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miércoles, 29 de febrero de 2012

EL DOMICILIO CONYUGAL:
EL DOMICILIO CONYUGAL:
BREVE REPASO HISTÓRICO A TRAVÉS DE LA CODIFICACIÓN
CIVIL NACIONAL

César CARRANZA ALVAREZ * **

Perú
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(*) Abogado de Normas Legales S.A.C. Estudios de Postgrado en Derecho Civil por
la Universidad Nacional de Trujillo.Presidente de la Comision de Derecho Civil y
Procesal Civil del Colegio de Abogados de La Libertad. Editor de la Revista
Jurídica del Perú.
(**) A Guly, la otra mitad de mi vida.

Para la comprensión cabal de una institución jurídica o una norma en particular,

resulta de importancia vital el conocer sus antecedentes; es decir, precisar –
cuando ello sea posible- cuál o cuáles fueron las motivaciones del legislador para
optar por determinada orientación o tendencia. En este contexto, el autor centra
su estudio en la evolución del precepto contenido en el artículo 36 del Código
Civil de 1984, que regula lo concerniente al domicilio conyugal; sirviéndose para
ello, de la revisión de las normas contenidas en los Códigos Civiles de 1852, 1936
y 1984; documentos internacionales y los textos constitucionales de 1979 y 1993.
Con ello logra un trabajo que, sin el afán de constituir un documento final,
permite mostrar al lector no sólo el itinerario de dicho precepto a través de la
codificación nacional, sino además entender –o discrepar- con las razones de tal
regulación.

SUMARIO: 1. Introducción.- 2. El Domicilio conyugal en la codificación civil

nacional.- 2.1. En el Código de 1852 y 1936.- 2.2. En el Código de 1984.- 3. El
artículo 36 del Código Civil de 1984 y su reforma. Jurisprudencia aplicable.- 4.
Bibliografía.

1. INTRODUCCIÓN
La evolución de la disposición contenida en el artículo 36 del Código Civil está
intrínsecamente relacionado con un aspecto importante dentro de los derechos
fundamentales de la persona: el principio de igualdad jurídica, que sin lugar a
dudas influenció notablemente la redacción de los artículos 50 y 24 de los
Códigos Civiles de 1852 y 1936, respectivamente, en cuanto al tratamiento del
domicilio conyugal, estableciendo que el domicilio de la mujer casada
corresponde al del marido; fórmula que incluso es repetida, no obstante algunas
variantes, por el artículo 8 del Tratado de Derecho Civil Internacional, suscrito
en el marco del Congreso Internacional de Montevideo de 1889, por los
Plenipotenciarios de Argentina, Bolivia, Paraguay, Uruguay y Perú.

Sin embargo, poco antes de la consagración constitucional del principio de

igualdad jurídica, la Comisión Reformadora del Código Civil de 1936 plasmó en el
art. 145 de su proyecto, un precepto por el cual se establecía que el domicilio
conyugal sería aquel fijado de común acuerdo, sea expresa o tácitamente, por
los cónyuges; texto que posteriormente fue modificado para dar paso a la
redacción actual del artículo 36 del Código de 1984, el cual prescribe claramente
que el domicilio conyugal será aquel donde los cónyuges vivan de consuno o, en
su defecto, el último que compartieron.

Las líneas siguientes –desprovistas del afán de constituirse en un documento

final- tratan precisamente de mostrar panorámicamente dicha evolución, así
como de precisar algunos comentarios contra la redacción del artículo 36 del
Código vigente.

2. EL DOMICILIO CONYUGAL EN LA CODIFICACIÓN CIVIL NACIONAL

2.1. En el Código de 1852 y 1936

"Los sistemas jurídicos cuando organizan los deberes conyugales, lo hicieron a

partir del principio de la potestad marital, pasaron por el sistema de la jefatura
marital o unidad de dirección, hasta llegar a la total igualdad jurídica de los
cónyuges o codirección marital", ha escrito, y con razón, Alex Plácido (PLACIDO
VILCACHAGUA, Alex. Manual de Derecho de Familia, p. 118). Y es que para
arribar al texto consignado en el artículo 36 del Código Civl de 1984, tuvieron
que transcurrir varias décadas, en la cuales la opción por la preeminencia del
marido sobre la esposa, la sumisión de ésta frente aquél, y además, el seguirlo
hasta el lugar donde "decidiese" residir, se convirtió en toda una tendencia, que
llegó incluso a ser acogida por un documento internacional suscrito por el Perú;
continuando con el Código Civil de 1936, para llegar finalmente -y felizmente- a
su fin, con la promulgación primero de la Constitución de 1979 y posteriormente
con el Código Civil de 1984.

El Código Civil de 1852, contenía normas que permitían advertir la línea

adoptada por el legislador en el articulado sobre la institución matrimonial, y
más precisamente, respecto a los deberes y derechos derivados de él; así como
en lo relativo a la determinación del domicilio de los cónyuges. En ese sentido,
se estableció lo siguiente:
a) La potestad del marido sobre su mujer (art. 28, inc. 1);
b) La protección del marido hacia su mujer y obediencia de ésta a su esposo (art.
175);
c) La obligación de la mujer de habitar con el marido (art. 176);
d) La obligación de la mujer de seguir a su esposo al lugar donde él tuviera por
conveniente residir (art. 176, in fine);
e) La no posibilidad de la mujer de presentarse en juicio sin la autorización del
esposo, salvo si fuese acusada por alguna causa de índole criminal (art. 179);
f) La administración por el marido de los bienes de la sociedad conyugal (art.
180);
g) Contemplar como causal de divorcio la negativa de la mujer a seguir, sin
graves y justas causas, a su marido (art. 192, inc. 8);
h) Potestad del marido de solicitar el depósito de la mujer que ha abandonado la
casa común, durante la tramitación del proceso de divorcio (art. 204);
i) La obligación de la mujer de justificar, cuando le fuese exigida, su residencia
en la casa que se le designó, bajo sanción de perder la pensión alimenticia o de
someterse a las precauciones de seguridad solicitadas por el marido (art. 206).

