1

La Validez de los Tratados

Según la Convención de Viena en su artículo 42 establece que la validez de

un tratado o del consentimiento de un estado en obligarse por un tratado no podrá
ser impugnada sino en virtud de lo que establece dicha Convención.

- Divisibilidad de las disposiciones de un tratado:

De acuerdo a la doctrina clásica la violación de una disposición de un tratado

bastaba para que se terminara el mismo, se entendía que el tratado era un todo
indivisible. La doctrina moderna en cambio acepta la divisibilidad del tratado,
distinguiendo entre la violación de cláusulas esenciales y no esenciales. Por lo que
según la propia Convención, el derecho de una parte a denunciar un tratado,
retirarse de él, o suspender su aplicación, no puede ejercerse sino con respecto a
todo el tratado, a menos de que el tratado o las partes hayan convenido otra cosa.
Pero los estados facultados para alegar dolo o corrupción, tienen la opción de
alegar la invalidez total del tratado o de determinadas clausulas.

- Nulidad del tratado:

Se debe distinguir entre vicios substanciales y formales; los primeros comprenden

el error, el dolo, corrupción del representante del estado, la coacción sobre el
representante y sobre el estado, por medio de amenazas o uso de la fuerza; los
tres primeros se sancionan con la nulidad relativa y los dos últimos con nulidad
absoluta; los segundos comprenden a la competencia para celebrar tratados y la
restricción de poderes para manifestar el consentimiento del estado, su sanción es
la nulidad relativa.

El error: Se distingue entre error de hecho, que es vicio del consentimiento y el de

derecho que nunca lo es. El error debe ser de tal naturaleza que sin él la parte
afectada no habría celebrado el tratado.
 2

El dolo: Es el error debido al fraude de otro, consistente en todo tipo de

maniobras dirigidas a inducir a una parte para la celebración de un tratado, sea
provocando el error; o aprovechando el error existente.

Corrupción del representante de un estado: Se estima que esta situación

plantea una forma de conducta fraudulenta para obtener el consentimiento del
representante del otro estado, eso sí deben ser actos que ejerzan una influencia
decisiva en la conducta del representante, para que el estado afectado pueda
alegar la nulidad del tratado.

Coacción: Puede ser sobre el representante del estado o sobre el estado mismo.
En el primer caso, de ocurrir que la manifestación del consentimiento de un Estado
en obligarse por un tratado, obtenido por coacción sobre su representante,
mediante actos o amenazas dirigidos contra él, carece de todo efecto jurídico.

También en caso de ejercerse las presiones sobre el estado, produce el mismo

efecto de anular el respectivo tratado. Así lo establece el artículo 52 de la
Convención de Viena que señala que es nulo todo tratado que se haya obtenido
por la amenaza o el uso de la fuerza contra la integridad territorial o la
independencia política de cualquier estado, o en cualquier forma incompatible con
los propósitos de las Naciones Unidas.

Por lo que en virtud de lo establecido en la Carta de las Naciones Unidas en

relación a lo ya señalado por la Convención, si un estado recurre a la fuerza,
violando la Carta, el tratado de paz que se celebre al término de las hostilidades
adolecería de nulidad absoluta.
 3

Consecuencia nulidad de un tratado:

Declarado nulo un tratado carece de toda fuerza jurídica desde su
celebración, en caso de realizarse actos de buena fe estos pueden mantenerse en
la medida de que así lo determinen los estados.

Terminación de los Tratados

Se deben distinguir varias causales, la primera de ellas es la de las causas

previstas en el propio tratado; de mutuo acuerdo entre las partes y las causales
contempladas en el Derecho Internacional general.

Dentro de las primeras está la del cumplimiento del plazo, de una condición
resolutoria y la denuncia; y dentro de las contempladas en el derecho internacional
están el cumplimiento total del tratado, imposibilidad de cumplirlo, desaparición
total de una de las partes contratantes y cambio total en las circunstancias.

Causas previstas en el propio tratado:

- Cumplimiento del plazo: La mayoría de los tratados tienen cláusulas que

fijan su duración o la fecha de terminación, pudiendo ser un número de años o una
fecha en específico.

- Cumplimiento de una condición resolutoria: Al establecer un tratado que

permanecerá vigente hasta que ocurra alguna contingencia, se realice
determinada acción o cumplidas ciertas condiciones durará hasta dicho momento.

- Denuncia: Consiste en la declaración unilateral de alguna de las

partes, mediante la cual manifiesta su intención de poner fin al tratado o retirarse
de él. En Chile según lo establece el artículo 54 de la Constitución: “Corresponde
al Presidente de la República la facultad exclusiva para denunciar un tratado o
retirarse de él, para lo cual pedirá la opinión de ambas Cámaras del Congreso, en
 4

el caso de tratados que hayan sido aprobados por éste. Una vez que la denuncia o
el retiro produzca sus efectos en conformidad a lo establecido en el tratado
internacional, éste dejará de tener efecto en el orden jurídico chileno. En el caso
de la denuncia o el retiro de un tratado que fue aprobado por el Congreso, el
Presidente de la República deberá informar de ello a éste dentro de los quince
días de efectuada la denuncia o el retiro.

