-QUINTA COMPETENCIA INTERNACIONAL DE ARBITRAJE 2012 / UNIVERSIDAD DE BUENOS AIRES UNIVERSIDAD DEL ROSARIO AMERICAN UNIVERSITY WASHINGTON COLLEGE

GE OF LAW

MEMORIA DE LA DEMANDANTE EQUIPO N 05 UNIVERSIDAD NACIONAL MAYOR DE SAN MARCOS (UNMSM)

En representacin de: BOULDER DAM S.A.

En contra de: HYDROFUERZA S.A. y REPBLICA FEDERAL DE COSTA DORADA Calle Riviera N 5687, Ciudad de Puerto Madre, Costa Dorada DEMANDADOS

Av. Golf N 2354, Ciudad de Peonia, Marmitania DEMANDANTE

Jancarlos Jair Vega Lugo Edwin Ronald Cano Portillo

-2012-

TABLA DE CONTENIDOS

TABLA DE CONTENIDOS. ..........II

NDICE DE ABREVIATURAS. ........V

NDICE DE AUTORIDADES. ....VII

NDICE DE CASOS. ......X

NDICE DE NORMAS. ...XII

HECHOS RELEVANTES. ...01

PRETENSIONES. ..04

PARTE PROCESAL. ....05

I. QUE SE DECLARE A LA REPBLICA DE COSTA DORADA COMO PARTE DEL PRESENTE PROCESO ARBITRAL.........05

1.1. La Repblica de Costa Dorada intervino como parte en la Licitacin, celebracin, ejecucin y recisin del contrato. .05

1.2. Los efectos del convenio arbitral alcanzan a la Repblica de Costa Dorada. ..07

PARTE SUSTANTIVA. ....12

A. LOS DEMANDADOS SON RESPONSABLES DE LOS DAOS Y PERJUICIOS POR LA RESOLUCIN INJUSTIFICADA DEL CONTRATO. ..12

a.1. Boulder no incurri en causal de resolucin. ..12

ii

a.2. Los mayores esfuerzos de Boulder. .15

a.3. Los incumplimientos de Hydrofuerza y la omisin del Estado. .18

a.4. Los demandados no siguieron la forma establecida para la resolucin contractual.19

B. EL PAGO POR LAS PRESTACIONES EJECUTADAS DEL HITO N 11 Y EL PRE AVANCE. .20

C. INDEMNIZACIN POR LOS PAGOS DE LOS HITOS N 12, 13,14 Y 15. 22

D. EL PAGO DEL DOS POR CIENTO (2%) POR LA FACTURACIN DE LA CENTRAL HIDROELCTRICA HERCLITO POR EL LAPSO DE DIEZ (10) AOS. ....23

d.1. La contraprestacin pactada en el Contrato. ...23

d.2. El pago del 2% es lucro cesante a favor de Boulder. ..23

E. LA IRREGULAR CONTRATACIN DE FAST SOLUTIONS. ...25

F. LA DEVOLUCIN DE LA PLIZA DE GARANTA. ..27

G. LA FORMA DE PAGO Y SU VARIACIN UNILATERAL. ....27

g.1. Los pagos deben realizarse en la cuenta en dlares de Boulder en Marmitania. ...27

g.2. Los demandados modificaron unilateralmente la forma de pago contraviniendo sus propios actos y la buena fe negocial. .30

g.3. El real sentido del trmino equivalente. .34

iii

g.4. Respuesta a los probables argumentos de defensa de Hydrofuerza. .........37

g.4.1. No es verdad que Boulder tenga un establecimiento en Costa Dorada. .37

g.4.2. No es verdad que Hydrofuerza no tena que soportar los gastos del cumplimiento de los pagos. ..38

g.4.3. La supuesta justificacin legal para cambiar la forma de pago. .39

iv

ABREVIATURAS

Artculo

Artculo de los Principio Unidroit.

Bases

Bases de la Licitacin.

Boulder

Boulder Dam S.A.

CCI / ICC

Cmara de Comercio Internacional / International Chamber of Commerce.

Central Herclito

Central Hidroelctrica Herclito.

Clusula

Clusula del Contrato de Joint Venture para la Construccin y Operacin de la Central Hidroelctrica Herclito celebrado entre Hydrofuerza y Boulder.

CNUDMI

Comisin de la Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional.

Contrato

Contrato de Joint Venture para la Construccin y Operacin de la Central Hidroelctrica.

Convencin de Nueva York

Convencin de las Naciones Unidas de 1958 para el reconocimiento y la ejecucin de fallos arbitrales extranjeros.

Costa Dorada

Repblica Federal de Costa Dorada.

Cronograma

Cronograma de obras del Contrato.

Dlares

Dlares de los Estados Unidos de Amrica.

v

Espadas

Moneda oficial del Estado de Costa Dorada.

Hito

Etapas del cronograma del Contrato.

Hydrofuerza

Hydrofuerza S.A.

Ley CNUDMI

Ley Modelo de la CNUDMI sobre Arbitraje Comercial Internacional.

Licitacin

Licitacin Pblica Internacional MOPTI N 902-2007.

Marmitania

Estado de Marmitania.

MOPTI

Ministerio de Obra Pblica, Transporte e Infraestructura.

Pliza de garanta

Documento mediante el cual Boulder garantiza a Hydrofuerza el cumplimiento de sus obligaciones contractuales.

Principios UNIDROIT

Principios para los Contratos Comerciales Internacionales del Instituto para la Unificacin del Derecho Privado - UNIDROIT (2004).

Proyecto

Construccin y Operacin de la Central Hidroelctrica Herclito.

