Poder Judicial de la Nación

CAMARA FEDERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL - SALA 2

CAUSA Nº27908/2011 Sentencia Definitiva

En la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, a los , reunida la Sala Segunda de la

Excelentísima Cámara Federal de la Seguridad Social para dictar sentencia en estos autos
BRIZIO SERGIO PABLO Y OTROS c/ ANSES s/PENSIONES, se procede a votar en el
siguiente orden:

EL DOCTOR LUIS RENÉ HERRERO DIJO:

Llegan las presentes actuaciones a esta alzada en virtud de los recursos de

apelación interpuestos por las partes contra la sentencia de grado, que reconoce el derecho de
los actores al pago de la “Pensión Honorifica de Veterano de Guerra del Atlántico Sur” desde
el día en que ceso el conflicto armado (14/06/1982).

La parte actora cuestiona la determinación de la tasa pasiva dispuesta en la

sentencia de grado.

La ANSeS por su parte, se agravia de lo resuelto, entiende que no

corresponde el reconocimiento del derecho con carácter retroactivo, sino desde el momento
de su solicitud, conforme lo establece en su art. 5 inc.a) el decreto reglamentario N°
2634/1990.

En primer término, cabe señalar que el tema controvertido sobre el que gira
la cuestión a resolver es a partir la fecha de la cual corresponde la percepción del beneficio
establecido en la ley 23.848, no si los actores cumplen con los requisitos exigidos por la
legislación vigente para ser considerado “Veterano de la Guerra de Malvinas”, distinción
honorifica que fue reconocida por el Ministerio de Defensa (v. Decreto N° 2634/1990 art. 1°).

Ahora bien, la Ley 23.848 en su art. 1ro. otorga una pensión de guerra, cuyo
monto será equivalente al cien por ciento (100 %) de la remuneración mensual, integrada por
los rubros "sueldos y regas" que percibe el grado de cabo del Ejército Argentino, a los ex-
soldados conscriptos de las fuerzas armadas que hayan estado destinados en el teatro de
Operaciones Malvinas (TOM), o entrado efectivamente en combate en el área del Teatro de
Operaciones del Atlántico Sur (TOAS), y a los civiles que se encontraban cumpliendo
funciones de servicio y/o apoyo en los lugares antes mencionados, entre el 2 de abril y el 14
de junio de 1982, debidamente certificado según lo establecido en el decreto 2634/90. Esta
pensión recibirá anualmente las variaciones que resulten como consecuencia de los aumentos
que la Ley de Presupuesto General de la Nación introduzca en los sueldos y regas del grado
de cabo del Ejército Argentino. (Artículo sustituido por art. 1° de la Ley N° 24.652 B.O.
28/6/1996).

A su vez, el art. 2º de la ley 23.848 establece que: “…El beneficio

establecido en el artículo anterior, se extiende a los derechohabientes, entendiéndose por tales
a los enumerados en el artículo 53 de la Ley 24.241 (sus complementarias y modificatorias).
A falta de los mismos serán beneficiarios los padres incapacitados para el trabajo y a cargo
del causante a la fecha de su deceso, siempre que éstos no gozaran de jubilación, pensión,
retiro o prestación no contributiva, salvo que optaren por la pensión que otorga la presente. El
monto de la prestación se determinará conforme lo dispuesto en el artículo 186 de la Ley
24.241 y sufrirá las mismas variaciones que tenga la pensión establecida en el artículo
anterior.” (Artículo sustituido por art. 2° de la Ley N° 24.652 B.O. 28/6/1996).

Ambos artículos fueron reglamentados por el decreto 2634/1990, el cual

determino en su art. 5to. la fecha inicial de pago de los beneficios, en los siguientes términos
que “…Las pensiones se abonarán: a) En el caso del artículo 1º de la Ley Nº 23.848, a partir
de la fecha de solicitud de la prestación…b) En los supuestos del artículo 2º de la ley citada
en el inciso precedente, desde el día siguiente al de la muerte del causante o al del día

Fecha de firma: 28/02/2018

Alta en sistema: 01/03/2018
Firmado por: NORA CARMEN DORADO, JUEZ DE CAMARA
Firmado por: LUIS RENE HERRERO, JUEZ DE CAMARA
Firmado(ante mi) por: AMANDA LUCIA PAWLOWSKI, SECRETARIO DE CAMARA

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 presuntivo de su fallecimiento, fijado judicialmente, siempre que la solicitud se formule
dentro del año contado desde el deceso o de quedar firme la sentencia que declare el
fallecimiento presunto. Tratándose de incapaces que carezcan de representación se abonarán
desde las fechas indicadas en el párrafo anterior, en tanto que la presentación se produzca
dentro de los TRES (3) meses contados desde la fecha en que quedó firme la sentencia que
designó al representante (artículos 3966 y 3980 del Código Civil).

