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CPCCBA Comentado (Camps) Tomo I
CPCCBA Comentado (Camps) Tomo I
DECRETO-LEY 7425/1968
CÓDIGO PROCESAL CIVIL Y COMERCIAL DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES (sanc.
19/9/1968; promul. 19/9/1968; publ. 24/10/1968)
Texto actualizado con las modificaciones introducidas por el dec.-ley 8689/1977 y las leyes 10072,
10481, 11173, 11205, 11443, 11453, 11511, 11593, 11874, 11909, 12141, 12318, 12357, 12569 y
12607.
PARTE GENERAL
LIBRO I - DISPOSICIONES GENERALES
CAPÍTULO I - Competencia
1. EJERCICIO DE LA JURISDICCIÓN
La función jurisdiccional es ejercida básicamente por los jueces que conforman el Poder Judicial del
Estado.
Si bien la misión de “decir el derecho” -juris dictio- no les compete de manera exclusiva desde el
momento en que -superadas las elaboraciones de la teoría de la división de poderes- puede encontrarse
actividad de esta naturaleza en otros departamentos del gobierno -por ejemplo, el juicio político que se
desarrolla en el marco del Poder Legislativo de la Nación-, los magistrados judiciales son el paradigma
del tercero imparcial que ofrece la estructura del Estado para que ante él los habitantes puedan dirimir
los conflictos intersubjetivos de manera ordenada, buscando fundamentalmente que esa solución sea la
que mejor recomponga la situación particular de los contendientes pero sin dejar de tener en cuenta
que, al mismo tiempo, se está procurando restablecer la paz social conforme a las normas en vigencia
y los valores que exhibe la comunidad, fin último de la jurisdicción.
Por esta razón es que -como se verá- las elaboraciones teóricas, jurisprudenciales y legales más
recientes revalorizan la función pública del proceso, alejándolo de las tradicionales concepciones a
partir de las cuales la litis no tenía otras proyecciones que no fueran las concretas consecuencias que al
actor y al demandado acarreaba el pronunciamiento en el caso particular. Este cambio de óptica da
lugar a la denominada “publicización” del proceso, efecto cuyo alcance varía con el tipo de pretensión
esgrimida en juicio.
Sin embargo, el ejercicio de la jurisdicción no es discrecional.
1
Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires
Por el contrario, se encuentra delimitado por la normativa procesal que por el reparto de competencias
realizado en 1853 compete dictar a las provincias argentinas. En cumplimiento de esta misión, los
estados provinciales han reglamentado mediante -básicamente- códigos procesales el ejercicio del
derecho de acción que posee todo habitante de nuestro suelo.
Esta prerrogativa constituye una manifestación específica del más genérico derecho constitucional de
peticionar ante las autoridades. En el marco procesal, se trata de reclamar a los órganos judiciales una
respuesta frente al planteo de una concreta pretensión por parte del actor y de específicas oposiciones
por parte del demandado.
Para que estas respuestas sean efectivas y consigan su finalidad pacificadora es que se ha dotado a los
jueces de “imperio” esto es, del poder de decir el derecho resolviendo conflictos con fuerza
obligatoria. La sentencia de los magistrados es una norma individual que, de no ser acatada
voluntariamente, es pasible de ejecución forzada. Como parte del orden jurídico debe armonizar con
éste so riesgo de ser descalificada como acto jurisdiccional válido. Para que ello no ocurra, se deben
respetar los lineamientos establecidos por las normas jerárquicamente superiores a las que acudirá el
juez para dar validez formal a su fallo.
Si bien la Constitución es el faro que debe iluminar siempre el rumbo de los juzgadores y de acuerdo
con el cual deben ejercer en todo momento el rol con el que la comunidad los ha honrado, en el trabajo
diario de resolución de conflictos será la normativa procesal la que brinde el marco de actuación.
La jurisdicción no es ejercicio omnímodo del poder. Muy por el contrario, es el producto de un
responsable cumplimiento de funciones estrictamente pautadas en pos de la supremacía de un plexo de
derechos y valores como son la defensa en juicio, el debido proceso, la igualdad, la seguridad, la paz
social y la justicia.
2. COMPETENCIA JUDICIAL
Las referidas pautas que derivan del derecho procesal -esenciales en esta fajina- determinan la
competencia de los jueces, entendida como la medida de la jurisdicción.
Hace a la esencia de la judicatura contar con jurisdicción. Sin embargo, no todos los jueces tienen
competencia para entender en todos los pleitos intersubjetivos.
Diferentes razones han determinado la variedad de criterios de división en este terreno: la creciente
complejidad de los conflictos lleva a la especialidad temática y ésta da lugar a la competencia por
materia; la extensión geográfica y el crecimiento demográfico imponen una división de la competencia
en el aspecto territorial; el desarrollo ordenado y garantista de la jurisdicción que permita la revisión
de los fallos determina una competencia por grados; la forma federal del Estado argentino obliga a que
exista una competencia federal y una local, etc.
Se ha dicho que la competencia como aptitud del juez para ejercer su jurisdicción en un caso
determinado constituye un presupuesto liminar para que exista un proceso tramitado en legal forma.
En efecto, la misma atribuye al juez competente el deber y el derecho de administrar justicia en el caso
concreto, con exclusión de todo otro órgano jurisdiccional. Precisamente la competencia está
determinada por las reglas que la Constitución o el legislador han establecido confiriendo a los
distintos órganos jurisdiccionales el conocimiento de las causas sometidas a su decisión, con la
finalidad de organizar una correcta administración de justicia. No es, por lo tanto, viable dejarlas sin
efecto o modificarlas por la simple voluntad de las partes, pues el art. 21, CCiv. prescribe que los
particulares no pueden desplazar la aplicación de las leyes en cuya observancia está interesado el
orden público1.
Las mencionadas divisiones respecto de la competencia de los jueces surgen del derecho procesal y
constitucional vigente. Emanan de normas dispersas en la Constitución, el Código Procesal Civil y
Comercial así como en leyes complementarias.
Concretamente, el artículo en estudio nos introduce en la competencia territorial para el ejercicio de la
jurisdicción en la provincia de Buenos Aires.
La ley 5827 conocida como Ley Orgánica del Poder Judicial -y sus complementarias- establece
cuántos y cuáles son los órganos jurisdiccionales que existen en la provincia y a cada uno de ellos
1
Cám. Civ. y Com. 2ª La Plata, sala 1ª, 2/10/1995, “Juárez de Corvalán, Sara v. ATSA (Asociación de Trabajo de
la Sanidad Argentina SA) s/cobro de pesos”.
2
Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires
atribuye un ámbito geográfico de actuación específica denominado departamento judicial. Dentro de
cada departamento judicial el juez tendrá posibilidad de ejercer jurisdicción. Allí será competente.
Ahora bien, habiendo establecido de manera muy sencilla la competencia territorial de un juez desde
el punto de vista de su ubicación dentro de un límite geográfico, resta la tarea más ardua: establecer
esa competencia en relación con un juicio determinado.
También la ley da pautas para saber ante qué juez debe tramitar un juicio teniendo en cuenta ciertos
aspectos de éste: el tipo de derecho sustancial que motoriza la pretensión procesal, los sujetos de ésta,
el objeto mediato reclamado, etc.
Estas pautas están emplazadas en este Código -como veremos de inmediato- y también en el derecho
de fondo. El Código Civil contiene una gran cantidad de normas que indican ante qué juez deberán
tramitar ciertos juicios -por ejemplo, el de divorcio o el sucesorio en los arts. 227 y 3284,
respectivamente-.
La norma en análisis indica que -como regla- la competencia es improrrogable.
Ello significa que si la ley atribuye a un determinado juez la jurisdicción respecto de cierto tipo de
controversia, será éste y no otro el que deba resolverla. Ello es el principio básico y se mantendrá
incólume cuando las pretensiones versen sobre derechos indisponibles o cuando en un pleito esté en
juego el orden público. Evidente es el caso del derecho de familia que si bien integra el derecho civil
se encuentra impregnado por normas que afectan directamente ese orden público y por ello a su
respecto la estrictez de estas reglas es plena.
En el mismo artículo que plasma la regla encontramos una excepción flexibilizadora. Si las cuestiones
debatidas giran exclusivamente en torno de temas patrimoniales, ello habrá de poner en juego
derechos disponibles. De allí que en esos casos las partes puedan prorrogar la competencia territorial,
esto es, decidir ante qué juez querrán tramitar el juicio por más que este magistrado no sea el que por
ley corresponde desde el momento que la competencia territorial es prorrogable en los asuntos
exclusivamente patrimoniales cuando exista conformidad de partes. De allí que esta competencia, en
estos casos, no sea de carácter absoluto2.
Esta excepción sólo rige en cuanto a cierto tipo de derechos. Las disposiciones legales sobre
competencia territorial en causas patrimoniales atienden fundamentalmente a los presuntos intereses
de las partes, por lo que no se ve afectado ningún principio de orden público. De allí que el órgano
jurisdiccional requerido se halle vinculado al poder dispositivo de los justiciables y, atento al carácter
relativo y supletorio de las normas, pueden éstos prorrogar expresa o tácitamente su competencia 3.
Tratándose entonces de la competencia territorial que, como vimos, es de carácter relativo y
renunciable, podrá ser prorrogada en forma expresa o tácita por las partes dado que no se opone a ello
principio alguno de orden público. Directa consecuencia de ello es que no habiéndose planteado el
impedimento procesal de incompetencia por medio de la excepción respectiva, no resulta viable la
declaración ex officio de la misma4.
En el mismo sentido se ha dicho que la competencia territorial es prorrogable en tanto el demandado
no plantee la cuestión. Ello así y siendo que en el caso se despachó la ejecución y se diligenció el
mandamiento respectivo, el juzgador no pudo declarar oficiosamente la incompetencia en cuanto a tal
altura del proceso había operado la prórroga consentida por la ejecutada 5.
La cuestión de la imposibilidad de declarar oficiosamente la incompetencia en los casos en que resulta
viable la prórroga es también resuelta de manera expresa en el Código Procesal Civil y Comercial de
la Nación como veremos luego.
Ardua es la tarea en ciertos casos grises para establecer el estricto alcance de lo “exclusivamente
patrimonial”.
La cuestión no es menor por poner en juego -eventualmente- el orden público procesal. De allí la
exhaustividad con que los jueces que se vean involucrados en estos conflictos de competencia deban
analizar los elementos integrativos de la pretensión para adoptar una decisión en consecuencia.
2
Cám. Civ. y Com. 1ª La Plata, sala 1ª, 11/5/2000, “Credil SRL v. Vázquez, Edgardo Rodolfo s/cobro ejecutivo”.
3
Cám. Civ. y Com. San Martín, sala 2ª, 2/4/1992, “Pompey, Horacio Pedro v. Sideco Americana SACIF
s/desalojo anticipado”.
4
Cám. Civ. y Com. Quilmes, sala 1ª, 10/11/1998, “Pietraccone, Oscar v. Mendoza, Francisca s/cobro ejecutivo”.
5
Cám. Civ. y Com. 1ª San Nicolás, 15/10/1998, “Le Radial SRL v. Méndez de Zapillón, Isabel A. s/cobro
ejecutivo”.
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Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires
Quedará siempre la última palabra reservada para los órganos jurisdiccionales superiores comunes a
ambos juzgadores a quienes se atribuye la dilucidación de esta controversia.
Las partes deberán ser diligentes en el planteo de su voluntad de prorrogar la competencia territorial,
ateniéndose a las formas estipuladas ya que el tratamiento de la competencia -sea por declinatoria, sea
por inhibitoria- posee un medio de deducción y un tiempo específico, encontrándose estos extremos
contemplados en nuestra legislación procesal. Y luego de tal oportunidad, no cabe discusión alguna
sobre tal aspecto quedando definitivamente fijada la competencia del juez 6.
Aun en los casos de competencia improrrogable -ha dicho la jurisprudencia-, la ley procesal fija
oportunidades preclusivas para su alegación por la parte o para su declaración oficiosa 7. Luego de
pasadas esas oportunidades, en principio, no puede alegarse incompetencia alguna 8.
En la acción de amparo la declaración de incompetencia, en razón de la materia, debe producirse en la
oportunidad prevista en los 1, 4, 9 y concs. de la ley 7166, o 1, 4, 321, 336, 496 y concs. del Código
Procesal Civil y Comercial, por lo que no habiendo ello ocurrido y consintiendo las partes la
competencia del juez interviniente, es improcedente la declaración efectuada con posterioridad 9.
Otro caso particular se da respecto de los juicios que se entablan contra la provincia de Buenos Aires.
Si bien es cierto que el art. 30, ley 7543 indica que deben radicarse ante los tribunales del
Departamento Judicial de La Plata, cualesquiera sea su naturaleza y asignando esa competencia
territorial en atención al domicilio de esa persona jurídica de carácter público, el cariz exclusivamente
patrimonial de la acción intentada hace que la competencia sea prorrogable por aplicación del art. 1,
CPCC. En asuntos patrimoniales, el juez no puede de oficio declararse incompetente, pues ello
significaría anticiparse a la voluntad de las partes y por ende ello significaría derogar la posibilidad de
un pacto de prórroga de competencia celebrado por los justiciables 10.
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Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires
Asimismo, para el actor, por el hecho de entablar la demanda; y respecto del demandado,
cuando la contestare, dejare de hacerlo u opusiere excepciones previas sin articular la
declinatoria.
11
Cám. Civ. y Com. 2ª La Plata, sala 1ª, 26/3/1996, “Cane, Héctor José v. Banco de Torquinst SA (suc.
Berazategui) s/daños y perjuicios”; 16/7/1998, “Banco de la Edificadora de Olavarría v. Nicolo, Juan Carlos
s/cobro ejecutivo”; 7/8/1998, “Seguir SRL v. Archieri, Silvia s/cobro ejecutivo”.
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Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires
Si la cuestión es de aquellas que toleran la prórroga de competencia y la demandada no es diligente en
esta tarea omitiendo la oportuna controversia, la competencia territorial quedará fija y no podrá
reeditarse el tema en virtud del principio de preclusión vigente en el proceso civil y comercial.
Dentro de este tema y en cuanto a los efectos del simple pedido de beneficio de litigar sin gastos
previo al planteo de la demanda se ha sostenido que la operatividad de la prórroga de la competencia
es contemplada por el art. 2, Código Procesal “respecto del demandado cuando la contestare (a la
demanda), dejare de hacerlo u opusiere excepciones previas sin articular declinatoria” y entre ellas no
está, como se infiere, lo efectuado por el actor, quien ha promovido trámite de beneficio de litigar sin
gastos, lo cual preanuncia una acción, pero en modo alguno supone inexorablemente su efectiva
iniciación12.
12
Cám. Civ. y Com. 1ª San Nicolás, 10/11/1992, “Pedrazzoli, Elvio Valentín v. La Mercantil Andina SA
s/cumplimiento de contrato”.
13
Cám. Civ. y Com. 1ª Mar del Plata, sala 2ª, 10/2/1998, “Aitor SA v. Garay, Néstor Oscar y otros s/ejecución”.
14
Cám. Civ. y Com. 2ª La Plata, sala 1ª, 4/6/1998, “Taormina, Francisco José v. García, José Ramón s/cobro
ejecutivo”.
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Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires
Cooperación que no importa delegación de competencia ya que el juez requirente seguirá conduciendo
el proceso15. Sólo que por razones de conveniencia, economía y celeridad cuando existan diligencias
que deban ser realizadas en lugares alejados se solicite auxilio a otro juez. Estas medidas, si bien las
realiza el juez requerido, serán dispuestas por el requirente y sólo él determinará su valor dentro del
proceso.
Son de aplicación al respecto -entre otras- las normas del dec.-ley 9618/1980 por el que la provincia
adhiere al convenio sobre comunicación entre tribunales de distinta jurisdicción territorial que
implementó la ley nacional 22172. Remitimos a la nota al art. 131.
1. CONTROL DE LA COMPETENCIA
Como se ha visto, la competencia es una materia delicada ya que puede involucrar cuestiones referidas
al orden público. De allí que para evitar conflictos de ese tenor, el Código plantee la regla de que toda
demanda deba ser interpuesta ante el juez competente. Ello es obvio puesto que de lo contrario se
estaría iniciando un proceso destinado al fracaso con todo el costo que ello implica.
Sin embargo, no deja sólo en manos del litigante que enarbola su pretensión ante los tribunales
controlar este extremo sino que -por la vinculación con el orden público aludido- exige al juez que
también sea él quien controle si la cuestión que se le somete a consideración es de aquellas que él
puede resolver en el marco de la jurisdicción que por ley se le ha atribuido ya que, de no ser así, está
habilitado para negarse a intervenir mediante la inhibición de oficio, figura que sólo procederá en los
casos en que las partes no están autorizadas para prorrogar la competencia.
Ello así por cuanto en los asuntos exclusivamente patrimoniales no podrá hacerse uso de esta facultad
de inhibirse oficiosamente ante la sola presentación de una demanda ya que podría darse el supuesto
de que la contraparte admita que el trámite se desarrolle ante el órgano judicial a su cargo y en ese
caso, al no estar comprometido el orden público, tal modificación de las reglas competenciales
resultará procedente.
La ley dice que el juez deberá analizar si el planteo es de su competencia a partir de “la exposición de
los hechos” que haga el actor en su demanda. Podrá darse el caso de que de la misma no surja con
claridad si el juez ante el que se presenta la demanda es o no competente. En esta hipótesis está
previsto que antes de toda otra decisión se pidan más precisiones al actor para así poder determinar si
su competencia está abierta válidamente o no según lo que indica el art. 336 en su párr. 2º a cuya nota
remitimos.
Si finalmente decide declararse incompetente e inhibirse de seguir interviniendo, el juez así lo
resolverá.
15
“El art. 3, Código Procesal sienta el principio de la indelegabilidad de la competencia. Pero permite
encomendar a los jueces de otras localidades la realización de diligencias determinadas”. Cám. Civ. y Com. 1ª
Mar del Plata, sala 2ª, 10/2/1998, “Aitor SA v. Garay, Néstor Oscar y otros s/ejecución”.
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Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires
Luego de que ese criterio sea consentido por el actor o confirmado por el tribunal superior a raíz de
haber sido controvertido por el interesado -téngase en cuenta que para el caso de la inhibitoria a
pedido de parte se contempla la apelación en el caso de declaración de incompetencia, art. 9, parte
final- se procederá a remitir la causa al juez que sea considerado el competente ante el cual se radicará
la causa y continuará su trámite.
Una vez pasadas las ocasiones que las normas específicas prevén a estos fines, se produce la
preclusión y no corresponde una tardía declaración de incompetencia que comprometería principios de
economía y estabilidad de los procesos16.
16
Cám. Civ. y Com. 1ª La Plata, sala 1ª, 3/12/2002, “Yannicelli, Eduardo Rafael v. Conyca SA Thol SAUTE
s/cobro de pesos e indemnización”.
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Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires
8º) En los procesos por declaración de incapacidad por demencia o sordomudez, el del domicilio
del presunto incapaz o, en su defecto, el de su residencia. En los de rehabilitación, el que declaró
la interdicción.
9º) En los pedidos de segunda copia o de rectificación de errores de escrituras públicas, el del
lugar donde se otorgaron o protocolizaron.
10) En la protocolización de testamentos, el del lugar en donde debe abrirse la sucesión.
11) En las acciones entre socios, el del lugar del asiento único o principal de la sociedad, aunque
la demanda se iniciare con posterioridad a su disolución o liquidación, siempre que desde
entonces, no hubieren transcurrido dos años.
12) En los procesos voluntarios, el del domicilio de la persona en cuyo interés se promuevan,
salvo disposición en contrario.
17
Cám. Civ. y Com. San Isidro, sala 1ª, 22/2/2002, “Moons, Alberto v. Esperante, Nélida s/desalojo”.
18
SCBA, Ac. 85340, 10/7/2002, “V., J. S. s/insania y curatela”.
19
Cám. Civ. y Com. Quilmes, sala 2ª, 15/7/1999, “Demidiuk, Aldo v. De Brito, Raúl y otro s/daños y perjuicios”.
9
Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires
alude el artículo sin número añadido a continuación del art. 39, ley 7014, en concordancia con lo
previsto por el art. 5, inc. 7º, CPCC20.
Asimismo, en lo que hace al juicio de apremio, el art. 5, inc. 7º, del Código edicta que son jueces
competentes los del lugar del bien o actividad gravados o sometidos a inspección, inscripción o
fiscalización o los jueces del lugar en que deben pagarse o los jueces del domicilio del deudor, a
elección del actor. “El citado precepto legal, analizado integrativamente con los que se mencionan y
dan sustento al título ejecutivo (dec. reg. 6864/1958; ley 10456/1986), no permiten concluir que el
domicilio del acreedor -Fisco de la provincia de Buenos Aires- sea el que determina el lugar de pago
de la deuda que se ejecuta, por lo que a falta de una disposición legal expresa o cláusula contractual
que lo determine, el lugar de pago será el domicilio del deudor al tiempo de cumplimiento de la
obligación”21.
Respecto de un proceso de amparo motivado por actos de particulares, por aplicación de las reglas
generales de competencia, debe reconocerse al actor la posibilidad de optar entre la competencia del
juez del lugar en que el acto se exteriorice o tuviere o pudiere tener efecto y la del juez del domicilio
del demandado22.
El art. 5, inc. 1º, CPCC determina expresamente que cuando se ejerciten acciones reales sobre bienes
inmuebles será juez competente el del lugar donde esté situada la cosa litigiosa; y en su última parte
establece que la misma regla regirá respecto de la medianería por lo que cabe interpretar que la misma
comprende no sólo el derecho real de condominio sobre los muros o los cercos o los fosos que se
encuentran en los límites divisorios existentes entre inmuebles vecinos y lindantes sino también los
derechos y obligaciones que del mismo emergen, tales como la obligación de contribuir a los gastos de
conservación, reparación o reconstrucción de la pared o muro medianero, o de la construcción y
conservación de paredes para cerramiento y división de sus heredades contiguas o las de su pago 23.
Por otro lado, el art. 5, inc. 3º, del ordenamiento ritual dispone que cuando se ejerciten acciones
personales será juez competente “...el del lugar en que deba cumplirse la obligación, y, en su defecto a
elección del actor el del domicilio del deudor o el del lugar del contrato...”. Como se advierte, la
precitada norma legal establece, como principio general, que la competencia, para este tipo de
acciones, será determinada por el lugar de cumplimiento, y subsidiariamente -como excepciones a la
regla- por los restantes supuestos. En esa inteligencia, y tratándose de una compraventa en la que se
acordara el pago a crédito, el mismo debe efectuarse en el domicilio del comprador, toda vez que rige
la regla prevista en el art. 747, párr. 3º, CCiv., según la cual, el pago debe hacerse en el domicilio que
tenga el deudor al tiempo del cumplimiento de la obligación24.
20
Cám. Civ. y Com. San Martín, sala 2ª, 10/12/1992, “Caja de Previsión Social para Martilleros y Corredores
Públicos de la Provincia de Buenos Aires v. Avvocato, Ana Vicenta s/apremio”.
21
Cám. Civ. y Com. 2ª La Plata, sala 1ª, 23/4/1999, “Fisco de la Provincia de Buenos Aires v. Alonso, Agustín J.
s/daños y perjuicios”.
22
Cám. Civ. y Com. Quilmes, sala 1ª, 26/6/1997, “Bibiloni, Héctor Jorge v. Cevige Ltda. s/amparo”.
23
Cám. Civ. y Com. 1ª Mar del Plata, sala 2ª, 28/2/1991, “Iarrocca de Anile, Irma Lydia v. Portela, Andrea
s/cobro de medianería”.
24
Cám. Civ. y Com. Quilmes, sala 2ª, 21/6/2000, “Perata, Raúl Alberto v. Ramírez, Ceferino s/cobro de pesos”.
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Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires
En el inc. 7º se elimina el fuero de atracción como causal modificatoria de las reglas de competencia
en acciones fiscales mencionándose solamente la conexidad.
En el inc. 8º se incorpora un párrafo dedicado a las acciones de separación personal, divorcio, nulidad
de matrimonio y en general respecto de los efectos del vínculo marital. Tomando las pautas del Código
Civil con el texto dado por la ley 23515, se fija la competencia en el último domicilio conyugal
efectivo o en el del cónyuge demandado a elección del actor. Si uno de los cónyuges no tiene
domicilio en el país, la acción podrá ser intentada ante el juez del último domicilio que hubiera tenido
en la República si el matrimonio se hubiera celebrado en la Argentina. Si no hay prueba de la
radicación del último domicilio conyugal, se aplicarán las reglas comunes de competencia. También se
menciona entre los casos de declaración de incapacidad la figura del art. 152 bis del Código Civil.
Se modifica el texto del inc. 11 referido ahora a las acciones que derivan de las relaciones societarias,
fijando la competencia en el lugar del domicilio social inscripto. Si no requiere inscripción, el del
lugar fijado en el contrato o, en su defecto, en el lugar de la sede social.
En el inc. 12 se excluye de las reglas de competencia normales para los procesos voluntarios -el
domicilio de la persona en cuyo interés se promueven- el caso de la sucesión.
Se agrega un inc. 13: “Cuando se ejercite la acción por cobro de expensas comunes de inmuebles
sujetos al régimen de propiedad horizontal o cualquier otra acción derivada de la aplicación de ese
régimen, el del lugar de la unidad funcional de que se trate”.
11
Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires
En otros -la mayoría-, es conveniente que el juez que conoció la relación fáctica de un proceso
resuelva cuestiones vinculadas con aquélla. Son los supuestos de ejecución de una sentencia o
transacción celebrada en juicio que tramite ante el mismo juez que dictó el fallo cuyo cumplimiento se
persigue; de la regulación de honorarios y costas; los aspectos patrimoniales de la disolución de la
sociedad conyugal ante el juez que tramita el divorcio o la nulidad de matrimonio; el beneficio de
litigar sin gastos; las medidas preliminares y las cautelares ante el juez del proceso principal -sin
perjuicio de los casos de urgencia donde se admite el dictado de cautelas aun por juez incompetente,
ver art. 196 -, etc>
No se identifican los motivos que habilitan la radicación ante un mismo juez con los que justifican la
acumulación de procesos -art. 188 -. En los supuestos contenidos en la norma en estudio se hace
alusión a pretensiones respecto de las cuales -salvo ciertas excepciones- no existe riesgo de sentencias
contradictorias (fundamento del trámite acumulado)>
Sin embargo, resulta altamente plausible la intención del legislador al mandar que sea un mismo juez
el que entienda en ellos porque de ese modo se cuenta con un magistrado que conoce con mayor
plenitud el conflicto, entendido éste como la controversia base y las accesorias o relacionadas.
Ello redunda no sólo en una tramitación mucho más ágil con ahorro de actividad jurisdiccional sino
también -más importante aún- en una mejor solución a las controversias derivada del más amplio
panorama fáctico con el que cuenta el juzgador. El fallo será mejor, más justo y más útil.
También aquí la jurisprudencia ha brindado numerosas pautas a seguir.
Se ha dicho que de conformidad con lo establecido por los art. 6, inc. 2º, y 827, inc. c), CPCC debe
entender en la separación de los bienes del matrimonio, su división y liquidación, el Tribunal de
Familia ante quien tramitó el divorcio26.
También la Corte ha sostenido que la ejecución de un convenio de alimentos celebrado por ante el
Juzgado Civil y Comercial y que fuera homologado por éste se rige por lo dispuesto en el inc. 1º del
art. 6, CPCC, por tratarse, en definitiva de la ejecución del convenio homologado pues estando el
proceso de divorcio entre las partes concluido, no resulta de aplicación lo dispuesto por el art. 6, inc.
3º, Código Procesal citado27; que iniciada demanda de alimentos y tenencia de hijos ante el Juzgado
Civil donde tramita el juicio de divorcio, sin perjuicio de lo establecido en el art. 4, ley 11543, debe
entender en la causa el juez que interviene en el mencionado juicio de divorcio 28; que la liquidación de
la sociedad conyugal, disuelta por sentencia de divorcio firme, es de competencia del juez Civil y
Comercial que entendiera en el mismo29; que la competencia para entender en el beneficio de litigar
sin gastos corresponde al órgano jurisdiccional que debe conocer en el principal 30.
Así también, la reconvención por tenencia de hijos planteada en el juicio de divorcio debe tramitar por
la vía pertinente, pues si bien queda aquélla sometida a la jurisdicción del mismo juez, su propia
naturaleza accesoria impone por razones de buen orden su tramitación independiente del principal 31.
Cuando el juicio de conocimiento se inicia con posterioridad al ejecutivo, cabe atenerse, a los efectos
de la competencia, a lo estatuido por el art. 6, inc. 6º, Código Procesal, que establece que debe
entender el mismo juzgado que conoció en el compulsorio32.
El art. 827, Código Procesal, según la ley 11453 citada, establece en su inc. c) como norma genérica
que los Tribunales de Familia son competentes para conocer en la disolución y liquidación de la
sociedad conyugal. No obstante, subsiste y prevalece en el caso la norma específica del art. 6, inc. 2º,
según el cual en los juicios de separación de bienes y liquidación de la sociedad conyugal es
competente el juez del juicio de divorcio o nulidad de matrimonio, en tanto ambas disposiciones
coexisten en un mismo cuerpo legal y están vigentes, no siendo de aplicación aquí, por consiguiente,
26
SCBA, Ac. 84513, 7/5/2002, “S., G. F. v. L., A. s/escrituración”.
27
SCBA, Ac. 39025, 17/7/2002, “M., C. J. v. C., L. T. s/incidente de reducción de cuota alimentaria”.
28
SCBA, Ac. 86795, 18/12/2002, “F., de G., S., M., v. G., L., A. s/alimentos”.
29
SCBA, Ac. 67802, 5/8/1997, “Ibáñez, Máxima v. Maldonado, Jorge s/lig. de la sociedad conyugal”; Ac. 68949,
21/10/1997, “O., M. C. v. D., J. M. s/liquidación sociedad conyugal”; Ac. 72470, 1/9/1998, “V., J. v. R., M.
s/disolución de sociedad conyugal”; Ac. 86190, 23/10/2002, “V., S. G. v. T., C. A. s/divorcio vincular”.
30
SCBA, B.54.880, 1/12/1992, “Pappagallo, Luisa s/beneficio de litigar sin gastos - cuestión de competencia,
art. 6, CCA resolución del 1/12/1992”; Ac. 56907, 7/2/1995, “Mercuri, Antonio y otra s/beneficio de litigar”.
31
Cám. Civ. y Com. 1ª San Nicolás, 19/12/2000, “A. B. E. v. T. N. A. s/divorcio vincular, exclusión del hogar
conyugal y disolución del hogar conyugal”.
32
Cám. Civ. y Com. 2ª La Plata, sala 1ª, 19/4/2001, “Tort, Omar Fernando v. Banco Credicoop Coop. Ltda.
s/acción de nulidad - cobro de pesos - daños y perjuicios”.
12
Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires
el principio por el cual la ley posterior deroga a la anterior, sino el que establece que la norma
específica prevalece sobre la general, máxime cuando se suma a ello el principio de conexidad que
tiene la virtud de desplazar la competencia que ordinariamente pudiera corresponder 33.
33
Cám. Civ. y Com. San Martín, sala 2ª, 5/3/1998, “L., C. M. v. P., F. s/divorcio vincular”.
13
Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires
En ambos casos existe, pues, un conflicto de competencia: para las partes de un juicio existen dos
jueces con poder jurisdiccional específico para tramitar cierto proceso.
Del artículo en análisis surge que la declinatoria funciona cuando el conflicto de competencia se
suscita entre jueces del mismo departamento judicial mientras que si la disputa en este terreno se da
entre jueces de diferentes departamentos judiciales, podrá emplearse tanto la declinatoria como la
inhibitoria.
De acuerdo con lo que venimos diciendo, estas herramientas procesales para preservar las reglas
legales de la competencia funcionan siempre -en todos los casos- respecto de cuestiones
extrapatrimoniales ya que en caso contrario y si de competencia territorial se trata, podrán las partes de
común acuerdo prorrogarla (art. 1).
Tal es el alcance que debe darse al párr. 2º del artículo en estudio.
Las señaladas vías son excluyentes. Utilizada la inhibitoria no podrá recurrirse a la declinatoria y
viceversa. El Código no admite duplicidad de caminos para lograr el mismo objetivo en clara
aplicación del principio de economía y celeridad procesal.
Se ha sostenido que las cuestiones de declinatoria e inhibitoria que los arts. 7 a 13 del Código de rito
regulan están referidas en principio a la competencia en razón de la materia y de las personas, pero no
a las que emergen de una prórroga de jurisdicción territorial, salvo que ella estuviera pactada o el
juicio en que se ejerció fuera primero en el tiempo, contara con la conformidad de todas las partes y
hubiere sido aceptada por el juez prorrogado dando curso al proceso 34.
1. OPORTUNIDAD DE PLANTEAMIENTO
La declinatoria constituye el contenido de la excepción de incompetencia que prevé el art. 345, inc. 1º,
a cuya nota remitimos.
La norma en estudio indica que este planteo tendrá el trámite de las excepciones previas, el que viene
regulado por los arts. 347 a 352. De allí que no se abunde en explicitaciones ya que se entiende
suficiente la remisión al régimen general de las defensas previas. Lo mismo haremos nosotros,
remitiendo a las notas de los artículos referidos. Es por ello innecesaria -por reiterada- la prevención
de que “declarada procedente, se remitirá la causa al juez tenido por competente” ya que lo mismo
contempla el art. 352, inc. 1º35.
No ocurre lo mismo con la figura de la inhibitoria.
Si bien se trata de una vía muy poco frecuente en la vida tribunalicia, en este apartado es donde se
delinea su perfil procesal para el caso de que sea necesario intentarla.
En esta manda, el legislador se limitó a determinar expresamente hasta qué momento puede ser
planteada ante el juez ubicado en otro departamento judicial, magistrado que la demandada entiende
34
Cám. Civ. y Com. San Martín, sala 2ª, 7/2/1996, “P., M. y R. de P., M. T. s/sucesión ab intestato”.
35
“Si se acogió el impedimento procesal de incompetencia, el efecto de la admisibilidad de la misma impone la
remisión del expediente al tribunal de la jurisdicción provincial considerado competente, siendo el principio
sentado por el art. 352, inc. 1º, Código Procesal, un corolario del principio general que -en igual sentido-
consagra el art. 8 de dicho ordenamiento”. Cám. Civ. y Com. Morón, sala 2ª, 21/2/1995, “Ruiz Díaz, Vera María
v. Quintian, José A. s/daños y perjuicios”.
14
Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires
competente y que, hasta este requerimiento, se encontraba absolutamente ajeno al juicio iniciado. Ese
momento límite que no podrá ser sobrepasado es la oportunidad de plantear excepciones sea que ello
tenga que cumplirse -dependiendo del tipo de proceso en que se deba cuestionar la competencia del
magistrado- junto con la demanda o bien en forma separada y previa. Téngase en cuenta al respecto lo
que se señala en la nota al art. 12 sobre el efecto suspensivo de las contiendas de competencia.
15
Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires
36
Cám. Civ. y Com. Pergamino, 10/2/2000, “Ferreyra, Jorge A. v. Telefónica de Argentina S. A. s/acción de
amparo”.
37
Rectius est: a.
16
Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires
juzgados de diferente fuero o bien de disímiles departamentos judiciales, el superior será la Corte
bonaerense.
Llegado a éste, deberá resolver el planteo atendiendo las posturas de ambos jueces y los fundamentos
de sus respectivas resoluciones encontradas así como el resto del plexo fáctico que integran las
pretensiones y defensas traídas por las partes. No habrá -por regla- traslados ni nuevas medidas (“sin
más sustanciación” dice la norma).
Se determina que esa solución debe brindarse en cinco días, término que se cuenta desde que el órgano
superior recibe la comunicación aludida y el material aportado por ambos jueces. El plazo es breve ya
que se pretende terminar de la manera más célere posible la incertidumbre respecto de cuál será el juez
que en definitiva atenderá el caso. Con este mismo objeto, se contempla la situación del magistrado
que habiendo dado lugar al conflicto de competencia, luego demora en enviar los antecedentes para su
resolución por el tribunal superior. En tal caso y cumplidos los pasos previstos -intimación y concesión
de plazo- se lo sanciona considerándose que desiste del planteo.
Resuelto el tópico deberá comunicar el fallo a ambos jueces: al que consideró competente, mediante el
envío de las actuaciones para que continúe el trámite y al otro, a través de oficio o exhorto.
17
Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires
competencia para entender en el asunto había sido cuestionada por una de las partes a través de la vía
prevista en el art. 6, CPCA (en el caso, el juez interviniente, luego de enviar el expediente a la
Suprema Corte, siguió actuando en otro formado con las fotocopias de aquél) 38.
Art. 14. (Texto según dec.-ley 8689/1977) Recusación sin expresión de causa
Los jueces de primera instancia podrán ser recusados sin expresión de causa.
38
SCBA, B.59.168, 1/10/1998, “Riusech, María E. s/acción de amparo - cuestión de competencia art. 6, CPCA”.
39
Entendemos que cuando el art. 126 de la ley 5177 -t.o. dec. 2885/2001 - establece: “Quedan derogadas las
leyes 3527> y 4265, Capítulo III del Título I del Código de Procedimiento Civil y Comercial...” no resulta
operativo respecto del actual Código Procesal Civil y Comercial. Se trata de una norma que, a pesar de haber
sido mantenida indebidamente por un texto ordenado reciente, reproduce en forma literal el art. 254 de la ley
5177 tal como fuera publicado en el Boletín Oficial del 13/11/1947. En ese momento tuvo efectividad respecto
del “Código de Procedimiento en lo Civil y Comercial” en vigencia -ley 2958 - ya que ese cuerpo normativo
contaba en su estructura con sólo un “Título I” (“Disposiciones generales y comunes a todos los juicios”)>
En el año 1968, con la reforma procesal provincial, la previsión del art. 126 -si bien aún no eliminada del texto
normativo- perdió toda posibilidad de aplicación. No sólo porque el viejo “Código de Procedimiento” fue
reemplazado por el “Código Procesal Civil y Comercial” -ley 7425 - sino, fundamentalmente, porque la
referencia al “Capítulo III del Título I” es ahora de imposible identificación atento la existencia de tramos
normativos así denominados en cuatro de los nueve Libros que lo integran: el I -Disposiciones generales-, IV
-Procesos especiales-, V -Procesos universales- y VII -Procesos voluntarios->
Por otro lado, y en lo que hace concretamente a este Capítulo, normas posteriorres al año 1968 le han introducido
reformas -el dec.-ley 8689/1977, al art. 14, y la ley 11593 del año 1994, al art. 29 - lo que abona la tesis de la
plena vigencia del sistema de recusaciones y excusaciones>
18
Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires
El actor podrá ejercer esta facultad al entablar la demanda o en su primera presentación; el
demandado, en su primera presentación, antes o al tiempo de contestarla, o de oponer
excepciones en el juicio ejecutivo, o de comparecer a la audiencia señalada como primer acto
procesal.
Si el demandado no cumpliere esos actos, no podrá ejercer en adelante la facultad que confiere
este artículo.
Los jueces de la Suprema Corte de Justicia y de las cámaras de apelación no podrán ser
recusados sin expresión de causa.
40
“El instituto de la recusación sin causa faculta a los litigantes a obtener el apartamiento del juez, frente a la
concurrencia de motivos que la ley permite silenciar (art. 15, Código Procesal). En la especie, la actora, haciendo
uso de la prerrogativa señalada, ha recusado anticipadamente en su escrito inaugural, a los señores jueces
titulares de los Juzgados Civil y Comercial nros. 4 y 5. Habiendo sido este último el magistrado designado para
entender en los presentes actuados, según sorteo de la Receptoría General de Expedientes, aquel apartamiento
solicitado a priori en escrito de demanda, opera plenamente, y la admisión que hace el magistrado sorteado
produce el efecto de atribuir el conocimiento de la causa al juez que corresponde en razón del turno, pues habrá
de atenderse a la designación que haga el mencionado organismo y no al orden previo en que fueron expuestas,
si se trata -como en la especie-, de más de una recusación”. Cám. Civ. y Com. 2ª La Plata, sala 1ª, 2/11/1994,
“G., S. M. v. C., M. s/alimentos hijos menores”.
19
Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires
La referida facultad puede parecer una herramienta al servicio del capricho de los litigantes. Por ello
es que como contrapartida de la libertad para recusar sin expresar causa existen limitaciones propias
de la norma y otras nacidas de la práctica jurisprudencial.
Dentro de estas últimas observamos que los jueces deben velar por el control de la manera en que se
utiliza la figura en estudio, ya que ha sido uno de los terrenos más fértiles para que se configure una de
las formas de abuso del proceso.
La norma prevé esta facultad con la finalidad de que se facilite o flexibilice el trámite de la recusación
y no para direccionar de manera total la radicación de la causa en un determinado órgano, efecto que
se produciría si -por ejemplo- el actor recusara sin causa a todos los jueces del fuero civil y comercial
con excepción de uno. Este claro ejemplo de recusación sin expresión de causa abusiva debe ser -y lo
es en la realidad- rechazado y eventualmente sancionado por los tribunales.
Respecto de las limitaciones legales contenidas en este artículo, en primer lugar sólo puede utilizarse
la recusación sin expresión de causa respecto de los jueces de primera instancia. No procede en
relación con los integrantes de las cámaras de Apelación ni de la Corte bonaerense.
En segundo lugar, sólo puede hacerse en un momento determinado del proceso: tanto el actor como el
demandado en sus primeras presentaciones. El artículo en estudio expresamente veda la posibilidad de
que se ejerza esta facultad en lo sucesivo. Luego de esa oportunidad, el litigante interesado sólo podrá
recurrir a la recusación con expresión de causa para los supuestos de motivos sobrevinientes.
Se ha dicho que la recusación sin expresión de causa conforme lo previsto por el art. 14, CPCC es la
facultad que las partes ejercen una sola vez, en una oportunidad específicamente señalada en el
ordenamiento procesal, que para el actor puede ser: al demandar o bien a presentar el primer escrito
antes de consentir la radicación del expediente 41.
La forma de instrumentar el pedido es sumamente simple.
El actor o el demandado en el escrito de la primera presentación en juicio incluirá un capítulo donde se
limitará a indicar que se utiliza esta figura y se consignará respecto de qué órgano se lo hace.
La cuestión de la oportunidad del planteo puede variar de acuerdo con el tipo de trámite de que se
trate. Tomando como ejemplo el caso del juicio ejecutivo, en el supuesto de que el inicio de ese
proceso esté precedido por la citación del deudor a los efectos previstos en los arts. 523 y 524, CPCC,
éste sólo puede recusar sin causa al juez hasta el momento de comparecer ante aquella convocatoria o
de vencer el plazo de dicho emplazamiento, pues en definitiva allí se consuma la primera oportunidad
que se le confiere al accionado para tomar intervención en el juicio, no pudiendo ejercer esa
prerrogativa en lo sucesivo42, y no siendo admisible -por intempestiva- la introducción de tal planteo al
oponer excepciones43.
También se ha entendido que la expresión “primera presentación” contenida en el art. 14, CPCC, es la
que haga la parte luego de que el expediente hubiese sido distribuido por la Receptoría General de
Expedientes. La facultad de recusar sin expresión de causa tiene su límite temporal en el plazo
perentorio de cinco días, contados a partir del conocimiento por parte del accionante de la radicación
de la causa, adquirido en la oportunidad del sorteo efectuado por la Receptoría 44. Ello así por cuanto
debido a la distribución del trabajo judicial realizada por intermedio de la citada Receptoría, el
litigante desconoce al interponer la demanda ante qué juzgado ésta habrá de ser radicada, motivo por
el cual en esa oportunidad no se encuentra en condiciones de hacer uso de la facultad de recusar sin
causa45.
Esta posibilidad de recusación sin expresión de causa está vedada en los procesos plenarios
abreviados. El art. 484, Código Procesal establece, expresamente, la improcedencia de la recusación
sin causa en los procesos sumarios lo que resulta de aplicación a los procesos sumarísimos en virtud
41
Cám. Civ. y Com. San Isidro, sala 1ª, 15/8/2000, “Echegaray Guevara, Ramón E. v. Agrocom SACIFIC
s/daños y perjuicios”.
42
Cám. Civ. y Com. San Martín, sala 2ª, 13/7/2000, “Perino, María Cristina y otro v. Santa Ana, Mario y otra
s/prepara vía ejecutiva”.
43
Cám. Civ. y Com. San Martín, sala 2ª, 4/8/1998, “Penney, Jorge Eduardo v. Brodersen, Manfredo Bernardo y
otros s/cobro de alquileres”; 24/1/2000, “Buglioni, Alberto v. Sívori, Hilda R. y otro s/cobro de alquileres”;
24/2/2000, “Buglioni, Alberto v. Sivori, Hilda R. y otro s/cobro de alquileres”.
44
Cám. Civ. y Com. 1ª Mar del Plata, sala 2ª, 21/12/1995, “Caja de Crédito La Industrial Cooperativa Limitada
v. Sielmar SA s/ejecución”; 20/2/1996, “Pilotti SAEF v. Cauquen SA s/cobro de pesos” [J 14.23660-1].
45
Cám. Civ. y Com. 2ª La Plata, sala 2ª, 29/4/1994, “Multicompras SA v. Navarrete, César L. s/cobro ejecutivo”.
20
Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires
de la clara remisión establecida en el art. 496 del mismo Código 46. Ello así por cuanto si el Código
Procesal reglamenta la recusación sin causa en forma compatible con la razonable celeridad que debe
presidir al desarrollo del proceso, excluyendo la posibilidad de deducirla en los procesos plenarios
abreviados, con mayor razón puede concluirse en su inviabilidad en los procesos sumarísimos, en los
cuales el rito se manifiesta aun con mayor severidad 47.
Finalmente, diremos que en los juicios que tramitan ante un mismo juez, por razones de conexidad, es
improcedente el planteo de recusación sin causa pues de admitírselo se quebrantaría la referida
conexidad y aunque no existieran dichas razones, el principio de economía procesal y motivos de
estricta conveniencia práctica deben prevalecer sobre la facultad otorgada al justiciable por el art. 14,
CPCC48.
1. MÁS LIMITACIONES
Esta norma contiene otros límites: el referido a la cantidad de oportunidades procesales en que puede
ejercerse esta facultad por proceso -sólo una- y el vinculado a la recusación sin expresión de causa y
los litisconsorcios, previéndose que sólo uno de los integrantes de estas partes plurisubjetivas pueda
ejercitarla.
La ley -como vimos- establece marcos acotados para el empleo de esta figura. Ello no impide -claro
está- que fuera de estos supuestos actúe la figura de la recusación normal -con expresión de causa-
cumpliéndose todos sus recaudos.
En un precedente leemos que si el apoderado de la actora había recusado incausadamente, con
anterioridad a la designación que hace la Receptoría General de Expedientes, la nueva recusación con
reserva de causa que se formula contra el magistrado interviniente y una vez conocida la resolución
que rechaza la ejecución promovida, no puede ser admitida, toda vez que la recusación sin expresión
de causa sólo puede ejercitarse una vez por cada parte del proceso. En efecto, el art. 15 del
ordenamiento ritual impide que la facultad renazca ante la intervención de un nuevo juez, sea por
haber sido designado en sustitución del anterior, sea como consecuencia de la excusación o de la
recusación, pues usada esa facultad, ella se consume y no es recuperable. En consecuencia, el ejercicio
de la recusación quedó agotado al haber hecho el actor uso de ello en el escrito de demanda, motivo
por el cual no puede volver a recusar incausadamente al nuevo magistrado, pues si se admitiera ello
atentaría contra la seriedad y buena fe con que deben actuar los letrados y las partes ante la
jurisdicción49.
46
Cám. Civ. y Com. Quilmes, sala 2ª, 25/2/1999, “Obispado de Quilmes v. Spagnolo, Alberto s/interdicto de
recobrar”.
47
Cám. Civ. y Com. 2ª La Plata, sala 1ª, 8/7/1997, “Giovenille, Estela v. Fisco de la Provincia de Buenos Aires
s/interdicto de retener”.
48
Cám. Civ. y Com. 1ª Mar del Plata, sala 2ª, 15/8/2000, “Alconada, María Marta v. Malbrán, Rodolfo Guillermo
s/divorcio”.
49
Cám. Civ. y Com. 2ª La Plata, sala 1ª, 4/8/1994, “Multicompras v. Pusder de Urruty, Beatriz Carmen
s/preparación vía ejecutiva”; Cám. Civ. y Com. San Isidro, sala 1ª, 1/10/1991, “Anconetani, Norberto v.
Carabelli, Manuel y Bompadre de Carabelli, Norma s/ejecución hipotecaria”.
21
Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires
22
Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires
8º) Haber recibido el juez beneficios de importancia de alguna de las partes.
9º) Tener el juez con alguno de los litigantes amistad que se manifieste con gran familiaridad o
frecuencia de trato.
10) Tener contra el recusante enemistad, odio o resentimiento, que se manifieste por hechos
conocidos. En ningún caso procederá la recusación por ataques u ofensas inferidas al juez
después que hubiese comenzado a conocer del asunto.
1. CAUSAS DE RECUSACIÓN
Se expresan aquí cuáles son los motivos que para el legislador evidencian tendeciosidad en el juez y
por ello lo descalifican como “tercero imparcial” en determinado pleito.
Estos motivos debidamente alegados y acreditados importarán el desplazamiento del magistrado
previsto legalmente para ese juicio y su reemplazo por otro que cumpla con las condiciones ya vistas
del art. 8.1, Pacto de San José de Costa Rica50.
La ratio legis que informa las causales de excusación receptadas en el art. 17 del ritual consiste en
autorizar la separación del juez de la causa cuando las circunstancias objetivas que allí se enumeran
puedan poner en peligro su imparcialidad o generar sospechas fundadas sobre la misma 51.
Hablamos de recusación cuando son las partes las que requieren ese desplazamiento.
Si -en cambio- es el juez quien entiende comprometida su imparcialidad, tiene el deber de recurrir a la
figura de la excusación como veremos en el art. 30, ya que de lo contrario puede ser pasible de incurrir
en las causales de remoción previstas en la ley 8085 -arts. 20 y 22 - que dan lugar a la formación del
Jurado de Enjuiciamiento -art. 32>->
El listado de los motivos es extenso y variado. Involucra tanto razones de parentesco como vínculos de
amistad, de interés, de enemistad, profesionales previos -haber sido el juez defensor, fiscal, etc.-,
pleitos pendientes, etc. Las causas pueden vincular tanto al juez con las partes como con sus
mandatarios o letrados.
Es imperativo de jerarquía constitucional que los juicios, en lo posible, se inicien y concluyan ante los
jueces naturales, fundamento por el cual la enumeración taxativa que hace el artículo en análisis debe
entenderse con criterio restrictivo. Pero si el juez de la causa alega tener pleito pendiente con alguna
de las partes, esa sola circunstancia basta para justificar su excusación, puesto que es la ley misma
quien objetivamente le reconoce la potencialidad de poner en peligro la imparcialidad del
magistrado52.
El inc. 6º contempla la causal vinculada con la denuncia realizada por alguna de las partes contra el
juez ante el Jurado de Enjuiciamiento, siendo ella operativa siempre que se hubiera dado curso a la
denuncia. Desgraciadamente observamos que con frecuencia se recurre a la denuncia ante el Jurado de
Enjuiciamiento con el solo objeto de apartar a un magistrado de la causa. Se abusa así de un
mecanismo que debe ser empleado con la máxima de las cautelas por la trascendencia que tienen las
decisiones de ese cuerpo respecto de la figura de los jueces. De allí que éste sea otro caso donde se
deba velar por la debida utilización de estos medios, preservando la alta misión para la que se
encuentran previstos y sancionando las inconductas que tiendan a desnaturalizarlos.
Las denuncias efectuadas en contra del magistrado deben ser anteriores a la promoción del proceso
pues de lo contrario las mismas se convertirían en el vehículo adecuado para separar a los jueces de la
causa, burlando, de esa manera, el principio de la perpetuatio jurisdictionis 53.
Otra causal frecuentemente esgrimida es la del “prejuzgamiento”.
50
“No procede la nueva recusación si ésta se dirige contra jueces ya objetados y con fundamento en una misma y
única causal (art. 17, CPCC), cuya recusación hubiese sido desestimada por el tribunal mediante resolución
incidental anterior”. SCBA, B.52.300, 9/2/1993, “Vidal, Horacio A. v. Provincia de Buenos Aires s/demanda
contencioso administrativa”.
51
Cám. Civ. y Com. San Martín, sala 2ª, 25/2/1992, “Cretani de Álvarez, Haydeé y otro v. Palacios de Villazuela,
Zulema y otros s/cobro de pesos”.
52
Cám. Civ. y Com. 1ª La Plata, sala 1ª, 11/4/2002, “Banco de la Provincia de Buenos Aires v. Vega, Fabián y
otro s/cobro ejecutivo - preparación vía ejecutiva”.
53
Cám. Civ. y Com. 1ª Mar del Plata, sala 1ª, 2/2/2000, “Moreno, Jorge v. Otazu, Estefanía s/desalojo art. 26,
CPC”.
23
Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires
El Máximo Tribunal de Buenos Aires ha dicho que debe entenderse por prejuzgamiento la emisión de
opinión fundada sobre el punto materia de decisión después de comenzado el pleito y antes de la
oportunidad fijada por la ley para pronunciarse 54. De allí que la intervención de los jueces de un
tribunal en un anterior procedimiento en el marco de sus funciones legales no constituye causal de
recusación, ya que tal actuación, en la medida en que la imponga el ejercicio de sus atribuciones
específicas importa juzgamiento y no prejuzgamiento en los términos de la norma respectiva 55.
Se ha intentado asimilar el dictado de medidas cautelares con casos donde se adelanta opinión respecto
del resultado final de la litis. Tal proceder importa ignorar la diferencia existente respecto del grado de
conocimiento con el que se emite una -simple verosimilitud- y otra providencia -plena certeza-. Por
eso, en tanto el juez que dicta una medida cautelar no exceda en su resolución el ámbito que le es
propio, no incurre en la causal prevista en el inc. 7º del art. 17, CPCC ya que de lo contrario le estaría
vedado pronunciarse sobre esas medidas de aseguramiento provisional 56.
Graves problemas interpretativos acarrea la determinación de la existencia de “amistad” o “enemistad”
respecto del juez. Si bien es cierto que las causales previstas por el art. 17, incs. 9º y 10 del Código
resultan aplicables cuando las mismas se configuran respecto de una de las partes, si la amistad,
enemistad o resentimiento del juez existe respecto del letrado de una de ellas debe considerarse
comprendida dentro de las razones de decoro y delicadeza a que alude el art. 30 del mismo cuerpo
normativo, ya que la intervención de dicho profesional puede generar violencia moral en el juzgador 57.
La recusación prevista en el inc. 9º del artículo bajo análisis requiere la amistad del juez con alguno de
los litigantes y no la que pudiere existir con sus allegados, tengan o no vínculo parental, no estando
demás recordar que no debe confundirse la amistad con la vinculación que nace del acercamiento
provocado por el desempeño de funciones comunes, la vecindad, o las reglas de cortesía 58.
Por otro lado, haber tenido una discusión no autoriza a que el juez natural sea separado de la causa. El
“altercado” no encaja en ninguno de los supuestos del artículo en estudio y si se pretendiera
forzadamente incluir en el inc. 10 nos encontraríamos con el impedimento indicado en la misma
norma: “...en ningún caso procederá la recusación por ataque u ofensas inferidas al juez después que
hubiera comenzado a conocer del asunto”59.
La amistad como causal de recusación que prevé el art. 17, inc. 9º, CPCC debe ser fundada en motivos
de existencia real y precisa. En efecto, el vínculo amistoso definido como un afecto puro y
desinteresado, independiente y no subordinado a los vínculos de sangre o de pareja, que liga a dos
personas recíprocamente ha sufrido una deformación conceptual derivada del uso cotidiano de la
expresión, generando la existencia de “grados de amistad” y de ahí que se habla legalmente de
“amistad íntima”, “amistad familiar”, “amistad social”, etc.
El precepto no se refiere a los simples contactos de las personas derivados del acercamiento, recíproco
o no, por el desempeño de funciones comunes, la vecindad o la frecuentación de los mismos lugares,
lo cual produce una vinculación en que la aplicación de las reglas elementales de la cortesía social,
puede hacer aparecer como “amistad” lo que no es sino una aproximación o un conocimiento. La ley
exige que la circunstancia objetiva de la aproximación o contacto tenga exteriorizaciones objetivas,
como son la gran familiaridad que tiene manifestaciones concretas en la forma habitual de tratarse
recíprocamente o la inserción del sujeto en la vida íntima, la “confidencia”, la extensión del vínculo a
los familiares, la comensalidad60.
54
SCBA, B. 53.865, 3/11/1992, “Casa Trasorras SC v. Provincia Buenos Aires (Poder Judicial) s/incidente de
recusación”; B.53.737, 2/3/1993, “Mobel Interiores v. Provincia de Buenos Aires (Poder Judicial) s/incidente de
recusación” [J 14.62770-1].
55
SCBA, B.53.588B, 7/10/1997, “Arteche Boudet, Lía y otros v. Provincia de Buenos Aires (Ministerio de
Asuntos Agrarios) s/incidente de recusación - demanda contencioso administrativa”.
56
Cám. Civ. y Com. 1ª Mar del Plata, sala 1ª, 6/7/1999, “Novelli, Jorge s/informe art. 26 en autos: `Hurtado,
Aguilera v. Rodríguez s/desalojo´”.
57
Cám. Civ. y Com. 1ª Mar del Plata, sala 1ª, 5/3/2002, “Masri, David J. v. Barral, Pablo y otros s/división
condominio”; 6/2/2003, “GAL SA v. Pezzella, Raúl y otro s/ejecución prendaria”; 18/2/2003, “Contar SA v.
Quadro, Mario y otro s/materia a categorizar (inc. 31, CPC)”.
58
Cám. Civ. y Com. 2ª La Plata, sala 1ª, 16/8/2001, “Bertolotti, Daniela v. Ruiz de Galarreta, Luis Santiago
s/denuncia ley 12569”.
59
Cám. Civ. y Com. 1ª Mar del Plata, sala 2ª, 2/5/1997, “Frontini, Mirta Esther s/incidente recusación con
expresión de causa en autos: `Frontini, Mirta v. AS Construcciones y otros s/daños y perjuicios´”.
60
Cám. Civ. y Com. 2ª La Plata, sala 1ª, 8/11/1994, “Bonino, J. s/incidente de recusación con causa en autos:
`Barrere, A. A. v. Bonino, J. s/juicio ejecutivo´”.
24
Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires
El párrafo final del inc. 10 de este artículo también se ocupa de una maniobra que puede resultar
frecuente cual es el intento de apartar al juez luego de haberlo previamente agraviado en el marco del
juicio ya iniciado. Ello no sólo no habrá de prosperar sino que quien así se conduzca será autor de una
conducta por demás reprochable y sujeta a las penalidades procesales pertinentes.
En suma, entendemos que tal como lo ha sostenido nuestra Corte bonaerense la norma del art. 17,
CPCC debe ser aplicada con criterio restrictivo61.
61
SCBA, Ac. 67705, 2/9/1997, “Ticona Valdivia, Ricardo v. Sociedad de Bomberos Voluntarios y Asistencia
Médica Privada de Lomas de Zamora s/despido - recurso de queja”.
62
Cám. Civ. y Com. Pergamino, 5/10/1995, “Maraviglia, L. s/recusación”.
63
Cám. Civ. y Com. 2ª La Plata, sala 1ª, 31/8/1992, “Pluchchi v. Competiello, Miguel Francisco s/daños y
perjuicios - recusación con causa”.
25
Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires
Art. 19. Tribunal competente para conocer de la recusación
Cuando se recusare a uno o más jueces de la Suprema Corte o de una cámara de apelaciones,
conocerán los que queden hábiles, integrándose el tribunal, si procediere, en la forma prescripta
por la ley orgánica del Poder Judicial.
De la recusación de los jueces de primera instancia conocerá la cámara de apelaciones
respectiva.
64
“Conforme el procedimiento dispuesto por el art. 19, CPCC y los aps. 2 y 3 del art. 9º, dec.-ley 7718, la
excusación formulada por todos los miembros de un Tribunal del Trabajo debe ser resuelta por ese mismo
órgano, integrado de acuerdo con lo establecido por la acordada 1293 y, en caso de ser rechazada dicha
excusación, la decisión no puede ser examinada por la Suprema Corte”. SCBA, Ac. 41750, 2/5/1989, “Debole,
Salvador E. v. Simple SA s/incidente”; Ac. 60420, 15/8/1995, “López, M. v. Motolux SRL s/incidente de
ejecución” [J 14.47772-1]; Ac. 83897, 27/3/2002, “Becerra, Daniel v. Ariel Dada SA s/indemnización por
despido arbitrario, etc.”.
65
SCBA, Ac. 45584, 3/7/1990; Ac. 86964, 5/2/2003.
26
Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires
Si se trata de magistrados de primera instancia, será ante él y si se trata de órganos colegiados, ante el
tribunal, sea que se cuestione a uno o más de sus integrantes.
A diferencia del escrito que requiere la recusación sin expresión de causa, aquí la petición formal es
mucho más exigente. La parte no sólo debe individualizar el motivo legal por el que se entiende que
un juez no es imparcial sino además acompañar la prueba que abone sus dichos.
Más allá de lo referido a la prueba testimonial (ver art. 24) no existen limitaciones al respecto, sin
perjuicio de que la admisión de medidas probatorias no debe llevar a alongar demasiado este
procedimiento que necesariamente debe ser breve para no prolongar la incertidumbre respecto de cuál
será el juez que intervendrá en el pleito en marcha.
En aquel escrito, la causal de recusación debe ser debidamente objetivizada, en virtud de que las
causales de recusación son de interpretación restrictiva por cuanto importan una molestia en la función
judicial y en la distribución de los asuntos, además de importar un acto grave dado el respeto que se le
debe a la investidura del magistrado y por lo que resulta intolerable que se la deduzca antojadizamente
y con “deleznable fundamento”66.
Si la recusante al plantear el pedido de separación del juez interviniente, solamente menciona el inc.
10 del art. 17, CPCC, resulta insuficiente a tenor de lo expresado en el art. 20, párr. 2º, máxime si el
magistrado ha negado hallarse comprendido en la causal contenida en dicha norma, siendo facultativo
de la cámara abrir el incidente a prueba a condición -en principio- de que medie ofrecimiento
temporario de la misma por la parte recusante 67.
66
Cám. Civ. y Com. 1ª La Plata, sala 2ª, 1/12/1993, “Municipalidad de Ensenada v. Cabrera, R. s/amparo -
incidente de recusación”.
67
Cám. Civ. y Com. 1ª Mar del Plata, sala 2ª, 10/3/1992, “Dra. Teresa Sala s/incidente de recusación con
expresión de causa en autos: `Urroz, Carlos N. s/sucesión ab intestato´”.
68
SCBA, Ac. 67705, 2/9/1997, “Ticona Valdivia, Ricardo v. Sociedad de Bomberos Voluntarios y Asistencia
Médica Privada de Lomas de Zamora s/despido - recurso de queja”; Ac. 69102, 18/11/1997, “Álvarez Ferreira,
Rigoberto v. Muscolo, Norberto y otro s/despido - recurso de queja” [J 14.47006-1].
69
“Habida cuenta del estado procesal del expediente en trámite de subasta, la recusación deviene extemporánea
(art. 18, CPCC, última parte) por lo que procede su rechazo in limine”. Cám. Civ. y Com. San Isidro, sala 1ª,
31/3/1992, “Gache, Héctor A. v. La Méndola, Nélida s/sumario - recusación”.
27
Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires
Si bien es cierto que se admiten las recusaciones por motivos sobrevinientes, no lo es menos que si la
causal existe desde el inicio debe ser manifestada en la primera ocasión en que las partes toman
contacto con el órgano. Y aun cuando sea sobreviniente, debe ser alegada dentro de los cinco días de
ser conocida. Si estas oportunidades se dejan pasar, el pedido posterior se desestimará por
extemporáneo.
Se ha resuelto que en los casos en que resulta recusado un juez de la primera instancia, el tribunal
competente para decidir tal cuestión es la cámara de apelación respectiva, motivo por el cual se
perfilaría impropia la resolución mediante la cual el propio magistrado recusado desestimó in limine el
aludido planteo70.
28
Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires
Si, en cambio, diera una versión diferente o bien negase la configuración de tales extremos, deberá
iniciarse un expediente separado por el cual tramitará el incidente suscitado abriéndose a prueba.
29
Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires
Art. 26. Informe de los jueces de primera instancia
Cuando el recusado fuere un juez de primera instancia, remitirá a la cámara de apelaciones,
dentro de los cinco (5) días, el escrito de recusación con un informe sobre las causas alegadas, y
pasará el expediente al juez que sigue en el orden del turno para que continúe su sustanciación.
Igual procedimiento se observará en caso de nuevas recusaciones.
72
“Planteada la recusación con causa, el juez recusado debe limitarse a elevar a la cámara de apelaciones el
escrito de la parte con el informe sobre las causas alegadas, no pudiendo pronunciarse sobre la recusación, por
ser esta materia privativa del tribunal”. Cám. Civ. y Com. 1ª Mar del Plata, sala 1ª, 17/8/1999, “Gutiérrez García
v. Plata Gas SACI s/cumplimiento de contrato -art. 26, CPCB-”.
30
Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires
Si la recusación fuese desechada, se hará saber la resolución al juez subrogante a fin de que
devuelva los autos al juez recusado.
Si fuese admitida, el expediente quedará radicado ante el juez subrogante con noticia al juez
recusado, aun cuando con posterioridad desaparecieren las causas que la originaron.
Cuando el recusado fuese uno de los jueces de la Suprema Corte o de las cámaras de
apelaciones, seguirán conociendo en la causa el o los integrantes o sustitutos legales que hubiesen
resuelto el incidente de recusación.
1. RECUSACIÓN Y ABUSO
Frecuentemente se utiliza la figura de la recusación con causa para fines distintos de aquellos para los
que está contemplada -asegurar la independencia del órgano judicial, garantía ínsita en el debido
proceso-.
Por lo general, esta forma abusiva de emplear el instituto busca simplemente separar de la causa a un
juez cuyas resoluciones no benefician a la parte que lo impugna.
73
Cám. Civ. y Com. 1ª Mar del Plata, sala 2ª, 7/10/1993, “Cepeda de Fioriti, Nélida v. El Rápido SRL s/daños y
perjuicios”.
31
Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires
Para evitar ello, el Código contempla la figura de la recusación maliciosa. Ello requiere la
comprobación de un comportamiento enderezado a obstaculizar y retardar la tramitación del proceso 74.
En tanto este extremo no surja en forma manifiesta y ostensible de las constancias de autos, no
corresponde actuarla75.
La resolución de que se trate -provenga de la cámara o de la Corte- al desestimar una recusación puede
declararla maliciosa y en ese caso a quien la promovió se cargarán las costas y hasta una multa cuyo
tope prevé la manda en estudio.
No es otra cosa que una manifestación más del principio de buena fe procesal.
74
Cám. Civ. y Com. San Isidro, sala 2ª, 5/12/1989, “M. de O. de DST v. DCA s/alimentos”.
75
Cám. Civ. y Com. San Martín, sala 2ª, 17/10/2000, “Armeni, Emilio Alfredo y Durante, Margarita s/sucesión
ab intestato”.
76
Cám. Civ. y Com. 1ª Mar del Plata, sala 2ª, 6/2/2001, “Tarantino, Jacinto y Guerrero, Ana s/sucesión
testamentaria”. “Debe admitirse la excusación formulada por el juez, fundada en motivos de delicadeza y
decoro”. SCBA, B.50.296, 3/11/1992, “Stemphelet, Onildo O. v. Provincia Buenos Aires s/demanda contencioso
administrativa”. “El instituto de la excusación está previsto únicamente para aquellos casos en los que el
magistrado, al advertir que se encuentra comprendido en alguna de las causales del art. 17, CPC, se separa de la
causa; o también cuando existen motivos graves de decoro y delicadeza que generan en él una situación de
violencia moral que le impiden resolver cumpliendo con el deber de imparcialidad que exige la función
jurisdiccional”. Cám. Civ. y Com. 1ª Mar del Plata, sala 2ª, 14/3/2000, “García, Gustavo Mario s/solicitud
asamblea judicial”; 2/7/2002, “GAL SA v. Campos, Carlos y otro s/ejecución”.
32
Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires
Se trata de una causal genérica que pueden aducir los magistrados y que también deberá ser utilizada
con mesura, tanto más cuanto que será objeto de contralor por el juez que debe recibir la causa y éste
podrá oponerse a la configuración de esos graves motivos de decoro o delicadeza, decidiendo en
definitiva el tribunal de Alzada.
Ello no implica dejar la cuestión totalmente librada a la voluntad del magistrado. En el supuesto más
amplio de excusación sustentada en violencia moral o en motivos graves de decoro o delicadeza a que
alude el ordenamiento procesal en este art. 30, adoptado por la ley con una fórmula evidentemente más
flexible que atiende a las motivaciones subjetivas del juez, debe mediar para su admisión escrúpulos
fundados en razones serias y mínimamente compartibles en su exteriorización 77.
Es una delicada tarea evaluar la procedencia de la causal prevista ya que debe examinarse un particular
e íntimo estado anímico de los jueces que no siempre se traduce en causales objetivas fácilmente
demostrables pero que sin embargo debe ser de tal entidad que justifique su apartamiento de la causa
bajo su conocimiento. Debido a ello se exige al juez que manifieste, aunque sea sucintamente, cuáles
son las motivaciones subjetivas que lo llevan a apartarse de la causa 78.
Se ha exigido que para la procedencia de la excusación prevista en el art. 30 del Código por motivos
graves de decoro y delicadeza, debe especificarse en forma detallada de qué modo y en qué medida se
le produce al juez una situación de violencia moral que le impide fallar con imparcialidad 79.
Estos “motivos graves de decoro y delicadeza” a los que hace alusión el art. 30, CPCC, no configuran
una causal invocable por las partes, sino sólo por el juez. Los litigantes sólo pueden recusar si su
pedido se apoya en alguno de los motivos que taxativamente enumera el art. 17 80.
La ley no admite excusaciones cuando los motivos legales se manifiesten respecto de otros
funcionarios intervinientes en el pleito. Ello así por cuanto la garantía del juez imparcial opera
respecto de las partes. El supuesto aquí contemplado podrá generar roces en el desarrollo de la función
pero que deberán ser solucionados -eventualmente- por la vía de los controles de superintendencia.
Excusarse y ordenar la remisión de las actuaciones al juzgado subrogante (lo cual fue consentido por
las partes), implica desprenderse del conocimiento de los autos, dejar de ser el juez del proceso, por lo
cual es nula toda intervención ulterior: es improcedente admitir la reasunción de la jurisdicción ni aun
para las cuestiones incidentales, toda vez que el titular del juzgado subrogante no cuestionó la
excusación, rigiendo en consecuencia lo dispuesto por el art. 31, última parte, CPCC 81.
33
Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires
82
“El juez que se opone a la excusación tiene la posibilidad de efectuar su planteo en la primera oportunidad, no
justificándose el cambio de opinión sobre la base de un mejor estudio de la cuestión, por lo que habiéndose
aceptado la competencia no cabe volver sobre el punto”. Cám. Civ. y Com. 1ª Mar del Plata, sala 1ª, 23/11/1993,
“Lúquez, M. v. Ventura SAMCI s/incidente pronto pago”.
83
Cám. Civ. y Com. Trenque Lauquen, 10/8/1989, “Gersenobitz, Juan Mario s/recurso de queja interpuesto por
el Dr. Gersenobitz en autos: `Scherdenovsky, Fernando v. Rogovosky, Julio César s/daños y perjuicios´”;
4/4/1995, “Iglesias, Héctor Jorge v. Bravo, Arnoldo s/juicio ejecutivo”.
84
Cám. Civ. y Com. 1ª Mar del Plata, sala 1ª, 27/4/1989, “Banco Patagónico v. Testa, A. s/acción de dolo”; Cám.
Civ. y Com. 1ª Mar del Plata, sala 2ª, 17/6/1999, “Consorcio Copropietarios Atenas IV v. Spinetta, Osvaldo
s/ejecución de expensas”.
34
Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires
2. CONCORDANCIA CON EL CÓDIGO PROCESAL CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN
Las cuestiones a que alude este artículo del régimen procesal de la provincia de Buenos Aires se
encuentran reguladas en el art. 32, Código nacional.
No existen diferencias entre ambos textos normativos, salvo el cambio vinculado con los diferentes
ordenamientos normativos aplicables al juzgamiento de la responsabilidad de los jueces.
35
Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires
2º) Decidir las causas, en lo posible, de acuerdo con el orden en que hayan quedado en estado,
salvo las preferencias a los negocios urgentes y que por derecho deban tenerla.
3º) Dictar las resoluciones con sujeción a los siguientes plazos:
a) Las providencias simples, dentro de los tres (3) días de presentadas las peticiones por las
partes o del vencimiento del plazo conforme a lo prescripto en el art. 36, inc. 1º, e
inmediatamente, si debieran ser dictadas en una audiencia o revistieran carácter urgente.
b) Las sentencias interlocutorias, salvo disposición en contrario, dentro de los diez (10) días o
quince (15) días de quedar el expediente a despacho, según se trate de juez unipersonal o de
tribunal colegiado.
c) Las sentencias definitivas, salvo disposición en contrario, dentro de los cuarenta (40) o sesenta
(60) días, según se trate de juez unipersonal o de tribunal colegiado. El plazo se computará, en el
primer caso, desde que el llamamiento de autos para sentencia quede firme, y en el segundo,
desde la fecha del sorteo del expediente.
4º) Fundar toda sentencia definitiva o interlocutoria, bajo pena de nulidad, respetando la
jerarquía de las normas vigentes y el principio de congruencia.
5º) Dirigir el procedimiento, debiendo, dentro de los límites expresamente establecidos en este
Código:
a) Concentrar, en lo posible, en un mismo acto o audiencia todas las diligencias que sea menester
realizar.
b) Señalar, antes de dar trámite a cualquier petición, los defectos u omisiones de que adolezca,
ordenando que se subsanen dentro del plazo que fije, y disponer de oficio toda diligencia que
fuere necesaria para evitar nulidades.
c) Mantener la igualdad de las partes en el proceso.
d) Prevenir y sancionar todo acto contrario al deber de lealtad, probidad y buena fe.
e) Vigilar para que en la tramitación de la causa se procure la mayor economía procesal.
6º) Declarar, en oportunidad de dictar las sentencias definitivas, la temeridad o malicia en que
hubieren incurrido los litigantes o profesionales intervinientes.
2. AUDIENCIAS E INMEDIACIÓN
36
Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires
El juez debe conocer el conflicto, tomar contacto directo con la cuestión litigiosa que se le exhibe.
Se trata de una premisa básica para una adecuada resolución de los diferendos. Este conocimiento se
logra en todos los casos a través de la reconstrucción histórica que permite la actividad probatoria.
Sin embargo, se pretende algo más: que el juzgador vivencie de manera directa las circunstancias que
motivaron a los litigantes a presentarse en los tribunales, que conozca a las partes, que escuche y vea a
los testigos, que presencie las explicaciones periciales, que se acerque al lugar donde ocurrieron los
hechos, etc.
Se trata de dar plena vigencia al principio de inmediación.
Si bien ello no siempre es posible en la práctica por las dificultades que acarrea para la actividad
cotidiana de los magistrados -atento la sobresaturación de tareas que padecen muchos juzgados- debe
bregarse para que este contacto con la realidad se incremente. La inmediación -de lograrse- da un cariz
diferente a la jurisdicción desde el momento en que permite al juez adquirir una percepción diferente
de los hechos, redundando esto en una mejor comprensión del conflicto con la gran ventaja que ello
importa a los fines de resolverlo.
Las audiencias son el ámbito natural en el que se materializa la inmediación. Por oposición a la
mayoría de los actos que integran nuestro proceso predominantemente escriturario, en la audiencia las
partes interactúan con el juez y éste puede -a través de una idónea indagación- obtener mucha más
información que la que puede desprenderse de la lectura de las manifestaciones vertidas ante otro
agente judicial o a través de un escrito.
La manda en estudio incorpora entre los deberes del juez el asistir a las audiencias de prueba.
Refuerza ello con la sanción de nulidad respecto de la audiencia que se celebre sin la asistencia
personal del magistrado, intento legal que, a renglón seguido, advertimos atenuado ya que esta
obligación tiene como condición la previa solicitud de alguna de las partes con no menos de dos días
de anticipación.
Esto es, se deja en manos de los litigantes determinar en qué casos entienden vital la presencia del juez
en la audiencia y entonces, solicitándola con antelación, podrán tachar de nulo el acto si el magistrado
no asiste a la misma.
Ello sin perjuicio de que deban ser los jueces quienes adopten -de por sí- la sana práctica de tomar
personalmente todas las audiencias que entiendan de mayor importancia dentro del proceso. Ello es
pertinente, por ejemplo, en el caso de ciertos testigos claves aun cuando las partes no lo requieran y a
pesar de estar admitida la delegación (art. 440).
Toda esta actividad viene robustecida por la obligación genérica de realizar en forma personal las
demás diligencias que se ponen legalmente a su cargo. Ello se relaciona de manera estrecha
-propendiendo también a favorecer la inmediación- con la regla de la indelegabilidad de la
competencia vista en el art. 3º, sin perjuicio de que se encomiende la realización de ciertos actos a
otros funcionarios o magistrados por razones de distancia o economía.
En forma particular se contempla el caso de las audiencias que deben ser fijadas en los juicios de
divorcio y de nulidad de matrimonio. Allí específicamente se encarga a los magistrados que en ese
contacto personal con las partes -y ante el representante del Ministerio Público si corresponde- intente
que se llegue a un acuerdo en lo que hace a temas vinculados con la desaparición del vínculo
matrimonial, tales como la atribución del hogar conyugal y, si hay hijos menores en común, los
regímenes de tenencia y visitas.
37
Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires
De allí que quede en la prudencia de los jueces efectuar esta categorización para que el mero
ritualismo de resolver los pleitos a medida que “van quedando en estado” no frustre la “tutela judicial
continua y -fundamentalmente- efectiva” que plasma el art. 15 referido, ya que en ciertos casos -como
los referidos a reclamos relacionados con la salud, por ejemplo- si la solución llega tarde en realidad
no llega.
Estas pautas encuentran correlato en el inc. 2º de la norma en estudio donde, si bien se establece la
regla de que las causas se deben decidir en el orden en que hayan quedado en estado, junto a ella se
encuentra la excepción flexibilizante que permite al magistrado apartarse de ese criterio cuando las
características del tema lo requieren.
La ley se refiere a los “negocios urgentes” y obviamente a los pleitos que tengan preferencia por ley.
Toda esta temática tiene estricta vinculación con las modernas teorías que propician un adelanto de la
tutela y, de ese modo, lograr proteger las pretensiones de los litigantes de los efectos corrosivos del
paso del tiempo procesal. A ello nos referiremos en el capítulo dedicado a las medidas cautelares (arts.
195 y ss.).
El inc. 3º de este artículo también alude a la dimensión temporal del proceso y tiende a resguardar
-asimismo- la duración “razonable” de los pleitos. En este caso mediante la determinación de plazos
de cumplimiento obligatorio para los jueces y tribunales. Si bien -como señalamos- el concreto
alcance de lo “razonable” puede variar, aquí el legislador ha dado pautas específicas al indicar qué
entiende por plazo razonable a los fines del dictado de las resoluciones una vez que la causa ha llegado
a ese estadio.
Los diferentes tiempos que allí se plasman tienen que ver con distintos parámetros.
Una de estas pautas la constituye la complejidad de los distintos tipos de actos procesales cuya autoría
corresponde al órgano judicial: providencias simples, interlocutorias y sentencias definitivas. Se
comprende que a mayor complejidad, se conceda mayor tiempo para su elaboración y dictado.
Otro criterio que se tiene en cuenta es el tipo de órgano jurisdiccional que debe resolver. Se otorga
menos tiempo para los unipersonales que para los colegiados. Ello se fundamenta en la lógica
alongación temporal que conlleva la circulación entre dos o tres vocales de un tribunal y el estudio
personalizado que del caso deben hacer.
También se fijan los puntos de partida para el cómputo del plazo en cada uno de los supuestos.
Para las providencias simples, el tiempo -tres días- corre desde la presentación de peticiones por las
partes o desde el vencimiento de un plazo procesal determinado para pasar a una nueva etapa a menos
que se trate de una audiencia o de una medida urgente, en cuyo caso el dictado será inmediato.
En las interlocutorias, los diez o quince días -según el tipo de órgano- se cuentan desde que la causa
queda a despacho.
Y respecto de las sentencias de mérito, los cuarenta o sesenta días se computan desde la firmeza del
llamamiento de autos para sentencia (juez unipersonal) o desde el sorteo del expediente (tribunal
colegiado).
Existen en otras latitudes del Código plazos diferentes para el proceso sumario (art. 494), sumarísimo
(art. 496, inc. 6º), etc.
Los jueces deben cumplir con estos términos ya que “será nula la sentencia que se dicte con
posterioridad” según reza el art. 167, párr. 3º, más allá de que como toda nulidad procesal sea relativa
y no opere cuando la parte perjudicada por ella, expresa o tácitamente exteriorizó su voluntad de que
ese fallo se dictara86.
Si los jueces no cumplen con los plazos establecidos, opera a su respecto la pérdida de jurisdicción,
figura encuadrada dentro del retardo de justicia. Remitimos a la nota del art. 167, donde se observa de
qué manera pueden los jueces por motivos extraordinarios lograr ampliar estos plazos y cómo, si se
incumple con estas obligaciones, pueden ser pasibles de sanciones y eventualmente -en casos
extremos- ser sometidos a un proceso ante el jury de enjuiciamiento -art. 168 ->
38
Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires
La sentencia es una norma individual que integra el orden jurídico del Estado.
Se enmarca en un todo sistemático, en un conglomerado de normas interrelacionadas que debe exhibir
necesariamente unidad y jerarquía. Su objetivo es la solución de un conflicto social determinado, total
o parcialmente.
Con esa finalidad puede llegar a disponer de manera coactiva de bienes de las personas con o sin
contenido patrimonial. Para que esta grave afectación de derechos de alguno de los contendientes sea
válida, la decisión que la disponga debe haber sido adecuadamente fundada en el derecho aplicable y
los hechos ventilados. De eso se trata el respeto por la unidad y jerarquía del orden jurídico. El
adecuado fundamento es obligación legal y está previsto en el inc. 4º de este artículo así como en el
art. 163 que se refiere al contenido de las sentencias.
En ese sentido, la sentencia en sentido lato y como acto jurisdiccional que entraña el conocimiento del
juez sobre las cuestiones sometidas por las partes a ser dilucidadas, debe tener un fundamento jurídico
que la avale para aventar decisiones antojadizas de parte del juzgador, y sólo ante la ausencia de ese
fundamento se impone decretar la nulidad del pronunciamiento 87.
La sentencia debe ser un producto razonado y objetivamente respaldado.
No puede evidenciar un simple voluntarismo o el capricho de su autor. Una sentencia que no exhiba el
iter lógico transitado hasta llegar a la conclusión que integra el fallo y que no exponga cuáles han sido
los pilares normativos, jurisprudenciales o doctrinarios sobre los que se edifica, resulta contraria al
orden jurídico integral y por ello puede ser descalificada como acto jurisdiccional válido.
La manda en estudio considera nulo este tipo de decisorio. Aunque esta sanción consistente en la
privación de los efectos propios del decisorio, por su gravedad, es sólo aplicable en aquellas hipótesis
donde la falta de fundamentación sea absoluta, y no cuando al fallo pueda tan sólo reprochársele
laconismo o un desarrollo escueto de cada una de las circunstancias fácticas y jurídicas computables 88.
Otra fuente de nulidad consiste en no respetar la jerarquía normativa.
Ello deviene de la regla madre del art. 31 de la Carta nacional de donde puede extraerse el principio de
la supremacía constitucional que da unidad a nuestro orden jurídico. En el respeto por esta relación
jerárquica se encuentra la médula de toda la teoría de la impugnación: la sentencia se expone a un
trámite de revisión en la medida en que -como norma individual que es- contraríe las normas generales
o constitucionales a las que debe necesariamente subordinarse.
Y también en este respeto por la supremacía constitucional se halla el argumento más importante que
hoy -luego de una evolución en la doctrina sostenida al respecto por la Corte nacional- permite la
declaración de inconstitucionalidad de oficio de normas por parte de los jueces.
Finalmente, el principio de congruencia.
Si bien es cierto que la moderna teoría procesal ha admitido un mayor grado de publicización de la
litis que versa sobre derecho privado -normalmente constituida por pretensiones materiales
disponibles- no lo es menos que estas flexibilizaciones en pos de la verdad jurídica objetiva sigue
teniendo importantes vallas, cuyo traspaso por el juez harán pasible a su producto -la sentencia- de
impugnaciones.
En el marco de estos derechos plenamente disponibles para los contendientes, estas vallas
infranqueables están constituidas por los elementos objetivos de la pretensión: el juez no puede
apartarse de lo pedido por los litigantes ni puede variar o enriquecer la causa en que se funda el
reclamo. La sentencia debe contener una decisión expresa, positiva y precisa, acorde con las
pretensiones deducidas en el juicio y tal como las presentaron las partes intervinientes en los escritos
de demanda y contestación, en correspondencia plena con todos los elementos de hecho aportados por
las partes, basándose sólo en ellos89.
No se trata sólo de una regla vigente en la instancia de origen. En segunda instancia, observamos que
el principio de congruencia sigue imperando -art. 266 ->
87
Cám. Civ. y Com. 1ª La Plata, sala 1ª, 13/6/2002, “Fortunato Tassara y otro v. Banco de Junín SA
s/determinación de valor accionario”.
88
Cám. Civ. y Com. San Martín, sala 2ª, 24/9/1998, “Benzadon, Samuel v. Pizzicaro, Jorge B. y otro s/ejecución
prendaria”.
89
Cám. Civ. y Com. 1ª San Nicolás, 13/2/2001, “Banco Integrado Departamental Cooperativo LImitado (su
quiebra) v. Grassetti, Juan Carlos y otros s/cobro ejecutivo”.
39
Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires
Según nuestra Corte local el principio de congruencia se vincula, básicamente, con la forma en que los
órganos jurisdiccionales deben resolver las cuestiones sometidas a su decisión, teniendo en cuenta los
términos en que quedó articulada la relación procesal, esto es, sin incurrir en omisiones o demasías
decisorias90.
Podrá -en ejercicio de poderes instructorios- complementar la prueba cuando la producida a instancias
de las partes sea insuficiente a su criterio, pero nada más ya que es principio consagrado por los arts.
34, inc. 4º, y 163, inc. 6º, CPCC, y 47 de la actual ley 11653 que está vedado a los jueces dictar
sentencia extra petita, esto es, apartándose de los términos de la relación procesal y decidiendo en
forma distinta de la pedida por las partes, pronunciándose sobre extremos no planteados, toda vez que
de lo contrario se infringe el aludido principio de congruencia entendido como la correspondencia
entre la sentencia y el pedimento formulado respecto de las personas, el objeto y la causa 91.
90
SCBA, Ac. 54663, 7/2/1995, “Castro y Wenzel, Tatiana v. Garay, Ana Elena s/exclusión vocación hereditaria”
[J 14.44969-3]; Ac. 53875, 14/6/1996, “Fernández, Horacio v. Lara, Rodolfo Julián y otros s/reivindicación” [J
14.44969-4]; Ac. 57892, 4/3/1997, “Trigo, Alfredo v. López, Rubén s/cobro de pesos” [J 14.44969-5]; Ac.
65193, 3/11/1999, “Puebla de López, Juliao Feodora y otra v. Cooperativa Industrial Textil Argentina de
Producción y Consumo Ltda. s/cobro sumario”; Ac. 78830, 20/12/2001, “Terrón, Sergio Manuel s/incidente de
determinación de honorarios en `Monterrubianesi, Oscar P. v. Provincia de Buenos Aires. Amparo´ y demás
incidencias vinculadas y acumuladas”.
91
SCBA, L.57.997, 22/12/1998, “Bustamante de Vicente, Olga y otros v. La Rambla SA s/indemnización de
daños y perjuicios”; L. 72.260, 16/5/2001, “Debon, Mario G. v. Ocasa s/indemnización por despido”.
92
Cám. Civ. y Com. San Martín, sala 2ª, 18/9/2001, “Noya, Enrique Luis v. Cía. Financiera Argentina v.
Hilandería Matheu SACIF s/ejecución hipotecaria s/incidente de ejecución de honorarios”; 18/9/2001, “Glaniver,
Silva Diana v. Cía. Financiera Argentina v. Hilanderías Matheu SACIF s/ejecución hipotecaria s/incidente de
ejecución de honorarios”.
93
Cám. Civ. y Com. 1ª San Nicolás, 15/2/2001, “Mucciolo, Francisco Antonio s/sucesión ab intestato”.
94
Cám. Civ. y Com. 1ª San Nicolás, 4/4/2000, “Sosa, Roberto Cristian s/posesión veinteañal”.
95
Cám. Civ. y Com. Lomas de Zamora, sala 2ª, 10/5/1994, “Ferrari, Antonio v. Musante, Domingo s/usucapión”.
40
Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires
Se ha entendido también que estas actividades constituyen “poderes-deberes” del magistrado y
requieren también de la colaboración de los abogados en el desarrollo de las tareas que a ellos
particularmente les incumbe como sujetos involucrados en forma directa en el proceso. De allí que
nuestra Corte haya establecido que resultan útiles e importantes para el buen orden del proceso, no
sólo el “poder-deber” de saneamiento que el art. 34, inc. 5º, ap. b), CPCC confiere a los jueces, sino
también el cumplimiento por parte de los profesionales letrados de las pautas establecidas en la
acordada 251496.
Estos profesionales deben ser diligentes ya que no todo puede ser objeto de saneamiento por parte del
juez dentro de la causa. Los actos procesales deben ser correctamente elaborados ya que sigue
plenamente vigente -como regla- la noción de carga procesal: la parte que incumple con las mismas se
perjudica.
Ejemplo claro de este supuesto se observa en el caso de la rúbrica de los escritos. Constituyendo la
firma de los presentantes un requisito esencial para la validez del acto, su ausencia hace que el mismo
sea jurídicamente inexistente y carente de vigencia procesal razón por la cual el juzgador no puede
ejercer la atribución que le confiere el art. 34, inc. 5º, letra b, porque es inaplicable a esta situación 97.
O la debida acreditación de la representación, donde se aplica un criterio algo más flexible. Si el
letrado invoca ser representante de una de las partes sin justificarlo, media un incumplimiento a lo que
en materia de personería mandan los arts. 46 y 47. Estas normas se limitan a imponer la exigencia de
presentación del poder sin prever sanción alguna si ello no se cumple, lo que obliga a acudir a otras
latitudes del mismo cuerpo legal, concretamente los deberes que estatuye el art. 34, inc. 5º, la potestad
contenida en la última parte del art. 157 y aun el argumento emergente de los arts. 345, inc. 2º en
conjunción con el art. 352, inc. 4º98.
Mientras tanto, además, se le encarga al juez el mantenimiento de la igualdad de las partes en el
proceso.
Ambas directivas parecen contradictorias ya que el saneamiento oficioso de nulidades normalmente
beneficiará -en lo puntual- a una de las partes, impidiendo a la otra acusar esa irregularidad y
eventualmente obtener ventajas procesales.
Esto, que puede ser visto como una actividad judicial que desequilibra la igualdad de los litigantes,
entendemos que es tolerado en pos de un principio considerado superior: el resguardo del normal
desenvolvimiento de la litis que a la postre resolverá el conflicto suscitado beneficiando -con la
pacificación social- no sólo a los que discuten en este expediente sino al resto de la comunidad.
Por último, se encarga a los jueces que adviertan (“prevengan”) y sancionen las conductas reñidas con
la buena fe procesal.
La manda -muy genérica- se complementa con la más específica del inc. 6º que ordena declarar la
temeridad y malicia de litigantes o profesionales en la sentencia definitiva, complementando lo que al
respecto plasman los arts. 45 y 163, inc. 8º, además de lo que hace a las facultades disciplinarias de los
jueces -art. 35 - y de las variadas previsiones sobre este punto repartidas a lo largo del Código>
Estos artículos que contemplan sanciones por inconducta procesal deben ser aplicados cautissimo
modo, vigilando la normalidad del proceso y salvaguardando su buen orden, pero sin afán de convertir
al juez en un administrador mecánico de penalidades por todo aquello que no concuerde con la
estrictez de lo que una de las partes pueda entender por buena fe y lealtad procesales. Por eso es que si
la accionada, aun contradiciéndose, se limita a defender lo que entiende es su derecho no puede haber
motivo de sanción por tal actitud99.
Respecto de la buena fe y el proceso, remitimos a la nota del referido art. 45.
96
SCBA, Ac. 55366, 20/5/1997, “Vila, Oscar A. y otra s/tercería de dominio y/o mejor derecho en autos: `Banco
Cooperativo de La Plata Ltdo. v. Nizza de Torales, Lydia y otros s/ejecución hipotecaria´”.
97
SCBA, Ac. 84779, 15/5/2002, “Díaz, Wilfrida v. Schonbrod, G. y otro s/daños y perjuicios - recurso de queja”.
98
SCBA, Ac. 64313, 23/3/1999, “Pérez, Luis y otros v. De Marco, Juan Carlos y otros s/daños y perjuicios”; Ac.
77584, 19/2/2002, “Manfredi, Miguel Ángel y otro v. Cía. de Colectivos Costera Criolla SA s/indemnización de
daños y perjuicios”.
99
Cám. Civ. y Com. 2ª La Plata, sala 3ª, 24/8/2000, “Rensa, Juan Manuel y otro v. El Molino SA y otro
s/desalojo”.
41
Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires
Las cuestiones a que alude este artículo del régimen procesal de la provincia de Buenos Aires se
encuentran reguladas en el art. 34, Código nacional.
La ley 25488 ha incorporado numerosos cambios en el texto original de la norma y profundizó las
diferencias ya existentes respecto del texto de su par provincial.
Así, entre los deberes de los jueces está el de asistir a la audiencia preliminar -figura no prevista en
nuestro ámbito-. No se consigna la posibilidad de que para el resto de las audiencias las partes puedan
solicitar la presencia del juez bajo sanción de nulidad. Se incluye la separación personal entre los
procesos de familia en los que deben fijarse una audiencia junto con el traslado de la demanda. Y se
señala que en esas diligencias el juez deberá tratar de “reconciliar a las partes” además de avenirlas en
las cuestiones de tenencia, alimentos y atribución del hogar conyugal.
Respecto de los plazos para dictar resoluciones se incluye las sentencias homologatorias junto a las
interlocutorias, se establece -respecto de las sentencias definitivas en el juicio ordinario- el plazo en el
que deben ser dictadas y se indica aquí el plazo para emitir sentencia en juicios sumarísimos y en
amparos, aclarándose que en todos los casos no se computará el tiempo que insuma la producción de
prueba ordenada de oficio.
Finalmente, entre los poderes del juez encontramos los que se dirigen a evitar o “sanear nulidades”.
En lo demás, el texto es idéntico.
1. PODERES DISCIPLINARIOS
El juez es el responsable del normal desenvolvimiento del proceso.
Debe velar porque su desarrollo se realice en debida forma ya que de ese “buen orden y decoro”
dependerá en gran medida la completa satisfacción del derecho de acción que asiste a los litigantes. El
Código dota al juez de los medios para compeler a las partes para que su conducta se ajuste a la
corrección que debe primar en un proceso de creación normativa.
La trascendencia social que posee el trámite de un pleito no puede ser desconocida por los litigantes y
sus letrados. De allí que si éstos no se comportan adecuadamente, será misión del magistrado aplicar
las medidas que aquí se mencionan.
En primer término, se hace referencia al lenguaje que debe ser utilizado en la expresión escrita de las
presentaciones ante los estrados judiciales. La vehemencia en la defensa de los derechos de sus
clientes no puede llevar a los letrados a utilizar términos inadecuados que evidencien ausencia del
respeto y consideración que se deben todas las personas en un trato civilizado y, específicamente, las
partes, sus abogados y el juez entre sí100.
100
“La moderación y la corrección en el lenguaje es un deber primordial del abogado. La severidad en el trato
que pueden imponer las circunstancias de la defensa, no autoriza la vejación inútil o la violencia impropia (art.
19, Normas de Ética Profesional del Colegio de Abogados de la Provincia de Buenos Aires). De tal forma y en
uso de las facultades otorgadas a los Órganos Jurisdiccionales por el art. 35, inc. 1º, del ordenamiento ritual, debe
ordenarse el testado de toda frase injuriosa”. Cám. Civ. y Com. Quilmes, sala 1ª, 17/2/1998, “Municipalidad de
Berazategui v. Díaz Soto, Carlos A. s/apremio”.
42
Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires
Eso mismo viene pautado -además- por las normas del Código de Ética vigente en nuestra provincia.
Este conjunto de directivas fue sancionado en 1954 por el Colegio de Abogados de la provincia en
cumplimiento de lo dispuesto por la ley que regula la colegiación obligatoria.
La transgresión a las mismas podrán ser causal de un proceso disciplinario ante el ente colegial.
Cuando se advierta la violación de esta regla, podrán eliminarse -mediante el testado- las frases
injuriosas o con términos indecorosos u ofensivos.
Quedará en el magistrado evaluar el tenor de los escritos y aplicar esta medida así como otras conexas
si entiende que el caso posee mayor gravedad.
En este sentido, corresponde apercibir al letrado firmante de un recurso que incorpora en esa pieza un
calificativo respecto de uno de los votos del tribunal que excede manifiestamente el legítimo ejercicio
del derecho de defensa, procediendo -además- su testado sobre la base del artículo en análisis y al art.
74, inc. 1º, ley 5827101. También debe apercibirse al abogado que en el escrito por él suscripto se
vierten expresiones inadecuadas sobre la Suprema Corte que agravian el decoro de sus integrantes 102.
El legítimo ejercicio del derecho que tienen las partes de solicitar al órgano jurisdiccional las medidas
necesarias para corregir lo que pueda interpretarse como una situación disvaliosa para el normal
desarrollo de la causa en modo alguno puede dar lugar al uso de expresiones que menoscaben la
investidura del magistrado interviniente. Cuanto la presentación de los letrados deja traslucir una
inequívoca descalificación de la actuación cumplida por el magistrado interviniente en la causa,
achacándole parcialidad y animosidad pero sin acudir de modo serio a los mecanismos legales
previstos por el ordenamiento jurídico para canalizar semejante denuncia, bien puede el juez de grado
encontrarse habilitado para ejercer el poder correctivo previsto por el ordenamiento procesal y
sancionar a los letrados103.
Este tipo de actividad indecorosa de los litigantes y sus letrados muchas veces puede tener por
finalidad lograr el apartamiento del juzgador de la causa. Sin embargo se ha dicho que las expresiones
de un litigante que hayan afectado al juez en su dignidad y decoro no hacen admisible la excusación,
pues la conducta de quien realizó tales actos tiene las correspondientes sanciones contempladas en los
arts. 35 y concs. del ordenamiento adjetivo104.
También es posible que el juez deba intervenir para poner orden en una audiencia.
Múltiples son las formas en que los asistentes a las mismas pueden intentar entorpecer su curso. Sea
que se trata de partes, letrados o público asistente, la norma faculta al juez para excluirlos del recinto
en la medida en que lleven adelante una “perturbación indebida”. Claro está que si el perturbador es un
sujeto que necesariamente debe actuar en la audiencia, el juez resolverá si existe alguna forma de que
pueda declarar sin incurrir en inconducta o bien -si el impedimento resulta insalvable- podrá tener por
no realizada la audiencia por causa imputable al díscolo, con las consecuencias que en cada caso
determine la ley.
Finalmente, se incluye una referencia genérica a la potestad correctiva del juez a partir de los casos
concretos -diseminados a lo largo del Código- donde se autoriza la aplicación de multas.
Las correcciones disciplinarias a que se refiere el inc. 3º del artículo en estudio, están basadas en la
potestad de los jueces y tribunales para salvaguardar el principio de autoridad frente a cualquier
conducta que altere el buen orden de los procesos o el decoro que debe presidir la actuación ante los
estrados judiciales105.
Aquí además se prevé el destino de las multas que no tengan uno determinado (por ejemplo, la del art.
45 se entrega a la parte contraria).
101
SCBA, Ac. 44806, 6/8/1991, “Fernández Saler, Aída Ercilia v. Corpus, Eduardo y otros s/daños y perjuicios”.
102
SCBA, B.54.193, 15/7/1997, “Fiorenza, Juan A. v. Caja de Jubilaciones, Subsidios y Pensiones del Personal
del Banco de la Provincia de Buenos Aires s/demanda contencioso administrativa”.
103
Cám. Civ. y Com. 2ª La Plata, sala 1ª, 30/10/2001, “Tornsquit, Mario González v. Fisco de la Provincia de
Buenos Aires s/expropiación inversa”.
104
Cám. Civ. y Com. 1ª Mar del Plata, sala 1ª, 22/4/1993, “Apolo XXI v. Proyectos Especiales SE s/incidente de
medidas cautelares”; 14/2/1995, “Bruno, Marta Teresa y otros s/incidente de cobro de honorarios en autos
`Caram, C. y otro v. Magnoni, Martín s/rendición de cuentas´” [J 14.20550-2]; Cám. Civ. y Com. 1ª Mar del
Plata, sala 2ª, 23/12/1993, “Dos Marías SA s/quiebra - incidente de verificación y pronto pago por Castro, Luis y
otro” [J 14.20550-1]; 7/2/2002, “Grilli, Antonio v. Ortiz, Néstor H. s/incidente de ejecución de honorarios”.
105
Cám. Civ. y Com. Quilmes, sala 2ª, 22/6/1998, “Saa, Rubén Rodolfo s/incidente de apelación”.
43
Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires
Se determina que serán imputadas al objeto que les fije la Suprema Corte, órgano que también deberá
establecer los funcionarios encargados de hacer efectivas estas sanciones pecuniarias mediante el
trámite de la ejecución. Hasta tanto esto último no ocurra se contempla la intervención de los agentes
fiscales de los respectivos departamentos judiciales. Se señala que la falta de diligencia en la
percepción de estas sumas se considerará falta grave.
Ello encuentra justificativo por una doble vía: por un lado, la multa al hacerse efectiva se torna eficaz
y permite lograr el efecto disuasivo esperado y, por otro, se obtienen recursos que redundan en una
mejor administración de justicia al ser destinados a los fines dispuestos por la Corte.
La res. 760/1968 de la Suprema Corte dispone que los fondos provenientes de multas y depósitos que
no tuvieran destino especial señalado por la ley, se depositarán en el Banco de la Provincia de Buenos
Aires en la cuenta “Suprema Corte de Justicia de Buenos Aires”, arts. 35, inc. 3º, y 295, CPCC. El
importe de dichos fondos se afectará a los servicios de funcionamiento o inversiones que el tribunal
determine anualmente106.
Todo juez que aplique una sanción de las aquí referidas deberá dar noticia al funcionario encargado de
la ejecución de las mismas para que éste se aboque a la tarea encomendada legalmente.
En muchos casos, son las propias partes las que reclaman la aplicación de sanciones por parte del juez
a otros sujetos procesales. Ello puede ser o no receptado por el magistrado. La decisión que desestima
el pedido de sanciones es inapelable desde que no causa gravamen irreparable, en tanto las facultades
disciplinarias conferidas al juzgador se hallan dentro de los poderes privativos del juez o tribunal
quien se erige como la autoridad del proceso, sin que sea siquiera facultad de los litigantes su
requerimiento107.
106
“La multa por retardo en la contestación de los oficios enunciada en el art. 397, CPCC por no tener un destino
especial señalado por la ley, integra los fondos a que se refiere el art. 1, res. 760/1968 enunciado anteriormente.
Por tal razón la beneficiaria de la multa que se dispusiera es la Suprema Corte de Justicia”. Cám. Civ. y Com.
Azul, sala 1ª, 20/5/1999, “Gentile v. Man s/medida cautelar - beneficio de litigar sin gastos”.
107
Cám. Civ. y Com. Quilmes, sala 1ª, 26/11/1998, “Fariñas de Celaya, María v. Celaya, Juan Carlos s/incidente
nulidad”; 7/9/1999, “Pasini, Mario Alberto s/incidente ejecución de honorarios”.
44
Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires
5º) Decidir en cualquier momento la comparecencia de los peritos y de los testigos para
interrogarlos acerca de todo aquello que creyeren necesario.
6º) Mandar, con las formalidades prescriptas en este Código, que se agreguen documentos
existentes en poder de las partes o de los terceros en los términos de los arts. 385 y 387.
2. FACULTADES INSTRUCTORIAS
Con ese nuevo rol, el magistrado podrá llegar de manera más aproximada a la verdad jurídica objetiva
y evitar la paralización del proceso.
Para cierta parte de la teoría procesal, esta actividad importa inmiscuirse en facultades connaturales
-según el concepto tradicional- de las partes y en cierta manera se distorsiona la relación de igualdad
de los que litigan. Se ha dicho en este sentido que las facultades instructorias y de dirección del
proceso que corresponde a los jueces no deben actuarse para suplir la negligencia en que hubiesen
incurrido cualquiera de los contendientes en la producción de las pruebas conducentes por ellos
ofrecidas de conformidad con las reglas del onus probandi específico aplicable al caso. Ello importaría
alterar el deber de imparcialidad, el de mantener la igualdad de los litigantes y el de respetar las
garantías de la defensa en juicio y del debido proceso 109.
Sin embargo, no es menos cierto que el sacrificio aludido encuentra sustento en una nueva concepción
del proceso.
Hoy, tal como lo venimos sosteniendo, se concibe al proceso civil más como un medio de satisfacer
con justicia la paz social que como una simple arena de combate donde los contendientes pueden
manejar las situaciones a su antojo frente a la inmutable mirada del árbitro, resultando vencedor quien
muestre más destreza y astucia y menos piedad respecto de su adversario.
Con esta nueva postura, las partes siguen teniendo en sus manos el poder de conducción del juicio,
pero también el juez puede participar activamente en él cuando entiende que la inactividad de alguna
de ellas puede malograr el referido fin último de la jurisdicción.
Para ello se consagran los poderes instructorios y ordenatorios que en este artículo se entremezclan.
Analizando en primer término las facultades de instrucción, vemos plasmadas en el inc. 2º las
denominadas “medidas para mejor proveer” y que se asocia a las pruebas que el juez ordena producir a
los fines de esclarecer la verdad luego de haber llamado autos para sentencia según reza el art. 482.
Más allá de la literalidad de la ley, no hay razón para limitar la ocasión en que el juez pueda hacer uso
de este poder instructorio. La “prueba de oficio” -más genéricamente hablando- puede aparecer en
cualquier estadio del proceso en la medida en que razonablemente sirva al juzgador para lograr
conformar con más solidez su certeza acerca de cómo acaecieron los sucesos cuyo juzgamiento se
108
SCBA, Ac. 51683, 7/2/1995, “De Maio, Ciriaco v. De Maio, Ángela y otros s/colación, rescisión de partición
por donación y reducción”; Ac. 68456, 17/5/2000, “Bulacio Argenti SA v. Banco de Galicia y Buenos Aires
s/revisión contractual”.
109
Cám. Civ. y Com. San Martín, sala 2ª, 11/4/2002, “Credisi SA v. Silva, Gladys Andrea s/ejecutivo”.
45
Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires
reclama. De hecho, muchas normas probatorias contemplan la actividad oficiosa del juez (arts. 413,
440, 450, 459, 471, 473, 477, etc.).
Esta actividad reconoce límites en la jurisprudencia. Así, el juez, si bien tiene la facultad de solicitar
diversas diligencias probatorias en caso de considerarlo necesario no puede suplir la actividad de las
partes110.
Los arts. 12, ley 11653, y 36, inc. 2º, CPCC otorgan a los jueces de mérito la facultad de adoptar
medidas para mejor proveer y esencialmente el art. 36, inc. 2º, impone como límite el respeto de la
garantía constitucional de defensa en juicio que surge del art. 18, CN 111 ya que las mismas no han sido
instauradas para suplir la incuria de alguna de las partes, violentando el principio dispositivo que
predomina en el proceso civil y el mandato de mantener la igualdad de las partes en el proceso, sino
como recurso extremo para esclarecer la verdad de los hechos controvertidos, con respeto del derecho
de defensa de las partes y sólo cuando surgiera de la causa el mérito suficiente para considerar que la
verdad objetiva y total sólo sería alcanzable con su producción 112.
Se indica, entonces, como condición de validez de este ejercicio instructorio, la necesidad de que se
respete el derecho de defensa de las partes. Respecto del alcance de este resguardo existen criterios
variados.
Para algunos autores bastará con que se permita a los contendientes intervenir en la producción de la
prueba de que se trate repreguntando, pidiendo explicaciones, etc. Otros, más amplios, entienden que
se debe autorizar a las partes ofrecer prueba en contrario. Entendemos más razonable la primera
postura por cuanto la oficiosa se trata de una prueba excepcional, a la que se acude cuando la aportada
por la parte no fue realizada, no fue idónea o no fue suficiente para disipar las dudas fácticas del juez.
Las partes han tenido ya ocasión de ofrecer lo que entendieron que correspondía dentro del marco
procesal respectivo.
El inc. 5º contempla la convocatoria por el juez a testigos y peritos para interrogarlos acerca de lo que
estime pertinente para la dilucidación del caso. Más allá de las actuaciones regladas específicamente
del magistrado cuando se produce la prueba testimonial y pericial, esta manda lo habilita para que
libremente los vuelva a convocar y les requiera más datos. Se impondrá fijar audiencia de la que se
notificará a las partes para que también puedan intervenir en ella.
El inc. 6º contempla lo propio referido a la prueba documental. Condiciona la agregación de
documentos a que se cumplan las “formalidades prescriptas en este Código”, sea que se encuentren en
poder de las partes (art. 385) como de terceros (art. 387).
Entendemos que luego de la genérica manda del art. 36, inc. 2º, las de los incs. 5º y 6º, resultan
sobreabundantes.
3. FACULTADES ORDENATORIAS
Pasando a la tarea ordenatoria que le es propia, el juez puede adoptar ciertos temperamentos que
impidan la paralización del juicio o que permitan su avance de modo más ordenado y evitando que se
configuren causas de impugnación, todo lo que redundará -a la postre- en una sentencia que solucione
más acabadamente al pleito suscitado.
Para ello, en el inc. 1º se indica el deber de evitar la paralización del juicio, pasando a una nueva etapa
cuando se vencieron los plazos respectivos habiéndose o no ejercido las facultades correspondientes.
Se trata de una evidente consecuencia del principio de preclusión que persigue -en definitiva- la
duración razonable de los procesos y la seguridad jurídica.
En el inc. 3º encontramos la figura de la aclaratoria oficiosa que corresponde a todo tipo de sentencias
y que, respecto de la de primera instancia, se combina con la previsión del art. 166, inc. 1º a cuya nota
remitimos. Se opone al recurso de aclaratoria previsto en el inc. 2º del art. 166 donde la corrección se
realizará a pedido de parte.
En el caso bajo estudio, tanto corregir el error material en que se incurrió como suplir la omisión,
tienen como límite el no alterar lo sustancial de lo decidido, punto que entendemos álgido ya que
cuando la sentencia aclarada contiene un aspecto de la pretensión que fue omitido difícilmente pueda
110
SCBA, Ac. 73756, 4/10/2000, “Delgado, Francisca Rosa v. Reppucci, José Miguel s/daños y perjuicios”.
111
SCBA, L.74.018, 12/3/2003, “Sotelo Mirciades, Cristóbal v. Finexcor SA s/daños y perjuicios”.
112
Cám. Civ. y Com. San Martín, sala 2ª, 29/3/2001, “Pérez Arroy, Beatriz y otro v. Silva, Alba Yolanda y otros
s/interdicto de recobrar”.
46
Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires
decirse que no se alteró lo “sustancial” del fallo (imagínese el caso donde de los cuatro rubros
indemnizatorios peticionados por la actora se trataron sólo dos y por vía de la aclaratoria se incorporan
los restantes).
En supuestos como ése, se ha dicho que no se violan los arts. 36, inc. 3º, y 166, inc. 2º, CPCC si el
sentenciante al acoger la aclaratoria no hizo otra cosa que enmendar la equivocada expresión de su
voluntad manteniendo la integridad ideológica del fallo; no lo modificó sino que corrigió la forma
escrita de expresar su pensamiento poniendo de manifiesto su verdadera intención 113.
Por eso -sostiene la Corte- es que debe dejarse sin efecto el pronunciamiento que en franca
transgresión a los artículos en estudio exceda los límites fijados alterando sustancialmente la sentencia
que pretendió aclarar114.
En cuanto al límite temporal, la corrección oficiosa puede hacerse mientras la sentencia no ha sido
consentida por las partes. Luego de ese momento donde los litigantes admiten el fallo tal como se
encuentra -y con ese alcance se producen las respectivas modificaciones patrimoniales- quedará firme
haciendo cosa juzgada, inmodificable incluso por el actuar del juez.
Sobre el particular, se ha dicho que transgrede el principio de la cosa juzgada la decisión aclaratoria
que -consentida por las partes la sentencia que omitió la condena de intereses- procede a corregir de
oficio tal preterición disponiendo se calculen intereses sobre el capital de condena 115.
El inc. 4º contempla el poder conciliador genérico de los jueces.
Se trata de fomentar la resolución del conflicto de manera temprana a partir de acuerdos entre las
partes a los que son invitadas por el magistrado. Este rol legal de agente conciliador importará la
necesidad de conducir esas tratativas intentando acercar a las partes y -eventualmente- proponer
salidas alternativas al conflicto. Se deja -pues- debidamente a resguardo esta tarea de los jueces ya que
no podrá entenderse la misma como un caso de prejuzgamiento que motive un eventual pedido de
apartamiento del juez a través del instituto de la recusación.
También se prevé que pueda convocar a las partes para que aclaren aspectos de sus pretensiones y
oposiciones (objeto del pleito). Muchas veces de este intercambio de información, los litigantes
pueden llegar a delimitar más adecuadamente el alcance de sus peticiones y ello conlleva una mayor
simplificación y celeridad en el trámite.
Tanto sea para intentar conciliación como para solicitar datos sobre los requerimientos efectuados, el
juez fijará audiencia a la que deberán comparecer las partes con sus letrados.
De lo que allí surja -acuerdo para extinguir o limitar el alcance del proceso o bien datos o precisiones
respecto de las pretensiones y defensas- se labrará acta en la que constará la manifestación de voluntad
de los comparecientes. Si se trata de un desistimiento, de una conciliación, transacción, etc. el juez
procederá a evaluar sus términos y eventualmente se la homologará o dictará sentencia -según el caso-
siguiendo las pautas de los arts. 304 a 309.
113
SCBA, L.34.956, 17/12/1985, “Jeziernicki, Félix v. Laseal SCA s/enfermedad accidente”.
114
SCBA, L.59.431, 28/10/1997, “Saccone, Norberto Oscar v. Banco Popular Argentino s/indemnización por
despido arbitrario, etc.”. “La aclaratoria que modifica un aspecto sustancial del fallo infringe el art. 166, inc. 2º,
CPCC”; SCBA, L.68.833, 17/5/2000, “Tello, Leonardo Gastón v. Stiling SA s/accidente”.
115
SCBA, L.58.730, 11/2/1997, “Daniel, Marcelo Z. v. Windaver, Andrés s/accidente de trabajo (art. 1113,
CCiv.)”.
47
Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires
En el inc. 5º se incorpora el impulso oficioso para que los representantes legales o el Asesor de
Menores hagan propuestas en interés del incapaz respecto de fondos inactivos de éstos en el
expediente.
La figura de la aclaratoria es vinculada con las formas y plazos contemplados en los incs. 1º y 2º del
art. 166.
1. “ASTREINTES PROCESALES”
Los mandatos judiciales deben ser acatados.
Cuando se trata de sentencias, reunidos los recaudos respectivos si el obligado no cumple es posible
dirigir contra él una nueva pretensión -ahora de ejecución de sentencia- por la cual se buscará
compulsivamente hacer efectiva la obligación establecida.
Sin embargo, durante el proceso se dictan muchos otros mandatos de menor trascendencia
individualmente considerados pero que unidos conforman todo un plexo de conductas obligatorias
cuya efectividad permitirá hacer avanzar el proceso hacia su destino final.
Es así que para conminar a que se cumplan todos estos mandatos judiciales -los “finales” como los que
contiene la sentencia o los “parciales”, anteriores al dictado de aquélla- es que se contempla la
posibilidad de que se apliquen sanciones pecuniarias compulsivas y progresivas.
Las astreintes son verdaderas penas conminatorias, de carácter provisorio, destinadas a vencer la
deliberada resistencia de aquel que se niega a cumplir un mandato impuesto por orden judicial, de ahí
su naturaleza eminentemente sancionatoria, que excluye toda función reparadora o indemnizatoria de
los perjuicios derivados de aquel incumplimiento aunque en alguna medida se relacione con las
consecuencias de la demora. Desde el vértice de su marco operativo, las astreintes corren desde que la
providencia que las aplica gana firmeza y se extinguen con la cancelación de la obligación principal 116.
El importe se fijará de acuerdo con el caudal económico del obligado y son en beneficio de la parte
afectada por la renuencia. Son mutables, esto es, tienen una gran flexibilidad en su instrumentación
para que se puedan adaptar más adecuadamente a la finalidad suasoria que poseen. Muestra de ello es
que pueden ser eliminadas o bien reajustadas por el juez de acuerdo con las circunstancias justificantes
debidamente alegadas y acreditadas en autos.
No interesa el tipo de prestación cuyo cumplimiento se intenta lograr por este medio. La doctrina ha
interpretado que cualquiera de las sentencias incumplidas -definitivas o interlocutorias- y sea que las
mismas impongan la satisfacción de prestaciones de dar, hacer o no hacer, en cuanto dependan de la
voluntad del obligado, a la que justamente se trata de conminar, pueden justificar la aplicación de
astreintes117.
Va de suyo que la resolución que impone esta sanción conminatoria al igual que cualquier otra
resolución, debe indicar claramente qué conducta debe seguir el sujeto sancionado, o ella debe cuanto
menos inferirse de su contexto, porque en caso contrario se estará transgrediendo la expresa normativa
de los arts. 161, inc. 2º, y 163, inc. 6º, incurriéndose en un vicio estructural que descalifica al fallo
como acto jurisdiccional118.
116
Cám. Civ. y Com. 2ª La Plata, sala 1ª, 18/2/1997, “Interplat SACF s/quiebra”.
117
Cám. Civ. y Com. 1ª La Plata, sala 1ª, 7/11/2002, “Díaz Padro, Luis F. v. Rojo Gualterio, E. y otros s/denuncia
de daño temido - medida cautelar”.
118
Cám. Civ. y Com. 1ª La Plata, sala 1ª, 7/11/2002, “Díaz Padro, Luis F. v. Rojo Gualterio, E. y otros s/denuncia
de daño temido - medida cautelar”.
48
Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires
Para la aplicación de las astreintes se requieren como condiciones o presupuestos, la existencia de una
sentencia o resolución judicial y la insuficiencia o inoperancia de los medios normales de ejecución
contemplados por la ley en el caso concreto. En orden a estas premisas debe señalarse que en el
ámbito bonaerense las sanciones conminatorias sólo pueden imponerse a las partes y no a los
terceros119 como sí ocurre -ya lo veremos- en el régimen procesal nacional.
CAPÍTULO V - Secretarios
49
Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires
Al nacer obligaciones funcionales del secretario, en muchos casos ello importa que desaparezcan
momentáneamente cargas de las partes. Por eso, la grave sanción contemplada en el art. 120 del
Código para el supuesto de no acompañar copias del escrito que se presente no es aplicable cuando el
secretario ha incumplido con la disposición contenida en el art. 38, ap. 1, inc. c) pues de haber sido
ello observado, el interesado hubiera podido llenar la exigencia de acompañar las copias faltantes
“dentro del día siguiente” como refiere la norma en cuestión 120.
Contra las decisiones adoptadas a partir de las facultades -limitadas- del secretario que contiene el inc.
1º, a), b), c) y d) de este artículo, la ley contempla la posibilidad de revisión al que en el lapso de tres
días se pueda pedir al magistrado que deje sin efecto lo dispuesto por su secretario. Así, se ha dicho
que “las providencias simples suscriptas por el actuario, no son apelables sino susceptibles de
reposición por ante el magistrado de la causa” 121.
Con mayor detalle, podemos observar que contra el acto del secretario -o auxiliar letrado- sólo cabe un
recurso ante el juez, siendo improcedente presentarlo ante la cámara. Recién cuando el juez decidiese
el recurso, si el auto es apelable, procede la revisión ante la alzada y, en caso de denegatoria, el
pertinente recurso de queja122.
En cuanto al inc. 2º, vemos que se encarga a los secretarios la firma de documentos de variada índole.
Por un lado, certificados y testimonios: instrumentos que reflejan con fuerza de plena fe situaciones
configuradas en el expediente o resoluciones judiciales allí adoptadas. Éstos serán de utilidad para las
partes o para terceros cuando deban hacer valer esa información fuera del ámbito del proceso del cual
dimanan.
Por otro lado, también firmarán los oficios -comunicaciones- dirigidos a ciertos funcionarios de alto
rango que son los enumerados en la parte final de la manda en estudio.
50
Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires
Los secretarios de primera instancia únicamente podrán ser recusados por las causas previstas
en el art. 17.
Deducida la recusación, el juez se informará sumariamente sobre el hecho en que se funde, y sin
más trámite dictará resolución que será inapelable.
Los secretarios de la Suprema Corte y los de las cámaras de apelaciones no serán recusables;
pero deberán manifestar toda causa de impedimento que tuvieren a fin de que el tribunal lo
considere y resuelva lo que juzgare procedente.
En todos los casos serán aplicables, en lo pertinente, las reglas establecidas para la recusación y
excusación de los jueces.
TÍTULO II - PARTES
51
Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires
Ese requisito se cumplirá en el primer escrito que presente, o audiencia a que concurra, si es ésta
la primera diligencia en que interviene.
En las mismas oportunidades deberá denunciarse el domicilio real de la persona representada.
Se diligenciarán en el domicilio legal todas las notificaciones a domicilio que no deban serlo en el
real.
124
Cám. Civ. y Com. 1ª La Plata, sala 1ª, 13/4/1999, “Mucciolo, Teodolinda M. s/incidente de verificación tardía
en Farkas s/concurso”.
52
Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires
Esta doble carga tiene directa relación con la forma de notificación que operará en el proceso. Como
se verá oportunamente, la regla en cuanto a la forma de llevar a conocimiento de los litigantes las
resoluciones judiciales es la notificación por nota o ministerio legis que se produce todos los martes y
viernes -o día hábil subsiguiente si aquéllos fueron inhábiles- concurran o no los letrados de las partes
a consultar los expedientes (art. 133).
Luego, para determinados actos se prevé la notificación por cédula (art. 135) la cual requiere -a los
fines de su diligenciamiento- que se cuente con un domicilio constituido o procesal. El principio -que
obra en la última parte de esta manda- es que todas las notificaciones que van al domicilio se hacen en
el constituido y sólo cuando la ley lo indica se harán en el real 125.
Esta norma en su último párrafo prescribe que deberán notificarse en el domicilio constituido todos los
actos que no deban serlo en el real ya que de ocurrir lo contrario se configuraría, en principio, una
irregularidad. Sin embargo, y de acuerdo con la naturaleza de las nulidades procesales, no corresponde
declarar la invalidez cuando el acto, no obstante su deficiencia formal, ha cumplido la finalidad a la
que estaba destinado126.
Uno de los actos de mayor trascendencia -por las consecuencias procesales que puede acarrear a la
parte la ausencia al mismo- es la audiencia de absolución de posiciones. De allí el cuidado con que
debe realizarse su notificación para que esa diligencia tenga validez probatoria. Se ha sentado como
regla que cuando se actúa por derecho propio, todas las notificaciones sin excepción deben efectuarse
en el domicilio procesal, incluidas aquellas para actos personales como la citación para absolver
posiciones o para extracción de sangre para una pericia química; en cambio cuando se actúa por
apoderado las notificaciones se realizan como regla en el domicilio constituido, a excepción de las
citaciones para actos personales que deben anoticiarse en el denunciado 127.
Sin embargo, también se ha dicho que aun cuando el absolvente actúe por su propio derecho, de ello
no se sigue necesariamente que la notificación practicada en este caso en el domicilio real sea inválida,
pues lo que el art. 407 del rito persigue es que la parte que deba declarar tome conocimiento con
anticipación suficiente de la fecha de audiencia, dada la gravedad del apercibimiento que conlleva en
caso de ausencia. Nada mejor para satisfacer esa finalidad que la notificación en el propio domicilio
del absolvente, que es donde se lo anoticia de actos de tanta trascendencia para el derecho de defensa
como el traslado de la demanda128.
El cumplimiento de estas cargas de denunciar el domicilio real y constituir el procesal debe darse en la
primera oportunidad en que la parte se presente a juicio, sea en un escrito o en audiencia.
Al apoderado incumbe denunciar el domicilio real de su cliente, como así también los cambios que en
él se produzcan, jugando en ello, los principios de lealtad y buena fe procesales 129.
A continuación, en el próximo artículo, se verán las consecuencias negativas que se desprenden de su
incumplimiento.
Adelantemos que la inactividad de la parte actora que ante el cese de la representación de su
apoderado no ha cumplido con la obligación de presentarse y constituir domicilio, imposibilita la
notificación del llamamiento de autos para resolver e impide que el proceso avance hacia el dictado de
la correspondiente sentencia130.
3. DOMICILIO CONVENCIONAL
125
“Si bien, en principio, la constitución de domicilio procesal tiene por efecto que allí se diligencien las cédulas
destinadas a la parte que lo estableció, esta regla no rige cuando el ordenamiento procesal prevé la notificación
en el domicilio real (art. 40 in fine, CPC)”. Cám. Civ. y Com. 1ª Mar del Plata, sala 2ª, 29/8/2000, “Andreoli,
Juan Rodolfo v. Bocci, Ernesto Carlos y otra s/ejecución”.
126
Cám. Civ. y Com. 1ª Mar del Plata, sala 2ª, 3/8/2000, “Consorcio Propietarios Edificio Alberto 1568 v. Leyes
Hilda s/ejecución de expensas”.
127
Cám. Civ. y Com. Pergamino, 21/11/1996, “Bonardi, Nora Fabiana v. Marenco, Mario Ramón s/acción de
filiación”.
128
Cám. Civ. y Com. San Martín, sala 2ª, 14/5/1998, “Cartón Pac SRL v. Avellaneda, Ricardo Ángel s/cobro de
pesos”.
129
Cám. Civ. y Com. San Martín, sala 2ª, 31/8/1993, “Massimo, Benedictino v. Cía. Victoria SA s/acción de
regreso por escrituración”.
130
SCBA, Ac. 50515, 30/8/1994, “Igoa, Ángel v. Suller, H. s/daños y perjuicios”.
53
Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires
Se trata de un domicilio fijado de común acuerdo por las partes -normalmente en los contratos- a los
efectos de eventuales procesos judiciales, anoticiamientos formales, etc.
El domicilio convencional no se identifica totalmente con el domicilio procesal. Si bien producen
algunos efectos similares, se diferencian claramente por su origen: uno es voluntario, el otro
obligatorio y se encuentran sometidos a distintos regímenes. Siendo ello así, no es pertinente hacer
extensivas las consecuencias que prevén los arts. 40 a 42 del ordenamiento ritual al domicilio de
elección, pues imponer la sanción de tener por constituido el domicilio en los estrados del juzgado
cuando no existieren los edificios, quedaran deshabitados o desaparecieran, etc. tratándose de un
domicilio constituido en un contrato puede importar una violación a la garantía de la defensa en juicio,
pues no se parte, como en el caso del domicilio procesal, del presupuesto de que la parte interesada ha
sido efectivamente anoticiada de la promoción y radicación del litigio o de que ha comparecido ya al
juicio131.
54
Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires
-normalmente el estudio del abogado o un simple casillero- y de éste, a los estrados del juzgado todos
los días martes y viernes -concurra o no la parte a controlar el estado del expediente- lo cual no
implicará afectación alguna de la validez de las notificaciones.
Pueden darse, sin embargo, circunstancias especiales o extremas que obsten a la implementación del
sistema de notificación ministerio legis, como puede ser la muerte de alguna de las partes. Estas causas
para ser operativas y dar lugar a previsiones especiales (ver art. 43) deben estar debidamente
acreditadas.
Así, se ha dicho que si se desprende del informe del oficial notificador el dato del fallecimiento del
demandado pero, habiéndose agotado en autos las gestiones tendientes a demostrar tal hecho no se lo
logró comprobar pues los informes habidos -del Registro Provincial de las Personas, del juez electoral,
del cementerio parque local y del cementerio municipal- han dado resultado negativo, no resulta de
aplicación lo dispuesto en el art. 43 debiendo practicarse las notificaciones de conformidad a lo
dispuesto en el artículo en estudio133.
133
Cám. Civ. y Com. Pergamino, 8/4/1996, “Cooperativa de Pavimentación, Obras Com. y Vivienda Pergamino
Ltda. v. Anzoategui, Miguel A. s/cobro ejecutivo de pesos”.
55
Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires
Si la parte se muda de residencia o abandona el lugar donde estaba constituido el domicilio procesal y
no cumple con la carga de denunciar tales circunstancias formalmente en el expediente, las
notificaciones que se realicen en aquellos lugares serán plenamente válidas. La falta de anoticiamiento
de los actos así comunicados -con las preclusiones que puedan llegar a producirse- será la
consecuencia negativa del incumplimiento de la requerida actualización de datos respecto de los
domicilios.
Para evitar ello siendo diligentes en la conducción del proceso, los litigantes deberán denunciar el
cambio del domicilio real y constituir el nuevo procesal mediante escrito presentado en la causa. El
juez deberá disponer que se tenga por denunciado o constituido -respectivamente- y ello deberá ser
notificado por cédula a la contraparte. Hasta tanto no se produzca ese formal anoticiamiento, subsistirá
el domicilio que originalmente se haya hecho constar en las actuaciones.
La falta de comunicación formal a la contraparte de la constitución de nuevo domicilio conlleva para
ésta la facultad de cursar notificaciones al anterior, sin perjuicio del carácter vinculante que éste tiene
para quien lo estableció y si bien a través de la jurisprudencia se ha flexibilizado el contenido del
último párrafo del art. 42 del ordenamiento procesal, admitiéndose que la contraparte pudo haber
tomado conocimiento de la constitución de nuevo domicilio por otros medios que resulten de las
actuaciones, aunque se encuentre pendiente la notificación por cédula, ello queda supeditado a que la
denuncia del cambio se hubiere realizado en el expediente y recaído despacho judicial a su respecto 135.
2. DIFICULTADES EN LA NOTIFICACIÓN
Esta norma también contempla el caso en que el oficial notificador no puede cumplir con su misión
porque la información brindada por las partes no le permite llegar a la persona a notificar. Se indican
como ejemplos los supuestos donde no existan edificaciones en la dirección mencionada o bien
existiendo se encuentren deshabitados, o no figure la numeración o bien se la haya alterado.
Si ello ocurre, el notificador devolverá la cédula sin diligenciar con un informe que refleje el estado de
cosas constatado y del cual dará plena fe con su rúbrica, tanto que si luego tales descripciones o
afirmaciones son controvertidas sólo será idónea -para restarle valor- la vía de la redargución de
falsedad.
En tal sentido la jurisprudencia ha dicho que si el oficial notificador, al diligenciar la cédula, dejó
expresamente asentado que no pudo practicar la notificación en razón de que halló cerrado y con
apariencia de estar desocupado el inmueble y, que al no contestar nadie a sus insistentes llamados,
procedió a efectuar averiguaciones en el vecindario, pudiendo establecer así que el mismo se
encontraba desocupado y deshabitado, tales constancias realizadas por el notificador, actuando en el
ejercicio de sus funciones propias de oficial público, merecen la fe que le otorga el art. 993, CCiv.,
mientras no se declare, a través de la respectiva redargución, la falsedad del instrumento. De tal modo,
con el informe del oficial notificador se ha verificado el supuesto de hecho que aprehende la segunda
parte del art. 42 del ordenamiento adjetivo, siendo suficiente para tener por constituido el domicilio en
los estrados del juzgado o tribunal, tal como lo dispusiera la iudex a quo 136.
Ante la frustración de ese intento, se deberá controlar si existió otro domicilio denunciado o
constituido en la causa.
Si ello se da, se deberá librar nueva cédula a este lugar.
En caso negativo, no se volverá a intentar el anoticiamiento de ese modo y jugarán las reglas del art.
42 -con remisión al art. 41 - vistas: si la notificación se debía realizar en el domicilio constituido y éste
no fue hallado, se producirá automáticamente la notificación el siguiente día martes o viernes hábil
mientras que si la notificación debía efectuarse en el domicilio real y éste no fue hallado, se
134
Cám. Civ. y Com. 1ª Mar del Plata, sala 2ª, 6/8/1991, “González, Vilma Susana s/incidente de nulidad en
autos: `G. v. R. s/incidente aumento de cuota alimentaria´”; Cám. Civ. y Com. 1ª Mar del Plata, sala 1ª,
23/5/1995, “M., M. del C. y C., R. E. s/divorcio vincular por presentación conjunta”; Cám. Civ. y Com. 1ª La
Plata, sala 2ª, 14/11/1989, “T., R. y otro s/divorcio” [J 14.22458-1]; 2/6/1994, “P., E. L. y otro s/divorcio por
mutuo consentimiento” [J 14.25236-1].
135
Cám. Civ. y Com. 2ª La Plata, sala 1ª, 15/11/2001, “Caja Ingenieros v. Guardiola, Alberto Antonio
s/cumplimiento de contrato (sumario)”; Cám. Civ. y Com. 2ª La Plata, sala 2ª, 8/10/1996, “Moras, Julio Agustín
v. Bonfiglio, Nazábal y otros s/incidente de ejecución de honorarios”.
136
Cám. Civ. y Com. 2ª La Plata, sala 1ª, 27/10/1999, “Camiccia, Juana Ángela y otro v. Suárez, Juan Francisco
y otra y/u ocupantes s/reivindicación”.
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Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires
diligenciará nueva cédula al domicilio constituido y si ésta carga no fue cumplida o cumplida ocurre
que tampoco es hallado, también aquí se producirá la notificación ficta o>ministerio legis.