Reglamento de Arbitraje

Reglamento de la Ley Modelo de la CNUDMI sobre Arbitraje Comercial Internacional.

Tribunal

Tribunal Arbitral.

vi

INDICE DE AUTORIDADES

Los

Principios

Unidroit

en

las

relaciones

comerciales

internacionales. AGUIRRE, Alix y Disponible en: MANASA, Nelly http://ciruelo.uninorte.edu.co/pdf/derecho/25/2_Los%20principios% 20Unidroit.Revista%20de%20Derecho%20N%2025.pdf

Algunas notas sobre los grupos de sociedades y los alcances del acuerdo arbitral segn la prctica internacional. ANZORENA, Carlos Revista Internacional de Arbitraje, Enero-Junio de 2005.

La Responsabilidad Patrimonial de los Entes Instrumentales de la Administracin y su transmisin a la Entidad Matriz. Disponible BALLESTEROS ngel en: http://ojs.episalabs.es/index.php?journal=REALA&page=article&op =viewFile&path%5B%5D=9310&path%5B%5D=9359

Principios de derecho administrativo. BARRA, Rodolfo Editorial Abaco, Buenos Aires, 1980.

Y Quienes Estn Invitados a la Fiesta?. Disponible en: BULLARD, Alfredo http://www.latinarbitrationlaw.com/y-quienes-estan-invitados-a-lafiesta/

Arbitraje y grupo de sociedades. Extensin de los efectos de un CAIVANO, Roque acuerdo arbitral a quien no ha sido signatario. Revista LIMA ARBITRATION N 1 - 2006, pp. 121-162.

vii

CASSAGNE, Juan

Curso de Derecho Administrativo. La Ley. Tomo I. 10 Edicin, Buenos Aires, 2011

La doctrina de los actos propios. DEZ-PICAZO, Luis Editorial Bosch, Barcelona. 1963.

Tratado Integral de los Contratos Administrativos. ESCOLA, Hctor Ediciones Depalma. Buenos Aires, 1977, Vol. I.

Proteccin del fiador y accesoriedad de la fianza. Disponible en: http://www.fulp.ulpgc.es/files/webfm/File/web/publicaciones/vectorp GMEZ, Pablo lus/articulos/vp26_05_articulo08.pdf

GONZLES DE COSSIO, Francisco

La nueva forma del acuerdo arbitral: otra victoria del consensualismo. El Arbitraje en el Per y el Mundo 1, Lima, 2008, Instituto Peruano de Arbitraje, pp. 209-223.

Instituto para la Unificacin del Derecho privado UNIDROIT Comentarios a los Principios Unidroit sobre los Contratos Comerciales Internacionales 2004. Roma 2004.

MARIENHOF, Miguel

Tratado de Derecho Administrativo. Buenos Aires, 1970, t. III-A.

RENELLA, Mara

Hecho del prncipe, teora de la imprevisin y fuerza mayor. En Cuestiones de contratos administrativos. Ediciones Rap, Buenos Aires, 2007.
viii

SALCEDO, Myriam

El Contrato de Arbitraje. Legis Editores S.A., Bogot, 2005.

Extensin del convenio arbitral a partes no signatarias: Expresin SANTISTEVAN Jorge de la inevitabilidad del arbitraje. Revista Peruana de Arbitraje N 8 (2009), pp. 17-49.

El artculo 14 de la nueva Ley Peruana de Arbitraje: Reflexiones SILVA Eduardo sobre el contrato de arbitraje-realidad. Revista LIMA ARBITRATION N 4 20010/2011, pp. 53-69.

ix

INDICE DE CASOS

TRIBUNAL ARBITRAL Laudo Arbitral Centro de Arbitraje de Mxico (CAM) 30 de noviembre de 2006 Disponible en: http://www.unilex.info/case.cfm?id=1149 Laudo arbitral Caso CCI N 4131. Dow Chemical c. Isover Saint Gobain. En Colecction of CCI 1974-1985, Kluwer International, pp. 151 y ss. Laudo arbitral Himpurna California Energy Ltd. v. PT. PLN. 04 de mayo de 1999.

CORTE Permanent Court of International Justice. Jurisdiction, Judgment. Factory at Chorzw (Germ. v. Pol.). 26 julio de 1927. United States Court of Appeals for the Second Circuit, 64 F.3d 773, 776, 2d Cir. 1995. Sentencia Thomson-CSF, S.A. v. American Arbitration Association, Evans & Sutherland and Computer Corporation Cour dappel Rouen. Societ Bec Fres v Office des crales de Tunisie 20 junio de 1996. Rev. Arb. 263 (1997)
x

v' Audiencia Provincial de Barcelona

07 de junio de 1999 Disponible en: http://www.unilex.info/case.cfm?id 432

xi

INDICE DE NORMAS

Convencin de Nueva York

Convencin de las Naciones Unidas de 1958 para el reconocimiento y la ejecucin de fallos arbitrales.

Ley CNUDMI

Ley Modelo de la CNUDMI sobre Arbitraje Comercial Internacional.

Ley de Contratacin Pblica

Ley Modelo de la CNUDMI sobre la Contratacin Pblica 2011.

Principios para los Contratos Comerciales Internacionales del Principios UNIDROIT Instituto para la Unificacin del Derecho Privado UNIDROIT (2004).

