Exp. Coact.

N°: 061-2021-GM-MDW/W
Sumilla: Interpone denuncia
administrativa
Ref.: Expediente Coactivo N° 059-
2021-GM-MDW/C
Atención: Oficina de Ejecución Coactiva

SEÑOR ALCALDE DE LA MUNICIPALIDAD DISTRITAL DE

WANCHAQ DE LA CIUDAD DEL CUSCO :
JESICA EVELIN ARENAS SUMALAVE,
en los procedimientos de ejecución coactiva de la
referencia seguidos en mi contra, por la supuesta
vulneración de las normas de edificación
reglamentarias, recaída sobre el inmueble de mi
propiedad signado como Urb. Marcavalle H-6, a
Ud. con la debida atención expongo :
Dentro de término legal previsto por el Art. 213.3 del TUO de la Ley N°
27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, aprobada por Decreto
Supremo N° 004-2019 –en adelante la LPAG-, informo la comisión de graves vicios
en la sustanciación de los procesos sancionatorios de la referencia que
contravienen la Constitución Política del Estado, la LPAG e inclusive la Ordenanza
Municipal N° 005-2019-MDW/C en actual vigencia, a fines de que previa evaluación
fáctica y legal, su Administración disponga la declaración de la nulidad de oficio
pertinente para prevenir la franca violación de mis derechos fundamentales a la
propiedad, a la legalidad del procedimiento y sobre todo al interés público de
respetar la seguridad jurídica de la cosa decidida, conforme paso a exponer :
1°) ANTECEDENTES :
1.1.- La nulidad de oficio es una vía para la restitución de la legalidad afectada
por un acto administrativo viciado que constituye un auténtico poder-deber
otorgado a la Administración, que está obligada a adecuar sus actos al
ordenamiento jurídico vigente. Si bien la solicitud formulada por un particular para
que ésta ejercite dicha potestad no tiene el carácter de recurso de acuerdo al Art.
11.1 de la LPAG, es permisible efectuarla a título de comunicación o denuncia de
colaboración con la entidad para que ésta tome conocimiento del posible vicio que
afecta a uno de sus actos.
1.2.- En efecto, el Art. 213 de la LPAG establece que dicha potestad para declarar
la nulidad de oficio de sus propios actos está sujeta al cumplimiento de los
requisitos establecidos en dicho precepto :
a) Como primer requisito es que sólo procede respecto de actos que padecen de
vicios de nulidad de pleno derecho por contravenir a la Constitución, a las leyes o a
las normas reglamentarias (Art. 10.1 de la LPAG).
b) El segundo requisito está referido a que estos vicios se deben sustentar en el
defecto o la omisión de alguno de sus requisitos de validez salvo que ocurra un
supuesto de conservación del acto. (Art. 10.2 de la LPAG).
c) El tercer requisito es de tipo competencial y está referido a que sólo será
declarada esta nulidad por el superior jerárquico, salvo que el emisor del acto no
esté sometido a subordinación. (Art. 11.2 de la LPAG).
d) El cuarto requisito es de carácter temporal y está referido a la nulidad de oficio
declarada por la Administración, aunque sus actos administrativos hayan quedado
firmes, siempre que agravien el interés público o lesionen derechos fundamentales
del particular; el plazo que contempla el Art. 213.3 de la LPAG determina que esta
facultad prescribe en el plazo de 2 (dos) años a partir de la fecha en que hayan
quedado consentidos. (la sumilla es nuestra).
2°) DEL OBJETO DE LA PRESENTE DENUNCIA ADMINISTRATIVA :
2.1.- Es el caso que todos estos requisitos para declarar la nulidad de oficio como
carácter excepcional del procedimiento administrativo nos obligan a especificar y
precisar claramente los motivos en que se sustenta nuestra pretensión revisora.
Así, se tiene que en fecha 20 de diciembre del 2020, la Municipalidad Distrital de
Wanchaq emitió la Resolución Gerencial N° 502-2020-GM-MDW/C por la cual se
me sanciona con una multa ascendente a S/. 2,100.00 soles por incumplir el
cerramiento en límites de azotea de acuerdo a reglamento (H:1.80 m), conforme al
Acta de Fiscalización N° 00436-2019-OFCA-GM-MDW/C de fecha 22 de octubre del
2019, actualmente en estado de ejecución coactiva mediante Expediente N° 059-
2021-GM-MDW/C de fecha 16 de junio del 2021.