Ceñida de este modo la cuestión a resolver cabe analizar si el art. 5to del
citado decreto reglamentario exorbitó la potestad reglamentaria, -como lo alega la actora- al
efectuar una distinción entre las pensiones honorificas establecidas en el art. 1 con destino a
los sobrevivientes del conflicto bélico y las pensiones derivadas previstas en el art. 2, a favor
de los derechohabientes o, a falta de estos, de los padres incapacitados para el trabajo y a
cargo del causante a la fecha de su deceso.

Es preciso destacar, en primer término, cuál fue la intención del legislador a

efectos de dilucidar la cuestión en torno a la fecha desde la cual corresponde la percepción del
beneficio.

El Diario de Sesiones de la Cámara de Senadores de la Nación, (27º reunión

– 21 º sesión ordinaria – 26/27 de septiembre de 1990 pag. 4047) da cuenta de la sesión en la
que se debatió el proyecto de Ley que instituía la Pensión Vitalicia a los Ex combatientes de
Malvinas, ocasión en la que la senadora Alicia Saadi de Dentone, por la Provincia de
Catamarca, sugirió que estas prestaciones honorificas “…serán exigibles por los beneficiarios
a partir de su [la] promulgación, cualquiera sea la fecha de la solicitud respectiva…”

Esta moción de la Senadora Sra. Saadi de Dentone, mereció la siguiente

respuesta del Senador Ricardo Emilio Lafferriere, por la provincia de Entre Ríos: “…sin
negar el hecho de la observación de la señora senadora por Catamarca daría mayor precisión
al texto legal, lo cierto es que si no se establece una fecha determinada, cualquier ley rige a
partir del momento de su publicación. En consecuencia, y a los efectos de acelerar la sanción
de esta iniciativa evitando que vuelva a la Cámara de Diputados, solicito que la Cámara
apruebe el texto remitido tal cual figura. De esta manera, hoy mismo podría pasar al Poder
Ejecutivo para su respectiva promulgación…”.

Habiéndose consensuado esta última moción, quedo definitivamente

sancionado el proyecto de ley Nº 23848, con fecha 27 de Septiembre de 1990.

No surgiendo del texto de las citadas la norma legales, ni de la intención del

legislador (debate parlamentario transcripto), que corresponda atribuir efecto retroactivo al
beneficio en cuestión, como se pretende, entiendo que le asiste razón al recurrente.

No se advierte –en una primera lectura- ninguna contradicción entre el decreto

reglamentario N° 2634/1990 y la ley N° 23.848 que autorice a sostener la tesis de la violación
al principio constitucional de igualdad ante la ley en perjuicio de los actores, ni, tanto menos,
que el decreto en cuestión “altere el espíritu de la ley con excepciones reglamentarias”, como
lo veda el artículo 99 inciso 2° de la Constitución Nacional.

La señora juez a-quo, por el contrario, advierte contradicción flagrante entre

los supuestos contemplados en los incisos 1 y 2 del artículo 5 del decreto 2634/90, pues de
manera discriminatoria se establecería para los causahabientes de los veteranos de guerra de
Malvinas fallecidos que tienen derecho a percibir el beneficio desde el día siguiente al de la
muerte del causante, o al del día presuntivo de su fallecimiento, fijado judicialmente, siempre
que la solicitud se formule dentro del año contado desde el deceso o de quedar firme la
sentencia que declare el fallecimiento presunto; mientras que los combatientes que no
hubieras fallecido, sólo tendrán derechos a percibirlo a partir de la fecha de la solicitud.

Fecha de firma: 28/02/2018

Alta en sistema: 01/03/2018
Firmado por: NORA CARMEN DORADO, JUEZ DE CAMARA
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Firmado(ante mi) por: AMANDA LUCIA PAWLOWSKI, SECRETARIO DE CAMARA

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Para así decidir, la sentenciante considera que si la intención del legislador fue
establecer un reconocimiento y reivindicación históricos a los combatientes de Malvinas,
“carecería de sentido y hasta resultaría contradictorio que se considerara veterano de guerra a
partir del día de la presentación de la solicitud y no desde el mismo día en que cesó el
conflicto.”

El argumento de la judicante luce dogmático, no constituye una derivación

razonada del derecho vigente aplicadas a las constancias efectivamente acreditadas en la
causa, sino que, por el contrario, traduce una errónea interpretación de normas que la tornan
arbitrario (v. Fallos 359: 339, entre muchos otros).

La norma en ningún supuesto vincula el óbito del combatiente de Malvinas con

el conflicto bélico (v. moción de la senadora Alicia Saadi de Dentone y senador Ricardo E.
Lafferriere, citados) , ni con el día en que debe considerárselo “veterano de guerra”, como lo
entiende la a-quo. Por el contrario, la norma reglamentaria sólo prescribe que el beneficio se
abonará a los derechohabientes: “desde el día siguiente al de la muerte del causante, o al de
su fallecimiento presunto” (coincidan o no con el hecho bélico), mientras que a los Veteranos
de Guerra de Malvinas que no hubieren fallecido, se les abonará el beneficio desde la fecha
de la “solicitud” (inciso “a”).

