PRELUDIO AL BIEN JURlDlCO

Por Eduardo Aguirre Obarrio

Para comprender es el bien protegido y son sus funcio-

nes y consecuencias. conviene explicar. aunque sea pq encima, se a esta
idea.

Un buen los del derecho y los criminalistas se preguntaron era la

esencia del delito: por unas cosas eran ' no.

Trataron . del .

Pienso que la palabra ' fue elegida porque los jurisconsultos en

por entonces y. en ese idioma. los verbos ubiicio', objecto, objecrum y sus

derivados exponer, poner adelante. oponer, sumergir, echar en cara. Te-

un marcado tinte de , igual que el substantivo ubiicium. objeto.
Por cuando los hablaban de ' del delito, la
eso. viejos maestros a

valla los hechos delictuosos y a la razon de ser de

que se contrapone a

ella.

En castellano hay ciertas voces de la misma familia que conservan ese

salvo
tono
latino.
Por ejemplo. objetar y . Pero el nombre lo perdio, su

antigua.
Hoy todos entendemos que objeto es una cosa o ente de
(V-S- Objefo .Objeto
el
raro. pesado, de metal): es (como cuando se dice que alguienestudia ° C0"

objeto de aprender) o es el asunto y maten'a propios de una

°_ _° que se

trate (hablamos del objeto de la fisica. de la . de un recurso )-

la
Pero al expresar del delito. los penalistas siguen empleando con

el sentido latino.
delito, del pues
Para evitar confusiones es corriente hablar
_ _ eme
existe la material del' delito' en la que 'Obleto eqmvale a cosa °

(en este caso se trata. como sin duda han estudiado ustedes. de la °

cosa
sobre la que recae la delictiva). _

camu a] tema del objeto del delito apelando apros

diversos. que probablemente den una idea acerca del
asunto.
Por eso dijo el
Maestro esencia del delito o naturaleza del delito y. . OMOIOBM-

l7
 'll

C es esa naturaleza, esa esencia del delito?

Si a boca de jarro estas preguntas. frecuentemente escuchariamos

responder que el delito es un quebrantamiento, una o una desobediencia a la

ley penal.
Pero con mayor frecuencia la que el delito, en

instancia, vulnera un derecho.

, por ahora, a considerar estos dos tipos de respuesta, muy arrai-

gados en el humano.

Veamos sucede si sostenemos que la esencia del delito es un quebrantamiento

de la ley penal.
En , quebrantar, infringir o violar una ley es hacer lo que ella prohibe o

dejar de hacer lo que manda.

Por supuesto que toda juridica, sea civil,.comercial. admniStrativa o

penal, tiene esta misma naturaleza, de la que deriva la nota de . propia del
derecho.

Ati que, este modo de ver las cosas, la esencia del delito y la de cualquier
. Unicamente se diferenciarian en que el delito viola una ley
penal y las otras no.

Pero, como entonces, la ley penal es cuya se castiga con

sanciones penales. que el legislador decidiese prever para que. sin ,

cualquier hecho fuera delictivo.
Entonces las inclinaciones totalitarias despertar, y algunos doctores que lo
advirtieron -como los Padres que en Salamanca hace cuatro o

cinco siglos- colocaron ciertas trabas. ley Si la es injusta. decian, en conciencia no

obliga (Francisco de Vitoria. Alfonso de Castro, Domingo de Soto, Francisco '

).
Era menester, pues, que la ley fuese justa para que pudiera hablarse de delito.

IV

El enfoque que venimos comentando produce una consecuencia en la

de los delitos porque, si se atribuye una misma naturaleza a todos ellos. esa naturaleza
no puede servir para clasificados ni distinguirlos.

Cuando todo el material que consideramos es, por ejemplo, verde, no podemos
su color. Del mismo modo, si el quid dc todos los delitos es
la ley (el derecho objetivo). tampoco podrian sistematizarsc conforme a este criterio,
que no admite especies o .
Lo mismo ocurre cuando se sostiene la tesis de Binding, la cual el objeto
del delito es una desobediencia al derecho subjetivo que el estado tiene para
exigir acatamiento a sus disposiciones. Es un criterio que tampoco permite subdivisiones.