2.2.- De igual modo, existe otra Resolución Gerencial N° 019-2021-GM-MDW/C de
fecha 20 de enero del 2021 por la cual se me impone otra multa de S/. 3,385.95
soles por exceder la altura de edificación establecida en el Plan de Desarrollo
Urbano del distrito y como medida complementaria, la demolición de 5° nivel y
proyección del 6° piso, actualmente también en estado de ejecución coactiva
mediante Expediente N° 061-2021-GM-MDW/C de fecha 14 de julio del 2021.
2.3.- Pues bien, con la finalidad de adecuar mi conducta infractora y por consejo
de especialistas técnicos, la suscrita ha solicitado la Licencia de Edificación N° 125-
2021-REG-DDU-MDW/C mediante Expediente N° 08451-2021, emitida la misma el
30 de junio del 2021 y que aprueba la regularización de mi vivienda multifamiliar
con 4 pisos y altura de 12.40 ml, zonificación R4, aprobada por la División de
Desarrollo Urbano con Dictamen N° 177-PROY-CTCP de fecha 04 de junio del
2021, según Ordenanza Municipal N° 009-2020-MDW/C, mediante el pago de una
multa de S/. 6,963.00 soles cancelada con recibo N° 2021022081 en fecha 11 de
junio del 2021.
2.4.- Es de resaltar que en fecha 02 de julio del 2021 mediante Expediente N°
09414-2021, he solicitado la anulación de ambas sanciones y multas recibiendo
como respuesta que ambas infracciones previstas y sancionadas en la Ordenanza
Municipal N° 005-2019-GM-MDW/C constituyen “acto firme y han causado estado”,
encontrándose en ejecución coactiva. Luego, su Administración emite en fecha 14
y 16 de julio del 2021 las dos Resoluciones de Inicio de Procedimiento de
Ejecución Coactiva de la referencia, infringiendo así de manera flagrante el Art.
139 inciso 3) de la Constitución Política de 1993 que consagra el principio del
debido proceso en sede administrativa, al decir : ”Son principios y derechos de la
función jurisdiccional : (…) La observancia del debido proceso y la tutela
jurisdiccional”. Dicha disposición constitucional es aplicable a todo proceso en
general, constituyendo además un principio y un derecho del proceso
administrativo. El Tribunal Constitucional así lo señala al resaltar que “el derecho al
debido proceso y los derechos que contiene son invocables y por lo tanto, están
garantizados no sólo en el seno de un proceso judicial, sino en el ámbito del
procedimiento administrativo” (STC N° 4289-2004-AA/TC).
2.5.-El debido procedimiento implica el respeto a todos los principios
administrativos que recoge la LPAG, entre otros, el del “ non bis in idem ”
consagrado en el numeral 11 del Art. 248: “No se podrá imponer sucesiva o
simultáneamente una pena y una sanción administrativa por el mismo hecho en
los casos en que se aprecie la identidad de sujeto, hecho y fundamento. Dicha
prohibición se extiende a las sanciones administrativas, salvo la concurrencia del
supuesto de continuación de infracciones a que se refiere el inciso 7”. (la sumilla
es nuestra).
2.6.- De manera certera, el Tribunal Constitucional en la Sentencia de fecha 16 de
abril del 2003 recaída en el Expediente N° 2050-2002-AA/TC señaló: “El Principio
non bis in idem tiene una doble configuración: por un lado, una versión sustantiva
y por otro, una connotación procesal:
a) En su formulación material, el enunciado según el cual, “nadie puede
ser castigado dos veces por un mismo hecho” expresa la imposibilidad de
que recaigan dos sanciones sobre el mismo sujeto por una misma infracción
puesto que tal proceder constituiría un exceso del poder sancionador,
 contrario a las garantías propias del Estado de Derecho. Su aplicación pues,
impide que una persona sea sancionada o castigada dos (o más veces) por
una misma infracción cuando exista identidad de sujeto, hecho y
fundamento.
b) En su vertiente procesal, tal principio significa que “nadie puede ser
juzgado dos veces por los mismos hechos”, es decir, que un mismo hecho
no puede ser objeto de dos procesos distintos o, si se quiere, que se inicien
dos procesos con el mismo objeto. Con ello se impide, por un lado, la
dualidad de procedimientos (por ejemplo, uno de orden administrativo y
otro de orden penal) y, por otro, el inicio de un nuevo proceso en cada uno
de esos órdenes jurídicos (dos procesos administrativos con el mismo
objeto, por ejemplo.