Los arts. 41 y 42, CPCC determinan que producida la circunstancia a que hace referencia el informe
del oficial notificador (que el inmueble se halla deshabitado y desocupado) el domicilio queda
automáticamente constituido en los estrados del tribunal, donde se practicarán las notificaciones en la
forma y oportunidad previstas por el art. 133 del mismo cuerpo legal 137.
Ello así salvo que se trate del supuesto de la notificación del auto que decreta la rebeldía, en cuyo caso
si el domicilio real es modificado o bien ocurren las circunstancias descriptas (edificio deshabitado,
cambio o adulteración de la numeración, etc.) procederá por dos días la notificación por edictos (art.
59).
1. IMPEDIMENTOS INSALVABLES
En este caso estamos en presencia del acaecimiento de hechos no imputables a la parte que pueden
llegar a incidir en los domicilios previamente establecidos en el proceso.
Se trata del supuesto en que el justiciable que actúa por derecho propio fallece o cae en alguno de los
supuestos de incapacidad sobreviniente (alteración mental que dé lugar a declaración de demencia o a
una inhabilitación, reclusión o prisión por más de tres años -art. 12, CPen.-, o declaración de quiebra,
respecto de determinadas pretensiones, etc.).
A partir de ese momento y al no poder actuar por sí no se le podrá achacar conducta negligente alguna
y por ello, desde que se tome conocimiento de estas circunstancias se deberá disponer la suspensión
del trámite y la citación tanto de los continuadores de la persona del difunto -sus herederos- como del
representante del incapaz.
Para la primera contingencia prevista, una vez comprobado el hecho del fallecimiento, el Código
ordena la suspensión de la tramitación y citación a los herederos o representantes legales en la forma y
bajo el apercibimiento dispuesto en el art. 53, inc. 5º, correspondiendo denunciarse en autos la
promoción del proceso sucesorio -si la hubo- bajo apercibimiento de lo dispuesto en el art. 729 a
efectos de impedir nulidades y la paralización de los autos 138.
Esta suspensión puede llegar a durar bastante tiempo, a veces el necesario para que tramite ese juicio
sucesorio y se dicte la declaratoria de herederos llegándose recién en ese estadio al conocimiento
certero de quiénes tienen legitimación para litigar por el causante. Claro que antes de este momento
procesal del juicio sucesorio podrá también intervenir el administrador provisorio en resguardo de los
bienes relictos.
Tenemos entonces que decretada la suspensión del proceso a raíz del fallecimiento de una de las
partes, es indispensable que se cumplan los trámites previstos por los arts. 43 y 53, inc. 5º, del
ordenamiento procesal para que aquel pueda reanudarse, toda vez que la litis debe integrarse en debida
forma a fin de respetar la garantía de la defensa en juicio, el principio de la igualdad de las partes en el
proceso y evitar eventuales articulaciones de nulidad. El desconocimiento de los herederos de la parte
no releva a la contraria de la carga de transitar el procedimiento que establece el art. 43 del
137
SCBA, Ac. 35347, 10/9/1985, “Correa, Juan Carlos v. Frigorífico Swift s/despido - recurso de queja v. nro. 1”.
138
Cám. Civ. y Com. Quilmes, sala 2ª, 4/6/1996, “Suárez, Mónica Ester v. Geminiani, Armando Adalberto
s/ejecución hipotecaria”.
57
Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires
ordenamiento ritual, pues la suspensión de los plazos procesales tiene un límite temporal marcado
precisamente por dicha normativa al remitir al art. 53, inc. 5º, del mismo cuerpo legal 139.
Para el segundo de los supuestos habrá que esperar el trámite de curatela o designación del síndico en
la quiebra, para determinar según el caso quién realizará los actos materiales en defensa del “incapaz”.
2. APODERADO O PATROCINANTE
La remisión que hace esta norma de los arts. 43 al 53, inc. 5º, establece la necesidad de diferenciar que
la parte que fallece o se incapacita litigue con abogado apoderado o bien por derecho propio con
patrocinante.
En ambos casos habrá que citarse a herederos y representante legal. Sin embargo del juego armónico
de los dos artículos mencionados surge que en el caso del apoderado -como veremos- el juicio no se
suspende, mientras que sí ocurrirá ello en el caso de quien “actuare personalmente”.
Para esta última hipótesis una vez detenido el curso del proceso por el juez, funciona la forma y el
apercibimiento de la manda del art. 53, inc. 5º: si se conoce el domicilio de los herederos o
representante legal, se los citará por cédula y si se lo desconoce, a través de edictos por dos días
consecutivos.
El fallecimiento de quienes se ven involucrados en un proceso judicial en que se debaten cuestiones
patrimoniales, impone la continuación del trámite con quienes revistan calidad de herederos o
sucesores conforme lo ha previsto el artículo en análisis. La introducción al proceso de tales nuevos
sujetos pasivos del reclamo impone que la citación a su respecto -como lo ha previsto el art. 53, inc.
3º- sea acometida en el domicilio real de los mismos, sin que pueda invocarse la constitución del
domicilio especial que por norma constituyen -por ejemplo- los consorcistas en el departamento cuya
titularidad detentan140.
Cuando el domicilio de los continuadores fuera conocido, la citación se hará bajo apercibimiento de
seguirse el juicio en rebeldía y cuando no lo sea -utilizándose los edictos por domicilio desconocido-,
de designarse defensor oficial.
Entendemos que el nombramiento de este defensor también procede cuando se desconozca quiénes
son los herederos o representantes legales -tratándose en este caso de una intervención por “ausentes”
al proceso- sin perjuicio en este último supuesto -existencia de incapaz que carece de representante
conocido- de la participación que le pueda caber al Asesor de Incapaces a quien el juez deberá dar
intervención por ser parte “legítima y esencial” según reza el art. 59, CCiv.
El deceso de la parte que actúa personalmente en el proceso, una vez acreditado, provoca la
suspensión del trámite hasta que, transcurrido el plazo señalado por el juez, se continúe válidamente
con el sucesor o sucesores o en rebeldía o con el defensor oficial, según sea el caso. Se trata, entonces,
de uno de los supuestos en que, por resolución judicial, debe operarse la suspensión de los plazos 141.
139
Cám. Civ. y Com. La Matanza, sala 2ª, 11/3/2003, “Díaz, Ramón Antonio v. Sanatorio Privado Figueroa
Paredes y otro s/daños y perjuicios”.
140
Cám. Civ. y Com. 1ª San Nicolás, 21/10/1999, “Consorcio de Propietarios Edificio Torre del Puente v.
Gorriarán, Rodolfo y/o quien resulte propietario s/cobro ejecutivo de expensas”.
141
Cám. Civ. y Com. 1ª La Plata, sala 1ª, 19/5/1992, “Montenegro, Elsa H. v. Bustamante, Paulo s/desalojo”.
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Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires
1. REEMPLAZO DE SUJETO PROCESAL. CONDICIONES
La existencia de un juicio en trámite que involucre un determinado objeto o derecho -lo que hace que
éstos adquieran la condición de litigiosos- no limita, en principio, la disponibilidad a su respecto.
Sus dueños o titulares (reales o aparentes) pueden transmitirlos libremente -salvo que se haya
decretado a su respecto una inhibición general de bienes u otra cautelar- a terceros correspondiendo en
virtud de la buena fe negocial informar acerca del estado en que se encuentran so riesgo de sufrir luego
una pretensión resarcitoria -cuando no penal- en contra derivada del engaño o la reticente información.
De allí que si este aparente dueño o titular del objeto o derecho litigioso que actúa en el proceso
transmite el dominio o la titularidad sobre los bienes aludidos, debería ser automáticamente
reemplazado por el nuevo dueño o titular dentro del juicio quien vendrá a ocupar el rol procesal que
desarrollaba su antecesor.
Este artículo contempla sólo los casos de sucesión particular de los derechos litigiosos por vía de
enajenación del bien objeto del litigio o cesión del derecho reclamado, siendo necesaria la
conformidad de la contraria a los efectos de que el adquirente revista calidad de parte principal en el
proceso142.
Como vemos, el Código protege a la contraparte original que había concurrido a trabar la litis con un
determinado sujeto que ahora -por causa de un contrato respecto del cual es totalmente ajeno y por ello
no puede afectarlo- pretende ser sustituido por otro.
La contraria puede no tener interés en aceptar a quien aparece en lugar de su contrincante original ya
que el cambio subjetivo puede perjudicarla. Téngase en cuenta que las estrategias defensistas de las
partes se edifican teniendo muy en cuenta las condiciones personales de los sujetos que actúan en el
proceso las que pueden ser de muy variada naturaleza, no todas encuadrables jurídicamente (amistad,
odio, solvencia patrimonial, capacidad de defensa técnica, conveniencia, etc.).
Por tales motivos es que esta manda condiciona la intervención como parte principal (entendemos
reemplazando a la parte original) de aquel a quien se transmitió el derecho o bien objeto del proceso a
la anuencia expresa de la contraparte que deberá prestarse por escrito en el expediente.
Frente a la aspiración formulada por parte de quien prima facie resulta ser sucesor particular -tercero
adquirente- del bien inmueble embargado en autos de incorporarse al proceso en la etapa de ejecución,
se perfila la necesidad de sustanciar dicha pretensión con el actor ejecutante por lo que se torna
prematura la resolución que desestima in limine dicha pretensión 143.
Si tal anuencia no se da, la parte transmitente aun cuando se haya desprendido de la propiedad del bien
o de la titularidad del crédito no quedará desvinculado del proceso, siendo asistido por el adquirente
-al exhibir un interés concreto en el resultado del juicio- mediante la intervención adhesiva simple o
coadyuvante (ver nota a los arts. 90 y 91).
Así lo ha sostenido la jurisprudencia: ante la oposición expresa de las coactoras no cabe otra cosa que
admitir al cesionario -del coactor- en la calidad prevista por los arts. 90, inc. 1º, y 91, párr. 1º a tenor
de lo dispuesto en el art. 44, todos del Código Procesal; y no por parte principal 144.
Más allá de eso, la manda en estudio al referirse a la cesión del derecho reclamado durante la
tramitación del proceso, presupone un juicio en desarrollo y derechos cuestionados, por lo tanto, no es
aplicable cuando se trata de un derecho cedido después de dictada la sentencia que se encuentra
firme145.
59
Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires
No existen diferencias entre ambos textos normativos.
2. TEMERIDAD Y MALICIA
El Código otorga poder sancionatorio al juez que considere que durante la tramitación del pleito ha
existido una violación concreta al genérico deber de buena fe o moralidad mediante la deducción por
la parte (y/o su letrado, según el caso) de “pretensiones o defensas cuya injusticia o falta de
fundamentación no puede ignorar de acuerdo con una mínima pauta de razonabilidad” -temeridad- o
60
Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires
bien a través de “la conducta observada en el proceso con una finalidad exclusivamente distorsionada
de aquél, tendiendo a la obstrucción del mismo, persiguiendo su dilación” -malicia- 146.
Este poder debe ser ejercido en oportunidad de sentenciar según reza el art. 163, inc. 8º, con remisión
al art. 34, inc. 6º, y sólo puede serle impuesto a la perdidosa, límite que en la práctica veda la
aplicación del instituto a muchas situaciones.
La sanción es de multa en beneficio de la otra parte y deberá ser cuantificada de acuerdo con los
parámetros legales -evaluación de las circunstancias del caso y una relación porcentual respecto del
valor del pleito si el juicio es susceptible de cuantificación pecuniaria o topes fijos para el caso
contrario-.
Los sujetos punibles son los litigantes o también pueden serlo sus letrados, aplicándose la multa
separada o conjuntamente. Si bien es cierto que por lo normal la conducta de los litigantes aparece
plasmada en el proceso a través de la actividad de los letrados, por lo que resultará en muchos casos
harto dificultoso determinar a quién le es verdaderamente imputable la actitud de marras, no lo es
menos que los abogados cuentan con medios para deslindar responsabilidades -como, entre otros,
obtener instrucciones del cliente por escrito- frente a actos realizados en el marco de un juicio a
petición expresa de su cliente que sin llegar a ser contrarios a derecho, pueden entrañar un reclamo
violatorio de la buena fe procesal.
Obviamente, cuando la parte actúa directamente por sí -por ejemplo, absolviendo posiciones- la
temeridad o malicia a su respecto no involucrará -por regla- a su letrado.
La casuística jurisprudencial es muy abundante. Se ha dicho que son sancionables en los términos del
artículo en estudio tanto el letrado como la parte recurrente que interpone un recurso extraordinario sin
razón valedera, con la conciencia de la propia sinrazón y que sólo pretende obstaculizar el
cumplimiento del fallo147 o cuando se evidencia un excesivo abuso de la jurisdicción al excederse lo
que debe entenderse por legítima defensa de los derechos y teniendo conciencia de la propia
sinrazón148 o el planteo de cuestiones mendaces en forma reiterada y fuera de toda razonabilidad, en
tanto ello evidencia una actitud violatoria de los deberes de lealtad, probidad y buena fe procesales,
por resultar temerario y causar un dispendio jurisdiccional que es deber de los magistrados sancionar,
a fin de evitar que el proceso se convierta en terreno apto para argucias, triquiñuelas y chicanas, con el
consiguiente descrédito para la justicia149 o frente a la inconsistencia argumental y manifiesta
improcedencia de las defensas ensayadas, cuya inviabilidad no puede desconocer quien las plantea, de
acuerdo con una pauta mínima de razonabilidad, a lo que se aduna un pedido de apartamiento del juez
de grado llevado adelante, sin el mínimo aporte probatorio que permita considerarlo serio 150 o cuando
frente a un juicio de desalojo por la causal de falta de pago la ejecutada presenta un recibo de alquiler
que es falso ejercitando una oposición sabiendo a ciencia cierta que no está asistida de razón y no
obstante lo cual abusa de la jurisdicción para generar un daño a la otra parte y dilatando el proceso
durante más de un año y medio151, entre otros casos.
Cuando estas penalidades se apliquen respecto de los letrados, los jueces comunicarán la situación a
los Colegios de Abogados -tomándose debida nota en el legajo personal, conforme el art. 74, ley 5177-
en el marco del control disciplinario que les compete en defensa de la regular prestación de los
servicios profesionales por parte de los matriculados (art. 24, ley 5177).
Por último, las sanciones habrán de ser proporcionadas con la falta. Cuando a pesar de haberse
excedido los límites de la buena fe procesal, ello no incide en un notorio alargamiento de las
actuaciones susceptible de perjudicar seriamente los intereses de la contraria, se ha sostenido que el
llamado de atención resulta suficiente pena152.
146
ARAZI, Roland - ROJAS, Jorge, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. Análisis exegético de la
reforma, Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires, 2002, t. I, p. 164.
147
SCBA, Ac. 40832, 28/2/1989, “Vera, Irma v. Teillechea, María del Carmen s/desalojo”.
148
Cám. Civ. y Com. 2ª La Plata, sala 3ª, 4/7/2000, “Mércuri, Antonio y otro v. José J. Chediak SAICA s/daños y
perjuicios”.
149
Cám. Civ. y Com. San Martín, sala 2ª, 23/4/1992, “Sucesores de Dujib, Simón y Vonrysuk de Dujib, María v.
López, Norma T. y otros s/reivindicación”.
150
Cám. Civ. y Com. 2ª La Plata, sala 1ª, 21/8/1997, “Barrere, Alberto Antonio v. Bonino, Jorge s/juicio
ejecutivo”.
151
Cám. Civ. y Com. 2ª La Plata, sala 1ª, 11/11/1997, “Belloni de Bercetti, María v. Zaporta, Mariano
s/desalojo”.
61
Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires
3. CONCORDANCIA CON EL CÓDIGO PROCESAL CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN
Las cuestiones a que alude este artículo del régimen procesal de la provincia de Buenos Aires se
encuentran reguladas en el art. 45, Código nacional.
Se alude aquí a la temeridad o malicia de “alguna de las partes” -en lugar de la parte perdidosa-, se
aumentan los porcentajes a utilizar para fijar la multa (del diez al cincuenta por ciento), respecto del
monto del juicio, con un máximo de cincuenta mil pesos sólo para el caso de que el pleito no fuera
susceptible de apreciación pecuniaria.
Se establece una sustanciación para el caso de que la aplicación de la multa sea requerida por una de
las partes y se agrega un último párrafo donde se brindan pautas orientadoras para el juzgador en la
tarea de determinar si existió o no motivo para aplicar esta figura (deducción de peticiones
inadmisibles o con una falta de fundamento que no pueda ser ignorada con una mínima pauta de
razonabilidad o con sustento en hechos ficticios o irreales o que sean manifiestamente dilatorias).
152
Cám. Civ. y Com. 2ª La Plata, sala 2ª, 15/5/2001, “Simiele, Juana v. González, Miguel Ángel s/daños y
perjuicios”.
153
Rectius est: presentarlas.
154
Cám. Civ. y Com. Quilmes, sala 2ª, 21/5/1999, “DGSS Municipalidad Quilmes s/incidente ejecución
sentencia”.
62
Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires
Si no se justifica la personería en la oportunidad prevista por el artículo en estudio el juez debe exigir
de oficio ese requisito y fijar un plazo para ello bajo apercibimiento de tener a la parte por no
presentada, actuación enmarcada en facultades instructorias propias 155. En ese sentido también se ha
dicho que si bien es principio fundamental en materia de acreditación de la personería de quien litiga
por otro, el acompañamiento del instrumento que acredite el carácter que invoca en el primer acto de
comparecencia ante el juez o tribunal, la omisión de dicha exigencia formal no puede acarrear por sí
sola la nulidad de la presentación defectuosa si no media una intimación previa destinada a obtener el
cumplimiento de ese recaudo procesal156.
Las formas de representación dependerá de los diversos regímenes legales en juego.
2. REPRESENTACIÓN NECESARIA
Los que tienen incapacidad absoluta de hecho (personas por nacer, menores de catorce años
-impúberes-, dementes y sordomudos) y los incapaces relativos de hecho (menores adultos, los
penados -art. 12, CPen.- e inhabilitados -art. 152 bis, CCiv.-) actuarán a través de sus representantes
necesarios (padres, tutores o curadores) además de la representación promiscua de los Asesores de
Incapaces que prevé el art. 59, CCiv.
De allí que nunca pueda sostenerse válidamente que los padres son terceros, toda vez que el art. 274,
CCiv. acuerda a los progenitores el derecho de representar a sus hijos menores y de estar en juicio por
ellos, por lo que, en ejercicio de la patria potestad éstos se encuentran habilitados para promover en
nombre de los menores las acciones judiciales que a aquéllos competan, asumiendo en juicio carácter
de actor y ejercitando un derecho que le es propio, aun cuando se trate de la persona o bienes de sus
hijos (arts. 264 y 294, CCiv.). Los padres tienen la representación legal de los hijos menores (art. 57,
CCiv.) y de acuerdo con la norma excepcional contenida en el art. 46, Código Procesal, no tienen
necesidad de justificar dicha representación, ya que su dispensa viene autorizada por ley, salvo que el
juez los emplazare a presentar las partidas pertinentes 157.
La ley de quiebras 24522 establece una forma de incapacidad de hecho derivada de la condición de
fallido, interviniendo en juicio en defensa de sus derechos el síndico designado -exceptuadas las
causas referidas a relaciones de familia-.
En lo que respecta a las personas jurídicas, se deberá estar a lo que prevé su estatuto y a lo que regulan
las leyes específicas (de sociedades, de fundaciones, etc.). Normalmente en el acto constitutivo de las
mismas se indicará qué persona física detenta la representación y cuáles son los alcances de su
actuación y los límites dentro de los que puede comprometer a su mandante.
La exigencia prevista por el legislador referida a las personas que se presentan en juicio por un
derecho que no les es propio, engloba además de los representantes legales a aquellos mandatarios
convencionales que pueden denominarse necesarios: los gerentes, directores, etc., de sociedades o
asociaciones y personas jurídicas, que en virtud de su propia naturaleza no pueden actuar sino por
intermedio de los órganos que los instrumentos constitutivos o la ley han determinado (arts. 35, 36,
CCiv., y 268, ley 19550)158.
3. REPRESENTACIÓN VOLUNTARIA
La representación voluntaria deberá ser acreditada según las reglas del mandato contempladas en el
Código Civil a partir del art. 1869. Ello ya sea respecto de quien representa a la parte sin ser letrado
-debiendo luego, a su vez, contar con asistencia de un abogado- como de quien lo represente siendo un
profesional del derecho.
De las diferentes formas de representación -necesaria o voluntaria- dependerá el tipo de
documentación que servirá para acreditarla.
Los tutores y curadores deberán presentar testimonio del discernimiento judicial del cargo. El síndico,
del auto que lo designa, los representantes de personas jurídicas, de los estatutos que le dan nacimiento
155
Cám. Civ. y Com. Trenque Lauquen, 14/10/1986, “Larrea, Javier C. v. Frigoeste SA s/cobro de pesos”.
156
Cám. Civ. y Com. 2ª La Plata, sala 2ª, 18/8/1994, “López Ruf, Alberto J. v. Banco del Iguazú y otros s/daños y
perjuicios”.
157
Cám. Civ. y Com. 2ª La Plata, sala 1ª, 9/4/1997, “Laitano, Stella Maris v. García, Manuel Reynaldo s/daños y
perjuicios”.
158
Cám. Civ. y Com. Quilmes, sala 1ª, 26/12/1995, “Silktex SA v. Deek, Sandra s/cobro ejecutivo”.
63
Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires
a ésta y el acto donde consta la designación de quien habrá de obligarla. El caso de los padres viene
contemplado en forma particular por la norma, eximiéndoselos de la carga de presentar las partidas
que acrediten el vínculo salvo que así lo requiera el juez de oficio o a pedido de parte bajo el
apercibimiento allí consignado (pago de costas y perjuicios que ocasione una intervención sobre la
base de una representatividad de la que carecen).
Curioso resulta el caso del marido que actúe en nombre de la mujer ya que al eximírselo (como se lo
hace con los padres respecto de los hijos) de presentar partidas, parecería que la norma sigue
presuponiendo que el marido es el representante legal de la mujer como antaño (art. 55, inc. 2º, 57,
inc. 4º, y 60 del texto original del CCiv.).
Ello ha sido derogado por la ley 17711, por lo que si el marido quiere actuar por un derecho que
resulta ser exclusivo de su esposa debe contar con un poder formalmente extendido por ésta.
4. FLEXIBILIZACIÓN INSTRUMENTAL
Cuando se trate del apoderamiento en favor de un abogado (“profesional” según esta norma), la ley
contempla que si el juicio es de escaso valor podrá instrumentarse aquel acto mediante acta labrada
ante el secretario del órgano interviniente evitándose el gasto económico que supone concurrir a una
escribanía y afrontar los honorarios y otros costos que insuma esta tarea.
Puede trazarse un paralelismo -por la flexibilización en la instrumentación del mandato- entre esta
figura y la “carta poder” del proceso laboral prevista en el art. 23, ley 11653, respecto de la cual
procede la autenticación de la firma del trabajador por “funcionario letrado habilitado o secretario o su
reemplazante de los Tribunales del Trabajo”.
Las únicas condiciones de admisibilidad para la aplicación del párrafo agregado al art. 46, CPC por la
ley 11593 son: que el monto del proceso no supere los $ 3800 y que el mandato se labre mediante acta
extendida por el secretario con intervención del poderdante y del profesional que actuará como
apoderado159.
64
Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires
La privación de este auxilio importa una de las formas de menoscabo del derecho constitucional de
acceso a la justicia y defensa en juicio.
La manda del art. 15 de nuestra Carta bonaerense señala que la “la provincia asegura... la asistencia
letrada a quienes carezcan de recursos suficientes”. Como se observa, la falta de medios económicos
no debe ser óbice a los fines de disponer de un abogado para que conduzca la estrategia defensista de
los intereses de las personas. La asistencia letrada en estos casos -más allá de la que pueda desplegar el
Colegio de Abogados a través de sus integrantes en cumplimiento de los arts. 22, 23 y 58, inc. 2º, ley
5177- la brindará el Estado mediante una de las ramas del Ministerio Público: la defensa oficial.
Los funcionarios que la integran -cuya actividad viene regulada hoy por la ley de Ministerio Público
12061, en particular el art. 21 - llevan adelante una tarea muy compleja la cual se torna harto
dificultosa teniendo en cuenta el aumento de los índices de pauperización (que incrementa
notoriamente el segmento de la sociedad que se ve en la necesidad de recurrir a esta asistencia) y de
litigiosidad en el seno de la comunidad, la creciente complejidad de las cuestiones, las carencias tanto
humanas como de infraestructura de las dependencias a las que pertenecen y que son más notorias en
aquellos departamentos judiciales con mayor densidad de población y -por ello- mayor conflictividad
(Gran Buenos Aires, Mar del Plata, Bahía Blanca, etc.)>
160
SCBA, Ac. 64313, 23/3/1999, “Pérez, Luis y otros v. De Marco, Juan Carlos y otros s/daños y perjuicios”; Ac.
77584, 19/2/2002, “Manfredi, Miguel Ángel y otro v. Cía. de Colectivos Costera Criolla SA s/indemnización de
daños y perjuicios”.
161
Cám. Civ. y Com. 2ª La Plata, sala 1ª, 16/4/1999, “Fisco de la Provincia de Buenos Aires v. Industria Cicare
SRL s/apremio”.
65
Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires
4. CONCORDANCIA CON EL CÓDIGO PROCESAL CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN
Las cuestiones a que alude este artículo del régimen procesal de la provincia de Buenos Aires se
encuentran reguladas en el art. 47, Código nacional.
No existen diferencias entre ambos textos normativos.
162
SCBA, Ac. 77854, 19/2/2002, “Manfredi, Miguel Ángel y otro v. Cía. de Colectivos Costera Criolla SA
s/indemnización de daños y perjuicios”.
163
SCBA, B. 55.051, 22/6/1993, “Nanoia, José v. Provincia de Buenos Aires (IPS) s/demanda contencioso
administrativa”.
164
“Corresponde declarar la nulidad de la representación procesal invocada por los abogados patrocinantes al
interponer el recurso de inaplicabilidad de ley, si vencido el término perentorio que el art. 48, CPCC otorga para
la rectificación de la gestión, los letrados no acompañaron los instrumentos que acrediten la personalidad
invocada ni la parte rectificó la presentación mencionada”. SCBA, Ac. 83065, 4/4/2002, “Santos, Marcelo J. y
otro v. Cevige y otro s/indemnización por daños y perjuicios”.
165
“Corresponde imponer al letrado las costas causadas con motivo de la declaración de nulidad de lo actuado
por él en los términos del art. 48, CPCC”. SCBA, B.48.616, 4/10/1994, “Tambone y Cía. Ingeniería SRL v.
Municipalidad de Pehuajó s/demanda contencioso administrativa”.
66
Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires
Será el juez quien cuantifique la entidad de los detrimentos causados a terceros, básicamente a partir
de las actividades procesales realizadas y expectativas generadas por aquella intervención en nombre
de otro sin que luego se produzca la ratificación que manda la norma.
La jurisprudencia observa que la nulidad derivada del incumplimiento de las cargas previstas en el art.
48 es de naturaleza especial. Así se ha dicho que del art. 48 a través del cual el Código prevé -con pie
en el derecho de defensa en juicio- la figura del gestor como un supuesto de excepción a la exigencia
de acompañar el poder o su copia con la primera actuación que se realice en el juicio e impone a quien
invoque tal franquicia la obligación de adjuntar la documentación pertinente dentro de un plazo
perentorio bajo pena de nulidad surge que esta sanción es de distinta índole que las consideradas por
los arts. 169 y ss. dada la imposibilidad de ratificación o convalidación de lo actuado por el simple
transcurso del tiempo, ya que es precisamente el cumplimiento del plazo lo que acarrea la tacha de
ineficacia166.
166
Cám. Civ. y Com. Quilmes, sala 1ª, 25/3/1997, “Suárez, Jorge Roberto v. Verón, Norma Ester s/desalojo”;
16/3/1999, “Staffora, Aurora Mirta v. Bolgia, Marcelo Norberto y otro s/daños y perjuicios”; 7/9/2000, “Romero,
Patricia v. Cuellas, Leonardo Francisco s/daños y perjuicios”; 13/9/2001, “Burkin, Mario s/concurso preventivo”.
67
Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires
de apartar un excesivo rigorismo formal contrario al principio de instrumentalidad que gobierna la
materia167.
1. CONTINUIDAD EN LA DEFENSA
El art. 53 indicará cuáles son las causas legales que dan finalización al vínculo entre poderdante y
letrado apoderado.
Desde el inicio de la vigencia del contrato de mandato y mientras estas circunstancias de cesación no
acaezcan, la relación no puede ser interrumpida unilateral e incausadamente por el abogado. Este
abandono sobreviniente importaría además de un flagrante incumplimiento de lo convenido y
transgresión de los deberes de los abogados susceptible de generar responsabilidad disciplinaria, dejar
en indefensión a la parte a la que asiste con el consiguiente riesgo de pérdida de derechos por esta
actitud impropia de quien paradójicamente ha sido escogido para la protección y defensa de aquéllos.
De allí que el derecho a la defensa técnica se abastezca no sólo con la designación de un abogado al
inicio de la causa sino también con la continuidad del ejercicio de esta función esencial dentro del
proceso.
2. NOTIFICACIONES
Mientras dure ese ejercicio, la ley contempla que todas las notificaciones que deben practicarse a la
parte son admitidas válidamente al domicilio -se trata del constituido- y en la persona de su letrado
apoderado, no pudiendo requerirse que se realice de otra manera. Ello así por cuanto todos los actos
procesales realizados por un letrado en nombre de la parte que representa se consideran ejecutados
personalmente por el mandante168.
Sólo cabe la excepción de los casos -muy pocos- donde la ley exige que el anoticiamiento debe
hacerse en el domicilio real y en la persona de la parte. Más allá de la debida y permanente
comunicación que se supone mantienen los letrados con sus asistidos en todo lo que concierne a la
evolución del pleito, la ley persigue el logro de un anoticiamiento directo de ciertas contingencias
procesales a la parte interesada.
167
Cám. Civ. y Com. 2ª La Plata, sala 1ª, 29/10/1991, “Consorcio de Propietarios edificio calle 61 nro. 428 v.
González Salemme, Álvaro s/ejecutivo”.
168
Cám. Civ. y Com. 1ª San Nicolás, 7/11/1991, “B., R. E. v. C. de B. L. s/divorcio vincular”.
68
Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires
El poder conferido para un pleito determinado, cualesquiera sean sus términos, comprende la
facultad de interponer los recursos legales y seguir todas las instancias del pleito.
También comprende la facultad de intervenir en los incidentes y de ejercitar todos los actos que
ocurran durante la secuela de la litis, excepto aquellos para los cuales la ley requiera facultad
especial, o se hubiesen reservado expresamente en el poder.
69
Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires
Las cuestiones a que alude este artículo del régimen procesal de la provincia de Buenos Aires se
encuentran reguladas en el art. 51, Código nacional.
No existen diferencias entre ambos textos normativos.
172
Cám. Civ. y Com. 2ª La Plata, sala 3ª, 6/10/1992, “Barreto Báez de Álvarez Juni, María Elena v. Álvarez Juni,
Alejandro s/acción de amparo”.
70
Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires
1º) Por revocación expresa del mandato en el expediente. En este caso, el poderdante deberá
comparecer por sí o constituir nuevo apoderado sin necesidad de emplazamiento o citación, so
pena de continuarse el juicio en rebeldía. La sola presentación del mandante no revoca el poder.
2º) Por renuncia, en cuyo caso el apoderado deberá, bajo pena de daños y perjuicios, continuar
las gestiones hasta que haya vencido el plazo que el juez fije al poderdante para reemplazarlo o
comparecer por sí. La fijación del plazo se hará bajo apercibimiento de continuarse el juicio en
rebeldía. La resolución que así lo disponga deberá notificarse por cédula en el domicilio real del
mandante.
3º) Por haber cesado la personalidad con que litigaba el poderdante.
4º) Por haber concluido la causa para la cual se le otorgó el poder.
5º) Por muerte o incapacidad del poderdante. En tales casos, el apoderado continuará ejerciendo
su personería hasta que los herederos o representante legal tomen la intervención que les
corresponda en el proceso. Mientras tanto, comprobado el deceso o la incapacidad, el juez
señalará un plazo para que los interesados concurran a estar a derecho, citándolos directamente
si se conocieren sus domicilios, o por edictos durante dos (2) días consecutivos, si no fuesen
conocidos, bajo apercibimiento de continuar el juicio en rebeldía en el primer caso y de
nombrarles defensor en el segundo.
Cuando el deceso o la incapacidad hubieren llegado a conocimiento del mandatario, éste deberá
hacerlo presente al juez o tribunal dentro del plazo de diez (10) días, bajo pena de perder el
derecho a cobrar los honorarios que se devengaren con posterioridad. En la misma sanción
incurrirá el mandatario que omita denunciar el nombre y domicilio de los herederos, o del
representante legal, si los conociere.
6º) Por muerte o inhabilidad del apoderado. Producido el caso, se suspenderá la tramitación del
juicio y el juez fijará al mandante un plazo para que comparezca por sí o por nuevo apoderado,
citándolo en la forma dispuesta en el inciso anterior. Vencido el plazo fijado sin que el mandante
satisfaga el requerimiento, se continuará el juicio en rebeldía.
173
Cám. Civ. y Com. San Martín, sala 3ª, 18/3/1999, “Cía. Financiera Argentina SA v. Aguado, José Ernesto
s/cobro ejecutivo”.
71
Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires
Otra causal referida al poderdante es la finalización de su personería.
Se trata del caso ya visto en que quien apodera al letrado actúa -a su vez- en nombre de otro, ya sea
que se trate de un representante legal de un incapaz que deja de serlo (menor de edad que llega a la
mayoría o se emancipa o insano o inhabilitado que recupera su salud y por ello, la plena capacidad
civil), del representante convencional (persona apoderada) a quien se le revoca el poder o cesa por
algún otro motivo, del representante de una persona jurídica que es desplazado de ese cargo, etc.
En tales supuestos, al extinguirse la personalidad que alguien detentaba a los fines de defender los
derechos de otro, cae también el apoderamiento al letrado que se había hecho con esa misma finalidad.
La última causa es la muerte o incapacidad del poderdante 174.
Allí el apoderado seguirá con el trámite hasta tanto los herederos o representantes legales
-respectivamente- tomen intervención o venza el plazo concedido para que lo hagan. La ley impone al
mandatario diligencia en poner rápidamente en conocimiento del juez -dentro de los diez días- estas
graves circunstancias que afectan a la parte por él asistida, so pena de perder los honorarios que
devengue luego de ese plazo.
Tampoco le corresponderá percibir honorarios si, conociendo los datos de los herederos o del
representante legal, no los denuncia. El juez citará a estos sujetos por cédula si se conocen los
domicilios o por edictos -durante dos días- en el caso contrario. Se les fijará plazo para su
comparecencia. De no presentarse, cesa en su intervención el apoderado y seguirá el juicio en rebeldía
-domicilio conocido- o -caso contrario- nombrándoseles un defensor oficial.
Esta norma dispone, en consonancia con la ley de fondo, que la muerte o incapacidad del poderdante
hace cesar el mandato según lo pauta el art. 1963, inc. 3º, CCiv. Sin embargo la mentada disposición
de orden local impone al mandatario el deber de continuar ejerciendo su personería hasta que los
herederos del mandante fallecido -o su representante legal según el caso- tomen debida intervención
en la causa. Así entonces, la muerte del mandante no opera una cesación ipso facto del mandato
cuando del abandono de la gestión por el encargado pueda derivarse para los herederos de aquél un
daño evidente pues en esos casos la propia legislación sustantiva legitima la ultraactividad del
mandatario más allá de la muerte de su instituyente (art. 1980, CCiv.) debiendo, a este respecto,
reputarse comprendido en la noción genérica de “negocio urgente” el trámite judicial en desarrollo por
las consecuencias gravosas que pueden derivar de su demora o desatención (art. 1969, CCiv.) 175.
Para que operen los efectos mencionados -suspensión del procedimiento- se requiere la previa
comprobación del hecho motivante. En el supuesto de una incapacidad sobreviniente, tal extremo
recién queda establecido, en su caso, una vez realizado el pertinente estudio pericial. Mientras tanto el
letrado apoderado deberá continuar ejerciendo su mandato hasta que producida la citación al
representante legal del incapaz, éste tome intervención u omita presentarse dentro del término que se
le fije176.
En lo que hace a las causales relacionadas con el apoderado, éste puede renunciar a la representación.
Sin embargo deberá continuar con su asistencia hasta tanto venza el plazo que el juez impuso a la parte
para que se presente por sí o con nuevo apoderado bajo pena de afrontar los daños y perjuicios que
podría causarle el abandono a su ex poderdante. Si éste no se presenta en el plazo señalado seguirá el
juicio en rebeldía, situación resuelta mediante auto que se notifica al domicilio real de mandante.
Como ya lo señaláramos, la representación procesal implica una relación de mandato con el cliente.
De tal modo que si el abogado quiere dejar de asistir al representado, deberá presentar un escrito
174
“Decretada la suspensión del proceso a raíz del fallecimiento de una de las partes, es indispensable que se
cumplan los trámites previstos por los arts. 43 y 53, inc. 5º del ordenamiento procesal para que aquel pueda
reanudarse, toda vez que la litis debe integrarse en debida forma a fin de respetar la garantía de la defensa en
juicio, el principio de la igualdad de las partes en el proceso y evitar eventuales articulaciones de nulidad (art. 18,
CN, 34, inc. 5º, aps. b) y c), del ritual). El desconocimiento de los herederos de la parte, no releva a la contraria
de la carga de transitar el procedimiento que establece el art. 43 del ordenamiento ritual, pues la suspensión de
los plazos procesales tiene un límite temporal marcado precisamente por dicha normativa al remitir al art. 53,
inc. 5º, del mismo cuerpo legal”. Cám. Civ. y Com. La Matanza, sala 2ª, 11/3/2003, “Díaz, Ramón Antonio v.
Sanatorio Privado Figueroa Paredes y otro s/daños y perjuicios”.
175
Cám. Civ. y Com. 2ª La Plata, sala 1ª, 5/10/1995, “Barolo, Norberto Oscar v. Durante y Damonte
s/usucapión”; 28/5/1998, “Zepilli, Ángel Mario v. Tonin, Hugo José y otras s/resolución contractual”;
25/10/2001, “Reche, Carlos A. y otros v. Herbon, Juan José s/incidente violación medida de no innovar”.
176
Cám. Civ. y Com. San Martín, sala 2ª, 17/6/1999, “Allo Ron, Gustavo y O. v. Guazzotti, Roberto D.
s/resolución de contrato”.
72
Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires
manifestando dicha circunstancia y pidiendo que se fije un plazo para que el cliente se presente por sí
o con nuevo apoderado177.
También se contempla aquí la muerte o incapacidad del letrado apoderado.
El juez suspende la tramitación del juicio y citará por cédula al mandante -si se conoce el domicilio
real- o por edictos durante dos días -si cambió de residencia habitual o la abandonó- dándole un plazo
para que comparezca por sí o por nuevo apoderado.
Si no se cumple ello, se reanuda la tramitación del juicio en rebeldía a su respecto.
177
Cám. Civ. y Com. 1ª Mar del Plata, sala 2ª, 19/10/1999, “Crespo, Juana v. Mortales, Ángel y otro s/ejecución
de alquileres”.
178
Cám. Civ. y Com. 2ª La Plata, sala 1ª, 27/3/1990, “García de Ocamina, B. v. Reynes, O. s/escrituración”.
73
Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires
Se ha dicho en un fallo que “son presupuestos de la unificación de la personería prevista en el art. 54,
CPCC la existencia de compatibilidad en ella e igualdad de defensas. En tanto dicha previsión
procedimental debe interpretarse restrictivamente, en razón del derecho constitucional de defensa en
juicio, las afirmaciones de uno de los codemandados en orden a su enemistad con otros, el pacto
anticipado de honorarios con su letrado y la no adhesión a negociaciones previas, evidencian a priori
la inexistencia de la compatibilidad requerida por el artículo” 179.
Determinada aquella homogeneidad de posiciones, se fijará una audiencia dentro de los diez días a la
que deberán asistir todas las personas -con sus letrados- involucradas en el intento de unificación de
personería.
El juez buscará en primer lugar que se pongan de acuerdo en la unificación y luego, en la persona del
abogado que habrá de llevar adelante la defensa conjunta. Si faltan a la audiencia o, asistiendo,
acuerdan lo primero pero no lo segundo el magistrado en ambos casos designará al abogado
representante único.
No podrá realizar ello si se trata de un juicio ordinario y las partes -presentes en la audiencia- acuerdan
la unificación pero no el nombre del abogado único. Ello dejaría abierta la posibilidad de que el juez lo
designe de oficio si se trata de otro tipo de proceso (sumario o sumarísimo), diferencia sustentada en el
principio de economía o celeridad procesal que rige con con mayor vigor los procesos plenarios
abreviados.
3. EFECTOS
Una vez unificada la personería por acuerdo de sujetos o por decisión del juez y escogido el abogado
único, éste adquiere todas las facultades y deberes propios del mandato respecto del grupo de
mandatarios ahora unificado.
74
Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires
entendemos que la revocación cuando se hace por consenso también aquí -como en el art. 53, inc. 1º-
deberá ser expresa y en el expediente. Y tanto se disponga de este modo como por el juez, deberá
fijarse un plazo para que se incorpore el nuevo abogado bajo apercibimiento de seguirse el juicio en
rebeldía.
75
Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires
que esa función defensista sea mal ejercitada por desconocimiento de las normas jurídicas y principio
del derecho aplicables al caso.
No se agota el cumplimiento de la norma contenida en el artículo en estudio con la simple firma de un
letrado en las actuaciones referidas en la misma: el patrocinio letrado se refiere a la asistencia y
dirección jurídica en todo el curso del proceso y su abandono llevaría al estado de indefensión de la
parte181.
En esta forma de actuación, la parte tiene un seguimiento obligatorio de las circunstancias del
expediente ya que deberá suscribir todas las presentaciones realizadas en el proceso (con firma de
letrado en aquellas donde se “sustenten o controviertan derechos” según reza la norma).
Ello no ocurre en el caso del letrado apoderado donde el poderdante habilita a su abogado a que bajo
su sola firma lleve adelante todo el trámite en su nombre.
Claro que esta exigencia rige sólo respecto de las partes en sentido estricto. Se ha resuelto que no
resulta obligatorio, por ejemplo, el patrocinio letrado de la apelación planteada por el martillero
motivada por su intervención en los autos en su carácter de auxiliar de la justicia por no tratarse de
ninguno de los supuestos del art. 56182.
Todo sujeto que desee actuar ante los tribunales tiene, entonces, la carga de conseguir un letrado que
avale técnicamente sus presentaciones 183. Correlativamente, el Estado tiene el deber de proveerle de
uno si carece de medios económicos a tenor de lo que establece la manda del art. 15, Constitución
provincial.
Remitimos a la nota del art. 47 en lo que hace a la trascendencia de la apoyatura técnica de los
litigantes y la facilitación del acceso a la justicia.
181
Cám. Civ. y Com. San Isidro, sala 2ª, 9/10/1990, “Carbajo, Oscar Victorino v. Marchetti, Juan Carlos y otro
s/ejecución hipotecaria”.
182
Cám. Civ. y Com. 1ª La Plata, sala 2ª, 7/6/1988, “Galaverna, Ricardo Baltazar v. Vanina, Mirtha s/ejecución”.
183
“El recurso previsto en el art. 56, CPC responde a la necesidad de garantizar en forma efectiva la garantía
constitucional de la defensa en juicio consagrada en el art. 18, CN, pues la participación de un profesional del
derecho le asegura el correcto planteamiento de sus pretensiones y defensas”. Cám. Civ. y Com. 1ª Mar del Plata,
sala 2ª, 14/11/1995, “E., M. E. v. L., L. O. s/alimentos”.
76
Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires
La manda es estricta pero se ha entendido dispuesta en beneficio de los litigantes para no incurrir en el
riesgo de admitirse piezas sin el fundamento técnico que puede darle un abogado en defensa de
intereses del presentante en el marco de un juicio donde exista una contraparte que seguramente
cuente en su favor con auxilio letrado.
Se trata de imponer un comportamiento diligente que -a la postre- redunda en beneficio del litigante a
partir del respeto de los fundamentales derechos de igualdad y defensa en juicio.
2. SUBSANACIÓN
La forma de suplir la falta de firma de letrado luego de ser conocida a través del auto que pone de
manifiesto la omisión, es la firma por parte del abogado del escrito ante alguno de los funcionarios
autorizados (secretario u oficial primero) o bien presentándose un breve escrito ratificando el
contenido del defectuoso, ahora sí con firma de la parte y de su letrado patrocinante.
184
“Así como los abogados deben ser cuidadosos y serenos en su obrar profesional, tampoco se debe perder de
vista la equiparación que con los magistrados les corresponde en cuanto al respecto y la consideración que es
menester guardar, de conformidad con la norma del art. 58, CPCB”. Cám. Civ. y Com. Quilmes, sala 1ª,
30/4/1996, “El Resguardo SA v. Gorosito, Rubén E. s/cobro ejecutivo”.
185
Cám. Civ. y Com. San Isidro, sala 2ª, 30/11/1990, “Behnisch, Ernesto v. Gagliarducci, G. s/acción posesoria”.
77
Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires
CAPÍTULO IV - Rebeldía
78
Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires
Derechos Civiles y Políticos encontramos una previsión del mismo tenor (art. 14). Mandas similares se
consagran en la Declaración Universal de los Derechos Humanos (arts. 10 y 17) y en la Declaración
Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (arts. XVIII y XXIV).
3. FORMAS DE REBELDÍA
Esta norma establece las dos maneras en que puede configurarse la rebeldía: una forma original que se
dará cuando la demandada no comparezca a juicio vencido el plazo conferido para ello y una forma
sobreviniente en el supuesto de que tanto actor como demandado, luego de haber comenzado a
participar de la litis, la abandonen antes de su resolución.
4. REQUISITOS
186
Cám. Civ. y Com. 2ª La Plata, sala 1ª, 22/8/2000, “Romero, Julio v. Martínez, Laura y otros s/reivindicación”.
79
Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires
Es muy importante la necesidad de que los requisitos para la declaración de rebeldía se cumplan ya
que de ellos dependerá que la figura se constituya de manera respetuosa de los ya citados derechos al
debido proceso y a la defensa en juicio.
Una de las condiciones consiste en que la parte tenga domicilio conocido, ya que de lo contrario
procederá la citación por edictos (art. 145) que de fracasar -esto es, de no aparecer el citado- implicará
la designación de un defensor oficial que intervendrá en el proceso por esta parte ausente con
facultades hasta de recurrir la sentencia (art. 341).
Se trata, entonces, de que la rebeldía se decrete contra alguien a quien le ha llegado de manera efectiva
(y no ficta) la noticia de la citación a juicio.
Otra de las condiciones esenciales es la debida (en el sentido de regular) citación. A partir de
conocerse el domicilio real del citado, se lo deberá notificar por cédula o personalmente (art. 135, inc.
1º). Debe quedar constancia de que se anotició de esta forma al demandado. Ello se logra por medio
del informe circunstanciado que labra el oficial notificador en el reverso de la constancia de
diligenciamiento de la cédula en cuestión, contenido que, en virtud de la fe pública que da este auxiliar
del juez, se presume auténtico.
Frente a las graves consecuencias que provoca la declaración de rebeldía, es menester tener acreditado
fehacientemente que el acto de anoticiamiento al contumaz fue realizado en debida forma, so pena de
afectar el legítimo ejercicio del derecho de defensa en juicio de linaje constitucional 187.
Luego, debe darse la incomparecencia o bien el abandono del proceso.
En el primer caso, no corresponderá la declaración de rebeldía si el citado comparece y constituye
domicilio pero no contesta la demanda ni realiza los subsiguientes actos procesales que le
corresponden como carga. En estos supuestos simplemente irá perdiendo la posibilidad de ejercerlos,
con la consiguiente repercusión negativa en la suerte de su oposición, pero no litigará bajo la
condición de rebelde.
La hipótesis del abandono del proceso suele darse por la simple inacción de la parte (actor o
demandado) luego de haber participado en el trámite de las actuaciones. El Código contempla ciertos
supuestos de rebeldía sobreviniente: cuando se actúa por apoderado y se revoca -o se renuncia- el
mandato y el poderdante no comparece por sí o mediante nuevo representante convencional (art. 53,
incs. 1º y 2º) o bien cuando fallece una parte y debidamente citados los herederos no comparecen (art.
53, inc. 5º) o bien fallece o se inhabilita el apoderado y no se lo reemplaza en el plazo concedido para
ello (art. 53, inc. 6º).
Como ejemplo de estas situaciones, vemos que habiendo caducado el poder otorgado por la madre del
menor demandado al llegar éste a la mayoría de edad, corresponde arbitrar los medios para asegurar el
ejercicio de su derecho de defensa a cuyo fin debe dársele oportunidad de intervenir personalmente o
por apoderado. A tal efecto resulta aplicable -por analogía- el procedimiento previsto en el art. 53, inc.
6º para el supuesto de inhabilidad del apoderado, debiendo fijarse un plazo para que el demandado
comparezca por sí o por mandatario, citándolo en la forma prevista por el inc. 5º de dicha norma
procesal, bajo apercibimiento de continuarse el juicio en rebeldía 188.
Si bien no mencionada expresamente en este artículo, surge de la sistemática del Código analizada a la
luz del derecho de defensa en juicio que otra condición para la declaración de la rebeldía consiste en la
falta de circunstancia justificante de la incomparecencia (ver art. 65, entre otros). Si el demandado
llega al pleito demostrando que se vio imposibilitado fáctica o jurídicamente de concurrir
oportunamente a estar a derecho -o de mantenerse en ese estado- el juez si entiende válidas las razones
habrá de admitir su presentación -o reaparición-.
Y también se exige que la rebeldía sea declarada por el juez a pedido de parte. Si no se la reclama, el
juez no podrá actuar de oficio en ese sentido: se limitará a ir señalando -eventualmente- el
incumplimiento de las cargas en cabeza de quien no actúa en forma diligente, pero nada más.
187
Cám. Civ. y Com. 2ª La Plata, sala 1ª, 5/3/1998, “Pagano, Oscar y otro v. Flores, Edgar Eliecer s/desalojo y
daños y perjuicios”.
188
Cám. Civ. y Com. Trenque Lauquen, 9/4/1987, “Rodríguez de Díaz, Olga E. y otra v. Fernández, Claudio M.
y otro s/daños y perjuicios”.
80
Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires
Este auto judicial será notificado por mandato de la ley procesal en el domicilio denunciado por la
contraria por cédula o bien por edictos durante dos días. Se entiende que esta última medida se habrá
de adoptar sólo en el caso de que luego de notificada la citación en el domicilio real, éste se cambie
-desconociéndose el nuevo- desapareciendo de allí su ocupante.
Una de las consecuencias de la declaración de rebeldía es la grave limitación en materia de
notificaciones respecto de los actos posteriores al auto que la establece.
Se entiende que quien no comparece a juicio se somete a que rija a su respecto un sistema más estricto
de comunicación de actos procesales lo cual encuentra correlato en la previsión de esta manda que
sólo contempla -como manera de anoticiamiento del rebelde- las notificaciones ministerio legis
-incluida la de la absolución de posiciones del art. 135, inc. 2º, regla que debe ceder frente al régimen
específico de la rebeldía-, reservando la vía de la notificación personal o por cédula sólo respecto del
auto que declara la rebeldía y de la sentencia definitiva 189 (art. 62).
El principio de la notificación ministerio legis en la rebeldía no sólo se aplica tratándose de la etapa de
conocimiento, sino también respecto de la ejecución de sentencia. De allí que, por ejemplo, la citación
de venta de los bienes embargados se notifica automáticamente 190.
189
“Si bien es cierto que declarada la rebeldía de los citados corresponde tener por constituido el domicilio legal
de los mismos en los estrados del juzgado (art. 59, CPC), ello no significa que la sentencia se deba tener por
notificada por ministerio de la ley porque el art. 62 del Código de forma expresamente dispone que la sentencia
se hará saber al rebelde en la forma prescripta para la notificación de la providencia que declara la rebeldía, esto
es, por cédula”. SCBA, Ac. 47769, 27/4/1993, “Sudiro de Brugnerotto, Benedicta Teresa v. Autelli de Pracilio,
María Guillermina s/desalojo”.
190
Cám. Civ. y Com. Azul, 31/3/1993, “Banco de Olavarría SA v. Fabiano, Olga s/cobro de australes”.
81
Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires
afirmados por su contraparte así como un reconocimiento pleno de la autenticidad de los documentos
por ella presentados, según la remisión que se realiza al art. 354, inc. 1º 191.
Esta norma -así como la del art. 354, cit.- dice que se podrán tener por reconocidos los hechos “lícitos”
alegados por el actor, quedando por tanto los hechos “ilícitos” que se invoquen como sustento de una
pretensión, sujetos al régimen común de prueba. Tal sería el caso donde lo que se imputa y constituye
la causa de la obligación es un delito de lesiones 192.
En este terreno se ha señalado que la inactividad del rebelde no conlleva a que se lo prive del amparo
de la justicia, ni que se atribuyan al actor otros derechos que los que debe tener. De lo que se sigue que
el juzgador debe examinar la prueba y dictar sentencia conforme a las constancias de autos. Es así que,
en principio, los hechos lícitos que deben tenérsele por reconocidos son aquellos que tengan relación
con él y no aquellos que le resulten totalmente extraños. Otro tanto ocurre con la confesión ficta, que
sólo opera respecto de hechos personales del absolvente y teniendo en cuenta, además, las restantes
circunstancias de la causa lo que implica la existencia de elementos de juicio corroborantes de ese
hecho. De tal modo, la ficta confessio nada agrega a la rebeldía declarada, no pudiendo dos ficciones
legales erigirse en prueba exclusiva de un hecho en el que el rebelde no tuvo participación alguna y
que por ende le resulta totalmente ajeno, para imponerle sobre la base de él una obligación de
indemnizar193.
La Corte ha sostenido que la declaración de rebeldía sólo crea una presunción a favor de la parte
actora respecto de la veracidad de los hechos que constan en la demanda, pero no tiene por sí el efecto
de que la misma sea procedente. O sea, que el tribunal de grado se encuentra facultado para tener por
ciertos tales hechos pero de modo alguno está obligado a acceder -por la sola incontestación de la
demanda- automática o mecánicamente a las pretensiones deducidas 194.
Por otro lado, como veremos, el rebelde tiene aún la posibilidad de apelar la sentencia así dictada y
realizar planteos probatorios ante la alzada 195 (art. 66).
De todos modos, aun cuando existen estas presunciones que juegan a partir de la figura de la rebeldía,
el juez no cuenta con facultades absolutamente discrecionales para la evaluación de la prueba
desfavorable al contumaz sino que operan también aquí las reglas de hermenéutica general que tienen
como valladar genérico la figura del absurdo196.
191
“La actitud omisa de la parte demandada, además de causarle pérdida del ejercicio de actos procesales y de
originar la preclusión, crea asimismo la presunción desfavorable a la parte renuente que faculta
discrecionalmente al juzgador a estimar ese silencio como un reconocimiento de los hechos sobre los cuales no
se explicó la rebelde e inclusive, a tener por auténtica la documentación acompañada. Cám. Civ. y Com. Morón,
sala 2ª, 11/8/1994, “Dossi, Pablo Constante v. Fama Hnos. SACIFI s/incumplimiento de contrato”.
192
Cám. Civ. y Com. San Martín, sala 2ª, 12/10/1995, “Loto, Juan José v. Leguizamón, Oscar Daniel y otros
s/daños y perjuicios”; 25/8/1998, “Flandroit, Ana v. Longo, Ángel y otros s/daños y perjuicios”.
193
Cám. Civ. y Com. San Martín, sala 2ª, 2/4/2002, “Moravitzki de Delenko, Juana v. Sucesores de Hinner,
Carlos y otros s/daños y perjuicios”.
194
SCBA, L.67.857, 27/4/1999, “Migliore, Gabriel M. v. Establecimiento Mirón SAICIFA s/despido
injustificado”; L.73.843, 4/9/2002, “González, Jorge O. v. Tormagon SCA s/despido. Cobro de salarios”. “La
declaración de rebeldía sólo crea una presunción en favor del actor de la veracidad de los hechos que constan en
la demanda, pero no tiene por sí el efecto de declararla procedente (conf. arts. 354, inc. 1º, y 60, CPCC, y 28,
dec.-ley 7718/1971 y su doctrina)”. SCBA, L.39.606, 10/5/1988, “Muñoz, Andrés Oscar y otro v. Liga
Económica de Farmacéuticos Actuantes Sociedad Cooperativa s/cobro de pesos”; L.48.824, 17/3/1992, “Ortega,
Ana María v. Gómez, Mario y otro s/despido” [J 14.19036-1]; L.61.435, 14/4/1998, “Strumbo, Nicodemo v.
Strumbo SRL y otro s/despido” [J 14.19036-2]; L.68.538, 3/8/1999, “Segura Ada de Zizzi, Susana Esther v.
Transportes Dock Sud SRL s/indemnización. Ley 9688 “; L.76.236, 12/3/2003, “Ferrari, Raúl v. Ries, Héctor y
otros s/despido y cobro de pesos”.
195
“Si bien es cierto que la incontestación de la demanda lleva, en principio, a tener por reconocidos los hechos
descriptos por el accionante, cabe admitir que la referida situación procesal sólo crea una presunción a favor de
éste acerca de la veracidad de los hechos que constan en la demanda, pero no obliga al juzgador a declararla
procedente sin otro análisis (doct. arts. 354, inc. 1º, y 60, CPCC). Por su parte, el demandado renuente, que
cuenta con derecho de apelar, se encuentra facultado para cuestionar en el proceso recursivo, tanto la
interpretación que de los hechos y la prueba producida ha formulado el juez, como la elección del derecho
aplicable al caso, sin que signifique ello la posibilidad de introducir planteos novedosos en la Alzada”. Cám. Civ.
y Com. 2ª La Plata, sala 2ª, 26/9/2002, “Sermig SA v. Fami SA s/acción subrogatoria”.
196
“Las reglas de los arts. 354, inc. 1º, y 60, CPCC no imponen a la judicatura el deber de ceder automática o
mecánicamente a las pretensiones del actor, sino que le otorga la `facultad´ de tener por ciertos los hechos, pero
esa atribución no es discrecional ya que tiene por límite la eventual arbitrariedad”. SCBA, Ac. 43058, 12/6/1990,
82
Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires
Más allá de todo eso, resulta innegable que ante esta renuncia a defenderse sencillo será para el actor
abonar los presupuestos de su pretensión frente a una contraparte ausente aun cuando no se lo exima
de la carga probatoria197.
Va de suyo que, por lo general, el rebelde habrá de cargar con las costas del proceso ya que
difícilmente pueda ganar una contienda en la que no toma intervención alguna o bien la abandona.
Sin embargo, para el caso hipotético de una insuficiencia probatoria palmaria en cabeza del actor, será
éste quien cargue con las costas del proceso al rechazarse la demanda.
Aún así, el rebelde deberá afrontar los gastos causídicos vinculados estrictamente a la declaración de
rebeldía -por ejemplo, notificaciones especiales, etc.- ya que el art. 60, última parte, no se refiere a las
costas del juicio, sino a las ocasionadas exclusivamente por la rebeldía. Por consiguiente, en la
sentencia el juez debe imponerlas al vencido y si no obstante su rebeldía la demandada es absuelta, no
hay razón para que cargue con los gastos198.
“Miguel Á. Defeo Remates y Consignaciones v. El Lobatón SA s/cobro de pesos y embargo preventivo”; Ac.
75539, 30/5/2001, “Giordano, Carlos y otros v. Fundación Ateneo de la Juventud y otros s/daños y perjuicios”.
197
“Los hechos fundantes de la pretensión deben evaluarse, aun ante la insurrección del emplazado, junto a las
demás circunstancias del caso (arts. 59 y 415, CPCC), pues la regla del art. 354, inc. 1º, del orden ritual no
impone a la judicatura el deber de ceder automáticamente y mecánicamente a todos los reclamos contenidos en
la demanda”. Cám. Civ. y Com. Quilmes, sala 1ª, 4/3/1999, “Walenthon, Carlos v. Agostino, Roberto y otro
s/daños y perjuicios”. “La contestación de la demanda, importa primordialmente el ejercicio del derecho de
defensa (art. 18, CN), dando al accionado la posibilidad de alegar los hechos que le permitan obtener el rechazo
de la pretensión actora (art. 354, incs. 2º y 3º, CPCC). No habiendo ensayado los accionados exculpa alguna en
los términos del art. 1113, 2ª parte, CCiv., cargan los efectos de la rebeldía (arts. 59 y 60, CPCC)”. Cám. Civ. y
Com. Dolores, 24/2/2000, “Martínez, Hilda v. Gatti, Hernán s/daños y perjuicios”.
198
Cám. Civ. y Com. 2ª La Plata, sala 3ª, 6/3/1990, “V., SA v. G., G. R. s/tenencia de hijo”.
199
Cám. Civ. y Com. 2ª La Plata, sala 1ª, 16/5/1995, “Morera, María Clara v. Borda, Zulema y otros s/desalojo”.
83
Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires
No existen diferencias entre ambos textos normativos, más allá de una diversa redacción y la expresa
mención de la posibilidad de que la apertura a prueba sea a solicitud de parte.
1. REMISIÓN
Remitimos a la nota del art. 59.
En este campo la jurisprudencia ha señalado que la actuación diligenciada en la residencia real de la
mentada parte para notificar la sentencia carece de eficacia procesal a los fines intentados toda vez
que, salvo el supuesto del rebelde no hay norma alguna que indique la notificación de la sentencia en
la morada cierta de los justiciables, máxime en el caso en que este coaccionado actúa mediante su
letrado apoderado200. Y también que el art. 62 se aplica exclusivamente en los casos en que se haya
declarado la “rebeldía” de la parte, que prevé la forma de hacer conocer tanto su decreto como la
sentencia que se dicte en el proceso201.
200
Cám. Civ. y Com. Quilmes, sala 1ª, 18/2/1999, “Fariña, María Claudia y otro v. Instituto Enrico Fermi SA y
otros s/daños y perjuicios”.
201
Cám. Civ. y Com. 1ª Mar del Plata, sala 1ª, 1/10/2002, “Murga, Ernesto v. Instituto Privado Geriátrico Larui
SRL s/desalojo”.
202
“Tratándose de un embargo sobre la base de la declaración de rebeldía de (arts. 63, Código Procesal), la
limitación al veinte por ciento de lo que establece percibir la demandada dispuesta por el a quo luce razonable,
en atención a la naturaleza esencialmente preventiva de la medida -no es un embargo ejecutorio- y la gravitación
negativa que tiene dicho embargo en el desenvolvimiento de la médico-asistencial que cumple la demandada sin
dejar de atender los intereses del actor (art. 204, Código Procesal)”. Cám. Civ. y Com. 2ª La Plata, sala 1ª,
7/11/1996, “Galenos SA s/incidente de reducción del embargo preventivo”.
84
Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires
declarado en contumacia, podrán decretarse medidas precautorias para asegurar el objeto del litigio
conforme a lo expresamente normado por el art. 63 en análisis no siendo necesario que la providencia
referida se encuentre consentida o ejecutoriada 203.
Esta declaración que autoriza la adopción de medidas cautelares por crear en favor del actor una
presunción de legitimidad o apariencia de derecho suficiente para tener por acreditada prima facie su
verosimilitud, funciona a los efectos previstos por el art. 65 dentro de la órbita patrimonial del rebelde
no cupiendo su propagación a bienes del codemandado no contumaz so pretexto de atribuirle
responsabilidad solidaria en las secuelas dañosas del evento 204.
Diferente -entendemos- será el caso del peligro en la demora.
Salvo el supuesto de que este recaudo surja palmariamente de la enunciación de los hechos fundantes
de la pretensión, será el peticionario quien deba alegar en pos de la existencia de este otro recaudo
esencial que no surge por sí solo de la declaración de rebeldía.
Otro tanto ocurrirá respecto de la contracautela.
Si bien es cierto que a mayor grado de verosimilitud del derecho normalmente corresponde una menor
caución, no lo es menos que en cada caso de rebeldía será el juez quien habrá de ponderar cuán
verosímil será el derecho alegado para establecer -consecuentemente- la entidad de la contracautela a
los fines de resguardar los intereses de quien sigue gozando de la protección constitucional de su
propiedad a pesar de no comparecer a juicio.
Estas mismas pautas deberán ser respetadas en el caso de que el rebelde -por abandono de la litis- sea
el actor. Ahora incumbe al demandado la petición de medidas cautelares para asegurarse que -de
perder el juicio- el accionante se hará cargo de las deudas por costas del proceso.
85
Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires
De allí que si bien el rebelde en el proceso puede apelar, no puede en el recurso interponer defensas
que importen retrotraerlo. Lo contrario importaría desvirtuar los efectos de la rebeldía al pretenderse la
apertura de etapas superadas con violación del principio preclusivo 206.
Ello es natural consecuencia del fundamento de la figura en estudio que -como vimos- consiste en no
dejar en manos de uno de los litigantes obstaculizar el avance de la causa hacia la sentencia de mérito.
86
Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires
209
Cám. Civ. y Com. Morón, sala 2ª, 6/4/1995, “Azcurrain, Héctor Osvaldo v. Guevara, Gustavo Marcelo y otros
s/daños y perjuicios”.
210
Cám. Civ. y Com. 1ª Mar del Plata, sala 1ª, 18/2/1988, “Checchia, Nicolás v. Cabral, Carlos R. F. s/desalojo
por vencimiento de término”; 6/8/1991, “Bertarini, Armando y otros v. Etchegaray, María s/cobro de honorarios”
[J 14.20875-1]; 29/8/2002, “Banco Bisel SA v. Burchelli, José Luis y Otra s/cobro de pesos”; Cám. Civ. y Com.
1ª Mar del Plata, sala 2ª, 20/5/1997, “Banco Integrado Departamental Cooperativo Ltdo. v. Blasi, Eugenio F. y
otra s/cobro de pesos”; 2/12/1999, “Banco Caja de Ahorro v. Pérez, Raúl Santiago s/cobro de pesos”.
87
Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires
Art. 67. Inimpugnabilidad de la sentencia
Ejecutoriada la sentencia pronunciada en rebeldía, no se admitirá recurso alguno contra ella.
CAPÍTULO V - Costas
88
Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires
89
Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires
que se encontraba legitimado para accionar 215 o cuando la cuestión importa la aplicación de una ley de
reciente sanción216 o si la cuestión se torna abstracta 217. Por el contrario, corresponde descartar la
“índole dudosa del pleito” como justo motivo para la compensación de costas 218 ya que en esta causal
se incluiría todo el cúmulo de pretensiones planteadas ante los tribunales y se desvirtuaría la finalidad
del instituto así regulado.
En general, entonces, se ha sostenido el criterio restrictivo respecto de la interpretación de esta
excepción al régimen genérico219.
De acuerdo con la regla vista, el vencido deberá cargar con las costas originadas por su parte, por la
contraria y las comunes del pleito, esto es, las generadas por la actividad de ambos contendientes al
mismo tiempo en la causa.
Sin embargo, el juez analizando las particularidades del juicio podrá ordenar que sólo un determinado
porcentaje de las costas sea pagado por el vencido, o bien, puede eximirlo del pago de ellas.
En este último caso, impondrá las costas “por su orden” o “en el orden causado” -expresiones de igual
sentido-.
Ello no importa una exención de todo pago por parte del vencido sino que sólo deberá afrontar las
costas provocadas por su propia intervención y la mitad de las comunes. El vencedor, por su parte,
cargará con los gastos propios y la otra mitad de los comunes.
Este análisis se deberá hacer tanto en primera como en segunda instancia, más allá de las pautas que al
respecto se contemplan como parte del trámite recursivo. De este modo, si la apelación es rechazada
en su totalidad no cabe duda de que el recurrente ostenta el carácter de vencido por lo que debe cargar
con las costas de la alzada 220, independientemente -claro está- del orden de imposición en la instancia
de origen.
215
SCBA, Ac. 34993, 14/11/1989, “Zaragoza, Matías y otra v. Villanueva, José s/daños y perjuicios”.
216
SCBA, I.2186, 18/4/2000, “Ríos, César A. s/inconstitucionalidad art. 59, ley 12155”; I.2123, 3/5/2000, “Pérez
de Vargas, M. s/inconstitucionalidad art. 47, ley 6716”.
217
SCBA, I.1884, 17/12/1996, “YPF SA v. Provincia de Buenos Aires s/inconstitucionalidad dec. 3354/1995”;
I.1873, 11/3/1997, “D´Argenio, Rubén Vicente s/inconstitucionalidad art. 11, párrs. 1º y 2º, Código Fiscal” [J
14.6207-1].
218
SCBA, Ac. 36519, 10/3/1987, “La Comercial de Rosario Cía. Arg. de Seguros SA v. Occidente, Comercial,
Industrial, Inversora SCA y otro s/cobro de pesos”.
219
“El requisito de expresar el mérito de la eximición de costas contenido en la segunda parte del art. 68, CPCC
exige se proporcionen motivos valederos para adoptar una solución que se aparte de la circunstancia objetiva de
la derrota establecida como principio general, facultad que, según se ha resuelto reiteradas veces, debe
interpretarse restrictivamente”. SCBA, Ac. 38534, 3/5/1988, “Santos hermanos SA v. Laninco SA s/rescisión de
contrato y daños y perjuicios”; Ac. 44347, 18/6/1991, “Delgado, Emilia G. v. Reis, Manuel y otra
s/consignación” [J 14.18450-1]; Ac. 51736, 28/2/1995, “Basabé, Luis Alberto v. Márquez, José Alberto s/daños y
perjuicios” [J 14.18450-2]; Ac. 73428, 28/6/2000, “DGI v. Belestrero, Juan Carlos s/concurso s/incidente de
revisión”; Ac. 75189, 28/3/2001, “Ortiz de Franco, Agustina y otros v. Serrano, Juan Carlos y otros s/daños y
perjuicios”.
220
SCBA, Ac. 35471, 12/6/1986, “Mujica, Miguel Alfredo y otros v. Giorello, Juan Carlos y otros
s/indemnización daños y perjuicios”.
90
Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires
221
Rectius est: Incidentes.
222
Cám. Civ. y Com. 1ª La Plata, sala 1ª, 12/7/2001, “Finandoce Compañía Financiera SA v. Luis Pieruzzini y
Kein Hnos. s/ejecución hipotecaria”. “El art. 69, CPC, de aplicación en materia incidental, establece que
únicamente procede la eximición de costas al vencido, cuando se tratare de cuestiones dudosas de derecho. Aun
cuando un amplio criterio de interpretación permitiera entender que, en casos como el presente, el órgano
jurisdiccional cuenta con facultades para exonerar de tal imposición a la parte perdidosa en el incidente, si
hallara mérito para ello y así lo expresara, sabido es que la prerrogativa a que me refiero, concedida en la
segunda parte del art. 68, CPC, debe ejercerse restrictivamente y sobre la base de circunstancias cuya existencia,
en cada caso, torne manifiestamente injusta la aplicación del principio objetivo de la derrota”. Cám. Civ. y Com.
2ª La Plata, sala 2ª, 16/4/1998, “Hidalgo, Ángel M. y otro v. Bianchi, Carlos César y otro s/daños y perjuicios”.
“Si bien prima facie predomina un criterio de estricta objetividad en materia incidental a la hora de distribuir la
carga en costas (art. 69, Código Procesal, y su doctr.) nada impide que se los imponga en el orden causado,
cuando, en función de las singularidades que presenta el debate, tornaría inequitativa otra solución. En la medida
que hubo progreso parcial de ambas pretensiones esgrimidas por los contendores, resulta razonable distribuir por
su orden las costas por la incidencia resuelta (arts. 68, 69, Código Procesal)”. Cám. Civ. y Com. 2ª La Plata, sala
1ª, 6/6/1997, “Oricchio, Carlos Eduardo v. Leglise, Inés Graciela s/cobro ejecutivo”.
91
Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires
artículo no priva de promover un nuevo incidente si el auto que aplicó las costas al incidentista no las
determinó, impidiendo de esa manera el depósito a embargo allí previsto. En función del criterio
expuesto, y como bien lo ha determinado el juzgante anterior, si pese a la imposición de costas con
relación al principal y al incidente de aumento de cuota alimentaria no se ha procedido a la
cuantificación de los honorarios, la mentada obligación contenida en el art. 69 cede por falta de
concreta determinación de los estipendios223.
Sólo se eximen de esta exigencia los incidentes planteados en el curso de audiencias.
223
Cám. Civ. y Com. 2ª La Plata, sala 1ª, 18/7/1996, “F. v. P. s/alimentos”.
92
Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires
También cuando dentro del quinto día de conocer documentos que den sustento a la pretensión del
contrario tardíamente presentados, se allane a la misma. En ambos casos, los allanamientos deberán
ser reales, sin condicionantes, en tiempo adecuado, totales y efectivos.
En este sentido se ha dicho que la única posibilidad de que quien se allana obtenga la eximición de
costas es que su reconocimiento reúna los requisitos del art. 70 y que su proceder anterior no hubiese
dado motivo a la promoción del incidente 224. Y que no corresponde eximir de costas al actor que
indebidamente trabó embargo sobre un inmueble perteneciente a un tercero en el juicio principal
aunque se haya allanado a las pretensiones de éste en el incidente de levantamiento de embargo sin
tercería, pues la excepción al principio objetivo de la derrota prevista por el art. 70, inc. 1º, CPCC no
opera si el vencido que se allana a la pretensión del adversario ha dado lugar a la reclamación con su
conducta225.
1. DISTRIBUCIÓN DE COSTAS
Como se señalara, para la aplicación de la regla sentada en el art. 68 será necesario que el juez pondere
el número, alcance y resultado tanto de las pretensiones como de las oposiciones vertidas en juicio
para así, a la postre, poder establecer frente al resultado final cuál ha sido la parte victoriosa y cuál la
perdidosa.
Esa victoria puede ser total o parcial.
En este último caso, puede hacerse referencia a un vencimiento mutuo ya que normalmente el rechazo
de una de las pretensiones -o parte de una de ellas- se dará por el triunfo de una de las oposiciones de
la contraria -o parte de una de ellas-. De allí que ese estudio sea trascendente para imponer las costas
en proporción a los resultados o bien habrán de compensarse entre sí.
Una vez más, será la prudencia judicial la que sepa ajustar con forma de norma individual (resolución
judicial) los alcances abstractos de esta norma general.
Existen diferentes formas de encarar este estudio por parte de los tribunales según los supuestos que
tengan lugar en el proceso.
Así, leemos que para que se configure la situación que prevé el art. 71 es menester que existan
pretensiones recíprocas deducidas por vía de demanda y reconvención o bien acumulación de acciones
de las cuales alguna sea admitida y otra rechazada, situación distinta de la que se analiza donde sólo ha
existido una pretensión que no ha prosperado íntegramente 226. Por otro lado, se ha dicho que cuando
son varias las pretensiones deducidas en juicio y que pueden ser estimadas o desestimadas
independientemente una de las otras entonces lo que cuadra es decidir las costas de acuerdo con la
224
Cám. Civ. y Com. 1ª La Plata, sala 2ª, 21/6/1995, “Aciso Banco Cooperativo Ltdo. v. Piuma SRL s/ejecución”
26/12/1996, “Macchi, María Teresa v. Álvarez Vivar, Susana y otro s/ejecución hipotecaria”; 17/6/1997,
“Caratto, Atilio Francisco v. Banco de Quilmes SA s/incidente de levantamiento de embargo en Banco de
Quilmes v. Guarino s/ejecución”; 26/5/1998, “Trípodi, María v. Ongini, Stella Maris y otros s/ejecución
hipotecaria”.
225
Cám. Civ. y Com. Pergamino, 10/10/1995, “Nieto, Miguel Á. s/incidente de levantamiento de embargo sin
tercería”.
226
Cám. Civ. y Com. 1ª San Nicolás, 12/12/2001, “Margani, José Manuel v. Consorcio de Copropietarios del
Edificio San Martín s/cobro ordinario de pesos”.
93
Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires
suerte de las partes en cada acción, aplicando en particular para cada una de ellas ya el principio de la
derrota a secas (art. 68) o la distribución prevista en el art. 71 227 y que cuando se operó una
acumulación objetiva de acciones dirigidas contra la parte demandada (art. 87) es indudable que el
régimen de las costas debe quedar supeditado al éxito o fracaso obtenido por cada una de aquéllas,
distinguiendo entre la que se declara procedente y la que resulte rechazada 228.
94
Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires
También que la aplicación de la figura procesal llamada plus petición inexcusable, a los efectos de
sostener una condena en costas, no debe confundirse con la simple falta de coincidencia entre el monto
de la pretensión ejercida y lo que finalmente la sentencia fija como procedente, o con el hecho de que
la diferencia entre las mismas supere el veinte por ciento dispuesto en la norma del art. 72. En efecto,
la norma citada previene en primer término que el incurrir en petición excesiva debe presentar el
carácter de inexcusable, lo que significa que, con una conducta culpable o maliciosa, se haya
exagerado torpemente el reclamo. En segundo lugar establece una condición de aplicación de la
misma, esto es que “la otra parte hubiese admitido el monto hasta el límite establecido en la
sentencia”231.
Por su lado, la Corte es categórica cuando exige, para que la pluspetición produzca consecuencias
desfavorables respecto del vencedor, que la otra parte haya admitido el monto hasta el límite
establecido por la sentencia232.
2. PLUSPETICIÓN RECÍPROCA
Se contempla expresamente el caso de que ambas partes incurran en pluspetición inexcusable,
remitiendo a la regla de la compensación o distribución proporcional de costas.
Un caso de pluspetición recíproca puede configurarse en el supuesto de una pretensión seguida de
reconvención, donde en ambos casos la cuantificación del objeto mediato de ambas pretensiones se
realice en forma exagerada, además de los otros recaudos que señala la norma.
231
Cám. Civ. y Com. 2ª La Plata, sala 2ª, 28/5/2002, “Vignali, Domingo v. Marchetti, Dante s/daños y
perjuicios”.
232
SCBA, Ac. 39.884, 27/12/1988, “Tuffano, Arturo v. SICSA SACIFIA s/cobro de pesos ordinario”; Ac. 57.688,
3/9/1996, “Gabriele, Nicolás y otro v. Fernández, Daniel Esteban s/daños y perjuicios” [J 14.19347-1]; Ac.
57.636, 27/12/1996, “Lipovetzky, Bernardo v. González, Alberto y otro s/cobro de australes”.
95
Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires
acordar libremente las costas y, no estando comprometido el orden público, corresponde atenerse al
convenio celebrado233.
Para los casos donde nada se pactó al respecto, juegan supletoriamente las pautas específicas 234.
Si existe transacción o conciliación, se entiende que por llegar a ese acuerdo no existe vencedor ni
vencido y por ello las costas se impondrán “por su orden” o “en el orden causado” -cada uno soporta
las propias y la mitad de las comunes-.
Distinto es el caso del desistimiento cuando es unilateral.
En ese supuesto, la decisión de finalizar la litis -a veces, con la necesaria anuencia de la contraria, ver
nota al art. 304- se entenderá como un reconocimiento de la sinrazón de lo pretendido y
consecuentemente tendrá el cariz de una derrota respecto de quien desiste. Por ello se le impondrán
todas las costas.
Excepción hecha de los casos donde el desistimiento no surge de un simple arrepentimiento
espontáneo sino de factores externos u objetivos como son cambios de legislación o de criterios
jurisprudenciales.
Ahora, el actor reconoce que no cuenta con las razones que le asistían al presentar la demanda y
considera inútil seguir litigando frente a ese cambio normativo o de criterios tribunalicios. Es por tal
motivo que se retira de la litis y entonces será el juez quien deba ponderar las circunstancias en cada
caso a los fines de imponer las costas.
Entendemos que esta causal -cambio sobreviniente de legislación o jurisprudencia- es un argumento
muy importante al que puede recurrir el juez para fundar el criterio excepcional de imposición de
costas que admite el art. 68 en su segunda parte.
Finalmente, entendemos que si el desistimiento es de ambas partes de común acuerdo -ver nota al art.
304- las costas deberán ser impuestas en el orden causado.
Frente a un caso de desistimiento de un recurso de apelación contra la decisión de primera instancia, se
ha dicho que si esa actitud no obedece a ninguna de las excepciones que prevé el art. 73 deviene
procedente el pedido de imposición de costas a cargo del recurrente, toda vez que frente al memorial
presentado por el apelante, se ha compelido a la contraria a realizar una actividad en defensa de sus
derechos que, a la postre, resultó inútil o infructuosa por lo que la remuneración de esa labor debe
quedar a cargo de quien la originó235.
233
Cám. Civ. y Com. 1ª La Plata, sala 1ª, 23/4/1992, “G. de S., F. E. v. R. G. de S., S. I. s/divorcio vincular”.
234
“No habiéndose pactado expresamente en la transacción arribada la cuestión vinculada sobre la forma como
serán soportadas las costas, es aplicable la norma supletoria del art. 73 del ordenamiento ritual, en cuanto
dispone que, mediando transacción, las costas se imponen en el orden causado”. Cám. Civ. y Com. 2ª La Plata,
sala 1ª, 21/11/1996, “Milanini, Gabriel v. Sejas, Crisóstomo s/daños y perjuicios”.
235
Cám. Civ. y Com. 2ª La Plata, sala 1ª, 15/5/2001, “Tort, Omar v. Banco Credicoop Coop. s/ordinario”.
96
Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires
1. NULIDAD IMPUTABLE Y COSTAS
Aquí la ley aplica las costas con cierto sentido sancionatorio.
La condición es que exista un procedimiento que se malogra por una declaración de nulidad. Y
también que la causa de la nulidad sea imputable a la conducta de una de las partes.
Entonces, quien ha incurrido en ese déficit que determinó la invalidez de una serie más o menos
extensa de actos procesales deberá cargar con sus costos desde el momento mismo del acto
irregularmente producido236.
El juez en cada caso observará si corresponde la aplicación estricta de esta regla o su flexibilización 237.
1. PARTES PLURISUBJETIVAS
En primer lugar habrá que determinar cuál de las partes cargará con las costas (por regla, la vencida) y
en qué proporción del total lo hará.
Luego, en los casos donde una de las partes esté integrada por varias personas (litisconsorcio), seguirá
una segunda tarea para el juez, cual es determinar qué porción de esa condena deberá afrontar dentro
de una misma parte cada litisconsorte238.
La ley brinda la pauta de la proporcionalidad en relación con el interés de cada sujeto dentro de una
misma parte. Para ello, habrá que previamente establecer -con los datos que surgen de la sentencia- si
existen diferencias notables entre la entidad económica de las pretensiones u oposiciones de los
distintos sujetos independientemente considerados.
Si ello no es así, quedará habilitado el juez para distribuir las costas por partes iguales.
El principio objetivo de la derrota que sienta el art. 68, CPCC requiere la calidad de vencido, por lo
tanto la demandada perdidosa no reviste tal calidad frente a sus litisconsortes pasivos citados como
terceros debiendo éstos hacerse cargo respectivamente de las costas derivadas de su intervención en el
juicio239.
Se debe tener en cuenta que la distinta suerte corrida por cada una de las acciones acumuladas
deducidas no siempre implicará que el vencido en una de ellas deba costear los gastos de su
codemandado ganador a cuyo respecto la demanda fuera rechazada, pues en todos los supuestos
deberá considerarse la naturaleza de la obligación y las circunstancias de cada caso particular 240.
236
“Si el procedimiento se anulare por una causa imputable a una de las partes serán a su cargo las costas
producidas desde el acto que dio origen a la nulidad -conf. art. 74, Código Procesal-”. Cám. Civ. y Com. Morón,
sala 2ª, 28/12/1994, “Conductec SAIFICC v. Martínez, Edmundo Adán s/ejecutivo”.
237
“Las costas, por las actuaciones en segunda instancia, deben imponerse por su orden, en atención a que la
nulidad del decisorio impugnado es declarada de oficio y no es imputable a los contendientes -arts. 68, 69 y 74,
CPCC-”. Cám. Civ. y Com. Trenque Lauquen, 23/9/1986, “Sena, Mariano Ricardo v. Acosta, Catalina
s/beneficio de litigar sin gastos”.
238
“En los casos de litisconsorcio y en punto a la distribución de las costas, los actores habrán de responder,
proporcionalmente, en la medida de sus reclamos individuales (art. 75, CPCC)”. SCBA, L. 65.109, 27/10/1998,
“Schultz, Guillermo Alberto y otra v. Suárez, Oscar Melitón y otra s/despido”.
239
SCBA, Ac. 42.965, 27/11/1990, “Montes, Mónica Mercedes v. IECSA Sociedad Anónima s/daños y
perjuicios”.
97
Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires
2. LITISCONSORCIO Y SOLIDARIDAD
La cuestión se simplifica en el caso de que la condena en costas se haya producido dentro de un juicio
donde se ventiló la existencia de obligaciones solidarias.
En tal supuesto, el pago de los gastos será una cuestión accesoria y, por ende, la deuda que así se
genere también tendrá naturaleza solidaria 241 por lo que se podrá exigir a cualquiera de los
litisconsortes el pago de toda la suma, sin perjuicio de las eventuales acciones de regreso entre ellos.
Obviamente, por la regla de la accesoriedad, que ello no será viable si de la naturaleza de la obligación
no surge solidaridad entre los litisconsortes242.
240
Cám. Civ. y Com. 2ª La Plata, sala 2ª, 25/4/2000, “Gassman, Carlos Antonio y otro v. Racic Hnos. SA y otro
s/daños y perjuicios”.
241
MORELLO, Augusto M. - SOSA, Gualberto L. - BERIZONCE, Roberto, Códigos Procesales en lo Civil y
Comercial de la Provincia de Buenos Aires y de la Nación, t. II B, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1999, p. 239.
242
SCBA, Ac. 56.604, 10/3/1998, “Rasuk, Pablo Ángel v. Cuende, Matilde Brígida s/cobro de honorarios”.
243
MORELLO, Augusto M. - SOSA, Gualberto L. - BERIZONCE, Roberto, Códigos Procesales..., cit., t. II B,
ps. 242 a 244.
98
Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires
mandato aportado por la actora y siendo que la misma habíase desglosado del expediente, sin recibir
tampoco el excepcionante la pertinente copia, surge claramente que éste fue informado indebidamente
acerca de la inexistencia de tal legalización. En consecuencia, cuando excepcionó lo hizo sobre la base
de constancias que debía proveer con suficiencia su contendor, por lo que le asistió razón al oponer tal
excepción -ante el defectuoso mandato- y las costas deben recaer sobre la parte que originó la
situación, o sea la actora244.
1. RUBROS
Las costas judiciales está integradas por los gastos stricto sensu del proceso y por los honorarios de los
profesionales intervinientes.
A su vez, ese conjunto de erogaciones puede dividirse en dos rubros: los costos derivados de la
sustanciación y trámite del proceso y los previos al mismo, realizados con la finalidad de no llegar a
un pleito persiguiendo la satisfacción extrajudicial del derecho en pugna.
El Código entiende útil este último rubro -justificando su inclusión en la condena en costas- ya que por
su conducto puede llegar a evitarse la judicialización del conflicto y su resolución en un ámbito
informal que muchas veces suele brindar una salida mucho más célere, eficaz y económica al
diferendo, además de la consiguiente descongestión de los tribunales.
Más allá de que -por otro lado- deban incluirse en la condena en costas ya que, de lo contrario, si no se
recuperan esos gastos realizados por el litigante a la postre victorioso, ello implicaría un inaceptable
menoscabo a la incolumnidad patrimonial con que debe obtenerse el reconocimiento judicial de su
derecho.
Son variados los ítem que integran cada uno de estos dos rubros. La jurisprudencia ha ido dando
pautas acerca de cuáles se incluyen y cuáles se excluyen de la categoría “costas procesales”.
244
Cám. Civ. y Com. 1ª San Nicolás, 22/5/1997, “Banco Mayorista del Plata SA v. Cometti Guillermo s/cobro
ejecutivo”; 24/6/1997, “Banco Mayorista Del Plata SA v. Mutual Metalúrgica San Nicolás s/cobro ejecutivo”.
99
Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires
De tal modo, este concepto abarca la tasa de justicia y la contribución de la ley 8455 245; los respectivos
aportes legales de los honorarios de los profesionales y peritos 246; los pertinentes intereses desde que
los gastos y erogaciones necesarias para el desarrollo del proceso debidamente acreditados y
considerados procedentes por el juzgador se hicieron efectivos y hasta el momento del pago 247; los
gastos por reposición fiscal por diligencias realizadas tanto dentro como fuera de la jurisdicción
(mientras que con relación a los gastos por diligenciamientos, sólo corresponde el reintegro de
aquellos realizados fuera del ámbito jurisdiccional) 248; los gastos derivados del envío de la carta
documento y los honorarios generados de su redacción249, entre otros.
No se incluyen -por el contrario- en el concepto de costas el anticipo a la Caja de Previsión para
Abogados pues es una obligación que está exclusivamente a cargo de los letrados que patrocinan o
representan a los litigantes dada la diafanidad gramatical del art. 12 bis, ley 6716, texto según ley
10268250; el denominado “derecho fijo” o “bono” introducido en el art. 3, ley 8480 -contribución de
carácter previsional que complementa la cuota anual establecida por la ley 5177 y que ha sido puesta a
cargo del profesional que inicie o conteste cualquier gestión judicial- 251; el rubro “apertura de carpeta”
desde que en sí mismo no es imprescindible para la promoción del juicio sino que es una erogación
realizada para el mejor funcionamiento interno del estudio del letrado que asistió al vencedor 252.
De la diferente naturaleza de estos gastos dependerá la manera de acreditarlos al momento de realizar
la liquidación correspondiente, requisito que se torna imprescindible si se pretende su percepción o
reintegro.
Respecto de los que surgen en el proceso, su demostración será más sencilla ya que bastará con las
constancias judiciales (gastos periciales, honorarios, tasa de justicia, sellados, etc.) mientras que los
que realizan las partes por sí (diligenciamientos, gestoría en general, gastos notariales, postales, de
timbrados, fotocopias, etc.) deberán venir acompañados de suficiente respaldo documental (facturas,
tickets, etc.) a los fines de su justificación.
Se contempla que aun cuando una parte haya sido victoriosa en lo principal del pleito y, por ello, se la
exima de costas, si realizó peticiones -generando bilateralización- que resultaron denegadas, deberá
cargar con las costas de estas actuaciones específicas (las que normalmente sólo abarcarán los
honorarios de los profesionales por esas intervenciones).
100
Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires
Entendemos que se hace alusión a los gastos realizados al margen de la actividad del órgano
jurisdiccional y respecto de los cuales luego se requiere su pago ante el juez. El rechazo se realiza sin
más trámite -tanto de oficio como a pedido de la obligada al pago- luego de constatarse que las
erogaciones tuvieron como causa actividad inconducente para el desarrollo de la litis.
En cuanto a gastos exagerados pero útiles -también hechos fuera del control del órgano- se contempla
la posibilidad de que el juez mande pagarlos pero reducidos prudencialmente.
Diferente es la situación donde el gasto se deriva de una petición de la parte que -de admitirse-
generaría una importante erogación.
Aquí el juez deberá en primer lugar valorar la necesidad de lo requerido y si entiende que debe
realizarse el acto solicitado, establecerá la manera más económica de concretarlo -por citar un
ejemplo, reemplazando estudios técnicos en el extranjero por otros a cargo de entidades nacionales-
para que no se frustre la medida solicitada.
En estos supuestos, para que los gastos sean admisibles en virtud de los principios procesales de
economía y buena fe deben mostrarse moderados y razonables, acomodándose a los precios corrientes
y costumbres, lo cual se halla sometido a la apreciación judicial. A ese efecto, la parte litigante debe
arbitrar los medios necesarios para reducir los gastos al máximo y no provocar al deudor una situación
gravosa más allá de lo necesario al amparo del concepto comprensivo de las costas 253.
1. ACCESO A LA JUSTICIA
La actividad jurisdiccional insume -ello es evidente- grandes inversiones de tiempo, esfuerzo y dinero.
A pesar de los esfuerzos de la ciencia procesal para dotar de agilidad a los trámites, éstos tienen
inexorablemente una duración que no siempre es la considerada “razonable” para su desarrollo.
A ello se le suma el desgaste emocional -en sus más diversas formas- de los contendientes durante el
tiempo del proceso producido por la angustia y la intranquilidad que genera un conflicto abierto y
expuesto ante la estructura pública judicial.
Y, por supuesto, debemos agregar el costo pecuniario del juicio.
Como vimos, los juicios son costosos.
El capítulo V de este título II del Código nos introduce en el tema de los costos del proceso y si bien
hemos aludido a los poderes del juez para dar vigencia en cada caso al principio de economía,
debemos reconocer que los esfuerzos resultan insuficientes en la mayoría de los supuestos.
Que el costo del proceso sea uno de los principales obstáculos para acceder a la justicia no es novedad.
Sin embargo en los últimos tiempos en los que hemos venido presenciando un angustiante deterioro de
la economía, signado por la recesión generalizada, el desempleo creciente, la grave pérdida del poder
adquisitivo de la moneda, etc., la cuestión merece ser revisada para intentar dar nuevas soluciones.
De hecho, los tribunales se van haciendo eco de los cambios que se producen en el seno de la
comunidad y adaptan criterios legales a las reales posibilidades de los litigantes, realizando una
interpretación dinámica que permita dar respuesta a los problemas acuciantes de la actualidad.
253
Cám. Civ. y Com. 1ª La Plata, sala 1ª, 19/12/2002, “Carta Austral SA v. Romano de Medina, Haydeé
s/ejecutivo”.
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Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires
Por supuesto que junto con este obstáculo encontramos el grave deterioro de la educación -entendida
ésta en sentido lato que abarca no sólo la institucional sino también la educación extra institucional- a
consecuencia de lo cual puede constatarse que la ciudadanía ignora sus derechos básicos y aun
conociéndolos, desconoce que existen medios para su defensa y -más grave aún- no sabe que existen
formas de buscar ayuda para ponerlos en práctica.
Entendemos que esta crisis cultural lato sensu juntamente con el elevado costo del proceso son los dos
escollos fundamentales a superar para que la plena vigencia del derecho al debido proceso y la defensa
en juicio (arts. 18 y concs., CN) dejen de ser declamaciones ampulosas y se conviertan en la forma de
coadyuvar a una mejor forma de vida en sociedad.
2. CARENCIA DE RECURSOS
El Código contempla una manera de lograr el acceso a la justicia que puede estar impedido por los
costos económicos de la litis: la concesión del beneficio de litigar sin gastos.
Conforme la literalidad de la norma esta figura está reservada a los que “carecieren de recursos”. Se
trata de una medida personal para quien lo solicita y pueden requerirlo aquellos que carecieren de los
recursos necesarios para reclamar o defender judicialmente derechos propios o del cónyuge o de hijos
menores254.
El concepto “carencia de recursos” resulta harto variable y mutable.
Nuestro Código adopta el criterio de la determinación judicial de la carencia económica a través de un
proceso bilateralizado.
Es notorio cómo la jurisprudencia se va adaptando a las cambiantes realidades sociales de las distintas
épocas a los fines de determinar quién puede ser considerado “carente de recursos”. Se debe entender
que la ley alude a la insuficiencia de medios económicos estrictamente a los fines de litigar y no un
estado de indigencia extrema ya que como veremos en el art. 81 “no obstará a la concesión del
beneficio la circunstancia de tener el peticionario lo indispensable para procurarse su subsistencia
cualquiera fuera el origen de sus recursos”.
De allí que también el concepto de “lo indispensable para procurarse su subsistencia” requiera de
precisiones judiciales.
Normalmente, el primer filtro en esta tarea se realiza en las defensorías oficiales, órganos integrantes
de la estructura del Ministerio Público. Los funcionarios a cargo de ellas tendrán por misión la de
patrocinar a quienes refieren ser carentes de recursos y obtengan el beneficio (salvo que la parte desee
ser patrocinada o representada por un abogado de la matrícula, art. 85).
En el ámbito de esas dependencias se realiza el primer estudio del estado patrimonial del requirente y
allí mismo se aconseja o desaconseja el pedido de beneficio de acuerdo con el criterio -que los
defensores conocen bien- sustentado por la jurisprudencia actual.
Por supuesto que en materia de concesión del beneficio de litigar sin gastos no hay dos situaciones
similares ni reglas apriorísticas que puedan funcionar. Corresponde por ello ponderar, en cada caso
concreto, la suficiencia o insuficiencia de los recursos del interesado para afrontar los gastos del
proceso de que se trate255.
Se ha dicho que siendo el fundamento de este instituto garantizar el derecho de defensa y la igualdad
de las partes en el proceso, es evidente que ello se logra con la concreta posibilidad del irrestricto
acceso a la jurisdicción de cualquiera de los litigantes, pues lo contrario resultaría violatorio de los
principios constitucionales que dan sustento a la figura en cuestión. En consecuencia, no puede
admitirse la restricción señalada por el actor en el sentido de que sólo se puede otorgar el beneficio de
litigar sin gastos a quien demanda, pues dicha limitación no surge ni del texto de la ley ni de su
espíritu, pues los únicos requisitos para su procedencia son la necesidad de defender derechos propios
y la carencia de recursos del solicitante 256.
3. OPORTUNIDAD DE LA PETICIÓN
La norma indica que esta franquicia puede requerirse tanto antes de presentar la demanda como en
cualquier otro estado del proceso.
254
Cám. Civ. y Com. 1ª San Nicolás, 12/10/2000, “Zaldúa, María Lelia s/beneficio de litigar sin gastos”.
255
SCBA, B.53.887, 10/12/1996, “Hotel Abra de la Ventana SA v. Municipalidad de Tornquist. Tercero: `Fiscalía
de Estado s/demanda contencioso administrativa´”; B.55.666, 18/2/1997, “Cura, Juan C. v. Provincia de Buenos
Aires s/demanda contencioso administrativa” [J 14.6222-1]; B.50.186B, 12/5/1998, “Elemec SA v. DEBA
(Eseba) s/demanda contencioso administrativa” [J 4.6222-2].
256
Cám. Civ. y Com. 1ª Bahía Blanca, sala 2ª, 26/2/1998, “Insúa, José Manuel s/beneficio de litigar sin gastos”.
102
Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires
Incluso es posible su solicitud en la cámara ante la posibilidad de tener que recurrir ante la Suprema
Corte de Justicia ya que a los fines de la interposición del recurso extraordinario de inaplicabilidad de
ley y doctrina legal será necesario que la parte recurrente cuente con el beneficio de litigar sin gastos
concedido en forma definitiva con resolución firme a los efectos de que no sea exigible a su respecto
uno de los recaudos de admisibilidad: el depósito de una suma dineraria.
Sin embargo, tal criterio se ha flexibilizado recientemente ya que este tribunal ha sostenido que “en los
casos en que se ha iniciado el trámite del beneficio de litigar sin gastos es necesario constatar el
resultado del respectivo incidente en un plazo prudencial, entendiéndose que el de tres meses es
razonable para que el recurrente acredite la concesión definitiva del mismo, y en caso negativo
corresponderá declarar desierto el recurso extraordinario interpuesto” 257.
Con relación a los efectos en el tiempo del beneficio de litigar sin gastos -básicamente respecto de
actuaciones procesales anteriores a su petición- se ha entendido que la solicitud del mismo no tiene
alcance retroactivo respecto de etapas precluidas. En los supuestos en que el beneficio se solicita
durante el proceso en trámite, la resolución que lo otorgue no alcanza a los gastos de justicia
devengados con anterioridad a dicha petición, por aplicación del principio de preclusión procesal 258.
103
Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires
afrontar los gastos causídicos. Como normalmente se señalarán testigos para que declaren, se
agregarán los interrogatorios a tenor de los cuales habrán de deponer oportunamente. Se establece que
no podrá haber menos de tres testimonios. Ello no impide que se acompañe -además- prueba
documental, de informes, etc. En la práctica, la gran mayoría de beneficios de litigar sin gastos se
concede sólo sobre la base de la prueba testimonial sin embargo nada obsta a que los extremos legales
puedan ser demostrados por cualquier medio probatorio, aun con prescindencia de la testimonial 260.
En este último sentido, se ha dicho que no procede revocar la providencia que resuelve el beneficio de
litigar sin gastos con sustento en haberse ofrecido sólo prueba documental y no testimonial, pues la
disposición del art. 79, inc. 2º, no refiere a la prueba de testigos como un requisito de admisibilidad de
la solicitud del beneficio sino que esta norma al aludir a la testimonial se coloca en el supuesto más
corriente en el que ésta es la única prueba ofrecida, pero los extremos legales pueden ser demostrados
por cualquier otro medio probatorio261.
1. PRODUCCIÓN DE LA PRUEBA
Luego de la presentación del pedido del beneficio con el ofrecimiento de la prueba, el juez “ordenará
sin más trámite” la producción de la misma. Vemos entonces que no hay traslado de esta demanda
previo a la etapa probatoria en este caso.
Sin embargo, y más allá de establecerse la producción de la prueba en la forma más breve posible, se
contempla la citación de quien es -si ya inició juicio- o será -si se trata del futuro demandado- parte
contraria para que pueda controlar esta etapa procesal.
Se trata básicamente de fiscalizar la prueba testimonial interrogando a los testigos. Para Palacio,
también existe la posibilidad de que en este momento la contraparte ofrezca y produzca prueba en
contrario, en la medida en que ello no importe desnaturalizar la brevedad del trámite 262.
La ley no fija plazo para esa etapa de prueba. De allí que su determinación quede en la discreción
judicial con la pauta de que deberá hacerse “a la mayor brevedad”.
Respecto de las notificaciones en esta fase del trámite, el hecho de que el art. 80 disponga que el juez
ordenará las diligencias necesarias para que la prueba ofrecida se produzca a la mayor brevedad y
citará al litigante contrario, supone el anoticiamiento por cédula al oponente sólo respecto del primer
proveído que dicte acerca del beneficio de litigar sin gastos, es decir aquel en que el juez da curso al
incidente respectivo (antes, simultáneamente o con posterioridad a la demanda) ordenando las medidas
pertinentes (fijación de audiencias de prueba, testimonial, concesión del beneficio provisional del art.
83 y orden de citación a la contraria). Una interpretación diversa exigiría que por cada fecha de
modificación de audiencias de prueba testimonial se ordenara una nueva citación por cédula de la
contraria, lo que implica un evidente desgaste jurisdiccional incompatible con el principio de celeridad
procesal263.
260
Cám. Civ. y Com. Quilmes, sala 2ª, 22/2/2000, “Pisani, Rosa s/sucesión ab intestato”.
261
Cám. Civ. y Com. Azul, sala 1ª, 14/12/2000, “Mastronardo, Norma María v. Santaniello, Ángel Alberto y otro
s/cobro ejecutivo de alquileres - beneficio de litigar sin gastos”.
262
PALACIO, Lino E., Derecho procesal..., cit., t. III, ps. 485 a 486.
263
Cám. Civ. y Com. 1ª La Plata, sala 2ª, 9/3/2000, “Reartes, Adriana Verónica v. Virzi, Eugenio Pascual
s/simulación y colación”.
104
Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires
La accionada tiene derecho a controlar la prueba ofrecida por el solicitante y puede además aportar
otros elementos de juicio para contrarrestar los arrimados por el peticionario. Ello lo debe hacer en el
momento procesal adecuado. En tal sentido se ha entendido que la oportunidad para ofrecer prueba,
por parte de la demandada en juicios como el que nos ocupa, sería dentro de los cinco días de recibida
la notificación por cédula del contenido de la resolución dictada por el juez proveyendo las diligencias
a que se refiere este art. 80264.
Finalmente y en relación a las posibilidades de actuación de la contraparte en este trámite, se ha dicho
que la oposición de la excepción de incompetencia como de previo y especial pronunciamiento sólo se
admite en los procesos a que se refieren los arts. 319 y 320, no siendo deducible en el procedimiento
de beneficio de litigar sin gastos, en el cual las atribuciones de la parte contraria se limitan a la
fiscalización de la prueba como estatuye la manda en estudio 265.
1. SENTENCIA
Una vez que se agregaron los testimonios de los testigos y eventualmente se incorporaron los
documentos presentados y los informes requeridos, se dará vista a las partes para que en el plazo de
ley realicen las manifestaciones que entiendan pertinentes.
Esta vista se materializa a través del dictado de una providencia simple que se anoticia a las partes
ministerio legis ya que no está previsto a su respecto la notificación personal o por cédula. Será
importante, pues, que la parte contraria esté pendiente de estos pasos procesales si quiere aprovechar
la única oportunidad para realizar las apreciaciones sobre la prueba -y la procedencia- de la franquicia
requerida.
Hechas las manifestaciones o vencido el plazo, el juez resuelve concediendo el beneficio en forma
total o parcial o bien rechazando el pedido.
Para fallar, previamente -como en todos estos casos- se deberá realizar una ponderación de la prueba
de acuerdo con las pautas generales del art. 384 266.
En ese trámite, se ha dicho que si bien es cierto que en la apreciación de los dichos de los testigos no
debe exigirse un grado absoluto de certeza, si de los testimonios rendidos en autos, única prueba
producida al efecto, no surgen elementos mínimos que permitan formar la convicción necesaria acerca
de la imposibilidad del peticionario de afrontar los gastos del proceso, corresponde desestimar el
beneficio de litigar sin gastos solicitado267.
264
Cám. Civ. y Com. 1ª Mar del Plata, sala 2ª, 15/2/2000, “Inzerilli, Aurelio v. Consorcio Currumala s/daños y
perjuicios”.
265
Cám. Civ. y Com. San Martín, sala 2ª, 18/3/1999, “Matteucci, Lorena K. F. s/beneficio de litigar sin gastos”.
266
“Si en las declaraciones testimoniales, se encontraban presentes el recurrente y su letrado patrocinante, donde
fueron repreguntados los deponentes y que, a su vez, ante la vista del art. 81, Código Procesal, guardó silencio el
quejoso, devienen inatendibles en esta instancia las pretensas tachas de los testigos y observaciones sobre el
modo de interrogarlos, al haber desaprovechado las oportunidades procesales que detentó al respecto en el
instancia de origen (arts. 80, 81, 260, 261, 272, 426, 436, 440, 456 y concs., Código Procesal)”. Cám. Civ. y
Com. 2ª La Plata, sala 1ª, 10/2/1994, “Buceri, Mónica s/beneficio de litigar sin gastos”.
267
Cám. Civ. y Com. 2ª La Plata, sala 1ª, 3/7/2000, “Rodil Villar, Antonio v. Lawrie, Andrés y otra s/cobro de
pesos sumario”.
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Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires
Si hace lugar al mismo, la resolución puede ser apelada y el recurso se concederá con efecto
devolutivo (no suspensivo) lo cual hace a la esencia de la finalidad protectoria del derecho de acceso a
la justicia del instituto.
La ley establece un importante parámetro que debe guiar a los jueces en la tarea de considerar “carente
de recursos” a una persona. Señala que no será obstáculo para la concesión del beneficio el hecho de
que el peticionario cuente con lo indispensable para su subsistencia. Parámetro que también requerirá
de interpretación adecuada la cual deberá necesariamente ser -como vimos- actualizada y acorde con
el contexto socioeconómico de cada expediente.
Ello así por cuanto las circunstancias que llevan a la concesión del beneficio de litigar sin gastos no
están constituidas por un estado de indigencia sino por la insuficiencia de recursos para afrontar los
gastos del juicio, aun cuando aquellos con que cuenta le permitan llevar una existencia digna. Ello
implica que la posesión de ciertos bienes que hacen al nivel de vida medio de una persona en nuestro
ámbito social -como puede ser una casa y un automóvil modestos- no lleven a la desestimación del
pedido si por su actividad y sus ingresos, éstos solamente alcanzan para mantener una vida decorosa
en el núcleo familiar268.
Se ha resuelto que este beneficio no es solamente para los pobres e indigentes, sino para todos aquellos
que no estén en condiciones de sostener los gastos del proceso y el pago de honorarios sin
comprometer los medios de su propia subsistencia y de su familia, correspondiendo acreditarse
debidamente el merecimiento de dicho beneficio. Cuadra señalar que se encuentran facultados para
solicitar el beneficio tanto las personas de existencia física como jurídica 269.
1. MODIFICACIÓN DE LO DECIDIDO
La norma indica que la resolución que recaiga en el pedido de beneficio de litigar sin gastos “no
causará estado” y a continuación señala como motivos por los que puede modificarse lo resuelto, el
cambio -por mayor o mejor prueba- de las circunstancias de hecho.
Si se lo concedió, la contraria puede demostrar que ahora el beneficiario cuenta con mayores bienes y
ha perdido el derecho a gozar de la franquicia.
Si se lo denegó, el requirente puede pedir otra vez que se lo concedan aportando nuevas pruebas 270. En
este último caso, entendemos que las “nuevas pruebas” deberán consistir sólo en elementos de los que
se carecía en aquel momento por no existir o por desconocerse su existencia o bien respecto de nuevos
268
Cám. Civ. y Com. San Martín, sala 2ª, 24/11/1998, “Ibáñez, Ricardo Antonio s/beneficio de litigar sin gastos”;
15/11/2001, “Pereira, Manuel Carlos Antonio y otra s/beneficio de litigar sin gastos”.
269
Cám. Civ. y Com. 1ª La Plata, sala 1ª, 14/9/1999, “Elecma SAIC s/beneficio de litigar gastos”.
270
“El beneficio de litigar sin gastos, requiere explicitar `la mención de los hechos en que se fundaren...´ (art. 79,
inc. 1º, CPC) y no causa estado, pudiendo el interesado ofrecer nuevas pruebas y solicitar una nueva resolución
(art. 82, CPC)”. Cám. Civ. y Com. Quilmes, sala 2ª, 16/9/1996, “Fugazza, María Alejandra v. Odus SRL s/cobro
ordinario de pesos”.
106
Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires
hechos ya que de lo contrario se estaría avalando un comportamiento procesal negligente al permitirse
iniciar un nuevo pedido agregando la prueba que ya existía y se omitió presentar 271.
Todos esos trámites se canalizarán por la vía incidental.
Observamos que en realidad no se trata de una verdadera impugnación, sino del requerimiento de una
nueva sentencia sobre la base de una nueva plataforma fáctica -o a nueva prueba 272 - tal como ocurre
con las resoluciones recaídas en materia de alimentos o de regímenes de visita dentro del derecho de
familia.
Diferente es el caso de la apelación que prevé el art. 81 donde la concesión del recurso de la
contraparte puede lograr que la cámara revise si la decisión del juez de primera instancia es correcta
sobre la base de idénticos presupuestos fácticos.
271
“La resolución que recaiga en el beneficio de litigar sin gastos es esencialmente mutable al producirse el
cambio de las circunstancias que fundaron el otorgamiento del beneficio (doct. art. 82, CPCC). De ahí que sea
improcedente su revisión si sólo se aportan nuevos elementos de juicio o pruebas referidas a los mismos hechos
con relación a los cuales ha recaído la resolución”. Cám. Civ. y Com. 1ª La Plata, sala 1ª, 9/3/1999, “Agis, Raúl
A. y otro v. Fisco de la Provincia Buenos Aires s/daños y perjuicios”.
En contra: “Dispone el art. 82, CPCC que la resolución que acordare o denegare el beneficio de litigar sin gastos
causa estado, vale decir, queda revestida únicamente de cosa juzgada formal. Quedan entonces abiertos dos
caminos según se apruebe o deniegue la solicitud. En el primer caso, el interesado podrá demostrar que la
persona a quien se concedió el beneficio, ya no tiene más derecho a tal franquicia, por haber mudado de fortuna
(art. citado, cláusula 3ª). Ello presupone probar una nueva situación fáctica, ya que se debe acreditar que el
beneficiario tiene recursos suficientes, siendo improcedente ofrecer nuevas pruebas si no se alega tal cambio de
situación económica. En el segundo caso, el peticionario del beneficio no tiene por qué alegar una mudanza de
su condición patrimonial, desde que le basta con ofrecer nueva prueba para acreditar los hechos ya alegados si la
denegación obedeció a falta de prueba. Si, por el contrario, ésta obedeció a que quedó acreditada la existencia de
recursos, el peticionante deberá alegar nuevos hechos (cláusula segunda). Ello es así sin perjuicio de que, por
efecto de la condena en costas dictada en contra del perdidoso del primer beneficio, no pueda el mismo
promover uno nuevo sin abonar las costas del primero (art. 69, CPCC)”. Cám. Civ. y Com. San Isidro, sala 1ª,
20/2/1990, “Piccirilli, María de los Ángeles v. Empresa San José SRL y otro s/beneficio de litigar sin gastos”.
272
“Si bien en principio la norma del art. 79, CPCC, determina la oportunidad en que debe ofrecerse la prueba,
debe tenerse presente también la norma del art. 82, que permite aun dictada la resolución denegatoria, arrimar
nueva prueba al proceso y obtener nuevo pronunciamiento. Así la naturaleza de este proceso, permite apartarse
de los principios generales en materia procesal, y aceptar el ofrecimiento y producción de pruebas aportadas por
el actor, aun cuando no sea la etapa legalmente prevista”. Cám. Civ. y Com. Dolores, 15/2/1996, “Unales de
Vernetti v. Vernetti de Cherrutti s/beneficio de litigar sin gastos”.
273
Cám. Civ. y Com. 1ª La Plata, sala 2ª, 7/8/1997, “Abraham, Oscar Alberto v. Domato, Ricardo Alberto y otro
s/ejecución - beneficio de litigar sin gastos”.
107
Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires
Obviamente, si luego de producida la prueba se deniega el beneficio de litigar sin gastos, se habrá de
intimar a las partes para que abonen las sumas referidas a los rubros mencionados.
El artículo en estudio debe ser interpretado de modo tal que permita hacer efectivas las garantías
constitucionales de defensa y tutela judicial continua y efectiva, abarcando en el concepto de beneficio
provisional todos y cada uno de los gastos que insume la tramitación del proceso, entre ellos el
depósito previo para recurrir ante la Suprema Corte. De otro modo quedaría desconocida la propia
finalidad del beneficio de litigar sin gastos -remover los obstáculos económicos que impone el juicio
para las personas carentes de recursos- y la vigencia misma de las normas constitucionales que
garantizan el derecho de defensa -art. 18, CN, su correlato ya indicado en la provincial; arts. 75, inc.
22, de la carta federal; XVIII de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; 1 y
8 inc. 1º de la Convención Americana sobre los Derechos Humanos; 2 inc. 1º, 7 y 10 de la Declaración
Universal de Derechos Humanos-274.
Es importante determinar -básicamente a los fines de la caducidad de instancia- en qué casos el pedido
de beneficio de litigar sin gastos suspende el curso del proceso. Según el Código, ello tiene lugar sólo
cuando la solicitud integre el escrito de demanda275.
En todos los demás casos -la ley es clara- no tendrá efecto suspensivo. Así se ha dicho que el último
párrafo de la norma contenida en el art. 83, Código Procesal es objeto de interpretación literal, no
procediendo la suspensión del procedimiento sino en el supuesto de petición expresa en el escrito de
demanda. Consecuentemente, al no haberse planteado dicho extremo, el proceso debe seguir su
curso276.
108
Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires
Debemos recordar que la concesión de esta franquicia en nada incide sobre el régimen de imposición
de costas, que se rige en todos los casos por el principio de la derrota con las excepciones que la ley
autoriza generando efectos únicamente sobre la exigibilidad al beneficiario de las que hayan sido
impuestas, situación que se mantiene hasta que mejore de fortuna cuando el beneficio le ha sido
concedido o hasta la sentencia que lo deniegue en el caso de que el pedido se encuentre en trámite 278.
Es menester -entonces- distinguir entre el orden de imposición de las costas con la obtención del
beneficio de litigar sin gastos por tratarse de cuestiones diversas.
De este modo, si el beneficiario pierde aun cuando cargue con las costas, por efecto de la franquicia no
deberá abonar los gastos comunes del juicio ni los de su contraparte (que quedarán a cargo de ésta) ni
los propios (básicamente honorarios en el caso de que cuente con abogado de la matrícula, no así en el
caso de que sea defendido por un funcionario del Ministerio Público).
Y si gana, será la contraparte -vencida- quien deba afrontar la totalidad de los gastos judiciales,
incluidos los honorarios del letrado del beneficiario tanto sea un abogado particular como si se tratase
de un defensor oficial (en cuyo caso, se depositarán en una cuenta especial del Ministerio Público).
En este segundo supuesto y para la eventualidad de que los honorarios del letrado particular del
beneficiario no sean satisfechos por el obligado al pago (el vencido en costas) igualmente podrá el
abogado cobrarse de su cliente si del juicio obtuvo valores, hasta la concurrencia de la tercera parte de
los mismos279 sin perjuicio de que esta percepción de dinero no importa una efectiva mejora
patrimonial para el ganador. La salvedad así prevista no significa que el beneficio se pierda o quede
sin efecto, pues su aplicación subsistirá en la medida en que las costas y los gastos a su cargo excedan
la fracción aludida, rigiendo, con relación al plus resultante, la exigibilidad diferida al mejoramiento
de fortuna280.
2. “MEJORA DE FORTUNA”
Sin embargo, la exención en cuanto a la efectivización de las costas no lo es para siempre sino que se
contempla la posibilidad de que el beneficiario -como vimos- “mejore de fortuna”.
Si bien se trata de un raro caso en los anales de la jurisprudencia, puede darse que en el futuro quien
gozó del beneficio adquiera bienes con los que responder a la condena en costas impuesta y entonces
la contraparte deberá llevar el caso a los tribunales para que por vía incidental se alegue y demuestren
los extremos afirmados y, eventualmente, se haga efectiva la responsabilidad tardía.
Se ha dicho que el solo hecho de vencer en un juicio por daños y perjuicios y percibir la
correspondiente indemnización no implica “mejora de fortuna” a estos efectos, funcionando sólo en
esos supuestos la figura de la segunda parte de esta norma (el pago de gastos de defensa hasta el tercio
de los valores ingresados a su patrimonio). Ello así dado el carácter alimentario que al mismo accede y
a la finalidad resarcitoria que le particulariza, puesto que a través de él sólo se ha compensado un
desmedro ocasionado por causa y razón de un daño. Por otro lado, debe tenerse en cuenta que la
mejora debe relacionarse con la situación patrimonial existente al momento de la concesión del
beneficio281 es decir, la situación de carencia de recursos que en su oportunidad el juez tuvo en vista al
concederlo282.
278
Cám. Civ. y Com. 1ª La Plata, sala 1ª, 5/7/2001, “Suriani, Jorge Luis v. Cesini, Sergio O. y otra s/cobro
hipotecario”.
279
“El régimen en materia de costas regulado por el Código Procesal Civil y Comercial prevé expresamente en
su art. 84 que quien obtuviere el beneficio estará exento del pago de las costas o gastos judiciales hasta que
mejore de fortuna, pero si venciere en el pleito, deberá pagar las causadas en su defensa hasta la concurrencia
máxima de la tercera parte de los valores que reciba, pudiendo entonces los profesionales exigir el pago de sus
honorarios a la parte condenada en costas, y a su cliente, en el caso y con la limitación señalada en ese artículo”.
Cám. Civ. y Com. 1ª La Plata, sala 1ª, 5/4/2001, “Cesaro, Adrián v. López, Daniel s/daños y perjuicios”.
280
SCBA, Ac. 71.561, 18/7/2001, “Florit de Etcheverry, Paula s/incidente de impugnación de beneficio de litigar
sin gastos”.
281
Cám. Civ. y Com. 1ª San Nicolás, 9/3/2000, “Di Stéfano, Haroldo v. Saldivia, Claudia Carolina s/incidente de
cese de beneficio de litigar sin gastos”.
282
Cám. Civ. y Com. Trenque Lauquen, 11/6/1992, “Ortiz, Ernesto M. s/sucesión ab intestato”.
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Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires
Se incluye un párr. 2º que reproduce las previsiones del párr. 2º del art. 85 provincial según el cual los
profesionales podrán exigir el pago de honorarios a la parte condenada en costas y a su cliente en su
caso y con las limitaciones legales.
También se agregan dos párrafos más donde se indica hasta qué momento puede requerirse el
beneficio -audiencia preliminar o declaración de puro derecho- salvo circunstancias sobrevinientes
alegadas y probadas y que la concesión del beneficio tiene efectos retroactivos a la fecha de la
promoción de la demanda respecto de costas o gastos judiciales no satisfechos.
1. ECONOMÍA PROCESAL
El Código busca con esta previsión evitar la reiteración de procesos, aun breves y sencillos como el
del beneficio de litigar sin gastos.
Si en una resolución se determinó que una persona es carente de recursos respecto de un determinado
juicio y contra cierta contraparte, puede el beneficiario utilizar (ampliar) esa franquicia respecto de un
nuevo demandado dentro del mismo juicio o bien -como reza el título del artículo en estudio-
extenderlo a otro juicio diferente.
283
Cám. Civ. y Com. 2ª La Plata, sala 1ª, 17/7/2002, “Aguilar, Juan Rubi s/beneficio”.
110
Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires
La condición es que en ambos casos se cite a la nueva contraria (dentro del juicio original o en uno
nuevo) y se le confiera vista del beneficio de litigar sin gastos ya tramitado y resuelto para que pueda
alegar lo que estime correspondiente y, eventualmente, seguir las etapas impugnativas o modificatorias
que contemplan los arts. 81 y 82 so riesgo de violación del derecho constitucional de defensa de la
nueva contraparte del titular del beneficio.
Será el juez quien establezca de qué manera y en qué plazos se desarrollará esta actividad de contralor
por parte del nuevo contendiente procesal del beneficiario.
Según la Corte local, esta extensión del beneficio para litigar con otra persona no opera de pleno
derecho, sino que debe ser objeto de resolución expresa por pedido del interesado con intervención de
tal persona y por el mismo procedimiento284.
284
SCBA, Ac. 67.993, 14/10/1997, “Guzmán Martí, Armando y otra v. Efron, José V. y otra s/daños y
perjuicios”; Ac. 73.790, 30/3/1999, “Terlizzi, Nicolás v. Romero, Claudio y otros s/tercería de dominio - recurso
de queja”; Ac. 83.129, 28/11/2001, “Borrazas, Ricardo Juan v. Provincia de Buenos Aires s/redargución de
falsedad - recurso de queja”.
285
Rectius est: quede.
111
Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires
Concurre identidad subjetiva pero hay multiplicidad en el plano objetivo -de allí el nombre de este tipo
de acumulación-.
286
FENOCHIETTO, Carlos, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. Comentado, anotado y concordado
con los códigos procesales, Astrea, Buenos Aires, 1999, ps. 124 a 125.
287
ARAZI, Roland - ROJAS, Jorge, Código Procesal..., cit., t. I, ps. 342 a 343.
288
“La tipificación que pretende darle la actora a sus pretensiones contenidas en el escrito de demanda
-acumulación subsidiaria- sólo puede admitirse en el caso de acumulación objetiva de pretensiones, mas no en la
subjetiva, por lo que encontrándonos en el caso ante una acumulación originaria subjetiva -entre más de un actor
y contra un demandado-, a través de la que se pretende sustanciar en un proceso único pretensiones
contradictorias y excluyentes, la intentada acumulación deviene antojadiza y hacer lugar a ella sería el resultado
de la aplicación forzada del instituto tratado (Arts. 87 y 88, CPCB)”. Cám. Civ. y Com. Quilmes, sala 1º,
21/5/1996, “Fariñas de Celaya, María Angélica v. Celaya, Juan Carlos s/rendición de cuentas”.
112
Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires
Si al acumular se incumple con el recaudo vinculado a las reglas de competencia incluyéndose alguna
pretensión respecto de la cual el juez resulta incompetente, queda al demandado plantear la excepción
específica respecto de esa parte de la demanda (art. 345, inc. 1º).
También en lo que hace al intento de acumular pretensiones de diferente trámite. Aquí, como ocurre
respecto del mencionado planteo de pretensiones incompatibles, tales circunstancias pueden ser
puestas en evidencia por la contraparte mediante una manifestación previa a la contestación de la
demanda -que formalmente podría canalizarse a través de la excepción de defecto legal en el modo de
proponer la demanda, art. 345, inc. 5º- oponiéndose a la acumulación por transgresión del artículo en
análisis, frente al cual el juez, si encuentra fundada la observación, mandará a dividir las pretensiones
dando lugar a más de un expediente, los que tramitarán por separado.
En relación con este recaudo se ha dicho que es improcedente la acumulación de la acción de desalojo,
que tramita por el procedimiento de los procesos plenarios abreviados, con la de daños y perjuicios por
responsabilidad contractual, que debe ventilarse por el carril del juicio ordinario, puesto que
obviamente no pueden sustanciarse por los mismos trámites 289.
3. ACUMULACIÓN Y COSTAS
La imposición de las costas estará regida -básicamente- por la previa determinación de cuáles de las
pretensiones esgrimidas prosperaron y cuáles no. Quedará en el criterio judicial, aquí también, la
determinación de excepciones a la regla del art. 68 que deberá fundar en cada caso y es posible que
esta tarea se realice en relación a cada una de las pretensiones acumuladas ya que -tal como se ha
dicho en la jurisprudencia- cuando operó una acumulación objetiva de acciones dirigidas contra la
parte demandada, es indudable que el régimen de las costas debe quedar supeditado al éxito o fracaso
obtenido por cada una de aquéllas, distinguiendo entre la que se declara procedente y la que resulte
rechazada290.
289
Cám. Civ. y Com. 1ª Mar del Plata, sala 1ª, 19/9/1991, “Baliña, Gerardo v. Trillo, Hugo y otra s/desalojo -
daños y perjuicios”.
290
Cám. Civ. y Com. 1ª La Plata, sala 1ª, 18/2/1997, “Kolonskiy, Lidia v. Asociación de Trabajadores de la
Sanidad Argentina s/daños y perjuicios”.
291
Cám. Civ. y Com. 1ª Mar del Plata, sala 2ª, 12/12/1997, “Caminiti, María Amelia v. Fedele, Oscar Francisco
s/desalojo”.
292
Cám. Civ. y Com. 1ª Mar del Plata, sala 2ª, 14/3/1989, “Abrego, Osvaldo v. Clement, Víctor y otro s/daños y
perjuicios”; Cám. Civ. y Com. 1ª, sala 1ª, 5/6/2001, “Peret, Carlos v. Marsili Romano s/daños y perjuicios”.
113
Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires
1. PLURALIDAD SUBJETIVA
A diferencia de lo que ocurría en el supuesto del art. 87 donde lo plural de las pretensiones recaía
sobre los elementos objetivos (objeto y causa) habiendo identidad de sujetos (un solo sujeto como
actor, titular de varias pretensiones contra un solo sujeto como demandado), aquí se da el fenómeno
inverso.
El objeto y la causa (“título” según la ley) son elementos comunes (“conexos” dice la norma) mientras
que los múltiples son los sujetos involucrados, originándose la figura del “litisconsorcio”.
En estos casos, se ha dicho que para que sea admisible la acumulación subjetiva propia o litisconsorcio
facultativo, simple o voluntario, se requiere que las pretensiones ejercidas nazcan de título, causa o
hechos iguales o de estrecha vinculación entre sí, que tengan una misma causa petendi, que
pertenezcan al mismo fuero y que puedan tramitarse por el mismo procedimiento 293.
Las referidas pluralidades de sujetos procesales darán lugar a los diferentes tipos de litisconsorcio: será
“activo” si la parte actora se integra por varios sujetos, será “pasivo” si ocurre lo propio con la parte
demandada o finalmente será “mixto” si tanto actora como demandada reúnen cada una de ellas más
de una persona litigando.
2. TIPOS DE LITISCONSORCIO
Dentro del fenómeno de los litisconsorcios facultativos o voluntarios puede darse una serie de
situaciones disímiles, según sea el momento en que se conforme o la naturaleza de la intervención de
los sujetos.
Cuando en un pleito el litisconsorcio se conforma en un primer momento, esto es, la reunión es previa
a la presentación de la demanda, de la contestación o de ambas, se habla de litisconsorcios originarios
o iniciales mientras que si ya comenzado el juicio dentro de las partes respectivas se producen
incorporaciones de sujetos que hasta ese momento eran extraños al proceso, el litisconsorcio será
sucesivo.
Es en este último supuesto donde se produce la denominada “intervención de terceros” pues quien en
principio era ajeno al juicio (tercero) se incorpora al mismo, pudiendo perder aquella calidad
primigenia de extraño para transformarse en parte.
El arribo de ese tercero al proceso iniciado podrá darse en forma voluntaria (regulada por el art. 90) o
bien por convocatoria de alguno de los sujetos que ya se encuentran litigando. Se llama aquí
intervención obligada o coactiva (art. 94).
La llegada o intervención voluntaria de un tercero al proceso puede tener diferentes efectos de acuerdo
con la pretensión que se traiga al mismo.
Si la pretensión de este tercero resulta incompatible respecto de las de los litigantes originarios (por
ejemplo, el caso de dos personas que reclamen contra un tercero la propiedad del mismo bien para sí),
se dará la figura de la intervención principal o excluyente 294 que determinará -de probarse los extremos
por él esgrimidos- el desplazamiento de la parte original y el éxito respecto de su pretensión.
Esta pretensión incompatible también podría haber sido esgrimida en otro juicio, frente a lo cual
habría de producirse el efecto mencionado pero a través de la figura de la acumulación de procesos
(art. 188).
293
Cám. Civ. y Com. 1ª Mar del Plata, sala 2ª, 18/3/1993, “Rodríguez, José María s/sucesión v. Barrera Reyes,
Rubén y otros s/desalojo”.
294
“Si bien nuestra ley de forma no admite la intervención principal y excluyente, regulando a través del art. 91
la llamada adhesiva, es cierto que una vez formulada la pretensión del tercero, admitido éste como parte y
recaída la sentencia del caso, no cabe ya restar al mismo los atributos que corresponden a esa reconocida
condición entre los que se cuenta el de deducir los recursos respectivos, cuando la sentencia afecta un interés que
le es propio. Al disponer el art. 96 que `en todos los supuestos la sentencia dictada después de la intervención del
tercero lo afectará como a los litigantes principales´, aparece innegable, más allá de los avatares procesales dados
por las posturas que en definitiva asuman estos últimos, que su derecho de apelación debe permanecer
incólume”. Cám. Civ. y Com. 2ª La Plata, sala 2ª, 17/9/2002, “Vanina, Raúl Antonio v. Consejo Profesional de
Agrimensores s/apremio”.
114
Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires
Si, en cambio, la pretensión es compatible con la de los litigantes preexistentes de su misma parte, se
tratará de la intervención adhesiva.
La cual, si tiene la entidad de pretensión autosuficiente, esto es, si este tercero pudo haber iniciado un
juicio por sí solo, dará lugar a la intervención adhesiva autónoma o litisconsorcial -art. 90, inc. 2º, y 91
- mientras que si no se trata de una pretensión independiente sino de un simple interés cuya
satisfacción depende del éxito de la pretensión de la parte preexistente en el juicio, entonces se tratará
de una intervención adhesiva simple o coadyuvante (art. 90, inc. 1º, y 91).
295
“El reclamar de cada uno de los demandados el desahucio de partes independientes de un mismo inmueble,
configura un litisconsorcio facultativo pasivo por vía de la conexidad que emana del título (art. 88, Código
Procesal) siendo viable dictar un pronunciamiento que deje finiquitada la acción dirigida contra la litisconsorte
que se allanó a la demanda y entregó las llaves de la parte correspondiente de la finca, sin perjuicio de la
continuidad de la causa con relación a las restantes”. Cám. Civ. y Com. 1ª San Nicolás, 1/10/1992, “Videla de
Martínez, G. R. s/sucesión v. Martínez, Carlos M. y otro s/desalojo”.
115
Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires
de un litisconsorte pasivo que actúa con plena libertad e independencia del restante, son actos
procesales que lo benefician o perjudican, sin alcanzar al otro 296.
Esta ardua problemática que divide las aguas de doctrina y jurisprudencia -cuestión estudiada bajo el
rótulo de “personalidad del recurso”- volverá a surgir cuando lleguemos al estudio de la etapa
recursiva.
Otro de los fundamentos de esta figura es la economía procesal. En general resultan más económicos
los juicios con múltiples sujetos -salvo cuando se trate de una complejidad tal que llegue a producirse
el efecto contrario- que la multiplicidad de pleitos.
1. ORDEN PÚBLICO
En este caso, la situación varía.
Ahora es el orden jurídico el que manda que se integren ciertos litisconsorcios dado que lo que se
ventila no son diferentes pretensiones como en el caso del artículo anterior sino una única pretensión
con pluralidad de titulares. Todos ellos deben estar presentes inexorablemente en el proceso para que
la sentencia que se dicte sea ejecutable (“útil” señala la ley).
La necesidad de integración de la litis no es de carácter adjetivo sino exclusivamente sustancial, en
cuanto nada impide que el juicio se sustancie y falle con prescindencia de alguno de los legitimados;
pero la sentencia así pronunciada, será inútil (inutiliter datur) por cuanto no podría cumplirse, ya que
sus efectos no podrían alcanzar a quienes no fueron sujetos del proceso 299.
La Corte local reforzó el concepto señalando que “el sentido del litisconsorcio necesario radica en el
valor eficacia de la sentencia a dictarse, receptado en el art. 89, CPCC (´Cuando la sentencia no
pudiera pronunciarse útilmente...´). Chiovenda fue el primer expositor del concepto de sentencia
inutiliter data. La imposibilidad jurídica de pronunciarse separadamente respecto de varios se tiene
296
Cám. Civ. y Com., sala 2ª, 8/2/1989, “Francolino, Pascual y otro v. Astorga Barrios, Santiago y otros
s/usucapión”.
297
Cám. Civ. y Com. 2ª La Plata, sala 1ª, 6/4/1999, “Caja de Previsión Social para Profesionales de la Ingeniería
v. Montolivo, Diego y otro s/daños y perjuicios”.
298
Rectius est: cita.
299
Cám. Civ. y Com. 2ª La Plata, sala 3ª, 5/3/1998, “Castillo, Dolores Mabel y otro v. Banco Cooperativo de La
Plata s/acción de nulidad”.
116
Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires
cuando la sentencia pronunciada respecto de uno solo entre los varios no tiene por sí ningún valor
legal300.
El referido vínculo de cotitularidad viene establecido por ley normalmente sobre la base de criterios
referidos al orden público. De allí que no sea potestativo para las partes requerir la reunión
plurisubjetiva sino que ello es tarea impuesta imperativamente al juez con la finalidad de ejercer
útilmente la jurisdicción.
En virtud de sus facultades ordenatorias y de saneamiento cuando el magistrado advierte que la
pretensión se enmarca en este artículo, aun cuando las partes no lo requieran deberá proceder de oficio
a integrar la litis. Esta actividad de oficio se fundamenta en el orden público que se preserva con la
medida.