Reglamento de Arbitraje

Reglamento de la Ley Modelo de la CNUDMI sobre Arbitraje Comercial Internacional.

xii

HECHOS RELEVANTES

2007: 3 de setiembre: Costa Dorada, a travs del Ministerio de Obras Pblicas, Transporte e Infraestructura (MOPTI), convoca a una Licitacin Pblica Internacional para encontrar una empresa que se asociara a Hydrofuerza (Empresa Estatal) para la etapa de construccin del proyecto "Construccin, Operacin y Mantenimiento de la Central Hidroelctrica Herclito", obra con la cual se superara la grave crisis energtica que aquejaba a la poblacin costadorense.

2008: 12 de mayo: Se adjudica la Licitacin a Boulder Dam S.A., sociedad annima constituida en la Repblica de Marmitania, quien present su oferta econmica por USD 1100000,000.00 (Mil cien millones de dlares), USD 400000,000.00 (Cuatrocientos millones de dlares) menos que el monto estimado por el MOPTI. 12 de agosto: Boulder e Hydrofuerza celebran el Contrato de Joint Venture, en el que se deja constancia que el MOPTI ha autorizado la suscripcin del Contrato, intervendr en calidad de fiscalizador y se pagar a Boulder con fondos de Costa Dorada. Asimismo, se estableci que una vez culminada la obra, Boulder recibira un pago equivalente al dos por ciento (2%) de la facturacin por la electricidad durante los primeros diez aos de operacin comercial de la Central Herclito y un bono de USD 100000,000.00 (Cien millones de dlares) por entrega anticipada de la obra. 29 de octubre: Boulder recibe los permisos ambientales y autorizaciones para el inicio de las obras, en mrito a lo exigido en el Hito N 1 del Contrato, gestiones que estaban a riesgo y cargo de Hydrofuerza.

2009: 2 de julio: Se efecta el primer pago a Boulder por USD 100000,000.00 (Cien millones de dlares) mediante depsito en su cuenta corriente en dlares en Marmitania, por el cumplimiento del Hito N 5 del Contrato. 2 de setiembre: Se realiza el segundo pago a Boulder por USD 100000,000.00 (Cien millones de dlares) por medio de depsito en su cuenta corriente en dlares en Marmitania, luego del cumplimiento del Hito N 6 del Contrato.
1

2 de noviembre: Boulder recibe su tercer pago por USD 100000,000.00 (Cien millones de dlares) mediante depsito en su cuenta corriente en dlares en Marmitania, luego del cumplimiento del Hito N 7 del Contrato.

2010: 5 de enero: se cumple el Hito N 8 y esta vez Boulder recibe su pago en espadas y en la cuenta que apertur en Costa Dorada para efectos operativos del Contrato, sin que haya solicitado la variacin de la forma de pago. Este cambio unilateral ocasion que Boulder slo recibiera USD 94000,000.00 (Noventa y cuatro millones de dlares). 6 de enero: Joaqun Verbose, representante de Boulder, reclama a Julio Elorreta, Coordinador del Proyecto Central Herclito, el pago del Hito N 8 en la cuenta en dlares en Marmitania, lo cual corresponda conforme a lo pactado. 7 de enero: Hydrofuerza se rehsa a realizar el pago en la forma acordada y comunica mediante carta que los siguientes pagos se realizarn del mismo modo. 8 de enero: John Vandelay, Presidente de Boulder, enva comunicacin nuevamente a Julio Elorreta con copia al Ministro del MOPTI, quien provee los fondos a fin de que se subsane sta situacin. 2 de marzo: Hydrofuerza efecta el pago del Hito N 9 en espadas y en la cuenta de Boulder en Costa Dorada. 3 de marzo: Joaqun Verbose, reclama el pago en la cuenta en dlares de Boulder en Marmitania y se le pone en conocimiento de Hydrofuerza, las repercusiones econmicas y logsticas adversas por tal proceder. 5 de abril: En un intento por legitimar la variacin unilateral de sus pagos, Costa Dorada emite el Decreto N 003 para Blindar al Estado de Costa Dorada contra los Choques Externos y Crisis Financieras Internacionales y prevenir el Aumento del Dficit Fiscal. Bajo esta nueva regulacin, los pagos realizados con fondos estatales deberan efectuarse exclusivamente en espadas. 4 de mayo: Nuevamente, Hydrofuerza efecta el pago, ahora correspondiente al Hito N 10, en espadas y en la cuenta de Boulder en Costa Dorada. 5 de mayo: Boulder reclama el pago del Hito N 10 en su cuenta en dlares en Marmitania. La prdida ascenda a 18000,000.00 (Dieciocho millones de dlares) debido a costos bancarios y transaccionales propios de la transferencia del dinero y, adems, a la devaluacin de la moneda mientras que se reciba el pago y se adquira su equivalente en dlares, hecho que por aspectos operacionales del mercado no poda hacerse en forma simultnea.
2

16 de junio: Manifestantes bloquean la nica carretera de acceso a las obras. Se impide el paso de vehculos pesados, hecho que imposibilitaba a Boulder continuar con el Hito N 11 al no poder trasladar las maquinarias e insumos necesarios, no obstante Boulder realiz un preavance de Hitos futuros porque contaba con los materiales para ello, consiguiendo

