Tratado
sobre las causales de excarcelación y prisión preventiva en el Código Procesal Penal de
la Nación, p. 543 y ss.
16
este sentido, deja en claro que el principio de proporcionalidad no sólo
veda que la medida de coerción tenga una duración en el tiempo mayor al
de la hipotética pena, sino que también influye en la modalidad de
cumplimiento de la prisión preventiva73.

Los motivos de esta afirmación, se refieren, a la aplicación del art. 11 de

la ley 24.66074 que establece:

Esta ley, con excepción de lo establecido en el artículo 7º 75,

es aplicable a los procesados a condición de que sus
normas no contradigan el principio de inocencia y resulten
más favorables y útiles para resguardar su personalidad.
Las cuestiones que pudieran suscitarse serán resueltas por
el juez competente.

Cafferata Nores76 no considera que el sentido de la norma transcripta sea

el de confundir la prisión preventiva con la pena de prisión 77, sino, por el
contrario, el de evitar, frente a la equiparación del cómputo entre ambas
que realiza el art. 24 del CP, la evidente sinrazón que se derivaría de
impedir a quien no fue todavía condenado, el goce de la innegable
atenuación del rigor de su privación de libertad, del que se podría
beneficiar si ya hubiere sido condenado, paradójicamente por el hecho de
no haberlo sido.

73
Cafferata Nores, Código Procesal Penal de la provincia de Córdoba Comentado, Tomo I,
p. 681.
74
Debo advertir, asimismo aunque un examen exhaustivo excede este trabajo que el
Reglamento de las Modalidad Básicas de la Ejecución en el art. 5° así como el
Reglamento de Procesados (Decreto 303/96 y 18/97) en el art. 35 y ss, prevén la
posibilidad de incorporar al interno a la Ejecución Anticipada Voluntaria. El art. 37
(también el art. 5° del Reglamento de Modalidades Básicas de la Ejecución) del
Reglamento de Procesados prohíbe que éstos alcancen la última fase del tratamiento de
la progresividad. Evidente resulta que dicha prohibición no puede tener valor alguno si la
ley suprema para resguardar el principio de inocencia impone la libertad.
75
art. 7º. El condenado podrá ser promovido excepcionalmente a cualquier fase del
período de tratamiento que mejor se adecue a sus condiciones personales, de acuerdo
con los resultados de los estudios técnico-criminológicos y mediante resolución fundada
de la autoridad competente.
76
En ¿Ley ley 24.660 da cabida a una `semi-prisiòn preventiva` o a nuevas hipótesis
excarcelatorias?, p. 211.
77
Cfr. Salt, Comentarios a la nueva Ley de Ejecución de la Pena Privativa de la Libertad,
p. 674, sostiene que el legislador cayó en una tentación inadmisible en un Estado de
Derecho, aceptar como una realidad que, de la manera en que funciona el sistema, la
prisión preventiva es pena y, por esta situación asimila la situación del preso preventivo
a la del condenado.
17
Asimismo, Cafferata Nores afirma78 que las salidas transitorias y la
semilibertad resultan aplicables a los presos preventivos por aplicación
del principio de proporcionalidad pues la medida cautelar no puede ser
más gravosa que la pena cuya imposición cautela, para ello aplica
supletoriamente los criterios previstos en el CPPN, 314, como la
posibilidad de atemperar el rigor de la ejecución de la prisión preventiva.

El autor sostiene como requisitos para su concesión, el temporal —los

plazos mínimos que establece la ley—, los requisitos de conducta y
concepto y la neutralización del riesgo procesal79.

En un sentido similar, sostiene Zaffaroni 80, que aquello que es aplicable a

los penados debe extenderse a los que cumplan pena sin condena, pues
el encierro —en ambos casos— no sólo es equivalente en términos
materiales (pena), sino que su identidad deriva del reconocimiento
normativo del art. 11, por el cual se conceden al imputado los beneficios
del condenado.