Integrar la litis implica convocar formalmente a los demás cotitulares de la pretensión (o de la
oposición) para que tengan la posibilidad de incorporarse al proceso antes de la providencia de
apertura a prueba sea para que puedan aportar elementos que se agregarán a la pretensión de los
litigantes originales o bien para que esgriman sus defensas. Ello muestra que otro de los fundamentos
del litisconsorcio necesario reside en la exigencia de resguardar el derecho de defensa de todos
aquellos cointeresados, a los que ha de extenderse la cosa juzgada propia de la sentencia dictada
respecto del fondo del asunto301.
Obviamente -como en todos los casos- una vez citados en debida forma no se requerirá que los
litisconsortes hagan concreto uso de su derecho de defensa ni que todos adopten similares estrategias
defensistas ya que aun cuando se tratare del tipo de litisconsorcio necesario, sin perjuicio de la unidad
de relación desde el punto de vista de los sujetos, no existe impedimento para una relativa autonomía
procesal de actitudes y conductas. Así mientras algunos están facultados para comparecer a estar a
derecho, otros pueden no hacerlo y ser declarados rebeldes; a su vez quienes contestan la demanda
pueden asumir distintas posturas302.
Ordenada la integración de litis, el trámite se suspenderá hasta el vencimiento del plazo fijado para la
comparecencia ya que de lo contrario se consagraría un menoscabo al derecho de defensa de los
tardíamente incorporados al haber ya transcurrido trascendentes etapas procesales. Adviértase aquí una
diferencia sustancial con la intervención de terceros en el marco de un litisconsorcio facultativo donde
esa incorporación basada en la mera conveniencia no “retrogradará el juicio ni suspenderá su curso”
(art. 93).
No obstante la literalidad del artículo se ha entendido que aun superado el momento que indica la ley
-apertura a prueba- también podrá integrarse la litis hasta el dictado mismo de la sentencia. Ello puede
ocurrir porque se advierta tardíamente de la necesidad de incorporar otro sujeto al proceso, para lo
cual se habrá de suspender el trámite y se buscará que con la mayor celeridad posible el litisconsorte
incorporado realice los pasos procesales esenciales a su respecto -exponer su pretensión o sus
oposiciones, ofrecer prueba, etc.-. Luego de toda esa actividad, el juez reanudará los plazos
respectivos.
Si la parte contraria advierte la existencia de un litisconsorcio necesario deficientemente integrado
contará con la excepción de falta de legitimación para obrar (art. 345, inc. 3º).
Para este supuesto y de prosperar la excepción mentada, se rechazará la demanda por defectuosa
integración de litis, resolución que no hará cosa juzgada respecto del fondo de la cuestión. Tal lo que
se desprende de doctrinas judiciales como la que reza que siendo la obligación de escriturar
indivisible, existe un litisconsorcio necesario inicial activo, o sea un supuesto en que la acción debe ser
propuesta por todos los legitimados, so pena de improponibilidad subjetiva que podrá declararse en
cualquier estado y grado del proceso cuando la litis no se haya integrado antes de la apertura a prueba.
Advertida en la sentencia la falta de integración de la litis, corresponde el rechazo de la demanda de
escrituración. Sin embargo, este modo de decidir la cuestión no produce el efecto de cosa juzgada que
impida reeditar en otro proceso la acción de escrituración con un litisconsorcio activo inicial
debidamente integrado303.
300
SCBA, Ac. 71.139, 21/3/2001.
301
Cám. Civ. y Com. 1ª La Plata, sala 1ª, 25/2/1992, “Carusotti, Carlos Alberto v. Said, José s/consignación de
alquileres”.
302
Cám. Civ. y Com. Pergamino, 31/5/1994, “Club 25 de Mayo Pergamino v. Di Mateo, Carlos y otros
s/rendición de cuentas”.
303
Cám. Civ. y Com. 1ª La Plata, sala 3ª, 7/11/1995, “Mazza, Jorge Alberto v. Di Cesare, Daniel Osvaldo y otro
s/resolución de contrato - pago - daños”.
117
Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires
Entre los casos de litisconsorcios necesarios que se citan encontramos: la pretensión de nulidad de un
acto jurídico cuando intervinieron varios sujetos debiéndose demandar a todos ellos; la nulidad de una
subasta respecto de las partes, el comprador y el martillero; la demanda por simulación que también
debe incluir a todos los que celebraron el acto simulado; la escrituración de inmueble en condominio
respecto de todos los condóminos; la redargución de falsedad respecto del oficial público ante quien
pasó el acto304; la desafectación de un bien de familia respecto de todos los beneficiarios 305; la revisión
de la cosa juzgada respecto de todos los que intervinieron en el dictado de la sentencia viciada 306;
etc.307.
304
“Cuando se persigue la declaración de falsedad de un instrumento público, debe dirigirse la acción contra
todos los intervinientes en el mismo, inclusive el escribano otorgante, por tratarse de una hipótesis de consorcio
necesario. El incumplimiento de esa exigencia, que incluso debe ser dispuesta de oficio por el juez (art. 89,
CPCC), acarrea la nulidad de las actuaciones”. Cám. Civ. y Com. 1ª La Plata, sala 1ª, 6/3/1997, “Llovet, Graciela
v. Gubia, José s/nulidad”.
305
“En el trámite de desafectación de un inmueble como bien de familia, por el pedido de un acreedor sobre la
base de una deuda pretendidamente anterior, todos los beneficiarios que actualmente se encuentran en uso y goce
de la propiedad son directos interesados y dado que una eventual resolución contraria afectaría al conjunto de
ellos (piénsese en una orden de desalojo frente a una eventual subasta judicial) debe considerarse a la
intervención de estos sujetos bajo las reglas del litisconsorcio necesario (art. 89, CPC)”. SCBA, Ac. 66.663,
23/12/2002, “Banco de la Provincia de Buenos Aires v. Dávila, Ceferino Elmar s/ejecución”.
306
“El art. 322, CPCC, al regular la acción meramente declarativa, es la vía idónea para lograr la revisión de la
cosa juzgada, cuando las estructuras procesales han sido corrompidas a través del dolo o del fraude. Dada la
inestabilidad que ofrece una situación jurídica de tal naturaleza, torna imprescindible que la litis se trabe con
todos los protagonistas del vicio que corrompe la cosa juzgada. Y he aquí, que se configure un litisconsorcio
necesario (art. 89, CPCC), el cual debe observarse imperativamente, ya que no puede dictarse una sentencia
fragmentaria con relación a alguno de los protagonistas”. Cám. Civ. y Com. 2ª La Plata, sala 1ª, 19/10/1989,
“Ibarra, Segundo v. Morawski, León s/nulidad de proceso civil”.
307
“Resultan también de la esencia del proceso de estado de familia la necesaria intervención del Ministerio
Público Fiscal (art. 78, inc. 2º, ley 5827) en tanto se encuentra afectado el interés social, y la existencia de
litisconsorcio pasivo necesario en los casos en que la sentencia no puede pronunciarse útilmente sino frente a
varias partes (art. 89, CPCC)”. SCBA, Ac. 56.535, 16/3/1999, “E., M. v. M., H. s/reconocimiento de filiación”.
118
Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires
Diferente es el caso previsto en el inc. 1º donde simplemente se demuestra tener un interés en el
resultado del juicio. Volveremos sobre este tema en la nota al artículo siguiente.
En cualquiera de los casos se habla de una intervención “adhesiva” ya que el tercero que ingresa al
proceso se une (“o adhiere”) a quien se encuentra litigando ya sea con una pretensión compatible con
la que ya viene siendo ejercitada o bien con un interés que lo lleva a reforzar la actividad procesal del
titular de la pretensión.
Esta actuación es, asimismo, “adhesiva” por oposición a la intervención principal o excluyente donde
el tercero viene con una pretensión incompatible con la que se desarrolla en la litis en marcha.
2. MOMENTO DE LA INCORPORACIÓN
Esta incorporación voluntaria al proceso de terceros es admitida en cualquiera de las etapas o
instancias del juicio.
Claro está que a diferencia de lo que ocurre con un litisconsorcio necesario (art. 89) o con la
intervención obligatoria en un litisconsorcio facultativo (art. 94) aquí la participación de este sujeto no
podrá retrogradar la causa ni suspenderla (art. 93) 308.
De allí que al tercero le corresponde analizar si es más conveniente unirse a un juicio con etapas
procesales avanzadas o bien iniciar un nuevo proceso -ello así, siempre y cuando cuente con una
pretensión autónoma- con lo cual podrá eventualmente intentar una acumulación de procesos (art.
188).
En el caso del tercero que carece de legitimación propia, sólo será uniéndose al juicio ya iniciado -en
la etapa que sea- como podrá intentar defender el interés propio que posee.
308
“Tratándose de la intervención voluntaria, el tercero puede presentarse en el juicio pendiente, cualquiera fuere
la etapa o la instancia en que se encontrara (doc. y arg. art. 90, CPC). Consecuentemente, puede hacerlo aun
cuando se hubiera dictado sentencia de primera instancia, si ésta se encuentra apelada pues el procedimiento no
retrograda. Pero, claro está, no puede introducir su pretensión resarcitoria durante el proceso de apelación de la
sentencia definitiva”. Cám. Civ. y Com. 2ª La Plata, sala 2ª, 14/2/1995, “Candia, Victoriana v. Benseny, Royo A.
s/daños y perjuicios”.
309
Cám. Civ. y Com. Quilmes, sala 1º, 2/7/1997, “Scagliarini, Nicolás v. Municipalidad de Quilmes s/amparo”.
310
Cám. Civ. y Com. 1ª Bahía Blanca, sala 2ª, 6/3/1997, “Banco de Coronel Dorrego y Trenque Lauquen v.
Melana, Alberto Luis s/cobro ejecutivo”.
119
Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires
1. TRÁMITE
El Código regula el trámite a seguir por estos terceros que pugnan por ingresar al proceso.
Se hará una presentación escrita -con los recaudos de la demanda en lo pertinente- donde indicarán en
qué juicio, junto a qué parte y contra cuál habrán de enderezar su actividad procesal. Si les asiste una
pretensión autónoma habrán de justificar sus elementos y si es sólo un interés propio el que enarbolan,
acreditarán sumariamente en qué consiste y cómo la sentencia podrá eventualmente lesionarlo,
señalarán los hechos y realizarán su petitorio.
La norma impone que ofrezcan la prueba de que intenten valerse acompañando en este acto la
documental que tengan en su poder.
2. OPOSICIÓN A LA INCORPORACIÓN
Se da traslado a las partes originales para que manifiesten lo que estimen pertinente.
Aquí se da la posibilidad de que los sujetos originales puedan oponerse a esta intervención. Podrá ser
atendible la negativa cuando la incorporación de un tercero complique la tramitación.
311
“Un litisconsorcio facultativo promovido por un tercero de intervención voluntaria y aceptado por el actor,
debe ser admitido como litisconsorte de la parte principal con sus mismas facultades procesales (arts. 88, 90, inc.
2º, 91, párr. 2º, CPCC)”. Cám. Civ. y Com. San Martín, sala 2ª, 12/3/1992, “Fizman, Jorge Boris v. Ocner,
Benjamín Alberto y otro s/ejecutivo”.
120
Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires
Todos los argumentos deberán ser vertidos en una única audiencia a partir de la cual el juez resolverá
lo que estime pertinente.
1. CITACIÓN DE TERCERO
Aquí la cuestión cambia respecto de lo que venimos analizando en artículos anteriores. El tercero no
aparece voluntariamente a litigar junto con otros por propia comodidad o interés.
En los casos comprendidos en esta norma es citado por el juez a raíz de la solicitud que hacen las
partes originales de un pleito mediante un escrito con términos similares a los de una demanda y se
prevé que la notificación a este sujeto ajeno a la litis se realice en la forma y con las garantías con la
que se cita a un demandado.
De allí la mayor gravedad de la medida que justifica que sólo pueda hacerse en el momento de la
demanda para el actor y dentro del plazo para oponer excepciones o contestar demanda -según el tipo
de proceso- para el demandado.
Se ha resuelto al respecto que el demandado sólo puede hacer uso del derecho de solicitar la
intervención obligada de terceros dentro del plazo para oponer excepciones previas o para contestar la
demanda, según se tratare de un proceso ordinario o plenario abreviado. Así entonces, tramitando las
presentes actuaciones de acuerdo con las reglas del juicio ordinario, el pedido de intervención obligada
de tercero hubo de oponerse dentro del plazo para articular las denominadas excepciones de previo y
especial pronunciamiento, razón por la cual resulta extemporánea la solicitud formulada al contestar la
312
Cám. Civ. y Com. 2ª La Plata, sala 3ª, 5/4/1990, “Miralles, Ramón v. Rojas de Burgos, Graciela y otro s/daños
y perjuicios”. “De acuerdo al art. 93, Código Procesal, en ningún caso la intervención del tercero podrá
retrogradar el juicio”. Cám. Civ. y Com. 1ª La Plata, sala 2ª, 7/6/1994, “Piechocki, Telesforo v. Canale, Rafael
Julio s/rendición de cuentas. Incidente ejecución de sentencia”.
313
Rectius est: consideraren.
121
Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires
demanda, toda vez que debió plantearse dentro de los primeros diez días de la notificación de la
demanda314.
Pero además -como se verá- se prevé que mientras este tercero no se incorpore al proceso -o no haya
vencido el plazo acordado para ello- el trámite habrá de suspenderse. Ello habla a las claras de la
trascendencia de esta incorporación de un tercero de manera coactiva y contra el cual operará la cosa
juzgada en la medida de su intervención.
Por eso mismo es que se ha considerado obligatorio que el juez resuelva expresamente sobre la suerte
del llamado a los autos de un sujeto como tercero y el alcance que respecto del mismo puede tener
eventualmente lo decidido ya que de lo contrario se configura una omisión que descalifica el acto
judicial por violatorio de la obligación de constituirse en la decisión expresa, positiva y precisa,
declarativa del derecho de los litigantes315.
La intervención coactiva u obligada prevista en el art. 94 del ordenamiento procesal requiere que
exista más que un mero interés del citante, desde que esta norma opera en líneas generales sobre el
presupuesto de que la parte, en caso de ser vencida, tuviera la posibilidad de intentar una pretensión de
regreso o bien cuando la relación o situación jurídica sobre la que versa el proceso guarda conexión
con otra relación jurídica existente entre el tercero y cualquiera de los litigantes originarios de manera
tal que el tercero podría haber asumido inicialmente la posición de litisconsorte del actor o del
demandado. El grado de participación dependerá de las características de la relación sustancial 316.
La citación de terceros no es una obligación sino una facultad de aquel que considere que la
controversia les resulta común. Esta facultad no requiere necesariamente la conformidad del otro
litigante ni su posición puede impedir esa citación ya que el solicitante peticiona en resguardo de su
interés. Siendo ello así y si el fallo condena al citante y rechaza la demanda en relación al tercero, la
citación provocó una intervención estéril con lo que las costas originadas en la misma deben ser
soportadas por quien lo trajo a juicio317.
314
Cám. Civ. y Com. 2ª La Plata, sala 1ª, 15/4/1993, “Gal, Jorge Alberto v. Risso, Carlos Horacio y/o eventuales
poseedores s/reivindicación”.
315
Cám. Civ. y Com. 1ª Mar del Plata, sala 1ª, 5/8/1999, “Convest SACIFI v. Créditos Luro SA Cía. Financiera
s/daños y perjuicios”.
316
Cám. Civ. y Com. 1ª La Plata, sala 1ª, 13/12/2001, “Cafasso, Jorge Carlos s/regulación de honorarios”; Cám.
Civ. y Com. 1ª Mar del Plata, sala 1ª, 19/11/2002, “Moran, Ramón José v. Consorcio de Copropietarios Edificio
San Marcos Avda. Colón 1712 s/daños y perjuicios. Efecto devolutivo - art. 250, CPC”. “Como el
establecimiento asistencial se vale de la actividad de los médicos para el cumplimiento integral de su obligación,
habrá de responder por la culpa en que incurran sus sustitutos, auxiliares o copartícipes, en razón de la
irrelevancia de tal sustitución, ya que al acreedor no le interesa que el cumplimiento sea efectivizado por el
propio deudor o por un tercero del cual éste se valga para sus fines; y de la equivalencia de comportamientos del
obligado y de sus sustitutos o asociados, se determina que el hecho de cualquiera de ellos se considere como si
proviniese del propio deudor. Cabe asimismo destacar que, diversamente de lo que ocurre en la esfera
extracontractual, como el fundamento de esta responsabilidad radica en la estructura y efectos de la relación
jurídica obligacional, para que el deudor sea civilmente responsable por el hecho del auxiliar, no es necesario
que exista una relación de dependencia o subordinación; y no empece a ello la circunstancia de que los
profesionales intervinientes no hayan sido demandados, desde que no existe en el caso litisconsorcio necesario
(art. 89, CPCC) y nada hubiera impedido que la clínica demandada, si lo consideraba adecuado a sus intereses,
los citara al proceso por vía del art. 94, CPCC”. Cám. Civ. y Com. Quilmes, sala 2ª, 5/4/2001, “Viñolas, Walter
Jorge y otro v. Clínica Privada del Niño y La Familia SRL s/daños y perjuicios”.
317
Cám. Civ. y Com. 1ª La Plata, sala 1ª, 15/2/2000, “Cía. de Ómnibus Pampa SA de Transporte v. Fisco de la
Provincia de Buenos Aires s/daños y perjuicios”.
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Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires
La convocatoria a un tercero para que participe obligatoriamente de un proceso determina que se
suspenda el trámite ya iniciado a la espera de que éste se incorpore efectivamente o venza el plazo
conferido para que lo haga318.
Sólo así existirá un verdadero resguardo de su derecho de defensa en juicio.
Se ha dicho -respecto de este efecto suspensivo- que efectuada la verificación de admisibilidad de la
citación propuesta y admitida la intervención del tercero, el artículo en estudio preceptúa que la
convocatoria suspenderá el procedimiento hasta su comparecencia o hasta el vencimiento del plazo
que se le hubiere señalado para comparecer. Consecuentemente, resulta prematuro disponer el fuero de
atracción del concurso del tercero citado, antes de que se haya concretado la debida notificación de la
citación decretada y subsecuente reanudación del procedimiento 319.
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Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires
Al respecto se ha sostenido que si los terceros se sumaron al debate en forma plena, integrando la litis
con una clara intervención principal y no meramente coadyuvante o accesoria, planteando a través de
sus contestaciones de demanda (y con aquel rol de parte que les da su intervención principal) todas las
defensas y cuestiones que les conciernen e interesan en torno del fondo del asunto, bien hizo el juez de
primera instancia en dictar una sentencia que se pronuncie definitivamente sobre todos los puntos
litigiosos de la situación jurídica común ya señalada y, en correspondencia con ese pronunciamiento,
condene o absuelva a los distintos sujetos inmersos en esa situación, debatida extensamente y sin
cortapisa alguna321.
Suele citarse en este marco el caso del art. 118, Ley de Seguros. Se ha dicho que esta manda consagra
-desde la perspectiva procesal- una citación de terceros sui generis con la característica de la
intervención coactiva que se encastra en la normativa del art. 94 y que convierte al citado en una
verdadera parte con amplias facultades defensivas y por ende impugnatorias a tal punto que la
sentencia que se dicta hace cosa juzgada contra el asegurador y puede ser ejecutada contra éste en la
medida del seguro como surge del art. 118, ap. 3, ley 17418. Por lo cual, entonces, es indudable que
tiene la posibilidad de atacar la sentencia antes de que se convierta en inalterable, pudiendo en tales
casos por vía de ejemplo impugnar en el caso de que el asegurado entre en connivencia con el tercero
o si simplemente ejercita una actitud negligente en el proceso 322.
2. APELABILIDAD
Se fijan aquí también las reglas para impugnar las decisiones judiciales respecto de la intervención de
terceros.
Cuando el juez haga lugar a la intervención -pedida por el tercero- o a la citación -requerida por alguna
de las partes originales- de un tercero, esa providencia no podrá ser apelada.
Lo contrario -la denegatoria- por importar virtualmente un cercenamiento de facultades vinculadas con
la defensa en juicio y el acceso a la justicia, sí admite recurso de apelación el que será concedido con
efecto no suspensivo del curso del proceso.
Ello respecto del juicio ordinario. En los procesos sumarios, la normativa específica prevista por el art.
494 establece que “...únicamente serán apelables la resolución que rechaza de oficio la demanda; la
que decide las excepciones previas; las providencias cautelares; las resoluciones que pongan fin al
juicio o impidan su continuación y la sentencia definitiva...” y si bien el art. 96 in fine otorga el
recurso de apelación contra la resolución que deniega el pedido de intervención de terceros, tal
disposición -de carácter general- no puede prevalecer por sobre una norma específica como la
contenida en el art. 494 referido respecto de los plenarios abreviados 323.
CAPÍTULO IX - Tercerías
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Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires
Si el tercerista dedujere la demanda después de diez (10) días desde que tuvo o debió tener
conocimiento del embargo o desde que se rechazó el levantamiento sin tercería, abonará las
costas que originare su presentación extemporánea.
1. INTERESES DE TERCEROS
Dentro de un proceso se debate acerca de la existencia y alcance de derechos controvertidos.
Normalmente las discusiones que se dan en ese contexto procesal no deberían afectar intereses de
terceros. De hecho, la cosa juzgada que surja de una sentencia -por regla- sólo habrá de alcanzar a las
partes que intervinieron con plena capacidad de actuación en el juicio en el cual aquélla es dictada.
Sin embargo puede darse el caso de que medidas adoptadas con finalidad cautelar o en el marco de
trámites de ejecución repercutan sobre intereses particulares de sujetos extraños a la litis.
En este caso, los terceros podrán acudir a ese proceso en defensa de los mismos mediante trámites
típicos: las tercerías.
Nuestro Código las presenta en esta norma. Morello, Sosa y Berizonce aluden a esta figura como la
“pretensión de la que se vale una persona distinta de las que como parte actora y demandada
intervienen en un determinado proceso, a fin de reclamar el levantamiento de un embargo en él
decretado sobre un bien de su propiedad o el pago preferencial de un crédito con el producido de la
venta del bien embargado”324.
2. TERCERÍAS. OPORTUNIDAD
De tal modo quedan expuestas conceptualmente las dos tercerías que regula nuestro Código Procesal
Civil y Comercial: la de dominio y la de mejor derecho.
Adviértase la diferencia entre la tercería y la intervención de terceros que ya hemos visto: mientras el
tercerista busca satisfacer su propio interés sin importarle la suerte del pleito principal -al cual es
ajeno- dirigiendo su pretensión tanto contra actor como contra demandado, el tercero se suma al
proceso en busca de la misma sentencia de mérito que las partes originales ya que de esa resolución de
fondo también puede obtener provecho.
Esta norma establece la oportunidad en que los terceristas pueden plantear sus pretensiones: la de
dominio sólo hasta la entrega de la posesión de los bienes y la de mejor derecho hasta el efectivo pago
al acreedor.
En el primer caso, se trata de una manera de instrumentar una pretensión reivindicatoria 325.
La tercería de mejor derecho, en cambio, es una típica acción personal mediante la cual se busca
dilucidar -frente a un mismo deudor y pluralidad de acreedores- cuál es el crédito que tiene preferencia
respecto de un bien326.
Resulta esencial introducir la tercería en momento oportuno ya que si se intenta una vez hecha la
entrega de la posesión de los bienes subastados el dueño no podrá reclamarlos del tercer adquirente de
buena fe a tenor de lo prescripto por el art. 1051, CCiv. Efectuado el remate -señalan Arazi y Rojas- el
tercerista se encuentra legitimado para articular la nulidad de la subasta 327.
La jurisprudencia ha trabajado el tema emitiendo pronunciamientos que ilustran al respecto.
Así se ha dicho que tratándose de una tercería de mejor derecho, la suspensión de la subasta requerida
por quien presumiblemente sería adquirente por boleto de compraventa del inmueble embargado y
procura evitar la transmisión de dominio sobre ese bien como consecuencia del remate judicial, recién
opera al tener que decidirse sobre la aprobación de la subasta y hasta tanto se resuelva acerca del
derecho alegado por la tercerista evitando de esta forma el perfeccionamiento de la venta en remate 328.
También se ha expresado que hasta el propio dueño debe acudir a defender su derecho ante la subasta,
precisamente mediante la tercería de dominio y debe deducirla antes de que la cosa se entregue al
comprador, con lo que se consolida el dominio de este último. Si el dueño que es debidamente citado
no concurre, o si su derecho es desplazado por otro, no puede luego perseguir al comprador. Y si no
324
MORELLO, Augusto M. - SOSA, Gualberto L. - BERIZONCE, Roberto, Códigos Procesales..., cit., t. II B, p.
424.
325
Cám. Civ. y Com. 1ª San Nicolás, 20/8/2002, “Mata, N. v. Dávila, H. A. s/tercería de dominio”.
326
Cám. Civ. y Com. San Martín, sala 2, 16/12/1993, “Signorello, Domingo v. Banco Popular Arg. SA s/tercería
de dominio”.
327
ARAZI, Roland - ROJAS, Jorge, Código Procesal..., cit., t. I, p. 392.
328
Cám. Civ. y Com. San Martín, sala 2ª, 4/12/1997, “Berenguer, Susana Elena v. Litrenta, Miguel Ángel y
Médici, Néstor Vicente s/tercería de mejor derecho”; 19/3/2002; “Frazzica de Zunino, María v. María, Jorge
Pedro y otros s/cobro de alquileres”.
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Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires
puede hacerlo el dueño, menos puede pretender tal cosa otro acreedor por más que su crédito se
califique como propter rem. Ante la subasta se ejercitan los derechos, y con la subasta se terminan las
posibilidades de perseguir al bien. Se persigue el bien, es cierto, pero una sola vez 329.
Pueden presentarse tercerías en el contexto de cualquier tipo de juicio donde exista trabado un
embargo desde el momento en que la norma no incluye restricción alguna al respecto y además estas
figuras vienen legisladas en la parte general del Código.
Y si bien aquí se menciona que la procedencia de la tercería se halla condicionada a la existencia de un
embargo, se ha sostenido en doctrina que cualquier otra medida cautelar que pueda interferir sobre el
mejor derecho o dominio del tercerista permite la actuación de éste por esta vía y, por lo tanto, también
puede extenderse la tercería al pedido de levantamiento de una inhibición mediante un incidente
análogo al previsto por el art. 104 del Código cuando se procura resguardar los derechos del tercero 330.
1. RECAUDOS
En el caso de la tercería de dominio, al tratarse de una forma de reivindicación, los requisitos se
vinculan con esta pretensión real.
Así, si se la intenta respecto de bienes inmuebles se deberá recurrir al título de propiedad para
acreditar el dominio. Los boletos de compraventa han generado un importante debate jurisprudencial,
329
Cám. Civ. y Com. 1ª La Plata, sala 3ª, 6/3/2001, “Maccarini, Alicia Raquel v. Salvarreyes, Carlos Alberto
s/ejecución de sentencia”.
330
Cám. Civ. y Com. 2ª La Plata, sala 1ª, 17/11/1998, “Massa, Silvia v. Diotto, Roberto s/alimentos”.
331
Cám. Civ. y Com. 2ª La Plata, sala 1ª, 25/9/1996, “González v. Valdez s/ejecutivo (B.84.626) reconstrucción”;
30/9/1997, “Alonso de Brisba, Eulalia Irene s/tercería de mejor derecho”; Cám. Civ. y Com. San Martín, sala 2ª,
8/6/1999, “Fernández, María T. s/tercería de dominio (en autos `Magnano, María I. v. Albarracín, Tomás
s/escrituración´)”.
126
Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires
aunque puede sostenerse que en la mayoría de los casos no se los admite como base de una tercería de
dominio porque este documento no acredita la existencia del derecho real mencionado.
En este terreno se ha dicho que es improcedente la tercería de dominio fundada en un boleto de
compraventa, toda vez que dicho boleto no es un título de dominio porque este derecho real sólo será
transmitido mediando escritura pública, tradición e inscripción 332. En otro caso se expresó que habida
cuenta de la restricción jurisprudencial que afecta a este tipo de acción cuando se invoca como en el
presente un boleto de compraventa, el tribunal considera que no puede darse por acreditada ab initio la
verosimilitud del derecho que impone el art. 98, párr. 1º, haciéndose exigible la prestación de la fianza
que para subsanar tal falencia admite dicha norma, sin perjuicio de accederse a la suspensión de la
subasta del bien peticionada333.
Lo mismo puede decirse de bienes muebles registrables donde sólo con la presentación de la
constancia de inscripción del dominio a nombre del tercerista podrá prosperar su intento. Así, frente al
régimen de inscripción registral constitutiva que prevé el dec.-ley 6582/1958 para la adquisición y
transferencia del derecho real de dominio automotor, mal podría el actor enarbolando un mero boleto
de compraventa que ni tan siquiera cuenta como transmitente al titular dominial del rodado
embargado, buscar cobijo a su reclamo en una tercería de dominio 334.
En cuanto a los bienes muebles no registrables, basta con acreditar sumariamente la posesión de ellos
al momento del embargo. Ello así en virtud de las mandas del Código Civil (art. 2412) que entienden
suficiente demostrar la posesión para entender acreditado el dominio sobre muebles.
Cuando se trata de una tercería de dominio respecto de un bien mueble no registrable -se ha dicho- es
importante determinar si el ejecutado estaba o no en posesión de la cosa mueble al tiempo de la traba
del embargo. Porque si lo estaba, debe presumirse la existencia de la posesión y con ello la propiedad
que admite el art. 2412, CCiv. quedando a cargo del tercerista reclamante de la restitución de la cosa la
prueba del contrato o acto jurídico invocado para sostener que ésa era de su propiedad 335.
Para el caso de la tercería de mejor derecho, los instrumentos fehacientes habrán de referir ahora a la
existencia de un crédito con prioridad respecto de los acreedores que actúan como partes en el
proceso.
Toda esta documentación debe reunir los recaudos generales para su validez. De allí que no resulta
procedente la tercería de dominio si la documentación de la que surgiría el dominio invocado por el
tercerista resulta inoponible al embargante por carecer de fecha cierta 336.
De la redacción del párr. 1º puede entenderse que si se presta caución 337 suficiente por eventuales
perjuicios derivados de la suspensión del trámite no sería determinante la demostración tanto del
dominio sobre las cosas como del derecho privilegio al cobro. Quedará en el juez ponderar la
suficiencia de la garantía ofrecida y admitirla o no según el caso.
Téngase en cuenta que el art. 98 al exigir “instrumentos fehacientes” o prueba en “forma sumaria”,
para que se dé curso a una tercería se está refiriendo a la “verosimilitud” del derecho invocado y no a
la prueba de él, en forma plena y efectiva, pues, si así fuera, estaríamos frente al caso contemplado en
el art. 104 del mismo cuerpo legal, que admite el levantamiento del embargo sin tercería 338.
El actuar diligente vuelve a fomentarse aquí con la pauta del tramo final de este artículo ya que se
prevé que si se plantea una tercería se lo haga seriamente y ello implica valerse de toda la documental
con la que se cuente en ese momento porque si no se lo hace así y se rechaza la tercería, no podrá
332
Cám. Civ. y Com. 1ª La Plata, sala 3ª, 23/3/1993, “Rodil López, Jaime v. Canellas de Nicastri s/tercería de
dominio”.
333
Cám. Civ. y Com. 1ª San Nicolás, 15/4/1997, “Aiello, Miguel v. Gráfica SA y otro s/tercería”.
334
Cám. Civ. y Com. 1ª La Plata, sala 3ª, 15/10/1992, “Rochetti, Osvaldo Ángel s/tercería de dominio”.
335
Cám. Civ. y Com. Trenque Lauquen, 17/9/1992, “Bidini, Sara B. v. Uria, Raúl M. y Uria, Miguel s/`Uria,
Miguel y Uria, Raúl s/incidente tercería de dominio en autos: “Bidini, Sara v. Uria, Raúl s/ejecutivo”.
336
Cám. Civ. y Com. Pergamino, 26/12/2000, “Delménico, Juan Carlos v. Pergamino Cosechadoras S. A. y otro
s/tercería de dominio”; SCBA, Ac. 48.594, 27/4/1993, “Gerala, Mario Ernesto v. Casa Niccolini SCA y otro
s/tercería de dominio”.
337
“Si bien la fianza contemplada en el art. 98, CPC, tiene en común con la prevista en el art. 199 del mismo
Código, su función de garantía por los eventuales daños que pudieran causarse al afectado, difieren en cuanto la
primera se refiere a la admisibilidad formal de la tercería, mientras que la segunda funciona como condición de
ejecutoriedad de la medida cautelar”. Cám. Civ. y Com. 1ª Mar del Plata, sala 1ª, 29/9/1992, “Castañe, Jorge v.
Guarise, Cristina s/tercería de dominio”.
338
Cám. Civ. y Com. Morón, sala 2ª, 18/5/1995, “Albornoz de Zelarayan, Blanca s/tercería de mejor derecho en
autos: `Consorcio Copropietarios barrio Gral. Paz v. Banco Hipotecario Nacional s/cobro de expensas´”.
127
Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires
admitirse una nueva sobre la base de instrumentos que eran conocidos y poseídos a la época de
realizar el primero de los intentos.
339
Rectius est: irrogaren.
340
“La suspensión prevista en el art. 99, CPC cuyo objeto es evitar la prosecución de las actuaciones en cuanto
puede implicar perjuicio a los eventuales derechos del tercero, no obsta a la traba de las medidas cautelares que
el acreedor pueda reclamar en protección de su acreencia”. Cám. Civ. y Com. 1ª Mar del Plata, sala 1ª, 8/6/1999,
“Grisolía, Cayetano v. Tagtachian, Narciso s/ejecución de sentencia”.
128
Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires
La suspensión debe operar antes de que se pague a los acreedores. Previo a que se produzca la
satisfacción de quienes son parte en el juicio principal habrá de decidirse el orden de prelación de los
pagos computando ahora las pretensiones esgrimidas por el tercerista.
Aquí es el acreedor el que puede evitar esta suspensión y lograr que se le haga íntegro pago de lo
adeudado antes de que se dilucide la viabilidad de la pretensión tercerista si presta fianza para el caso
de que -a la postre- ésta se acoja favorablemente.
Respecto de esta figura se ha dicho que deviene procedente el recurso deducido contra el auto que
desestima la medida de no innovar impetrada por los terceristas -suspensión del pago al ejecutante del
dinero depositado en calidad de precio, art. 100 - si no aparece manifiesta la falta de verosimilitud en
el derecho por ellos invocado que justifique su desestimación in limine requiriéndose por ende para
resolver la cuestión del consiguiente debate y su sustanciación 341.
Cuando el art. 100 del Código dispone que el embargo puede quedar subsistente ejerciéndose la
prioridad en el cobro sobre el dinero obtenido con su venta, presupone la existencia de créditos que
concurren sobre el bien y pueden satisfacerse con su realización. En el caso del adquirente por boleto,
en cambio, se trata de un crédito que absorbe la cosa en su totalidad sacándola del patrimonio del
embargado, con lo cual no queda participación alguna al embargante sobre su valor económico. Dejar
subsistente el embargo y sacar a remate el bien importaría resolver el contrato del compraventa
existente entre el deudor y el adquirente, compeliendo a éste a recibir una prestación sustitutiva de la
que le era debida, como sería la restitución de lo pagado. Es decir, se lo estaría forzando a recibir una
cosa por otra contrariando la normativa de derecho sustancial que rige la cuestión 342.
1. BILATERALIDAD
Esta norma muestra claramente cómo la pretensión del tercerista se dirige contra las dos partes que
tramitan originariamente en el proceso abierto conformándose un ejemplo de litisconsorcio
necesario344. Se trata de un típico caso de juicio incidental que da lugar a la formación de otro
expediente paralelo345.
De la tercería incoada -reclamo que se identifica con una verdadera demanda en cuanto a su forma y
contenido- se dará traslado bajo las reglas del juicio ordinario o sumario. La decisión respecto del
trámite a seguir queda en manos del juez quien resolverá teniendo en cuenta las peculiaridades y
complejidades de cada supuesto mediante fallo irrecurrible.
La jurisprudencia ha dicho que ante la evidencia de una indebida traba de la litis, por omisión de
emplazamiento de quien es parte esencial (la ejecutada en el principal) en los términos del art. 101, y
no habiéndose emitido el llamamiento de autos para sentencia, en atención al buen orden del proceso y
341
Cám. Civ. y Com. Pergamino, 13/10/1994, “Bassi, José Alfredo v. Amaru, Alfredo Daniel s/cobro ejecutivo de
dólares”.
342
Cám. Civ. y Com. San Martín, sala 2ª, 24/4/2001, “Olivero, Julio Damián v. Fervet Opus SA y otros s/tercería
de mejor derecho”.
343
Rectius est: partes.
344
“Toda pretensión de tercería debe interponerse frente a las partes del proceso principal (art. 101, Código
Procesal), quienes de tal manera vienen a asumir, respecto del tercerista la posición de demandados. Ello se
explica porque al primero se le niega el derecho de hacerse pago con los bienes embargados, o de hacer efectivo
su crédito con preferencia al del tercerista; al segundo se le niega la propiedad de los bienes, o se le atribuye una
deuda de pago preferente”. Cám. Civ. y Com. Azul, 11/2/1994, “Simons, Américo v. Balil, Osvaldo s/tercería de
dominio”; Cám. Civ. y Com. 1ª Mar del Plata, sala 1ª, 16/7/1998, “Fortunato, S. v. Divisa SA s/tercería de
dominio”.
345
Cám. Civ. y Com. Pergamino, 28/2/1994, “Arballo, E. y otra v. Vecino, R. y otro s/ejecución de sentencia”.
129
Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires
evitando una actividad jurisdiccional estéril, según facultades propias -art. 34, incs. b) y e)- el juez
interviniente debe llamar a juicio a la ejecutada en el principal, a sus efectos 346.
1. MALA FE
La regulación legal de la figura del tercerista busca proteger a sujetos ajenos a la litis de las
contingencias que puedan afectarlo en su derecho de propiedad.
Esta loable intención del legislador puede verse trastocada por la mala fe de litigantes inescrupulosos
que utilizan la tercería para burlar los intereses del acreedor embargante.
Así, el deudor embargado puede entrar en connivencia con un sujeto que se incorporará al proceso
como tercerista para perjudicar al acreedor. Esta actitud absolutamente aviesa y contraria a la buena fe
si es advertida por el juez deberá ser severamente sancionada haciéndose efectivas las duras
consecuencias que le atribuye la ley a tal accionar: remisión de antecedentes a la justicia represiva ya
que la figura es pasible de ser encuadrada en el tipo penal del art. 179, párr. 2º de ese Código e
imposición de sanciones disciplinarias a litigantes y letrados.
Incluso se prevé la posibilidad -excepcionalísima- de que el juez civil detenga al tercerista y -a tenor
del espíritu de la norma y por ser partícipe necesario de la maniobra- también al embargado hasta tanto
queden a disposición de la justicia penal. Entendemos que muy difícilmente se produzca un caso de
detención como el aquí descripto en la ley, limitándose el magistrado en la práctica a remitir las
346
Cám. Civ. y Com. 1ª San Nicolás, 12/2/1998, “Vega, Sergio José v. Mari, Walter Ernani y otros s/tercería de
dominio”.
347
Rectius est: tercerista.
130
Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires
actuaciones al fuero competente en la materia cumpliendo con ello de igual modo lo que prescribe -en
esencia- la norma.
1. CELERIDAD PROCESAL
Sólo para el supuesto de la tercería de dominio se contempla esta figura por la cual se busca el
levantamiento del embargo sin todo el trámite de la tercería que hemos analizado.
El tercerista simplemente deberá demostrar 348 con el título de dominio349 -para bienes inmuebles y
muebles registrables- y con una información sumaria -primera audiencia con testigos- respecto de la
posesión de los demás bienes muebles, el dominio sobre el bien embargado.
El caso es aquel donde el derecho de dominio surge de modo palmario, evidente, no procediendo la
apertura a prueba ni trámite anexo alguno350.
De ello se dará traslado al embargante para que manifieste lo que corresponda. Inmediatamente
después el juez resolverá.
Si hace lugar al levantamiento del embargo puede ser recurrido mientras que si no hace lugar, el
tercerista no podrá impugnar la medida debiendo iniciar el trámite de la tercería 351.
Respecto de las costas en estos casos se ha dicho que si nada impidió a la interesada, en su calidad de
tercero perjudicado por el embargo, promover las actuaciones que habilita el art. 104 y obtener así
inmediata satisfacción a su derecho actuando con un mínimo de desgaste jurisdiccional instando en
cambio la tercería de dominio, corresponde distribuir las costas en el orden causado 352.
348
“Es suficiente para decretar la posesión de los bienes muebles introducidos en un comercio (en la forma
prevista por el art. 104, CPC) el instrumento justificativo de la habilitación municipal para funcionar como tal.
Por consiguiente resulta procedente el levantamiento del embargo sin tercería y goza de la presunción del art.
2412, CCiv. frente a quien es poseedor de los bienes embargados”. Cám. Civ. y Com. 1ª Mar del Plata, sala 2ª,
“Rodríguez Carer, Sebastián v. Domenech, Alejandro A. s/ejecución”; Cám. Civ. y Com. 1ª Mar del Plata, sala
1ª, 19/4/2001, “Construcciones del Sur SA v. Darmandrail, Julio s/ejecución”.
349
“Si el tercero que solicita el levantamiento de embargo sin tercería acompaña una escritura pública de la cual
resulta que es propietario de los bienes embargados con anterioridad a la traba de la medida cautelar,
corresponde hacer lugar al levantamiento sin que obste a ello el hecho de que la actora ataque la venta como
simulada o fraudulenta, ya que podrá hacer valer otras acciones”. Cám. Civ. y Com. 1ª Mar del Plata, sala 1ª,
20/5/1993, “Echaniz, Bernardo v. Barbeito, Adolfo s/escrituración”; Cám. Civ. y Com. 1ª Mar del Plata, sala 2ª,
24/3/1998, “González, Horacio G. v. Blanco, Hugo R. ROA SA s/cobro de pesos cumplimiento de contrato
prohibición de innovar embargo preventivo”.
350
“El levantamiento de embargo sin tercería es un procedimiento excepcional que corresponde admitir cuando
se pueda demostrar en forma rápida y fehaciente el dominio y la posesión actual de los bienes embargados, de
manera que no pueda quedar duda sobre el derecho del peticionario. Caso contrario queda expedita la vía
prevista por el art. 97, CPC”. Cám. Civ. y Com. 1ª Mar del Plata, sala 2ª, 23/6/1998, “Favacard SA v. Piris,
Néstor R. s/ejecución”; 8/11/2001, “Banco de la Provincia de Buenos Aires v. Nofal, Alejandro G. y otro
s/ejecución”.
351
“Deviene inapelable el rechazo de levantamiento de embargo sin tercería, en los términos del art. 104, Código
Procesal, pudiéndose sólo deducir la acción de tercería (art. 104 citado)”. Cám. Civ. y Com. 2ª La Plata, sala 3ª,
20/2/2001, “Pilman SA v. Block, Diego Enrique s/cobro ejecutivo. Inc. art. 250, CPCC”.
352
Cám. Civ. y Com. 1ª San Nicolás, 16/12/1999, “Risso de Salafia, Irma Mercedes v. Mercuri, Ángela María y
otros s/tercería de dominio”.
131
Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires
Y en cuanto al momento en que esta intervención del tercero puede tener lugar, se ha resuelto que no
existe normativa que establezca plazo de caducidad alguno para que el tercero titular del bien
embargado pueda ejercer su derecho a peticionar el levantamiento sin tercería de esa medida, no
pudiendo aplicarse por analogía la regla que rige en las nulidades pues aquí no es un acto procesal el
que se ataca sino la vulneración de un derecho sustancial como es el de propiedad (art. 17, CN).
Tampoco le son aplicables las normas de la vía incidental para rever una cautelar, en tanto y en cuanto
ellas rigen entre las partes del juicio pero no respecto de terceros ajenos a él. En cuanto a la última
parte del art. 97, la deducción de la tercería pasados los diez días de tener conocimiento del embargo,
no tiene como sanción el rechazo de la pretensión sino la imposición de las costas al tercerista 353.
353
Cám. Civ. y Com. San Martín, sala 2ª, 22/6/2000, “Spano, Roberto v. Peralta, Laura F. s/ejecutivo”.
354
MORELLO, Augusto M. - SOSA, Gualberto L. - BERIZONCE, Roberto, Códigos Procesales..., cit., t. II-B,
ps. 490 a 491.
132
Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires
con mejor derecho para de ese modo simplificar los trámites y evitar la sustanciación de un proceso
diferente.
2. TRÁMITE
En lo que hace a la oportunidad, se reproduce la manda del art. 94.
La citación de evicción podrá ser hecha por el actor al presentar la demanda y por el demandado al
plantear excepciones previas -si el trámite es ordinario- o al contestar la demanda -en los demás
casos-.
La resolución del juez tendrá la forma de una providencia simple ya que según el texto legal habrá de
dictarse sin sustanciación previa. En ella no sólo dispondrá la citación sino que también fijará el plazo
dentro del cual debe hacerse efectiva la presentación del convocado. Plazo durante el que el proceso
quedará en suspenso (ver nota al art. 107).
El juez hará lugar a la misma si de los fundamentos que vierten los solicitantes surge claramente que el
tercero es garante de evicción. Por lo general, para ello serán suficientes los documentos que
evidencien tanto los antecedentes negociales vinculados con el crédito que se encuentra en discusión
en el expediente como los antecedentes registrales referidos al inmueble sobre el que se plantea la
pretensión.
Sólo para el caso en que se deniegue el pedido de citación se prevé el recurso de apelación, la que será
concedida con efecto no suspensivo.
1. CONVOCATORIA
Como todo tercero convocado en forma coactiva, las formas de la citación deben ser similares a las
que rigen respecto del demandado.
No se admite aquí el debate que podría llegar a suscitarse a partir de la negativa del citado de evicción
con fundamento en que la convocatoria no procede a tenor del vínculo que lo une -o unió- con una de
las partes del pleito.
Se entiende que no se trata de una demanda típica contra él -no se lo constituye técnicamente en parte,
no procediendo por ende a su respecto la declaración de rebeldía- sino de un simple aviso que se le
formula para que si lo entiende procedente, acuda al juicio entablado ya que “queda siempre vinculado
a las consecuencias de la sentencia que se dicte en el proceso al que se le citara formalmente” 355. Su
única participación puede darse asumiendo la defensa de los derechos transmitidos. Si no está
dispuesto a ello, habrá de abstenerse de intervenir.
Es obvio que esta omisión no implica desentenderse de sus deberes que vienen pautados por la ley de
fondo. Expresamente se señala que la responsabilidad que le puede caber a tenor de lo que en este
juicio se determine se hará valer en otro proceso que lo tendrá como directo demandado.
En torno a ello se ha dicho que si bien es facultativo para el vendedor concurrir a asumir la defensa del
comprador, no pudiendo ser compelido a presentarse (en cuyo caso “su responsabilidad se establecerá
en el juicio que corresponda” -art. 106 in fine-) debiendo el juicio proseguir con quien pidió la citación
(salvo los derechos de éste contra aquél -art. 108-), las consecuencias de la ausencia de citación deben
recaer sobre el adquirente según lo señala el art. 2110, CCiv., salvo en los supuestos de excepción
contemplados por los arts. 2111 a 2113 del mismo cuerpo legal 356.
355
MORELLO, Augusto M. - SOSA, Gualberto L. - BERIZONCE, Roberto, Códigos Procesales..., cit., t. II-B, p.
491.
356
Cám. Civ. y Com. Trenque Lauquen, 19/5/1987, “Cooperativa Ltda. Eléctrica Colonia Seré v. Riggi, Miguel y
otra s/desalojo”.
133
Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires
2. CONCORDANCIA CON EL CÓDIGO PROCESAL CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN
Las cuestiones a que alude este artículo del régimen procesal de la provincia de Buenos Aires se
encuentran reguladas en el art. 106, Código nacional.
No existen diferencias entre ambos textos normativos.
1. POSIBILIDADES DE ACTUACIÓN
Se debe partir del supuesto de que el garante de evicción ha sido debidamente notificado de la
convocatoria a su respecto. De tal manera queda cumplimentada la citación ya que no es obligación
que el tercero venga al juicio y actúe positivamente en defensa de aquel a quien transmitió derechos a
título oneroso.
Tanto es así que si no comparece, o compareciendo no asume la mentada defensa, nada podrá hacerse
contra ello prosiguiendo el juicio con las partes originales.
Como ya se adelantara, esa falta de intervención a favor de una de las partes no lo eximirá de sus
responsabilidades legales. Los derechos del citante que resultaron menoscabados por la sentencia
dictada en este juicio darán la base jurídica de la nueva pretensión que podrá dirigir contra el garante
de evicción remiso en otro juicio posterior.
Si bien es cierto que si la convocatoria se realiza en los momentos que señala el art. 105 la citación de
evicción suspende el curso del proceso, no lo es menos que superados aquéllos, las partes pueden
seguir intentando la comparecencia de este peculiar tercero.
Claro que de aceptar participar ahora el garante de evicción -habiéndose negado a hacerlo
oportunamente- deberá tomar el proceso en el estado en que se encuentra. Ya no opera el efecto
suspensivo. Sólo se contempla que pueda esgrimir las excepciones que tuviere y que no hayan sido
opuestas como previas.
134
Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires
357
MORELLO, Augusto M. - SOSA, Gualberto L. - BERIZONCE, Roberto, Códigos Procesales..., cit., t. II-B, p.
492; PALACIO, Lino E., Derecho procesal..., cit., t. III, p. 257.
135
Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires
Las cuestiones a que alude este artículo del régimen procesal de la provincia de Buenos Aires se
encuentran reguladas en el art. 110, Código nacional.
No existen diferencias entre ambos textos normativos.
358
“No existe desde el punto de vista de la compraventa la posibilidad de efectuar una acción directa contra un
tercero, para que éste pague, lo que el obligado no pagó, salvo la vía indirecta, por acción subrogatoria u oblicua
que prescriben los arts. 111, CPCC, y 1196, CCiv. Ello así como forma de postular un debate amplio con todas
las partes intervinientes en dichos contratos, para garantizar el ejercicio del derecho de defensa en cada uno de
ellos, con relación aun a la supuesta ilicitud (arts. 954, 955, 961, 1045, 1046 y concs., CCiv.) y de oponer las
defensas que corresponden en su caso, con relación a sus cocontratantes”. Cám. Civ. y Com. Azul, sala 2ª,
3/4/2001, “Longarini, Ricardo A. y Gallego, Gustavo v. Manso, Marcelo V. y Torres, Modesto O. s/cobro de
pesos”.
359
“Todo proceso contradictorio comprende, en principio, únicamente a quienes intervienen en él como partes
actora o demandada. Sólo debe admitirse la intervención de terceros en circunstancias excepcionales. Para que se
admita la intervención de terceros en el proceso es decisivo que la sentencia a dictarse pueda producir efectos de
cosa juzgada a su respecto, o bien obviamente que éste revestido de legitimación en la situación jurídica
sustancial que vincula a las partes, ya que si no se configuran esos presupuestos deviene improcedente su
intervención”. Cám. Civ. y Com. 1ª Mar del Plata, sala 2ª, 22/12/1994, “Consorcio Edificio Mirador Del Mar v.
Mataboni, Cristina s/ejecución”.
360
PALACIO, Lino E., Derecho procesal..., cit., t. III, ps. 339 y 347.
361
“Para ejercitar la acción subrogatoria o indirecta es necesario que concurran, al menos, dos presupuestos: la
calidad de acreedor del accionante, y la incolumnidad o acrecentamiento del patrimonio del deudor (art. 111,
Código Procesal)”. Cám. Civ. y Com. Trenque Lauquen, 23/6/1992, “Aramburu, Lucas s/sucesión”.
136
Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires
demande directamente al deudor de su deudor sin otra formalidad anterior. Luego en el marco de esa
litis habrá de demostrar los extremos que hacen a su pretensión.
En relación con esta figura se ha dicho que quien pretende hacer valer las prerrogativas emanadas del
art. 1196, CCiv., no reviste el carácter de parte propiamente dicha en el proceso, sino de un tercero que
en litigio simplemente postula garantizar su crédito, evitando una disminución del patrimonio de su
deudor, efectivizando el principio de que el mismo es la prenda común de los acreedores 362.
137
Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires
De allí que el Código permita su intervención integrando litisconsorcio a través de una participación
adhesiva simple o coadyuvante.
1. OPONIBILIDAD
Entendemos que la citación al deudor directo debe hacerse con las formalidades del traslado de la
demanda.
Refuerza nuestro criterio el hecho de que los efectos de la cosa juzgada que dimanen de la sentencia a
dictarse en este proceso donde se ejercita la pretensión subrogatoria por su inacción entre actor
(acreedor) y demandado (deudor indirecto) lo alcanzarán sea para beneficiarlo como para perjudicarlo.
De allí que sea necesaria la constancia de una notificación personal o por cédula (art. 135, inc. 10)
puesto que los efectos aludidos se producirán a su respecto “haya o no comparecido”.
138
Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires
Art. 115. Idioma. Designación de intérprete
En todos los actos del proceso se utilizará el idioma nacional. Cuando éste no fuere conocido por
la persona que deba prestar declaración, el juez o tribunal designará por sorteo un traductor
público.
Se nombrará intérprete cuando deba interrogarse a sordos, mudos o sordomudos que sólo
puedan darse a entender por lenguaje especializado.
2. LENGUAJE DE SEÑAS
Cuando se trate de personas que sólo puedan darse a entender por el lenguaje de señas, se aplicarán las
reglas anteriores requiriéndose el auxilio de un profesional en ese campo (intérprete de sordomudos)
también de la lista que regula el acuerdo 2728/1996.
1. ÓRDENES VERBALES
364
Cám. Civ. y Com. San Martín, sala 2ª, 31/3/1992, “Mikolaszek, Eduardo v. Pawluzuk Jan, Janusz, Jerzy y
Wiktor s/reconocimiento y liquidación de sociedad hecho - rendición de cuentas - daños y perjuicios”.
139
Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires
Son numerosos los actos procesales que debe realizar el juez para los cuales previamente requiere la
intervención del secretario: certificación de circunstancias obrantes en la causa a raíz de
manifestaciones de las partes, informe respecto de actuaciones efectuadas personalmente por el
actuario, constancia de cumplimiento de ciertos actos procesales previos, etc.
En todos estos casos, por el principio de celeridad y economía procesal se contempla la posibilidad de
que se evite la orden escrita o despacho judicial propiamente dicho supliéndose por la forma verbal.
En la causa obrará por escrito el informe o certificación del actuario, consecuencia ostensible de lo
encomendado oralmente por el titular de la dependencia en forma previa.
CAPÍTULO II - Escritos
140
Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires
edicta el citado art. 118, inc. 1º, es que estén confeccionados en caracteres legibles 366, en tinta negra o
azul negra, exigencia que se extiende a la firma de los mismos 367. También, que si en el escrito al
indicarse la carátula del expediente se ha consignado “daños y perjuicios” cuando en realidad debió
ser “interdicto de retener la posesión” ese error material cometido no es suficiente para pretender
negarle validez a dicha presentación toda vez que las restantes referencias y datos a que hace mención
el escrito coinciden cabalmente con las constancias de estas actuaciones sin que, por otra parte, esté
prevista la sanción que procura asignarle el recurrente al defecto indicado 368.
Con relación a la carga impuesta por el art. 118, inc. 2º, CPC de consignar el domicilio constituido en
cada escrito que se presente, la Corte provincial ha dicho que no procede decretar la nulidad de una
notificación si el supuesto vicio es producto del incumplimiento de esa obligación. La situación
planteada como consecuencia de soslayar dicha obligación mediante la práctica de expresar que se
mantiene el domicilio constituido -que obliga al órgano jurisdiccional a la tediosa tarea de revisar el
expediente para ubicar dicho domicilio- manifiesta una falta de colaboración con la labor judicial y
debe ser soportada por quien la provocó369.
366
Cám. Civ. y Com. 1ª La Plata, sala 1ª, 21/9/2000, “D. S., G. v. G., J. s/alimentos litis expensas - art. 250 “.
367
SCBA, Ac. 52.196, 26/7/1994, “Belagarde, Adolfo Guillermo v. Gentili, Emilio y otros s/daños y perjuicios”.
368
Cám. Civ. y Com. 2ª La Plata, sala 1ª, 22/6/1993, “Rodríguez, Hugo v. Manchia, Nicolás s/interdicto de
recobrar la posesión”.
369
SCBA, Ac. 40.207, 2/5/1989, “Albornoz, Ángel Alcides y otra v. Comercio, Rogelio Héctor y otros s/daños y
perjuicios”.
370
“Es la parte interesada quien guiada por el asesoramiento de su letrado patrocinante, tiene la carga de impulsar
el proceso y firmar todos los escritos que se presenten al mismo como condición esencial de su eficacia procesal
y so pena de ser devueltos si no se suscriben dentro de las 24 horas de exigido ello -art. 34, inc. 5º, y 57, CPCC-.
Es un deber de actividad de la misma”. Cám. Civ. y Com. 1ª La Plata, sala 3ª, 16/10/1997, “Sosa, María Cristal
v. Etchochoury, Jorge Gustavo s/daños y perjuicios”.
141
Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires
patrocinante no será suficiente371 mientras que en el segundo bastará con la del letrado que cuente con
poder para juicios otorgado por la parte372.
Si faltare la firma de éstos, se aplica el art. 57 ya analizado.
Abundante es aquí también la producción jurisprudencial que se vincula con el tópico. A continuación
habremos de exponer algunas resoluciones que abordan la cuestión de los escritos judiciales y la firma
de su autor.
Se ha dicho que la firma de las partes constituye condición esencial para la existencia del acto; y en tal
sentido, los escritos judiciales deben contener -si se litiga por derecho propio-, la firma del
peticionario y la de su letrado patrocinante. En mérito de ello, la falta de firma del fallido en el escrito
de interposición del recurso de apelación, determina su inexistencia, dejando sin sustento la
intervención de este tribunal373.
También, que el desconocimiento efectuado por el fallido, en el acta, de las firmas aparentemente
suyas (interposición del recurso y su fundamentación) determina la inexistencia de los mismos,
dejando sin sustento, por ende, la intervención de este tribunal 374.
Asimismo, la ausencia de la firma de la parte en una presentación efectuada ante el órgano
jurisdiccional, exhibe la falta de un insoslayable requisito visceral para considerar que se está frente a
un acto procesal debiendo reputarse a dicho escrito como inexistente. Dicha situación no se modifica
por las circunstancias de que un letrado aparezca suscribiéndolo, por cuanto su carácter de
patrocinante no suple la omisión padecida por quien lo encabezara “por su propio derecho”. Como
corolario de lo expuesto, la inexistencia de la firma del actor impide tenerlo por apelante debiendo
declararse a su respecto mal concedido el recurso de apelación intentado, resultando igualmente
inatendibles los agravios explicitados en su nombre 375.
El escrito presentado ante el órgano jurisdiccional sin la firma de quien peticiona carece de toda
virtualidad, resultando irrelevante la circunstancia de que el interesado lo haya suscripto después de
vencido el plazo pertinente, habida cuenta de que su falta no puede ser subsanada con posterioridad
pues ello importaría suspender el plazo que comenzó a correr con el anoticiamiento correcto 376.
En un fallo, el sentenciante ha sostenido con corrección que los escritos judiciales deben estar
firmados. Y que si la firma estampada no es auténtica, “se está frente a un acto inexistente”, pues se
trata de un elemento constitutivo de la pieza jurídica. En tal caso, se está más allá de la nulidad, por lo
que resulta innecesario demostrar la existencia de perjuicio y no resulta de aplicación el principio de
convalidación377.
Carecen de todo efecto procesal los escritos con firmas que no emanan de la persona a quien se
atribuyen, aunque ésta las ratificara con posterioridad, porque el efecto retroactivo de la ratificación no
puede desvirtuar los derechos que, ínterin, adquirieran los terceros. Ello así, tales firmas son requisito
formal indispensable para la validez de los actos, debiendo ser auténticas del interesado, no pudiendo
tal condición quedar librada a sus manifestaciones y considerándose que, de otro modo, los escritos
son jurídicamente inexistentes378.
371
“Del escrito de interposición del recurso extraordinario de nulidad resulta que no se ha dado cumplimiento a
lo dispuesto por el art. 118, inc. 3º, CPCC desde que dicha pieza procesal no ha sido suscripta por su presentante,
resultando insuficiente la firma estampada por el letrado patrocinante”. SCBA, Ac. 81.512, 13/6/2001, “Banco
Comercial de Tres Arroyos SA v. Sanguinetti, Amelia L. y otro s/cobro ejecutivo”; SCBA, Ac. 84.779,
15/5/2002, “Díaz, Wilfrida v. Schonbrod, G. y otro s/daños y perjuicios - recurso de queja”.
372
“La firma de las partes constituye un elemento sine qua non para la existencia del acto, y en tal sentido los
escritos judiciales deben contener, si (como en el caso) se litiga por derecho propio, la firma del peticionario y
del letrado patrocinante, mientras que si interviene un mandatario basta la firma del letrado apoderado”. Cám.
Civ. y Com. 2ª La Plata, sala 1ª, 15/8/1996, “Rostan, Susana Adela v. Dialley, Víctor Oreste y otros s/daños y
perjuicios”.
373
Cám. Civ. y Com. Quilmes, sala 2ª, 9/3/2000, “Soto, Pedro s/quiebra”.
374
Cám. Civ. y Com. Quilmes, sala 2ª, 2/5/2001, “Vázquez, Víctor Ángel s/pedido de pequeña y propia quiebra”.
375
Cám. Civ. y Com. 2ª La Plata, sala 1ª, 21/6/2001, “Kibich, Carlos v. Mathieu, Hernán s/corbo ejecutivo”.
376
Cám. Civ. y Com. 2ª La Plata,, sala 2ª, 8/10/1998, “Turner, Sebastián Eduardo y otro v. De Castro, Rodrigo M.
y otro s/indemnización por daños y perjuicios”. “La falta de firma del escrito de expresión de agravios no es
subsanable una vez vencido el plazo que para formularlos concede el art. 254. Se trata de un plazo perentorio y
el incumplimiento de la carga procesal de fundamentar la impugnación acarrea inexorablemente la deserción del
recurso según lo establece expresamente el art. 260 “. SCBA, Ac. 42.046, 3/7/1990, “Alvarado, María v. Saral
SRL y otro s/escrituración”.
377
Cám. Civ. y Com. 2ª La Plata, sala 1ª, 27/6/1996, “Martini, Luis Osvaldo s/sucesión”.
378
Cám. Civ. y Com. San Isidro, sala 2ª, 9/10/1990, “Digón de Manresa, A. y otro v. Cardozo, Leonor s/acción de
petición de herencia”.
142
Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires
De acuerdo con el art. 172 los jueces pueden declarar de oficio la nulidad de un acto procesal siempre
que el vicio no estuviere consentido. Con igual o mayor razón podrán hacerlo cuando el acto cumplido
es inexistente, tal como ocurre con el escrito que no está firmado por la parte, su apoderado o
representante legal379.
La suscripción hecha al final de un escrito judicial en un otrosí digo, legitima toda la presentación,
más allá de que por tal forma de redacción podría llevar dos firmas 380.
1. IMPOSIBILIDAD DE FIRMAR
Si quien deba firmar un escrito no sabe hacerlo o se encuentra temporariamente impedido para ello, se
puede recurrir a esta figura en virtud de la cual otra persona habrá de suscribirlo por autorización (“a
ruego”) del imposibilitado para hacerlo.
Para que ello sea válido en el marco de un proceso judicial, la ley establece que la autorización sea
dada -o ratificada si fue dada anteriormente- por aquel cuya firma debe constar en el escrito a quien
efectivamente firmará en presencia de agentes judiciales con funciones certificatorias (el secretario o
el oficial primero).
Éstos deberán extender -bajo su firma, consignando la fecha- una nota donde conste que en su
presencia se ha autorizado o ratificado la autorización otorgada por quien debe firmar y no puede
hacerlo respecto de otra persona que aparece firmando, identificando a ambos sujetos con sus nombres
y demás datos filiatorios.
143
Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires
Para lograr ese objetivo, es básico que la contraparte conozca cuál es el exacto tenor de lo pretendido o
requerido. Dado que el escrito original así como la documentación acompañada habrán de quedar
incorporados al expediente, el cabal conocimiento de estas piezas por parte de la contraria se efectúa a
través de la carga procesal que establece este artículo: la presentación -junto con los originales- de
tantas copias como partes haya en el trámite.
En el cargo de recepción se dejará constancia de si el escrito se presenta o no con copias y, en su caso,
cuántas o cuántos juegos. De allí lo sostenido en cuanto a que si de acuerdo con el cargo puesto al pie
del escrito el mismo fue presentado con copias, resultando dicha aseveración procesalmente veraz, no
corresponde aplicar la consecuencia de devolución del art. 120 382.
Son normalmente fotocopias que reproducen tanto el escrito como la documental adunada y deben ser
firmadas por el letrado interviniente.
Como vimos, la firma en los escritos de las partes que litigan por su propio derecho constituye una
condición esencial de existencia y validez de los mismos pero tales consecuencias derivadas de la
omisión aludida no pueden extenderse o tornarse aplicables a las copias pertinentes. Obsérvese que la
exigencia de acompañar copias prescripta por el art. 120 del ordenamiento procesal reposa en la idea
de otorgar comodidad y ahorro de tiempo a la parte que debe contestar un traslado garantizando a su
vez el efectivo resguardo del derecho de defensa en juicio. En esa inteligencia la firma de la parte en
las copias para traslado no se erige como extremo esencial que -en caso de omitirse- adquiera una
relevancia tal que empañe los fines perseguidos por la norma señalada 383.
Actualmente con el auxilio de la informática y de los procesadores de texto, para la reproducción de
escritos suele utilizarse el mismo sistema que da lugar al original (impresora) obteniéndose una
versión exacta de aquel aunque también -muchas veces con fines de economía- la copia consiste en
una versión simplificada del escrito original (un tipo de letra más sencillo, otro márgenes, otra calidad
de papel, etc.).
La práctica tribunalicia ha admitido esta forma de producir copias siempre y cuando reproduzca de
manera absolutamente íntegra el texto del original. Este principio puede extraerse del art. 5, acordada
2514/1992.
El criterio rector será siempre -en última instancia- la posibilidad del pleno ejercicio del derecho de
defensa.
382
Cám. Civ. y Com. Trenque Lauquen, 3/2/1994, “Tenaglia, Juan Patricio v. White, José Luis y otros s/daños y
perjuicios”.
383
Cám. Civ. y Com. Quilmes, sala 1ª, 16/3/1999, “Durso, Humberto v. Ferraro, Sebastián s/desalojo por
tenencia precaria e incumplimiento contractual”.
384
Cám. Civ. y Com. Trenque Lauquen, 16/8/1988, “Interfinanzas SA v. Estancias Derpa SAAIC y otro s/cobro
ejecutivo”.
385
SCBA, Ac. 41.446, 17/10/1990, “Azar de Esayan, Salma v. Almeyra, Rubén O. y otro s/daños y perjuicios”;
Ac. 45.384, 20/8/1991, “Buczacka, Walter Ricardo v. Gómez, Héctor A. y otro s/daños y perjuicios”.
386
Cám. Civ. y Com. Quilmes, sala 1ª, 15/10/1998, “Gómez, Silvia v. Videla, Waldemar s/cobro ejecutivo”.
144
Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires
traslado del mismo ni conteniendo dicha norma similar sanción a la prevista en el art. 120, Código cit.,
constituiría un excesivo rigor formal hacer extensiva la misma al presente caso, más aún que no se
encuentra en la especie afectado el derecho de defensa y debido proceso de los peticionantes desde que
subsanada la omisión pueden ejercer en tiempo oportuno la facultad que le otorga el art. 284, CPCC 387.
Según el tenor de esta manda, el incumplimiento de la carga de presentar copias determinará -por
exclusión del expediente de un escrito o de un documento- la preclusión respecto de alguna de las
etapas del proceso y con ella, la pérdida de la posibilidad de ejercicio de la facultad por ese déficit
formal en la presentación. Esta grave sanción no es aplicable cuando no se ha cumplido por el
secretario con la disposición contenida en el art. 38, ap. 1, inc. c), de dicho ordenamiento, pues de
haber sido ello observado el interesado hubiera podido llenar la exigencia de acompañar las copias
faltantes “dentro del día siguiente” como refiere la norma en cuestión 388.
El plazo para cumplir la carga que edicta el art. 120, Código Procesal debe computarse a partir del “día
siguiente” en que se notifica por nota la providencia dictada a raíz de la presentación incompleta 389.
Si bien es cierto que la consecuencia parece extrema desde el punto de vista de quien la padezca, no lo
es menos que -como vimos- el recaudo encuentra sostén en el derecho de defensa de la contraria.
La carga prevista en el art. 120 del rito atiende esencialmente a la conveniencia de las partes y se
relaciona con el interés de ellas y con la función jurisdiccional sin que su incumplimiento genere un
correlativo derecho subjetivo de la contraria a la automática aplicación de la sanción cuando su
derecho de defensa ha sido puesto a resguardo390.
Pues bien, ha sido la jurisprudencia correctora la que ha realizado interpretaciones flexibilizadoras de
este principio, dando alguna chance más a la parte que incumple originalmente la carga para que
abastezca los recaudos legales en debida forma.
Ello en el marco de las facultades judiciales ordenatorias y de saneamiento, con la finalidad de que una
omisión de este tipo no sea obstáculo para el normal desenvolvimiento de la causa. Claro que -como
siempre- el ejercicio de estas potestades deberán estar gobernadas por la prudencia para no caer en un
malsano favoritismo respecto de uno de los contendientes.
Con relación a la forma que tienen a su disposición los litigantes para requerir la aplicación del
artículo en análisis se ha resuelto que la eventual deficiencia de la notificación de la demanda por no
acompañarse a la cédula las copias traídas a los autos al accionar o, en su caso, el no haberse agregado
copias en la forma requerida por la ley nada tiene en común con el impedimento procesal de defecto
legal y, por ende, dicha omisión -en la hipótesis de existir- debió canalizarse a través de otras vías
procesales idóneas y no precisamente por ese andarivel 391.
387
SCBA, Ac. 76.262, 7/12/1999, “Fisco de la Provincia de Buenos Aires v. Sáenz Valiente, Benjamín Benito
s/expropiación”.
388
Cám. Civ. y Com. 1ª San Nicolás, 17/6/1999, “Florio, Mario Gabriel v. Obregón, Zunilda Mabel s/fijación y
consignación de cuota alimentaria”.
389
Cám. Civ. y Com. 2ª La Plata, sala 1ª, 18/6/1996, “Hernández Bustamante, Eduardo Manuel v. Huesca Pérez,
Gustavo D. y O. s/ejecutivo”; Cám. Civ. y Com. Quilmes, sala 2ª, 5/7/1996, “Duarte Mereles, Selva v. El Sol SA
s/daños y perjuicios”. “El término `día siguiente´ a que se refiere el art. 120, CPC, no puede ser otro que el que
corresponda computando los plazos conforme al sistema del art. 156, CPC, o sea desde que quedó notificado por
nota de la providencia dictada a raíz del escrito del que no se acompañaron copias, señalando dicha omisión y
fijando 24 horas para subsanarla”. Cám. Civ. y Com. 1ª Mar del Plata, sala 2ª, 10/3/1987, “Casa Radar SACI v.
Palferro, Daniel José s/ejecución”; 5/5/1994, “Capricornio SA v. Sulfrio Transportes Rodoviarios SA s/cobro de
pesos - daños y perjuicios” [J 14.22567-1]; Cám. Civ. y Com. 1ª Mar del Plata, sala 1ª, 5/9/1995 “Lloret, Andrés
s/sucesión” [J 14.22567-2]; 5/2/2002, “Minni, Norma B. v. Navas, Jorge E. s/ejecución - efecto devolutivo”. “El
art. 120, Código Procesal, es claro en cuanto a que es innecesaria la intimación previa para subsanar dentro del
día siguiente la omisión de acompañar copias, y que la presentación que se efectúa al efecto -para no resultar
extemporánea- debe tener lugar a más tardar al día siguiente en que quedó notificada por ministerio de ley la
providencia que ordenó el cumplimiento de dicha carga”. Cám. Civ. y Com. 1ª La Plata, sala 2ª, 26/12/1996,
“Cuevas, Norma v. Clínica San Ramón s/daños”.
390
Cám. Civ. y Com. San Martín, sala 2ª, 24/5/2001, “Frontani, Julio s/cancelación de títulos”.
391
Cám. Civ. y Com. 2ª La Plata, sala 1ª, 27/4/2001, “Reigenborn, Luis Aurelio v. Puertas, Carlos Alberto
s/resolución de contrato - daños y perjuicios”.
145
Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires
Se destacan -como diferencias notables- la mención de la personería unificada como excepción a la
carga de acompañar tantas copias como partes intervengan en el pleito, la concesión al litigante de un
plazo de dos días desde la notificación ministerio legis de la providencia que exija cumplir con la
carga de firmar los escritos, la referencia al hecho de que la devolución del escrito no firmado se hará
sin más trámite ni recurso salvo la petición del art. 38, el agregado de dos párrafos donde se establece
que las copias podrán ser firmadas indistintamente por las partes o sus letrados y deberán ser glosadas
al expediente salvo que por sus características no se pueda en cuyo caso se deberán conservar
ordenadamente en la secretaría y sólo se entregarán a la parte interesada o sus letrados bajo recibo.
También se indica que si esas copias deben agregarse a cédulas, oficios o exhortos se desglosarán
dejando constancia de ello.
En el último párrafo se menciona, respecto de las copias reservadas en secretaría y las glosadas en el
expediente que a los fines de determinarse el plazo durante el cual se conservarán habrá que remitirse
a la reglamentación de Superintendencia.
1. MORIGERACIONES A LA REGLA
Una vez sentada la regla del art. 120, aquí se contemplan razonables excepciones a la carga de
presentar copias de todo escrito y de la documentación acompañada.
Si bien se menciona la dificultad de la reproducción por número o extensión, en definitiva se trata de
una norma abierta que requerirá de la precisión judicial al momento de ponderar las razones expuestas
por el litigante.
Éste debe manifestar cuál es el obstáculo que le impide adjuntar copias del escrito o documentos que
presenta y requerir -fundadamente- que se lo exima de la aludida carga en esa misma presentación.
El juez habrá de resolver lo que entienda pertinente con la forma de una providencia simple y, en la
misma, deberá aguzar el ingenio para arbitrar medios supletorios a los fines de que la otra parte pueda
tomar fácilmente contacto con los contenidos de las pretensiones o defensas 392. Podrá disponer que la
documental sea compulsada en secretaría, ampliar el plazo para contestar si esa tarea se observa
claramente como muy engorrosa o compleja, ordenar -si es posible- que los escritos sean reproducidos
en soportes magnéticos -disquete o disco compacto-, etc.
2. DOCUMENTACIÓN VOLUMINOSA
En los casos especiales de libros -contables- y recibos o comprobantes, dado que normalmente se trata
de documentación muy abundante -e importante por implicar el soporte instrumental de derechos- el
Código Procesal Civil y Comercial contempla expresamente que a su respecto no opere la carga de
presentación de copias y bastará con su foliatura y depósito en secretaría, normalmente en la caja
fuerte del juzgado luego de haber dejado constancia en el expediente de ese desglose.
Allí podrán concurrir las partes interesadas en consultar la información pertinente. Ello sin perjuicio
-por supuesto- de que quien los aporte acompañe espontáneamente las copias.
392
“Si bien el art. 121, CPC, autoriza al juez -a pedido de parte- a disponer la exención al acompañamiento de
copias cuya reproducción fuese dificultosa, lo cierto es que lo es a condición de que se arbitren las medidas
necesarias para obviar a las partes los inconvenientes derivados de la falta de copias”. Cám. Civ. y Com. 1ª La
Plata, sala 2ª, 20/6/1996, “Signorello, Domingo v. Haick, Hugo s/escrituración”.
146
Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires
1. OTRA EXCEPCIÓN
Aquí -como en el supuesto anterior- la ley presupone que las actuaciones administrativas que se traen
a la sede civil habrán de ser voluminosas y sienta la regla de que en el caso de que sean ofrecidas
como soporte de pretensiones o defensas, bastará con su agregación sin ser necesario que vengan
acompañadas de copias que las reproduzcan. Las partes interesadas deberán -entonces- compulsarlas
por la mesa de entradas del tribunal o solicitar expresamente su exhibición si se encuentran reservadas
en la secretaría.
Como en el artículo anterior, su compulsa habrá de hacerse en secretaría.
1. IDIOMA NACIONAL
De la lectura del art. 115 surge -como principio- que en todas las actuaciones procesales deberá
utilizarse el idioma nacional.
En aquel caso se estudiaba qué ocurría en el supuesto de las audiencias donde interviene un sujeto que
desconoce total o parcialmente las reglas de la lengua castellana. Aquí se trata de un planteo similar:
documentos presentados en juicio que estén redactados en idioma extranjero.
Será carga de quien pretenda introducir ese tipo de instrumento en la litis acompañar la traducción del
mismo realizada por un profesional idóneo: deberá intervenir a esos fines un traductor público
matriculado.
Como sosteníamos en aquel supuesto del art. 115, entendemos que si alguna de las partes requiera
presentarse a la justicia y no cuenta con los medios suficientes para hacer frente a las erogaciones que
importa la traducción de los documento de que intente valerse, podrá manifestarlo de este modo al
juez para que se disponga que la tarea sea llevada adelante por un perito de la lista de designaciones de
oficio para evitar -aquí también- una inconstitucional restricción en el acceso a la justicia.
El principio legal de la necesariedad de la traducción de documentos redactados en idioma que no sea
el castellano resulta razonable. Ello sin perjuicio de las flexibilizaciones que en cada caso puedan
operar dentro del expediente y de las que nos ilustra la jurisprudencia cuando señala que es dable
merituar un documento escrito en idioma extranjero -francés- del que no se acompañó la
correspondiente traducción de acuerdo con el art. 123 si la demandada no se opuso a su agregación a
los autos y la finalidad de esa norma -preservar el derecho de defensa de la parte ante quien pretende
oponérsele el escrito y facilitar el conocimiento del mismo por el juzgador- se encuentra cumplida en
razón de que su alcance y contenido son fácilmente comprensibles 393.
147
Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires
La Suprema Corte o las cámaras podrán disponer que la fecha y hora de presentación de los
escritos se registren con fechador mecánico. En este caso, el cargo quedará integrado con la
firma del secretario o del oficial 1º, a continuación de la constancia del fechador.
El escrito no presentado dentro del horario judicial del día en que venciere un plazo, sólo podrá
ser entregado válidamente en la secretaría que corresponda, el día hábil inmediato y dentro de
las dos (2) primeras horas del despacho.
2. “PLAZO DE GRACIA”
La ley contempla una flexibilización respecto de la regla de la perentoriedad de los plazos.
Como principio, todos los términos procesales vencen inexorablemente la última hora del último día.
Los letrados deberán ser diligentes para llevar un exacto control de los procesos en los que intervienen
así como de los plazos que en cada uno de ellos van naciendo para que las presentaciones en defensa
de sus asistidos sea eficaz.
Sin embargo y como una concesión legal en pos de la efectiva protección de estos derechos es que se
contempla el “plazo de gracia”396.
Nuestra Corte ha explicado que la génesis de la introducción del último párrafo del art. 124, CPCC se
encuentra en que “los plazos de días de que disponen los justiciables para ejecutar los actos procesales
no se cuentan por horas”, puesto que “el día es el intervalo entero que corre de medianoche a
medianoche” según el art. 24, CCiv. Como el horario de las oficinas judiciales no se extiende hasta la
394
Cám. Civ. y Com. Quilmes, sala 1º, 16/11/1995, “Ríos, Santiago v. Buscaglia, Néstor y otro s/daños y
perjuicios”.
395
Cám. Civ. y Com. San Isidro, sala 2ª, 11/8/1989, “Fernández, Elsa v. N. N. s/posesión veinteañal”.
396
“La demanda presentada dentro del plazo de `gracia´ establecido por el art. 124, CPCC constituye un acto
eficaz para interrumpir la prescripción de la acción de que se trate”. SCBA, L.43.161, 14/11/1989, “Thomas,
Héctor Alfredo v. Frigorífico Minguillón SACIFI s/reajuste de haberes”.
148
Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires
hora veinticuatro, en que vence el término perentorio, se impone arbitrar un remedio para el debido
ejercicio de la facultad del interesado 397.
En la faz puramente práctica -pero no por ello menos importante- este plazo permite al letrado contar
con más tiempo en la elaboración de escritos al admitirse su presentación el día hábil inmediato
posterior al del vencimiento, en las dos primeras horas -también hábiles-. Así, el abogado tendrá -en
ciertos casos- varios días suplementarios si el vencimiento del plazo operase un viernes -o incluso un
feriado anterior-.
Como el parámetro para calcular las dos horas es el inicio del “despacho” -debe entenderse la
actividad de los tribunales abierta al público- siempre dependerá del horario que establezca la Suprema
Corte de Justicia para el funcionamiento de los organismos del Poder Judicial.
En la actualidad, con el inicio de actividades a las siete treinta horas, el “plazo de gracia” se extiende
hasta las nueve treinta horas, luego de lo cual, salvo circunstancias excepcionales (suspensión de
términos, acuerdo de partes, justificación admitida por el juez, etc.) no podrá presentarse válidamente
el escrito.
Esta extensión temporal rige en todas las instancias del proceso civil y comercial, incluso en la
extraordinaria. Prueba de ello es que la Corte ha dicho que considerar extemporáneo el depósito previo
para recurrir -art. 278 - efectuado dentro del plazo de gracia del art. 124 conllevaría mantener una
hermenéutica de las normas adjetivas reñida con el principio constitucional de “afianzar la justicia”
-Preámbulo de las Constituciones provincial y nacional- incurriéndose en exceso ritual 398.
Y también se aplica en los procesos concursales, ya que el art. 124 es de aplicación supletoria en todo
lo que no se encuentra previsto en la ley 24522 -art. 278 de este régimen- 399.
149
Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires
150
Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires
Por el inc. 2º se establecen los plazos a los fines de la válida fijación de audiencias. En realidad, se
trata de los términos mínimos de antelación necesaria para anoticiar a los citados a esa diligencia.
Los jueces habrán de tener en cuenta el tiempo que insume la notificación de ese proveído. No sólo se
busca con esos días de anticipación que los citados puedan organizarse y disponer del tiempo
suficiente para concurrir a los estrados judiciales sino también -en el caso de las partes- que puedan
delinear juntamente con sus letrados la estrategia a desplegar en el acto procesal para el que son
convocadas.
Sólo excepcionalmente y ante casos justificados -fundándose el auto que así lo disponga- se pueden
fijar con menor tiempo del reglamentario y consecuentemente con menor anticipación, en cuyo caso si
las partes lo encuentran necesario, se podrá requerir la presencia del juez el mismo día de la audiencia.
Como ya se señalara en la nota al art. 34, inc. 1º, CPCC, se intenta que el principio de inmediación
tenga una mayor vigencia, lo cual choca frontalmente con el cúmulo de tareas que por lo general
agobia a los juzgados de primera instancia. Si bien resulta de lo más recomendable que sea el juez
quien conduzca las audiencias, lo cierto es que en la gran mayoría de los casos ello no se cumple,
delegándose la tarea.
Se ha dicho que el recurso de nulidad interpuesto contra la sentencia dictada fundado en que la
citación para una audiencia fue cursada sin la debida anticipación, resulta extemporáneo pues tal
irregularidad debió denunciarse dentro del plazo perentorio de cinco días contado a partir de aquella
notificación. La postura seguida por el recurrente conduce de manera inexorable a la convalidación del
acto viciado402.
Para el caso de ausencia de alguna de las partes, la sola convocatoria a audiencia importará -por
mandato legal- el apercibimiento de celebrarse con la que asista. Sin embargo, resulta obvio que en
ciertos casos donde es esencial la presencia de ambas partes -por ejemplo, una audiencia de
conciliación- el acto de marras no surtirá ningún efecto.
Se busca puntualidad en la celebración de las audiencias, previéndose como tiempo de espera el de
treinta minutos luego de lo cual se celebrará con los presentes o bien se dejará constancia en un acta de
lo acontecido: mención de los que han asistido y de los que no lo han hecho 403.
También se contempla la forma en que habrá de quedar registrado en el expediente lo ocurrido en el
transcurso de estas diligencias.
Si bien la audiencia constituye el acto oral por excelencia, dada la vigencia del principio escriturario es
necesario que el secretario levante un acta con la relación de lo esencial de la misma así como de las
manifestaciones de las partes, la que luego será firmada por todos los asistentes. A pedido de los
letrados se podrán consignar otras cuestiones que puedan ser consideradas de interés salvo que la parte
contraria a la peticionante se oponga, en cuyo caso habrá de resolver el juez sobre el punto. Téngase
en cuenta que en algunos casos, el acta de la audiencia habrá de ser “circunstanciada” (por ejemplo, el
caso de la audiencia testimonial y la de absolución de posiciones).
En ese supuesto el diferendo se pondrá a consideración del juez que resolverá en el acto.
402
Cám. Civ. y Com. Pergamino, 29/9/1995, “Tabellone, Alberto A. v. Carnevale, José D. s/cobro ejecutivo”.
403
“Si la parte fue citada a una audiencia es obvio que debe concurrir al juzgado de radicación del juicio y no
adonde se le ocurra, porque allá es donde se realizan esos actos, salvo situaciones especiales que serán indicadas
en el caso; y si así no procedió, su torpeza no puede transferirse negativamente en desmedro del contralitigante
(arts. 34, inc. 1º, y 125, Código Procesal)”. Cám. Civ. y Com. 1ª San Nicolás, 10/5/1994, “Introini, Néstor Luis v.
Ortero, Raúl Oscar s/cobro ejecutivo”.
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Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires
probatoria de los registros y la utilización de los mismos por la alzada. Mediante el inc. 7º se prevén
otros medios técnicos de registro.
Se trata de pautas que en el régimen provincial pueden ser obtenidas de la interpretación del art. 126.
CAPÍTULO IV - Expedientes
152
Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires
405
Cám. Civ. y Com. Trenque Lauquen, 30/5/1989, “Olano, Francisco s/sucesión ab intestato”.
406
Cám. Civ. y Com. Quilmes, 16/9/1998, “Meiorin, Sergio v. Servente, Mauricio s/homologación de convenio -
incidente de ejecución de sentencia (recurso de queja)”.
407
SCBA, Ac. 46.992, 15/3/1994, “Mograbi, Rebeca v. Papajorge, Nicolás y otros s/escrituración - daños y
perjuicios”.
153
Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires
Si vencido el plazo no se devolviese el expediente, quien lo retiró será pasible de una multa de
cincuenta pesos ($ 50), por cada día de retardo, salvo que manifestase haberlo perdido, en cuyo
caso se aplicará lo dispuesto en el art. 130, si correspondiere.
El secretario deberá intimar su inmediata devolución a quien lo retenga, y si ésta no se efectuara,
el juez mandará secuestrar el expediente, con el auxilio de la fuerza pública, sin perjuicio de
remitir los antecedentes a la justicia penal.
408
Cám. Civ. y Com. 2ª La Plata, sala 3ª, 16/3/1993, “Salvatoris, Ana v. Almagro, Guillermo E. s/repetición de
pago”.
409
Rectius est: su.
154
Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires
1. RECONSTRUCCIÓN DEL EXPEDIENTE
Ya señalamos la trascendencia del expediente para el proceso civil y comercial tal como lo regula
nuestro Código.
De allí que con su desaparición podemos decir que “desaparece el proceso” ya que se pierde el cuerpo
que reúne en forma íntegra y ordenada todas las constancias originales de los actos jurídicos
realizados. Si bien es cierto que en la teoría podemos diferenciar los actos procesales de su
instrumentación, no lo es menos que en el caso de un sistema de fuerte impronta escrituraria como el
que contempla nuestro Código en la gran mayoría de los casos ambos fenómenos se funden en uno
solo: el papel donde obren las manifestaciones de los distintos operadores procesales. De allí la
dificultad que existirá de probar los actos realizados si no es a través de copias de los documentos que
plasmaron por escrito cada uno de esos eventos de la litis.
Frente a la grave contingencia que importa la pérdida del expediente -sea por extravío o destrucción
total o parcial410- está previsto el trámite de reconstrucción para lo cual habrá que recurrir a las copias
que de las resoluciones dictadas obran registradas en los tribunales y de las copias de los documentos
que las partes pudieron haber conservado en su poder.
El expediente de reconstrucción tiene que reproducir, en la medida de lo posible, exactamente lo que
obraba en el reconstruido y no servir de medio para alterar la situación jurídica existente en el
desaparecido, vulnerando con ello el valor justicia y el principio de lealtad procesal 411.
La reconstrucción principia con el despacho del juez que dispone esta medida, normalmente luego de
un informe del secretario que da cuenta de la falta del expediente y de la imposibilidad de ubicarlo.
Por lo común, esta actividad se ve motorizada por el pedido de alguna o de ambas partes de búsqueda
del expediente.
Se convocará formalmente a los litigantes para que en el plazo de cinco días acompañen todos los
documentos referidos a la causa extraviada que tengan en su poder. De lo que presente una de las
partes se dará vista a la otra para que señale lo que estime corresponda respecto de la autenticidad de
las piezas aportadas y a su vez adune la documentación en su poder, de lo que volverá a darse vista a
su contraria.
Es de buena práctica conservar copia de los escritos presentados -con la constancia de recepción que
coloca en ellas el juzgado a requerimiento de la parte- para evitar inconvenientes posteriores.
Hoy día, la utilización de computadoras en la preparación y almacenamiento de documentos permite
obtener fácilmente copias de las presentaciones realizadas por los letrados con sólo recurrir a la
memoria del ordenador e imprimir nuevamente la pieza de que se trate.
Sin embargo, observamos que una copia que tiene la constancia de recepción del juzgado tendrá
mayor valor probatorio a los fines de integrar un expediente reconstruido que la nueva impresión que
realice el letrado del escrito guardado en la memoria de su computadora. Respecto de este último
escrito, la contraparte -en la oportunidad idónea- podrá oponer más reparos respecto de su autenticidad
que en relación a aquel que posee la constancia de recepción mentada.
Al secretario incumbirá obtener las copias de resoluciones de los archivos judiciales respectivos
-libros de registros de sentencia, de interlocutorias, caja de seguridad de la secretaría 412, archivo de
tribunales, etc.- así como de la documentación que exista en registros públicos de diferente tipo. Él se
encargará de recabar la información necesaria mediante oficios. Todo ese conjunto de documentos será
agregado en forma cronológica y luego de ello, si aun fuere necesario alguna otra actividad para
410
“El ordenamiento prevé un mecanismo de reconstrucción cuando un expediente se pierde, que alcanza incluso
a la documentación a él acompañada (art. 129, inc. 2º, Código Procesal). Dicho procedimiento, que contempla la
pérdida total de las actuaciones, es también de aplicación, sin duda alguna, cuando lo que se extravía es una parte
de las mismas o los documentos que agregaron las partes para dar sustento a sus derechos. En esta materia, lo
que es aplicable al todo resulta igualmente aplicable a una porción del mismo, en tanto el fin perseguido es que
lo que se perdió pueda ser rehecho para que la causa siga su trámite y alcance su fin natural que es la sentencia”.
Cám. Civ. y Com. San Martín, sala 2ª, 31/3/1998, “Texshu SA v. Saccomanno, José y otros s/cobro de australes”.
411
Cám. Civ. y Com. 1ª Mar del Plata, sala 1ª, 26/12/1991, “Labato de Rodríguez, Lucía Emilia v. Sacco, Ubaldo
Néstor s/desalojo”.
412
“La fotocopia del documento base del presente juicio ejecutivo (cheque), debidamente certificada por el
actuario, reservada oportunamente en Secretaría, resulta un elemento de incuestionable utilidad para el trámite de
reconstrucción de la causa, no sólo por su representatividad, sino por el valor que le confiere la atestación de
autenticidad hecha por el funcionario público interviniente, sin perjuicio, claro está, de la valoración que al
momento de sentenciar, pueda hacer el magistrado en función de las particularidades del caso (arts. 979, inc. 4º,
y su doct. del Código Civil, 129, Código Procesal)”. Cám. Civ. y Com. 2ª La Plata, sala 1ª, 26/2/2001,
“Chazarreta, Carlos E. v. Labriola, Daniel E. s/ejecutivo”.
155
Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires
completar la información reunida, la dispondrá el juez sin conferir traslado y mediante resolución no
recurrible, luego de lo cual dará por concluida la reconstrucción del expediente perdido prosiguiendo
el trámite según el estado en que se encuentre.
La tarea, por lo expuesto, no es sencilla. El expediente reconstruido se conforma con constancias en
poder de las partes a las que la contraria puede oponer su desconocimiento como instrumento que
refleje el original perdido. Estas oposiciones deben ser tomadas con cautela por el juez. Se ha dicho
que si en este trámite se niega autenticidad a los elementos traídos para reconstruir el expediente,
deben aportarse pruebas por lo menos equivalentes ya que de lo contrario la actitud reticente de una de
las partes conduciría al fracaso de la mayoría de las reconstrucciones 413.
La reconstrucción del expediente debe ser un trámite que no retrase exageradamente la sustanciación
del proceso. El juez tratará de que sea rápido y sencillo para lo cual deberá contar con la colaboración
de las partes. De allí que la vista contemplada por el art. 129, inc. 2º, de los documentos aportados por
una de las partes a su contraria, no requiere el acompañamiento de copias para traslado. Debe
concurrir la interesada a la secretaría a los fines de controlar los autos y así formular las objeciones
que considere oportunas414.
Una vez cumplimentados los trámites establecidos en el art. 129, corresponde dictar resolución
teniendo por reconstruido el expediente toda vez que el procedimiento de reconstrucción tiene por
presupuesto necesario la comprobación de su pérdida 415.
Se ha sostenido respecto de esta contingencia que si son válidas las notificaciones cursadas a la parte
haciéndole saber primero la aprobación de la reconstrucción y anoticiándola luego de posteriores
resoluciones dictadas en el expediente reconstruido, ello implica la extemporaneidad del planteo de
nulidad formulado tras la sentencia. Si bien es cierto que en su momento no se cumplieron
acabadamente las disposiciones del art. 129 no puede la parte cuestionar la validez de actuaciones
reconstruidas hace años, de las que fue notificada y que consintió en su momento. Por lo demás, la
crítica a la evaluación errónea de la prueba, que pueda padecer la sentencia, debe ser materia de la
apelación y no puede dar lugar a la nulidad de las actuaciones 416. También, que el auto que se limita a
tener por reconstruido el expediente es irrecurrible pues no impide que puedan ser agregadas otras
constancias con posterioridad o que el juez pueda ordenar las medidas que considere necesarias antes
de resolver417.
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Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires
graduable de acuerdo con la gravedad de la falta, más allá de lo que corresponda en la órbita penal ya
que deberá el juez de la reconstrucción además de comunicar la pérdida a la Suprema Corte remitir los
antecedentes del caso a la justicia penal.
No procede la aplicación de una sanción de multa a un profesional por la pérdida de un expediente -se
ha dicho- si no se han individualizado los elementos o constancias existentes en el juzgado que
documenten el préstamo al mismo ni se ha efectuado la investigación administrativa previa, pues su
gravedad requiere de fehaciente comprobación del presupuesto que la autoriza 419.
conjunta. Reconstrucción”.
419
Cám. Civ. y Com. 1ª San Nicolás, 15/6/2000, “Oficio: Pedrazzoli, Hugo A. y otra v. Pedrazzoli, Oscar y otra
s/cobro de pesos”.
157
Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires
A partir de esa adhesión se modifica lo que prevé el art. 131 en análisis ya que el convenio establece
que la comunicación entre tribunales de distinta jurisdicción territorial, se realizará directamente por
oficio, sin distinción de grado o clase, siempre que ejerzan la misma competencia en razón de la
materia -salvo en los casos en que se requieran medidas vinculadas con otro juicio o con una oficina
de la dependencia del tribunal al que se dirige el oficio (art. 1)-.
Podrá observarse que en la práctica y llevados por la inercia de la tradición, los abogados suelen
denominar “exhorto” a este oficio.
El convenio indica asimismo que los oficios no requieren legalización y establece cuál habrá de ser el
contenido de los mismos (art. 2).
Es importante destacar el rol de colaborador que asume el juez al que se dirige el oficio, quien
examinará sus formas y sin juzgar sobre la procedencia de las medidas solicitadas, se limitará a darle
cumplimiento dictando las resoluciones necesarias para su total ejecución, pudiendo remitirlo a la
autoridad correspondiente.
Ello así salvo el caso donde observe que aquellas medidas violen manifiestamente el orden público
local, en cuyo caso se abstendrán de darles cumplimiento (art. 4).
Por eso es que ante el juez al que se dirige el oficio no podrá discutirse ninguna cuestión referida a la
procedencia de las medidas pedidas. En ese sentido se ha dicho que sin perjuicio de las
manifestaciones o reservas que las partes puedan formular en el acta de audiencia llevada a cabo por
delegación en extraña jurisdicción, aquellas cuestiones referidas a la pertinencia y admisibilidad de la
medida probatoria en cuestión así como la eventual pérdida del derecho a producirla, resultan ajenas al
cometido del juez comisionado por ser privativas del magistrado que interviene en el principal 420.
Los arts. 5, 6 y 7 contienen normas claramente dirigidas a la simplificación y agilización de estos
trámites al permitir que los secretarios ejerzan actividad ordenatoria, al obviar la necesidad de oficio al
tribunal para practicar notificaciones, citaciones e intimaciones o para realizar pedidos de informes o
cumplir resoluciones o sentencias que deban inscribirse en los registros o reparticiones públicas de
otra jurisdicción territorial.
En lo que hace a la actividad de los profesionales encargados de tramitar estas comunicaciones
interjurisdiccionales, el convenio contempla que serán presentados por abogados o procuradores
matriculados en la jurisdicción donde deba practicarse la medida (art. 8) y en cuanto a la remuneración
de estas tareas, la regulación de honorarios corresponderá al tribunal oficiado, quien la practicará de
acuerdo con la ley arancelaria vigente en su jurisdicción.
Los honorarios correspondientes a la tramitación de medidas ordenadas por tribunales de otra
jurisdicción, sin intervención del tribunal local, también serán regulados por éste de acuerdo con las
mismas pautas (art. 12).
4. HONORARIOS
Se han suscitado controversias al momento de requerirse regulación de honorarios de abogados que
han intervenido en la tramitación de este tipo de actos de comunicación interjurisdiccional.
Una de las cuestiones ha sido determinar ante qué juez habrá de realizarse esta petición. Y ello
depende del tipo de “exhorto” u “oficio” de que se trate.
A esos efectos y como precisión previa se ha establecido que el art. 50, dec.-ley 8904/1977 se refiere a
los “exhortos” librados por los jueces y/o tribunales de otra provincia o de la Capital Federal, y no a
los oficios librados entre magistrados provinciales 421. Sentado ello y haciendo aplicación de la regla
del art. 12 del convenio citado, la jurisprudencia también ha señalado que en tanto el art. 50, dec.-ley
8904 citado se refiere a “los exhortos” -hoy oficios ley 22172 a la cual adhieren las provincias-
expedidos por los jueces y/o tribunales de la provincia o Capital Federal y no a los oficios librados
entre jueces bonaerenses conforme a lo previsto por el art. 131, CPCC la regulación de los honorarios
420
Cám. Civ. y Com. 2ª La Plata, sala 1ª, 24/3/1998, “Contreras, Nélida v. Naya, Leonardo s/tercería de
dominio”.
421
Cám. Civ. y Com. Trenque Lauquen, 29/8/1991, “Lespary SRL v. Municipalidad de Hipólito Yrigoyen
s/daños y perjuicios”.
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Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires
de los letrados intervinientes en el diligenciamiento de estos últimos, corresponde sea efectuada por el
juez oficiante por ser dicho diligenciamiento una más de las pautas a tener en cuenta a fin de mensurar
la actuación del profesional -art. 16, decreto-ley antes mencionado- 422.
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Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires
impuesto por el Colegio de Abogados de la jurisdicción resulta obvio que el mismo debe oblarse una
sola vez por juicio y no en toda gestión útil dentro de la misma jurisdicción; sí se abonarán por cada
exhorto de extraña jurisdicción que se presenten ante los tribunales de la provincia o los que deban
tramitarse en la justicia de paz con intervención de abogado -art. 3, ley 8480-” 423.
Asimismo y respecto del Bono ley 8480, téngase en cuenta lo que prevé el art. 3 de esa norma -texto
según ley 10596 - en lo que hace a su valor cuando se trata del trámite de un exhorto: “(...) El Colegio
de Abogados de la Provincia de Buenos Aires fijará periódicamente el monto de ese derecho fijo, que
podrá alcanzar hasta el equivalente al cincuenta (50) por ciento del valor de un `jus´ y se reducirá en
un cincuenta (50) por ciento en cada exhorto proveniente de extraña jurisdicción que se presente ante
los tribunales de la provincia o los que deban tramitarse ante la justicia de paz letrada, con
intervención de abogado”.
CAPÍTULO VI - Notificaciones
423
Cám. Civ. y Com. Morón, sala 2ª, 28/5/1998. “Cadícamo, María Eugenia v. Asociación Cooperadora del
Instituto Ricardo Rojas s/exhorto”.
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Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires
constancias allí reunidas, etc.- y en todos subyace la intención de salvaguardar los principios de
celeridad y economía procesal.
424
Cám. Civ. y Com. 1ª Mar del Plata, sala 2ª, 15/4/1999. “Maldonado, Oscar F. v. Calvo, Norma y otros s/daños
y perjuicios”; 18/9/2001. “Otero, Claudia Inés v. Corso, Miguel Ángel s/ejecución”.
425
Cám. Civ. y Com. 1ª San Nicolás, 26/2/2002. “Romagnoli, Betty Inés v. Acosta, Teresa y otros s/cobro
ejecutivo de alquileres”.
426
“Una vez que el anoticiamiento se ha producido por imperativo legal, el primer día de notificación ficta
posterior a la fecha de la providencia marca el momento donde comienza a correr el plazo para que el interesado
haga valer los derechos que estime asistirle (arts. 133, cit. y 156, CPCC)”. Cám. Civ. y Com. 1ª La Plata, sala 1ª,
27/12/2001. “Pastorini, Gloria H. v. Frigerio, Julio Héctor s/ejecución hipotecaria”.
427
Cám. Civ. y Com. Quilmes, sala 2ª, 2/3/1999. “Assenza Parisi, Lorena Carla y otro v. Nechuta, Juan Carlos y
otros s/daños y perjuicios”.
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Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires
en el marco del juicio ejecutivo 428, la providencia simple respecto del litigante a cuya solicitud se
dictara aun cuando en dicho auto se hubiera ordenado la notificación 429, el traslado de las excepciones
opuestas por el demandado en el juicio ejecutivo 430, la providencia que hace saber a la parte la
renuncia efectuada por el letrado a su patrocinio431, etc.
162
Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires
si bien es cierto que ello hace presumir que el expediente no estuvo a la vista, no puede elevarse dicha
presunción al punto de modificar el texto expreso de la ley 435.
435
Cám. Civ. y Com. 1ª Mar del Plata, sala 2ª, 10/9/1996. “Anses ex Cappi v. AB Martes SA s/ejecución fiscal”.
163
Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires
8º) (Texto según ley 11874, art. 2) Las que disponen traslados o vistas de informes periciales o
liquidaciones.
9º) La que ordena el traslado de la prescripción.
10) La que dispone la citación de personas extrañas al proceso.
11) Las que se dicten como consecuencia de un acto procesal realizado con anterioridad al plazo
que la ley señala para su cumplimiento.
12) Las sentencias definitivas y las interlocutorias con fuerza de tales, con excepción de las que
resuelvan negligencias en la producción de la prueba.
13) La providencia que denegare el recurso extraordinario.
14) Las demás resoluciones de que se haga mención expresa en la ley.
No se notificarán por cédula las regulaciones de honorarios que estén incluidas o sean
consecuencia de resoluciones no mencionadas en el presente artículo.
Los funcionarios judiciales quedarán notificados el día de la recepción del expediente en su
despacho. Deberán devolverlo dentro de las veinticuatro (24) horas, bajo apercibimiento de las
medidas disciplinarias a que hubiere lugar.
436
Cám. Civ. y Com. 1ª Mar del Plata, sala 1ª, 7/10/1999, “Fernández, Daniel v. Paz, Ignacio s/cobro de pesos -
recurso de queja”; 6/6/2002, “Banco de Galicia y Buenos Aires v. Aurelio Buquete, Cintia s/ejecución
hipotecaria”.
164
Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires
Allí en su art. 54, inc. b), bajo el título “Indicaciones Fuera del Texto del Mandamiento” contempla
que “fuera del texto y únicamente sobre el mismo, como encabezamiento del mandamiento, sólo
deberá admitirse: (...) b) La indicación que se libra a domicilio, bajo responsabilidad, constituido o
denunciado”.
Luego, el art. 79, inc. d), del mismo cuerpo normativo reza: “el término para el diligenciamiento de
cédulas, es el que se indica a continuación: (...) d) Las que consignen domicilio denunciado bajo la
responsabilidad de la parte, deberán diligenciarse en el término señalado en el inc. a)”.
Arazi y Rojas dicen al respecto que “para el supuesto de que conociendo el actor que el demandante se
domicilia donde pretende su notificación, a fin de evitar dilaciones inútiles, que puede provocar este
último tratando de sustraerse al cumplimiento de sus obligaciones, jurisprudencialmente se ha
admitido una figura que es la notificación bajo la responsabilidad de quien pretende realizar la
notificación, de modo tal que de la correlación de este precepto (art. 141, CPC) con el art. 339 (art.
338, CPCBA) el oficial notificará bajo la responsabilidad del solicitante, mecanismo en virtud del cual
procederá a fijar la cédula en la puerta de acceso del domicilio requerido” 437.
437
ARAZI, Roland - ROJAS, Jorge, Código Procesal..., cit., t. I, p. 500.
438
Cám. Civ. y Com. 1ª Mar del Plata, sala 1ª, 30/6/1988. “Basallo, Camilo v. Colina de Los Padres SACIFI
s/recurso de queja”.
165
Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires
1º) Nombre y apellido de la persona a notificar o designación que corresponda y su domicilio,
con indicación del carácter de éste.
2º) Juicio en que se practica.
3º) Juzgado y secretaría en que tramita el juicio.
4º) Transcripción de la parte pertinente de la resolución.
5º) El objeto, claramente expresado, si no resultare de la resolución transcripta.
En el caso de acompañarse copias de escritos o documentos, la cédula deberá contener detalle
preciso de aquéllas.
439
Cám. Civ. y Com. 1ª La Plata, sala 1ª, 13/4/1999, “Mucciolo, Teodolinda M. s/incidente de verificación tardía
en `Farkas s/concurso´”.
440
Cám. Civ. y Com. 2ª La Plata, sala 1ª, 24/9/1998, “Hoggan, Rosana v. Vega, Ramón s/reivindicación”.
441
Cám. Civ. y Com. Quilmes, sala 2ª, 7/6/2001, “Obregón, Carlos s/incidente de cuota alimentaria”.
166
Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires
que ante tal circunstancia cabe solicitar la suspensión del plazo para contestar el traslado que le fuere
conferido442.
2. NOTIFICACIÓN TÁCITA
El art. 137 contiene asimismo y en relación con la presentación de la cédula para confronte, una de las
formas de la notificación tácita: por mandato legal, la parte que está interesada en comunicar la
resolución recaída adquiere formal conocimiento de la misma en esa diligencia.
El fundamento de la notificación tácita radica en razones de buena fe y lealtad procesal ya que
encontrándose facultado el letrado patrocinante para suscribir actos de comunicación que producen
plenos efectos respecto de la otra parte, resulta apropiado y ajustado a la realidad considerar extendido
a la parte patrocinada el conocimiento de dichas resoluciones 443.
Sin embargo, la Corte ha sostenido la interpretación restrictiva de esta manera de anoticiamiento
procesal. Y así ha dicho que la notificación tácita que resulta del art. 137, CPCC sólo tiene alcance
para aquellos supuestos autorizados expresamente por la ley, y no puede ser extendida a otros casos no
previstos444.
167
Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires
Las cuestiones a que alude este artículo del régimen procesal de la provincia de Buenos Aires se
encuentran reguladas en la segunda parte del art. 137, Código nacional.
El texto normativo incluye las adaptaciones requeridas por la ampliación de los medios de notificación
previstos -cédula, telegrama, acta notarial, carta documento-. Es así que -en lugar de “cédula”- se
alude al “documento mediante al cual se notifique” y se incluye entre los que pueden suscribirlos
-según corresponda- al notario y al secretario -o prosecretario-. También, que la presentación del
documento en la secretaría u oficina de correos o el requerimiento al notario importa la notificación de
la parte patrocinada o representada. El secretario firmará asimismo los instrumentos en que “no
intervenga letrado, síndico, tutor o curador ad litem, salvo notificación notarial”.
1. TRÁMITE DE LA NOTIFICACIÓN
Luego de realizado el confronte judicial de la cédula confeccionada por el letrado de la parte -o los
demás sujetos mencionados en el art. 137 - el Código establece un plazo para que el tribunal la remita
librada a la Oficina de Mandamiento y Notificaciones.
Este envío se hace por el correo interno de los tribunales, quedando la tarea en manos del letrado sólo
en los supuestos en que la notificación deba realizarse fuera del partido donde se encuentra el juez de
la causa.
En estos últimos casos es el mismo abogado quien se encarga de llevar la cédula librada hasta el lugar
donde se encuentra la oficina que habrá de diligenciarla.
En los partidos en los que no existe cabecera de departamento judicial, la tarea notificadora se realiza
en los juzgados de paz. El dec.-ley 9229/1978 en su art. 5.II suprimió “todas las alcaldías todavía
existentes en el territorio de la provincia”, institución que aún se menciona en la norma en estudio.
Una vez efectuada la notificación, las cédulas deben volver al juzgado por los mismos medios a través
de los que llegaron a la dependencia encargada de su diligenciamiento y agregadas a la causa. La
reglamentación a la que alude la norma es la acordada 1814/1978.
168
Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires
El Código menciona ciertos casos donde las piezas que acompañan a la cédula pueden contener
información sensible que atente contra el derecho a la privacidad de los sujetos involucrados. Cita el
caso de los juicios relativos al estado y capacidad de las personas. Sin embargo, la referencia no puede
ser entendida de forma taxativa desde el momento en que se aclara que la medida se aplica a otros
escritos que pudieran afectar el decoro del destinatario.
En todos estos supuestos -cuya determinación dependerá de la prudencia judicial- a pedido de parte o
de oficio, los escritos y sus copias se entregarán en sobre cerrado dejándose constancias de su
contenido. Con ello se concilia la exigencia formal del art. 136 con el derecho a la intimidad de los
justiciables.
1. DILIGENCIAMIENTO DE LA CÉDULA
El acto de la notificación es realizado por un funcionario público.
Se trata de un agente judicial (sea que dependa de una de las Oficinas de Mandamientos y
Notificaciones de la Corte o bien de los juzgados de paz, conforme lo regula el acuerdo 1814/1978).
Esta condición resulta muy importante en la mecánica del diligenciamiento desde que la constancia
que allí se deje bajo la rúbrica del agente notificador de que la cédula fue entregada en el domicilio
indicado es suficiente para tener por cierta esa circunstancia ya que hace plena fe.
De allí que no sea necesaria la firma del sujeto a notificar y ni siquiera su presencia para que la
diligencia cumpla con su cometido en la medida en que el notificador deje la constancia aludida de
que la cédula ha sido entregada en el lugar indicado.
Resulta evidente -huelga decirlo- la importancia de la correcta individualización del domicilio para
que la notificación sea válida y se eviten trámites nulificatorios posteriores, más allá de las facultades
de averiguación que tiene el notificador en casos particulares (arts. 21 a 25, acordada 1814/1978).
El oficial notificador deja copia de la cédula en poder del notificado (o de otra persona de la casa o
procede a fijarla en la entrada del inmueble) con la fecha y hora de entrega y su firma y conserva el
original para su agregación al expediente con la constancia de haber sido diligenciada en determinada
oportunidad.
La diligencia podrá frustrarse -entonces- sólo en el supuesto de que el domicilio consignado no exista
o de las averiguaciones realizadas surja que la persona a anoticiar no vive en ese lugar. Sólo en esos
casos procede la devolución de la cédula sin diligenciarse 445.
La constancia de la fecha y hora de la notificación son esenciales puesto que desde ese momento
nacerán cargas para el notificado, esto es, conductas a ser cumplidas en determinado plazo, luego de lo
cual sobrevendrá -por regla- la preclusión.
Se han dado casos donde los datos temporales que constan en la copia dejada en poder del notificado
difieren de los consignados en el original, ambos bajo la rúbrica del agente notificador. De tal manera,
el plazo de que se trate comenzará a correr desde un cierto momento para el notificado -según la
445
Cám. Civ. y Com. 1ª Mar del Plata, sala 2ª, 3/2/1993, “Aramburu, Dora v. Radio de Herrera s/desalojo”.
169
Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires
constancia que quedó en su poder- y desde otro para el órgano judicial y la contraparte -de acuerdo con
el original agregado al expediente-.
Ello no es admisible por atentar contra el orden del proceso y la seguridad jurídica. Se plantea un
grave dilema ya que no puede darse -en principio- preeminencia a un documento sobre otro dado que
la copia de la diligencia de notificación tiene igual eficacia y merece la misma fe de autenticidad que
el original, desde que la ley prevé su expedición conjunta, prescribiendo el art. 140 que se asiente la
fecha y hora de la diligencia en la copia446.
La jurisprudencia ha resuelto el entuerto mediante solución que compartimos, sosteniendo que si bien
es cierto que las constancias que se asientan con motivo del diligenciamiento de las cédulas por
revestir la naturaleza propia de los instrumentos públicos hacen plena fe con el alcance del art. 993,
CCiv. acerca de la existencia material de los hechos que el oficial público hubiese anunciado como
cumplidos por él mismo o que han pasado en su presencia, no lo es menos que dicha eficacia la tienen
no sólo las que se asientan en el original de la cédula sino también las que se ponen en el “cedulón” o
copia que se entrega al interesado desde que también en esta última se registran actuaciones cumplidas
por el oficial notificador en orden a lo dispuesto por el art. 140. De ello se sigue que ante la disyuntiva
de tener que conferir valor probatorio a la fecha de notificación consignada en el original de la cédula
o la que figura en la copia con la firma del oficial notificador a fin de establecer si un traslado ha sido
evacuado dentro del término mereciendo ambos instrumentos la misma fe debe estarse a la fecha más
favorable a la conservación del derecho del notificado pues con ello se posibilita con mayor amplitud
la defensa en juicio, máxime que el letrado pudo ajustar su conducta razonablemente a lo que resultaba
de la copia que estaba en su poder447.
2. CASOS ESPECIALES
Como ya veremos, el Código regula de manera diferenciada el diligenciamiento de las cédulas que
anotician ciertos actos jurídicos.
Se trata del supuesto de traslado de demanda regulado en el art. 338 y de los que a ese régimen se
remiten, como es la citación de terceros (art. 94) y la preparación de la vía ejecutiva (art. 524).
Entendemos que la entidad de estos actos jurídicos es lo que justifica el tratamiento disímil.
Básicamente, se trata de reforzar el efectivo y personal anoticiamiento del sujeto a notificar que se
produce cuando es éste en persona quien recibe la cédula.
Para ello, si la primera vez que concurre al domicilio el notificador no lo encuentra, dejará un aviso
para que lo espere al día siguiente. Si en esa nueva visita no lo encuentra, entonces se aplica la norma
del art. 141 en análisis. Con ello vemos que si bien se refuerza la notificación real y efectiva, ello
también con límites para no hacer depender la validez de este acto de comunicación de la voluntad del
sujeto a notificar.
1. NOTIFICACIÓN PERSONAL
446
Cám. Civ. y Com. Lomas de Zamora, sala 2ª, 15/5/2001, “Sorayre, Nélida del Carmen v. Wainstein, Juan
Marcos s/daños y perjuicios”.
447
Cám. Civ. y Com. 2ª La Plata, sala 1ª, 6/12/1994, “M., M. C. v. G. de M., H. A. s/divorcio”.
170
Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires
Se trata de una forma de notificación expresa, efectiva, ya que la realiza la parte o su apoderado en el
mismo expediente y teniendo a la vista las resoluciones allí dictadas, todo frente a un agente del
órgano encargado por ley de extender la diligencia pertinente.
Se prevé la situación de que el interesado no quiera o no supiera firmar. Frente a ello y en virtud del
principio de celeridad que manda la adopción de medidas para que el proceso no se estanque por la
inacción de las partes, el Código establece que de todas maneras se tendrá por notificado con la nota
consignada por el oficial primero y el secretario.
2. EXTENSIÓN JURISPRUDENCIAL
Con sustento en la buena fe procesal se ha entendido que no es la descripta la única manera de llevar
adelante una notificación personal. Así se ha dicho que si del texto del escrito presentado surge
palmariamente que la parte tuvo el expediente a la vista para formular una petición, ha quedado
notificada de las resoluciones anteriores a esa presentación. Ello se correlaciona con la carga de la
parte o del apoderado, en su caso, de notificarse de las resoluciones que menciona el art. 135 de la ley
adjetiva en la oportunidad de examinar el expediente. Es que el proceso, para quienes participan en él
como litigantes, es público, se instruye en interés inmediato de ellos y, por ende, impone un mínimo de
diligencias para ejercitar en tiempo los actos debidos en procura de sus fines individuales 448.
448
Cám. Civ. y Com. 2ª La Plata, sala 1ª, 19/12/1995, “Videla, Washington A. v. Mitof, Jorge Omar s/cobro
ejecutivo”.
449
FENOCHIETTO, Carlos, Código Procesal..., cit., 1999, p. 189.
450
Cám. Civ. y Com. San Martín, sala 2ª, 29/8/1995, “Sorrentino, Norberto Juan v. Rojas de Andrada, Dora
Cristina s/ejecución de honorarios”.
171
Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires
El telegrama colacionado o recomendado se emitirá en doble ejemplar, uno de los cuales, bajo
atestación, entregará el secretario para su envío y el otro, con su firma, se agregará al
expediente. La fecha de notificación será la de la constancia de la entrega del telegrama.
Los gastos de la notificación por telegrama colacionado no se incluirán en la condena en costas.
Art. 145. (Texto según ley 11593, art. 1) Notificación por edictos
Además de los casos determinados por este Código procederá la notificación por edictos cuando
se tratare de personas inciertas o cuyo domicilio se ignorase. En este último caso deberá
justificarse previamente y en forma sumaria, que se han realizado sin éxito gestiones tendientes
a conocer el domicilio de la persona a quien se deba notificar. Si resultare falsa la afirmación de
la parte que dijo ignorar el domicilio, se anulará a su costa todo lo actuado con posterioridad, y
será condenada a pagar una multa de cincuenta pesos ($ 50) a quince mil pesos ($ 15.000).
1. EDICTOS
Se trata de una forma de notificación a la que se debe recurrir en casos extremos, esto es, cuando no
existan posibilidades razonables de conocer datos acerca de la identidad del sujeto a anoticiar o,
conociéndolos, no se sabe cuál es su lugar de residencia.
Y decimos ello porque -sabido es- sólo en casos excepcionalísimos el sujeto a quien va dirigido el
edicto toma conocimiento de él. Ello incidirá -evidentemente- de manera negativa en el ejercicio de su
derecho de defensa.
De allí entonces que se exija -y en eso habrá de ser estricto el juez- la acreditación sumaria de que se
han transitado todos los carriles a disposición del interesado en la notificación para conseguir aquellos
datos.
Es principio jurisprudencial que la exigencia del art. 145, CPCC tiende no sólo a evitar la ocultación
maliciosa del conocimiento del domicilio del demandado, invocada para provocar su indefensión, sino
también a impedir que el demandante actúe con precipitación en la averiguación del domicilio siendo
su finalidad el asegurar en toda su amplitud el ejercicio del derecho de defensa 451.
Si bien la ley sólo menciona el domicilio -por ser éste el dato más frecuentemente ausente- debe
entenderse que también debe exigirse diligencia en la averiguación de la identidad de la contraparte
(imaginemos un juicio de usucapión contra un titular de dominio incierto o una demanda contra
herederos ignotos).
Conociendo la identidad del sujeto, su domicilio puede ser buscado a través de los datos que
suministra la Secretaría Electoral, el Registro de las Personas, el Registro de la Propiedad y la
autoridad policial. Oficios frustrados a estas dependencias pueden servir como prueba sumaria de que
se ha intentado la búsqueda452.
451
SCBA, Ac. 49.550, 23/2/1993, “Fiscalía de Estado v. Brillante, Aron Wolcoff y otros s/acción autónoma de
nulidad”.
452
“Para que proceda la notificación por edictos dirigida a personas inciertas o de domicilio ignorado debe
justificarse previamente haber realizado sin éxito gestiones tendientes a averiguar el domicilio (art. 145, CPC). A
tales fines, se consideró suficiente el libramiento de oficios a la Seccional de Policía del último domicilio
conocido y al Juzgado Federal con competencia Electoral en la Provincia”. Cám. Civ. y Com. 1ª Mar del Plata,
sala 2ª, 2/7/1996, “Martínez, Telma L. v. Barbieri, Eduardo s/privación de patria potestad”; 4/11/1997, “Dolceras
Llenas, Fernando Daniel s/guarda” [J 14.9770-1].
172
Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires
453
Cám. Civ. y Com. 2ª La Plata, sala 2ª, 24/2/1993, “Vera, Francisco v. Bordoni, Juan s/preparación vía
ejecutiva para cobro de alquileres”.
454
Cám. Civ. y Com. Junín, 13/6/2000, “R., A. v. L. L., H. s/pérdida de patria potestad”.
173
Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires
con la publicación de dicho edicto sólo en el Boletín Oficial ni convalida las actuaciones posteriores la
correspondiente notificación edictal del auto que ordena la subasta de los bienes inmuebles 455.
2. CANTIDAD Y EFECTOS
En cuanto a la cantidad de publicaciones, dependerá en cada caso de lo que mencionen las normas
particulares.
También se indica la fecha a partir de la cual surte efecto el anoticiamiento por edictos. Esto último
resulta de importancia, sobre todo teniendo en cuenta la actividad procesal que habrá de desplegar
eventualmente el defensor.
De tal modo, sólo después de que tome intervención el defensor oficial puede hablarse de
consentimiento de las actuaciones cumplidas con anterioridad, desde que la resolución que quedó
notificada al día siguiente del último edicto es la que dispone el emplazamiento que no implica un
traslado de la totalidad de las actuaciones cumplidas hasta entonces. Por tal motivo el consentimiento
de las actuaciones a que alude el art. 315 sólo puede verificarse si el defensor no cuestiona actos
anteriores a su designación dentro del quinto día de serle ésta comunicada 457.
174
Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires
1. SOBREABUNDANCIA NORMATIVA
Entendemos -como lo hace Fenochietto 459- que la norma es sobreabundante ya que en líneas generales
no aporta más de aquello que ya viene establecido en el régimen legal de las nulidades procesales.
Refuerza el efecto del principio de trascendencia, por el cual sólo podrá declararse la nulidad si el
vicio impidió que el sujeto a notificar tomara conocimiento de los alcances del acto procesal de que se
trate. De lo contrario, la mera contravención a las reglas de la notificación no acarrea la sanción
aludida.
La norma agrega lo vinculado a la responsabilidad del oficial notificador, quien será pasible de
reproche por la irregularidad cometida aún en el caso de que la notificación no llegue a ser nula por
padecer de un defecto de poca entidad.
La nulidad de una notificación a que alude el art. 149 se rige por las mismas directivas que regulan las
nulidades procesales y que encuentran solución normativa en los arts. 169 a 174 del Código. La única
razón que justifica una norma autónoma como la aludida en primer término es la responsabilidad que
atribuye al empleado o funcionario que la haya practicado. Así, en razón de lo expuesto, el vicio queda
compurgado si dentro del quinto día de conocida la nulidad no se deduce el respectivo incidente 460.
Cabe recordar -finalmente- que la falta de copias no puede fundar la nulidad de una notificación sino
que tal circunstancia sólo autoriza a peticionar la suspensión del plazo acordado para contestar el
traslado conferido461.
175
Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires
Más allá de diferencias formales entre ambos textos normativos, los elementos requeridos para
disponer la nulidad son equivalentes. Se explicita aquí que la irregularidad debe ser “grave e impidiere
al interesado cumplir oportunamente los actos procesales vinculados a la resolución que se notifica”.
1. BILATERALIDAD
Este principio procesal es el que justifica que -como regla- previo a toda resolución el juez dé traslado
de las peticiones a la o las contrapartes. Si bien existen actos procesales del juez que se dictan sin esa
previa sustanciación (providencias simples), lo normal es que en el transcurso del proceso existan los
traslados.
Y a partir del principio de preclusión, la notificación de estos traslados marcan el inicio del plazo
dentro del cual pueden ser cumplidos válidamente los actos procesales vinculados a ellos.
Según la norma aquí en estudio, para conocer cuáles son esos plazos debe estarse a lo que se indique
en cada caso en particular y si nada se dice al respecto, será de cinco días luego de lo cual se resolverá
inmediatamente pasando a despacho en forma directa sin que sea necesaria otra diligencia procesal
(certificaciones, etc.).
Ello es lo que implica decretar la vista o el traslado “en calidad de autos”.
Si bien existen autores que asimilan los conceptos “vista” y “traslado”, entendemos que por cuestiones
de tradición procesal debería reservarse el primero de los términos para la intervención de las partes
públicas (Ministerio Público Fiscal o de incapaces cuando ejercen la representación promiscua) en
ejercicio de sus funciones -en general- de contralor.
Es importante destacar la consecuencia de no responder a un traslado: la imposibilidad de apelar lo
decidido por el juez en ese caso. La jurisprudencia es conteste en este aspecto: conforme a lo normado
por el art. 150 en su último apartado, toda resolución dictada previa vista o traslado resulta inapelable
para la parte que no los haya contestado463.
462
Rectius est: la.
463
Cám. Civ. y Com. Quilmes, sala 1ª, 8/8/1996, “Marucci, Mabel Elena v. Banco Tornquist SA s/daños y
perjuicios”; 16/9/1999, “Scagliarini, Nicolás v. Lemos, Alberto Omar s/restricción al dominio”; 4/5/2000,
“Barone, Pedro v. Bavosi, Héctor s/homologación de convenio”; 12/2/2002, “Arraya, Julio v. Paiva, María
s/ejecución hipotecaria”, entre muchos otros.
176
Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires
Se regula aquí la vista a los integrantes del Ministerio Público Fiscal -concretamente, de los agentes
fiscales- en dos supuestos determinados: juicios de divorcio y de nulidad de matrimonio.
La participación de estos funcionarios encuentra marco en lo que regula la Ley de Ministerio Público
12061, específicamente en su art. 17, inc. 4º, que reza “Corresponde al agente fiscal: (...) 4. En materia
civil, comercial, laboral y de justicia de paz, dictaminar en aquellos supuestos previstos por las leyes,
cuando se manifestare afectación del interés público con gravedad institucional, o requerir medidas en
defensa del orden público, la legalidad y los intereses de la sociedad. 5. Controlar el cumplimiento de
los plazos para la conclusión de las causas judiciales, requerir pronto despacho por retardo de justicia
ante los jueces o tribunales de cualquier fuero”.
De tal manera, será la ley en cada caso la que señale en qué supuestos habrá de intervenir el agente
fiscal en una causa que no corresponda al fuero penal, ámbito natural de desenvolvimiento de este
funcionario. Remitimos en este punto a la intervención del Ministerio Público en los recursos
extraordinarios (art. 283 y concs.).
Aquí, la materia en juego -extinción del vínculo matrimonial- por involucrar el orden público ha
justificado según el criterio del legislador, el contralor suplementario de la actividad del juez por parte
del representante del Ministerio Público.
Intervención cuestionada, ya que para muchos autores este contralor suplementario no sólo es
superfluo sino que en cierta medida podría ser entendido como un menoscabo a la investidura judicial
ya que debe considerarse a los jueces lo suficientemente aptos como para resguardar por sí solos la
recta aplicación del derecho y los intereses de la sociedad.
Ya sea porque se comulgue implícitamente con esta última postura o bien por simple omisión, no son
pocos los casos donde esta vista es omitida.
Allí es donde se genera una situación que suele ser esgrimida por los letrados de parte para pedir la
nulidad del trámite en supuestos donde lo que se persigue, en realidad, es disimular incumplimientos
de cargas específicas que sólo a ellos incumbe. Derivación de estos casos es la doctrina que se cita a
continuación: en los juicios de divorcio se debe dar vista al representante del Ministerio Público, luego
de contestada la demanda o la reconvención. Ahora bien, la falta de cumplimiento de tal requisito no
libera a los contendientes de cumplimentar en término los actos procesales que la ley les impone. Así,
ante la apertura a prueba ordenada en autos, a la accionada reconviniente le cabía ofrecer la prueba
pertinente dentro del plazo que prescribe la ley de rito. Al hacerlo extemporáneamente, la falta de
intervención momentánea del agente fiscal no puede purgar la falta de temporaneidad resaltada 464.
464
Cám. Civ. y Com. Lomas de Zamora, sala 2ª, 15/10/1996, “G., V. v. B. de G. s/divorcio”.
465
Rectius est: medien.
177
Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires
Para la celebración de audiencias de prueba, la Suprema Corte de Justicia podrá declarar horas
hábiles para tribunales y cámaras y cuando las circunstancias lo exigieran, las que median entre
las siete (7) y las diecisiete (17), o entre las nueve (9) y las diecinueve (19), según rija el horario
matutino o vespertino.
1. EL TIEMPO Y EL PROCESO
Como toda actividad humana, el proceso inexorablemente se encuentra inserto en la dimensión
temporal.
El tiempo es algo connatural al proceso y por ende, la legislación que establezca las pautas
procedimentales no puede dejar de contener previsiones a su respecto.
La relación entre tiempo y proceso resulta ser -no obstante lo señalado- una de las más conflictivas. Si
bien resulta imprescindible cierto tiempo para que se desarrollen los actos procesales (piénsese en el
que necesariamente debe transcurrir para la comprensión del conflicto y la maduración de la solución
que se va a plasmar en una sentencia que lo dirima), una excesiva duración de la litis atenta contra la
utilidad de la resolución adoptada ya que muchas veces esta respuesta judicial habrá de resultar de
muy difícil y hasta imposible cumplimiento.
De allí que el art. 15 de la Constitución provincial mande: “las causas deberán decidirse en tiempo
razonable”. Pues bien, aparece una nueva dificultad al intentar definir el alcance de “lo razonable”, ya
que lo brevísimo sería razonable sólo si es suficiente en el caso puntual, esto es, si permite adoptar
decisiones de manera reposada y no como producto de un acto de arrebato.
Se impone pues -a nuestro criterio- una tarea de selección de tipos de procesos, tanto por su
complejidad como por la naturaleza de las pretensiones en juego y a partir de ello, determinar en cada
caso prudencialmente cuánto es el tiempo “razonable”. Como es obvio, no podrá tener la misma
duración un intrincado juicio de mala praxis médica que un simple juicio de cobro de alquileres.
Tampoco podrán equipararse temporalmente un amparo para obtener que se provea de la droga para un
tratamiento que no puede ser interrumpido que una pretensión indemnizatoria por un accidente de
tránsito.
Hay casos que pueden esperar más que otros. Lo cual no implica desentenderse de que las
consecuencias letales del paso del tiempo pueden tener lugar en todos los procesos.
Para ello, es útil dinamizar la teoría cautelar clásica que brinda, tal como está pergeñada en el
ordenamiento jurídico vigente, elementos idóneos para mitigar aquellas consecuencias perniciosas de
la demora hasta la sentencia de mérito. Pero este tema será objeto de un análisis ulterior (arts. 195 y
ss.).
178
Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires
departamentos judiciales (fiestas municipales, desinfección, etc.) o a ciertos organismos (ya sean
previsibles como refacciones importantes, mudanzas, etc. o causados por hechos imprevistos como un
incendio, una inundación, etc.).
Normalmente -y en general para los casos de huelgas- cuando la Corte dispone la suspensión de
términos lo hace dejando a salvo la validez de los actos procesales que tengan lugar en esa fecha.
También existen horas hábiles y durante las mismas podrán realizarse tareas tanto dentro del recinto de
los tribunales como fuera de ellos.
En el primer caso, el Código deja su determinación a la Suprema Corte, órgano que tiene potestad para
fijar el horario de funcionamiento de las dependencias del Poder Judicial según el art. 32, inc. e), ley
5827.
Para el segundo supuesto, establece el horario de 7 a 20 hs.
179
Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires
No se trata aquí más que de otra muestra de cómo se coloca al juez en el papel de custodio de que la
litis se desarrolle en tiempo razonable, ya sea previendo la irrecurribilidad de la decisión favorable a la
habilitación como considerando falta grave a su respecto no fijar audiencias dentro de los lapsos
temporales hábiles.
SECCIÓN 2ª - Plazos
2. PERENTORIEDAD Y PRÓRROGA
Imágenes s/concurso preventivo”. Cám. Civ. y Com. 2ª La Plata, sala 1ª, 9/1/2003, “Strada, Beatriz v. Banco
Société Générale s/amparo”.
469
PALACIO, Lino E., Derecho procesal..., cit., t. IV, p. 69.
180
Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires
Un plazo es perentorio cuando vencido opera la preclusión respecto del acto para el que aquél fue
establecido.
La jurisprudencia ha dicho que el ordenamiento procesal tiene consagrado un sistema de plazos
perentorios -también llamados en doctrina preclusivos o fatales-. Su efecto propio es la pérdida
irreversible del derecho que se haya dejado de ejercer dentro del término sin necesidad de declaración
judicial ni petición alguna de parte470.
También, que el art. 155, Código Procesal establece la perentoriedad de los plazos judiciales, o sea que
si una actuación en el proceso no se cumple en el tiempo fijado por la ley o por el juez, ya no puede
realizarse en el futuro. Con esto se persigue dar seguridad a las partes en cuanto a que las etapas
cumplidas no pueden retrotraerse con lo cual se cumple acabadamente con el principio de la
preclusión procesal. Es decir, que por el solo transcurso del tiempo se produce la caducidad del
derecho que se ha dejado de usar, pasándose a la etapa siguiente 471.
La perentoriedad, entonces, es la regla.
Excepcionalmente las partes pueden impedir este efecto evitando que un plazo se cumpla mediante la
prolongación o prórroga del mismo.
Este nuevo lapso -modificado en su extensión por el acuerdo de los litigantes- es un plazo
convencional. Las otras formas de plazo convencional (suspensión o abreviación) se verán en la nota
al art. 157.
