...

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1; DETERMINACION
1 JUDICIAL DE
1·
t:
LA PENA
11
'
1: 1
11
1
1
' ClausRoxin
1:
11
Mary Be/off
Mario Magarinos
Patricia S. lifter
Eduardo Andrés Bertoni
Ramon Teodoro Rios

© 1993 ed~ores dEL PUERTO s.r.l.

Anchorena 1775-S'A
(1425) BuenosAires

Disello: Sancta Monteagudo

Juan M. Venturo

lllî)reso en julio de 1993 en

EDIGRAF SA
Delgado834 ED!TORES
Buenos Aires

Hecho el dep6sito de ley 11.723

ISBN 987-99437-2-4 oD
dELPUERTO
 .,
FIN Y JUSTIFICACION DE LA PENA Y
DE LAS MEDIDAS DE SEGURIDAD*

,1,
'. II Claus Roxin
,r
r
i l' 1. EL FIN DE LA PENA. LAS TEORIAS DE LA PENA
1
1 La tarea del derecho penal, esto es, las norrnas penales, debe ser distin-
i I'.1 ' guida de la finalidad de la pena a irnponer en el caso concreto. Si el
1 111 .~- , derecho penal debe servir a la protecci6n subsidiaria de bienes juridi-
' cos, y de este modo, al libre desarrollo del individuo y al manteni-
1 1\1
miento de un orden social basado en este principio, mediante esta
i \', ' .,.... il,' •. ' deterrninaci6n de tareas, en principio, solo se establece qué conductas
1' 1·I' pueden ser amenazadas con pena por el estado. Pero con esto todavia
1 .1

1 ,Il no esta decidido, sin mas ni mas, de qué modo debe actuar la pena
.,1 para cumplir con la misi6n del derecho penal Esta pregunta es res-
1 '\ pondida por la teoria del fin de la pena, la cual, por cierto, siempre
debe quedar referida al fin del derecho penal que se encuentra detras
1
' de aquel -lo cual, con frecuencia, no es suficientemente tenido en cuen-
1
ta-1. Desde la A:ntigüedad' se discuten acerca del fin de la pena funda-
mentalrnente tres concepciones (infra, 1 a 3), las cuales, en sus mas
1
variadas combinaciones continu.an hoy caracterizando la discusi6n.
1 1

• Traducci6n del original aleman Stmfrecht. AllgemeinerTeil (§ 3, T.

I, pp. 'li,/4'l), C. H. Beck, Munich, 1992.. Borrador de Liliana Blan-
co; versiôn definitiva, Patricia S. Ziffur y Daniel R Pastor.
'En contra de esto, Callies, "NJW", 1989, p. 1338, considera que la
disrusiôn aœrca de los fines de la pena y de las toorias de la pcna
resulta superflua, y se manifiesta en favor de que "el derccho
pcnal, coma concreci6n del derccho constitucional, sea coloca.do
en el centro de la discusiôn" (p. 1342). Con relaciôn a esta, con
mas detallc, C1llies, 1974.
2Acerca de la historia de las tcorias de la pcna, v. Hippel, StmfR I,
1925, pp.459 y ss.; Nagler, 1918. En tiempos mas recientes, cf. par
ejcmplo, Kacncl, 1981, pp. 28 a 77; Frommel, 1987.

15
1

11
,, .•.1.
 1. La teoria de la retribucion (teorias de la justicia y de la expiacion)
2 La teoria de la retribucion ve el sentido de la pena no en la persecu-
cion de alguna finalidad socialmente util', sino que, por medio de la
imposicion de un mal, la culpabilidad que_el autor carga sobre si mis-
mo como consecuencia de su hecho es retrtbu1da, compensada, expia-
da en forma justa. Se habla aqui de una teorfa "absoluta", porque
,,11
11:1
para esta teoria el sentido de 1~ pena es independiente de su ef~~o
·\il.; social, se "suelta" de él (del latin, absolu/us = soltado). La concepc1on
1 [1,
•l"I de la pena como una retribucion compensadora es conocida, ~n su
1 ,11 objeto, desde la antigüedad, y permanece v1gente en !a conciencia del
!ego, en derta medida, como obvia: la pena debe ser JUSta, y esto pre-
supone que en su duracion e intensidad se corresponda con la grave-
dad del hecho dai'ioso, la pena compensa. Detrâs de la teoriq de la
retribucion se encuentra el antiguo principio del Talion -ojo por ojo,
diente por diente-. Considerada también historicamente, describe el
desanullo de la pena en forma absolutamente correcta, en tanto en el
transcurso del desarrollo de las culturas, la pena estatal reempiaz6 a
,Ili la venganza privada y a las Juchas entre familias y tribus, de ta! modo
que el derecho de retribucion fue trasladado a una instancia de auto_-
' 111
ridad que procede mediante reglas formales, neutralmente, y as1,
'1 ':Ill logra la pacificacion.
3 Pero lo que ha asegurado a la teoria de la retribucion una influencia
, ,Ili
tan significativa durante tanto tiempo en la ciencia, no fue tanto su
1 '.[lt dignidad historica o su plausibilidad en las teorias cotidianas, sino
'1' mas bien su fundamentacion por parte de la filosofia del idealismo
1
aleman, cuya importancia para el desarrollo de la historia espiritual
1
de nuestro derecho penal apenas si puede ser sobreestimada. Kant',
' 1
1 ,',\\ 3Se encuentra discutido st segùn esta tooria, se puede caracterizar
1 . 1 a la retribuci6n justa como "fin" de la pena. Con frecuencia, la
pena retributiva es caractcrizada corne "libre de finalidad", y se ve
il,! en la compensacién de la cnlpabilidad s6lo su "sentido'' o "esen-
cia". La decisiôn de la cuesti6n dep:mde de si el com:epto de fin es
1\
considerado coma aplicable s6Io a objetivos sociales, ernpîricos, o
silo es también a la rœ.lizacién de una idea (de justicia). Si se rc&-
l 1,1
ponde afirmativamente a la scgunda posibilidad, lo cual_ es una
cuestiôn puramente tcrminol6gica, pucde decrr~ s1~, o~ec10nes
que la teoria absoluta ve el fin de la pcna en la retri.buCJon Justa.
i \1 4 Para la introducciôn en la teoria de Kant, instructive, Naucke,
1%2· idem, "SchlHA", 1964, p. 203; H. Mayer, Engisd1-FS, 1%9,
74
pp. y ss.; Këhler, 1983; idem, 1986; E. A. Wolff, "?StW", mim.
97, 1985, pp. 786 y ss.; Bielefeldt, "GA", 1990, p. 108.
FIN Y JUSTIFICACION DE LA PENA
16
en la Melaf[sica de las coslumbrcs (1798), mtento fundamentar las ideas
de retribucion y de justicia como leyes inquebrantables, e imponerlas
rrente a todas las concepciones utilitaristas con gran agudeza (op. cil.,
§ 49 E I): "Tan asesinos son, por tanto, quienes han cometido el asesi-
nato, o lo han ordenado, o han colaborado en él, y tantos son los que
deben padecer también la muerte; esa es la voluntad de la justicia
como idea del poder judicial conforme leyes generales fundamenta-
das a priori". Y mas adelante: "La ley penal es un imperativo categ6ri-
co''; aquel que por cualquier finalidad terrena libera "de la pena, o
incluso de solo una parte de ella" al autor del mal es llamado por
Kant "desgracia": "Pues si la justicia sucumbe, carece ya de todo
valor que los hombres vivan sobre la tierra". Efectivamente, para
J(ant la pena "debe ser" aun cuando el estado y la sociedad ya no
existan; aun en el caso de que se disolvieran, para él: "el ultimo asesi-
no que se enconlrara en prisi6n deberia ser antes ejecutado, para que
todos sepan loque sus hechos valen, y para que la culpabilidad de la
sangre no caiga sobre el pueblo que no i.nsisti6 en su castigo".
Hegel', en su Filosoffa del Derecho (1821), uno de los textos de filosofia
del derecho mas importantes hasta hoy, llega a conclusiones similares,
cuando concibe al delito como negacion del derecho, y a la pena,
como la negacion de la negaci6n', como "anulaci6n del delito, que de
otrc modo seria valida", y de este modo, como "restablecimiento del
derecho" (op. cit., § 99). Dice (§ 101): "la superaci6n del delito es el cas-
tigo, pues segun el concepto, es lesion de la lesion". Se diferencia de
Kant, segun el objeto, en que reemplaza el principio del Talion, no
realizable practicamente, por la igualdad valorativa entre delito y
pena, y de este modo luego fue como también se impuso la teoria de
la retribucion en los siguientes 150 ai\os. En total coincidencia con
Kant, sin embargo, tampoco Hegel reconoce finalidades de preven-
5 Acerca de Hegel, instructivo, Piontkowski, 1%0; Flcchtheim,
2da. cd., 1975; Seelrnann, '1uS", 1979, p. 687, quicn, naturalrncntc,
-en contradicciôn con la historia de la reccpciôn-, intcrprcta a
Hegel mâs en un scntido de prevencién general.
"la fôrrnula, con fuerza de lema, de la pcna coma "ncgaciôn de la
ncgaci6n" del derecho, muy utilizada para caracterizar la tcoria
de la -pcna de Hegel, no estâ contenida expresarnente en cl texto
de sus Gnmdlinie11 [Filosoffn del derecho]. Sc cncucntra s6lo en el
"Complcmcnto al§ 97", que fue tornade por cl discipulo de
Hegel, Gans, de las notas de clase de Hotho, y que postcrionncnte
se agregara al texto.
CLAUSROXIN 17
 ciôn, corna el rnejorarniento y la intirnidaciôn, corna fines de la pena; peya se corresponde con la rnagnitud de la culpabilidad, con ayuda
en él se afirma: ''Es corna si con la fundarnentaciôn de la pena en esta ~ las ~gl~s de la mdivi?ualizaciôn de la j)RnaJ&.46!), y de una.d~.cc
forma se levantara el palo contra un perro, y el hombre no es tratado .!!ina oentilicamente refmada de la jndividu_alizaci6n de la ~1~
segun su honor y libertad, sino corna un perro" (op. cit., cornplernento _E?sible, con todo, lograr ~~itudes de pena en alguna rnedid; menc
fil/rables.
al§ 99).
Tarnbién las iglesias de arnbas confesiones' han apoyado hasta la épo- 1 ~ t~os rnodos, la teorfa de la retribuciôn hoy ya no es sostenible
~ 5
ca de posguerra preponderanternente la teoria de la retribuciôn, al cientifrcarnente. S1 tal como se mostrô en paragrafos anteriores la
il,I," conœbir la realizaciôn de la justicia como un mandata de Dias, y a la misiônde! derecho penal consiste en la protecciôn subsidiaria de'los
irnposiciôn de la pena corna la ejecuciôn en representaciôn de la bienes J~nd1cos, entonœs, para el curnplimiento de esa tarea, no pue-
de serv1rse de una,pena que prescinda de toda finalidad social. La
'" rnagistratura divina.
idea de la retr1buc1on fomenta la pena también allf donde no es ne~
En la jurisprudencia, la teoria de la retribuciôn ha tenido un impor-
6 ~ria por razones de protecciôn de los bienes iuridicos (cf. num. 3);
tante pape! hasta haœ poco tiernpo. En BVerfGE, T. 22, p. 132 [Senten-
gero en ese ~~so, l~_rena ~10 sxrve ya a las funciones del derecho penal
cias del Bwuiesverfassungsgericht (Tribunal Constitucional Federal)], se
I ',\ y p1erde leg1trmac1on social. Dicho de otro modo: el estado, como ins-::
afirrna que "toda pena crimh1al es por esencia, retribuciôn rnediante
1 il• ~ituciôn h~rnana, ~10 ~sta capacitado ni legitirnado paxa realizar \~
' 1 la irnposiciôn de un mal", y en muchas otras sentencias del Tribunal
l, .,I 1dea rn~taffs1ca de mstiqa L~ voluntad del ciudadano lo obliga al ase-
Constitucional Federal se rnenciona, junto al rnejorarniento y a la inti-
gurarn1ento de la convr~enoa hurnana en paz y libertad; esta limitado
rnidaciôn, la retribuciôn, corna esencia o fin de la pena'. Tarnbién en
a esta tarea de pro~ccion. La idea de que se puede compensar O eli-
las sentencias del BGH [B,mdesgerichtshof (Tribunal Suprerno Federal)]
1·
mmar un mal rned1ante la irnposiciôn de otro mal (el sufrirniento d
aparece con frecuencia la idea de la retribuciôn en forma dominante,
la pena) sôlo es accesible a una creencia a la cual el estado no p ede
por ejernplo, cuando en BGHSt, T. 24, p. 134, se afirma: ''La pena no
'" obligar a nad're, a partir de que él ya no deriva su poder de Diosusinoe
1 debe separarse en su contenido ni hacia arriba ni hacia abajo de su del pueblo. La pena tampoco puede ser portadora unicamente de 1
1
determinaciôn corna cornpensaciôn justa de la culpabilidad". Corres- creencia :n una "culpabilidad" a ser retribuida; la culpabilidad indiv:-
pondientemente, la legislaciôn haœ un espacio para el principio de la dual esta bvmculada a la . existencia del libre albedrio, el cual por ser
retribuciôn. Cuando el§ 46, l, 1, diœ: "La culpabilidad del autor es el · bl
~1cornpw a e resulta madecuado corna unico fundamento de la
fundarnento para la individualizaciôn de la pena", este precepto no m1erenc1a estatal.
debe ser interpretado en el sentido de la teoria de la retribuciôn, pero
1 También ha~lan e~. contra de la teorfa de la retribuciôn sus conse-
tarnpoco queda excluida esta interpretaciôn.
ruencras s~10-poli~cas no -~eseadas. Una ejecuciôn penal que parte
11,
7
La ventaja de la teoria de la retribuciôn reside en su fuerza de irnpre· del pnnc'.p1? de _la rmpos1c1on de un dafio no puede curar los dai'ios
siôn socio-psicolôgica, y en que ofreœ un principio de rnedida para la en la socralizac1on que frecuenternente son causa de la comisiôn de
1
rnagnitud de la pena. Si la pena debe "corresponder'' a la rnagnitud hecllos purubles, y por ello, no resulta un instrumenta adecuado para
11:1
de la culpabilidad, esta prohibido, de cualquier forma, ejernplifica1 la lucha contra el delito. El retraso de la ley alemana de ejecuciôn
rnediante la irnposiciôn de una pena drastica en caso de una culpabi· penal, ~on relaciôn a la cual hasta 1977 faltaba todo fundamento Iegal,
l'1
lidad leve. La idea de retribuciôn irnpone un limite al poder estatal, y s~, ongma'. esencralrnente, en la influencia de la teorfa de la retribu-
'1I
1 1 en esta rnedida, curnple una funciôn liberal, aseguradora de la liber· aon, dommante durante mucha tiempo.
1 tad. Si bien no es posible deterrninar con ~isiôn ~ternatica 9!!! La teorfa de la cornpe_!lsaciô_n de la culE'bilid~a no puede ser sos-
1\ 1