Como puede apreciarse, era el marido quien prácticamente tenía el "control" de

la relación matrimonial; y no obstante imponérsele la obligación de protección
hacia su cónyuge, las prerrogativas de las cuales gozaba, en mérito a lo conferido
por Ley, colocaba a la mujer en una situación de inferioridad inocultable
respecto al esposo, ajena a todo tipo de intervención en la dirección
matrimonial.

En materia de domicilio conyugal el panorama no era muy disímil. El Código

contenía una norma genérica, el artículo 176, según el cual la mujer se
encontraba obligada a habitar con su marido y a seguirlo al lugar donde él
tuviese por conveniente residir. Con esta norma, ya se podía entrever la pauta
seguida por el Código en cuanto a la fijación del domicilio conyugal, que no era
otra que la establecida por el artículo 50, que expresaba: "La mujer casada tiene
por domicilio el de su marido...", indicativo obvio de que bajo ninguna
circunstancia la mujer podía intervenir, y mucho menos decidir, respecto al
establecimiento del domicilio conyugal. Resultaba claro que dicha "potestad" le
estaba reservada únicamente al marido, quien podía incluso trasladarlo de un
lugar a otro, a su sola voluntad, sin que la intervención de la mujer fuese tomada
en cuenta.

Años más tarde, con motivo de la realización -en 1889- del Congreso
Internacional de Montevideo, los Plenipotenciarios de las Repúblicas de
Argentina, Bolivia, Paraguay, Uruguay y Perú suscriben el Tratado de Derecho
Civil Internacional, cuyo texto constaba de 75 artículos, divididos en 14 títulos
más disposiciones generales. En él, dentro del título correspondiente al
domicilio, se encontraba la disposición del artículo 8. Prescribía esta norma:
"El domicilio de los cónyuges es el que tiene constituido el matrimonio, y en
defecto de éste, se reputa por tal el del marido. La mujer separada
judicialmente conserva el domicilio del marido, mientras no constituya otro".

Como se observa en la transcripción, la regla general es reputar como domicilio

conyugal el constituido por el matrimonio. Considero que la norma sentó aquí un
principio interesante, muy distinto en su concepción con el artículo 50 del Código
Civil de 1852. En efecto, al disponer el Tratado que el domicilio conyugal es el
establecido por el matrimonio, nos anima pensar que se estaba ya considerando
el acuerdo de ambos cónyuges para tal fin; es decir, se estaba dejando de lado
aquella potestad del marido de fijar a su sola voluntad el domicilio conyugal,
para colocar a la esposa en el mismo plano de actuación, permitiéndole su
intervención en la decisión de afincar el domicilio. Concluye el artículo
precisando que, en defecto del principio general, o sea la constitución de
domicilio por el matrimonio, deberá reputarse como tal el del marido;
conservando la mujer separada judicialmente el domicilio de éste, en tanto no
constituya otro; con lo cual volvemos nuevamente a lo normado por el Código de
1852, donde correspondía al marido tal decisión.

Semejante disposición la encontramos también en el Título XI de las

Capitulaciones Matrimoniales. Allí se indicaba que si no se hubiere fijado de
antemano el domicilio conyugal, las relaciones de los cónyuges respecto de los
bienes que tengan al momento de celebrar las capitulaciones matrimoniales y los
adquiridos posteriormente, se regirán por la ley del domicilio del marido al
tiempo de la celebración del matrimonio (art. 42).

El Código Civil de 1936 no modificó el concepto. Más aún, se incluyeron dos

artículos que no hacían otra cosa que ratificar el sesgo seguido por el derogado
de 1852:. el 162, según el cual correspondía al marido fijar y mudar el domicilio
de la familia, así como decidir lo referente a su economía; y el 24, por el cual la
mujer casada tenía el domicilio del marido. Las disposiciones en materia de
relaciones matrimoniales eran claras: correspondía al marido dirigir la sociedad
conyugal, reservándose a la mujer el deber de ayuda y consejo para el logro de
la prosperidad común (art. 161); fijar y mudar el domicilio de la familia, así
como decidir respecto a la economía del hogar (art. 162). Se continuaba, pues,
con la ya arraigada concepción del Código derogado y que mereció, por parte de
Cornejo Chávez, el comentario siguiente "Era éste, sin duda, uno de los efectos
más notorios de la todavía existente, aunque no llamada, potestad marital, de la
cual fluían consecuencias tales como la de constituir a la mujer en abandonante
si, negándose a seguir a su marido, permanecía en el lugar que hasta el momento
había sido el domicilio común, a menos que probase el abuso del derecho por el
marido"(CORNEJO CHAVEZ, Héctor. Derecho Familiar Peruano, pág. 238).

En cuanto al domicilio, se repetía la fórmula de su antecesor, esto es, que la

mujer casada tenía por domicilio el del marido, pues éste gozaba de la potestad
de fijarlo y mudarlo. No obstante, podía rechazar la decisión de su cónyuge,
cuando constituyese un manifiesto abuso de su derecho (art. 163). Aún más, en
las sesiones de elaboración del Código, se planteó la necesidad de incluir un
precepto donde se estableciera el domicilio de la viuda y de la mujer casada
separada judicialmente, lo cual dio motivo al debate entre los Dres. Solf y Calle.

El Dr. Solf expuso lo innecesario de incluir una disposición como ésta, pues
resultaba a todas luces evidente que ellas conservaban el domicilio del marido,
en tanto no constituyeran otro. Por su parte, el Dr. Calle, se mostró disconforme
con dicha posición, mostrándose a su vez partidario de la inclusión de una norma
que regulase expresamente esta situación a fin de evitar articulaciones
maliciosas cuando la mujer separada del marido o la viuda tuvieran que ser
citadas en juicio, pues de lo contrario podrían producirse incidentes que
retardarían el desarrollo normal del proceso, ocasionando el cuestionamiento de
los magistrados y críticas infundadas contra la justicia e incluso contra aquellos
litigantes de buena fe (Tomado de: GUZMAN FERRER, Fernando. Código Civil de
1936, Tomo I, pág.141 ). Sin embargo la propuesta no prosperó y el citado
dispositivo mantuvo, así, su redacción. Es con la Constitución de 1979 y
posteriormente con el nuevo Código Sustantivo, que la regulación del domicilio
conyugal sufrirá una importante modificación.