Sin embargo, la facultad de prórroga temporal se encuentra expresamente acotada por la norma: debe
ejercitarse mediante escrito presentado en el expediente y no puede realizarse de manera genérica sino
que sólo procede respecto de actos procesales determinados.
Esto impide que se desvirtúe el principio de celeridad procesal que -partiendo de la vigencia del de
preclusión- persigue que los procesos tengan un avance sostenido hasta la sentencia de mérito.
Otro de los límites de esta prórroga surge de calificada doctrina. Palacio entiende que nunca un plazo
puede prolongarse más allá del fijado por la ley para la caducidad de instancia 472.
470
Cám. Civ. y Com. Trenque Lauquen, 12/2/1991, “Maldonado, Oscar v. Egozcue, Adolfo s/cumplimiento de
contrato - cobro de australes”.
471
Cám. Civ. y Com. 2ª La Plata, sala 1ª, 10/9/1998, “Giménez, Oscar Horacio v. Guerrero, Nora Alicia
s/ejecución hipotecaria”.
472
PALACIO, Lino E., Derecho procesal..., cit., t. IV, p. 73.
473
Cám. Civ. y Com. 1ª Mar del Plata, sala 2ª, 14/12/1999, “Gasparotti de Rejes y otro v. Caamaño, Héctor M.
s/daños y perjuicios”.
181
Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires
Las cuestiones a que alude este artículo del régimen procesal de la provincia de Buenos Aires se
encuentran reguladas en el art. 156, Código nacional.
No existen diferencias entre ambos textos normativos.
474
Cám. Civ. y Com. Trenque Lauquen, 15/5/1990, “Amaya, Hugo Néstor v. Collado, Nélida Alicia s/divorcio
vincular”. En sentido similar, Cám. Civ. y Com. 1ª Mar del Plata, sala 2ª, 24/11/1998, “Costichi, Sofía v.
Kukmorkiewiecz, Eduardo y otros s/desalojo”.
475
Cám. Civ. y Com. Morón, sala 2ª, 23/4/1996, “Ugazio, Sergio Darío v. Pumas, Juan Carlos s/daños y
perjuicios”.
182
Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires
Las cuestiones a que alude este artículo del régimen procesal de la provincia de Buenos Aires se
encuentran reguladas en el art. 157, Código nacional.
No existen diferencias entre ambos textos normativos.
1. PLAZOS EXTRAORDINARIOS
Plazos ordinarios son los que consigna el Código mientras que son plazos extraordinarios aquellos
“que se conceden atendiendo a la circunstancia de que el domicilio o el lugar de ejecución del acto se
encuentren fuera de la circunscripción judicial o fuera de la República” 476.
La ley contempla la situación que se suscita frente a actos procesales que deben ser realizados a cierta
distancia del órgano judicial y para ello prevé la ampliación de todos estos lapsos de acuerdo con los
kilómetros que separen al tribunal del lugar donde tiene su domicilio el sujeto a notificar o se llevará a
cabo la diligencia.
Cuando este último se ubique en la provincia de Buenos Aires, es de aplicación la tabla de distancias
que contiene la res. 966/1980 de la Suprema Corte.
Existen respecto del texto de este artículo dos corrientes de hermenéutica jurisprudencial discrepantes.
Diferencia que resulta de importancia crucial en ciertos departamentos judiciales del interior, de gran
extensión territorial donde es frecuente la necesidad de producir actos procesales a distancias
considerables del tribunal.
Para un grupo, la conjunción “o” de la última parte de la manda estaría permitiendo que la ampliación
de un día se produzca tanto cuando el lugar de marras se encuentre a doscientos kilómetros como a
cien kilómetros (“fracción que no baje de 100”) admitiéndose esta última posibilidad atento la mejor
salvaguarda de los derechos en juego.
Mientras que para otra postura, sólo se puede ampliar un día cuando existen por lo menos doscientos
kilómetros de distancia desde el juzgado.
Así, adhiriendo a la primera postura, leemos que el texto del art. 158 -atento el sentido disyuntivo de la
conjunción “o”- brinda la posibilidad de entender que para la elongación del plazo valen tanto los
doscientos kilómetros cuanto los cien, sean éstos puestos en el tramo inicial de la distancia cuanto más
adelante, una vez ocurridos antes otros doscientos. Tal interpretación, frente a las posibles lecturas de
la redacción, exalta un principio de mayor equidad cual es el de la defensa de los derechos de jerarquía
constitucional y que obviamente queda mejor garantizado con la adopción de la solución menos
rigurosa. Por lo tanto si se trata de una persona domiciliada desde cien hasta trescientos kilómetros
goza de un día de ampliación en los plazos procesales 477.
Mientras que la posición contraria surge de doctrinas donde se señala que en la interpretación del art.
158, debido a ciertas diferencias jurisprudenciales, debe señalarse que la ampliación de los plazos
corresponde a partir de los primeros doscientos kilómetros 478.
Por último, debe considerarse a esta ampliación de plazos como un derecho para la parte que debe
realizar actividad procesal fuera de la sede del juzgado, asistiéndole la facultad de exigir su respeto en
sede judicial.
De tal modo, si bien la ampliación del plazo se efectúa automáticamente en virtud de lo dispuesto por
el art. 158, lo cierto es que ello debe entenderse así a condición de que el juzgador no haya
determinado en forma expresa un término para cumplimentar la actuación de que se trate ya que en
tales supuestos la parte que se considere favorecida con la ampliación determinada por la norma citada
debe cuestionar la decisión que se oponga a la misma por los carriles adecuados y en tiempo
oportuno479.
476
PALACIO, Lino E., Derecho procesal..., cit., t. IV, p. 77.
477
Cám. Civ. y Com. 1ª Mar del Plata, sala 2ª, 17/11/1994, “Pepe, Sergio Domingo v. Jarak, Elago s/daños y
perjuicios”.
478
Cám. Civ. y Com. Dolores, 8/8/1991, “`La Tandilense´ Cía. de seguros v. Risso, I. J. s/daños y perjuicios”.
479
Cám. Civ. y Com. 1ª La Plata, sala 2ª, 19/3/1991, “Barrera, José Aníbal v. Viera, Amalia Amarante y otro
s/daños y perjuicios”.
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Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires
2. CONCORDANCIA CON EL CÓDIGO PROCESAL CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN
Las cuestiones a que alude este artículo del régimen procesal de la provincia de Buenos Aires se
encuentran reguladas en el art. 158, Código nacional.
No existen diferencias entre ambos textos normativos.
3. FORMA
184
Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires
Se requieren recaudos mínimos. Estas exigencias surgen de los artículos específicos de la ley procesal
en estudio y además -para ésta y las demás resoluciones judiciales- de los arts. 9 a 20, acordada
2514/1992 dictada por la Suprema Corte de Justicia.
Además de la expresión escrita -propia del sistema escriturario que rige nuestro proceso civil y
comercial-, el lugar y la fecha.
Estas menciones son esenciales para ubicar este tipo de actos jurídicos procesales dentro de las
dimensiones espacio-temporales y así poder establecer si se cumplieron los plazos previstos para su
dictado, si el juez firmante es el territorialmente competente, etc.
Por otro lado, el recaudo de la firma del juez o presidente del tribunal de que se trate -según art. 268 -
también reviste suma importancia por ser la constancia de la autoría material e intelectual del
magistrado a quien el Estado dota de imperio para la solución de conflictos sociales.
Al respecto ha dicho la Corte de la Provincia que la exigencia de la firma del juez en la sentencia alude
a la concurrencia de un magistrado que se encuentre habilitado para integrar el tribunal emisor del
fallo. No se refiere, por ende, a un juez en abstracto. Por lo tanto, y salvo los casos de integración
previa, un magistrado ajeno a la causa no puede dictar ningún pronunciamiento en ella; caso contrario
se estaría infringiendo la garantía constitucional del juez natural 480.
La falta de estos recaudos puede acarrear en algunos casos la nulidad de la resolución. Respecto de la
firma, su ausencia se ha dicho que provoca la inexistencia del acto jurídico procesal 481.
Téngase en cuenta lo que establece el art. 38, respecto de las providencias simples que puede firmar el
propio secretario.
Remitimos al comentario a ese artículo.
4. NOTIFICACIÓN
En cuanto a la manera en que estas providencias simples se notifican, se ha dicho que como directriz
genérica cabe mencionar que toda providencia simple se notifica por ministerio de la ley.
En esa inteligencia, el auto que -por ejemplo- ordena integrar la tasa de justicia y los aportes de ley, se
notifica fictamente482.
En el mismo sentido se ha dicho que en nuestro sistema legal, en materia de notificaciones rige el
principio general de la notificación por ministerio de la ley o automática resultando la excepción la
notificación por cédula o personal pues este último modo de anoticiamiento debe haber sido
expresamente señalado por el legislador. De tal manera, el litigante a cuya solicitud se dicta una
providencia simple queda notificado de ella en la forma que prescribe el art. 133 del ordenamiento
ritual. Así entonces, toda vez que el auto apelado no participa del carácter de definitivo ni de
interlocutorio con fuerza de tal, quedó notificado para el apelante ministerio legis resultando
consentido y firme al tiempo de ser introducido el planteo recursivo 483.
480
SCBA, Ac. 77.374, 21/11/2001, “Giusti, Dante Ramón v. Orellana, José Alfredo y otro s/ejecución
hipotecaria”.
481
SCBA, Ac. 66.011, 31/3/1998, “Castillo o Castillo Pan, Clara M. v. Argentini, Héctor Marcelino s/nulidad de
actos jurídicos”; el ya citado Ac. 77.374, 21/11/2001, “Giusti, Dante Ramón v. Orellana, José Alfredo y otro
s/ejecución hipotecaria”.
482
Cám. Civ. y Com. Quilmes, sala 2ª, 2/3/1999, “Assenza Parisi, Lorena Carla y otro v. Nechuta, Juan Carlos y
otros s/daños y perjuicios”.
483
Cám. Civ. y Com. 2ª La Plata, sala 1ª, 25/4/1996, “Cooperativa Eléctrica Atalaya Ltda. en liquidación
s/quiebra”.
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Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires
2º) La decisión expresa, positiva y precisa de las cuestiones planteadas.
3º) El pronunciamiento sobre costas.
186
Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires
derivación de ese precepto y del art. 171 (antes 159) de la misma ley suprema, el Código ritual
establece el deber de fundar toda sentencia definitiva o interlocutoria bajo pena de nulidad respetando
la jerarquía de las normas vigentes y el principio de congruencia. Así entonces, cuando el vacío es de
entidad suficiente como para configurar una verdadera laguna del pronunciamiento, la nulidad de la
sentencia puede y debe ser declarada por la cámara, a petición de parte o incluso oficiosamente, en
cuanto exista apelación abierta486.
3. CONGRUENCIA Y COSTAS
El citado art. 34, inc. 4º, refiere también al respeto por el principio de congruencia.
Principio cuya manifestación puntual se da en este caso con otro de los recaudos legales a cumplir: “la
decisión expresa, positiva y precisa de las cuestiones planteadas”.
De su incumplimiento también puede surgir una causa de impugnación en los casos donde el juez
resuelva en más, en menos o algo diferente de lo peticionado (ultra, infra o citra petita,
respectivamente).
Y finalmente el pronunciamiento sobre costas, connatural a toda resolución producto de posiciones
encontradas. Respecto de este tópico, se suscitan dudas en relación con el decisorio que lo omite.
Al faltar la decisión expresa en lo que hace a la imposición de costas, para una parte de la
jurisprudencia debe entenderse que las mismas deben ser soportadas en el orden causado 487 mientras
que para otro sector, ello es incorrecto desde el momento en que la ley exige un pronunciamiento
expreso sobre el punto488.
187
Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires
Así, se dijo que el art. 305, 2ª parte, dispone que frente al desistimiento del derecho el juez debe
limitarse a examinar si el acto procede por la naturaleza del derecho en litigio. Y a dar por terminado
el juicio en caso afirmativo. A su vez, el art. 162 establece que las sentencias que recayeren en los
supuestos de los arts. 305, 308 y 309, se dictarán en la forma establecida en los arts. 160 o 161, según
que, respectivamente, homologuen o no el desistimiento, la transacción o la conciliación. Ello
significa que compete al órgano judicial examinar tanto los presupuestos subjetivos del desistimiento
(capacidad, legitimación, personería) cuanto los requisitos objetivos del mismo, esto es, la naturaleza
disponible de los derechos debatidos. Vale decir, el desistimiento del derecho no vincula
necesariamente al juez quien se encuentra autorizado para desestimarlo en el supuesto de que aquél
versara sobre derechos indisponibles. Así entonces, en virtud de ser el desistimiento del derecho uno
de los modos anormales de terminación del proceso, requiere para su plena validez y para adquirir la
autoridad de cosa juzgada la homologación judicial. A su vez, en el supuesto de no reconocérsele
eficacia al desistimiento, el juez debe fundar la desestimación mediante una sentencia interlocutoria,
guardando las formas del art. 161489.
489
Cám. Civ. y Com. 2ª La Plata, sala 1ª, 21/6/1994, “Collado, Roberto José v. Sartor de Volpe, Lilia s/regulación
de comisión”.
188
Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires
En la sentencia de primera instancia se plasma el resultado de una normalmente extensa actividad
procesal previa y a su respecto se generan las legítimas expectativas de los litigantes. No sólo se ponen
en juego -desde el plano técnico- derechos y garantías constitucionales sino también importantes
aspectos emocionales: la litis es la manifestación tribunalicia de episodios que por lo general calan
muy hondo en los sentimientos y las pasiones humanas y el momento en el que se va a dictar sentencia
suele constituir una situación de particular tensión ante la incertidumbre respecto de la solución que
habrá de adoptar formalmente el representante del Estado.
Corresponde a los letrados contener en todo momento a sus clientes, haciéndoles conocer las
contingencias del juicio y las reales posibilidades de éxito y puntualmente frente a la sentencia de
primera instancia, explicar su alcance y eventualmente planificar la estrategia posterior teniendo en
cuenta tanto las ventajas como los costos -en todo sentido- de la impugnación.
Por todo ello la sentencia resulta ser una pieza procesal clave.
Y de allí la enumeración de los recaudos que se exigen a su respecto. En realidad, si bien se observa,
los requisitos del art. 163 no difieren en esencia de los que corresponden a una sentencia
interlocutoria: consideramos que en ciertos casos son una reiteración y en otros una ampliación de
éstos.
La diferencia esencial entre ambas resoluciones radica en que la sentencia de mérito resuelve
globalmente la litis, tanto en los aspectos procesales como en lo que se refiere a derechos de fondo. De
allí entonces la mayor entidad jurídica que normalmente posee la sentencia de primera instancia
respecto de una interlocutoria.
Y de allí también la necesidad de que su desarrollo sea más cuidado, su fundamento más minucioso y
su aspecto resolutivo más completo.
Tal es -a nuestro ver- el justificante de la enumeración de recaudos que trae esta norma procesal en
análisis.
2. REQUISITOS
Los aspectos referidos a la mención de lugar y fecha así como a la firma del juez o tribunal ya fueron
analizados en la nota al art. 160 a la que remitimos.
La exigencia de la identificación de las partes es un requisito elemental que permita vincular el acto
procesal de la sentencia con el expediente donde se ventiló el conflicto y al cual pretende poner fin.
La relación sucinta de las cuestiones que constituyen el objeto del juicio consiste en una reseña escueta
de las contingencias procesales que tuvieron lugar hasta el momento en que el resolutorio estuvo en
condiciones de ser dictado.
En este tramo (“resultandos”) aparecen normalmente referidos -como parte de esas circunstancias- los
escritos postulatorios con una síntesis de los mismos que permite conocer el alcance de las
pretensiones y oposiciones de los litigantes. Se delinea en este acápite el thema decidendum que será
objeto de abordaje en el siguiente tramo de la sentencia.
La consideración por separado de las cuestiones antes referidas es una exigencia que hace pie en el
principio de congruencia.
El juez deberá atender todos los planteos que considere conducentes para resolver la litis, uno a uno.
Respecto de la idoneidad de los planteos, la Corte bonaerense ha dicho que la exigencia del art. 163,
inc. 6º requiere que la sentencia se muestre atenta a la pretensión jurídica que forma el contenido de la
disputa y no tanto a los detalles esgrimidos por las partes en apoyo de sus pretensiones que no
comprometen la defensa de sus derechos490.
De esos planteos idóneos, no puede el juez omitir ninguno so riesgo de una decisión citra petita o
donde se decida menos de lo que se plantea. Tampoco ir más allá de lo requerido, dando lugar a una
decisión ultra petita ni mucho menos decidir otra cosa distinta de lo buscado por los litigantes ya que
en ese caso la sentencia pecará por resolver extra petita.
Todas estas violaciones al principio de congruencia encuentran remedio por vía del recurso de
apelación.
Nuestro máximo tribunal local también ha dicho que el principio de congruencia, establecido por el
art. 163, inc. 6º y reiterado por el art. 272 significa que, como regla general, debe existir
correspondencia perfecta entre la acción promovida y la sentencia que se dicta, lo que se desarrolla en
una doble dirección: el juez debe pronunciarse sobre todo lo que se pide, o sea sobre todas las
demandas sometidas a su examen y sólo sobre éstas y debe dictar el fallo basándose en todos los
490
SCBA, Ac. 72.669, 23/5/2001, “Cos, Néstor A. y otra v. Empresa Transporte Jorge Newbery SACI s/daños y
perjuicios”.
189
Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires
elementos de hecho aportados en apoyo de las pretensiones hechas valer por las partes en sus
presentaciones y sólo basándose en tales elementos 491.
Aquella consideración de las cuestiones (“considerandos”) no puede hacerse de cualquier modo.
El juez debe analizar los planteos de las partes dándoles un encuadre jurídico adecuado y refiriendo las
normas que utiliza, razonando en forma expresa y clara siguiendo las básicas reglas de la lógica y
obteniendo conclusiones fundadas, todo de acuerdo con su criterio.
Concretamente, aquí es donde se estudia el sustento fáctico que tiene cada punto de la pretensión y la
defensa de las partes. El juzgador debe analizar detenidamente la prueba colectada, confrontándola
con las impugnaciones que pudieron haber existido y conformando la convicción acerca de cómo
ocurrieron las cosas, todo con el objeto de recrear en su espíritu -al nivel de la certeza- los hechos que
dieron lugar al litigio.
Convencido del aspecto fáctico deberá proceder a su calificación jurídica, esto es, determinar cuáles
son las normas que tienen a esos hechos demostrados como antecedentes y observar si esa plataforma
jurídica favorece a la pretensión del actor o si, por el contrario, abona la postura contenida en las
oposiciones del demandado.
Ello es -escuetamente- cumplir con “los fundamentos y la aplicación de la ley”. Condición esencial del
pensamiento del juez ya que constituirá el pilar esencial de la decisión que tendrá fuerza de norma
individual.
Decisión que deberá -por mandato legal- ser “expresa, positiva y precisa, de conformidad con las
pretensiones deducidas en el juicio, calificadas según correspondiere por ley, declarando el derecho de
los litigantes y condenando o absolviendo de la demanda y reconvención, en su caso, en todo o en
parte”.
Más allá de que la terminología empleada sea impropia para el fuero civil y comercial (“condenar o
absolver de la demanda”) en este tramo del decisorio (parte dispositiva o fallo) es donde el mandato
del juez se concentra y erige con fuerza normativa.
Si bien lo que aquí se consigne debe ser interpretado con los alcances y el respaldo de los fundamentos
previos (exista o no remisión expresa a los mismos), es en este tramo donde debe constar el
acogimiento o rechazo -total o parcial- de las pretensiones y de las oposiciones de las partes con la
debida cita normativa.
Por otra parte, se exige que el juez califique las pretensiones “según correspondiere por ley”. Aparece
aquí el principio iura curia novit a partir del cual el juzgador no se encuentra limitado en lo referente al
encuadre jurídico de la pretensión efectuado por los litigantes. Será siempre el magistrado el que
aplique el derecho de acuerdo con su propio criterio, más allá de las referencias normativas que
incluyan las partes en sus escritos.
El Código agrega que al momento de decidir, podrán tenerse en cuenta “los hechos constitutivos,
modificativos o extintivos, producidos durante la sustanciación del juicio y debidamente probados,
aunque no hubiesen sido invocados oportunamente como hechos nuevos”.
Normalmente este tipo de circunstancias debe ser incorporado al proceso mediante la figura del hecho
nuevo. Sin embargo, se flexibiliza este principio -con la condición de que exista prueba suficiente- a
los fines de que la sentencia refleje hechos que respondan a una realidad actual con directa incidencia
en los hechos debatidos.
Aquí, la regla de la búsqueda de la “verdad jurídica objetiva” es la que debe prevalecer por sobre el
rígido ritualismo de las formas.
Se ha dicho que los jueces están en condiciones de pronunciarse sobre el contenido de la relación
procesal sólo mientras se mantenga un real interés del accionante y por tal motivo el Código Procesal
Civil y Comercial prevé que al dictar sentencia los jueces pueden hacer mérito de los hechos
constitutivos, modificativos o extintivos producidos durante la sustanciación del juicio y debidamente
probados aunque no hubiesen sido invocados oportunamente como hechos nuevos 492.
Para los casos en que el fallo deba ser ejecutado, se debe establecer el plazo para el cumplimiento de
los mandatos allí contenidos. Luego de cuyo vencimiento podrá procederse a la aplicación de
sanciones conminatorias o bien recurrirse al proceso de ejecución de sentencias.
Por último, la sentencia de primera instancia debe contener decisión sobre la imposición de costas, ya
sea que se siga la regla en la materia -principio objetivo de la derrota- o bien que se fundamente el
apartamiento al mismo, dejándose constancia de las razones pertinentes.
491
SCBA, Ac. 77.229, 11/7/2001, “Carla, Luis Carlos y otro v. Causa, Susana Margarita y otro s/daños y
perjuicios”; Ac. 79.157, 19/2/2002, “Marro, Héctor Domingo v. Garabatto, Elba Noemí s/simulación”.
492
SCBA, B.60.912, 27/12/2000, “González Eliçabe, Ariel s/amparo”.
190
Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires
También la regulación de los honorarios de letrados y otros profesionales intervinientes cuando ello
sea posible (ver art. 51, dec.-ley 8904/1977).
Finalmente se exige que sea aquí donde se declare que la conducta de las partes o letrados incurre en
la figura del art. 34, inc. 6º (“temeridad y malicia”).
Párrafo aparte merece la mención en el inc. 5º-integrante de los recaudos referidos a los
“fundamentos” de la sentencia- de las presunciones que no se encuentran en la ley y a las que el juez
puede recurrir para formar la convicción sobre los hechos.
Las presunciones son operaciones lógicas de raciocinio judicial que permiten al juez tener por ciertas
determinadas circunstancias de hecho no probadas directamente pero que pueden inferirse válidamente
de otras que sí cuentan con respaldo en prueba directa (indicios) utilizándose las reglas de la sana
crítica en su ponderación (ver nota al art. 384).
La ubicación en este contexto es una de las razones que esgrimen quienes sostienen que las
presunciones no son medios de prueba sino “formas de razonar”.
Más allá de esas disquisiciones, la ley es clara al fijar qué condiciones debe reunir un grupo de
indicios (“hechos reales” y acreditados por prueba directa) para poder obtener de ellos una presunción
que sirva como prueba en el proceso civil y comercial: deben ser más de uno (varias), tener entidad
suficiente (graves), no dar lugar a dobles interpretaciones (precisas) y unidas confluir en una misma
conclusión (concordantes).
Se trata de una forma de acreditar hechos en circunstancias donde la prueba directa no llega o bien
resulta de muy compleja obtención (por ejemplo, el caso de procesos por responsabilidad profesional o
respecto de cuestiones del derecho de familia -divorcio por adulterio o injurias graves, reclamo de
filiación extramatrimonial, etc.-).
191
Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires
una muy importante base de datos con los fallos de ese tribunal -así como de muchos otros de rango
inferior- de los últimos años.
Base a la que se puede acceder en forma gratuita vía Internet a través de la página de la Corte
bonaerense ([HREF:www.scba.gov.ar]).
Las publicaciones privadas tienen la ventaja de mostrar estos fallos normalmente con mayor
sistematicidad y comentarios doctrinarios.
Las sentencias, entonces, como las audiencias y, en general, los procesos son públicos.
El de publicidad es otro de los principios procesales que se ven plasmados en nuestro sistema y resulta
derivación del más amplio principio republicano de publicidad de los actos de gobierno. Ello permite
no sólo que la comunidad conozca la tarea que despliegan los órganos que la gobiernan sino también
ejercer los controles establecidos a ese fin en caso de desviación.
Claro que este principio de publicidad no es absoluto y cede en situaciones donde ventilar las
contingencias de la causa puede causar perjuicio o dañar la imagen, intimidad o decoro de las
personas.
Esto es lo que se prevé aquí: se exceptúa de la publicidad -mediante declaración del juez- a las
sentencias que afecten el decoro de las personas. Y si atacan la intimidad de terceros o partes, se
podrán publicar testando los nombres o bien -como es de práctica- mencionando sólo las iniciales de
los mismos o reemplazándolos por nombres ficticios.
Será el juez el que determine en cada caso (de oficio o a pedido de parte) la necesidad de proteger
aspectos de la vida privada de las personas.
192
Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires
Para este caso, ordena al juez fijarla en sentencia siempre que la causa de la acreencia o de los
detrimentos (an debeatur) se encuentre comprobada debidamente. Esto es -naturalmente- condición
esencial como lo señala la Corte cuando expresa que el art. 165, CPCC cobra virtualidad en cuanto a la
determinación judicial del monto de condena, siempre que la existencia del crédito o de los perjuicios
reclamados esté legalmente comprobada493.
Por el contrario, se ha sostenido que el perjuicio para que sea compensable debe ser cierto y probado.
Desde que no fue acreditado un daño efectivo, el juzgador carece de base para fijar su importe
resultando inaplicable lo dispuesto en el art. 165, CPCC 494.
Téngase en cuenta que de acuerdo con lo que ordena el art. 330 en su inc. 6º el actor debe precisar en
la demanda “el monto reclamado”, ello aún aproximadamente, lo cual será objeto de prueba.
Si a la postre ésta es insuficiente para establecer el quantum pero sin embargo se acreditó que hubo un
incumplimiento crediticio o bien que se causó un daño cierto, el juez deberá prudencialmente
cuantificarlos partiendo de la base de que tanto el primero como el segundo de los sucesos causaron
evidentemente una disminución patrimonial que no puede quedar sin reparación sin mengua del
derecho constitucional de propiedad.
493
SCBA, L.56.134, 12/9/1995, “Pasutti, Ítalo César v. Cristalux SA s/enfermedad accidente - reagravación”; Ac.
60.664, 20/5/1997, “Novais, Roberto Oscar y otro v. Zanella Hnos. y Cía. SACIFI y otro s/daños y perjuicios” [J
14.12240-1].
494
SCBA, Ac. 48.214, 20/10/1992, “Fasyma SCA v. Provincia de Buenos Aires s/daños y perjuicios”.
193
Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires
No obstante, a continuación realiza una enumeración muy extensa de excepciones por lo que aquella
premisa se ve debilitada atento las múltiples e importantes funciones que reserva la ley al juez que ya
dictó sentencia respecto de la vida posterior de ese opus jurídico.
Ello lo ha señalado la jurisprudencia al decir que si bien en principio el pronunciamiento de primera
instancia y su notificación no produce otro efecto que el consistente en suspender provisionalmente la
competencia del juez hasta tanto recaiga sentencia respecto del recurso interpuesto y concedido contra
aquél, importa sin embargo que la suspensión de la competencia del juez no es absoluta sino que se
limita a vedar a éste la potestad de sustituir o de alterar el contenido sustancial de las declaraciones
emitidas en la sentencia. Fuera de esa limitación, el juez mantiene su competencia en orden al
cumplimiento de diversos actos procesales que atañen al perfeccionamiento e integración de la
sentencia, al dictado de decisiones respecto de facultades que la ley confiere a las partes como
consecuencia directa de aquélla y a la sustanciación y resolución de cuestiones incidentales. De allí
que el art. 166, Código Procesal, luego de formular el principio transcripto más arriba, añada en el inc.
3º que le corresponderá también al juez ordenar a pedido de parte las medidas precautorias que fueren
pertinentes495.
Luego de anunciar que el juez no puede modificar la sentencia, el primer inciso lo autoriza a que de
oficio y antes de notificarla pueda “corregir algún error material o suplir cualquier omisión” de la
misma.
Si bien dentro de los difusos límites de este tipo de rectificaciones (remitimos a la nota del art. 36)
entendemos que en los hechos sí existirá una modificación de la sentencia desde que a partir de que se
ejerce esta potestad el acto decisorio varía: ahora tiene un error menos o aborda la cuestión omitida.
Lo mismo respecto de los errores numéricos -cuya corrección tiene un límite temporal aún mayor: la
etapa de ejecución de sentencia-. Entendemos que se habrá de modificar una sentencia que contenía
errores cambiándola por -o integrándola con- otra que no incurre en esos defectos de cálculo o de
expresión numérica.
Se ha dicho que es procedente la corrección de errores que se hayan deslizado en los pronunciamientos
cuando se incurre en una evidente equivocación de orden aritmético como es cuando el juez en la
etapa de ejecución de sentencia ha tomado el valor dado por el perito a determinada fecha y ordena su
actualización erróneamente desde una fecha anterior con lo cual se superponen los períodos 496.
Algo similar se da -en esencia- con la previsión obrante en el inc. 2º. Se trata del pedido de aclaratoria
que realiza una parte (o ambas) luego de notificada y se resuelve sin traslado a la contraria. Aquí se
refiere a la corrección de errores materiales, la aclaración de conceptos oscuros sin alterar lo sustancial
de la decisión y suplir omisiones.
El art. 166, inc. 2º, faculta al juez a perfeccionar o completar su decisión y bien puede incluirse dentro
de su preceptiva a aquellos casos donde se compruebe la omisión de retribuir la labor de un letrado
cuyos honorarios integran los derechos patrimoniales protegidos constitucionalmente 497.
Es evidente -como ya lo dijimos- que en estos casos se “cambia la sentencia”. Si se omitió uno de los
rubros reclamados -por ejemplo- y por vía de la aclaratoria se lo trata, calcula y amplía la condena, se
trata de una rotunda modificación de la sentencia original. Si en un litisconsorcio se omitió incluir en
la condena a uno de los codemandados que participó del pleito y mediante aclaratoria se lo condena
expresamente, no puede decirse que no hubo modificación.
Los límites son, como dijimos, difusos.
El valladar que impide alterar “lo sustancial” del decisorio no se encuentra debidamente perfilado y
quedará en cada caso en manos del juez -y eventualmente de la alzada- determinar cuándo una
aclaratoria resulta válidamente operativa y cuándo excede el marco de lo revisable por aquella vía.
Referido a este último caso, la jurisprudencia ha dicho que si bien se ha considerado que la limitación
a la competencia impuesta por el art. 166 para resguardar la seguridad jurídica de los
pronunciamientos no constituye prohibición absoluta, haciendo excepción a ella lo relativo al pago de
las costas y la distribución del mismo entre deudores simplemente mancomunados por no ser una
cuestión que haga al fondo del asunto ya debatido, sí lo haría declarar una solidaridad que no se
sometió a la jurisdicción porque los jueces sólo pueden condenar en forma solidaria cuando
495
Cám. Civ. y Com. 2ª La Plata, sala 1ª, 27/4/1993, “Cañete Santos, Martín v. Pereira, Francisca Eleodora
s/daños y perjuicios”.
496
Cám. Civ. y Com. 1ª Mar del Plata, sala 2ª, 20/9/1990, “Siganevich de Gurnisky, Clara v. Ferran, Elmo
s/indemnización de daños y perjuicios”.
497
Cám. Civ. y Com. 1ª Mar del Plata, sala 1ª, 9/2/1989, “Giménez, Luis Jorge v. Álvarez de Degregori, Norma
Gladys y otro s/indemnización daños y perjuicios”.
194
Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires
previamente fue establecido así por voluntad de las partes o por la ley lo que no fue planteado con
anterioridad a la sentencia en ejecución. Y los poderes del juez de la ejecución se delimitan por los
términos de la sentencia de los que no es dado apartarse en razón de la cosa juzgada; en ella se
especifican las obligaciones cuyo cumplimiento se persigue y los sujetos activos y pasivos de la
ejecución498.
El juez puede asimismo ordenar medidas cautelares -si es que aún no se trabaron o si éstas resultan
insuficientes- para asegurar el cumplimiento de la resolución dictada. La existencia de sentencia de
mérito donde se declaró con grado de certeza el derecho de las partes eximirá al vencedor de la
acreditación de la verosimilitud del derecho.
Deberá continuar ante el juez que dictó la sentencia la sustanciación de los incidentes que corren por
separado y que no habían concluido aún.
Una muy importante función del juez que suscribió la resolución de mérito atribuida por ley es todo lo
concerniente a la ejecución de la sentencia para el caso patológico de que la misma no sea cumplida en
forma voluntaria al vencimiento del plazo establecido.
Se trata de un caso de competencia por conexidad -art. 6, inc. 1º- y economía procesal desde el
momento que resulta absolutamente justificado por su conocimiento del conflicto inicial y de las
partes intervinientes que el mismo magistrado que sustanció la litis y llegó a dictar la sentencia de
mérito sea el que conduzca el nuevo proceso de cumplimiento de la misma.
Una forma de cumplimiento -básicamente en las sentencias que receptan pretensiones declarativas o
constitutivas- consiste en disponer las anotaciones que establece la ley (piénsese en los juicios de
usucapión, divorcio o filiación) y la entrega de testimonios. Forma que se encuentra prevista en el inc.
4º.
Finalmente, otra misión esencial del magistrado de primera instancia es la conducción de los pasos
relativos a las diferentes vías de impugnación de la sentencia por él dictada.
Ante él tramitará la admisibilidad de los recursos ordinarios y a partir de allí, tendrá mayor
participación en las apelaciones concedidas en relación ya que se encargará de sustanciarlas y menor
en las concedidas libremente, donde se limitará a remitir los autos -o copias- a la cámara.
Sobre este tema se volverá al tratar la teoría de la impugnación -arts. 238 y ss.-.
195
Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires
499
Cám. Civ. y Com. Mar del Plata en pleno, 28/10/1975, “Frankenberg de Weissenberg de Hernández, Eva v.
Panadería Roma y otros s/cobro de pesos”.
196
Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires
Si se diera el caso de una vacancia prolongada, la cámara podrá disponer la distribución de causas que
estime pertinente.
197
Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires
502
SCBA, Ac. 40.286, 18/10/1988, “Fisco de la Provincia de Buenos Aires v. Hugo H. Cataldi SRL s/cobro de
pesos”.
503
Cám. Civ. y Com. 1ª San Nicolás, 1º/2/2002, “Bojanich, José v. Zuelgaray, Arturo y otra s/ejecución
hipotecaria”.
504
Rectius est: consentido.
198
Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires
1. NATURALEZA DE LAS NULIDADES PROCESALES
Las nulidades procesales son todas -por regla- relativas.
Todas las irregularidades que puedan darse durante el proceso pueden ser subsanadas mediante la
convalidación que de ellas haga la parte a la cual perjudica. Convalidación que se produce al consentir
el acto viciado tanto de manera expresa -mediante la presentación de un escrito por el que se tome
expreso conocimiento de la diligencia irregular, aceptándolo como válido- o bien de manera implícita
o tácita que se da -como dice la norma- al no promoverse incidente de nulidad dentro de los cinco días
a contar desde el conocimiento del acto.
Se ha sostenido que de conformidad con el principio de convalidación, toda nulidad procesal queda
subsanada por el consentimiento desde que las mismas -por regla general- son de carácter relativo;
vale decir, como regla no existen nulidades absolutas y el consentimiento expreso o presunto de la
parte a quien perjudica opera la preclusión sin que razones abstractas fundadas en el mero interés de la
ley autoricen una revisión que atentaría contra la seguridad jurídica de las decisiones 505.
La ley deja en manos de las partes estimar qué resulta más grave: el perjuicio que causa un acto
procesal indebidamente configurado o el que se deriva de hacer caer el mismo y, eventualmente, todos
los que de él dependan, provocando el retroceso del proceso quizás -en el caso extremo- hasta el
momento del traslado de la demanda.
Si el interesado en la declaración de nulidad entiende lo primero, tiene a su disposición la vía idónea
que en este caso es el incidente de nulidad debiendo ser diligente y promoverlo en el plazo perentorio
de cinco días. De lo contrario se entenderá tácitamente convalidado y nada más podrá reclamar al
respecto.
1. AJENIDAD
La norma plasma el principio de que sólo podrá plantear la nulidad de un acto el sujeto procesal que
sea ajeno a la irregularidad en la que basa el pedido. Lo contrario implicaría tanto como premiar la
torpeza al admitirse su alegación.
En este terreno se ha dicho que si bien la accionante se encuentra incursa en la prevención obstativa
emergente del art. 171 ello no obsta, habida cuenta de lo manifiesto del vicio en que se ha incurrido
-litis no trabada ante denuncia de fallecimiento de la demandada al momento de diligenciar el
mandamiento de pago y embargo- a que se convalide un pronunciamiento que afecta el legítimo
derecho de defensa de los sucesores de la ejecutada 506.
505
Cám. Civ. y Com. 1ª La Plata, sala 1ª, 11/12/2001, “Varela, Mario Raúl v. Segovia, Melva s/cobro ejecutivo
de alquileres”; 21/5/2002, “Leguizamón, Gustavo A. s/beneficio de litigar sin gastos”.
506
Cám. Civ. y Com. 1ª San Nicolás, 19/10/1995, “Municipalidad de San Nicolás v. Regina de Monzón SA
s/apremio”.
199
Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires
1. FORMAS DE DECLARAR LA NULIDAD. CUESTIÓN INTERPRETATIVA
La norma prevé dos formas de declaración de una nulidad procesal: a pedido de parte y de oficio.
En el primer caso, a partir del planteo del incidente respectivo en el plazo ya mencionado.
Aquí se agregan más recaudos que ponen de relieve el principio de trascendencia al que ya se aludiera:
no basta con señalar la irregularidad en que se ha incurrido para descalificar un acto procesal sino que
es menester indicar expresamente cuál es el agravio concreto que el mismo causó.
No habrá nulidad en el solo beneficio de la ley.
En el segundo caso, será el juez -reza el artículo- el que declarará la nulidad de oficio. Pero su
actividad no es libre ya que la ley requiere expresamente que las partes que se encuentran participando
plenamente de la litis no hayan consentido el vicio.
Se plantea aquí el interrogante de si es posible una anulación de oficio en este contexto. Luego de que
un acto procesal tuvo lugar hay cinco días desde que las partes tomaron conocimiento de él para
impugnarlo. Si ello no ocurre, se lo entenderá tácitamente consentido. Entonces, si durante ese período
las partes nada hacen, no podrá el juez disponer la nulidad “de oficio” puesto que aún no se cumplió el
término para que aquéllas lo ataquen y puede ser que estén “consintiéndolo tácitamente”. Ello ocurrirá
-en forma incuestionable- luego de que haya expirado el plazo y allí no procederá ninguna nulidad -ni
oficiosa ni a requerimiento-. Pero si las partes durante ese tiempo lo impugnan, el juez tendrá que
declarar -si procede- la nulidad el acto, pero aquí tampoco será “de oficio” ya que son las partes las
que impulsaron la adopción de la medida.
Parecería entonces que no existen casos en que pueda el juez actuar esta facultad oficiosamente.
Claro es que cuando el artículo se refiere al “no consentimiento” de las partes, se refiere a sujetos
debidamente anoticiados ya que de lo contrario no habría una parte con posibilidad de consentir o
impugnar nada.
Es en este último supuesto -donde hay un vicio y además surge de las actuaciones la indebida citación
de una de las partes- cuando el juez podría actuar “de oficio” en resguardo del derecho de defensa de
quien no puede participar de ese tramo del pleito por haber sido incorrecta o deficientemente
anoticiado de la pretensión en su contra.
Previéndose este caso es que se ha dicho que la naturaleza relativa y convalidable que en general
poseen las nulidades procesales no rige cuando los actos son irregulares por inobservancia de
preceptos de carácter imperativo cuya violación autoriza en virtud de normas especiales la anulación
de oficio por el órgano jurisdiccional 507. Tratándose de la constitución válida de la litis, no puede
esgrimirse idóneamente el consentimiento de la contraria que no ha sido citada al proceso en debida
forma508.
Más allá de la señalada cuestión interpretativa, la previsión de la última parte de este párr. 2º debe
entenderse aplicable a la declaración de nulidad a pedido de parte ya que cuando la irregularidad
resulta verdaderamente manifiesta y se expongan claramente los perjuicios acarreados, el juez en pos
del principio de celeridad se encuentra habilitado para declarar la nulidad sin oír a la contraria
mediante una providencia simple que podrá eventualmente ser objeto de recurso de revocatoria y -si la
medida adoptada causa un gravamen irreparable- también de apelación por parte de aquel que no fuera
oído en forma previa.
Se ha entendido que es manifiesta la nulidad procesal que se halla determinada por la existencia de
una irregularidad grave y trascendente que afecta el legítimo ejercicio de una garantía esencial como
es la defensa en juicio. En los supuestos que se decreta, el objetivo al que se tiende no es otro que
proteger el adecuado ejercicio de tan trascendente derecho 509.
507
SCBA, B.48.695, 14/12/1984.
508
Cám. Civ. y Com. Quilmes, sala 2ª, 2/8/2000, “Miceli, Miguel v. Zaporta, Leandro Gastón y otros s/cobro de
pesos - daños”.
509
Cám. Civ. y Com. Trenque Lauquen, 24/3/1987, “Llaneza, Roberto Alfredo v. Merino, Eladio y/o quien
resulte propietario s/daños y perjuicios”.
200
Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires
1. DESESTIMACIÓN LIMINAR
Esta manda pone de resalto la seriedad con que deben ser llevados ante la justicia planteos de nulidad
de actos procesales.
La gravedad de la sanción impone que se extremen los recaudos de las presentaciones para evitar
maniobras meramente dilatorias que desvirtúen la finalidad del instituto en estudio.
De allí que si no surgen claramente los perjuicios sufridos y el interés concreto para que se deje sin
efecto el acto ya realizado o si la improcedencia resulta palmaria por otros motivos, el rechazo del
acuse de nulidad se producirá inmediatamente.
Así, se dijo que el principio de trascendencia requiere que quien invoca la nulidad alegue y demuestre
que el vicio le ocasionó un perjuicio cierto e irreparable que no puede subsanarse sino con el
acogimiento de la sanción. Es que debe existir agravio concreto y de entidad, pues no hay nulidad en
el solo interés de la ley y en el caso, la circunstancia de que el juez de grado -haciendo uso de las
facultades saneatorias que le confiere el Código de rito- haya ordenado expresamente glosar a estas
actuaciones el escrito acusando caducidad que fuera agregado y despachado por error en los autos
principales, no configura quebrantamiento de las formas del proceso ni vicio alguno que autorice a
viabilizar la nulidad incoada por el quejoso ya que ello -al haber acontecido previamente al
libramiento de la cédula de traslado del acuse- no le impidió al recurrente ejercer su defensa en tiempo
y forma esgrimiendo las razones que estimó corresponder para solicitar el rechazo del planteo de
perención510.
1. ALCANCE DE LA NULIDAD
Si se declara la nulidad de un acto que sirvió de base a una serie de actuaciones posteriores, todas ellas
se desmoronarán como un castillo de naipes como consecuencia de haberse edificado sobre una base
impropia.
Tal es la regla que consagra este artículo al sostener que no se verán afectados los actos previos al
viciado ni los posteriores pero sólo en la medida en que sean independientes, esto es, que no tengan
como presupuesto procesal necesario el acto irregular.
Ejemplo de ellos podemos ver en el trámite probatorio cuando se anula la declaración de uno de los
testigos, permaneciendo válidos los testimonios de los restantes. Diferente es el caso de la nulidad de
la notificación del traslado de la demanda. No importa cuán avanzado se encuentre el trámite, aquella
declaración de nulidad arrastrará irremediablemente todo lo tramitado con posterioridad.
Se ha dicho que el art. 174, Código Procesal, en su primera parte, establece que “la nulidad de un acto
no importará la de los anteriores ni la de los sucesivos que sean independientes de dicho acto”. Por lo
tanto, la sanción nulitiva no puede proyectar sus efectos sobre aquellos actos anteriores, pues lo írrito,
a lo que la ley priva de efectos jurídicos, es el procedimiento posterior directa o indirectamente
vinculado al acto viciado.
Por otra parte, si se trata de un acto complejo y sólo un tramo de él se invalida, la nulidad no afectará a
las demás partes siempre que exista -como se dijo- independencia entre ellas.
510
Cám. Civ. y Com. Quilmes, sala 2ª, 16/2/2001, “Raschetti, Juan v. Herrera, Gladys s/incidente de daños y
perjuicios”.
201
Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires
En ese entendimiento, la nulidad dispuesta con motivo del fallecimiento del demandado producido con
anterioridad al inicio de la causa no puede sino estar referida a aquellas actuaciones procesales que
involucren personalmente al difunto pero en modo alguno puede invalidar al escrito de “demanda” que
como acto desvinculado de aquel hecho generador de la nulidad procesal, mantuvo todos sus efectos
propios hasta la declaración de perención de instancia 511.
CAPÍTULO I - Incidentes
511
Cám. Civ. y Com. 2ª La Plata, sala 1ª, 1º/6/1995, “Videlpo SCA v. Mahabedian Minas s/ejecutivo”.
512
Rectius est: pieza separada.
513
Cám. Civ. y Com. 1ª Mar del Plata, sala 1ª, 20/8/1992, “Funes, María A. v. Larrosa, Héctor s/incidente de
nulidad en autos: `Funes v. Larrosa s/indemnización daños y perjuicios´”; 23/9/1993, “Madies, Alberto Enrique
s/incidente de nulidad” [J 14.20644-1].
514
Cám. Civ. y Com. Lomas de Zamora, sala 1ª, 21/5/2002, “Quiplast SA v. Elea Autoadhesivos SA s/cobro
sumario de pesos”.
202
Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires
456 supone un incidente en el que se observan las reglas del art. 175 el que se debe sustanciar con la
contraria disponiéndose la recepción de las medidas propuestas por las partes 515 (515).
515
Cám. Civ. y Com. 1ª La Plata, sala 2ª, 23/5/1996, “Piechocki, Telésforo v. Canale, Rafael Julio y otro
s/simulación”.
516
“El principio general es que, salvo disposición legal o resolución judicial fundada, el incidente no suspende el
procedimiento del principal (art. 176, CPCC)”. Cám. Civ. y Com. 1ª La Plata, sala 1ª, 26/3/2002, “Banco Fabril
de La Plata Coop. Ltda. v. García, Miguel y otros s/cobro de pesos”.
517
“...es regla general la de que los incidentes carecen de efectos suspensivos sobre el curso de la instancia
principal (CPCN, art. 176), debiendo por lo tanto tramitar, con las excepciones ya puntualizadas, en expediente
por separado”. PALACIO, Lino E., Derecho procesal..., cit., t. IV, p. 263.
518
Cám. Civ. y Com. 1ª La Plata, sala 2ª, 11/8/1994, “Scicolone, Manuel Salvador v. Prantera, Omar Alberto y
otra s/ejecución de sentencia”.
203
Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires
519
Cám. Civ. y Com. 2ª La Plata, sala 1ª, 25/9/1996, “Caputo, Elsa Ester v. Pinto, Ángel Antonio s/cobro
ejecutivo”.
520
521
Cám. Civ. y Com. 1ª Mar del Plata, sala 1ª, 13/12/1994, “Calderin, Juan José s/incidente ejecución honorarios
en autos `Fuentes v. Barroso s/desalojo´”.
522
Cám. Civ. y Com. 2ª La Plata, sala 1ª, 7/12/1993, “E., V. v. G. M., J. s/alimentos”; 16/4/1996, “Fambuena,
Mónica Haydeé v. Fambuena, José s/cobro de pesos ordinario”.
204
Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires
1. CONTROL DE PROCEDENCIA
El juez controlará si la incidencia planteada es atendible o no, atento el conflicto allí planteado en su
confronte tanto con el derecho de fondo como con el procesal.
Sólo si de ese estudio surge manifiesta -evidente, palmaria- la improcedencia, habrá de rechazarlo
liminarmente.
Por supuesto entendemos que esta facultad debe ser ejercida con mesura, so riesgo de vulnerar el
derecho de defensa del incidentista. En todo caso, haciendo uso de facultades ordenatorias conferidas
por el mismo ordenamiento podrá requerir que la pretensión incidental sea completada o aclarada en
debida forma cuando las deficiencias sean subsanables de una manera rápida y sencilla.
Se ha dicho que el incidentista debe fundar su objeción “clara y concretamente en los hechos y en el
derecho” además de ofrecer prueba si la misma correspondiere y que quepa al juez rechazar in limine
la incidencia “manifiestamente improcedente”. La facultad judicial de repeler en el umbral
determinada articulación será un verdadero deber para el juez cuando el incidentista no es parte en el
proceso principal, no acredita suficiente interés o cuando el artículo -entendido como pretensión
incidental- carezca de debido fundamento en los hechos y en el derecho 523.
Con un criterio más flexible se resolvió que si no ha sido posible afirmar que existía una norma de
carácter imperativo que haya señalado una solución indisponible para las partes y que derechamente
obstara a la pretensión de la ejecutante, no cabe -en principio- considerar la cuestión planteada como
“manifiestamente improcedente” ya que siempre estaría vigente la posibilidad de que la solución del
caso pudiera llegar a variar según la actitud que adoptara la contraria frente al reclamo. Ello es motivo
suficiente para otorgarle la posibilidad de expedirse sobre el tema antes de resolverlo 524.
Contra la decisión que deniegue la vía incidental in limine podrá articularse recurso de apelación el
que se concede con efecto devolutivo525.
Se da una excepción jurisprudencial en lo que se refiere al incidente de acuse de caducidad. Se ha
dicho que si el juez decide rechazar in limine el pedido de perención, es decir sin sustanciar el
incidente, tal resolución deviene igualmente inapelable porque en definitiva marca la improcedencia
de la caducidad de instancia y resulta por lo tanto de aplicación la cortapisa contenida en el citado art.
317. No empece esta conclusión la directiva contenida en el art. 179, Código Procesal cuando dispone
“si el incidente promovido fuese manifiestamente improcedente, el juez deberá rechazarlo sin más
trámite. La resolución será apelable en efecto devolutivo” toda vez que si bien al trámite de la
perención se le aplican las normas relativas a los incidentes, la específica norma contenida en el art.
317 prevalece sobre la genérica del art. 179 la que queda así desplazada. Por lo tanto, si es inapelable
la resolución que rechaza la caducidad cuando ha existido traslado a la contraria, también debe serlo si
el rechazo se produce in limine526.
3. INCIDENTES Y COPIAS
El escrito de inicio de un incidente está mencionado por el art. 120 entre aquellos que deberán
presentarse junto con “tantas copias firmadas como partes intervengan”.
Si no se cumple con esta formalidad al presentarse, normalmente el juez intimará a que se subsane la
omisión.
De no ocurrir ello, se tendrá al escrito por no presentado y se dispondrá su devolución.
523
Cám. Civ. y Com. San Isidro, sala 1ª, 22/2/1990, “Bouso, G. M. v. Carusillo, Donato s/medida preliminar”.
524
Cám. Civ. y Com. Trenque Lauquen, 26/9/1989, “Banco Sáenz SA v. Ferraris, Pedro Luis s/cobro ejecutivo”.
525
Cám. Civ. y Com. 1ª Mar del Plata, sala 1ª, 8/10/2002, “Fernández, Daniel v. Paz, Ignacio s/cobro de pesos”.
526
Cám. Civ. y Com. 2ª La Plata, sala 1ª, 18/6/1996, “Benítez, Juan Ernestino v. Mansilla, Florentino s/daños y
perjuicios”.
205
Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires
1. INCIDENTE Y BILATERALIDAD
Por más que se trate de una cuestión accesoria y -comparada con la pretensión central- de entidad
relativamente menor, no por ello puede haber mengua del derecho de defensa del incidentado.
Esta norma garantiza el contradictorio mediante el traslado de la presentación a la contraparte por el
plazo legal. En su planteo de oposiciones el incidentado también habrá de comportarse -en lo
pertinente- de acuerdo con las pautas del art. 354.
Como fundamento de su oposición, este sujeto habrá también de aportar la prueba que asista a su
derecho.
Finalmente se prevé la forma de anoticiamiento que corresponde -notificación personal o cédula- lo
cual es coherente con la entidad de la cuestión a comunicar, equiparable a la notificación del traslado
de la demanda prevista en el art. 135, inc. 1º.
Se ha dicho que si bien al cumplimentar la carga impuesta por el art. 180 la parte agregó el documento
ofrecido como prueba recién al día siguiente hábil, cabe su admisión en tanto el mismo se trata de una
copia del que hubo ofrecido la otra -incidentista- más un texto no cuestionado por ésta. Ello en razón
de que en tales circunstancias un criterio en contrario obstaría flagrantemente al esclarecimiento de la
verdad jurídica objetiva del caso por un mero ritualismo 527.
527
Cám. Civ. y Com. 1ª San Nicolás, 1º/10/1991, “Bojanich, José v. Malatesta, Aníbal s/cobro ejecutivo”.
528
“Tratándose la apertura a prueba en los incidentes de una facultad potestativa del juez, el pronunciamiento que
recaiga al respecto deviene inapelable. El procedimiento incidental no contempla la posibilidad de declarar la
cuestión de puro derecho o apertura a prueba, sino que el juez, en caso de así considerarlo debe fijar un plazo
para producir la ofrecida o la que se ordena de oficio, siendo inapelable la resolución sobre el punto”. Cám. Civ.
y Com. 1ª Mar del Plata, sala 1ª, 28/6/1990, “Martínez, Julián Gonzalo y otros s/incidente de rendición de
cuentas en autos: `Martínez de Espexte, Margarita Elvira v. Martínez, Julián y otros s/división de condominio´”;
4/7/1991, “Romero, Oscar v. Vespoli, Castellano Jorge Roberto y otra s/ejecución” [J 14.20760-1].
206
Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires
En estos casos entra en juego directamente la garantía de defensa en juicio que establece la posibilidad
de que se permitan probar los extremos que sostienen las pretensiones de las partes.
Se ha dicho que ante la alegación formulada de que se estaría frente a un acto inexistente y mediando
hechos controvertidos conducentes, se tornó insoslayable recibir a prueba la incidencia proveyendo la
oportunamente ofrecida ya que la garantía de la defensa en juicio no sólo supone la posibilidad de
alegar sino probar las afirmaciones introducidas motivo por el cual se impuso forzosamente la apertura
a prueba529.
Para llevar adelante esta actividad, el Código regula escuetamente el régimen probatorio de los
incidentes.
Si bien hace referencia a algunos de los medios probatorios, debe entenderse que no limita la
introducción de aquellos no mencionados (documental, reconocimiento judicial, etc.) en la medida en
que su utilización no desnaturalice el marco procesal abreviado de este trámite.
En estos casos, las reglas para la producción de la prueba serán las contenidas en el Capítulo V, Título
II del Libro II del Código, tomándose sólo las pertinentes.
Aquí se establecen dos pautas especiales para la producción de la prueba.
Por un lado, la fijación de una audiencia para todas las diligencias que requieren de esa modalidad
dentro de los diez días. Entendemos que este plazo se cuenta desde que se produce la contestación de
la demanda incidental o vencido el plazo para ello -de cinco días, según el art. 180 -. La audiencia es
prorrogable según lo que estatuye el art. 182.
Por otro lado, la adopción de las “medidas necesarias” -lo que parece propiciar el accionar oficioso-
para el diligenciamiento del resto de la prueba que no pueda ser producida en audiencia, prefiriéndose
el agregado de la misma antes de la mentada audiencia. Sin embargo, de no ser ello posible, se señala
que sólo podrá ser ponderada si llega a incorporarse antes de que se resuelva el incidente “cualquiera
sea la instancia en que éste se encontrare”.
A tenor de la literalidad de esta frase del Código, parecería procedente que estando el incidente en
trámite ante la alzada por la vía de la apelación (la resolución aquí recaída consiste -por regla- en una
sentencia interlocutoria, art. 242, inc. 2º) este tribunal puede agregar y ponderar la prueba que se
produjo en primera instancia y no llegó a agregarse antes de la sentencia allí recaída.
“...Es claro -dicen Arazi y Rojas- que se podrá agregar aún en la Alzada, en caso de haber sido
recurrida la resolución dictada por el juez de primera instancia en dicho incidente” 530.
Si tenemos en cuenta que el recurso de apelación en estos supuestos se concede -por regla- en relación
(art. 243) estaremos frente a un caso excepcional de evaluación de nueva prueba en la alzada fuera del
supuesto previsto en el art. 255 y que se corresponde con las apelaciones concedidas libremente.
529
Cám. Civ. y Com. 2ª La Plata, sala 1ª, 3/8/1993, “Rivas, Carmen v. Ordoqui, Hugo s/rendición de cuentas”.
530
ARAZI, Roland - ROJAS, Jorge, Código Procesal..., cit., t. I, p. 592.
207
Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires
La audiencia podrá postergarse o suspenderse una sola vez por un plazo no mayor de diez (10)
días, cuando hubiere imposibilidad material de producir la prueba que deba recibirse en ella.
1. “INCIDENCIAS DE INCIDENTES”
Como no se admite la posibilidad de que se sustancien incidentes derivados de incidentes, es que las
cuestiones accesorias -”incidencias”- a la ventilada por la vía incidental serán resueltas -todas ellas- en
la sentencia interlocutoria que da finalización a este trámite.
Una vez más, se trata de una manda protectoria de la sumariedad de este tipo de litis.
Por lo mismo, las decisiones del juez durante la tramitación del incidente son irrecurribles 531.
Dispone el art. 184 que las cuestiones que surgieren durante el curso de los incidentes deben resolverse
en la sentencia interlocutoria que decida el artículo, vale decir que aquellas controversias que carecen
531
Cám. Civ. y Com. San Isidro, sala 1ª, 16/11/1989, “De Martino, Jorge v. Varas, Jorge s/ejecutivo”; 22/2/1990,
“Banco Delta SA v. Astilleros y Varaderos Sánchez y otro s/ejecutivo - incidente de desocupación” [J 14.27941-
1]; 10/9/1991, “P., C. D. v. C. de, M. H. s/incidente de cesación de cuota alimentaria” [J 14.27941-2].
208
Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires
de entidad como para generar un incidente distinto y autónomo ven diferidas su resolución para la
oportunidad en que se debe decidir el proceso incidental en donde hubieran sido planteadas. De no ser
así, tal procedimiento vería desnaturalizada su finalidad. Lógica consecuencia de ello es que las
decisiones que dicta el juez durante el curso de la incidencia son irrecurribles, sin perjuicio de que
apelada la sentencia que resuelve la misma quepa a la cámara la revisión tanto del procedimiento
incidental como de la decisión que le puso término. La mentada irrecurribilidad no es de aplicación a
las medidas cautelares concedidas o denegadas durante el trámite incidental desde que las mismas
tienen un régimen de apelabilidad que les es propio y que resulta de aplicación cualquiera sea el
procedimiento que se transite532.
209
Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires
Se propende -como se advertirá- a que no aparezcan en el curso del proceso obstáculos suspensivos
cuando pudieron ser introducidos y resueltos en su totalidad en un momento inicial o previo.
1. REGLAS ESPECIALES
Todo lo hasta aquí reseñado se vincula con los incidentes en los procesos ordinarios.
Sin embargo también es posible -en teoría- que estas cuestiones conexas aparezcan en relación con
procesos abreviados de conocimiento (“sumarios” y “sumarísimos”).
Para estos supuestos, se entiende que son de aplicación las mismas pautas formales generales que
gobiernan la vía incidental accesoria de un proceso ordinario.
La ley establece como única diferencia la cuestión temporal en lo que hace a plazos procesales. Para la
fijación de éstos, delega la tarea en el juez a quien también encarga la adopción de medidas oficiosas
con el objeto de que no se desnaturalice el procedimiento principal ya de por sí abreviado.
Cuando se trata de incidentes dentro de procesos sumarios, se entiende que se aplican las reglas
específicas de aquéllos y no las pautas procesales de éstos. Así, se ha dicho que siendo que los
incidentes se rigen por las normas especiales previstas por los arts. 175 a 187, el rechazo in limine de
la nulidad promovida se encuentra regulado en cuanto a su apelabilidad por lo dispuesto en el art. 179
del Código no resultando por ende aplicable al respecto la genérica limitación recursiva determinada
por el art. 494535.
210
Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires
Debe anidar en la conciencia colectiva de la comunidad la confianza en que los jueces no habrán de
resolver de manera contradictoria frente a casos similares. Se busca armonía entre las soluciones que
se brinden a casos asimilables pues de lo contrario se expande la desazón que provoca la injusticia y
de allí al descreimiento respecto de la idoneidad de las vías estatales para resolver conflictos hay un
solo y muy corto paso.
De allí que el proceso instrumente modos de evitar esas contradicciones, esos “escándalos jurídicos”.
Una de esas vías es la figura de la acumulación de procesos de la que nos habla el artículo en estudio.
Es clara la directiva central: operará la acumulación de procesos en general, cuando la sentencia que se
dicte en un juicio produzca efectos de cosa juzgada en el otro o en los otros.
Ante esta posibilidad, se propicia que sea un solo juez el que intervenga en la pluralidad de causas ya
que se presupone que habrá de conformar una única plataforma fáctica con un único encuadre jurídico,
resolviendo a partir de ello las respectivas pretensiones y oposiciones planteadas.
Junto con esa directiva general, la norma cita un caso de influencia de una causa sobre otra: el
supuesto de la acumulación subjetiva de acciones (en puridad, como vimos, de pretensiones)
contemplada en el art. 88 -a cuya nota remitimos- donde la conexión entre los litigantes estaba dada a
través del título -causa- o del objeto -mediato- de las pretensiones o de ambos elementos a la vez.
La jurisprudencia ha dicho que aun cuando no exista identidad de partes y objeto, lo cierto es que si se
da la conexidad por el título y ante la posibilidad del dictado de sentencias contradictorias,
corresponde disponer la acumulación pretendida536.
En definitiva, será siempre el juez quien deba considerar las circunstancias de cada pretensión en
comparación con las de otra u otras y finalmente decidir si existe la mentada influencia de la cosa
juzgada.
536
SCBA, Ac. 58.676, 28/2/1995, “Guzmán, Jorge Alberto v. Transportes Automotores Chevallier SA s/haberes e
indemnizaciones”; Ac. 59.889, 11/7/1995, “Fuentes Contreras, Nelson Edgardo v. CMT SA y otro s/accidente de
trabajo” [J 14.47777-1].
537
Cám. Civ. y Com. 2ª La Plata, sala 1ª, 7/9/2000, “Cruz Roja A. v. Mangano, Alberto s/sumarísimo”.
211
Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires
Definido como aquel sujeto procesal que enarbola una pretensión incompatible con las de los sujetos
que se encuentran litigando, nuestro Código Procesal no contempla ni regula la figura del “tercero
excluyente”.
Sin embargo, la doctrina es conteste en admitir su intervención procesal a través de la vía de la
acumulación de procesos prevista en esta manda.
Así, se ha dicho que en principio la intervención de terceros en el proceso es de carácter restrictivo,
siendo vista con disfavor por la doctrina y jurisprudencia, por ello sólo se admite a este tercero con
carácter excepcional. La intervención del tercero -excluyente-, donde se alegan derechos
incompatibles con el deducido por la actora, no es admitida por el Código. Quien así se considera
legitimado podrá iniciar un juicio independiente y pretender una única sentencia por vía de la
acumulación de procesos si esa figura resulta factible conforme lo dispuesto por el art. 188 538.
1. INICIATIVA DE LA ACUMULACIÓN
538
Cám. Civ. y Com. Dolores, 3/10/1998, “Erlich, Naum v. Arrieta, Ascencio s/usucapión”.
539
“Conforme lo dispone el art. 189, Código Procesal la acumulación se hará sobre el expediente en el que
primero se hubiera notificado la demanda”. SCBA, Ac. 84.184, 27/3/2002, “Soule, Gustavo M. v. Banco de la
Provincia de Buenos Aires s/reinstalación (sumarísimo)”; Cám. Civ. y Com. 1ª La Plata, sala 1ª, 19/2/1998,
“Consorcio de Propietarios Edificio calle 51 nro. 497 La Plata v. Mansione, Silvia s/cobro ejecutivo - expensas”.
212
Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires
El fundamento de la acumulación radica en el intento de evitar decisiones contradictorias, lo cual
redunda -como vimos- en la vigencia del valor seguridad.
Ello tiene relación con el orden público y por lo tanto la iniciativa de la acumulación no puede quedar
sólo librada a la voluntad de las partes.
Se dijo que la acumulación se caracteriza por ser un instituto que debe ser aplicado de oficio por los
jueces, atento su carácter de orden público, que se fundamenta en la necesidad de evitar sentencias
contradictorias y el consiguiente escándalo jurídico que ello importaría. Este principio es de tal
jerarquía que encuentra su expresión incluso en el derecho sustantivo, por ser el que informa los arts.
1101, 1102 y 1103, CCiv., cuya naturaleza publicística es receptada pacíficamente por la
jurisprudencia y la doctrina, lo que implica su indisponibilidad por las partes 540.
Por eso es que la manda en estudio admite la actividad oficiosa del juez en este punto. De tal manera,
si un magistrado conoce de la existencia de otro u otros juicios que tramitan ante diferentes órganos
cuyas resoluciones pueden llegar a tener recíproca incidencia respecto del que él viene llevando
adelante, aun sin petición de parte deberá arbitrar los medios para lograr la acumulación ante el
juzgador que estime competente para ello. En lo pertinente se habrán de aplicar las normas del artículo
siguiente.
Sin embargo, lo más frecuente es que sean las partes las que requieran la acumulación.
Éstas son -en la realidad- quienes se encuentra en contacto con los hechos que motivaron el conflicto y
normalmente habrán de tener una más completa información acerca de cuáles fueron las contingencias
judiciales que derivaron del diferendo.
Concretamente, sabrán si existen o no otros juicios conexos.
Una de las vías procesales para requerir la acumulación es la de la excepción de litispendencia si se
encuentra el juicio en etapa de planteamiento de estas defensas. Para cierta doctrina, se trata de una
variante de esta excepción541 o bien de una excepción de litispendencia “impropia” 542.
La otra vía procesal es la del incidente.
En este caso no importa el momento del proceso en que sea planteado (“cualquier instancia o etapa del
proceso”, según reza el artículo) mientras se lo haga antes de quedar la causa concluida para definitiva.
Hasta allí es posible que opere la acumulación ya que recién a partir de este momento es cuando se
edifica la composición fáctica del pleito previo a la resolución final, la que en estos supuestos podrá
ser construida por el magistrado a partir del entrecruzamiento de los datos que surjan tanto de la
formulación de las pretensiones conexas como de las pruebas reunidas en todas las causas
acumulables.
Si se advierte que en el juicio sobre el cual se pretenden acopiar estas actuaciones ha recaído sentencia
definitiva que ha adquirido firmeza, ha desaparecido entonces una de las condiciones esenciales que
torna atendible el planteo: evitar fallos encontrados en causas tramitadas al mismo tiempo. No enerva
lo expuesto la circunstancia de haberse traído el pedimento con anterioridad al mentado
pronunciamiento pues no existe ya posibilidad alguna de retrotraer lo actuado en la sede donde ya
concluyó la competencia del magistrado respecto del objeto del pleito 543.
La jurisprudencia amplía la posibilidad temporal de plantear la acumulación: si bien uno de los
requisitos de procedencia de la acumulación de procesos es el que exige que las causas se encuentren
en la misma instancia, a nuestro criterio, lo que quiere decir la ley cuando habla de “misma instancia”
es que en ambos aún no se haya dictado la sentencia por el juez (de allí que el art. 190 prevé que la
acumulación podrá promoverse hasta el momento de quedar en estado de sentencia); o que,
encontrándose los dos apelados, la cámara aún no haya dictado la decisión final. Por lo tanto no es
posible la acumulación si uno de ellos ya tiene sentencia, y el otro recién se encuentra en la etapa de
apertura a prueba544.
540
Cám. Civ. y Com. San Martín, sala 2ª, 6/10/1992, “Batán, María Esther v. Pasarello, Néstor Rómulo y otro
s/daños y perjuicios”.
541
Cám. Civ. y Com. Quilmes, sala 1ª, 10/9/1996, “Latigo SA v. Muzzalupo, Aída Rosa s/cobro ejecutivo”;
23/8/1999, “Montoya, Miguel v. Albanese SA s/cumplimiento de contrato”.
542
Cám. Civ. y Com. 1ª Mar del Plata, sala 2ª, 17/7/1997, “Ciriza, Eduardo v. Consorcio Guarino VIII y otro
s/consignación”.
543
Cám. Civ. y Com. Quilmes, sala 1ª, 1º/6/1999, “Velázquez, Guillermo Héctor v. Stoiser, José Antonio s/daños
y perjuicios”.
544
Cám. Civ. y Com. 1ª Mar del Plata, sala 2ª, 17/7/1997, “Ciriza, Eduardo v. Consorcio Guarino VIII y otro
s/consignación”.
213
Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires
2. CONCORDANCIA CON EL CÓDIGO PROCESAL CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN
Las cuestiones a que alude este artículo del régimen procesal de la provincia de Buenos Aires se
encuentran reguladas en el art. 190, Código nacional.
En lugar de que el demandado requiera la acumulación por vía de la excepción de litispendencia como
en la provincia, en la Nación ello lo hará “al contestar la demanda”.
545
Cám. Civ. y Com. 2ª La Plata, sala 1ª, 22/3/1990, “G., J. v. C., S. s/divorcio”.
546
Cám. Civ. y Com. 2ª La Plata, sala 1ª, 11/3/1993, “Buchamer, Juan Carlos v. Salome, Antonio s/disolución de
sociedad”.
214
Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires
1. REGLAS PARA RESOLVER CONFLICTOS ENTRE JUECES ACERCA DE LA
ACUMULACIÓN
Al igual que respecto de la competencia, pueden suscitarse aquí conflictos de acumulación, los que se
darán cuando el juez que recibe la comunicación de un colega (ya sea pidiéndole que le remita una
causa o enviándole un expediente para que lo acumule a otro u otros en trámite) no admita tal medida
y se oponga a ella.
Para esos casos, el Código remite a las reglas de la tramitación de la inhibitoria y del eventual
conflicto de competencia.
Cabe destacar que dentro de esta remisión se incluye la manda del art. 12 que establece que durante la
contienda se suspenden los procedimientos sobre lo principal reproduciéndose la previsión contenida
en el artículo siguiente.
215
Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires
Al existir dos expedientes acumulados a los fines de emitir una decisión única, el llamado de autos
para sentencia en uno de ellos extiende sus efectos a ambos y purga cualquier inactividad anterior en
que hubieran incurrido las partes por lo que no puede decretarse la caducidad de instancia en el
momento de dictar sentencia548.
Resulta interesante destacar que a esta sentencia se llega valorando la totalidad de la prueba colectada
en todos los expedientes, tal como señala la Corte bonaerense al decir que la acumulación de procesos
presupone la invocabilidad recíproca de las pruebas reunidas en ellos 549.
En esta resolución final -en sus considerandos- habrán de referenciarse todos los pasos procesales
realizados independientemente y los que se efectivizaron a partir del momento de la acumulación para
resolver todas las pretensiones y oposiciones planteadas de manera individual en cada causa a los fines
de que no haya contradicción entre ellas.
Sin embargo, puede darse que la complejidad de las cuestiones debatidas dé lugar a voluminosas o
extremadamente complejas actuaciones.
En estos casos, la reunión de tanta documentación y el manejo unificado de todas estas variadas
contingencias procesales puede atentar contra la claridad y celeridad que deben reinar en el trámite. El
juez podrá disponer -entonces- que cada causa sea tramitada por separado -si bien ante el mismo
magistrado- y sólo se reunirán al momento del análisis global de todas ellas previo al dictado de la
sentencia de mérito550.
1. PROTECCIÓN CAUTELAR
Uno de los campos que más ha evolucionado en los últimos tiempos dentro del terreno procesal es el
referido a la protección cautelar.
548
Cám. Civ. y Com. San Martín, sala 2ª, 2/12/1997, “Moretti, Ana V. v. Cao Valado, Manuel s/posesión
veinteañal”.
549
SCBA, Ac. 37.976, 7/6/1988, “Chubut SAIP (Quiebra) v. Banco Patagónico SA (en liquidación) s/declaración
ineficacia art. 123, LC”.
550
“El proceso acumulativo implica el conocimiento de un solo magistrado quien debe instruir las causas
(ambas) conjunta o separadamente y oportunamente pronunciarse en una única sentencia. Sin embargo, el
trámite a dar a ambos procesos en orden a su sustanciación separada o conjunta, según la naturaleza de la
cuestión debatida y el momento procesal en que se dispone la acumulación, son cuestiones libradas al prudente
arbitrio del juzgador y, por ende, indisponibles para las partes (arts. 188 y su doctrina, 194 y 36, CPCC)”. Cám.
Civ. y Com. San Martín, sala 2ª, 18/8/1992, “T., R. A. v. A., M. I. s/divorcio vincular - separación de bienes y
tenencia”. “Corresponde levantar la suspensión del trámite de un proceso, decretada oportunamente en los
términos del art. 194, CPCB, o sea, a los fines acumulativos, cuando tal principio se halla desbordado por el
lento desarrollo que se ha impreso al otro proceso. Ello ha sido receptuado por el art. 4, CPC de la Nación, sin
carácter vinculante en la jurisdicción provincial, pero receptor idóneo de la jurisprudencia dominante y referida a
que para la tramitación conjunta de las causas, es recaudo necesario que no se produzca demora perjudicial e
injustificada en el trámite de la más avanzada”. Cám. Civ. y Com. 1ª San Nicolás, 12/3/1996, “Marun, José y
otro v. Nasif, Roberto Juan y otro s/daños y perjuicios”; 24/6/1997, “Mattei, Oscar Augusto v. Tirsa SA s/daños y
perjuicios” [J 14.7669-1].
216
Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires
Desde antiguo se ha atribuido a las medidas cautelares -en la práctica- un papel asegurativo. Frente a
la inevitable demora de los procesos y ante el riesgo de que cuando llegue la sentencia de mérito sea
de cumplimiento imposible frente a los cambios operados en la realidad -sea por la conducta del
deudor o bien por factores extraños a él- se previó el dictado de medidas precautorias que tendían al
resguardo de bienes sobre los cuales -a la postre- ejercer el mandato que se concreta en el fallo.
A esta época corresponden el embargo y el secuestro como medidas cautelares paradigmáticas.
Sin embargo, a poco de andar, la complejidad de las situaciones que podían suscitarse en un proceso
regido por el Código Procesal Civil y Comercial excedió holgadamente esos lineamientos. Apareció la
necesidad de replantear la mecánica cautelar cuando se advirtió que en algunos casos el peligro en la
demora se derivaba no del temor a un cambio futuro sino de una modificación ya operada
previamente, por lo que era imprescindible en lugar de mantener un statu quo justamente cambiar
(“innovar”) en la situación fáctica o jurídica existente al tiempo del requerimiento de la medida.
Irrumpen los desarrollos -y discusiones- respecto de la prohibición de innovar y de la medida
innovativa.
Asimismo, se advirtió que a la par de las cautelas dirigidas a proteger bienes materiales también
podían ser operativas medidas asegurativas de otros bienes de los sujetos involucrados como la
integridad personal, salud, tranquilidad, etc.
De tal modo se incorporan al Código las medidas de protección de personas.
Podemos mencionar como un último hito -sin pretender en lo más mínimo realizar un análisis
exhaustivo de esta evolución- el que opera a partir de cambios jurisprudenciales de la Corte nacional al
abandonarse el viejo criterio de que la protección cautelar era sólo conservatoria permitiéndose a
través de estas vías, también una forma de adelanto de la tutela jurisdiccional.
En el precedente “Camacho Acosta v. Grafi Graf” (Fallos, 320:1633, sentencia del 7/8/1997) nuestro
máximo tribunal federal reconoce operatividad a las elaboraciones doctrinarias referidas a la “tutela
anticipada” o “anticipación de la tutela”.
A partir de este momento, a través del dictado de una medida cautelar en el marco de un proceso
mayor o principal se podrá adelantar en todo o en parte el objeto mediato de la pretensión.
En otras palabras, esta petición cautelar pemitirá que el juez entregue todo o parte del “bien de la vida”
al reclamante reunidos los recaudos clásicos de toda medida de este tipo. Se trata, pues, de una
“cautela material” por oposición a las “cautelas instrumentales” que se limitan a resguardar bienes o
situaciones para que se logre aplicar luego la sentencia final.
La cautela material sólo se diferencia por su objetivo: entregar en forma adelantada y previa a la
sentencia de mérito, todo o parte de lo que será objeto de ésta.
Sin embargo, esta entrega no puede en ningún caso agotar la pretensión. Jamás puede asimilarse
jurídicamente la entrega del bien de la vida a través de una medida cautelar con la que se produce
mediante la sentencia de mérito.
Si bien es cierto que en los hechos no habría diferencia -por citar un ejemplo, el tratamiento del
enfermo que reclama una droga no se vería modificado porque se la suministren en cumplimiento de
una resolución cautelar o de una sentencia de mérito- esa identidad fáctica no puede ocultar las
profundas y esenciales diferencias jurídicas entre estas dos situaciones.
En un supuesto asimilable, se ha dicho que no puede considerarse que la entrega provisoria del
inmueble como consecuencia del diligenciamiento del mandamiento de verificación haya concluido el
proceso. En efecto, se trata de una medida que ha revestido el carácter de cautelar y, por lo tanto, fue
necesario que se dictara la pertinente sentencia ya sea para declarar que la restitución con carácter de
provisorio se transformaba en definitiva o, en su caso, dejarla sin efecto. Y desestimar la demanda,
según correspondiere551.
551
Cám. Civ. y Com. 2ª La Plata, sala 1ª, 20/6/1996, “Rodríguez Emilton, Enrique Ramón o Rodríguez, Enrique
v. Corvalán, Griselda Alicia s/cobro de alquileres”.
217
Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires
Las medidas cautelares son por naturaleza dependientes 552 de un proceso mayor, principal. No
constituyen un fin en sí mismas sino que son un accesorio o instrumento de otro juicio al que sirven y
que condiciona su procedencia, posterior mantenimiento y eventuales variaciones 553.
De allí que se justifique la limitación del derecho de defensa que importa su dictado sin previa
sustanciación ya que esta prerrogativa encontrará debido resguardo en el contexto más amplio de
debate que constituye el proceso de conocimiento donde fue dictada.
En ese proceso principal se debatirá la cuestión de fondo con otro alcance y el juez resolverá con
grado de certeza si el actor tiene o no razón. Recién allí el derecho -de ser favorable el fallo y quedar
firme- ingresará constitucionalmente a su patrimonio.
Se ha dicho también que en materia de medidas precautorias el ordenamiento no se maneja sobre la
base de certezas sino en función de verosimilitudes, donde la incógnita que queda entre unas y otras
debe ser manejada por el juez a través de la razonabilidad, terreno éste en el que forzosamente juegan
las conjeturas que serán jurídicamente válidas si se fundan en hechos posibles dentro de lo que de
ordinario suele ocurrir y si se ajustan a las reglas del pensamiento lógico. Es que la obtención de una
cautelar no constituye un derecho sustancial, sino un mero derecho instrumental que se agota con la
protección del primero al que está destinado554.
El cumplimiento de una prestación ordenada a través de una medida cautelar dictada sobre la base de
una simple verosimilitud del derecho será siempre -jurídicamente hablando- una situación provisoria
porque se encuentra condicionada a que en la sentencia de mérito -certeza plena mediante- se confirme
que el actor tenía derecho para exigir del demandado el bien de la vida ya entregado.
De allí que pueda surgir que lo que se concedió cautelarmente en un primer momento resulte
injustificado luego del debate más profundo en el juicio principal.
Entonces el demandado -quien debió cumplir con la prestación ordenada judicialmente en su
oportunidad- tendrá el derecho de reclamar que la misma sea reintegrada en especie y de no ser ello
posible, podrá pedir que se reparen los daños irrogados.
Entendemos que hoy la doctrina precautoria tal como está delineada en este Código y básicamente a
partir de la construcciones doctrinarias y jurisprudenciales vinculadas con la anticipación de la tutela
mediante medidas cautelares constituye una valiosísima herramienta para la defensa de los derechos.
Su uso razonable y regular permite que el litigante proteja debidamente situaciones de hecho y de
derecho a las resultas del juicio y, si es necesario, efectuar un adelanto de la tutela que de otro modo
sólo podrá llegar con la sentencia de mérito, obteniéndola de manera siempre provisoria pero efectiva,
ya que contará con el bien de la vida para mitigar el peligro en la demora que lo llevó a requerir esta
forma novedosa de protección cautelar.
Esta protección “material” se da frecuentemente -como veremos- en el marco de los juicios de amparo.
Se ha dicho que en un proceso de este tipo hay ocasiones en que por la naturaleza del juicio y la
entidad de los derechos que se denuncian violados resulta conveniente apreciar la cautelar solicitada
con criterio amplio para permitir la adecuada tutela de las pretensiones articuladas y evitar la eventual
iniquidad del futuro pronunciamiento que dé término al litigio 555.
2. OPORTUNIDAD DE SU PLANTEAMIENTO
Una característica esencial de las medidas precautorias es que deben operar de manera inmediata ya
que el efecto buscado debe darse con premura, muchas veces incluso antes de que se plantee la
demanda.
552
“Las medidas cautelares no tienen un fin en sí mismas, sino que sirven a un proceso principal, siendo su
objeto el disipar un temor de daño inminente sobre la base de la verosimilitud del derecho en que se sustenta el
reclamo (arts. 195, 198, 202 y concs., CPCC). Por lo tanto, su operatividad se sustenta en que la existencia del
derecho a resguardar, reúna y mantenga seria apariencia de virtualidad jurídica. Si bien es cierto que los jueces
incompetentes pueden decretar medidas cautelares, ello sólo es posible cuando se den supuestos de
excepcionalidad y urgencia, siendo que el principio general indica que estas medidas deben requerirse y
resolverse ante el juez que tenga competencia en la acción principal”. Cám. Civ. y Com. La Matanza, sala 2ª,
2/4/2002, “Martínez, Ricardo y otro v. Edenor SA s/amparo”.
553
Cám. Civ. y Com. 1ª La Plata, sala 1ª, 5/7/2001, “Fernández, Rosana, Fernández, Oscar E. y Streni, Bruna
s/medidas cautelares”.
554
Cám. Civ. y Com. San Martín, sala 2ª, 29/9/1998, “Banco Roberts SA v. Díaz Lacoste, Alejandro y otro
s/juicio ejecutivo (art. 250, CPCC)”.
555
Cám. Civ. y Com. La Matanza, sala 2ª, 11/3/2003, “Cepeda, Eduardo Adolfo v. Dirección Gral. de Cultura y
Educación de la Provincia de Buenos Aires s/amparo”.
218
Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires
De allí que se admita su pedido en cualquier estado del juicio, aun luego del dictado de la sentencia y
hasta existiendo cumplimiento parcial de la misma. Sólo la ley puede limitar esta posibilidad
connatural a la protección provisoria cautelar.
Si la medida cautelar se requiere y obtiene antes del inicio del proceso, deberá existir diligencia en la
interposición oportuna de la demanda so riesgo de padecerse las consecuencias de la caducidad de
aquélla a tenor de lo que señala el art. 207 a cuya nota remitimos.
556
“La procedencia de toda medida cautelar depende de la concurrencia de extremos indispensables para su
procedencia, ellos son: petición de parte (por el principio dispositivo que rige en el proceso civil), verosimilitud
del derecho y peligro en la demora, además de los requisitos de admisibilidad que dispone el art. 195, 2ª parte,
CPC, así como la determinación del alcance y/o monto de la medida, y una vez obtenida será necesaria la
contracautela”. Cám. Civ. y Com. 1ª Mar del Plata, sala 2ª, 6/2/2001, “Fangio y Cía. v. Maita, Víctor s/ejecución
prendaria”; 12/2/2002, “Correa Pedrero, Gonzalo v. Berardo, Ángel s/saldo de precio”. “La sola deducción de
una demanda por daños y perjuicios no autoriza a conceder medidas cautelares, pues, siendo que el derecho que
se invoca depende de una sentencia que lo reconozca, debe -en consecuencia- aportarse los pertinentes elementos
de juicio que hagan prima facie a su viabilidad (arts. 195 y ss. CPCC)”. Cám. Civ. y Com. Quilmes, sala 2ª,
2/8/2000, “Oller, Eduardo Adrián v. Castro, Carlos Jorge y Otra s/daños y perjuicios”.
557
“Las medidas precautorias constituyen un `anticipo de la tutela jurisdiccional´ y se otorgan sobre la base del
derecho que se pretende asegurar, no teniendo un fin en sí mismas, sino que sirven a un proceso principal, que
condiciona su procedencia, posterior mantenimiento y eventuales variaciones (arts. 195, 199, 202, 203 y concs.,
Código Procesal). Es decir, que la función de la providencia cautelar, tiene un carácter estrictamente instrumental
y accesorio, dirigido a asegurar preventivamente el objeto comprometido en un proceso principal al cual sirve,
con la finalidad de evitar la inoficiosidad de la sentencia que se dicte. Así entonces, la ley adjetiva no ha dejado
librado al solo arbitrio judicial la concesión de la protección cautelar, sino que ha destacado con precisión los
recaudos que deben concurrir para su procedencia, básicamente: la verosimilitud del derecho invocado y el
peligro en la demora (art. 195, Código Procesal)”. Cám. Civ. y Com. 2ª La Plata, sala 1ª, 10/11/1994, “Campos
de Mansilla, Mirta v. Díaz, María Cristina s/daños y perjuicios”.
558
“No se vislumbra la acreditación de la verosimilitud del derecho si el solicitante se limita a remitir este
requisito a lo que surge de los términos en que fuera interpuesta la demanda y de la supuesta inconsistencia
jurídica en la que se basa la contestación (arts. 195, 198 y 212, inc. 2º, CPC)”. Cám. Civ. y Com. Quilmes, sala
1ª, 17/8/2001, “Correa, César v. Arrue, Miguel s/daños y perjuicios”.
219
Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires
El juez que decretó la medida, inmediatamente después de requerido remitirá las actuaciones al
que sea competente.
220
Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires
Sin embargo, la demostración de estas circunstancias no puede realizarse en forma acabada desde el
momento en que ello insumiría un tiempo precioso, frustrando en la mayoría de las ocasiones la
finalidad tuitiva perseguida.
Es por tal razón -y teniendo como resguardo que en definitiva será en la sentencia de mérito donde se
resuelva la cuestión luego de una actividad probatoria y argumental de mayor amplitud- que se
admitirá la medida solicitada en cuanto se acredite sumariamente tanto la urgencia como la simple
verosimilitud del derecho. Se trata de una carga esencial de la que depende la suerte de la medida
solicitada564.
A los fines de esa acreditación somera, rápida, es que el Código contempla una forma simplificada de
producción de prueba testimonial.
Se admite a estos efectos que el escrito que presente la parte donde se afirma la existencia de extremos
fácticos que constituyen el sustento tanto de la verosimilitud del derecho como del peligro en la
demora pueda venir firmado por las personas que abonen la veracidad de tales asertos.
Estos testigos deberán ratificar su apoyo a la versión de los hechos de la actora en el momento en que
el formal pedido de la cautela de que se trate se presente en tribunales. Para ello deberán acompañar a
la parte y ante un funcionario judicial expresamente reconocer la veracidad de los dichos vertidos por
escrito. Otra forma es prestar declaración posteriormente en primera audiencia que será fijada por el
órgano y podrá ser delegada por el juez en el secretario.
Claro que la prueba pericial mencionada -si bien la más frecuente- no es la única que puede utilizarse
en esta tarea. Lo preceptuado en el art. 197 del Código de rito no implica la exclusión de otras formas
de acreditación de los requisitos de procedencia de las medidas cautelares, que pueden igualmente
ofrecerse y satisfacerse por otros medios cuya práctica se ajustará a la naturaleza de cada uno de ellos
-reconocimiento judicial, pericia, etc.- del modo más concentrado, expeditivo y urgente 565.
564
“No acreditada la verosimilitud del derecho invocado ni el peligro en la demora sobre la base de la calidad de
los elementos aportados (información sumaria y certificación contable), la orfandad probatoria sella la suerte de
la medida cautelar solicitada. Si bien la doctrina recepta un principio amplio en cuanto a la demostración de los
presupuestos necesarios, ello no exime la carga probatoria que pesa sobre el recurrente ni puede ser suplida por
la actividad jurisdiccional, pues ello implicaría la violación de los principios constitucionales de igual y debido
proceso (arts. 16, 18, CN, y 10, 11, 15 y concs., Constitución de la Provincia de Buenos Aires y arts. 195, 197 y
198, CPCC)”. Cám. Civ. y Com. La Matanza, sala 2ª, 26/9/2000, “Max Petrol SA v. Frigorífico Yaguané
SACIFA s/medidas cautelares”.
565
Cám. Civ. y Com. 1ª La Plata, sala 1ª, 28/2/2002, “Gemika SA v. Azurix Buenos Aires SA s/medidas
cautelares”.
221
Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires
Art. 198. Cumplimiento y recurso
Las medidas precautorias se decretarán y cumplirán sin audiencia de la otra parte. Ningún
incidente planteado por el destinatario de la medida podrá detener su cumplimiento.
Si el afectado no hubiese tomado conocimiento de las medidas con motivo de su ejecución, se le
notificarán personalmente o por cédula dentro de los tres (3) días. Quien hubiese obtenido la
medida será responsable de los perjuicios que irrogue566 la demora.
La providencia que admitiere o no hiciere lugar a una medida precautoria será apelable. Si la
concediese, lo será en efecto devolutivo.
222
Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires
De acuerdo con la forma en que se instrumente la medida, la misma podrá ser conocida por el
demandado en el momento de su cumplimiento.
Ello se da -por ejemplo- en la hipótesis del secuestro de bienes en poder del accionado o en las
medidas de protección de personas cuando se excluye al demandado del hogar.
En otros casos -básicamente cuando la traba se materializa a través de una inscripción registral- el
demandado no tiene conocimiento inmediato de la cautela. Para estos últimos supuestos, la ley ordena
que se le notifique en forma personal o por cédula dentro de los tres días de efectivizada la medida que
lo perjudica responsabilizándose a quien obtuvo en su favor el dictado de la medida por los daños que
cause al demandado la demora en la toma de conocimiento de la misma.
Repárese -a guisa de ejemplo- en el caso en que un demandado prometa en venta un inmueble que
había sido previamente embargado y de lo cual no tuvo oportuno anoticiamiento. El actor deberá
hacerse cargo de los daños derivados de la frustración del contrato.
Se ha entendido que esta notificación por cédula al deudor debe ser diligenciada en el domicilio real
ya que lo que se busca es un conocimiento directo y concreto, no indirecto -ni menos supuesto- de la
efectivización de la cautela569.
La trascendencia de esta noticia viene dada por su estrecha vinculación con el derecho de defensa en
juicio. De este modo el afectado por la cautela podrá conocerla y actuar en consecuencia apelándola o
tomando otras medidas -mejora de la contracautela, pedido de levantamiento, reducción, modificación,
reemplazo, etc.-.
569
Cám. Civ. y Com. 1ª Mar del Plata, sala 2ª, 29/8/2000, “Andreoli, Juan Rodolfo v. Bocci, Ernesto Carlos y
otra s/ejecución”.
570
Cám. Civ. y Com. 1ª La Plata, sala 1ª, 14/5/1998, “Masi, Raúl A. v. Municipalidad de Ensenada s/ejecución de
honorarios s/incidente de sust. de medida cautelar (art. 203, CPCC)”; 24/8/2000, “R., D. E. y otra s/incidente
división de bienes de la sociedad conyugal”.
571
Cám. Civ. y Com. 1ª Mar del Plata, sala 2ª, 26/6/1997, “Suárez, Alejandro Agustín v. Miceli, Leonardo
Antonio y otros s/daños y perjuicios incidente de responsabilidad art. 531, CPC”; Cám. Civ. y Com. 1ª Mar del
Plata, sala 1ª, 2/7/2002, “Fisco de la Provincia de Buenos Aires v. Energía del Sudeste SA s/inhibición general de
bienes”.
572
“Disponiendo explícitamente el art. 198, Código Procesal en su último párrafo que todo recurso de apelación
interpuesto contra una medida cautelar será concedido en efecto devolutivo, no altera para nada lo contenido en
dicha norma la circunstancia de que no se haya expresado tal alcance en el proveído que efectiviza tal
concesión”. Cám. Civ. y Com. 1ª San Nicolás, 23/12/1993, “Casali, Aroldo O. s/sucesión ab intestato”.
573
“Las medidas cautelares se ordenan y se cumplen sin la intervención de la contraparte, previniendo la posible
frustración del derecho cautelado en caso de que el afectado tuviera conocimiento de ella. La apelación supone
conocimiento del mismo. Ésta es la explicación por la cual el art. 198 cercena el efecto suspensivo. Pero ya
trabada la cautela, ya cubierto el acreedor de todo riesgo, el interesado cuenta con la posibilidad de sustituirla
razonablemente. Y entonces, las cosas recobran su ritmo normal, ya no es necesario proceder inaudita parte, y
por lo tanto el art. 203, CPCC en su último párrafo estatuye la obligatoriedad del traslado. Siendo ello así, la
razón de ser de aquella previsión del art. 198 carece de virtualidad en este último supuesto. Por lo tanto, la
223
Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires
Ello resguarda en debida forma todo el edificio cautelar desde el momento en que el intento revisor de
quien ha sufrido la traba de una medida de este tipo no tendrá virtualidad para detener su ejecución
-como tampoco la tenían los incidentes planteados antes de su cumplimiento-.
Sólo una vez que la sentencia de cámara, revocando el fallo de la instancia de origen, quede firme
podrá ser levantada la medida por mandato judicial. Nunca antes.
Decimos de la importancia de esta manda ya que evita el uso abusivo de la apelación con simples fines
frustratorios de la protección inmediata.
La jurisprudencia ha señalado que no sólo opera el recurso de apelación en estos supuestos. La
circunstancia de que la norma del art. 198 únicamente refiera a la apelabilidad de la resolución que
admita o deniegue una medida cautelar, no implica sin más que dicha decisión no sea pasible de ser
atacada por vía del recurso de reposición habida cuenta de que se trata de una providencia dictada
inaudita parte, asimilable a una providencia simple y, como tal, susceptible de ser impugnada por
conducto de la revocatoria574.
En relación con la apelabilidad de las medidas cautelares en el marco del proceso sumarísimo, se ha
dicho que si bien es cierto que el art. 496, inc. 4º, Código Procesal limita las posibilidades recursivas a
los supuestos allí aprehendidos, no lo es menos que el art. 198 otorga a la quejosa un camino hábil
para que la denegatoria de la cautela peticionada en la instancia de origen pueda ser revisada por la
alzada, en tanto que insertado por el legislador en el Capítulo III del Título IV de la Ley de
Enjuiciamiento regula lo atinente a los recursos oponibles en pronunciamientos de naturaleza
precautoria575.
Como dato a tener en cuenta, la ley 7166 de amparo vigente en la provincia que regula esta figura
respecto de actos de autoridades públicas, en su art. 18 señala que la apelación contra la concesión de
medidas cautelares procede “en ambos efectos”, esto es, con efecto suspensivo.
En este marco, del éxito de la medida cautelar muchas veces depende el del amparo por la celeridad
con que deben abordarse las violaciones a ciertos derechos.
Por tal motivo, entendemos que esta manda de la ley 7166, a la luz de los avances de la figura del
amparo y básicamente luego de su consagración en el año 1994 como norma positiva dentro de la
Carta nacional, contraviene el derecho supralegal al quitarle en la práctica casi toda virtualidad a esta
esencial figura para la protección de los derechos constitucionales.
Así, la jurisprudencia ha dicho que no obstante la contradicción de la norma contenida por el art. 18,
ley 7166 y que cierta doctrina y jurisprudencia consideran que el recurso en cuestión debe llevar
efectos suspensivos lo cierto es que, de aceptarse tal criterio, se contravendría la teoría imperante
sobre las medidas precautorias cuyas apelaciones se otorgan por lo común con efecto devolutivo a fin
de no causar gravámenes irreparables. Ergo, visto que en el sub examine la mentada apelación se ha
levantado contra un decisorio de índole cautelar y que, por sus particulares características, la
suspensión podría eventualmente llegar a implicar la frustración o cercenamiento del derecho cuya
protección justamente se persigue por esta vía es que se impone el rechazo del recurso intentado 576.
apelación de toda resolución que no sea específicamente la admisión de la medida cautelar se concede siempre
en ambos efectos”. Cám. Civ. y Com. La Matanza, sala 2ª, 19/3/2002, “Droguería Disval SRL v. Fernández,
Sandra Viviana s/queja”.
574
Cám. Civ. y Com. 1ª San Nicolás, 17/9/2002, “González, Mario Guillermo v. Clínica Ricardo Gutiérrez SA
s/embargo preventivo”.
575
Cám. Civ. y Com. Quilmes, sala 1ª, 23/5/2000, “Sifaratti, Rafaela v. Coto SA s/amparo”.
576
Cám. Civ. y Com. Quilmes, sala 1ª, 15/11/1999, “Giubi Núñez Musa, Gladys v. IOMA s/amparo”; 6/9/2001,
“Rojas, Carlos Alberto v. Ministerio de Salud s/amparo”.
224
Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires
El juez graduará la calidad y monto de la caución de acuerdo con la mayor o menor
verosimilitud del derecho y las circunstancias del caso.
Podrá ofrecerse la garantía de instituciones bancarias o de personas de acreditada
responsabilidad económica.
577
“Respecto al acogimiento y, por tanto, mantenimiento de las medidas cautelares, se ha abierto una tendencia
liberal que ha terminado por prevalecer porque tanto o más que el interés privado del solicitante, interesa al
orden público que la justicia no fracase por la inevitable lentitud de su actuación, sobre todo en los procesos de
conocimiento, y en consecuencia, es preferible un exceso en acordarlas que la parquedad en desestimarlas, pues
tal forma se satisface el ideal de brindar seguridades para la hipótesis de hacerse lugar a las pretensiones del
demandante, todo lo cual encuentra su lógica contrapartida con la contracautela suficiente que habrá de asegurar
al sujeto pasivo de la medida cautelar, para el supuesto eventual de habérsele solicitado sin derecho,
restableciéndose, de tal manera, el principio de igualdad de las partes en el proceso (art. 199, Código Procesal)”.
Cám. Civ. y Com. 2ª La Plata, sala 1ª, 2/9/1997, “Olano, Abel Roberto s/incidente levantamiento de embargo e
inhibición en autos: `Moros, Ladislao v. Flores s/daños y perjuicios´”.
578
Cám. Civ. y Com. 2ª La Plata, sala 1ª, 27/11/1997, “Álvarez, Arístides Juan v. Ñancuman SACA
s/incumplimiento de contrato - daños y perjuicios”. “La caución juratoria del embargante nada añade a la
responsabilidad que surge de lo dispuesto por los arts. 1071, 1109 y concs., CCI, que no depende de su voluntad
ni de su juramento, siendo la actual tendencia jurisprudencial la de exigir caución real o personal”. Cám. Civ. y
Com. 1ª Mar del Plata, sala 1ª, 23/2/1989, “Bernal, Rodolfo R. v. Pérez de Sánchez, Isabel y Sánchez, Daniel
s/nulidad de acto jurídico - acción pauliana”; 27/4/1989, “B., E. v. M., A. s/divorcio” [J 14.20259-1]; 5/12/2002,
“Gutiérrez, Ricardo v. Banco Provincia de Buenos Aires s/revisión de contratos civiles y comerciales”.
579
Cám. Civ. y Com. San Martín, sala 2ª, 2/7/1998, “Fransoy, Gregoria Pilar y otra v. Candia, Ramona L. y otra
s/cobro ejecutivo de alquileres”.
225
Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires
peculiaridades, urgencia, sujetos, etc.- y puntualmente se tendrá en cuenta el mayor o menor grado de
fumus bonis iuris.
Como regla, a mayor verosimilitud, menor será la entidad de la caución a prestar -sea en su monto o
en su tipo-580.
Debe queda claro que la contracautela a que se refiere el artículo en estudio no se presta a las resultas
del juicio sino exclusivamente a las de la medida precautoria por lo que debe limitarse a garantizar los
daños y perjuicios que con motivo de ésta pudieren emerger. Es decir, aquélla debe ser fijada en
atención al importe de los posibles perjuicios que pueda ocasionar la medida cautelar para el caso de
haber sido solicitada sin derecho y no para garantizar una supuesta deuda contra el embargante 581.
1. CONTRACAUTELA: EXCEPCIONES
Sentada la regla en la manda anterior, este artículo prevé excepciones. Esto es, los casos donde la
medida cautelar procederá aun sin que se preste caución.
Son dos los motivos que justifican el apartamiento del principio de que siempre debe darse
contracautela.
Por un lado, el de la petición de la misma por parte de sujetos solventes, ya sea que se trate de
solvencia efectiva -el de la persona que justifique ser reconocidamente abonada- o presunta -el Estado
en sentido lato-.
Aquí, la eximición encuentra fundamento en la sobreabundancia del recaudo ya que el demandado no
podrá sentirse desprotegido pues tiene la seguridad de que el requirente de la cautela posee la
capacidad patrimonial suficiente para responder por los daños que eventualmente cause.
Por otro lado, el caso de quien actúa con beneficio de litigar sin gastos.
Aquí el fundamento es otro muy diferente: el acceso a la justicia del carente de recursos.
Si se exigiera caución a quien no tiene capacidad patrimonial se le estaría vedando la posibilidad de
actuar idóneamente en justicia ya que todo el campo de la protección cautelar no sería operativo a su
respecto, importando ello un menoscabo flagrante de los derechos contemplados en el art. 15,
Constitución provincial.
Se dirá que el demandado que sufre la cautela se encuentra inerme frente al eventual actuar sin
derecho o abusivo de actor. Entendemos que -efectivamente- se configura un sacrificio potencial del
derecho de propiedad del demandado. Sin embargo, ello es admitido en pos de dar preeminencia a la
posibilidad de acceso a las vías judiciales de sujetos carentes de medios.
580
“Con respecto de la caución prevista en el art. 199, CPC, como principio general, queda librado al prudente
arbitrio judicial la determinación de la calidad y monto de la contracautela, para lo cual ha de tenerse en cuenta
la mayor o menor verosimilitud del derecho y las particulares circunstancias del caso. Es decir, que cuanto
mayor resulta la credibilidad del derecho en cuya virtud se procede, menos gravosa será la contracautela y
viceversa”. Cám. Civ. y Com. 1ª Mar del Plata, sala 1ª, 11/5/1995, “Suárez, Alejandro v. Miceli, Leonardo
s/daños y perjuicios - incidente de responsabilidad”; 25/6/2002, “Del Campo, Julián v. Banco de Balcarce SA
s/acción autónoma de nulidad”.
581
Cám. Civ. y Com. 2ª La Plata, sala 1ª, 6/8/1996, “Soljan, Lucas Norberto v. Fernández, Oscar s/restitución de
dólares - daños y perjuicios”.
226
Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires
Quedará en la prudencia de los jueces la ponderación de la existencia de los recaudos de procedencia
de las medidas cautelares para que su dictado avente -de la manera más acabada posible y dentro de
las escuetas posibilidades en esta etapa del pleito- los riesgos del abuso del poder cautelar.
Respecto del momento desde el cual opera esta segunda causa de eximición hay dos posturas en la
jurisprudencia. Por un lado, la que indica que tiene virtualidad desde que el pedimento del beneficio se
halle en trámite y no existan indicios o presunciones que inclinen a pensar en su denegación,
manteniéndose el relevo de la contracautela hasta tanto no ocurra dicha circunstancia obstativa. Con
dicha solución se conjuga mejor el objetivo final de las cautelares, que excede el mero interés
individual del pretenso acreedor al resarcimiento, para abarcar el interés público implicado en evitar
que la justicia fracase por la inevitable lentitud de su actuación y la eventual, aunque no aislada, no
asunción de responsabilidades en concreto de los causantes del daño 582.
Por otro lado, se ha dicho que la excepción prevista en el inc. 2º del art. 200 funciona cuando el
beneficio ha sido efectivamente otorgado y no cuando se halla en trámite. El art. 83 del mismo Código
indica el significado o alcance del beneficio provisional y señala que ambas partes estarán exentas del
pago de impuestos y sellados de actuación. No se prevé en cambio la exención de la contracautela 583.
Adherimos a la primera de las posiciones.
Entre otros casos especiales de exención de contracautela tenemos el del art. 72 bis, ley 11723. Allí se
exime de caución a las sociedades autorales o de productores cuya representatividad haya sido
reconocida legalmente (por ejemplo, Sadaic, ley 17648; Argentores, ley 20115; AADI-Capif, dec.
1671/1974) en los casos en que aquéllas requieran el secuestro de una edición y de los elementos de su
reproducción por haber sido llevada en forma ilícita. Se ha dicho que es evidente que el fundamento de
tal eximición radica en que las entidades de gestión colectiva aludidas tienen por objeto actividades de
recaudación, administración y distribución de fondos originados en la explotación de obras protegidas
de sus asociados lo que las erige en personas jurídicas con solvencia presunta por lo que la traba de la
medida debe sujetarse a la previa prestación de caución juratoria por parte de la accionante 584.
También se ha sostenido que el ente prestador de servicios eléctricos Eseba se encuentra dentro del
grupo de sujetos eximidos de contracautela por el art. 200, inc. 1º, ya que cumple con los recaudos
necesarios para poder ser calificada como entidad “reconocidamente abonada”, esto es, o tener bienes
raíces conocidos, o gozar en el lugar de un crédito indisputable de fortuna 585.
582
Cám. Civ. y Com. San Martín, sala 2ª, 24/2/2000, “Gallardo, Pablo Alejo y otra s/incidente de medida
cautelar”.
583
Cám. Civ. y Com. 1ª La Plata, sala 3ª, 27/2/1996, “Cabrera, Susana v. Liendo, Daniel Alberto s/embargo
preventivo”.
584
Cám. Civ. y Com. San Martín, sala 2ª, 9/5/2000, “AADI-Capif ACR v. Luper SRL y otros s/cobro de pesos
(incidente medidas cautelares)”.
585
Cám. Civ. y Com. 1ª Mar del Plata, sala 2ª, 8/5/1997, “Eseba SA v. Cooperativa de Electricidad y otros
Servicios Públicos Ltda. Pueblo Camet s/cobro de pesos”.
227
Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires
Aquel contra quien se dictó una medida cautelar 586 puede encontrar que la caución -su monto o tipo-
resulta insuficiente por la entidad del gravamen al que ha sido sometido.
Ello así tanto al momento de conocer la disposición como en un momento ulterior, durante el curso del
proceso principal.
En ese caso, le asiste el derecho de requerir que se la mejore. La mejora puede involucrar cambio del
tipo de contracautela, su ampliación cuantitativa o bien ambas cosas a la vez.
De esta petición se dará traslado a la contraria para que controvierta las afirmaciones vertidas y luego
de esa bilateralización se proveerá.
1. PROVISORIEDAD
Esta nota de provisoriedad constituye otra de las características de la materia cautelar.
Se ha dicho al respecto que la extensión y aseguramiento de una medida cautelar debe estar limitada
por el interés a salvaguardar, garantizando suficientemente el derecho del acreedor, manteniendo un
equilibrio entre dicha garantía y el hecho de evitar posibles perjuicios al deudor porque uno de los
caracteres específicos de aquéllas es el de su mutabilidad y flexibilidad con el objeto de que cumplan
sus fines en forma satisfactoria, sin ocasionar molestias o perjuicios innecesarios al obligado 587.
El establecimiento de un tipo de cautela o de sus alcances responden al estado de cosas presentes al
momento en que el juez resuelve al respecto. Y la medida será operativa en la medida en que se
mantengan “las circunstancias que las determinaron” 588.
Normalmente, la verosimilitud del derecho podrá modificarse en la sentencia de mérito. Recién aquí el
juez contará con los elementos para admitir que le asiste derecho o no al peticionario.
En el primer caso, se confirmará la verosimilitud al dársele la razón con un grado mayor de
conocimiento: la certeza.
Mientras que si encuentra que no le asiste razón, ello implicará que la verosimilitud advertida en un
primer momento no pasó de esa mera apariencia.
Resultará más frecuente -a los fines de aplicar esta manda- fundar el intento de levantamiento de la
medida sobre la base de la demostración de que se ha superado el peligro en la demora. Si de las
pruebas arrimadas surge sumariamente que ya no hay razón alguna para temer que el paso del tiempo
torne ilusorio el cumplimiento de una eventual sentencia, entonces allí el juez dispondrá el cese de la
medida precautoria por haber desaparecido uno de los pilares de este instituto.
586
“La insuficiencia de la contracautela o la omisión en fijarla, no puede motivar, por sí sola, la revocatoria de la
medida decretada (art. 201, Código Procesal)”. Cám. Civ. y Com. 2ª La Plata, sala 1ª, 23/4/1998, “Martín,
Marisa Alejandra s/declaración de certeza”. “Siendo la contracautela condición que hace a la ejecutoriedad de la
medida precautoria, en tanto que la verosimilitud del derecho invocado y el peligro en la demora hacen a la
procedencia de la misma, la alegación de insuficiencia de aquélla no es argumento válido para el
cuestionamiento del embargo preventivo trabado, debiendo acudir el recurrente para ello a la vía prevista por el
art. 201 del rito”. Cám. Civ. y Com. 1ª Bahía Blanca, sala 2ª, 25/11/1997, “Noya, Norman Oscar v. El Estribo SA
s/cobro de pesos”.
587
Cám. Civ. y Com. 2ª La Plata, sala 1ª, 2/4/1996, “Marivial SRL v. Farroni, Américo s/escrituración y daños y
perjuicios”; 7/8/1998, “Trozzo, Atilo Roberto v. Cuomo, Fernando s/ejecutivo”.
588
“Si bien es cierto que las medidas cautelares son provisionales (art. 202, Código Procesal) ello no implica que
las mismas puedan ser dejadas sin efecto una vez que han quedado firmes (art. 198), en tanto no se demuestre un
cambio de las circunstancias que se tuvieron en cuenta al momento de su dictado, salvo caso excepcional
previsto por los arts. 219 y 220, CPC”. Cám. Civ. y Com. 1ª Mar del Plata, sala 2ª, 2/5/1997, “Ghersi, María
Rosa v. Colacci, Carlos Enrique s/cumplimiento de contrato”; 23/4/2002, “Fernández Garello, Fabián v. Camuzzi
Gas Pampeana s/amparo - recurso de queja”.
228
Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires
Se dijo que la sola invocación del largo tiempo insumido por el transcurso de la litis -aun exagerado-
resulta argumento estéril para remover la pretensión de aseguramiento oportunamente dispuesta desde
que no se ha invocado y menos aún demostrado que hubieren variado o desaparecido los motivos que
sirvieron de base para su otorgamiento589.
1. FLEXIBILIDAD
La materia precautoria se caracteriza -asimismo- por su flexibilidad.
Como vimos, se enfrentan aquí dos intereses: el del solicitante de las cautelas y el de quien debe
soportar la medida. El primero requiere medidas idóneas para resguardar el estado de cosas o situación
jurídica que le permita a la postre el útil cumplimiento del fallo y el segundo busca que tales medidas
revistan la menor entidad posible para no limitar su esfera de derechos hasta tanto no recaiga sentencia
de mérito.
Para armonizar ambas apetencias es que el Código delinea este instituto dotándolo de mutabilidad.
El juez a pedido de las partes podrá ir modelando los alcances de estas medidas de modo de no
profundizar excesivamente el sacrificio del interés de una de las partes en desmedro del de la otra.
Con esa finalidad es que las medidas cautelares ya establecidas podrán -a iniciativa del peticionante-
ser ampliadas a otros bienes -por ejemplo-, mejoradas en cuanto al alcance o sustituidas por otras más
adecuadas si se demuestra que la forma actual no garantiza debidamente el futuro cumplimiento del
fallo.
A la inversa, la contraparte puede requerir que se las sustituya por una medida menos gravosa o que
recaiga sobre otros bienes diferentes o que se reduzca el monto por el cual operó la traba.
Será el magistrado el que en definitiva resolverá el punto luego de escuchar a la parte contraria de
aquel que requiere la modificación. Para ello se prevé un traslado por cinco días, plazo que el juez
podrá abreviar si lo estima necesario.
La pauta genérica que rige en estos supuestos será siempre mantener la incolumidad de la garantía.
Así se ha dicho que al requerir la sustitución de embargo trabado en un inmueble propio no sólo es
menester acreditar su valuación sino también su libre disponibilidad y su eventual afectación o no a
garantías reales u otras medidas cautelares. La suficiencia del bien ofrecido en sustitución no debe ser
evaluada en sentido abstracto sino que, independientemente de su naturaleza, a ese fin corresponde
demostrar en forma fehaciente en cada caso concreto que constituye una garantía idónea. La carga
probatoria, en esos casos, pesa sobre el embargado 591. Asimismo, si bien el art. 203, Código Procesal
permite al deudor solicitar la reducción o limitación de la medida cautelar queda a su cargo demostrar
que el derecho del acreedor queda suficientemente garantizado con los bienes sobre los cuales
pretende que se mantenga trabada la medida592.
229
Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires
Las cuestiones a que alude este artículo del régimen procesal de la provincia de Buenos Aires se
encuentran reguladas en el art. 203, Código nacional.
No existen diferencias entre ambos textos normativos.
1. ACTUACIÓN OFICIOSA
Esta norma combina la mutabilidad de la materia cautelar con el poder de los jueces como directores
del proceso.
Aquí se ha acordado al juez, para evitar perjuicios o gravámenes innecesarios al titular de los bienes
gravados, la facultad de disponer una medida precautoria distinta de la solicitada, lo que recepta la
idea del proceso como instrumento de gobierno superadora de aquella que limita la función del
instituto a la satisfacción de intereses privados 593.
Atento que las cautelares se tramitarán y determinarán sin la intervención de quien habrá de sufrirla, la
ley le encarga al juez que custodie el interés de éste en el sentido de evitar la adopción de resoluciones
que importen un sacrificio mayor594 del que requiere la protección solicitada.
De allí que si se constata un pedido justificado en sus fundamentos pero excesivo en su
instrumentación el juez obviamente sin pedido de la contraparte -que en esta etapa aún no ha
aparecido- podrá negarse a disponer lo peticionado reemplazando la medida solicitada por otra menos
gravosa o bien despacharla pero con alcances reducidos o acotados, siempre y cuando siga siendo
idónea para la protección de la situación de hecho o de derecho denunciada.
Para parte de la jurisprudencia, esta facultad de limitar la medida cautelar que se solicite o la de
sustituirla por otra que el artículo en estudio concede a los jueces, sólo es ejercible en el momento de
su dictado ya que una vez dispuesta, sólo puede ser modificada o levantada a pedido de parte y con
audiencia de quien la obtuviera595. Para otro sector, en cambio, el alcance de la norma ha de ser más
amplio. En este sentido se ha dicho que la presentación de bienes a embargo suficientes habilita al
juzgador a dejar sin efecto la inhibición general sin traslado a la contraria para lo que se impone una
valoración prudente en orden a evitar perjuicios innecesarios para con relación al beneficiario de la
misma (art. 204) teniendo en cuenta la actitud de quien ha aportado voluntariamente detalles sobre un
bien propio en claro gesto de lograr con ello proseguir sus actividades comerciales sin la traba que
implica la inhibición que lo afecta596.
593
Cám. Civ. y Com. 1ª San Nicolás, 7/9/1993, “Scaglia, Juan Carlos y otros v. Clínica San Nicolás SA s/cobro
de pesos”.
594
“El tribunal se encuentra facultado para evitar perjuicios innecesarios al titular de los bienes, a reducir o
limitar el alcance del aseguramiento (arts. 204, CPCC; 25, CPCA) adecuándolo a las circunstancias del caso”.
SCBA, B. 62.349, 24/4/2002, “Pacheco, Hugo A. v. Provincia de Buenos Aires (Ministerio de Economía)
s/demanda contencioso administrativa”. “La inhibición general de bienes requiere, para su procedencia, que se
desconozcan bienes del ejecutado susceptibles de embargo o que, de haberlos, éstos resulten insuficientes para
cubrir el crédito, lo que no obsta a que, decretada la medida subsidiaria, se ordene posteriormente la
subordinante (un embargo), pues negar esa posibilidad importaría reconocer esa relación de subordinación en el
orden inverso al que establece el art. 228, CPCC. Es más, si al diligenciarse el mandamiento de embargo se
comprobase que los presupuestos de admisibilidad de la medida subsidiaria no se suscitan, esa situación daría
lugar a que el juez varíe o limite la medida, en ejercicio de las potestades que le reconoce el art. 204, CPCC, lo
que evitaría perjuicios o gravámenes innecesarios provenientes de un resguardo cautelar excesivo en proporción
al derecho que se intenta garantizar”. Cám. Civ. y Com. San Martín, sala 2ª, 29/4/1999, “Fisco de la Provincia de
Buenos Aires v. Rivero, Águeda Margarita s/apremio”.
595
Cám. Civ. y Com. San Martín, sala 2ª, 23/3/1995, “Montero, Belisario v. Municipalidad de General Sarmiento
s/amparo”.
596
Cám. Civ. y Com. 1ª San Nicolás, 3/8/2000, “Vallejos, Rudecindo Albino y otro v. Quinteros, Gustavo Daniel
y otros s/daños y perjuicios”.
230
Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires
No existen diferencias entre ambos textos normativos.
231
Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires
causados serán a cargo de quien hubiese obtenido la medida, y ésta no podrá proponerse
nuevamente por la misma causa.
Las inhibiciones y embargos se extinguirán a los cinco (5) años de la fecha de su anotación en el
Registro de la Propiedad, salvo que a petición de parte se reinscribieran 597 antes del vencimiento
del plazo, por orden del juez que entendió en el proceso.
597
Rectius est: reinscribieren.
598
“El instituto de la caducidad de las medidas cautelares que aparece regulado en el art. 13, Código Fiscal,
como así también en el art. 207, Código de rito para los procesos en general, tiene por finalidad evitar que quien
se vea beneficiado por la medida demore sine die la promoción del juicio cuya sentencia pretende resguardar
preventivamente. Por tal razón exige la interposición de la demanda en un plazo determinado; en el art. 207,
Código citado son 10 días y en el art. 13, Código Fiscal son 60 días”. Cám. Civ. y Com. 1ª Mar del Plata, sala 2ª,
14/9/2000, “Fisco de la Provincia de Buenos Aires v. Food and Beverages SA s/ejecución”.
599
Cám. Civ. y Com. 1ª Mar del Plata, sala 1ª, 2/6/1994, “De Souza v. Bucci s/medidas cautelares”.
600
“Resultaría prematuro pronunciarse con relación a una medida cautelar que tiene por objeto preservar el
eventual resultado favorable de una acción civil futura que ni siquiera se denuncia, habida cuenta que las
medidas precautorias carecen de autonomía, pues dependen de una demanda anterior o posterior (conf. arts. 195
y 207, CPCC)”. Cám. Civ. y Com. Trenque Lauquen, 23/4/1987, “Insúa, Jorge Claudio s/medida cautelar”.
601
Cám. Civ. y Com. 1ª Mar del Plata, sala 1ª, 23/9/1993, “Mariani, Élida M. v. Paolinelli, Horacio s/medidas
cautelares - efecto devolutivo - art. 250, CPC”.
232
Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires
La jurisprudencia ha dicho que el art. 207 del ordenamiento ritual, en su párr. 2º, establece que las
inhibiciones y embargos se extinguirán a los cinco años de la fecha de su anotación en el Registro de
la Propiedad, salvo que a petición de parte se reinscribieran antes del vencimiento del plazo, por orden
del juez del proceso. Si bien la norma alude a medidas consumadas ante el Registro de la Propiedad, es
de aplicación también con relación a aquellas cuya anotación se realiza en expedientes judiciales. En
efecto, en uno y otro caso, las medidas cautelares importan una restricción a la libre disposición de
bienes del deudor; de allí su susceptibilidad para extinguirse por el mero transcurso del tiempo cuando
quien la obtuvo no hubiere instado a su reinscripción pertinente en el proceso donde se decretaron,
antes de vencer el plazo de su vigencia602.
Respecto de cuestiones más propias de la técnica registral se ha manifestado que el art. 207 segunda
parte dispone, en coincidencia con lo prescripto en el art. 37, inc. b), ley 17801, que “las inhibiciones y
embargos se extinguen a los cinco años de la fecha de su anotación en el Registro de la Propiedad,
salvo que a petición de parte se reinscribieran antes del vencimiento del plazo, por orden del juez que
entendió en el proceso”. Así, si decretado el embargo sobre el bien motivo de la litis y librado el oficio
respectivo al Registro de la Propiedad Inmueble la medida cautelar fue anotada provisoriamente
procediéndose a la inscripción definitiva después de haberse subsanado los defectos que contenía el
documento, esa inscripción definitiva tiene efectos retroactivos a la fecha de la toma de razón
provisoria debiéndose contar a partir de ahí el plazo de caducidad previsto en los art. 207 segunda
parte del Código Procesal y 37, inc. b), ley 17801. Ello así ya que cuando un documento es presentado
al Registro para su anotación y se produce la inscripción provisional porque presenta defectos
subsanables, una vez superado estos obstáculos, la registración definitiva tiene efectos retroactivos a la
fecha de la anotación provisional603.
Finalmente, si el pedido de reinscripción del embargo se formuló después de transcurridos los cinco
años de la anotación provisoria en el Registro de la Propiedad, la decisión impugnada en cuanto
establece que no corresponde reinscribirse dicha medida cautelar por haberse cumplido el plazo de
caducidad debe ser confirmada604.
233
Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires
circunstancias de clara configuración refuerzan de tal manera el derecho a reclamar que en ningún
caso podría darse el supuesto de abuso de la petición cautelar al estar habilitada expresamente por la
ley.
Fuera de esos casos, al momento de decretarse el levantamiento de una precautoria si la parte lo pide
el juez deberá declarar si la misma fue requerida indebidamente -con abuso o exceso- y, en caso
afirmativo, condenará al requirente al pago de los daños y perjuicios causados.
Para establecer el quantum de condena, esta norma deja a elección del juez la determinación del tipo
de trámite a utilizar.
Puede echarse mano tanto del incidente como del juicio sumario.
Se ha dicho que el resarcimiento de los daños y perjuicios con arreglo a los principios generales de la
responsabilidad cuenta con la instrumentación idónea en la ley de forma a través del tipo de
procedimiento que según el caso sea pertinente. Pero una parcela circunscripta y acotada de esta
materia -el resarcimiento de los daños y perjuicios ocasionados con motivo de la traba de medidas
cautelares- a más de la acción corriente, propia de toda demanda de responsabilidad se halla dotada de
una vía especial, propia, acelerada y particular: la del art. 208, Código Procesal. Quien haya sido
afectado por tales medidas podrá optar por consiguiente por uno u otro de los mecanismos.
Naturalmente, la decisión que recaiga en uno de ellos no podría ser revisada en el restante 606.
Todo dependerá de lo que disponga el magistrado a la luz de las complejidades que pueda presentar la
tarea de estimación del perjuicio patrimonial provocado. Su decisión respecto de la vía procesal a
transitar será incuestionable.
Respecto del fundamento de esta reparación se ha dicho que la responsabilidad por medidas cautelares
tiene una doble interpretación. Para la doctrina subjetiva requiere invocación y prueba de la conducta
ilícita del peticionario y para la objetiva que la medida se haya tomado en forma indebida.
Mayoritariamente se ha recepcionado la primera de las interpretaciones, por lo que no corresponde la
admisión automática de la reparación aplicada por el tribunal. En consecuencia el hecho que se haya
concluido el presente proceso por caducidad de la instancia no justifica sin más la aplicación del art.
208 pues la adopción de un criterio muy riguroso conllevaría el riesgo de restringir el derecho de
defensa o convertir las medidas precautorias en una trampa para quien las solicita 607.
Así también, no corresponde formular una condena automática, por el mero hecho del levantamiento
de una medida cautelar. Sea que se subsuma la cuestión en la norma específica del art. 208 o en las
normas generales previstas en los arts. 1071, 1078 y 1109, CCiv., la responsabilidad de quien ha
obtenido una medida cautelar no surge por el simple hecho de que se haya ordenado su levantamiento,
sino que es menester acreditar que ha mediado de su parte abuso, exceso o culpa en su traba. Se arriba
a idéntica conclusión si se pretende la aplicación de la responsabilidad extracontractual por el hecho
propio. El fundamento de la misma es -en principio- subjetivo: no hay responsabilidad sin culpa 608.
La Corte bonaerense avala este criterio sosteniendo que la responsabilidad que consagra el art. 208,
CPCC es netamente subjetiva y por ello no corresponde formular, en los términos de dicha norma una
condena automática por el mero hecho del levantamiento de la medida cautelar 609.
606
Cám. Civ. y Com. 2ª La Plata, sala 1ª, 2/7/1996, “Baquero, Eduardo José v. Tartaglia, Néstor Raúl y otro
s/daños y perjuicios”.
607
Cám. Civ. y Com. Azul, sala 1ª, 13/5/1999, “Fisco de la Provincia de Buenos Aires v. Salvo s/apremio”.
608
Cám. Civ. y Com. 1ª Mar del Plata, sala 1ª, 28/12/2000, “Luceri, Héctor Raúl v. Dorrego López s/daños y
perjuicios”.
609
SCBA, Ac. 49.702, 1/12/1992, “Baquero, Eduardo José s/incidente de fijación de daños y perjuicios en autos:
`Pioletti, Moisés Carlos y otro v. Baquero, Eduardo J. s/cobro de pesos y embargo preventivo´”; Ac. 60.680,
20/2/1996, “Banco Santander SA v. Paz, José M. y otros s/ejecución y embargo preventivo” [J 14.34501-1].
234
Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires
Podrá pedir embargo preventivo el acreedor de deuda en dinero o en especie que se hallare en
alguna de las condiciones siguientes:
1º) Que el deudor no tenga domicilio en la República.
2º) Que la existencia del crédito esté demostrada con instrumento público o privado atribuido al
deudor, abonada la firma por información sumaria de dos (2) testigos.
3º) Que fundándose la acción en un contrato bilateral, se justifique su existencia en la misma
forma del inciso anterior, debiendo en este caso probarse además sumariamente el cumplimiento
del contrato por parte del actor, salvo que éste ofreciese cumplirlo, o que su obligación fuese a
plazo.
4º) Que la deuda esté justificada por libros de comercio llevados en debida forma por el actor, o
resulte de boleto de corredor de acuerdo con sus libros, en los casos en que éstos puedan servir
de prueba, o surja de la certificación realizada por contador público en el supuesto de factura
conformada.
5º) Que estando la deuda sujeta a condición o plazo, el actor acredite sumariamente que su
deudor trata de enajenar, ocultar o transportar sus bienes, o siempre que justifique del mismo
modo que por cualquier causa ha disminuido notablemente la responsabilidad de su deudor
después de contraída la obligación.
1. EMBARGO PREVENTIVO
El embargo preventivo ha sido por mucho tiempo la figura cautelar más utilizada.
En virtud de la misma se resguardan ciertos bienes impidiéndose su disponibilidad a los fines de que el
acreedor al momento de contar a su favor con una sentencia condenatoria, pueda hacer efectiva la
misma sobre las cosas embargadas.
Se trata de una clásica medida precautoria “instrumental” por oposición a las “materiales” (sobre esta
diferencia remitimos a la nota del art. 195) ya que lo buscado en el juicio principal es el cobro de una
suma de dinero e ínterin se sustancia ese proceso, se obtiene como garantía -mediante el embargo- la
reserva de ciertos bienes.
Se desarrolla en esta parte del Código una de las formas de embargo, el preventivo. También existen
otros (los embargos ejecutivos y ejecutorios) propios de los procesos de ejecución y a los que nos
referiremos oportunamente. Sin embargo, como veremos, el Código remite a las reglas del juicio
ejecutivo en todo lo concerniente a la efectivización (traba) de la medida (art. 213).
El embargo preventivo es una típica -quizás la arquetípica- medida cautelar y por ello le son aplicables
todas las pautas generales que se plasman en los arts. 195 a 208.
Para su dictado deberán acreditarse tanto la verosimilitud del derecho como el peligro en la demora 610
y también habrá -por regla- que prestar contracautela.
La ley procesal contempla en este artículo variados supuestos en los que se entiende que existen
preconfigurados aquellos recaudos. Realiza una enumeración de casos que entendemos
sobreabundante ya que habría alcanzado con las pautas genéricas ya analizadas y la prudencia judicial
en la constatación de la presencia de los extremos fácticos que las justifiquen.
Sobre todo porque la lista no agota las posibilidades en que puede ser dictada esta cautelar 611.
Como lo ha dicho la jurisprudencia, el embargo preventivo no sólo es procedente en los supuestos de
los arts. 209 y ss. sino en cualquier otro en que se justifique el cumplimiento de sus presupuestos
610
“Esta medida procede en juicios sobre daños y perjuicios siempre que se den los presupuestos formales:
verosimilitud del derecho, peligro en la demora y contracautela (doctr. art. 209, CPC)”. Cám. Civ. y Com.
Pergamino, 26/4/1994, “Placencia, Susana v. Carrión, Domingo y otra s/daños y perjuicios”.
611
“No encuadrando el embargo preventivo solicitado dentro de las prescripciones de los arts. 209, 210, 211 y
212, CPC, resulta necesario para decretarlo que converjan los presupuestos genéricos que lo tornan viable, es
decir, verosimilitud del derecho, peligro en la demora y contratutela; sin que pueda prescindirse de alguno de
ellos, ni presumirse su existencia”. Cám. Civ. y Com. Pergamino, 9/6/1988, “Eslabón SA v. Banco Financiero
Argentino SA s/embargo preventivo”; 18/12/1995, “Conti, Sergio F. y otra v. Sociedad Siria de Socorros Mutuos
y otros s/medidas cautelares” [J 14.39794-1].
235
Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires
básicos612 aunque la configuración de cualquiera de las hipótesis aludidas en esas normas específicas,
puntualmente, permite prescindir de la exigibilidad del peligro en la demora 613.
El embargo preventivo podrá recaer tanto sobre bienes muebles como inmuebles.
Variará la manera de efectivizar la traba de la medida. Cuando se trate de bienes registrables, ello se
simplifica porque bastará una comunicación oficial al registro correspondiente que tomará debida nota
de la medida precautoria, mientras que cuando los bienes no tienen esa característica, deberá
designarse un depositario que puede ser el propietario de las cosas o bien un tercero, en cuyo caso será
necesario además recurrir al secuestro de los bienes.
612
“Teniendo en cuenta el carácter tuitivo -preservar la utilidad práctica de la función judicial- del embargo, las
normas que lo rige deben ser interpretadas con un sentido amplio, por lo que la enumeración que hacen los arts.
209, CPC de distintos supuestos en los cuales es procedente el embargo sólo tiene carácter enunciativo y por lo
tanto no impide la traba de esa medida en casos no enumerados por la ley en tanto se reúnan los presupuestos de
admisibilidad”. Cám. Civ. y Com. 1ª Mar del Plata, sala 1ª, 14/5/1996, “Galghera, Miguel Ángel v. Méndez,
Geudeomar s/daños y perjuicios”.
613
Cám. Civ. y Com. San Martín, sala 2ª, 26/2/2002, “Hilandería CAPEN SA v. Segal, Leonor Dora s/cobro de
pesos”.
614
“En la medida que con motivo de la información rendida en autos se encuentra acreditado prima facie la
existencia del crédito del actor en los términos del art. 209, inc. 2º, Código Procesal y con ello presumida la
verosimilitud del derecho se reclama, corresponde acoger la medida de aseguramiento solicitada en la demanda”.
Cám. Civ. y Com. 2ª La Plata, sala 1ª, 19/12/2002, “Banco de la Provincia de Buenos Aires v. Álvarez, Arístides
Juan s/cobro ejecutivo”. “Si se encuentra acreditado prima facie con la documentación acompañada e
información sumaria producida la existencia del contrato y el cumplimiento de las prestaciones por el actor, y
teniendo en cuenta que una vez allegada la convicción sumaria acerca de estos únicos presupuestos, la
verosimilitud del derecho queda presumida respecto de la frustración del acto escriturario, se torna procedente el
embargo preventivo solicitado (arts. 197 y 209, inc. 3º, Código Procesal), por las sumas de dinero entregadas al
demandado a cuenta de precio o como seña que resultan del boleto de compraventa, con más la cantidad
proveniente del pacto de resarcimiento por incumplimiento previsto por las partes anticipadamente en la promesa
de venta a través de la cláusula penal estipulada, cuyo pago también se reclama en autos. Ello es así, por cuanto
es necesario tutelar las pretensiones articuladas, a fin de que no resulten inocuos los pronunciamientos que den
término al litigio, materia que comporta amplitud de criterio en el otorgamiento de la protección consiguiente,
puesto que es preferible el exceso en acordar la traba que la parquedad en negarla”. Cám. Civ. y Com. 2ª La
Plata, sala 1ª, 11/5/2000, “Roleri, Mónica v. Arpeco SA s/resolución contrato - daños y perjuicios”.
615
Cám. Civ. y Com. 1ª San Nicolás, 15/6/1993, “Gritti de Suárez, María del Rosario v. Montenegro, Claudia
s/ejecución de honorarios”.
616
“Si media por parte de la demandada y de la citada en garantía un reconocimiento del siniestro
desencadenante de los daños denunciados por la accionante y de la vigencia del contrato de seguro denunciado,
ello viabiliza el aseguramiento de la cautelar en los términos del art. 209, inc. 2º, CPCC, dada la verosimilitud
del derecho que resulta de la presunción que contiene el art. 1113, párr. 2º, 2ª parte, CCiv.”. Cám. Civ. y Com. 1ª
San Nicolás, 22/10/2002, “Lenguitti, Teófilo Agustín y otra v. HSBC La Buenos Aires Seguros SA s/embargo
preventivo”.
236
Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires
aquél es reconocido o sus firmas son abonadas por testigos o bien el mismo demandado reconoce
haber recibido la seña617.
Otra manera de justificar este “humo de buen derecho” es a través de ciertos documentos a los que se
le otorga especial valor probatorio (libros de comercio, certificaciones contables, etc.).
De tal modo, la jurisprudencia ha dado alguna precisiones al respecto.
