Academia Mexicana de Ciencias Penales

René González de la Vega

Académico de Número
Documento presentado el 6/5/10

Como una reacción a la despenalización del aborto en el Distrito Federal, los

estados de Baja California, Campeche, Chiapas, Chihuahua, Colima, Durango,
Guanajuato, Jalisco, Morelos, Nayarit, Oaxaca, Puebla, Querétaro, Quintana
Roo, San Luis Potosí, Sonora, Veracruz y Yucatán reformaron sus
constituciones para reconocer, con diversas fórmulas, el derecho a la vida del
no nacido. La Academia Mexicana de Ciencias Penales convocó el jueves
pasado a una sesión especial para posicionarse con respecto a este tema.

Para tratar de sentar bases que permitan ubicar una posición en torno a las
reformas constitucionales estatales en materia de derecho a la vida y concepto
de persona, se antoja necesario hacer algunas puntualizaciones desde
diversos puntos de vista y poder llegar así, a una conclusión válida:

Argumentos políticos (no metafísicos):

1. Las convicciones acerca del valor que le damos a la vida, estén

fundadas en una religión organizada o en una moral atea, son las que
provocan los mayores desacuerdos en las sociedades complejas. Las
cuestiones sobre aborto, eutanasia, suicidio, pena de muerte, en fin, se
refieren a estas convicciones y al valor que cada punto de vista da al
valor intríseco de la vida humana;
2. No resulta ético inscribir en el Derecho una moral determinada, en el
sentido de señalar que es “El Bien” (good), pues el Derecho se ocupa de
lo correcto (right);
3. Los textos constitucionales que protegen derechos no se hallan sujetos
a ningún principio moral determinado y se distribuyen por igual a todos
en un plano de pluralidad y sin imponer una moral particular;

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4. Cuando se presenta una colisión de valores, el operador jurídico debe
realizar un ejercicio de ponderación de intereses o balanceo de razones,
para decidir cual de los derechos resulta aplicable al caso concreto y tal
no implica que un derecho desplace al otro, sino que tal vez, es
precedente (Alexy);
5. El Estado no encarna valores morales ni tiene el cometido de afirmar,
sostener o reforzar la (o una determinada) moral o cultura, sino el tutelar
a las personas, por ello, el Estado no debe inmiscuirse en la vida moral
de las personas, defendiendo o prohibiendo estilos morales de vida,
creencias ideológicas o religiosas, opciones o actitudes culturales. Su
único deber es garantizar la igualdad, la seguridad y los mínimos vitales.
(Ferrajoli);
6. Todos estamos sujetos al mismo derecho -- es una cuestión de igualdad
-- pero no todos tenemos las mismas opiniones, creencias o valores
morales;
7. Gran parte de los dilemas constitucionales trata de reconciliar la libertad
personal y religiosa con las tradiciones que asignan responsabilidad al
Estado para resguardar el espacio público moral en que vivimos
(Dworkin); gracias a esto, los creyentes mantienen sus valores y los no
creyentes los suyos; lo importante es la autodeterminación;
8. La laicidad del Estado y del derecho no permite privilegiar a ninguna
concepción moral, de las que conviven en una sociedad, hasta el punto
de prohibir un determinado comportamiento como delito, sólo porque
algunos, o aunque sea la mayoría, lo consideren moralmente malo, y no,
únicamente, porque sea dañoso para terceros. (Ferrajoli);
9. Se reconoce que los derechos humanos se protegen de mejor manera
con su positivación y es deber del Estado, garantizarlos por las mejores
vías jurídicas. El sistema constitucional protege esos derechos a partir
de textos imperfectos jurídicamente que necesitan de su desarrollo o
saturación por medio de reglas jurídicas (legislación ordinaria);
10. Esos textos constitucionales que protegen derechos humanos, contienen
un par de factores: un núcleo de valor (vida, libertad, etc.) y un implícito
sentido de límite al distribuirse a “todos” por igual, por lo que, ante la red