El retiro de una reserva que haya formulado el Presidente de la República y

que tuvo en consideración el Congreso Nacional al momento de aprobar un
tratado, requerirá previo acuerdo de éste, de conformidad a lo establecido en la ley
orgánica constitucional respectiva. El Congreso Nacional deberá pronunciarse
dentro del plazo de treinta días contados desde la recepción del oficio en que se
solicita el acuerdo pertinente. Si no se pronunciare dentro de este término, se
tendrá por aprobado el retiro de la reserva.

De conformidad a lo establecido en la ley, deberá darse debida publicidad a

hechos que digan relación con el tratado internacional, tales como su entrada en
vigor, la formulación y retiro de reservas, las declaraciones interpretativas, las
objeciones a una reserva y su retiro, la denuncia del tratado, el retiro, la
suspensión, la terminación y la nulidad del mismo”.

Mutuo consentimiento de las partes:

Según el artículo 54 de la Convención de Viena la terminación de un tratado

tiene lugar en cualquier momento por consentimiento de las partes, después de
consultar a los demás estados contratantes.

También se le puede poner término si otro posterior le pone fin

implícitamente, como es el caso de que si las mismas partes celebran un nuevo
tratado sobre la misma materia.
 5

Causales contempladas en el derecho Internacional General:

- Cumplimiento total del tratado: El tratado termina si las estipulaciones

contenidas en él han sido íntegramente cumplidas por las partes y no permanece
nada por ejecutarse, aunque sus efectos jurídicos subsistan.

- Imposibilidad de cumplimiento: El tratado termina si existe una

imposibilidad física para cumplirlo; o sea si esa imposibilidad resulta de la
desaparición o destrucción definitiva de un objeto indispensable para el
cumplimiento del tratado.

- Desaparición total de una de las partes contratantes: Si el estado parte

de un tratado se extingue, sea por fusión o anexión, el tratado termina; si ambas
partes se fusionan también termina.

- Cambio total de las circunstancias: En ese sentido de darse dicha

situación el estado que la invoca puede darlo por terminado, retirarse o suspender
su aplicación. Destacan las siguientes:

- Violación de un tratado: Hay que distinguir entre violación de un

tratado bilateral y multilateral. En el primer caso la violación grave de un tratado
por una de las partes faculta a la otra para alegar violación y darlo por terminado o
suspender su aplicación.

En el caso de tratados multilaterales su violación grave da derecho a las

demás partes a terminar el tratado o suspenderlo, o esto último solo respecto al
estado violador.

- Guerra entre los estados suscriptores de un tratado: Si bien el derecho

internacional prohíbe el uso de la fuerza, en la realidad los conflictos armados se
producen y afectan los convenios internacionales, por lo cual pueden verse
afectado su cumplimiento mientras duren las hostilidades.
 6

- Ruptura de relaciones diplomáticas o consulares: Dicha situación no

afecta la aplicación de tratados suscritos entre ellos, salvo que dichas relaciones
diplomáticas o consulares sean indispensables para la aplicación del tratado.

- Desuso: Hace referencia a una norma jurídica que ha caducado sin

obligación formal.

- Suspensión de los tratados: Se puede suspender con respecto a todas

las partes o solo algunas, según si lo establece el tratado, en cualquier momento
si todas las partes están de acuerdo.

Consecuencias del término de los tratados:

Con el término de un contrato se exime a las partes de seguir cumpliéndolo,

pero no afecta ningún derecho, obligación o situación jurídica de las partes
creadas por la ejecución del tratado antes de su terminación, por lo que no
procede que la terminación tenga efectos retroactivos.

La Costumbre Internacional

El artículo 38 letra b) del Estatuto de la Corte internacional de Justicia

señala que debe aplicar a la solución de controversias debe aplicar la costumbre
internacional como prueba de una práctica generalmente aceptada como derecho.

La costumbre ha sido producto directo de las necesidades de la vida

internacional, surge cuando los estados adquieren el hábito de adoptar con
respecto a una determinada situación siempre que se repita una actividad
determinada, a la cual se le atribuye significado jurídico.
 7

Por lo que la parte que se basa en la costumbre está obligada a probar que
dicha costumbre obliga a la otra parte; que la norma invocada es conforme a un
uso constante y uniforme de los estados y que dicho uso constituye la expresión
de un derecho en favor de dicho estado.

Se distinguen en la costumbre internacional, dos elementos uno material o

histórico: la práctica; y uno objetivo o psicológico: la opinio juris.

- La Practica: La costumbre es la expresión de una práctica común,

constituida por un cierto número de actos, llamados precedentes, suficientemente
reiterados y acaecidos en un medio social, convenientemente distanciados unos
de otros. Por lo que la parte que invoca una costumbre de esta naturaleza debe
probar que se ha establecido de forma tal que se ha hecho obligatoria para la otra
parte.