r, 1
11•
'Cf. citas en Jescheck, AT, 4ta. ed., § 8, ID, 3.
sa. la compilaciôn realizada pcr Volk, "?5tW", m.im. 83, 1971, p.
temda tampoco en su, reforrnulaciôn corna "teorfr1 de la expiaci6n".
Esto se entiende por sr rnisrno si, corna ocurre con un difundido usa
del lenguaJe, se entiende el concepto de "expiaciôn" sôlo corna otra

h
405, asi coma las referencias en nûm. 33.

!,\ CLAUSROXIN 19
18 FIN Y JUSTIFICAClON DE LA PENA
I' \1
',I

,J ,, '
 palabra para "retribucion". Sin embargo, con frecuencia se entiende dencia. De acuerdo con esta, Liszt ensefiaba en el Jlamado "Pro
" fu d tal grama
par "expiacion" que el autor acepta intemamente la pena coma com- de Marb urgo , n a;11en . para su trabajo posteriori' (1882) un dife-
pensacion justa de la culpabilidad, elabora animicamente su conducta rente tratam1ento
. . segun el tipo de autor: la inocuizacion del deli ncuen-
. delictiva, se purifica, y mediante esta expiacion recupera su integri- te consuetud mana que no puede ser intimidado ni tratado la 111 · timi.'
•_
., d I t ,
dad humana y social. Toda esta es, naturalmente, deseable. Pero no dac10n e au or meramente ocasional y el mei·oramiento de l _
1' 'bl d .. E ossus
puede servir para la justificacion de la pena par retribucion porque ceptI .e_s e meioramient~. specialmente la tercera posibilidad de
'''
I'
una experiencia expiatoria de este tipo, que en la realidad se prcxluce actuac1on preventivo espeaal, el mejoramiento designado 1 ·
11,
solo pocas veœs, constituye un acta de la personalidad moral autono-
, · w· ., . . ., , en enguaJe
tecrnco resoc 1.Zac1on o socializaaon, tuvo un importante pape! aun
'i ,I mo que no puede ser impuesto coactivamente, y que par lo demas, en la época de_ la JX>sguerra (~f._ num. 13, y § 4, nums. 15 y ss.). La Inter-
1 1
no es alcanzado par una pena retributiva, sino mas bien por una pena nahonale Knmma/ist1Sche Verezmg,mg [Union de Criminalfstica lntema-
con fines de ayuda. CJOnal] (!~, fundada en 1889 par von Liszt, junto con el belga Prins y
I ,,[ el holandes van Hamel, · ' d e las nue-
2. La teori'.a de la prevenci6n especial . , contribuy6 mucha para la difu s1on
vas concepoones pohti~rintinales. En 1924 surgi6, ademas de ue-
11 La poslcion extrema contraria a la teoria de la retribucion consiste en lla, la Assocwtwn lntenmhonale de Droit Pe1m/e (AIDP) hoy tod , aq ·
u El , , avia eXIS-
la concepcion de que la mision de la pena es unicamente disuadir al ten~ . grupo a1eman de la IKV fue disuelto en 1937 par quienes
autor de futuros hechos punibles. El fin de la pena es, de acuerdo con ternan el )Xlder en ese momento. I:espués de la guerra, especialmente
esta, la prevencion, dirigida al autor individual (especial). Par ello, la ln_ten7;1t10na/e Gesellschaft f11r S0z10le Verteidigung1', fundada en 1947,
11 segun esta opinion se habla de "prevenci6n especial" coma el fin de continuo la labor de von LISzt. También el "Proyecto Alternati O d
,,, la pena. A diferencia de la conœpci6n de la pena retributiva "absolu- C6digo ~ena]'.' (AE), publicado en el afio 1966 par juristas penal:s d:
ta", la teoria de la prevenci6n especial es una teoria "relativa", porque Alemania OCCJdental (entre ellos, el autor de este Jibro), y que ejerciera
esta referida a la finalidad de la evitaci6n del delito (relativo viene del notable mfluenoa sobre la reforma del derecho penal en la Re ublica
latin, referre, referirse a). También est;i 12osici6n se remonta a los inicio;, Federal de Alemama , (al respecta' § 4, nums · 20 y ss). m u ch o esplo que
del pensamiento penal. Ya se encuentra en S~Deca (m._~ ~.C.), cap le d ebe a la teona
. de la prevenci6n espeoa·1-y co n eno, espec1a · lmente a
relacion a la concepci6n de Protagoras (api:c,25._ 4{;5 a 415 a.C.), traê_mi- Franz von LISzt13 y a la idea de la defensa sociaP•-.
tida por Platon (427 a 347 a.Cl, la formulaci6n clasica de todas las teo-
rias preventivas: "Nam, ut Plata ait: 'nemo prudens punit, quin peccntum "Bajo el ti~tlo Der Zweckgcdn,,Jœ im Stmfredrt en "ZStW" n, m 3
1
est, sed ne peccetur..." ("Pues, coma <lice Platon, 'ningun hombre pru- f.
1883, P· 1;_ !idem, en Stmfrechtlidre Vortrtige und Aufeiitu, 1~ 1905
dente pena porque se ha pecado, sino para que no se peque ... "'). tcimpresio_n 1979], Pl'· 126 y ss.) Para introducirae en Jas ideas de
i 1
12 Esta tesis fue reformulada en la época de la llustraci6n en una teoria
isz~ y su tmJX)_rtanc1a actual resulta adecuada la compilaci6n
pub~1cad~ en el .:,?2 ani versario de su muertc, Franz von Liszt zum
de la prevenci6n especial aut6noma, posteriormente refrenada par la Geriiidrtms, 1%9 (idem en "ZStW" nùm 8l l%9 d
541 829) d • ' . , · , ,rua erno 3,pp.
11111 teorfa de la retribuci6n, pero revivida a fines del siglo XIX, en forma a 'a emas 1os traba.Jos para el 10(Jl aniversa.rio del Pro ra-
I'' f:,
I•
' hasta hoy influyente, mediante la "Escuela socio16gica de derecho
penal". Su principal sostenedor fue Franz von Liszt (1851-1919), el
ma de Marburgo, en "'ZBtW", nlun. 94 1982: N k (
~s.); Frisch, (pp. 565 y ss.); Müllcr-Dictz,'(pp. 599;~,i"' pp.
5
Y
Con ".'"s dctallc, c~_Jescheck, "'ZStW", nùm. 102, NlO, . 997
nJ'f
1

i\'1 politico criminal aleman mas importante. Segun su concepcion, la ss. Una unagen de la Krimmalpolitik nach 100 )amen AIDPY,
prevencion especial se puede llevar a cabo en tres formas: aseguran· ~s dada por Durgstaller, '?StW", n{!Ill.102, l990, p. 637 _
111
do a la generalidad frente al autor penal mediante su encierro, intimi· Gramatira, 1%1; H. Kaufmann, v. Weœr FS, 1963, p. 418; Reb-
han, 1963; Ance!, 2da. ed., 1%6; Mclzcr, 1970.
dando al autor mediante la pena para la no comision de obüs hechŒ
n Al respecta, cspccialmentc Roxin "'ZBtW" nûm 81 1969
punibles, y mediante su mejoramiento, protegiéndolo de la reinci· 613. I I • Ip. I

" Al respecta, Mcl.721', 1970, pp. 102 y ss.; idem, "ZStW" nùm 84
\1 Scneca, De im, liber 1, XIX-7. Haœ refcrencia a P1at6n, Gcsetze, 934. a. 1972, pp. 648 y siguicnte& ' · '

20 FIN Y JUSTIFlCAClON DE LA PENA CLAUSROXIN 21

...
 µ.1

El establecimiento de objetivos de prevenci6n especial también s_e
13
manifestaron en forma diversa en las legislaciones de reforma a partir
de 1969 en la Republica Federal. En el § 46, l, 2, de la nueva Parte
General se expresa, con relaci6n a la individualizaci6n de la pena: "Se
deberan considerar los efectos que deban esperarse de la pena sobre
la vida futura del aulor en la sociedad". Numerosas renovaciones del
sistema de sanciones en la legislaci6n de reforma de Alemania ~c~-
dental (con mas detalle, § 4, nu.ms. 27 y ss.) tienden al logro de ob1et1-
1.1
cipio de la resocializaci6n, que entre sus sostenedores hoy se encuen-
tra en el primer piano, sus ventajas te6ricas y practicas son evidentes.
En tanto se obliga exclusivamente a la protecci6n d~l individuo y de
la sociedad, se adapta excelentemente a la misi6n del derecho penal
(cf. supra,§ 2), ayuda igualmente al autor, es decir, no lo rechaza ni lo
marca a fuego, sino que quiere integrarlo, y de este modo, se adapta
mejor que cualquier otra teoria a las exigencias del principio del esta-
do social Al fomentar un entrenamiento social y un programa de eje-

