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ANÁLISIS SENTENCIA 250002342000201306148 01 (0491-2017)

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN


SEGUNDA, SUBSECCIÓN B CONSEJERA PONENTE: SANDRA LISSET IBARRA
VÉLEZ

1. Conducta relevante (que se investigó)


El 6 de enero del 2006, el señor RICARDO MOSQUERA MEZA quien ostentaba el cargo de
rector de la UNIVERSIDAD SURCOLOMBIANA (Universidad Pública Neiva Huila) celebro un
convenio interadministrativo1 de cooperación con la ORGANIZACIÓN DE ESTADOS
IBEROAMERICANOS PARA LA EDUCACIÓN, LA CIENCIA, Y LA CULTURA – (OEI) 2
para el desarrollo del “Plan de mejoramiento Universidad Surcolombiana”, por valor de
$553.007.176,11 con el objeto de mejorar los indicadores de gestión, administrativos, académicos y
de investigación, así como la modernización tecnológica, mejoramiento de las condiciones de
dotación e infraestructura del referido ente universitario.
Sin embargo dentro de los objetivos del ya mencionado plan, se incluyó por parte de la universidad
la adquisición de un vehículo blindado para el mejoramiento administrativo de la institución, la
seguridad de los funcionarios por la situación de orden público que se vivía endicha región del país
para el momento de suscripción del convenio.
El vehículo fue adquirido mediante los CONTRATOS DE COMPRAVENTA N. º C-0130-06 EL
22 DE ABRIL DE 2006 Y N.º C-0132 DEL 24 DE ABRIL DE 2006 con las empresas
COLWAGEN S.A y BLINDAJES ISBI LTDA y suscrito por el citado OEI en cumplimento del
convenio.
La queja disciplinaria es puesta en conocimiento de la PROCURADURÍA GENERAL DE
NACIÓN mediante el informe calendado 30 de mayo del 2006 de auditoría realizada a la
Universidad Surcolombiana entre 24 de enero y 30 de mayo del 2006 por parte de la
CONTRALORÍA DELEGADA PARA EL SECTOR SOCIAL DE LA GERENCIA
DEPARTAMENTAL DEL HUILA. En la cual se advierte que los contratos de compraventa “no
tienen que ver con la finalidad del convenio suscrito, ni con el objeto jurídico de la referida entidad
internacional”.
2. Los cargos formulados por la entidad disciplinaria

Cargo único
 Tipicidad artículo 48, numeral 31 de la Ley 734 de 2002.
 Verbo rector: Participar en la etapa precontractual o actividad contractual.
 Complemento: desconocimiento de los principios que regulan la contratación estatal
y la función administrativa contemplados en la Constitución y en la ley.
 Principios:

1
(artículo 113 Y 209 de la constitución política, desarrollado en los artículos 6 y 95 de la ley 489 de 1998 y ley 80 de
1993. AUTO 2014-00199 DE 03 DE DICIEMBRE DE 2014 CONSEJO DE ESTADO Los Convenios , se podría definir
como todos aquellos acuerdos de voluntades celebrados por la entidad con personas de derecho público, que tienen por
objeto el cumplimiento de las obligaciones constitucionales, legales y reglamentarias de la entidad, para el logro de
objetivos comunes.

2
Es un organismo internacional de carácter gubernamental para la cooperación de los
países iberoamericanos en los campos de la educación, la ciencia, la tecnología y la cultura en el contexto del desarrollo
integral, cuya intervención en Colombia fue aprobada mediante la Ley 30 de 1989
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 PLANEACIÓN: NO ESTA DEFINIDO PERO SE INFIERE DE LA LEY