18
 V

Veamos ahora la segunda . A la esencia

que u
objeto del delito
es vulnerar un derecho. aludiendo a un derecho subjetivo que puede variar la
figura delictuosa que consideremos.

Esta respuesta presupone que el delito de la

sea una
ley penal, pero
reclama .' . ataque un derecho subjetivo.
Como ese derecho subjetivo puede van'ar de figura a (v.g. derecho a la vida,
al honor. a la libertad), se producen dos consecuencias. '

Es la primera que cuanto conozcamos el derecho una (o

que protege
que el hecho delictuoso ataca). mejor la interpretaremos.
La segunda, que posible los delitos fuere el derecho
subjetivo que tomasen en cuenta..

Estas dos funciones — _v - tienen gran importancia y volve-

remos sobre ellas adelante.

vr
Hubo muchos partidarios de esta tesis y, por supuesto. no todos sostuvieron
exactamente lo mismo. Pero. en su mayoria intentaron restringir las facultades legisla-
tivas penales.
Por eso reclamaron que la ley. al establecer un. delito, fuese justa y que, ,
versara sobre un derecho subjetivo, extremo restn'cto (ver Vll).
Tales fueron las de Romagnosi, Filangieri y Mario Pagano. A
lo Feuerbach y, a poco, Pacheco, en E , junto con la escuela
francesa del 'siglo pasado (Rossi, Blanche, Ortolan, , Chauveau). Es el mismo
planteo de Carlos Tejedor y Manuel Obarrio, en nuestro pais.
Pero el asunto se con detalle y originalidad por la escuela toscana.
por el cual me referire ella
(Cremani. Carmignani, Carrara, Poggi, Puccioni), motivo a

expresamente.

Vll

La escuela toscana, principalmente por obra de

C , leyes de
prosperidad y leyes de seguridad.
sociedad
Leyes de prosperidad son las que el gobierno de una adoptaparaen
"191073113. para que progrese, para facilitar su desenvolvimiento, para onentarla
cualquier campo que sea. En este tipo de leyes se muy claramentela
tendencia politica de los gobernantes. a veces su desorientacion y su buen o mal tino.

y no
En cambio las leyes de seguridad tienden a proteger cosas que ya

esperanzas o anhelos, como las de prosperidad. .

lo que el hombre-se reservo en el

Eso que preexiste. la escuela toscana, es
los derechos
contrato social, que no al estado; en
ultima instancra,
socral cuanto protege
naturales y todo lo necesario para conservar la en

esos derechos. _

de moda'y creeran
Ustedes pensar que las contractualistas no

:1:
o no en la realidad de los derechos naturales, pero deberan acordar que eso que
franceses llamaron derechos del hombre y
designaron ley justa, los

l9
ciudadano. igual que nuestras declaraciones. derechos y garantias constitucionales y lo
que ahora se denomina derechos humanos, forman bloques de derechos muy similares.
De modo que con la del contrato social o sin ella, la base de la
no se altera.

Ahora bien. la escuela toscana sostuvo que debia colocarse dentro de la

categoria de delito. imponer sanciones .cuando estaba en juego la
seguridad y no la prosperidad.
La escuela esa valla que el legislador no puede franquear incurrir en

(Carrara).
En sintesis. no deben admitirse delitos que versen sobre leyes de prosperidad;
, en el mejor de los casos, solamente pueden establecer contravenciones, pues
media una diferencia de calidad entre ellas y los delitos.

Vlll

Y volvamos al enfoque de los delitos como a derechos

subjetivos.
En los casos cotidianos cumplir adecuadamente sus funciones, interpreta-
tiva y : es decir en homicidios. lesiones. injurias. , hurto, robo,
estafa. Era encontrar derecho subjetivo, como el derecho a la vida. a la

salud. al honor. etc. Y en cuanto al titular del mismo, es evidente. La vida de Ticio, el
honor de Juan.

Pero cuando se revisa la ley penal. aparecen delitos en los que el asunto es menos

claro (por ej. la a la patria, la pecunaria de funcionarios y el

espionaje). C es el derecho subjetivo? A pertenece?
La puede zafar si se admite que hay derechos subjetivos , cuyo
titular es el estado (Hoy no se discute mayormente la . pero en su

hizo correr mucho tinta).