construccin del setenta por ciento (70%) de avance. Respecto al bloqueo, Costa Dorada, pese a contar con el monopolio de la Fuerza Pblica para restablecer el orden, no hizo nada al respecto. 30 de junio: Debido a este acontecimiento ajeno a su voluntad, Boulder solicita la suspensin del plazo por causal de fuerza mayor. 16 de agosto: John Vandelay, pide a Hydrofuerza y al Ministro del MOPTI, el pago del Hito N 11, por cuanto ha realizado el setenta por ciento (70%) de avance de las obras, porcentaje requerido para el cumplimiento del Hito N 11. 12 de setiembre: El Consejo Tcnico del MOPTI dictamin que existe un atraso en las obras, que deba completarse para esa fecha un ochenta por ciento (80%) y slo se haba avanzado un sesenta por ciento (60%), por lo que recomienda que se adopten medidas urgentes. Dicho informe nunca fue notificado a Boulder a fin de que hiciera sus descargos. 22 de octubre: A falta de slo treinta por ciento (30%) para culminar la obra, de manera irregular, sin cumplir con el procedimiento establecido en el Contrato, se releva a Boulder de la construccin, Costa Dorada/Hydrofuerza deciden contratar en forma directa a Fast Solutions S.A. para que culmine las obras. 2 de noviembre: Se rescinde el Contrato a Boulder, mediante carta enviada por Hydrofuerza y ratificada por el Ministro del MOPTI, basndose en los supuestos incumplimientos del avance de obra. Costa Dorada reconoce que acta en lugar de Hydrofuerza, pues en la carta de resolucin indica que el MOPTI suscribe y ratifica la misma para todos los efectos legales y contractuales a que hubiera lugar.

2011: 11 de enero: Boulder envi una carta a Hydrofuerza notificando el inicio del arbitraje, de conformidad con la Clusula Trigsima Quinta del Contrato. 23 de abril: El Tribunal Arbitral quedo constituido, sin mediar objeciones al respecto. El lugar del Arbitraje es la ciudad de Villa del Rey, Feudalia; y el idioma del procedimiento arbitral es el espaol.

A LOS SEORES MIEMBROS DEL TRIBUNAL ARBITRAL:

Boulder Dam S.A. (en adelante, Boulder), con domicilio y sede social en Av. Golf N 2354, ciudad de Peonia, Repblica de Marmitania, debidamente representada por su Presidente, Ing. John Vandelay, identificado con Cdula de Identidad N 40,300,099, conforme a los poderes que ostenta; y en virtud de la legitimidad del Tribunal para conocer y resolver la materia controvertida surgida entre las partes, y en ejercicio de nuestro derecho a hacer efectiva la va arbitral, solicitamos las siguientes PRETENSIONES:

Que los demandados indemnicen a Boulder por los daos y perjuicios causados por la injustificada recisin del Contrato, por los siguientes conceptos: o Que se ordene a los demandados a pagar a favor de Boulder la suma de USD 100000,000.00 (Cien millones de dlares), ms los intereses devengados hasta la fecha efectiva del pago, correspondiente a la contraprestacin por la ejecucin parcial no imputable de las obras del Hito N 11, y el pre avance ejecutado, que sumaron el setenta por ciento (70%) del total de las obras. o Que se ordene a los demandados pagar a Boulder, a ttulo de indemnizacin, los daos y perjuicios causados a nuestra empresa al habrsele privado injustificadamente de la posibilidad de concluir los Hitos N 12, 13, 14 y 15 del Contrato. o Que se ordene a los demandados a pagar, desde la puesta en operacin comercial de la Central Herclito hasta los diez (10) siguientes aos, a ttulo de contraprestacin, el dos por ciento (2%) de la facturacin por ventas de electricidad que genere sta. o Que a consecuencia de la injustificada recisin del Contrato y de la irregular contratacin de FastSolutions, se declare que Boulder no debe pagar el monto de la contratacin de FastSolutions, ni ningn otro monto. o Que se ordene a Hydrofuerza devolvernos la Pliza de Garanta presentada, toda vez que no existen obligaciones que respaldar y se ha cumplido fielmente el Contrato.

Que se declare que los demandados han incumplido lo previsto en la clusula 14.1.2 del Contrato al variar unilateralmente la forma de pago pactada en el caso de la contraprestacin correspondiente a los Hitos N 8, 9 y 10, y se ordene a que paguen a Boulder la suma de USD 18000,000.00 (Dieciocho millones de dlares) ms los intereses devengados hasta la fecha efectiva del pago, por concepto indemnizacin por los daos y perjuicios causados como consecuencia del incumplimiento referido.

PARTE PROCESAL I. QUE SE DECLARE A LA REPBLICA DE COSTA DORADA COMO PARTE DEL PRESENTE PROCESO ARBITRAL. 1.1. La Repblica de Costa Dorada intervino como parte en la Licitacin, celebracin, ejecucin y recisin del contrato.
1. Como bien se ha descrito en la narracin inicial de esta demanda, fue Costa Dorada quien,

a travs del MOPTI, convoc a la Licitacin en la que se buscaba una empresa que se convirtiera en socia de Hydrofuerza para llevar a cabo la construccin del Proyecto. As, gracias a la mayor conveniencia y, en consecuencia, mayor calificacin obtenida por nuestra propuesta tcnica-econmica es que Boulder result siendo la adjudicataria de la Licitacin.

2.

Para entender la importancia del procedimiento licitatorio y lo que implica el acto adjudicacin de una oferta, es preciso reconocer que la licitacin, conforme lo sostiene Hctor ESCOLA (Cfr. Tratado Integral de los Contratos Administrativos, p. 353) () tiene por objeto seleccionar el cocontratante particular ms conveniente, teniendo en cuenta la mejor oferta, (); mientras que sobre la adjudicacin, Miguel MARIENHOF (Cfr. Tratado de derecho administrativo, p. 243) seala que es el acto de la administracin pblica en que sta, habiendo hecho previamente el examen de las ofertas presentadas, decide cul de ellas es la ms conveniente y la acepta, quedando de tal modo determinado el cocontratante para ese caso particular, y entrelazadas las voluntades coincidentes de ambas partes contratantes.