Antiguamente se exigía que dicha práctica debía tener un carácter de

inmemorial para originar una costumbre internacional. Dicha posición ha ido
variando en el sentido de que se exige para que surja la costumbre no es un mero
fenómeno pasajero atribuible a circunstancias especiales, sino a una práctica
constante y bien establecida reconocida como tal, por lo cual debe ser continua e
ininterrumpida y no debe dejar de ser observada, ya sea por desuso o por reglas
convencionales o consuetudinarias, deja de producir efectos legales.

- Opinio Iuris: El estatuto antes señalado hace referencia a este aspecto

cuando en el propio artículo 38 se señala: “generalmente aceptada como
derecho”.

Por ende los estados tienen la convicción de que al actuar de una

determinada forma, esto es la práctica, responde a una exigencia del Derecho
Internacional, de que están aplicando una regla jurídica; por lo que con ello, esta
 8

práctica se diferencia de los simples usos dictados por cortesía, conveniencia u

oportunidad.

Se ha sostenido que la opinio iuris se presume, por lo que no debería

probarse su existencia, sino solo el conjunto de precedentes, pero en realidad es
necesario inferirla en forma indirecta del comportamiento de los estados,
determinando si dicho comportamiento revela o no el ejercicio de un derecho por
el estado, y la obligación correspondiente del otro.

Por lo que se debe examinar no solo lo que el estado hace o deja de hacer
sino también como reaccionan ante estas actuaciones los otros estados, sea
comprobando si prestan su consentimiento o protestan.

La prueba primordial del derecho consuetudinario se encuentra en la

práctica de los estados, la cual se recogen en las más diversas publicaciones
sobre dichos temas, la prensa, conferencias internacionales o reuniones de
organismos internacionales, leyes internas y decisiones judiciales de los estados o
de carácter internacional.

Valor jurídico de los tratados y de la costumbre

La doctrina hace prevalecer por lo común el criterio que otorga al tratado y

a la costumbre la misma fuerza legal y, por ende el mismo valor probatorio. Lo que
se debe buscar no es un problema de jerarquía en el valor de las fuentes, sino de
primacía en su aplicación, la norma incompatible no es la norma subsidiaria o
subordinada, es la norma más antigua.

Y si se descarta esta norma más antigua, no es en cuanto a su inferioridad,

sino en razón de que no refleja el acuerdo de voluntades de los sujetos del
derecho, puesto que el positivismo internacional apunta a la norma más reciente.
 9

Principios Generales del Derecho:

El estatuto de la Corte Internacional de Justicia en su artículo 38 señala: “1.

La Corte, cuya función es decidir conforme al Derecho Internacional las
controversias que le sean sometidas, deberá aplicar: c) los principios generales de
derecho reconocidos por las naciones civilizadas”.

Se les define como aquellos principios comunes a los sistemas jurídicos

más desarrollados que se encuentran en vigor, principios concordantes que sirven
de fundamento a tales ordenamientos.

Para aplicar estos principios se deben estudiar comparativamente los

diferentes sistemas jurídicos nacionales para extraer los principios que le son
comunes, el derecho Internacional ha extraído muchos principios del derecho
interno, que pueden haber sido recogidos por una práctica constante y uniforme
de los estados, convirtiéndose así en costumbre internacional o en derecho
convencional.

Por lo anterior es difícil diferenciar los principios extraídos del derecho

interno y que no son consuetudinarios o convencionales, lo mismo ocurre con
aquellos que son propios del derecho internacional.

Se distinguen dos tipos de principios generales del derecho, los propios del
derecho internacional y los comunes a la mayoría de los ordenamientos jurídicos o
principios generales del derecho nacional.

- Principios propios del derecho internacional: Son los aplicables

específicamente a las relaciones entre los estados, a problemas propios de la
comunidad internacional y que no existen en el Derecho interno.
 10

El derecho internacional rige las relaciones entre los estados

independientes, las reglas de derecho que vinculan a los estados proceden, pues
de la voluntad de estos, la cual se manifiesta a través de convenciones o en usos
que se aceptan generalmente como consagradores de principios de derecho
establecidos con el fin de regular la coexistencia de las comunidades
independientes o de la obtención del bien común.

Dentro estos principios destacan: la primacía del tratado internacional por

sobre la ley interna; principio de la continuidad del estado; principio de que un
estado no puede ser obligado a aceptar un arbitraje; principio de la igualdad
jurídica de los estados; principio de arreglo pacífico de las controversias; principio
de la prohibición de la amenaza y del uso de la fuerza; principio de la legítima
defensa; principio del mantenimiento de la paz y seguridad internacionales;
principio de la no intervención; principio de la libre determinación de los pueblos.

- Principios generales del derecho interno: Son aquellos tomados por el

derecho internacional de los ordenamientos jurídicos nacionales; por lo que son
comunes a ambos derechos y ambos se aplican.