80 DE 1993 (impone que la decisión de contratar no sea el resultado de la
imprevisión, la improvisación o la discrecionalidad de las autoridades, sino que
obedezca a reales necesidades de la comunidad, cuya solución ha sido estudiada,
planeada y presupuestada por el Estado con la debida antelación, con la única
finalidad de cumplir los cometidos estatales. Los contratos del Estado deben
siempre corresponder a negocios debidamente diseñados, pensados, conforme a
las necesidades y prioridades que demanda el interés público; en otras palabras,
el ordenamiento jurídico busca que el contrato estatal no sea el producto de la
improvisación ni de la mediocridad. Omitir dicho deber o principio puede
conducir a la nulidad absoluta del contrato por ilicitud del objeto. Colombia
compra eficiente).
 EFICACIA ARTÍCULO 3 NUMERAL 11 CPACA LEY 1437 DEL 2011
(este principio encuentra fundamento en el principio de economía ART 25 LEY
80 DE 1993 del estatuto de contratación pública en cuanto a que este último
propende por el cumplimiento de los fines de la Administración Pública, la
continua y eficiente prestación de los servicios y la efectividad de los derechos
de los administrados. Consejo de Estado, 2007).
 SELECCIÓN OBJETIVA ARTÍCULO29 LEY 80 DE 1993.
(es objetiva la selección en la cual la escogencia se hace al ofrecimiento más
favorable a la entidad y a los fines que ella busca, sin tener en consideración
factores de afecto o de interés, y en general, cualquier clase de motivación
subjetiva. COLOMBIA COMPRA EFICIENTE).

 Descripción de la conducta: El señor RICARDO MOSQUERA MEZA, rector


de la universidad surcolombiana fue responsable de la comisión, de la falta disciplinaria gravísima
a título de dolo (1ra instancia ) y culpa gravísima (2da instancia )prevista en el artículo 48,
numeral 31 de la Ley 734 de 2002 , por participar con la OEI en la celebración del convenio de
cooperación interadministrativa del 6 de enero de 2006, con desconocimiento de los principios
rectores de la contratación estatal de planeación, eficacia y selección objetiva, al generar que la
referida entidad internacional suscribiera contratos para suministrar un vehículo blindado a la
rectoría del citado ente universitario, actividad que se encuentra por fuera su objeto jurídico, motivo
por el cual, ésta se convirtió en intermediario al administrar recursos públicos.

 Normas violadas y concepto de la violación: El señor RICARDO


MOSQUERA MEZA con su conducta vulnero artículo 209 de la Constitución Política y artículo
29 Ley 80 de 1993 por desconocimiento de los principios rectores de la contratación estatal de
planeación, eficacia y selección objetiva.

3. Decisión de primera instancia proceso disciplinario.


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El 9 de noviembre de 2010 la PROCURADURÍA DELEGADA PARA LA


MORALIDAD PÚBLICA, mediante fallo disciplinario le impuso al señor RICARDO
MOSQUERA MEZA sanción disciplinaria consistente en la destitución del cargo de
Rector de la Universidad Surcolombiana e inhabilidad general por término de 10 años,
por encontrarlo disciplinariamente responsable de la comisión, de la falta disciplinaria
gravísima prevista en el artículo 48, numeral 31 de la Ley 734 de 2002, a título de dolo.

4. Decisión de segunda instancia proceso disciplinario.

El 22 de diciembre de 2011 mediante fallo disciplinario de segunda instancia la SALA


DISCIPLINARIA DE LA PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN
confirmó la sanción impuesta al señor MOSQUERA MEZA, aclarando que la falta
disciplinaria imputada fue cometida a título de culpa gravísima y no a título de dolo,
como se expuso en la decisión de primera instancia.

5. Primera instancia proceso contencioso

El autor de la demanda mediante su apoderado judicial solicita la nulidad primero, de


los fallos disciplinarios del 9 de noviembre de 2010 y 22 de diciembre de 2011,
segundo, de la resolución n ° 429 de 17 de abril de 2012 proferida por la Universidad
Nacional de Colombia en la que ejecuta la sanción disciplinaria y lo retiran del cargo de
docente de catedra. Solicita el pago de salarios, reajuste, prejuicios morales. Como
fundamento normativo asegura dentro del proceso disciplinario la PROCURADURÍA
desconoció y vulnero:

 Artículos 9 presunción de inocencia, 22 garantía función pública, 29


prescripción, 163 contenido del pliego de cargos y 170 contenido del fallo de la
ley 734 de 2002. El convenio fue suscrito el 6 de enero de 2010 y el fallo de
segunda instancia fue proferido el 22 de noviembre de 2011, por lo cual se
configuro la prescripción de acción disciplinaria, ya que trascurrieron más de 5
años desde la consumación de los hechos objeto de reproche disciplinario hasta
la expedición del fallo de segunda instancia.