Conforme a lo expuesto, esta doble connotación significa por un lado, la
imposibilidad de imposición de sanción en contra del mismo sujeto por un mismo
hecho cuando la punición se fundamenta en la lesión de un mismo bien jurídico o
un mismo interés protegido; y por otro lado, también significa la prohibición de la
dualidad de procedimientos respecto de un mismo hecho.
2.7.- En ambas connotaciones, la aplicación del Principio non bis in ídem impide
que una persona sea juzgada o sancionada por una misma infracción cuando
exista la triple identidad con la concurrencia de los siguientes elementos:
Identidad de Sujeto.- Debe ser la misma persona a la cual se inició dos
procesos idénticos o sea, que el afectado sea el mismo cualquiera que sea
la naturaleza o autoridad judicial o administrativa que enjuicie, como es el
caso.
Identidad de Hechos.- Referido a los acontecimientos suscitados penados
o sancionados (formulación material) o sobre los cuales se inició el
procedimiento idéntico (ámbito procesal). Es decir, los hechos denunciados
deben ser los mismos, conforme pasaré a explicitar.
Identidad de Fundamentos.-Alude a la motivación jurídica que justificó
la emisión de un pronunciamiento sobre el fondo, que luego detallaré.
En ese sentido, el Tribunal Constitucional ha indicado que para el ejercicio de la
potestad sancionatoria de la administración en su dimensión material, es necesario
que cuando menos dos de las sanciones impuestas a un mismo sujeto por la
comisión de un acto, obedezcan a la infracción de un mismo bien jurídico. (STC
Exp. N° 2868-2004/TC).
2.8.- En el presente caso, el Art. 12 numeral 3°) de la Ordenanza Municipal N°
005-2019-MDW/C preceptúa que se aplican los actos de ejecución inmediata
cuando durante la actividad fiscalizadora, se perciba que la actividad que se
desarrolla o la conducta detectada recaiga entre otros, en el supuesto de
vulneración de las normas de urbanismo y zonificación en las infracciones: ejecutar
obras de edificaciones (edificación nueva, ampliación, remodelación, refacción,
acondicionamiento, puesta en valor histórico monumental, cerco y demolición), sin
contar con la licencia de edificar correspondiente .
Efectivamente, la potestad sancionatoria de la Administración implica tomar
decisiones racionales, justas y equitativas, sin ningún asomo de arbitrariedad,
desprovistas de discriminación y proporcionales a la falta cometida. La ponderación
que deba realizar la Administración implica la concreta afectación a los bienes
tutelados y determinar en su caso, si la primera sanción supone la protección del
interés público que se quiere tutelar con la segunda medida.
En el caso materia de autos, se me ha impuesto como primera sanción una multa
por el monto de S/. 6,963.00 soles para obtener la Licencia de Edificación N° 125-
2021-REG-DDU-MDW/W, vía regularización y previa evaluación de los parámetros
urbanísticos aprobados por Dictamen N° 177-PROY-CTCP de fecha 04 de junio del
2021. Es decir, al haber regularizado legalmente la licencia de edificación de mi
inmueble con la altura de 12.40 ml, ya no cabe sancionar nuevamente por exceder
altura alguna porque ésta ya se regularizó acorde al Plan de Desarrollo Urbano de
Wanchaq y además, porque esta ampliación sin licencia de construcción y el
incumplido cerramiento de azotea que ya no existe, ya fueron objeto de
sanción a través de la multa vía regularización . La segunda y tercera multa
que pretende ejecutar su Administración en la vía coactiva, además de la
demolición de la edificación autorizada vía regularización mediante acto
administrativo válido y eficaz, resulta a todas luces una contravención
constitucional, legal y reglamentaria que viola derechos fundamentales a la
propiedad, a la legalidad de los procedimientos y fundamentalmente al “ non bis in
idem “ administrativo.