Sostuvo que si bien se ha dicho en relación al libro “IVA” que no es jurídicamente un libro de
Comercio y por lo tanto carece de valor probatorio, dicho criterio “no resulta aplicable en este caso”
toda vez que la certificación contable se fundamenta, asimismo, en el libro “diario general” el que sí
reviste la calidad de “libro de comercio” en los términos dispuestos por el art. 209, inc. 4º, del
ordenamiento adjetivo (arts. 43, 44 y 63, Código de Comercio) 618.
Asimismo, no resulta exigible acreditar el peligro en la demora como recaudo de la cautelar en cuanto
ello no se halla contemplado en el supuesto aprehendido por el art. 209, inc. 4º, Código Procesal que
refiere justamente a documentación de la del tipo aportada al proceso. Y ello así en orden a la
presunción de veracidad que emana de los libros correspondientes si son llevados en legal forma 619.
La certificación contable exigida a los efectos del embargo preventivo que autoriza el art. 209, inc. 4º,
del ritual no sólo ha de referirse a la existencia misma del crédito, su monto y exigibilidad según los
asientos sino que su autor deberá dictaminar si los libros en que se verifica la misma reúnen los
requisitos de la ley de fondo y de cuya concurrencia depende la eficacia de la prueba, tal como la
norma procedimental lo determina620.
No debemos dejar de lado que para parte de la doctrina, aun en estos casos habrá que acreditar además
el peligro en la demora, esto es, cuál es el riesgo que se corre por el paso del tiempo hasta la sentencia
de mérito fundando debidamente este temor en circunstancias objetivas que serán más tarde
ponderadas por el juez.
Luego se mencionan casos en los que se entiende presente el periculum in mora.
Un supuesto es el de la falta de domicilio del deudor dentro de la República y otro se configura cuando
se demuestre sumariamente que el deudor de una obligación sujeta a condición o plazo se encuentra
adoptando medidas para insolventarse.
El segundo caso es el que resulta más claro como ejemplo de situación de peligro en el paso del
tiempo ya que llegado el momento del cumplimiento, el patrimonio del obligado estará vacío e inútiles
serán las medidas compulsorias en su contra.
Aquí también, huelga aclarar que la medida no procede -más allá de lo que parece indicar el
encabezamiento del artículo- si no se acredita la existencia de un derecho verosímil.
Se ha dicho que la sola circunstancia de que el demandado haya comenzado a enajenar u ocultar sus
bienes no configura el supuesto del art. 209, inc. 5º, pues dicho precepto exige además que se trate de
una deuda cierta sujeta a plazo o condición, por lo que si el pedido de embargo se formuló al iniciar un
juicio de daños y perjuicios de fuente extracontractual ya no es posible encajarlo en las previsiones de
aquel artículo621.
En todos los casos, hará falta determinar también el tipo y monto de caución de acuerdo con las reglas
generales622.
617
Cám. Civ. y Com. 2ª La Plata, sala 1ª, 11/5/2000, “Roleri, Mónica v. Arpeco SA s/resolución contrato - daños
y perjuicios”.
618
Cám. Civ. y Com. 1ª Mar del Plata, sala 1ª, 1/10/2002, “Medinilla Seguridad Privada SRL v. Heauen SRL
s/cobro de pesos”.
619
Cám. Civ. y Com. 1ª San Nicolás, 19/10/1993, “Benito Pernicone SACAFF y M. v. DAngelo, Juan Carlos
s/embargo preventivo”.
620
Cám. Civ. y Com. 1ª Mar del Plata, sala 1ª, 13/3/1990, “Zucchi, Arquímedes v. Harengues SA s/embargo
preventivo - art. 250, CPC”; Cám. Civ. y Com. 1ª Mar del Plata, sala 2ª, 14/3/1996, “Pérez, Carmen v. Stella,
Victoria s/rendición de cuentas (art. 250, CPC)” [J 14.20695-1]; 28/5/1998, “Balbuy Team SA v. Aragone
s/cobro de pesos art. 250, CPC” [J 14.9542-1]; 16/8/2001, “Álvarez, Mónica Mabel v. Agustiner SA s/cobro de
pesos”.
621
Cám. Civ. y Com. 1ª Mar del Plata, sala 2ª, 11/4/1996, “Consorcio Edificio Santiago del Estero nro. 2039 v.
Sicurello, Daniel s/daños y perjuicios”.
622
“Si bien es cierto que uno de los supuestos de hecho que prevé el art. 209, Código Procesal, para decretar un
embargo preventivo, está dado por `la deuda justificada por libros de comercio llevados en debida forma por el
actor´ (inc. 4º), no lo es menos que ello no excluye que deba prestarse la pertinente contracautela (art. 199,
Código cit.)”. Cám. Civ. y Com. 2ª La Plata, sala 1ª, 6/3/1997, “Avícola Roque Pérez SACIF v. Lúquez, Eduardo
Genaro s/cobro de pesos”.
237
Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires
3. CONCORDANCIA CON EL CÓDIGO PROCESAL CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN
Las cuestiones a que alude este artículo del régimen procesal de la provincia de Buenos Aires se
encuentran reguladas en el art. 209, Código nacional.
No existen diferencias esenciales entre ambos textos normativos. Se indica expresamente en el inc. 5º
que las conductas del deudor que pueden dar motivo al requerimiento de un embargo se desplieguen
“comprometiendo la garantía”.
623
“Si el inmueble fue adquirido con fondos suministrados por los socios, entre los cuales se encuentra el
accionante, aparece prima facie verosímil el derecho del actor a embargar el porcentaje de los frutos civiles del
inmueble cuyo destino fue la explotación del objeto social (arts. 210, inc. 1º, 212, inc. 3º, y 233, Código
Procesal) y cuyo dominio consta aún en cabeza de quienes integraron la sociedad cuya liquidación aquí se
persigue, resultando irrelevante que la sociedad anónima locadora sea un tercero respecto de estos actuados,
habida cuenta que ha dado en locación un inmueble que formaba parte del patrimonio social de la sociedad de
hecho aún no liquidada (art. 22, ley 19550). Es que las rentas derivadas del uso o del goce de la cosa por otro,
como los alquileres de una locación, los intereses del capital, etc., son frutos civiles que pertenecen al propietario
de la cosa (arts. 2426 y 2522, CCiv.), por lo que el levantamiento del embargo sobre los cánones locativos
abonados por el arrendamiento del inmueble, donde funcionaba la sociedad de hecho motivo de estos autos,
deviene, por ahora, improcedente”. Cám. Civ. y Com. 2ª La Plata, sala 1ª, 18/9/1997, “Rodríguez Seguín, José v.
Guchea, Segundo s/disolución de sociedad - incidente liquidación de sociedad”.
624
Cám. Civ. y Com. Trenque Lauquen, 21/11/1989 “Banegas, Ismael Andrés v. Cafece, Víctor Carlos s/embargo
preventivo”.
238
Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires
El inc. 3º contiene una previsión más abarcativa que la anterior: otro caso de embargo sobre bienes
asiento de privilegios siempre que la deuda se pruebe con instrumento público o privado con firma
abonada con dos testigos.
Finalmente se admite que quienes planteen pretensiones referidas a ciertos bienes (reivindicación,
petición de herencia, nulidad testamentaria o simulación) traben embargo sobre esas mismas cosas.
Aquí también habrán de presentarse -obviamente- los documentos que hagan “verosímil” la pretensión
deducida625.
625
Cám. Civ. y Com. 1ª Mar del Plata, sala 1ª, 12/2/2002, “Ortalli, Juan v. Kehler, Mirta s/simulación”.
626
“No tratándose la cuestión planteada por el recurrente del caso previsto por el art. 211, CPC, al haberse
decretado embargo sobre derechos y acciones provenientes de un boleto de compraventa automotor y no
respecto de un determinado bien, no corresponde su inscripción registral”. Cám. Civ. y Com. 1ª Bahía Blanca,
sala 2ª, 5/2/1998, “Fernández, Oscar Ramón v. Díaz, Héctor Ricardo s/cobro ejecutivo”.
239
Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires
penalmente responsable del delito de lesiones culposas, en el sub lite se encuentra configurada la
verosimilitud del derecho invocado por el actor627.
Por otro lado, se sostuvo que si bien conforme lo previsto por el art. 415 la eficacia probatoria de la
confesión ficta será evaluada por el magistrado de origen al momento de dictar sentencia -conforme
las reglas de la sana crítica y en relación a las demás probanzas aportadas a la causa- lo cierto es que,
ante la solicitud de una medida cautelar (embargo preventivo) el juez interviniente debió abrir los
pliegos acompañados y analizar prima facie la atendibilidad de la confesión ficta toda vez que la
incomparecencia de los demandados a la audiencia de absolución de posiciones permitiría vislumbrar
la verosimilidad del derecho alegado y la consecuente viabilidad de la cautela conforme lo normado
por el art. 212, inc. 2º628.
Respecto del dictado de sentencia favorable respecto de quien pide la cautela -aunque estuviere
recurrida-, se ha dicho que en tal hipótesis la declaración que contiene el pronunciamiento
jurisdiccional constituye suficiente verosimilitud en el derecho 629. En función de lo expuesto, frente a
la sentencia de condena dictada, corresponde ratificar la medida cautelar decretada, sin que sea óbice
para ello que la misma haya sido apelada por la demandada ya que dicha circunstancia no es, por sí
misma, susceptible de menguar la verosimilitud del derecho invocado y que ha sido reconocido en la
sentencia favorable que admitió la pretensión del actor 630.
Dentro de este concepto se ha incluido la sentencia condenatoria favorable al actor procedente de sede
penal631 lo cual es controvertido, puesto que otra tendencia jurisprudencial señala que como principio
general la sentencia a que se refiere el inc. 3º del art. 212 no es otra que la dictada en el juicio en
donde se solicita la medida cautelar. De allí que todas aquellas solicitudes de embargo que se basan en
la verosimilitud que emana de una sentencia dictada en proceso distinto no pueden ser fundadas en el
texto legal que nos ocupa632.
Entendemos más razonable este segundo criterio ya que, en definitiva, el fallo de la sede represiva
podrá constituir un importante elemento para acreditar genéricamente la verosimilitud del derecho
atento las pautas de la prejudicialidad contenidas en los arts. 1101 a 1106, CCiv.
Estas previsiones también alcanzan a las medidas cautelares en protección del cobro de los honorarios
devengados por labor profesional en favor del letrado que actuó en el expediente, ya que las costas
integran la sentencia y por lo tanto el crédito por honorarios respecto de quien ha sido condenado en
costas encuadra dentro del art. 212, inc. 3º, siendo también viable la inhibición general de bienes pero
sólo en caso de desconocimiento de bienes de su deudor 633.
Creemos que aun en estos casos habrá que cumplir con la demostración del peligro en la demora 634.
La contracautela se regulará de acuerdo con la mayor o menor entidad de los dos requisitos de
procedencia.
627
Cám. Civ. y Com. 2ª La Plata, sala 1ª, 9/12/1997, “García, Alfredo Oscar v. Videla, Rubén Oscar s/daños y
perjuicios”.
628
Cám. Civ. y Com. Quilmes, sala 2ª, 22/2/2000, “Zaracho, Alberto Rubén v. Ávalos, Gustavo David s/daños y
perjuicios”.
629
“Uno de los presupuestos específicos que ha previsto el legislador en materia de medidas cautelares está dado
por la circunstancia de que quien lo solicita `hubiese obtenido sentencia favorable, aunque estuviere recurrida´,
pues en tal hipótesis la declaración que contiene el pronunciamiento judicial constituye suficiente verosimilitud
del derecho (arts. 212, inc. 3º, y 233, CPCC)”. Cám. Civ. y Com. 1ª La Plata, sala 1ª, 13/6/2000, “Altieri, Leonor
v. Álvarez, José s/reivindicación (art. 250)”.
630
Cám. Civ. y Com. 2ª La Plata, sala 1ª, 19/12/2002, “Raviña, Eduardo v. Hoppal, María Beatriz s/daños y
perjuicios”.
631
Cám. Civ. y Com. Quilmes, sala 2ª, 9/10/2000, “Pérez, Héctor Oscar y otro v. Flores, Néstor Miguel y otros
s/daños y perjuicios”.
632
Cám. Civ. y Com. 1ª La Plata, sala 1ª, 4/9/1997, “Álvarez, Eduardo E. v. Malacari, Raimundo s/acción
autónoma de nulidad”.
633
Cám. Civ. y Com. 1ª Mar del Plata, sala 1ª, 29/3/2001, “Tellez, Andrea v. Tellez, Salvador s/desalojo”.
634
“No resulta procedente el embargo preventivo fundado en el art. 212, inc. 1º, CPC, si pese a la rebeldía del
accionado, el derecho invocado carece del requisito de verosimilitud”. Cám. Civ. y Com. 1ª Mar del Plata, sala
2ª, 23/3/1995, “Rey, Héctor v. Espinosa, Jorge y otro s/daños y perjuicios”.
240
Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires
Se aclara -en el caso del inc. 2º- que la confesión ficta es la “derivada de la incomparecencia del
absolvente a la audiencia de posiciones”.
635
“Si bien se exige que para ordenar un embargo o inhibición debe existir determinación de la suma a cautelar a
fin de dar cumplimiento con el párr. 1º del art. 213, CPCB ello no implica que cuando no exista suma líquida ello
no sea posible. Tal el caso en que se condena a los demandados por la excepción perdida, aun cuando no esté
determinado su importe hay un crédito cierto que merece ser tutelado, debiendo ser el juez quien debe estimar
prudencialmente cual es la suma a cautelar”. Cám. Civ. y Com. 1ª Mar del Plata, sala 1ª, 26/10/1999, “Martínez,
Humberto v. Pezzente, Sergio s/indemnización daños y perjuicios”; 24/4/2001, “Francescángeli v. Petrón s/daños
y perjuicios”.
636
“De allí su indispensable determinación que se ve soslayada por la extensión y falta de individualización que
alcanza la medida pretendida ya que al par de implicar un bloqueo integral de la casi totalidad de las operatorias
bancarias del ejecutado en este país significa lisa y llanamente perder el control de que la traba se realice por la
suma indicada y no por una superior, lo que eventualmente podría llegar a causar un gravamen innecesario al
titular de los bienes”. Cám. Civ. y Com. 1ª San Nicolás, 12/9/2002, “Maggi, Juan Sebastián v. Eros SRL
s/ejecución de honorarios”.
637
“Una vez que se haya practicado el secuestro, como el desapoderamiento del bien está ínsito en dicha medida
cautelar, ya que inexcusablemente el secuestro implica el depósito judicial de la cosa, deviene incontrovertible
que la entrega del automotor para su guarda y conservación se efectivice en la persona designada por la
magistrada. Es que si el último apartado del art. 213, Código Procesal establece que `mientras no se dispusiere el
secuestro o la administración judicial de lo embargado, el deudor podrá continuar con el uso normal de la cosa´,
va de suyo que no puede pretenderse que el vehículo permanezca en poder del ejecutado (arts. 216 y 221, Código
Procesal)”. Cám. Civ. y Com. 2ª La Plata, sala 1ª, 28/8/2001, “Calancha Jurado, Freddy v. Albino Napa, Joss
s/incidente art. 250, CPCC”.
241
Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires
Las cuestiones a que alude este artículo del régimen procesal de la provincia de Buenos Aires se
encuentran reguladas en el art. 213, Código nacional.
No existen diferencias entre ambos textos normativos.
638
“Como ya lo sostuviera esta sala en anterior ocasión, el bien sujeto a embargo queda sometido a un régimen
legal de naturaleza especial, que obliga al titular de aquél a abstenerse de todo acto jurídico o físico que
disminuya tal garantía, constituyendo una seguridad jurisdiccional que veda dársele otro destino o someterlo a
una afectación diferente sin conocimiento del juez que lo ordenó (arg. arts. 1160, CCiv.; 214, Código Procesal)”.
Cám. Civ. y Com. 2ª La Plata, sala 1ª, 20/3/1990, “Gil, Juan Carlos v. Avedaño, Luis Ángel s/ejecutivo”.
242
Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires
1. PAGO DE LA DEUDA
Puede darse el caso de que frente a la diligencia de embargo en el domicilio del deudor, éste entregue
al oficial de justicia la suma consignada en el mandamiento. Es un caso excepcional y sólo por ese
motivo podrá suspenderse la diligencia.
1. PROTECCIÓN DE LA GARANTÍA
Los objetos embargados tienen un destino específico: servir de garantía para el cumplimiento de una
futura sentencia.
La ley no sólo crea la figura del embargo sino que también la rodea de resguardos que impiden que
aquella finalidad se torne ilusoria.
Cuando de cosas muebles se trata, el embargo de las mismas importa la entrega a un depositario
judicial que puede ser el propio dueño o un tercero. Como este sujeto habrá de tener bajo su custodia
los bienes, se regulan minuciosamente sus posibilidades de actuación respecto de los mismos y se
sanciona severamente la violación a sus deberes de conducta.
En principio, no podrá demorar más de veinticuatro horas en hacer entrega de los bienes embargados
luego de que ello le sea requerido por orden judicial.
639
“La suspensión en el servicio de pago de cheques es una medida sustitutiva del cierre de la cuenta corriente
producida por el libramiento de cheques sin suficiente provisión de fondos, cuando existieran operaciones
pendientes con el cuentacorrentista, manteniéndose abierta al único efecto de finiquitar esas operaciones. Ello
representa un motivo idóneo para estimar al deudor como persona de insuficiente garantía a los fines del
depósito de la cosa que se embarga, por lo tanto es procedente el desapoderamiento en este supuesto (art. 216,
CPC) y en la apreciación de la conveniencia señalada por el art. 535, CPC”. Cám. Civ. y Com. 1ª Mar del Plata,
sala 2ª, 10/8/1995, “Calderón, Norberto v. Spina, Ricardo Jorge s/ejecución”; 21/11/1995, “Favacard SA v.
Sidoni, Juan José y otra s/ejecución” [J 14.23403-1].
243
Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires
Expresamente se establece que no hay posibilidad de que se resista a este deber de reintegrar, ni
siquiera escudado en el derecho de retención que cede frente a la orden dirigida al depositario judicial.
Todo ello bajo el riesgo de que tal conducta sea investigada penalmente por encuadrar en figuras
típicas debiendo el juez civil denunciar el hecho. Se ha dicho que la configuración del tipo del
peculado por equiparación se halla supeditada a la notificación del requerimiento judicial de presentar
los bienes tenidos en depósito640.
La intención protectoria de la ley respecto de la garantía que constituyen los bienes embargados se
patentiza con la posibilidad de que el juez civil pueda detener al depositario incumplidor hasta tanto
las autoridades penales tomen intervención en el caso. Se trata de una facultad de los magistrados
civiles que muy pocas veces se le concede, lo que evidencia la importancia que para el legislador
posee el respeto de las obligaciones de este sujeto.
Se ha dicho que por aplicación del Código de fondo, la gratuidad del contrato de depósito no rige
cuando se trata de depósito judicial y quien lo asume es un tercero ajeno a las partes y, por
compensación por su labor, tiene derecho al reintegro de las sumas gastadas y a percibir honorarios
por su gestión641.
1. COBRO PREFERENCIAL
El embargo reserva uno o más bienes para -a la postre- hacer efectiva sobre ellos una sentencia de
condena642.
Sabido es que el patrimonio es la prenda común de los acreedores, pero éstos deben ser diligentes en la
persecución de sus deudores y deben adoptar todas las medidas que estén a su alcance para poder
cobrar sus respectivos créditos.
Entre estas medidas se encuentran las judiciales y, dentro de este marco, la obtención temprana de una
medida cautelar no sólo asegura el cobro sobre un bien respecto de su dueño sino también respecto de
otros acreedores que lleguen con posterioridad a trabar otra cautela sobre esa misma cosa.
Un bien puede ser embargado más de una vez. No obstante, al momento de hacerse efectivo el cobro
de alguno de esos créditos sobre la cosa se deberá convocar a otros embargantes. Las respectivas
fechas de la toma de razón de estas medidas serán las que establezcan el orden en que serán satisfechas
las acreencias respecto de ese bien determinado.
Se ha sostenido que el art. 218 es suficientemente claro en cuanto a que es la efectivización de la traba
la que determina el orden de preferencia en el supuesto de sucesivos embargos sobre un mismo bien
-prior in tempore, potior in iure- y no así la fecha en que se comunicó la medida ordenada mediante el
respectivo oficio en los autos en que se efectuaron los depósitos cautelados 643.
640
Cám. Penal Pergamino, 28/9/1995.
641
Cám. Civ. y Com. 1ª Mar del Plata, sala 1ª, 14/12/1993, “Betancor, Manuel Alberto v. Ordóñez, Marta s/cobro
de australes - medidas cautelares”.
642
“Corresponde admitir el embargo sobre derechos y acciones que corresponderían a la ejecutada respecto de un
bien inmueble inscripto en cabeza de los progenitores, sin que obste a ello el embargo decretado sobre los
derechos hereditarios, ya que al encontrarse habilitada la afectación del inmueble -en la parte indivisa de la
heredera ejecutada- el ejecutante se encuentra munido de un legítimo interés tutelable en tanto a partir de la
anotación respectiva podrá invocar la preferencia a que alude el art. 218, CPCC”. Cám. Civ. y Com. 1ª San
Nicolás, 4/12/2001, “Fisco de la Provincia de Buenos Aires v. Battaglio, Vicente A. s/apremio”.
643
Cám. Civ. y Com. San Martín, sala ª, 16/4/1998, “Mutual Ferroviaria La Fraternidad v. Zorrilla, Haydeé Ester
y otro s/preparación vía ejecutiva”.
244
Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires
El embargante cobrará con prioridad a otros acreedores no embargantes y también respecto de los
embargantes posteriores. Éstos podrán venir a satisfacer su crédito sobre el remanente -si es que queda
alguno- una vez que el primero que logró trabar la precautoria haya percibido la totalidad de su crédito
más los intereses y costas, todo según las determinaciones realizadas en sentencia.
Ha dicho nuestra Corte que la prioridad del primer embargante debe comprender el monto nominal de
la traba más su actualización monetaria, como única manera de resguardar al acreedor el derecho
estatuido por ley a cobrar íntegro su crédito, más aun cuando ese crédito ha sido reajustado 644.
El embargo otorga un derecho de preferencia frente a otros acreedores que no sean titulares de créditos
privilegiados o que no se encuentren amparados por derechos de garantías. Y quien primero consiguió
afectar el bien con la medida cautelar, tiene preferencia con relación a los embargantes posteriores
para cobrar íntegramente su crédito por capital, intereses y costas 645.
Obvio es que estas previsiones no pueden modificar las leyes de fondo. El art. 218, Código Procesal
no crea un privilegio, sino, simplemente confiere una prioridad -que cesa en caso de concurso o de
concurrir con un acreedor con privilegio especial- dado el carácter local del ordenamiento procesal 646.
De tal manera, si el embargo recayó sobre un bien afectado a un crédito privilegiado según el Código
Civil u otras normas (por ejemplo, la Ley de Contrato de Trabajo) o está sujeto a una garantía real
previa (por ejemplo, hipoteca), aquí prevalecerá esta condición por sobre la cautelar trabada.
Otro tanto ocurre en el caso de que el deudor titular del bien se concurse o quiebre.
En estos casos de procesos universales gobierna la regla de la par conditio creditorum y requiere que
todos los que hayan justificado titularidad de derechos y sin importar el estado de los juicios que
individualmente han iniciado deben concurrir en un pie de igualdad a intentar cobrar sus acreencias.
Por eso pierde aquí -excepcionalmente- virtualidad la regla del “primer embargante”.
644
SCBA, Ac. 41.061, 15/5/1990, “Rigueiro, Horacio v. Pinto, Nicolás s/daños y perjuicios”; Ac. 47.078,
31/8/1993, “Ganaderos de Toay SA s/incidente embargo ejecutivo en autos: `Ganaderos de Toay SA v.
Frigorífico Pehuajó SA s/cobro hipotecario´” [J 14.11952-1].
645
Cám. Civ. y Com. 1ª Mar del Plata, sala 1ª, 7/3/1995, “Jenkes, Jorge v. Quintana de Ibarguren s/ejecución de
honorarios”.
646
“... Los privilegios generales sólo funcionan en los juicios universales de concurso de acreedores pues fuera
de estos casos sólo tienen derecho a dirigirse contra otros bienes del deudor sin poder hacerlo contra los
embargados por otros acreedores”. Cám. Civ. y Com. Morón, sala 2ª, 4/3/1996, “Cabello, Julio César v. Zurita,
Jorge Oscar s/ejecución de honorarios”.
245
Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires
Como principio, todo lo que pertenezca al deudor puede serle embargado 647 y -eventualmente-
secuestrado, privándoselo de su uso.
Sin embargo, se veda esta posibilidad respecto de los enseres indispensables para la vida cotidiana del
deudor y su familia así como de los elementos necesarios para poder trabajar.
Aquí el fundamento es harto evidente: el cobro de una deuda no puede sumir al deudor y su familia en
la más absoluta indigencia y privación, sino que el legítimo derecho a la percepción de una acreencia
debe ser ejercido razonablemente, dejando al incumplidor lo mínimo necesario para que viva y pueda
ejercer su oficio, industria o profesión.
Ha dicho la jurisprudencia que la excepción al principio de que el patrimonio del deudor constituye
prenda común de los acreedores contenida en el inc. 1º del art. 219, Código Procesal debe ser
interpretada en forma restrictiva. Su finalidad es evitar la indigencia de aquél preservando los
elementos necesarios para vivir decorosamente y los que puedan resultar imprescindibles para su
profesión u oficio -art. 3878, CCiv.- 648. Asimismo, si bien es cierto que quien postula la
inembargabilidad corre con la carga de demostrar que se reúnen los extremos establecidos en el art.
219, inc. 1º también lo es que en atención a la naturaleza de ciertos bienes, reputados por sí mismos,
en función a su destino, como “inembargables” o presumidos como tales por la jurisprudencia, se
tiende a dispensar al embargado de la labor acreditativa 649.
Se excluyen las cosas de uso “indispensable” de la familia del deudor.
Delinear los alcances exactos de este concepto ha sido una de las tareas más arduas de la
jurisprudencia no sólo por lo ambiguo de su alcance sino por lo cambiante de las situaciones sociales,
que hace que algo -electrodoméstico, mueble, etc.- que hoy es considerado suntuario o superfluo,
mañana ingrese al terreno de lo que es “indispensable” para vivir.
Así, el carácter indispensable que prevé el art. 219 no se determina por la facilidad de acceso o
difusión de un bien de consumo en la sociedad sino por la importancia que él tiene para la satisfacción
de las necesidades. Así, una silla de ruedas no es un elemento que se encuentre en la mayoría de los
hogares, pero no cabe duda de que es indispensable para la persona que debe servirse de ese medio. Y
al contrario, una calculadora electrónica, bien de fácil acceso y que está presente en casi todos los
hogares, no es indispensable, salvo casos excepcionales 650.
Dentro de la categoría de bienes de uso indispensable ingresa el lavarropas, pues su utilización atiende
a satisfacer una finalidad primaria como es la higiene y el uso de la vestimenta. Si bien la
prescindencia de ese artefacto no impide el acudimiento a otros medios para satisfacer esa primordial
necesidad (es decir, lavar a mano), su utilización representa un ponderable alivio en esa esencial tarea,
cuyo desempeño suele involucrar considerable tiempo y trabajo. La funcionalidad doméstica que
aporta este implemento y al nivel de vida alcanzado por la población en general, impone esta
conclusión a los efectos de su desembargo651.
Las previsiones del art. 219 no amparan a los bienes que integran un fondo de comercio o
establecimiento comercial o industrial652.
Por muebles de uso indispensable deben entenderse aquellos que resultan necesarios para el regular
desenvolvimiento del deudor y de su grupo familiar, quedando fuera de tal concepto no sólo los
artículos suntuarios sino también aquellos que representan una mera comodidad. En esta última
categoría, deben encontrarse el mueble modular y dos sillones embargados, en tanto que sin ellos la
647
“Como derivación de la regla general que establece que el patrimonio del deudor constituye la prenda común
de los acreedores, en principio, todos sus bienes son embargables al efecto de responder a las obligaciones por él
asumidas y, sólo excepcionalmente, la ley dispone la inembargabilidad de algunos de ellos con fundamento en el
respeto de la personalidad humana, advertido que para la planificación de sus tendencias operativas el individuo
debe contar un mínimo de bienes imprescindibles para satisfacer sus necesidades esenciales”. Cám. Civ. y Com.
1ª La Plata, sala 1ª, 6/12/2001, “Parraga, José Marcelo v. Saulino, Jorge Horacio y otra s/cobro ejecutivo”.
648
Cám. Civ. y Com. 1ª Bahía Blanca, sala 2ª, 12/11/1996, “Beratz, Marta Beatriz v. García, Edith Noemí s/cobro
ejecutivo”.
649
Cám. Civ. y Com. 1ª Mar del Plata, sala 1ª, 30/5/2000, “R., A. v. R., S. M. s/incidente de ejecución de
alimentos”; Cám. Civ. y Com. 1ª Mar del Plata, sala 2ª, 7/2/2002, “Esquibela, Patricia v. Bacciadone, Carlos
s/ejecución”.
650
Cám. Civ. y Com. 1ª La Plata, sala 3ª, 12/7/2001, “Carrascosa, Jorge Alejandro v. Godoy, Walter Gustavo
s/cobro ejecutivo”.
651
Cám. Civ. y Com. San Martín, sala 2ª, 4/2/1999, “Staropoli, Adrián Darío v. Fontana, Adriana Noemí
s/ejecutivo”.
652
Cám. Civ. y Com. Pergamino, 17/12/1996, “Goycoechea, Enrique C. v. Scialchi de Oberti, Norma y otros
s/cobro ejecutivo”.
246
Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires
vida familiar puede seguir desenvolviéndose sin privaciones esenciales. Es operativa la regla que
consagra el patrimonio como prenda común de los acreedores. Frente a ello, el deudor moroso no
puede pretender seguir manteniendo su standard de vida y las comodidades a las que está habituado, a
costa de la no percepción de sus créditos por parte de sus acreedores. Atender a tal requerimiento,
implicaría consagrar un verdadero abuso de derecho 653.
Sólo por excepción la ley establece que cierta categoría de cosas no resulta embargable dejando
librado a la tarea de interpretación judicial determinar, en cada caso concreto, si el objeto cuyo
desembargo se pretende se encuentra comprendido en la protección dispensada por el art. 219, inc. 1º,
Código Procesal.
Se ha dicho que los conocimientos, ideas, noticias, cultura o esparcimiento que el televisor puede
brindar, también pueden ser provistos por otros medios, siendo restrictiva la interpretación que tienda
a sustraer bienes del patrimonio del deudor 654. Ello así por cuanto el televisor constituye un objeto de
distracción que, en modo alguno, puede ser reputado de “uso indispensable” pues tan sólo sirve para
proporcionar mayor confort y esparcimiento a quienes lo poseen, salvo que el deudor acredite un uso
vinculado a circunstancias excepcionales -tales como las de enfermedad, impedimento físico o
senectud del usuario-, motivo por el cual no corresponde el levantamiento del embargo cuando no se
justifique alguna situación particular que permita otra conclusión 655.
La heladera de uso familiar reviste el carácter de bien inembargable en los términos del art. 219,
Código Procesal por cuanto constituye un bien de uso indispensable formando parte en la actualidad
del moblaje normal de una casa dado el nivel medio de vida alcanzado en la población 656.
Asimismo, el alcance del concepto “elementos de trabajo” deberá ser estipulado por la prudencia
judicial ateniéndose a las particulares circunstancias del caso.
Precisando el alcance de los arts. 219, CPCC, y 3878, CCiv., se impone acotar que el inc. 1º de los
artículos citados, cuando menciona entre los bienes inembargables a los instrumentos necesarios para
su profesión, consagra una directiva abierta o genérica cuya interpretación queda librada al prudente
arbitrio judicial de acuerdo con las circunstancias del caso, tiempo histórico y lugar 657.
Si bien se ha decidido mediante fallo plenario dictado en la causa 73.367 que el aparato de televisión
no puede estimarse de uso indispensable y por lo tanto embargable, teniéndose en cuenta la profesión
de reportero gráfico del embargado las alegaciones efectuadas por éste en el sentido de que dicho
elemento constituye un instrumento necesario para su trabajo en los términos del art. 219, inc. 1º,
corresponde en este especial supuesto la apertura a prueba de la incidencia a efectos de acreditar tal
extremo658.
Las consideraciones expuestas en la resolución que, tras otras consideraciones, condujera a declarar
“que quien pretenda ejercer la profesión de contador público con eficacia competitiva requiere
indispensablemente del uso de un sistema de computación constituido al menos por una unidad central
de procesamiento (CPU), un dispositivo de almacenamiento o de memoria, los programas o software
necesarios, unidades de disco, teclado o impresora” resultan atendibles. En función de ello, se estima
que la limitación del embargo a un solo equipo de computación es razonable, debiendo por estas
mismas razones extenderse la inembargabilidad al “fax” individualizado en el mandamiento. En
cambio, no deviene procedente extender el levantamiento del embargo a los otros bienes muebles
integrantes de un equipo de computación similar, ya que con los declarados inembargables puede el
peticionario desarrollar su actividad profesional 659.
Si la deuda corresponde al saldo de precio impago de los bienes embargados, no es viable el
levantamiento del embargo de dichas cosas -art. 2312, CCiv.-. En cambio son inembargables por
653
Cám. Civ. y Com. San Martín, sala 2ª, 5/2/1991, “Raimondo, María Ester v. Silvestre, Rodolfo s/ejecutivo”;
4/2/1999, “Staropoli, Adrián Darío v. Fontana, Adriana Noemí s/ejecutivo”.
654
Cám. Civ. y Com. San Martín, sala 2ª, 28/3/1995, “Teitelbaum, Néstor y otro v. Florenzano, Lorenzo
s/incidente de ejecución de honorarios”; 4/2/1999, “Staropoli, Adrián Darío v. Fontana, Adriana Noemí
s/ejecutivo”.
655
Cám. Civ. y Com. 2ª La Plata, sala 1ª, 3/3/1997, “Charito San Luis SA v. Petruzzi, Lucía s/ejecutivo”.
656
Cám. Civ. y Com. 1ª La Plata, sala 2ª, 23/5/1995, “Respaldo SA v. Fleitas, Roque s/ejecutivo”.
657
Cám. Civ. y Com. 1ª La Plata, sala 1ª, 6/12/2001, “Parraga, José Marcelo v. Saulino, Jorge Horacio y otra
s/cobro ejecutivo”.
658
Cám. Civ. y Com. 1ª Mar del Plata, sala 2ª, 20/2/1992, “Intercrédito Mar del Plata SA v. Trevisan, Mario G.
s/ejecución”.
659
Cám. Civ. y Com. 2ª La Plata, sala 1ª, 6/3/1997, “Fiorito, Ángel Roberto v. Faro, José Luis s/cobro ejecutivo”.
247
Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires
tratarse de bienes indispensables para la explotación de una carnicería la balanza colgante y el
freezer660.
Constituyendo la balanza un elemento esencial para el negocio, consistente en una rotisería y comidas
para llevar, es procedente el levantamiento del embargo 661.
Como principio general establecido en el art. 219 el automotor afectado al servicio de taxi que
constituye el medio necesario para el sustento propio y de su familia, es inembargable. También lo es
en el caso de tener que cumplir con una obligación alimentaria ejecutada 662.
Los sepulcros se excluyen por entenderse que se trata de objetos especiales dada su vinculación con
circunstancias relativas a lo extrapatrimonial -el culto a los muertos-. Sin embargo, ese fundamento
desaparece cuando justamente la deuda fue originada por su compra, edificación o refacción.
Por otro lado, leyes especiales contemplan un gran número de bienes y derechos inembargables (cierto
porcentaje de los sueldos, el bien de familia, determinadas indemnizaciones, inmuebles comprados
con créditos del Banco Hipotecario Nacional, etc.).
Así, se ha dicho que es principio dominante en materia de embargo de sueldos y salarios que toda
deuda permite la afectación de los haberes del trabajador, más solamente en la proporción establecida
por la ley 9511 (veinte por ciento). Pero tratándose de empleados públicos (entendiéndose por tales a
todos cuantos perciben sueldos del Estado) la inembargabilidad es total cuando las deudas se originan
en préstamos de dinero o en suministro de mercaderías salvo que se haya cumplido la certificación o
afectación contempladas en el art. 2, dec.-ley 6754/1943; pudiendo en este último supuesto
embargarse sólo el veinte por ciento de la remuneración. Si del documento ejecutado no surge la causa
de la obligación, atento a que no cabe investigarla, debe interpretarse en forma restrictiva esta
legislación de carácter proteccionista y excepcional 663.
Los bienes y las cuentas de la Administración Nacional de Seguridad Social o del Estado nacional son
inembargables, puesto que así lo establece el art. 23, ley 24463 664.
1. MEDIDA INJUSTIFICADA
Como otra manifestación de la protección al deudor embargado, aquí la ley reitera un principio
general: el de que toda medida cautelar incorrectamente trabada -en este caso, sobre bienes
inembargables por ley- será dejada sin efecto por el juez ya sea por propia iniciativa o a pedido del
damnificado o de alguno de los sujetos referidos en la norma en cualquier momento.
Las normas sobre inembargabilidad de bienes contenidas en el art. 219 son de orden público motivo
por el cual es procedente hacer lugar -cualquiera fuere el estado procesal de la causa- a toda solicitud
de levantamiento de un embargo trabado sobre bienes comprendidos en el citado artículo a cuyo
respecto no resultan aplicables las reglas que rigen la preclusión 665.
660
Cám. Civ. y Com. 2ª La Plata, sala 1ª, 27/2/1997, “Almada, Alejandro Gustavo v. Delgado, Gloria y otros
s/cobro sumario”.
661
Cám. Civ. y Com. 1ª Mar del Plata, sala 2ª, 12/4/1988, “Oliveros, Raúl A. v. Gonzaga, Horacio s/ejecución”.
662
Cám. Civ. y Com. 1ª Mar del Plata, sala 2ª, 15/12/1987, “T. de B., M. G. v. B., A. L. s/alimentos”; 22/12/1998,
“Di Julio, Nicolás v. Martín, Alfredo Isaac s/daños y perjuicios”; 20/6/2000, “Crovetto, Ricardo Horacio
s/incidente determinación de bienes en `Cha v. Failoni s/divorcio´”; Cám. Civ. y Com. 1ª Mar del Plata, sala 1ª,
30/5/2000, “R., A. v. R., S. M. s/incidente de ejecución de alimentos”.
663
Cám. Civ. y Com. San Martín, sala 2ª, 25/4/1995, “Leonardi, Sergio D. v. Anzorena, Norma s/cobro
ejecutivo”.
664
Cám. Civ. y Com. 1ª Mar del Plata, sala 2ª, 23/9/1999, “Maffei, Aurora L. s/sucesión - expedientillo art. 250,
CPCB”.
665
Cám. Civ. y Com. Quilmes, sala 2ª, 12/6/2001, “Fernández Leira, Emilio v. Lombar, Adrián Alfredo
s/incidente art. 250, CPCC”. “El juzgador está facultado para levantar, aun de oficio, el embargo indebidamente
248
Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires
No importa para ello que se haya consentido la traba de la cautela ya que la protección del deudor
embargado y la prohibición de embargo respecto de ciertos bienes y derechos ha sido colocado por
encima de la actividad y voluntad de las partes.
Se ha establecido que en aplicación de lo normado por el art. 2412, CCiv., norma que crea una
presunción de propiedad en cabeza del poseedor de cosas muebles, éste se halla legítimamente
habilitado para el intento de revertir la decisión adoptada, en función de la inembargabilidad que le
atribuye al televisor666 y que la indemnización otorgada a la demandada por el fallecimiento de quien
en vida fuera su concubino debe ser incluida en la previsión contenida en el art. 220, CPCC de la
Provincia de Buenos Aires en tanto la misma reviste naturaleza alimentaria enmarcable en el art. 374,
CCiv. ya que apunta a compensar la asistencia que el fallecido brindaba a la misma 667.
El magistrado se limitará a constatar que el bien objeto de la cautela es de los excluidos por el orden
jurídico de la posibilidad de embargo y -a renglón seguido- dejará sin efecto la medida total o
parcialmente. Lo último para el caso de que se hubieran incluido también bienes susceptibles de ser
alcanzados por esta medida precautoria.
Sin embargo, y no obstante la trascendencia y significación que la norma adjetiva ha otorgado a los
instrumentos necesarios para la profesión, arte u oficio, habida cuenta de que en definitiva se está
resguardando un interés individual, nada impide que el propio obligado se desprenda de ellos
espontáneamente para satisfacer sus obligaciones. En tal marco, no es pertinente que el magistrado
haga uso de la facultad invocada en la decisión y en los términos del art. 220 en estudio 668.
SECCIÓN 3ª - Secuestro
1. SECUESTRO
Esta medida cautelar importa privar al dueño de una cosa mueble de la guarda y uso de la misma para
entregarlos a un tercero quien la mantendrá a resguardo hasta que reciba la orden judicial de
presentarla.
trabado sobre alguno de los bienes enumerados en el art. 219, Código Procesal o en las leyes especiales, aunque
la resolución se hallare consentida pues las previsiones en la materia son de orden público e irrenunciables, no
pudiendo argirse a su respecto la preclusión”. Cám. Civ. y Com. 2ª La Plata, sala 1ª, 12/6/1997, “Saliva, Irma
Teresa v. Municipalidad de Ensenada s/recurso de amparo”. “Tratándose de un pedido de levantamiento de
embargo de un inmueble inscripto como bien de familia (ley 14394), resulta aplicable lo normado en el art. 220,
CPCC. En función de ello, la solicitud de levantamiento puede tener lugar en cualquier momento, sin que pueda
hacerse valer consentimiento de providencias o preclusión de procedimientos para oponerse a peticiones de esta
naturaleza. Es decir, el incidente de levantamiento de embargo de bienes presuntamente inembargables puede
articularse en cualquier estado del juicio, aun cuando se halle consentida la decisión que lo decretó desde que las
previsiones en la materia son irrenunciables por estar interesadas las buenas costumbres y el orden público”.
Cám. Civ. y Com. 2ª La Plata, sala 2ª, 27/7/1996, “Cooperativa de Trabajo Manuel Belgrano v. Roy, Jorge
Alberto s/cobro ordinario”.
666
Cám. Civ. y Com. Quilmes, sala 1ª, 26/5/1999, “Doval, Juan Carlos s/incidente de ejecución”.
667
Cám. Civ. y Com. 1ª San Nicolás, 22/4/1999, “Varanese, Tomás G. v. Grigolatto, Stella M. y otra s/cobro
ejecutivo”.
668
Cám. Civ. y Com. 1ª San Nicolás, 29/4/1997, “Marti, Nilda Catalina v. Cunningham, Patricia Virginia s/cobro
ejecutivo”.
249
Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires
Dada entonces esta necesidad de traslado de la cosa, sólo podrá aplicarse -a diferencia del embargo-
sobre bienes muebles.
La ley aclara que también es operativa respecto de semovientes, sin embargo éstos no son otra cosa
que una categoría de muebles por lo que la salvedad resulta sobreabundante.
Como se vio en el art. 216, al trabarse embargo sobre muebles, la regla será disponer el secuestro y
constituir a un tercero en depositario de los mismos salvo los casos de bienes de uso cotidiano -no los
inembargables, por supuesto- del deudor en cuyo caso -y también salvo caso excepcional- quedarán
bajo su custodia siendo el dueño en este caso el depositario de los mismos.
Se trata allí del caso del secuestro como recurso que permite materializar el embargo.
Aquí, en esta norma, se regula el secuestro como medida cautelar autónoma.
Y se la deja reservada para dos casos: el primero, cuando el embargo no resulte suficiente como
resguardo para asegurar “el derecho invocado” respecto de los “muebles o semovientes objeto del
juicio”669 y el segundo, cuando sea necesario proveer a la guarda de “cosas para asegurar el resultado
de la sentencia definitiva”.
En el primer caso, el secuestro recaerá sobre los bienes controvertidos y resultará necesario cuando el
embargo -que debe trabarse en forma previa- no resulte suficiente. Imagínese el caso de la
reivindicación de costosas piezas de arte que se encuentran en poder del demandado y se sospeche que
de permanecer allí pueden ser objeto de un uso inadecuado o deteriorante o bien de su venta. Se las
habrá de embargar pero, además, secuestrar para entregárselas a un tercero que las conservará hasta el
final del pleito.
En el segundo supuesto, el secuestro operará sobre bienes que no constituyen el objeto mediato de la
pretensión, pero sobre los cuales se podrá hacer efectiva la condena. Se trata del caso -por ejemplo-
del secuestro de los mismos objetos de arte pero para satisfacer luego con su producido una sentencia
de condena a pagar una suma de dinero en concepto de indemnización por daños y perjuicios 670.
Cuando la medida asegurativa recae sobre un automóvil, lo común será disponer su secuestro. Ello
viene sólidamente apuntalado por la jurisprudencia 671.
669
“La viabilidad del secuestro como medida cautelar exige la previa demostración de la insuficiencia del
embargo trabado (art. 221, CPC). Y ello no aparece cumplimentado por la afirmación del actor acerca de que la
máquina retroexcavadora que se encuentra trabajando en El Bolsón (Río Negro) sea factiblemente trasladada a
otro lugar, siendo que el embargo mencionado no se registra. Es que se trata de una eventualidad que por sí
misma no justifica la medida en tanto no surjan de las constancias elementos concretos que, con un mínimo de
acreditamiento, permita sostener que su uso es irracional o que es imposible su localización en caso de
efectivizarse el traslado denunciado”. Cám. Civ. y Com. 1ª San Nicolás, 31/10/1995, “CSyMISA v. Electrogras
SA y otro s/cobro ejecutivo”.
670
“El primero de ellos es el denominado `secuestro de la cosa litigiosa´. En este caso lo que se pretende es evitar
que el bien que ha dado motivo al proceso se deteriore o desaparezca, siendo requisito para su procedencia
además de los generales de toda medida cautelar que el embargo no asegure por sí solo el derecho invocado por
el solicitante. El segundo caso previsto en la norma es el del `secuestro conservatorio´ cuya finalidad apunta a la
conservación del patrimonio del deudor como garantía para el cumplimiento de la obligación dineraria y
procederá con igual condición toda vez que sea indispensable proveer a la guarda o conservación de cosas para
asegurar el resultado de la sentencia definitiva”. Cám. Civ. y Com. 1ª Mar del Plata, sala 2ª, 5/10/2000,
“Consorcio Propietario Edificio Battel I v. Carné, Juan s/medida cautelar”.
671
“Si bien es cierto que en el ámbito de nuestro ordenamiento procesal el secuestro, por las consecuencias
derivadas de su imposición procede en limitados supuestos, no lo es menos que tratándose de un automotor que
por su naturaleza se encuentra sujeto a los riesgos propios de la circulación vehicular -robo, siniestro, deterioro-
y que el que aquí no ocupa -contrariamente a los sostenidos por la incidentista- carece de seguro total, resulta
prudente y razonable a la vez, mantener el secuestro ordenado por el a quo como modo de asegurar el crédito que
se ejecuta (art. 221, Código Procesal)”. Cám. Civ. y Com. 2ª La Plata, sala 1ª, 11/2/2003, “Cavallaro Delfor,
Oscar v. Villanueva, Pablo Emilio s/cobro ejecutivo”. “Resulta admisible el secuestro de un automotor cuando el
ejecutado ha desoído la intimación judicial de acreditar el aseguramiento del mismo, debiendo advertirse
asimismo que su falta de inscripción registral no puede obrar en beneficio del poseedor justificándose en mayor
medida la cautelar más severa mencionada (art. 221, CPC)”. Cám. Civ. y Com. 1ª San Nicolás, 26/9/1995,
“Agero, Miguel Ángel v. Escobar, Nicolás s/cobro ejecutivo”. “Tratándose de un locomóvil sujeto a los riesgos
propios de un elemento mecánico y que son de conocimiento público -robo, siniestro, deterioro-, rige el art. 221,
CPC y, por ende, procede la medida de secuestro como medio de proveer a su guarda o conservación que asegure
la virtualidad del fallo, ya que el embargo de automotores se perfecciona, según la doctrina de la casación
bonaerense, con su secuestro y depósito”. Cám. Civ. y Com. 1ª Mar del Plata, sala 2ª, 18/4/1995, “Lapolla,
Humberto v. Castillo, Horacio s/cumplimiento de contrato y daños”; 15/8/1996, “Autocentro Deportivo Stop
SRL en liquidación v. Vega, José María s/ejecución de alquileres” [J 14.23307-1]; 14/9/1999, “Demetrio,
Enrique v. Espasiano, Marta Beatriz s/ejecución y embargo preventivo”; 23/3/2000, “Maronna, Carlos v. Behar,
250
Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires
También es sobreabundante -según nuestro modo de ver- la indicación de la norma de que procederá el
secuestro si se acredita la verosimilitud del derecho sobre la base de documentos ya que -de acuerdo
con las reglas generales en la materia- no es éste el único modo de demostrar tal extremo.
Habrá que abonar también -y con el mismo grado de profundidad- el peligro en la demora.
El secuestro por tratarse de una medida más enérgica que el embargo exige una ponderación más
severa de los recaudos que hacen a su viabilidad -verosimilitud del derecho y peligro en la demora-
debiendo limitarse a los supuestos de excepción. Para su procedencia, deben presentarse instrumentos
que hagan verosímil el derecho cuya efectividad se quiere garantizar 672. En contra se ha dicho que
dentro de los presupuestos para la viabilidad del secuestro, el art. 221 no ha incluido el peligro en la
demora673. Discrepamos con este último criterio ya que entendemos que respecto de todas las medidas
cautelares son de aplicación las reglas generales que gobiernan el instituto.
2. DEPOSITARIO. INVENTARIO
Cuando se produce un secuestro cautelar de bienes, es imprescindible contar con un depositario a
quien se entregarán las cosas y tendrá todas las cargas y obligaciones que se regulan en este Código, el
Código Civil y el Código Penal.
Aquí la norma contempla que el depositario pueda ser tanto una entidad como una persona física,
según mejor convenga.
El juez al designarlo establecerá el pago de una remuneración por la tarea.
El depositario judicial -se ha dicho- es un auxiliar de la justicia y como tal sus derechos y deberes se
encuentran regidos en primer término por el derecho procesal y sólo subsidiariamente por el Código
Civil674.
En ciertos casos donde se trata de bienes numerosos, muy costosos o de variada naturaleza se podrá
disponer que en forma previa a otorgar la tenencia de los mismos al depositario se efectúe un
inventario de la cantidad, valor, calidad y estado de las cosas.
Este inventario lo realizará el escribano que designe el juez y su intervención a estos fines habrá de
beneficiar no sólo al acreedor sino también al depositario.
Al primero porque tendrá una prueba preconstituida para reclamar al depositario si al final del período
de custodia entrega menos cosas de las que se le entregó, otras cosas o bien las mismas pero con
deterioros o faltantes.
Y al segundo porque de esa manera, dejándose constancia del estado en que se encuentran los bienes,
tendrá elementos para repeler una acción de responsabilidad por daños que no le son imputables.
1. INTERVENTOR JUDICIAL
Maximiliano s/ejecutivo”.
672
Cám. Civ. y Com. Quilmes, sala 2ª, 31/3/1995, “Mantuano, Karina Liliana v. Méndez, Gustavo Darío s/acción
posesoria de recobrar”.
673
Cám. Civ. y Com. 1ª La Plata, sala 2ª, 26/5/1992, “Suárez, Héctor Horacio s/medida cautelar”.
674
Cám. Civ. y Com. 1ª La Plata, sala 1ª, 28/11/1996, “Mederos, Adolfo R. v. Barbalarga, Rubén y otros s/daños
y perjuicios”.
251
Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires
Las medidas cautelares deben adecuarse a la naturaleza de las cosas que se encuentran en conflicto
para cumplir debidamente su finalidad tuitiva.
Siguiendo esta línea es que se han previsto medidas específicas para resguardar situaciones vinculadas
con bienes o entes que producen frutos o ganancias.
El embargo y el secuestro son medidas acordes con la naturaleza -por lo general- “estática” de los
bienes sobre los que recaen.
Sin embargo, puede darse que el bien a resguardar sea de aquellos que periódicamente generan
ganancias (rentas o frutos) o que la cuestión litigiosa gire en torno a la forma en que se conduce cierto
tipo de actividad productiva.
Aquí no basta con inmovilizar el bien o atribuirle la tenencia del mismo a un tercero. Es
imprescindible algo más: supervisar o intervenir en el manejo del bien a los efectos de controlar la
forma en que se producen los réditos y -principalmente- el destino que a ellos se les confiere.
Con este fin se crea la figura del interventor judicial.
El Código de modo expreso señala que se deberá recurrir a ella cuando no exista posibilidad de trabar
otras medidas previamente675 o bien cuando éstas sean insuficientes, en cuyo caso la intervención
vendrá a complementar el resguardo ya obtenido.
Este criterio restrictivo se justifica ya que la figura constituye una intromisión -en mayor o menor
grado- en el gobierno y administración de personas jurídicas o cosas por parte de quien normalmente
no tiene competencia para ello.
Así, se ha dicho que el pedido de designación de interventor judicial constituye una medida de
excepción que carece de autonomía procesal debiendo previamente haberse decretado embargo y
gestionado infructuosamente su cumplimiento. Es decir que no corresponde decretar in limine la
intervención sin antes haberse efectivizado el embargo preventivo pues esta medida cautelar es
complementaria o subsidiaria del embargo llegándose a su adopción cuando los bienes embargados
por su naturaleza no son susceptibles de ser realizados económicamente. En consecuencia, no
surgiendo de las constancias de autos que se haya decretado y efectivizado el embargo oportunamente
solicitado, el pedido de intervención judicial deviene inviable y por lo tanto corresponde su
desestimación676.
El interventor judicial es por tanto un sujeto designado por el juez para que realice las funciones que se
le atribuyen en la resolución que hace lugar al pedido de la parte. El solicitante de la misma puede ser
el acreedor para que se controle la forma en que ciertos bienes producen frutos o rentas o bien el socio
respecto de la entidad que integra cuando tema que de la actividad de los administradores naturales se
siga perjuicio a sus intereses o al giro normal de la firma.
La ley no menciona sobre quién habrá de recaer el nombramiento. Entendemos que la persona a
designar deberá tener la idoneidad o los conocimientos suficientes para desempeñar las tareas que se le
habrán de encomendar (por ejemplo, un contador público, gestor, inversionista, licenciado en
administración de empresas, etc.).
Podrá recurrirse también a la ley de sociedades y a las previsiones allí contenidas al respecto 677.
675
“Siendo que la cautelar prevista por el art. 222, CPC procede excepcionalmente, ante justificadas razones de
urgencia y gravedad, dado la interferencia que la misma implica en la administración de bienes y negocios, lo
que la hace admisible ante la ausencia de otros medios idóneos para resguardar el crédito que se intenta asegurar,
no procede dictar tal medida en el caso, ya que la sola mención en el título obrante en autos de que la propiedad
de determinados vehículos de la línea demandada se hallan a nombre de otra empresa no es suficiente para
descartar la existencia de otros bienes a nombre de aquélla. Ello, de que el propio recurrente admite que tal título
le fue girado `sin indicarse aquéllos´, manifestación insuficiente para revertir tal denegatoria”. Cám. Civ. y Com.
1ª San Nicolás, 17/7/1997, “Fisco de la Provincia de Buenos Aires v. El Progreso SRL Línea 342 s/apremio”.
676
Cám. Civ. y Com. 2ª La Plata, sala 1ª, 15/12/1994, “Valladares, Carlos Julio v. Monasterio, Marcelo s/cobro
ejecutivo”.
677
“A las disposiciones de la ley de sociedades sobre la medida precautoria de intervención debe estarse en
cuanto dictan una norma específica con prescindencia de la general, pero el resto de las situaciones debe ser
juzgado a la ley de las disposiciones genéricas que al efecto contiene el Código Procesal Civil y Comercial en
sus arts. 222 y ss.”. Cám. Civ. y Com. 1ª La Plata, sala 2ª, 21/5/1992, “Spivak, Juan Carlos v. Márquez, Jorge y
otro s/disolución sociedad hecho - incidente de intervención (art. 250, CPC)”. “En el art. 222, Código ritual se
contemplan supuestos genéricos de intervención, quedando sujetos al régimen establecido por las leyes
sustanciales los casos específicamente previstos por ellas; así es que las disposiciones del ordenamiento del rito
cuentan con una funcionalidad genérica o residual. Tratándose de una sociedad irregular, es uno de esos
supuestos que no pueden encuadrarse en las normas de la ley 19550, debiendo acudirse subsidiariamente a las
previsiones de la ley procesal”. Cám. Civ. y Com. 1ª Mar del Plata, sala 1ª, 11/6/1991, “Ramos, Pascual v.
252
Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires
Alerma SRL y López, Ernesto s/medidas cautelares”. “El art. 222, CPC, contempla supuestos genéricos de
intervención, quedando sujetos al régimen establecido por las leyes sustanciales los casos específicamente
previstos por ellas”. Cám. Civ. y Com. 1ª Mar del Plata, sala 1ª, 22/8/1991, “Rirabasso, Aldo y otros v. Sociedad
Civil Complejo Habitacional SOIP s/escrituración”. “Tanto la intervención judicial prevista en los arts. 222 a
227, CPCC, como la específicamente regulada para las sociedades comerciales en los arts. 113 a 117, ley 19550,
constituyen una medida cautelar sujeta su admisibilidad al cumplimiento de una serie de requisitos. En las
sociedades comerciales los del art. 114, LS”. Cám. Civ. y Com. 1ª Mar del Plata, sala 2ª, 23/2/1993, “González,
Severiano s/sucesión ab intestato”.
253
Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires
1. VIGILANCIA E INFORMACIÓN
La persona designada como interventor por el juez tendrá injerencia respecto de la producción de
bienes o frutos de ciertas cosas (campos, animales, inversiones financieras, etc.) o de la administración
de una sociedad o asociación dentro de los márgenes que paute el magistrado al momento de
discernirle el cargo.
Su actuación se realiza de manera conjunta con los administradores originarios quienes no son
desplazados y continúan normalmente con sus actividades.
La ley pauta algunas funciones del interventor: vigilar que se conserve el activo evitando el deterioro
de los bienes resguardados, controlar las entradas y salidas de dinero, poner de manifiesto
irregularidades observadas en la administración e informar periódicamente del resultado de sus
actividades.
Éstas podrán ser reducidas por el juez y -excepcionalmente y si lo requieren las circunstancias del
caso- también ser ampliadas, todo ello por escrito mediante auto fundado y en el marco de la
resolución que otorgue las funciones aludidas.
La regla es que se debe hacer una interpretación restrictiva del rol de los interventores ya que -como se
dijo- constituyen una forma “anormal” de control o gobierno.
2. RECAUDACIÓN DE GANANCIAS
La figura tradicional del interventor se encamina a ejercer poderes de vigilancia e información. Sin
embargo, si se entiende que ello es excesivo, alcanzando con que se realice una tarea de recaudación,
la figura podrá limitarse a esa sola misión.
Se trata del interventor recaudador quien actuará en forma independiente de la administración natural
de la cosa o entidad y sólo tendrá competencia para retener ganancias brutas, fijando la ley los límites
dentro de los cuales podrá efectuarse la recaudación (del diez por ciento al cincuenta por ciento de
aquéllas).
Naturalmente, el juez deberá darle poderes para que pueda controlar las entradas y salidas revisando
papeles, controlando asientos contables, chequeando los “arqueos de caja”, las compras y las ventas,
etc. ya que sin esas facultades fácil será para la administración burlar la actividad del recaudador al
ocultársele el verdadero estado patrimonial.
También se habrá de determinar el destino del dinero recaudado como parte de las ganancias (depósito
bancario, transferencia, inversión, etc.).
254
Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires
Sin embargo, entendemos que si el juez está seguro de que la medida a implementar de inicio es la
administración dada la entidad fáctica del conflicto así debe hacerlo ya que lo otro -previo tránsito por
la intervención- provocaría un dispendio inútil de esfuerzo y tiempo.
3. CONDICIÓN DE PROCEDENCIA
Por ser la medida cautelar más gravosa de todas las de esta Sección, la ley al pedido de administración
judicial agrega un recaudo de procedencia -además de los propios de toda medida precautoria-, cual es
el hecho de que en forma previa a su petición se haya motorizado la pretensión que busque remover a
los socios administradores.
Ello es entendible ya que el desplazamiento -aun provisorio- de quienes se venían encargando del
gobierno de la firma debe revestir seriedad y gravedad y, por ello, estar respaldado por la intención de
que sean removidos en forma definitiva al habérseles perdido la confianza, elemento esencial en este
contexto de relaciones societarias.
1. MANEJO DE DINERO
Esta norma se refiere al uso del dinero que pueden llevar a cabo tanto el interventor respecto de los
fondos que retenga para aplicar sobre el bien productor de frutos y el administrador respecto de los
pagos normales de la administración de la sociedad.
Tanto uno como el otro pueden retener o disponer de los fondos societarios para cubrir los gastos
normales de administración o sea los que habitualmente se invierten en el bien, sociedad o asociación
678
Cám. Civ. y Com. San Isidro, sala 2ª, 13/9/1989, “Gutiérrez, Simón y otro v. Transportes Martínez SA
s/nulidad de asamblea”.
255
Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires
administrados. En tal sentido deben adelantarse por la parte solicitante de la cautelar -y sin perjuicio
de lo que se resolviere oportunamente en cuanto al pago de las costas- lo necesario para los gastos
personales como alojamiento, transporte, combustible y afines que atienden a diligencias de auditoría
y control propio de la gestión encomendada679.
Se distinguen los fondos o gastos normales, habitualmente aplicados a la cosa productora de ganancias
(por ejemplo, los gastos de abono de la tierra cultivada, semillas, etc.) o bien utilizados en el giro de la
actividad (sueldos, impuestos, materias primas, etc.) de los extraordinarios.
Estos últimos -incluido el nombramiento de auxiliares- se pueden realizar pero previa autorización del
juez con audiencia de las partes, salvo el caso de extrema urgencia en el que se actuará y luego se
comunicará al juez para que éste analice la procedencia del gasto o inversión realizada con premura.
1. REMUNERACIÓN
Las funciones de interventor o administrador no son gratuitas.
Por el contrario, el juez deberá fijar las remuneraciones que habrán de percibir en función de la tarea a
realizar, la duración de la misma, la calificación del sujeto designado, etc. Se han entendido útiles a
estos fines las pautas que expresamente contiene el Código de la Nación al respecto 680.
El pago definitivo de honorarios -según la ley- no podrá hacerse hasta que no haya concluido la
misión, lo que presupone que se le dé terminación por parte del juez y se hayan rendido las cuentas
respectivas siendo las mismas admitidas por ambas partes.
Claro que si las tareas se extienden por más de medio año, estos auxiliares podrán ser autorizados a
cobrar -previo traslado a las partes- sumas provisorias 681 en carácter de adelanto en relación con el
honorario total determinado y según las posibilidades económicas de la sociedad o bien en función de
los frutos que se perciban de la cosa administrada.
679
Cám. Civ. y Com. 1ª San Nicolás, 24/10/1995, “Krebs, Rodolfo E. v. Clínica Neuropsiquiátrica Plaza
Constitución SRL s/remoción de gerente - daños y perjuicios- intervención judicial”.
680
“A los efectos de la regulación de los honorarios del contador designado interventor judicial de una firma,
debe partirse de lo preceptuado por el art. 226, Código Procesal, atendiendo a los parámetros descriptos por el
art. 227, CPCC de la Nación, importante fuente de interpretación de aquella norma provincial. Ello, en razón de
que, conforme decisión de la Suprema Corte de Justicia, los términos de la ley 10620 contrarían al respecto el
adecuado funcionamiento de la administración de justicia, con un sistema gravoso para los justiciables e
irritativamente desigual para los litigantes y demás profesionales intervinientes, en comparación con el
profesional de ciencias económicas que actúa como perito”. Cám. Civ. y Com. 1ª San Nicolás, 30/12/1992,
“Guzzo, Felipe C. J. y otro v. Guzzo, Luis y otro s/incidente de medida cautelar”. “El art. 227, CPCN, si bien
ajena al ordenamiento provincial, implica indudablemente una importante fuente de interpretación de la
contenida en el art. 226, CPC en cuanto a los parámetros de evaluación de los honorarios de los contadores
intervinientes -en el caso como interventores judiciales- en un proceso judicial”. Cám. Civ. y Com. 1ª San
Nicolás, 27/8/1996, “Krebs, Rodolfo E. v. Clínica Neuropsiquiátrica Plaza Constitución SRL s/remoción de
gerente - daños y perjuicios - intervención judicial”.
681
“La determinación de los honorarios provisorios del administrador de la sucesión está sujeta a lo preceptuado
por el art. 750, párr. 2º, CPCC, en concordancia con la doctrina que surge del art. 226 in fine del mismo cuerpo
legal”. Cám. Civ. y Com. Azul, sala 1ª, 2/2/2001, “San Román, Daniel Melchor s/sucesión - incidente de
rendición de cuentas”.
256
Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires
Art. 227. Veedor
De oficio o a petición de parte, el juez podrá designar un veedor para que practique un
reconocimiento del estado de los bienes objeto del juicio o vigile las operaciones o actividades
que se ejerzan respecto de ellos e informe al juzgado sobre los puntos que en la providencia se
establezcan.
1. CONTRALOR
El Código regula aquí la forma más simple de esta medida cautelar, cual es la del veedor judicial.
La intervención de este sujeto también nombrado por el juez se limitará a reconocer el estado de las
cosas que integran el objeto mediato de la pretensión e informarlo formalmente 682.
Puede darse la necesidad de que este estudio y reporte lo realice quien posea ciertos conocimientos
técnicos para que los datos que brinde sean completos y fundados (por ejemplo, el caso de un
agrónomo respecto del estado de un campo).
Otra de las misiones del veedor es vigilar e informar al juzgado sobre el curso de las actividades tanto
de explotación de la cosa productora de ganancias como de la sociedad. Como siempre, el juez pautará
los límites de la intervención y, en este caso particular, señalará cuáles son los datos que necesita
conocer y el veedor habrá de aportar.
En atención al incuestionable derecho del acreedor a elegir aquellos bienes sobre los cuales ha de
recaer la cautelar y considerando la índole del comercio al que refiere la solicitud -que según el
peticionante no posibilitaría el embargo sobre bienes muebles- resulta pertinente disponer
conjuntamente el embargo preventivo de importes proporcionales de la recaudación bruta diaria y
designar un veedor en los términos del art. 227 para controlar al término de cada jornada diaria
trabajada la entidad de los ingresos habidos con información semanal al juzgado 683.
La veeduría judicial en ningún caso desplaza a los órganos de dirección y administración naturales de
la sociedad intervenida mediante este particular instituto según lo que con precisión se desprende de
las normas atingentes al mismo (arts. 115, ley 19550, y 227, CPCC) 684.
Son aplicables a esta figura -adaptadas a la distinta entidad de la participación del auxiliar de la
justicia- tanto lo atinente a la remoción (art. 224) como a la remuneración (art. 226) de interventores y
administradores.
682
“Resulta prematura la designación de un veedor, en tanto si bien se ha alegado la existencia de dos grupos
enfrentados en la gestión de la empresa, no se han denunciado actos de gravedad que justifiquen su intervención
(art. 222, CPCC)”. Cám. Civ. y Com. 1ª San Nicolás, 27/4/2000, “Bin, Daniel Elio y otro v. Compa, Juan
Antonio y otros s/medida cautelar”.
683
Cám. Civ. y Com. 1ª San Nicolás, 7/6/1994, “Prat, Rodolfo A. v. Filiberti, Gustavo s/embargo preventivo”;
7/4/1998, “Subsecretaría de Trabajo de la Provincia de Buenos Aires v. Panadería San Nicolás SRL s/apremio” [J
14.7155-1].
684
Cám. Civ. y Com. Pergamino, 26/12/1996, “Cifolilli, Renata Vanina v. Zanoni, Claudio Raúl s/ejecución
hipotecaria”.
685
Rectius est: diere.
257
Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires
La inhibición sólo surtirá efecto desde la fecha de su anotación, salvo para los casos en que el
dominio se hubiere transmitido con anterioridad, de acuerdo con lo dispuesto en la legislación
general.
No concederá preferencia sobre las anotadas con posterioridad.
1. SUBSIDIARIEDAD DE LA MEDIDA
La inhibición general de bienes es la clásica medida cautelar adoptada en subsidio del embargo.
Cuando el deudor carece de bienes inmuebles -que son los más frecuentemente requeridos como
garantía- o los bienes de este tipo que posee son insuficientes, se habrá de disponer la medida
precautoria de marras que se instrumenta a través de su inscripción en el Registro de Anotaciones
Personales del Registro de la Propiedad Inmueble de la provincia.
Pueden inmobilizarse otros bienes y derechos del deudor siempre y cuando exista respecto de ellos
una forma de registro y publicidad suficiente. Aquí habremos de referirnos a la inhibición general de
bienes dispuesta respecto de inmuebles, sin perjuicio de que los mismos principios sean de aplicación
en los demás ámbitos.
Se ha dicho que la inhibición general de bienes se regla en nuestro ordenamiento procesal como un
remedio subsidiario al embargo y sólo procede cuando, siendo éste viable por configurarse los básicos
presupuestos del mismo, no puede efectivizarse por desconocimiento, inexistencia o insuficiencia de
bienes, de modo que esta medida precautoria es esencialmente sustitutiva del embargo 686.
También que si con posterioridad a la traba de una inhibición general de bienes el acreedor obtiene
embargo preventivo sobre un bien determinado del deudor que garantiza suficientemente el crédito,
aquélla debe levantarse una vez efectivizado éste, pues el carácter subsidiario de la primera impide la
subsistencia de ambas medidas precautorias 687.
Con criterio mucho más flexible, se ha sostenido asimismo que satisfechos los recaudos generales de
admisibilidad de las medidas precautorias, no es menester condicionar la de la inhibición general a la
prueba sobre la supuesta inexistencia, insuficiencia o desconocimiento de bienes del presunto
obligado, pues no es éste un recaudo que exija para el caso la normativa ritual 688.
Si bien es cierto que del tenor del texto legal habría que agotar previamente toda otra posibilidad de
trabar un embargo -sobre, por ejemplo, bienes muebles- la práctica indica que es suficiente con que se
686
Cám. Civ. y Com. 2ª La Plata, sala 1ª, 13/3/1998, “Nocetti, Miriam Ángela v. Speroni de Betelu, Zelmiro
s/restitución de sumas y daños y perjuicios”.
687
Cám. Civ. y Com. 1ª Mar del Plata, sala 2ª, 18/7/1996, “Vargas, Rubén Abel v. Lucero, Sergio Fernando y
otros s/daños y perjuicios (art. 250, CPC)”. “Conforme el art. 228, Código Procesal, la inhibición general de
bienes del deudor procede sólo ante la imposibilidad de decretar embargo suficiente sobre su patrimonio, lo que
determina la relación de subsidiariedad de la primera hacia la segunda. Con ello nada impide que, decretada la
cautelar supletoria, sea viable el embargo solicitado con ulterioridad, ya que impedirlo equivaldría a interpretar
la relación de subsidiariedad entre ambas medidas en sentido inverso al de la disposición legal; máxime si se
tiene en cuenta las atribuciones del juez de dejar sin efecto la inhibición decretada si se comprueban los recaudos
que obstan su procedencia, una vez trabado el embargo”. Cám. Civ. y Com. San Martín, sala 2ª, 2/6/1998, “Fisco
de la Provincia de Buenos Aires v. Pereyra, Jorge Alberto s/apremio”.
688
Cám. Civ. y Com. San Martín, sala 2ª, 19/10/1999, “Fisco de la Provincia de Buenos Aires v. Barila, Ernesto
s/apremio”.
258
Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires
alegue desconocer bienes inmuebles del deudor para que se despache la medida 689 u otras razones
atendibles690.
Una vez trabada y notificada la medida, el deudor podrá fácilmente lograr su levantamiento ofreciendo
bienes determinados como garantía reemplazando así la cautelar por otra -embargo o secuestro-.
Al igual que el resto de las cautelares, también en este caso se exige la acreditación de la verosimilitud
del derecho y del peligro en la demora a lo que habrá que agregarse -entendemos- la indicación de la
ausencia o insuficiencia de bienes inmuebles por el carácter subsidiario que esta medida posee. Operan
también aquí las reglas para la determinación de la contracautela.
El Código requiere en forma expresa que para el pedido de esta medida se debe individualizar
concretamente a la persona del deudor que habrá de soportar la cautela.
La necesidad de la correcta identificación del sujeto contra el que operará una medida precautoria -así
como de los bienes involucrados, en su caso- es un recaudo básico y sobreentendido ya que deriva
directamente de la garantía de la defensa en juicio plasmada constitucionalmente y cuyo
incumplimiento dará derecho al perjudicado a que se concrete una inmediata rectificación y
eventualmente, a que intente una pretensión resarcitoria por las medidas cautelares trabadas
indebidamente a quien no es deudor o sobre bienes que no fueron objeto de la cautela dispuesta
judicialmente.
2. LEVANTAMIENTO
El Código explicita que el deudor podrá lograr el levantamiento de la medida ofreciendo bienes a
embargo o caución en garantía.
Ello no es más que una manifestación concreta del principio de flexibilidad o mutabilidad del que nos
habla el art. 203.
El juez deberá escuchar al acreedor antes de decidir el reemplazo (art. 203, cit., parte final).
3. EFECTOS
Esta medida tendrá por efecto impedir que el deudor inhibido pueda disponer de bienes inmuebles
mientras la misma no sea levantada por orden judicial o bien quede sin efecto por el paso del tiempo.
Recordemos que el art. 205 establece para embargos e inhibiciones un plazo de validez de cinco años,
renovables mientras se lo haga antes de su vencimiento por orden judicial.
No se veda al deudor la posibilidad de la compra de bienes.
Nada podría impedírselo ya que lo buscado por la medida es evitar la reducción patrimonial y no, por
el contrario, su incremento. Una vez vigente la medida el deudor no podrá enajenar bienes inmuebles
ya que el escribano ante quien pasará la escritura de compraventa, en forma previa a la realización del
acto formal, tienen la obligación de requerir un informe al Registro de Anotaciones Personales
respecto del vendedor. Si de allí surge la medida cautelar trabada y vigente no podrá autorizar el
negocio.
689
“La inhibición general de bienes es una medida precautoria de excepción, que impide la disposición de
derechos sobre bienes inmuebles o registrables y que inmoviliza el patrimonio del deudor (art. 228, Código
Procesal). Ahora bien, como esta medida cautelar procede cuando no se conocen bienes del deudor, no es
necesario intentar la traba de embargo como paso previo para solicitarla, ni acreditar la inexistencia o ignorancia
de bienes, bastando, como acontece en autos la mera manifestación del acreedor de que no conoce bienes de
propiedad del deudor para denunciar a embargo, sin que corresponda la justificación de su aserto”. Cám. Civ. y
Com. 2ª La Plata, sala 1ª, 28/4/1992, “Hudson SRL v. Frassanito, Antonio s/cumplimiento de contrato, daños y
perjuicios”; 24/2/2000, “Banco Municipal de La Plata v. Gónzalez, César David s/cobro ejecutivo”. “La
inhibición general de bienes sólo procede en los supuestos de desconocimiento de bienes del deudor, o la
insuficiencia de ellos para cubrir el crédito reclamado (conforme el art. 228, CPCC). Aun siendo amplios en
admitir la procedencia de la medida y en la consideración de que la misma no se encuentra supeditada al previo
diligenciamiento del embargo, si los bienes resultaran insuficientes para cubrir el crédito reclamado, la
inhibición general de bienes sólo sería procedente si tal circunstancia se probara sumariamente”. Cám. Civ. y
Com. La Matanza, sala 2ª, 3/5/2001, “García, Eduardo Marcelo y otra v. Maldonado, Fortunato Doroteo y otros
s/medidas cautelares”.
690
“Procede la inhibición general de bienes si los demandados tienen su domicilio en la provincia de Córdoba, lo
que de suyo introduce un mayor escollo en la localización de bienes a embargar, y la magnitud de los derechos
que se invocan como lesionados y la necesidad de resguardar de algún modo la pretensión resolutoria y
resarcitoria que le brindan al mismo las normas legales invocadas en su demanda, autorizan en este caso a
habilitar el resguardo asegurativo contemplado por el art. 228, CPCC”. Cám. Civ. y Com. 1ª San Nicolás,
7/11/2000, “Traverso, Carlos A. v. Bustos, Ángel y otro s/resolución de contrato y daños y perjuicios”.
259
Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires
Los bienes que se encuentra impedido de enajenar son tanto aquellos que poseía al momento de la
traba -y no advirtió el acreedor- como los que incorpore con posterioridad y hasta tanto no se deje sin
efecto la medida -por orden del juez o por caducidad de la misma-.
Como se advertirá, esta grave limitación al poder de disposición de bienes de una persona encuentra
fundamento en la protección del crédito de su acreedor.
El artículo indica que los efectos de la inhibición general de bienes nacen con la anotación.
Esto es así ya que desde ese momento adquiere debida publicidad. Expresamente se señala que la
prioridad no da preferencia respecto de las demás inhibiciones que por otros juicios se traben respecto
de la misma persona. De tal aserto se desprende que la inhibición general de bienes imposibilita que
una persona pueda enajenar bienes pero al no trabarse sobre un determinado objeto o derecho no existe
prioridad para hacer efectivo el pago sobre una cosa específicamente individualizada.
De allí que para que exista tal prioridad, el acreedor deberá trabar una medida concreta sobre un bien
determinado -embargo- y a partir de allí sí operará la regla de la prioridad. En otras palabras, por más
que existan varios acreedores inhibientes, si aparece un bien en el patrimonio del deudor común tendrá
prioridad sobre el mismo el acreedor que primero trabe embargo sobre ese bien -regla del art. 218 - sin
importar el orden en que se encuentren anotadas las inhibiciones generales de bienes.
Por eso, si no hay embargo trabado -ni otros créditos preferentes- los acreedores inhibientes concurren
a prorrata.
2. VIGENCIA
Se enuncian principios generales también aquí, respecto de la vigencia de la medida.
691
Cám. Civ. y Com. Trenque Lauquen, 23/4/1987, “Insúa, Jorge Claudio s/medida cautelar”.
692
Cám. Civ. y Com. San Martín, sala 2ª, 26/3/1998, “Vila Góngora, Tito Antonio v. De la Vega, Carlos Federico
s/falsedad de documento”.
260
Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires
Se deja aclarado que si la demanda se repele, la anotación de litis perderá virtualidad “extinguiéndose
con la terminación del juicio”.
Ello es indiscutible -como ocurre también en el resto de las medidas cautelares- ya que al tratarse de
una pretensión accesoria y dependiente del juicio principal, terminado éste con el rechazo de la
demanda implica que con grado de certeza se determinó la improcedencia de la pretensión fondal, por
lo que -naturalmente- habrá de caer también la simple verosimilitud del derecho.
Desapareciendo el presupuesto que permitió su dictado, la precautoria debe extinguirse.
Sin embargo, ello que parecería automático, no funciona así en la realidad desde el momento que en
algunos casos será necesario que el interesado obtenga una expresa resolución del juzgado que la deje
sin efecto y realizar luego las diligencias ante el registro pertinente para anotar el levantamiento de la
medida.
Recién en ese momento y por esas vías se deja sin efecto la anotación señalada.
Por el contrario, si la demanda prospera, la medida recién dejará de tener virtualidad con el
cumplimiento de la sentencia. Hasta allí perdurará el aseguramiento, anotándose ahora el nuevo estado
registral derivado del resultado del juicio.
693
“Constituye principio cardinal que nos llega del derecho romano, que una vez comenzada la litis las partes
deben abstenerse de alterar la situación fáctica de las cosas objeto del juicio, evitando así el perjuicio que de ello
pudiere derivarse. El hecho de la colocación de un alambrado en el inmueble objeto de este proceso por
usucapión, así como las demás circunstancias que de ello derivaran, importa alterar la situación fáctica existente
al trabarse la litis, aspecto que el órgano judicial debe cuidar, imponiéndose el restablecimiento de las cosas al
momento de producirse la traba de la litis, con expresa indicación para las partes de que en el futuro deberán
abstenerse de realizar en el inmueble de marras, cualquier acto que importe modificar la situación existente al
tiempo de notificarse la demanda (arts. 195, 230, Código Procesal)”. Cám. Civ. y Com. 2ª La Plata, sala 1ª,
31/10/1995, “Tous, Omar Jorge v. Colombo y Poletti s/prescripción adquisitiva de dominio apelación art. 250 “.
694
“La prohibición de innovar, de conformidad con lo dispuesto en el art. 230, CPCC puede decretarse en toda
clase de juicios, inclusive en el terreno de la acción originaria de inconstitucionalidad consagrada en los arts. 683
del mismo Código”. SCBA, I.2132, 21/4/1998, “Carrefour Argentina SA v. Municipalidad de La Plata
s/declaración de inconstitucionalidad medida cautelar de no innovar”.
261
Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires
prestación- ordenará que ésta no se suspenda hasta que recaiga sentencia sobre el juicio de fondo (una
pretensión de cumplimiento de contrato, amparo, etc.) 695.
Sin embargo, del texto del inc. 2º surgen las dudas.
Allí se establece que el riesgo a conjurar puede provenir tanto de la alteración de una situación de
hecho o de derecho (para lo cual se aplica la típica medida de no innovar referida) como de que se
mantengan esas situaciones.
Si el peligro en la demora surge de que la situación al momento del pedido se “mantuviera”, entonces
será necesario “cambiar” ese estado de cosas o de derechos. Si de cambiar algo se trata, mal puede ser
ordenada una “medida de no innovar” ya que hace a la esencia de esta figura el mantenimiento de un
statu quo.
Aquí radica el fundamento de los que sostienen que este artículo además de contener la medida
cautelar de no innovar, alberga otra más: la medida cautelar innovativa en virtud de la cual se da una
orden judicial para que se modifique en cierto sentido el estado fáctico o jurídico existente al momento
de la petición y que así permanezca hasta la sentencia de mérito.
Adaptando el ejemplo brindado, sería el caso del paciente al que aludimos antes al cual se le
interrumpe abruptamente el suministro de medicamentos y -ya privado de la droga vital- reclama ante
la justicia la asistencia farmacológica. Como el pedido se hace cuando ya no se está brindando tal
asistencia, la orden cautelar del juez obligará al prestador a que revierta esa negativa (“cambie”,
“innove”) y vuelva a proveer de los remedios en forma provisoria hasta que se resuelva la pretensión
de fondo (como vimos, cumplimiento de contrato, amparo, etc.).
Se ha dicho que mediante la medida cautelar innovativa se busca alterar el estado de hecho o derecho
existente al tiempo de su dictado, configurando un anticipo de la jurisdicción de carácter excepcional,
favorable respecto del fallo final y que requiere una mayor prudencia en la apreciación de los recaudos
que hacen a su admisión. Los presupuestos de la cautela innovativa son los comunes a todas las
medidas precautorias, a saber: a) verosimilitud del derecho invocado, b) el peligro en la demora o la
irreparabilidad del perjuicio y c) el otorgamiento de una contracautela. En punto al primer requisito,
cabe señalar que la real apariencia del derecho invocado conforma una premisa ineludible cuya
verificación se acentúa ante una eventual diligencia innovadora, dado que su operatividad se motoriza
en una verdadera alteración del cuadro fáctico existente al incoarse la demanda. Si del relato fáctico
hecho por los amparados no se infiere en forma concreta y circunstanciada la arbitrariedad o ilegalidad
manifiesta que autorice el dictado de tal medida, toda vez que no se acredita prima facie el
enfrentamiento de los alegados actos lesivos que harían al sustento de la cautela con el derecho o
garantía constitucional invocados, desde la perspectiva del conocimiento sumario, provisional y no
exhaustivo de la temática implicada, ello conlleva a no advertirse que concurra en el sub lite el
señalado presupuesto de la necesaria verosimilitud que la torne viable 696.
Para alguna parte de la doctrina y la jurisprudencia la medida innovativa tiene su respaldo en la
previsión genérica contenida en el art. 230 y apunta a alterar el estado de hecho o derecho vigente al
695
“El acceso al consumo de servicios públicos domiciliarios (electricidad, gas, teléfono, agua, etc.), constituye
un derecho de raigambre constitucional de los ciudadanos-usuarios, en cuanto imprescindibles para el
desenvolvimiento de una vida digna. Siguiendo tales premisas, la verosimilitud del derecho que se invoca para
obtener la medida cautelar en crisis, en el caso, debe ser entendida como la posibilidad de que éste exista, y no
como una incontestable realidad, que sólo se logrará al agotarse el trámite (art. 230 y su doct. CPCC). El servicio
telefónico constituye un elemento esencial para la vida y salud de la actora -máxime en función de su avanzada
edad-, la medida ordenada por el a quo impide que, mientras se sustancia el proceso, se puedan llegar a
conculcar las garantías constitucionales que se pretenden tutelar; ya que la gravedad o irreparabilidad posterior
que produciría el corte de servicio pretendido por la recurrente, no permiten aguardar el resultado de la sentencia,
ameritando detener, mientras tanto, la situación provocada por la cuestionada facturación. Que, por otra parte,
tampoco debe soslayarse la situación de inferioridad en que se encuentra el usuario frente a la empresa
prestataria del servicio, ya que ésta cuenta con el control cuasi unilateral de lo facturado y la facultad de cortar el
suministro, mientras que aquél -al no tener acceso a las oficinas donde se encuentran los aparatos de medición-,
no posee los elementos técnicos necesarios para comprobar, ab initio, la invocada sobrefacturación del servicio.
En virtud de las consideraciones efectuadas, cabe concluir que la medida cautelar dispuesta por el juez de grado
-consistente en no introducir un cambio en la situación de hecho existente al momento en que se la decretó-, se
ajusta a derecho y debe ser confirmada (art. 42, CN; art. 38, Constitución de la Provincia Buenos Aires; arts. 230
y concs., CPCC)”. Cám. Civ. y Com. Quilmes, sala 2ª, 3/3/2001, “Fado, Rosa v. Telefónica de Argentina SA
s/acción de amparo”.
696
Cám. Civ. y Com. La Plata, sala 1ª, 10/11/2000, “Costantino, Alicia v. Municipalidad de La Plata y otro
s/amparo”.
262
Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires
momento de su dictado en orden a evitar el compromiso o frustración del resultado del proceso
principal si no media una modificación anticipada697.
Entendemos -modestamente- que la discusión que suscita este artículo es ociosa.
El juez tiene amplísimos poderes cautelares.
Le vienen dados por el juego de los arts. 204 y 232. Por el primero, el magistrado puede adaptar el
pedido cautelar a las circunstancias de cada caso para evitar perjuicios innecesarios y teniendo en
cuenta la entidad del derecho a proteger. Y por el segundo, existe una absoluta libertad para crear
medidas cautelares sui generis en la búsqueda de una más idónea protección provisoria de los intereses
de los litigantes.
De allí que no puede estar en tela de juicio la capacidad del juez de ordenar, como medida cautelar,
que una situación de hecho o jurídica existente al momento de la petición cambie o se mantenga.
Si el fundamento legal para ello se encuentra en el art. 230 o en el 232, lo mismo da.
El Código es un todo sistematizado y ese sistema normativo avala tales posibilidades sobre la base de
principios superiores a los legales.
La garantía de la tutela judicial continua y efectiva del art. 15, Constitución provincial, subyace a estas
construcciones y les da basamento suficiente. Por eso, entendemos que no obstante cuál sea el
continente, ambas medidas cautelares -innovativa y prohibición de innovar- están en plena vigencia y
a disposición de los litigantes y jueces para cumplir con la tarea protectoria de los derechos de la
comunidad.
263
Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires
resultando por lo tanto improcedente cuando la seguridad puede alcanzarse a través de otros remedios
legales698.
Ello es atendible por la distinta entidad que tienen estas medidas precautorias a las que denominamos
“cautela material” ya que tienen la virtualidad -en la mayoría de los casos- de otorgar el bien de la vida
de manera provisoria.
Y si bien -como en todo contexto cautelar- quedarán expeditas las pretensiones de responsabilidad si la
medida fue obtenida sin derecho o abusivamente, lo cierto es que en la realidad se producen
situaciones provisorias cuyo efectos no pueden ser revertidos sin recurrir a la reparación pecuniaria de
los perjuicios irrogados.
Volviendo al ejemplo ya utilizado, los remedios serán consumidos por el paciente y el tratamiento
seguirá surtiendo efecto y si luego se determina que no había derecho para exigirlos es obvio que las
drogas no podrán ser devueltas, pero sí podrá exigirse -si se reúnen los extremos legales- el pago de su
valor y demás perjuicios causados por esa prestación brindada cautelarmente y pedida sin derecho.
2. CADUCIDAD
Reiterando principios generales, este artículo establece que si la medida se obtiene antes de iniciado el
juicio principal y la demanda no se interpone en los cinco días posteriores a esa resolución, quedará
sin efecto.
Lo novedoso -y que encuentra fundamento en la gravedad de la restricción a la libertad de contratar
que no puede ser sostenida por un tiempo excesivo- es el plazo, más breve que el genérico de diez días
del art. 207 que corre desde la traba (aquí, desde que se dispuso).
Se ha sostenido que la medida cautelar de prohibición de contratar caduca de pleno derecho luego de
transcurrido el plazo previsto por el art. 231 que es de cinco días. Como tal caducidad viene impuesta
por la ley, no es necesario el pedido de parte y sucede de pleno derecho según lo establecido por el art.
698
Cám. Civ. y Com. 1ª Mar del Plata, sala 1ª, 16/2/1993, “G., S. R. v. D. I., J. s/divorcio vincular - incidente
aumento cuota alimentaria”.
264
Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires
207 que es una norma general que se refiere a todas las medidas cautelares y resulta aplicable con
relación a la prohibición de contratar699.
También quedará sin efecto en cualquier momento en que se acredite su improcedencia a pedido de la
parte damnificada.
699
Cám. Civ. y Com. 2ª La Plata, sala 3ª, 19/12/1989, “Díaz, Nora y otro s/tercería de dominio en autos
`Peombara, Omar v. Díaz, Raúl s/ejecutivo´”.
700
“El art. 232 del ordenamiento procesal a través de una norma genérica, posibilita que el órgano jurisdiccional
dicte otras medidas cautelares distintas a las que han sido previstas específicamente, y desde ese encuadre
normativo pudo decretarse la medida preventiva consistente en que los demandados deben abonar, mes a mes,
los gastos de tratamiento y rehabilitación del litisconsorte activo -menor de edad-, proveniente de las secuelas del
accidente que motivan el caso de autos, que no cubre la obra social IOMA que lo ampara, hasta que culmine la
asistencia de las graves lesiones físicas, previa caución personal. Si no se asegura inmediatamente la asistencia
de la víctima, que requiere un tratamiento altamente especializado y que, en principio, excede la cobertura social
que cumple IOMA, la sentencia que se pronuncie podría ser tardía, por no haberse adoptado, en las actuales
circunstancias, las medidas urgentes que requiere la tutela de la integridad física de la víctima, consagrados
como es de público conocimiento en el derecho constitucional transnacional (arts. 3, 25, 1, Declaración
Universal de los Derechos Humanos, art. I, XI, Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre,
arts. 5, 1, 19, Convención Americana sobre Derechos Humanos [Pacto de San José de Costa Rica], art. 24, Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos, arts. 18, 24, Convención sobre los Derechos del Niño, todos los
cuales tienen jerarquía constitucional) (art. 75, inc. 22, CN)”. Cám. Civ. y Com. 2ª La Plata, sala 1ª, 13/9/2001,
“Román, Andrés Blas y otros s/cautelar innovativa”.
701
Cám. Civ. y Com. Azul, sala 1ª, 4/10/2000, “Zalazar, Daniel y otro v. Matos, Hilda s/cobro ejecutivo -
embargo preventivo”.
265
Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires
Las cuestiones a que alude este artículo del régimen procesal de la provincia de Buenos Aires se
encuentran reguladas en el art. 232, Código nacional.
No existen diferencias entre ambos textos normativos.
2. GUARDA CAUTELAR
Este artículo regula la posibilidad de que el juez disponga de personas incapaces a los fines de
protegerlas atento el estado de peligro o abandono en el que se encuentran decretando su guarda a
cargo de alguien que aparezca como un sujeto idóneo para mantenerla alejado de la situación
descripta.
266
Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires
La ley describe los supuestos en los que se entiende presente esa situación negativa para los incapaces.
Sin embargo, ello no es obstáculo para que el juez disponga guardas fuera de los casos expresamente
contemplados en los incisos de este artículo en el marco del poder cautelar general cuando exista
riesgo cierto para la integridad psico-física de aquéllos.
Se contempla el caso de los menores de edad en los supuestos de suspensión y privación de la patria
potestad de los padres.
Los casos de privación importan actos de muy grave inconducta de los progenitores mientras que los
casos de suspensión tienen diversa naturaleza (ausencia con presunción de fallecimiento, interdicción
o inhabilitación así como condena penal en los términos del art. 12 de ese Código, etc.).
El juez habrá de determinar en cada caso si se encuentra ante un supuesto que justifica la medida
cautelar de marras teniendo en cuenta que la misma importará sacar el menor del ámbito habitual en el
que se encuentra para ubicarlo en otro contexto mientras permanezcan vigentes las causas que
motivaron la precautoria.
No olvidemos que en todo lo que involucre a un menor será de aplicación el estándar interpretativo
que manda dar preeminencia al “interés superior del niño” contenido en el art. 3.1 de la Convención
sobre los Derechos del Niño integrativa de nuestra Constitución Nacional a partir de la reforma de
1994 (art. 75, inc. 22).
También se regula el caso -respecto de incapaces en general- de que el maltrato provenga ya no de los
padres -se trataría de una causal de pérdida de patria potestad, art. 307, inc. 3º, CCiv.- sino de los
guardadores actuales o curadores o bien, que éstos lo induzcan a la realización de actos ilegales o
inmorales -se trata de otra manera, también grave, de ejercer maltrato-.
Tanto en este caso como en el anterior, se priva de la guarda a quienes tienen la misión de contener y
proteger a un incapaz y desoyendo ese mandato incurren en tratamientos inadecuados respecto de
quien no puede defenderse ni conducirse por sí solo. Las situaciones así generadas podrán dar lugar
incluso a sanciones penales para quienes ejerzan algún tipo de violencia física o moral.
La medida también procede respecto de los incapaces que carecen de representantes legales.
En tal caso, el guardador designado cautelarmente deberá disponer los medios pertinentes para que se
provea al incapaz de la suficiente representación a través -por ejemplo- de una pretensión de filiación,
un trámite de curatela o de tutela, etc.
Si bien normalmente estos casos se encontrarán bajo la competencia de la justicia de menores o de
paz, en forma excepcional y para casos de urgencia, el juez en lo Civil y Comercial podrá adoptar
estas medidas cautelares en resguardo de la salud del incapaz, sin perjuicio de que la cuestión luego
siga tramitando ante el magistrado competente.
Finalmente, el caso de los incapaces en conflicto con sus representantes legales al discutirse tanto la
patria potestad, como la tutela, curatela o sus efectos -personales o patrimoniales-.
Si la situación se torna insostenible en el seno del hogar será necesario atribuir a otra persona la guarda
del incapaz para que así al menos durante el pleito no exista ese clima hostil respecto del menor,
insano o inhabilitado.
Para los casos donde es manifiesta la contradicción de intereses entre el representante legal y su
representado, corresponde la designación de un representante ad litem que actuará en el juicio
defendiendo los intereses del menor quien -además- cuenta con la representación promiscua del
Asesor de Incapaces.
La guarda provisoria por su naturaleza es asimilable a las medidas precautorias (arts. 234 y 198,
CPCC) debiendo concederse al sólo efecto devolutivo los recursos extraordinarios deducidos
mandando consiguientemente a ejecutar la sentencia impugnada 702.
267
Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires
La guarda será decretada por el juez del domicilio de la persona que haya de ser amparada, con
intervención del Ministerio Público.
Cuando existiese urgencia o circunstancias graves, se resolverá provisionalmente, sin más
trámite.
1. REGLAS PROCESALES
Por un lado, aquí se establece la competencia del juez del domicilio de la persona a amparar.
Se vincula esta manda con las reglas de los art. 6, incs. 8º, y 12 donde se fijan pautas referidas a casos
similares y siempre teniendo como elemento atributivo de competencia el domicilio del “presunto
incapaz” o de “la persona en cuyo interés se promuevan” las pretensiones pertinentes.
En este caso se determinará a partir del lugar habitual de residencia del incapaz. Se tiende así a
facilitar la tramitación atribuyendo competencia a un magistrado que actúa en el mismo lugar donde el
incapaz desarrolla sus actividades cotidianamente.
Esta cercanía persigue que el juez pueda conocer más acabadamente la problemática ventilada.
Por otro lado, se señala la intervención obligatoriamente previa -salvo casos de urgencia- del
Ministerio Público a través de la rama del Ministerio Público de Incapaces, concretamente los
Asesores de Incapaces cuya competencia se encuentra regulada en la ley 12061 que rige esa estructura
judicial.
Como vimos, esta manda no hace más que recoger el rol de los asesores como “parte esencial” de
estos procesos contemplado en los arts. 59, 493 y 494, CCiv.
1. LEGITIMACIÓN AMPLÍSIMA
Por la entidad de los intereses en juego se da la oportunidad de que cualquier persona pueda reclamar
esta protección cautelar ante la justicia.
Entendemos que en este caso la intervención que le cabe al particular que denuncia un caso de
maltrato a un incapaz se limita a llevar ante la justicia la noticia de lo que acontece. No se transforma
por ello en parte y no puede rechazarse el pedido por insuficiencias formales.
Ello surge de que a renglón seguido el Código señala que la guarda será decretada “previa
intervención del Ministerio Público”.
De allí que de la presentación del particular manifestando la existencia de esa situación de riesgo deba
darse inmediata vista al Asesor de Incapaces.
Y será este funcionario quien sostenga -ahora sí formalmente- la solicitud de la medida o sugiera
desestimar el planteo cautelar.
En el primer supuesto, será el Asesor de Incapaces en cumplimiento de sus obligaciones contenidas en
la ley de Ministerio Público 12061, el mandato del Código Civil en los artículos 59, 493 y 494, ya
referidos, y -cuando corresponda- de lo establecido en la Convención sobre los Derechos del Niño
quien hará propia la petición deducida por el particular y reclamará la protección cautelar como parte
“legítima y esencial” de ese trámite.
Constatada la situación de peligro y adoptada la medida cautelar sin que exista un juicio previo
respecto del caso, será este funcionario quien deberá procurar que se dé curso a la pretensión de fondo
ya sea a través de los representantes legales, mediante el representante ad litem o bien por él mismo
-art. 493, CCiv.-.
Para estos casos, deberá flexibilizarse la figura de la caducidad.
Téngase en cuenta que el plazo previsto en el art. 207 lo es para “obligación exigible”, esto es,
pretensiones normalmente de neto corte patrimonial. Nada más distante del contenido de la protección
provisoria que ahora se analiza.
268
Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires
Si bien es cierto que las cautelares no podrán mantenerse sine die sin que se plantee la pretensión de
fondo, no lo es menos que dadas las particulares circunstancias apuntadas, en estas figuras puede
demorarse el inicio del juicio principal y por eso, el juez deberá contemplar estas circunstancias
teniendo siempre como norte el interés del incapaz que no puede quedar desprotegido por el simple
vencimiento de un plazo procesal.
1. PROTECCIÓN ADICIONAL
Con un criterio altamente realista y protectorio, la ley complementa la atribución de la guarda del
incapaz en situación de riesgo o desamparo con la obligación de sus actuales guardadores
-representantes o no- de entregar sus pertenencias (ropas, herramientas, muebles de uso o profesión,
etc.) a quien habrá de detentarla a partir de la orden judicial.
De ese modo se pretende que la vida del incapaz desplazado de su ámbito pueda continuar de manera
regular contando con los elementos de uso cotidiano que poseía en su anterior morada.
Y también se contempla una prestación alimentaria provisoria para proveer de medios económicos al
incapaz mientras dure esta guarda provisoria.
El obligado al pago de los mismos será quien tenga el deber legal de prestarlos y su entidad dependerá
de la fijación judicial, previa vista a quien tenga que afrontarlos.
Obsérvese cómo la atribución de la guarda se hace sin audiencia previa del guardador actual mientras
que -de ser necesario contar con una cuota alimentaria- esta prestación se determinará escuchando
antes al requerido.
Se limita temporalmente la prestación -treinta días- luego de los cuales caducarán excepto que se
inicie “el juicio correspondiente”. Entendemos que se refiere al correspondiente juicio de alimentos de
acuerdo con las pautas procesales respectivas (arts. 635 y ss.).
269
Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires
En este supuesto se trata de la medida cautelar dictada en el marco del juicio de divorcio vincular,
separación personal o en forma anticipada si es necesario (art. 231, CCiv.) en virtud de la cual ante un
pedido por escrito y fundado de la parte (debemos entender que se trata de uno de los cónyuges), el
juez ordenará el retiro del otro cónyuge del hogar común o bien el reingreso al mismo de aquel que se
había retirado previamente704, todo condicionado a las resultas del juicio principal.
Los motivos por lo general serán casos de violencia familiar tanto física como psíquica, sin embargo
ello no obsta a que se configuren otras situaciones que generen la necesidad de que uno de los
cónyuges salga momentáneamente del domicilio familiar o bien de que quien salió en forma previa,
regrese adoptándose las medidas de seguridad del caso. Si bien debe esgrimirse la existencia de
verosimilitud del derecho y también podrán ser operativas las reglas de la contracautela, entendemos
que aquí cobra especial dimensión el peligro en la demora que sumariamente acreditado debe provocar
el dictado inmediato de la medida precautoria de marras.
Respecto de la misma, se ha dicho que en lo que hace a la necesidad de audiencia del que se pretende
excluir del hogar conyugal cabe poner de manifiesto que ella en modo alguno surge de la ley. En
efecto, el art. 231, CCiv. admite la posibilidad de exclusión aun antes de promover la demanda de
divorcio, sin vedar la posibilidad de solicitarla como medida cautelar, temperamento que ahora recepta
expresamente el art. 237 bis, CPCC “cuando los motivos fundantes estén sumariamente acreditados y
medien razones de urgencia impostergables”. Tales circunstancias sólo podrán ponderarse una vez
reunida la prueba ofrecida sin que ello implique adelantar opinión acerca del divorcio, no siendo
necesaria la audiencia al esposo desde el momento en que “las medidas precautorias se decretarán y
cumplirán sin audiencia de la otra parte”705.
Con la incorporación del art. 237 bis en nuestro Código Procesal, la exclusión del hogar ha sido
expresamente admitida como “medida cautelar”, por consiguiente, no resulta necesaria la promoción
de un incidente autónomo como se interpretaba con anterioridad 706.
270
Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires
En los casos en que menores de edad fueran víctimas de delitos por parte de sus padres, tutores,
responsables o convivientes, el juez podrá disponer ante pedido fundado y a título de medida
cautelar, la exclusión del hogar del presunto autor, cuando se encuentren motivos justificados y
medien razones de urgencia.
La exclusión tramitará según las normas del juicio sumarísimo.
CAPÍTULO IV - Recursos
SECCIÓN 1ª - Reposición
1. TEORÍA DE LA IMPUGNACIÓN
Comienza con este artículo el tramo del Código dedicado a regular los mecanismos de contralor de las
resoluciones judiciales.
Entendemos que la búsqueda de la justicia constituye el fundamento basilar de la teoría de la
impugnación.
El proceso se encuentra sembrado de respuestas que dan los órganos judiciales a los litigantes. Cada
una de ellas al dirimir un punto de conflicto habrá de favorecer a alguna de las partes en desmedro de
la otra.
Lo ideal es que esa respuesta sea perfecta y, por ello, justa. Frente a lo justo no hay posibilidad de
cuestionamiento alguno.
Sin embargo, muy lejos estamos de este estado idílico ya que los jueces son falibles y muchas veces
incurren en errores al resolver un planteo llevado por los litigantes. Por otro lado, es normal que la
parte derrotada en la litis tienda a considerar injusto o errado el fallo que no la favorece y pretenda
modificarlo en un sentido más beneficioso para sus intereses.
271
Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires
Por tales motivos y partiendo -como se dijo- de la falibilidad de los magistrados, es que el orden
jurídico ante la denuncia de una parte achacando injusticia a un resolutorio judicial debe proveer de
herramientas para que se canalice el intento revisor y así determinar si es cierto lo que se señala o bien
se trata de una simple e infundada estrategia defensista.
Frente al primero de los casos -existencia de una fallo viciado- será necesario dejar sin efecto la
resolución injusta para dictar una nueva norma individual que armonice con el orden jurídico todo.
Frente al segundo de los supuestos -fallo correcto-, se procederá al rechazo del intento revisor y la
confirmación del decisorio atacado.
Esta ponderación de la justicia -entendida sencillamente como falta de defectos o vicios a la luz de la
ley procesal y de fondo- de las resoluciones judiciales se encarga por lo general -con excepción de la
figura que contempla la norma en estudio- a un tribunal diferente de aquel que las dictó.
De tal modo, al intervenir un nuevo órgano judicial que controla el fallo, se reduce el riesgo de error.
Cuantas más instancias revisoras existan, mayor será la justicia que podrá lograrse con los
pronunciamientos judiciales. Por el contrario, los procesos se alongan y el valor seguridad jurídica se
debilita desde el momento que los conflictos suscitados en el seno de la sociedad no terminan de
encontrar su solución final con fuerza de cosa juzgada.
La impugnación también es un acto petitorio, al igual que la pretensión y las oposiciones.
Dependiendo de qué parte sea la que intenta modificar la resolución judicial considerada injusta o
incorrecta, la impugnación consistirá en una porción de aquella pretensión o de aquellas oposiciones,
limitada por el agravio concretamente experimentado.
Aquí también, el recurrente actúa en el marco de su derecho de acción ya que a través de esta actividad
procesal dirige una petición a las autoridades (judiciales a la sazón). Autoridades que también estarán
limitadas por el nuevo thema decidendum establecido por la sentencia dictada, la impugnación y
eventualmente la respuesta u oposición a esa impugnación. Una vez más, aparece el marco de la
congruencia para acotar las posibilidades de actuar de quien deba efectivizar el control de una
sentencia previamente dictada.
2. REPOSICIÓN
Se trata del recurso previsto para las resoluciones más sencillas dentro del proceso: las providencias
simples708.
Ya hemos visto la forma de éstas cuando analizamos el art. 160. De allí surge que se dictan sin
sustanciación -traslado previo- y sólo tienden a que el proceso se desarrolle o bien ordenan actos de
simple ejecución. El juez atiende el pedido de una de las partes y resuelve sin más.
Ello no obsta a que los litigantes se vean agraviadas por lo resuelto. Por eso, una vez dictada la
providencia simple, cualquiera de ellos puede atacarla por vía de la reposición.
Se trata de una excepción en la teoría de la impugnación, ya que está previsto que sea el mismo juez
que dictó la resolución el que la analice y, eventualmente, la reponga o “revoque por contrario
imperio” -de allí el nombre “revocatoria” con que también se conoce esta figura- dictando una nueva
que la reemplazará.
La ley menciona dos categorías de providencias simples: las que causan y las que no causan agravio
irreparable.
Esta diferencia tendrá trascendencia a los fines de determinar si frustrada la vía de la reposición
quedan otros mecanismos para seguir intentando la modificación de lo resuelto. Como veremos al
analizar el art. 242, su inc. 3º prevé entre las resoluciones atacables por recurso de apelación a las
“providencias simples que causen un gravamen que no pueda ser reparado por la sentencia definitiva”.
Se ha dicho que los motivos que dan sustento a que las providencias simples sean apelables solamente
cuando causan un gravamen que no pueda ser reparado en la sentencia definitiva, son dos: el primero,
porque todos estos proveídos son atacables por vía de reposición que a los efectos de la economía y
celeridad procesal ofrecen mayores ventajas que la apelación; el segundo, porque si el agravio puede
708
“El recurso de reposición procederá únicamente contra las providencias simples, que son aquellas que sólo
tienden, sin sustanciación al desarrollo del proceso u ordenan actos de mera ejecución. No requieren otras
formalidades que su expresión por escrito, indicación del lugar y fecha y la firma del juez o presidente del
tribunal”. Cám. Civ. y Com. Quilmes, sala 2ª, 1/9/1997, “Metalúrgica Bernal v. Municipalidad de Quilmes
s/amparo”. “El recurso de reposición resulta procedente contra los decretos, providencias o resoluciones que no
decidan artículo o no hayan tenido sustanciación previa, vale decir que si no se trata de una providencia simple,
el recurso es improcedente”. Cám. Civ. y Com. Quilmes, sala 2ª, 22/4/1998, “Caja de Previsión Social para
Abogados de la Provincia de Buenos Aires v. López, Flavio Luis s/apremio”.
272
Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires
ser reparado en el fallo final, resulta innecesario y sin sentido suspender el trámite de primera instancia
para resolver una cuestión que podrá ser contemplada en la sentencia que ponga fin al pleito 709.
A los efectos del específico trámite del recurso de revocatoria, en nada cambia si la providencia simple
pertenece a una u otra categoría.
3. REVOCATORIA Y HONORARIOS
La jurisprudencia ha señalado que la resolución que regula honorarios no puede ser objeto de
revocatoria debido a lo expresamente previsto por los arts. 238, CPCC, y 57, dec.-ley 8904 ya que el
horizonte recursivo pertenece al sistema de la ley, por lo que cabe concluir en que las partes no pueden
crear vías alternativas de revisión, fuera de aquéllas específicamente delineadas por la legislación 710.
709
Cám. Civ. y Com. Trenque Lauquen, 17/9/1992, “Beratz, Ceferino José v. Beratz, Manuel J. y otro s/recurso
de queja en autos: `Beratz, Ceferino José v. Beratz, Manuel J. y otro s/impugnación de filiación y reconocimiento
extramatrimonial´”.
710
Cám. Civ. y Com. Quilmes, sala 1ª, 19/5/1998, “DGSS - Municipalidad de Quilmes v. Eternit Argentina SA
s/ejecución de honorarios”.
711
Cám. Civ. y Com. 1ª San Nicolás, 13/5/1997, “Magallanes, Elsa L. s/beneficio de litigar sin gastos - recurso
de queja”.
273
Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires
La falta de cumplimiento de estos recaudos de fundamentación puede dar lugar al rechazo in limine
del recurso. Ello se reserva para los casos de “manifiesta inadmisibilidad”, quedando la evaluación de
tal extremo en la prudencia del judiciante.
2. OCASIÓN
El plazo para plantear el recurso de reposición es breve: tan sólo tres días desde la notificación de la
providencia que se considera viciada.
Por lo general, este tipo de resoluciones se notifica de manera ficta o ministerio legis.
En lo que hace a las revocatorias planteadas verbalmente, el momento es la misma audiencia en la cual
se adopta la providencia simple.
1. AUDIENCIA DE LA CONTRARIA
El mismo juez que dictó el auto supuestamente viciado será el que tenga que resolver -revocatoria
mediante- si esa resolución es correcta o no.
Se ha entendido que el descripto no resulta un mecanismo de suficiente eficacia dado que salvo casos
excepcionales -donde el error fue involuntario o de una evidencia palmaria- los jueces son reacios a
volver sobre sus propios pasos y reconocer que se equivocaron al fallar.
Aun así, la figura se justifica para estos supuestos de resoluciones sencillas, de mero trámite, para las
que se propicia una forma rápida de control evitando recurrir a un trámite que torna al proceso más
lento y engorroso al tener que acudir a instancias superiores para su dilucidación.
Esa decisión del juez podrá adoptarse con o sin audiencia de las partes.
Habrá traslado a una de las partes cuando el auto recurrido fue dictado a su pedido y la revocatoria la
plantea la contraria. No está previsto el traslado -en cambio- si la providencia simple se dictó de oficio
o a solicitud de la misma parte que ahora intenta la modificación del auto.
Se resguarda, en definitiva, el derecho de defensa de quien requirió el dictado de una resolución con la
cual -a la postre- se conformó ante el embate que contra la misma realiza su contraparte por entenderla
perjudicial a sus intereses. Ello bajo sanción de nulidad 713).
Cuando existe traslado, deberá evacuarse dentro de los tres días si el recurso es escrito mientras que si
es verbal en el marco de una audiencia, allí mismo deberá ser contestado por la parte requerida.
En estos casos, opera la carga de presentar el escrito con copias para el traslado. Se ha dicho al
respecto que si la resolución atacada fue dictada a pedido de la contraparte, es obvio que no podía
resolverse la revocatoria deducida sin oír previamente a aquel a cuyo pedido se dictó la providencia
recurrida, motivo por el cual fue menester que se cumpla con la prescripción ordenada por el art. 120
712
Cám. Civ. y Com. 2ª La Plata, sala 1ª, 16/5/1995, “Parnisari, Walter v. Empresa Hípica s/daños y perjuicios”.
713
“La resolución de la revocatoria interpuesta sin observar el traslado previo que exige el párr. 1º del art. 240,
CPC, conduce inexorablemente a su nulidad”. Cám. Civ. y Com. Pergamino, 16/5/1995, “Digiácomo, Roberto, v.
Luelles, José A. s/ejecución de honorarios”.
274
Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires
desde que se trata de una carga insoslayable cuya violación acarrea el desglose del respectivo escrito si
no se subsana la omisión de acompañar la pertinente copia de acuerdo con el modo indicado en la
norma citada714.
2. PRUEBA
Aunque se trata de un caso infrecuente, puede existir la necesidad de que se realicen actividades
probatorias previas a la resolución de una revocatoria.
Para ello, el Código contempla la vía paralela de los incidentes a través de la que tramitará el recurso.
Serán de aplicación -en lo pertinente- las reglas de los arts. 175 a 187.
1. EFECTOS DE LA SENTENCIA
El juez luego de dar traslado -si corresponde- del pedido de revocatoria, resuelve la misma
rechazándola y -por ende- confirmando la providencia simple ya dictada o haciendo lugar a la misma,
revocando por contrario imperio la providencia defectuosa y dictando -si ello es procedente- una
nueva en su lugar.
Esta resolución del recurso -como regla- “hará ejecutoria”, esto es, quedará inmutable no pudiendo ser
modificada en lo sucesivo.
La excepción viene dada por aquellos casos de providencias simples que causen gravamen irreparable
tal como reza el art. 242, inc. 3º. No basta, sin embargo, con esta circunstancia sino que además deberá
haberse interpuesto junto con la revocatoria en debido tiempo y forma, el recurso de apelación en
subsidio715.
2. APELACIÓN EN SUBSIDIO
En el caso señalado -providencia simple que cause un gravamen irreparable- el juez que rechace la
reposición deberá -si están reunidas las condiciones legales- dar curso a la apelación planteada.
Así, la revisión sale de la esfera del juzgador originario y llega al tribunal superior quien tiene la
función de controlar lo dispuesto por jueces inferiores y el poder de modificarlo cuando no se trate de
una norma individual coherente con el orden jurídico vigente.
Como se señala en el art. 248, el litigante que plantee reposición contra un auto susceptible -además-
de ser atacado por apelación deberá en el mismo escrito 716 plantear todos sus agravios a los fines de
que tanto el primer recurso como el segundo se encuentren fundados ante la eventualidad del fracaso
de la revocatoria.
No será admitida pieza separada para plantear los agravios de la apelación 717.
714
Cám. Civ. y Com. 2ª La Plata, sala 1ª, 7/4/1994, “Castelluccio, Mario s/incidente beneficio de litigar”.
715
“No habiendo sido apelada subsidiariamente junto con el recurso de reposición la resolución recurrida, la
misma adquiere firmeza y en consecuencia deviene inapelable el auto que deniega el recurso de revocatoria (art.
241, CPCC)”. Cám. Civ. y Com. La Matanza, sala 1ª, 16/5/2002, “Garrido, Juan Carlos s/sucesión ab intestato”.
716
“El recurso de reposición no fue acompañado del de apelación desde que la apelación fue presentada en
escrito por separado dos días después de presentar la primera impugnación. La jurisprudencia ha entendido que
la apelación subsidiaria debe interponerse en el mismo escrito en el que se deduce la revocatoria, sirviendo el
texto de este último recurso de fundamentación al primero. Que en su consecuencia, en el caso la resolución que
trata la reposición hace ejecutoria (art. 241, CPC)”. Cám. Civ. y Com. Junín, 3/2/2000, “Constanzo, Elba M. v.
Sociedad Italiana de Socorros Mutuos y socios del Club Social Arribeños s/preparación vía ejecutiva - recurso de
queja”.
717
“Concedida la apelación en subsidio, no se admite la presentación de un nuevo memorial, toda vez que los
agravios quedan fundados al interponer la revocatoria (arg. arts. 241 y 248, CPC). Así, en el caso de autos
corresponde tener por no presentado el memorial, el cual fuera acompañado con posterioridad a la revocatoria
275
Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires
El escrito pertinente deberá ser presentada en el plazo de tres días -el contemplado para la reposición,
art. 239 -. Superado el mismo, si se introduce antes del quinto día sólo podrá tomarse como válido el
recurso de apelación intentado (art. 244) en la medida en que cumpla con los restantes recaudos
legales.
Esta introducción subsidiaria de la apelación es esencial a los fines de evitar que el rechazo de la
reposición confiera firmeza a la providencia simple.
Se ha dicho que en función de lo normado por el art. 241 está vedado para quien planteó la reposición
sin obtener la modificación del auto atacado, deducir recurso de apelación contra la resolución que así
lo decidió aun cuando la revocatoria hubiese sido sustanciada y por ende resuelta mediante un
interlocutorio. No interpuesta la apelación subsidiaria, el resolutorio resultante de la reposición hará
ejecutoria718.
Por otro lado, el recurso de apelación en subsidio es de carácter excepcional, ya que si bien procede
cuando se reúnen las condiciones del art. 242 en estudio, lo es a condición de que sea admisible al
mismo tiempo el de reposición pues de lo contrario debe interponerse directamente el de apelación 719.
SECCIÓN 2ª - Apelación
1. RECURSO DE APELACIÓN
Este recurso constituye la vía impugnaticia más importante del proceso civil y comercial.
Ello se evidencia en la gran cantidad de apelaciones que se sustancian permanentemente, número
mucho mayor al de los demás tipos de recursos ordinarios (revocatoria y aclaratoria) y, por supuesto,
al de los recursos extraordinarios.
con apelación en subsidio interpuesta y fundada en el mismo escrito”. Cám. Civ. y Com. 1ª Mar del Plata, sala
1ª, 22/5/2003, “Losada, Alicia v. Masón, Carlos D. s/ejecutivo”.
718
Cám. Civ. y Com. 1ª San Nicolás, 27/4/2001, “Banco de la Provincia de Buenos Aires v. Garat, Carlos
Federico s/ejecución prendaria”. “El recurso de apelación contra una determinada resolución no es procedente
cuando respecto de la misma, ya se había deducido el de reposición; y no constituye una excepción a este
principio la circunstancia de que la parte aún se encuentre en término para interponer la apelación, pues el
planteamiento de la revocatoria hace precluir `por consumación´ la etapa recursiva. En este principio procesal
encuentra su fundamento el instituto de la `apelación en subsidio´ prevista por el art. 241, CP”. Cám. Civ. y
Com. 1ª Mar del Plata, sala 2ª, 5/12/1995, “Banco Cooperativo de Caseros Limitado v. Amer, Eduardo y otros
s/ejecución”; 8/2/2000, “Banco Bansud SA v. Coria, Claudio Alejandro s/secuestro - recurso de queja”. “Si el
recurso de reposición no ha sido acompañado de la apelación subsidiaria, la resolución que lo deniega no es
susceptible de la apelación, ya que este auto es reiteración del anterior, que ha quedado firme por el transcurso
del tiempo”. Cám. Civ. y Com. 1ª Mar del Plata, sala 1ª, 28/11/1989, “Consorcio propietarios Edificio Torre
Plaza v. Bedacarratz, J. s/ejecución de expensas”; 2/11/2000, “Consorcio Propietarios Edificio Eifel XXIV v.
Carminati, Héctor s/ejecución de expensas comunes”; 7/3/2002, “Kischner, Emilio G. y otro v. Barraza, María I.
s/ejecución hipotecaria”; Cám. Civ. y Com. 1ª Mar del Plata, sala 2ª, 19/7/2001, “Tapia, Iván Isaías
s/información ley 10067 “.
719
Cám. Civ. y Com. 1ª La Plata, sala 2ª, 23/4/1991, “Shefa SA v. GP Furs SRL s/cobro de pesos”; 16/5/1991,
“Maniglia, Carlos A. v. Juan Sale Agrícola Motor SACIF. s/cumplimiento de contrato” [J 14.25215-1];
11/3/1992, “Sánchez, Carlos José v. Banco de Avellaneda SA s/nulidad de decisión e intervención” [J 14.25215-
2]; 4/8/1994, “Banco Río de La Plata v. Corrar, Domingo Benito y otros s/cobro ejecutivo, recurso de queja” [J
14.25215-3].
276
Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires
Las causas de la abundancia de este tipo de recurso podemos encontrarlas en las características del
instituto.
La apelación constituye una vía revisora muy amplia ya que permite el control no sólo de la forma en
que se aplicó el derecho sino de la manera en que se interpretaron los aspectos fácticos de la litis a
través de la prueba colectada.
Tanto hechos como derecho son susceptibles de volver a ser analizados en la alzada. Por otro lado, no
hay causales taxativas de impugnación ni costo alguno en el régimen bonaerense -como sí los habrá en
el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley y doctrina legal, por ejemplo-.
Se trata, entonces, de una vía generosa y dúctil que permite revisar ante otro tribunal cercano -dentro
del mismo departamento judicial- lo resuelto por un juez de primera instancia en la medida en que
exista un “agravio” de entidad. Este agravio 720 o perjuicio de la parte dará la medida del interés,
requisito imprescindible para activar la vía impugnaticia.
La diferencia con la revocatoria, es que en este caso los intereses en juego son mucho mayores. Ahora
hablamos de resoluciones judiciales finales, o bien, que causan perjuicios irreparables.
Es notorio cómo la distinta entidad de ambos grupos de providencias justifica un trato especial y una
regulación mucho más compleja de la figura del recurso de apelación que -en ciertos casos- podrá
operar como un nuevo proceso ante la cámara al reeditarse muchas -y a veces todas- las cuestiones
principales que fueron abordadas en primera instancia.
2. PROVIDENCIAS APELABLES
La ley establece cuáles serán las resoluciones susceptibles de ser revisadas por recurso de apelación
pero sienta la salvedad de que esta enumeración quedará condicionada a lo que en cada caso se
indique en contrario.
Por regla, son apelables todas las sentencias definitivas o de mérito, esto es, las que resuelven el fondo
del litigio luego de ponderar toda la prueba rendida acogiendo o rechazando -total o parcialmente- la
pretensión esgrimida.
Se trata de la resolución que involucra más gravemente los derechos de los litigantes ya que de quedar
firme provocará importantes modificaciones patrimoniales -favorables o desfavorables- debido a la
íntima relación existente entre cosa juzgada y derecho de propiedad.
También son apelables las sentencias interlocutorias.
Si bien no deciden lo medular de la pretensión, sí lo hacen respecto de una incidencia previa con
bilateralidad y mediante la expresión de los fundamentos de hecho y de derecho aplicados.
La importancia de estos fallos radica en que en algunos casos, del resultado de esa incidencia puede
depender la suerte -mediata o inmediatamente- del juicio principal y de la pretensión allí ventilada.
Téngase en cuenta el efecto que puede tener respecto del trámite central lo dispuesto acerca de una
excepción previa, de un acuse de caducidad de instancia, de un planteo de nulidad de demanda, de una
redargución de falsedad respecto de un documento esencial, etc.
Finalmente, también son apelables las providencias simples “que causen un gravamen que no pueda
ser reparado por la sentencia definitiva”.
Justamente la existencia de ese gravamen no reparable en la resolución final 721 es la que habilita la vía
de la apelación respecto de providencias simples que -por regla- sólo son susceptibles de reposición o
revocatoria.
720
“El tribunal de alzada es el único juez de la apelación y es sabido que la existencia de gravamen es condición
para que el cuestionamiento sea considerado, en materia que, obviamente, no puede quedar librada a la voluntad
de los litigantes (doc. arts. 242, 260, 261 y concs., CPCC)”. SCBA, Ac. 43.080, 18/9/1990, “Scicolone, Manuel
v. Prantera, Omar Alberto y otro s/indemnización por daños y perjuicios”; Ac. 64.075, 26/11/1996, “Cernadas,
Rosario Silvestre v. Beltrán, Alfredo O. y otros s/daños y perjuicios” [J 14.12294-1]. “La legitimación para
apelar una decisión está dada por el requisito del interés que debe invocar aquel que se sienta perjudicado por la
misma, aun cuando no sea parte en el juicio que se dicte (doct. art. 242, inc. 3º, CPCC). En tal entendimiento el
rechazo de la apelación no puede fundarse en la falta de calidad de parte. Una solución contraria a este
temperamento importaría además de tornar inapelables las decisiones sobre falta de legitimación sin apoyo en
una norma que lo prescriba y obstaculizar el derecho de acudir a los estrados superiores de la administración de
justicia”. Cám. Civ. y Com. 2ª La Plata, sala 2ª, 2/4/2002, “Padovani de Marchan, Graciela Patricia y otros v.
Municipalidad de La Plata s/daños y perjuicios”.
721
“Sobre un agravio hipotético o eventual no puede edificarse ningún recurso (arg. art. 242, CPC)”. SCBA, Ac.
41.002, 20/6/1989, “De Alvear de Álvarez de Toledo, Teodelina v. Pimentel, Alejandro C. y otra
s/reivindicación”.
277
Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires
La jurisprudencia ha trabajado ampliamente el concepto de “perjuicio irreparable” a estos efectos. Así
se ha dicho que no es apelable por no causar un gravamen de ese tipo el decisorio que se limita a fijar
la vía que el juez considera adecuada para dar curso a lo solicitado por uno de los litigantes 722, la que
en esencia dispone una intimación723 o un traslado724, la que difiere el tratamiento de la cuestión
planteada para una ulterior oportunidad725, etc.
Finalmente, diremos que en principio el recurso de apelación se concede únicamente a las partes que
intervienen en el proceso, pero también cabe acordarles dicha facultad a quienes, no revistiendo este
carácter pudieron resultar afectados por la resolución. En efecto y como vimos, la legitimación para
apelar una providencia está dada -siempre- por el requisito del interés que existe para quien se sienta
perjudicado por la decisión, aunque no sea parte en el juicio 726.
722
Cám. Civ. y Com. 1ª Mar del Plata, sala 2ª, 17/7/2001, “Romano Francisco J. v. Tesorería General Provincia
de Buenos Aires s/incidente de responsabilidad”.
723
Cám. Civ. y Com. Morón, sala 2ª, 8/5/2001, “Tulli, Gabriela Irene v. Tulli, Omar Eduardo s/incidente de
nulidad y rendición de cuentas”.
724
Cám. Civ. y Com. Pergamino, 7/5/1990, “O´Brien, Miguel Alfonzo v. Ganzi, Sirio y/o quien resulte
propietario s/cobro ejecutivo de australes”; 16/2/2000, “Banco Provincia de Buenos Aires v. Trovato, J. C. y otro
s/prepara vía ejecutiva”.
725
Cám. Civ. y Com. Quilmes, sala 2ª, 30/5/2000, “Jofre, Tomás Werfil s/incidente de ejecución - honorarios”.
726
“... Que siendo ello así, el Banco de la Provincia de Buenos Aires, como tercero depositario y destinatario del
cumplimiento de la medida dispuesta, resulta prima facie legitimado para apelar de dicha resolución (arts. 242,
275, 276, y arg. art. 90, Código Procesal)”. Cám. Civ. y Com. 2ª La Plata, sala 1ª, 14/11/2002, “Rossi
s/sucesión”. “Es principio recibido que solamente se hallan legitimados para apelar las partes, principales y
litisconsortes, sea que actúen como actores o demandados dentro del proceso, o los terceros que pudieren verse
afectados en la medida de su interés o sufran un agravio personal (arg. art. 242, CPCC)”. Cám. Civ. y Com. 1ª La
Plata, sala 1ª, 12/3/2002, “Trifiro, Carmelo y otro v. Bellipani, Carlos José s/anulación doble dominio”. “El
letrado patrocinante invocando su propio derecho, carece de legitimación procesal para recurrir por sí una
resolución que impone las costas a su patrocinada y que -por ende- no le causa agravio a su derecho (arts. 46, 90
y 242, Código Procesal)”. Cám. Civ. y Com. San Martín, sala 2ª, 20/6/1996, “Locatelli, Juan v. Turina, Jorge
Ángel s/desalojo (condena de futuro)”.
278
Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires
Por un lado, la apelación tramitará libremente o en relación. También podrá hacerlo con efecto
suspensivo o no suspensivo. Finalmente, en forma inmediata o diferida.
727
“De acuerdo a esta modalidad de concesión de la apelación, el órgano judicial de segunda instancia debe
resolver sobre la exclusiva base de los actos producidos en la instancia precedente (doctr. arts. 243, 245, 246 y
concs., CPCC)”. Cám. Civ. y Com. Trenque Lauquen, 30/10/1990, “Municipalidad de Trenque Lauquen v. El
Freno SCA s/apremio”.
728
“En todo proceso de ejecución, todos los recursos se conceden en relación, independientemente del
diferimiento que pueda hacerse de la sustanciación y resolución de la apelación (arts. 243, 247, 555, Código
Procesal), lo que torna inviable, por improcedente, la pretensión del recurrente de producir prueba en esta
instancia en los términos del art. 255 del ritual”. Cám. Civ. y Com. 2ª La Plata, sala 1ª, 14/8/1997, “Kibich,
Carlos E. v. Mathieu, Hernán s/cobro ejecutivo”. “A diferencia de lo que sucede con los fallos de mérito
pronunciados en los procesos de conocimiento, resulta extraño al trámite del juicio ejecutivo, el procedimiento
de segunda instancia reglado por los arts. 254 y 255, CPC. En atención a ello, tratándose la apelada de una
sentencia de remate, en orden a lo dispuesto por el art. 270, párr. 2º, CPC, debe rechazarse el pedido de
replantear prueba en la Alzada, formulado por el recurrente (arts. 242, 243 y 552, CPC)”. Cám. Civ. y Com.
Pergamino, 8/8/1995, “Banco Francés del Río de La Plata S. A. v. Rodríguez de París, F. s/cobro ejecutivo”. “En
todo proceso de ejecución, todos los recursos se conceden en relación, independientemente del diferimiento que
pueda hacerse de la sustanciación y resolución de la apelación (arts. 243, 247, 555, Código Procesal), lo que
torna inviable, por improcedente, la pretensión del recurrente de producir prueba en esta instancia en los
términos del art. 255 del ritual”. Cám. Civ. y Com. 2ª La Plata, sala 1ª, 14/8/1997.
729
“El art. 375, CCiv. dispone que el `procedimiento en la acción de alimentos será sumario´ lo que implica la
necesidad de un proceso simplificado, como el previsto en los arts. 635 y ss., Código Procesal, sumario o
plenario abreviado en cuanto no excluye la discusión relativa al derecho de alimentos y a su entidad y posibilita
la fijación definitiva de aquellos, sin encuadrar en ninguna de las categorías de juicio sumario u ordinario que
distinguen los arts. 330 y ss., y 484 y ss., CPCC. Estando prevista la apelación libre únicamente respecto de las
sentencias definitivas dictadas en el juicio ordinario y en el sumario (art. 243, CPCC), en los dos supuestos
contemplados en el art. 644, CPCC el recurso debe concederse en relación e incumbe al apelante la carga de su
fundamentación por ante la instancia de origen (art. 246, CPCC)”. Cám. Civ. y Com. 1ª La Plata, sala 3ª,
5/3/1996, “V., C. v. A., A. s/alimentos”.
279
Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires
Por otra parte -y desde un costado más práctico- al remitirse el expediente a la cámara para que
intervenga, el juez de primera instancia se desprende materialmente de la causa por lo que -en
principio- mal podría ejecutar lo resuelto si le faltan las actuaciones.
De allí que -tanto por el fundamento de fondo como por este último, de tipo “operativo”- la regla legal
señala que cuando se concede un recurso de apelación ello provoca la suspensión de los efectos de la
sentencia recurrida hasta tanto se expida el tribunal superior y vuelva el expediente al tribunal de
origen730.
Sin embargo, a poco que afinemos la mirada sobre estos mecanismos, repararemos en que ciertos
casos no toleran esta suspensión de efectos.
Hay situaciones donde se torna imperioso cumplir con la sentencia de primera instancia mientras se
tramite la apelación so riesgo de que la tutela llegue definitivamente tarde convirtiéndose en inútil.
Un claro ejemplo de esta problemática se observa en la prestación de alimentos. Toda apelación
respecto de una obligación de este tipo no puede suspender el cumplimiento, tal como lo pauta la ley
procesal en el art. 644. Otro caso paradigmático lo encontramos en la apelación de la resolución que
admite medidas cautelares731 (art. 198).
Por eso, se contempla que en los casos previstos legalmente -como los citados, entre otros- la
apelación pueda ser concedida con efecto no suspensivo o -como lo llama el Código utilizando una
denominación arcaica que se mantiene por la sola fuerza de la tradición- “con efecto devolutivo” o “al
solo efecto devolutivo”.
Oportunamente veremos los mecanismos que la ley contempla a los fines de que la sentencia objeto de
apelación pueda ser ejecutada aun cuando las actuaciones hayan sido remitidas a la cámara.
730
“Conceder un recurso que conlleva efecto suspensivo, hace que el judicante se desprenda del conocimiento de
las actuaciones en lo que se refiere al auto apelado. Sólo le es vedado, introducir modificaciones a lo resuelto, o
proceder a ejecutoriarlo (doct. art. 243, párr. 3º, CPC)”. Cám. Civ. y Com. 2ª La Plata, sala 2ª, 23/3/2003,
“Ambrosino, Rodolfo v. Rahman, Rodolfo H. s/cobro ejecutivo”. “Todas las actuaciones cumplidas en el
principal ad ulteriora de la concesión del recurso de apelación interpuesto, carecían de virtualidad, como no
podía ser de otra manera, desde que en virtud del efecto suspensivo otorgado al recurso intentado, se operó la
cancelación de la competencia del a quo para seguir el procedimiento consecutivo de la impugnada resolución
(art. 243, Código Procesal)”. Cám. Civ. y Com. 2ª La Plata, sala 1ª, 2/4/1998, “Bugallo, Roberto s/incidente de
revisión en autos: `Carrillo, Roque s/concurso´”.