vos de resocializaci6n, mencionado también por el § 2 de la nueva cuci6n que se apoya en un tratamiento de ayuda, posibilita reformas
\: Ley de ejecuci6n penal como "objetivo de la ejecuci6n": "En la ejecu- constructivas y se libera de la esterilidad practica del principio de la
ci6n de la pena privativa de Jibertad el deterudo debe ser capac1tado retribuci6n.
para conducir en el futuro una vida socialmente responsable exenta , De todos modos, la ejecuci6n del punto de partida preventivü-€spe-
'" de hechos punibles". cial también plantea problemas, los cuales si bien son conocidos des-
de antiguo, luego de los ai'\os de la reforma, condujeron nuevamente
ill 14 Bajo la impresi6n de estas reformas también l? jurisprudenci~ 1:1as
reciente le ha dado mayor lugar que antes a la 1dea de la resooaliza- a un creciente escepticismo respecta de esta teorfa. Su falencia mas
1 ,i grave consiste, por cierto, en que a diferencia de la teoria de la retribu-
ci6n. Asf, afirma el BVerfG (E T. 35, pp. 202, 235 y s., sentencia
Lebach): "Corno titular de derechos fundamentales que surgen de la ci6n, no ofrece ningun principio de medida para la pena. Llevarfa a la
dignidad del hombre y que garantizan su protecci6~, el aut?r de consecuencia de mantener detenido a un condenado hasta que estu-
'Ill
1 hechos punibles condenado debe conservar la oportumdad de mcor- viera resocializado. Esto deberfa conducir a la introducci6n de una
''
1 porarse nuevamente a la comunidad luego ,del cumplim1ento -~e su condena de duraci6n indeterminada 17, y dado el caso, también debido
'"Il
111,
pena. Considerado desde el autor, este mteres en la resoc1alizacion se a un delito leve, cuando el!o constituyera un sfntoma de una pertur-
,1
!11
desprende de su derecho fundamental a partir del art. 2, parr. 1_, en baci6n profunda de la personalidad, podria imponerse una pena pri-
1
relaci6n con el art. 1 GG. Considerado desde la comumdad, el pnnci- vativa de la libertad de larga duraci6n. En efecto, un tratamiento
11\: pio del estado social exige la previsi6n y el cuidado a cargo del esta- (re)socializador deberfa entrar en consideraci6n incluso cuando
1
do"15. También el BGH sostiene ahora, hac~o referencia al desarro- alguien se revelara como criminalmente muy peligroso, sin que
' 11\\
jjo de la reforma en materia penal, que "la pena no tiene por fin~liPi!P hubiera cometido hasta el momento un hecho punible concreto com-
1
i , 'I la compensaci6n de la culpabilidad por ella misma ', sino_ <]!:'e s~lq probable. Todas estas serîan injerencias que irian mucho mas alla de
1 I,:
11\'
esta justificada si se manifiesta al mismo tiem_pg ~?-1110_111ed1? 1~e_cesa- la medida autorizada por la teoria de la retribuci6n; limitarfan la liber-
Il'
rio para el cumplimientç__g~ la J!l~ipn de prole(pün prevent1vo espe.- tad del individuo de manera mucho mas incisiva que lo que es de
1 " cial del derecho penal". La clausula de preven~i6n especial de;~ _nm- desear en un estado de derecho liberal, y de lo que se puede permitir.
"'
:,11
ma legal de individualizaci6n de la pena permlte reconocer un s1gm- La teoria de la prevenci6n especial también se ve expuesta a la cues-
11'Il'
ficativo desplazamiento del acento haoa el punto de v1Sta de la pre- ti6n de con qué derecho hombres adultos estan obligados a dejarse
venci6n especiaf' (BGHSt T. 24, pp. 40, 42). educar y tratar por el estado. Kant y Hegel vefan en ello una lesi6n a
\l,li
1111
15 En la medida en que la teoria de la prevenci6n especial sigue el prin-.
" Tal la que preveîa el § 19 JCG [Jugendgerichtsgesetz = Ley de los
,1,
"En el mismo sentido, BVcrfGE T. 36, pp. 174 (188); T. 45, pp. 187 Tnbunales de Menores], que fue suprimido debido a objeciones
(239). de polî~ca criminal, educativas y de demcho constitucional por la
1 li Mâs correcta.mente: por cllo {Se trata de una corrccciô~ formula-
1i;
19 JGGAndG [Jugendgerichtsgesetz Andenmgsgesetz =Leyde refor-
da fX)r cl autor; en alemfill "compensacién" es masculmo. N. de ma de la Ley de Tribunales de Menorcs] del 30-S-]990· cl. impre-
\1 siôn de BT, 11/5829. '
l,,i los T.].

FIN Y JUSTIFICACION DE LA PENA CLAUSROXIN 23

22

,,
'1
1 1 .•
,1
-,i.i'l;iitl!PID------~

la dig:nidad del hombre (cf. solo la cita de Hegel en el num. 4). Pero
también el BVerfC dijo alguna vez (ET. 22, p. 219): "El estado ... no tie-
11
ne por funci6n 'mejorar' a sus ciudadanos". Segun ello, el Art. 1, I GG
prohibe una educaci6n coactiva en aquellos casos en que afecte el
1: nucleo de la personali.dad intangible de un adulto.
18 En efecto, aproximadamente desde 1975 se puede comprobar en la
polftica criminal intemacional en diversa forma, un abandono de la
idea de la resocializaci6n antes dominante, y un retomo a la teoria de
1,, la retribuci6n y de la prevenci6n general (nums. 21 y ss.). Esta orienta-
ci6n, que se opone a un derecho penal de tratamiento, ha adquirido
11 importancia particularmente en Estados Unidos y en los pafses escan.. 1
dinavos bajo el nombre de "neoclasicismo", y se manifiesta especial-
l , 11
mente en contra de las penas de duraci6n indeterminada y de los tra-
li tamientos coactivos que en esos pafses habian sido considerados
venci6n especial, si son considerados como te6ricamente correctos,
pierden sentido, cuando permanecen sin resultados durante mucho
tiempo. Las dificu ltades que se planteaban en el camino de la realiza-
ci6n prâctica de los proyectos de resocializaci6n han conducido no
pacas veces, cuando menos, a un resig:nado cansa.,1cio, que se vuelve
contra el punto de partida. Esta tendencia ha e:ncontrado su expresi6n
internacional mâs efectiva bajo el lema nothing works" (nada fun-
ciona).
3, La teoria de la prevenci6n general
La tercera de las teorias de derecho penal tradicionales, finalrnente, ve
el fin de la pena no en la retribuci6n ni en la actuaci6n sobre el autor,
sino en la influencia sobre la generalidad, a la cual se le debe enseflar
a través de las amenazas penales y de la ejecuci6:n de las penas lo rela-

1 '
! l 1
admisibles hasta ese momento, sobre la base de objetivos terapéuticos
criminales".
tivo a las prohibiciones legales, y disuadirla de su infracci6n. También
aquî se trata, por lo tanto, de una teoria que tiene por objetivo la evita-
19 Otro punto débil de esta concepci6n reside en que no resuelve qué ci6n preventiva del delito (y de este modo, de una teoria preventiva y
1 ,,, ;I
hacer con aquellos au tores que ya no necesitan ser resocializados. Este relativa), de acuerdo con la cual, la pena, sin embargo, no debe actuar
1
11
: '

problema se plantea no s6lo en los casos de numerosos autores en forma especial sobre el condenado, sino general, sobre la generali-
. :,.,1· imprudentes y de aulores ocasionales de delitos de poca gravedad, dad. Se habla, por lo tanto, de una teoria de la prevenci6n general.
/ 1

sino también en el caso de aquellas personas que han cometido deli- 2 En su forma hist6rica mas efectiva, fue desarrollada por Paul Johann
1111:1 tos graves respecta de los cuales, sin embargo, no existe el peligro de Anselm v. Feuerbach (1775-1833), quien es considerado el fundador
1 :11• la reiteraci6n, porque el hecho fue cometido en una situaci6n de con- de la ciencia penal alemana modema"'. Feuerbach deriv6 su teoria de
11 11'
Il
flicto irrepetible o porque las circunstancias de tiempo modificadas la prevenci6n general a partir de la llamada "teoria psicol6gica de la
il' hacen imposible su nueva comisi6n. lC6mo se podria justificar desde coacci6n", desarrollada por él (correctamente desde el punto de vista
'1••1
I.... una perspectiva preventivo especial, por ejemplo, la punici6n de
11"1
.idfomatico, teoria de la coacci6n psicol6gica; cf. al respecta, infra,§ 5,
,11 delincuentes nazis que hoy no son peligrosos y viven pasando i:nad- nums. 22 y s.). Se rmagmaba el alma del autor potencial que estaba
1111'
vertidos en la sociedad? cayendo en la tentaci6n como un campo de batalla entre los motivos
1111

20 Finalrnente, también ha contribuido a la desilusi6n frente a la preven-
ci6n especial, la circunstancia de que a pesar de los esfuerzos en el
pais y en el extranjero, hasta hoy no ha sido posible desarrollar un
concepto exitoso con una base amplia para la socializaci6n de los
penados. Mientras que la pena retribu tiva lleva el fin en si misma, y
por ello, es independiente de todo "resultado", los objetivos de pre-
16
Aœrca de Escandinavia, cf. Anttila, "Z.StW", nllm. 95, 198.3 1 pp.
739 y ss., y Llifmarck, 1987, pp. 15 y ss.; aœrca de Estados Unidos,
Weigcnd, '"ZStW", num. 90, 1978, pp. 1116 y s., y "'ZStW", num.
94, 1982, pp. 801 y siguicntcs.
que lo impulsaban y los que lo refrenaba:n de la comisi6n del delito, y
pensaba que se debfa generar sentimientos de desagrado en la psiquis
19
Sc trata de una s-intesis que abrcvia las tesis de Martinson en su
trabajo Wlmt works? Questions and Answers about Prison Refom,
1974. '
~ Feuerbach es el padre del filésofu Ludwig v. Feuerbach (1804-
1872) y abuelo del pinter Anselm v. Feuerbach (182D-1880). Digna
de lcctura, tambîén para los estudiantcs: Radbruch, P. f. A. Feuer-
bach. Ein Jwistenleben, 1~34, 2da. cd., 1957, 1%9 (3ra. ed., compila-
da por F.. Wolff). Adcmas, Kipper, P.J. A. Feuerbach. Sein L:ren ais
De11lœr, Gesetzgcbcr und Ridzter, 2cta. ed., 1989; Nauckc, Paul Johmm
A11selm V. Feuerlud,, "'ZStW", nùm. 87, 1975, pp. 861 y siguicntes.

24 FIN Y JUSTIFICACION DE LA PENA

CLAUSROXIN 25
 ------------------------·'ièi",'j'1i'-
I' =----
1 li
1 i
del dubitante por medio de la confonnaci6n de las amenazas pen~s,
las cuales podrian generar la prevalencia ~e los e~fuerz:os :o~~,nos a da por el !ego, y es posible fundamentar también con consideraciones
la comisi6n, y de este modo, ejercer una coacoon ps1col6gica para de psicologfa profunda", que muchos hombres solo ponen freno a sus
la omision del hecho. El Lehrbuch de Feuerbach'' contiene en el § 13 deseos inst~tiv~~ contrarios a las leyes cuando ven que aquel que
1: una sintesis precisa de esta concepci6n tanto raciona~ta co1:10 ~et~r- para su sat1sfacc1on se vale de vfas extra legales no tiene éxito, sino
li minista: ''Iodas las infracçiones tiene.n;,_J!_gLl!SiLQf_Qrigg!I J?§ICQ\Qglco
en la sensualidad, en tanto la capacidad de comisi6n del hombre es
que sufre un grave perjuicio. Ya Freud" vio "uno de los fundamentos
del onienamiento penal" en las necesidades de la prevencion general
estimulada mediante el deseo hada o a partir de la accion a su comi- "Cuando algmen ha logrado satisfacer el deseo reprimido, esto debe
si6n. Este estimulQ sensu.al piime..:.er.climinad~tanfil°?os s_g~n estimula_r el mismo ~E;eo en todos los miembros de la sociedad; para
11
! que como consecuencia d~ su he<;bo s; de1;;ara en form~ rnev1tabl; dismmurr esta tentaoon, se le deben quitar los prcxluctos de su osadia
a.aquel que en realidad es envidiado ... ". La doctrina actual distingue
,m mal qve es m:fa graude..queJa.insatisfai::ci6u.que-Se.ctenva del esti-
mulo hacia el becbo =tisfecho"". entre los aspectos negativos y positivos de la prevencion generaP.
1
1 5 El aspecto negativo puede describirse "con el conœpto de intimida-
23 Esta teorfa, en tanto tiene por objetivo prevenir el delito mediante
! normas penales es, en primer lugar, una teoria de la amenaza penal. cion de los demas que estan en peligro de cometer similares hechos
l 1î'. Pero en sus efectos es, necesariamente, también una teorfa de la lffipü- pu,nibles".
(nums. 22 Y
Se tra_ta del punto de vis ta acentuado por Feuerbach
s.). Sm embargo, hasta hoy existe acuerdo en que solo
' ' Il' sicion y ejecuci6n de la pena, pues de ella depende la eficiencia ~e su
amenaza. También Feuerbach vio esto asi (op. czt., § 16). Para el, la una parte de los hombres con tendencia a la criminalidad se aproxima
1 11
a un hecho con tanta reflexion como para ser accesible a una "intimi-
1
11
"
11''i
I "finalidad de la imposici6n" de una pena reside en la "fundamenta-
ci6n de la efectividad de la amenaza penal, en la medida en que sin dacion": Y_qu_e ~un as~ no es la gravedad de la pena amenazada la
Il 11
esta amenaza quedaria vada (inefectiva). Dado que la ley debe intimi- que actua mtim1dando, sino la medida del riesgo de ser atrapado.
fi !:\%de el punto de vis ta socio-politico se debe extraer la consecuencia
dar a todos los ciudadanos, pero la ejecucion debe dar efecto a la ley,
Il1 j!,/1 de que no es la agravacion ~e-~s a':'e~azas_ penales, tal como es exig:i-
la finalidad media ta (finalidad ultima) de la imposici6n es, igualmen-
1 1111
te, lamera intimidaci6n de los ciudadanos mediante la ley". do una Yotra vez por la opm1on publica, smo mas bien una intensifi-
,1 caci6n de la persecucion penal (por ejemplo mediante el reforzamien-
1
1' 24 La teoria de la prevencion general tiene aun hoy gran _influe~cia co1:10
'1 to de la policfa y su mejor instruccion), lo cual hace posible tener éxi-
teoria de la pena". Tiene una cierta evidencia en la ps1cologia maneJa- tos preventivo-generales.
'i111I'
I ,il!
"1
1111
" p JA Feuerbach Lehrbud1 des gemei11en in Deutsd,ùmd geltenden pue~e ser calificada pr.:icticamente de dominante. EFmplar, en el
pei,;1,:ci,,;, Redits, lr~. ed., 1801. Otado aqui segùn la ûltima edi- sentido de la f'TI:~enciôn general positiva, cl l.ehrbucli de Jakobs,
ciôn (14ta.), 1847, p. 38. Fundamental, ademâs, su Revision der AT, 1/1 a 52. Cnticamente respecta de la prevenciôn general E.
Gnmdsiitze mui Gnmdbegriffe des positive,, peinlid1en Redits, 2 par- A Wolff, "ZStW", nûm. 97, 1985, pp. 786 y ss. Arzt o/reœ en' su
tes, 1799, l&Xl (reimpresi6n 1966). Aœrca de su teoria, Hartmann, libro Der f?:uf.nach Recht .llnd Ordnung, 1976, un an3.Iisis pondcran-
1958; Naucke, 1%2 do el movmuento amencano de Jaw and order e investiga también
22
También la teorfa preventivo general de la pena de Schopen- el "potcncial de un movimiento en favor del den..-'Cho y el ordcn
en Alcmania" (pp. 132 y ss.).
hauer, que recientemente readquiriera atenci6n, ha_~ referencia a
Feuerbach; cf. solo Hoerster, ARSP, 1972, p. 555; Kupper, 1?9(!, p. :u ~n rontra de la intenciôn de la mayon'a de los psiroanalistas
207. Küpper también haœ menci6n al yarcntesoo de la teona pre- qu1~nes se esfueu.an por la exculpaciôn de los autores de hecho;
ventiva de la uni6n aqui postulada (nums. 36 y ss.) con la ronœp- purubles, y ron frecuencia, también por la aboliciôn del derecho
ci6n de Schopenhauer. penal (cf. respecta de esto ultimo, Plack, 1974).
:o Recientemente, fue sostenida con especial énfasis por nsigmund Freud, Totem und Tabu, en Studienausgabc, t. IX, 1974,
Schmidhiiuscr, 2da. ed., 1971, y por Hocrster, "GA", 1970, p. 272; p. 361. Fundamental, Engelhardt, 1976; Haffke, 1976.
hoy, en la forma de "prevenci6n general positiva" (nums. 26 y s.) ~ Al respecta, con mas detalle, BVe,-fG E T. 45, pp. 255 y s., en
don de se encucntran las citas utilizadas en nûrns. 25 y siguicnte.