2.2. En el Código de 1984

A diferencia de su antecesora, la Constitución de 1979 contenía una disposición

en el artículo 2, inc. 2, que además de consagrar un derecho fundamental de la
persona, daba inicio a un cambio que, cinco años más tarde, se vería concretado
en el nuevo Código Civil; y que la Constitución de 1993 no hace sino repetir: el
derecho de igualdad ante la ley y a la no discriminación por razón de sexo, raza,
religión, opinión e idioma; en considerar iguales, tanto al varón como a la mujer,
en cuanto a oportunidades y responsabilidades; así como el reconocerle derechos
no menores que al varón. Esto supuso colocar a la mujer en un plano de
actuación e importancia que no había gozado hasta entonces, haciéndola
partícipe en la toma de decisiones que estaban siempre reservadas al varón;
situación que era factible apreciar con mayor notoriedad en el terreno
matrimonial. Con razón se ha dicho que "(...) la igualdad ante la ley no borra las
diferencias naturales, sino que establece una igualdad básica de derechos, a
partir de la cual podemos realizarnos mejor en medio de nuestras diferencias".
Asimismo, "la Constitución se inspira en esta concepción de la igualdad básica,
que contiene al mismo tiempo el rechazo a posiciones que conceden derechos en
función de la diferencia de las personas" (OTÁROLA PEÑARANDA, Alberto. La
Constitución Explicada, pág.31).

Paralelamente, en el seno de la Comisión Reformadora, cobraba fuerza la

intención de concederle a la mujer mayores derechos y responsabilidades, y
permitirle decidir en asuntos que hasta ese momento le estaban vedados. Este
cambio se ve reflejado en el Proyecto de Código Civil elaborado por dicha
comisión, cuando en el artículo 338 se señalaba que ambos cónyuges tenían el
deber y el derecho de participar, según sus posibilidades y capacidades, en el
gobierno del hogar y cooperar al mejor desenvolvimiento del mismo; así como
fijar y mudar el domicilio conyugal y decidir las cuestiones referentes a la
economía del hogar, de común acuerdo. Esta disposición concordaba con el
artículo 145, que prescribía: "El domicilio de los cónyuges que hagan vida en
común será el que fijen de mutuo acuerdo, ya sea expresa o tácitamente".

De esta manera, la mujer no quedaba ya a merced del esposo en cuanto a la

determinación del domicilio conyugal sino que, en virtud de este proyecto, se le
otorgaba la posibilidad de intervenir en su fijación. Se deja atrás, por tanto, la
denominada potestad marital para dar paso a una regulación donde la igualdad
entre cónyuges representaba su piedra angular. Modificaciones posteriores
eliminaron toda referencia al mutuo acuerdo, para establecer finalmente, en el
actual artículo 36 del Código Civil de 1984, que domicilio conyugal es aquel en el
cual los cónyuges viven de consuno y, en defecto de éste, el último que
compartieron.

En otras palabras, domicilio conyugal será aquel constituido de común acuerdo

entre marido y mujer, estando representado por la residencia habitual en un
determinado lugar.

Por lo demás, esta norma resulta fiel reflejo de lo estipulado en el artículo 290,
según el cual corresponde por igual a ambos cónyuges, fijar y mudar el domicilio
conyugal, así como decidir las cuestiones referentes a la economía del hogar;
derivación de lo contenido en el segundo párrafo del artículo 234, que confiere a
ambos cónyuges, en el hogar: autoridad, consideraciones, derechos, deberes y
responsabilidades iguales.

Conviene precisar el modo de fijar el domicilio conyugal, mas concretamente si

éste puede establecerse dentro de otro domicilio conyugal.

Es el caso de una pareja de recién casados que deciden vivir en casa de los
padres de la esposa o del esposo; por lo demás, circunstancia muy frecuente en
nuestro país: ¿Existirá domicilio conyugal; o no, por haberse los cónyuges
"introducido" en el domicilio de otra pareja?. La Corte Suprema ha interpretado
este hecho, expresando que no es óbice considerar como domicilio conyugal el
afincado en otro, por cuanto la ratio legis del artículo 36 no excluye tal
eventualidad; constituyendo un error afirmar que una pareja carece de domicilio
conyugal por el simple hecho de haberlo fijado en uno ya constituido (Cas. Nº
2862-99/Cajamarca).

En tal sentido, si los cónyuges, para los actos de su vida diaria, señalan como
domicilio el de uno ya fijado, será éste necesariamente su centro de
imputaciones jurídicas.
El Libro X del Código Civil dedicado al Derecho Internacional Privado, menciona
concretas situaciones jurídicas que se dilucidarán teniendo en cuenta el lugar de
constitución del domicilio conyugal. Así, los derechos y deberes de los cónyuges,
en cuanto a sus relaciones personales, deberán regirse por la ley del domicilio
conyugal, y por la del último domicilio, cuando residan en lugares distintos (art.
2077); el régimen patrimonial del matrimonio, así como las relaciones de éstos
con los bienes, deberán regirse por la ley del primer domicilio (art. 2078);
asimismo los efectos de la nulidad del matrimonio, con excepción de lo referente
a los bienes de los cónyuges, que se regirán por la ley del régimen patrimonial
del matrimonio (art. 2080); el derecho al divorcio y a la separación de cuerpos,
al igual que sus causas y efectos civiles (art. 2081-2082); y por último, lo
concerniente a la determinación de la filiación matrimonial, efectos e
impugnación (art. 2084), se regirán por la ley del domicilio conyugal.

Finalmente, en materia procesal, la disposición del artículo 24, inc. 2 del Código
Procesal Civil, por el cual además del domicilio del demandado, también resulta
competente el Juez del último domicilio conyugal en los procesos de nulidad del
matrimonio, régimen patrimonial, separación de cuerpos , divorcio y patria
potestad.