Ello se ha ampliado por la doctrina, adecuadamente, a los otros supuestos

establecidos por la ley de ejecución, por ejemplo, aplicar esta posibilidad
a las alternativas al encierro carcelario para situaciones especiales 81, y a
la libertad asistida82.

78
En ¿Ley ley 24.660 da cabida a una `semi-prisiòn preventiva` o a nuevas hipótesis
excarcelatorias?, p. 212.
79
Solimine sostiene que cuando se aplican estos supuestos debe neutralizarse el riesgo
procesal, Tratado sobre las causales de excarcelación y prisión preventiva en el Código
Procesal Penal de la Nación, p. 558, sostiene que si bien el riesgo de fuga no puede
obstar la concesión de las salidas transitorias, semilibertad, etc, de existir, debe tomarse
los recaudos para neutralizarlo. Así, sostiene Cafferata Nores, en Proceso penal y
derechos humanos. La influencia de la normativa supranacional sobre derechos humanos
de nivel constitucional en el proceso penal argentino, p. 188, que la extrema necesidad de
evitar riesgos es la única razón que puede invocarse para justificar la detención o la
prisión preventiva, si no existen tales riesgos o existiendo pueden neutralizarse de otra
forma. El criterio de necesidad influye tanto en la imposición como en el mantenimiento
de la medida de coerción. En cuanto aquélla desaparezca, por la desaparición de las
razones que la determinaron (v. gr. la prisión preventiva dura el tiempo previsto como
pena máxima para el delito imputado –ejemplo extremo-), o por su atenuación (v.gr. la
disminución de la amenaza penal por el transcurso del tiempo de encierro), la prisión
preventiva deberá cesar o ser sustituida por otra medida más leve.
Considero que debe tenerse en cuenta que si al momento de tomar la decisión de la
morigeración pueden adoptarse medidas de neutralización del riesgo procesal, entonces,
era posible realizarlo con anterioridad, lo que violenta el principio excepcionalidad de la
medida cautelar. En otro sentido, considero que si se ha llegado al plazo por el cual el
encarcelamiento preventivo se ha equiparado a la pena, entonces, el Estado debe asumir
el riesgo procesal y no el imputado, aunque no sea más que morigeradamente.
80
En Derecho Penal. Parte General, p. 959.
81
Cfr. Cesano, Las alternativas al encierro carcelario clásico en la Ley de Ejecución de la
Pena Privativa de la Libertad, p. 123 y ss,
18
De esta manera, la doctrina más moderna acepta una suerte de
incorporación de nuevos supuestos, no previstos por la ley, al CPPN, 317,
equiparando la situación al inc. 5° (referido a la libertad condicional),
pues, en efecto, no existe ningún motivo legal para impedirlo,
especialmente analizado desde el principio de proporcionalidad. De esta
manera, una vez cumplidos los plazos mínimos previstos para las salidas
transitorias, semilibertad, etc, y cumplidos los otros requisitos
establecidos para su obtención para los condenados  referidos
especialmente, a los informes de la administración, se admite una
suerte de “semiprisión preventiva” 83, o “libertad intermitente”84. El preso
preventivo obtiene salidas transitorias, semilibertad, etc, como un
condenado, aunque ello resulta lógico y aceptable desde el principio de
proporcionalidad, implica que el encarcelamiento preventivo equivaldrá a
la pena.

Es por ello que la aplicación de los supuestos de la ley 24.660 debe darse
bajo ciertos recaudos pues aceptar la equivalencia resulta, a mi juicio,
inadmisible en nuestro Estado de Derecho (del mismo modo que lo es
cualquier supuesto previsto en el CPPN, 317). El encarcelamiento
preventivo no puede equivaler a la pena y se deben establecer criterios
para lograr dicha inequivalencia en calidad y cantidad, a pesar de que la
normativa material y de fondo así lo permite.