2.9.- Resulta evidente que se cumple la triple identidad de sujeto, hechos y
fundamentos descritos en el numeral 2.7), concordado con el numeral 3° del Art.
12° de la referida Ordenanza Municipal que detalla precisamente como actos de
vulneración de las normas de urbanismo y zonificación, el exceso de la altura de la
edificación previsto en la Resolución Gerencial N° 019-2021-GM-MDW/C y el
cerramiento parcial en límites de azotea sancionado por la Resolución Gerencial N°
502-2020-GM-MDW/C, que no contaban con la licencia de edificación respectiva.
(sic). Al haberse identificado precisamente todos los elementos típicos constitutivos
de la infracción que representan el mismo desvalor de edificar sin licencia, se ha
producido la subsunción del tipo sancionador que absorbe en una primera y única
sanción administrativa a todas las conductas infractoras ejecutadas en el inmueble
de mi propiedad descritas como evidente vulneración de normas de urbanismo y
zonificación.
Cabe resaltar además que el bien jurídico tutelado por la disposición legal es el
mismo: evitar la vulneración de las normas de urbanismo y zonificación al ejecutar
obras de edificaciones (edificación nueva, ampliación, remodelación, refacción,
acondicionamiento, puesta en valor histórico monumental, cerco y demolición) sin
contar con la licencia correspondiente; el interés público tutelado también es el
mismo: el respeto y acatamiento de los parámetros urbanísticos que regulan el
Plan de Desarrollo Urbano del distrito de Wanchaq, al que están obligados todas
las personas naturales y jurídicas que habitan en su jurisdicción.
3°) DEL AGRAVIO AL INTERÉS PÚBLICO :
3.1.- La administración pública, al momento de instruir los procedimientos
administrativos, tiene la obligación de garantizar el absoluto cumplimiento de todas
y cada una de las normas y reglas del procedimiento administrativo ya que este
cumplimiento importa el interés público, entre ellos el irrestricto respeto al
Principio del “ non bis in idem “. En tal sentido, al incumplir la Oficina de Ejecución
Coactiva con el respeto y cumplimiento cabal de la normatividad vigente, sus
reiterativos actos administrativos sancionatorios causan agravio al interés público.
3.2.- Esta disposición está contenida en la Sentencia del Tribunal Constitucional
N° 0090-2004-AA/TC que señala: “ El interés público tiene que ver con aquello que
beneficia a todos, por ende, es sinónimo y equivalente al interés general de toda la
comunidad. Su satisfacción constituye uno de los fines del Estado y justifica la
existencia de la organización administrativa. La administración estatal, constituida
por órganos jerárquicamente ordenados, asumen el cumplimiento de los fines del
Estado tomando en cuenta la pronta y eficaz satisfacción del interés público”.
4°) DE LA LESION A LOS DERECHOS FUNDAMENTALES :
4.1.- La actuación administrativa de la Oficina de Ejecución Coactiva debe regirse
por el principio constitucional del “debido proceso” ya que los principios de las
actuaciones administrativas y su relación con el debido proceso permite que haya
una organización de los entes estatales, esto es, que cumplan con el principio de
legalidad, el principio de defensa íntimamente relacionado con el de la
contradicción administrativa así como el principio del “non bis in idem”, evitando
presentar valoraciones erradas que vulneren o atenten contra los derechos de los
administrados, conforme aparece de autos, respetando la Constitución, las leyes y
reglamentos.
4.2.- En ese orden de ideas, la obtención de la Licencia de Edificación N° 125-
2021-REG-DDU-MDW/W, vía regularización detenta el carácter de cosa decidida en
sede administrativa y al decir del Tribunal Constitucional, cuenta con las garantías
de inimpugnabilidad e inmodificabilidad que son base del principio de seguridad
jurídica. Este principio tiene como base fundamental la idea de predictibilidad, es
decir, que cada uno conozca de antemano las consecuencias jurídicas en sus
relaciones con el Estado y los particulares. En ese entender, la suscrita detenta la
expectativa razonablemente fundada de que el Principio administrativo del “non bis
in idem” resulta plenamente aplicable al presente caso, en correcta actuación del
poder en aplicación del derecho. Mientras el acto administrativo municipal que
respalda la emisión de la licencia vía regularización cuente con todos sus requisitos
de validez legal, surte plena eficacia en el tiempo y como tal, debe respetarse en
toda su integridad y eficacia.