3.

En efecto, Boulder ofreci como oferta econmica USD 400000,000.00 (Cuatrocientos millones de dlares) menos que el monto estimado por el MOPTI en las Bases. Adems, tcnicamente cumpli con todos los requisitos exigidos para la Construccin de la Central Herclito. Es por ello que, finalmente, Boulder resulta, legtimamente, ganadora del proceso.

4. Ahora bien, respecto del rol desarrollado por Costa Dorada en la suscripcin y ejecucin

del Contrato, podemos advertir, en base a una serie de situaciones que se enlistan, que siempre tuvo una participacin activa en la contratacin y en las ejecuciones de las prestaciones. Como prueba de ello, presentamos las siguientes citas del Contrato:
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POR CUANTO: Boulder ha satisfecho todos los requerimientos legales del Estado de Costa Dorada para llevar a cabo el objeto de la Licitacin (nfasis nuestro).

1.1.2. El MOPTI ha declarado de necesidad nacional la construccin de una central hidroelctrica en la Repblica de Costa Dorada para la atencin de la demanda energtica actual del pas y la potencial exportacin de energa elctrica a pases vecinos (nfasis nuestro).

Se aprob por el Ejecutivo que Hydrofuerza, la empresa energtica estatal, celebrara un Joint Venture para llevar a cabo el proyecto de construccin y operacin de la central hidroelctrica Herclito, y en consecuencia, declar como urgente y de necesidad manifiesta la celebracin de una licitacin pblica internacional para tal efecto (nfasis nuestro).

Como

resultado del proceso de Licitacin referido en el numeral anterior, Boulder

present su propuesta cumpliendo los requisitos y formalidades pertinentes, la misma que fue evaluada por la Junta Evaluadora de Ofertas conformada para tal efecto por el Decreto Ejecutivo N 2410, de 2007. Posteriormente, habindose remitido los informes de calificacin con la recomendacin pertinente aprobada por la Autoridad Mxima de Contratacin del MOPTI, se procedi a la formal Adjudicacin de la Licitacin Nacional e Internacional MOPTI No. 0902, mediante Resolucin de fecha 12 de mayo de 2008, a favor de la empresa Boulder (nfasis nuestro). 2.1.1.2. Hydrofuerza S.A. (), representada legalmente por su Presidente Ejecutivo, Ing. Jos Miguel Villacastillo, quien se encuentra plenamente facultado para suscribir el presente Contrato, en atencin al Poder Especial otorgado por el Ministro de Obras Pblicas, Transporte e Infraestructura, el Dr. Carlos Corralero (nfasis nuestro). 2.1.1.4. Se deja constancia que el Ministerio de Obras Pblicas, Transporte e Infraestructura, en adelante MOPTI, ha autorizado la suscripcin de este Contrato e intervendr en el mismo en calidad de fiscalizador, de conformidad con lo establecido en Decreto Presidencial N 120, de fecha 30 de junio de 2006 (nfasis nuestro). 10.1. El computo de los plazos establecidos en el cronograma podr suspenderse por acuerdo de las partes y con la venia del MOPTI por causa justificada (nfasis nuestro). 11.1. El MOPTI, legalmente representado por su Ministro o por quien ste designe actuar en calidad de veedor y tendr facultades para inspeccionar y fiscalizar el avance de la obra, as como de revisar los aspectos econmicos-financieros del
6

contrato. El representante del MOPTI podr requerir formalmente en cualquier momento el cumplimiento de las obras en caso de que no se estuvieren los Hitos establecidos en el cronograma (nfasis nuestro).

5.

De igual modo, en el Contrato no slo se verifica el vnculo estrecho que guarda Costa Dorada con Hydrofuerza, sino que tambin se pone de manifiesto una clave e importante intervencin cuando se dispone expresamente en la clusula dcima segunda Financiamiento- que El MOPTI proveer a Hydrofuerza la totalidad de los recursos para la financiacin del proyecto, ().

6. Por ltimo, en las comunicaciones que nos emita Hydrofuerza con ocasin de la situacin

generada por la toma de la carretera de acceso al lugar donde desarrollbamos las obras, se enviaban con copia al Ministro del MOPTI. Y eso no queda all, as con Carta de fecha 2.11.2010, a travs de la cual se nos comunica, entre otras cosas, la rescisin del Contrato, se deja expresa constancia en la parte final de esta lo siguiente: Para todos los efectos legales y contractuales a que haya lugar, ratifica y suscribe la presente comunicacin el Seor Ministro del MOPTI don Andrs Puente Buencamino.

7. De la narracin de todos estos hechos, se logra acreditar que fue siempre Costa Dorada,

quien a travs del MOPTI, decida las riendas del Contrato, as, las decisiones que tomaba Hydrofuerza y que afectaban a Boulder dimanaban siempre de aqul.

1.2. Los efectos del convenio arbitral alcanzan a la Repblica de Costa Dorada.
8. En mrito de los argumentos antes expuesto y habiendo acreditado que Costa Dorada es el

operador y artfice de muchas de las decisiones que se exteriorizaban a travs del Ministro del MOPTI y repercutan en las actuaciones de Hydrofuerza frente a Boulder, es que solicitamos al Tribunal que declare a Costa Dorada, conjuntamente con Hydrofuerza, como parte demandada en este proceso.