26 FIN Y JUST/FICACION DE LA PENA

CLAUSROXIN 27
 26 El aspecto positivo de la prevenci6n general "es visto en general_en la
conservaci6n y reforzamiento de_Ja coi:irll;nza ~n la fuerza de exJSten-
cia y de imposici6n del ordenam1ento iund1co . De acuerdo con esto,
\. la pena tiene "la misi6n de reforzar la b~qu;brantabilidad del ordena-
1
miento jurfdico frente a la comumdad iund1ca y de reforzar de este
modo la confianza de la poblaci6n en el derecho". Actualmente es a
este punto de vista al que se le da mayor significaci6n que al mero
efecto intimidatorio.
27 Considerado con precisi6n, es posible separar aun otros tres objetivos
y efectos diferentes de la prevenci6n general positiva, si bien relacio-
nados entre si": el efecto de aprendizaje motivado socio-pedag6gica-
mente, el "ejercicio en la confianza en el derecho""' que se produce en
la poblaci6n por medio de la actividad de la justicia penal; el efecto de
confianza que resulta cuando el ciudadano ve que el derecho se
impone; y finalmente, el efecto de satisfacci6n que se instala cuando
la conciencia jurîdica se tranquiliza como consecuencia de la sanci6n
por sobre el quebrantamiento del derecho, y cuando el conflicto c_on el
autor es visto como solucionado. Especialrnente el efecto de satisfac-
'!lt ci6n mencionado en ultimo término es invocado con frecuencia
'111
actualrnente con el nombre de "prevenci6n de integraci6n"" para la
rl·i
!1 ' justificaci6n de la reacci6n penal.
28 En efecto, el punto de partida intelectual de la teorfa de la prevenci6n
general es evidente. Al tener por objetivo la evitaci6n del delito, esta
"11 orientada inmediatamente a la tarea de protecci6n del derecho penal,
1
,1 111 a diferencia de lo que ocurre con la teorfa de la retribuci6n, y no pier-
i 1~
. , de su significaci6n mediante el reconocirniento de la prevenci6n espe-
cial. Pues desde el punto de vista de la prevenci6n del delito no es
suficiente con que la pena actue s6lo sobre el penado; ademas es
I' socio-politicamente deseable prevenir la comisi6n de hechos punibles
'
1 ne, al igual que la prevenci6n especial, nbigun parametro para la lirni-
en general y de antemano, y justamente, este es el objetivo del punto
de partida de la prevenci6n general.
,, '
"Con mûs dctalle, Roxin, 1987, p. 48.
~ Jakobs, 1976, 10/31.
29 El conœpto fue utili7.Bdo con esta aœpciôn par primera vcz fX)f
Roxin, B0ckefma1111 FS, 1979, pp. 305 y s. Con màs dctalle, Müllcr-
Dictz, Jesd,ccJ: FS, T. Il, 1985, pp. 813 y ss.; Moos, Pa/lin FS, 1989,
pp. 283 y ss.; Zipf, Palli11 FS, 1989, pp. 479 y ss.; Mir Puig "ZStW",
]990, p. 914.
28 FIN Y JUSTIFICACION DE LA PENA
La teoria de la prevenci6n gene,al tiene, también, dos ventajas esen-
ciales sobre la prevenci6n especial. En primer lugar, puede declarar
sin ninguna restricci6n que aun en el caso de la ausencia de peligro de
reiteraci6n no se puede renunciar totalrnente a la pena; la sanci6n es
necesaria, porque los hechos punibles que perrnanecen sb1 conse-
cuencias para el autor incitan a la imitaci6n. Y en segundo lugar, el
principio de la prevenci6n general no tiende a reemplazar las descrip-
ciones claras del hecho por pron6sticos de peligrosidad oscuros y
objetables desde el punto de vis ta del estado de derecho; por el con-
trario, exige en lo posible deterrnbiaciones exactas, porque el objeto
de la prohibici6n debe estar fijado de antemano si el ciudadano debe
ser motivado a tomar distancia de un deterrninado comportamiento
(d. al respecto infra,§ 5, nums. 22 y s.).
Finalrnente, es beneficioso para la influencia de la teorfa de la preven-
30
ci6n general que, a pesar de que se apoya en suposiciones socio-psi-
col6gicas, a diferencia de lo que ocurre con los esfuerzos de preven-
ci6n especial (num. 20), esta teorfa difîcilmente pueda ser refutada
por la practica. Pues a la objeci6n de que todo hecho punible demues-
tra la b1eficacia de la prevenci6n general siempre se le puede contra-
poner que su efectividad se ve en que, a pesar de toda la crirninali-
dad, la mayoria de la poblaci6n perrnanece fiel al derecho. Aun cuan-
do empfricamente todavfa no esta claro, y resulta diffcil demostrar
convincentemente en qué medida esto es atribuible a los aspectos
negativos y positivos de la prevenci6n general, justarnente por ello, la
hip6tesis de que la practica de la punici6n estatal juega a este respecto
un pape! decisivo es diffcilmente falseable" .
31 Por otro lado, el principio de la prevenci6n general también presenta
falencias importantes, te6ricas y practicas. En prbner lugar, no contie-
taci6n de la duraci6n de la pena. De este modo, cuando menos la pre-
venci6n general negativa, siempre se encuentra expuesta al peligro de
convertirse en terror estatal. Pues la idea de que penas mas altas y
11
Acerca de los Empirische gnmdlngen der Ge11emlpriil ention cf.
1
Sc:h6ch, Jesd,eck FS, T. Il, 1985, pp. 1081 y ss., quien aœntûa que
"la funciôn preventivo gcneral del dcrœho pcnal estâ absoluta-
mente fundada empîricamente" (pp. 1103 y s.). También en Zur
Wirksnnikeit ck.>r Genemlpriivention, Schëch, 1990, p. 93. Acerra de
esta Ultimo, Realitiit oder fl/usion der Genernlpriivention, Dôlling,
"ZStW", nllffi. 102, 1990, p. 1.
CLAUSROXIN 29
, 1 '"

"' mas severas tienen mayor efecto intimidatorio -a pesar de ser proba- marco trazado por la retribucion". A partir del punto de partida aqui
blemente incorrecta- ha.sido historicamente la causa mas frecuente de sostenido, esta teorfa ya deberfa ser rechazada porque, como mera
penas "desmedidas". También la objecion de que mediante una ~ena modificacion de la teoria de la retribucion, se encuentra expuesta a
I' 1

debida a fines preventivos se les1ona la d1gmdad del hombre tlene
'I mayor peso que resp('('to de la prevencio'.: especial". Pues mientras
que Ja resocializacion (por lo menos tamb1'::1) debe ayudar al conde-
''
' nado, la punicion por motivos de prevenc1on general carga al autor
unicamente en beneficio de la generalidad (es decir, de otros), y la
facultad para ello requiere una justificacion que esta teorfa no esta en
condiciones de proporcionar por si misma. Finalmente, la teoria de la
prevencion general compacte con_la teo~ de la retribucion la_ falencia
de no poder dar impulso a la eiecuc1on de la pena. Esto nge para
todas las formas de la prevencion general en la medida en que esta se
dirige siempre hacia la generalidad y no hacia el autor. Pero esto_vale
1 ',I' especialmente para la prevencion general negativa. Pues una eiecu-
cion que tiene por objetivo "lamera intimidacion de los ciudadanos"
(Feuerbach), mas bien fomentara la reincidencia en lugar de evitarla,
y sera mâs Jo que perjudicarâ que loque beneficiara la lucha contra el
crirnen.
4. Las teorias retributivas de la union
1
Il,' "
32 Las teorfas retributivas de la union, que'antes eran absolutamente
dominantes y que aun hoy continu.an siendo determinantes para la
"
1 .1 jurisprudencia, consisten en una combinacion de las concepciones
11111''11 hasta aqui presentadas. Consideran a la retribucion y a la prevencion
34
I, general y especial como finalidades de la pena a ser perseguidas en
1
1 11
1
forma conjunla. Con relacion a esto, el fin de retribucion tuvo origina-
"' riamente la funcion absolutamente dominante. " ... resulta decisiva ...
! 111
en primer Jugar, la necesidad de expiacion, el fin de retribucion de la
1 Il
1 pena, y junto a ella, por cierto, también el fin de intimidacion. Los
demâs fines de la pena, los fines de mejoramiento y de aseguramien-
\\ to, se encuentran frente a aquéllos en un segundo piano" CRGSt 58,
109). También en la actualidad se continua destacando con frecuencia
todas Jas objeciones presentadas en contra de esta (nu.ms. 8 a 10), y
por ello, igualmente, tampoco puede ser sostenida hoy.
En formulaciones mas recientes de la teoria de la union, retribucion,
prevencion especlal y general son tratadas mâs bien como finalidades
de la pena de igual jerarqufa. Se parte de que ninguna de las teorias
de la pena es prescripta o prohibida por la ley, de modo ta! que -en
cierta medida, segun las neœsidades- es posible colocar en el primer
piano ~ este o aquel fin de la pena. Resulta repi;esentativa la toma_ de
pasicion del BVerfG (ET. 45, pp. 187,253 y ss.): 'El Tribunal Constitu-
cional Federal se ha ocupado repetidamente del sentido y fin de la
pena estatal, sin tomar posicion, en lo fundamental, con relacion a las
teorias de la pena sostenidas en la ciencia ... Ha sefialado como tarea
principal del derecho penal el proteger los valores fundamentales de
la vida en comurùdad. Compensacion de la culpabilidad, prevencion,
resocializacion del autor, explacion y retribucion del ilicito cometido
son sefialados como aspectos de una sancion penal adecuada". La
pena crirninal seria "-sin perjuicio de su tarea de intimidar y de reso-
cializar- retribucion por el ilicito cometiçlo" (BVerfGE T. 39, pp. 1, 57).
En la linea sefialada se mueve también el BGH; al presentar las teorfas
de la pena precedentes ya se han sefialado ejemplos con relacion a
cuân pronto es acentuado ta! o cual punto de vista. ·
Toi teoria de la union parte del criterio correcto de que rù la teoria de
la retribucion ni las teorfas de la prevencion por si solas son capaces
de determinar de forma adecuada al objeto el contenido y limites de
la pena. Sin embargo, le falta el fundamento te6rico, en la medida en
que sus sostenedores se contentan simplemente con equiparar la
compensacion de la culpabilidad, la prevencion general y especial
como fines de la pena. Tal "teorfa aditiva de la union"" no elimina las

i I' n Especialmente clam, Maurach, AT, 4ta. ed., 1971, § 6, !, D (algo

que s6lo se deberia hablar de una "verdadera" teorfa de la union en atenuado, pero similar aun, Maurach/Zipf, AT/1, 7ma. cd., 6/8);

I,{ "sentido tradicionaY' si los fines preventivos no lesionaran el caracter

retributivo de la pena y si fueran perseguidos unicamente dentro del
ù,nckner, 1972, p. 13.
n Al respecta, Roxin, ''.JuS", 1%6, p. 387 (Grimdlagenprobleme, p.
28). Ampliamentc de acuerdo con mi posidôn, Kaencl, 1981,
quicn ademâs haœ referencia al parentcsco de la ronœpciôn de
1 : tcoria de la pena sostenida JX)r mi ron la de Carl Stooss (d. § 1,
1

nota 1).
"Cf. al rcspecto Kahler, 1983.