El Alto Tribunal ha destacado en forma reiterada que les está vedado a los
jueces pronunciarse sobre el acierto o el error, el mérito o la conveniencia de las soluciones
legislativas (v. Fallos 322:227), menos aún cuando, como en el caso, no se advierte violación
alguna a la garantía de igualdad ante la ley por tratarse de supuestos diferentes a los que el
legislador les otorgó soluciones también disímiles.

En efecto, no sería razonable otorgarle judicialmente el mismo tratamiento a

dos situaciones fácticas asaz disímiles; menos aún cuando, como en el caso, lo requerido por
los actores sería de cumplimiento imposible, pues como se demostró recién, si el “dies a-quo”
previsto por el legislador para la percepción del beneficio en cabeza de los derechohabientes
(el fallecimiento del causante o el día presuntivo del fallecimiento), no necesariamente
podría coincidir con la hecho bélico de Malvinas.

La pregunta que cabría formularse sería la siguiente: ¿Con qué argumento

jurídico podría ordenarse el pago de un beneficio no contributivo a favor de una persona viva
a partir del óbito de un tercero; o como reza el inciso b) del decreto 1634/90: ”desde el día
siguiente al de la muerte del causante o al del día presuntivo de su fallecimiento.?

Como bien señala Germán J. Bidart Campos: “La igualdad exige que se
trate del mismo modo a quienes se encuentran en iguales situaciones; implica el derecho a
que no se establezcan excepciones o privilegios que excluyan a unos de lo que se concede a
otros en iguales circunstancias; la regla no es absoluta, ni obliga al legislador a cerrar los ojos
ante la diversidad de circunstancias, condic iones o diferencias que pueden presentarse a su
consideración” (v. Manual de la Constitución Reformada, EDIAR, T. I pág. 533).

Por último, respecto al agravio vertido por la parte actora en torno a la tasa de
interés dispuesto en la sentencia de grado, la imposibilidad de aplicar mecanismos de
actualización, la depreciación monetaria, sumado ello a la naturaleza alimentaria del crédito
previsional, hace necesario establecer una tasa que compense la falta de uso del dinero, que
atienda la expectativa inflacionaria y asegure al acreedor la integridad de su crédito, lo que
sólo puede satisfacerse medianamente con la tasa activa. Por lo que se propicia la aplicación
de la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días que publica
el Banco de la Nación Argentina.

Por ultimo respecto a las costas, atento a la forma en la que se resuelve

corresponde su imposición en el orden causado.

Fecha de firma: 28/02/2018

Alta en sistema: 01/03/2018
Firmado por: NORA CARMEN DORADO, JUEZ DE CAMARA
Firmado por: LUIS RENE HERRERO, JUEZ DE CAMARA
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 Por los fundamentos vertidos, propicio: 1) Revocar la sentencia apelada, 2)
Revocar la declaración de inconstitucionalidad del art. 5 del decreto 2634/90; 3) Ordenar la
aplicación de la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días
que publica el Banco de la Nación Argentina desde cada suma es debida; 4) Imponer las
costas en el orden causado; 5) Regular los honorarios de la representante legal de la parte
actora en la suma $ 2000.- (pesos dos mil), de conformidad con los arts. 6, 7 y ssgtes. de la
ley 21.839, a los que deberá adicionarse el I.V.A. en caso de corresponder.; 6) Devolver las
presentes actuaciones al juzgado de origen a sus efectos.

LA DOCTORA NORA CARMEN DORADO DIJO:

Adhiero a la solución del voto del Dr. Herrero

En mérito a lo expresado, y oído que fuera el Representante del Ministerio

Público, el Tribunal RESUELVE: 1) Revocar la sentencia apelada, 2) Revocar la declaración
de inconstitucionalidad del art. 5 del decreto 2634/90; 3) Ordenar la aplicación de la tasa
activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días que publica el Banco
de la Nación Argentina desde cada suma es debida; 4) Imponer las costas en el orden
causado; 5) Regular los honorarios de la representante legal de la parte actora en la suma $
2000.- (pesos dos mil), de conformidad con los arts. 6, 7 y ssgtes. de la ley 21.839, a los que
deberá adicionarse el I.V.A. en caso de corresponder.; 6) Devolver las presentes actuaciones
al juzgado de origen a sus efectos.

El Dr. Emilio Lisandro Fernández no firma por hallarse en uso de licencia (art. 109 RJN)

NORA CARMEN DORADO LUIS RENÉ HERRERO

Juez de Cámara Juez de Cámara

ANTE MÍ:
AMANDA LUCÍA PAWLOWSKI
Secretaria de Cámara

JSM

Fecha de firma: 28/02/2018

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