Sin . seguimos
la ley, descubriremos
si nuevas buscando en

con otros delitos. como la

delinquir. las inundaciones, la para
de epidemias. diversos ataques a colectividades raciales. religiosas y profesionales. etc.
Ellos no cuentan con el respaldo de un derecho subjetivo y no existe un titular de .
Ni el . ni los arios. negros. y criollos tienen personalidad juridica
como conjunto; tampoco la poseen de grupos. Ni siquiera la familia. Pero
puede cuestionar que el derecho penal incluya una serie de delitos concer-
nientes a estos y otros nucleos sociales?
De manera que. si es justo y cierto que los delitos aludidos deben ser previstos.
sera que los doctores elijan uno de estos dos caminos. O se la
de derecho subjetivo (como algunos intentaron. sin mayor ) o se busca
otra piedra dc toque para el delito. En este caso debe tratarse de algo que cumpla su
tan Como lo hacia cl derecho subjetivo con los delitos corrientes: pero
que la cumpla. ademas. con delitos tan incuestionables cuan faltos de dicha facultad.

_La se con lo que hoy llamamos bien .

IX

.cl fondo. la dcl bien es hija de la doctrina del derecho

subjetivo. lil cambio se produjo .

Rudolf lhcring
von derecho es un intcre's protegido".
- famosa implica que tras cada derecho subjetivo hay algo . Algo
que no es el derecho subjetiVo mismo. sino su de ser. en este caso un

(material. moral. intelectual) que sc quiere proteger.

20
 Es claro — alguien- lo corriente es que el que se quiere tutelar reciba
su mediante derecho subjetivo. Pero posible protegerlo de
otra manera? castigar penalmente su ataque. sin conferir a nadie
un derecho subjetivo?
En otras palabras. desplazamos la
si desde el derecho subjetivo hacia el
que sustenta, habremos superado la que presentaban ciertas de
delito en las que no se pudo el derecho
ser subjetivo que protegian: pero
claramente, ahora. vemos que tienen a su cargo tutelar un justo y .

Este pasaje del derecho subjetivo al protegido es obra

principal. por supuesto, de un conocedor de las doctrinas de von lltering y de las
conque tropezaba la del objeto del delito. Ese de lhering y
gran penalista fue Franz von Liszt.

derecho es hecho para el hombre. Tiene por la defensa de intereses

. Todos los intereses son vitales. intereses del individuo o de la
. No es el orden el que crea el . sino la vida: pero la
del derecho convierte un vital en .
Este remate de las ideas de v. Liszt. en cuanto establece la preexisteneia del
creado por la vida, nos liga con la tesis toscana porque — que ella- veda al
legislador penal fabricar intereses. Estos deben existir desde antes: y a la ley criminal le

corresponde 'captarlos. si lo cree del caso, y . ciertas fonnas de ataque a ellos. a

las la defensa mediante la amenaza e de pena.
que
(Esta entre v. Liszt y la escuela toscana es casual. Es evidente que nunca

el pensamiento de Carmignani o de Carrara sobre este punto).

En la de von Liszt. estos infereses vitales tutelados sc

llaman del ( ). bienes .

El rescata la palabra por Bimbaum en 1834 (Redrlsgut), pero le da un
alcance muy distinto, de manera que ese antecedente no tiene mucha importancra.
Por de von Liszt ( quien _ .cuando
nuestra materia.
protegido, se convierte en bien ). casi siempre se emplean. en

bien e como .
el
Sin embargo es posible diferenciar ambos . B es. en este
caso:
. intelectual. moral. individual. socral.
ente suceptible de satisfacer una necesidad (
basta con creamos
etc.) aunque algunos discuten si debe tener esa o
que
tendencia obtener la utilidad que
que la posee. . en cambio. es una a

reconocemos en un bien. Los autores discuten si se trata juicio

de un de valor (sobre el
directamente de Ia tendencia motivada dicho juicio.
). o por

Y; . existe mucha de detalle en la que no nos cmbarcaremos.porque

las delicias de los doctores. pero
trata de ajustes y correcciones que hacen
que distraer la sobre" el panorama general. lis preciso conocerlo antes

de discutir pormenores.