'

CLAUSROXIN 31
' :11 30 FIN Y JUSTIFICACION DE LA PENA
" 1

.,
'
 lt
,1
.. I
1
falencias de las distintas concepciones particulares, sinoque las suma, B
y ante todo, conduce a oscilaciones sin un punto fijo entre los diferen- f
1 tes objetivos de la pena, lo cual hace imposible una concepcion unita-
ria de la pena corno instrumenta social mente satisfactorio.
j 35 Frente a esto, la mision de una teoria de la union resistente a las condi-
ciones actuales consiste en -abandonando la idea de la retribucion-
suprirnir la absolutizacion de los puntos de partida de las demas teo-
rfas de la pena, respectivamente diferentes, en forma ta! que se conser-
ven sus aspectas correctos en una concepcion amplia, y se reduzcan
sus déficits por medio de un sistema de complementaci6n y limitacion '
mutua. Se puede hablar aqui de una teoria "dialéctica" de la union, en
la medida en que por medio de ta! procedirniento se elaboran las teo-
rias presentadas con su fijacion de objetivos antitéticos en una sintesis.
Esto sera tratado en loque sigue con mayor detalle.
5. La teoria preventiva de la union
'!I : ·
1 Il a) La finalidad de la pena exclusivarnente preventiva
i •r
36 El punto de partida de toda teoria de la pena sostenible en la actuali-
/lji '1 dad debe residir en el criterio de que la finalidad de la pena solo pue-
.1 ' de ser de tipo preventivo: pues dado que· Jas normas penales solo
esl:an justificadas cuando tienen por objetivo la proteccion de la Jiber-
l '11111
ta? individual y un ordenamiento social tendiente a ella (cf. § 2,
~ums. 9 y ss.), la pena concreta también debe perseguir solo esta fina-
1"1:'
hdad, es decir, una finalidad de prevencion del delito (cf. nums. 15,
1111 28). De esto resulta, ademas, que la prevenci6n especial y general
1 ,11
deben coexistir como finalidades de la pena. Pues dado que ]os
l 'J1l:1'
1
1
11
hechos punibles pueden ser evitados tanto mediante la influencia
1 11,11
1 1 sobre el individuo como sobre la generalidad, ambos instrumentos se
subordinan a la finalidad ultima y son en igual medida legitimos.
I" 37 La pen;ecucion simultanea de fines de prevencion especial y general
no resulta problematica alli donde la pena determinada en la senten-
cia concreta es adecuada para el logro de ambos objetivos, en forma
tan efectiva como sea posible. La concepci6n tampoco se ve en di ficul-
tades cuando en el caso concreto, porno existir peligro de reiteracion,
la sancion unicamente contiene los componentes de prevenci6n gene-
ral d~ la pena. Pues el objetivo de prevencion general de la pena se
mant1ene aun cuando la prevencion no sea necesaria en todos los
aspectos simull:aneamente.
32 FIN Y JUSTIFICACION DE LA PENA
r Esta idea adquiere importancia, especialmente, también cuando el
condenado ya no puede ser ganado para una ejecucion de la pena
rescx:ializadora. Una pena que pretenda compensar las falencias de
scx:ializaci6n del autor solo puede ser exitosa pedagogica y terapéuti-
camente cuando se establece una relacion de cooperacion con el con-
denado. Una "scx:ializaci6n coactiva" no prometeria éxito alguno ni
seria admisible conforme el Art. 1, CC. Si, por lo tanto, el condenado
niega su colaboracion en la rescx:ializacion, si bien su disposici6n pue-
de ser estimulada dentro de las posibilidades, ello no puede ser coac-
cionado. Naturalmente, la pena debe ser ejecutada también en ese
caso; pero, entonces, la necesidad de prevencion general es suficiente
para su justificacion. De este modo, al mismo tiempo decaen todas las
objeciones presentadas en contra del fin de resocializacion con el
argumento de que conduce a una adaptacion coactiva violatoria de la
personalidad (cf. nums. 17 y s.). Pues si el condenado, por propio
impulso, colabora, durante la ejecucion, en su desarrollo, esto no viola
su personalidad, si.no que sirve a su desarrollo. Si la rescx:ializacion
presupone la voluntariedad, también queda claro por gué no consti-
tuye una contradiccion irresoluble cuando el BVerfC establece por un
lado una pretension de derecho fundamental a la resocializacion
(num. 14), pero, por el otro, niega al estado la facultad de "mejorar a
sus ciudadanos" (num. 17). Solamente esta prohibida la educacion
coactiva de adultos; de todos modos, el condenado puede pretender
que el estado lo ayude a una reincorporacion a la scx:iedad que él mis-
mo se pone como objetivo.
,9 Lo mismo vale para las objeciones que resultan de que programas de
(re)scx:ializaci6n bienintencionados hasta el momento no han demos-
trado ser exitosos. Tales crfticas se apoyan, en parte, en la no conside-
racion de los puntos de vista que se acaba de presentar y, en parte, en
que el derecho penal de scx:ializaci6n se encuentra en los inicios de su
realizacion. Los esfuerzos realizados hasta el momento en la Republi-
ca Federal han mostrado resultados alentadores en varias formas~.
M Cl. Jescheck, "ZStW", nùm. 91, 1979, p. ]{fü: "la conocida expn,-
si6n de Martinson 11othi11g warks ... no se ha cunfirrnado entre noso-
tros"; Schultz, Jcscheck FS, 1985, pp. 799 y s.; Kaiser, Krinânologie.
Ein Lrhrb11d1, 2da. ed., 1988, § 115, nùm. 30. Escéptico, por cl contra-
rio, Albrecht, "Z5tW", mim. 97, 1985, pp. 831 y ss., quien se cxprcsa
en favor de la prcvcnciôn csp:rial sôlo "en cl scntido de una mini-
mizaci6n de las consccucncias dafiosas producidas debido a la
intcrnaciôn social". Acerca de la rclaciôn entre Krimiiwlogic 1111d
Spezinlprin'C'l1fio11, Bock, "ZStW", nllrn. 102, 1990, p. 504.
CLAUSROXIN 33
 Pero tampoco los inevitables caminos errados pueden conducir a un
"fiasco de teoria de la pena", porque la funcion de prevencion genera]
i
de la pena, en caso necesario, apoya a esta por si sola, y no puede ser
1 ~· ! afectada por algunos fracasos de prevencion especial que aparezcan
agui o alla.
40 S6lo se produce una contradiccion entre prevencion especial y gene.
rai alli donde ambos objetivos exigen medidas de pena diferentes.
Asi, en el casa concreto (por ejemplo, cuando un joven ha cometido
durante una rifia lesiones con resultado de muerte), por razones de
prevencion general, y aplicando el § 226 II puede parecer adecuado
un castigo de tres afios de prision, mientras que los requerirnientos de
la prevencion especial solo podrian admitir un afio, de ejecucion con-
dicional, porque una pena mas severa desocializaria al autor y podrfa
'' esperarse en el futuro un desvio hacia la criminalidad. Cualquiera de
ambas soluciones posibles paga, por lo tanto, una ganancia en mate-
il 1
ria de prevencion, por un lado, con una pérdida, por el otro. En ta!
caso es necesario ponderar los fines de prevencion especial y general
' entre si, y estableœr una jerarqufa. En este casa, la prevencion espe-
' i 1
' 1
cial merece prioridad hasta un grado a ser deterrninado con mas
detalle, de modo ta! que en el caso de nuestro ejemplo, por tanto,
deberfa irnponerse un af\o de prision de ejecucion condicional. Pues,
en primer lugar, la resocializacion es un mandata constitucional (cf.
nu.m. 14), que no puede ser desatendido, en aquellos casos en que es ,
posible su cumplirniento. Y, en segundo lugar, se debe tomar en cuen- ·
ta que, en caso de conflicto, dar prioridad a la prevencion general
amenaza con hacer fracasar a la prevencion especial, mientras que,
por el contrario, la preferencia de la prevencion especial no excluye
efectos de prevencion general de la pena, sinoque, a lo sumo, se des-
via en forma dificilmente mensurable; pues también una pena mas
leve tiene efecto de prevencion general. Por otro lado, las necesidades
i! 1,.i 1
de prevencion especial solo disfrutan de preferencia, en la medida en
que requisitos minimas de prevencion general todavfa estén asegura-
dos (lo cual es el caso en nuestro ejemplo). La pena, por tanto, no pue-
de ser reducida por rawnes de prevencion especial hasta un punto en
que la sancion ya no sea tomada en serio por la poblacion; pues esto
conrnoveria la confianza en el ordenamiento jurfdico, y estirnularia,
de este modo, la irnitacion. En algunos casos, pero no necesariamente
1 ' siempre, ya el limite minima del marco penal asegura el respeto del
34 FIN Y JUSTIFICACION DE LA PENA
,. ,, '"
"rnfnirnü de prevencion general"".
i üficacion de la prevencion general y especial recibe un aœnto
LajfeS ~te también en el proceso de irnposicion del derecho penal. El
dre ' " d e preven~1on ., genera I.
fin de la amenaza penal es, en primer terrnmo,
irnposicion de la pena en la sentenc1a, por el contrano, deben ser
Ena 1 ·1 y genera,
., especia 1 segun
'las
"deradas necesidades de prevencmn
consiutas de lo expresado en numerus 37 a 40, en 1gua m 1 a. ma 1-
· J ed"d p·
:ente, en la ejecucion de la pena la prevencion especial entra en un
rimer piano en forma absoluta, Y, asi es como el § 2 d~ 1~ StVollzG
fstrafvollzugsgesetz (Ley de Ejec_iicion Pen~!)] m:1~~1ma urucamente a
la (re)socializacion como "obJehvo de la e1ecuc1on . Sm embargo, esto
debe ser malinterpretado en el sentido de que los fines de la pena
nodrian "distribuirse" segun los distintos esta d os d e rea liza"'c1on dle
f erecho penal en una separacion estricta. No se trata de distribuir en
niveles, sino de un diferente peso. Pues si la am:naza penal debe con-
rvar su funcion motivadora, tampoco la e1ecuc1on debe perder
se , 40 . ,r,,
totalmente su efecto de prevencion general (cf. supra, num. , e lll1,a,
nûm. 44); ella no puede ser tomada agui como objetivo por si misma,
ro debe estar asegurada mediante sus condiciones marginales. Pm
~tro lado, la pena también puede desarrollar sus efectos de preve_n-
ciôn especial solo si esto ya esta programado previamente en las d!S-
posiciones legales. •
La teoria preventiva de la union, por lo tanto, toma los puntos de par-
tida de la prevencion especial y general, de modo ta! que tan pronto
estos, tan pronto aquellos, entran en el primer piano:. ~i bien cuando
ambos objetivos se contradiœn, el fin de resocializaoon prevenhvo-
especial toma el primer lugar (nu.rn. 40), en compensacion, la preven-
cion general domina en el ambito de las amen~zas penales (num. _41),
y justifica la pena por si sola en caso de ausenc1a o fracaso de los fines
de prevencion especial (nu.ms. 37 y s.), mientras que no puede da~e
una pena preventivo especial, sin ninguna intencion de_ pœve~CJOn
general, a pesar del dominio absoluto del obJetivo de sooahzac1on en
la ejecucion (nums. 40 y s.). La teorfa de la union, ta! como es agui sos-
tenida, por lo tanto, no legitirna una utilizacion arbitraria de puntos
l'.!; Aœrca del problema de la ponderaciôn entre pœvenciôn espc-
cial y gencral con incorporaciôn de lo~ prcœptos I_cgal~~ so?l":
individualizaciôn de la pena, cf. en i:nrt1cular cl mp1h1lo lnd1vi-
cj,uafü,..aci6n de la pena" (en cl Torno fD.
CLAUSROXIN 35
•
 es correcto que toda pena constituye una injerencia coactiva del esta-
de vista de prevencion especial y general, sino que los coloca en un
do y un perjuicio para el condenado. En ta! medida, le es propio un
sistema cuidadosamente equilibrado y que s6lo mediante el ensamble
elernento represivo; decretar unas vacaciones de descanso en Mallor-
de sus elementos brinda un fundamento teorico para la punicion
ca no padria ser calificado como una pena. Pero esto no se debe a un
estatal.
caracter retributivo de la pena conforme a su esencia, sino a que su
b) La renuncia a toda retribuci6n rrrenunciable componente de finalidad de prevencion general fraca-
43 Por el contrario, en una teorfa de la union bien entendida, la retribu- saria si (nums. 40 y s.) ella motivara a la cornision de hechos punibles
cion no puede entrar en consideracion como una finalidad a ser teni- en lugar de a su omision. Por el contrario, una pena de tratamiento
da también en cuenta junto con la prevencion". En contra de los fun- que consistiera en "entrenamiento sociaY' no contradiria en absoluto
damentos ya presentados en numeros 8 a 10 para esta conclusion, se la "esencia de la pena". Pues ella exige del condenado esfuerzos mas
1. objeta ocasionalmente que solo la retribucion puede justificar la puni- grandes que un mero "cumplir" la ejecucion en encierro, es decir que
1
cion de los autores de los delitos de violencia del nazismo, quienes no prescinde en modo alguno del efecto de prevencion general.
viven hoy socialmente integrados y ya no constituyen un peligro. 45 Es correcto, por lo demas, que en la pena reside una "censura ético-
Pero esto no es correcto. Pues la punicion de estos hechos es necesaria social", como actualmente se supone en general. Mediante este crite-
por razones de prevencion general, porque su no persecucion deberia rio se ha intentado diferenciar la pena materialrnente de otras sancio-
conmover fuertemente la conciencia juridica general: si tales asesina- nes, ta! como la pena disciplinaria como una "advertencia de debe-
tos permanecieran sin castigo, todo otro autor de un delito de homici- res", y la multa como un "medio de doblegamiento". Oertamente,
dio con relacion al cual no existiera peligro de reiteracion, podria estas distinciones son algo artificiales, porque apenas si es posible
invocar esto y exigir igualmente la impunidad. Esto deberia relativi- advertirlas en el efecto sobre el afectado, y porque al realizar tales
11,··
zar en forma insoportable la vigencia de la prohibicion de homicidio diferenciaciones no se desconoce que la delimitacion entre sanciones
y su efecto preventivo. crirninales y no crirninales en los Ifmites arriba mencionados es una
44 La idea de la retribucion tampoco puede ser integrada en las teorias libre decision del legislador (cf. con mas detalle § 2, nurns. 39 y ss.).
de la union, como ocurre frecuentemente, cuando se ve en la imposi- Pero, sea como fuese, de la circunstancia de que en la punicion reside
cion retributiva de un mal la "esencia" de la pena, y sus fines justifi- una "censura social" no se deriva que la pena sea, conforme a su
cantes, por el contrario, en los objetivos preventivos del derecho esencia, retribucion, ni, tampoco, s6lo la imposicion de un mal". Pues,
pcnal". Pues las instituciones juridicas no tienen una "esencia", inde- a partir de la desaprobacion de una conducta también se puede deri-
pendientemente de sus finalidades, sinoque esta "esencia" esta deter- var la consecuencia de tener por objetivo su futura evitacion, en el
1 llm
minada por el objetivo que con ellas se quiere alcanzar. Unicamente sentido de actuacion resocializadora.
c) El principio de culpabilidad como medio para la limitaci6n de la
)6De otra opinic5n, en tal mcdida, Armin Kaufmann, 1983, quien injerencia
se aticnc a la fuerza lcgitimnnte de la œtribuciôn a ixsar de que 46 De todos modos, sin perjuicio de renunciar a toda retribucion, debe
rcchaza una rctribuci6n "pura", scparada de la prcvcnciôn.
37
Henkcl, 1960, p. 9, objeta en rontra de la suposiciôn de que la
incorporarse un elemento decisivo de la teoria de la retribucion, tam-
"escncia" de la pena es la retribuci6n,correctamcnte: "Cuando los bién en la teoria preventiva de la union: el principio de culpabilidad
padIT"s castigan a un nifio dcsobedicnte, lo haœn, ra7nnablcmen- como medio para la lirnitacion de la pena. La falencia que es propia
tc, para cducarlo, y ellos faltan a este scntido verdadero del c1cto de todas las teorias preventivas, el hecho de que su punto de partida
de la puniciôn cuando se dejan llcvar par 'golpcs retributivos',
provocados cmocionalmente. Nadie discute que, adcmâs, ... las no contenga los limites al poder penal necesarios en un estado de
1 il·
penas de menores previstas en cl dcrccho penal de mcnores no
Il Il tienen carâcter retributivo, sino que dcbcn ser conœbidas coma "'Divergente en este punto,Jescheck, 11T,4ta. cd.,§ 8, I, 2, b.
d.l JXnas educativas'·.