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 de relaciones sociales, los derechos están siempre limitados y no son
absolutos;
11. Esos derechos humanos, aun los no protegidos por positivación, existen
y son el resultado del reconocimiento que de ellos, con fundamento en
una vida armónica, justa y ordenada, se hacen recíprocamente hombres
y mujeres libres e iguales (Habermas);
12. El reconocimiento, protección y garantía de los derechos no permite una
extensión ilimitada, pues sería fácil caer en la llamada “dictadura de los
derechos”; en la medida que los derechos de todos son límites para
cada cual; en esa medida, al extenderse artificialmente estos,
proporcionalmente limitan a las personas y además, trivializan el
sustento y contenido de los derechos (Dworkin);
13. Los derechos no reconocen una prelación vertical por moda o usos, sino
que integran una especie de cadena horizontal, para denotar identidad
en las jerarquías normativas, aunque una diversa funcionalidad social y
así se integran como eslabones de esa cadena (Häberle), así lo ha
reconocido también nuestro Tribunal Constitucional;
14. Los derechos sustanciales de las personas se hallan en la “esfera de lo
indecidible” (Ferrajoli) o del “coto vedado” (Garzón Valdés) o del “terreno
intocable” (Bobbio) y por supuesto, no toda clase de derechos
pertenecen a ese campo, pues si todo es protegible sin debate de
mayorías y minorías, puede concluirse que nada es ponderable y si todo
es libertad, nada será libertad;
15. Una deducción sobre la personalidad del nasciturus similar a la
sostenida por la Iglesia católica, supone subrepticiamente la tesis moral
de la calidad de persona del feto; eso no es una aserción, sino una
prescripción; no un juicio de hecho, sino un juicio de valor, como tal ni
verdadero ni falso, sino confiado a su valoración moral y a la libertad de
conciencia de cada uno (Ferrajoli);
16. La cuestión de si el feto es persona o no, se responde con una verdad
científica que ya se ha expresado, pero independientemente de ella, en
el plano jurídico resulta ser, ese concepto de persona, de orden
indecidible empíricamente y al ser opinable, no es correcto que una
norma superior, un principio constitucional, resuelva la cuestión, pues

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 ese principio privilegiaría una determinada moral o un sentido del bien, si
se decantara por una posición o la otra; lo que debe hacer es proteger el
derecho a la vida y no el concepto de persona y permitir que las reglas
jurídicas lo desarrollen, señalando sus fases, modalidades, matices,
cuando se está ante una posibilidad, una realidad y una periclitación
vital;
17. La cuestión constitucional a resolverse debe ser si el Estado puede
imponer una interpretación canónica del valor de la vida humana.

Argumentos Constitucionales

18. La Constitución mexicana no reconoce personalidad en el nasciturus, ni

la Corte lo interpreta de esa forma. De la decisión sobre las Acciones de
Inconstitucionalidad 146/2007 y 147/2007 no se desprende que la Corte
haya interpretado que el nasciturus tiene personalidad constitucional.
Aunque sí se reconoce que hay un deber de proteger su vida. No se le
entiende como persona constitucional, es decir, sujeto de derechos e
intereses, nuestro sistema jurídico sería muy distinto con respecto al
nasciturus, pues se podría obligar a la madre por ejemplo a seguir una
dieta determinada y se sancionaría cualquier conducta que pusiera en
peligro la vida del producto, por ejemplo consumir alcohol, drogas o
tabaco. Las obligaciones de los padres para con sus hijos no son
aplicables a las mujeres embarazadas, y esto es así porque nuestro
sistema jurídico reconoce en los menores derechos e intereses, no así
en el nasciturus.
19. Desde que México presentó su ratificación a la Convención estableció la
forma en que debía ser entendida o la forma y alcances bajo los cuales
se obligaba frente a la expresión “en general” del artículo 4.1 del Pacto
de San José, y en esa medida, no se obligó internacionalmente a
adoptar o mantener en vigor legislación que proteja la vida "a partir del
momento de la concepción".