3. EL ARTÍCULO 36 DEL CÓDIGO CIVIL DE 1984 Y SU REFORMA. JURISPRUDENCIA

APLICABLE

De acuerdo con el artículo en comentario, el domicilio conyugal es aquel en el

cual los cónyuges viven de consuno. Hasta aquí la norma no presenta mayores
inconvenientes, menos aún dudas. Sin embargo, en los supuestos de separación o
alguna otra circunstancia por la cual los cónyuges decidan no compartir más el
domicilio, tomando rumbos distintos, y a efectos de cualesquier imputación
jurídica: ¿podría seguírseles considerando domiciliados en el último domicilio
conyugal que compartieron, en aplicación de la parte final del artículo?. Por
supuesto que no. No obstante, para la segunda parte del artículo 36 del Código
Civil sí. Esta incongruencia de la norma permitiría suponer que los cónyuges aún
comparten el domicilio conyugal, no obstante estar ya separados y residir ambos
en domicilios distintos; construyendo así una ficción que no se condice, ni con la
realidad de los hechos, ni mucho menos con la construcción normativa en
materia de domicilio. Es una norma confusa, que recurre a una ficción fútil y, por
tanto, susceptible de modificación legislativa, ya sea eliminando la parte
pertinente o reformándola en su contenido.

Ya Fernández Sessarego se ha referido a esta norma, diciendo que "(...) la

solución no se ajusta a la realidad, es un fingimiento que acoge el Código para
suplir la ausencia de domicilio conyugal" (FERNANDEZ SESSAREGO, Carlos.
Derecho de las Personas, Exposición de Motivos y Comentarios al Libro Primero
del Código Civil Peruano, pág. 97), en tanto Espinoza ha mencionado que "(...) es
absurdo hablar de domicilio del mismo, ya que quienes lo conformaban se
encuentran residiendo en lugares separados, es decir, domicilios distintos"
(ESPINOZA ESPINOZA, Juan. Estudios de Derechos de la Persona, p. 317).

Es por ello que, en el marco de los trabajos de reforma al Código Civil, se ha

planteado la modificación del citado artículo, en los siguientes términos: seguir
considerando como domicilio conyugal aquel en el cual los cónyuges viven de
consuno y, en su defecto, aplicar la disposición del artículo 33 para cada
cónyuge; es decir, considerarlos domiciliados en el lugar donde tengan su
residencia habitual. El contenido íntegro de la modificación es como sigue:

" El domicilio conyugal es aquel en el cual los cónyuges viven de consuno. En su

defecto, se aplicará lo dispuesto en el artículo 33 para cada cónyuge".

Con esta enmienda se logra, por tanto, una norma más acorde con la realidad,
superando la ficción innecesaria del vigente texto.

A estas alturas del trabajo, me permito citar tres resoluciones que hacen expresa
mención al domicilio conyugal y que, de alguna manera, permitiran al lector de
estas líneas conocer cómo están resolviendo los Tribunales de Justicia del país
sobre esta materia. Los textos son como siguen:

a) Cas. Nº 2862-99/Cajamarca.-
"(...) los cónyuges han formado su domicilio conyugal en la casa del padre del
accionante (..) por lo que señalar que los esposos antes mencionados no han
tenido hogar conyugal por haberse introducido a otro hogar ya formado,
contraviene la ratio legis del artículo treintiséis del Código Civil, pues si las
partes en litigio han señalado su domicilio en el predio de uno de sus padres, el
mismo debe reputarse como su domicilio conyugal, ya que no hay prohibición
legal para que bajo un mismo techo habiten más de una familia y fijen en el
mismo su domicilio conyugal”.

b) Exp. 42-95/Lima.-
"(...)Que si bien de acuerdo al artículo dos mil ciento cuatro del Código Civil para
que las sentencias extranjeras sean reconocidas en la República se requiere
además de los requisitos previstos en los artículos dos mil ciento dos y dos mil
ciento tres, los requisitos que la propia disposición legal señala, lo es también
que el derecho al divorcio o a la separación de cuerpos se rigen por la ley del
domicilio conyugal".

c) Cas. N º 2073-98/Arequipa.-
"Para determinar la competencia respecto al régimen patrimonial y las relaciones
de los cónyuges con sus bienes, cuando se trata de matrimonio celebrado en el
extranjero, el Código Civil señala que la ley aplicable en ese caso es la del
primer domicilio conyugal, sin permitir que el posterior cambio del domicilio
acarree el cambio en la ley aplicable. Por ello, si en el certificado de matrimonio
consta que se ha celebrado éste en el extranjero, este hecho es constitutivo del
mismo, puesto que se produce el cambio de estado civil de soltero a casado, y es
en este momento en que se constituye el primer domicilio conyugal. Si se
inscribe el matrimonio vía acción judicial en el Perú, este hecho debe entenderse
como uno declarativo, ya que solamente reconoce una situación que ya se había
dado, y por tanto la ley aplicable no cambiará".

Todo cuanto hemos escrito hasta aquí, nos permite apreciar –al menos en lo
referente a este tema y sin ánimo de caer en el absurdo de lo categórico- que el
Derecho responde a cierto tipo de tendencias que un determinado momento
histórico va delineando; y que el Derecho, en todo caso, absorve para
posteriormente desarrollarlo legislativamente. Tendencias que no sólo influyen
las construcciones normativas, sino también las decisiones judiciales y el
pensamiento de la doctrina. La regulación del domicilio conyugal a través de la
codificación civil nacional parece así demostrarlo.