731
“Del juego armónico de los arts. 198 in fine, y 243 del ritual se colige que la concesión de la apelación con
efecto devolutivo rige en exclusividad para el supuesto de admisión de la medida cautelar, ya que el principio
básico de nuestro sistema procesal es el de que el recurso de apelación procederá siempre en efecto suspensivo, a
menos que la ley disponga que lo sea en el devolutivo”. Cám. Civ. y Com. 1ª Mar del Plata, sala 1ª, 14/10/1993,
“F. de S. J. L. v. S. J., R. s/alimentos”.
280
Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires
o bien en la misma sentencia que resuelve la apelación de la sentencia de mérito según lo establece el
art. 247 a cuya nota remitimos732.
Se privilegia la celeridad del trámite al resolver esos planteos junto con la apelación del fallo de
mérito, evitando que se paralice el juicio por la remisión de las actuaciones a la cámara en plena
sustanciación.
Algunos de los casos legales en los que se contempla la apelación concedida en efecto diferido son el
cuestionamiento a la resolución que rechaza el hecho nuevo (art. 364), a la imposición de costas y
regulación de honorarios (art. 69), al rechazo de las excepciones de cosa juzgada, transacción,
conciliación y desistimiento del derecho y las temporarias en el juicio sumario (art. 494), las
apelaciones en el juicio ejecutivo salvo las que procedan contra la sentencia de remate y la providencia
que deniega la ejecución (art. 555), etc.
1. OPORTUNIDAD
La ley determina que para apelar válidamente se debe presentar el escrito dentro de los cinco días de
notificada la resolución que se considera viciada 733.
Superado ese plazo -y, por supuesto, las dos horas del día hábil siguiente al del vencimiento que prevé
el art. 124 -, la resolución adquiere firmeza en virtud del principio de preclusión ya que el término para
apelar es perentorio y corre desde la notificación o desde que la parte revela en autos tener
conocimiento del fallo del que se agravia734.
Esta manda admite que haya previsiones especiales respecto del plazo para apelar, pero ello deberá
venir expresamente contemplado por una ley735.
Así, el art. 496, inc. 2º, establece que para el proceso sumarísimo, “todos los plazos serán de dos
días”736.
281
Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires
Se agrega la salvedad de que toda regulación de honorarios será apelable. El recurso se interpondrá y
podrá fundarse dentro de los cinco días de la notificación.
1. FORMA DE APELAR
Para apelar basta con expresar esa sola voluntad mediante un escrito o a través de una manifestación
verbal de la que se tomará nota en el expediente bajo la firma del secretario u oficial primero dentro
del plazo establecido.
Con esa sola actitud queda interpuesto el recurso.
No es ésta la ocasión procesal adecuada para presentar los fundamentos de esta apelación 737.
De allí que si se pretende apelar mediante un escrito conteniendo los argumentos que sostienen el
recurso la ley establece que debe ser devuelto 738 dejándose debida constancia en las actuaciones de los
únicos datos trascendentes en este momento a los fines de la impugnación: la manifestación de la
voluntad de apelar -interposición del recurso-, la fecha en que se lo hizo y el domicilio del apelante -si
se constituyó uno especial a estos fines-.
Una cierta excepción a este criterio encontramos en la apelación como recurso subsidiario al de
reposición o revocatoria donde la apelación debe contener los fundamentos. Remitimos a la nota del
art. 248.
Interpuesta la apelación, el juez que dictó la sentencia en crisis habrá de analizar básicos elementos de
admisibilidad. Concretamente si el resolutorio es de aquellos susceptibles de este tipo de recurso, si la
apelación ha sido interpuesta en tiempo teniendo en cuenta del momento en que se produjo la
notificación y si quien apela es parte en el proceso (o, al menos, cuenta con un interés canalizable por
esta vía).
Luego, habrá de dictar un auto concediendo (“acordando”) o no (“rechazando” o “desestimando”) el
recurso (art. 166, inc. 6º).
Si lo concede, deberá determinar la forma en que se lo hace y los efectos.
Para saber si se lo concede libremente o en relación, tendrá en cuenta principalmente el tipo de
resolución y de proceso de que se trate. Para saber si lo hace con efecto suspensivo o no suspensivo,
relevará las previsiones legales específicas. Y si se trata de un caso de apelación que se concede en
relación, también observará las pautas normativas aplicables a los fines de determinar si corresponde
hacerlo con efecto inmediato o diferido.
282
Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires
283
Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires
Se ha dicho que el memorial de agravios como carga procesal y a efectos de que cumpla su finalidad,
requiere una articulación seria, fundada, concreta y objetiva que patentice el error o la injusticia de la
decisión apelada745. Es que el tribunal de apelación limita su actuación a tales alegaciones fundadas,
demostrativas de los errores de la resolución atacada, puesto que el juicio de apelación comienza con
dichas piezas que hacen las veces de una demanda. Así siendo los agravios los que dan la medida de
las atribuciones de la alzada, sólo cabe abrir el recurso siempre que los mismos sean suficientemente
explicitados e intenten demostrar los yerros de la sentencia o auto cuestionado. Si no se cumple,
siquiera en mínima medida, con tal crítica concreta y razonada, el recurso de apelación debe ser
declarado desierto746.
Una vez presentado el memorial se ordena el traslado a la contraparte. Desde el momento de la
notificación -también automática- del auto que así lo dispone, la contraria cuenta con un plazo similar
(cinco días) para presentar una respuesta a los agravios vertidos en el memorial del apelante (también
llamado “memorial” por la ley, art. 271).
Allí se intentará demostrar la sinrazón de los argumentos del apelante -tanto en lo que hace a su
suficiencia técnica como en lo respectivo a la configuración del vicio denunciado- persiguiendo, en
suma, apuntalar la validez del decisorio de primera instancia.
Diferentes son las consecuencias derivadas del incumplimiento de estas cargas por parte de los
litigantes.
La falta de presentación en plazo del memorial por parte del que recurre importará la declaración de
deserción de la apelación intentada 747 mientras que si el que no hace la presentación referida es la
contraparte, sólo perderá la posibilidad de rebatir los argumentos del quejoso por efecto de la
preclusión.
745
Cám. Civ. y Com. 2ª La Plata, sala 3ª, 28/2/1995, “Bidinost SA v. Gutiérrez, Arturo s/ejecución prendaria”.
746
Cám. Civ. y Com. San Isidro, sala 1ª, 15/2/1990, “Zannol, Félix v. Ramírez, Fernando s/incidente art. 250,
CPCC”. “No cabe extremar la rigurosidad en la valoración de la expresión de agravios, pues siempre que de la
misma surja individualizado dónde estriba el error o equívoco que se endilga al pronunciamiento, cabe
considerar que se ha abierto la jurisdicción de la Alzada para ejercitar la función revisora (arts. 246 y 260,
Código Procesal). Lo contrario podría importar un exceso ritual manifiesto en pugna con el ejercicio del derecho
de defensa. En tales condiciones y como en el memorial se puntualizan cuáles son los términos de la protesta
frente a la declaración de caducidad de instancia, cabe desoír el pedido de deserción recursiva formulado”. Cám.
Civ. y Com. 2ª La Plata, sala 1ª, 12/10/1994, “Vargas, Exaltación v. López Lodigiani s/daños y perjuicios”.
747
“Si se revocó el auto que declarara desierto el recurso, en razón de la eficacia de las notas puestas por el
interesado en el libro de comparecencia (art. 133, ap. 2, Código Procesal), a partir de la notificación de este auto
comenzó nuevamente el dies a quo para presentar el memorial (arts. 242, 246, Código Procesal). Constituye, en
consecuencia, un contrasentido que en el mismo auto que se revoca por contrario imperio la deserción del
recurso de apelación, se declare desierto el recurso por no haberse cumplido la carga procesal del art. 246 del
ordenamiento adjetivo, la cual nunca pudo efectivizarse mientras no se reanudara el plazo para hacerlo (arg. art.
157, Código Procesal)”. Cám. Civ. y Com. 2ª La Plata, sala 1ª, 4/4/1997, “Fisco de la Provincia de Buenos Aires
v. El Zaino SA s/apremio”.
748
“Para impugnar la forma de la concesión de un recurso de apelación (libre o en relación), no corresponde
utilizar el carril de la queja, ya que en ese caso es aplicable el art. 246, párrs. 2º y 3º, CPCC. El interesado dentro
del tercer día, debe pedirle al mismo juez que rectifique el error. De todas maneras, la alzada, como juez del
recurso, debe hacer de oficio esa corrección, si correspondiere”. Cám. Civ. y Com. Trenque Lauquen, 22/9/1992,
“Ralero, Francisco v. Benvenutto, Julio, y otro s/recurso de queja en autos: `Ralero, Francisco v. Benvenutto,
Julio, y otros s/daños y perjuicios´”. “La queja corresponde no sólo por la denegatoria del recurso, sino, también,
cuando se cuestiona el efecto con que se concediera la apelación (suspensivo, devolutivo o diferido); en cambio,
cuando lo cuestionado es la forma en que se concede el remedio de apelación, la vía idónea la señala el párr. 2º
del art. 246, CPC, sin perjuicio de lo preceptuado en el art. 271 del citado Código”. Cám. Civ. y Com. 1ª Mar del
Plata, sala 1ª, 6/6/1989, “Salles, M. A. y Pérez Vidal, H. s/pago por consignación - queja”; Cám. Civ. y Com. 1ª
Mar del Plata, sala 2ª, 10/11/1995, “Consorcio Propietarios Edificio Atuel IV v. Ecam SACIFI y/o quien resulte
propietario s/reparación de daño saneamiento. Incidente de medidas cautelares” [J 14.20967-1].
284
Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires
Para ello cuentan con tres días desde el momento en que son notificados del auto que concede la
apelación de esa manera. Se trata de una especie de revocatoria específica ya que busca que el juez
advierta el error en que incurrió y revoque por contrario imperio su decisión dictando una nueva.
No hace falta ahondar demasiado para advertir los motivos que tienen los litigantes para dejar sin
efecto una errónea concesión de la apelación dadas las diferentes posibilidades de debate que permite
cada forma: por lo común todo recurrente habrá de bregar por una concesión “libre” mientras que a
todo apelado le conviene una concesión “en relación”.
Si estos pedidos de las partes buscando que los recursos se concedan correctamente no tienen
favorable acogida judicial, no existe a su respecto posibilidad de recurso alguno ya que el mismo
Código regula la manera de subsanar los errores en este punto a través de la figura contenida en el
citado art. 271.
285
Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires
En estos juicios, los recursos concedidos con efecto diferido serán resueltos en la misma resolución
que da respuesta a la impugnación contra la sentencia.
286
Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires
Se ha dicho que cuando una resolución es apelable, independientemente de que sea o no susceptible de
reposición en función del tipo de resolución, es admisible el recurso subsidiario en ella formulado.
Ello pues el art. 242, CPCC define la esencia del pronunciamiento que habilita la apelación, ya sea
directa o subsidiaria, estando la eficacia de esta última condicionada al rechazo de la revocatoria
subordinante, cualquiera sea su motivo. De esta forma, como claramente refleja el ritual, la
supeditación de la apelación a la reposición en los términos de los arts. 248 y 241 está dada
exclusivamente en función de la denegatoria de la revocatoria, sin distinción alguna de si ella obedece
o no a la inadmisibilidad del remedio condicionante en función de lo previsto en el art. 238 756.
287
Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires
758
“Tratándose de sentencia interlocutoria, independientemente de las copias que el juez estimare necesarias -en
cuyo caso las indicaría- es carga del apelante, ante la sola concesión del recurso, acompañar las copias `que
señale el expediente´, esto es las de aquellas pieza mínimas necesarias para tomar conocimiento la Alzada de la
cuestión en debate y poder resolver a su respecto (art. 250, inc. 2º, CPCC)”. Cám. Civ. y Com. San Martín, sala
2ª, 20/8/1992, “Amarante, Beatriz v. Burgos, María Susana s/ejecución de honorarios”.
759
“Corresponde declarar desierto el recurso de apelación concedido con efecto devolutivo si el apelante no ha
acompañado -para la formación del expedientillo del art. 250, CPC- las copias del escrito que dio motivo a la
resolución apelada, y la de interposición del recurso en la que consta el `cargo´ que prescribe el art. 124, CPC”.
Cám. Civ. y Com. 1ª Mar del Plata, sala 2ª, 31/10/1996, “Colalongo, Vitalina s/concurso preventivo”. “El
apelante, en los supuestos en que el recurso de apelación es concedido con efecto devolutivo, debe satisfacer la
carga impuesta en el inc. 2º del art. 250, Código Procesal. Es imprescindible adjuntar las constancias
demostrativas de la interposición del respectivo recurso de apelación y del proveído judicial acordándolo (arts.
34, inc. 5º, 150, 155, 244, 246 y 250, incs. 2º y 3º, CPCC). El no cumplimiento de la merituada obligación
conlleva sin más, frente a la clara normativa del art. 250, inc. 3º, CPCC a tener por desierto el recurso de
apelación con efecto devolutivo, interpuesto oportunamente”. Cám. Civ. y Com. 1ª La Plata, sala 1ª, 13/12/2001,
“Cafasso, Jorge Carlos s/regulación de honorarios”. “Cuando procediere el recurso de apelación en efecto
devolutivo, deben acompañarse las copias pertinentes que posibiliten a la Alzada resolver la cuestión, quedando
el expediente original en primera instancia (art. 250, inc. 2º, CPC). La satisfacción de dicha carga, posibilita al
288
Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires
lado, el apelado ello importará la pérdida de esa facultad en lo sucesivo, resolviéndose la apelación sin
esa documentación a la vista.
1. ENVÍO EL EXPEDIENTE
La apelación tramita ante un órgano distinto de aquel que dictó la resolución atacada: la cámara de
apelación.
Es necesario, entonces, un tránsito físico del expediente desde una dependencia a la otra. Esa remisión
se regula en esta manda.
El envío se hará -en lo que hace a la oportunidad- en diferentes momentos de acuerdo con la forma de
concesión. Si tramita libremente, dentro de los cinco días desde que fuera concedido por el juez -si se
remite el expediente- o bien, desde que se forma la pieza separada con las copias pertinentes -si el
expediente queda en primera instancia-.
Si tramita en relación, dentro de los cinco días desde que el apelado contestó el memorial del apelante
o desde que venció el plazo que tiene para hacerlo.
Tribunal ad quem conocer la postulación revisora, pues de ese modo se aporta la totalidad de los antecedentes
vinculados el cuestionamiento traído a la Alzada”. Cám. Civ. y Com. 1ª Mar del Plata, sala 1ª, 22/8/2002, “Ance
Pendola, M. y otros v. Banco Hipotecario y otro s/revisión contractual - incidente apelación - medida cautelar”.
“Otorgado el recurso de apelación en relación y con efecto devolutivo, el recurrente debe cumplir con lo
dispuesto en el art. 250, inc. 2º, CPC, presentando copias de lo que señale del expediente. Tales copias son
aquellas que permitan a la Alzada conocer en el recurso sin necesidad de elevación de los autos principales, ya
que éstos deben continuar su trámite, no suspendiéndose la competencia del juez de primer instancia”. Cám. Civ.
y Com. 1ª Mar del Plata, sala 1ª, 21/9/1995, “Canti, M. v. Frea, Leonardo s/desalojo art. 250 “; 1/4/2003, “Banco
Balcarce SA v. Aiello, C. y otro s/ejecución”; Cám. Civ. y Com. 1ª Mar del Plata, sala 2ª, 9/5/1996, “Frigorífico
San Telmo SACIAFIF s/concurso preventivo (hoy s/quiebra)”; 2/9/1997, “Galotti, Luis A. v. Agliano, Ana Lucía
s/incidente de determinación de bienes de la sociedad conyugal art. 250, CPC”; 3/5/1997, “Saborti, Néstor y
otros v. Mutual 27 de Mayo y otro s/cancelación de deuda” [J 14.9882-2]; 12/3/1998, “Colman, Nancy Mariela
v. Bonti, Juan José s/daños y perjuicios”; 21/12/1999, “Frigosur SRL s/concurso preventivo (cuadernillo art.
250)”; 12/9/2000, “Annechini, Diego Bernabé s/sucesión testamentaria (art. 250, CPC)”; 15/5/2001, “Brisa
Serrana v. Aguas de Balcarce SA s/medida autosatisfactiva - art. 250, CPC”; 18/12/2001, “Fernández Garello,
Fabián v. Camuzzi Gas Pampeana s/amparo”.
289
Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires
El encargado de efectivizar la remisión de la causa no es la parte sino el órgano a través del oficial
primero760. Se entiende, pues, que no es carga de los litigantes instar este envío y por ello la demora
del juzgado en remitir el expediente no puede jugar en contra de la parte apelante 761.
El envío debe realizarse “bajo constancia”. La constancia quedará tanto en el expediente como en los
libros de movimientos del juzgado.
Si la cámara se encuentra fuera de la localidad donde se ubica el juzgado de primera instancia, el envío
se hará por correo debiendo el recurrente pagar el gasto de franqueo 762.
Normalmente se lo intima a que presente sellos o bien a que deposite en autos el importe del envío. El
plazo en este caso es el mismo (dentro de los cinco días) pero a contar desde que el apelado se
presentó constituyendo domicilio o contestando el memorial o bien desde que venció el plazo para
realizar estos actos.
1. MANDA DESACTUALIZADA
Este artículo se refiere a la tasa de justicia que tributaba el recurso de apelación, carga hoy derogada,
más allá de la aplicación analógica a otras cargas pecuniarias de base legal 763.
760
“Habiendo mediado un recurso de apelación concedido en relación, que fue fundado en la instancia de origen
y contestada por la contraria la memoria, la falta de elevación del expediente a la cámara no puede imputarse a la
parte, pues ello es una carga del oficial primero del juzgado y lo contrario implicaría una declinación y
transferencia inadmisible de obligaciones (doct. art. 251, CPC)”. Cám. Civ. y Com. 1ª Bahía Blanca, sala 2ª,
21/8/1997, “Aramberri, Antonio v. Ford, Héctor y otro s/cobro ejecutivo de dinero”. “Debe entenderse que no se
ha producido la caducidad de la segunda instancia si el expediente se paraliza como consecuencia del no
cumplimiento a lo dispuesto por el art. 251, Código Procesal, dado que la parte no puede ser responsabilizada
con el simple argumento de que debió suplir la inacción del responsable directo por cuanto ello significaría una
declinación y transferencia inadmisible de obligaciones”. Cám. Civ. y Com. 1ª La Plata, sala 2ª, 21/4/1992,
“Contenti, Alfredo s/tercería en autos: `Mornaco de Ventura v. Gaudio, R. s/cobro de honorarios´”; Cám. Civ. y
Com. 1ª La Plata, sala 2ª, 16/9/1993, “Maldonado, Germán v. Provincia de Buenos Aires s/daños y perjuicios” [J
14.25571-1]; 9/8/1994, “Fraisman, Pascual v. Dávila, Claudio Roberto s/daños y perjuicios” [J 14.25571-1];
22/6/1995, “Bacchoffer, José Luis s/incidente de lev. medida cautelar” [J 14.25571-3]; Cám. Civ. y Com. 1ª La
Plata, sala 1ª, 26/9/2000, “S. V. de L. y O. s/divorcio por presentación conjunta”. “Es doctrina legal de la
casación que pesa sobre el oficial primero la carga de elevar las actuaciones de acuerdo con lo normado por el
art. 251, CPCC, circunstancia ésta que releva a la apelante de la carga de impulsar el proceso (art. 313, inc. 3º,
CPCC). Ello claro está presupone que la causa se encuentre en condiciones de ser elevada a la alzada, toda vez
que si la sentencia no se encuentra notificada a una de las partes la obligación del oficial primero no se verifica y
subsiste la carga de impulsar el procedimiento que pesa sobre las partes”. Cám. Civ. y Com. San Isidro, sala 1ª,
11/10/1990, “Medori, Héctor Osvaldo v. Dolci, Antonio Héctor y otro s/restitución de reserva”.
761
“Si el art. 251, ley adjetiva impone al oficial 1º la obligación de elevar los autos a la cámara dentro del plazo
de cinco días a contar desde la contestación del traslado o desde que venció el plazo para hacerlo, no existe carga
procesal del apelante para instar el curso del procedimiento recursivo, en tal supuesto, por lo tanto no hay
conducta que pueda sancionarse con caducidad”. Cám. Civ. y Com. 2ª La Plata, sala 2ª, 3/8/1999, “Vales,
Horacio D. v. Distribuidora La Sureña SACIF y otros s/daños y perjuicios”.
762
“Si conforme a lo prescripto por el art. 251, Código de Procedimiento, la remisión por correo, debía hacerse a
costa del apelante, incumbía a éste cumplimentar dicha carga, poniendo el expediente en condiciones de poder
efectivizar su remisión, por lo que su incumplimiento en tiempo oportuno no puede generar otra consecuencia
que la declaración de caducidad de la segunda instancia”. Cám. Civ. y Com. Azul, sala 2ª, 17/4/1997, “Repetto,
Roberto Luis s/tercería de dominio”.
763
“La ley 6716 (texto según ley 10268), instituye en su art. 12 bis un anticipo del aporte que en definitiva
corresponda a la Caja de Previsión Social para Abogados. Entre otras previsiones, el cuerpo normativo contiene
la de que los jueces `no darán trámite alguno a las peticiones formuladas por afiliados de la Caja o patrocinados
por éllos, sin que acredite el pago del anticipo...´ (art. 13). La ley 8480, a su vez, contiene parecida previsión en
su art. 7 para robustecer la recaudación del derecho fijo destinado al Colegio de Abogados de la Provincia de
290
Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires
Buenos Aires y a los colegios departamentales, creado por el art. 3. Pero ninguna de dichas normas, que
imponían en el caso una conducta omitida por el abogado, puede entenderse en el sentido de rehusar a las
personas patrocinadas o representadas por aquél (que no son obligadas a dicha conducta), el primordial derecho a
ser oídas por este Poder (arts. 10, 11, 15 y concs., Constitución provincial), resultando de aplicación analógica el
art. 252, CPCC”. Cám. Civ. y Com. San Isidro, sala 2ª, 27/4/1995, “Vidal Albarracín, Héctor G. v. Transportes
Martínez SA s/daños y perjuicios”.
764
“Una resolución judicial no constituye un acto procesal de los comprendidos en los arts. 169 y ss., CPCC.
Tratándose de una sentencia de primera instancia el ataque por nulidad está previsto en el art. 253 del mismo
Código y sus causales están reservadas a los vicios formales que presentare”; SCBA, Ac. 40.286, 18/10/1988,
“Fisco de la Provincia de Buenos Aires v. Hugo H. Cataldi SRL s/cobro de pesos”.
765
“La vía recursiva de nulidad -comprendida en el recurso de apelación (art. 253, CPCC)-, sólo tiene por objeto
lograr la invalidación de un pronunciamiento por haber sido dictado éste sin sujeción a los requisitos de tiempo,
lugar y forma prescriptos por la ley”. Cám. Civ. y Com. 2ª La Plata, sala 3ª, 20/3/1990, “Muravchik, Eduardo
s/concurso preventivo”; Cám. Civ. y Com. 1ª La Plata, sala 1ª, 25/4/1996, “Cossan, Josefa y otro s/sucesión” [J
14.2583-1].
766
Cám. Civ. y Com. 1ª La Plata, sala 1ª, 4/12/2001, “Di Ponzo, Carlos A. v. La Valle, María T. s/daños y
perjuicios”.
767
“El art. 253, CPCC establece que el recurso de apelación comprende el de nulidad por defectos de la
sentencia, entiendo que el mismo debió ser planteada en forma clara, cumpliéndose los demás requisitos para la
admisibilidad de este medio de impugnación -demostración del vicio y del interés lesionado por el mismo-,
quedando así las manifestaciones vertidas como consideraciones generales que distan de constituir un agravio”.
Cám. Civ. y Com. San Isidro, sala 1ª, 24/8/2000, “Branda, Marcelo v. Márquez Tapia, Gonzalo y otros s/daños y
perjuicios”.
291
Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires
Esto último resulta de gran importancia ya que se ha dicho que en los casos en que el déficit es
reparable por este recurso no prospera la petición nulificante. Se trata de una manifestación del
principio de conservación de los actos procesales.
Cuando hablamos de que esta vía se aplica a los vicios de la sentencia, quedan fuera de su campo
operativo los yerros anteriores a su dictado que nacen de providencias simples e inclusive de
sentencias interlocutorias. Para ellos está contemplado el incidente de nulidad según las reglas del art.
172 ya referido768.
Se ha dicho que nuestro Código ritual omitió contemplar expresamente el efecto de una declaración de
nulidad de sentencia por defectos inherentes a ella pero la marcada directiva de economía procesal que
lo orienta en todo sentido, el régimen adoptado en materia de nulidad de actos procesales, la
suspensión del recurso de nulidad como remedio autónomo (art. 253) y la aplicación extensiva del art.
273, conduce necesariamente a la conclusión de que, declarada la nulidad de la sentencia corresponde
que el tribunal emita pronunciamiento sobre el fondo del asunto 769.
Se asocia a la nulidad de la sentencia la figura de la “inexistencia” de la misma.
El distingo no es nítido ya que al ser una construcción jurisprudencial y doctrinaria, los debates aún no
cesan respecto de la caracterización exacta de la figura referida.
Algunas de las manifestaciones de inexistencia se han dado con la falta de firma de la sentencia por
parte del juez, o de uno de los integrantes del tribunal colegiado o bien cuando la firma quien no es
juez o el juez que se encuentra con licencia, suspendido en sus funciones o desplazado del
conocimiento de la causa de que se trate.
768
“La nulidad que comprende el recurso de apelación no abarca los vicios de procedimiento que pudieran
ocurrir durante la sustanciación de la causa -que deben ser planteados en la instancia en que se han producido-
sino los defectos inherentes a la sentencia misma (doct. art. 253, CPC)”. Cám. Civ. y Com. 2ª La Plata, sala 2ª,
26/2/2002, “Registro de Escrituras Provincia de Buenos Aires eleva exptes. nros. 542/1998 y 1102/1998
s/incumplimiento plan de pagos deuda por aportes notariales. Notario Alberto Rubén Gaozza”. “El recurso de
nulidad ínsito en el de apelación conforme al art. 253, CPCC se relaciona exclusivamente con los vicios formales
que adolezca únicamente la sentencia definitiva, y no se vincula con los actos procesales que hubieren existido
en el procedimiento seguido antes de ella, pues los mismos son suceptibles de subsanarse mediante el planteo de
incidente de nulidad (arts. 169 y ss., CPCC), salvo que por las circunstancias propias de la litis hubiesen purgado
los afectados tales vicios a través de la figura de la preclusión o tan sólo dejando transcurrir el término legal
previsto para su promoción”. Cám. Civ. y Com. 1ª La Plata, sala 2ª, 30/5/2000, “Giménez, Adriana v. Hospital
Mitre s/daños”.
769
Cám. Civ. y Com. 1ª La Plata, sala 3ª, 17/2/1998, “Izcurdia, Carlos Luis y otro v. Carbone, Oscar Andrés y
otro s/daños y perjuicios”.
292
Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires
acuerdo con las pautas del art. 251 - llegue a la cámara de apelación que habrá de entender en el
trámite de este intento revisor.
Dada la naturaleza de los actos procesales impugnados, el juez habrá concedido esta apelación en
forma libre (art. 243).
Si ello no ocurrió, las partes además de la posibilidad de requerirle al magistrado una modificación
(art. 246) podrán transitar luego la vía contemplada en el art. 271 a cuya nota remitimos.
Llegado el expediente al órgano de segunda instancia, será tarea del actuario dar cuenta de tal
circunstancia y ordenar que sea puesto en secretaría. Lo así establecido deberá ser notificado a las
partes en forma personal (art. 142) o vía cédula 770 (art. 135).
Esta notificación dará inicio al plazo para la presentación de la expresión de agravios.
Se trata de una carga esencial en segunda instancia ya que de no cumplirse o de hacérselo
incorrectamente, se declarará desierto el recurso 771 (art. 261).
Los plazos varían de acuerdo con el tipo de proceso. Se entiende que a un plenario menos abreviado
sigue una mayor complejidad en la sentencia y -por lo mismo- una mayor necesidad temporal para
elaborar los fundamentos del intento revisor. Se otorgan diez días para presentar la expresión de
agravios contra una sentencia de juicio ordinario y cinco en un juicio sumario.
Se ha sostenido que si la providencia que llama a expresar agravios no fue notificada por cédula, el
plazo del art. 254 comienza a correr a partir de la fecha del escrito del recurrente que solicita el
expediente en préstamo a esos efectos772.
2. EXPRESIÓN DE AGRAVIOS
La expresión de agravios es el acto jurídico a través del cual las partes exponen las razones por las que
requieren la modificación de lo decidido por el juez de primera instancia.
Se trata de una verdadera “demanda” ante la alzada.
La equiparación entre ambas piezas esenciales -demanda y expresión de agravios- viene dada porque
las dos constituyen actos petitorios y se fundamentan en el derecho de acción. Se diferencian en que la
expresión de agravios presupone la existencia de una sentencia ya dictada que pudo haber acogido
total o parcialmente los requerimientos integrativos de la pretensión y en que -es obvio- puede
presentarla tanto actor como demandado.
Por tal razón, en la expresión de agravios sólo sobreviven aquellos aspectos de la pretensión -o de la
oposición- que no fueron receptados de manera favorable. Allí se encuentra el “agravio” y determinará
el alcance del interés para recurrir.
Y -fundamentalmente- la crítica que contiene esta expresión de agravios, a diferencia de lo que ocurre
en la demanda, habrá de enderezarse contra el razonamiento del juzgador que, por lo general, no hizo
lugar al pedimento en su integridad si se trata del actor o no acogió íntegramente la oposición si se
trata del demandado.
Como ya lo adelantamos (art. 246) la expresión de agravios no difiere en esencia del memorial.
En ambas piezas uno de los litigantes debe exponer detallada y analíticamente los vicios que endilga al
decisorio, indicando las normas violadas. La transgresión puede referirse tanto a mandas procesales,
del derecho de fondo o bien constitucionales.
Deberá también señalar el perjuicio que le causa la sentencia adversa, importando ello la demostración
del interés que lo lleva a recurrir intentando cambiar una norma individual creada por la magistratura.
Volveremos sobre estas características en la nota al art. 260.
Existe, sin embargo, un elemento diferenciador muy importante entre la expresión de agravios y el
memorial y ello deviene de las diferentes formas de conceder -y tramitar- el recurso de apelación a las
que esos actos procesales se vinculan.
770
“Abierta la segunda instancia a partir de la fecha de concesión del recurso, es el recurrente quien debe realizar
todas las diligencias procesales tendientes a activar el juicio, cumpliendo los actos que demuestren su interés en
el tratamiento de la apelación. En el caso la notificación de la radicación de la sala”. Cám. Civ. y Com. 1ª Mar
del Plata, sala 2ª, 1/10/1992, “Mastai, R. J. v. Mías, Julio A. s/ordinario - embargo preventivo”; 10/2/2000,
“Bustos, César v. Valdez, Alberto s/acción sumarísima”.
771
“La no presentación del escrito fundante de los agravios dentro del plazo fijado por el art. 254, CPCC, es
razón suficiente para decretar la deserción del recurso haya o no pedido de parte”. Cám. Civ. y Com. 2ª La Plata,
sala 3ª, 20/5/1993, “Falabella, Alberto José v. Arias, Baldomero s/daños y perjuicios”.
772
Cám. Civ. y Com. 1ª Mar del Plata, sala 2ª, 26/6/1991, “Serrano, Delfor Cantalicio v. Gentili, Pedro Remo y
otro s/daños y perjuicios”.
293
Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires
El recurso concedido en relación limita la actuación de la cámara ya que sólo le permite abordar la
apelación sobre la base de las constancias del expediente reunidas en la instancia inferior. Su revisión
se ve acotada al marco fáctico planteado y probado y sobre él se extenderán las consideraciones
hermenéuticas sobre el derecho y los hechos de la instancia revisora.
En cambio, el recurso concedido libremente amplía en mucho estas potestades. En este marco son
posibles las alegaciones de hechos nuevos así como la apertura a prueba con los alcances que veremos
en la nota al art. 255.
Ello hace que el contenido de la expresión de agravios pueda tener otro vuelo, mayor al del memorial:
el recurrente aquí, confiado en que la tarea probatoria en segunda instancia será exitosa, podrá
sustentar sus argumentos en circunstancias fácticas diferentes de las que tuvo por acreditadas el juez
de primera instancia, sin perjuicio de la incidencia que esta nueva realidad tendrá en el plano de la
subsunción normativa.
Es en este marco donde se aprecia con nitidez el rol de tribunal de grado que posee la cámara,
ejerciendo una competencia ordinaria al revisar derecho y hechos, incluso con la posibilidad de que se
aporten nuevas circunstancias fácticas a la litis.
3. RECUSACIÓN DE JUECES
Una vez notificada la radicación en la cámara, el litigante puede ejercer la facultad de recusar con
causa al o a los magistrados que se encuentren en alguna de las situaciones que recoge el art. 17.
No procede la recusación sin expresión de causa en esta instancia (art. 14).
El trámite será el contemplado por los arts. 18 a 32 en lo pertinente, a cuyas notas remitimos.
294
Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires
El art. 255 contiene otros imperativos del propio interés.
Respecto de la parte que haya apelado oportunamente y su recurso fuera concedido -según las pautas
legales- con efecto diferido (arts. 243 y 247), ésta será la ocasión para fundarlo.
Se otorgan cinco días para hacerlo -sin distinción del tipo de proceso-. Si se trata de más de un recurso,
se deberán fundar en el mismo escrito todos ellos y se sanciona este incumplimiento -como es
esperable- con la firmeza de las resoluciones impugnadas. Se daría un caso de deserción del recurso
por falta de fundamentación.
295
Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires
sólo tendrá necesidad de replantear esta prueba para el caso de que la sentencia le haya sido
desfavorable puesto que si venció en la litis, la pérdida probatoria sufrida en su momento no tendrá
virtualidad alguna.
Deberá indicarse por escrito cuál es la prueba malograda, los motivos (denegación o declaración de
negligencia), la sinrazón o error de esa medida, la importancia de la prueba para revertir el resultado
del pleito, etc.776.
Todo ello hace a la imprescindible fundamentación del pedido 777.
La cámara resolverá el punto sin dar traslado. Si hace lugar al pedido habrá de declarar mal denegada
la medida probatoria o incorrectamente dispuesta la negligencia y hará lugar a la solicitud de apertura
a prueba que también deberá incluirse en el escrito.
Se ha dicho en este terreno que si se trata de una prueba respecto de la que omitió el juzgado
pronunciarse no obstante haber sido oportunamente ofrecida por la demandada, ello no encuadra en las
hipótesis de replanteo de pruebas determinadas por el inc. 2º del art. 255 del ritual que permitirían la
apertura a prueba prevista en el inc. b) del citado artículo. Es que la omisión por parte del juzgador
debió ser señalada al mismo en su oportunidad por el propio apelante, exigiéndosele a este último
diligencia en el ejercicio de sus facultades y cumplimiento de sus cargas procesales 778.
5. NUEVOS DOCUMENTOS
Se habilita a la parte que apela a que pueda incorporar en la cámara nuevos documentos.
Estas piezas deben ser posteriores a la fecha del llamamiento de autos para sentencia.
También pueden ser anteriores a ese momento, pero en ese caso debe afirmarse que se los desconocía
en aquella época.
Téngase en cuenta que de haber sido conocidos antes de la conclusión de la causa para definitiva,
debieron haber sido puestos en conocimiento del juez quien tiene facultades para incorporarlos a la
causa sea a través del mecanismo que contempla el art. 163, inc. 6º, párr. 2º, o bien como una medida
para mejor proveer del art. 36, inc. 2º, y 482 en pos de arribar a un fallo respetuoso de la verdad
jurídico objetiva, tal como reza la doctrina sentada en el célebre precedente “Colalillo” (Fallos,
238:550) de la Corte nacional.
La presentación de estos documentos se hará juntamente con el escrito que contempla el artículo en
estudio.
Esta incorporación de documentos en la alzada debe ser de interpretación restrictiva, por cuanto
importa una excepción al principio general establecido en los arts. 332 y 334, Código Procesal,
procediendo únicamente en el caso de ser de fecha posterior a la providencia de autos para sentencia
de primera instancia o anteriores, cuando se afirmare no haber tenido antes conocimiento de ello. Se
ha pronunciado la jurisprudencia al respecto, sosteniendo la imposibilidad de introducir por la vía del
art. 255 del ritual tardíos planteamientos que debieron ser alegados en el momento procesal
oportuno779.
296
Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires
Concretamente, la imposibilidad de haber incluido estas posiciones en el pliego utilizado en primera
instancia por desconocimiento de ciertos hechos que habrán de ser demostrados en la etapa probatoria
ante la Alzada.
1. BILATERALIDAD
La introducción de ciertas cuestiones a través de las posibilidades contempladas en el art. 255 generan
nuevas situaciones procesales que deben ser objeto de conocimiento previo por la parte apelada para
preservar el principio de la bilateralidad.
De tal modo, la ley establece que de los fundamentos de las apelaciones concedidas con efecto
diferido, así como de los documentos que se introducen en esta instancia y de los hechos nuevos que
780
“El hecho nuevo invocable en la instancia apelatoria debe reunir ciertos requisitos esenciales a fin de que
aquél se torne viable en los términos del art. 255, ap. a), CPCC. Entre tales recaudos se halla el extremo que hace
al factor temporal, es decir, que el hecho que se alega se haya producido o llegare a conocimiento del
peticionante, con posterioridad a la oportunidad prevista por el art. 363 “. Cám. Civ. y Com. Quilmes, sala 1ª,
8/2/2001, “Ochipinti, Juana María v. Fragomeno, Juan s/daños y perjuicios”.
297
Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires
se pretende traer ante la cámara se dará traslado a la contraria por el término de cinco días para que
alegue lo que crea conveniente.
Respecto de los fundamentos de las apelaciones, deberá desvirtuar la entidad de los mismos
sosteniendo la validez de las resoluciones oportunamente cuestionadas. En relación con los
documentos, su contestación deberá adecuarse -en lo aplicable- a las pautas del art. 354, a cuya nota
remitimos. Y en lo que hace a los hechos nuevos, deberá atacar -si corresponde- la procedencia de esa
incorporación. Entre los motivos para ello encontramos el incumplimiento de los recaudos formales
previstos por el Código, la intrascendencia del hecho alegado a los fines de la resolución de la litis,
etc.
1. PRUEBA EN LA CÁMARA
Para los casos de la apelación concedida libremente y siempre que se haya efectuado de manera
fundada el requerimiento de apertura a prueba que edicta el art. 255, inc. 5º, la cámara podrá disponer
un plazo probatorio en el mismo acto en que admite la prueba ofrecida.
A partir de aquí y en lo concerniente a la producción de la misma, las reglas a aplicar serán las que
operan en primera instancia y que el Código contempla a partir del art. 358.
Por supuesto, el tribunal de alzada deberá utilizar de todo ese arsenal de disposiciones, aquellas que
fueren compatibles con un trámite de revisión.
2. ALEGATOS
Una vez concluida la etapa probatoria -cuyo plazo será determinado por la cámara de acuerdo con la
complejidad de la tarea a desarrollar- se permite a las partes la introducción de alegatos, al igual que
en primera instancia según lo manda el art. 480.
Los alegatos son actos jurídicos escritos que contienen una ponderación hecha por el letrado del
litigante respecto de las probanzas reunidas y la emisión de conclusiones acerca de cuál debería ser el
sentido jurídico que a las mismas debe dar el juzgador.
Sin embargo, a diferencia de lo que ocurre en el caso del referido art. 480, ante la alzada no se admite
el retiro del expediente para estudiarlo detenidamente y elaborar esa pieza con mayor minuciosidad.
Curiosa resulta esta previsión que limita innecesariamente el derecho de defensa al dificultar el acceso
a la información reunida en la causa como paso previo a elaborar los alegatos. Si el fundamento de
esta medida es la demora que podría acarrear el retiro de la causa, habría bastado con acortar el plazo
para alegar. De allí que si la prueba colectada en segunda instancia es compleja o abundante y no
alcanza al letrado con las notas que pueda tomar al momento de consultar los actuados deberá obtener
fotocopias de las partes pertinentes.
El plazo para presentar “el alegato es de seis días” reza esta norma.
Al no dar el Código en este punto mayores precisiones será necesario integrar tal manda con las reglas
generales de la prueba en primera instancia como se lo ordena en el inicio del artículo en estudio.
Tomando lo pertinente del art. 480, entendemos que al igual que en primera instancia, todas las partes
tienen el mismo plazo de seis días para presentar su alegato (“el alegato” dice la letra de la ley).
La única diferencia es que al no operar aquí el retiro del expediente, el plazo de seis días es único e
inmodificable y no acumulativo como en aquel caso (seis días por cada parte litigante).
Este término empieza a correr desde el momento en que se notifica el auto que da por finalizado el
plazo probatorio y ordena la agregación de la prueba producida. Como se dijo, corre para todas las
partes al mismo tiempo y vence al sexto días respecto de todos los litigantes.
En el juicio sumario no proceden los alegatos según manda el art. 493.
298
Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires
Ello se contrapone con lo que establece el art. 269 que aplica al sumario todas las reglas que estamos
analizando y sólo excluye la nueva prueba confesional del 255, inc. 4º. Entendemos que en pos de la
celeridad que se busca en este tipo de trámites -plenarios abreviados- debe prevalecer la prohibición
del art. 493 por ser una norma enclavada en el tramo del Código dedicado a este trámite específico.
Por otro lado si no se admite alegato en primera instancia, resultaría incoherente admitirlos ante la
cámara por lo excepcional y más acotado de esta etapa del juicio.
1. INMEDIACIÓN EN LA CÁMARA
Este artículo reitera la obligación de los jueces (aquí, de los integrantes de la cámara de apelación) de
cumplir con el principio de inmediación.
Concretamente, participando en forma personal en las diligencias probatorias que se realicen en la
segunda instancia.
Ello condicionado a que las partes lo requieran expresamente con no menos de dos días de
anticipación, tal como reza el art. 34, inc. 1º.
Aquí la obligación es de asistir a “todos los actos de prueba”. En el mentado art. 34, inc. 1º, se habla
de concurrir a las “audiencias de prueba”. Dado que existen diligencias probatorias que no son
técnicamente audiencias -por ejemplo, un estudio pericial- parecería que la manda en análisis es más
amplia que la del mentado art. 34, sin embargo entendemos que corresponde dar a aquella expresión
(“audiencias de prueba”) el alcance de ésta (“acto de prueba”) para así permitir que las partes tengan la
posibilidad de requerir formalmente la presencia de jueces tanto de primera como de segunda instancia
en todas las diligencias probatorias que entiendan de trascendencia bajo sanción de nulidad de las
mismas si aquéllos no concurren.
Por una razón lógica, la norma prevé cómo habrán de funcionar los integrantes de la cámara al tratarse
de un cuerpo colegiado.
Durante la diligencia será el presidente del tribunal quien lleve la palabra no impidiendo ello a los
demás integrantes participar activamente del acto de prueba.
De todas estas intervenciones deberá quedar constancia en el acta que se labre al efecto.
1. DESUETUDO
Esta norma ha quedado prácticamente derogada por su falta de uso.
En la práctica tribunalicia no es común el caso de alegatos orales ante la cámara.
Ello por cuanto los litigantes están más acostumbrados a alegar por escrito, tal como lo permite el art.
257 y prefieren esta forma al haber una duplicidad de maneras de realizar el mismo acto procesal.
299
Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires
Junto a esas circunstancias fácticas de peso, analizando la norma observamos que resulta prematuro
tener que manifestar la voluntad de alegar oralmente cuando recién llegó la causa al tribunal y aún no
se ha resuelto si procede o no la apertura a prueba en segunda instancia.
1. EXPRESIÓN DE AGRAVIOS
En la nota al art. 254 comenzamos el análisis de esta pieza procesal esencial para abrir la instancia
revisora ordinaria en las apelaciones concedidas libremente.
Remitimos a las reflexiones vertidas en ese momento, especialmente en lo que hace a la noción de
“agravio” y al mayor alcance del escrito de expresión de agravios en relación con los memoriales.
Una importante carga procesal constituye para el apelante tanto la confección como la temporánea
presentación de la expresión de agravios. Defectos en ambas circunstancias (contenido e introducción
en la causa) podrá dar lugar a la deserción del recurso, tal como veremos en el art. 261.
El citado art. 254 del Código nos dice cuándo debe presentarse el escrito.
En este caso, el artículo precisa de manera más acabada el contenido de esta pieza.
Exige que contenga la “crítica concreta y razonada de las partes del fallo que el apelante considere
equivocadas”.
La parte frente a un fallo adverso tiene la posibilidad de exigir su revisión. Esta revisión se basa en que
la sentencia es considerada injusta -en sentido lato- por contener transgresiones normativas que
pueden ser de variado rango (procesal, de fondo o constitucional).
Muchas veces esa violación legal se manifiesta por el quiebre de las reglas de valoración de la prueba,
más allá de que en esos casos el defecto del sentenciante se muestre predominantemente referido al
mundo fáctico.
La carga impuesta por el art. 260, 1ª parte, CPCC requiere especial esmero cuando se cuestiona la
valoración de las pruebas colectadas en el proceso, porque en ese cometido los jueces deben formar su
convicción de conformidad con las reglas de la sana crítica. Es, pues, indispensable desplegar un claro
discurso impugnativo, capaz de individualizar los posibles yerros del juez en orden a la selección e
interpretación de las probanzas escogidas, y de patentizar, en su caso, cómo ha soslayado o infringido
dichas reglas del raciocinio782.
Pues bien, toda esta anomalía debe ser expuesta clara y detalladamente al juzgador de segunda
instancia. Deben ser juicios concretos respecto de los pasajes de la sentencia considerados
defectuosos, no meras elucubraciones teóricas desconectadas de lo concretamente ocurrido en el fallo.
Y tales asertos tienen que ser razonados. Así como se exige un adecuado razonamiento al juez para
exponer sus ideas y que se pueda percibir el camino lógico seguido desde la ponderación fáctica hasta
la solución de fallo pasando por la subsunción normativa, así también el litigante si quiere conmover
una norma individual dictada por un órgano del Estado deberá argumentar de manera adecuada, con
solidez y objetividad.
Ha dicho nuestra Corte que el desarrollo de los agravios a la luz del art. 260, CPCC, supone, como
carga procesal, una exposición jurídica en la que mediante el análisis razonado y crítico del fallo
impugnado se evidencie su injusticia. Requiere así una articulación seria, fundada, concreta y objetiva
de los errores de la sentencia, punto por punto y una demostración de los motivos para considerar que
ella es errónea, injusta o contraria a derecho783.
781
Rectius est: equivocada.
782
Cám. Civ. y Com. 1ª La Plata, sala 1ª, 18/4/2002, “Castiñeira, Domingo v. Salerno, G. y otro s/daños y
perjuicios”.
300
Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires
La suficiencia de la expresión de agravios no se abastece con la reiteración de lo que ya se ha dicho en
escritos anteriores, tampoco por la exposición de un razonamiento ajeno a los temas centrales en
debate y, menos aún, por la sucesiva y contradictoria alternancia de los argumentos sobre la base de
los cuales se pretende la revocación del fallo. La síntesis inicial de lo que se expondrá y la expresión
de argumentos hilvanados y claramente fundados, no sólo ayuda a quienes deben analizar el caso en
esta segunda instancia, sino que -además- garantiza el cumplimiento de la carga anteriormente aludida,
aventando cualquier fantasma de deserción784.
A diferencia de lo que ocurre en la demanda, aquí el litigante debe buscar la satisfacción de su interés
a partir de demostrar lo incorrecto de la resolución que no lo beneficia.
Téngase en cuenta que esta expresión de agravios -junto con la contestación si la hay- conformarán el
marco litigioso dentro del que se moverá la cámara y del cual no podrá salir sin quebrar el principio de
congruencia plenamente vigente en esta nueva instancia del proceso. Todos aquellos puntos o partes de
la sentencia que no han sido motivo de especial tratamiento en la pieza impugnativa por parte del
quejoso, deben considerarse consentidos pues como consecuencia del principio dispositivo cobra plena
virtualidad el brocárdico tantum devolutum quantum apellatum ínsito en los arts. 260, 261 y 266 de la
legislación adjetiva y por lo tanto quedan excluidos de las atribuciones de revisión de la alzada 785.
Otro recaudo a cumplir por la expresión de agravios es la autosuficiencia.
La norma prohíbe que haya remisiones a otros escritos. El tribunal debe poder comprender la crítica
realizada con la sola lectura de esta pieza 786.
Ello no implica la necesidad de transcribir todos los escritos constitutivos así como la sentencia de
primera instancia en su integridad.
Esto resulta de mala técnica recursiva, no hace más que causar confusión y transforma el escrito de
expresión de agravios en un farragoso libelo donde cuesta desbrozar lo pertinente de lo superfluo.
2. BILATERALIDAD
Una vez más, se prevé que de los argumentos de la expresión de agravios se dé traslado a la contraria
para que los responda -si quiere- dentro de los diez o cinco días de serle notificado el mismo,
dependiendo de si se trata de un juicio ordinario o sumario.
En su respuesta, el apelado intentará desvirtuar los argumentos del contrario normalmente desde dos
puntos de vista: el formal, argumentando que no se cumple con los recaudos que contempla este
mismo artículo en su primera parte y el sustancial, negando la existencia de los errores del fallo que
allí se señalan.
783
SCBA, Ac. 49.561, 31/5/1994, “Municipalidad de Daireaux v. `Pequeña Obra de la Divina Providencia´
s/apremio”; Ac. 53.320, 19/12/1995, “Seel, Juan Francisco v. Rodríguez, Ireneo s/acción por simulación” [J
14.35206-1]. “El ordenamiento procesal exige que la expresión de agravios debe contener la `...crítica concreta y
razonada del fallo...´ (art. 260, CPC) y la no satisfacción de ello conduce a la deserción (art. 261, CPC). No se
trata pues de un obrar caprichoso o discrecional del órgano jurisdiccional, sino del acatamiento de expresas
normas que obviamente rigen tanto para éste como para las partes, por lo que no puede alegarse que la mera
declaración de deserción resulte agraviante” SCBA, Ac. 44.018, 13/8/1991, “Estévez Garrido, Elías v.
Domínguez, Miguel Ángel y otro s/daños y perjuicios” [J 14.5832-1]; Ac. 54.246, 12/8/1997, “Andrea, Ricardo
v. Manzo, Salvador s/daños y perjuicios”; Ac. 76.615, 11/7/2001, “Moliner, José Manuel s/concurso preventivo”
[J 14.43886-2]; Ac. 77.770, 19/2/2002, “D´Avola, María Alejandra v. Altoe, Horacio J. s/incidente de nulidad”.
784
Cám. Civ. y Com. 1ª Mar del Plata, sala 2ª, 1/4/2003, “Ruau, Ricardo v. Sarasa, Arnaldo s/diligencia
preliminar”.
785
Cám. Civ. y Com. 1ª Mar del Plata, sala 1ª, 20/8/2002, “Bazoberri, Alejandro v. Sator, Ana Enriqueta
s/ejecución hipotecaria”.
786
“El recurso debe bastarse a sí mismo o, dicho de otro modo, la idoneidad de la crítica debe autoabastecerse en
el propio escrito de agravios -o en su caso memorial- sin que pueda suplirse con la remisión a motivos o
argumentos explicitados en primera instancia a través de otras piezas procesales”. Cám. Civ. y Com. 2ª La Plata,
sala 3ª, 18/4/2000, “Pérez Etcheves, María Cristina v. Olgiatti, Eduardo s/daños y perjuicios”. “El contenido de
la expresión de agravios, debe bastarse a sí mismo. En él deben constar, puntualmente desarrolladas, las
explicitaciones suficientes que permitan conocer los datos fácticos que sostienen la queja, llevando con su sola
lectura a la comprensión de la cuestión recursiva. Al efecto, la norma del art. 260, CPC, al consignar que el
recurrente no cumple remitiéndose a escritos anteriores, sienta una regla que impide que la Alzada, deba echar
mano a otras constancias del expediente para conjeturar en qué consiste, concreta y palpablemente, el disgusto
del apelante”. Cám. Civ. y Com. 2ª La Plata, sala 2ª, 26/3/1998, “Cisa, Jorge Héctor v. Turismo Italmar SA y otro
s/daños y perjuicios”. “A los fines de la expresión de agravios no corresponde admitir la adhesión o remisión a
argumentos vertidos en escritos anteriores, pues se vulnera la letra expresa del art. 260, CPCC”. Cám. Civ. y
Com. 1ª La Plata, sala 2ª, 4/6/1992, “Banco Crédito Provincial SA v. Re, Juan José s/cobro hipotecario”.
301
Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires
Por otro lado y a partir de la existencia de esta bilateralización, se ha entendido que es factible
proceder a la actualización de lo debido si es pedido en la expresión de agravios, desde que el
necesario traslado que ha de correrse de dicha pieza asegura a la contraparte el mínimo de audiencia
exigido en resguardo de su derecho de defensa787.
787
Cám. Civ. y Com. 1ª La Plata, sala 2ª, 10/9/1991, “Uhalt, Pedro y otros v. Vilar, Miguel y otros s/cobro de
mejoras”. “Es factible acceder al pedido de desvalorización y actualización monetaria consecuente de lo
adeudado si es solicitada en el escrito de expresión de agravios, desde que el necesario traslado que ha de
correrse de esa presentación (art. 260, CPC) asegura a la contraparte el mínimo de audiencia exigido en
resguardo del derecho de defensa y respeto del principio de contradicción”. Cám. Civ. y Com. 1ª La Plata, sala
2ª, 26/12/1996, “Banco Municipal v. Sarli, Florencia s/cobro”.
788
Cám. Civ. y Com. San Martín, sala 2ª, 28/5/1992, “Foresti, Armando v. Macias, Washington y otro s/cobro de
alquiler”.
789
Cám. Civ. y Com. 2ª La Plata, sala 3ª, 18/4/1995, “Martigano, Edith v. Novelli, Juan C. s/ordinario” [J
14.43093-1].
790
Cám. Civ. y Com. 2ª La Plata, sala 2ª, 15/6/2000, “Mila, Pedro Miguel v. Provincia de Buenos Aires s/daños y
perjuicios”.
791
Cám. Civ. y Com. 1ª Mar del Plata, sala 2ª, 13/6/1995, “Next SA v. Hostal San Jorge SRL s/ejecución de
alquileres”; 29/10/1996, “Rigueiro, Horacio y Amigos del Camino SA s/incidente de restitución de bienes” [J
14.23345-1]; 12/8/1997, “Kujman, Mauricio v. Roldán, Juana y otro s/ejecución hipotecaria”; 16/12/1999,
“Zorrilla, Antonia Lucía v. Celie, Walter s/desalojo”; Cám. Civ. y Com. 1ª Mar del Plata, sala 1ª, 12/10/2000,
“Villar, Mariana Gabriela v. Garrola Álvarez, Adriano s/ejecución de honorarios”; 6/6/2002, “Cardaci, Daniel
Ángel v. Hidrovía SA s/amparo”; 13/2/2003, “García, Héctor Vicente v. Muñiz, Luis Mario s/cobro ejecutivo”.
792
Cám. Civ. y Com. 2ª La Plata, sala 3ª, 4/4/1995, “Pérsico, Alberto Oscar v. Fabbro, Luis A. s/daños y
perjuicios”; 21/5/1996, “Recanati, Hugo O. v. Provincia de Buenos Aires s/daños y perjuicios” [J 14.2728-4].
302
Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires
depende de la apreciación subjetiva de los magistrados, no puede ejercerse sino con suma prudencia,
ya que en tales supuesto siempre se corre el riesgo de caer en la arbitrariedad 793.
793
Cám. Civ. y Com. San Isidro, sala 1ª, 24/8/2000, “Riondini, Ana Graciela v. Ruotolo, María Dolores
s/interpretación de contrato”.
303
Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires
Luego de todos estos pasos, se llamará autos para sentencia 794. Se notifica y una vez firme el
expediente pasará al “acuerdo” sin otro trámite intermedio.
2. ACUERDO
Se denomina así a la reunión de los jueces que integran un cuerpo colegiado a los efectos de emitir
algún tipo de resolución.
En forma previa a ese acuerdo, el expediente es estudiado individualmente por cada camarista y luego
se emiten los respectivos votos.
El orden de estudio y votación de las causas se determina al azar por un sorteo que se realiza al menos
dos veces por mes. Volveremos sobre la forma de actuación de estos órganos en los artículos
siguientes.
1. PUBLICIDAD
Como otro exponente del principio de publicidad procesal, encontramos el libro de sorteos que estará a
disposición de todos los litigantes en la secretaría de las cámaras.
En este libro se consigna respecto de cada expediente en trámite la fecha en que se realizó el sorteo
referido al orden para el estudio y votación por parte de los jueces, el pase a cada uno de ellos y su
devolución.
Téngase en cuenta que también a las cámaras se les aplica la obligación de fallar en los plazos del art.
34, inc. 3º, y opera a su respecto la causal de pérdida de jurisdicción del art. 167 a tenor de lo que
expresamente señala el art. 168, a cuyas notas remitimos.
794
“La presentación del demandado desistiendo del recurso cuando se encontraba firme el llamado de autos para
sentencia, y efectuando el sorteo, resulta extemporáneo, máxime habiéndose emitido el primer voto por parte de
quien resultara sorteado en primer término”. Cám. Civ. y Com. Morón, sala 2ª, 17/8/1995, “Di Nardo, Esteban v.
González, Gustavo E. s/desalojo”.
304
Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires
Cada camarista deberá conocer personal y directamente el alcance del recurso planteado así como los
elementos de prueba que obran en la causa, ya sea los que provienen de la instancia originaria o los
que se agregaron en el trámite ante el tribunal.
Va de suyo que en este último caso si se cumplió acabadamente con las mandas que ordenan
resguardar la vigencia del principio de inmediación, los jueces estarán al tanto de las pruebas
aportadas por haber intervenido en las audiencias pertinentes y el conocimiento del caso será mucho
más vívido y directo brindando ello mejores herramientas para poder conceptualizar jurídicamente el
conflicto.
1. FORMA DE RESOLVER
Una vez estudiado el expediente por los jueces que integran la cámara o sala de cámara interviniente,
éstos se reúnen en acuerdo para la resolución del mismo.
Todos los miembros del tribunal deben estar presentes.
Téngase en cuenta en estos casos la normativa contenida en la ley 5827 Orgánica del Poder Judicial
referida a la desintegración de las cámaras del interior y la validez de los fallos suscriptos por sólo dos
de sus miembros en la medida -obviamente- que los votos sean en sentido concordante (arts. 47 y 48,
ley 5827) así como las reglas para el funcionamiento de las salas conformadas por dos vocales (art. 35,
ley citada).
La ley exige, además, la presencia del secretario que estará encargado y será responsable por la
facción material del fallo y la certificación de la autenticidad de las firmas de los jueces sobre él
estampadas.
Cada integrante del tribunal debe dar su voto en el orden de sorteo preestablecido.
Ello se hará en forma personal y de manera fundada. No puede estar ausente el fundamento respecto
de los hechos ni las referencias normativas. Ello es un recaudo constitucional contenido en el art. 171
cuyo incumplimiento permite a la Suprema Corte anular el fallo por la vía del recurso extraordinario
de nulidad.
La norma del art. 164 hace operativas respecto de la sentencia de cámara las previsiones establecidas
para la de primera instancia y que se detallan en el art. 163. Claro que esa aplicación deberá hacerse en
lo que resulte compatible.
La ley expresamente admite que un juez reemplace el fundamento de su voto por la adhesión a los
argumentos brindados por un colega preopinante. La Suprema Corte ha convalidado reiteradamente la
validez de esta práctica considerándola respetuosa del art. 171 de la Constitución provincial referido.
Para dictar sentencia se requerirá mayoría de opiniones o fundamentos en sentido concordante. La Ley
Orgánica citada prevé los mecanismos para solucionar los casos de votos en sentido diferente cuando
el órgano posee sólo dos integrantes -ya sea permanentemente o por algún supuesto excepcional de
desintegración-.
El principio de congruencia manda que sólo puedan ser objeto de análisis por la alzada las cuestiones
de hecho y de derecho que fueron puestas a consideración del juez de primera instancia.
Y de éstas no todas, sino tan sólo las que ingresan por la vía de la expresión de agravios.
305
Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires
Esta pieza “recorta” los planteos, exponiendo sólo aquellos que -por no haber sido favorablemente
acogidos en el decisorio en crisis- causan un perjuicio 795. Rige para la cámara también el principio de
congruencia796.
Tanto la forma de acuerdo -esto es, la presencia de todos los jueces que por ley deben reunirse para
resolver válidamente un caso- como el voto individual de los magistrados -aun por adhesión-
constituyen recaudos formales exigidos por la Constitución provincial en su art. 168 y su
incumplimiento será, asimismo, causal para anular el fallo a través del recurso extraordinario previsto
en el art. 296.
Ha dicho la Corte que la firma del juez en la sentencia es requisito esencial para que un
pronunciamiento judicial exista como tal, exigencia que en los tribunales colegiados es vital para que
quede conformada su voluntad mayoritaria por lo que si la dictada por la alzada ha sido rubricada por
uno solo de sus integrantes habilitados, su nulidad es absoluta y manifiesta, o si se quiere inexistente, y
su anulación de oficio se impone797.
Asimismo, es obligación de los tribunales de justicia resolver las cuestiones esenciales -de hecho y de
derecho- que les fueren sometidas oportunamente por las partes, pero tal obligación no implica
formalmente la necesidad de reseñarlas o mencionarlas con detalle, ya que si bien ello puede resultar
útil no es exigencia que se desprenda de las normas que rigen la materia 798.
795
“No es obligación del tribunal de alzada rebatir o analizar la sentencia de primera instancia sino la de
examinar las cuestiones de hecho y de derecho sometidas a la decisión del juez inicial y que hubiesen sido
materia de agravio (art. 266, CPC), ello dentro de los límites que ciñeron su competencia (arts. 272, 273 y
concs., Código cit.)”. SCBA, Ac. 71.683, 1/11/2000, “Colantonio, María Elena v. Erasun, Rolando y otro
s/anulación de acto jurídico y daños y perjuicios”; Ac. 79.827, 27/12/2001, “Andrade, Hipólito v. Fundación
Tecnológica s/daños y perjuicios”.
796
“Cuando se somete una cuestión a la revisión del tribunal de segunda instancia no pueden incorporarse
defensas que no fueron previamente expuestas al juez de grado, porque de admitirse su planteo, la cámara no
cumpliría una función `revisora´, sino de segundo tribunal al que pueden llevarse nuevos argumentos. Ello no es
tolerado por nuestro ordenamiento procesal, tal como lo demuestra la redacción de los arts. 266 y 272, Código
ritual”. Cám. Civ. y Com. 1ª Mar del Plata, sala 2ª, 12/10/2000, “Banco Río de La Plata v. Gavilán y otro
s/ejecución”; 7/6/2001, “American Express Argentina SA v. Desimone, José Luis s/ejecución”. “Si bien los arts.
272 y 266, última oración, Código Procesal, prevén que la cámara no puede fallar sobre capítulos no articulados
en la instancia originaria, debe distinguirse entre las que son cuestiones y los argumentos, puesto que estos
últimos tienden a sostenerlas y no están alcanzados por la restricción aludida”. Cám. Civ. y Com. 1ª San Nicolás,
6/5/1999, “Brucellaria, Jorge v. Machado, José Luis y otros s/tercería mejor derecho - promovida en autos nro.
78.211 `Machado, José Luis v. Insúa, José Abel s/cobro ejecutivo´”.
797
SCBA, Ac. 66.011, 31/3/1998, “Castillo o Castillo Pan, Clara M. v. Argentini, Héctor Marcelino s/nulidad de
actos jurídicos”; Ac. 77.374, 21/11/2001, “Giusti, Dante Ramón v. Orellana, José Alfredo y otro s/ejecución
hipotecaria”.
798
SCBA, Ac. 65.561, 29/4/1997, “Sarria, Eduardo B. y otra v. Gral. José de San Martín SA de Transportes y
otro s/daños y perjuicios”; Ac. 81.232, 19/2/2002, “Pavón, Hugo Mario v. Poncino, Daniel Omar y Rodríguez
Fraga, Juan Ramón s/daños y perjuicios”.
306
Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires
Otro de estos originales que contenga todo el texto de los votos emitidos e idénticos recaudos formales
se agregará al expediente.
Desde que esta sentencia queda notificada de oficio por cédula (art. 135, inc. 12 y -por analogía- 483)
corre el plazo de cinco días para que las partes planteen el recurso de aclaratoria que tendrá los
alcances vistos en la nota al art. 166, inc. 2º, al que remitimos.
Ello sin perjuicio de las facultades oficiosas que contempla ese mismo artículo en su inc. 1º.
2. RECURRIBILIDAD
Contra las resoluciones de mero trámite dictadas por el presidente del tribunal de alzada procederá la
revocatoria799 que será resuelta por el cuerpo sin lugar a otro recurso.
Debe entenderse “sin lugar a otro recurso ordinario”, ya que si se dan los recaudos de admisibilidad
operarán los recursos extraordinarios de inaplicabilidad de ley y doctrina legal, nulidad e
inconstitucionalidad.
A falta de previsiones expresas, el trámite de la revocatoria o reposición deberá respetar las pautas de
los arts. 238 a 241, también en lo que resulte compatible con los pasos expresamente contemplados
para la segunda instancia.
Se ha dicho que si bien el recurso de revocatoria en el procedimiento de segunda instancia sólo está
previsto respecto de providencias de trámite dictadas por el presidente del tribunal corresponde hacer
excepción de aquella regla general cuando, como en la especie, la cámara advierte -de oficio o a
instancia de parte- que ha padecido error en el dictado de alguna resolución susceptible de causar un
daño cierto e injustificado a derechos de superior jerarquía. Y precisamente, se configura ese supuesto
al haberse concedido un recurso de nulidad extraordinario sin haberse completado, en el escrito de
interposición respectivo, los recaudos de admisibilidad formal legalmente exigidos cuya tramitación,
en función del tiempo que demande, de por sí lesiona el derecho de propiedad del actor quien se vería
en el caso, de tal modo, injustamente postergado de usar y gozar el inmueble cuya restitución le ha
sido jurisdiccionalmente reconocido en ambas instancias 800.
799
“El recurso de reposición sólo procede en la alzada contra las providencias simples dictadas por el presidente
de la cámara (art. 268, CPCC)”. Cám. Civ. y Com. 1ª La Plata, sala 1ª, 5/2/2002, “BCPSA s/quiebra - incidente
de requerimiento al BHN SA”.
800
Cám. Civ. y Com. San Martín, sala 2ª, 23/5/2002, “Gauna, Gustavo Ceferino v. Oyhanarte, Roxana Patricia y
otros s/desalojo”. “Las resoluciones interlocutorias del Tribunal de Alzada no son suceptibles de ataque por
medio del recurso de reposición, éste sólo es admitido contra providencias simples dictadas por el presidente del
tribunal. Sólo nos hemos apartado de dicho principio en supuestos excepcionales en los que, a criterio del
tribunal, se trataba de un error ostensible que ponía en evidencia la injusticia que encerraba la decisión”. Cám.
Civ. y Com. 1ª Mar del Plata, sala 2ª, 16/9/1997, “Rubiales, Oscar A. v. Cooperativa de trabajo servicios
integrales Cointra s/impugnación de decisión asamblearia”; 26/10/2000, “Spallina, Roberto v. Fangio SACIFI
s/medida cautelar”; 10/7/2001, “Marexport SRL y otros s/quiebra s/incidente de determinación de tasa de
justicia”; 13/11/2001, “Soldi, Irma v. Basqueto, Enrique s/ejecución hipotecaria”; 10/12/2002, “Coronello,
Alejandro v. Pandolfi, María y otro s/daños y perjuicios (art. 250, CPC)”.
307
Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires
Las cuestiones a que alude este artículo del régimen procesal de la provincia de Buenos Aires se
encuentran reguladas en el art. 273, Código nacional.
No existen diferencias entre ambos textos normativos.
801
“En los juicios que han tramitado por las normas del proceso sumario no resulta admisible la producción de
pruebas de confesión en segunda instancia (art. 269, CPC)”. Cám. Civ. y Com. 1ª La Plata, sala 2ª, 19/3/1992,
“Rusconi, Luis Alberto v. Martín, Bartolomé s/pago por consignación judicial”. Cám. Civ. y Com. 1ª San
Nicolás, 10/4/2001, “Simpa SRL v. Montes, Eduardo Luis s/cobro de pesos”.
308
Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires
En este caso -a diferencia de la apelación concedida libremente- no se admiten nuevas circunstancias
fácticas ni actividad probatoria a iniciativa de las partes 802.
2. EFECTO DIFERIDO
La ley vuelve a señalar que si la apelación fue concedida con efecto diferido, recién cuando llegue a la
cámara por conducto de la apelación contra la sentencia de mérito, se habrán de fundar aquellos
recursos en la ocasión y forma que plasma el ya analizado art. 255, inc. 1º.
802
“Cuando el recurso ha sido concedido en relación -tal como aquí acontece-, la técnica formal de dicha
concesión impone a la cámara fallar sobre la base de lo actuado en la primera instancia, no pudiendo abordar
otras cuestiones”. Cám. Civ. y Com. 2ª La Plata, sala 3ª, 3/8/2000, “Instituto de Cultura Itálica v. Chicchi, Vilma
Lucía s/cobro ejecutivo”. “Resulta improcedente por extemporánea la agregación de originales con el memorial,
desde que los recursos de apelación concedidos en relación, excluyen tal agregación (art. 270, CPCC)”. Cám.
Civ. y Com. Morón, sala 2ª, 21/3/1996, “El Dorado de González Catán v. Municipalidad de La Matanza
s/amparo”. “Deviene inatendible acompañar con el memorial una pericia caligráfica realizada extrajudicialmente
por cuenta de la demandada, no sólo porque carece de eficacia probatoria para este proceso, desde que no ha sido
ordenada por el juez ni ha contado con el contralor de la contraria, sino porque cuando el recurso se concede en
relación no procede recibir nuevos elementos de juicio, desde que el tribunal debe fallar, en principio, teniendo
sólo en cuenta las actuaciones producidas en primera instancia (art. 270, Código Procesal)”. Cám. Civ. y Com. 2ª
La Plata, sala 1ª, 2/10/1995, “Traichevich, Jorge s/beneficio de litigar sin gastos”. “Cuando el recurso se concede
en relación queda excluida la posibilidad de agregar documentos, desde que el tribunal debe fallar, en principio,
teniendo sólo en cuenta los elementos de juicio que el sentenciante anterior tuvo a su alcance (art. 270, Código
Procesal), motivo por el cual la documentación acompañada con el memorial no puede ser valorada en esta
instancia”. Cám. Civ. y Com. 2ª La Plata, sala 1ª, 3/11/1993, “Marcos, Néstor v. Elosegui, Liliana s/desalojo”.
803
“De conformidad con lo dispuesto por el art. 271, CPCC, corresponde a la alzada el examen de la forma de
concesión de los recursos, estando facultada -de acuerdo con la primera parte de la citada norma legal- a
disponer su modificación en el caso que así corresponda”. Cám. Civ. y Com. Trenque Lauquen, 4/8/1992,
“Alanis, Carla Débora Jantal s/inscripción de nacimiento”. “La cámara podrá modificar la forma de concesión de
un recurso en los términos del art. 271, CPC, pero para que ello ocurra el recurso debía contar con la debida
fundamentación de acuerdo con la forma de concesión primigenia, de lo contrario, la rectificación por la alzada
quebraría el principio de igualdad procesal, ya que la modificación de la concesión estaría dando una
oportunidad más a aquel litigante que -con absoluta desidia- omitió la presentación oportuna de la memoria”.
Cám. Civ. y Com. 1ª Mar del Plata, sala 2ª, 21/4/1998, “Fernández, Guillermo y otros v. Consorcio de
Copropietarios Edificio Teodoro VII s/acción declarativa”.
804
Cám. Civ. y Com. 1ª La Plata, sala 1ª, 22/8/1996, “Gavenas, Bruno v. Salinas, José L. s/daños y perjuicios”;
26/4/2001, “Comas Wells, Fernando Antonio, titular del Registro de Contratos Públicos nro. 64 de Quilmes
s/recurso de apelación”.
309
Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires
Si bien las partes pudieron plantear su disconformidad con la forma de concesión a través del remedio
del art. 246, si este intento fue infructuoso habrá otra vía para reparar el error: la contemplada por la
norma en análisis.
En este caso, la cámara de oficio o a pedido de alguno de los litigantes dentro de los tres días de
notificado el auto que pone la causa en secretaría decidirá lo que corresponda.
Si fue concedido libremente (cuando correspondía hacerlo “en relación”) en primera instancia no se
recibieron los memoriales. En ese caso, la alzada al corregir la forma de concesión mandará que se
cumpla con esta medida ante ella, de acuerdo con las pautas procedimentales del art. 246.
Si, por el contrario, fue concedido en relación cuando correspondía hacerlo libremente, el expediente
viene ya con los memoriales -ahora, expresión de agravios y contestación- por lo que la cámara
ordenará que se cumpla con lo que falta: las presentaciones en el marco del art. 255.
En estos casos en que indebidamente se concede la apelación en relación y se obliga -por ello- a las
partes a presentar memoriales, el recurrente debe consignar en esa pieza -ad eventum- sus críticas a la
sentencia con los alcances del art. 260, esto es, como si estuviese redactando la expresión de agravios.
Y -más importante aún- prever la etapa probatoria ya que si bien en primera instancia se concede de
una manera que veda esa posibilidad de ampliación del marco fáctico, se debe bregar para que en
cámara se repare el error y se corrija la forma de concesión.
Si esto ocurre en la alzada, las posibilidades que otorga el art. 255 servirán para respaldar los
argumentos críticos vertidos originalmente en un memorial que ahora debe actuar como expresión de
agravios.
805
SCBA, Ac. 33.929, 30/11/1984, “Barreneche, Mario Osvaldo v. Byrd Refrigeración SRL y otros s/resolución
de contrato de compraventa o indemnización por daños y perjuicios”; Ac. 45.236, 19/3/1991, “Zardi, Raimundo
Rubén v. Rivara, Roberto Luis y otro s/daños y perjuicios”; Ac. 46.964, 22/12/1992, “Distribuidora El Faro SA v.
Pesquera Dalia SA s/ejecución s/incidente cobro de honorarios doctores Scarimbolo y Vespa” [J 14.51074-2];
Ac. 46.613, 10/8/1993, “Figueroa, José Luis y Juan Ángel v. Esnaola, Mario y otro s/tercería de dominio” [J
14.30617-1]; Ac. 53.747, 10/5/1994, “Espinosa, Héctor V. v. Donnet, Rafael s/daños y perjuicios” [J 14.12155-
2]; Ac. 58.157, 4/11/1997, “M., A. N. v. C., N. R. y otra s/nulidad matrimonial”; Ac. 66.897, 16/2/2000,
“Bellinza, Juan José v. Libutti, Claudio s/daños y perjuicios”; Ac. 77.229, 11/7/2001, “Carla, Luis Carlos y otro
v. Causa, Susana Margarita y otro s/daños y perjuicios”; Ac. 79.157, 19/2/2002, “Marro, Héctor Domingo v.
Garabatto, Elba Noemí s/simulación”.
310
Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires
Aquí se establece claramente que el único marco litigioso válido en el proceso es el planteado ante el
juez de la instancia originaria.
Por eso, los extremos (“capítulos”) no propuestos a la decisión de aquél no podrán ser tenidos en
cuenta por la cámara.
Distinto es el caso de la nueva prueba. En tal supuesto no se trata de un nuevo “capítulo” sino de la
demostración de los mismos “capítulos” propuestos originariamente.
Como excepción a la regla, el Código contempla la posibilidad de que la alzada resuelva algunas
situaciones que no estuvieron planteadas en primera instancia 806.
Nos referimos a aquellas cuestiones (se ejemplifica en la norma con intereses o daños y perjuicios) que
nacen luego de la sentencia de primera instancia -la ley refiere “hechos posteriores a la sentencia”- y
que por ende no pudieron ser puestas a consideración del juez que la dictó.
Se privilegia la economía procesal al admitir que un tribunal ordinario como es la cámara resuelva
pretensiones (o aspectos de ésta) que nacen en el marco del juicio y evitar de esa manera la tramitación
de un nuevo proceso por cuestiones que muchas veces son conexas o accesorias de la principal que se
viene ventilando en los actuados.
806
“No resulta en principio viable someter a la consideración de la Alzada cuestiones que oportuna y
formalmente no se dedujeron como para ser decididas por el juez de grado, a no ser que se trate del supuesto
excepcional previsto por el art. 272, CPCC, situación que se da cuando el planteo de decisión recae sobre
intereses y daños y perjuicios (su procedencia o improcedencia, el quántum respectivo en su caso)”. Cám. Civ. y
Com. 1ª La Plata, sala 2ª, 11/5/1999, “Zendri, Horacio v. Méndez, Carlos s/daños”. Por tratarse de una pretensión
indemnizatoria de daños y perjuicios cuya fuente es un ilícito civil, es facultad del órgano jurisdiccional el
determinar el interés que el deudor moroso ha de pagar a la víctima del infortunio, dada la inexistencia -por
obvias razones- de intereses convenidos, cuanto de alguno establecido por una ley especial (art. 622, CCiv.). Y
desde luego al cumplir tal cometido, el magistrado no puede soslayar la realidad económica en la que se
encuentra inmerso y establecer una tasa de interés moratorio que no sea suficientemente resarcitoria en la
especificidad del retardo imputable que corresponde al cumplimiento de la obligación dineraria, pues de
proceder de tal modo, entre otras cosas, alentaría al deudor a prolongar en el tiempo la satisfacción de la
condena, con grave deterioro del patrimonio de quien resultó damnificado y, contrariamente, beneficiando al
deudor moroso que vería menguada la responsabilidad patrimonial que comprometió como autor del hecho
dañoso que motivara la contienda y por el que se lo condenó a pagar en valores vigentes a la fecha del decisorio
(arts. 17, CN, 622, 1068, 1069, 1071, 1083 y concs., CCiv.). Tal realista visión de las circunstancias económicas
experimentadas en nuestro país como consecuencia del dictado de la ley 25561 y sus normas complementarias
que desarticuló el sistema de convertibilidad pergeñado por la ley 23928 y disposiciones conexas a ella -en
especial, las contenidas en el dec. 529/1991-, conllevan a estimar que no es la tasa pasiva del banco oficial de
esta provincia la que adecuadamente compense a la acreedora de la falta de disponibilidad del crédito que le
reconociera la sentencia, apareciendo justo que hasta la fecha en que los deudores cumplan efectivamente con el
pago de la suma a que se los condenara, éstos abonen un interés mensual del cinco por ciento (arts. 505, inc. 3º,
511, 616, 619 y concs., CCiv.; 272, 2ª parte, Código Procesal)”. Cám. Civ. y Com. 2ª La Plata, sala 1ª,
13/8/2002, “Díaz, M. v. Transporte La Unión s/daños y perjuicios”; 27/8/2002, “Rivamar, Armando v. Ventura
s/daños y perjuicios”.
311
Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires
La doctrina de la Suprema Corte ha perfilado aquella de que no todas las cuestiones deberán ser
abordadas y resueltas sino tan sólo las “cuestiones esenciales”. Remitimos a la nota al art. 296.
Pues bien, en el marco genérico de estas directivas, si el juez de primera instancia ha omitido ciertos
puntos puestos a su consideración se transgrede el primer tramo de la manda citada del art. 168.
Hay remedios procesales para solucionar el problema -suplir omisiones-, ya sea de oficio a través de
las medidas contempladas en el art. 36, inc. 3º, y 166, inc. 1º, o bien a pedido de parte (art. 166, inc.
2º).
Este último -el recurso de aclaratoria- será la vía adecuada para tales fines.
Pero aun cuando no se hubiera transitado, el Código prioriza la pauta constitucional y, por ello, admite
que si la omisión fue denunciada ante la cámara y a ella se le requiere un expreso pronunciamiento que
integre la falencia de primera instancia, el tribunal de alzada podrá expedirse sobre el tópico 807.
El art. 273, CPCC, autoriza el pronunciamiento sobre un tema omitido pero que ha sido propuesto. Lo
que no puede ni debe el tribunal es decidir sobre asuntos no sometidos a consideración del juez de
primera instancia, como lo estatuye la norma aplicada 808.
807
“La sentencia viola el art. 168, Constitución provincial si no trata -ni expresa ni implícitamente- una cuestión
esencial que le fue sometida. Máxime cuando, preterida en el fallo de primera instancia, fue expresamente
sometida a consideración de la alzada por el apelante en su expresión de agravios (art. 273, CPCC)”. SCBA, Ac.
75.367, 20/9/2000, “Martínez, Emilio v. Morante, Víctor Oscar s/rendición de cuentas”. “Por aplicación del art.
273, CPCC, el Tribunal de Alzada puede decidir sobre puntos omitidos en la sentencia originaria siempre que se
solicitare el respectivo pronunciamiento al expresar agravios y se tratase de una sentencia definitiva, no
correspondiendo por ello cuando se trate de cuestiones no resueltas en los incidentes de primera instancia, habida
cuenta de que no ha decisión que habilite el tratamiento del tema, debiendo el proceso volver al juzgado de
origen a efectos de su consideración”. Cám. Civ. y Com. 1ª San Nicolás, 15/8/2002, “Morilla, Noemí Mabel v.
Colinas, Miguel Ángel s/incidente de medidas cautelares”. “La facultad que otorga a la alzada el art. 273, Código
Procesal sólo resulta aplicable en el supuesto de sentencias definitivas contra las cuales se han levantado
apelaciones concedidas libremente”. Cám. Civ. y Com. Quilmes, sala 1ª, 29/2/2000, “Hubacek, Karina v.
Rodríguez, Héctor s/daños y perjuicios”.
808
SCBA, Ac. 71.224, 8/3/2000, “Puglisi, Cristina Lía v. Drago, Carmen Rosa y otra s/daños y perjuicios”.
809
“Con respecto a las costas devengadas ante la Alzada dado el progreso parcial que en el caso se confiere a la
apelación, deben abonarse en el orden causado (arts. 274 y 556, CPCC)”. Cám. Civ. y Com. Trenque Lauquen,
30/7/1987, “Zanesi, Hugo; Fernández Quintana, Hugo y Peralta Navarro, Víctor s/incidente de cobro de
honorarios en autos: `Zelasqui, Jorge v. Zelasqui, José y otro s/división de condominio´”.
312
Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires
De aquí lo que interesará básicamente es determinar si con la nueva solución se altera la condición de
vencido de quien fue así considerado por el juez anterior.
Si esto ocurre, es decir, si quien fue condenado en costas en primera instancia por el principio objetivo
de la derrota pasa ahora -luego del trámite ante la cámara- a ser el vencedor, deberán adaptarse tanto la
imposición hecha anteriormente como la regulación de los honorarios de los profesionales
intervinientes.
No olvidemos que el éxito de la labor es una de las pautas que sirven para cuantificar las
remuneraciones devengadas en el pleito -”resultado obtenido” según reza el art. 16, inc. e), dec.-ley
8904/1977-.
Esta adecuación habrá de hacerla la cámara aun sin petición de parte 810.
1. RECURSO DE QUEJA
Ya hemos dicho que la cámara es el juez de la apelación.
Si bien este recurso se introduce en el pleito mediante su presentación ante el magistrado que dictó la
resolución atacada, la actividad de éste al momento de la concesión del mismo se encuentra sometida
al contralor que ejerce el tribunal ante el cual habrá de desarrollarse el trámite de segunda instancia.
Contralor que se ejerce sobre la forma en que se concede la apelación. Vimos al respecto el
mecanismo que contempla el art. 271.
Pero también este control abarca la misma concesión. Es decir: no se trata de una concesión en un
efecto cuando debió serlo en otro, sino que directamente se denegó el recurso.
Tal supuesto torna operativa la manda del artículo en estudio que contiene el denominado “recurso de
queja”.
La queja es el remedio procesal tendiente a obtener que el órgano jurisdiccional competente, tras
revisar el juicio de admisibilidad formulado por el órgano inferior, revoque la providencia denegatoria
de la apelación, declare a ésta admisible y disponga sustanciarla en la forma y efectos que
correspondan; o bien revise el “efecto” con el que se ha concedido la apelación 811.
Mediante este mecanismo procesal, la parte a la que se denegó la posibilidad de acceder a la segunda
instancia por el rechazo de la apelación, se dirige en forma directa a la cámara para cuestionar esa
decisión. Mediante presentación formal y escrita se requerirá al tribunal que conceda el recurso (o lo
que es igual, lo declare mal denegado) y ordene que se remita el expediente para su conocimiento y
trámite.
Se trata de un remedio que reemplaza la apelación respecto de este particular proveído judicial del juez
de primera instancia cuyo contenido denegatorio del recurso causa agravio a la parte. Distinto es el
caso de un recurso concedido y luego declarado desierto por algún incumplimiento formal. Allí sí
opera el recurso de apelación atento el gravamen que causa esa resolución. La jurisprudencia, sin
embargo, es variable al respecto812.
810
“Cabe el tratamiento de oficio de la cuestión costas cuando se modifica el fallo inicial, ello en mérito a lo
dispuesto por el art. 274 del Código ritual”. Cám. Civ. y Com. 1ª Mar del Plata, sala 1ª, 16/9/1993, “Burger,
Elviro y Burger, Alejandro v. Responsable reparaciones s/daños y perjuicios”.
811
Cám. Civ. y Com. 1ª Mar del Plata, sala 1ª, 4/6/2002, “Gal SA v. Real Salas, Patricia y otro s/recurso de
queja”.
313
Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires
2. PLAZO
El plazo para su planteo es de cinco días desde la notificación de la denegatoria de la apelación por el
juez de primera instancia.
Sobreabundantemente -ya que ello procede respecto de todos los plazos- se señala que eventualmente
será de aplicación el art. 158 referido a la ampliación de plazos en razón de la distancia.
Si no se cumple la carga de plantear la queja en tiempo oportuno, queda consentido el rechazo de la
apelación y, por esa vía indirecta, la sentencia apelada pasará en autoridad de cosa juzgada.
1. RECAUDOS FORMALES
Con el escrito del recurso de queja -que debe ser fundado, explicándose los motivos de la petición y
evidenciando el yerro del juez de origen 813- se debe acompañar copia simple (fotocopia) de la
resolución apelada así como de toda otra pieza que pueda ser de utilidad para resolver el planteo 814.
812
“El remedio idóneo para cuestionar la decisión que declara desierta la apelación -que es equiparable a la que
lo deniega- es el recurso de queja (art. 275, CPCC), aplicando analógicamente la solución prevista por el art.
292, Código Procesal, y no mediante una nueva apelación, solución errónea que puede generar un `círculo
vicioso´”. Cám. Civ. y Com. 1ª San Nicolás, 21/5/2002, “Merlo, Guillermo Enrique v. Litoral Gas SA s/acción de
amparo”. “Las resoluciones que declaren la deserción de un recurso, en atención al gravamen que acarrean,
pueden ser objeto de ataque, ya sea mediante apelación o bien a través de la queja delineada por el art. 275 del
ordenamiento formal”. Cám. Civ. y Com. Quilmes, sala 1ª, 15/4/1999, “Suizo Argentina Cía. de Seguros SA v.
Rodríguez, Guillermo A. s/ejecutivo”. “Una providencia que declara desierta una apelación ya concedida es
susceptible del recurso de apelación si causa gravamen, pero no del de queja que ataca las que otorgan o
deniegan el recurso”. Cám. Civ. y Com. San Martín, sala 2ª, 14/4/1992, “Gil, Mabel v. Fernández de Chiliutti, M.
s/incidente ejecución de honorarios - recurso de queja”.
813
“No obstante que los arts. 275 y 276, CPCC nada dicen respecto de la obligación de fundar la queja, lo cierto
es que tal requisito de admisibilidad surge de la acordada 1790/1978 que reglamenta el art. 292 (art. 2º.c), CPCC
que resulta útil para interpretar el art. 276 del mismo ordenamiento, aunque la referida acordada se refiere a los
recursos extraordinarios”. SCBA, Ac. 78.293, 19/2/2002, “Sens, Daniel s/quiebra - queja”.
814
“Por expresa disposición del art. 276, CPCC al interponerse la queja deberá acompañarse copia simple de la
resolución recurrida y de los recaudos necesarios suscriptos por el letrado patrocinante del recurrente, sin
perjuicio de que la cámara requiera el expediente”. Cám. Civ. y Com. 1ª La Plata, sala 1ª, 5/4/2001, “F., A. O. y
B., P. E. s/convenio de alimentos y régimen de visitas - incidente red. cuota alimentaria”. “Este tribunal tiene
sentado, que el recurso de queja debe deducirse fundadamente y con los elementos procesales pertinentes que le
permitan bastarse a sí mismo, o sea acompañándose las copias de los elementos de juicio a considerarse para su
resolución, a efectos de que se pueda resolver sin sustanciación, ni requerimiento de los autos al Inferior (arts.
276 y concs., CPCC). En tal sentido, se observa que el quejoso no acompañó copia simple de la resolución
apelada, que -según dice- motivo por el cual, la queja instaurada deviene improcedente. Desde un segundo
ángulo, no debe soslayarse que también constituye requisito ineludible para la procedencia del recurso de hecho,
el efectuar una crítica eficaz de las razones expuestas en el auto denegatorio, indicando a la Alzada cuál es el
error en que incurrió el magistrado de origen. El precitado recaudo, tampoco ha sido cumplimentado por el
quejoso, quien en su presentación de fs. 6 y vta. no impugna de la manera señalada los fundamentos del
decisorio de fs. 4 que ataca (art. 260, CPCC); careciendo de eficacia la crítica directa que se desarrolla contra la
resolución de cuya apelación se trata -y cuya copia no se adjuntó-, razón por la cual, la queja en este aspecto,
también resulta insuficiente”. Cám. Civ. y Com. Quilmes, sala 2ª, 23/5/2000, “Gorosito, Facundo v. Seijas,
Alfredo s/daños y perjuicios”.
314
Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires
Si la documentación es incompleta o parcial, la cámara podrá pedir la remisión de expediente a los
solos fines de cotejar sus piezas y así ilustrarse respecto de si procede o no la apelación en el caso
concreto.
La presentación debe ser autosuficiente aquí también 815.
La queja es resuelta sin sustanciación determinándose si el recurso es o no admisible, sin poder
adentrarse en otro tipo de cuestiones (procedencia, etc.).
Si entiende que es admisible, lo declarará mal denegado y dispondrá que siga su tramitación. Se
pueden utilizar a tales efectos las pautas que contiene el art. 271, a cuya nota remitimos.
Si por el contrario considera que ha sido bien denegado, quedará firme la sentencia apelada.
2. EFECTO SUSPENSIVO
Aclara el Código que hasta tanto la alzada no se expida concediendo la apelación, el proceso seguirá
su curso.
Esto es, el efecto suspensivo que eventualmente puede tener el recurso de apelación intentado sólo
tendrá virtualidad desde el momento en que un tribunal de justicia disponga formalmente su
concesión.
Hasta entonces, podrá comenzar la ejecución de la resolución apelada.
815
“Con el propósito de que no se suspenda el trámite del proceso, el recurso de queja sólo es procedente cuando
se basta a sí mismo, es decir, cuando puede resolverse con los elementos acompañados”. Cám. Civ. y Com. 1ª La
Plata, sala 1ª, 3/12/2002, “Colegio de Escribanos eleva expte. 10.419 s/inspección aportes notario Ismael Carlos
Moreno”.
816
“La finalidad de la queja se circunscribe a sólo dos aspectos; 1) la denegatoria de un recurso de apelación, lo
que se extiende a la declaración de deserción del mismo; 2) para cuestionar el `efecto´ dado a una apelación
concedida”. Cám. Civ. y Com. 1ª Mar del Plata, sala 1ª, 19/11/2002, “Toria SA v. Courtalon, Mario y otro
s/ejecución - recurso de queja”.
315
Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires
manera, una vez llegado a la órbita de la cámara, ésta podrá corregir cualquier error en este terreno
tanto de oficio como siguiendo las peticiones de los litigantes al respecto (arts. 271 y 275 a 277).
Art. 278. (Texto según ley 11593, art. 1) Resoluciones susceptibles del recurso
El recurso de inaplicabilidad de la ley o doctrina legal procederá contra las sentencias definitivas
de las cámaras de apelaciones y de los tribunales colegiados de instancia única, siempre que el
valor del litigio exceda de veinticinco mil pesos ($ 25.000).
Si hubiere litisconsorcio, sólo procederá si hicieren mayoría los que, individualmente, reclamen
más de dicha suma.
A los efectos del recurso se entenderá por sentencia definitiva la que, aun recayendo sobre
cuestión incidental, termina la litis y hace imposible su continuación.
1. LA CASACIÓN
Dentro del marco de la teoría general de la impugnación pasamos ahora al máximo y último nivel de
revisión de las resoluciones judiciales dentro de nuestra provincia: el control casatorio.
Esta nueva etapa del proceso -que sólo podrá abrirse en la medida en que se reúna una serie de
condiciones que veremos a continuación- el tribunal que tiene competencia para resolver es la
Suprema Corte de Justicia y el andarivel procesal a estos fines lo conforma la trilogía de los recursos
extraordinarios: el de inaplicabilidad de ley o doctrina legal, el de nulidad y el de inconstitucionalidad.
En nuestro ámbito y dentro del fuero civil y comercial -y laboral y de familia por las similitudes que
presentan con aquél- la función casatoria se ejerce por conducto de los recursos referidos.
No existe aquí, en estas materias, un tribunal de casación propiamente dicho, estructura que
caracterizó al sistema en su origen. Sin embargo, las funciones que se asocian al control casatorio en la
moderna teoría procesal son abastecidas por el máximo tribunal provincial.
Entendemos por casación la función jurisdiccional de la Suprema Corte de la Provincia en virtud de la
cual, a través de las vías mencionadas, revisa pronunciamientos de órganos judiciales inferiores
cuidando que exista coherencia en la aplicación de la jurisprudencia (función uniformadora), correcta
subsunción normativa (función nomofiláctica) y una justa resolución del litigio (función dikelógica) 817.
A través de la función uniformadora, la Corte ejerce la misión que originalmente le fuera atribuida a
los primeros tribunales de casación que se desarrollaron en los países europeos con posterioridad a la
Revolución Francesa.
Se tiende a evitar las divergencias jurisprudenciales que pueden tener lugar cuando -como en nuestra
provincia- existe una gran cantidad de tribunales de segunda instancia. La Corte al producir sentencias
está creando “doctrina legal” y fijando pautas unívocas respecto de las cuestiones y normas
vinculadas.
Si bien las cámaras son plenamente libres de resolver de acuerdo con el criterio de sus jueces -salvo lo
previsto en la ley 5827, respecto de los fallos plenarios- esas resoluciones podrán ser eventualmente
descalificadas por la Suprema Corte si no respetan la “doctrina legal” por ella sentada.
La finalidad de este mecanismo es la búsqueda de la seguridad jurídica, uno de los pilares de la paz
social.
Se intenta lograr que los litigantes tengan la posibilidad de prever con bastante aproximación cuál será
la respuesta estatal frente a ciertas conductas y que -por otro lado- esas respuestas sean equivalentes en
supuestos equivalentes aun cuando cambie el órgano decisor.
Tal la función de unificación de jurisprudencia, esencial dentro de la actividad casatoria.
Pero no se detiene allí la tarea de la Corte.
817
HITTERS, Juan Carlos, Revisión de la cosa juzgada, Platense, La Plata, 2000, cap. VII.
316
Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires
Este órgano judicial -de máximo rango en nuestro ámbito provincial- es el último contralor de la
legalidad.
La sentencia es una norma individual que -una vez firme- integrará el orden jurídico. Para que esa
inserción se produzca válidamente debe haber sido construida por un tribunal competente respetando
tanto la ley de fondo como la ritual.
Si ello no ocurre, el acto jurisdiccional puede ser descalificado por contener un vicio. Con esa
finalidad es que se encarga a la Corte -respecto de ciertas sentencias- la misión de revisar la forma en
que se han aplicado las normas jurídicas al caso resuelto.
Los tribunales de alzada y colegiados de única instancia pueden incurrir en transgresiones normativas
-en sentido lato- y esos desvíos deben ser corregidos por la Suprema Corte y así obtener un fallo
nuevo, saneado y eficaz.
Finalmente, la doctrina más moderna agrega una tercera misión dentro del papel casatorio: la de
buscar la justicia del caso.
Aparece así la función dikelógica de los tribunales que apunta a que los pronunciamientos finales no
sean producto de cerrados formalismos legales que si bien tienden al resguardo de la seguridad
jurídica muchas veces -cuando existe una desnaturalización de la función instrumental de las formas-
se cae en el olvido de otros valores también centrales en el campo del derecho.
De tal manera, la Corte -como última mirada dentro de la provincia sobre los casos llevados ante los
estrados judiciales- no puede ser indiferente al logro de una solución que dé la respuesta más adecuada
para los litigantes y también para la sociedad atento la función pública que se ejerce al impartir justicia
desde el Estado.
Concretamente, esta tercera función se endereza a la búsqueda de la verdad jurídica objetiva como
sustento de una sentencia sólida, que tenga por soporte circunstancias reales y no meros artificios
producto de la habilidad -mayor o menor- de los letrados de las partes desplegados ante la conducta
omisiva de los jueces.
2. MARCO CONSTITUCIONAL
El marco procesal de la casación civil y comercial tiene en la provincia de Buenos Aires jerarquía
supralegal.
La Constitución local desde antiguo ha contemplado estas especiales figuras recursivas de manera
expresa en su texto.
Al recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley o doctrina legal hace referencia cuando expresa que
la Suprema Corte de Justicia “conoce y resuelve en grado de apelación: a) De la aplicabilidad de la ley
en que los tribunales de justicia en última instancia, funden su sentencia sobre la cuestión que por ella
deciden, con las restricciones que las leyes de procedimientos establezcan a esta clase de recursos”
(art. 161, inc. 3º).
En los arts. 168 y 171 contempla formalidades específicas de las sentencias de tribunales de segunda o
única instancia cuya transgresión dará lugar al recurso extraordinario de nulidad que surge en forma
expresa del art. 161, inc. 3º, ap. b).
Y cuando se refiere a la posibilidad de que la Corte intervenga en virtud de “jurisdicción (...) de
apelación para conocer y resolver acerca de la constitucionalidad o inconstitucionalidad de leyes,
decretos, ordenanzas o reglamentos que estatuyan sobre materia regida por esta Constitución y se
controvierta por parte interesada”, está consagrando el recurso extraordinario de inconstitucionalidad
(art. 161, inc. 1º).
De allí que la ley procesal no haga más que reglamentar el funcionamiento de estas figuras.
Los condicionamientos que se han dispuesto -respecto básicamente del recurso extraordinario de
inaplicabilidad de ley o doctrina legal- han sido considerados válidos a partir de que la misma
Constitución los contempla al hacer referencia como vimos en el art. 161, inc. 3º, ap. a), parte final, a
las “restricciones que las leyes de procedimientos establezcan a esta clase de recursos”.
3. RECURSOS EXTRAORDINARIOS
Las vías de impugnación que estamos analizando nos introducen en el campo de los recursos
extraordinarios, ámbito que exhibe profundas diferencias respecto de los recursos ordinarios ya vistos.
Señalaremos las que consideramos de mayor trascendencia.
Una de las notas diferenciadoras características la constituye la limitación de los temas a abordar en la
revisión.
317
Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires
Por definición, la instancia extraordinaria se limita a las cuestiones de derecho. Los planteos referidos
a los hechos y la prueba son propios de las dos instancias ordinarias en el fuero civil y comercial.
Sin embargo, como veremos, esta barrera se encuentra hoy superada por la figura pretoriana del
absurdo mediante la cual el máximo tribunal ha considerado útil -en casos excepcionales- el ingreso al
análisis de los hechos como forma de abastecer la función dikelógica mediante el dictado de una
sentencia más justa a tenor de las cuestiones controvertidas.
Otra nota es la mayor carga formal de la vía extraordinaria.
Los recursos en este ámbito proceden en casos taxativamente mencionados en el Código y luego de
reunir una gran cantidad de recaudos de admisibilidad.
Los recursos ordinarios -en cambio- funcionan con causales mucho más amplias y con menores
exigencias rituales.
Aquellos recaudos han sido justificados en el hecho de que la extraordinaria es una instancia de
excepción, reservada para ciertos casos especiales, ante el máximo tribunal de la provincia, todo lo que
lleva a que el intento revisor deba referirse a una situación con entidad trascendente y esté revestido de
exigencias rituales mayores.
También, como rasgo distintivo, encontramos la necesidad -a los fines del recurso extraordinario de
inaplicabilidad de ley o doctrina legal- de que los pleitos susceptibles de apreciación pecuniaria
revistan cierta importancia económica para poder ser llevados ante la Corte así como el recaudo del
depósito previo.
Por regla sólo aquellos juicios donde el monto discutido supere cierto piso podrán tener la oportunidad
de ser revisados en casación a través del recurso señalado y previo pago.
Ello es bien distinto del ámbito de los recursos ordinarios donde en ningún caso aparece ese aspecto
económico como condicionante. Si bien luego se verán las excepciones a la regla, lo cierto es que se
busca aquí también restringir el acceso a la casación, reservándola sólo para cierto tipo de pleitos.
En el ámbito extraordinario no rige el principio iura novit curia.
Relacionado con las mayores cargas formales, aquí los recurrentes deberán ser precisos y completos en
la mención de las normas jurídicas que invoquen. Recordemos que estamos ante un tribunal de
derecho por lo que el planteo de estas cuestiones debe hacerse de manera adecuada y completa.
La insuficiencia o el error no serán suplidos por la Corte la que entenderá inadmisible un recurso que
exhiba este déficit.
318
Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires
El de inaplicabilidad de ley o doctrina legal -o simplemente RIL de acuerdo con la jerga casatoria- es
el recurso extraordinario que primero y más exhaustivamente regula el Código, estableciendo en forma
detallada sus elementos.
A muchas de estas previsiones -por referirse a aspectos comunes con el resto de los recursos
extraordinarios- luego se remitirán las normas que contemplan el trámite de los otros dos canales
casatorios.
En este artículo se regulan puntualmente tres elementos que hacen a la admisibilidad del recurso: el
tribunal que emite resoluciones apelables, el monto mínimo y la definitividad de la sentencia.
6. TRIBUNAL
Las sentencias que pueden ser objeto del recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley o doctrina
legal de acuerdo con las previsiones del Código son las que surjan de las Cámaras de Apelación en lo
Civil y Comercial o de los Tribunales Colegiados de Instancia Única.
No corresponde -por ende- esta vía respecto de las resoluciones que dicta el presidente del tribunal 818 o
el juez de Trámite819 -donde lo hubiera-.
La ley 5827 Orgánica del Poder Judicial establece la cantidad, conformación y ubicación de los
órganos aquí aludidos.
Respecto de los colegiados de única instancia, tenemos los Tribunales de Familia en algunos
departamentos judiciales. Y también los tribunales del fuero laboral que -si bien con normas procesales
propias- aplican supletoriamente el presente Código Procesal Civil y Comercial (art. 63, ley 11653).
7. MONTO MÍNIMO
Como ya lo señalamos, no todos los procesos pueden llegar a la Corte por la vía del recurso
extraordinario de inaplicabilidad de ley o doctrina legal sino sólo aquellos que superen cierto piso en
cuanto a su valor económico.
Ello presupone que el objeto del juicio sea susceptible de apreciación pecuniaria 820.
Quedan excluidos aquellos juicios donde “el valor del litigio fuera indeterminado o no susceptible de
apreciación pecuniaria” (art. 280).
El monto litigioso debe ser -como mínimo- de veinticinco mil pesos. Por debajo de esa suma no habrá
posibilidades821 de recurrir mediante recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley o doctrina legal a
la Corte.
En el caso de litisconsorcio, la regla es la siguiente: para que sea admisible el recurso deben
contabilizarse los sujetos que individualmente reclamen más de aquella suma. Si estos sujetos son
818
SCBA, Ac. 74.603, 27/3/1999, “Silveira, Ricardo y otro v. Seven Up Concesiones SA y otro s/despido -
recurso de queja”.
819
“Tratándose del fuero de familia, los recursos extraordinarios son admisibles únicamente respecto de las
decisiones definitivas dictadas por el tribunal colegiado (arts. 278 y 296, CPCC), no procediendo contra las
resoluciones emanadas del juez de trámite, que son susceptibles de ser recurridas por reconsideración (doct. arts.
838 y 852, Código cit., según ley 11453)”. SCBA, Ac. 64.720, 15/10/1996, “D., A. L. v. R., H. s/divorcio -
recurso de queja”; Ac. 79.990, 21/2/2001, “P., J. s/inhabilitación - recurso de queja”; Ac. 84.963, 5/6/2002, “P.,
L. v. F., M. s/incidente de ejecución de alimentos atrasados”.
820
“El valor económico del litigio en los juicios de reivindicación es de monto determinado y está representado
por la valuación fiscal del inmueble cuestionado, a la fecha de interposición del recurso extraordinario, calculado
mediante la aplicación de los coeficientes de corrección inmobiliaria vigentes, suma ésta que en el caso no
excede el monto mínimo para recurrir establecido por el art. 278, CPCC”. SCBA, Ac. 76.789, 18/4/2000, “Bau,
Marcelino v. Regis, Margarita s/reivindicación - recurso de queja”.
821
“No excediendo el valor del litigio el monto mínimo para recurrir establecido por el art. 278, CPCC, el valor
del agravio representado por la regulación de los honorarios que pudiera corresponder y cuya prescripción se
discute, tampoco satisface el requisito procesal exigido por dicho artículo”. SCBA, Ac. 76.910, 9/2/2000, “Banco
de la Provincia de Buenos Aires v. Pestaña de Florio, Olga Sonia s/ejecutivo”. “Corresponde declarar mal
concedido el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley si el valor de lo cuestionado ante esta instancia
extraordinaria representado por la diferencia entre la suma resultante del porcentaje de incapacidad que pretende
el recurrente y la acordada en la sentencia recurrida, no excede el monto mínimo para recurrir establecido por el
art. 278, CCiv. y Comercial”. SCBA, Ac. 75.894, 12/10/1999, “Crippa, Alicio R. v. Acigras SA y otra s/daños y
perjuicios”. “El recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley debe rechazarse cuando el valor de lo
cuestionado ante esta instancia extraordinaria, representado por la suma reclamada en concepto de
indemnización, por el rubro que no prospera y que es motivo de agravio, debidamente actualizada, no supera el
monto mínimo para recurrir establecido por el art. 278, CPCC (ley 11593)”. SCBA, Ac. 65.165, 23/9/1997,
“Tisera, Juan Carlos v. Cerámica Quilmes SACIF s/daños y perjuicios”.
319
Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires
mayoría dentro del litisconsorcio, entonces el recurso cumple con la condición de admisibilidad en
estudio.
La Corte misma ha avalado reiteradamente -tanto de forma directa como indirecta 822- la validez
constitucional de esta restricción al acceso a la órbita extraordinaria.
8. SENTENCIA DEFINITIVA
El Código selecciona también el tipo de resolución judicial que puede ser atacada mediante recursos
extraordinarios.
No cualquier pronunciamiento tiene entidad suficiente para excitar la actividad casatoria de la Corte
bonaerense. Sólo podrá llegar a este tribunal la resolución final de un caso, aquella que cierre
completamente el debate respecto de cierta cuestión litigiosa puesta a consideración de los
magistrados.
En suma, una sentencia “definitiva”.
Fácil de conceptualizar en abstracto, el concepto operativo, práctico, de definitividad de una sentencia
emanada de los tribunales mencionados a los fines de los recursos extraordinarios es bastante
complejo de establecer.
Confluyen aquí la definición de la ley con una extensísima casuística producida por la Corte
bonaerense respecto del tópico. Casuística que -por otro lado- no es estática sino que cambia -y sigue
cambiando- permanentemente en una tendencia aperturista.
El artículo reza que a estos fines, “se entenderá por sentencia definitiva la que, aun recayendo sobre
cuestión incidental, termina la litis y hace imposible su continuación”.
En primer lugar, observamos que una sentencia no será definitiva por su forma sino por su contenido.
Una sentencia de cámara que confirme un interlocutorio de primera instancia podrá perfectamente ser
sentencia definitiva si tiene por efecto poner fin al juicio. Piénsese -por ejemplo- en la resolución que
acoge la defensa de prescripción o la falta de legitimación o la cosa juzgada.
Es sentencia definitiva a los efectos del recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley -ha dicho la
Corte- aquella que recayendo sobre el asunto principal objeto de la litis, pone fin al pleito condenando
o absolviendo al demandado o, cuando recae sobre un artículo, es indispensable que produzca el efecto
de finalizar dicha litis haciendo imposible su prosecución. Cuando la sentencia que viene a juicio de la
Corte no reviste esos caracteres, su jurisdicción no puede ejercitarse. Es por ello que, en el caso, la
sentencia, en tanto decretó la nulidad del fallo de primera instancia, declarando abstractas las
apelaciones y devolviendo la causa para que se dicte nuevo fallo, no reviste carácter de definitiva en
los términos señalados precedentemente823.
Ello -escuetamente- de acuerdo con lo que dimana de la letra de la ley.
Luego resta analizar -por ser fuente fundamental del derecho en general y en especial, del derecho
procesal casatorio- la jurisprudencia de la Corte sobre el punto.
Tengamos en cuenta que así como la cámara es el juez del recurso de apelación, también la Corte es el
juez del recurso extraordinario y tiene -por ello- la última palabra en lo que hace tanto a la
admisibilidad como a la procedencia.
Si bien esta tarea es compleja -y excede el objetivo de esta obra- podemos sentar algunas reglas
basilares en la doctrina legal del máximo tribunal bonaerense.
Una de ellas -creemos que es la central- considera que habrá sentencia definitiva cuando no existan
otras vías idóneas para resolver el diferendo. Si la resolución impugnada cierra de tal manera la
discusión sobre la pretensión que no puede ser reabierta ni en el marco de este proceso ni de ningún
otro, o bien las vías que quedan expeditas son de una tortuosidad tal que generarán un perjuicio
irreparable al litigante, se entiende que la resolución es definitiva.
Reiteradamente ha resuelto la Corte que corresponde vincular el concepto de sentencia definitiva con
la posibilidad de cancelar vías hábiles para lograr la reparación de un derecho lesionado, pues mientras
la cuestión pueda renovarse en otra oportunidad procesal o en otro juicio, en tanto existe un medio por
822
“Si el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley ha sido denegado en razón de que el monto del litigio es
insuficiente para recurrir no habiendo alegado ni demostrado el recurrente la concurrencia de un valor distinto al
tenido en cuenta por el tribunal a quo que resulte superior al mínimo exigido por el art. 278, CPCC, limitándose
a calificar de injusta y arbitraria la denegatoria del recurso y a afirmar que la restricción procesal por el monto
resulta violatoria de las garantías constitucionales de defensa en juicio e igualdad entre las partes”. SCBA, Ac.
82.059, 19/9/2001, “Cacciabue, Nilda Anatilde v. La Banda, Juan Carlos y otro s/desalojo por falta de pago -
recurso de queja”.
823
SCBA, Ac. 73.707, 13/12/2000, “R., A., s/acción de amparo. Recurso de hecho”.
320
Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires
el que sea viable reparar el agravio causado por la violación o errónea aplicación de la ley o de la
doctrina legal, no ha de tenerse un pronunciamiento por definitivo. La nota de “definitividad” para los
fines de los arts. 278 y 281, CPC se patentiza cuando se decide de modo final sobre la existencia o
suerte del derecho de fondo. En el caso, la sentencia dictada por la cámara, en tanto señala que se
encuentra pendiente de ejecución la declaración de impacto ambiental que exige la ley 11723
calificando de prematuro el reclamo, no reviste carácter de definitiva en los términos señalados
precedentemente824.
No resulta definitiva la decisión que rechaza la defensa de nulidad de la ejecución, si ello no impide la
ulterior promoción del juicio ordinario825.
Otra pauta -que se une a la anterior y surge básicamente de la casuística- es la que indaga acerca de la
trascendencia del interés a proteger y el perjuicio que puede causar denegar la revisión extraordinaria.
En muchos casos, estos análisis dependerán de las circunstancias de cada pretensión y su contexto
procesal.
De tal manera, una resolución de cámara confirmatoria de una de primera instancia que acoge el
pedido de declaración de caducidad de instancia no es -por definición- “definitiva” a estos fines ya que
el pleito podrá reeditarse en otro continente procesal. Sin embargo, si esa caducidad arrastra la
prescripción de la acción, allí sí se ha considerado “sentencia definitiva” por su efecto sobre el derecho
de fondo826.
La determinación de cuotas alimentarias o de regímenes de tenencia o visitas -materias que
tradicionalmente se han considerado “provisorias” o “mutables”- hoy ingresan al ámbito casatorio por
entenderse que de ese modo se protegen debidamente ciertos intereses de importancia como son los
que subyacen a las relaciones de familia.
Así, la decisión del Tribunal de Familia que ordena el cambio de tenencia de una menor a favor de su
padre, reviste carácter de definitiva en los términos del art. 278, CPCC 827. También, la providencia
final dictada en un juicio de alimentos que fija la cuota definitiva que deberá abonar el alimentante a la
esposa e hijos y resuelve sobre los alimentos devengados 828.
También a las sentencias dictadas en procesos de amparo se las considera “sentencias definitivas” de
acuerdo con las circunstancias.
Con concreta referencia al carácter de sentencia definitiva en el amparo, la Corte -por mayoría- ha
decidido que tal tipo de providencias no hacen siempre cosa juzgada formal porque todo queda
supeditado a las circunstancias particulares de cada causa, ya que a veces es posible que el
pronunciamiento pueda asimilarse a sentencia definitiva. El concepto de definitividad depende más del
efecto de la sentencia con relación al proceso, que de su propio contenido. Lo que interesa saber es si
al recurrente le queda -o no- una vía jurídica para solucionar su agravio: si no existe ninguna, la
decisión es definitiva y, por ende, susceptible de ser revisada mediante recursos extraordinarios. En
otras palabras, los fallos sobre amparo pueden ser definitivos y susceptibles de los recursos
extraordinarios. Ello depende de las circunstancias, no siendo posible decir lo contrario a priori 829.
Básicamente, en este terreno se analiza la irreparabilidad del perjuicio que causaría el rechazo de la
pretensión revisora en casación.
Si bien por regla, las decisiones recaídas en el trámite de ejecución de sentencia no son susceptibles de
recursos extraordinarios en razón de no constituir sentencia definitiva en los términos del art. 278,
CPCC, la Suprema Corte ha admitido, por vía de excepción, conocer de aquellos casos en que la
impugnación interpuesta se estructura sobre la base del avasallamiento del principio de autoridad de
cosa juzgada de la sentencia condenatoria830.
824
SCBA, Ac. 77.670, 27/9/2000, “T., L.; J., A. y otros v. EMSUR y Municipalidad de General Pueyrredón
s/recurso de amparo. Recurso de hecho”.
825
SCBA, Ac. 68.074, 15/12/1999, “Reissing, Alberto José v. Salum, Miguel s/cobro ejecutivo”.
826
“En el caso, la decisión de la cámara que decreta la caducidad de la instancia es definitiva en los términos del
art. 278, CPCC por cuanto proyecta sus efectos sobre la prescripción de la acción”. SCBA, Ac. 86.454, 9/4/2003,
“Municipalidad de Lomas de Zamora v. Ebonova SAQMI s/apremio - recurso de queja”.
827
SCBA, Ac. 77.390, 10/5/2000, “L., F. v. R., M. s/régimen de visitas - recurso de queja”.
828
SCBA, Ac. 78.709, 9/8/2000, “T., D. v. F., R. s/medidas precautorias - alimentos - litis expensas”.
829
SCBA, Ac. 83.420, 18/12/2002, “Colegio de Psicólogos de la Provincia de Buenos Aires v. Fisco de la
Provincia de Buenos Aires s/amparo”.
830
SCBA, Ac. 86.189, 5/2/2003, “Correa, Oscar J. v. Carboclor Industrias Químicas SAIC s/indemnización
enfermedad accidente - recurso de queja”.
321
Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires
La decisión que admite la excepción de incompetencia disponiendo el archivo de las actuaciones debe
considerarse como asimilable a definitiva a los fines del recurso previsto en el art. 278 831.
El pronunciamiento de la cámara confirmatorio del de primera instancia que decide sobre la
homologación de un convenio de honorarios tiene efectos de sentencia definitiva en los términos del
art. 278832.
En cambio, tiene decidido la Suprema Corte que los pronunciamientos recaídos en la etapa de
ejecución no son susceptibles de ser recurridos por la vía de los arts. 278 y 296, CPCC pues, por ser
posteriores a la sentencia definitiva, no reúnen la calidad requerida por dichas normas, y tales
cuestiones, en cuanto corresponden al cumplimiento de lo ya decidido y firme, deben quedar
concluidas en la instancia ordinaria833.
1. CONDICIONES DE ADMISIBILIDAD
Este artículo contiene más recaudos que deberán reunirse para que el intento casatorio supere el filtro
de la admisibilidad.
Asimismo prevé las causales de procedencia del recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley o
doctrina legal.
Dentro de aquel primer grupo de requisitos formales, encontramos el plazo y la suficiencia técnica del
escrito.
2. PLAZO
En este aspecto, se asemeja a los recursos ordinarios donde también existen plazos perentorios desde
el momento en que es notificada la sentencia a impugnar a los fines de atacar su validez impidiendo de
tal manera que la misma pase en autoridad de cosa juzgada.
Opera aquí también el principio de preclusión que exige diligencia en los letrados de las partes a los
fines de cuestionar oportunamente el decisorio mediante la introducción del recurso -en este caso- de
inaplicabilidad de ley o doctrina legal.
El plazo es de diez días que corren desde el siguiente al del anoticiamiento 834, sea que éste se produzca
por cédula o en forma personal (art. 135, inc. 12).
La notificación por cédula se realiza de oficio por parte del Tribunal de Alzada por aplicación
analógica de la previsión del art. 483.
3. SUFICIENCIA TÉCNICA
831
SCBA, Ac. 69.780, 19/2/2002, “Anad, Verónica Valeria v. Dumani, Emilio Carlos s/daños y perjuicios”.
832
SCBA, Ac. 83.674, 17/7/2002, “Rey, Roberto Aníbal C. v. Segovia, Liduvica s/incidente homologación -
convenio”.
833
SCBA, Ac. 80.924, 13/6/2001, “Monterisi, Ricardo D. en Banco Patagónico en Liq. Marypez SA Ejecución
s/ejecución de sentencia - recurso de queja”; Ac. 82.458, 19/9/2001, “Monterisi, Ricardo Domingo v. Banco
Central de la República Argentina s/incidente de ejecución de sentencia”; Ac. 83.269, 13/2/2002, “Monterisi,
Ricardo Domingo v. Banco Central de la República Argentina s/incidente de ejecución de sentencia - recurso de
queja”.
834
“Los recursos extraordinarios de nulidad e inaplicabilidad de ley deben interponerse por escrito y fundarse
dentro de los diez días siguientes a la notificación de la sentencia dictada por la cámara de apelación”. SCBA,
Ac. 82.556, 24/10/2001, “Silvera, Héctor M. v. Solari, Ariel O. s/daños y perjuicios - recurso de queja”.
322
Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires
El planteo casatorio se efectúa por escrito.
Respecto de las formalidades de esta pieza, el análisis habrá de ser más exigente y estricto que aquel
realizado al evaluarse un recurso ordinario.
Ya hemos visto que en la instancia extraordinaria los requisitos formales aumentan dado que se busca
una mayor precisión en los planteos llevados ante el máximo tribunal de la provincia. Estas mayores
solemnidades van de la mano con otros recaudos procesales de admisibilidad que determinan -en
última instancia- que la vía casatoria quede reservada a cuestiones de una mayor entidad o seriedad.
A esto apunta el recaudo de la suficiencia técnica 835.
La pieza que contenga el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley o doctrina legal debe ser
clara y precisa al momento de denunciar las causales de procedencia que marca la ley.
No bastará con citarlas sino que habrá que demostrar su configuración.
Se ha dicho que es insuficiente el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley que se limita a
afirmar dogmáticamente lo opuesto a lo resuelto en el pronunciamiento recurrido sin contener en
términos claros y concretos la mención de la ley o de la doctrina que se reputa violada o aplicada
erróneamente en la sentencia y sin indicar en qué consiste la violación o el error tal cual lo exige el art.
279, CPCC836 o que se limita a repetir objeciones expuestas en la expresión de agravios y desechadas
por la alzada, dejando sin réplica fundamentos esenciales del fallo atacado 837, no bastando para ello la
mera mención de las normas que el recurrente entiende debieron actuarse 838.
Para que el escrito con que se interpone y funda el recurso de inaplicabilidad de ley cumpla con la
misión que le asigna el art. 279, CPCC, es decir, demostrar la existencia de violación o error en la
aplicación de la ley, los argumentos que en él se formulen deben referirse directa y concretamente a
los conceptos que estructuran la construcción jurídica en que se asienta la sentencia 839 debiendo el
letrado explicar minuciosamente cuál es la norma o doctrina legal violada. En este último caso deberá
señalar los aspectos fácticos que rodearon al caso donde la Corte sentó el criterio y los que rodean al
supuesto del expediente para exhibir sus similitudes 840.
Deberá mostrar -en suma- en qué consiste la transgresión, cómo ésta se configura, qué alcance tiene y
qué perjuicio acarrea. Todo ello acompañado de la debida cita legal 841 ya que el incumplimiento de la
carga de referir la norma que presuntamente -y en relación al agravio que se expone- se habría
transgredido en el pronunciamiento, determina la insuficiencia técnica del recurso extraordinario de
inaplicabilidad de ley842.
Como adelantamos, no funciona aquí el principio iura novit curia.
De tal modo, el déficit en la referencia normativa que imposibilite a la Corte el conocimiento del
planteo puede ser causal de rechazo por insuficiencia del recurso.
Es cierto también que en los últimos tiempos puede constatarse cierta tendencia flexibilizadora en
cuanto a estas reglas que buscan favorecer el acceso a la vía extraordinaria superando ciertos ápices
procesales.
835
“El art. 279 determina, entre otros recaudos de admisibilidad del recurso extraordinario de inaplicabilidad de
ley, que el escrito por el que se lo deduzca contenga, en términos claros y concretos, la mención de la ley o de la
doctrina que se repute violada o aplicada erróneamente en la sentencia. La exigencia apuntada es una de las
`restricciones que las leyes de procedimientos establezcan a esta clase de recursos´, a estar a lo dispuesto en el
art. 161, inc. 3º, ap. a), Constitución provincial”. SCBA, Ac. 59.282, 31/8/1999, “Medina, Dina Trinidad v.
Bernasconi, Guillermo s/daños y perjuicios”.
836
SCBA, Ac. 71.736, 22/11/2000, “Moncla, Enrique José. Concurso preventivo s/incidente de verificación
tardía Cura, Antonio”; Ac. 77.107, 13/11/2002, “López, Carlos C. y otros s/incidente de pronto pago en `Estrella
de Mar SA s/quiebra´”.
837
SCBA, Ac. 76.982, 2712-00, “Mendieta, Agripina Águeda v. Empresa Constructora Cado Sanitarios SRL
s/daños y perjuicios”; Ac. 80.079, 19/2/2002, “Matos, Carlos María y otras v. Coopelectric s/acción de amparo”.
838
SCBA, Ac. 79.892, 19/2/2002, “García, Eduardo v. Marcolongo, Leonardo y/o cualquier otro responsable
s/daños y perjuicios”.
839
SCBA, Ac. 79.513, 23/12/2002, “Di Benedetto, Santos v. Sevel Argentina SA y otros s/daños y perjuicios”;
Ac. 80.763, 2/4/2003, “Melo, Susana Elízabeth v. Laes Tour Estudiantil SRL s/daños y perjuicios”.
840
SCBA, Ac. 77.890, 19/2/2002, “Nuozzi de Gallesse, Filomena v. López de Godoy, Gloria s/desalojo”.
841
“Para que el escrito con que se interpone y funda el recurso de inaplicabilidad de ley cumpla la misión que le
asigna el art. 279, CPCC, debe invocarse, insoslayablemente, la infracción de los preceptos normativos
relacionados con la doctrina legal presuntamente transgredida”. SCBA, Ac. 73.951, 13/6/2001, “De Toro, Juan
Carlos v. Aguilar, Roberto Luis s/daños y perjuicios”; Ac. 78.708, 19/2/2002, “Ortiz vda. de Cueliche, Nélida
Beatriz v. Lartigue, Domingo Arturo y otro s/daños y perjuicios”.
842
SCBA, Ac. 81.243, 28/8/2002, “Caamaño, Miguel Ángel v. Salvi, Isolda Valentina y otro s/daños y
perjuicios”.
323
Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires
Sin embargo, tal tendencia no importa dejar de lado las reglas básicas que deben gobernar la
admisibilidad de estos remedios especiales, reservados para casos limitados de revisión.
4. TRÁMITE DE LA INTERPOSICIÓN
El recurso se plantea por escrito ante el tribunal que emitió la resolución, que puede ser una cámara de
apelación o bien un tribunal colegiado de instancia única (en el marco del derecho civil y comercial,
Tribunal de Familia).
Éste será el encargado de efectuar el primer -ya que puede haber varios- estudio respecto de la
admisibilidad del recurso como se analiza en la nota al art. 281.
324
Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires
Tampoco es doctrina legal la que surge de los fallos de la Corte nacional 846.
A este último respecto diremos que si bien los criterios de la Corte federal no constituyen “doctrina
legal”, en los últimos tiempos se observa otra tendencia en el seno de la Corte bonaerense, cual es la
de ajustar sus decisorios a las posturas que sienta el máximo tribunal de la Nación.
Ello así por existir -para algunos ministros- una “vinculación moral”. Para otros, el acatamiento
procede por razones de “economía y celeridad procesal”, etc.
6. “ABSURDO”
Por definición, la Corte es un tribunal de derecho. Sólo planteos jurídicos deben llevarse a sus estrados
mediante recursos extraordinarios.
Sin embargo y por creación pretoriana, el tribunal ha entendido importante habilitar una vía para que
se puedan ventilar muy excepcionalmente planteos de hecho.
Se trata de la figura del “absurdo”.
Enclavada en el marco del recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley o doctrina legal y
normalmente relacionada con la violación de las normas procesales que regulan la actividad valorativa
de las probanzas por parte de los jueces -por lo que suele exigirse la cita de estos artículos, aunque hoy
no es uniforme este último criterio- esta figura permite ejercitar la función “dikelógica” de la casación
al dar lugar a que se cuestione la forma en que los magistrados de grado han ponderado las
circunstancias fácticas de un juicio y han obtenido a partir de ellas las conclusiones que fundamentan
el decisorio.
Se persigue -en última instancia- corregir esas injusticias cuando ha mediado un error grosero, grave,
notorio, con quiebre de las reglas que gobiernan el razonamiento judicial, con apartamiento de las
constancias objetivas de la causa.
Se ha definido al absurdo como el error palmario, grave y manifiesto que conduce a conclusiones
contradictorias, inconciliables e incongruentes con las constancias objetivas de la causa. Su
demostración debe ser fehaciente y su percepción ostensible 847.
La figura encuentra correlato con la de la “arbitrariedad” acuñada por la Corte federal, donde se
persigue el mismo objetivo.
El error que da lugar al “absurdo” puede surgir tanto de una incorrecta valoración de los hechos de la
causa (absurdo material) sea por desinterpretación de la prueba 848, sea por dejar de lado prueba
esencial, sea por obtener erradamente conclusiones de la prueba existente, etc. como de la indebida
forma de razonar del a quo (absurdo formal) violándose las básicas reglas de la lógica.
En todos los casos, el yerro debe ser palmario, evidente.
Como lo ha dicho la Casación, más que “demostrarse” debe “mostrarse”. Ese grave vicio que
descalifica al decisorio y motoriza su descalificación debe saltar a la vista. No cualquier error entra en
la categoría excepcional del “absurdo”.
1].
846
“Los fallos de la Corte Suprema de Justicia de la Nación no constituyen la `doctrina legal´ a que se refiere el
art. 279, CPC ni tampoco resultan vinculantes”. SCBA, Ac. 38.225, 1/9/1987, “Conde, Nélida v. Schiano y
Monroy, Mirta Edith y Schiano Monroy, Silvia Ethel s/reconocimiento, disolución y liquidación de hecho,
rendición de cuentas”; Ac. 41.043, 6/3/1990, “Ganaderos de Toay v. Frigorífico Pehuajó SA s/cobro
hipotecario”; Ac. 42.717, 23/7/1991, “Cardozo de Terfin, María Teresa v. Anzizar SA s/concurso s/incidente de
impugnación” [J 14.16554-2]; Ac. 46.142, 24/3/1992, “Camino de Caveggia, Joaquina y otros v. Patané, Oscar y
otra s/reivindicación”; Ac. 52.187, 19/4/1994, “Tonelli, Ideler Santiago y otro v. Veck, Horacio Ramón y otro
s/daños y perjuicios” [J 14.12509-3]; Ac. 57.981, 27/12/1996, “Mizuno, Daniel Alejandro v. Ratelli, Santiago
Armando s/cobro de pesos por daños y perjuicios” [J 14.12385-3]; Ac. 58.157, 4/11/1997, “M., A. N. v. C., N. R.
y otra s/nulidad matrimonial”.
847
SCBA, Ac. 58.938, 17/10/1995, “Eumarco SRL v. Chiappalone, Pascual s/cobro de australes” [J 14.35005-3];
Ac. 63.556, 8/10/1996, “Agero, Julio Eduardo y otros v. Laschi, Lidia Beatriz y otro s/daños y perjuicios” [J
14.36970-1]; Ac. 64.347, 18/2/1997, “Villarreal de Vito, Lilian Carmen v. Melo, Sergio y otro s/daños y
perjuicios”; Ac. 71.327, 18/5/1999, “Quipildor, Héctor y otra v. Microómnibus Sur SAC y Pérez, Eduardo y/o
quien resulte responsable s/daños y perjuicios”; Ac. 23/8/2000, Tomasello, Alberto v. Gómez, Eduardo Luis y
otros s/daños y perjuicios”; Ac. 78.294, 19/2/2002, “Lo Prete, Doménica v. Diez, Felipe Nicolás y otro s/daños y
perjuicios”.
848
“Resulta absurdo tener por acreditado una defensa sobre la base de documentación que no ha sido reconocida
en la causa”. SCBA, Ac. 73.572, 28/5/2003, “Mazzola, Néstor Julio v. Jacobo, José Luis y otro s/daños y
perjuicios”.
325
Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires
Es frecuente que los litigantes pretendan hacer ver que se ha configurado “absurdo” cuando en
realidad sólo existe un razonamiento discrepante del juzgador. Estos intentos están destinados al
fracaso mientras no vengan acompañados de la acabada acreditación del vicio descripto ya que no
puede la Corte sustituir con el propio juicio en cuestiones de hecho y prueba al de los jueces de mérito
desde el momento en que el absurdo no queda configurado aun cuando el razonamiento de los
sentenciantes pudiere ser calificado de objetable, discutible o poco convincente 849.
Así, disentir con lo decidido por la cámara no es base idónea de agravios ni constituye absurdo que dé
lugar al recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley pues dicha situación queda configurada sólo
cuando media cabal demostración de su existencia 850.
Art. 280. (Texto según ley 11593, art. 1) Depósito previo. Constitución de domicilio
El recurrente al interponerlo, acompañará un recibo del Banco de la Provincia de Buenos Aires
del que resulte haberse depositado a disposición del tribunal que pronunció la sentencia
impugnada una cantidad equivalente al diez por ciento (10%) del valor del litigio, que en ningún
caso podrá ser inferior a dos mil quinientos pesos ($ 2500) ni exceder de veinticinco mil pesos ($
25.000).
Si el valor del litigio fuera indeterminado o no susceptible de apreciación pecuniaria, el depósito
será de dos mil quinientos pesos ($ 2500).
No tendrán obligación de depositar cuando recurran, quienes gocen del beneficio de litigar sin
gastos, los representantes del Ministerio Público, y los que intervengan en el proceso en virtud
del nombramiento de oficio o por razón de un cargo público.
Si se omitiere el depósito o se le efectuare en forma insuficiente o defectuosa, se hará saber al
recurrente que deberá integrarlo en el término de cinco (5) días con determinación del importe,
bajo apercibimiento de denegar el recurso interpuesto o declararlo desierto, según fuere el caso.
El auto que así lo ordene se notificará personalmente o por cédula.
Al interponer el recurso la parte que lo dedujere constituirá domicilio en la ciudad de La Plata, o
ratificará el que allí ya tuviere constituido y acompañará copia para la contraparte que quedará
a disposición de ésta en la mesa de entradas.
La parte que no hubiera constituido domicilio en la capital de la provincia quedará notificada de
las providencias de la Suprema Corte por ministerio de la ley.
1. DEPÓSITO
Otra nota diferenciadora respecto de los recursos ordinarios: la carga de depositar una suma de dinero
en forma previa y como condición de admisibilidad.
Se busca con ello desalentar los intentos recursivos planteados con ligereza o sin suficiente sustento
ante la Suprema Corte bonaerense.
Muchas veces se ha intentado atacar la validez de este recaudo por considerárselo atentatorio contra el
derecho de acceso a la justicia. Sin embargo, todos esos embates han tenido suerte adversa.
No sólo porque la misma Constitución avala que la ley procesal imponga restricciones a este tipo de
recursos sino porque en el caso de que un justiciable carezca de bienes tiene a su disposición el
beneficio de litigar sin gastos que -como veremos- constituye uno de los supuestos en que este recaudo
no opera.
De tal modo, se ha dicho que la carga establecida en el art. 280, CPC no vulnera derechos o garantías
constitucionales, pues de acuerdo con el art. 161, inc. 3.a, Constitución provincial, la Corte conoce de
este recurso “con las restricciones que las leyes de procedimientos establezcan” y que tiene su
fundamento en la necesidad de restringir dicho recurso a los casos en que sea realmente necesario, no
impidiendo de modo alguno la libre defensa en juicio ni vulnerando la garantía de igualdad ante la ley,
toda vez que se impone de igual modo a todos los que se encuentran en las mismas condiciones 851.
849
SCBA, Ac. 75.898, 4/6/2001, “Cetera, Blanca v. Weinstock, Máximo Daniel s/divorcio”.
850
SCBA, Ac. 77.510, 28/5/2003, “Godoy, Sandra Isabel v. Provincia de Buenos Aires s/daños y perjuicios”.
