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Mun, profesor, declaración de salud incompatible, requisitos, prevalencia

declaración de salud irrecuperable,

NÚMERO DICTAMEN FECHA DOCUMENTO

002747N20 03-02-2020
NUEVO: REACTIVADO:
SI NO
RECONSIDERADO
RECONSIDERADO: PARCIAL:
NO NO
ACLARADO: ALTERADO:
NO NO
APLICADO: CONFIRMADO:
NO NO
COMPLEMENTADO: CARÁCTER:
NO NNN

DICTAMENES RELACIONADOS

Aplica dictámenes 8178/2017, 17351/2018

Acción Dictamen Año
Aplica 008178 2017
Aplica 017351 2018

FUENTES LEGALES

ley 18883 art/148 inc/1 ley 19070 art/72 lt/h ley 18883 art/148 inc/3 ley 19070 art/72
bis inc/3

MATERIA

Declaración de salud incompatible de exdocente de la Municipalidad de Coquimbo se ajustó

a derecho por las consideraciones que indica.

DOCUMENTO COMPLETO
N° 2.747 Fecha: 03-II-2020

Se ha dirigido a esta Contraloría General la Fundación Valídame, en representación de doña

María Quiroga Espinoza, exdocente de la Municipalidad de Coquimbo, solicitando que
respecto de la declaración de salud incompatible de que fue objeto dicha interesada, se
aplique la modificación legal introducida por el artículo 64 de la ley N° 21.050, que, en
síntesis, agrega un inciso tercero al artículo 148 de la ley N° 18.883, el cual determina que
el alcalde, para poder declarar la salud de un servidor incompatible con su empleo, deberá
requerir previamente a la Comisión de Medicina Preventiva e Invalidez -COMPIN- la
evaluación de ese funcionario respecto a la condición de irrecuperabilidad de su salud.

Añade la entidad recurrente, que en razón a esta nueva norma, se debe reconsiderar el
criterio expresado en el oficio N° 7.655, de 2017, de la Contraloría Regional de Coquimbo,
y el dictamen N° 8.178, de 2017, de este origen, los cuales, en lo que interesa,
concluyeron que la mera circunstancia de que se haya iniciado el trámite para obtener la
declaración de salud irrecuperable, no impide que la autoridad declarare la salud
incompatible del empleado respectivo.

Requerido su parecer a la referida entidad edilicia, esta manifestó que la declaración de

salud incompatible se habría ajustado a derecho.

Como cuestión previa, cabe señalar que el alcalde de la Municipalidad de Coquimbo,

mediante el decretó alcaldicio N° 2.569, del 1 de agosto de 2016, hizo uso de la facultad
contenida en el artículo 148 de la ley N° 18.883, por remisión de la letra h) del artículo 72
de la ley N° 19.070, declarando la salud incompatible de doña María Quiroga Espinoza.

En tal contexto, es necesario determinar si a la época en que el municipio decidió el cese

de la persona individualizada, por salud incompatible, se encontraba sujeto al requisito
señalado.

Al efecto, es del caso señalar que el artículo 72 de la ley N° 19.070, establece que los
profesionales de la educación que forman parte de una dotación docente del sector
municipal, dejarán de pertenecer a ella, solamente, por las causales que esta enumera.

Luego, a la época de los hechos que motivan la presente consulta, dicha disposición, en su
letra h), expresaba como causal de cese la salud irrecuperable o incompatible con el
desempeño de la función en conformidad a lo dispuesto en la ley N° 18.883, referencia
que se relacionaba con el artículo 148 de dicho texto legal.

Enseguida, conforme al inciso primero de ese precepto, se dispone que el alcalde podrá
considerar como salud incompatible con el desempeño del cargo, haber hecho uso de
licencias médicas en un lapso continuo o discontinuo superior a seis meses en los últimos
dos años, sin mediar declaración de salud irrecuperable.

A su vez, la ley N° 21.050 -publicada el 7 de diciembre de 2017- incorporó un inciso

tercero nuevo al citado artículo 148 de la ley N° 18.883, que dispone que “El alcalde, para
ejercer la facultad señalada en el inciso primero, deberá requerir previamente a la Comisión
de Medicina Preventiva e Invalidez la evaluación del funcionario respecto a la condición de
irrecuperabilidad de su salud y que no le permite desempeñar el cargo.”.

Sin embargo, se debe aclarar que a contar del 23 de mayo de 2018, la ley N° 21.093
Sin embargo, se debe aclarar que a contar del 23 de mayo de 2018, la ley N° 21.093
modificó la letra h), del mencionado artículo 72, de tal forma que esta ya no hace
referencia a la ley N° 18.883 para efectos del cese por salud incompatible, sino que
determina que en la especie es necesario remitirse a lo dispuesto en el artículo 72 bis,
disposición incorporada por el primer texto legal mencionado a la misma ley N° 19.070.

Pues bien, el antedicho artículo 72 bis, en similares términos al artículo 148 de la ley N°
18.883, prescribe que el alcalde podrá considerar como salud incompatible con el
desempeño del cargo, el haber hecho uso de licencias médicas en un lapso continuo o
discontinuo superior a seis meses en los últimos dos años, sin mediar declaración de salud
irrecuperable.

A continuación, el inciso tercero del mismo artículo 72 bis prescribe -así como lo hace el
citado inciso tercero del artículo 148 de la ley N° 18.883-, que el alcalde, para ejercer la
aludida facultad, deberá requerir previamente a la Comisión de Medicina Preventiva e
Invalidez la evaluación del profesional docente respecto a la condición de irrecuperabilidad
de su salud y que no le permite desempeñar el cargo.