9. Con tal propsito, pasaremos a demostrar que el convenio arbitral alcanza a Costa Dorada,

y, como tal, debe ser parte de ste Arbitraje. La doctrina, jurisprudencia y legislacin internacional han desarrollado la posibilidad de que se extienda el convenio arbitral a partes que no habiendo suscrito el acuerdo arbitral, sean parte del proceso arbitral por su participacin activa en la relacin contractual.
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10. En principio, es cierto lo que sostiene Myriam SALCEDO (Cfr. El Contrato de

Arbitraje, p. 114), al decir que () el Arbitraje, nace de un negocio jurdico, que como tal, proviene de la libre expresin de la voluntad de las partes vinculadas por el pacto arbitral, tal que dicha voluntad es fuente de obligacin para quienes hayan participado en la gestacin de sta. Y en el mismo sentido, Alfredo BULLARD (Cfr. Y Quienes Estn Invitados a la Fiesta?), cuando sostiene que: (...) ese consentimiento voluntario se ve plasmado en la suscripcin de un convenio arbitral, el mismo que, como regla general, slo puede ser oponible entre las partes firmantes del mismo, pues son ellas y slo ellas quienes dieron su conformidad con tal pacto arbitral.

11. No obstante lo afirmado en el prrafo anterior, se conoce que el acuerdo de las partes

respecto de la clusula compromisoria (o acuerdo arbitral) puede adoptar diversas formas (escrita, oral, expresa, tcita, presencial, no presencial, etc.), para determinar sus alcances objetivos (respecto de su validez y eficacia sobre la materia controvertida y la competencia arbitral) y subjetivos (respecto a su extensin sobre aquellos agentes vinculados con la materia controvertida y sobre los cuales recaer, directa o indirectamente, los efectos del laudo arbitral). Sobre este ltimo alcance, Carlos ANZORENA (Cfr. Algunas notas sobre los grupos de sociedades y los alcances del acuerdo arbitral segn la prctica internacional pp. 57-58) afirma que, si bien en principio el arbitraje es una figura contractual, sin embargo, la prctica del arbitraje internacional, tanto en el mbito de los tribunales arbitrales como el de cortes estatales, revela la recepcin de distintas construcciones tericas y soluciones que en casos particulares permiten extender los efectos de un acuerdo arbitral a partes no signatarias cuando las circunstancias as lo justifica, en aras de proteger el universal principio de la buena fe.

12. Por ello, se ha dicho que los efectos del acuerdo arbitral pueden extenderse a sujetos

denominados no signatarios, en tanto que se permite incluir dentro del convenio arbitral a personas que, sin haberlo suscrito, han consentido en su contenido.

13. En relacin a los primeros casos en que se postul la extensin de convenio arbitral a

partes no signatarias, Jorge SANTISTEVAN ha sealado que: El origen se encuentra, como consecuencia de un caso arbitral resuelto en el mbito de la Cmara de Comercio
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Internacional (CCI) en Pars (el famoso caso Dow Chemical c. Isover Saint Gobain) que abri el camino a una clara lnea de jurisprudencia francesa en apoyo a los laudos de la CCI. Por su parte, en los Estados Unidos la sentencia del caso Thomson CSF S.A.C. American Arbitration Asssociation en el cual sent las bases de la jurisprudencia norteamericana para que un tercero (as est expresada en la jurisprudencia) pueda llegar a constituirse en parte no signataria.

14. El caso en donde con mayor precisin se han definido los posibles supuestos de expansin

del convenio a no signatarios es el caso Thomson. Si bien en este caso la Corte de Apelaciones del Segundo Circuito de de los Estados Unidos deneg la pretensin de la demandante de extender la demanda arbitraria de la sociedad que haba suscrito el contrato con la clausula arbitral (Redifussion Simulation Ltd.), en dicha oportunidad, la Corte, sistematiz los supuestos en que los efectos de un convenio arbitral pueden alcanzar a un no signatario: (a) Si esa parte es firmante de un contrato que hace referencia expresa y directa a la clusula arbitral contenida en el otro contrato. Tal sera, por ejemplo, el caso en que a travs de otro contrato o documento asuma las obligaciones y derechos del firmante, o que se trate de un conocimiento de embarque u otro documento que contenga la clusula arbitral y al que estuviera vinculado por principios generales de la legislacin contractual (Incorporacin por referencia); (b) Si su conducta indica que est aceptando someterse a arbitraje, por ejemplo, si participa en el proceso arbitral sin plantear objeciones a la jurisdiccin de los rbitros (Asentimiento tcito); (c) Si existe, entre el firmante y el no-firmante, una relacin de representacin o agencia (Agencia); (d) Si la relacin entre la matriz y su subsidiaria es suficientemente cercana como para justificar que se corra el velo societario (Penetracin del velo societario); y (e) Si puede quien alega no estar alcanzado por la clusula arbitral tuvo previamente una conducta contradictoria con esa alegacin (Estoppel).

15. Es importante anotar lo dicho por Roque CAIVANO (Cfr. Arbitraje y grupo de

sociedades. Extensin de los efectos de un acuerdo arbitral a quien no ha sido signatario, pp. 138-139) cuando al hacer mencin, y a propsito de los antecedentes del derecho francs y norteamericano, que En recientes decisiones se ha invocado la teora de la desconsideracin, especialmente cuando la parte no tiene patrimonio suficiente para honrar sus compromisos, y la operacin fue realizada en virtud de la credibilidad de su controlante. As, en las Bases y en el Contrato se dej expresa constancia que el Costa
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Dorada, a travs del MOPTI, era quien proveera de los fondos para efectuarle los pagos, toda vez que Hydrofuerza no contaba con el presupuesto requerido para un obra de gran magnitud como la construida. En este sentido, afirmamos que si Boulder decidi participar en la Licitacin para la construccin de la Central Herclito era porque el Costa Dorada aseguraba los pagos que se tena que recibir por cada Hito avanzado.