En este caso no opera la sentencia de unificación proferida por la sala plena del
CONSEJO DE ESTADO del 29 de septiembre de 2009 pues solo se aplica
para casos referidos de delitos de lesa humanidad. Por el contrario las
PROCURADURÍA debió aplicar el precedente de la sentencia c -244/1996
dentro de los 5 años deben resolverse también los recursos que sean propuestos
contra la decisión de primera instancia.

 Artículo 29 de la Constitución Política debido proceso (derecho defensa y


contradicción) por desconocimiento del principio de congruencia entre el fallo
de segunda instancia y el pliego de cargos, el fallo de segunda instancia se
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fundamenta en la vulneración del principio de selección objetiva, pero el pliego


de cargos y el fallo de primera instancia se le sanciona por no tener capacidad
jurídica para desarrollar el convenio interadministrativo.

 Artículos 57 naturaleza jurídica de las universidades públicas, 65 funciones del


consejo superior, 93 normas de contratación y 94 validez de los contratos de la
ley 30 de 1992. En virtud del principio de autonomía universitaria le permite al
rector aplicar el estatuto de contracción de universidad conforme al art 57 ley 30
1992 modificado ley 647 de 2001 mas no ley 80 de 1993. Conforme lo descrito
él puede celebrar el contrato de compraventa mediante un convenio
interadministrativo y no un licitación pública y por tanto dicho negocio jurídico
no desconoce el principio de selección objetiva.

Oposición PROCURADURÍA:

 El término de prescripción de acción disciplinaria de 5 años se cuenta hasta el


fallo y notificación de primera instancia donde se consolidada la situación
jurídica del disciplinado.

 El fallo de segunda instancia no hace un cambio en la imputación inicialmente


formulada puesto que en esta no cuestiona la celebración del convenio
interadministrativo con la OEI sino que dentro del mismo se efectuaron negocios
jurídicos como la compraventa que no son competencias de dicho organismo
internacional.

 Si bien las universidades publicas cuentan con reglas internad de contratación


no están eximidas del cumplimiento de los principios de contratación estatal
previstos en el artículo 209 de la Constitución Política y desarrollados en la ley
80 de 1993.

6. Decisión primera instancia proceso contencioso


Sentencia del 15 de septiembre de 2016 proferido por el TRIBUNAL
ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN
A. Desestimo los argumentos de la PROCURADURÍA y la Universidad Nacional decreto
la NULIDAD de los fallos de primera y segunda instancia, la resolución n° 429 de 2012,
ordeno la cancelación de los antecedentes disciplinarios, el reintegro, pago e indexación de
los salarios y seguridad social.

Los argumentos son:


 La prescripción acción disciplinaria se configura contados 5 años a partir de la
ocurrencia de los hechos hasta el momento de fallo de segunda instancia.
 Los contratos celebrados por las universidades públicas se rigen por la ley 30 de
1992 que desarrolla el principio de autonomía universitaria articulo 69 Constitución
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Política, mas no por la ley 80 de 1993. Así mismo, el acuerdo 021 de 2005 estatuto
de contratación de la Universidad Surcolombiana autoriza al rector para la
celebración de convenios sin necesidad de realizar licitación pública.
 De igual forma, el acuerdo 021 de 2005 estatuto de contratación de la Universidad
Surcolombiana autoriza al rector de la universidad para la celebración de contratos
de compraventa del vehículo blindado por las condiciones de orden público era
imperativo para mitigar el riesgo en los desplazamientos de dicho funcionario y de
los agentes internacionales del OIE.