Dentro estos principios destacan: el abuso del derecho y de la buena fe;

principio de que la violación de una obligación origina el deber de indemnizar;
principio de la cosa juzgada; principio de la prueba indirecta; principio de
enriquecimiento sin causa; el de la primacía de la ley especial sobre la general; el
del respeto a los derechos adquiridos.

En cuanto a la jerarquía que ocupan los principios generales del derecho de

las normas jurídicas, la opinión dominante en la doctrina les atribuye un carácter
subsidiario, por lo que el juez internacional no debe recurrir a los principios
generales del derecho a menos que las fuentes convencionales o de la costumbre
no señalen nada o sean insuficientes.
 11

La Jurisprudencia:

El artículo 38 del Estatuto de la Corte Internacional señala: “… d) Las

decisiones judiciales…. Como medio auxiliar para la determinación de las reglas
de derecho.

Constituyen una declaración del derecho imparcial y discutida por

especialistas sobre los problemas planteados. La jurisprudencia internacional
incluye fallos de otros tribunales internacionales, que no son de la Corte
Internacional, y de los tribunales nacionales.

No deben considerar los fallos de los tribunales de un estado, en lo relativo

a problemas de derecho internacional, como obligatorios para otros estados, pero
se les debe dar especial consideración por ser expresiones judiciales de los
puntos de vista que adopta un país determinado, dándole la autoridad que
corresponde solo en la medida que estén en armonía con el derecho Internacional.

La Doctrina:

El artículo 38 del Estatuto de la Corte Internacional señala: “… d)… y las

doctrinas de los publicistas de mayor competencia de las distintas naciones, como
medio auxiliar para la determinación de las reglas de derecho”.

En la primera época del Derecho Internacional, autores como Vitoria, Grocio

y otros tuvieron una gran influencia para su desarrollo. Pero con el desarrollo
posterior del Derecho Internacional tanto en lo que dice relación a los tratados
como a la costumbre, la importancia de esta fuente disminuyó considerablemente,
tanto es así que la propia Corte Internacional nunca ha citado en sus fallos, la
doctrina de algún autor destacado.
 12

Factor relevante de lo anterior es el fácil conocimiento que se tiene de la

práctica de los estados, a través de las publicaciones del más alto nivel
académico. No obstante se ha revitalizado actualmente del papel de la doctrina
ante la necesidad de reformular pos postulados clásicos del Derecho
Internacional.

La Equidad:

En su artículo 38 se señala: “2. La presente disposición no restringe la

facultad de la Corte para decidir un litigio ex aequo et bono, si las partes así lo
convinieren”.

Dicha expresión en español significa: “de acuerdo a lo correcto”, alude a la

facultad de los tribunales de resolver los litigios con la solución que consideren
más equitativa en el caso particular que sea sometido a su conocimiento.

Como se señala en el propio artículo 38 dicha autorización debe ser

expresa, en cuyo caso la equidad prevalece sobre toda otra regla de derecho
Internacional, por lo que el juez queda libre de tener que ajustarse al derecho
vigente. Lo que no significa que actúe arbitrariamente, sino que fallará conforme a
lo que considera justo y razonable.

En la práctica, la expresión ex aequo et bono se entiende como autorizando

al juez o árbitro a atenuar la aplicación del derecho, completarlo o descartar su
aplicación, siendo por ende una función correctiva, supletoria y eliminatoria.

Los Actos Jurídicos Unilaterales:

Son aquellos que, siendo independientes de todo otro acto jurídico, emanan
de los estados al restringir estos su propia competencia, y tienen un alcance
jurídico de significación internacional.
 13

Aunque el artículo 38 del estatuto de la Corte Internacional de Justicia no

los menciona como fuente del derecho internacional, si se estima como tal.

Pero no basta solo la intención del estado que los origina, para que tales
actos produzcan efectos jurídicos, cambiando o extinguiendo una relación jurídica,
siendo competencia del derecho internacional fijar las condiciones para que sea
considerada fuente y a la cual los estados deben ajustar su conducta.

Si bien son actos jurídicos unilaterales, la aceptación del otro estado

provoca un acuerdo, lo mismo si este último guarda silencio; por lo que la protesta
Impide el acuerdo, pero produce consecuencias jurídicas.

Eso sí, a pesar de lo anterior existe parte de la doctrina que le niegan su

valor como fuente de derecho internacional, por considerarlo como derecho
transitorio que surge a falta de tratado o costumbre y en espera de estos. Otros
autores estiman que son simples instrumentos de ejecución que se fundamentan
en el derecho consuetudinario, o que son asimilables a los tratados, porque
requieren el consentimiento de dos voluntades para generar un vínculo jurídico.

Entre los actos unilaterales se encuentran la notificación, la promesa, el

reconocimiento, la protesta y la renuncia.