16. Al respecto, citado por Roque CAIVANO, Arnoldo WALD sostiene: Para que el

acuerdo arbitral pueda considerarse extensivo a una sociedad no-firmante, sta debe hallarse dentro de alguna de las siguientes situaciones: (a) Haber desempeado un papel activo en las negociaciones de las cuales surgi el contrato en el que se incluy la clusula arbitral; (b) Estar involucrada, activa o pasivamente, en la ejecucin del contrato; o (c) Haber estado representada, efectiva o implcitamente, en el negocio jurdico (Cfr. Ob. cit., p. 139).

17. Por otro lado, haciendo un anlisis en la legislacin comparada, apreciamos que la ley

peruana, en actitud pionera, ha regulado por primera vez en una Ley, la institucin de la extensin del convenio arbitral a partes no signatarias. As, el artculo 14 del Decreto Legislativo N 1071, Ley General de Arbitraje del Per, establece que: El convenio arbitral se extiende a aquellos cuyo consentimiento de someterse a arbitraje, segn la buena fe, se determina por su participacin activa y de manera determinante en la negociacin, celebracin, ejecucin o terminacin del contrato que comprende el convenio arbitral o al que el convenio est relacionado. Se extiende tambin a quienes pretendan derivar derechos o beneficios del contrato, segn sus trminos.

18. Precisamente, en comentario al artculo 14 de la Ley de Arbitraje del Per, Eduardo

SILVA ha manifestado que: Resulta novedosa esta solucin adoptada por el legislador peruano ninguna otra ley o cuerpo normativo recoge una norma como la indicada que (i) permite la extensin de los efectos del convenio arbitral a no signatarios, sean stos personas naturales, compaas o Estados, (ii) adopta, en nuestra opinin, la teora del contrato de arbitraje realidad y (iii) concretiza, en ltimas, la premisa filosfica segn la cual el arbitraje debe ser el mecanismo natural de resolucin de litigios de ndole mercantil (Cfr. El artculo 14 de la nueva Ley Peruana de Arbitraje: Reflexiones sobre el contrato de arbitraje-realidad, p. 54).
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19. Dicho todo ello, y considerando los hechos suscitados entre Hydrofuerza y Boulder, se

advierte que, no obstante que Costa Dorada no haya suscrito el Contrato, tuvo una significativa participacin en la relacin que de este de derivo. De modo que, en todo momento, desde las negociaciones previas a su suscripcin, hasta la decisin de la rescisin de ste, Costa Dorada determin el camino que segua la relacin contractual. As, tomando en cuenta que entre Hydrofuerza y Costa Dorada existe una relacin jurdica administrativa, siguiendo a Rodolfo BARRA debemos decir que () la responsabilidad indirecta del Estado no es ms que una consecuencia de la propiedad estatal de estas entidades, de manera que el verdadero sujeto titular del patrimonio del ente es el mismo estado central (Cfr.Principios de derecho administrativo, p. 183). As, siendo Costa Dorada el titular del cien por ciento (100%) de las acciones de Hydrofuerza, ste siempre ser el responsable por los actos que la ltima realice.

20. De tal forma, Hydrofuerza es un instrumental de Costa Dorada, toda vez que observa

los presupuestos sealados por la Doctrina y los Laudos de la CCI para justificar la presencia de lo que tambin se denomina instrumentality o emanation. Tales presupuestos que son mencionados por ngel BALLESTEROS (Cfr. La

Responsabilidad Patrimonial de los Entes Instrumentales de la Administracin y su transmisin a la Entidad Matriz, p. 81) a saber son: i) personalidad jurdica propia del ente instrumental; ii) relacin de instrumentalidad o dependencia con la administracin que lo crea; y iii) el objeto y operaciones realizadas deben estar en funcin del cumplimiento de los cometidos del Estado. As Hydrofuerza, cumple el primero de estos requisitos porque es una empresa estatal que adopt la forma de sociedad annima, por tanto, goza de personera jurdica propia; el segundo de ellos porque fue Costa Dorada quien a travs de Decreto Ley N 35 del 2000 quien crea a Hydrofuerza, sometindola a su direccin y control; y cumple el ltimo de los requisitos por cuanto el objetivo principal de la creacin de Hydrofuerza es que a travs de sta, Costa Dorada prestaba el servicio pblico de electricidad en toda la cadena de produccin, que implica la generacin, transformacin, distribucin, exportacin, importacin, y comercializacin de la energa elctrica.

21. Es importante tambin mencionar, para efectos de reafirmar nuestra solicitud de extensin

de convenio arbitral a Costa Dorada, que en el caso Societ Bec Frres v Office des crales de Tunise se extendi el acuerdo arbitral al Estado de Tnez, puesto que aquel
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intervena de modo diario en el curso de un contrato. As, en nuestro caso, tanto en las Bases como el Contrato se contemplaba la fiscalizacin del avance de obra por parte de un representante del MOPTI. Tal facultad fiscalizadora estaba autorizada por un Decreto Ejecutivo emitido especficamente en relacin con la Licitacin. De tal forma que el Fiscalizador nombrado para el seguimiento y control del Contrato, representa esa intervencin o presencia cotidiana de Costa Dorada. Por lo cual, el Tribunal, siguiendo este antecedente, deber declarar a Costa Dorada como parte del presente proceso arbitral.