4. BIBLIOGRAFÍA.

CORNEJO CHAVEZ, Héctor. Derecho Familiar Peruano, Gaceta Jurídica Editores,

Lima, 10º edic.,1999, 846 pp.; ESPINOZA ESPINOZA, Juan. Estudios de Derechos
de la Personas, Edit. Huallaga, Lima, 2º edic., 1996, 636 pp.; FERNANDEZ
SESSAREGO, Carlos. Derecho de las Personas, Exposición de Motivos y
Comentarios al Libro Primero del Código Civil Peruano, Studium Editores, Lima,
2º edic., 1987, 279 pp.; Guía Rápida de Jurisprudencia Civil y Procesal Civil,
Gaceta Jurídica, Lima, 243 pp.; GUZMAN FERRER, Fernando. Código Civil,
Cultural Cuzco S.A. Editores, Lima, Tomo I, 1982, 832 pp.; HINOSTROZA
MINGUEZ, Alberto. Jurisprudencia Civil, Editora Fecat, Lima, Tomo IV, 538 pp;
OTAROLA PEÑARANDA, Alberto. La Constitución Explicada, ICS Editores, Lima,
1997, 300 pp.; PLACIDO VILCACHAGUA, Alex. Ensayos sobre Derecho de Familia,
Rhodas, Lima, 1997, 489 pp; PLACIDO VILCACHAGUA, Alex. Manual de Derecho de
Familia, Gaceta Jurídica Editores, Lima, 2001, 470 pp.; PROYECTO DEL CODIGO
CIVIL, Comisión encargada de la reforma y estudio del Código Civil de 1936,
Diario Oficial El Peruano, 1982, 154 pp.; CÓDIGO CIVIL DE 1852; CÓDIGO CIVIL DE
1984, EXPOSICIÓN DE MOTIVOS Y JURISPRUDENCIA (Compendio de Legislación
Civil), Normas Legales S.A.C., Trujillo, 2002, 931 pp.
EXEQUÁTUR, DIVORCIO Y
DOMICILIO CONYUGAL
CAS. Nº 16668-2013 LIMA
Sumilla: En concordancia con lo expuesto, se tiene que lo dispuesto por el
artículo 2081º de la norma civil, en cuanto refiere que el derecho al divorcio y a
la separación de cuerpos se rigen por la ley del domicilio conyugal, no resulta ser
restrictiva en el sentido de que la jurisdicción peruana sea la pertinente a resolver,
sino que establece de manera expresa que para tales asuntos debe aplicarse la ley
del domicilio conyugal; no se advierte que el divorcio demandado por la
emplazada en Tribunal Extranjero se haya efectuado en forma contraria al
derecho nacional.
Lima, dieciocho de agosto de dos mil quince.- LA SALA DE DERECHO
CONSTITUCIONAL Y SOCIAL PERMANENTE DE LA CORTE SUPREMA
DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA.- VISTA la causa número dieciséis mil
seiscientos sesenta y ocho – dos mil trece; en audiencia pública llevada a cabo en
la fecha, integrada por los señores Jueces Supremos: Tello Gilardi – Presidenta,
Rodríguez Chávez, Rueda Fernández, Lama More y Malca Guaylupo; luego de
verificada la votación con arreglo a ley, se emite la siguiente sentencia:
1. MATERIA DE RECURSO: Viene a conocimiento de esta Sala Suprema el
recurso de casación de fecha cinco de setiembre del dos mil trece, obrante a fojas
setenta y tres del cuaderno de apelación, interpuesto por la demandada R A P C
contra la sentencia de vista de fecha quince de octubre de dos mil doce, obrante a
fojas treinta y ocho del mencionado cuaderno, que revocó la sentencia apelada,
de fecha dieciséis de marzo de dos mil once, obrante a fojas doscientos cuarenta
y nueve, que declaró fundada la contradicción a la demanda formulada por la
emplazada, por consiguiente improcedente la solicitud de reconocimiento de
sentencia extranjera; y reformándola la declararon fundada la demanda de
reconocimiento de sentencia extranjera. 2. CAUSALES DEL RECURSO:
Mediante resolución de fecha tres de julio de dos mil catorce, obrante a fojas
cuarenta del cuaderno de casación, esta Sala Suprema ha declarado procedente el
recurso de casación por las siguientes causales: i) Infracción normativa del
artículo I del Título Preliminar del Código Procesal Civil y del artículo 122º
incisos 3 y 4 del mismo cuerpo legal, alegando que la resolución de vista
adolece de infracción a la normativa procesal en el extremo que no ha sido
motivada correctamente, ya que no se ha pronunciado respecto a todos los
extremos del petitorio de la demanda de reconocimiento de sentencia extranjera,
referentes al ejercicio de la patria potestad de las tres (03) menores hijas, y el
régimen de visitas, toda vez que el Tribunal extranjero al expedir sentencia de
divorcio se ha pronunciado además sobre el régimen de patria de potestad,
tenencia y régimen de visitas de las tres (03) menores habidas en el matrimonio,
que también es de competencia exclusiva de un Tribunal Peruano, teniendo en
cuenta que el artículo 2077º del Código Civil establece que los derechos y
deberes de los cónyuges en todo en cuanto se refiere a sus relaciones personales,
se rige por la Ley del domicilio conyugal, precisando que si los cónyuges
tuvieran domicilios distintos se aplica la Ley del último domicilio común; y, ii)
Infracción normativa de los artículos 2104º incisos 1 y 7; 2062º inciso 1 y
2081º del Código Civil, argumentando que la sentencia de vista no ha tenido en
cuenta que para que las sentencias extranjeras sean reconocidas, no deben
resolver asuntos de competencia peruana exclusiva ni ser contrarias al orden
público ni a las buenas costumbres, no obstante el Colegiado precisa que la
jurisdicción peruana no es exclusiva para el conocimiento del divorcio; del
mismo modo, el artículo 2062º señala que los Tribunales Peruanos son
competentes para conocer de los juicios originados por el ejercicio de acciones
relativas al Estado y la capacidad de las personas naturales o a las relaciones
familiares cuando el derecho peruano es aplicable, de acuerdo a sus normas de
derecho internacional privado. Finalmente señala que el artículo 2081º del
Código Civil establece que el derecho al divorcio y a la separación de cuerpos se
rigen por la ley del domicilio conyugal, pues tal como fluye de autos, el último
domicilio conyugal estuvo ubicado en el Distrito de San Borja, por tanto es
competencia de los Tribunales Peruanos exclusivamente. 3.
CONSIDERANDOS: Primero: Sobre la infracción normativa se debe precisar
que ésta se presenta cuando la resolución impugnada adolece de vicio o error de
derecho que de manera evidente perjudica la solución de la litis, siendo
remediado mediante el recurso de casación, siempre que se encuentre dentro del