j!' 1

36 FIN Y JUSTIFICACION DE LA PENA CLAUS ROXIN 37

1
L
 p
j ;il
·i derecho (nums. 16, 31), puede solucionarse de la mejor manera ci6n acorde con la culpabilidad se corresponde con las sensaciones
mediante una prohibici6n de superar la culpabilidad. De acuerdo con juridicas, y en esa medida, tiene sentido también desde el punto de
" 11:1
esto, la pena no puede ir mas alla de la medida de la culpabilidad en vista preventivo". El sentimiento de justicia, al que se atribuye gran
su duraci6n, tampoco cuando intereses de tratamiento, de seguridad, unportancia para la estabilizaci6n de la conciencia juridica general,
o de inlimidaci6n hicieran parecer deseable un encarcelamiento mas exige que nadie sea penado mas alla de loque se merece; y "mereci-
i da" es solamente una pena que se corresponde con la culpabilidad.
prolongado. En tales casas, se quiebra el poder de injerencia del esta-
' do frente al interés de la libertad del condenado, el cual debe someter- por el contrario, no existe objeci6n alguna desde el punto de vista te6-
1..
se a las necesidades del estado no segun su libre arbitrio, sino solo en !S rico-penal en contra de una pena cuyo monta permanezca por debajo
el marco de su culpabilidad. El principio de culpabilidad tiene, por lo de la medida de la culpabilidad". Si bien la pena no debe superar la
tanto, una funci6n liberal, independientemente de toda retribuci6n, y, rnedida de la culpabilidad, sf puede no alcanzarla, en tanto el fin de
,,

en favor de la libertad del ciudadano, debe ser conservado también
,,
1 "' en un derecho penal modemo.
::,..11 47 La exigencia de que la pena en ningun casa puede ser superior a la
:1
culpabilidad del autor se encuentra reconocida en la Republica Fede-
111,11
ral en forma preponderante. En general, se admite incluso que una
pem que superara la medida de la culpabilidad lesionaria la digni- !9
dad del hombre (Art. 1 GG), de modo ta! que el principio de culpabi-
lidad tendria rango constitucional, de acuerdo con esto, en su funci6n
limitadora de la pena (BVerfGE 20, 323, 331)". Esto resulta dudoso,
cuando menas desde la perspectiva de la medida de la pena, porque
en modo alguno se cuestiona la constitucionalidad de las medidas de
li 'Il
seguridad, no limitadas por el principio de culpabilidad (al respecta,
infra, nums. 54 y ss.), y porque ordenamientos jurfdicos extranjeros a
los cuales no se los podria acusar de despreciar la dignidad del hom-
1
il bre, en general, no han establecido legalmente en forma alguna el
principio de culpabilidad. De todos modos, el principio de culpabili-
Il
dad es, sin embargo, el media mas liberal y psico-socialmente mas
1111 ,1
1
efectivo para limitar el poder penal del estado que ha sido encontrado
1
prevenci6n lo admita. En esto reside una diferencia decisiva frente a
la teorfa de la retribuci6n, que aunque limita igualmente la pena
rnediante la medida de la culpabilidad, exige una pena que se corres-
ponda con ella en todos los casas, con independencia de toda necesi-
dad preventiva.
La concepci6n aquî sostenida evita también las objeciones que se pre-
sentan contra una utilizaci6n del concepto de culpabilidad en el dere-
cho penal desde la perspectiva del determinismo. Pues, aunque la
culpabilidad supone intelectualmente la libertad de actuar de esta o
de otra manera, cuando la afirmaci6n de la culpabilidad humana s6lo
sirve para establecer un limite a la necesaria injerencia estatal por
razones preventivas, la legitimidad de su reconocimiento como
rnedio de asegurar la libertad de los ciudadanos no depende de su
cornprobabilidad empirica o descle el punto de vista de la teorîa del
conocimiento. Su admisi6n es un presupuesto normativo, una regla
de juego social que no se expresa con relaci6n a la cuesti6n de c6mo
"'Aœrca de las complcjas relacioncs entre culpabilidad y preven-

hasta el momento. Pues dado que el monta de la culpabilidad es
1!11: determinado por factores intemos de la personalidad del autor y por
'il la medida del dai'lo causado, puede ser opuesto a las necesidades de
prevenci6n determinadas por necesidades sociales en forma efectiva.
Ademas, la limitaci6n de la medida maxima de la pena a una dura-
,,iil ,I[
F La decisiôn, por cicrto, haœ refcrcncia cxpresamente sôlo al
1\]i 1
ci6n, cf. con mas detalle los capîtulos sobre "Culpabilidad" (§ 19)
e "lndividualizaciôn de la pena" (Torno II).
41
Aœrca de la mmpatibilidad de esta amceJXiôn con cl derccho
vigcntc, csprialrncntc am cl § 46, 1, y acerca de la discusiôn con
las opiniones divergentes, cf. cl capî:tulo sobre '1ndividualincién
de la pena" (Torno Il). Ampliarnente de acuerdo am la ronœp-
ci6n aquî sostcnida, Haft, AT, 4ta. ed., p. 124 ("modelo especial-
mente ronvinccntc"). Frentc a esto, Fletcher se rnanificsta en favor
de un derœho penal rctributivo justarnente dcbido a los peligros

principio del estado de dcrecho y vincula, también, s6lo la funda- para cl principio de igualdad que êl ve en la fi}:lcién de obj:>tivos
1 "
:: 1 rnentaciôn de la pena (no cl rnonto de la pena) unîvocamente a la utilitaristas, "ZStW", nùm. 101, 1989, p. 803. En tomo de esta obje-
ctùpabilidad: "El principio de que toda pena presupone la culpa- ciôn -en su rnayoria contradiàcndo a Fletcher- girô la discusi6n
1l, 1

' bilidad tiene rango amstitucional. Esta fundarncntado en cl prin- en las Jomadas de profcsorcs de derecho penal de 1989, en Trier
cipio del esta.do de derecho". ("ZStW", mim. 101, 1989, p. 908).