1. El plazo

82
Cfr. Solimine, Tratado sobre las causales de excarcelación y prisión preventiva en el
Código Procesal Penal de la Nación, p. 549. Sostiene, por una parte, en cuanto a la
relación entre libertad asistida y libertad condicional, adecuadamente, que no suman sus
bondades. Sin embargo, por otra parte, sostiene que la libertad asistida sólo será
aplicable en el caso en que no sea más beneficiosa que la libertad condicional, pues
sostiene que existirán casos paradójicos en donde la libertad asistida posibilitará la
libertad antes que el plazo de la libertad condicional (en una condena de penas leves).
Empero, debo indicar que la ley penal no establece de modo alguno que la libertad
condicional deba prevalecer sobre la libertad asistida, ni que los plazos mínimos para
obtener la libertad a través de la libertad condicional, sean inamovibles por la libertad
asistida, ni mucho menos que la libertad asistida sólo proceda para los reincidentes que
no puedan obtener la libertad condicional. El problema también es advertido por Salt, en
Los derechos fundamentales de los reclusos, p. 253, aunque lo resuelve adecuadamente,
al sostener que entiende que los plazos mínimos de cumplimiento de la pena con
encierro efectivo previsto por la ley penal para que un condenado egrese
anticipadamente al medio libre, han perdido vigencia ahora, ya que, en todo caso, el
interno podrá optar por la libertad asistida que no prevé plazos mínimos de
cumplimiento para su otorgamiento.
83
Como la llama Cafferata Nores en ¿Ley ley 24.660 da cabida a una `semi-prisiòn
preventiva` o a nuevas hipótesis excarcelatorias?
84
Como la llama Solimine en Tratado sobre las causales de excarcelación y prisión
preventiva en el Código Procesal Penal de la Nación, p. 542.
19
Se debe establecer un tiempo de detención preventiva que nunca pueda
asimilarse al que se puede imponer o determinar durante la ejecución.

Empero, ¿qué plazo se establece menor que la pena?; ¿un día, dos, tres,
un mes o cinco?; ¿cómo puede establecerse en nuestro sistema normativo
un criterio para dicha disminución del plazo? Es por ello que sostengo
que, como criterio, se utilicen aquellos que establece la ley de ejecución,
para siempre evitar que la medida cautelar se iguale a la condena. La
utilización de los plazos que establece la ley de ejecución permite un
resguardo adecuado frente al abuso y la conversión del encarcelamiento
preventivo en la pena misma.

Así los supuestos previstos en el régimen de progresividad nos ofrecen

plazos para evitar la equivalencia. Empero, resulta importante señalar que
no es el régimen progresivo lo que será aplicable al preso preventivo
pues ello se encuentra prohibido por su condición de medida cautelar
sino sólo la utilización de dichos plazos que se establecen como criterios
orientadores para analizar el plazo de la prisión preventiva.

Así, con el fin de determinar el momento en que un preso preventivo debe

obtener la libertad antes de que la medida cautelar se transforme en la
pena misma, se deben utilizar los plazos que la ley establece para obtener
las salidas transitorias y la semilibertad.

En ese momento, el preso preventivo obtendrá la libertad y no las salidas

transitorias o semilibertad en la prisión preventiva. De este modo, nunca
llegará a equiparar la situación de la medida cautelar y la condena, pues,
si hubiese sido condenado habría obtenido las salidas transitorias o
semilibertad, y no la libertad. Una vez condenado, entonces, podrá
cumplir el resto de la condena, en salidas transitorias o semilibertad, o si
el tiempo que le resta cumplir lo permite, la aplicación de la prisión
discontinua y semidetención.

2. Los informes de conducta y concepto

Ahora bien, la inequivalencia entre pena y medida cautelar no sólo debe

serlo en cuanto al plazo sino que deberá serlo también en cuanto a la
calidad.

La inequivalencia en la calidad no ocurrirá sólo cuando la condena no

resulte privativa de la libertad (CCPN, 312) sino que también deberá serlo
cuando la medida cautelar sea privativa de la libertad, y se alcance el
plazo temporal de la posible condena.