marco legal establecido. Segundo: Sobre las causales procesales invocadas, el
artículo I del Título Preliminar del Código Procesal Civil, señala que:”Toda
persona tiene derecho a la tutela jurisdiccional efectiva para el ejercicio o
defensa de sus derechos o intereses, con sujeción a un debido proceso”; del
mismo modo, los incisos 3 y 4 del artículo 122º del Acotado Código prescriben
que: “Las resoluciones contienen: (…) 3. La mención sucesiva de los puntos
sobre los que versa la resolución con las consideraciones, en orden numérico
correlativo, de los fundamentos de hecho que sustentan la decisión, y los
respectivos de derecho con la cita de la norma o normas aplicables en cada
punto, según el mérito de lo actuado; 4. La expresión clara y precisa de lo que se
decide u ordena, respecto de todos los puntos controvertidos. Si el Juez denegase
una petición por falta de algún requisito o por una cita errónea de la norma
aplicable a su criterio, deberá en forma expresa indicar el requisito faltante y la
norma correspondiente”; a su vez, los incisos 1 y 7 del artículo 2104º del Código
Civil, establecen que: “Para que las sentencias extranjeras sean reconocidas en
la República, se requiere, además de lo previsto en los artículos 2102 y 2103. 1.-
Que no resuelvan sobre asuntos de competencia peruana exclusiva (…) y, 7.-
Que no sea contraria al orden público ni a las buenas costumbres”; por su parte,
el inciso 1 del artículo 2062º del Acotado Código indica que: “Los tribunales
peruanos son competentes para conocer de los juicios originados por el ejercicio
de acciones relativas al estado y la capacidad de las personas naturales, o a las
relaciones familiares, aun contra personas domiciliadas en país extranjero, en
los casos siguientes: 1.- Cuando el derecho peruano es aplicable, de acuerdo con
sus normas de Derecho Internacional Privado, para regir el asunto”; y, el
artículo 2081º del mismo cuerpo legal, dispone que: “El derecho al divorcio y a
la separación de cuerpos se rigen por la ley del domicilio
conyugal”. Tercero: En el presente caso, la parte demandante sustenta la
pretensión de reconocimiento de sentencia extranjera, alegando que con la
demandada se encuentra casado civilmente desde el tres de junio de dos mil, y
que han procreado (03) tres hijas; asimismo, refiere que ante la separación
ocurrida en el año dos mil cuatro, la emplazada viajó a los Estados Unidos de
Norteamérica, demandando al actor el divorcio, expidiéndose la sentencia que
declaró fundada la demanda, decisión que fue consentida por las partes; precisa
que en dicha sentencia, el Juez norteamericano se pronuncia por el divorcio y
además de la existencia de la patria potestad compartida entre ambos padres, así
como que la tenencia de las tres (03) menores será con el ahora demandante, y el
régimen de visitas amplio y razonable a favor de la madre. Por su parte, la
demandada R A P C, alega que para obtener la residencia en los Estados Unidos
de Norteamérica era necesario realizar un documento en el que conste que está
divorciada, el cual tenía conocimiento y aprobación del actor, refiere que después
de su regreso, continuaba viviendo en su domicilio conyugal, adquiriendo una
propiedad financiada ante el Banco de Crédito del Perú a favor de la sociedad
conyugal, agrega que el documento se está utilizando fraudulentamente para
enervar todos los actos jurídicos posteriores a la emisión y notificación del
divorcio expedido por el Décimo Primer Distrito Judicial del Condado de Miami-
Dade – Florida, señalando que lo ha demandado por violencia familiar y
alimentos; y, concluye que de conformidad con lo previsto en el artículo 2081º
del Código Civil, la sentencia extranjera por la cual se otorgó el divorcio cuyo
último domicilio conyugal fue el Perú, no podrá ser reconocida en nuestro país,
por no cumplir con el requisito de no resolver sobre asuntos de competencia
peruana exclusiva, en concordancia con el inciso 1 del artículo 2104º del anotado
Código, ya que el demandante nunca viajó a los Estados
Unidos. Cuarto: Mediante resolución de fecha diecisiete de noviembre de dos
mil nueve, obrante a fojas doscientos cinco, la Primera Sala Especializada de
Familia declaró infundada la contradicción, por consiguiente, fundada la
demanda; sin embargo, al ser apelada, dicha sentencia fue declarada nula por
resolución de vista de fecha seis de setiembre de dos mil diez, obrante en copias
certificadas a fojas doscientos treinta y seis, emitiéndose nuevo pronunciamiento
a través de la resolución de fecha dieciséis de marzo de dos mil once, la misma
que declaró improcedente la demanda, la cual al ser apelada fue revocada por la
resolución de vista de fecha quince de octubre de dos mil doce, declarando
fundada la demanda. Providencia que es materia de recurso de
casación. Quinto: Según se verifica del noveno fundamento de la resolución
recurrida, la sentencia que se pretende reconocer tiene la calidad de cosa juzgada,
al consignarse en ella sentencia de divorcio definitiva (consentida), sin ser
cuestionada por las partes; asimismo, precisa que el artículo 2062º del Código
Civil, no contiene un supuesto de jurisdicción o competencia exclusiva, sino de
extra territorialidad de la jurisdicción peruana, que alcanza a personas
domiciliadas en el extranjero; del mismo modo, acota que de acuerdo al artículo
2081º del Código Civil, el divorcio y la separación de cuerpos se rigen por la ley
del domicilio conyugal, más no dice que se rija sólo por la jurisdicción peruana;
es decir, está referido al fondo de la controversia; esto es, a establecer cuando
opera o no cada fi gura de divorcio o separación de cuerpos, concordante con el
artículo 2082º del Código Civil, subrayando que las normas comentadas obligan
a que el divorcio demandado en el extranjero deba hacerse conforme al derecho
nacional, para la verificación de la existencia del derecho a demandar, lo que no