Ahora bien, el ejercicio de una potestad pública se rige por la normativa vigente al
momento de dictarse el acto administrativo por el cual esta se expresa, y no por
exigencias sobrevinientes incorporadas por leyes futuras.

Asimismo, es dable señalar que la modificación legal de la especie no alteró la potestad del
alcalde para declarar la salud incompatible de un funcionario, sino que solo agregó un
requisito para su ejercicio, sin que haya alterado los efectos de la referida atribución.

En dicho contexto, a la época en que el alcalde de la Municipalidad de Coquimbo ejerció la

potestad de declarar la salud incompatible de la ocurrente, esto es, el 1 de agosto de
2016, la ley no contemplaba el requisito de solicitar a la COMPIN la evaluación de la
servidora, por lo que se ajustó a derecho que la referida superioridad edilicia tomara dicha
decisión sin contar con ese informe, el que no resultaba pertinente conforme a la
normativa vigente a esa data.

Luego, respecto a la fecha en que la causal de cese en estudio generó sus efectos, cabe
señalar que pese a que no consta la data específica de su notificación -como señalara el
oficio N° 7.190, de 2017, de la Contraloría Regional de Coquimbo-, en los hechos doña
María Quiroga Espinoza tomó conocimiento de tal decisión al menos desde el 2 de octubre
de 2017 -data en que ingresó una presentación ante la referida Oficina Regional
consultando sobre la procedencia de su desvinculación-, época desde la cual se desvinculó
de la Municipalidad de Coquimbo, dejando de prestar servicios para esa entidad edilicia, por
lo que no cabe sino concluir que los efectos de la medida en cuestión se materializaron a
partir de dicha fecha.

En consecuencia, la Municipalidad de Coquimbo deberá regularizar el pago de

remuneraciones de doña María Quiroga Espinoza, al 2 de octubre de 2017, de lo que
deberá informar documentalmente a la Contraloría Regional de Coquimbo, en el plazo de
15 días hábiles contados desde la recepción de este pronunciamiento.

Reconsidérase, en lo pertinente, el oficio N° 7.190, de 2017, de la Contraloría Regional de

Coquimbo.

Ahora bien, en cuanto a la solicitud de reconsideración del criterio contenido en el dictamen

N° 8.178, de 2017, de este origen, y el oficio N° 7.655, de 2017, de la aludida sede
regional, cabe señalar que la jurisprudencia de esta Entidad de Control, contenida en esos
pronunciamientos, entre otros, ha concluido que haber solicitado la declaración de salud
irrecuperable no basta para impedir que la autoridad haga uso de la facultad de declarar la
salud incompatible, toda vez que esta última solamente se encuentra limitada por el hecho
que haya mediado la pertinente declaración de salud irrecuperable emitida por la autoridad
de salud competente, no pudiendo extenderse su aplicación a una circunstancia no
prevista en los referidos cuerpos legales, como sería el haber iniciado los trámites para
aquello.

En tal sentido, la declaración de vacancia por salud incompatible no resulta válida cuando
se ha reconocido la salud irrecuperable del servidor a contar de una fecha anterior a
aquella, por cuanto en nuestro ordenamiento jurídico los diversos sistemas de seguridad
social protegen los estados de invalidez, haciendo prevalecer dicha causal, por sobre la
cuestionada declaración de salud incompatible.

Dado lo anterior, la ley N° 21.050, que modificó el artículo 148 de la ley N° 18.883, y la ley
N° 21.093 que incorporó un artículo 72 bis a la ley 19.070, únicamente introdujeron desde
la fecha de publicación de estos textos legales -esto es, el 7 de diciembre de 2017, el
primero, y el 23 de mayo de 2018, el segundo-, una nueva exigencia a la facultad de la
autoridad de declarar la vacancia del cargo por salud incompatible de quien lo sirve, a
saber, el deber de solicitar previamente a la COMPIN respectiva que se pronuncie acerca
de la irrecuperabilidad de la salud del empleado, conforme con lo sostenido en el dictamen
N° 17.351, de 2018, de este origen.

Agrega dicho pronunciamiento que, en atención a lo expuesto, en el evento que la COMPIN

estime que la salud del funcionario es recuperable, la autoridad se encuentra facultada
para declarar su incompatibilidad con el desempeño del cargo, y resolver la vacancia de
este por esa causal. En la situación opuesta, esto es, si la COMPIN informa que la salud es
irrecuperable, no resulta procedente declarar la referida incompatibilidad.

Por lo tanto, contrariamente a como lo entiende la entidad recurrente, esta nueva

normativa resuelve una situación distinta al criterio expuesto en los pronunciamientos
impugnados, y nada dice respecto del hecho de haberse iniciado el trámite para obtener la
declaración de salud irrecuperable, así como tampoco es factible colegir a partir de esos
textos legales que esa sola circunstancia impida a la autoridad declarar la salud
incompatible de un empleado, sino que, como se dijo, aquellas normas añaden una nueva
exigencia a esta facultad de la superioridad.

En consecuencia, y no habiéndose aportado alegaciones que permitan variar el criterio en

comento, se rechaza la solicitud de reconsideración del dictamen N° 8.178, de 2017 de
esta procedencia, y del oficio N° 7.655, de 2017, de la Contraloría Regional de Coquimbo.

Saluda atentamente a Ud.

Jorge Bermúdez Soto

Contralor General de la República