20
En dicho supuesto, la inequivalencia se mantendrá pues no podrán
aplicarse los mismos criterios para obtener la libertad en el proceso que
los que se utilizan para obtener la libertad en la ejecución de la pena
(informes de conducta y concepto, observancia regular de los
reglamentos carcelarios).

En este sentido, resulta violatorio de la inequivalencia que debe regir la

medida cautelar el hecho que para el supuesto del inc. 5° del CPPN, 317,
o sus asimilables, deba certificarse la observancia regular de los
reglamentos carcelarios85 o informes positivos de la administración de
conducta y concepto. Es que los informes favorables de la administración
se refieren al cumplimiento del fin de la ejecución de la pena privativa de
la libertad, la resocialización86, el tratamiento que se le brindó al
condenado y a la evaluación sobre su comportamiento intra muros, a
través de la conducta.

Estos criterios son exigidos para evaluar al condenado luego de la

aplicación y ejecución de una pena privativa de la libertad; sin embargo,
no son transferibles a la situación del preso preventivo que se encuentra
privado de la libertad por otros motivos. Realizar dicha transferencia,
exigir criterios propios de quien ha sido condenado, violenta el principio
de inocencia. De este modo, al evaluar la concesión de la libertad no
podrá utilizarse como obstáculo el informe de la administración.
Asimismo, por ello, la previsión del CPPN, 317, inc. 5º de exigir
observancia regular de los reglamentos carcelarios resulta
inconstitucional.

Así se evitará, en el caso en que la prisión preventiva se ejecute, que se

convierta en la condena misma, ni siquiera en el supuesto en que el plazo
alcanzado equivalga al de la pena posiblemente impuesta, pues los

85
Han existido tradicionalmente diferentes interpretaciones doctrinarias sobre qué debe
entenderse por observancia regular de los reglamentos carcelarios, que tal vez con la
reciente modificación del art. 13 pueda variar. Esta discusión se centró en determinar si
observancia de los reglamentos significaba exclusivamente el análisis de la disciplina, o
si incluía otros aspectos relativos a la futura reinserción social del condenado, cfr. al
respecto, Zaffaroni, Derecho Penal. Parte General, p. 960 y De la Rúa, J, Código Penal
Argentino, 2° edición, p. 219 y ss.
86
Así lo establece el art. 1º, La ejecución de la pena privativa de libertad, en todas sus
modalidades, tiene por finalidad lograr que el condenado adquiera la capacidad de
comprender y respetar la ley procurando su adecuada reinserción social, promoviendo la
comprensión y el apoyo de la sociedad. El régimen penitenciario deberá utilizar, de
acuerdo con las circunstancias de cada caso, todos los medios de tratamiento
interdisciplinario que resulten apropiados para la finalidad enunciada.
Así lo establecen los tratados internacionales de derechos humanos, PIDCP, 10.3 y CADH,
5.6, cfr., Salt, Comentarios a la nueva Ley de Ejecución de la Pena Privativa de la
Libertad, p. 662 y ss.
21
requisitos para obtener la libertad no estarán relacionados a la imposición
de una pena por parte del Estado.

Debo advertir, por último, que el preso preventivo podrá optar por su
ingreso en el régimen progresivo y ser evaluado por la administración,
aunque ello no podrá obstaculizar la obtención de la libertad durante el
proceso, sino que, en caso de ser condenado, constará una evaluación
anterior para la concesión inmediata de las salidas transitorias o
semilibertad por el remanente de la condena cumplir87.

87
Cfr. art. 68 del Reglamento de las Modalidades Básicas de la Ejecución, que establece
que El procesado incorporado al régimen de Ejecución Anticipada Voluntaria, mantendrá
la calificación de conducta y de concepto alcanzados al momento de recibirse la
sentencia condenatoria firme.

22
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