XI

Vimos que, como de un delito. los derechos

subjetivos dos
funciones ( interpretativa). lil bien protegido
importantes c
de
de delito e interpretar cada uno sus
tiene las mismas. Permite las
elementos conforme a la esencia que el bien irradia.

claramente es el bien tutelado. pero. a veces.

Para ello es preciso detemiinar
surgen de tres fuentes.
no es sencillo hacerlo. Las mayores

21
 Xll

La consiste la de los. bienes suele ser muy

primera en que
intereses . pero no iguales. Por ejemplo. cuando uno habla
lata y comprende
de propiedad o patrimonio. puede referirse a la tenencia. la , el dominio.
u otros derechos patrimoniales. Lo mismo sucede con la libertad y la honesti-
dad.

En todos esos casos. una buena exige que detemiinemos con la

mayor es el bien que la protege. pues la global es

equivoca.

Xlll

La segunda proviene del complejo de algunas .

Cuando estas son simples. generalmente tutelan un solo bien . Cuando
hay alternativas. es claro que cada una es simple. aunque proteger sendos
'

bienes.

Pero si la reclama un par de acciones sucesivas. o una y un

modo o un medio . o ciertas circunstancias. es probable que tome en

cuenta van'os bienes .

Tal es el caso de la estafa. por ejemplo. que tutela por cierto el patn'mo-
nio, pero la libertad de o . vulnerada por obra del .
indispensable en este delito.

No basta que el patrimonio se perjudique. cuando en la libertad de la no

un error provocado; ni basta disponer . si el patrimonio queda intacto.

Ambos bienes deben lesionarse para que el delito exista.

El plagado de estas en las que los bienes aparecen

juntos o, la de Alfredo .l. Molinario. . De tal modo que el
problema se repite mucho en nuestro derecho. y es preciso conocerlo y analizarlo cada
vez.

XIV

La tercera deriva de la anterior. Consiste en que cuando los bienes

Juridicamente protegidos por'una son varios. hay que determinar en forma
se tutela cada uno en cuanto a y peligro se . Esas combinaciones son

muchas y preciso conocerlas. caso por caso.

.XV

El tema de la de el bien que protegen es, en

apariencia. sencillo. Basta en tomo a cada uno de los bienes protegidos.
las delictuales que se consideran o peligrosas para los mismos" (Moli-
nan'o). Pero cuando. como vimos, una tutela dos o bienes. la abundancia
la tarea.

SuPongamos. por ejemplo. que disponemos de un para cosas blancas. otro

para las verdes. otro para las dulces y uno para las amargas. La miel a parar entre
los dulces. el guardapolvo del
hijo. bajo el de lo blanco. el '
es
blanco y es dulce? ubicado? D

22
 El mismo problema se presenta cuando una
protege la libertad y la
honestidad (rapto), la libertad y el patrimonio (secuestro extorsivo), la salud y el
peligro para la vida etc.
En estos casos, los etendidos se embarcaron en disputas tremendas, con un

digno de mejor causa. Porque, como el bien como

blanca y, , como dulce (pero no como cosa amarga), sucede con los delitos.
El lugar en que se coloquen no la de los bienes
que tutelan, de la misma manera que el dulce aunque como blanca, y
viceversa.

Por estas razones no doy mucha importancia '

a los debates sobre la de
una .
De todos modos hay muchas recetas a para decidir el intrincamiento,
peroninguna de ellas conviene a todas las situaciones.

Debe prevalecer el bien sobre el puesto en peligro, dicen, o el bien

general sobre el individual, o el que tome en cuenta la que el delito rec'lama.
Pero cuando vayan estudiando las diferentes que, sin mayor , estos

principios no siempre se aplican. Ocurre que una depurada llevar

a la mitad de los delitos al grupo correspondiente a la libertad, o bien a

repetir una cuatro veces. en diferentes lugares. Son males mayores que los
que se desea corregir.

xvr

El bien tuvo azarosa vida con el despertar de los totalitarios.

Era una traba . No que _lo_schoques contra las intenciones y
pretensiones gubernamentales de orientar o acallar tendencias fuesen caracterizados
como delito. Porque les faltaba ese social preexistente.
Entonces - despacharon 'al bien anti-
algunos — como

la escuela de Kiel durante la gloriosa" del

gualla. Lo hizo, por ejemplo,
Partido Nacional Socialista del Trabajo A , cuando al bien y

puso en su lugar el sano sentimiento del pueblo, expresado por un Fl'ihrer.

convencidos, mantuvieron el bien rector

En cambio otros, menos para
los delitos debieron a admitir ciertos casos el bien
tradicionales, pero resignarse que en

faltaba y quedaba substituido por del legislador".

