UNIVERSIDAD NACIONAL DE

PIURA
ESCUELA DE POSTGRADO

DOCTORADO EN DERECHO

Seminario de D
°
Constitucional y D° Humanos
Docente
Jhonathan Ávila Romero

Alumnos:
Jorge Eritzon Agurto Renteria

Piura – Perú
2018

CONFLICTO ENTRE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES A LA VIDA

Y LA LIBERTAD RELIGIOSA – EL CASO DE RECHAZO DE
TRATAMIENTOS MÉDICOS POR MENORES DE EDAD

No son pocas las situaciones de la vida social moderna en las que surge la
interrogante y su correspondiente necesidad de respuesta sobré cual de dos derechos
fundamentales tiene mayor peso o debería tener un mayor peso. Como una
manifestación clara de tales conflictos está el que se presenta entre, por un lado el
derecho Fundamental fundamental a la vida y por otro el derecho fundamental a la
libertad religiosa, específicamente el caso en que menores de edad han rechazado por
sí o por influencia de sus padres, un tratamiento médico específico – transfusión de
sangre – y de esa manera han puesto en serio riesgo su propia vida. De tal escenario,
surgen interrogantes como ¿existe una jerarquía preestablecida o natural de los
derechos Fundamentalesfundamentales? ¿Por qué las posiciones doctrinales
como también sentencias de tribunales supremos y constitucionales han
resultado ser disímiles en casos aparentemente iguales? La respuesta no es
sencilla, pero incluso luego de explicada sigue estando abierta al debate. El presente
ensayo tiene como objetivo ofrecer mayores luces y naturalmente proponer una
solución a los puntos oscuros a la problemática ya descrita.
En primer lugar, es preciso aclarar la doble dimensión que poseen los derechos
fundamentales, ello significa que a la clásica concepción de un derecho, entendida
como una prerrogativa otorgada por la norma a una persona, se le suma una segunda
consistente en tener la naturaleza de principio, lo que significa que un derecho debe
ser entendido como un mandato de optimización1, lo cual a su vez significa que en el
contexto del Estado constitucional de derecho, todos los poderes del estado, así como
los organismos constitucionales autónomos están en la obligación de ejecutar sus
actuaciones propiciando al mayor grado que sea posible el desarrollo del contenido de
un derecho fundamental, eliminando las barreras que impiden su máxima realización y
más aun propiciando las condiciones para el mayor desarrollo posible de un derecho
fundamental.
En consecuencia, cuando se presente un conflicto entre derechos fundamentales la
solución no es tan sencilla porque ambos derechos deberán ser entendidos e
interpretados como derechos de desarrollo ilimitado cuyo ámbito de aplicación no debe
estar restringido por el ámbito de aplicación del otro derecho a menos que la causa
para ello sea totalmente necesaria.
De tales premisas surge la interrogante: ¿Existe una relación de precedencia
natural o jerarquía natural de derechos fundamentales? El desarrollo doctrinal y
jurisprudencial actual es que todos los derechos fundamentales tienen el mismo
nivel, no obstante, existe cierto consenso en que el derecho fundamental a la vida
posee un nivel superior puesto que sin la existencia de la vida sería imposible la
materialización de todos los demás derechos fundamentales de la persona, lo que
resulta hasta cierto punto aceptable, pues es sólo con la efectivización de éste derecho
que se le puede otorgar los demás previstos en la constitución.
El derecho a la vida ha sido concebido como el derecho fundamental preponderante
porque sin él es imposible tan siquiera pensar en asignarle al ser humano otras
prerrogativas adicionales, tanto así que algunos incluso han llegado a considerarlo
como un derecho absoluto2, de modo tal que cuando se presente un conflicto entre
éste derecho y otro derecho fundamental, siempre deberá inclinarse la balanza