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20. La Constitución mexicana reconoce expresamente el derecho y la
libertad de procreación en su artículo 4° “Toda persona tiene derecho a
decidir de manera libre, responsable e informada sobre el número y el
espaciamiento de sus hijos.”
21. La Corte reconoce expresamente en su sentencia de AI 146/2007 y
147/2007 (aunque ober ditum) el derecho a la intimidad o a la
autonomía: "Este tribunal considera que la medida utilizada por el
legislador resulta de este modo idónea para salvaguardar los derechos
de las mujeres, pues la no penalización de la interrupción del embarazo
tiene como contraparte la libertad de las mujeres para que decidan
respecto de su cuerpo, de su salud física y mental e, incluso, respecto
de su vida, pues no podemos desconocer que aun en la actualidad,
como lo refiere claramente el legislador del Distrito Federal en su
exposición de motivos, existe mortandad materna."
22. Las constituciones locales están sujetas a la Constitución General y a
los Tratados Internacionales; su papel sería el de positivar para ampliar
la protección de los derechos sustanciales de las personas, pero no les
es dable extender esa protección a definiciones sobre el concepto de
persona que desborda los criterios científicos y presenta opiniones
diversas en el campo moral, en el que cada quien actúa según su
conciencia y autodeterminación;
23. Si la Constitución no reconoce la personalidad constitucional del
nasciturus, ni la Corte ha resuelto ésta cuestión, los estados no tienen
ninguna facultad para aumentar la población constitucional general, pues
ésta es una competencia del Poder Revisor de la Constitución. Los
estados han decidido proteger la vida no por su valor intríseco, sino a
través del reconocimiento de la personalidad jurídica del nasciturus, es
decir, no sólo proteger su vida por su vida, sino reconocerle derechos e
intereses. Esta situación evidentemente aumenta la población
constitucional lo que lógicamente implica una reducción en el goce de
los derechos de terceros. Al anteponerse el “derecho” a la vida del
nasciturus frente al derecho a decidir y a la intimidad de la mujer
embarazada, estamos frente a una colisión de derechos, en donde uno
de ellos no es reconocido en el ámbito constitucional y por ende

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 inconstitucional, pues limita de forma inválida los derechos de la mujer
embarazada.
24. Los Estados modernos ya no se diferencian entre democráticos y
totalitarios, pues bajo ese rasero, lo que dicten los primeros siempre
resultará legitimado; en realidad debe buscarse la manera en que tratan,
equilibradamente o no, los conceptos de libertad e igualdad (Bobbio); la
libertad es un factor sustantivo constitucional y la igualdad es un factor
adjetivo, que siempre requiere de un predicado (Rodolfo Vázquez), en
nuestro caso, de todos (personas) ante la ley;
25. Las reglas jurídicas que desarrollan los principios constitucionales, no
están en condiciones de contrariarlos y los juicios de vigencia de una ley
se distancian de los juicios de validez normativa y de justicia; una norma
jurídica puede gozar de vigencia, pero no necesariamente es válida, si
no se atiene a los principios constitucionales;
26. El principio de integridad del derecho exige que los principios con los
que se construyen decisiones autoritarias deben ser aceptables en otros
contextos. Si no se prohíbe el uso de anticonceptivos, si se permite el
uso de la píldora del día siguiente, por el principio de integridad no
puede prohibirse el aborto. El principio en el que se basan esas
decisiones es el mismo que se exige: el derecho de autodeterminación y
el derecho a la intimidad;
27. El término de tres meses para fijar una línea en la licitud o no de una
interrupción del embarazo, asumida por diversas legislaciones, se basa
en tres premisas, las más obvia es que el legislador estima ese tiempo
como el necesario y suficiente para que la mujer pueda tomar una
decisión, pero también parte de la viabilidad y los intereses que se
desarrollan durante el tiempo de gestación. Durante el primer trimestre el
cerebro del embrión no se ha desarrollado de forma que no puede sentir,
por lo que no existe el interés de evitarle dolor y se estima que al ser la
vida un valor intrínseco, éste puede ser gradual conforme avance el
desarrollo del feto y vaya adquiriendo forma de un niño. Se permite
ejercer su libertad de conciencia, es decir, la autodeterminación moral de
la mujer y, al mismo tiempo, su dignidad de persona (Ferrajoli);

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28. Para compatibilizar la tutela del feto, en cuanto persona potencial y la
tutela de la mujer, hay que tener en cuenta que la mujer, por ser
persona, de acuerdo a la segunda máxima de la moral kantiana, no
puede ser tratada como un medio para fines ajenos (Kant);
29. El proceso de procreación no es sólo un hecho biológico, sino también
un acto moral de voluntad, de orden performativo; es decisión de la
mujer, optar por un tipo de vida y tal no resulta ponderable, bajo ciertas
circunstancias, con la exclusiva posibilidad de vida;
30. Jurídicamente está excluida cualquier posibilidad de conflicto entre
autodeterminación de la maternidad y tutela de la potencial persona
representada por el embrión, al no existir ninguna persona antes de
aquel acto de autodeterminación (Ferrajoli);