,,
,1
38 FIN Y JUSTIFICACION DE LA PENA CLAUSROXIN 39
I Ill'
'1

esta compuesta la libertad del hombre segun el ser, sino que unica-
mente dispone que el hombre debe ser tratado por el estado por pnn-
cipio como libre y capaz de responsabilidad. La cuesti6n acerca de la
existencia real del libre albedrfo, debido a su irnposibilidad de ser
·11
1 ' decidida objetivamente, debe ser dejada de lado al respecta". Dado
que el principio de culpabilidad s6Jo sirve como instrumenta para la
Jirnitaci6n de la prevenci6n, no petjudica al individuo, sino que lo
Il' protege; incluso un deterrninista puede admitir un principio de regu-
1
laci6n juridica tal, porque no lesiona su convicci6n acerca de la estruc-
tura del curso del mundo. La situaci6n que se plantea en el derecho
con relaci6n a la inculpabilidad y a la libertad es como la que se plan-
1,,
tea con respecta a la dignidad del hombre (que la presupone), cuya
existencia tampoco es "comprobable", pero cuya admisi6n tampoco
,,
es atacable con argumentas empîricos.
Il
50 Diferente es loque ocurre cuando se vela retribuci6n como un fin de
la pena. Pues entonces la injerencia estatal ejerce no una necesidad
preventiva, sino la compensaci6n de la culpabilidad; por el contrario,
con derecho se puede hacer valer que la injerencia estatal no puede
1 il apoyarse en suposiciones incomprobables sino solamente en las nece- SZ
sidades sociales. Pero esta objeci6n no alcanza a la teorfa de la union
Il '.I
,1, aqui sostenida.
Il il
51 Mediante la vinculaci6n de la pena al principio de culpabilidad se eli-
\Ï 1 minan también las objeciones éticas que se dirigen a que el individuo,
11 ,:
mediante la persecuci6n de fines preventivos es tratado como "medio
1 •I para un fin", y, de este modo, petjudicado en su dignidad como per-
'Îl'I
41
Esta significa que cada uno pucde rcsponder a esta prt'b'Unta
scgûn su opini6n pcrsonal. En contra de esta 1x:1sibilidad, sobre
todo, Arthur l<aufrnann, "JZ", 1%7, p. 555; idem, ùmge FS, 1976, p.
28; Lcnckner, 1972, pp. 13 y ss., 17 y s.; Orcher, 1987; Griffe!,
"ZStW" nùm. 98, 1986, pp. 28 y ss.; idem, "GA", 1989, pp. 193 y ss.
En contra, cspccialmcntc, I3ockclmann, "ZStW", nûm. 75, 1%3, p.
384, acenhîa que cl problcma del libre albl--drio en el derccho pcnal
no "neœsita scr rccortado". Exp:rcsamentc de acuerdo con mi opi-
nion, Backcs, Mailwfrr FS, 1988, pp. 54 y ss., bap la refcrcncia a la
coincidl!ncia con las tcorias de cicncias sociales mâs nuevas. En
favorde tma "ctùfXibilidad sin libcrtad",Stnmg, "ZStW", nllm. 101,
1989, pp. 273 y ss. Cf. adcmàs, Pothast, 1980; Kunz, "ZStW", nùm.
98, 1986, pp. 823 y ss.; Tiemeyer, "ZStW", mim. 100, 1988, pp. 52J y
ss. El problcma no pucdc ser presentado en forrna mmplc!:a en este
marco. Las ''Cuestiones fundamcntales de la tc.'oria de la resfX)nsa-
bilidad" son tratadas con mas dct..1.llc en cl§ 19 de este> li bru.
40 FIN Y JUSTIFJCACION DE LA PENA
. ',{,,
F
ona (nu.ms. 4, 17, 31). Desde la perspectiva del esfuerzo hacia la
:ocializaci6n preventivo-€Special, la objeci6n se elimina, por cierto, ya
rnediante la exigencia de colaboraci6n libre y por propia responsabili-
dad del condenado (num. 38). Pero en la medida en que subsisten los
objetivos de la pena de aseguramiento individual y general, y de inti-
rnidaci6n, s6lo puede alcanzar aquellos casos en que el individuo es
convertido en objeto de la fijaci6n de objetivos preventivos mas alla
de la medida de su responsabilidad. Pues dentro del marco de lo
"rnerecido" toda pena, en tanto es impuesta al autor en contra de su
voluntad, trata al afectado como medio para un fin que prirnariamen-
te no es el suyo; si este fin es de tipo preventivo-social o ideal (retribu-
ci6n compensatoria de la culpabilidad), esto en nada modifica que el
condenado, en cualquier caso, se convierta en el objeto del poder
coactivo del estado. Considerar esto como inadmisible significaria
que el estado deberia renunciar en todo caso a la pena y la coacci6n,
sin que ningun ordenamiento jurfdico conocido se halle en situaci6n
de hacerlo".
Ocasionalrnente se intenta renunciar al principio de culpabilidad, car-
gado por su temprana vinculaci6n con la teorfa de la retribuci6n y por
las controversias filos6ficas, y trasladar la necesaria limitaci6n de la
pena al principio de proporcionalidad«. Sin embargo, esta no es la via
id6nea para la soluci6n del problema", como lo demuestra una mira-
da a la ley. Pues, segun el derecho vigente, las medidas de seguridad
encuentran su limite en el principio de proporcionalidad (§ 62). Pero
si el legislador recurre a las medidas de seguridad siempre que no es
0
Por la dcmàs, en la cstmctura de las "medidas de seguridad"
pucdcn justificarsc en cl caso concœto también injercncias que
son independientes de la culpabilidad del aut0r o que van mâs
allâ de clla; cf. al respt.'Cto, mim. 56 y siguientes.
"Ellscheid/Hassemer, 1970. Callies, 1974, p. 187, opina que
detrâs del principio de culpabilidad se oculta, en verdad, el prin-
cipio de proporcionalidad. Un intento orientado criminolôgica-
mente de prescindir del principio de culpabilidad en el derecho
penal y de solucionar el problema de la limitaci6n de la injcrcncia
mediante el principio de proporcionalidad es ofrecido par Schcf-
flcr, 1985, e idem, 1987. En contra dol principio de culpabilidad y
en favor de un "derecho de las mcdidas de scguridad referidas al
hccho", también, Oaunnann, 1987. Cf. también los contrarias al
principio de culpabilidad, infra§ 19, nllms. 43 y ~iguicntl's.
45
a. al respecta, Roxin, 1973, p. 322; îdem, "SchwZStr'', nùm.104,
1987, p. 363; Arthur l<aufrnann, Lnnge FS, 1976, pp. 31 y siguientes.
CLAUSROXJN 41
... , -
 •
posible asegurar la protecciôn de la sociedad por medio de la pena en
forma exitosa (cf. al respecta, nums. 54 y ss.), esto se debe a que las
..
. 11" medidas de seguridad, a pesar de su restricciôn mediante el principio
de proporcionalidad, posibilitan injerencias mucho mas intensas en la
1 1 libertad del imputado que Jo que permite la puniciôn en los limites
del principio de culpabilidad. Esto puede ser sencillamente aclarado
también desde un punto de partida te6rico. Pues el interés de preven-
ciôn es justamente dejado de lado mediante el principio de culpabili-
dad -<lebido a su fijaciôn al hecl10 pasado- en el caso de la individuali-
zaciôn del monto de la pena, y este efecto limitador de la pena no
1, puede ser alcanzado por ningun otro principio. El principio de pro-
porcionalidad significa sôlo una prohibiciôn de exceso en el marco de
una duraciôn de la sanciôn determinada en una forma puramente
preventiva (cf. num. 58), y a porta mucho menos para là limitaciôn del
poder de injerencia del estado; por lo tanto, no puede reemplazar al
principio de culpabilidad.
d) Resurnen
53< La teoria de la pena aquf sostenida puede ser resumida, de acuerdo
1 con esto, como sigue: la pena sirve a finalidades de prevenciôn espe-
. çial y general. Es limitada en su monto mediante la medida de la cul-
pabilidad, pero puede no alcanzar esta medida, en tanto esto sea
necesario para las necesidades de prevenciôn especial y no se opon-
' gan a ello los requisitos minimas de prevenciôn general. Tal concep-
-, ci6n en modo alguno tiene significaci6n preponderantemente te6rica;
mas alla de lo sef\alado, tiene también numerosas e importantes con-
secuencias practicas. La forma en que esta teoria actua en Jo particular
en la aplicaci6n del derecho vigente, sin embargo, puede ser conside-
rada con mayor detenimiento s61o en las partes siguientes de este
libro, al tratar la culpabilidad (§ 19), el sistema de sanciones (tomo Il) 55 El fin de las medidas de seguridad, por lo tanto, es de tipo preventivo.
y la individualizaci6n de la pena (tomo II).
Il. FINALIDAD Y LIMITACION DE LAS MEDIDAS DE SEGURIDAD.
LA RELACION ENTRE PENA Y MEDIDAS DE SEGURIDAD
54 Ya se ha mostrado que nuestro C6digo penal conoce, ademas de las
penas, las medidas de seguridad, y que esta doble vfa del sistema de
sanciones caracteriza el elemento fundamental de la estructura de
nuestra regulaci6n de las consecuencias juridicas (§ 1, nurns. 2 a 4). A
42 FIN Y JUSTIFICACION DE LA PENA
:\
partir de lo sei'\alado con relaci6n a las teorias de la pena puede verse
por qué un derecho penal obligado al principio de culpabilidad
requiere la segunda via de las medidas de seguridad: la autolimita-
ci6n del poder de injerencia del estado que se deriva de la vinculaci6n
a la medida de la culpabilidad, si bien por regla general posibilita una
compensaci6n adecuada entre los requerimientos de protecci6n esta-
tales y los i.ntereses de libertad de los sometidos al derecho, en el caso
particular, la peligrosidad de un autor para la generalidad puede ser
tan grande que la pena, segun la culpabilidad, no sea suficiente para
asegurar en forma suficiente a la generalidad de sus a taques. Cuando
par ejemplo una persona mentalmente disminuida, culpable solo en
una medida muy reducida, comete hechos violentas graves, y es de
prever que los continuara cometiendo, entonces, su culpabilidad dis-
mi.nuida justifica solo una pena pequei'\a (§ 21). Pero la protecci6n de
la generalidad hace necesario i.ntemarlo en un hospital psiquiatrico
(§ 63), yendo mas alla de esa culpabilidad, con fines de mejoramiento
y de seguridad. Similar es lo que ocurre en los casos de adictos al
alcohol o a las drogas, cuya culpabilidad frecuentemente es escasa,
pero que deben ser internados en un establecimiento de desintoxica-
ci6n (§ 64), a fin de evitar los peligros que de ellos se derivan (y en su
propio interés). También puede ser impuesta una reclusi6n de seguri-
dad sobre aquellos autores que no presentan tales perturbaciones
manifiestas, pero que reinciden una y otra vez y amenazan con conti-
nuar produciendo graves daf\os (cf.§ EIS), la cual en su duraci6n supe-
ra la pena posible segun el principio de culpabilidad. También las res-
tantes medidas de seguridad que son resumidas en el§ 61 y que en lo
particular seran tratadas posteriormente (tomo li), se apoyan en su
totalidad en la idea de una peligrosidad del autor para la generalidad
que no puede ser eliminada mediante la pena.
Su misi6n prirnaria es siempre de prevenci6n especial, porque de lo
que se trata es de evitar por medio de las medidas de seguridad futu-
ros hechos punibles del afectado por ella. Ciertamente, en ta! medida
los acentos estan distribuidos de manera diferente, en tanto el fin de
prevenci6n especial segun la medida de seguridad de que se trate no
se manifiesta de la misma forma. Asf, por ejemplo, la reclusi6n de
seguridad expresa unicamente el componente de seguridad de la pre-
venci6n especial, mientras que en el caso de los hospitales psiquiatri-
cos la finalidad de seguridad y de resocializaci6n coexiste en un mis-
CLAUSROXIN 43