1
ALEXY, Robert, Epílogo a la teoría de los Derechos Fundamentales, Traducción de C. Bernal,
Colegio de Registradores de la Propiedad, Mercantiles y bienes muebles, Madrid, 2004, p. 32.
2
GARCIA VILAEDELL. M. Libertad de conciencia y derecho a la vida: conflicto de derechos. Estudios de dere-
cho, Numero 130.,Año LX , Volumen LVII , Facultad de derecho y ciencias políticas, Universidad de An-
tioquia. p.226
por el derecho a la vida. Pero, ¿es ello cierto? ¿Están todos los demás derechos
fundamentales condenados a someterse ante el derecho a la vida?
Los casos en los que el derecho a la libertad religiosa se ha visto enfrentado al
derecho a la vida ha tenido soluciones diversas atendiendo a las particularidades de
cada caso. Por ejemplo, cuando se ha tratado de personas con plena capacidad de
ejercicio, esto es con pleno discernimiento que han mostrado una negativa rotunda a
recibir transfusiones de sangre incluso si ello significaba poner en serio riesgo su vida,
los tribunales han decidido que la libertad religiosa en tales casos debe ser primada
incluso venciendo al derecho a la vida por estar ligada a otro derecho fundamental
como es la libertad de conciencia y de pensamiento que resulta ser de superior valía
en éste caso concreto porque la conciencia del ser humano resulta ser un producto
mucho más desarrollado que la vida misma porque está estrechamente ligada a otros
derechos fundamentales como son la libertad, la autodeterminación. De esto se
deduce que en una sociedad y en un ordenamiento jurídico tan desarrollado en el que
vivimos no es aceptable la tesis de que en todos los casos el derecho a la vida sea el
bien superior que debe prevalecer, puesto que si bien la vida es la base para la
existencia del ser humano, cuando tal existencia ha sido generadora de la conciencia,
un producto mucho más avanzado de la vida del hombre y de la vida de éste en
sociedad, y ésta considera que la vida ya no resulta significativa o trascendente,
entonces el derecho a la conciencia resulta teniendo un mayor peso concreto.
Pero ¿qué sucede en los casos en que quienes debían recibir los tratamientos
médicos de transfusión de sangre han sido los hijos de aquellos que ejercían su
derecho fundamental a la libertad religiosa? Para la solución de estos casos los
tribunales han tenido que ponderar muchos factores involucrados como son el hecho
de que los derechos fundamentales no son absolutos sino que tienen límites,
también han tenido que considerar cuáles son esos límites en el caso del derecho
a la libertad religiosa, así como el ejercicio de la libertad religiosa de los propios
hijos.
Es interesante el argumento adoptado a éste respecto por la Corte Constitucional
Colombiana cuando expresa que: “Las creencias religiosas de la persona no
pueden conducir al absurdo de pensar que, con fundamento en ellas, se pueda
disponer de la vida de otras personas, o de someter a grave riesgo su salud y su
integridad física, máxime como ya se dijo, cuando se trata de un menor de edad,
cuya indefensión hace que el Estado le otorgue una especial protección (…). Por
lo demás es de la esencia de las religiones en general, y en particular de la cristiana,
el propender por la vida, salud corporal y la integridad física del ser humano; por ello
no deja de resultar paradójico que sus fieles invoquen sus creencias espirituales, como
ocurre en casos, para impedir la oportuna intervención de la ciencia en procura de la
salud de su menor hijo. No existe pues principio de razón suficiente que pueda
colocar a un determinado credo religiosa en oposición a derechos tan
fundamentales para un individuo como la vida y la salud”3
En el mismo sentido tenemos un pronunciamiento de la Corte Suprema de
Norteamérica cuando dice: “los padres pueden ser libres para ser mártires ellos
mismos. Pero de ahí no se sigue que sean libres para hacer mártires a sus hijos
antes de que hayan alcanzado la edad de la plena discreción”4.