Por , los sutiles escamotearon la doctrina del bien
de proteger las
directamente por la citada legislativa o por la
relaciones sociales estatales socialistas o .

En verdad, sostener que el objeto del delito es el bien protegidoY que

lo
o es

ser algo parecido.

la del legislador o de la ley, da la de es,

siempre y cuando la apunte a proteger bienes .

la de tutelar
Pero cuando el legislador no tiene esa , sino sus
propios los
la cuestion a
-Valga la —'la queda sin bien y retrotraemos
tiempos iniciales del delito como simple a la ley penal o como pura
desobediencia a ella.

XVII

tal encuentren uno que otro sin bien

Cuando ustedes estudien los delitos, vez

cabal.

23
 Pero nuestros ejemplos son raros (generalmente en leyes especiales) y no

convierten la en totalitan'a, aunque la .

Estas tachas se deslizan. sea por inadvertencia, sea porque algunas reparticiones
preparan los proyectos de la ley que les concierne y sobrevaloran su

— defecto humano- con lo que el sistema penal se desequilibra o apare-

cen disposiciones .

De todos modos, afortunadamente. la idea de bien sigue en su .

NOTAS

l Entre obiicio, obiecto y obiectum hay diferencias. En la 4a. del

Diccionario de la Real Academia (1803) ya figuraba como, antigua la
del substantivo objeto: , 6 tacha o reparo"; y . A
ella recurre Ortega y G , E Espectador", LFilasoft'a. Carrara en el Pro-
grama, habla de ente y objeto. D emplea las locuciones del texto
(Criterio distintivo delle dai delitti, en , lll, y sobre
todo en sobre la , en di cattedra e foro").

lil Tesis muy antigua (v.g. Covarrubias). En el siglo pasado la siguieron Birnlnum,
Mittermaier, Haus, Pessina, Garraud.

Vl Es un error atribuir a Feuerbach la paternidad de este enfoque, corriente en

Italia por entonces (Renazzi en 1772. Ammirati en 1795, por ejemplo).
Vil Conviene recordar la de delito propuesta por Carrara.
\

Xi La interpretativa del bien tiene mucha importancia, , en

cuanto a la antijuricidad, concursos aparentes, delito continuado, .
tentativa. etc. A titulo de ejemplo, Jorge Alberto Sandro, Garantias
constitucionales, dolo y tentativa , en el Homenaje de la Universidad de
C a Soler.

XVI Antolisei, odie'rni", 1940; Dahm, Verbrechen und Tatbestand,

1935; Klee, Das Verbrechcn als Rechtsgut, 1936; Schaffstein, Das Verlrechen als
Phichtverletzung, 1935.

XVII v.g. la ley de contrabando. la de vinos. ciertas infracciones fiscales, etc.

lNDlCAClON BIBLIOGRAFICA

En castellano. para los alumnos

MOLINARIOAlfredo J. El bien protegido por los delitos contra el orden o la

publica. Montevideo. .

MARQUARDT Eduardo H. Valor y bien . en Bisicos de Derecho Penal".

GRISOLIA Alberto. El objeto del delito. Santiago. 1959. (Francesco Carrera. sobre

CARRAR}.Francesco.
de Sebastian
sobre la ontologia; en ei "Programa", A (vol. lO).
Soler, Ricardo C. y Ernesto R. Gavier; Buenos Aires. 19,49.

FRANZ von liszt. Tratado de Derecho Penal li. de Luis de A . Madrid. 1917.

ZAFFARONI Eugenio, del Delito. Buenos Aires. .

MC E Luis, Derecho Penal chileno i. Santiago. i915.

importante es de Arturo Rocco, L'oggetto del rento e della tutela gluridlcs.

Lo mis reciente: Michael Marx. Zur Definition des B - "Reehtsgut". 1912: Miguel Polaino
G G C. El bienjurr'dico en el derecho P enel 197 4
'

Gregori.
'

del
. . y Giorgio Sauio sull ouetto
' .

24