Finalmente, si la regularización implica la subsanación de los vicios o defectos
materia de observación y sanción, la seguridad jurídica implica que existe una
certidumbre acerca de su efectividad en el tiempo, debiendo permanecer
inalterable hasta su modificación posterior, manteniéndose vigentes los intereses
jurídicamente tutelados por ella, o en caso contrario, nos permite confrontar
formalmente a la arbitrariedad administrativa, imponiendo el uso de la ley como
mecanismo de defensa contra la misma.
5°) DEL PRINCIPIO DEL CONCURSO DE INFRACCIONES :
5.1.- En caso su Administración persista en la ejecución coactiva de una triple
sanción, debo recordar al Despacho la plena vigencia del Principio del Concurso de
infracciones consagrado en el Art. 248.6 de la LPAG por el cual “ cuando una
misma conducta califique como más de una infracción se aplicará la sanción
prevista para la infracción de más gravedad, sin perjuicio de exigirse las demás
responsabilidades que establezcan las leyes ”.
5.2.- Es el caso que el Cuadro de Sanciones y Escala de Multas aprobado por
Ordenanza Municipal N° 005-2019-MDW/C en el rubro de EDIFICACIONES y
LICENCIAS (200) tipifica como primera infracción MUY GRAVE en grado jerárquico,
la ejecución de obras de edificación (código 01-0201 ) sin contar con la
licencia correspondiente, disponiendo su paralización y/o demolición
como medida complementaria; luego en grado decreciente también considera
como infracción MUY GRAVE el exceder la altura de edificación (código 01-0205)
prevista en el PDU y complementariamente dispone su demolición; luego, tipifica el
incumplimiento del cerramiento en límites de azotea de acuerdo a reglamento
(código 01-0209) como una infracción GRAVE que contempla como medida
complementaria su ejecución.
5.3.- Debemos colegir entonces que la sanción más grave prevista en la norma es
la edificación sin contar con la licencia respectiva. Acorde a la redacción normativa
del Principio de concurso de infracciones, tendríamos lo que en doctrina llamamos
Concurso Ideal de Infracciones cuya consecuencia jurídica será la aplicación de la
sanción prevista para la infracción más grave. La ley administrativa, como Uds.
bien conocen, regula el principio de “absorción” el cual resulta concordante con el
Principio de “proporcionalidad” que irradia todo el ámbito del Derecho Público
sancionador. Hay concurso ideal cuando un solo y único hecho constituye dos o
más infracciones siempre que cada una de éstas represente una lesión para otros
tantos bienes jurídicos. (De Fuentes Bardají,J. Manual de Derecho Administrativo,
I, p.264).
En conclusión, si vuestra Administración considera que el incumplimiento del
cerramiento de azotea, el exceso de altura de la edificación y la edificación misma
ejecutada sin contar con licencia lesionan distintos bienes jurídicos, entonces es
pertinente aplicar este principio administrativo especial del concurso de
infracciones, debiendo aplicarse la sanción prevista para la infracción de más
gravedad. Informo al Despacho en consecuencia, que esta sanción ya fue
ejecutada a través del pago de una multa por el monto de S/. 6,963.00 soles para
obtener la Licencia de Edificación N° 125-2021-REG-DDU-MDW/W vía
regularización, mediante recibo N° 2021022081 de fecha 11 de junio del 2021.

POR LO EXPUESTO :
A Ud. solicito restituir la legalidad de los procedimientos administrativos
materia de la presente, disponiendo la declaración de nulidad de oficio de los
expedientes coactivos de la referencia, previa acumulación procesal de los mismos
si fuere el caso, a fines de evitar la grave conculcación de mis derechos
fundamentales y la evidente afectación al debido proceso administrativo.

Cusco, 16 de agosto del 2021.