- Notificación: Es el acto por el cual un estado comunica oficialmente a otro

un hecho, situación, acción o documento, que produce efectos de derecho y que
será, en consecuencia, desde ese momento legalmente conocido por el
destinatario.
Cualquier materia puede ser objeto de notificación, se clasifica en
obligatoria y facultativa. Es obligatoria si la exige el derecho convencional o la
costumbre, en cambio la facultativa es la que no tiene el carácter de obligatoria y
es la generalidad de los casos.
 14

- Promesa: Es la declaración unilateral de voluntad, por la cual un estado se

compromete a adoptar un determinado comportamiento en el futuro. No ocurre
habitualmente, ya que los estados no hacen concesiones espontáneas y menos
gratuitas.

- Reconocimiento: Es aquel mediante el cual se admite como legítimo un

determinado estado de cosas o una determinada prestación. El estado otorga
legitimidad a una situación sin que pueda negarla posteriormente.
Se le considera la más importante de los actos unilaterales y es lo opuesto
a la protesta. Puede ser expresa o tácita, es expresa si el Estado la declara
mediante una manifestación formal de su voluntad; y es tácita cuando se deduce
de actos inequívocos.
El efecto que produce este acto unilateral es que el objeto o situación
reconocido pasa a ser oponible a quien los reconoció., por lo que dicho estado no
lo puede objetar. Por otro lado tiene solo un efecto declarativo, ya que transforma
las situaciones de hecho en situaciones jurídicas y con un valor relativo; también
es discrecional y tiene un doble aspecto, uno jurídico, al pasar de hecho a derecho
y uno político, si hay interés de parte del autor de otorgar ese reconocimiento.

- Protesta: Es un medio por el cual un estado procura impedir que se forme

una costumbre o un estado de cosas que le sea perjudicial, sea con referencia a
una situación determinada o a una pretensión de un tercer estado.
Mediante ella se impide que se legitime una determinada situación, que le
silencio del estado podría reconocer. Es un acto eminentemente facultativoy su
eficacia depende de su reiteración.

- Renuncia: Es la declaración unilateral mediante la cual un estado abandona

una determinada pretensión. Es el abandono de un derecho que no se presume,
por lo que dicha renuncia debe ser inequívoca.
 15

La Legislación Internacional

Tampoco esta fuente es mencionada en el artículo 38 del Estatuto de la

Corte Internacional de Justicia, la cual nace después del término de la Segunda
Guerra Mundial.

Se le define como aquellas normas originadas en una organización

internacional, que obligan a los Estados miembros, independiente de su
ratificación.

Al hablar de legislación internacional, esto es, de ley internacional, se hace

en el sentido de que son obligatorias, independientemente de la voluntad de los
estados que las originan. Son una norma de conducta y su violación puede
originar sanciones.

La Subjetividad Jurídica Internacional

Es necesario en este capítulo preguntarse nuevamente quienes son los

sujetos internacionales, este es un problema preferentemente teórico, pero de
trascendencia práctica.

Se llaman sujetos del derecho internacional, a los destinatarios de sus

normas, esto es, las entidades a las cuales el derecho internacional confiere
derechos o impone deberes.

Los principales sujetos del derecho internacional son los estados soberanos
o independientes, los que poseen la totalidad de los derechos y deberes
reconocidos por el derecho internacional común, esto es con personalidad
internacional plena. Además de los estados hay otras entidades a las que el
 16

derecho internacional confiere ciertos derechos o impone ciertos deberes, y son

sujetos en la medida en que el derecho internacional las hace destinatarias de sus
normas, como las organizaciones internacionales e incluso personas naturales.

Por lo que ser sujeto de derecho internacional implica como deber, esto es
incurrir en responsabilidad por una conducta distinta a la prescrita; la capacidad de
reclamar el beneficio de sus derechos y la capacidad para establecer relaciones
contractuales o de cualquier índole legal, con otras personas jurídicas.

El Estado

El estado se describe como como una organización o colectividad

establecida en un territorio, organizada políticamente bajo un gobierno y no
sometida a otro gobierno o a otra autoridad externa. Actualmente hay 195 estados
independientes dentro de la comunidad internacional.

La doctrina clásica ha destacado al estado como sujeto exclusivo del

Derecho Internacional, el fundamento de lo anterior se encuentra en el hecho de
que el nacimiento del Derecho Internacional se originó con la creación de los
estados nacionales, siendo estos los depositarios de la autoridad legítima sobre
pueblos y territorios. Y a la luz de la realidad el Estado no ha dejado de ser, y lo
seguirá siendo una pieza primordial en la organización política y social a nivel
internacional.

Pero como ya hemos señalado el Derecho Internacional reconoce otros

sujetos tan importantes como el Estado, como son las organizaciones
internacionales y los individuos, esto porque si bien el papel del estado fue
preponderante en el siglo XIX y parte del XX, ha visto disminuir su papel su
tradicional dominio en beneficio de las organizaciones internacionales y del propio
individuo, que ha pasado a ser titular de una serie de derechos y de deberes en el
 17

orden internacional, especialmente en lo que dice relación a todo el tema de los

derechos humanos.