7. Argumentos de la apelación
Se presenta mediante escrito el 22 de octubre del 2016, en el expuso primero, el tribunal
se incurrió en un error al considerar opero el fenómeno de la prescripción de la acción
disciplinaria puesto que la sentencia de unificación de la sala plena del consejo de
estado del 29 de septiembre de 2009, la prescripción en materia disciplinaria se
interrumpe con la notificación del fallo de primera instancia, por lo cual el tribunal se
equivocó en contabilizar dicho termino. Segundo, el principio de autonomía
universitaria no le exime la aplicación de los principios de contratación estatal previstos
en la ley 80 de 1993 toda vez que el referido ente universitario tiene carácter de entidad
pública con manejo de recursos de igual naturaleza. Tercero, contrario a lo afirmado por
el tribunal resulta evidente y plenamente probado en el expediente la configuración del
elemento de tipicidad para atribuir responsabilidad disciplinaria al demandante, al
quebrantar los principios de contratación estatal al incluir en el convenio
interadministrativo actividades que no eran de la competencia de las entidades, lo cual,
contraria el objeto del convenio.

6. Problema jurídico
I. Determinar si en el curso del proceso disciplinario adelantado por la PGN contra el señor
Ricardo Mosquera Meza, operó la prescripción de la acción disciplinaria

II. Establecer si los fallos disciplinarios demandados desconocen el principio de autonomía


universitaria.

III. Establecer si la conducta objeto de reproche disciplinario al demandante, consistente en la


celebración de contratos de compraventa para la adquisición de un vehículo blindado
dirigido a la rectoría de la universidad Surcolombiana, dentro del convenio de cooperación
interadministrativa suscrito con la OEI el 6 de enero de 2006, es constitutiva de la falta
disciplinaria imputada, prevista en el artículo 48, numeral 31 de la Ley 734 de 2002.

IV. Determinar si la PGN vulneró el derecho al debido proceso del accionante, por
desconocimiento del principio de congruencia entre el acto de formulación de cargos y el
fallo disciplinario de segunda instancia.
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8. Decisión de Consejo de Estado

PROVIDENCIA ACCIÓN DECISIÓN TESIS


1 Consejo de Acción la nulidad y Declara Tesis (1). Dentro del plazo de 5 años
Estado, restablecimiento nulidad de se debe proferir y notificar fallo de
Sección del derecho. actos primera o única instancia y además si
Segunda, administrativo se presentaron recursos se debe
Subsección B. proferidos por proferir y notificar el fallo que los
Sentencia de la Procuraduría resuelve.
23 de mayo de General de la
2002. Nación, por
prescripción
de la acción
disciplinaria.
2 Consejo de Recurso Revoca la Tesis (2). Dentro del plazo de 5 años
Estado, Sala extraordinario de sentencia de solo se debe proferir y notificar el
Plena de lo revisión contra la 23 de mayo de fallo primera o única instancia.
Contencioso sentencia de la 2002 del
Administrativo. Sección Segunda, Consejo de
Sentencia de Subsección B del Estado,
29 de Consejo de Estado Sección
septiembre de de 23 de mayo de Segunda,
2009. 2002. Subsección B.
3 Consejo de Acción de tutela Deja sin Tesis (1). Dentro del plazo de 5 años
Estado, contra la sentencia efectos la se debe proferir y notificar el fallo de
Sección de 29 de sentencia de primera o única instancia y además si
Segunda, septiembre de 29 de se presentaron recursos se debe
Subsección A, 2009 proferida por septiembre de proferir y notificar fallo que los
Sala de la Sala Plena de lo 2009 del resuelve
Conjueces. Contencioso Consejo de
Sentencia de Administrativo del Estado de la
primera Consejo de Estado. Sala Plena de
instancia de 17 (Primera Instancia). lo Contencioso
de abril de Administrativo.
2013.
4Consejo de Acción de tutela Revoca la (Tesis (2). Dentro del plazo de 5 años
Estado, contra la sentencia sentencia de solo se debe proferir y notificar el
Sección de 29 de tutela de fallo de primera o única instancia.
Cuarta. septiembre de primera
Sentencia de 2009 proferida por instancia 17 de
segunda la Sala Plena de lo abril de 2013
innatica de 6 Contencioso proferida por
de marzo de Administrativo del el Consejo de
2014. Consejo de Estado. Estado,
(Segunda Sección
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Instancia). Segunda,
Subsección A,
Sala de
Conjueces.
5. Corte Acción de tutela Decide no Hace tránsito a cosa juzgada
Constitucional, contra la sentencia seleccionar constitucional la sentencia de tutela
Auto de 25 de de 29 de para revisión la de segunda instancia de 6 de marzo
julio de 2014. septiembre de sentencia de de 2014 proferida por el Consejo de
2009 proferida por tutela de Estado, Sección Cuarta y por tanto
la Sala Plena de lo segunda prevalece la Tesis 2, según la cual
Contencioso instancia de 6 dentro del plazo de 5 años solo se
Administrativo del de marzo de debe proferir y notificar el fallo de
Consejo de Estado. 2014 proferida primera o única instancia.
(Revisión). por el Consejo
de Estado,
Sección
Cuarta.