851
SCBA, Ac. 69.969, 10/2/1998, “Dirección Gral. Impositiva v. La Regional del Norte SA s/incidente de
revisión - recurso de queja”; Ac. 70.608, 31/3/1998, “B., G. v. M., J. s/divorcio vincular - recurso de queja”; Ac.
326
Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires
El monto de este depósito se relaciona con la entidad económica del juicio en cuyo marco se dictó la
sentencia atacada.
Si éste es apreciable pecuniariamente, el depósito se fijará en el diez por ciento del monto del litigio
con topes máximo (veinticinco mil pesos) y mínimo (dos mil quinientos pesos) mientras que si el
juicio no es susceptible de esa apreciación, el depósito será siempre una suma fija (dos mil quinientos
pesos).
Si bien ya existe copiosa jurisprudencia al respecto, aún pueden surgir problemas interpretativos en
algunos casos para determinar cuándo un juicio es susceptible de apreciación pecuniaria.
Y -un paso más adelante- también puede haberlos para saber a ciencia cierta cuál es el “valor del
litigio” en cada caso.
Por otro lado, la Corte ha dicho que el art. 280, CPCC, no autoriza la sustitución del depósito por una
póliza de seguro de caución para cumplir con la carga económica allí dispuesta 852.
2. CASOS EXENTOS
No tienen la carga de cumplir con el depósito los que hayan obtenido el beneficio de litigar sin gastos.
La ley procesal permite al recurrente en el supuesto de falta de recursos demostrar judicialmente su
situación y litigar sin responsabilidad pecuniaria en materia de gastos causídicos por lo que utilizando
los medios a su alcance puede acceder a la instancia extraordinaria obviando la carga procesal del
depósito previo establecida en el art. 280, CPCC 853.
La Corte exige que la parte recurrente disponga del beneficio de litigar definitivo antes de la concesión
del recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley o doctrina legal.
El art. 280, CPCC exime de la obligación del depósito previo a quienes al recurrir gocen de esa
franquicia, por lo que el mismo -salvo casos excepcionalísimos- debe obrar definitivamente en cabeza
del recurrente al momento de examinar las condiciones de admisibilidad, siendo los plazos
establecidos por la ley para el cumplimiento de tales requisitos perentorios e improrrogables 854.
Sin embargo, excepcionalmente y en pos del acceso a la justicia y respecto de ciertos casos de
gravedad la Corte ha otorgado un plazo razonable para que se lo tramite y obtenga y así eximirse de la
carga en estudio. En los casos en que se ha iniciado el trámite del beneficio de litigar sin gastos es
necesario constatar el resultado del respectivo incidente en un plazo prudencial, entendiéndose que el
de tres meses es razonable para que el recurrente acredite la concesión definitiva del mismo, y en caso
negativo corresponderá declarar desierto el recurso extraordinario interpuesto 855.
Tampoco habrán de efectuar este depósito los funcionarios del Ministerio Público.
Se refiere al Asesor de Incapaces básicamente, ya que será muy extraño -aunque no imposible- que un
fiscal recurra.
También cuando lo hace un defensor oficial interviniendo por un ausente, no así por alguien carente de
recursos ya que en estos supuestos estará exento por el beneficio de litigar sin gastos de que
seguramente goza su asistido.
Finalmente, tampoco habrán de depositar los que litiguen en virtud de nombramiento de oficio o
quienes ostenten un cargo público.
El primer supuesto es -por ejemplo- el del síndico en las quiebras y concursos y el segundo, el del
fiscal de Estado. Las municipalidades no se encuentran obligadas a efectuar el depósito del art. 280,
CPCC856.
3. TRÁMITE. INTEGRACIÓN
El depósito debe efectuarse en una cuenta del Banco de la Provincia de Buenos Aires a disposición del
tribunal que dictó el fallo cuestionado.
66.696, 8/6/1999, “C., L. v. S., D. s/alimentos” [J 14.43882-4]; Ac. 85.302, 4/9/2002, “Durán de Costa, Mabel A.
y otros v. Municipalidad de Vicente López s/amparo - recurso de queja”.
852
SCBA, Ac. 85.093, 18/12/2002, “Segovia, Cristina v. Zanlongo, Néstor Lorenzo y otro s/escrituración”.
853
SCBA, Ac. 79.705, 8/11/2000, “Gómez, Ulises O. v. Domínguez, Ricardo s/cobro de pesos - recurso de
queja”; Ac. 85.302, 4/9/2002, “Durán de Costa, Mabel A. y otros v. Municipalidad de Vicente López s/amparo -
recurso de queja”.
854
SCBA, Ac. 79.891, 19/2/2002, “Abaurrea, Marina Soledad v. Petrelli, Joaquín s/daños y perjuicios”.
855
SCBA, Ac. 84.210, 28/8/2002, “Crozzoli, Mirta M. v. Alexandre, Alfredo A. y otro s/escrituración y medida
cautelar urgente - recurso de queja”; Ac. 85.227, 26/2/2003, “Fisco de la Provincia de Buenos Aires v. Órdenes,
Roberto s/apremio”.
856
SCBA, Ac. 85.551, 4/9/2002, “Correa, Bautista Inocencio v. Municipalidad de Chascomús y otra s/daños y
perjuicios - recurso de queja”.
327
Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires
La constancia de la operación así obtenida debe acompañarse al presentar el recurso ya que será
considerado -cuando el depósito sea exigible- la prueba del cumplimiento de un esencial recaudo de
admisibilidad857.
La Corte ha dicho que siendo el de los actores un litisconsorcio facultativo, el demandado debe
acompañar tantas boletas de depósito como condenas comprende la sentencia dictada y que afectan sus
intereses a los efectos de dar cabal cumplimiento con lo establecido por el art. 280, CPCC 858.
Como vimos, puede haber discrepancias respecto de si en el caso particular corresponde depositar
aplicando la porcentualidad o la suma fija y, en el primer caso, sobre qué base calcular el diez por
ciento.
Por ello y para el caso en que se haya omitido totalmente el depósito o bien se lo hizo pero
insuficientemente, el tribunal a quo intimará al recurrente a que deposite o que lo complete (“integre”)
en el plazo de cinco días desde que se le notifique este auto personalmente o por cédula.
La intimación es bajo apercibimiento de rechazo o declaración de deserción del recurso extraordinario
de inaplicabilidad de ley o doctrina legal.
857
“A los efectos de dar cumplimiento con lo dispuesto por el art. 280, CPCC y habiendo el recurrente efectuado
el depósito mediante cheque, corresponde intimarlo para que en el plazo de cinco días acompañe comprobante de
haber tenido ingreso efectivo a la orden de la cámara de apelaciones y como perteneciente a la cuenta de los
autos, bajo apercibimiento de desestimar la queja (párr. 4º, art. cit.; art. 292, Código cit. y Ac. 1790)”. SCBA, Ac.
84.207, 21/5/2002, “Capra, Bruno y otros v. Bianchi, Hugo Tomás y otro s/daños y perjuicios - recurso de
queja”.
858
SCBA, Ac. 85.886, 18/9/2002, “Toro, Sandra Karina v. Colegio Público de Martilleros y Corredores de la
Provincia Buenos Aires s/amparo”.
328
Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires
Este órgano debe limitarse exclusivamente al decidir la denegatoria del recurso extraordinario de
nulidad a examinar las condiciones formales de admisibilidad contempladas por la ley procesal sin
entrar en consideraciones de otro orden, materia privativa de esta Suprema Corte 859.
Se trata de un primer control de admisibilidad.
Luego puede haber otro al ingreso en la Corte, otro por parte del Ministerio Público cuando
corresponde su intervención y finalmente, otra vez la Corte en el momento de sentenciar.
Esto es, un recurso declarado admisible en la cámara podrá ser considerado inadmisible por la Corte 860
en un primer momento o bien esta declaración puede efectuarse en la sentencia, sea por análisis
oficioso, a partir de lo que señale la contraparte del quejoso o a instancias del Procurador General a
través de su dictamen.
El tribunal de origen (cámaras o colegiados de instancia única) deberán analizar si se reúnen todos los
recaudos de admisibilidad. Se indican aquí la definitividad de sentencia y el plazo pero también “las
demás prescripciones legales”: depósito, suficiencia, monto mínimo, copias, etc.
De considerar alguno incumplido y existiendo la posibilidad de que se lo abastezca, se lo intimará a
ello (por ejemplo, el caso visto de integración del depósito).
Si el tribunal entiende que se han reunido los recaudos, se limitará a así declararlo enumerándolos y
resolverá su admisión. También se hará -cuando corresponda- la intimación a que se aporte lo
pertinente para el envío del expediente según reza el artículo siguiente (art. 282).
Si estima, por el contrario, que se ha incumplido alguna de las cargas respecto de las cuales no hay
posibilidad de reparación o que, intimado, no respondió idóneamente, se lo denegará de manera
fundada.
Se deberá -en este caso- señalar con precisión cuáles fueron las falencias o cargas incumplidas que
determinaron ese desenlace del intento casatorio.
Esta resolución se notifica personalmente o por cédula (art. 135, inc. 13) ya que a partir de allí correrá
el plazo para -eventualmente- intentar el recurso de queja ante la Corte (art. 292).
Art. 282. (Texto según ley 10481, art. 1) Remisión del expediente
Si el tribunal concedente no tuviere su asiento en la ciudad de La Plata, la resolución que admite
el recurso contendrá emplazamiento al recurrente para que dentro de cinco (5) días, entregue en
mesa de entradas y en sellos postales, el valor del franqueo que corresponda para la remisión de
los autos a la Suprema Corte y su oportuna devolución por ésta.
859
SCBA, Ac. 85.927, 5/2/2003, “Dirección de Vialidad de la Provincia de Buenos Aires v. Di Pomponio, Raúl
s/cobro de pesos - recurso de queja”. “El Tribunal de Familia debió limitarse exclusivamente al decidir la
denegatoria del recurso extraordinario de nulidad, a examinar las condiciones de admisibilidad contempladas por
la ley procesal (art. 281, CPCC) sin entrar en consideraciones de otro orden, materia privativa de esta Suprema
Corte”. SCBA, Ac. 75.211, 7/9/1999, “C., A. M. y d. E., M. M. s/divorcio - recurso de queja”; Ac. 80.982,
6/6/2001, “P., D. v. P., R. s/alimentos - recurso de queja”; Ac. 83.338, 20/3/2002, “G., L. R. v. G. B., G. A.
s/alimentos - recurso de queja”. “La cámara de apelación debe limitarse exclusivamente al decidir la denegatoria
del recurso extraordinario de nulidad a examinar las condiciones formales de admisibilidad contempladas por la
ley procesal (art. 281, CPCC) sin entrar en consideraciones de otro orden, materia privativa de esta Suprema
Corte”. SCBA, Ac. 66.050, 25/2/1997, “Polo, Claudio y otro v. Empresa General Roca s/daños y perjuicios -
recurso de queja”; Ac. 65.751, 11/3/1997, “Ventura Mar del Plata y otro s/quiebra - incidente liquidación de
bienes - recurso de queja” [J 14.44702-1]; Ac. 73.513, 23/2/1999, “Raposo, Eduardo Daniel v. Lacasa, Roberto
Pedro y otros s/daños y perjuicios - recurso de queja”; Ac. 81.581, 23/5/2001, “Cruz Roja Argentina v. Mangano,
Alberto A. y otro s/sumarísimo - recurso de queja”; Ac. 84.254, 24/4/2002, “Avigo, Manuel v. Avigo, Héctor
Omar s/daños y perjuicios - recurso de queja”; Ac. 86.941, 26/2/2003, “B., D. v. S., N. s/filiación,
reconocimiento de hijo - recurso de queja”.
860
“Siendo facultad de la Corte reexaminar -al momento de resolver la causa- si se han cumplido los requisitos
de admisibilidad del medio de impugnación sometido a su conocimiento, la circunstancia de haber concedido la
cámara el recurso extraordinario en ejercicio de las atribuciones conferidas por el art. 281, CPCC y el
consentimiento de dicha concesión no obsta a la posibilidad del análisis posterior de este tribunal sobre la
concurrencia de los pertinentes recaudos legales”. SCBA, Ac. 73.275, 30/3/1999, “Tisi, Juan Carlos y otros v.
Majersky, Juan y otros s/indemnización por daños y perjuicios”.
329
Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires
La remisión y devolución se hará de oficio en el caso de las personas indicadas en el ap. 3 del art.
280.
Si el recurrente omitiere entregar el franqueo se le declarará de oficio desierto el recurso y se le
aplicarán las costas.
Los autos serán enviados a la Corte dentro de los dos (2) días siguientes de quedar las partes
notificadas de la concesión del recurso o de quedar los mismos en estado para su remisión.
Las resoluciones a que se hace referencia en este artículo, se notificarán por cédula.
1. RADICACIÓN EN LA CORTE
Una vez concedido el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley o doctrina legal por parte del
tribunal que dictó la sentencia atacada y recibido el expediente por la Suprema Corte de Justicia, éste
ingresa a través de la Secretaría de Actuación para quedar luego radicado en su órbita.
En esta ocasión podrán las partes recusar a los jueces de la Corte, pero sólo por motivos fundados
como lo señala el art. 14 en su tramo final. El trámite está previsto en los arts. 19 y ss. y las causales
son las contenidas en el art. 17.
861
SCBA, Ac. 37.528, 17/3/1987, “Stafforini, Norma Beatriz v. Suárez, Mario s/cobro de pesos”; Ac. 43.349,
17/10/1989, “Novillo, Teresa V. v. Sorribas, Omar y otro s/indemnización daños y perjuicios - recurso de queja”
[J 14.3220-1].
862
“Si encontrándose los autos en condiciones de ser elevados a esta Corte, en virtud del recurso concedido y
remisión ya ordenada, la cámara los remitió a primera instancia por una cuestión vinculada a una medida
cautelar peticionada por la contraparte, donde se dictó la medida y se ordenó la devolución al Superior, previo
cumplimiento de lo dispuesto en el art. 198, CPCC, no se ha podido operar la caducidad de esta instancia
extraordinaria en virtud de que estaba a cargo del tribunal concedente procurar el cumplimiento de lo ordenado
en su momento y, eventualmente por la contraparte, que con su inacción posterior obstó al cumplimiento de lo
ordenado (art. 313, inc. 3º, y 282, CPCC)”. SCBA, Ac. 57.347, 27/9/1994, “Viola, Américo Marcelo v. Giacone,
Raimundo y otros s/daños y perjuicios” [J 14.18452-1].
330
Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires
En el ámbito de la referida Secretaría se lleva a cabo un segundo control de admisibilidad.
Aquí es la Corte el juez del recurso y por ello no queda atada a lo que haya dispuesto el a quo en torno
al cumplimiento de los recaudos de esta naturaleza.
Así como veremos que mediante el recurso de queja establece la admisibilidad de recursos rechazados
en la instancia anterior, también puede producirse el efecto contrario: rechazar por inadmisibles
recursos concedidos por las cámaras o tribunales de instancia única.
Ello lo dispondrá la Suprema Corte mediante un auto interlocutorio y la decisión se notifica por cédula
según reza el art. 135, inc. 13.
Si supera este control de admisibilidad, el expediente pasará a estudio del Procurador General de la
Corte para que éste emita su dictamen en los casos previstos legalmente: siempre en los recursos
extraordinarios de nulidad y de inconstitucionalidad conforme las pautas de los arts. 297 y 302 y sólo
en los supuestos que corresponda en el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley o doctrina
legal, como reza el artículo en estudio y según veremos a continuación.
Si no corresponde la vista al Procurador General o bien, correspondiendo, ésta es evacuada, el
expediente quedará en estado de ser resuelto por lo que se dictará la providencia de “autos para
sentencia”863, la que será notificada por cédula.
Este auto será el único a notificar por esta vía ya que respecto del resto se aplicará la notificación
ministerio legis.
331
Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires
No se agota aquí la posibilidad de participar en estos procesos del fiscal. El art. 816 se inserta entre las
regulaciones procesales para la expedición de segunda copia de escritura pública cuando su
otorgamiento requiera autorización judicial. En estos casos el régimen del Código Procesal Civil y
Comercial establece que tal otorgamiento se hará previa citación de quienes hubiesen participado en la
escritura original “o del Ministerio Público en su defecto”. Lo mismo deberá cumplirse en el caso de
renovación de títulos, esto es, cuando se pierde el protocolo o se deteriora total o parcialmente. En el
art. 823 se regulan genéricamente las actuaciones cuyo fin sea requerir la intervención o autorización
de los jueces exigidas por la ley para acordar autenticidad o relevancia a hechos o situaciones que
puedan producir efectos jurídicos. Entre las pautas establecidas figura la intervención del Ministerio
Público. El artículo establece que ello será procedente “en su caso”, por lo que deja su intervención a
criterio del juzgador. Por otro lado, permite al Ministerio Público oponerse a la petición realizada y, en
tal supuesto, el trámite será sustanciado según las reglas del proceso sumarísimo o incidental, según lo
disponga el juez.
En lo que hace al régimen de fondo, el art. 177, inc. 5º, CCiv., regula la oposición a la celebración del
matrimonio estableciendo que ella sólo es posible fundada en los impedimentos legales del art. 166. A
renglón seguido, indica quiénes tienen derecho a deducir esa oposición y entre la enumeración incluye
al “Ministerio Público, que deberá deducir oposición cuando tenga conocimiento de esos
impedimentos”. En el art. 178, CCiv., el legislador permite que cualquier persona puede llevar a
conocimiento del Ministerio Público o del oficial público que habrá de celebrar el matrimonio la
existencia del impedimento. En tales casos, el primero deberá efectuar la manifestación de la
oposición en tiempo útil. En el art. 219, CCiv. se trata de la nulidad de un matrimonio previamente
celebrado. La nulidad absoluta y la relativa del inc. 2º del art. 220 puede ser demandada por el
Ministerio Público por encontrarse entre los que pueden oponerse a la celebración del matrimonio. La
acción de nulidad del matrimonio sólo puede ser entablada por el Ministerio Público en vida de ambos
cónyuges (art. 239). También a través del art. 1047, CCiv., la nulidad absoluta de todo acto jurídico
puede ser pedida por el Ministerio Público en el interés de la moral o de la ley.
Otras leyes también traen regulaciones respecto de la intervención de estos funcionarios.
Como ejemplos tenemos la ley 14394 que regula la declaración de ausencia. Se establece que el
Ministerio Público puede pedir tal declaración (art. 17). El presunto ausente será citado por edictos,
luego de lo cual se le dará intervención al defensor oficial o se nombrará defensor al ausente. El
Ministerio Público será parte necesaria en este juicio (art. 18).
También la ley 24240. El art. 52, Ley de Defensa del Consumidor establece entre los legitimados para
iniciar acciones frente a la afectación o amenaza de tales derechos al Ministerio Público. Asimismo
prevé -para los casos en que éste no sea parte- su intervención obligatoria en el carácter de “fiscal de la
ley”. Por otro lado, establece que si las asociaciones de consumidores que intervienen como actores
desisten o abandonan la acción, ésta será continuada por el Ministerio Público.
La ley 19836 de fundaciones establece que cuando un testador dispone de bienes con destino a la
creación de una fundación, incumbe al Ministerio Público asegurar la efectividad de su propósito,
coadyuvantemente con los herederos y el albacea testamentario (art. 32). Si los herederos no se
pusiesen de acuerdo entre sí o con el albacea para la redacción de estatuto y acta constitutiva las
diferencias serán resueltas por el juez de la sucesión previa vista al Ministerio Público (art. 33).
El dec.-ley 8204/1963 en su art. 29 establece que tendrá intervención obligatoria el Ministerio Público
al momento de inscribirse el nacimiento de un menor fuera del término normal establecido por las
leyes locales (que no puede ser mayor de cuarenta días) y hasta los seis años frente a motivos
justificados fehacientemente acreditados y mediante resolución fundada del organismo administrativo,
después de lo cual será necesaria la autorización judicial. También en su art. 71 se prevé que “los
ministerios públicos” intervengan en los casos de modificaciones de las inscripciones por orden
judicial.
Finalmente, el art. 276 de la ley 24522 de Concursos establece que el Ministerio Público Fiscal será
parte en la alzada en los casos del art. 51 (impugnación del acuerdo preventivo) y deberá dársele vista
en las quiebras cuando se conceda un recurso en que sea parte el síndico. Es decir, que se dará
intervención al fiscal general departamental en los concursos cuando se conceda un recurso contra la
resolución del juez que decidió sobre una impugnación al acuerdo preventivo, ya sea rechazándola y
homologando el acuerdo o haciendo lugar a la misma y -en consecuencia- declarando la quiebra.
Mientras que en los trámites de quiebra, se le dará vista en todos los casos donde se conceda algún
recurso en que haya sido parte el síndico. Se establece de esta manera un contralor suplementario (y
332
Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires
mayor que en el caso de los concursos) de la actividad falencial por la trascendencia social de este tipo
de procesos universales.
En lo que hace a la intervención del defensor oficial, sólo habrá de dictaminar el Procurador General si
el expediente llega a la Corte cuando aquella participación estuviera motivada por la representación de
un ausente ya que “la ley ha tenido en mira otorgar un contralor suplementario de la legalidad y
regularidad de los procedimientos cuando los afectados son ausentes, colocándolos en posición
análoga a la que compete a los incapaces porque el ordenamiento no puede tolerar una eventual
indefensión” (dictamen del Procurador General de la Suprema Corte de fecha 14/8/1995 vertido en el
Ac. 57.125) y no así cuando actúa como letrado de la parte careciente de recursos.
Aquí “la asistencia jurídica proporcionada por el defensor oficial es equiparable a la de cualquier
letrado de parte, lo que no justificaría la función dictaminatoria del suscripto al no advertirse que
medien intereses indisponibles en juego ni materia que roce el orden público”.
La intervención del Procurador General se realiza mediante la forma de un dictamen.
A través del mismo, pondera las circunstancias debatidas en el marco del recurso extraordinario y
emite opinión fundada tanto respecto de su admisibilidad como de su procedencia.
Mediante esta opinión, el jefe del Ministerio Público requiere una determinada resolución a la Corte:
aquella que sea adecuada al orden jurídico legal y constitucional, respetuosa del orden público y de los
intereses de la sociedad así como de los particulares derechos en juego en la causa donde intervenga
-especialmente si se trata de incapaces o ausentes-.
El dictamen del Procurador no resulta vinculante para la Corte, más allá de la autoridad que esa
opinión reviste por la naturaleza del órgano de que dimana y de los intereses que allí se protegen.
864
“La subsanación de las deficiencias del recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley no puede intentarse en
la memoria prevista por el art. 284, CPCC, pues el recurso debe bastarse a sí mismo”. SCBA, Ac. 76.688,
14/11/2001, “Santa Sabina SCA v. Bengolea, Ricardo s/sucesión s/indemnización daños y perjuicios derivados
de incumplimiento de contrato”.
865
“No puede considerarse documentación que recién es incorporada en el recurso de inaplicabilidad de ley”.
SCBA, Ac. 46.440, 15/9/1992, “Amigo de Seronero, Bellarmina v. Provincia de Buenos Aires s/daños y
perjuicios” [J 14.11972-3].
333
Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires
Se ha dicho que el memorial puesto en el art. 284 cobra vida sólo frente a un recurso suficiente y si
este presupuesto no se da pasa aquélla a ser una pieza sobreabundante ya que sólo puede servir para
reforzar puntos concretamente tratados en la queja pero no para suplir sus deficiencias porque lo
contrario importaría prorrogar el plazo que fija el art. 279 866.
866
SCBA, Ac. 44.403, 20/11/1991, “Urtubey, Guillermo Ernesto v. Pignatelli, Egidio Ambrosio s/daños y
perjuicios”; Ac. 49.433, 21/9/1993, “Jáuregui y Cía. SCA v. Bahía del Sol SA s/rescisión de contrato - cobro de
pesos - indemnización de daños y perjuicios” [J 14.17173-5]; Ac. 55.452, 3/9/1996, “Teruel, Juan Francisco y
Alet, María Cecilia v. Ledesma, Elvio y `El Abuelo SA s/cobro de australes por daños y perjuicios” [J 14.30787-
2]; Ac. 57.187, 29/4/1997, “Martínez, Carlos Isidro v. Banco Central de la República Argentina s/ejecución de
honorarios”.
334
Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires
El voto será fundado y se emitirá separadamente sobre cada una de las cuestiones a decidir y en
el mismo orden en que hayan sido establecidas.
La sentencia que se acuerde deberá reunir mayoría absoluta de votos.
1. SENTENCIA
Concluido el acuerdo, tiene lugar el dictado de la sentencia.
Allí se volcarán por escrito las opiniones de cada uno de los ministros respecto de cada una de las
cuestiones planteadas. Se firmarán por todos los intervinientes ante el secretario respectivo dos
originales: uno se incorpora al expediente y el otro se conservará como parte del Libro de Acuerdos y
Sentencias de la Suprema Corte dándose a publicidad -con las restricciones que impongan algunos
casos especiales- por los canales habituales: publicación de Acuerdos y Sentencias, sistema JUBA a
través de discos compactos o bien por conducto de la incorporación de estos textos en la página web
de la Corte, etc.
También puede hacerse conocer el tenor de lo resuelto mediante comunicados de prensa, etc.
335
Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires
Cuando la Suprema Corte estimare que la sentencia recurrida ha violado o aplicado
erróneamente la ley o doctrina, su pronunciamiento deberá contener:
1º) Declaración que señale la violación o errónea aplicación de la ley o doctrina que fundamentó
la sentencia.
2º) Resolución del litigio, con arreglo a la ley o doctrina que se declaran aplicables.
Cuando entendiere que no ha existido violación ni errónea aplicación de la ley o doctrina, así lo
declarará desechando el recurso y condenando al recurrente al pago de las costas.
1. TENOR DE LA RESOLUCIÓN
Este artículo prevé el contenido puntual del decisorio de la Corte, el cual dependerá de la postura
mayoritaria en relación con la procedencia de las causales argidas.
Si se considera que el tribunal de segunda o única instancia ha violado la ley o doctrina legal, deberá
así declararlo indicándose cuál fue la norma o la doctrina de esa Corte transgredidas y de qué modo
ello se configuró.
De ese modo, se hará lugar al recurso extraordinario planteado casando (revocando) total o
parcialmente el decisorio.
Dado que el sistema casatorio regulado para este recurso es el denominado “impuro” o “bastardo”, la
Corte al dejar sin efecto todo o parte del fallo en crisis también tendrá que resolver el punto litigioso
que quedó huérfano de solución, esto es, no lo habrá de reenviar a la instancia ordinaria.
La solución que brinde la Corte al pleito en este momento se deberá hacer “con arreglo a la ley o
doctrina que se declaren aplicables”, agregado que entendemos resulta manifiestamente
sobreabundante.
Si, por el contrario, considera que no se encuentran configuradas las causales casatorias denunciadas,
deberá así manifestarlo también, limitándose a rechazar el recurso e imponer las costas por las
actuaciones en la órbita extraordinaria al recurrente vencido 867.
Sólo excepcionalmente la Corte remite la causa a la instancia de grado para que resuelva algún aspecto
de la pretensión u oposición planteadas. Ello así cuando de la revocatoria surge la necesidad de contar
con actividad procesal que no ha tenido lugar en el expediente y que no puede sustanciarse en el
ámbito de la Corte -típicamente, la producción de prueba-.
1. APELABILIDAD EN LA CORTE
Esta manda establece el alcance del poder revisor de las partes respecto de las demás resoluciones que
se producen en el seno de la Suprema Corte de Justicia provincial.
Las providencias simples y las interlocutorias que dicte el tribunal serán sólo susceptibles del recurso
de revocatoria.
Entendemos que se habrán de presentar ante el mismo cuerpo que dictó el auto que agravia al
recurrente y que será éste el mismo que las resolverá.
Las formas y plazos deben ser tomados de la regulación del recurso de revocatoria en los arts. 238 a
241 en la medida en que resulten compatibles con el trámite ante el máximo tribunal bonaerense.
Obvio resulta aclararlo, de su denegatoria -y aun cuando alguna de esas providencias causen gravamen
irreparable- no existe posibilidad de apelación alguna.
867
“Si la apelación es rechazada en su totalidad no cabe duda de que el recurrente ostenta el carácter de vencido
por lo que debe cargar con las costas de la Alzada (arts. 68 y 289, CPCC)”. SCBA, Ac. 35.471, 12/6/1986,
“Mujica, Miguel Alfredo y otros v. Giorello, Juan Carlos y otros s/indemnización daños y perjuicios”.
336
Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires
Las cuestiones a que alude este artículo del régimen procesal de la provincia de Buenos Aires no
encuentran correlato en las normas del Código nacional.
868
Rectius est: o.
337
Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires
del tribunal que deniega una medida probatoria 869 y mucho menos respecto de la decisión de la cámara
que declaró mal concedido el recurso de apelación 870.
Podrá plantearse este recurso dentro de aquel lapso y con cierta documentación que la ley detalla 871:
copia certificada (a estos fines basta con la firma del letrado de la parte, según lo habilita el Código) de
la sentencia recurrida, de la de primera instancia si fue revocada, de la pieza con la que se interpone el
recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley o doctrina legal y del auto que lo deniega o declara su
deserción. También se acompañará de toda otra información que el letrado crea necesaria para este
trámite.
Presentado todo ello ante la Corte, este tribunal, sin escuchar previamente a la parte contraria, decidirá
si el recurso fue mal denegado o declarado desierto.
Cuenta para ello con cinco días desde que se reunió con el material referido. Puede darse el caso de
que para resolver el punto, las piezas acompañadas no le sean suficientes. En ese caso habrá de
requerir al tribunal a quo la remisión de la causa para lo que habrá de suspender los plazos para
resolver.
Si fue mal denegado o declarado desierto, ordenará que el trámite continúe de acuerdo con las pautas
del art. 283: radicación en Secretaría, pase al Procurador -si procede- y luego se dicta la providencia
de “autos para sentencia”.
Si fue correctamente denegado o declarado desierto, así se lo manifestará rechazándose la queja y
condenando al recurrente frustrado al pago de las costas por el trámite ante la Corte.
Se señala que hasta tanto la Corte no conceda el recurso de queja, el trámite en la instancia originaria
continuará y sólo se suspenderá la sustanciación desde que se reciba el pedido de la Corte de que se
eleven las actuaciones para su conocimiento y resolución de la queja.
869
SCBA, Ac. 75.045, 15/6/1999, “Cardozo, Alicia Raquel y otro v. Carbone, Néstor y otros s/despido - recurso
de queja”.
870
SCBA, Ac. 87.305, 12/2/2003, “Molinos Balcarce SA v. Rey, Javier y otros s/cobro de pesos - recurso de
queja”.
871
“El art. 292, CPCC establece que el recurso de queja ante esta Suprema Corte debe interponerse dentro de los
cinco días de la notificación de la resolución que deniega los recursos extraordinarios, acompañando las copias
que indica en su inc. 1º-entre ellas, de la sentencia de cámara-, recaudos cuyo incumplimiento obsta a la
consideración de los motivos que fundamentan la misma”. SCBA, Ac. 86.862, 2/4/2003, “Vilaseca, Silvia E. y
otros v. Vilaseca, Jorge H. s/división de condominio y fijación de alquileres”. “Corresponde desestimar la queja
si el recurrente no ha dado cumplimiento con lo dispuesto por el art. 292, CPCC y Ac. 1790 reglamentario de
aquél, al omitir acompañar copia certificada íntegra del recurso extraordinario interpuesto ante la cámara y de la
resolución denegatoria, lo que impide a este tribunal conocer los motivos que fundamentaron la misma”. SCBA,
Ac. 87.079, 2/4/2003, “Rivarola, Roberto M. v. San Martín L. R. y otro s/daños y perjuicios”.
338
Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires
Las cuestiones a que alude este artículo del régimen procesal de la provincia de Buenos Aires no
encuentran correlato en las normas del Código nacional.
1. LA NULIDAD EXTRAORDINARIA
872
SCBA, Ac. 77.445, 21/5/2002, “Merlo, Roberto Matías v. Scionto, Antonio y otro s/daños y perjuicios”.
873
Se trata de los arts. 168 y 171 según la actual numeración.
339
Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires
La ley procesal establece ciertas formalidades respecto de los actos que integran el trámite judicial.
Estas formas están determinadas en pos de la salvaguarda de los derechos de defensa y debido proceso
de todas las partes involucradas. Buscan que el iter judicial se desarrolle ordenada y previsiblemente.
Tal es la loable finalidad que persiguen estos recaudos.
Claro que ello no puede llevar a considerarlos un fin en sí mismo. Tal postura es la que se encuentra en
la base del “exceso ritual manifiesto”, fenómeno reiteradamente descalificado desde antiguo por la
Corte nacional.
El incumplimiento de estas formalidades puede dar lugar a la nulidad del acto procesal viciado. Para
que ello ocurra serán necesarios más recaudos -que la sanción se encuentre prevista en la ley o bien
que la falencia impida cumplir con la finalidad del acto, que cause un perjuicio cierto, que las partes
no lo consientan, que la denuncia se haga en forma oportuna, etc.-. Nos encontramos aquí ante el
panorama de las nulidades de origen legal, atacables por la vía del incidente de nulidad (art. 172), por
la del recurso (art. 253) o por la de la excepción (art. 543).
El artículo que ahora analizamos se refiere a las nulidades constitucionales.
Nuestra Carta provincial con el objeto de resguardar la correcta facción de las sentencias definitivas
-una de las maneras de preservar la vigencia de los derechos de las partes- ha plasmado en su letra
ciertas exigencias mínimas que, de ser incumplidas por los tribunales que emiten sentencias
controlables en casación, determinarán la nulidad del fallo que será declarada por la Suprema Corte de
Justicia a pedido de parte mediante el recurso extraordinario de nulidad (REN en la jerga casatoria) y
excepcionalmente, de oficio.
Esta sentencia a la postre anulada configura un supuesto de pronunciamiento inconstitucional ya que
desoye el mandato supralegal al no respetar estas formas esenciales.
2. SENTENCIAS ATACABLES
Se trata de las mismas sentencias que se atacan mediante el recurso extraordinario de inaplicabilidad
de ley o doctrina legal, esto es, las definitivas que surgen de las cámaras de apelación o de los
tribunales colegiados de instancia única.
Remitimos a la nota del art. 278.
874
SCBA, Ac. 72.771, 17/11/1998, “Aráoz, Graciela I. v. Prefectura Naval Argentina y otro s/daños y perjuicios”;
Ac. 73.275, 3/10/2001, “Tisi, Juan Carlos y otros v. Majersky, Juan y otros s/indemnización por daños y
perjuicios”.
875
SCBA, Ac. 82.127, 2/4/2003, “Fernández, Graciela Susana y otra v. Ministerio de Salud de la Provincia de
Buenos Aires s/amparo”.
340
Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires
No cualquier tópico es esencial según la doctrina de la Corte. Deberá constituir uno de esos puntos de
los que dependa directamente la suerte del pleito o que haya integrado la traba de la litis 876 o que incida
en el resultado final del mismo.
No son considerados esenciales ni los planteos incorporados extemporáneamente, ni los meramente
accesorios, ni los argumentos de hecho o de derecho que esgrimen las partes para sustentar sus
posiciones, ni las objeciones relativas a la valoración de la prueba, ni las discrepancias con la solución
del juez, etc. La casuística aquí también es harto amplia 877.
Y esa cuestión esencial debe haber sido omitida.
Esto implica haber sido desatendida por el órgano por descuido o inadvertencia. No hay omisión a
estos fines cuando se evita su abordaje fundadamente, o porque se dio respuesta a un planteo que
lógicamente la excluye, o cuando se la responde implícitamente, etc.
Aquí también el laboreo jurisprudencial es profuso878.
876
“Sólo se consideran cuestiones esenciales en el sentido del art. 168, Constitución provincial aquellas que
hacen a la estructura de la traba de la litis y que conforman el esquema jurídico que la sentencia debe atender
para la solución del litigio, y no las que las partes así consideren”. SCBA, Ac. 78.665, 3/10/2001, “Cobian
Romero, Eduardo Augusto v. Mantilla, Manuel Eduardo y otra s/cobro de pesos”.
877
“No debe confundirse la omisión del tratamiento de un agravio, con la omisión del tribunal de tratar y
contestar cada uno de los argumentos expuestos por el apelante. Lo primero es necesario para la validez de la
sentencia, lo segundo no”. SCBA, Ac. 80.071, 23/4/2003, “Malsar SA v. Consorcio de Copropietarios Edificio
Maral 27 s/incidente de nulidad en autos `Consorcio v. Malsar s/ejecución de expensas´”. “No puede atribuirse a
la segunda instancia omisión de tratamiento de una problemática que no había sido planteada ante ella y que se
encontraba firme”. SCBA, Ac. 80.284, 30/10/2002, “Beratz, Marcelo Alfonso y otro v. Báez, Leandro Gustavo y
otro s/daños y perjuicios”. “El art. 168, Constitución provincial condena la omisión de una cuestión esencial,
pero no la eventual falta de consideración o errónea apreciación de alguna o algunas de las pruebas producidas.
Tales vicios -de existir- constituyen errores in iudicando, propios del recurso de inaplicabilidad de ley”. SCBA,
Ac. 76.613, 17/4/2002, “Suárez, Carlos Fabián v. Pérez, Adolfo y otra s/daños y perjuicios”. “El recurso
extraordinario de nulidad resulta improcedente toda vez que como surge del examen del fallo impugnado, el
mismo tiene respaldo en expresas disposiciones legales, no constituyendo cuestión esencial los supuestos vicios
de procedimiento anteriores a la sentencia definitiva”. SCBA, Ac. 80.432, 21/2/2001, “Cano, Gustavo Miguel v.
Transportes Unidos de Merlo SA s/incidente de cobro de honorarios”. “El recurso extraordinario de nulidad
resulta improcedente, toda vez que el planteamiento sobre imposición de costas no constituye cuestión esencial
en los términos del art. 168, Constitución provincial, por lo que su eventual falta de tratamiento no genera
omisión que se sancione con la nulidad del fallo”. SCBA, Ac. 82.485, 19/2/2002, “Cepeda, Horacio v.
Municipalidad de la Costa s/cobro de pesos”; Ac. 85.862, 26/2/2003, “G., M. v. A., S. s/alimentos”.
878
“La omisión a que se refiere el art. 168, Constitución provincial ocurre cuando el juzgador ha excluido el tema
por descuido o inadvertencia pero no si éste fue implícitamente resuelto en el fallo”. SCBA, Ac. 56.295,
8/7/1997, “Piegari, Edelta Ethel Del Alma v. López, Jorge Orlando s/desalojo” [J 14.12177-2]; Ac. 68.775,
8/9/1998, “Cavadini, Julio Alberto v. Madlum, Sergio Eduardo y otro s/tercería de mejor derecho”; Ac. 76.326,
14/5/2003, “Lucca, Olinda Dolores v. Gainle, Oscar Alfredo y otro s/reinvindicación”. “Las omisiones que se
corrigen por vía de nulidad son aquellas en que el tribunal incurre por descuido o inadvertencia, mas no las que
derivan del convencimiento, acertado o no, pero expreso en el fallo, de que la cuestión respectiva no deber ser
tratada; por consecuencia no media omisión sancionable en los términos de los arts. 168 y 171, Constitución
provincial en el tratamiento de cuestiones planteadas, cuando su consideración quedó desplazada en virtud de
que la alzada declaró desierto el recurso de apelación”. SCBA, Ac. 84.792, 28/8/2002, “Díaz, Gastón Gustavo v.
Graci, Darío s/indemnización por evicción”. “La omisión en el tratamiento de cuestiones esenciales que genera
la nulidad del fallo no es aquella en la que la materia aparece desplazada o tratada implícita o expresamente pues
lo que sanciona con la nulidad del fallo el art. 168, Constitución provincial es la omisión de tratamiento de una
cuestión esencial y no la forma en que ésta fue resuelta”. SCBA, Ac. 60.399, 21/4/1998, “Rossi, Jorge Omar v.
Ticla SRL s/cese de restricciones de dominio” [J 14.17164-2]; Ac. 69.411, 22/12/1999, “Solé, Rubén Ignacio v.
Carreño, Elizabeth s/resolución de boleto de compraventa”; Ac. 66.897, 16/2/2000, “Bellinza, Juan José v.
Libutti, Claudio s/daños y perjuicios”; Ac. 74.092, 28/3/2001, “Romero, Roberto C. v. La Central del Plata SA de
Seguros s/ejecución de sentencia”; Ac. 79.607, 18/12/2002, “Colombo y Magliano SA v. Ernesto Crespo e hijos
SC s/cobro de pesos”.
879
“Cuando se resuelve una cuestión definitiva debe observarse la formalidad del acuerdo y del voto individual,
bajo pena de nulidad (art. 156, Código provincial)”. SCBA, Ac. 40.315, 7/3/1989, “Banco Crédito Provincial SA
341
Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires
Es plenamente válido el voto por adhesión, en el mismo sentido y por los mismos fundamentos,
respecto de un voto anterior emitido en el mismo acuerdo 880.
Normalmente, se configura esta causal cuando uno de los jueces omite firmar en la sentencia o bien no
consta en la misma la adhesión de uno de los vocales al preopinante. En algunos casos se trata de
simples errores materiales, pero no siempre ello surge con nitidez y la Corte anula -con razón- tales
pronunciamientos881.
342
Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires
Sin embargo, también se ha dicho que aunque careciere de cita legal, no corresponde anular un
pronunciamiento cuando -frente a las particularidades del caso- la exigencia del art. 159, Constitución
provincial, queda satisfecha con la invocación de distintas opiniones doctrinarias sobre la jurisdicción
eclesiástica y tal circunstancia no ha impedido a la parte desentrañar el fundamento del fallo ni
interponer el recurso de inaplicabilidad de ley885.
La Corte en su mayoría actual requiere que el decisorio exhiba cita legal.
Aun cuando la cita sea errónea -se ha dicho- se salva la validez del fallo ya que esta eventual
equivocación o violación sólo encuentra un canal idóneo a través del recurso extraordinario de
inaplicabilidad.
Sin embargo, una interesante disidencia del ministro de Lázzari brega porque este criterio se
modifique. Este destacado jurista se opone a que una simple cita normativa pueda ser considerada el
“debido fundamento” de un fallo. La referencia legal no sólo debe ser adecuada a las circunstancias
del caso sino venir acompañada del razonamiento del juzgador que permita conocer su forma de
elaborar la conclusión sentencial, como también lo requiere la Constitución.
Evocando sus propias palabras, “una sentencia que no contiene ninguna motivación y solamente
incorpora la mención de un texto legal, infringe abiertamente los parámetros contenidos en los arts. 34,
inc. 4º, 163, incs. 4º y 5º, y 164, CPCC, por lo que no ha sido dictada `en la forma establecida al efecto
por las leyes procesales´ lo que determina su nulidad” 886.
1. TRÁMITE. REMISIÓN
El legislador reguló el trámite del recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley o doctrina legal de
manera exhaustiva y respecto de los demás remedios casatorios decidió efectuar remisiones.
Este reenvío deberá hacerse en lo que resulte compatible a la figura en cuestión. Por ejemplo, nada de
lo que se vincule con el monto mínimo ni con el depósito previo 887 tiene virtualidad en este recurso ya
que por tratarse de una tacha de inconstitucionalidad por violación de formas de la sentencia se ha
entendido que no corresponde la limitación pecuniaria.
Concretamente, serán de aplicación las reglas vinculadas con la definitividad de sentencia (art. 278,
tramo final), la constitución de domicilio a los fines del recurso extraordinario de nulidad (art. 280,
parte final), forma, plazo y tribunal ante el que se debe interponer (art. 279), admisibilidad por el
tribunal a quo (art. 281), remisión del expediente y carga del franqueo (art. 282), providencia de “autos
para sentencia” y forma de las notificaciones (art. 283), presentación de memorias (art. 284),
desistimiento del recurso pero sin la sanción de pérdida del depósito, que aquí -como se dijo- no existe
(art. 285), plazo para la sentencia y pronto despacho (art. 286), forma del acuerdo y de la sentencia de
la Corte (arts. 287 y 288), revocatoria contra providencias simples e interlocutorias (art. 290),
notificación de sentencia y devolución de la causa (art. 291) y la queja por denegatoria del recurso
extraordinario de nulidad (art. 292).
Aquí se contempla expresamente la intervención en todos los casos del Procurador General.
Norberto Roberto Mario y otro v. Ortueta, Sergio Aldo y otros s/daños y perjuicios”.
885
SCBA, Ac. 39.930, 29/8/1989, “Rybar, Antonio v. García, Rómulo y/u Obispado de Mar del Plata y/o quien
corresponda s/juicio sumarísimo (art. 321, CPC)”.
886
SCBA, Ac. 56.599, 23/2/1999, “Blanco, Alfonso v. Aeropak SA s/daños y perjuicios”, voto en minoría del
juez citado.
887
“El depósito establecido por el art. 280, CPCC no resulta exigible para la admisibilidad del recurso
extraordinario de nulidad (art. 297, CPCC)”. SCBA, Ac. 87.092, 2/4/2003, “Cardozo, Julián Alberto y otro v. El
Ruiseñor SA s/indemnización por despido - recurso de queja”.
343
Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires
Es de destacar que el recaudo de admisibilidad que hace a la suficiencia del recurso es también
esencial en este recurso. La parte en su escrito deberá demostrar la existencia de cada causal de
nulidad alegada, exponiendo clara y concretamente cuál es el vicio y cómo se configura 888.
1. JURISDICCIÓN CONSTITUCIONAL
888
“Es improcedente el recurso extraordinario de nulidad que no acredita que la cuestión a que se refiere es
esencial en los términos y con el alcance que debe atribuirse al art. 168, Constitución provincial”. SCBA, Ac.
78.228, 12/9/2001, “García, Juan A. y otro v. Miniño, Juan José s/daños y perjuicios”.
889
“Si la Corte realiza el iudicium rescindens (anulación), debe según el art. 298, CPCC, girar el expediente a la
instancia que dictó el pronunciamiento atacado para que lleve a cabo el iudicium rescissorium, esto es, para que
resuelva positivamente el pleito”. SCBA, Ac. 72.890, 19/2/2002, “G., F. s/adopción”.
890
“El art. 298, CPCC sólo se refiere al pago de las costas en caso de que la Suprema Corte rechace el recurso
extraordinario de nulidad, contemplando para el supuesto de declarárselo procedente solamente la imposición de
una multa a los magistrados que dictaron el fallo anulado, cuando se juzgase manifiesta o inexcusable la
infracción”. SCBA, Ac. 64.422, 28/9/1999, “Festa, Osvaldo Américo s/determinación de honorarios”.
344
Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires
La Corte “ejerce la jurisdicción originaria y de apelación para conocer y resolver acerca de la
constitucionalidad o inconstitucionalidad de leyes, decretos, ordenanzas o reglamentos que estatuyan
sobre materia regida por esta Constitución y se controvierta por parte interesada” reza el art. 161, inc.
1º, de esa Carta.
En consecuencia, el legislador pergeñó vías procesales adecuadas para que se ejerza esa jurisdicción
constitucional.
La originaria, mediante la “acción originaria de inconstitucionalidad” regulada en los arts. 683 a 688 y
la apelada, mediante el recurso extraordinario de inconstitucionalidad (o REI en la jerga casatoria).
Se busca -en definitiva- por estos procedimientos preservar la supremacía constitucional, es decir, que
todas las normas del ordenamiento jurídico mantengan coherencia sea de manera mediata o inmediata
con la Norma Fundamental.
Este principio surge del artículo citado (161, inc. 1º) y del 57 de la Carta local así como del art. 31,
CN.
Se trata de vías para que el Poder Judicial supervise a pedido de parte si la producción normativa de
los otros dos poderes del Estado cumplen con esa regla esencial para la seguridad jurídica y -en
definitiva- la paz social.
Esta tarea de revisión puede hacerse controlando la validez de una norma en forma original, mediante
la pretensión originaria de inconstitucionalidad, o bien criticándosela en el marco de un proceso
judicial que ya cuenta con resoluciones previas al respecto y en la medida en que estas resoluciones
causen perjuicio concreto.
Justamente en este contexto es donde se ubica el recurso extraordinario de inconstitucionalidad.
2. “CASO CONSTITUCIONAL”
La vía del recurso sólo puede ser abierta si se ha controvertido y decidido un “caso constitucional” y
ello ocurre cuando derechos y garantías constitucionales locales han sido vulneradas por un fallo
judicial que le haya dado validez a normas de menor rango que los afecten. Es decir, se enfrentan
normas constitucionales locales con normas inferiores también locales 891.
Claro que si es la propia sentencia la que viola estas prerrogativas y no por causa de una ley, decreto,
ordenanza o reglamento inconstitucional, la vía procedente será la del recurso extraordinario de
inaplicabilidad de ley.
En este recurso extraordinario opera una casación constitucional donde se controla la ley en lo atinente
a su validez constitucional sin perjuicio de que también se analice la sentencia que la aplica.
Mediante el recurso de inaplicabilidad de ley se ataca el uso que de una norma ha hecho el juez
mientras que por la vía del recurso extraordinario de inconstitucionalidad se impugna -en principio- la
ley misma pero sin dejar fuera de la mira el pronunciamiento que la aplica.
Es evidente que en la sentencia que aplica una ley inconstitucional existe un claro error in iudicando
ya que se viola o inaplica el art. 57, Constitución provincial, que le prohíbe al juez utilizar normas
inconstitucionales.
Por eso, para que prospere el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley debe existir un error del
juez, mientras que para que prospere el recurso extraordinario de inconstitucionalidad no sólo hace
falta un error del juzgador sino también del legislador que dictó una norma inconstitucional.
Este planteo constitucional debe haberse realizado en las instancias ordinarias, llegando la decisión a
consideración de la Corte por vía de este recurso extraordinario.
Esto es, debe haber existido previamente una resolución de un tribunal de justicia sobre el punto que
es la que será objeto de revisión por la Suprema Corte.
891
“De conformidad con lo dispuesto por el art. 299, CPCC el recurso extraordinario de inconstitucionalidad es
improcedente si en la causa no se ha planteado ni resuelto un caso constitucional en los términos del art. 161,
Constitución provincial, vale decir la validez de una norma local (ley, decreto, ordenanza o reglamento) bajo la
pretensión de ser contraria a las cláusulas de la Constitución provincial”. SCBA, L.58.084, 16/12/1997,
“Anglada, Alfonso y otro v. Banco Patagónico s/cobro de indemnización”. “El recurso establecido en el art. 161,
inc. 1º, Constitución provincial sólo se abre en el único caso en que en la instancia ordinaria se ha controvertido
y decidido la constitucionalidad o inconstitucionalidad de leyes, decretos, ordenanzas o reglamentos provinciales
confrontados con normas de la Constitución local, suspuesto éste que no se da en el caso en que el tema en
debate se refiere a validez de la ordenanza municipal 11021 frente a la ley nacional 23849 y la Constitución
nacional, materia que resulta ajena a esta vía recursiva y propia del de inaplicabilidad de ley”. SCBA, Ac.
86.651, 12/2/2003, “Saricas, Elena y otros v. Municipalidad de La Matanza s/amparo”.
345
Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires
Se ha dicho que el planteo constitucional debe introducirse en la primera ocasión procesal propicia. Si
el conflicto es conocido desde un inicio debe ser llevado ante el juez de primera instancia ya sea de
manera directa o subsidiaria.
De tal modo, sólo así podrá revisarse lo que se disponga a su respecto en la alzada -y eventualmente
luego en la Corte- sin transgresión al principio de congruencia.
Normalmente el planteo constitucional se hace por vía de defensa o excepción al contestar la demanda
u oponer excepciones. Sin embargo no basta con ello sino que debe ser mantenido en todas las
instancias.
De allí la doctrina de la Suprema Corte que requiere que el caso constitucional debe ser invocado en la
oportunidad debida y sólo pueden aparecen en la instancia extraordinaria cuando el impugnante no
hubiera tenido ocasión de hacerlo en las de grado inferior. Es el caso de la “inconstitucionalidad
sorpresiva” y generalmente opera cuando el tema surge como consecuencia de la decisión de la cámara
al revocar la de primera instancia.
Si la cuestión constitucional aunque planteada no fue resuelta por el a quo, la vía será la del recurso
extraordinario de nulidad ya que se trata de la omisión de una típica cuestión esencial.
El quejoso debe argumentar en contra de la validez de la norma 892 pero también acerca del agravio que
su aplicación le causa. Este control de la primacía de la Constitución no se hace en el mero interés de
la ley.
Todo ello sin perjuicio de las últimas elaboraciones pretorianas de la Corte bonaerense en punto a la
posibilidad de declarar la inconstitucionalidad de oficio 893, tema cuyo abordaje y análisis excede el
marco de este trabajo.
Estas sentencias también deberán ser “definitivas” (ver nota al art. 278) y provenir de “jueces o
tribunales de última o única instancia”.
Existe aquí una pequeña diferencia de redacción en lo que hace al tribunal del cual debe provenir la
resolución en crisis pero en la práctica pierde virtualidad ya que no se refiere a casos distintos de los
ya contemplados en este punto.
Art. 300. (Texto según ley 8689, art. 1) Plazo, forma y fundamentación
El recurso se interpondrá en la forma y plazo establecidos por el art. 279 y deberá fundarse
necesariamente en la causal prevista por el artículo anterior.
1. TRÁMITE. REMISIÓN
Aquí también el legislador remite a las reglas procesales ya plasmadas respecto del recurso
extraordinario de inaplicabilidad de ley o doctrina legal.
Concretamente, en lo que hace a la manera y plazo para interponer este recurso de inconstitucionalidad
envía al art. 279 y señala que la causal de procedencia que debe esgrimirse es el conflicto que reseña el
art. 299894.
892
“Quien alega la inconstitucionalidad de una norma tiene el deber de demostrar con argumentos sólidos que la
norma contraría preceptos constitucionales, evidenciando el error jurídico del fallo y no limitarse a manifestar
que no lo convencía lo decidido (doct. art. 279, CPCC)”. SCBA, Ac. 41.159, 12/12/1989, “Skerj de Venturin,
María v. Pittatore, Esteban s/indemnización daños y perjuicios y beneficio de litigar sin gastos”; Ac. 60.684,
8/7/1997, “Registro de Contratos Públicos nro. 14 de Chivilcoy, Lazagabaster, Juan Pedro”.
893
SCBA, L. 72258, 28/5/2003, “Asmit de Mottino, Mónica L. por sí y en representación de su hijo menor Jesús
B. Mottino y Zoppi, Marta E. en representación de sus hijos menores Carlos M. y María D. Mottino v. Policía de
la Provincia de Buenos Aires s/indemnización por muerte”.
894
“Resulta improcedente la interposición ante esta Corte del recurso extraordinario de inconstitucionalidad
contra la denegatoria del de inaplicabilidad de ley (arts. 279, 292, 299 y 300, CPCC)”. SCBA, Ac. 87.674,
2/4/2003, “Asociación Mutual para Personal y Propietarios de Taxis y afines (AMTAX) v. Camuzzi Gas
Pampeana s/infracción ley 24240 - recurso de queja”. “El recurrente deja interpuesto ante esta Suprema Corte
`recurso extraordinario´ sin especificar cuál de ellos es el que interpone, ni da fundamento legal alguno respecto
de sus agravios, con total incumplimiento de las formalidades establecidas en los arts. 279, 296, 297, 299 y 300,
CPCC, circunstancia ésta que obsta, sin otro tipo de consideración, a la admisibilidad formal de cualquier
recurso extraordinario”. SCBA, Ac. 78.145, 17/5/2000, “M., D. v. G., L. s/tenencia y régimen de visitas - recurso
346
Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires
1. ADMISIBILIDAD
El tribunal a quo habrá -aquí también- de controlar si se planteó debidamente un “caso constitucional”
y si se respetó el plazo del art. 279.
Todo ello sin intervención de la contraparte.
Luego de ese examen, lo admitirá o rechazará tal como lo indica el tramo pertinente -parte segunda- de
la manda a la que se reenvía.
1. SENTENCIA
El contenido de la sentencia aquí también depende del éxito del recurso planteado.
Si la norma denunciada efectivamente se encuentra en pugna con contenidos de la Constitución
provincial, la Corte así lo manifestará declarándola inconstitucional y, por ende, inaplicable al caso al
que se refiere el expediente en el que se produce la resolución del tribunal.
Ello es consecuencia de nuestro sistema de control difuso de constitucionalidad que no tiene efecto
derogatorio de la norma inconstitucional.
Esta declaración opera sólo inter partes y para el caso ventilado.
de queja”.
347
Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires
Nada impide que esa norma vuelva a ser aplicada en otra sentencia. Sin embargo, por efecto de la
función “uniformadora” de la jurisprudencia que ejerce la Suprema Corte bonaerense, los jueces
inferiores habrán de tener muy en cuenta esta declaración de inconstitucionalidad al momento de
resolver un planteo similar propuesto por las partes y en muchos casos seguirán esas directivas
jurisprudenciales en virtud de los principios de economía y celeridad procesal ya que de tal modo
evitan exponerse a una revocación segura de su pronunciamiento.
Por el contrario, si la Corte no encuentra configurada la tacha constitucional alegada, así también lo
dirá, rechazará el recurso extraordinario de inconstitucionalidad e impondrá las cosas del trámite ante
la casación al recurrente perdidoso.
CAPÍTULO I - Desistimiento
348
Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires
Sin embargo, para quienes quieran recurrir voluntariamente a mecanismos alternativos de resolución
de conflictos en el marco del Poder Judicial bonaerense se encuentra disponible el Servicio de
Mediación dependiente de la Procuración General de la Suprema Corte de Buenos Aires.
Esta estructura enclavada en el ámbito del Ministerio Público está organizada por la resolución de la
Suprema Corte bonaerense nro. 1301 del 25/9/2001, norma que prevé la composición, funcionamiento
y atribuciones de la “Oficina Central de Mediación y otros métodos de resolución de conflictos de la
Procuración General”.
349
Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires
había notificado el traslado de la demanda a uno de los accionados cuando el actor desistió de la
acción a su respecto por lo que resulta procedente su efectivización sin que sea necesario el
consentimiento del otro codemandado pues éste carece de interés para oponerse al mismo” 898.
El Código protege el citado interés del demandado ya que mediante su simple oposición hace caer la
eficacia del desistimiento y el trámite sigue su curso.
En los juicios ejecutivos donde es necesario preparar la vía, se ha planteado la duda acerca de si es
posible desistir luego de la citación del firmante a que reconozca su firma. Así, se ha entendido que la
convocatoria a reconocer firma a la que se refiere el art. 524 constituye una etapa preliminar, en el
marco del juicio ejecutivo, orientada a la constitución del título habilitante de esa vía procesal
mediante la complementación de cierto tipo de documentos que, por sí solos, carecen de esa condición
sin que ella adquiera virtualidad transmisiva de la pretensión. Por consiguiente, aun luego de
notificada esa citación, el ejecutante conserva la disponibilidad unilateral de la instancia pudiendo
desistirla por sí solo pues esta etapa antecede a la traba de la litis que opera, en este tipo de procesos,
al ser el ejecutado intimado de pago oportunidad en la que queda citado para oponer defensas 899.
Esta forma de finalización del proceso es también aplicable a los incidentes. En un caso específico se
sostuvo que con el desistimiento formulado por la accionada, ha quedado extinguida la relación
procesal del incidente de sustitución de embargo y por lo tanto agotada la instancia incidental que
vinculara a las partes en virtud de uno de los efectos puramente procesales derivados de este modo
anormal de conclusión del proceso resultando impropio, frente a la promoción de un nuevo incidente,
invocar la existencia de litispendencia desde que no hay proceso en curso que habilite dicho
impedimento procesal900.
1. DISPONIBILIDAD DE DERECHOS
Distinta situación a la previamente analizada se configura cuando el desistimiento recae sobre el
derecho.
Aquí la contienda no podrá renovarse ya que faltará el sustento de la pretensión que en este acto
formal se resigna. Por supuesto que sólo puede operar esta figura respecto de derechos disponibles.
Será misión del juez determinar en qué casos es viable aceptar este desistimiento y en cuáles, por
mediar motivos de orden público (la ley alude a la “naturaleza del derecho en litigio”), ello no es
posible.
La actividad judicial en estos casos se encuentra orientada por las pautas del derecho de fondo.
La jurisprudencia ha dicho que el art. 305, 2ª parte, dispone que frente al desistimiento del derecho el
juez debe limitarse a examinar si el acto procede por la naturaleza del derecho en litigio. Y a dar por
terminado el juicio en caso afirmativo. A su vez, el art. 162 establece que las sentencias que recayeren
en los supuestos de los arts. 305, 308 y 309 se dictarán en la forma establecida en los arts. 160 o 161,
según que, respectivamente, homologuen o no el desistimiento, la transacción o la conciliación. Ello
significa que compete al órgano judicial examinar tanto los presupuestos subjetivos del desistimiento
(capacidad, legitimación, personería), cuanto los requisitos objetivos del mismo, esto es, la naturaleza
898
Cám. Civ. y Com. 1ª Bahía Blanca, sala 2ª, 23/12/1997, “Herrera, Raúl Alberto y otro v. Harris, Ignacio
Enrique y otro s/cobro de pesos y daños y perjuicios”.
899
Cám. Civ. y Com. San Martín, sala 2ª, 20/4/1999, “Mannino, Julio Rodolfo v. Serna, Dante Rogelio y otros
s/cobro de alquileres”.
900
Cám. Civ. y Com. 2ª La Plata, sala 1ª, 7/11/1996, “Basurto, Alberto Hernán v. Galenos SA s/actuaciones
relativas al recurso de apelación interpuesto contra la interlocutoria de fs. 191/192 (art. 34, inc. 5º, CPCC)”.
350
Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires
disponible de los derechos debatidos. Vale decir, el desistimiento del derecho no vincula
necesariamente al juez, quien se encuentra autorizado para desestimarlo en el supuesto de que aquél
versara sobre derechos indisponibles. Así entonces, en virtud de ser el desistimiento del derecho uno
de los modos anormales de terminación del proceso, requiere para su plena validez y para adquirir la
autoridad de cosa juzgada, la homologación judicial. A su vez, en el supuesto de no reconocérsele
eficacia al desistimiento, el juez debe fundar la desestimación mediante una sentencia interlocutoria,
guardando las formas del art. 161 citado901.
Para el caso en que esta medida sea posible, alcanza con la sola manifestación de voluntad del actor
expresada en cualquier momento anterior a la sentencia.
Esto es, no interesa que ya se encuentre incorporado a la litis el demandado pues ningún interés podrá
alegar frente a la extinción del derecho que configura la base de la pretensión dirigida en su contra lo
que en la práctica importa tanto como reconocer libre de toda limitación el derecho de la contraria
originalmente cuestionado.
351
Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires
Por otro lado, la protección opera permitiendo una revisión de lo decidido y admitiendo un eventual
arrepentimiento y consecuente revocación. Se fija como límite temporal el pronunciamiento del juez o
bien -para los casos de desistimiento del proceso- la constancia en el expediente de la conformidad de
la contraparte.
Conforme los términos del art. 306, CPCC el desistimiento no se presume y puede revocarse hasta
tanto el juez no se pronuncie o surja de la causa la conformidad de la contraria. Es decir, para que el
desistimiento exista se requiere la homologación del juez o tribunal 905.
CAPÍTULO II - Allanamiento
1. ALLANAMIENTO Y DESISTIMIENTO
Así como el actor en virtud del principio dispositivo puede intentar dar por concluido el proceso en
cualquier momento (dependiendo para lograrlo, en ciertos casos, de la anuencia de la contraria)
también el demandado puede hacer lo propio a través del allanamiento que implica reconocer como
válido el fundamento de la pretensión que se esgrime en su contra.
No se requiere en estos casos el acuerdo del demandante puesto que ningún perjuicio puede aducir
quien ve admitida por su adversario la pretensión planteada.
De allí que pueda ser realizado el allanamiento en cualquier estado de la causa previo a su resolución
final.
Presentado el allanamiento, aquí también el juez realizará el control tendiente a resguardar el orden
público. Si entiende que se trata de un derecho plenamente disponible, dictará sentencia conforme lo
que legal y fácticamente resulte de los actuados 906.
De lo contrario, rechaza el pedido y la causa seguirá su curso.
Si el allanamiento es reforzado con el cumplimiento simultáneo de la prestación reclamada, el auto
que la admita tendrá la forma de una interlocutoria 907.
sistema jurídico, no puede tener lugar tácitamente en los casos en que la ley exige una manifestación expresa
(art. 873, Código Civil), tal como ocurre con el desistimiento en juicio de la acción o del derecho. En ambos
supuestos la ley requiere de una manifestación escrita del sujeto procesal desistente, o de ambas partes, al juez
(arts. 304 y 305, CPCC), siendo la aceptación, o conformidad de la contraparte del desistente, cuando deba y sea
formalmente requerida, la única hipótesis legalmente prevista en que el silencio opera como manifestación
positiva de la voluntad, contribuyendo a generar efectos jurídicos. Dedúcese de todo ello, así como de la
inexistencia de toda norma al respecto, que en nuestro sistema procesal no tiene cabida el desistimiento de la
acción como sanción”. Cám. Civ. y Com. San Martín, sala 2ª, 28/4/1998, “Ditsch, Edith Susana y otra
s/beneficio litigar sin gastos”.
905
Cám. Civ. y Com. 1ª La Plata, sala 1ª, 30/5/2002, “Castillo, Perla O. v. Soler, Carlos H. y otros s/daños y
perjuicios”.
906
“El allanamiento no impone necesariamente que se dicte un pronunciamiento estimando la pretensión del
accionante, pues en lo fundamental corresponde que se verifique si aquélla resulta arreglada a derecho y desde
luego si no se halla menoscabado el orden público (art. 307, Código Procesal)”. Cám. Civ. y Com. 2ª, sala 1ª,
17/6/1999, “Banco de la Provincia de Buenos Aires v. Scalera, Pablo s/cobro sumario”.
907
“Si el demandado ha formulado un allanamiento total, categórico, oportuno e incondicional a la demanda y ha
procedido a depositar el monto del capital reclamado, es misión de los jueces el respeto y la custodia del orden
público (art. 307, CPCB) y la jerarquía de las normas vigentes (art. 34, inc. 4º, CPCB), con lo que aun en tales
casos, cabe custodiar que lo convenido o materia del allanamiento se atenga a tales pautas”. Cám. Civ. y Com.
352
Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires
El allanamiento puede ser total o parcial. En este último caso se produce una escisión del petitum
original, sobreviviendo sólo algunos tramos de la pretensión. El juez en esos supuestos habrá de hacer
lugar a la demanda en la medida del allanamiento y resolverá en lo demás según el derecho invocado y
la prueba producida, es decir, la causa debe proseguir en lo que se refiere a las diferencias
subsistentes908.
1. “CONCESIONES RECÍPROCAS”
He ahí la esencia de la transacción, figura que delinea sus contornos a partir de lo que establece el
Código Civil en sus arts. 832 a 838.
Se la define como el “acto jurídico bilateral, por el cual las partes, haciéndose concesiones recíprocas,
extinguen obligaciones litigiosas o dudosas” (art. 832, CCiv.).
Ante la falta de certeza respecto de la existencia o del alcance de derechos (“obligaciones dudosas”),
las partes enfrentadas deciden terminar el diferendo resignando cada una de ellas parte de lo
pretendido. De este modo, tal forma de extinguir obligaciones importa, si ese debate se daba en un
contexto judicial (“obligaciones litigiosas”) una manera de terminar el proceso antes de la sentencia de
mérito.
La transacción y el desistimiento son medios anormales de terminación del proceso que, en principio,
se contraponen; el único punto de contacto que poseen es que, en alguna medida, la transacción
supone una suerte de desistimientos recíprocos909.
Entonces, cuando la transacción opera como forma de terminación de una litis, la misma debe respetar
ciertos condicionamientos. Por eso es que las formalidades que contempla la ley ritual respecto del
acto bilateral en estudio deben acatar las plasmadas por el Código Civil en su art. 838 que, una vez
cumplidas, tendrán la misma validez que una sentencia ya que respecto de las renuncias efectuadas
recaerá la cosa juzgada material y nada más podrán volver a reclamar las partes 910.
Si bien es posible la existencia de transacciones fuera de juicio respecto de las obligaciones
simplemente “dudosas”, si se trata de las que aquí nos interesa -acerca de derechos “ya litigiosos”-
Quilmes, sala 2ª, 17/2/1998, “Greco, José Adolfo y otra v. Árias, Gustavo Héctor s/cobro hipotecario”.
908
Cám. Civ. y Com. Trenque Lauquen, 5/4/1990, “Martínez, Jorge Alberto v. Orellano de la Menza, Eva Nilda
s/cobro ordinario de pesos”.
909
SCBA, Ac. 49.823, 3/8/1993, “Ramírez, Enzo Jorge v. Cacace, Juan C. y otros s/nulidad de escritura por
simulación, acción pauliana y daños y perjuicios”.
910
“La transacción produce como efecto característico y fundamental la extinción de los derechos y obligaciones
que han sido objeto de ella, es decir, de los derechos y obligaciones que las partes entienden renunciar, y éstas no
pueden -en adelante- exigirse nuevamente el cumplimiento de esos derechos y obligaciones porque la
transacción hace, para ellas, las veces de una sentencia (arts. 850, CCiv., y 308, CPCC)”. SCBA, Ac. 44.811,
23/10/1990, “Millán, Antonio y otra v. Alonso, Ester Amalia s/escrituración y cumplimiento de contrato”; Ac.
54.871, 23/2/1999, “Pagano, Elisa B. v. Pagano, Tomás F. y otro s/nulidad de testamento y daños y perjuicios” [J
14.12347-1].
353
Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires
conforme el art. 838 sólo podrá realizarse transacción válida mediante escrito que contenga el acuerdo
de ambas partes llevada ante el juez interviniente.
Esta manifestación de voluntad podrá estar contenida tanto en un escrito presentado ante el juez de la
causa911 o bien en un acta firmada ante él.
Como se señala en el Código Civil, toda interpretación respecto de la existencia y alcance de la
transacción habrá de realizarse con criterio restrictivo (arts. 835 y 838, parte final), pauta que debe
gobernar la hermenéutica judicial al tiempo de interpretarse las manifestaciones de los litigantes en
este punto.
CAPÍTULO IV - Conciliación
1. LA CONCILIACIÓN
Se ha definido a la conciliación judicial como el acuerdo al que llegan las partes en el marco de una
propuesta efectuada por el órgano de justicia en pos de una solución más útil y expedita.
Hemos visto que la convocatoria a conciliación por iniciativa del juez consiste en una potestad que
viene reforzada por la doctrina procesalista moderna. Entre las facultades ordenatorias se encuentra la
911
“El Código Procesal en el art. 308 se refiere a la validez de la transacción del derecho en litigio, estableciendo
que a la misma no se la podrá hacer válidamente, sino presentándola al juez de la causa, firmada por los
interesados (art. 838, CCiv.)”. Cám. Civ. y Com. La Matanza, sala 2, 20/2/2001, “Acosta, Domingo Ángel v.
Rodríguez, Clemiro y otro s/daños y perjuicios”. “Si bien la transacción se encuentra contemplada en el art. 308,
Código Procesal entre los modos anormales de terminación del proceso, no basta la transacción extrajudicial
para poner fin al juicio, ya que ello sólo ocurre cuando la misma se presenta o suscribe ante el juez. La caducidad
de la instancia sólo puede ser suspendida o interrumpida por actos judiciales. Carece de efectos suspensivos de la
perención el convenio denunciado por las partes dando fin al pleito, si no fue presentado en juicio para su
aprobación”. Cám. Civ. y Com. 2ª La Plata, sala 1ª, 6/3/1997, “Sella, Jorge Luis y otros v. Fraga, Gregorio y otra
s/indemnización de daños y perjuicios”.
354
Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires
de disponer en cualquier momento del pleito la comparecencia personal de las partes para intentar una
conciliación (art. 34, inc. 4º, CPCC).
Quedará en la habilidad del magistrado advertir en qué momento del trámite los litigantes se ven en un
punto de inflexión favorable a la concreción de un acuerdo conciliatorio.
Téngase en cuenta que ya las partes han planteado formal y concretamente ante los estrados sus
pretensiones y las oposiciones a las mismas con lo que han delineado los términos del conflicto. Ello
autoriza válidamente a suponer que las instancias prejudiciales han sido transitadas sin éxito.
Sin embargo, tal circunstancia no debe desalentar al juez en el intento de perseguir una conciliación ya
que es muy posible que antes de la llegada a la justicia no haya existido esfuerzos idóneos de
acercamiento y por otro lado, la intervención de un juez proponiendo este tipo de soluciones recubre la
diligencia conciliatoria de otra trascendencia al dotarla de mayor solemnidad, más aun cuando ya las
partes se ven inmersas en un juicio del que -naturalmente- pretenderán desligarse con la mayor
premura posible.
Será determinante en este momento la colaboración de los abogados de las partes.
Aquí más que en otros momentos del juicio el deber de colaboración debe ser ejercitado idóneamente
para que los litigantes invitados por el juez a celebrar un acuerdo encuentren en su abogado de
confianza la seguridad que se necesita al momento de suscribir un pacto que habrá de terminar con el
proceso dirimiendo la situación controvertida.
Expresamente -y ello resulta de mucha importancia a los efectos de eventuales impugnaciones
posteriores- la ley contempla que la “mera proposición de fórmulas conciliatorias no importará
prejuzgamiento” (art. 34, inc. 4º, cit.).
Ello resulta de especial trascendencia para proteger la libertad del magistrado al momento de plantear
las diversas hipótesis en la conducción de estas tratativas. De tal modo, si las mismas fracasan y debe
seguirse adelante con el juicio, no podrá cuestionarse lo resuelto en sentencia sobre la base de las
argumentaciones vertidas en ocasión del frustrado intento conciliatorio.
Por último, cabe apuntar que la conciliación está prevista como una etapa fundamental en el proceso
de familia (ver art. 835) trámite que es llevado adelante con la participación de un sujeto procesal
especial, propio de estos tribunales colegiados de instancia única: el Consejero de Familia.
De igual manera, la ley de procedimiento laboral 11653 contempla expresamente la citación a las
partes para intentar una conciliación -convocatoria cuyo incumplimiento injustificado tiene prevista la
sanción de multa- en su art. 25.
3. CONCILIACIÓN Y COSTAS
Si bien la distribución de las costas es una de las típicas cuestiones que también suelen incluirse
válidamente dentro del acuerdo, de nada decirse se hará aplicación de la regla del art. 73, esto es, por
el orden causado.
Si la originaria posición asumida inicialmente por las partes y terceros interesados mantenida durante
el curso del proceso quedó virtualmente superada en función de lo actuado en las audiencias que
revelan un inequívoco interés en dirimir la controversia mediante el acuerdo de sus voluntades y no a
través del dictado de una sentencia de mérito, se justifica plenamente la distribución por su orden de
912
SCBA, Ac. 77.255, 22/3/2000, “Casquino Valenzuela, Hipólito v. Berstein, Omar y otros s/indemnización por
despido, etc. - recurso de queja”.
355
Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires
las costas del juicio desde que no se advierte la concurrencia de circunstancia alguna que autorice a
alguno de los litigantes a invocar frente a los demás una objetiva condición de vencedor en el debate
judicial en los términos del art. 68, Código Procesal 913.
356
Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires
con el proceso iniciado, sanción con la que carga aquel que no contribuyó al avance del mismo durante
cierto tiempo y por lo cual deberá soportar los gastos del juicio.
La caducidad de instancia tiene -en principio- sólo efectos procesales.
Esto es, las partes pueden renovar las cuestiones en otro pleito como veremos (art. 318).
Sin embargo, puede darse que al finalizar el juicio de este modo, con él se haya consumido todo el
plazo de prescripción del derecho de fondo. Ello es lo que acontece en el caso del art. 3987, CCiv.
donde se establece que la interrupción de la prescripción que operó con la demanda (“aunque sea
interpuesta ante juez incompetente o fuere defectuosa y aunque el demandante no haya tenido
capacidad legal para presentarse en juicio”, conforme el art. 3986 del mismo digesto) se tendrá por no
sucedida “si ha tenido lugar la deserción de la instancia según las disposiciones del Código de
Procedimientos”.
Es aquí donde observamos cómo un efecto típicamente procesal repercute en el derecho de fondo.
Y es éste el motivo por el cual la Suprema Corte ha entendido que la sentencia de cámara que
confirma la declaración de caducidad de instancia no es definitiva a los fines de la admisibilidad de
recursos extraordinarios -ya que en general no impide que el litigio se renueve en otro pleito- salvo el
caso visto en el cual la caducidad de instancia “arrastra” la prescripción del derecho sustancial.
2. PLAZOS
La norma indica cuáles son los tiempos durante los cuales el sistema tolera la inacción de la parte a
quien compete el impulso procesal, luego de los cuales puede efectivizarse la declaración de
caducidad de instancia.
Vencidos esos términos y producido el “acuse de caducidad”, los actos impulsorios posteriores carecen
de virtualidad915.
Son mayores en la instancia inferior que en las superiores y también incide en su determinación
-naturalmente- la existencia de procesos plenarios abreviados (“sumarios” y “sumarísimos”) a los
efectos de no desvirtuar su esencia y finalidad.
También se indica que los plazos serán menores si antes de los previstos opera la prescripción del
derecho sustancial.
Expresamente la Corte bonaerense ha entendido aplicable al trámite del recurso extraordinario el plazo
del inc. 2º de la norma en estudio916.
Respecto de los procesos no contemplados específicamente en la norma, ha sido la jurisprudencia la
que ha contribuido a llenar las lagunas normativas en este punto utilizando una adecuada hermenéutica
que tienda a la no desnaturalización de los institutos.
Así, leemos que si bien el art. 310 del ordenamiento ritual no prevé el plazo de caducidad para
procesos como el presente -juicio de apremio-, no puede más que concluirse en que resulta de
aplicación el menor de ellos (tres meses; inc. 3º del artículo citado), dada la celeridad y breve
cognición que las normas le atribuyen; características que no deben desvirtuarse aplicándoles plazos
previstos para los juicios de máximo conocimiento y arribarse al absurdo de un plazo mayor en el
juicio ejecutivo o apremio que en los de conocimiento sumario 917.
También -respecto del juicio ejecutivo- se ha dicho que el Código de forma no contempla
especialmente la caducidad en ese proceso pero tal ausencia de expresa normativa procesal no
constituye un obstáculo que impida concluir, con sustento en los fines tenidos en cuenta por el
legislador, que el plazo de tres meses establecido por el art. 310 para los procesos sumarios y
sumarísimos, debe aplicarse también al juicio ejecutivo dado que existe entre éste y el proceso sumario
una afinidad infinitamente mayor que entre aquel juicio y el proceso ordinario 918.
915
“El plazo de perención se computa entre el respectivo acuse y la actuación impulsoria inmediatamente
anterior a él (doct. arts. 310 y 315, Código Procesal), sin que la existencia de trámites impulsorios posteriores,
sean oficiosos o a pedido de parte, adquieran la virtualidad de purgar el término transcurrido en ese interregno”.
Cám. Civ. y Com. San Martín, sala 2ª, 24/11/1998, “Viera, Sergio Tulio v. Costa, Daniel Enrique s/cobro
ejecutivo”; 9/9/1999, “Dermirjian, Moisés Luis v. Dermirjian, Hadji Ohames s/usucapión”.
916
SCBA, B.58.268, 16/6/1998, “Martínez, Nilda E. v. Municipalidad de Morón y otro s/despido - cuestión de
competencia art. 6, CCA - demanda contencioso administrativa”.
917
Cám. Civ. y Com. Quilmes, sala 1ª, 22/4/1997, “Fisco de la Provincia de Buenos Aires v. Contino, José
s/apremio”; 15/9/1998, “Fisco de la Provincia de Buenos Aires v. Paletta, Humberto s/apremio”; 25/6/1999,
“Fisco de la Provincia de Buenos Aires v. Tofanelli, Ana María s/apremio”.
918
Cám. Civ. y Com. Quilmes, sala 2ª, 5/7/1996, “Gutiérrez, Ana Marisa v. Rolón, Francisco Héctor s/cobro
ejecutivo de alquileres”. En el mismo sentido, Cám. Civ. y Com. 1ª San Nicolás, 5/5/1987, “Francisco Sellart
357
Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires
Se admite la operatividad del plazo de gracia del art. 124 a los fines de extender el tiempo durante el
cual se pueden realizar actos impulsorios sin dar motivo para el acuse de caducidad mentado 919.
1. ACTOS DE IMPULSO
Se establece que los plazos previstos en la ley corren desde el momento en que ocurrió el último acto
procesal que tuvo por efecto impulsar el procedimiento.
Esa actividad pudo haber provenido tanto de las partes -mediante peticiones idóneas al fin señalado-
como del órgano. Esto resulta de sumo interés ya que si bien la caducidad la solicita -en general- el
demandado, no podrá hacerlo frente a la inactividad del actor cuando un acto propio o del tribunal ha
impulsado el proceso.
Tal es la doctrina legal sentada por la Suprema Corte de Buenos Aires cuando indica que infringe los
arts. 310 y 311, CPCC el fallo que declaró la caducidad de la instancia computando el plazo legal
desde la última presentación de la parte actora sin observar las actuaciones que tanto provenientes de
la parte demandada como del propio tribunal tuvieron por efecto impulsar el procedimiento e
impidieron el cumplimiento del plazo de perención920.
Los actos impulsorios que mantienen vivo el proceso sólo son los judiciales, esto es, aquellos que se
realizan en el expediente o de los cuales se deja constancia formal en el mismo. Si bien puede parecer
una obviedad, es abundante la jurisprudencia que ha tenido que resolver planteos sobre esta puntual
cuestión ratificando ese criterio921.
SAACIPIT v. Fontana, Juan Carlos y otro s/cobro ejecutivo”; 23/2/1988, “Cooperativa Agropecuaria e Industrial
de Irene Portela v. Nazabal, Carlos A. y otros s/cobro ejecutivo” [J 14.6473-1]; Cám. Civ. y Com. Dolores,
3/4/1993, “Moreni, Alfredo v. Fassari, Miguel s/ejecución”; Cám. Civ. y Com. 1ª La Plata, sala 2ª, 25/4/1995,
“López, Manuel v. Tulsa Tierras SA s/ejecutivo”; Cám. Civ. y Com. Azul, 21/4/1995, “Zapacosta s/juicio
ejecutivo”; Cám. Civ. y Com. 1ª Mar del Plata, sala 2ª, 29/6/1989, “Pollera, Julián Ricardo v. Pablo A.
Depasquale SRL s/ejecución”.
919
“Si bien puede considerarse interruptivo de la caducidad de instancia un escrito presentado dentro de las dos
primeras horas del día siguiente al vencimiento del plazo respectivo (art. 124 , último párrafo, Código Procesal),
si el actor no formuló ninguna presentación impulsoria dentro del señalado plazo de gracia, se torna inaudible el
argumento referido a que la perención fue solicitada prematuramente, porque, en definitiva, ninguna petición
idónea tendiente a activar la marcha del proceso se realizó en autos (arts. 310 , inc. 3º, 311 y 316 , Código
Procesal)”. Cám. Civ. y Com. 2ª La Plata, sala 1ª, 16/10/1997, “Lucas, Carlos A. v. Darvich, Mario Aníbal
s/daños y perjuicios”.
920
SCBA, L.61.749, 14/4/1998; “Negrutow, Salvador O. v. Echeverría, Alberto R. y otro s/indemnización por
despido y diferencias salariales”; L.71.627, “López, Diego Hernán y otro v. Martino, Pedro Ángel s/despido”.
921
“Lo actuado fuera del expediente, ya sea en otra causa o en tratativas extrajudiciales, resulta irrelevante a los
fines de interrumpir el curso de la caducidad, por arduas que hayan resultado esas gestiones o aun provechosas
para la parte patrocinada. El ordenamiento declara operada la caducidad -que el juzgador puede decretar incluso
de oficio- cuando han transcurrido los plazos que establece sin que se produjeran actuaciones de las partes o del
tribunal que tuvieren por efecto impulsar el procedimiento, y tales actuaciones, resulta obvio, sólo pueden ser
cumplidas dentro de la causa, pues de otro modo no pueden resultar impulsorias (arts. 310, 311 y 316, Código
358
Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires
Existe una gran profusión de resoluciones judiciales a las que se recurre para ilustrar la casuística de
los actos idóneos para impulsar el proceso.
Conceptualizados como aquellas actuaciones que tienen por objeto hacer avanzar el proceso hacia su
fin natural que es la sentencia, los tribunales han interpretado en cada caso el alcance de esta
definición -no siempre con criterio concordante-.
Así y sólo a guisa de ejemplo, pueden citarse como actuaciones que han sido consideradas no
interruptivas del curso de la caducidad el escrito de búsqueda de expediente, la revocación de un
mandato, el pedido de expedición de copias, las peticiones de medidas cautelares y del beneficio de
litigar sin gastos, la actividad realizada fuera de la causa -como vimos-, etc.
Procesal)”. Cám. Civ. y Com. San Martín, sala 2ª, 15/9/1999, “Facchin, Serena v. Cresente, Irineo Eliberto y otra
s/escrituración”.
922
Por otro lado, se entiende que el cómputo debe comenzar a realizarse desde “la fecha de la última petición de
las partes o resolución o actuación del tribunal que tuviese por efecto impulsar al procedimiento (art. 311,
CPCC)”; plazo que corre a partir de la fecha en que la resolución fue dictada, porque lo que determina el
comienzo del curso del plazo de caducidad es el acto de impulso de procedimiento y no la fecha de notificación,
ni el consentimiento, ni el vencimiento del término para contestar el traslado que se hubiese conferido, porque no
se requiere que se trate de actuaciones firmes”. Cám. Civ. y Com. Morón, sala 1ª, 28/2/1991, “Rixon, Jorge A. v.
López, Carlos S. s/daños y perjuicios”; 20/12/1988, “Depretis, Pedro v. Ferrero, Carlos s/nulidad” [J 14.35259-
1]; 31/3/1992, “Gómez, Manuel v. López, Juan y Cía. SRL s/daños y perjuicios” [J 14.35259-2].
923
Cám. Civ. y Com. 2ª La Plata, sala 1ª, 20/6/2000, “Nocetti, Miriam v. Speroni de Betelu s/restitución de
sumas y daños y perjuicios”.
924
“El curso de la perención puede ser obstaculizado por la suspensión del procedimiento, es decir, que el curso
del plazo de perención no puede correr cuando existe una causa que legitima la inacción judicial, supuesto que se
configura cuando hay una imposibilidad absoluta de proseguir el trámite o por una disposición legal o por un
mandato jurisdiccional que impide obrar a las partes (art. 311 texto y doct., CPCC)”. Cám. Civ. y Com. 2ª La
Plata, sala 3ª, 27/9/1994, “Calvo, Juan Carlos y otros v. Microómnibus Primera Junta SA s/nulidad de asamblea”.
925
SCBA, Ac. 34.151, 23/12/1985, “La Segunda Coop. Ltda. de Seguros Grales. v. Di Rado, Roque y otro
s/daños y perjuicios”; Ac. 47.347, 11/4/1995, “D´Amico de Conde, Elvira Antonia y otros v. Sernoqui, Carlos
Daniel y otros s/daños y perjuicios” [J 14.59680-1].
359
Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires
limitaciones temporales y condiciones para la modificación del curso del tiempo en el proceso por las
partes, apoderados y juez en el art. 157, al cual remitimos.
Se trata de plazos en meses, de allí que según la doctrina legal de la Suprema Corte su cómputo “se
determina, en principio, mediante la aplicación del art. 25, CCiv., según la regla general del art. 29 del
mismo Código”926.
1. PARTES MÚLTIPLES
Según la literalidad de la norma, para el supuesto en que una de las partes esté constituida por una
pluralidad de sujetos (litisconsorcio) se entiende que todo el grupo mantiene un interés único a los
fines de la prosecución de la litis.
La doctrina ha señalado que la instancia es indivisible. Tal es el fundamento de lo prescripto por la
manda de este artículo.
Consecuencia de ello sería que el acto de impulso de un coactor habrá de beneficiar a los restantes. Y,
correlativamente, el exitoso acuse de caducidad de uno de los demandados también beneficia a sus
demás litisconsortes.
Sin embargo, la situación se complica cuando advertimos los distintos alcances que tiene la
intervención procesal general de cada uno de los diferentes tipos de litisconsortes, agravado por las
disímiles interpretaciones de la jurisprudencia al respecto.
La regla sentada en esta manda resulta clara respecto de un litisconsorcio necesario donde la
pretensión es única siendo plural la cotitularidad sobre la misma.
Sin embargo en el caso de los litisconsorcios voluntarios o potestativos, la cuestión se torna más
compleja. Remitimos en este punto a las notas de los arts. 88 y 89.
360
Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires
desnaturalice la decisión ya pasada en autoridad de cosa juzgada la que debe cumplirse “sin importar
la demora que pudiera existir en la ejecución de la misma” 927.
Respecto de las sucesiones y concursos, dado el orden público involucrado, se ha querido evitar que
esos importantes pleitos culminen por la sola inactividad de las partes frustrándose el fin último que es
la obtención de un pronunciamiento judicial que resuelva sobre la universalidad de bienes en juego.
Otro argumento que abarca las sucesiones y los procesos voluntarios se encuentra en que la caducidad
presupone una instancia abierta, esto es, una controversia que -en principio- no aparece en este tipo de
juicios. Al aparecer la controversia, desaparece el fundamento de la excepción 928.
En el segundo supuesto encontramos las causas detenidas por inacción exclusivamente imputable al
órgano que tiene a su cargo el dictado de resoluciones ya sea a través de su titular como del secretario
o de otros funcionarios con esa potestad.
La caducidad de instancia resulta incompatible con el impulso oficioso. La manda encuentra
fundamento en la injusticia que importaría hacer cargar a las partes con el incumplimiento de las
funciones propias de la judicatura.
Se ha establecido que recién con el dictado de la providencia de “autos para sentencia” desaparece la
obligación de las partes de impulsar el procedimiento, pudiendo a partir de ese momento ampararse en
el art. 313, inc. 3º, CPCC929.
Así ha dicho la Corte que no se produce la caducidad de instancia cuando la causa está pendiente de
una resolución del tribunal930.
Y más específicamente, si el proceso se encontraba suspendido por aplicación del art. 193, CPCC para
resolver un pedido de acumulación de procesos, no es posible para el juez decretar la caducidad de la
instancia y simultáneamente, realizar su acumulación 931.
No solamente puede darse inacción del tribunal propiamente dicho. También las partes públicas puede
incurrir en demoras que tampoco pueden ser atribuidas a la parte. Así, en un caso donde se produjo el
acuse de caducidad el mismo día en que fue devuelto el expedientillo instrumentado de acuerdo con lo
normado por el art. 644 por el Asesor de Menores, a quien se le habían enviado para que emita
dictamen varios meses atrás, se ha dicho que si el Ministerio Pupilar demoró más de tres meses para
devolver las actuaciones sin contestar el traslado que se le corriera, no puede cargar el apelante con los
efectos de una incuria que no le es atribuible por resultarle ajena 932.
927
Cám. Civ. y Com. 2ª La Plata, sala 3ª, 11/4/1995, “Cairnie Corallini, Darío R. v. Merendino, María E.
s/incidente fijación de honorarios”.
928
“Es improcedente la caducidad de instancia en el proceso sucesorio salvo cuando en él se haya suscitado una
controversia”. Cám. Civ. y Com. 1ª Mar del Plata, sala 1ª, 20/9/1988, “Guccione, Miguel s/sucesión”.
929
SCBA, Ac. 72.626, 2/8/2000, “Elizalde, Alberto Pedro y otros v. Bidinost, Oscar Osvaldo s/daños y
perjuicios”.
930
SCBA, Ac. 74.381, 2/8/2000, “Banco Río de La Plata SA v. Álvarez, Lía Soledad s/concurso preventivo
s/incidente de revisión”; Ac. 74.379, 2/5/2001, “Banco Río de La Plata SA v. Filippi y Ruiz de Asúa, Élida
s/concurso s/incidente de revisión”.
931
SCBA, Ac. 74.372, 8/11/2000, “Banco Río de La Plata SA v. Consignaciones de la Costa s/concurso
preventivo - incidente de revisión”; Ac. 74.380, 10/10/2001, “Banco Río de La Plata SA v. Pintos, Hugo Jorge
s/concurso preventivo s/incidente de revisión”.
932
Cám. Civ. y Com. San Isidro, sala 1ª, 3/9/1990, “NHA v. BHA s/alimentos - incidente ejecución de sentencia”.
361
Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires
responsabilidad de sus administradores y representantes. Estas disposiciones no se aplicarán a
los incapaces o ausentes que carecieren de representación legal en el juicio.
Art. 315. (Texto según ley 12357, art. 1) Quiénes pueden pedir la declaración. Oportunidad.
Intimación previa
Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo siguiente, la declaración de caducidad podrá ser
pedida en primera instancia, por el demandado; en los incidentes, por el contrario de quien lo
hubiere promovido; en los recursos, por la parte recurrida. La petición deberá formularse antes
de consentir el solicitante cualquier actuación del tribunal posterior al vencimiento del plazo
legal y se sustanciará previa intimación a las partes para que en el término de cinco (5) días
manifiesten su intención de continuar con la acción y produzcan actividad procesal útil para la
prosecución del trámite, bajo apercibimiento en caso de incumplimiento, de decretarse la
caducidad de la instancia.
1. “ACUSE DE CADUCIDAD”
La iniciativa para la declaración de caducidad de instancia puede provenir tanto de parte del juez como
de una de las partes.
933
Cám. Civ. y Com. San Martín, sala 2ª, 26/5/1992, “Ontivero, Graciela v. López, Alejandro s/daños y
perjuicios”.
362
Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires
El caso de la declaración de caducidad de oficio se verá en el art. 316.
Aquí la norma señala cuáles son las partes que en cada caso pueden realizar válidamente el “acuse de
caducidad”.
Entendiendo por instancia a cada uno de los tramos o segmentos del proceso que se inician con una
pretensión (sea la central a través de la demanda, la que contiene agravios remanentes -apelación
fundada en el memorial o expresión de agravios- o bien la que canaliza un cuestión conexa con ella
-demanda incidental-, etc.) y culminan con la resolución judicial que da respuesta a la misma, este
artículo indica quién puede pedir que se decrete la caducidad en cada uno de esas parcelas procesales.
Si bien durante la tramitación de todas ellas es posible que vayan surgiendo cargas impulsorias
alternativamente en cabeza de una u otra parte cuyo incumplimiento generará diferentes perjuicios
menores al interés de esos sujetos, a los fines de solicitar la declaración de caducidad de instancia
(perjuicio mayor) la ley otorga la iniciativa en general a aquel que “padece” la iniciación de ese
trámite (“instancia”) en su contra y busca liberarse del mismo: el demandado en el trámite de primera
instancia; la parte contraria al incidentista en los incidentes y la parte apelada en los recursos.
Como ya se señaló, el cómputo del plazo de caducidad puede interrumpirse por el dictado de una
providencia judicial idónea para impulsar el proceso. Para este supuesto es que la norma entiende que
la parte legitimada sólo podrá pedir la declaración de perención de instancia una vez vencido el plazo
respectivo si no consintió lo resuelto por el tribunal luego de la fecha límite. Téngase en cuenta que la
ley sólo menciona esa falta de consentimiento respecto de “cualquier actuación del tribunal” y para
nada valoriza, computa o toma en cuenta el consentimiento de la contraparte a los fines de otorgar
efectos al acto impulsorio934.
2. INTIMACIÓN PREVIA
He aquí la gran innovación que aporta la ley 12357 en lo que se refiere al trámite de la declaración de
caducidad de instancia, asimilándolo en este aspecto al régimen vigente para el proceso laboral (art.
12, ley 11653).
Una vez cumplida la condición mencionada -vencimiento del plazo legal sin acto de impulso de la
parte ni acto del tribunal consentido por la peticionante- se deberá solicitar al juez que intime a la
contraria para que en el plazo de cinco días manifieste su intención de proseguir con la pretensión 935 y
produzca actividad impulsoria útil.
Entendemos que de las dos circunstancias a que alude la norma (manifestación de la intención de
proseguir con la litis y producción de actividad útil) la segunda exigencia es la esencial, más allá de
que se efectúe o no la manifestación previamente mentada.
De allí que sólo si luego de esa intimación notificada por cédula a tenor de lo que manda el art. 135,
inc. 5º, transcurren los cinco días sin que la parte haya realizado acto alguno de impulso, entonces se
hará lugar al pedido de declaración de caducidad efectuado.
En la parcela en análisis esta reforma se sustenta en el principio de conservación del proceso ya que se
reduce sensiblemente la posibilidad de que se requiera y resuelva sorpresivamente una caducidad de
instancia. Al solicitarse en forma previa a la parte inactiva que intervenga de manera útil en el proceso
como condicionante para declarar la perención de instancia, difícilmente se llegue a esta medida salvo
el caso de un consciente abandono del proceso -en los hechos- que de esta manera habrá de
concretarse en el plano formal-procesal.
Resulta muy interesante consignar que se ha considerado asimilada al “demandado” a la citada en
garantía a los fines de permitirle efectuar idóneamente el acuse de caducidad.
Se trata de jurisprudencia enderezada -junto con la de la Suprema Corte que ya le ha reconocido
legitimación para recurrir la sentencia adversa a su asegurado 936- en el sentido de asimilar a este
particular sujeto procesal cada vez más a una parte.
934
SCBA, Ac. 74.029, 3/10/2001, “Marion de Pacienza, Anita y otra v. Vidal, Eduardo y otros s/daños y
perjuicios”.
935
“No cabe dispensar, en ningún caso, a la parte intimada de realizar la manifestación que le exige el art. 315
del ritual. De tal suerte se apuntalarán principios como la celeridad procesal y, especialmente, la efectividad,
amén de descongestionar a la jurisdicción de procesos en los cuales las partes ya no tienen interés. El silencio, en
este caso, resulta inadmisible y podrá interpretarse válidamente, como inexistencia de interés en la prosecución
del juicio -arts. 16 y 919, CCiv., y 315 del ritual-. “Cám. Civ. y Com. Morón, sala 2ª, 29/5/2001, “Cupi,
Domingo A. v. Laiño, Guillermo D. s/interdicto de obra nueva”.
936
SCBA, L. 58536, 12/8/1997, “Heres, Caraciolo Omar v. Romaer SACIAFI s/accidente” [J 14.49831-2]; L.
74191, 15/5/2002, “Mamani, Roque Jacinto v. Moreno, Juan B. y otra s/accidente de trabajo”, entre muchos
otros.
363
Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires
De tal modo se ha dicho que sin perjuicio de lo que ciertamente pudiera sostenerse con relación a la
calidad de parte de la citada en garantía, en función de las circunstancias particulares del caso y la
actual jurisprudencia de la Suprema Corte de Justicia de esta provincia, es lo cierto que si bien el art.
315 establece que la caducidad podrá ser pedida en primera instancia por el demandado, ésta no tiene
carácter limitativo pudiendo ser opuesta por tanto por los terceros interesados en los resultados del
juicio, calidad ésta que indudablemente reviste la citada en garantía 937.
Distinta es la solución adoptada respecto del martillero público que intervino en el proceso como
perito de las partes quien no está legitimado para pedir la caducidad de la instancia, ya que el art. 315
señala en exclusividad al demandado (o la parte contraria de quien inició la instancia) 938.
Con respecto de las costas en el marco de un pedido de caducidad de instancia, vemos que la misma
no ha recibido específica previsión en el Código Procesal.
De allí que sean aplicables las disposiciones generales que sobre dicho tema contemplan los arts. 68 y
ss. del mencionado cuerpo legal, siendo factible también extraer pautas acerca de quien debe soportar
las costas de lo dispuesto por el art. 315 del ordenamiento ritual, en cuanto define los litigantes que
pueden solicitar la caducidad939. Si el pedido es acogido favorablemente y el pleito culmina, podrá
tenerse al autor del acuse como victorioso.
937
Cám. Civ. y Com. 2ª La Plata, sala 3ª, 21/3/1995, “El Expreso Libertad SA v. Caviggia, Daniela Ana s/daños y
perjuicios”. En el mismo sentido, Cám. Civ. y Com. 1ª Mar del Plata, sala 1ª, 16/3/1993, “Palomeque, Benjamín
v. Cotter de Rodríguez, Estela s/daños y perjuicios”; Cám. Civ. y Com. 1ª Mar del Plata, sala 2ª, 22/6/1993,
“Cossa de Desimone, Marta v. Del Lago, Luján s/indemnización de daños y perjuicios” [J 14.20536-1].
938
Cám. Civ. y Com. 1ª Mar del Plata, sala 2ª, 15/6/1989, “Sanza, Domingo v. Giménez, Norberto y otro
s/fijación valor locativo”.
939
Cám. Civ. y Com. 2ª La Plata, sala 1ª, 4/9/1992, “Cascallares, María v. Pesaresi, Federico s/daños y
perjuicios”.
940
“La perención de la instancia es un arbitrio instituido por el legislador para sancionar la inacción de los
litigantes, cuya mayor carga es procurar el impulso de la tramitación de la causa hacia su fin natural que es la
sentencia (arts. 310, 311, 316 y concs., CPCC). Se reafirma así el llamado principio dispositivo que rige en la
jurisdicción civil, en virtud del cual, el impulso procesal recae fundamentalmente sobre las partes cual carga
principalísima, pues si bien al juez no le está vedado tomar la iniciativa, tampoco está obligado a actuar de oficio
a menos que la ley se lo imponga, motivo por el cual, con la finalidad de que la actividad procesal no se
prolongue indefinidamente, el legislador ha establecido que si no se insta el proceso durante los plazos que la
norma establece, caduca la instancia, corrigiendo así la inercia o abandono en que pudieron haber incurrido las
partes en el proceso”. Cám. Civ. y Com. 2ª La Plata, sala 1ª, 27/10/1999, “Prieto, Sandra Araceli v. Battistessa,
Enrique Osvaldo y otros s/anulación de boletos de compraventa inmueble”.
364
Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires
Para que esta declaración de caducidad de instancia adquiera virtualidad debe tener fecha anterior a
cualquier acto de impulso de las partes. Y si bien es cierto que con la obligatoriedad de la intimación
previa difícilmente puedan existir actos de impulso vencido el plazo legal que no se deban a ese
formal requerimiento de actuación que realiza el órgano, puede darse el caso -raro, insistimos- de que
exista un acto impulsorio espontáneo. Aún así, la existencia de esa actividad resulta obstativa de los
efectos de la declaración efectuada941.
365
Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires
Las cuestiones a que alude este artículo del régimen procesal de la provincia de Buenos Aires se
encuentran reguladas en el art. 317, Código nacional.
No existen diferencias entre ambos textos normativos.
2. CADUCIDAD E INCIDENTES
Por directa aplicación del principio de accesoriedad es que la caducidad de la instancia principal
arrastra a la reconvención y a los incidentes por ser éstos -en cierto modo- accesorios o dependientes
de aquélla, mientras que no ocurre lo propio a la inversa.
Sin embargo, en lo que respecta específicamente al beneficio de litigar sin gastos, se ha entendido que
si bien guarda conexidad con el juicio principal, ello no significa que pueda ser considerado como un
946
Cám. Civ. y Com. 2ª La Plata, sala 1ª, 12/8/1997, “Blanc, Lucrecia Edith y otros v. Expreso Quilmes SA y
otro s/daños y perjuicios”.
947
“Si bien la perención de la instancia deja sin valor y eficacia los actos que jalonan el proceso como tal, esa
anulación no alcanza a aquellos que, realizados dentro de la causa, conservan individualidad propia y son
susceptibles de ser separados de los autos perimidos en virtud de su esencial autonomía. Abandonada la
instancia, lo que la ley sanciona de nulidad es el procedimiento y, por consiguiente, pierden valor los actos,
diligencias y etapas que hacen al progreso de la causa, y no aquellos autónomos que se cumplen dentro del
proceso (art. 318, Código Procesal)”. Cám. Civ. y Com. 2ª La Plata, sala 1ª, 5/8/1997, “Ruiz, Elena v.
Cooperativa de Vivienda y otra s/cobro de honorarios”.
366
Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires
incidente de éste pues tiene un procedimiento específico de tramitación y no tiene relación con el
objeto principal del pleito, con lo cual la caducidad declara en el principal no se extiende sin más al
beneficio948.
948
Cám. Civ. y Com. 1ª Mar del Plata, sala 2ª, 23/2/1999, “Rojas, Nélida Beatriz y otros v. Almirón, Carlos
Inocencio y otros s/daños y perjuicios”; Cám. Civ. y Com. San Martín, sala 2ª, 30/12/1997, “Garrido, Miguel
Ángel s/beneficio de litigar sin gastos”.
367
Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires
PARTE ESPECIAL
LIBRO II - PROCESOS DE CONOCIMIENTO
TÍTULO I - DISPOSICIONES GENERALES
CAPÍTULO I - Clases
1. PROCESOS DE CONOCIMIENTO
Las partes que se encuentran en conflicto muy a menudo sustentan versiones encontradas, divergentes,
sobre los hechos relacionados con el diferendo, lo cual genera la necesidad de que un sujeto ajeno a la
controversia establezca cuál es la única realidad a la que habrán de atenerse. Además, de esas
divergencias fácticas se desprenderán -naturalmente- diferentes consecuencias jurídicas, lo cual agrava
la complejidad de la cuestión.
Y a veces, aun cuando admitan un mismo cuadro fáctico, las partes pueden no llegar a un acuerdo
respecto de la interpretación normativa de esa realidad, por lo que la incertidumbre sólo recaerá en
este aspecto.
Una de las funciones esenciales de la judicatura consiste en eliminar tales incertidumbres.
Para ello, las partes y el magistrado deberán recorrer un camino pautado al final del cual surgirá la
claridad a partir de la “certeza judicial” plasmada en la sentencia de mérito.
Tal descripción corresponde a un determinado tipo de proceso: el de conocimiento, que se corresponde
con la pretensión del mismo nombre por la cual -básicamente- se busca eliminar las dudas respecto de
la existencia, alcance, sentido o efectos de una determinada situación fáctica interpretada a la luz de la
normativa aplicable.
Esta tarea hermenéutica puede limitarse a la simple erradicación de la incertidumbre y a la
explicitación de la convicción a la que de ese modo se arriba. En tal caso estaremos en presencia de
una subclase de pretensión de conocimiento: la meramente declarativa que se encuentra regulada en el
art. 322.
Por otro lado, además de conocer, el juez podrá dar nacimiento a una nueva relación o estado jurídico.
Si ese efecto sólo puede ser logrado mediante una sentencia judicial, nos encontramos frente a una
pretensión constitutiva.
Y -finalmente- si además de conocer, el juez crea una obligación de dar, hacer o no hacer a cargo de
alguna de las partes, la pretensión será de condena.
En estos procesos de conocimiento, el análisis de los aspectos fácticos y jurídicos del conflicto es -por
regla- pleno.
Ello lo diferencia de los procesos ejecutivos (a través de los que se canaliza una pretensión del mismo
nombre) donde el conocimiento es parcializado. Se conoce sólo un tramo del conflicto, reservándose
para otro momento (anterior o posterior) el estudio del resto de sus aspectos. Remitimos a la nota del
art. 497.
Mientras que en los “procesos” cautelares -carril instrumental para esgrimir las pretensiones
homónimas- el conocimiento si bien es integral (no fragmentario) no es profundo o pleno, sino
simplemente superficial o “epidérmico”. Se analiza todo el planteo conflictivo pero sin ahondar
demasiado en sus elementos. Bastará a estos fines una simple “verosimilitud” del derecho.
2. “PLENARIOS ABREVIADOS”
Partiendo de la regla de la plenitud de conocimiento, el Código regula las formas procesales de modo
de poder adaptarse a los diferentes requerimientos fáctico-jurídicos.
Esto es, según los tipos de pretensiones de fondo, sus características y la urgencia con que deben
emitirse las respuestas jurisdiccionales, la ley prevé procesos cognoscitivos de mayor o menor
extensión o complejidad.
Surgen así los denominados “plenarios abreviados” dentro de los cuales encontramos al juicio sumario
y al sumarísimo.
Remitimos a las notas de los arts. 320 y 321.
949
Rectius est: señalada.
368
Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires
369
Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires
Se aclara que cuando ese Código remita al juicio sumario, se entenderá que el litigio tramitará
conforme a las reglas del proceso ordinario. Si la controversia versare sobre derechos que no sean
apreciables en dinero o existan dudas sobre el valor reclamado y no correspondiere juicio sumarísimo
o proceso especial, el juez determinará el tipo de proceso aplicable. En estos casos y en todos los
demás donde se autoriza al juez a fijar el tipo de juicio la resolución será irrecurrible.
1. PROCESO SUMARIO
El Código llama sumario -siguiendo una tradición procesal muy arraigada- al proceso de conocimiento
plenario abreviado.
En este tipo de trámites el conocimiento del litigio por parte del juez también es pleno y profundo 956
-por contraste con lo que ocurre con los procesos de ejecución y cautelares-, sin embargo, se prevén
algunas restricciones procesales en pos de la celeridad del trámite.
Si bien estas limitaciones se abordarán con detenimiento al analizar los artículos pertinentes (484 a
495) adelantemos ahora que básicamente se refieren a un acortamiento de los plazos, eliminación de
actos procesales admisibles, concentración de varias diligencias en un solo paso y restricciones
956
“Frente a la complejidad que implica el contenido de las condiciones generales de emisión y utilización de las
tarjetas de compra y crédito y en especial de una cláusula predispuesta, en el sistema normativo actual, nada más
adecuado que acudir al andarivel del proceso plenario abreviado (art. 320, inc. 1º, Código Procesal), que permite
resolver todas las cuestiones litigiosas en torno al documento base de este proceso, a través de una tramitación
simplificada, con la ventaja de que agota la litis por la eficacia de la cosa juzgada material (arts. 484 a 495,
Código Procesal)”. Cám. Civ. y Com. La Plata en pleno, 16/9/1997, “Banco Mayo Cooperativo limitado v.
Olivares, Hugo Néstor s/cobro ejecutivo”.
370
Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires
recursivas957. Todo ello en pos de brindar a los litigantes un continente procesal ágil y simplificado a
través de los cuales canalizar determinadas pretensiones.
Como ya se viera, cuando un proceso no tiene asignado un trámite determinado, se deberá desarrollar
según las reglas del juicio ordinario salvo que la ley establezca la tramitación por la vía del juicio
sumario o permita que el juez determine la vía a seguir.
En el artículo analizado se contemplan las pretensiones que tramitan por juicio sumario a través de una
larga lista que -por otra parte- no resulta exhaustiva ya que admite la posibilidad de otros supuestos
señalados por la ley (inc. 3º).
371
Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires
1. PROCESO SUMARÍSIMO
Se trata de otro tipo de proceso de conocimiento aún más abreviado que el sumario.
De las normas específicas (art. 496) surgen las restricciones procesales que lo hacen el trámite más
concentrado destinado a canalizar una pretensión de conocimiento. Normalmente ello se justifica por
el tipo de reclamos que aquí se incluyen. Ello así, tanto por la urgencia del pedido como por la
sencillez que generalmente debe revestir la cuestión.
Entre las pretensiones que se vinculan con el primero de los aspectos (“procedimiento breve y de
pronta resolución”, conforme el art. 20, Constitución provincial) encontramos la figura del amparo
contra actos de particulares.
958
CSJN, sent. del 27/12/1957, Fallos, 239:459.
959
CSJN, sent. del 5/9/1958, Fallos, 241:291.
960
SCBA, Ac. 73.411, 29/2/2000, “Unión Tranviarios Automotor v. Instituto Provincial de Acción Mutual
s/amparo - recurso de queja”; Ac. 75.817, 11/9/2002, “Fentanes, José R. y otro v. Caja Compensadora de la
Asociación Médica Pergamino s/amparo”; Ac. 75.631, 21/5/2003, “Paermentier, Clide y otros v. Caja
Compensadora de la Asociación Médica Pergamino s/amparo”.
961
“La acción de amparo contra actos de particulares, establecida por el art. 321, CPCC, es realmente una pieza
esencial en la evolución de la efectividad concreta de la protección constitucional de los derechos y representa un
hallazgo de técnica funcional de máxima valía”. Cám. Civ. y Com. 2ª La Plata, sala 3ª, 16/3/1993, “Ohan, Silvia
s/recurso de amparo”.
372
Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires
Si bien no con una coincidencia textual, este artículo del Código Procesal Civil y Comercial recoge los
lineamientos esenciales de la figura siendo plenamente operativa la manda constitucional en lo que
amplíe aquella regulación legal.
Se señala que este proceso sumarísimo procede ante la lesión (restricción, alteración o amenaza)
ilegítima (contraria a la ley) o arbitraria (inadecuada, abusiva, infundada) de un derecho o garantía
explícita o implícitamente recogidos por la Constitución Nacional o Provincial 962. Esta primera agrega
como objeto de protección además de los derechos constitucionales, los que surjan de “un tratado o
una ley”.
El Código regula al amparo como una vía residual a la que se recurrirá sólo si no existe otro proceso
previsto “por este Código u otras leyes”.
Ello debe compatibilizarse con lo que manda la Constitución de la Nación cuando sólo lo condiciona
al tránsito previo por otras “vías judiciales”, descartándose así la necesariedad del agotamiento de las
instancias administrativas. Y aun si las vías judiciales son lentas o tortuosas -causando a la postre una
frustración del derecho cuya protección se reclama por la vía del amparo- podrán ser obviadas en pos
de la efectividad de la garantía963.
4. OTROS CASOS
La ley regula más supuestos de procesos sumarísimos.
Son los que corresponden a los trámites de los interdictos (de retener, art. 605; de recobrar, art. 609; de
obra nueva, art. 613 y de adquirir, art. 601), la determinación de frutos o intereses cuando no fueron
establecidos en la sentencia (art. 165), los planteos generados a raíz del nombramiento de tutor o
curador (art. 814) y la oposición al otorgamiento de segunda copia de una escritura pública (art. 816).
962
“Al referirse a los actos u omisiones de particulares susceptibles de dar lugar a la vía del art. 321, CPCC, su
inc. 1º comprende, por un lado, aquellos actos u omisiones que produzcan un daño o perjuicio de cualquier
índole (lesionar, restringir o alterar) el cual debe ser real, efectivo, tangible, concreto e ineludible. Por el otro,
abarca también aquellos actos u omisiones que representen una amenaza de lesión. Para habilitar la presente
acción, ese peligro debe ser cierto, efectivo, preciso y concreto; debe existir pues una relación lesivo y el daño,
cuya configuración debe no sólo tener visos de certeza sino ser a la vez de inminente producción”. Cám. Civ. y
Com. San Martín, sala 2ª, 21/12/1999, “Crisnejo, Ángel Enrique v. Banco Río de la Plata SA s/amparo”.
963
“Si bien para la viabilidad del proceso previsto por el art. 321, CPCB es necesaria la inexistencia de otros
remedios igualmente legales, eficaces o idóneos para salvaguardar las garantías que se consideran afectadas, la
tutela judicial del amparo debe ser otorgada sin demora, ante la lentitud de las vías ordinarias y sus
consecuencias sobre los derechos pretendidos”. Cám. Civ. y Com. Quilmes, sala 2ª, 24/3/1998, “Scagliarini,
Nicolás v. Lemos, Omar y otro s/amparo”.
373
Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires
Podrá deducirse la acción que tienda a obtener una sentencia meramente declarativa, para
hacer cesar un estado de incertidumbre sobre la existencia, alcance o modalidades de una
relación jurídica, siempre que esa falta de certeza pudiera producir un perjuicio o lesión actual
al actor, y éste no dispusiere de otro medio legal para ponerle término inmediatamente.
Si el actor pretendiera que la cuestión tramite por las reglas establecidas para el juicio sumario o
sumarísimo, la demanda deberá ajustarse a los términos del art. 484.
El juez resolverá de oficio y como primera providencia, si corresponde el trámite pretendido por
el actor teniendo en cuenta la naturaleza de la cuestión y la prueba ofrecida. Esta resolución no
será recurrible.
2. PROCEDENCIA
964
Cám. Civ. y Com. 1ª Mar del Plata, sala 1ª, 30/5/2002, “Alerma SRL v. Emtur s/acción declarativa”.
965
“La irrecurribilidad prevista en el art. 322, CPCC está referida sólo a la decisión judicial que dispone el
trámite que se le dará al proceso, si es sumario, sumarísimo, etc. Es decir que determinado el tipo de proceso por
el que tramitará, ello deviene irrecurrible; pero obviamente no ocurre lo mismo cuando se trata del rechazo in
limine de la acción, donde sí puede existir gravamen y rige entonces el art. 242, CPCC”. Cám. Civ. y Com.
Dolores, 26/11/1996, “Díaz, Nélida v. Macedo, Roberto s/acción meramente declarativa”. “Cuando el art. 322,
CPCC, en su parte final, expresa `esta resolución no será recurrible´, no se refiere a la que rechaza in limine la
demanda, sino a la providencia que determina si el trámite pretendido por el actor es procedente, pues no a otra
conclusión puede arribarse de la interpretación armónica de los párrs. 2º y 3º de la norma en cuestión. Es en tal
sentido que se ha señalado que la acción meramente declarativa se tramita por cualquiera de los tipos procesales
de conocimiento pleno y si quien la promueve solicita que se le imprima el trámite del proceso sumario o
sumarísimo, deberá ajustarla a los requisitos respectivos. Y tal como el art. 322 citado lo expresa, el juez
resolverá cuál es la vía apropiada, siendo irrecurrible esta providencia”. Cám. Civ. y Com. San Isidro, sala 2ª,
7/2/1991, “Rípoli de Hernández, Eva v. Aitala y otro s/acción meramente declarativa - recurso de queja”.
374
Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires
Esta pretensión meramente declarativa sólo podrá tener éxito si reúne ciertos recaudos que marca la
ley. Son básicamente tres966.
En primer término, debe configurarse un estado de duda o incertidumbre respecto de una situación
jurídica. La falta de certeza debe referirse tanto a la existencia de esa situación o relación de derecho o
bien a su alcance o a ciertas modalidades de la misma.
En segundo lugar, esta incertidumbre debe causar un perjuicio actual y concreto al actor.
Y finalmente, no debe existir otro camino o vía legal para disiparla “inmediatamente”. Esto es, si está
previsto otro mecanismo más expedito para resolver el punto, la pretensión meramente declarativa
habrá de ser rechazada.
Todos estos presupuestos de procedencia deberán plantearse fundadamente en el escrito de inicio y las
pruebas ofrecidas deben dar el suficiente apoyo a las circunstancias alegadas con el objeto de que el
magistrado halle atendible el intento y le dé curso favorable.
La Corte ha dicho que si a través de una pretensión meramente declarativa se sometió a decisión de la
justicia ordinaria un caso que es propio de la competencia originaria de este tribunal corresponde,
como mejor modo de salvaguardar las garantías de las partes, el derecho de acceso a la justicia y los
principios de celeridad, concentración y progresividad, ordenar la radicación de la causa en la
Secretaría de Demandas Originarias de ese órgano sin retrotraerse ni alterar la estabilidad de los actos
incorporados al proceso, pues el derecho a obtener una rápida y eficaz decisión judicial integra la
garantía de la defensa en juicio967.
966
“El art. 322, CPCC, sujeta la acción declarativa a la observancia de los distintos requisitos que enuncia,
resultando indispensable la evaluación previa de los mismos. La acción procede ante el supuesto de un estado de
incertidumbre, es decir de falta de certeza respecto de una relación jurídica, por la posibilidad de la lesión o del
perjuicio, y por la inexistencia de otro medio legal para establecerla”. Cám. Civ. y Com. Dolores, 4/11/1999,
“Kotliar v. CALP s/acción declarativa”.
967
SCBA, B. 62.273, 21/3/2001, “Municipalidad de Gral. Pueyrredón s/cuestión de competencia - art. 6, CCA,
en autos: `Fernández, G. A. v. Municipalidad de Gral. Pueyrredón s/acción declarativa´”.
968
Cám. Civ. y Com. 2ª La Plata, sala 1ª, 19/10/1989, “Ibarra, Segundo v. Morawski, León s/nulidad de proceso
civil”.
375
Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires
1º) Que la persona contra quien se proponga dirigir la demanda preste declaración jurada, por
escrito y dentro del plazo que fije el juez, sobre algún hecho relativo a su personalidad, sin cuya
comprobación no pueda entrarse en juicio.
2º) Que se exhiba la cosa mueble que haya de pedirse por acción real, sin perjuicio de su depósito
o de la medida precautoria que corresponda.
3º) Que se exhiba un testamento cuando el solicitante se crea heredero, coheredero o legatario, si
no pudiera obtenerlo sin recurrir a la justicia.
4º) Que, en caso de evicción, el enajenante o adquirente exhiba los títulos u otros instrumentos
referentes a la cosa vendida.
5º) Que el socio o comunero o quien tenga en su poder los documentos de la sociedad o
comunidad, los presente o exhiba.
6º) Que la persona que haya de ser demandada por reivindicación u otra acción que exija
conocer el carácter en cuya virtud ocupa la cosa objeto del juicio a promover, exprese a qué
título la tiene.
7º) Que se nombre tutor o curador para el juicio de que se trate.
8º) Que si el eventual demandado tuviere que ausentarse del país, constituya domicilio dentro de
los cinco (5) días de notificado, bajo apercibimiento de lo dispuesto en el art. 41.
9º) Que se practique una mensura judicial.
10) Que se cite por el reconocimiento de la obligación de rendir cuentas.
2. MEDIDAS PREPARATORIAS
De la forma y completitud con que se expongan los términos de la pretensión actoral depende en una
gran medida -además del éxito del accionante- la simplicidad, rapidez y utilidad del trámite.
Téngase en cuenta que el incumplimiento de esta carga no solamente viene sancionado con medidas
concretas que operan tanto a pedido de parte como de oficio -excepciones, rechazo liminar, etc.- sino
que también acarrea la posibilidad de que se configuren nulidades, trámites anexos o
complementarios, actividad oficiosa del órgano, todo lo que eventualmente generará la necesidad de
abrir incidencias a prueba y -a la postre- expone al juicio a una actividad impugnatoria específica que
habrá de dilatar la tramitación, complejizando en exceso la causa.
Todo lo cual, en definitiva, repercute de manera negativa respecto de las partes que buscan encontrar
el final del diferendo de manera rápida, útil y con la menor inversión posible de tiempo, dinero y
energías. De allí la importancia de que la configuración de los elementos de la pretensión se exponga
acabadamente.
Para ello es imprescindible contar con información 970.
969
“Si bien el art. 323, inc. 1º, CPC habilita a quien pretende asumir el carácter de parte actora para requerir la
diligencia preliminar de que se trata, también acuerda dicha facultad a quien prevea que será demandado, por
aplicación del principio de igualdad de las partes y porque sería negar al futuro demandado la posibilidad de
preparar su eventual oposición, frustrando la garantía de la defensa”. Cám. Civ. y Com. 2ª La Plata, sala 1ª,
31/10/1989, “Iglesias, Julio v. Gorosito, Rolando s/daños y perjuicios”.
970
“Las medidas preparatorias a que refiere el art. 323 del ritual tienen la función de procurar el conocimiento de
hechos o informaciones indispensables para que el proceso quede desde el comienzo regularmente constituido,
datos que el accionante no podría obtener sin intervención de la justicia. En tal sentido, su admisión debe
376
Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires
La tarea de relevamiento de datos que realiza el abogado del actor desde el momento de la primera
entrevista con el cliente -momento en que entra en contacto con el conflicto- es determinante. De la
sagacidad del letrado para encontrar los aspectos medulares de la pretensión dependerá en gran medida
el perfil que ésta adquiera en la sede judicial.
Sin embargo, es posible que para obtener estos datos no sea suficiente con la actividad que
normalmente se desarrolla al respecto sino que el abogado de la parte deba recurrir al auxilio judicial
para poder proveerse de este conocimiento fundamental para su tarea profesional en orden al
cumplimiento acabado de las cargas puntuales que establece el art. 330.
Es con este objetivo que la ley regula dentro de las diligencias preliminares, las medidas preparatorias.
Tienden, en general, a la obtención por la vía judicial de datos necesarios para una correcta exposición
y fundamentación de los elementos de la pretensión971.
Concretamente, por este conducto se habrán de obtener datos respecto de los sujetos mediante las
medidas previstas en los incs. 1º972 (declaración jurada sobre hechos o datos relativos a la personalidad
de la demandada), 3 (exhibición de testamento en lo que respecta a los herederos allí instituidos), 4 y
5973 (exhibición de títulos en casos de evicción o libros o documentación por parte de socios y
comuneros de los que pueden surgir quienes son los legitimados respectivos).
Datos respecto del objeto mediato pueden ser encontrados utilizando las medidas previstas en los incs.
2º (exhibición de la cosa mueble que habrá de ser objeto de la reivindicación), 3 (el testamento en lo
que hace a los bienes del causante), 5 974 (bienes o ganancias que surgen de los documentos de socios o
realizarse con criterio amplio, aunque coherente con el respeto de sus fines y contención de abusos”. Cám. Civ. y
Com. 1ª San Nicolás, 7/5/1991, “Peralta de Viena, María Herminia v. Silicani, Augusto Carlos y otro s/daños y
perjuicios”; 29/5/1997, “Maldonado, Esther Malena s/diligencia preliminar”.
971
“Para quién pretende ejercitar el reconocimiento de un derecho mediante pretensión concreta requerida ante
órgano jurisdiccional cuya admisión solicita para el caso de que la misma encierre una controversia (es decir, no
exista allanamiento a ella por el sujeto o sujetos demandados), resulta imprescindible que precise adecuadamente
quién o quiénes son aquellos que en calidad de obligados, oportunamente se verán alcanzados por la sentencia
(art. 330, inc. 2º, CPCC). Consecuentemente, debe tomar previamente todas aquellas medidas que le permitan
vislumbrar con quién o quiénes encauzar la litis, y en caso de dudas o desconocimiento, puede recurrir a las
medidas preliminares que la ley ritual ha puesto a su disposición (art. 323, inc. 1º, CPCC) toda vez que
constituye carga del demandante plantear su demanda en términos claros y positivos”. Cám. Civ. y Com. 1ª La
Plata, sala 2ª, 24/5/2001, “Expreso del Sud v. Elías, José s/daños y perjuicios”. “Cuando se demanda el cobro por
la utilización de gravaciones fonográficas que origina la obligación por parte del usuario de pagar la tarifa
prevista por el rubro 58, resolución SPD 100/1989, consistente en el uno por ciento de los ingresos brutos por
publicidad y/o venta de espacios, la accionante debe precisar el monto reclamado, toda vez que existe un modo
cierto para determinarlo, como es constatar el importe de los aludidos ingresos brutos y sobre dicha cantidad
aplicar el porcentaje previsto por la resolución arancelaria. La dificultad de acceder a los datos necesarios en
forma extrajudicial no configura imposibilidad cuando bien puede la actora hacer uso de las diligencias
preliminares previstas por el art. 323, CPC”. Cám. Civ. y Com. 1ª Mar del Plata, sala 2ª, 14/8/2001, “AADI
CAPIF ACR v. Lombardo, Jorge Lisandro s/cobro de pesos”.
972
“Tratándose de un pedido de diligencia preliminar no es una buena y útil técnica procesal cambiar la
declaración jurada por escrito que a tales fines prevé el art. 323, inc. 1º, CPCC y bajo el apercibimiento del art.
324, por un mandamiento de constatación”. Cám. Civ. y Com. 1ª La Plata, sala 3ª, 2/5/1996, “Castro, Ana v.
Castro, Juan y otro s/desalojo”. “La personalidad a que alude el art. 323, inc. 1º, Código Procesal, debe
entenderse referida a la capacidad o a la legitimación procesal del sujeto. Es decir que la diligencia tiende a
establecer la identidad, edad, nacionalidad, carácter de heredero, propietario, poseedor o tenedor de una cosa u
otras figuras análogas”. Cám. Civ. y Com. 2ª La Plata, sala 1ª, 31/10/1989, “Iglesias, Julio v. Gorosito, Rolando
s/daños y perjuicios”. “El art. 323, inc. 1º, CPCC faculta a preparar el proceso de conocimiento, requiriendo que
la persona contra quien se proponga dirigir la demanda preste declaración jurada a fin de conocer hechos y
circunstancias que hacen a su legitimación como tal, sin referirse al fondo del asunto ni a los hechos mismos que
habrán de ventilarse en el proceso”. Cám. Civ. y Com. 1ª San Nicolás, 27/4/2001, “Ramini, José Antonio v.
Barrios, Carlos y otros s/diligencia preliminar”.
973
“Si quien reclama la intervención judicial de una sociedad anónima no puede acreditar su calidad de
accionista por cuanto, según refiere, sus acciones se encontrarían en la empresa, debió acudir previamente por la
vía que autoriza v.gr., el art. 323, inc. 5º, CPC”. Cám. Civ. y Com. Pergamino, 24/10/1996, “Sinelli, I. v. A.
Sinelli y Cía. s/medida precautoria de intervención judicial”.
974
“Si la medida solicitada tiene por finalidad la determinación de los créditos que habrán de ser reclamados en
la acción judicial consecuente y, con esta finalidad se solicita la exhibición de los libros respectivos, dicha
medida es procedente como diligencia preliminar, que encuadra en las previsiones del art. 323, Código
Procesal”. Cám. Civ. y Com. 1ª Mar del Plata, sala 2ª, 12/6/1997, “AADI CAPIF ACR v. Ruca Lauquen SRL
s/cobro de pesos”; 14/8/2001, “AADI CAPIF ACR v. Lombardo, Jorge Lisandro s/cobro de pesos”.
377
Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires
comuneros) y 9 (mensura judicial para determinar el alcance y extensión de la cosa -inmueble-
reclamada).
Y finalmente datos sobre la causa petendi surgen de las medidas contempladas en los incs. 3º
(testamento en lo referido al título que crea), 4 (prueba del vínculo o circunstancias que darían lugar a
la garantía de evicción), 5975 (documentos que avalarían los derechos de socios o comuneros), 6 (título
o condición por la que se detenta un bien).
3. MEDIDAS ORDENATORIAS
Estas medidas a las que denominamos ordenatorias tienden a despejar ciertos escollos en forma previa
por obstar a una correcta o útil interposición de la demanda con el objeto de que luego la litis se
desarrolle regularmente y sin dilaciones temporales impropias.
El Código regula algunas en este artículo en los incs. 7º, 8º y 10.
En el primero de ellos se contempla la solicitud de nombramiento de tutor o curador para el
demandado incapaz, ya que de lo contrario no podrá trabarse válidamente la litis respecto de estos
sujetos que, necesitándola, carecen de representación necesaria.
En el segundo caso, se prevé la intimación a que se constituya domicilio procesal por parte de aquel
que va a ser demandado y está por viajar al exterior del país, bajo apercibimiento de aplicarse a su
respecto la forma ministerio legis de anoticiamiento.
Y en el tercer supuesto, se plasma la citación al futuro demandado para que reconozca la obligación de
rendir cuentas. De tal modo, si ello ocurre, se pasará rápidamente a la etapa de liquidación de la deuda
por la vía incidental976 simplificándose muchísimo el proceso respectivo (art. 650).
4. MEDIDAS CONSERVATORIAS
A través de estas medidas conservatorias se resguarda cierto estado de cosas para que puedan ser
llevadas útilmente al proceso.
Normalmente, estas diligencias se dirigen a proteger las cosas litigiosas (en cuyo caso se vinculan con
las medidas cautelares que pueden ser pedidas incluso antes de la interposición de la demanda -art.
195 -) o la prueba a ofrecer (se vincula con la llamada “prueba anticipada” 977, expresión que en
puridad hace alusión no sólo a la prueba ofrecida y producida antes de la demanda sino toda aquella
probanza que se sustancia antes de la etapa procesal adecuada).
Si bien estas últimas figuras están contempladas en el art. 326 -a cuya nota remitimos- dentro de los
casos del artículo en análisis encontramos el depósito de la cosa mueble objeto del pleito (inc. 2º).
También -como vimos- sería operativa una medida cautelar, pero ello se regirá por las mandas
específicas (art. 221).
5. TRÁMITE. REMISIÓN
975
“Si la medida requerida se limita al pedido de exhibición de documentación contable de la entidad demandada
que juzga indispensable conocer a los efectos de un correcto planteamiento de la demanda, corresponde
encuadrarla en el inc. 5º del art. 323, CPC, resultando claramente viable. Al contrario, no podría aceptarse si lo
requerido fuera más allá de la mera exhibición (por ejemplo, si se pidiera el dictamen de un perito sobre la
misma), pues en dicho supuesto se estaría preconstituyendo prueba que sólo podría anticiparse en los casos del
art. 326, CPC”. Cám. Civ. y Com. 1ª Mar del Plata, sala 2ª, 5/7/1997, “Van Damme, Mariano v. Cooperativa
Puerto Nuevo Ltda. s/diligencias preliminares”. “En el marco de una diligencia preliminar, lo que no puede
intentarse al momento de la exhibición es volcar en actas datos que surjan de la documentación presentada, pues
ello encubriría una preconstitución de prueba. La exhibición se limita a dar la posibilidad de revisar y conocer
los asientos, constancias, etc. para un correcto planteamiento de la litis. Lo que exceda de dichos límites, no será
admisible como medida preparatoria”. Cám. Civ. y Com. 1ª Mar del Plata, sala 2ª, 4/11/1997, “Gea, Delia Elena
y otros v. Cía. Ómnibus Pampa SA s/nulidad de asamblea - impugnación”.
976
“La vía incidental de la obligación de rendir cuentas solamente procede en los supuestos de que exista
sentencia declarativa estimando la obligación de rendir cuentas; o bien que la obligación de rendirlas resulte de
un instrumento público o privado debidamente autenticado; o si se hubiere admitido tal obligación al ser
requerido por vía de la diligencia preliminar prevista en el inc. 10 del art. 323, Código Procesal (art. 650, Código
Procesal)”. Cám. Civ. y Com. 2ª La Plata, sala 1ª, 6/6/1995, “Grossi s/incidente revisión de cuentas”.
977
“Las diligencias preliminares comprenden tanto las medidas preparatorias del juicio (art. 323, CPC) cuanto la
instrucción preventiva o la producción de pruebas anticipadas (art. 326, CPC) siendo unas y otras previas a la
promoción del proceso, debiendo respetarse en todos los casos el principio de bilateralidad en cuanto a su
producción”. Cám. Civ. y Com. 1ª San Nicolás, 25/6/1996, “Cooperativa Agrícola Ltda. La Argentina v. Salgado,
Agustín s/incidente nulidad”.
378
Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires
La forma de tramitar estas diligencias preliminares está regulada en los arts. 324 a 329, a los que
remitimos.