Elementos del Estado:

- Población: Es el conjunto de individuos que se hallan unidos al estado por

un vínculo jurídico y político, al que habitualmente se le da el nombre de
nacionalidad y que se caracteriza por su permanencia y continuidad.

- Territorio: Es el espacio en el cual el Estado ejerce su autoridad. Por lo que

toda persona o cosa que se encuentre en este espacio está sometida a la
soberanía del estado, a la suprema autoridad de este. Pudiendo estar o no
delimitadas las fronteras al momento de su formación.

- Organización política: Debe existir un gobierno capaz de mantener el

control de la población y ejercer su poder sobre el territorio. Esto se entiende al
conjunto de instituciones y órganos a través de los cuales se manifiesta la
existencia de una organización política eficaz, tanto a nivel interno como externo,
que se manifiesta a través de la creación de normas jurídicas impuestas a la
población, territorio y organización gubernamental en general.

- Independencia: Esto dice relación con que el estado goza, en el plano

interno de plena autonomía para darse el régimen político que desee, dictar sus
propias leyes, por lo que hay es injerencia de todo gobierno de otro estado en los
poderes tanto ejecutivo, legislativo como judicial, y en especial en la
administración del territorio.
Este término no es lo mismo que el concepto de soberanía, ya que este implica un
poder irrestricto del estado, sin más límites que la propia voluntad de este; ya que
esto se opone a lo establecido en el Derecho Internacional, en cuanto a que todo
estado tiene el deber de conducir sus relaciones con otros estados de acuerdo a
lo establecido en el derecho internacional y con el principio de que la soberanía de
cada estado está sujeta a la supremacía del Derecho Internacional.
 18

El Reconocimiento:

De Estado:

Es un acto unilateral por el cual uno o más estados declaran o admiten

tácitamente que ellos consideran un estado, con los derechos y obligaciones de
esta condición, a una unidad política que existe de hecho y que se considera
asimismo como Estado.

Al surgir un nuevo estado, los demás miembros de la comunidad

internacional deben determinar si le extienden o no su reconocimiento como tal, de
ser así ejercerá los derechos y obligaciones propios del Derecho Internacional.

Pero el reconocimiento a un nuevo estado no significa necesariamente,

tener relaciones diplomáticas con él y la ruptura con el mismo tampoco significa
que va a afectar al reconocimiento extendido. Por lo tanto en reconocimiento solo
expresa el deseo de mantener relaciones normales con el estado reconocido.

Al ser un acto unilateral es una facultad discrecional del estado que lo

extiende, por lo que determinará la oportunidad en que va a hacerlo. Por lo que
tanto un reconocimiento prematuro como tardío puede significar una interferencia
en sus asuntos internos, especialmente si su creación se debe a algún tipo de
conflicto sobre todo si es armado.

Por lo que el momento oportuno sería en todo caso cuando reúne las
condiciones de tal, esto es al ejercer autoridad efectiva sobre un territorio y
población y sea independiente.

Dicho reconocimiento es un acto irrevocable, por lo que no se puede en

consecuencia ser retirado con posterioridad por el estado otorgante, pero si cesa
 19

en caso de que el estado recién reconocido deja de ser un estado independiente.

También es incondicional, ya que comprueba un hecho determinado por el
Derecho Internacional; y es retroactivo, esto es que no puede suspenderse la
continuidad de la personalidad del estado.

Teorías sobre el reconocimiento:

La primera es la constitutiva, esto es que siendo la voluntad estatal la

única capaz de crear sujetos de derecho, la nueva entidad será considerada como
estado solo cuando los demás estados lo han reconocido como tal, solo a partir de
ese momento se le aplica el Derecho Internacional.

La otra es la teoría declarativa, para la cual el nacimiento de un estado es

una cuestión de hecho y por ende no puede estar condicionada al reconocimiento,
este se limita a constatar un hecho, que es comprobar la existencia del nuevo
estado. Por lo que al existir el estado de hecho existe de derecho,
independientemente de lo que digan terceros estados.

Tan es así que el estado tiene derechos y obligaciones reconocidos por el

Derecho Internacional aun antes de ser reconocido por los demás Estados. Así lo
establece la propia Carta de la OEA en su artículo 12 al señalar: “La existencia
política del Estado es independiente de su reconocimiento por los demás
Estados”.

Formas de reconocimiento:

El reconocimiento puede ser hecho en forma expresa o tácita, y ambos

pueden ser individuales o colectivos, si se realizan a través de actos que implican
dicha intención.
 20

El reconocimiento expreso individual se manifiesta mediante una nota

diplomática o declaración, el colectivo por su parte se hace de la misma forma
pero dirigido por dos o más estados en forma conjunta o a través de un tratado.