mo rango. Ademas, las medidas de seguridad actuan asimismo, en su
mayorfa, desde el punto de vis ta de la prevenci6n general, y esto tam-
bién ha sido calculado por el legislador como finalidad secundaria:
una medida de seguridad como la privaci6n del registra de conduc-
ci6n (§ 69) frecuentemente produce mayor efecto intirnidatorio en la
generalidad que la pena que se espera en los delitos d_e transita, y,
1 también en el circula de los au tores propensos, la reclus1on de segun-
I'l dad es frecuentemente mas temida que la pena.
56 De ello resulta, por lo tanto, que el fin de la pena y la medida de segu-
ridad no se diferencia en lo esencial. Si bien los fines preventivos son
!I perseguidos mediante las medidas de seguridad en forma diferencia-
da, y en general, separada en el caso individual de la fijaci6n de la
11 funci6n de la pena, la tendencia basica preventiva es la misma. Pena y
',! medida de seguridad, por lo tanto, no se diferencian entre sf por el
objetivo, sino en la lirnitaci6n. La medida de seguridad esta vinculada
en su duraci6n y gravedad no a la medida de la culpabilidad, sino
solamente al principio de propon:ionalidad, que permite injerencias
- mas arnplias que loque le esta autorizado a la pena.
57 De ello se deriva la cuesti6n de c6mo puede ser justificada la facultad
. estatal para sanciones-medidas de seguridad tan intensas. Hasta aho-
ra, esto ha ocupado a la ciencia mucho menos que la cuesti6n de la
justificaci6n de la pena", pero no es de menor importancia. La res-
puesta s6lo puede surgir de la idea de la ponderaci6n de bienes;
segun esto, una libertad puede ser privada cuando su utilizaci6n con-
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11
ducira, con gran probabilidad, a perjuicios para otros, los cuales, en
su totalidad, son mucho mas graves que las restricciones que debe
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tolerar el que causa el peligro por la medida de seguridad". Con rela-
1
1,,111
ci6n a esto, "valor y dignidad del hombre se encuentran... con todo su
1 Il peso del lado de la balanza. Cuanto mas sean valorados por el orde-
':"li
4iiCf. Kaiser, 1990, p. 6, nota 15: "... no existe un desarrollo indc-
l 11
pendiente de la doctrina, comparable con la tcoria de la ~na".
47
En principio, coincidcntcmcntc, Nowakowski, v. Weber FS, 1963,
p. 103: ''Principio del interés prcJX)nderantc"; Stratcnwcrth, AT,
3ra. ed., nûm. 36; similar, también, Schmidhâuscr, LB AT, 2da.
ed., 21/8, nota 4: '1ntcrés de una vida en comunidad en alguna
medida productiva"; idem, StuB /J.T, 2da. ed., 16/7. También Kai-
ser, 1990, pp. 48 y s., encuentra la justifirnci6n de las medidas de
scguridad en el "interés püblico preponderante ... El intcrés ptlbli-
co prcpondera cnando los delitos son graves y la probabilidad de
su comisi6n, alta".
44 FIN Y JUSTIFICACION DE LA PENA
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1
namiento jurfdico, tanto mas estrecho sera el circulo de peligros con-
tra los cuales entran en consideraci6n medidas de seguridad precau-
torias"". Con frecuencia se haœ referencia, en lugar de al principio de
panderaci6n de bienes, a la idea de la vinculaci6n a la comunidad de
la ]ibertad humana, la cual se pierde en caso de abusas graves, mien-
tras que con relaci6n a las personas con defectos ffsicos o psfquicos es
Ja "idea del tratamiento curativo" la que justiJica la medida de seguri-
dad". La idea del abuso, sin embargo, no aclara justamente la cues-
ti6n decisiva de por qué se "pierde" el derecho a la libertad mas alla
de la medida de la propia responsabilidad; y la idea del tratamiento
curativo, como ta!, no justifica todavfa la coacci6n. Estas lagunas de
fundamentaci6n, en ambos casos, s6lo pueden ser llenadas por el
principio de la ponderaci6n de bienes.
SB Desde el punto de vista de este principio resulta obvio lo que todavfa
expresa por si el § 62: que una medida de seguridad, a pesar de la
peligrosidad, no puede ser ordenada, "cuando no guarda relaci6n con
la significaci6n de los hechos cometidos y esperados del autor, al
igual que con el grado de peligrosidad que de él se deriva". El princi-
pio de proporcionalidad fluye de la idea del estado de derecho
(BVerfGE 23, 127, 133, con otras citas), tiene por tanto rango constitu-.
clonai y concreta el principio de la ponderaci6n de bienes en el senti-
do de una prohibici6n de exœso: los daîlüs y peligros que derivan del
autor deben ser aceptados a pesar del interés de prevenci6n en evitar-
los cuando son menores que la afectaci6n de la libertad que la medida
de seguridad acarrearia para el afectado. En el caso de algunas medi-
das de seguridad, esta idea esta mas detallada en las norrnas particu-
lares (cf., p. ej., § 66, !, N° 3, para la reclusi6n de seguridad).
~ Nowakowski, v. Weber FS, 1%3, p. 105. A partir de alli se ve que
si bien la dignidad del hombre rcquiere una ulili7. aci6n discrcta
de las mcdidas de seguridad que superan la culpabilidad, tales
injerencias no estân sin mas ni mas en contra de aquclla (cf. ya
nûm. 47, nota 43). Por otro lado, esta clam que frente a una solu-
ci6n que autori?ara en gencral la su~raci6n de la mcdida de la
ctùpabilidad es mcjor, desde cl punto de vista del estado de dere-
cho, una regulaci6n que, como la nucstra, vincule la fucultad para
las sanciones de derecho criffilnal, como principio, a la rncdida de
la culpabilidad, y que autoricc sobrepasarla s6lo en casos cspccia-
lcs (cf. al respecta, nùm. 62).
""Asi, Jcscheck, AT, 4ta. ed., § 9, II, vinculado principalmcnte a
Wei,,,!, StrafR, l lra. ed., § 32, Il.
CLAUSROXIN 45
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1 59 La concepcion agui sostenida, segun la cual pena y medida de seguri-
dad tienen el mismo objetivo y se diferencian sôlo en~] tipo de limita-
cion, significa un acercamiento a la via unica. Pues las sanciones,
segun el C6digo penal, estan fijadas en una sola vîa en su finalidad, y
corren por dos vîas solo en su limitaciôn. Frente a esto, la teoria de la
retribucion muestra una forma mas marcada de la doble vîa en la
medida en que la pena y las medidas de seguridad se diferencian cla-
1 ramente tanto segun su finalidad como segun sus limites: para ella la
'" :1
1111,,, pena mira hacia el hecho pasado y se orienta a la culpabilidad, mien-
tras que la medida de seguridad mira hacia el futuro y se apoya uni-
camente en la peligrosidad futura. Sin embargo, dado que ta! com-
prension de la pena hoy ya no es posible, y que la pena persigue, ade-
11 mas, también fines preventivos (nums. 36 y ss.), un sistema de sancio-
Il ,1 nes entre la doble y la unica via es la expresion correcta para nues\ra
1!11,, comprensiôn modificada de la pena.
60 Tampoco se aporta nada cuando se construye una diferencia en la
esencia de pena y medida de seguridad de ta! forma que se ve en la
punicion una censura ético-social que no estaria presente en la impo-
sicion de la medida de seguridad5<). Pues no se ve por gué en una
"ebriedad en el transito" (§ 316) la censura social sôlo estaria expresa-
da en la punicion, pero no en la "privacion del registro de conduc-
cion" que se vincula a ella (§ 69). Lo mismo rige para la reclusion de
seguridad, para la prohibicion del ejercicio profesional, etc.: la genera-
lidad y el autor mismo consideraran la imposicion de tales medidas
de seguridad, con razon, como la expresiôn de un fracaso social espe-
ciahnente grave, y en caso de responsabilidad, también digno de cen-
sura, de modo ta! que la suposiciôn de que la censura sôlo se hace
valer mediante la pena contradice la realidad de la vida y agrega dis-
tinciones que en ella misma no se encuentran.
61 La tesis de la via unica en los objetivos de la pena y las medidas de
seguridad es confirmada por la ley mediante la institucion del Uama-
do "sistema vicariar1• Segun el§ 67, en el caso de disponerse simul-
taneamente una pena privativa de libertad y una medida de seguri-
dad que priva de la libertad, la intemacion en el hospital psiquiatrico
(§ 63) y en un establecimiento de desuüoxicacion (§ 64), por regla
~ Asi, par cjcmplo, Ilockclmann/Volk, AT, 4ta. cd.,§ 43, !, 1.
51En latin, vimd11S = recmpla?.ante. ''Vicarial" significa, par lo tan-
to, "reempla1..arse mutuamcnte".
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111 46 FIN Y JUSTIFICACION DE LA PENA
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general sera ejecutada antes que la pena, y computada en ella, de
modo ta! que en numerosos casos la pena ni siquiera necesita ser
cumplida en un establecimiento penitenciario. Naturahnente, la pena
también puede ser ejecutada antes de la medida de seguridad, "cuan-
do el fin de la medida de seguridad" pueda ser logrado mas sencilla-
mente de este modo (§ 67, Il). Esta intercambiabilidad discrecional
entre pena y medida de seguridad, orientada solo al parametro de la
efectividad preventiva, demuestra en forma irrefutable que el legisla-
dor vela finalidad de ambas consecuencias juridicas en la prevencion,
y que utiliza como parametro para su aplicacion solo la efectividad al
servicio de la prevencion del delito. Por cierto, la reclusion de seguri-
dad, dado que ella no es mencionada en el§ 67, siempre debe ser eje-
cutada recién después de la pena, pero también esto tiene su funda-
mento preventivo: dado que la medida de seguridad del § 66 tiene
por objetivo un mero aseguramiento a través de la reclusion, resulta
conforme a la finalidad ejecutar primero la pena que debe estar con-
formada en forma resocializadora y que puede hacer su perflua, dado
el caso, segun el § 67, c, !, la ulterior reclusion de seguridad.
62 Se puede plantear la pregunta acerca de si la amplia fungibilidad
entre pena y medida de seguridad no demuestra un paso total hacia
la via unica, y, de este modo, la renuncia a la pena. Esta exigencia ha
sido planteada una y otra vez por reformadores, y en el extranjero ha
sido parcialmente llevada a la practica (Suecia, Inglaterra, Bélgica,
Grecia)". De todos modos, debe darse preferencia al sistema utilizado
en la Republica Federal, que mantiene la doble via para la limitacion
de la pena. Pues, de acuerdo con esto, la pena, debido a su vu1cula-
cion con la culpabilidad, constituye una injerencia menor en la liber-
tad del ciudadano con relacion a las medidas de seguridad. La con-
servacion de la pena significa que el legislador ha decidido, como
regla general, concretar su interés de prevencion solo en el marco
delimitado por la culpabilidad por el hecl10, y que también admite
perjuicios preventivos en favor de la libertad del ciudadano que pue-
den resultar cuando la medida de la culpabilidad pone limite a la
duracion de la sancion. S6lo en los casos excepcionales de una puesta
en peligro de la generalidad especiahnente tenaz, puede ser superado
este limite mediante la imposicion de una medida de seguridad. Si
mediante la abolicion de la pena se convirtiera esta excepciôn en regla
~ Con mas dctallc, al respœto,Jcschcck, AT,4ta. cd.,§ 9, II, 3.
CLAUSROXIN 47
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de validez general, se habria abandonado de este modo una impor-
'1 tante pieza de la liberalidad y se habria realizado un nuevo paso
1
hacia el estado de bienestar total, lo cual no parece deseable desde el
punto de vista socio-politico.
i: Ill. lLA REPARACION DEL DANO COMO TERCERA VIA DEL
DERECHO PENAL?
63 En los ultimos aüos se discute vivamente la cuesti6n de si es posible
convertir a la reparaci6n del daüo, como nuevo tipo de sanci6n junto
a la pena y las medidas de seguridad, en una "tercera vîa" del dere-
cho penal". Ya el derecho vigente contiene los puntos de partida para
una integraci6n de la reparaci6n del daüo en el derecho penal (§§ 56
b, 57, Ill, 57 a, III, 59 a, Il, 46, II; en la JGG [Jugendgerichtsgesctzt (Ley dede la paz juridica. Pues solo cuando el dai'\o ha sido reparado, la victi-
'
I';
Tribunales de Menores)] §§ 15, 45, 47); sin embargo, se ha hecho aun
poco uso de ello en la practica. Frente a esto, razones convincentes
hablan en favor de una incorporaci6n amplia de la reparaci6n del
,," daüo en el derecho penal. Pues de este modo los intereses de la victi-
!:'
ma se ven mejor ate1,didos que con una pena privativa de libertad o 55 La legitimaci6n juridico--politica de la reparaciôn del dai'\o como mia
una multa, que justamente, con frecuencia, !race fracasar la reparaci6n
del dai'\o. También investigaciones empiricas han demostrado que el
lesionado, al igual que la generalidad, le otorgan escaso o ningun
valor a una punici6n adicional del autor frente a la reparaci6n del
dai'\o en forma de un acuerdo entre autor y vîctima, en casos de crimi-
nalidad leve o media. Por ello, se podria prescindir de la pena en
casos que hoy son castigados con penas de multa leves, frente a una
reparaci6n total del dai'\o; en los casos de delitos graves, la reparaci6n
del dai'\o podria, con todo, tener como consecuencia la ejecuci6n con-
dicional de la pena o una atenuaci6n obligatoria.
!Il'
!, ,;, De la cxtensa bibliografia sobre rcparaciôn del dafio mcnciônen-
sc aquf solamente: Seelmann, 1981, pp. 44 y ss.; Rüssner/Wulf,
1984; Frehsee, 1987; Roxin, 1987, pp. 37 y ss.; Weigend, 1989;
R6ssner, 1990, p. 1h4. Crîticamente frcnte a una "tercera via" y
respecta de una incof}Xlraci6n extensa de la reparaci6n del dafio
', Il en cl dcrœho pcnal, Hirsch, "'l5tW", m'.im. 102, 1990, p. 534. Frcn-
11, tc a esta, Lüdcrsscn, 1989, p. 38, opina "que SOio qucda como lcgi-
tima fundamentaciôn para cl dcrccho pcnal pûblico aquclla que
'
vc en él una protœciôn gencrali7.ada de la vîctirna"; de acuerdo
con él (p. 60) se dcbc "tratar, de ahora en mâs, de compcnsaciôn y
de rcsocializaciôn". La discusiôn intemacional es documcntada
ampliamcnte por Eser/Kaiser/Madlener (compiladorcs), 1990;
también aqui guedan claras las diferentcs po~iciones en los infor-
mes finales do Roxin (p. 367) y Hirsch (p. 377).
'
11
48 FIN Y JUSTIFICACION DE LA PENA
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5egun esta concepci6n, la reparaci6n del dai'\o no es ya una cuesti6n
64 puramente de derecho civil, sino que realiza un aporte esencial tam-
bién para el logro de los fines de la pena. Tiene un efecto resocializa-
dor, pues obliga al autor a enfrentarse con las consecuencias de su
hecho y a conocer los intereses legitimos de la victima. Puede ser
vivenciado par él-con frecuencia mas que la pena- como justo y nece-
sario, y de este modo, fomentar el reconocimiento de las normas.
Finalmente, la reparaci6n del dai'\o puede conducir a una reconcilia-
ci6n entre el autor y la victima, y, mediante esto, facilitar notablemen-
te la reincorporaci6n de aquel que ha cometido el hecho punible.
Ademas, la reparaci6n del dai'\o es muy util a la prevenci6n de inte-
graciôn (num. 27), al realizar un aporte significativo a la recuperaci6n
ma y la generalidad consideraran superada la perturbaciôn social
generada par el hecho -€11 mud10s casos, incluso, independienlemen-
te de una punici6n-.
"tercera vfa" de nuestro sistema de sanciones la ofrece el principio de
subsidiariedad (cf. § 2, nums. 28 y ss.). Asf como la medida de seguri-
dad reemplaza o complementa la pena como "segunda vfa" allf don-
de esta no puede salisfacer las necesidades de prevenciôn especiaL o
solo puede hacerlo limitadamente, debido al principio de culpabili-
dad, la reparaci6n del dai'\o como "tercera via" reemplazaria la pena o
la atenuaria en forma complementaria en aquellos casos en que los
fines de la pena y las necesidades de la victima pueden ser satisfechos
tan bien como con una pena no disminuida, o mejor que con ella.
Naturalmente, todo esto es hasta ahora mas programâtico que reali-
dad: recién se podrâ hablar de un derecho penal de tres vfas (en lugar
de dos, como actualmente) cuando el legislador la tome en cuenta en
el sistema de sanciones en forma totalmente diferente a como ocurre
actualmente".
54
Un impulsa en este sentido podria darlo el "Proœdimicnto con-
cîliatorio para la soluciôn de una causa penal", vigcntc en los nue-
vos B111ufeslii11der lucgo del Tratado de Unificaciôn (§§ 40 y ss. de
la Ley de scdes de arbitrajc en las comunidades del 13-9-1990), el
cual intenta lograr cl rcstablccimiento de la paz social y la com-
pensaciôn entre l'] autor y la vfctima mcdiantc la asunci6n volun-
taria de obligaciones pur parte del autor, y para cuyo cumpli-
miento se prevé cl sobreseimiento del pmœso J:X)r parte de la Fis-
calia (O.§§ 43, 45, /oc. cit.).
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