significa que la jurisdicción peruana sea exclusiva para el conocimiento de
dichos temas, pues dicha prohibición no está prevista en la Ley, considerando
que la sentencia a reconocer si cumple con el requisito establecido en el inciso 1
del artículo 2104º del anotado código, teniendo en cuenta que dicho precepto se
refiere a la regulación de competencias al interior de cada país al cual se acude,
además, que la sentencia resuelve una situación de hecho que se encuentra
regulada en nuestra legislación, por lo que no se advierte que sea contraria a las
normas del orden público o a las buenas costumbres. Sexto: Sobre el
reconocimiento de sentencias extranjeras, el artículo 2102º del Código Civil,
señala que: “Las sentencias pronunciadas por tribunales extranjeros tienen en la
República la fuerza que les conceden los tratados respectivos. Si no hay tratado
con el país en el que se pronunció la sentencia, tiene ésta la misma fuerza que en
aquel país se da a las sentencias pronunciadas por los tribunales
peruanos”. Séptimo: Al respecto, corresponde precisar que esta categoría
jurídica permite a los Estados que la aplican, el tener una esfera amplia en cuanto
a la aplicación de sus leyes, tomando en cuenta el principio de reciprocidad,
asimismo proporciona seguridad, ya que las sentencias dictadas por ellos no
serán ilusorias, restringiendo de tal manera el fraude procesal de los individuos
que se aprovecharían de dicha situación. Entonces, tenemos que la aplicación
del exequátur entendido como reconocimiento en un país de las sentencias
dictadas por Tribunales de otro Estado, provee una seguridad de que sus
pretensiones no serán incumplidas y que deberán ser respetadas por todos los
Estados que aplican este mismo procedimiento. En suma, el exequátur procura la
ejecución de una sentencia emitida en el extranjero en virtud a los principios de
seguridad jurídica, mutua cooperación y reciprocidad internacional, y en caso de
existir, a los Tratados y Convenios Internacionales como fuente directa del
Derecho Internacional Privado, cuya aplicación es obligatoria cuando un Estado
es parte de dicho tratado o lo ha suscrito y facultativa cuando no es parte del
tratado. Octavo: En relación a las normas infringidas supuestamente por la
recurrida, tenemos que habrá vulneración a los numerales 3 y 4 del artículo 122º
del Código Procesal Civil, cuando la resolución judicial adolezca de motivación,
esto es, que tenga una motivación deficiente o defectuosa, aparente, inexistente,
entre otros; que evidencie una transgresión al derecho de las partes, en el sentido
de que la resolución no haya expresado las razones de hecho y derecho, y que su
decisión sea imprecisa o no se refiera a los puntos materia de controversia. Sobre
este punto, del examen efectuado a la resolución de vista que se recurre se
observa que su fundamentación no se encuentra afecta de vicio de nulidad, en
tanto que ha cumplido con exponer las razones que sustentan la decisión, en
atención a los hechos y normas que se precisan, en concordancia con lo actuado,
coligiéndose una respuesta al recurso de apelación interpuesto por el actor con
sujeción a lo debatido por las partes; es decir, que no se advierte una motivación
insuficiente como erróneamente alega la recurrente, máxime si como ha referido
el Tribunal Constitucional en reiterada jurisprudencia “no se trata de dar
respuestas a cada una de las pretensiones planteadas, la insuficiencia, vista aquí
en términos generales, sólo resultará relevante desde una perspectiva
constitucional si es que la ausencia de argumentos o la insuficiencia de
fundamentos resulta manifiesta a la luz de lo que en sustancia se está
decidiendo”, situación que no ocurre en los presentes autos; quedando
establecido así que la sentencia de vista contiene una decisión expresa, precisa y
–como se ha dicho motivada en torno a la cuestión debatida; cumpliendo con lo
dispuesto por los artículo 121º y 122º del Acotado Código, al contener los
fundamentos fácticos y jurídicos según el mérito de lo actuado, siendo pertinente
indicar que los extremos referidos a la tenencia, patria potestad y régimen de
visitas supuestamente no estudiados, no corresponden ser evaluados en el fondo,
teniendo en cuenta que la presente pretensión se circunscribe al reconocimiento
de una sentencia extranjera más no a la declaración o determinación de los
derechos alegados y discutidos en la sentencia extranjera. Noveno: A mayor
abundamiento, resulta menester indicar que si bien por resolución de vista de
fecha seis de setiembre de dos mil diez, obrante en copia certificada a fojas
doscientos treinta y seis del expediente principal, se declaró la nulidad de la
apelada de fojas doscientos cinco, ello no supone que el A quo en el nuevo
examen efectúe pronunciamiento a favor de la recurrente, en la medida que la
deficiencia advertida por la referida resolución de vista ha sido subsanada por la
resolución de fecha dieciséis de marzo de dos mil once, obrante a fojas
doscientos cuarenta y nueve del principal, esto es, que la resolución ahora
recurrida proviene del cuestionamiento efectuado a la anotada resolución, lo cual
no obliga –como se ha dicho- a que la solución sea a favor de la recurrente o la
misma a la antes expedida, en tanto que las situaciones resultan ser distintas,
debiendo precisarse que –a diferencia de lo alegado por la recurrente- este
Supremo Tribunal observa que las resoluciones de fojas doscientos treinta y seis
(del expediente principal) como la de fojas treinta y ocho (del cuaderno de
apelación) no se contraponen a lo actuado; siendo por tanto infundado el recurso
de casación en este extremo (infracción al derecho de motivación de
resoluciones). Décimo: En esa línea de razonamiento, sobre la infracción
normativa del artículo I del Título Preliminar del Código Procesal Civil, “Se
entiende por tutela procesal efectiva aquella situación jurídica de una persona
en la que se respetan, de modo enunciativo, sus derechos de libre acceso al