El reconocimiento tácito individual se manifiesta mediante el envío o

recepción de agentes diplomáticos, de cónsules; del nuevo estado por terceros
estados. El colectivo se realiza a través de la firma o adhesión de un tratado
multilateral por un nuevo estado, o la admisión de un nuevo estado en los
organismos internacionales.

Reconocimiento de Gobierno:

El cambio de gobierno no influye en la en la subjetividad internacional del

estado, sino que afecta el desarrollo de las relaciones internacionales. Por lo que
la continuidad del Estado no se ve alterada por los cambios de gobierno.

El gobierno de un estado no debe ser identificado como el Estado mismo,

pero las relaciones entre los estados solo se hacen posibles si cada uno tiene un
gobierno con el cual los otros pueden entrar a relacionarse.

A los terceros estados solo les debe importar si la persona o personas con
quienes van a establecer relaciones constituyen realmente un gobierno cuyos
actos obligarán, con arreglo al derecho internacional, al estado que afirman
representar.

Doctrinas sobre reconocimiento de gobiernos:

Para que un nuevo gobierno sea reconocido por los demás estados, debe
reunir ciertos requisitos, las que están influidas por consideraciones políticas que
se superponen a las consideraciones jurídicas.
 21

Por lo que el reconocimiento de un gobierno lo usan los otros estados como

un arma política respecto del nuevo gobierno que recién ha asumido la autoridad
de un país, siendo además un acto discrecional, un estado no está obligado a
extenderlo a un nuevo gobierno, y lo hará recién después de imponerle una serie
de condiciones de la más variada índole.

Dentro de las doctrinas destacan las siguientes:

- Doctrina de la legitimidad: Nació en el siglo XIX, después del Congreso de

Viena, defensora de los regímenes monárquicos en Europa, dentro de estas
destacan la Doctrina Jefferson que establecía que el reconocimiento dependía del
apoyo popular al nuevo gobierno y del poder de este para asumir y cumplir las
obligaciones internacionales. La Doctrina Tobar se fundamenta en el no
reconocimiento de gobiernos que asumen el poder mediante el uso de la fuerza,
revolución o golpe de estado, mientras no han sido legitimados
constitucionalmente por representantes elegidos libremente por el pueblo.

- Doctrina de la efectividad: Se deben reconocer a aquellos gobiernos que

detentan el poder, esto es ejercen el control efectivo sobre el territorio del estado
en forma estable y permanente.

Formas de reconocimiento:

Puede ser expreso o tácito. Y ambos también poder ser individuales y

colectivos.

El expreso individual resulta de un acto unilateral, ya sea mediante nota

diplomática, circular o tratado. El colectivo se produce especialmente cuando un
gobierno es reconocido por dos o más estados por medio de un tratado.
 22

El tácito individual es aquel que se infiere de la conducta de un estado,

como sería la mantención o envío de agentes diplomáticos; y el colectivo resulta
de la admisión de un gobierno a un organismo internacional o la firma de un
tratado multilateral.

Gobiernos de facto y de jure:

El gobierno de hecho o de facto es aquel que nace y se impone por

procedimientos de hecho mediante una ruptura con la legalidad constitucional,
siendo sus características la efectividad y la irregularidad, a causa del carácter
extrajurídico de su origen.
El gobierno de derecho o de jure se define por su absoluta legalidad, que se
manifiesta por la existencia de elecciones libres, ya que en la concepción de la
democracia, fundada en el principio de la soberanía nacional, el asentimiento de
los gobernados es la única fuente legítima de poder. Siendo sus características la
efectividad, regularidad y exclusividad.

Las diferencias entre ambos tipos de gobierno para el Derecho

Internacional radica especialmente lo que dice relación con que el gobierno de jure
tiene derechos sobre la propiedad del estado situada en el extranjero, sobre sus
fondos y depósitos en bancos extranjeros, y el intercambio de relaciones
diplomáticas.

Efectos jurídicos del reconocimiento:

El reconocimiento de un nuevo gobierno produce la reanudación de las

relaciones diplomáticas. Desde el punto de vista de la teoría constitutiva un
gobierno no existe mientras no haya sido reconocido como tal por los demás
estados; por su parte la teoría declarativa considera en cambio que la existencia
de un gobierno es solo una cuestión de hecho, careciendo el reconocimiento de
toda consecuencia jurídica. Siendo la aceptada esta última ya que no se condice
 23

con la realidad internacional señalar que un gobierno no existe mientras no es

reconocido por los demás estados.

Órganos estatales en sus relaciones exteriores:

Los estados se relacionan internacionalmente a través de sus órganos o

agentes, dentro de los cuales destacan:

- Jefe de Estado: Es el órgano supremo del estado en el orden internacional,

a ellos les corresponde la formulación de la política exterior, no requieren de
plenos poderes para negociar y suscribir tratados. Según la Convención de Viena
de 1969 no requieren de plenos poderes para negociar y suscribir tratados.

Gozan de completa inmunidad cuando se encuentran en el extranjero;

gozan de la misma inmunidad de jurisdicción civil y penal que los agentes
diplomáticos.