I. En virtud del análisis normativo realizado, se evidencia que la prescripción de la acción


disciplinaria en el presente asunto opera transcurridos 5 años contados a partir de la
consumación de la falta disciplinaria atribuida al accionante, es decir, desde la suscripción
del convenio de cooperación con la OEI el 6 de enero de 2006. En consecuencia, en el
presente asunto, la prescripción de la acción disciplinaria se configuraba solo hasta el 6 de
enero del año 2011. En ese orden de ideas, observa la Sala que el fallo disciplinario de
primera instancia, mediante el cual se impuso sanción disciplinaria al demandante, fue
proferido por la Procuraduría Delegada para la Moralidad Pública el 9 de noviembre de
2010,50 fecha en la cual, de conformidad con el análisis legal y jurisprudencial realizado,
se interrumpió el terminó de prescripción de la acción disciplinaria. No se configura la
prescripción de la acción disciplinaria.

II. De conformidad con de los fallos disciplinarios demandados, se observa, que el señor
Ricardo Mosquera Meza no fue sancionado disciplinariamente por haber suscrito el
convenio de cooperación interadministrativo con la OEI por medio de contratación directa y
sin autorización del Consejo Superior Universitario ni concepto del Comité de Contratación
d ela Universidad Surcolombiana, como erróneamente se expuso en la demanda y en la
sentencia impugnada, pues dichos hechos fueron excluidos de la imputación jurídica
realizada al accionante, mediante los fallos disciplinarios, por no ser estos, contrarios al
estatuto de contratación del referido ente universitario. En ese orden de ideas, concluye la
Sala, que la PGN no desconoció el principio de autonomía universitaria mediante los actos
administrativos de naturaleza disciplinaria aquí demandados, contrario a lo expuesto en la
sentencia recurrida, pues se reitera, estos no hacen parte del sustento de la sanción
disciplinaria impuesta al accionante, así las cosas, no le asiste razón al Tribunal
Administrativo de Cundinamarca al considerar que en el presente asunto la autoridad
disciplinaria desconoció el principio constitucional invocado.
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III. Es claro que la conducta del accionante si es constitutiva de la falta disciplinaria prevista en
el numeral 31 del artículo 48 de la Ley 734 del 2002, contrario a lo expuesto por el Tribunal
Administrativo de Cundinamarca. Porque el demandante desconoció la finalidad del
referido convenio, que era el mejoramiento de los indicadores de gestión, administrativos,
académicos y de investigación de la universidad, y puso al citado ente internacional en
situación de intermediario en el manejo de dineros públicos, pues dicho objeto contractual
no tienen relación alguna con los fines de la OEI, desconociendo los principios de la
contratación estatal de:
 selección objetiva, toda vez que el negocio jurídico objeto de reproche
disciplinario debía ser celebrado con una entidad con capacidad para ello, mediante
un contrato distinto al convenio.
 planeación, pues no se realizó el procedimiento idóneo, para la compra del
mencionado vehículo blindado.
 el principio de eficacia, e incluso el principio de responsabilidad, que si bien no se
mencionó en los fallos disciplinarios, evidentemente fue desconocido por el señor
Mosquera Meza, toda vez, que al contratar a una entidad que no es idónea ni tiene
conocimientos especializados en el desarrollo de una actividad, ha podido
generarse un detrimento patrimonial al Estado, que si bien en este caso no se
acreditó, se puso en riesgos dineros públicos.
IV. Finalmente, el fallo del 22 de diciembre de 2011, proferido en segunda instancia por la
Sala Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación, confirmó la sanción impuesta en
primera instancia al señor RICARDO MOSQUERA MEZA por encontrarlo disciplinariamente
responsable de la comisión de la falta disciplinaria gravísima prevista en el artículo 48,
numeral 31 de la Ley 734 de 2002 por desconocimiento de los principios de contratación
estatal de selección objetiva, es decir, la misma norma invocada y por los mismo hechos
que dieron sustento a la decisión de primera instancia del 9 de noviembre de 2010, es
decir, la celebración de dos contratos de compraventa para el suministro de un vehículo
blindado por parte de la OEI sin tener capacidad para ello, hecho que como se expuso, se
encuentra incluido de manera implícita en el auto de pliego de cargos.