órgano jurisdiccional, a probar, de defensa, al contradictorio e igualdad
sustancial en el proceso, a no ser desviado de la jurisdicción predeterminada ni
sometido a procedimientos distintos de los previstos por la ley, a la obtención de
una resolución fundada en derecho, a acceder a los medios impugnatorios
regulados, a la imposibilidad de revivir procesos fenecidos, a la actuación
adecuada y temporalmente oportuna de las resoluciones judiciales y a la
observancia del principio de legalidad procesal penal”1; al respecto, conforme a
lo precedentemente expuesto, de la resolución recurrida y de la revisión de los
actuados, este órgano supremo no aprecia vulneración alguna al derecho de la
recurrente, en tanto que ha ejercido su defensa exponiendo sus alegatos y
ofreciendo sus respectivos medios probatorios, los mismos que han sido
respondidos y analizados oportunamente; es decir, por lo que no se advierte la
infracción invocada, máxime si se observa que la presente causa ha transitado por
las instancias conforme a las exigencias de la ley y las partes; en ese sentido, se
aprecia con claridad que la infracción alegada también de ser
declarada infundada. Undécimo: Ahora, corresponde entrar al estudio de las
infracciones normativas de carácter material invocadas en el recurso de casación,
siendo oportuno anotar que para que las sentencias extranjeras sean reconocidas,
se requiere, además de lo previsto en los artículos 2102º y 2103º del Código
Sustantivo, en primer lugar, que no resuelvan sobre asuntos de competencia
peruana exclusiva, así como que no sea contraria al orden público ni a las
buenas costumbres. En ese sentido, el artículo 2062º inciso 1 –invocado también
por la recurrente como infracción normativa- precisa que: Los tribunales
peruanos son competentes para conocer de los juicios originados por el
ejercicio de acciones relativas al estado y la capacidad de las personas
naturales, o a las relaciones familiares, aun contra personas domiciliadas en
país extranjero, en los casos siguientes: 1.- Cuando el derecho peruano es
aplicable, de acuerdo con sus normas de Derecho Internacional Privado, para
regir el asunto. Duodécimo: Con relación a lo precedentemente anotado,
tenemos que si bien lo previsto en el artículo 2104º inciso 1 del Código Civil
requiere que la sentencia que se pretende reconocer no resuelva sobre asuntos de
competencia peruana exclusiva, también es que de lo actuado y alegado por las
partes no se advierte prohibición alguna establecida en una norma legal nacional,
en tanto que no se ha dispuesto que los tribunales extranjeros no conozcan de
asuntos familiares, y por cuanto lo preceptuado en el artículo 2062º numeral 1 del
anotado cuerpo legal no establece ningún régimen de limitación, toda vez que
dispone –por el contrario- que el Tribunal Peruano es competente para conocer
de un asunto familiar cuando una persona domicilie en el extranjero. En
concordancia con lo expuesto, se tiene que lo dispuesto por el artículo 2081º de la
norma civil, en cuanto refiere que el derecho al divorcio y a la separación de
cuerpos se rigen por la ley del domicilio conyugal, no resulta ser restrictiva en el
sentido de que la jurisdicción peruana sea la pertinente a resolver, sino que
establece de manera expresa que para tales asuntos debe aplicarse la ley del
domicilio conyugal; no se advierte que el divorcio demandado por la emplazada
en Tribunal Extranjero se haya efectuado en forma contraria al derecho nacional.
Al respecto, este Supremo Tribunal reproduce el criterio expuesto por la Fiscalía
Suprema en lo Civil, en el numeral 3.7 de su Dictamen Nº 553-2011-MP-FN-
FSC, de fojas 18 y siguientes del cuaderno de apelación, en el sentido que en el
presente caso “quien ha demandado el divorcio resulta ser quien se opone a su
reconocimiento por exequátur, lo cual importa un contrasentido de intereses; que
contraviene un principio de lógica jurídica elemental en el sentido que no puede
venir contra actos propios negándoles su existencia y validez, y que se resume en
el adagio latino, “venire contra factum propium non valere” (no vale venirse
contra actos propios); es decir no es factible admitir que se cuestione la
competencia jurisdiccional por parte de quien ha sido la persona que ha
concurrido ante dicho órgano”. Décimo Tercero: En ese sentido, conviene acotar
que lo expuesto tiene coincidencia con lo resuelto por la sentencia de vista
recurrida, es decir, que no se advierte que las normas invocadas por la recurrente,
anotadas y estudiadas en los considerandos precedentes hayan sido infringidas;
además que lo resuelto en la sentencia del Décimo Primer Distrito Judicial del
Condado de Miami-Dade, Florida no resulta ser contrario al orden público o a las
buenas costumbres, de lo que se colige que el análisis de las normas comentadas
efectuadas por el Ad quem han sido acorde a los hechos acontecidos; siendo
insostenible los argumentos de la recurrente, en tanto que la sentencia además de
cumplir con los requisitos del artículo 2104º del Código Civil, la que es materia
de impugnación no vulnera los artículos 2062º inciso 1 y 2081º del Código Civil;
por lo que el recurso de casación interpuesto deber ser
declarado infundado también en este extremo. 4.- DECISIÓN: Por estas
consideraciones: declararon INFUNDADO el recurso de casación de fecha cinco
de setiembre del dos mil trece, obrante a fojas setenta y tres del cuaderno de
apelación, interpuesto por la demandada R A P C, en consecuencia, NO
CASARON la sentencia de vista de fecha quince de octubre de dos mil doce,
obrante a fojas treinta y ocho del mencionado cuaderno; MANDARON publicar
la presente resolución en el Diario Oficial El Peruano; en los seguidos por Carlos
Alcides Gonzales Fung contra la parte recurrente, sobre Reconocimiento de
Sentencia Extranjera; y los devolvieron. Juez Supremo Ponente: Lama More.-
SS. TELLO GILARDI, RODRÍGUEZ CHÁVEZ, RUEDA FERNÁNDEZ,
LAMA MORE, MALCA
GUAYLUPO