En el caso chileno es la propia Constitución en su artículo 32 N°15, que

establece que es el Presidente de la República quien debe: “Conducir las
relaciones políticas con las potencias extranjeras y organismos internacionales, y
llevar a cabo las negociaciones; concluir, firmar y ratificar los tratados que estime
convenientes para los intereses del país, los que deberán ser sometidos a la
aprobación del Congreso conforme a lo prescrito en el artículo 54 Nº 1º. Las
discusiones y deliberaciones sobre estos objetos serán secretos si el Presidente
de la República así lo exigiere”

- Ministro de Relaciones Internacionales: Es el encargado de las relaciones

exteriores, bajo la dirección del jefe de estado o de gobierno según sea el caso.
Por lo que goza de todas las facilidades y privilegios e inmunidades reconocidas
por el derecho Internacional.
 24

En su calidad de órgano del Estado en las relaciones exteriores, sus actos

pueden acarrear la responsabilidad internacional del Estado que representa. Bajo
su responsabilidad se encuentra la conducción de las relaciones internacionales,
es el jefe del personal diplomático de su país, coordina las labores de los distintos
ministerios y organismos gubernamentales en el ámbito de las relaciones
exteriores.

Cuando el Ministro de Relaciones Exteriores se encuentra en el extranjero

tiene las mismas inmunidades y privilegios conferidos al personal diplomático.,
inviolabilidad e inmunidades de jurisdicción civil y penal.

- Agentes diplomáticos: Son aquellos enviados por el Jefe del Estado para
representarlo ante un gobierno extranjero. Se denomina derecho de legación
activo aquel que tiene un estado de enviar a sus agentes diplomáticos al exterior.
Es pasivo aquel que tiene un estado de recibir agentes diplomáticos extranjeros.

Si bien la práctica de enviar agentes diplomáticos data desde la antigüedad,

solo desde 1446 existen misiones diplomáticas permanentes lo que se vio
acentuado con el Tratado de Westfalia de 1648.

La Convención de Viena de 1961 sobre Relaciones Diplomáticas, estableció

tres categorías de jefes de misión: los embajadores acreditados ante los Jefes de
Estado y otros jefes de rango equivalente; los enviados o ministros acreditados
ante los Jefes de Estado; y los encargados de negocios acreditados ante los
Ministros de Relaciones Exteriores.

El nombramiento de los agentes diplomáticos debe solicitarse del estado

ante el cual se acredita el agrément, esto es el asentimiento del Estado receptor
para recibir al diplomático propuesto, si este no lo otorga la persona propuesta no
puede ser acreditada ante él. Dicha decisión no necesita ser fundada, y solo se
solicita para el jefe de misión.
 25

Otorgado el agrèment el agente diplomático recibe las cartas credenciales

que lo acreditan como tal ante el Jefe de Estado extranjero, las que serán
presentadas a éste apenas el jefe de misión asuma sus funciones.

Los agentes diplomáticos deben respetar las leyes y reglamentos del

estado receptor. No puede intervenir en intervenir en los asuntos internos de éste,
ni ejercer actividades profesionales o comerciales en beneficio personal dentro del
territorio del Estado.

Los privilegios e inmunidades, son los siguientes: la inviolabilidad lo que

significa que no puede ser objeto de detención ni arresto. Los locales de la Misión
y la residencia particular del agente diplomático son inviolables, esto es la base del
asilo diplomático, que se presenta cuando una persona busca refugio en la sede
de una misión extranjera en el estado receptor; otro privilegio es la inmunidad de
jurisdicción que en lo que dice al ámbito penal, y en lo que respecta a la
jurisdicción civil y administrativa también es bastante amplia con algunas
excepciones que dicen relación con materias comerciales o profesionales
privadas.

- Los Cónsules: Son los funcionarios públicos que envía un Estado a ciertas
ciudades del extranjero a realizar determinadas funciones: como proteger sus
intereses y de sus nacionales, por lo que son en consecuencia órganos del estado
para realizar ciertas funciones en el territorio de otro estado.

No tienen carácter representativo por lo que, en principio, el nombramiento

de un cónsul no implica el reconocimiento de su gobierno. Sus principales
funciones aparte de prestar ayuda e información a sus nacionales, son actuar de
ministro de fe, como notario, y como oficiales del registro civil.
 26

Los privilegios e inmunidades son más limitados que los conferidos a los
agentes diplomáticos, ya que la inmunidad no cubre sus actos no oficiales o de
carácter privado. En materia penal gozan de inmunidad de arresto o detención
durante tramitación del juicio.

Bibliografía:
- Hugo Llanos Mansilla, Teoría y Práctica del Derecho Internacional Público
Tomos I y II. Editorial Jurídica de Chile.
- Eduardo Jiménez de Aréchaga, El Derecho Internacional Contemporáneo.
Editorial Tecnos.
- Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados. Publicada en Diario
oficial de 22 de junio de 1981.