9. Visión crítica de la sentencia


De la sentencia del consejo de estado resalto la labor de aclarar el precedente
jurisprudencial vinculante mediante la elaboración de la línea jurisprudencial
respecto de la prescripción de la acción disciplinaria, sin embargo yo no estoy
desacuerdo con que un proceso disciplinario tenga como termino de
prescripción 5 años únicamente para dictar fallo de primera instancia, ya que
genera una incertidumbre en la seguridad jurídica del posible disciplinado y en
la aplicación efectiva del poder sancionador del estado en pro de la protección
de la administración pública. Debido a, en la mayoría de los casos por el
simple paso del tiempo del tiempo el funcionario competente para adelantar el
proceso disciplinario puede perder la inmediación de las pruebas, aplicar en
forma incorrecta las leyes pertinentes al caso por ser estas modificadas,
interpretar o utilizar precedente jurisprudencial que puede variar entre la
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comisión de hechos y el fallo, entre otras. Lo cual lleva a un desgaste


administrativo por terminar en archivo las investigaciones incluso existiendo
mérito para imponer sanción pero sin pruebas que sustente esta decisión, o
por el contrario sancionar a un servidor público por incumplimiento de una
norma o precedente jurisprudencial que ya no es vinculante. Sumado a ello se
debe tener presente la mora judicial en los procesos contenciosos
administrativos hace que en algunos casos se coloque la seguridad jurídica de
un ciudadano en vilo por 8 años o más después del primer fallo en el cual
pudo cumplir una sanción que no le correspondía y generar entonces un
proceso de reparación directa y un detrimento del patrimonio del estado.

Respecto de la contratación estatal es evidente que es un verdadero problema


establecer en forma concreta cuando se presentan irregularidades ya que en
mi concepto las normas son tan numerosas como incompletas en su limitación,
ejemplo de ello la ley 80 de 1993 no define que o cual es el principio de
planeación, por el contrario su concepto es producto de la construcción de la
actividad judicial y la dogmática. Es claramente una inseguridad jurídica que
pone en riesgo no solo la administración publica, sino a los intervinientes el
servidor público contratante, el contratista y demás intervinientes en el
proceso.
Finalmente frente al derecho de autonomía universitaria no encuentro
razonado que se aplique a la contratación pues para mí es un tema de elegir la
libertad de acceso a los medios conocimientos y de enseñar, mas no a la forma
de contratación que debería ser igual para todas las entidades públicas sin
tener en cuenta especialidades, pero si concreta por lo menos en la definición
de los principios y formas de contratación que no permita duda en su
aplicación y brinde seguridad jurídica.

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