3
Corte Constitucional Colombia. Sentencia T-411 de 1994 MP La cita está incompleta
4
Prince Massachussets, 321 U.S.
De lo mencionado anteriormente podemos afirmar que si bien es innegable el
altísimo peso que tiene el derecho Fundamental fundamental a la vida cuando es
confrontado con los demás derechos fundamentales, también es cierto que dado
que el pensamiento y la conciencia humana han logrado un altísimo desarrollo y,
desde tal, el altísimo desarrollo y complejidad que ha adoptado la sociedad humana,
ya no es posible concebir a la vida como el valor o derecho-principio preponderante
porque han surgido valores y principios inmateriales o intangibles constituidos entre
otros por los pensamientos, creencias y convicciones que llevan a algunas personas a
otorgar mayor valor a tales incluso si ello comporta una renuncia a su vida entendida
ésta como fenómeno biológico. En efecto, el desarrollo del pensamiento y la
conciencia humana ha ascendido a un estadío de desarrollo tal que ya no es posible
afirmar que la vida sea el valor o derecho supremo en un ordenamiento jurídico, sino
que existen valores intangibles mayores. Como ejemplo de ello podemos mencionar a
personas que han solicitado a las Cortes Constitucionales de sus respectivos países
autorizar la eutanasia cuando sus titulares encontraban que la dignidad inherente a
toda persona humana, ya no podía concretarse en ellas debido a que una enfermedad
dolorosa, crónica o terminal había tornado su existencia en una “tan miserable” que no
tenía sentido ni confería ya dignidad a su titular, de modo tal que se aprecia que en tal
caso el Valor Social y jurídico de la Dignidad adopta un mayor peso concreto que el de
la vida. En el mismo plano se encuentran aquellas personas que por amor a su patria
eligen inmolarse y convertirse en mártires en contextos de guerra prefiriendo guardar
un secreto de estado o conservar su nacionalidad ante traicionar a la suya. También
tenemos el ejemplo de personas que por convicciones religiosas convencidas de que
existe un ser divino superior deciden obedecer con prelación los mandamientos de su
Dios cuándo éstas llegan a estar en conflicto con una norma otorgada por autoridades
humanas.
De ello se advierte que la dignidad posee un valor incluso más alto que el de la propia
vida por lo que no sorprende que la mayoría de ordenamientos jurídicos
contemporáneos, incluido el peruano lo hayan fijado como el fin supremo del estado y
la sociedad. A partir de ello y haciendo una prospección inductiva, será natural que
conforme el desarrollo del pensamiento siga obteniendo niveles más complejos y la
tecnología supere horizontes que antes se pensaba no iban a poder ser traspasados,
irán surgiendo valores individuales y sociales superiores y desconocidos hasta ahora
pero que superarán en valor y peso concreto a la vida.
No obstante, tales presupuestos mencionados hasta ahora funcionan de esa manera
siempre que el conflicto de los derechos de la vida y la libertad religiosa se ejerzan por
su propio titular, pero, ¿qué sucede si tales conflictos ocurren no en la esfera de
una persona adulta con pena capacidad de ejercicio sino de un hijo suyo menor
de edad sobre el que tiene la custodia y la patria potestad?¿Incluso en tal caso,
tiene el padre la facultad de decidir qué derecho debe ser priorizado en el caso
de su hijo? 0 ¿Debe dejarse la decisión en manos de un órgano jurisdiccional la
situación del menor de edad?
Para vislumbrar con mayor claridad ésta situación se hace necesario recurrir a cuáles
han sido los fallos de los tribunales a éste respecto. El máximo Tribunal Español ha
dejado establecido que “el derecho del padre a educar a su hijo conforme a su
orientación ideológica, amparado en su libertad religiosa, encuentra su límite en la
propia libertad religiosa del menor”. Similar argumento ha sido adoptado por otros Commented [J1]: Convendría citar la sentencia.
Tribunales. Ésta afirmación lleva claramente a pensar que si bien los padres tienen la
facultad de educar a sus hijos de acuerdo a sus convicciones religiosos, no obstante,
en los asuntos sensibles que comprometan la vida de los menores, las decisiones
derivadas de la libertad religiosa de los padres no puede ser extrapolada a sus hijos
porque el límite que encuentran es la propia libertad religiosa que tienen los menores,
de modo tal que en tales asuntos quedan dos opciones: dejar la decisión al propio
titular de los derechos o dejar que el órgano estatal competente tome la decisión en su
lugar. Entonces, ¿cuál debe ser el criterio que debe primar a la hora de decidir por
uno de los dos caminos?
Es precisamente en éste punto en que introducimos una propuesta, un ensayo de
solución y consiste básicamente en adoptar el concepto de “el menor maduro5” que
ya es utilizado en el derecho anglosajón que surgió de la influencia que sobre los
ámbitos jurídico y médico ejercieron diversos estudios sobre sicología evolutiva y
desarrollo cognitivo y moral, según el cual los adolescentes de edad superior a los
catorce años tienen un nivel operacional concreto similar al de un adulto.
De ésta manera si un menor de edad comprende el propósito del tratamiento
médico a realizársele y comprende sus riesgos, está en la capacidad de dar o
negar su consentimiento para la intervención médica. Si bien la existencia de un
desarrollo cognitivo y una sensibilidad moral suficientes para tomar decisiones
personales voluntarias se produce a partir de los catorce años, es sin embargo a partir
de los doce cuando se apuntalan los rasgos de autodeterminación y de coherencia
que vendrán a significar las decisiones responsables y maduras
De ello se concluye que la respuesta a la interrogante planteada dependerá de si el
menor se halla dentro de los alcances semánticos de la expresión menor maduro. No
obstante ¿Qué sucederá con aquellos que aún no posean tal condición?
Es claro que aquellos menores aún no tienen claro qué significa exactamente el
concepto de libertad religiosa ni todo aquello que tal derecho conlleva, lo que no
necesariamente debe conllevar a pensar que deben ser sus padres los que tomen la
decisión a seguir ante un tratamiento médico, porque como yá dijimos la libertad
religiosa de los padres encuentra su límite en la libertad religiosa de sus propios hijos,
pero como éstos aún no saben que conlleva y no lo pueden ejercer plenamente
correspondería al órgano jurisdiccional del Estado velar, en éste caso específico,
por la prevalencia o mayor peso concreto de la vida del menor.

5
Mauleón García M. y Ramil Fraga M. Consentimiento informado en pediatría. Un estudio descriptivo.
En: “Cuadernos de Bioética”, 33 (1998).