379
Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires
(reconocimiento de la obligación de rendir cuentas. Si bien aquí, al decir la ley “se cite” puede
entenderse que esta declaración sólo podrá hacerse en audiencia ante el juez o actuario).
979
“Es pertinente acceder a lo peticionado por la actora y referido a la entrega al oficial de justicia de la
documentación acreditante de haberse efectuado el demandado los análisis hepatológicos que se le indicaran a
fin de constatar la dolencia aducida como obstativa para trasladarse a realizar otro examen hematológico, en
cuanto ello está respaldado por el art. 325, CPC que posibilita la exhibición de cosas e instrumentos (art. 385,
CPC). No ocurre lo mismo en cuanto a la realización de la pericia médica peticionada a cargo del perito oficial
en orden a dictaminar sobre los correspondientes puntos de pericia, en tanto se trata de una medida probatoria a
ser receptada en el momento procesal oportuno, sin que se aprecien razones que justifiquen obrar de otro modo,
y justamente a partir de los elementos aportables por los análisis bioquímicos referidos precedentemente”. Cám.
Civ. y Com. 1ª San Nicolás, 16/7/1996, “CAI v. NND s/filiación - daños y perjuicios - incidente de ausencia
injustificada del demandado a pericia inmuno genética”.
380
Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires
Los que sean o vayan a ser parte en un proceso de conocimiento y tuvieren motivos justificados
para temer que la producción de sus pruebas pudiera resultar imposible o muy dificultosa en el
período de prueba, podrán solicitar que se produzcan anticipadamente las siguientes:
1º) Declaración de algún testigo de muy avanzada edad, o que esté gravemente enfermo o
próximo a ausentarse del país.
2º) Reconocimiento judicial o dictamen pericial para hacer constar la existencia de documentos,
o el estado, calidad o condición de cosas o de lugares.
3º) Pedido de informes.
La absolución de posiciones podrá pedirse únicamente en proceso ya iniciado.
381
Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires
de documentos o sobre cierto estado de cosas o lugares que estén por mutar o desaparecer o bien el
pedido de informes.
Si bien establecidos a priori, quedará en la prudente ponderación judicial determinar cuándo la medida
concretamente requerida justifica recurrir al instituto de la prueba anticipada y cuándo podrá
denegarse, postergándose el análisis de su admisibilidad al momento procesal oportuno.
En la duda y en pos del derecho de defensa en juicio que cobra vigencia cuando las partes gozan de las
mayores posibilidades de probar sus asertos, entendemos que el criterio del juez habrá de ser amplio al
momento de considerar la procedencia de estos requerimientos 982.
982
“Asiste la razón a la apelante ya que tratándose de un juicio por responsabilidad médica, la historia clínica y el
protocolo médico llevados por la institución demandada constituyen prueba instrumental de importancia capital
que bien puede alterarse o extraviarse una vez notificada la demanda. Habida cuenta de ello y en orden a lo
normado por el art. 326, inc. 2º, CPCC, se revoca la resolución recurrida ordenándose el reconocimiento judicial
en el domicilio de la demandada para hacer constar la existencia de la historia clínica y el protocolo médico
correspondiente a la actora de las que extraerán fotocopias que, previa certificación, se agregarán a autos”. Cám.
Civ. y Com. San Isidro, sala 1ª, 3/12/1991, “Tedesco v. Centro Médico Paraná s/daños y perjuicios”. “Importa un
anticipo de prueba en los términos del art. 326, inc. 2º, Código Procesal cuya procedencia cabe declarar, el
reconocimiento judicial peticionado a fines de dejar constancia del stock de mercaderías existentes en el negocio
sobre el que se pretende haber participado, medida que tiene su razón de ser en la propia naturaleza fungible de
los bienes a inventariarse y en la participación societaria que invoca el accionante. Tal medida aparece
imprescindible en orden a lograr determinar la composición del fondo de comercio correspondiente, siendo
insusceptible de trabar el normal desenvolvimiento del negocio”. Cám. Civ. y Com. 1ª San Nicolás, 25/4/1991,
“Torres, José M. v. Solezzi, Ana M. s/reconocimiento de sociedad de hecho”. “La propia naturaleza de la obra
cuya constatación se persigue -la pared medianera que divide la propiedad del peticionante de la de su vecino- y
el previo intercambio de misivas entre ambos imputándose recíprocamente responsabilidad por el ingreso de
humedad que derivaría de haberse calado el muro medianero con chapas de propiedad del citado vecino,
justifican la realización del reconocimiento o dictamen previstos por el art. 326, Código Procesal con miras a
constatar el estado del muro en cuestión y de esa manera evitar la posible desaparición de elementos de juicio
durante el trámite de la causa a promoverse”. Cám. Civ. y Com. 1ª San Nicolás, 23/4/1991, “Guerrina, Alfredo
A. s/prueba anticipada”. “En aquellos procesos en que están involucrados objetos que requieran reparaciones,
cabe posibilitar el adelantamiento de los trabajos periciales tendientes a constatar los daños correspondientes, en
orden a obviar el inevitable lapso que demanda la tramitación del proceso. En el caso, el propio destino del
inmueble locado-depósito y venta de bebidas gaseosas -integrado por salón de exposición y ventas, local de
repuestos, sótano, oficinas, baños, vestuarios, taller, playas de estacionamiento, etc.-, hace plenamente atendible
el motivo aducido para concretar anticipadamente las medidas probatorias a realizarse en el mismo; la necesidad
de realizar las reparaciones necesarias para que el propietario pueda disponer de las mismas (art. 326, inc. 2º,
Código Procesal)”. Cám. Civ. y Com. 1ª San Nicolás, 26/12/1991, “FANE SA Comercial Agropecuaria v.
Rosario Refrescos SACIFI y otro s/daños y perjuicios”.
983
“Si se quiere como prueba anticipada, la declaración de la parte contraria, no sólo deberá cumplirse con el
trámite específico de dicho medio probatorio (arts. 409/423, CPC), sino que debe justificarse en qué consiste el
riesgo de su producción en la etapa de prueba pertinente y, además, esperar el momento de inicio del proceso,
pues la absolución de posiciones sólo puede producirse anticipadamente si ya se ha entablado la demanda”. Cám.
Civ. y Com. 1ª Mar del Plata, sala 2ª, 4/11/1997, “Gea, Delia Elena y otros v. Cía. Ómnibus Pampa SA s/nulidad
de asamblea - impugnación”.
382
Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires
Art. 327. Pedido de medidas preliminares, resolución y diligenciamiento
En el escrito en que se solicitaren medidas preliminares se indicará el nombre de la futura parte
contraria, su domicilio si fuere conocido y los fundamentos de la petición.
El juez accederá a las pretensiones si estimare justas las causas en que se fundan, repeliéndolas
de oficio en caso contrario.
La resolución será apelable únicamente cuando denegare la diligencia.
Si hubiere de practicarse la prueba se citará a la contraria, salvo cuando resultare imposible por
razón de urgencia, en cuyo caso intervendrá el defensor oficial. El diligenciamiento se hará en la
forma establecida para cada clase de prueba, salvo en el caso de la pericial, que estará a cargo de
un perito único, nombrado de oficio.
984
“Las diligencias preliminares a la iniciación del juicio (medidas preparatorias art. 323, CPCC) o la producción
anticipada de pruebas (art. 326, CPCC) conforme la regla especial que contiene el inc. 4º del art. 6 del
ordenamiento ritual, fijan la intervención de un juez cuando existen más de uno dentro de la circunscripción
territorial y el fuero, y ante él debe radicarse el juicio principal promovido con anterioridad al ser aquellas un
anticipo de jurisdicción”. Cám. Civ. y Com. Azul, sala 1ª, 6/12/2001, “Augelli de Trani, Analía Beatriz v. Banco
Hipotecario SA s/resolución de contrato - Daños y perjuicios”.
985
“Habiéndose requerido el reconocimiento judicial que pretende el accionante en carácter de prueba anticipada
(art. 326, inc. 2º, CPCC), no resulta de aplicación los arts. 494 y 377 del ritual en lo atinente a la irrecurribilidad
de decisiones relativas a la producción, denegación y sustitución de pruebas en el proceso sumario, sino que es
de estricta observancia el art. 327, párr. 3º, CPCC que autoriza la apelación de las resoluciones denegatorias de
medidas preliminares”. Cám. Civ. y Com. San Martín, sala 2ª, 20/11/1997, “Jofman de Schimkiewicz, Perla v.
Jofman, Susana Elizabeth s/desalojo s/recurso de queja”. “Tratándose de una diligencia preparatoria -prueba
anticipada- no resulta aplicable al caso la inapelabilidad que sienta el art. 377, CPCB, pues la impugnabilidad de
esas diligencias se rige por un sistema recursivo independiente que es el que dispone el art. 327, párr. 3º, CPCB”.
Cám. Civ. y Com. Azul, sala 1ª, 13/4/2000, “Transporte Atlántico del Sud SRL v. AOMA Loma Negra CIASA
s/prueba anticipada”.
986
“Cuando la diligencia pretendida no se limita a conocer los asientos y constancias de un libro para el correcto
planteamiento de la litis; sino que es la exhibición del libro con extracción de copia certificada del mismo, las
que deben ser agregadas en la causa, estamos en presencia de una preconstitución de prueba y en tal sentido,
deberá respetarse en el caso el principio de bilateralidad en cuanto a su producción. En este sentido, tal como lo
prevé el art. 327, CPCC, la intervención del defensor oficial no sólo debe ser admitida en los casos de urgencia
impostergable, sino también en todo supuesto en que el anoticiamiento a la parte contraria pueda permitirle a
ésta la preparación del objeto de la prueba”. Cám. Civ. y Com. La Matanza, sala 2ª, 18/12/2001, “G., J. P. v. V.,
N. M. y otros s/daños y perjuicios”.
383
Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires
Si la urgencia es tal que no admite esta citación, la audiencia se desarrollará igualmente sin la
intervención de la futura contraparte pero con la del defensor oficial 988 quien ejercerá -en la medida de
sus posibilidades reales- la defensa de los intereses de aquél.
Por supuesto, el demandado siempre cuenta con la producción de prueba en contrario así como con el
alegato a favor de sus posiciones descalificando los datos que surgieron de aquellas audiencias en las
que no tuvo participación989.
Las reglas para llevar adelante la prueba anticipada no difieren de las que se aplican durante la
oportunidad normal de producción de la misma.
Sólo se indica que en materia de prueba pericial siempre intervendrá un solo perito designado de
oficio. No hay, en la práctica, diferencias ya que también en la etapa probatoria normal lo común es la
intervención de un experto único.
2. COSTAS
Al no haber contradicción técnicamente hablando, no corresponde la condena en costas.
Se ha dicho que atento la naturaleza de las medidas preparatorias no corresponde que en las mismas se
imponga condena en costas, en tanto quien las pide no ha ejercido ninguna pretensión que permita
calificar a alguna de las partes como vencido990.
987
“Las medidas de prueba anticipada han de llevarse a cabo con el debido control de la contraria a la
proponente, respetando así el principio de bilateralidad, y va de suyo que cualquier desviación que impida su
asistencia ha de purgarse con el remedio de la nulidad, garantizando de este modo el constitucional derecho a
defenderse en juicio (art. 18, CN, art. 10, Constitución provincial), pues la incorporación de esas evidencias,
dentro del proceso, puede ser definitiva e imposible de rever en lo futuro con las consecuencias que pudieren
proyectar en el posterior desarrollo y decisión del litigio. No obstante la vigencia de esta regla directriz, que
también halla su sustento en la necesidad de que el proceso no se convierta para las partes en una caja de
sorpresas, la severa sanción de nulidad que ella acarrea debe ser evitada -y evitado además el inconducente rigor
formal que puede implicar su aplicación- cuando las circunstancias de la causa, y a través de distintas
situaciones, demuestran que la contraria ha quedado debidamente anoticiada de la prueba a producirse en calidad
de anticipada, dejando de este modo satisfactoriamente a resguardo el aludido principio de bilateralidad pese al
incumplimiento de su expresa citación impuesta por el anteúltimo párrafo del art. 327, CPCC”. Cám. Civ. y
Com. 1ª La Plata, sala 1ª, 5/2/2002, “Ibarguren, Marcelo P. v. Cucco, Juan Carlos s/daños y perjuicios”.
“Habiéndose ordenado la producción de prueba anticipada sin cumplimentarse el recaudo inserto en el último
párrafo del art. 327, CPC, que exige la citación de la contraria, se ha preterido el principio de bilateralidad que
tal norma consagra y corresponde decretar la nulidad de la diligencia así efectivizada, en los términos del art.
169, CPC”. Cám. Civ. y Com. 1ª San Nicolás, 11/12/1997, “Camisa, Nidia Felisa Marta v. Torres, Carlos y otro
s/daños y perjuicios”.
988
“La intervención del defensor oficial que prevé el art. 327, CPC no sólo debe ser admitida en los casos de
`urgencia´ impostergable, sino también en todo supuesto en que el anoticiamiento a la parte contraria pueda
permitirle a ésta la preparación del objeto de la prueba”. Cám. Civ. y Com. 1ª Mar del Plata, sala 2ª, 26/10/1995,
“Bianchi, Betina I. s/prueba anticipada”.
989
“Teniendo en cuenta que las medidas conservatorias previstas por el art. 326, CPC constituyen un régimen
excepcional de producción de prueba, deben resguardarse los principios que rigen dicha etapa del proceso, en
especial aquellos que hacen a la posibilidad de `control´ por parte de la contraria. Consecuentemente, no pueden
diligenciarse inaudita pars sino con la previa comunicación a la contraria respecto del tiempo, modo y lugar en
que se producirán, salvo que se demostrare que por razones de urgencia resulta imposible notificar”. Cám. Civ. y
Com. 1ª Mar del Plata, sala 2ª, 29/8/1995, “Crimi, Romina C. s/diligencia preliminar y prueba anticipada”;
5/8/1997, “Verdaguer Ortega, Armando v. Polini, Carlos y otros s/daños y perjuicios”; Cám. Civ. y Com. 1ª Mar
del Plata, sala 1ª, 23/6/1998, “Cribari, Norma v. Consorcio Propietarios Edificio Mendoza 2555 s/daño moral y
obligación de hacer”.
990
Cám. Civ. y Com. 1ª Mar del Plata, sala 1ª, 5/10/1999, “Moreno, Patricia v. Martínez, Rafael s/diligencias
preliminares”.
384
Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires
Después de trabada la litis, la producción anticipada de prueba sólo tendrá lugar por las razones
de urgencia indicadas en el art. 326, salvo la atribución conferida al juez por el art. 36, inc. 2º.
Art. 329. (Texto según ley 11593, art. 1) Responsabilidad por incumplimiento
Cuando sin justa causa el interpelado no cumpliere la obligación del juez en el plazo fijado, o
diere informaciones falsas o que pudieren inducir a error o destruyere u ocultare los
instrumentos o cosas cuya exhibición o presentación se hubiese requerido, se le aplicará una
multa que no podrá ser menor de cincuenta pesos ($ 50) ni mayor de dos mil quinientos pesos ($
2500), sin perjuicio de las demás responsabilidades en que hubiere incurrido.
La orden de exhibición o presentación de instrumento o cosa mueble, que no fuere cumplida, se
hará efectiva mediante secuestro y allanamiento de lugares, si resultare necesario.
991
“Es requisito indispensable para la viabilidad de la producción de prueba anticipada que la parte que la
solicita tenga motivos justificativos y razones de urgencia para temer que la producción de sus pruebas pudiera
resultar imposible o muy dificultosa en el período correspondiente, durante el proceso ya iniciado (arts. 326, 1ª
parte, y 328, CPCC), es decir, que la demostración de la causa fundante y de la urgencia es en todos casos
insoslayable. En consecuencia, es necesario que se justifique que ésta es la única manera en que podrá probarse
el hecho, y que si se dejara para más adelante su producción ya no sería posible hacerlo o, por lo menos, que
exista una grave presunción de que así habrá de ocurrir”. Cám. Civ. y Com. La Matanza, sala 2ª, 9/5/2002,
“Guzmán, Graciela Beatriz y otro s/diligencias preliminares”.
992
“Si el solicitante de la diligencia preliminar limita su requerimiento al pedido de exhibición de documentación
(podrá realizarse en el juzgado, o en otro lugar que el juez determine, en presencia del actuario y con el control
de la parte contraria), se trata de una diligencia preparatoria y su incumplimiento sólo dará lugar a las
consecuencias previstas en el art. 329, CPC”. Cám. Civ. y Com. 1ª Mar del Plata, sala 2ª, 4/11/1997, “Gea, Delia
Elena y otros v. Cía. Ómnibus Pampa SA s/nulidad de asamblea - impugnación”.
385
Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires
omitidos en su informe y éste abastece la carga que con generosa amplitud se impuso en el acotado
margen preparatorio propio de las diligencias preliminares 993.
CAPÍTULO I - Demanda
1. EL ESCRITO DE INICIO
La demanda es el acto jurídico escrito que contiene la pretensión.
Ello así como regla ya que -si bien se trata de casos legalmente posibles- sólo en forma excepcional
encontramos supuestos de ampliación o modificación de las pretensiones mediante escritos posteriores
(art. 331).
De allí que lo consignado en esta pieza revista esencial trascendencia para la suerte del reclamo
efectuado -en lo que interesa al actor- y para la suerte del pleito -en lo que importa a ambos litigantes y
también a la sociedad toda-.
Lo primero, porque cuanto más sólidos y completos sean los argumentos del escrito de inicio, el
reclamo tendrá -en líneas generales- más posibilidades de sobrevivir a los embates de la actividad
procesal de la demandada y de ser favorablemente acogido en la sentencia.
993
Cám. Civ. y Com. 1ª San Nicolás, 22/5/2001, “Brunori, José M. S. y otro s/diligencias preliminares”.
386
Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires
Lo segundo -por lo cual habrá de velar el juez incluso con actividad oficiosa tal como lo manda el art.
34, inc. 5º, aps. b), c), d) y e)-, porque una demanda regularmente confeccionada contribuirá a una
correcta traba de litis, facilitando ello en mucho el desenvolvimiento del proceso, reduciéndose las
posibilidades de planteos anulatorios si se cumplen con las formas establecidas, la tarea probatoria si
los hechos se limitan a los verdaderamente conducentes, la complejidad sentencial si los argumentos
son pocos y sólidos, etc.
Como es notorio, esta conducta redundará en un juicio más breve y sencillo, sustanciado con menor
costo y esfuerzo para los litigantes, descomprimiendo el aparato judicial y brindando -en definitiva-
solución a un conflicto surgido en el seno de la sociedad con lo que se propende de manera más idónea
a la paz comunitaria.
En ejercicio del derecho constitucional de acción, quien resuelva someter un diferendo a la decisión
judicial deberá cumplir con la carga de plasmar el acto petitorio básico -la pretensión- bajo la forma
que aquí se establece legalmente.
Estos requisitos normativos propenden a una mayor claridad, completitud y seriedad en los planteos
judiciales. Elementos que no resultan secundarios desde el momento que con la presentación de la
demanda se pone en juego una importante maquinaria judicial con compromiso de importantes
recursos humanos y de infraestructura al tiempo que se involucrará en la litis a otro ciudadano en
forma directa -demandado- así como a terceros ajenos a la misma pero que tendrán la obligación de
comparecer para colaborar en la búsqueda de la verdad respecto de los temas allí controvertidos
-testigos, por ejemplo-.
Si bien es cierto que el derecho de acción abarca a todos los habitantes y que éste no puede ser
recortado sin grave mengua de básicos contenidos constitucionales, el mismo no puede ser empleado
abusivamente o con total ligereza.
Para evitar estas desviaciones, el Código señala recaudos a respetar con el fin de canalizar
debidamente ese derecho respecto de contiendas enmarcadas en el ámbito civil y comercial. Se trata de
formas que deben ser guardadas como garantía del derecho de defensa de todos los que intervendrán
en el pleito.
En el caso concreto de la demanda, las formas son muy importantes ya que delinean el perfil de la
contienda sometida a decisión jurisdiccional y hacen nacer la carga de defenderse del o de los
demandados.
Por eso es que si aquellos recaudos no son abastecidos acabadamente, el propio sistema procesal
contempla las consecuencias disvaliosas que habrán de operar respecto del actor. Ya sea a pedido de
parte o bien a través de la actividad oficiosa -como veremos- puede descalificarse este acto jurídico
privándoselo de los efectos buscados y frustrándose el pleito desde un inicio por fallas en el acto
petitorio que contiene la pretensión994.
994
“La carga procesal de explicar con claridad los hechos en que se funda la acción debe cumplirse en la propia
demanda, y no cabe demorar ese cumplimiento hasta el momento de expresar agravios, siendo de importancia
primordial y decisiva para dar solución al litigio (arts. 330 y 354, inc. 1º), de allí que lo que se omitió manifestar
al inicio será inútil alcanzarlo luego por vías de interpretación o supuestos que se aparten del relato que cada
parte esbozó para fundamentar su pretensión o el rechazo de la de su adversaria”. Cám. Civ. y Com. 2ª La Plata,
sala 3ª, 10/2/2000, “Carlos Alberto Chiappe SA v. Provincia de Buenos Aires s/indemnizaciones de daños y
perjuicios”.
995
“En virtud del principio de postulación contenido en el art. 330, CPCC, extensible a los demás escritos
constitutivos de la litis, es de la esencia de tales escritos el cumplimiento por las partes de determinar con
claridad y precisión sus pretensiones. Así, el mencionado artículo en su inc. 3º) requiere `La cosa demandada,
designándola con toda exactitud´, en su inc. 4º) `Los hechos en que se funde, explicados claramente´ y 6º) `La
petición en términos claros y positivos´”. SCBA, Ac. 54.663, 7/2/1995, “Castro y Wenzel, Tatiana v. Garay, Ana
Elena s/exclusión vocación hereditaria”; Ac. 54.245, 21/3/2001, “Portugal, Raúl Saúl v. Compañía Colectiva
Costera Criolla SA y otros s/daños y perjuicios”; Ac. 81.447, 19/2/2002, “Vargas, Andrés Pedro v. Leuzzi, Pablo
Martín y otra s/daños y perjuicios”.
387
Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires
La información a estos efectos la debe recabar el letrado de la actora en una tarea que -junto con el
procesamiento y depuración de la misma- resulta de las más complejas y trascendentes de las que
tienen lugar en el proceso.
Para los casos en que no se cuente con datos suficientes y no haya otro medio disponible para efectuar
las averiguaciones, el Código provee de vías judiciales a esos fines. Se trata de las diligencias
preliminares dentro de las cuales -puntualmente- existen las medidas preparatorias que abastecen esta
finalidad (ver nota al art. 323).
3. SUJETOS DE LA PRETENSIÓN
Así, en los primeros incisos de este artículo se hace alusión a los sujetos de la pretensión.
Se deben consignar los datos de la parte actora y de la parte demandada.
La identificación de las personas que compongan esas partes reviste trascendencia a los efectos de una
precisa determinación de quién será el sujeto contra el que se dirige la pretensión y para que el
demandado conozca también de manera exacta contra quién habrá de defenderse.
En este terreno se ha dicho que para quien pretende ejercitar el reconocimiento de un derecho
mediante pretensión concreta requerida ante órgano jurisdiccional cuya admisión solicita en el caso de
que la misma encierre una controversia (es decir, no exista allanamiento a ella por el sujeto o sujetos
demandados), resulta imprescindible que precise adecuadamente quien o quienes son aquellos que en
calidad de obligados oportunamente se verán alcanzados por la sentencia. Consecuentemente, debe
tomar previamente todas aquellas medidas que le permitan vislumbrar con quien o quienes encauzar la
litis, y en caso de dudas o desconocimiento, puede recurrir a las medidas preliminares que la ley ritual
ha puesto a su disposición toda vez que constituye carga del demandante plantear su demanda en
términos claros y positivos996.
De estos datos pueden surgir cuestiones referidas a la personería de las partes, la suficiencia o
necesidad de representación (sea legal o voluntaria), la existencia de defensas basadas en condiciones
personales de las partes, etc.
Si es la primera ocasión procesal en que se presenta, el actor deberá cumplir con la carga de denunciar
el domicilio real y constituir el procesal si no quiere padecer las consecuencias de que se lo notifique
ministerio legis (arts. 40 y 41).
También deberá denunciar -si lo conoce- el domicilio real del demandado para que sea debidamente
notificado. Si éste es falso se expone al riesgo de una declaración de nulidad de todo lo actuado desde
el anoticiamiento de la demanda.
Si no lo conoce o, más grave aún, no conoce la identidad del demandado 997 deberá plantear estas
circunstancias en forma previa a la notificación, ya que tales supuestos generan cargas adicionales -art.
341 y su remisión al régimen de la notificación por edictos-.
Adviértase sobre este punto que la jurisprudencia ha señalado que la referencia imprecisa, en forma
conjunta y disyuntiva a la vez, de otros responsables, sin individualizarlos en legal forma, como lo
exige el art. 330, inc. 2º, hace que la demanda carezca de efecto interruptivo respecto de los aquí
apelantes, a quienes se decidió incluir como accionados ampliándose la demanda a su respecto con
posterioridad, encontrándose ya prescripta la acción 998.
4. OBJETOS DE LA PRETENSIÓN
Se exige la designación de la cosa demandada hecha “con toda exactitud”.
Se está refiriendo en este inciso (3º) al objeto mediato de la pretensión, aquello que se busca obtener
en concreto de la justicia, el “bien de la vida”.
De allí que se deba entender el concepto de “cosa demandada” con toda amplitud: desde el inmueble
en la reivindicación pasando por la suma dineraria en el juicio por indemnización de daños y
perjuicios o el divorcio vincular respecto de cierta persona hasta -para dar un ejemplo atípico- el
996
Cám. Civ. y Com. 1ª La Plata, sala 2ª, 24/5/2001, “Expreso del Sud v. Elías, José s/daños y perjuicios”.
997
“La demanda dirigida a persona incierta (en el caso se demandó `a quien resulte titular´ de la explotación del
fondo de comercio) no cumple con el recaudo previsto en el art. 330, inc. 2º, CPC, por lo que el magistrado está
habilitado -vía despacho saneador- a requerir la identificación pertinente”. Cám. Civ. y Com. 1ª Mar del Plata,
sala 2ª, 24/9/2002, “Sadaic v. Massini, Alberto Oscar y quien resulte titular explotación Radiodifusora FM
Cosmos 101.5 s/cobro sumario de sumas de dinero”.
998
Cám. Civ. y Com. 2ª La Plata, sala 2ª, 3/10/2000, “Nieto, Eugenio Clemente v. Provincia de Buenos Aires y
Sieglidez, M. L. V. Marcheta, E. V. s/daños y perjuicios”.
388
Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires
silencio en la casa del músico vecino durante las horas que habrán de establecerse en la sentencia para
descanso del actor.
Eso sí, la determinación debe ser “exacta” 999. Es otra exigencia del derecho de defensa. Sólo con esa
precisión el demandado estará en condiciones de determinar si se opone o no a la pretensión y, en su
caso, con qué alcance.
Un caso especial se da con el reclamo de montos dinerarios.
Muchas veces la determinación al inicio del juicio de estas cantidades es muy dificultosa, cuando no
imposible justamente por la falta de certidumbre respecto de ciertos extremos fácticos que influyen en
la cuantificación de lo peticionado.
De allí que si es posible su estipulación en la demanda, debe consignarse la cifra. Esta cantidad tendrá
incidencia en la determinación de la entidad económica del pleito y ello repercutirá en el plano
impositivo -respecto de la tasa de justicia a oblar-, en la fijación del monto de condena, la regulación
de honorarios profesionales, la imposición de costas, la posibilidad de recurso extraordinario, etc.
Y si no es posible, el tramo final del artículo en análisis brinda la solución: se deberá manifestar esta
circunstancia con fundamento en las características del conflicto o en la necesidad de contar con
“elementos aún no definitivamente fijados” cuando la demanda deba ser presentada en esas
condiciones para que no prescriba la acción de fondo 1000.
La Corte ha señalado que la estimación con precisión del monto del juicio es un requisito impuesto por
la ley procesal que sólo por excepción lo dispensa cuando la accionante exponga fundadamente las
razones que hacen imposible su determinación1001.
Un recurso habitual de los letrados es consignar una suma aproximada seguida de la expresión “o lo
que en más o en menos surja de la prueba que se habrá de producir en el expediente”.
Expresamente se señala que en estos casos no prosperará la defensa de defecto legal del art. 345, inc.
5º. Entendemos que tampoco habrá de ser operativa respecto de este actor la figura de la pluspetición
inexcusable (art. 72).
Finalmente y -entendemos- de manera sobreabundante se encomienda a los jueces la tarea de estipular
en la sentencia el monto que resulte de las pruebas producidas.
Resulta obvio que quien resigna o se ve imposibilitado de efectuar la cuantificación del monto de la
demanda verá limitados sus argumentos al momento de cuestionarlo por bajo. En referencia a estos
casos se ha dicho que cabe consignar que la actora, en una generalizada actuación de la carga que le
impone el art. 330 de indicar el monto de la demanda respecto de las distintas pretensiones
introducidas, no denunció en oportunidad de presentar su demanda cual era el monto estimado como
suficiente para paliar el daño extrapatrimonial que le profirió el evento de autos. Es por ello que no
puede sostener la existencia de agravio al respecto ya que la falta de indicación de una suma al
demandar deja librado al prudente arbitrio del sentenciante su determinación por lo que no es
admisible luego introducir queja al respecto1002.
Dentro del inc. 6º de esta manda podemos ubicar el objeto mediato de la pretensión. El tipo de
resolución judicial que se reclama al órgano decisor estará normalmente contenido en el petitum, esto
es, la expresión clara y positiva de lo que requiere 1003.
999
“La determinación a través del plano de la situación del inmueble, sus linderos y su superficie permite
cumplir, a la vez, la exigencia de expresar con toda exactitud la cosa demandada, como lo estatuye el art. 330,
inc. 3º), Código Procesal”. Cám. Civ. y Com. 1ª La Plata, sala 1ª, 24/10/1996, “Méndez Varela de García Costa,
María y otras v. Barbosa Piñeiro, Catalina s/usucapión”.
1000
“Si el monto demandado sólo puede surgir de la prueba pericial contable ofrecida, toda vez que el arancel
reclamado consiste en un importe mensual equivalente al 1% de los ingresos brutos de la accionada, la situación
encuadra en el supuesto de excepción que establece el art. 330, penúltimo párrafo, CPCC y resulta, en
consecuencia, atendible su falta de determinación inicial”. Cám. Civ. y Com. 1ª San Nicolás, 27/8/2002, “AADI
CAPIF Asociación Civil Recaudadora v. San Martín Restaurant Grill y/o quien resulte titular de la explotación
s/cobro sumario de pesos”.
1001
SCBA, I.1534, 3/12/1991, “Expreso Paraná SA v. Municipalidad de Zárate s/inconstitucionalidad ordenanza
2685 “.
1002
Cám. Civ. y Com. 2ª La Plata, sala 2ª, 26/6/2001, “Scala, Alejandro Luis v. Provincia de Buenos Aires
s/daños y perjuicios”.
1003
“El art. 330, CPCC, establece que la petición (contenida en la demanda) debe ser hecha en términos claros y
positivos, con lo que fija los límites dentro de los cuales debe transitar el juzgador que no son otros que los
propuestos por las partes. Si esos límites fueran traspuestos o soslayados se incurriría inevitablemente en el vicio
de extra petita violando así el principio de congruencia contenido en el art. 163, inc. 6º, del ritual”. SCBA, Ac.
66.374, 6/7/1999, “Hernández, Catalina v. Azzar, Andrés y otros s/daños y perjuicios”.
389
Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires
5. CAUSA DE LA PRETENSIÓN
Este capítulo expondrá el fundamento del requerimiento del objeto mediato.
Se trata del título o hechos del que surge el derecho de fondo -a criterio del actor- que autoriza a
reclamar algo en justicia.
Básicamente se habrán de describir hechos y actos jurídicos. El inc. 4º indica “los hechos en que se
funde, explicados claramente”.
Se trata de un punto básico de la demanda.
La versión de los hechos que hace el actor es de una importancia crucial ya que expone el sustento de
la pretensión y sobre ella se construirá la estrategia defensista del letrado de la parte accionante,
contribuye a formar el thema decidendum del cual el juez no podrá apartarse, determina -luego de la
contestación de demanda- la existencia de hechos controvertidos a partir de los cuales operará la
actividad probatoria, permitirá que el demandado admita como ciertos esos extremos desarrollándose
la causa de puro derecho, incidirá en la configuración de la defensa de cosa juzgada o litispendencia,
etc.1004.
Si bien el juez puede apartarse del encuadre jurídico que dan las partes a sus argumentos por imperio
de la regla iura novit curia, no le está permitido -en ningún caso- introducir modificaciones en el plano
fáctico.
En esta parcela es donde brilla con todo su fulgor el principio dispositivo.
El relato de los hechos es un ámbito en el que los magistrados no pueden ingresar, ni aún en el marco
de la actividad oficiosa propiciada por la moderna doctrina procesal.
Ya lo ha dicho la Corte: la facultad del juez de aplicar el derecho que corresponde tiene como límite no
alterar la relación procesal, es decir que no puede -en ejercicio de la misma- modificar los supuestos
iniciales de la demanda1005.
Otra cosa bien distinta será la prueba de tales extremos.
Allí sí, de ser necesario para alcanzar la verdad jurídica objetiva respecto de un hecho previa y
regularmente introducido por alguna de las partes, el juez puede ordenar medidas instructorias para
esclarecer y llegar a la certeza.
En este acápite se narrarán las circunstancias que constituyan el presupuesto para la aplicación de la
norma que sustenta el derecho reclamado en juicio. Se seleccionarán sólo los hechos determinantes,
trascendentes, expuestos con claridad y concisión.
Sin dejarse de mencionar hechos fundamentales, la reseña de los mismos debe ser de sencilla lectura,
sin cansadoras reiteraciones ni ampulosidades retóricas.
6. EL DERECHO
El Código pide que se exponga sucintamente y sin reiteraciones innecesarias la mención de las normas
que asisten al reclamante.
Como vimos, la insuficiencia o error en este acápite no obstan -a diferencia de lo que ocurre en la
instancia extraordinaria- a que el juez recalifique la pretensión aplicando debidamente el derecho.
1004
“A la luz de la teoría de la sustanciación, se impone como técnica adecuada la exposición circunstanciada de
los antecedentes fácticos que den cimiento a la pretensión ejercitada con la demanda. Ello es lo que dimana del
inc. 4º del art. 330 al disponer que la demanda ha de integrarse con la exposición de los hechos en que se funda,
explicados claramente, pues con ellos se explicitan la razón o fundamento de la pretensión -causa petendi-
derivándose de tal carga de la afirmación significativas implicancias, pues hace nacer la correlativa carga de
reconocerlos o negarlos de modo categórico para el accionado (art. 354, inc. 1º, CPCC), delimitándose así el
contorno litigioso y la pertinencia de la prueba en cuanto guarde correlación con los hechos debatidos (art. 358,
Código cit.), todo lo cual, a la postre determinará el contenido de la sentencia, en tanto ésta sólo podrá considerar
la situación fáctica planteada por las partes (arts. 163, incs. 3º, 4º y 6º, CPCC), so riego de violar el principio de
congruencia. Al conjuro de tales argumentaciones los hechos son los que fijan el thema decidendum, siendo las
partes las que tienen el señorío exclusivo para aportar el material de conocimiento -principio dispositivo (arts.
163, inc. 6º, 330, inc. 4º, 354, inc. 1º, CPCC)- quedando atrapado el órgano jurisdiccional por las alegaciones
que aquéllas introducen en los escritos constitutivos de la relación jurídico-procesal, debiéndose tener en cuenta
que lo que se omitió manifestar en el inicio del juicio no será posible alcanzarlo luego por vía de interpretaciones
o supuestos que se aparten del relato que cada parte esbozó para fundamentar su pretensión o el rechazo del
adversario”. Cám. Civ. y Com. 2ª La Plata, sala 1ª, 21/9/2000, “Romero, Juan v. Tomassoni s/daños y
perjuicios”.
1005
SCBA, Ac. 68.799, 26/10/1999, “Rillo, Miguel A. v. Cía. Ómnibus 25 de Mayo (línea 281) s/daños y
perjuicios”.
390
Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires
Se ha dicho que si bien es cierto que constituye una exigencia legal la de exponer en la demanda el
derecho, no lo es menos que ni la omisión en la designación de las disposiciones legales en que se
funda la pretensión ni la errónea mención del derecho aplicable acarrean en principio consecuencias en
tanto pueda determinarse a través de la relación de los hechos cuál es la acción que se intenta. Además,
tal requisito formal no resulta indispensable dado que por aplicación del principio iuria novit curia, el
juez suple este tipo de deficiencias1006.
Si bien el “juez conoce el derecho” en muchas ocasiones la creatividad de los letrados ha ayudado en
la toma de decisiones ofreciendo en sus escritos de demanda -o, en general, actos petitorios-
interpretaciones novedosas de las normas o aplicaciones de las mismas a casos en los que no existían
antecedentes, dando lugar a que el magistrado entienda adecuado ese encuadre y dicte sentencia
haciendo propia esa original aplicación normativa.
Aplicación normativa que de ser compartida por otros magistrados habrá de dar lugar a una nueva
norma de derecho jurisprudencial, erigiéndose así en fuente del derecho.
De ese modo, vemos que muchas soluciones innovadoras se han inspirado en los aportes de abogados
ocurrentes y comprometidos con su función, actuando esta conducta de los letrados como factor
“cocreador del derecho”.
1. MODIFICACIÓN DE LA PRETENSIÓN
Por regla, una vez presentada la demanda queda petrificada judicialmente la pretensión 1007.
Sin embargo, puede darse el caso de que sea necesario introducir modificaciones en aquel acto
petitorio inicialmente expuesto, ya sea para completar elementos faltantes, desarrollar mejor algunos
argumentos, subsanar errores, ampliar la cuantía de lo requerido, etc.
Si bien hace a un buen desempeño profesional tomar todos los recaudos en el momento del estudio
previo de las cuestiones que habrán de ser contempladas en el escrito de inicio para que esta pieza sea
completa y correctamente concebida y redactada, es cierto que aún frente a la máxima diligencia
pueden ocurrir deslices u omisiones, los que podrán ser más numerosos en los casos donde la
presentación de la demanda sea urgente frente al vencimiento de los plazos de prescripción de la
acción.
A esos fines se contempla que el actor pueda introducir estas modificaciones a la pretensión
originalmente plasmada como manera de dar una operatividad mayor al ejercicio de su derecho de
defensa.
1006
Cám. Civ. y Com. La Matanza, sala 2ª, 4/4/2002, “Tittarelli, Rodolfo y otra v. Torreta, Amalia Alcira y otros
s/daños y perjuicios”.
1007
“El petitum debe ser claro y concreto, no pudiendo dejar duda alguna respecto del factum descripto, y al
contenido de la pretensión, porque está en juego lo que en la doctrina ha dado llamarse la teoría de la
individualización, donde es suficiente con definir la relación procesal. Es ésa la carga procesal inicial inherente,
lo que en manera alguna obstaculiza la posibilidad a posteriori de transformación y/o ampliación de la demanda
(art. 331, ley 7425)”. Cám. Civ. y Com. 1ª La Plata, sala 2ª, 24/5/2001, “Expreso del Sud v. Elías, José s/daños y
perjuicios”.
391
Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires
Pero se establece un límite temporal a esta actividad 1008, ahora teniendo en miras la preservación del
derecho de defensa de la contraria: las modificaciones a la pretensión no podrán hacerse sino hasta la
notificación de la demanda1009.
Entendemos que si el requerimiento de modificación ingresa al juzgado antes de que el juez tenga por
presentada la demanda original, la decisión en este caso podrá tener por presentada la demanda ya
modificada y ordenará el traslado de acuerdo con los nuevos contenidos.
Sin embargo, puede darse el caso de que la modificación llegue una vez dispuesta la notificación de la
demanda en su versión original.
En ese caso se deberá requerir por vía de una revocatoria que se deje sin efecto la decisión
-providencia simple- con fundamento en el hecho de que habrá de introducirse cambios en la
pretensión, al tiempo que se indica cuáles son esas modificaciones.
El juez resolverá si corresponde dejar sin efecto la notificación ordenada previamente, tendrá por
modificada la pretensión y dispondrá un nuevo traslado.
Obviamente, hasta tanto el demandado no reciba noticia de la demanda en su contra no hay afectación
alguna de su derecho de defensa. Eso sí, una vez notificada la demanda -en la versión que fuere- sólo
será válida la pretensión allí contenida puesto que determinará la medida del ejercicio del derecho de
defensa del accionado1010.
Se ha dicho que una vez notificada la demanda el actor no puede alterarla efectuando cambios o
sustituciones en los elementos objetivos de la pretensión o en lo que hace a los sujetos o personas
contra las que se dirige la demanda. Lo contrario importaría trastocar, con grave menoscabo de la
defensa en juicio, la posición de la contraria y se desordenaría la tramitación del proceso que responde
a un esquema preclusivo1011.
1008
“El hecho nuevo planteado en el marco de la impugnación del acuerdo celebrado con los acreedores (arts. 50
y 51, ley 24522) no puede ser vehículo para plantear una nueva petición variando los términos de la pretensión
originaria, inmodificable una vez trabada la litis (art. 331, primera oración, y 363, párr. 1º, Código Procesal)”.
Cám. Civ. y Com. 1ª San Nicolás, 13/4/1999, “Sigra Transportes SRL s/concurso preventivo - incidentes de
impugnación de acuerdo preventivo”.
1009
“Si bien la actora posee la facultad de modificar o transformar los términos propuestos en su escrito de inicio,
dicha posibilidad fenece en un momento procesal determinante, que no es otro que la notificación de la demanda
(art. 331, CPCC)”. Cám. Civ. y Com. Quilmes, sala 1ª, 18/3/1998, “Graf Fic Team SA v. Blankmaan Rachanski,
Juan gabriel s/daños y perjuicios”. “Esta Corte ha resuelto que no encontrándose notificada la demanda a la
contraparte, la misma puede aún modificarse e iniciarse así ante el juez que se considere competente (conf. doct.
art. 331, CPC)”. SCBA, Ac. 85.949, 18/9/2002, “Hernández, Cecilia H. v. Banco Provincia de Buenos Aires
s/acción declarativa”; Ac. 87.405, 26/2/2003, “Bonato, Jorge Javier y otra v. Asociación Civil Comunidad de
Apoyo Madre del Pueblo s/daños y perjuicios”. “El actor podrá modificar la demanda antes de que ésta sea
notificada (art. 331, CPC)”. Cám. Civ. y Com. 1ª Mar del Plata, sala 1ª, 13/3/2003, “Cons. Copropietarios Edif.
II de Septiembre v. Traverso, Adolfo s/cobro ejecutivo”.
1010
“Si bien no cabe variar o modificar la demanda después de su notificación, es factible ampliar o moderar la
petición, cuando sólo importa una alteración del alcance del objeto litigioso (modificación cuantitativa) si se
conserva su identidad sustancial. El art. 331, CPCC no contempla una hipótesis de ampliación ni de
transformación de la demanda, sino de integración de la pretensión. La invocación de nuevos hechos, no entraña,
en efecto, la inserción de una nueva pretensión, ni la alteración objetiva de la ya interpuesta, sino el aporte de
circunstancias fácticas tendientes a confirmar o completar la causa de su pretensión”. Cám. Civ. y Com. La
Matanza, sala 2ª, 30/4/2002, “Alonso, Mercedes Emilia v. Britos, Baltazar Román y otros s/daños y perjuicios”.
1011
Cám. Civ. y Com. Quilmes, sala 2ª, 14/4/2001, “Hiclos SRL v. Villanueva, Norberto s/cobro ejecutivo”.
392
Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires
exigencia de la nueva cuota devengada durante el pleito si se constata la condición objetiva a su
respecto (paso del tiempo y vencimientos).
Para mayor resguardo del derecho de defensa del obligado, cada ampliación de este tenor tiene
previsto un traslado a la contraparte.
Por otro lado si este cambio de la pretensión importa hacer valer un hecho nuevo, la ley remite al
régimen específico de esta figura (art. 363).
1012
Cám. Civ. y Com. 2ª La Plata, sala 1ª, 27/4/2001, “Reigenborn, Luis Aurelio v. Puertas, Carlos Alberto
s/resolución de contrato - Daños y perjuicios”.
393
Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires
En lo que respecta a la presentación de documentos en la alzada, se ha dicho que la misma debe ser de
interpretación restrictiva por cuanto importa una excepción al principio general establecido en los arts.
332 y 334 procediendo únicamente en el caso de ser de fecha posterior a la providencia de autos para
sentencia de primera instancia o anteriores, cuando se afirmare no haber tenido antes conocimiento de
ello. Se ha pronunciado el tribunal al respecto, sosteniendo la imposibilidad de introducir por la vía del
art. 255 del ritual, tardíos planteamientos que debieron ser alegados en el momento procesal
oportuno1013.
1. “NUEVOS HECHOS”
Al contestarse la demanda (así como la contrademanda o reconvención) la parte contraria puede
limitarse a negar los hechos sobre los que se construye la pretensión del actor -y eventualmente
acompañar documentación1014 que sustente la negativa-.
De esta manera los tornará litigiosos y sobre ellos deberá recaer la actividad probatoria de quien tenga
la carga de demostrar.
Otra posibilidad, además de la simple negativa, es la alegación de hechos diferentes (impeditivos o
extintivos, por ejemplo) sobre los que la contraria edifica su oposición.
1013
Cám. Civ. y Com. San Martín, sala 2ª, 22/6/1993, “Confort MKV S. v. Cámara Empresarial Panaderil y otro
s/daños y perjuicios”. “Como principio general de la prueba documental debe agregarse juntamente con la
demanda, reconvención y contestación de conformidad con elementales reglas concernientes a la buena fe
procesal (art. 332, Código Procesal). Fuera de tales oportunidades, no se admitirán a las partes sino documentos
de fecha posterior o anteriores bajo juramento o afirmación de no haber tenido antes conocimiento de ellos (art.
334). La presentación de instrumentos en segunda instancia importa una excepción a la regla contenida en el art.
332; en su consecuencia, debe ser estimada con criterio restrictivo”. Cám. Civ. y Com. Trenque Lauquen,
24/3/1987, “Amalfi, Juan C. v. Morán, José s/posesión veinteañal”.
1014
“Si simplemente hubiere mediado una contestación a la demanda, acompañada de documentos, el actor debe
limitarse exclusivamente a reconocer o negar la autenticidad de los documentos que se le atribuyeren o la
recepción de comunicaciones tales como telegramas, cartas, etc. De ahí que no sea admisible la refutación por el
actor de los hechos y consideraciones contenidos en la contestación, pues en caso contrario se afectaría el
principio de igualdad de las partes (arg. arts. 333, 356 y 484, CPCC)”. Cám. Civ. y Com. 1ª La Plata, sala 1ª,
12/3/2002, “Sargentoni, Adrián A. v. Hospital Zonal Gral. de Ag. San Roque M. Gonnet s/daños y perjuicios”.
394
Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires
Se trata de nuevas circunstancias fácticas introducidas por el demandado o el actor reconvenido 1015.
El juez tendrá formalmente por presentada la contestación de demanda o de reconvención mediante
una providencia simple. Si en esas piezas obran estas nuevas alegaciones fácticas, el actor -o el
reconviniente- tiene cinco días desde que son notificados de aquel despacho judicial para tomar
conocimiento de los hechos novedosos y presentar prueba documental en su contra, eso es, con la
finalidad de demostrar la sinrazón del demandado o del actor reconvenido respectivamente.
Estos extremos fácticos son llamados “nuevos hechos” -siguiendo la denominación que para los
mismos se utiliza en el apartado dedicado al juicio sumario, art. 484, párr. 3º-.
Ellos se diferencian de los “hechos nuevos” regulados en el art. 363 (los que ocurren o son conocidos
desde el momento de contestar la demanda o la reconvención y hasta la notificación del auto de
apertura a prueba) y de los “hechos nuevos posteriores” previstos en el art. 255, inc. 5º (posteriores a
la notificación de la apertura a prueba de primera instancia).
La incorporación de prueba documental que sirva para contradecir los “nuevos hechos” es una
concreta manifestación del derecho de defensa del actor o reconviniente al conferírsele posibilidades
probatorias sobre la base de documentación idónea en esta etapa.
Se cierra este artículo vedándose toda otra sustanciación. Ello es razonable si se quiere evitar un
círculo sin fin de traslados frente a eventuales presentaciones novedosas en cada intervención de los
contendientes1016.
1015
“No se vulnera el derecho de defensa de la contraparte en el caso de introducción de hechos no considerados
en la demanda, ya que puede agregar dentro de los cinco días prueba documental referente a esos hechos y
valerse de los demás medios, tal lo prevé el art. 333, CPCC”. Cám. Civ. y Com. San Martín, sala 2ª, 25/10/1990,
“G., D. O. v. I. de G. s/divorcio vincular”.
1016
“De acuerdo a lo normado por el art. 333 del Digesto ritual, bien pudo el demandante adjuntar prueba
documental sin sustanciación, tal como lo prevé la clara terminología de dicho dispositivo legal”. Cám. Civ. y
Com. 2ª La Plata, sala 1ª, 12/3/1992, “Aimone, Osvaldo Luis v. Martínez, Pedro Pablo s/cobro ordinario de
australes”.
395
Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires
jurídica objetiva que se estima por encima de las formas de modo que toda duda que exista sobre la
pertinencia de la prueba instrumental debe resolverse en sentido afirmativo sin perjuicio de la
apreciación que sobre el particular se realice en la oportunidad de dictar la sentencia de mérito 1017.
De demostrarse luego la falsedad de esa afirmación y derivándose perjuicio para la contraria de esa
incorporación tardía podrá el juez aplicar las sanciones reservadas para las conductas contrarias a la
buena fe procesal.
Esta incorporación no tiene previsto un límite temporal, por lo que procederá -entendemos- hasta que
la causa quede concluida para definitiva1018.
1017
Cám. Civ. y Com. 2ª La Plata, sala 1ª, 27/8/1996, “Rossi, Juan Carmelo v. Jokanovich, Juan s/cumplimiento
de contrato”.
1018
“La declaración de la cuestión como de puro derecho, una vez consentida, tiene los efectos del llamado de
autos para sentencia, cerrando toda posible discusión posterior. Ella impide a su vez la introducción en primera
instancia de documentación hasta entonces desconocida y la alegación de hechos nuevos (arts. 87, 255, inc. 3º,
331, 334, 357 y 487, Código Procesal)”. Cám. Civ. y Com. San Martín, sala 2ª, 27/4/1995, “Laguilla, Rubén v.
Bianchi, Oscar s/consignación”.
1019
“El art. 334 del Código de rito, permite al actor acompañar documentos de fecha posterior a la interposición
de la demanda, en cuyo caso se dará vista a la otra parte”. Cám. Civ. y Com. 1ª La Plata, sala 1ª, 14/5/2002, “G.,
E. D. v. A. V., C. s/incidente de disminución de cuota alimentaria”.
1020
“El Código Procesal contempla la posibilidad de incorporar a la causa, luego de interpuesta la demanda,
documentos de fecha posterior o anterior bajo juramento de no haber antes tenido conocimiento de ellos (art.
334). Que sin perjuicio de la vista que deberá dársele a la otra parte en los términos y con los alcances del art.
354, inc. 1º, Código Procesal para reconocer o negar categóricamente la autenticidad o recepción de los
documentos en cuestión, en caso de oposición -que se fundara en que los documentos no son de fecha anterior o
que de ellos tuvo conocimiento el que los presenta- la carga de la prueba incumbe a quien se opone (arts. 175,
180, 334, Código Procesal)”. Cám. Civ. y Com. 2ª La Plata, sala 1ª, 26/11/1998, “Asociación del Personal de la
Dirección de Vialidad de la Provincia de Buenos Aires v. Ortiz, Ricardo s/daños y perjuicios”.
1021
Rectius est: fijadas.
396
Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires
Por supuesto, la posibilidad teórica existe y así lo recepta el Código.
La ley requiere que aún así se deben respetar las formas previstas para cada acto por separado y
reguladas en los arts. 330 y 354.
También concentra otra etapa procesal del juicio ordinario: el ofrecimiento de prueba.
Normalmente este acto tendría lugar en un momento posterior a la presentación de ambas piezas, sin
embargo aquí -frente a esta actitud inusual de los litigantes- se procura que también realicen esa
propuesta de probanzas en el escrito de inicio.
De no ofrecerse prueba alguna, el trámite se simplifica muchísimo ya que el juez se limita a dictar la
providencia de autos para sentencia y luego se aboca a la resolución del diferendo.
Y aun para el caso de que sea necesario fijar un plazo de prueba, el Código favorece este tipo de
acuerdos entre partes mandando que las audiencias que corresponden a estos juicios se fijarán “con
carácter preferente”.
Se fomenta esta colaboración de los litigantes que ahorra tiempo y esfuerzo a los tribunales. Esta
posibilidad procesal no procede -sin embargo- en el marco del derecho de familia, tal como
expresamente lo señala el artículo en análisis en su tramo final.
Se ha sostenido que ante la colisión existente entre el art. 215, CCiv. en su actual redacción con el art.
335, CPCC de la provincia de Buenos Aires, es precisable que esta norma es incompatible con el
nuevo sistema sustancial y procesal diseñado y se opone a la letra y espíritu de sus normas por lo cual
se está derogando tácitamente una ley en virtud de la sanción de otra. Ello así, la petición de divorcio
vincular al amparo de lo previsto por el art. 214, inc. 2º, CCiv. es formalizable bien por presentación
conjunta o en un mismo escrito continente de la demanda y el responde mediante el cual el accionado
se allana a la petición del actor1022.
1. DELICADO EQUILIBRIO
Esta norma habilita a los jueces a rechazar de oficio, in limine las demandas que “no se ajusten a las
reglas establecidas” indicándose el déficit en que haya incurrido la parte.
Según la fría letra de la ley surge de esta manda la posibilidad de que cualquier falencia, error o
insuficiencia respecto -básicamente- de las pautas del art. 330 pueda ser sancionada con el rechazo
oficioso del escrito.
Atento el contenido del art. 336, CPCC el rechazo in limine significa que el juez puede y debe asumir
un concreto contralor de los presupuestos procesales, es decir, de los requisitos de procedibilidad de la
pretensión. Así en cuanto a los sujetos (competencia del juez, legitimación ad processum de las
partes), al objeto (si fuere idóneo -objeto inmediato- con relación al tipo de proceso en que la
pretensión se dedujo) y la causa1023.
Sin embargo, debemos recordar que las modernas tendencias procesales ponen en cabeza del juez
poderes-deberes muy amplios y, entre ellos, la potestad saneadora en virtud de la cual si el acto aún
defectuoso puede ser subsanado, debe darse la oportunidad a las partes para que lo integren
debidamente propendiendo así al desarrollo de actividad procesal útil y libre de riesgos de nulidades.
Tal la obligación que dimana del art. 34, inc. 5.b, y que el magistrado deberá ejercitar en procura de
que los trámites judiciales tengan un desarrollo adecuado y lleguen a brindar la solución al litigio
puesto a su consideración como modo de contribuir a la paz social.
1022
Cám. Civ. y Com. 1ª San Nicolás, 8/9/1998, “S., E. v. A. de S. s/divorcio vincular”.
1023
SCBA, L.84.284, 18/12/2002, “Juárez, Agustín Eduardo v. Cooperativa de Trabajo Pirincho Limitada
s/amparo”.
397
Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires
De allí entonces el delicado equilibrio en el que debe mantenerse el juez.
Por un lado, ser riguroso en el control del cumplimiento de las cargas procesales de todas las partes ya
que las mismas están predispuestas para lograr el respeto de los derechos de defensa de los litigantes y
se vinculan con la seguridad jurídica. Y por el otro, coadyuvar con su facultad saneatoria a que los
actos defectuosos sean corregidos para evitar nulidades.
Se ha dicho que la excepción de defecto legal es de algún modo supletoria de la facultad del juez de
mandar subsanar los defectos que contenga un escrito de demanda antes de darle acogida en tanto
procede cuando ese déficit existe y no ha sido advertido por el juzgador. Si por una inadvertencia del
órgano se le ha dado curso sin ejercitar la facultad prevista en el art. 336 o la determinada en el inc. 5º,
ap. 6, del art. 34, con el objeto de que se subsanen los defectos u omisiones resulta procedente la
denuncia por la contraparte del impedimento procesal que nos ocupa. Siendo así, esa facultad
primigenia del juzgador renace in totum en la alzada, cuando tal denuncia de la contraparte ha sido
errada pero el defecto legal existe en otros aspectos no señalados 1024.
En lo que puntualmente respecta a la demanda -acto procesal fundacional del proceso-, consideramos
que serán pocos los supuestos en que el juez con sustento en la norma en análisis rechace de plano un
escrito de este tenor1025.
Por lo común, de oficio dará un plazo para que se subsane la presentación -más allá de que luego se
pueda oponer como vimos la excepción de defecto legal 1026-, vencido el cual si no se cumple con lo
requerido, recién ahí rechazará in limine la presentación de inicio.
O bien, en los casos de “improponibilidad objetiva de la demanda” que se configura cuando la
pretensión encierra en sí misma la razón de su manifiesta improcedencia sin necesidad de llegar a la
sentencia de mérito para declararla 1027: se trata de reclamos ilegales o acompañados de documentación
de la que surge palmaria la falta de derecho del reclamante o su legitimación, etc. 1028.
2. COMPETENCIA DUDOSA
Ya hemos visto que el juez puede -en los casos donde no opera la prórroga de jurisdicción- declararse
incompetente de oficio si advierte que carece de jurisdicción respecto de la pretensión que encierra la
demanda radicada ante él.
Deberá “inhibirse de oficio” según reza el art. 4.
Pero para ello, el juez debe contar con elementos que lo convenzan de esa falta de competencia.
1024
Cám. Civ. y Com. San Martín, sala 2ª, 31/8/2000, “Gnovstto, Humberto Luis y otra v. Fuchs, Claudio Omar y
otra s/escrituración”.
1025
“El rechazo in limine cabe, en principio, únicamente respecto de las demandas que no se ajusten a los
recaudos formales estatuidos (art. 336, CPCB), más no cuando se asienta en la falta de fundamento sustancial,
que es un aspecto propio de la sentencia de mérito”. Cám. Civ. y Com. Quilmes, sala 2ª, 15/12/1997, “Ragone,
Eduardo Norberto y otros v. Spadaro, Tomás s/acción revocatoria”.
1026
“La excepción de defecto legal es el instrumento que la ley otorga al accionado para restablecer el equilibrio
procesal desvirtuado por una demanda que no se ajusta a las exigencias del art. 330, CPBA. Dicha defensa está
destinada a salvaguardar la plena vigencia del principio de bilateralidad y evitar así la indefensión de las partes.
Conforme a lo expuesto, se exige que la omisión u obscuridad de la demanda coloque al contrario en verdadero
estado de indefensión, al no permitirle oponer las defensas adecuadas u ofrecer las pruebas conducentes”. Cám.
Civ. y Com. La Matanza, sala 2ª, 4/4/2002, “Tittarelli, Rodolfo y otra v. Torreta, Amalia Alcira y otros s/daños y
perjuicios”.
1027
“Debe distinguirse entre admisibilidad y procedencia de la demanda. La primera importa el examen de los
requisitos rituales y formales, es independiente de las razones de fondo y debe ser evaluada por el juez al tiempo
de la respectiva presentación (arg. art. 330, CPCC); la segunda hace a la fundabilidad, determina quién tiene
razón y debe ser examinada al tiempo de la sentencia (art. 163, inc. 6º, CPCC)”. Cám. Civ. y Com. 1ª La Plata,
sala 1ª, 2/5/2000, “Caja de Previsión Social para Profesionales de la Ingeniería de la Provincia de Buenos Aires
s/prórroga de mandatos y designación de veedores”.
1028
“El rechazo in limine de una demanda sólo procede por defectos formales en el modo de proponerla (arts.
330 y 336, Código Procesal), cuadrando sólo excepcionalmente la desestimación cuando la causa es ilícita,
contraria a la moral y a las buenas costumbres, o cuando está vedada cualquier decisión de mérito, como es el
caso en que los hechos que configuran la causa petendi no son idóneos para obtener una sentencia favorable.
Estas causas obstativas deben aparecer manifiestas en el escrito de demanda, sin que el juez pueda analizar
cuestiones que requieran previo debate para admitir juicios de procedencia. Un rechazo in limine que no cumpla
estos recaudos, puede llegar a constituir una lisa y llana denegación de justicia (art. 15, Constitución de la
Provincia de Buenos Aires)”. Cám. Civ. y Com. San Martín, sala 2ª, 6/11/2001, “Miloche SA v. Medi, Carlos
s/resolución de convenio”.
398
Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires
Si carece de estos datos, podrá requerir en el marco de las previsiones del presente artículo que el actor
realice manifestaciones o aclaraciones sobre el punto. Para ello dará un plazo determinado luego del
cual, con mayor información, decidirá si corresponde o no la inhibición, sin perjuicio del planteo que
luego podrá hacer mediante excepción de incompetencia el demandado 1029.
1029
“Si no se opuso excepción de incompetencia ni el juez la declaró de oficio, la acción debe quedar radicada
donde fuera iniciada (arts. 320, 336, 337, 344, 345, 353, 354, 484 y 486 y concs., CPC)”. SCBA, Ac. 57.819,
25/10/1994, “Migliaso, Juan Omar v. Migliaso, Eugenio Rubén s/división de condominio”. “En la acción de
amparo la declaración de incompetencia, en razón de la materia, debe producirse en la oportunidad prevista en
los arts. 1, 4, 9 y concs., ley 7166, o 1, 4, 321, 336, 496 y concs., CPC, por lo que no habiendo ello ocurrido y
consintiendo las partes la competencia del juez interviniente, es improcedente la declaración efectuada con
posterioridad”. SCBA, Ac. 61.427, 31/10/1995, “H., C. E. s/acción de amparo”.
399
Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires
este trance. Básicamente lo hace intentando que la noticia de la demanda en su contra llegue de la
manera más efectiva posible.
Se ha dicho en la jurisprudencia que la notificación de la demanda tiene especial trascendencia en el
proceso porque de su regularidad depende la válida constitución de la relación procesal y la efectiva
vigencia del principio de bilateralidad; razón por la cual la ley la reviste de formalidades específicas
que tienden al debido resguardo de la garantía constitucional de la defensa en juicio 1030.
Para ello se presupone un demandado de identidad conocida y del cual se ha denunciado el domicilio
real en la demanda a notificar1031.
Además, que ese domicilio real se encuentra en la jurisdicción territorial del juzgado interviniente.
En realidad y a tenor de lo que se verá en el artículo que sigue, en este caso se entiende por
“jurisdicción del juzgado” a la provincia de Buenos Aires. De allí que la forma de diligenciar la
notificación dependerá de la ubicación del domicilio del demandado respecto del lugar asiento del
tribunal que ordena la comunicación. Si coinciden, este órgano se encargará de remitir a la Oficina de
Mandamientos y Notificaciones respectiva la cédula librada. Si no, será carga del letrado retirarla y
llevarla hasta la Oficina correspondiente al partido donde debe efectuarse el anoticiamiento.
De ese modo se motoriza la notificación de la demanda por vía de cédula (art. 135, inc. 1º) mecanismo
reservado a aquellos actos de trascendencia o donde resulte conveniente una forma de anoticiamiento
concreta y real.
El trámite será básicamente el ya descripto oportunamente (arts. 135 a 141) salvo por una peculiaridad
que muestra el mayor cuidado que dedica el Código respecto de esta crucial etapa del proceso: si el
agente notificador no encuentra a la persona a la que va a anoticiar no procederá a entregar la cédula a
otro sujeto del edificio como correspondería de acuerdo con las pautas propias del régimen (art. 141)
sino que dejará un aviso de que concurrirá al día siguiente para que el demandado aguarde esta nueva
visita.
Sin embargo, si se frustra la diligencia de notificación por informar el encargado del edificio que el
demandado “no vive allí” debe devolverse la cédula al juzgado de origen pues sólo corresponde dejar
el aviso a que refiere el art. 338 si se informa al notificador que el demandado reside en ese
domicilio1032.
No obsta a la validez del aviso efectuado por el oficial notificador en los términos del art. 338 la sola
circunstancia de que aquél indicara que regresaría una semana más tarde y no al día siguiente, en la
medida en que se precisó con claridad la fecha e incluso la hora del segundo intento notificatorio 1033.
Si al día siguiente -o en la ocasión señalada para la segunda visita- el notificador tampoco encuentra al
accionado, entonces sí operarán los mecanismos del art. 141 1034 (se entregará la cédula a otra persona
del inmueble o bien se la dejara en la puerta de acceso al mismo, con constancia de todo ello en el acta
que labrará el oficial interviniente).
Un caso particular se da en estos supuestos respecto de la notificación “bajo responsabilidad de la
parte”. La jurisprudencia ha señalado al respecto que si la actora solicitó que el mandamiento de
intimación de pago y embargo se diligencie bajo responsabilidad de su parte, fórmula corriente en la
praxis judicial reglamentada por la Suprema Corte (arts. 54, inc. b], 79, inc. d], y 9º, Ac. 1814/1978) y
1030
Cám. Civ. y Com. Quilmes, sala 2ª, 11/7/2000, “Giménez Tizzano v. Soto, Claudia Marisa y otro s/daños y
perjuicios”.
1031
“Para el caso de tratarse de un demandado con domicilio o residencia ignorados, resulta admisible la citación
por edictos para el reconocimiento de la firma. Se ha puntualizado en tal sentido que la referencia contenida en el
art. 524, CPCC o los arts. 338 y 339, CPCC al determinar la forma como se citará al presente deudor, si se trata
de preparar la vía ejecutiva, no contradice la aplicación del art. 341, CPCC”. Cám. Civ. y Com. Azul, sala 1ª,
11/9/2000, “Iannone, Oscar A. v. Trigal, Pedro D. y otra s/ejecución de alquileres”.
1032
Cám. Civ. y Com. Pergamino, 13/10/1995, “Couto, Carlos y otro v. Berot, Fernando O. s/cumplimiento de
contrato y daños y perjuicios”.
1033
Cám. Civ. y Com. 1ª San Nicolás, 9/11/2000, “Di Stéfano, Haroldo Antonio v. Grosso, Andrés Aníbal
s/ejecución de honorarios”.
1034
“Sólo corresponde proceder a notificar la demanda en los términos del art. 141, CPCC realizando la
diligencia con una persona de la casa, cuando el destinatario originario de la citación no fue encontrado y se dejó
el aviso que prescribe el art. 338, CPCC”. Cám. Civ. y Com. 1ª San Nicolás, 27/12/2000, “Ávila Bustos, Aladino
v. Samana, Nazareno y/o quien resulte propietario s/daños y perjuicios”. “La cédula de notificación que se ha
entendido con quien manifiesta ser hija del requerido no cumple con la exigencia impuesta por el art. 338,
CPCC, siendo preferible un exceso de rigurosidad en la exigencia formalista del primer anoticiamiento de todo
proceso en orden a mantener intangible el derecho constitucional de defensa”. Cám. Civ. y Com. 1ª San Nicolás,
6/2/2001, “Mutual Siderúrgica Gral. Savio v. Antar, Salomón G. y otro s/medianería”.
400
Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires
que subyace en el espíritu del art. 338, Código Procesal, en la medida en que dicha pretensión resultó
favorablemente acogida por el órgano jurisdiccional se torna impropio que a posteriori de haber sido
diligenciado el mandamiento con sujeción a esa modalidad se condicione la validez de la diligencia al
cumplimiento de nuevos recaudos, pues correrán por cuenta y riesgo del propio ejecutante las
consecuencias de su obrar si luego se acreditara que era falso el domicilio que le asignara al
demandado1035. También, que el diligenciamiento bajo responsabilidad de la parte, supone que ésta ha
realizado las diligencias necesarias tendientes a localizar el domicilio del ejecutado, y que ha logrado
establecer que aquél se encuentra en el lugar denunciado, por lo que ante la posibilidad de que este
último quiera sustraerse a los efectos del emplazamiento otorga validez a dicha forma de notificación
partiendo de la base de que aquélla es la primera interesada en extremar las precauciones con el objeto
de evitar la nulidad y el pago de las costas sin perjuicio, claro está, que la validez de tal notificación
queda condicionada en definitiva a la exactitud de la afirmación efectuada, vale decir, al hecho de ser
efectivamente dicho domicilio el del demandado1036.
Sobreabundantemente, cierra el texto de este artículo con la referencia a la nulidad de todo lo actuado
-a costa del actor- que habrá de declararse si se demuestra que el domicilio que denunció como del
demandado era falso1037.
A ello volverá a referirse -aunque con mayor amplitud- el art. 343 remitiendo a la previsión que ya
había establecido el art. 149.
Esta medida resulta una consecuencia natural de la teoría de las nulidades, tanto más cuanto que en
este caso se protege la regularidad del acto por el cual se lleva a conocimiento del demandado la
presentación que da inicio al proceso y lo involucra al mismo.
Por supuesto, se trata aquí también de una nulidad relativa ya que si el accionado tomó conocimiento
de la demanda en su contra por la vía que fuere y se presenta a estar a derecho en el proceso en tiempo
y forma, aun cuando el domicilio real fuese falso si ello no causó mengua alguna al derecho de
defensa del demandado no podrá descalificarse aquel acto notificatorio en el solo interés de la ley.
Respecto de la diligencia de notificación que se realiza en el domicilio del demandado durante una
ausencia momentánea de éste, se ha dicho que en la medida en que haya existido observancia de los
requisitos formales que se requieren para la validez del emplazamiento, aquella circunstancia no
constituye por sí sola motivo suficiente para declarar la invalidez del acto pues ese cambio de
residencia, circunstancial y temporal, no incide sobre los efectos del domicilio de las personas en el
sentido de “asiento jurídico permanente”, ya que uno de los caracteres del domicilio real es,
justamente, la permanencia o intención de permanecer que constituye el animus (arts. 89, 90,
CCiv.)1038.
2. COPIAS. REMISIÓN
1035
Cám. Civ. y Com. 2ª La Plata, sala 1ª, 11/6/2002, “Credil SRL v. Sauco, Lilian Nancy Ethel s/cobro
ejecutivo”.
1036
Cám. Civ. y Com. 2ª La Plata, sala 1ª, 24/8/2000, “Uvia, Héctor Rubén v. Taylor, Stella Maris s/cobro de
alquileres”. “El domicilio denunciado bajo responsabilidad de la parte es una creación realizada por la
jurisprudencia que surge implícitamente del último párrafo del art. 339, CPCCN y 338, CPCCBA, cuando
establecen que si el domicilio asignado al demandado por el actor fuere falso, probado el hecho se anulará todo
lo actuado a costa del demandante. Esta modalidad, se aplica no solamente a las notificaciones sino también por
vía analógica a los embargos que, como en el caso, se intenten realizar en un determinado domicilio. La validez
de la notificación practicada bajo responsabilidad del actor y por ende, la de los actos posteriores que la
presuponen, está condicionada a la exactitud de la afirmación del accionante, vale decir, al hecho de ser
efectivamente el domicilio denunciado el del demandado, pues si fuera falso, probado el hecho, se anulará todo
lo actuado a costa del demandante”. Cám. Civ. y Com. La Matanza, sala 2ª, 15/5/2001, “Pinto, Mauricio Raúl v.
Plásticos Río SRL s/oficio ley 22172 “.
1037
“Al haberse realizado la notificación de la demanda en un domicilio constituido en instrumento privado,
lugar donde no se domicilia el accionado, el incidente de nulidad es procedente (arts. 18, CN; 169 ap. 2º, 172,
338, 343, Código Procesal)”. Cám. Civ. y Com. 2ª La Plata, sala 1ª, 27/2/1997, “Banco Municipal de La Plata v.
Langoni, Miguel Nicolás s/cobro sumario de pesos”. “El art. 338, CPC establece como única causal de nulidad
de la notificación de demanda que el domicilio asignado al demandado por el actor fuere falso. Una cédula de
notificación es un instrumento público conforme al art. 979, inc. 2º, CCiv., y su nulidad sólo puede perseguirse
en incidente de redargución de falsedad que deberá promoverse dentro del plazo de diez días de efectuada la
impugnación”. Cám. Civ. y Com. San Martín, sala 1ª, 23/11/1995, “Gammarota, Romualdo v. Feula, Luis R. y
otros s/desalojo”.
1038
Cám. Civ. y Com. 2ª La Plata, sala 1ª, 23/3/2000, “Accomando, Orlando v. Remorini, Reinaldo s/cobro
sumario de pesos”.
401
Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires
La demanda, como todo escrito del cual deba darse traslado, debe ser presentada con copias de su
texto y de la documentación agregada.
Con más razón aquí, respecto de un escrito de capital importancia y a partir de cuya recepción nacen
-como ya lo hemos señalado- estrictas cargas en el notificado (art. 354).
La falta de cumplimiento de esta carga se sanciona según lo pauta el art. 120 al que remitimos.
Y si de todos modos la notificación de la demanda se realiza sin las copias respectivas, se ha dicho que
el demandado deberá pedir que se suspenda el plazo para contestarla hasta tanto se acompañen esas
copias y se cuente con todo el material sobre el cual expedirse.
De lo contrario se incurriría en una grave violación a su derecho de defensa.
402
Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires
El plazo así determinado deberá constar en el despacho donde se ordena dar traslado de la demanda y
será consignado expresamente en los documentos respectivos (oficio, exhorto o cédula).
403
Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires
concs., CPC. La referida omisión no se suple con la publicación de dicho edicto sólo en el Boletín Oficial, ni
convalida las actuaciones posteriores la correspondiente notificación edictal del auto que ordena la subasta de los
bienes inmuebles”. Cám. Civ. y Com. Azul, sala 2ª, 2/9/1997, “Chiesa, Aldo Néstor v. Campos Rivero, Josefa M.
y otro s/cobro ejecutivo”.
1041
Cám. Civ. y Com. 1ª La Plata, sala 3ª, 10/10/2000, “Galarce, Liliana Mabel v. Corte y Costa, Teresa, María,
Linda, Anita, Stefanía y otros s/usurpación”. “Si se han realizado sin buen éxito gestiones útiles e idóneas
tendientes a diligenciar el mandamiento de intimación de pago y citación de remate y a conocer el domicilio de
los demandados y el Defensor de Pobres y Ausentes no cuestionó aquéllas por insuficientes, sino que asumió la
representación de los ejecutados, la circunstancia de que el actor, con posterioridad a dicha intervención del
defensor oficial, haya solicitado y diligenciado una nueva intimación de pago a los demandados, no puede
constituir motivo para imponerle las costas por la actuación del mencionado funcionario judicial, ya que éste, al
asumir la defensa de los demandados, no resistió su intervención y, por ende, implicó una aceptación de su
designación, pues, de lo contrario, si hubiera considerado incompleta la actividad destinada a ubicar el domicilio
ignorado, tenía la obligación de ampliar su búsqueda (art. 341, Código Procesal)”. Cám. Civ. y Com. 2ª La Plata,
sala 1ª, 3/7/2000, “Banco Mayo Cooperativo Ltdo. v. González Riva, Roberto s/cobro ejecutivo”. “Habiéndose
agotado en estos autos las gestiones previstas por el art. 681, CPC, con resultado negativo, resulta improcedente
el planteo del señor defensor oficial agraviándose de su nombramiento. Ello en virtud de que los deberes de
localización del paradero de los demandados que pretende incumplidos por el actor, son propios de su función
(art. 341 párr. 2º, última parte, Código cit.)”. Cám. Civ. y Com. 1ª Bahía Blanca, sala 2ª, 2/10/1997, “Rodríguez,
Ricardo L. v. Ambrosio Blas y otro s/usucapión”.
404
Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires
En caso de que los demandados fueren varios, y a lo menos uno de ellos se domiciliara fuera del
departamento judicial, o de la Provincia, el plazo de la citación se reputará vencido para todos,
cuando venza para el domiciliado a mayor distancia, o para el notificado en el último término.
1. LITISCONSORCIO PASIVO
Si son muchos los codemandados y poseen diferentes domicilios situados a distinta distancia cada uno
de ellos respecto de la sede del juzgado, el plazo de contestación de la demanda para todos los
integrantes del grupo será el que corresponda al codemandado domiciliado más lejos o al
codemandado notificado en último término.
Entendemos que se deberá optar por el que brinde más tiempo ya que debe estarse a la interpretación
que tienda a facilitar en mayor medida la contestación de la demanda.
De tal modo, si todos los demandados tienen domicilio en extraña jurisdicción respecto de la del
juzgado interviniente, resulta lógico y coherente que el plazo de la citación para contestar la demanda
se repute vencido para todos ellos cuando venza el término para que lo haga el domiciliado a mayor
distancia o el notificado en último término, tal como lo determina expresamente el art. 342 1042.
1. REITERACIÓN
Otra vez el Código -ahora con remisión a la norma del art. 149 - nos recuerda las consecuencias de una
notificación defectuosa1043.
Se ha sostenido al respecto que cuando el acto que se dice viciado de nulidad es el de la notificación
del traslado de la demanda, debe considerarse que el demandado se ha encontrado impedido de
especificar las defensas que no ha podido hacer valer al no tomar efectivo conocimiento de la
pretensión contra él dirigida. Es que el acto de la notificación de la demanda, ha sido regulado por la
ley e interpretado por la jurisprudencia con carácter restrictivo absoluto dada la trascendencia de la
diligencia que, al determinar el ingreso del demandado al proceso, involucra la garantía de la defensa
en juicio. Es decir que como pauta interpretativa debe prevalecer la que tienda a la adecuada
protección del derecho de defensa, de allí que cuando alguna duda pudiera subsistir sobre la
irregularidad atribuida al acto de notificación de la demanda debe estarse a la solución que evite
conculcar garantías de neto corte supralegal (art. 18, CN) 1044.
405
Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires
No existen diferencias entre ambos textos normativos.
1045
“En el proceso plenario abreviado las denominadas excepciones previas se rigen por las normas del proceso
ordinario, con la salvedad de que deben oponerse al contestarse la demanda (arts. 486, ap. 1, Código Procesal).
En consecuencia deben resolverse con carácter previo, antes de pronunciarse sobre la procedencia o no de la
apertura a prueba del proceso (art. 487, Código cit.), sin perjuicio de que tratándose de la excepción de falta de
legitimación cuando la misma no es manifiesta, debe diferirse su consideración para el momento de la sentencia
definitiva (arts. 345, inc. 3º, Código Procesal)”. Cám. Civ. y Com. 2ª La Plata, sala 1ª, 4/3/1997, “Terrile de
Colombo, Dora Elba v. Ortiz Oubone, Julio Cecilio s/desalojo”.
406
Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires
Algo similar ocurre con el planteamiento de defensas en el juicio sumarísimo (art. 496, inc. 1º) con la
sola -y fundamental- diferencia que todas las defensas -en principio- encuentran respuesta en el
resolutorio final.
Hacemos esta salvedad ya que si bien lo que se intenta resguardar es el principio de celeridad en
juicios que por su naturaleza deben ser rápidos (por ejemplo, el amparo contra actos de particulares),
en algunos casos el juez -en pos de esa misma celeridad y economía procesal- podrá resolver algunos
planteos en forma liminar, antes de proseguir con el trámite evitando actividad jurisdiccional inútil.
Básicamente ello se puede configurar respecto de presupuestos procesales 1046 (por ejemplo,
competencia, personería, etc.).
Otra categorización divide el género “defensas” en negaciones y excepciones.
Las primeras se limitan a sostener la ausencia de alguno de los recaudos de la pretensión procesal o
fondal que esgrime el actor mientras que las segundas afirman la existencia de alguna circunstancia
obstativa al progreso de la petición del demandante.
Es muy importante vincular esta clasificación con la carga de la prueba ya que en el primer caso, en
líneas generales, la actividad defensista del demandado se reduce a negar la existencia o configuración
de un hecho constitutivo de la pretensión de fondo o de un requisito procesal básico, por lo que la
prueba será carga de quien afirma su existencia mientras que en el segundo supuesto -excepciones- el
hecho o circunstancia alegada (ya sea extintivo o impeditivo respecto de la pretensión de fondo o que
ataque algún presupuesto procesal) deberá ser acreditada por el demando que es quien la esgrime.
Las defensas también se agrupan según sus efectos.
Aquí aparecen las dilatorias y las perentorias. La diferencia radica en que mientras el favorable
acogimiento de las primeras condiciona la continuación del trámite al cumplimiento de ciertos
recaudos por parte del actor, las segundas impiden lisa y llanamente que el juicio continúe.
El artículo en análisis prescribe que el demandado que se crea con derecho a plantear las excepciones
enumeradas en el art. 345 (a las que hay que sumar la de prescripción contemplada en esta misma
manda y la de arraigo del art. 346) dentro del juicio ordinario deberá hacerlo “únicamente como de
previo y especial pronunciamiento”. Ello así por cuanto -como vimos- el juez habrá de abordarlas y
resolverlas antes (en forma previa) de dictar la sentencia de mérito.
Todas las demás defensas que pudiere esgrimir el sujeto demandado deberán ser incluidas en la
contestación de demanda -art. 354 -.
2. PRESCRIPCIÓN
Se menciona aquí la defensa de prescripción del derecho de fondo.
Se trata de un acto defensivo que ataca la pretensión fondal y debe ser esgrimida expresamente 1047, tal
como reza el art. 3962, CCiv., “al contestar la demanda o en la primera presentación en el juicio que
haga quien intente oponerla”1048.
Se ha dicho al respecto que las presentaciones que formule el accionado antes de vencer el plazo para
contestar la demanda, no conllevan inexorablemente el aniquilamiento de su potestad para invocar la
prescripción en esa oportunidad. No cualquier presentación que se efectúe impone la obligación de
oponer la prescripción. Sólo aquellas en las que se ejercen defensas, como cuando se oponen
excepciones deben ser consideradas “primera presentación” 1049.
1046
BUFFARINI, Paula, “Las defensas procesales en el amparo”, Rev. Der. Procesal, 2003-I, Defensas y
excepciones, I.
1047
“Constituye un principio común que no cabe declarar la prescripción de oficio, pues en dicha materia tiene
prevalencia el principio dispositivo, y, en consecuencia, si la parte legitimada para plantearla no lo hizo, el
órgano judicial no puede actuar ex officio (arts. 3947, 3949, CCiv., 34, inc, 4º, 163, inc. 6º, 344, ap. 2, 354, inc.
2º, Código Procesal). En consecuencia, como el reconvenido no opuso al contestar la reconvención la excepción
de prescripción de los vicios redhibitorios (art. 354, inc. 2º, Código Procesal), la declaración de prescripción
excede el postulado de congruencia (arts. 34, inc. 4º, 163, inc. 6º, Código Procesal)”. Cám. Civ. y Com. 2ª La
Plata, sala 1ª, 28/12/1995, “Copes, Jorge Alberto v. Biancuso, Roberto s/daños y perjuicios”.
1048
“Si bien la oposición de la prescripción debe hacerse al contestar la demanda o en la primera presentación,
quien no compareció al proceso en el momento oportuno, no puede articularla en su presentación posterior”.
Cám. Civ. y Com. 1ª Mar del Plata, sala 2ª, 15/9/1992, “Harinas Concepción v. Amado Héctor y otro s/cobro de
australes”. “El litisconsorte que no opusiera excepción de prescripción, no puede beneficiarse con la posición
que asumieran los restantes litisconsortes, desde que se trata de una excepción estrictamente personal (arts. 3962,
CCiv., 344, ap. 2, Código Procesal)”. Cám. Civ. y Com. 2ª La Plata, sala 1ª, 27/4/1989, “Román, Olga N. v.
Isnard, Raúl A. y otra s/daños y perjuicios”.
1049
Cám. Civ. y Com. 1ª Mar del Plata, sala 1ª, 14/11/2000, “Costa, Carlos v. BGH SA s/daños y perjuicios”.
407
Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires
El Código Procesal Civil y Comercial recepta esta regulación en el artículo bajo análisis, estableciendo
que si se la estima procedente, la excepción de prescripción debe ser incluida -en cuanto a la
oportunidad de su alegación- junto a las demás “previas”.
Sin embargo, condiciona su resolución como “previa” a que las circunstancias alegadas para fundar la
existencia de los recaudos que la tornan operativa no requieran apertura a prueba, esto es, que sea
suficiente a esos fines los documentos o las afirmaciones de las partes.
Si, en cambio, la causa no es de puro derecho entonces esta defensa pasará a ser tratada y resuelta en la
sentencia de mérito luego de que se haya producido la prueba necesaria para ello 1050.
Así, la eventualidad de que la excepción de prescripción no sea de puro derecho por hacer falta la
demostración de sus presupuestos de procedencia no influye en la oportunidad legal de su oposición,
que sigue siendo la del art. 344, Código Procesal, sino en que no pueda resolverse como excepción
previa, difiriéndose la decisión para el momento de dictar la sentencia definitiva 1051.
La excepción de prescripción es perentoria. El Código Civil establece expresamente que la
prescripción liberatoria “es una excepción para repeler una acción” (art. 3949) en consecuencia,
opuesta tal defensa, ella debe ser abordada en primer término aun en el caso de ser considerada como
planteo subsidiario porque si la prescripción es admitida la demanda se rechaza y el juicio queda
inmediatamente concluido1052.
La providencia que decide diferir la consideración de la prescripción opuesta para el momento en que
se dicte la sentencia definitiva, es inapelable por no causar gravamen irreparable 1053.
1050
“Si la prescripción alegada no fuere de puro derecho no corresponde su tratamiento como excepción previa
(art. 344, CPC)”. SCBA, Ac. 75.702, 25/10/2000, “Mehres, Enrique Mohamed v. Cristeff, Jorge s/daños y
perjuicios”.
1051
Cám. Civ. y Com. San Martín, sala 2ª, 9/9/1993, “Reijenstein, Hugo R. v. Corporación Médica de Gral. San
Martín SA s/cobro de pesos por incumplimiento contractual”.
1052
Cám. Civ. y Com. 2ª La Plata, sala 1ª, 25/11/1999, “Giménez Britos, Teresa v. Giunta, Claudia y otros
s/daños y perjuicios”.
1053
Cám. Civ. y Com. 1ª Mar del Plata, sala 1ª, 25/4/1991, “Forte, Olga v. Santiago, Daniel s/daños y perjuicios”;
2/5/1991, “Vidauguren, Laura v. González, Alfredo s/cobro de medianería - daños y perjuicios” [J 14.20729-1];
12/7/1991, “Ollero, Abel v. Ondarza, M. s/daños y perjuicios” [J 14.20729-2]; 28/4/1994, “Federico, R. v.
Montes, M. s/acción pauliana” [J 14.20729-3].
1054
Cám. Civ. y Com. 1ª San Nicolás, 27/2/1992, “Brandolisio, Hilario L. v. Nassivera, Ricardo y otros s/cobro
ordinario de sus australes”.
1055
Cám. Civ. y Com. 2ª La Plata, sala 1ª, 4/7/2002, “Zubillaga, Raúl Horacio v. Provincia de Buenos Aires
s/daños y perjuicios y acción real”.
408
Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires
4. ASIMILACIÓN DE DEMANDA CON LA RECONVENCIÓN
Todo lo señalado respecto de las defensas que puede oponer el demandado con relación a la
demandada es aplicable a las defensas que el actor reconvenido puede esgrimir en contra del
demandado reconviniente.
Se trata de la plena vigencia del derecho de defensa en juicio a través del trato igualitario de las partes
dentro de la litis.
1. “EXCEPCIONES PREVIAS”
El Código Procesal Civil y Comercial señala que sólo serán admitidas como “excepciones previas” las
que en este artículo se mencionan.
Afirmación que no es exacta (ya que también son “previas” la de prescripción -art. 344 - y arraigo -art.
346-) ni técnicamente precisa, puesto que en la enumeración de defensas que plasma esta manda
encontramos algunas excepciones pero también negaciones.
Más allá de todo eso, se señalan aquí las defensas del demandado (o reconvenido) que serán tratadas
en el juicio ordinario y en el sumario, en forma previa a la sentencia de mérito y en algunos casos
podrán determinar la suerte del juicio.
Ello ocurrirá -básicamente- en el caso de las defensas perentorias.
2. INCOMPETENCIA
Se trata de una defensa dilatoria.
A través de esta negación la demandada se resiste a la prórroga de competencia intentada por el actor
al llevar su pretensión ante determinado magistrado mediante el planteo de la declinatoria tal como lo
establecen los arts. 7 y 8.
409
Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires
Esta resistencia puede basarse tanto en el hecho de que la naturaleza de la materia en debate no admite
la aplicación de la figura de prórroga de jurisdicción del art. 1 o bien, admitiéndosela legalmente, en la
falta de conformidad del demandado con la misma ya que aquélla sólo opera por acuerdo de partes.
Lo dilatorio de esta defensa se evidencia en que luego de los trámites pertinentes, la causa se verá
radicada -o eventualmente, reiniciada- ante el juez correcto y ante él continuará su tramitación.
Si no se opone, se entiende que el demandado ha consentido en forma tácita la prórroga de
jurisdicción1056.
1056
“Si no se opuso excepción de incompetencia ni el juez la declaró de oficio, la acción debe quedar radicada
donde fuera iniciada (arts. 320, 336, 337, 344, 345, 353, 354, 484 y 486 y concs., CPC)”. SCBA, Ac. 57.819,
25/10/1994, “Migliaso, Juan Omar v. Migliaso, Eugenio Rubén s/división de condominio”.
1057
“El impedimento procesal de falta de personería que es de previo y especial pronunciamiento (art. 344, párr.
1º, Código Procesal), tiene por finalidad poner de resalto, entre otros, la carencia de requisitos indispensables
para la admisión procesal de quien se presenta en juicio por un derecho que no es propio (art. 345, inc. 2º,
Código cit.)”. Cám. Civ. y Com. 2ª La Plata, sala 1ª, 24/8/1998, “Tubos y Accesorios SRL v. Surplat
Construcciones SA s/ejecutivo”.
1058
“La circunstancia de que el abogado apelante no hubiere acreditado su personería al presentarse apelando sin
invocar el art. 48, CPCC pudo haber traído como consecuencia una decisión que la obligara a subsanar la
omisión o, en todo caso, podría haber facultado a la contraparte a oponer la excepción pertinente (art. 345, inc.
2º, CPC) pero de manera alguna pudo habilitar a la alzada a declarar mal concedido el recurso porque el art. 47,
Código Procesal no prevé sanción para el caso de prestaciones defectuosas”. SCBA, Ac. 64.313, 23/3/1999,
“Pérez, Luis y otros v. De Marco, Juan Carlos y otros s/daños y perjuicios”.
1059
Cám. Civ. y Com. San Martín, sala 2ª, 8/6/1999, “Sánchez Barrero SRL v. De Luca, Leonardo s/cobro
ejecutivo”.
410
Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires
convicción y pueda decidir con los elementos incorporados a la causa, sin resolver el fondo del asunto.
En caso contrario, debe ser considerada en la sentencia definitiva 1060.
El tratamiento anticipado -con justificación en la evidencia- tiene su fundamento en obvias razones de
economía procesal pues se hace innecesaria la tramitación del juicio en todas sus etapas cuando desde
el inicio hay certeza de que quien demanda o aquel contra quien se demanda no son las personas
idóneas o habilitadas por la ley para discutir el objeto sobre el que versa el litigio; en otras palabras,
cuando ni el accionante ni el accionado son titulares de la relación jurídica sustancial 1061.
Queda en la prudencia del juez establecer cuándo la circunstancia apuntada es “manifiesta” o no.
Normalmente lo será cuando -como vimos- surja fácilmente de la prueba que se puede reunir en esta
etapa. Ahora bien, si el tema requiere de mayor profundidad de debate fáctico jurídico, se rechazará la
defensa en este momento para volver a ser abordada en la sentencia de mérito. Ello determinará -como
veremos- que la ley entienda que no se configura aquí agravio alguno a los fines revisores (arts. 351,
2ª parte).
También se ha dicho que si bien la excepción de falta de legitimación no está expresamente prevista en
el título IX del Código Procesal Civil y Comercial, este tribunal ha considerado que puede ser
introducida en la acción originaria de inconstitucionalidad, por aplicación de las normas de ese
ordenamiento que la prevé (art. 345, inc. 3º)1062.
5. LITISPENDENCIA
Se trata de una defensa dilatoria y constituye una excepción ya que el demandado alega la existencia
de otro proceso en curso ante el mismo u otro juez cuya pretensión muestra relación con la ventilada
en el juicio donde plantea esta oposición.
Esta relación puede ser de conexidad o bien de identidad, generándose el riesgo de eventuales
pronunciamientos contradictorios.
La excepción de litispendencia contemplada en el art. 345, inc. 4º, exige como recaudo fundamental
para su procedencia, la regla de las tres identidades de ambos procesos. Es decir, debe tratarse de un
juicio entablado entre las mismas partes, por la misma causa y con igual petitorio u objeto. Asimismo
son requisitos indispensables para su admisibilidad que ambos procesos se sustancien por los mismos
trámites y la simultaneidad de ambos juicios. No se configura el requisito de la triple identidad prima
facie, en un caso de cobro de alquileres y un juicio ejecutivo, ya que no existe identidad de objetos ni
igualdad de trámites dado que se está en presencia de un juicio ejecutivo frente a otro de conocimiento
de carácter sumario1063.
Es dilatoria ya que si es acogida no excluye en forma definitiva la pretensión actoral sino que el juez
remitirá la causa al órgano en el que tramita el juicio iniciado en primer lugar o bien archivará el
expediente (art. 352, inc. 3º).
En ambos casos sobrevive al menos uno de los dos trámites iniciados (en rigor, aquél que fue iniciado
en primer lugar).
1060
Cám. Civ. y Com. 2ª La Plata, sala 1ª, 4/7/2002, “Zubillaga, Raúl Horacio v. Provincia de Buenos Aires
s/daños y perjuicios y acción real”.
1061
Cám. Civ. y Com. San Martín, sala 2ª, 22/10/1998, “Focsaner, Leopoldo B. y otro v. La Austral Compañía de
Seguros SA s/cobro de pesos”. “La excepción de falta de legitimación para obrar en el actor se corresponde con
la tradicionalmente llamada defensa de falta de acción, por la que se controvierte la existencia de la legitimatio
ad causam, o sea que quien demanda no revestiría la condición de persona idónea o habilitada por la ley para
discutir el objeto sobre el que versa el litigio, es decir, que no sería titular de la relación jurídica sustancial en la
que se funda la pretensión (arts. 345, inc. 3º, CPCC, 25, CPCA)”. SCBA, B.59.538, 9/5/2001, “Rapagnini,
Fernando Javier v. Caja de Previsión Social para Profesionales de la Ingeniería s/demanda contencioso
administrativa”. “Si bien la decisión del litigio judicial supone como presupuesto inescindible determinar si el
derecho existe, previamente a ello es necesario establecer si éste le corresponde a aquel que lo hace valer y si
debe ser satisfecho por aquel a quien se lo esgrime, pues el poder jurídico que deriva de los derechos sólo tendrá
eficacia para aquel que está obligado, y más allá de que se haya articulado la cuestión como excepción previa,
defensa de fondo o de otro modo, ya que la legitimación es requisito esencial de la acción (art. 345, inc. 3º, CPC;
art. 499, CCiv.)”. Cám. Civ. y Com. 2ª La Plata, sala 3ª, 24/5/2001, “Otta, María Carmen y otro v. Wengrovski,
Gustavo José y otro s/daños y perjuicios”.
1062
SCBA, I.1305, 17/6/1997, “Municipalidad de La Plata s/inconstitucionalidad del dec.-ley 9111 - tercero
`Ceamse´”.
1063
Cám. Civ. y Com. San Martín, sala 1ª, 12/9/1995, “Catania, Juan v. López, María Lilia y otros s/cobro de
alquileres”.
411
Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires
6. DEFECTO LEGAL
Se trata de una negación que actúa como defensa dilatoria 1064.
A través de ella el demandado le niega claridad o completitud al escrito de demanda. Suplida la
insuficiencia o disipada la oscuridad de sus conceptos, la demanda puede cobrar plena virtualidad.
Se trata de la contracara de la fundamental carga de plantear correctamente los términos de la
pretensión. En forma previa a esta ocasión, pudo el juez ejercer de oficio la potestad saneadora 1065 si
encontraba que este escrito esencial para el proceso era defectuoso o insuficiente hasta llegar -en casos
muy extremos- al rechazo liminar (arts. 34, inc. 5.b, y 336).
Si la demanda supera ese primer contralor de admisibilidad formal, deberá enfrentarse al del
demandado quien puede cuestionar una demanda incorrectamente planteada a través de esta
“excepción” que tiende a proteger el derecho de defensa del accionado, violado cuando existen dudas
o incompletitudes respecto de los alcances de la pretensión que se le opone.
No procede esta defensa en los casos de defectuosa notificación (arts. 343 y concs.) ni cuando en el
traslado faltan las copias del escrito o de la documentación (art. 120) o en los supuestos en que
-directamente- no se presentó prueba documental con la demanda (art. 334).
Sin embargo, se ha dicho que desde el punto de vista formal, la no agregación del original del contrato
vinculante al promover la demanda autoriza al demandado a oponer la excepción de defecto legal
porque dicha documental constituye uno de los recaudos a reunir para una formal promoción del
litigio. Sin embargo, para la consecución de una mejor y más adecuada composición de los derechos
sustanciales como procurar un efectivo ejercicio del derecho de defensa dicha exigencia debe ser
aplicada e interpuesto el remedio previsto con adecuación a la naturaleza y objeto del proceso en que
acontece, las circunstancias del caso, y la mayor o menor trascendencia que sobre él tiene la apuntada
omisión1066.
Si el traslado se realizó sin las copias pertinentes, procederá un pedido de suspensión del plazo para
contestar la demanda hasta tanto de subsane la omisión y se pueda tener pleno contacto con los
términos de la pretensión para así delinear la estrategia defensista idóneamente 1067.
El juez ponderará el alcance de la negación de marras, abortando toda utilización abusiva o
distorsionada de la misma. Se ha dicho que la excepción de defecto legal es un instrumento destinado
a restaurar el equilibrio procesal desvirtuado por una demanda que no se ajusta a las exigencias del art.
330 del ritual a fin de salvaguardar el principio de bilateralidad y evitar la indefensión del accionado
que dichas falencias podrían causar. De tal modo, será sólo la generación de un auténtico desequilibrio
procesal entre las partes contrario al principio de bilateralidad, es decir, de la garantía de audición y
prueba de ambas con relación al integral contexto sustancial del reclamo con la consecuente afectación
del derecho a la defensa en juicio la causa adecuada conducente a la admisión de esta defensa
dilatoria, pura y exclusivamente orientada a restablecerlo. En este contexto, deben ser serias y graves
las falencias de la demanda ya que su procedibilidad depende de su capacidad para generar ese estado
1064
“El impedimento procesal de defecto legal desempeña una doble función: a) la de oponerse al oscuro libelo,
cuando la demanda no es suficientemente clara y por ende, no permite el adecuado ejercicio del derecho de
defensa (art. 18, CN); y la de obstar al progreso de una acción que no está fácticamente configurada como
corresponde, o una petición que carece del grado de determinación compatible con la exigencia impuesta al juez
de resolverla (arg. art. 345, inc. 5º, CPCB)”. Cám. Civ. y Com. Quilmes, sala 1ª, 28/11/1996, “B., S. S. v. Z., O.
N. s/divorcio vincular”; 19/2/2000, “Almeira, Vito Hugo v. Lune, Adrián s/daños y perjuicios”.
1065
“La excepción de defecto legal (art. 345, inc. 5º, CPCB), es de algún modo supletoria de la facultad del juez
de mandar subsanar los defectos que contenga un escrito de demanda antes de darle acogida (art. 336, CPCB), en
tanto procede cuando esos defectos existen y no han sido advertidos por el juzgador. Si por una inadvertencia del
órgano se le ha dado curso sin ejercitar la facultad prevista en el art. 336 o la determinada en el inc. 5º, ap. 6, del
art. 34, con el objeto de que se subsanen los defectos u omisiones, resulta procedente la denuncia por la
contraparte del impedimento procesal que nos ocupa. Siendo así, esa facultad primigenia del juzgador renace in
totum en la Alzada, cuando tal denuncia de la contraparte ha sido errada, pero el defecto legal existe en otros
aspectos no señalados”. Cám. Civ. y Com. San Martín, sala 2ª, 31/8/2000, “Gnovstto, Humberto Luis y otra v.
Fuchs, Claudio Omar y otra s/escrituración”.
1066
Cám. Civ. y Com. San Martín, sala 2ª, 6/8/1992, “Lapierre, Víctor O. L. v. Arturo R. Marchini C. e I.
s/consignación de cuotas”.
1067
“La falta de copias que debieron acompañar a la cédula no autoriza a plantear la excepción de defecto legal
prevista por el art. 345, inc. 5º, Código Procesal, sino la suspensión del plazo para responder el traslado y
siempre que esa petición se formule dentro del término correspondiente (arts. 155 y 272 del rito)”. Cám. Civ. y
Com. 1ª Bahía Blanca, sala 2ª, 6/3/1997, “Palomo y Cía. SA v. Castelli, Edgar s/cobro de pesos”.
412
Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires
de indefensión, por la imposibilidad de respuesta y prueba en que fuera colocado el demandado por
dicha causa1068.
8. DEFENSAS TEMPORARIAS
La ley finalmente contempla ciertas excepciones dilatorias receptando institutos provenientes del
derecho de fondo1070.
Así el Código Civil regula la figura de la excusión en el art. 2012 -respecto del fiador- por la cual
cuando existe un deudor principal y otro secundario, si la pretensión se dirige contra este último podrá
utilizar esta defensa para requerir que el trámite del proceso se suspenda hasta tanto se demuestre que
se enderezó el pedido contra el obligado en primer término y que este intento no logró la satisfacción
del crédito o bien lo hizo en forma insuficiente.
Recién ahí -por eso lo dilatorio- podrá intentarse el ataque a su patrimonio.
También la ley procesal hace referencia al beneficio de inventario, figura que ha quedado sin
posibilidades prácticas de aplicación por la presunción incorporada a través de la reforma de la ley
1771 al Código Civil en su art. 3363.
Se incluyen otros dos casos.
El del art. 2486, CCiv. por el que se ordena que quien quiera iniciar un juicio petitorio deberá primero
cumplir con las “condenaciones pronunciadas” en el juicio posesorio. De lo contrario, el demandado
en el petitorio podrá oponer esta defensa dilatoria con virtualidad hasta que se acredite el
cumplimiento de la norma aludida.
1068
Cám. Civ. y Com. San Martín, sala 2ª, 16/4/2002, “Pérez, Cristian Hernán v. Castro, Raúl Eduardo y otros
s/cobro de pesos”.
1069
“Los efectos de la cosa juzgada en los autos que tramitara entre las mismas partes, y que desestimara el
amparo se proyectan sobre la pretensión idéntica, tal como lo ha resuelto el iudex a quo (art. 345, inc. 6º, Código
Procesal). La misma encuentra su fundamentación en la garantía constitucional, dada por un pronunciamiento
firme, y el litigante que resulta beneficiado no puede ser despojado del mismo en adelante sin quebrantamiento
del derecho de propiedad (art. 17, CN), con lo cual se tiende a evitar la anarquía de las decisiones judiciales y
afianzar, el respeto a la jurisdicción. Responde a su vez a una consideración de orden público, cual es la
necesidad de que la seguridad y la paz reinen en la sociedad, poniendo fin a los litigios y evitando que los
debates entre partes se renueven indefinidamente, entre muchas otras). En resumen, no pudo volver la actora a
plantear otro amparo sobre la base de los mismos hechos y derechos que fueran objeto de juzgamiento. Es
imposible reabrir la discusión en el continente del amparo de los derechos constitucionales invocados, que ya
fueron planteados y objeto de tratamiento”. Cám. Civ. y Com. 2ª La Plata, sala 1ª, 9/11/2000, “Sindicato de
Vendedores de Diarios, Revistas y Afines de La Plata, Berisso y Ensenada v. Municipalidad de La Plata
s/amparo”.
1070
“Evidentemente el excepcionante confunde el término `excepción´ tomado como defensa genérica, con las
excepciones previas taxativamente enumeradas en el Código Procesal (arts. 344, 345, 346 y 105). Entre las
defensas temporarias enunciadas por el art. 345, inc. 8º, CPCC no se encuentra la que pretende introducir el
demandado; y si bien la norma citada parece que sólo indica defensas con carácter ejemplificativo al incluir la
frase `tales como´, ello no es así ya que es un principio aceptado que las defensas y excepciones que tienen
carácter previo deben enunciarse taxativamente. Dicha frase sólo puede ser entendida con el alcance de que
puede existir algún otro caso expresamente previsto en las leyes para su oposición como excepción de previo y
especial pronunciamiento”. Cám. Civ. y Com. San Isidro, sala 1ª, 10/5/1990, “Bense, Élida Noemí y otro v.
Kagiagian, Isaac s/resolución contrato - Recupero posesión - incidente art. 250, CPCC”.
413
Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires
Y el del art. 3357, CCiv. que manda -respecto de las pretensiones dirigidas contra los herederos de una
persona a raíz del fallecimiento de ésta- aguardar nueve días desde el deceso del causante para iniciar
cualquier trámite judicial, sin perjuicio de las medidas urgentes o precautorias.
Se ha dicho respecto de las defensas temporarias que las mismas son admitidas como excepciones
previas en el art. 345, inc. 8º, porque éstas tienden a poner de manifiesto el incumplimiento, por parte
del actor, de las cargas impuestas en las leyes sustanciales como condición previa a la interposición de
ciertas pretensiones. Tales cargas, que consisten en realizar un acto determinado satisfacer
obligaciones derivadas de un proceso, configuran requisitos extrínsecos de admisibilidad de la
pretensión, y su inobservancia sólo hace perder a aquélla su eficacia actual obstando al examen de
fundabilidad, pero no impide su renovación o reactualización una vez obviadas las deficiencias u
omisiones de que se trate1071.
414
Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires
que el mismo cuente con bienes inmuebles ubicados en la República suficientes como para afrontar el
pago de gastos causídicos correspondientes a la demanda que se ha intentado. Acumulativamente,
reclama la concurrencia de otro recaudo para hacer procedente el arraigo: que el demandado tenga su
domicilio real en el extranjero1075.
1075
Cám. Civ. y Com. 1ª Mar del Plata, sala 2ª, 29/8/2000, “Matteo, María Magdalena y otros v. Parodi, Miguel
Ángel s/daños y perjuicios”.
1076
Rectius est: podrá.
1077
“Si bien la ley exige a quien plantea la excepción de litispendencia que cumpla con el requisito del art. 347,
inc. 2º, CPC (acompañamiento de testimonio de demanda), éste puede ser morigerado recabando el envío de las
actuaciones en cuestión ad effectum videndi et probandi”. Cám. Civ. y Com. 1ª Mar del Plata, sala 2ª,
23/12/1999, “Vila, Jesús v. Morad, María Cristina s/desalojo”; Cám. Civ. y Com. San Martín, sala 2ª, 13/2/1996,
“Gómez, Leopoldo v. Martínez, Sergio y otro s/daños y perjuicios”.
415
Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires
Con el escrito en que se propusieren las excepciones, se agregará toda la prueba instrumental y
se ofrecerá la restante. De todo ello se dará traslado al actor, quien deberá cumplir con idéntico
requisito.
2. BILATERALIDAD
Del planteo de excepciones, sus fundamentos, la prueba agregada y la ofrecida se dará traslado al
contrario, quien lo contestará siguiendo las pautas y teniendo las cargas inherentes a toda contestación
de demanda (art. 354).
Al no estar previsto plazo para este acto procesal, en el ordinario se aplica el de cinco días (art. 150)
que corre desde la notificación ministerio legis del traslado ordenado en la causa de las excepciones
planteadas, salvo el caso de la defensa de prescripción 1078 cuyo traslado se notifica por cédula o
personalmente (art. 135, inc. 9º).
1078
“El pronunciamiento de la cámara que ordena el traslado de la excepción de prescripción de conformidad con
lo dispuesto por el art. 348, CPCC, no reviste carácter definitivo”. SCBA, Ac. 50.111, 24/3/1992, “Larroque,
Germán D. v. Gallo, Ignacio s/daños y perjuicios - recurso de queja”.
1079
Cám. Civ. y Com. Quilmes, sala 2ª, 13/6/1996, “Consorcio de Propietarios Edificio Rialmo IV v. Monterroso,
Armando Manuel s/rendición de cuentas”.
416
Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires
2. CONCORDANCIA CON EL CÓDIGO PROCESAL CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN
Las cuestiones a que alude este artículo del régimen procesal de la provincia de Buenos Aires se
encuentran reguladas en el art. 351, Código nacional.
No existen diferencias entre ambos textos normativos.
1. INCOMPETENCIA: EFECTOS
Si se planteó esta defensa y fue rechazada mediante resolución que adquirió firmeza o bien no se
introdujo temporáneamente el planteo, el mismo no puede ser renovado ni a pedido de parte ni
tampoco oficiosamente1081. Ello así ya que si bien las normas de competencia son de orden público, la
misma condición tienen los preceptos legales (v.gr., el art. 350) que tienden a lograr la pronta
terminación de los procesos, cuando no se oponen a ello principios fundamentales que pudieran
impedirlo. Y concretamente, en lo tocante a la improrrogabilidad de la competencia laboral, de ese
carácter no se sigue que lo atingente a la competencia pueda ser resuelto de oficio, en cualquier estado
del juicio, solución que reconoce fundamentos vinculados con la seguridad jurídica y la economía
procesal1082.
417
Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires
Así, en primer lugar se expedirá en un auto interlocutorio sobre la declinatoria y la litispendencia.
Se ha dicho que siendo varias las cuestiones sometidas a consideración del juez, razones de lógica
indican la conveniencia de resolver en primer término la de competencia pues deviene contrario a todo
principio de orden y extraño al de economía procesal entrar a decidir las restantes cuestiones sin
dilucidar previamente si el magistrado que entiende en las mismas resulta o no competente ya que la
competencia del órgano es el presupuesto liminar de un proceso tramitado en regular forma. De ahí
que si el magistrado declara su incompetencia, se agota la jurisdicción no pudiéndose entrar a la
consideración de las cuestiones restantes1083.
Una vez dispuesto el eventual rechazo declarándose -por ende- juez competente, seguirá avanzando
respecto de las otras defensas “previas” planteadas. Resultará conveniente analizar en primer lugar las
perentorias para recién entonces -si aquéllas no prosperaron- abordar las dilatorias 1084.
La sentencia interlocutoria a través de la que se resuelvan los planteos referidos a excepciones previas
será pasible de control mediante la vía de la apelación por parte del agraviado. El juez concederá este
recurso en relación.
Sólo se declara inapelable el caso del rechazo de la excepción de falta de legitimación por la razón de
que no era “evidente” su configuración.
No se podrá controvertir esta decisión ya que el juez habrá dispuesto que la cuestión se aplace 1085 hasta
el momento de la sentencia de mérito donde se contará con la información suficiente para llegar a la
certeza respecto de esta trascendente defensa perentoria.
418
Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires
1º) A remitir el expediente al tribunal considerado competente, si perteneciere a la jurisdicción
provincial. En caso contrario, se archivará.
2º) A ordenar el archivo si se tratase de cosa juzgada, falta de legitimación manifiesta,
prescripción o de las previstas en el inc. 8º del art. 345, salvo, en ese último caso, cuando sólo
correspondiere la suspensión del procedimiento.
3º) A remitirlo al tribunal donde tramite el otro proceso si la litispendencia fuese por conexidad.
Si ambos procesos fueren idénticos, se ordenará el archivo del iniciado con posterioridad.
4º) A fijar el plazo dentro del cual deben subsanarse los defectos o arraigar, según se trate de las
contempladas en los incs. 2º y 5º del art. 345, o en el art. 346. En este último caso se fijará
también el monto de la caución.
Vencido el plazo sin que el actor cumpla lo resuelto se lo tendrá por desistido del proceso,
imponiéndosele las costas.
1. EFECTOS DE LA RESOLUCIÓN
Firme o ejecutoriado el interlocutorio que hace lugar a las defensas “previas”, la ley establece sus
diferentes efectos dependiendo del tenor de la circunstancia alegada.
Si el juez admite la defensa de incompetencia, debe remitir el expediente al juez competente si el
mismo forma parte del Poder Judicial de la provincia de Buenos Aires.
Si se trata de un juez de otra jurisdicción -otra provincia o federal- debe proceder al archivo de las
actuaciones1087 (1087). Ello se explica porque el juez provincial no tiene aptitud para atribuir la
competencia de cierto caso a un magistrado de otra jurisdicción.
Si prosperan las defensas perentorias de cosa juzgada, ausencia de legitimación manifiesta o
prescripción se debe -también aquí- ordenar el archivo del expediente.
Cuando fueran favorablemente acogidas las temporarias del inc. 8º del art. 345 (beneficio de excusión,
“días de llanto y luto” o cumplimiento de condenas del posesorio antes del petitorio) el juez habrá de
declarar suspendido el procedimiento de acuerdo con las circunstancias de cada caso y por el tiempo
que sea necesario.
En los casos de litispendencia, si las pretensiones son conexas, se remite el expediente para su trámite
acumulado1088 (art. 188) mientras que si son idénticas, se archivará el juicio iniciado en segundo
término.
Frente a defensas dilatorias como las de defecto legal, arraigo o falta de personería, el juez determinará
qué extremos deben ser cumplidos o subsanados -incluso determinará el monto y tipo de caución para
el caso del art. 346 - fijando un plazo para cumplimentarlos 1089.
1087
“El art. 352, inc. 1º, CPC establece que admitida la excepción de incompetencia, el expediente se remitirá al
tribunal considerado competente, si perteneciere a la jurisdicción provincial. En caso contrario -añade la norma-
se archivará. Sin embargo, dicha norma ha de interpretarse en sentido amplio por razones de economía procesal”.
Cám. Civ. y Com. San Isidro, sala 2ª, 21/3/2002, “Gallardo, Nelly Alba v. Therapia Norte SA e Instituto Nacional
de Servicios Sociales s/daños y perjuicios”. “El pretendido envío de los obrados a la jurisdicción federal deviene
improcedente en mérito a la expresa limitación consagrada por el art. 352, inc. 1º, ley adjetiva, toda vez que no
corresponde la remisión al órgano jurisdiccional competente cuando éste no pertenece a la provincia. En tales
circunstancias, corresponde disponer el archivo liso y llano de las actuaciones tal como lo decidiera el juzgante
de primera instancia”. Cám. Civ. y Com. 2ª La Plata, sala 1ª, 13/9/2000, “Albornoz de Petroff, Ester Emilia v.
YPF SA s/acción declaratoria”. “Del art. 352, CPC claramente se desprende que configurado el supuesto de
procedencia de la excepción y tratándose el juez considerado competente de un magistrado de la jurisdicción
nacional, no cabe otro procedimiento que el archivo de los obrados y ni aún por disposición del juez inhibido que
erróneamente remita las actuaciones, podrá reavivarse el proceso ante aquél, en tanto carece el sentenciante de
facultades para modificar la legislación vigente y delimitar la competencia en la órbita nacional, implicando lo
contrario el desconocimiento de la esencia misma del sistema federal”. Cám. Civ. y Com. Quilmes, sala 1ª,
6/5/1999, “Zárate, Juan Ignacio v. Crédito Automotor Argentino SA s/daños y perjuicios”.
1088
“La litispedencia `impropia´ se conforma cuando, aunque no se alcance a reunir los requisitos de una triple
identidad, hay una razón de conexidad suficiente como para considerar que, en el caso de que los expedientes
involucrados se resolvieran por separado, podrían dictarse sentencias discordantes (arts. 188 y 352, inc. 3º, 1ª
parte, CPCC)”. Cám. Civ. y Com. 1ª La Plata, sala 1ª, 30/5/2002, “Castillo, Perla O. v. Soler, Carlos H. y otros
s/daños y perjuicios”.
1089
“Habiendo invocado el letrado ser representante de una de las partes sin justificarlo, media un
incumplimiento a lo que en materia de personería mandan los arts. 46 y 47, CPC. Estas normas se limitan a
imponer la exigencia de prestación del poder sin prever sanción alguna en su defecto, lo que obliga a acudir a
otras latitudes del mismo cuerpo legal, concretamente los deberes que estatuye el art. 34, inc. 5º, la potestad
contenida en la última parte del art. 157 y aún el argumento emergente de los arts. 345, inc. 2º, en conjunción
419
Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires
Si ese plazo transcurre sin que el requerido cumpla con la carga establecida judicialmente se lo tendrá
por desistido del proceso con imposición de costas.
420
Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires
2. PLAZO
La manda remite al art. 337 en cuanto al plazo con que cuenta el demandado para contestar la
demanda.
En el juicio ordinario es de quince días desde la notificación del traslado.
Téngase en cuenta que si esa notificación carece de las copias de la demanda o de la documental, el
demandado puede pedir que se suspenda el plazo para contestarla hasta tanto cuente con toda la
información que le permita un correcto ejercicio de su derecho de defensa.
Por otro lado, también adviértase que la oposición de excepciones previas no suspende el plazo para la
contestación (art. 344, párr. 3º).
Ambos corren desde el mismo momento (notificación de la demanda) y en forma simultánea.
Sobreabundantemente, el Código establece que se aplica aquí la regla de ampliación de plazos
derivada de la distancia existente entre el domicilio del demandado y la sede del órgano judicial donde
tramita el pleito (art. 158).
1090
Ver excepción respecto de la carga prevista en la ley 10488 cuando se trata de una municipalidad
demandada.
421
Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires
E incluso, dentro de las defensas “de fondo” esgrimidas también se podrá estructurar cierto orden
subsidiario entre ellas, más allá de los poderes del juez para alterarlo si entiende que la prelación debe
ser otra aunque siempre sin alterar las circunstancias fácticas alegadas ni el alcance del petitorio del
demandado.
1091
“Para cumplimentar cabalmente con la carga prevista por el art. 354, inc. 1º, CPCC, el demandado al
contestar debe explicarse suministrando a la justicia los antecedentes necesarios para la solución del litigio, so
pena de tenerse por reconocidos los hechos invocados al demandar. Los principios de probidad, lealtad y buena
fe procesal, interpretados en conjunción con el referido artículo, incs. 2º y 3º, imponen que cualquier reticencia u
ocultamiento de la verdad, vertidos en la contestación de la demanda, opere negativamente en contra del
accionado”. Cám. Civ. y Com. 1ª San Nicolás, 27/4/2001, “Graña, Julio Antonio v. Palacios, Pedro Miguel
s/desalojo”.
1092
Cám. Civ. y Com. 2ª La Plata, sala 3ª, 12/5/1998, “Abbatangelo, Carlos Miguel y otro v. Venturin, Eugenio
s/daños y perjuicios”.
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Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires
-las cuales podrán ser apreciadas por el juez “como reconocimiento de la verdad de los hechos
pertinentes y lícitos”- con mayor razón si se trata de hechos en cuya producción concurrió el
demandado -hechos personales- o que tuviere una obligación de conocerlos 1093.
Este incumplimiento acarrea consecuencias disvaliosas para los intereses del demandado ya que
generan una presunción de veracidad respecto de los hechos pertinentes -relacionados con la causa de
la pretensión- y lícitos afirmados por el actor 1094.
Sostiene nuestra Corte que la regla del art. 354, inc. 1º, CPCC no impone a la judicatura el deber de
ceder automática y mecánicamente a las pretensiones del actor, sino que le otorga la facultad de tener
por ciertos los hechos y la manera en que fue ejecutada esa facultad sólo es revisable en la instancia
extraordinaria en el supuesto de absurdo por tratarse de una típica cuestión de hecho 1095.
Se entiende que esta presunción podrá quedar desvirtuada por elementos que eventualmente se
incorporan a la litis en etapas posteriores, ya sea como consecuencia de otras pruebas producidas e
incluso por la actividad instructoria oficiosa del juzgador a través de medidas para mejor proveer.
Sin embargo, en la práctica, al no haber existido una negativa expresa y categórica, el juez podrá
considerar estos hechos como “no controvertidos” y no disponer prueba alguna a su respecto (art. 358)
quedando como plenamente ciertos a los fines de su valoración en sentencia.
Este riesgo -como dijéramos- es el que debe mover a todo demandado a ser diligente en el adecuado
cumplimiento de la carga en análisis.
Sobre el fundamento de esta medida, se ha dicho que el art. 354, inc. 1º, es la proyección sobre el
proceso del art. 919, CCiv., en tanto éste considera al silencio como una manifestación de la voluntad
conforme al acto (en este caso la demanda) sólo en los supuestos en que haya una obligación de
explicarse por la ley. Citado el demandado a estar a derecho para que comparezca y conteste la
demanda, éste “deberá” contestarla dentro del plazo acordado. La imperatividad legal implica
obligación de expedirse no sólo sobre los hechos, sino sobre el derecho que debe invocar el accionado
como sustento de sus defensas1096.
1093
Cám. Civ. y Com. 1ª La Plata, sala 1ª, 24/4/2001, “Melazo, César Ricardo v. Tempera, Elba Leonor s/daños y
perjuicios”.
1094
“Debe considerarse que ante el silencio de una de las partes respecto de un hecho alegado por su contraria,
del cual se le ha corrido debido traslado y que versa sobre los presupuestos de hecho en que se funda la
pretensión, corresponde hacer jugar las consecuencias que establece el art. 354, inc. 1º del ordenamiento adjetivo
(arts. 180 y 354, inc. 1º, CPCC)”. Cám. Civ. y Com. 1ª La Plata, sala 1ª, 14/5/2002, “G., E. D. v. A. V., C.
s/incidente de disminución de cuota alimentaria”.
1095
SCBA, Ac. 60.660, 20/2/1996, “Corvalán, Carlos C. v. Scochera, Oscar A. y otro s/daños y perjuicios”; Ac.
82.370, 21/5/2003, “Maldonado, Berta Teresa v. Ozzano, José Luis s/tercería de mejor derecho”. “Las
afirmaciones efectuadas por la actora en el escrito inicial que no han sido negadas por la demandada, cabe
tenerlas por demostradas por imperio de lo dispuesto en los arts. 354, inc. 1º, y 358, CPCC”. SCBA, B.58.607,
7/12/1999, “Escanes, Selva María Alejandra v. Caja de Retiros, Jubilaciones y Pensiones de la Policía
Bonaerense s/demanda contencioso administrativa”. “El art. 354, inc. 1º, Código Procesal no dice que la falta de
contestación a la demanda deba estimarse como un reconocimiento de la verdad de los hechos expuestos al
accionar, sino sólo que podrá acordársele ese efecto; razón por la cual los jueces conservan la facultad de
resolver el alcance que corresponde atribuir al silencio, en cada caso, con arreglo a las circunstancias”. SCBA,
Ac. 66.972, 16/2/2000, “Briend de Christiansen, Silvia E. v. Gozzi, Hernando, G. s/daños y perjuicios”; Ac.
83.124, 5/3/2003, “Gómez, Walter José v. Capuzzi, Juan Carlos s/daños y perjuicios”. “Tanto el art. 60 como el
354, inc. 1º, Código Procesal, dicen que se podrán tener por reconocidos los hechos `lícitos´ alegados por el
actor, quedando por tanto los hechos `ilícitos´ que se invoquen como sustento de una pretensión, sujetos al
régimen común de prueba. Éste es el caso de autos, donde lo que se imputa y constituye la causa de la
obligación, es un delito de lesiones”. Cám. Civ. y Com. San Martín, sala 2ª, 12/10/1995, “Loto, Juan José v.
Leguizamón, Oscar Daniel y otros s/daños y perjuicios”. “Quien omite contestar la demanda, se le pueden tener
por reconocidos los hechos `lícitos´ que contra él se invocan (arts. 60 y 354, inc. 1º, Código Procesal), lo que
implica que cuando lo que se le imputan son hechos `ilícitos´, su acaecimiento debe ser siempre materia de
prueba”. Cám. Civ. y Com. San Martín, sala 2ª, 25/8/1998, “Flandroit, Ana v. Longo, Ángel y otros s/daños y
perjuicios”.
1096
Cám. Civ. y Com. Trenque Lauquen, 30/10/1986, “Getino, Oscar A. v. Estancia El Rocío y/o Pascual Serrago
y/o José Ibáñez s/daños y perjuicios”; 9/10/1986, “Alcorta o Alcorta y Suquía, José Oscar y otro v. Rodríguez,
Simón y/u ocupantes s/desalojo” [J 14.31213-1].
423
Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires
Con el escrito de demanda debe acompañarse la prueba documental con la que el actor pretenda
demostrar la existencia de los hechos fundantes de su pretensión.
De esa documentación -mediante copias- se da también traslado a la parte demandada generándose así
nuevas cargas.
Ahora se trata -básicamente- de que el demandado reconozca o niegue dos circunstancias: la
autenticidad de los documentos que a él se atribuyen y la recepción de cartas y telegramas a él
remitidos.
El cumplimiento de la carga se realiza del mismo modo que respecto de los hechos (en forma expresa
y categórica). Difiere sólo en cuanto a las circunstancias sobre las que recae -estrictamente sobre la
autenticidad o recepción de instrumentos- y los efectos de la falta de debido reconocimiento: mientras
en relación a aquéllos “podrán estimarse como reconocimiento de la verdad de los hechos” cuando se
trata de documentos “se los tendrá por reconocidos o recibidos, según el caso” 1097 (reconocimiento
automático).
Frente a la admisión expresa, simple ausencia de negativa (silencio) o negativa defectuosa (con
evasivas o ambigüedades), el juez tendrá por plenamente auténticos los documentos atribuidos al
demandado y por él recibidos las misivas y telegramas, siguiendo la versión del actor 1098.
Tales extremos no podrán volver a cuestionarse ni ser objeto de comprobación alguna.
En suma, se ha dicho que el art. 354, inc. 1º, contiene dos consecuencias frente a la ausencia de
negativa expresa a los términos de la demanda por parte del demandado. La primera es “imperativa”
respecto de los documentos adjuntos con la demanda y ella es que deben tenerse por auténticos o
recibidos según el caso. La segunda consecuencia es “facultativa” del juez pues “podrá tener” por
ciertos los hechos sostenidos en la demanda1099.
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Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires
En ambos casos la ley admite la “respuesta en expectativa”.
Se trata de que en el plazo para contestar demanda las partes se presenten a estar a derecho y -luego de
indicar aquellas circunstancias obstativas al conocimiento directo de los acontecimientos de la causa
petendi- manifestarán que reservan su respuesta respecto de los hechos hasta el momento en que
cuenten con la prueba producida y, por esa vía, puedan tener mayor información sobre cómo han
ocurrido las cosas.
En estos especiales casos se deberá contemplar cierta flexibilización de las reglas que gobiernan la
tarea probatoria.
Se trata de procesos donde si bien los hechos no serán técnicamente controvertidos -ya que no puede
haber una negativa categórica- las particulares circunstancias y básicamente la total ignorancia de una
de las partes -la demandada- respecto de los mismos, hará que se produzcan pruebas sobre las
circunstancias de la pretensión con mayor amplitud que la normal puesto que del tenor de las
audiencias de prueba, de los informes, estudios periciales, documentos, etc. debidamente ponderados
por el letrado de la demandada podrán surgir elementos para que esta parte construya sobre ellos su
oposición.
Sin embargo, la facultad que el inc. 1º del art. 354 concede a los sucesores universales para diferir su
respuesta definitiva hasta después de producida la prueba no puede hacerse extensiva a la contestación
de demanda, esto es, el hecho de que tengan esta potestad no autoriza a que también resulte facultativa
la contestación de la demanda1101.
Esta franquicia no alcanza -es obvio- al defensor oficial cuando representa a personas que actúan con
beneficio de litigar sin gastos.
En estos supuestos, la relación entre el letrado y su asistido no difiere de la que se establece entre
cualquier otro abogado y su cliente “presente” a los fines de saber cómo ocurrieron las cosas en las
que él tuvo participación.
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Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires
Las cuestiones a que alude este artículo del régimen procesal de la provincia de Buenos Aires se
encuentran reguladas en el art. 356, Código nacional.
No existen diferencias entre ambos textos normativos. Sólo se alude a que el demandado opondrá en la
contestación “todas” las excepciones y no sólo las que no tienen carácter previo como en el régimen
provincial.
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Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires
Se sostuvo en este orden que la falta de conexidad entre las pretensiones de las partes no obsta a la
admisibilidad de la contrademanda en la especie desde que, tratándose de un juicio ordinario, sólo se
exige que las mismas no sean contradictorias, se ejerciten mediante trámites similares y se trate de la
misma materia1105.
1. TRASLADOS SUBSIGUIENTES
Con la contestación de la demanda podrá venir también incluida la nueva pretensión (reconvención) o
sin ser ello necesariamente así, existe la posibilidad de que se adjunten documentos que tiendan a
probar los extremos afirmados como defensa. O bien pueden ocurrir ambas cosas al mismo tiempo.
Si hay reconvención, se dará traslado al actor por quince días.
Se trata de la posibilidad de ejercicio de defensa del accionante ahora contrademandado (reconvenido)
y esta notificación se hará mediante cédula (art. 135, inc. 1º).
El actor tendrá las mismas posibilidades defensivas del demandado, en lo que fueran compatibles
(plazos, defensas, etc.). Con su contestación de reconvención también podrá alegar “nuevos hechos”
(art. 333) de los cuales se dará traslado al reconviniente a los fines de presentar documentos relativos a
ellos.
También irá notificado por cédula el auto que confiere traslado de los documentos que acompaña la
contestación de demanda (art. 135, inc. 1º, cit.).
Si sólo se acompañaron documentos y no hubo reconvención, el plazo para que el actor conteste será
de cinco días1106.
Expresamente se contempla la posibilidad de que el demandado reconviniente pueda presentar -al
igual que el actor respecto de su pretensión- documentos posteriores a la fecha de la reconvención -o
anteriores bajo juramento o afirmación de no haberlos conocido antes- tal como lo establece el art.
334.
1105
Cám. Civ. y Com. San Isidro, sala 1ª, 8/10/1991, “Pinto, Manuel v. Mercau s/simulación”.
1106
“Resulta tardío el cuestionamiento dirigido a la documentación agregada al contestar la demanda, si el actor
no ejerció la facultad prevista en el art. 356, CPCC”. SCBA, Ac. 54.371, 16/5/1995, “Banco de la Provincia de
Buenos Aires v. Roulier, Miguel R. y otros s/acción revocatoria”. “Si simplemente hubiere mediado una
contestación a la demanda, acompañada de documentos, el actor debe limitarse exclusivamente a reconocer o
negar la autenticidad de los documentos que se le atribuyeren o la recepción de comunicaciones tales como
telegramas, cartas, etc. De ahí que no sea admisible la refutación por el actor de los hechos y consideraciones
contenidos en la contestación, pues en caso contrario se afectaría el principio de igualdad de las partes (arg. arts.
333, 356 y 484, CPCC)”. Cám. Civ. y Com. 1ª La Plata, sala 1ª, 12/3/2002, “Sargentoni, Adrián A. v. Hospital
Zonal Gral. de Ag. San Roque M. Gonnet s/daños y perjuicios”.
427
Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires
Con el escrito de contestación a la demanda, o a la reconvención, en su caso, el pleito se abrirá a
prueba si mediare el supuesto previsto en el artículo siguiente. Si fuere de puro derecho, se
conferirá nuevo traslado por su orden, con lo que quedará concluso para definitiva.
1107
Cám. Civ. y Com. 2ª La Plata, sala 1ª, 18/2/1997, “Méndez, Antonia v. Córdoba, Guillermo R. y Correa
Mónica y todo otro ocupante s/desalojo por intrusión”.
1108
Cám. Civ. y Com. 1ª San Nicolás, 8/4/1997, “Reinglestein, Octavio R. v. Marre, Rita Ángela s/desalojo”.
1109
“Si la demanda entablada en autos llega sin contestación, ello descarta la habilitación de un período
probatorio si, como aquí sucede, no existen hechos conducentes acerca de los cuales haya disconformidad (arts.
357, 358, 487, Código Procesal)”. Cám. Civ. y Com. 2ª La Plata, sala 1ª, 3/7/2000, “Banco Municipal de La
Plata v. D´Ortona, María Rosa s/cobro sumario”. “Cuando los que se tildan de aspectos controvertidos distan de
exhibir gravitación en la litis, pues no constituyen hechos conducentes que exterioricen dicotomía a la luz del
piso de marcha que hace a la traba de la relación jurídica en debate, debe considerarse que se está frente a una
cuestión de puro derecho (arts. 34, inc. 5º, 357 y 258, CPCC)”. Cám. Civ. y Com. 1ª La Plata, sala 1ª, 3/5/2001,
“Regalía, Francisco Eduardo v. Panozo, Augusto Romero y otro s/desalojo”. “Si bien en autos se omitió correr el
traslado por su orden que el art. 357 del ritual dispone, tal defecto quedó subsanado al consentir la apelante el
llamado de autos para sentencia, que entre otros efectos tiene el de purgar cualquier anomalía en la tramitación
del proceso. Coherente con ello, cuando el art. 253 dispone que el recurso de apelación comprende al de nulidad,
se refiere exclusivamente a los vicios in iudicando, por cuanto los in procedendo, como el que aquí se plantea,
quedan zanjados en el momento en que el llamado de autos queda firme”. Cám. Civ. y Com. San Martín, sala 2ª,
28/5/1992, “Fapaco SA v. Corrufe SRL s/cobro de australes”. “La declaración de la cuestión como de puro
derecho, una vez consentida, tiene los efectos del llamado de autos para sentencia, cerrando toda posible
discusión posterior. Ella impide a su vez la introducción en primera instancia de documentación hasta entonces
desconocida y la alegación de hechos nuevos (Código Procesal arts. 87, 255, inc. 3º, 331, 334, 357 y 487)”.
Cám. Civ. y Com. San Martín, sala 2ª, 27/4/1995, “Laguilla, Rubén v. Bianchi, Oscar s/consignación”.
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Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires
Las cuestiones a que alude este artículo del régimen procesal de la provincia de Buenos Aires se
encuentran reguladas en el art. 359, Código nacional.
Aquí se señala que contestado el traslado de la demanda o reconvención o vencidos los plazos para
ello, resueltas las excepciones previas si la cuestión pudiera ser resuelta como de puro derecho así se
decidirá y firme que se encuentre la providencia se llamará autos para sentencia.
También se indica -con relación a la norma del art. 358, provincial- que si se hubiesen alegado hechos
conducentes acerca de los cuales no hubiese conformidad entre las partes, aun cuando éstas no lo
pidan el juez recibirá la causa a prueba procediendo de acuerdo con lo preceptuado en el art. 360
-audiencia preliminar, figura inexistente en nuestro régimen local-, audiencia que también tendrá lugar
en el juicio sumarísimo.
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