Argumentos Penales:

31. Debe despejarse un equívoco del derecho público, pues el derecho de la

mujer a decidir sobre su maternidad suele presentarse solamente como
una libertad positiva (derecho de aborto); pero se trata, también, de una
libertad negativa, pues debe mirarse el derecho de la mujer a no ser
constreñida a convertirse en madre contra su voluntad; la punición del
aborto, no se limita a prohibir un hacer, sino que obliga a una opción de
vida y tal no resulta válido, pues no es dable una coerción jurídica para
convertirse en madre (Ferrajoli);
32. El Derecho penal liberal no está en condiciones de imponer opciones de
vida y prescribir un hacer que de no cumplirse, se sanciona; el silogismo
formal que rige al Derecho penal se funda en la llamada perinorma, que
dicta “A no debe ser”. “Si A es, a pesar del imperativo, debe ser B” y en
ese sentido, no cabe la obligación para alguien de “deber hacer”,
acompañado de sanción, cuando colisionan derechos de diversa
jerarquía normativa, como el de la potencialidad de vida del embrión y la
decisión de vida de la mujer; esto es, el Derecho penal no puede
imponer una opción de vida aceptada (ser o no madre) a nadie;
33. Si el feto fuera una persona constitucional (como se ha intentado legislar
de forma inconstitucional en 19 estados) el Estado debe subordinar

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 cualquier interés en el desarrollo moral de sus ciudadanos para que
éstos alcancen la conclusión exclusivamente moral: matar es malo;
34. En el caso de la vida del nasciturus, al ser un valor no puede ser
protegido por la vía del derecho penal en detrimento de derechos de la
mujer embarazada, pues hacerlo sería injusto, arbitrario, inadecuado,
inecesario y no proporcional al fin deseado;
35. Si se sanciona el aborto, en todas sus circunstancias, con la privación de
la libertad se pone a la mujer que ya ha decidido que no quiere continuar
su embarazo en un dilema: si acude a una clínica clandestina, pone en
peligro su vida; si decide conformarse con la imposición sobre el valor de
la vida humana, destruye su vida;
36. Roxin, en comento a la legislación alemana, expone que “personalmente
me decanto siempre por una solución de la indicación bastante generosa
y teóricamente la considero preferible hoy en día, porque deja claro que
el aborto presume un conflicto y una ponderación donde los intereses
vitales de la embarazada prevalecen sobre los del embrión” (Roxin);
37. El Estado tiene otros medios para cuidar ese valor que implica la vida
humana, el medio penal es y debe ser siempre la ultima ratio. Se debe
apelar a la responsabilidad de las personas a que decidan en libertad lo
que para ellos sea correcto y lo que para ellos implica la vida humana;
38. No tenemos derecho a elegir entre diversos cursos de acción porque
tengamos normas de libertad al respecto, sino que tenemos esa libertad
normativa porque tenemos derecho a elegir; que no tenemos, en fin,
derecho a mantener cierto status normativo porque los demás carezcan
del poder de cambiar las normas que definen ese status, sino que estos
carecen del poder de cambiar esas normas, porque tenemos derecho a
tal status (Laporta);
Por todo lo anterior, se estima que una norma constitucional se pervierte y
resulta en sí misma contradictoria de derechos y libertades protegidos y
garantizados por el propio sistema constitucional, siempre que adopta en
sus textos, no sólo la protección, por positivación, de un derecho básico, en
este caso el de la vida humana – lo que es a todas luces plausible -- sino
que incorpora una prescripción que define el concepto de persona,
llevándolo hasta posiciones y creencias de una moral determinada que no

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es posible imponer a todos, en detrimento específico de la libertad de las
mujeres que son iguales ante la ley a toda persona. Esa expresión del
nuevo constitucionalismo local, contraviene a la Constitución General de la
República, al limitar, sin capacidad jurídica para ello, los derechos de
personas autónomas y bajo ninguna circunstancia, se apega a los Tratados
Internacionales aceptados por México.