22. Por ltimo, cabe decir que ante un eventual cuestionamiento por parte de Costa Dorada

con relacin a su inclusin como parte en el presente proceso arbitral por no haber suscrito el Contrato, tal cuestionamiento debe ser declarado infundado, toda vez que carece de sustento. As, conforme ha sido tratado, y dicho por ejemplo por Francisco GONZLES DE COSSIO (Cfr. La nueva forma del acuerdo arbitral: otra victoria del consensualismo, p. 217) La abolicin del requisito de la firma tiene implicancias importantes. Quiere decir que, en lo sucesivo, la determinacin de la existencia de consentimiento no se centrar en determinar si las partes plasmaron su rbrica, sino si se est en presencia de algo mucho ms importante: un acuerdo de voluntades. Asimismo, sta afirmacin ha sido tratada y ratificada en la sentencia del caso Waco Court of Appeal, in re Merrill Lynch, Pierce, Fenner & Smith v. Eddings, en cuanto se confirma que puede, en consecuencia, considerarse que hay acuerdo arbitral aunque no exista un contrato escrito o alguna de las partes no haya firmado personalmente el acuerdo.

23. Por tanto, solicitamos al Tribunal que declare a Costa Dorada como parte del presente

proceso arbitral, por formar, junto a Hydrofuerza, parte en el Contrato, segn los fundamentos sealados.

PARTE SUSTANTIVA A. LOS DEMANDADOS SON RESPONSABLES DE LOS DAOS Y PERJUICIOS POR LA RESOLUCIN INJUSTIFICADA DEL CONTRATO. a.1. Boulder no incurri en causal de resolucin.
24. Toda vez que, a partir del 16 de junio de 2010, la nica carretera de acceso hacia el lugar

de las obras fue bloqueada por manifestantes, quienes impidieron el pase de vehculos pesados, y con ello nos imposibilitaron poder trasladar las maquinarias e insumos
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necesarios para la continuacin y cumplimiento del Hito N 11 del cronograma sealado en el Contrato.

25. El bloqueo de una va de acceso realizado por terceros, como ha ocurrido en el presente

caso, es unnimemente reconocido como un supuesto de fuerza mayor, que consiste en un acontecimiento independiente de la voluntad de los contratantes, imprevisible o inevitable, que impide la ejecucin de las obligaciones contractuales o el cumplimiento del contrato (Escola; p. 430).

26. Es as que para evaluar cundo se ha configurado un supuesto de fuerza mayor, existen

cuatro elementos (...) para distinguir cundo realmente se ha producido una situacin que deba ser considerada como tal (dem, 431-432).
1) Exterioridad. El hecho o circunstancia constitutiva de fuerza mayor debe ser totalmente exterior a los contratantes, es decir, independiente de su voluntad, de modo que aquellos no hayan tenido ninguna intervencin en l. 2) Imprevisibilidad. El hecho o circunstancia constitutiva de fuerza mayor debe haber sido, adems, imprevisto e imprevisible, sin que sea preciso que esa imprevisibilidad deba ser absoluta, sino bastando con que su posibilidad deba ser absoluta, sino bastando con que su posibilidad no haya podido ser razonablemente prevista, teniendo en cuenta las condiciones y el tiempo de contratacin. 3) Irresistibilidad. Es preciso que el hecho o la circunstancia que da lugar a la fuerza mayor no haya podido ser evitado por el cocontratante y que, asimismo, le haya impedido realmente ejecutar las obligaciones a su cargo. No basta con que tornen ms gravoso o dificultoso el cumplimiento del contrato; se necesita que haya creado una imposibilidad absoluta de cumplimiento. (). 4) Actualidad. Finalmente, se exige que el hecho o la circunstancia constitutiva de fuerza mayor debe ser actual y no tratarse de un evento posible, o de un peligro, por grave que sea, o de una contingencia. Debe tener existencia presente, como tal.

27. Tales requisitos para la configuracin de la fuerza mayor, encuadran perfectamente con

los hechos acontecidos, ya que la toma de la carretera de acceso al lugar de las obras es exterior, por cuanto fue realizada por pobladores de la zona que no tienen ninguna vinculacin con Boulder; es imprevisible, puesto que no hubo aviso previo a la toma y adems, no era razonablemente previsible suponer un bloqueo de carretera por un proyecto que beneficiara a la poblacin ante la grave crisis energtica, contando con
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todas las autorizaciones y permisos ambientales gestionados por Hydrofuerza; es tambin irresistible e insuperable, debido a que era la nica ruta de acceso al lugar de las obras y Boulder no poda evitar los efectos de la toma, toda vez que no cuenta con el poder de actuar sobre los manifestantes, esto es, carece del poder de la fuerza pblica, poder que s tiene Costa Dorada, para que a travs de su Gobierno Local o Nacional, pudiese restablecer el orden; y, por ltimo, es actual porque no ha quedado en una posibilidad o amenaza de toma, sino que ha sido efectivamente producida.

28. Verificados estos requisitos, se podr advertir que hemos sufrido un hecho de fuerza

mayor, y como tal es una causal de inimputabilidad, por lo que en este caso, exime a Boulder de toda responsabilidad, as sostiene Mara RENELLA que la fuerza mayor libera del cumplimiento de la obligacin y del deber de indemnizar los daos y perjuicios derivados de aqullos (Cfr. Hecho del prncipe, teora de la imprevisin y fuerza mayor, p, 262).

29. En el mismo sentido, el derecho aplicable al caso en el primer prrafo del Artculo 7.1.7

nos ampara y reconoce la inimputabilidad de Boulder por causal de fuerza mayor, sealando que: El incumplimiento de una parte se excusa si esa parte prueba que el incumplimiento fue debido a un impedimento ajeno a su control y que, al momento de celebrarse el contrato, no caba razonablemente esperar, haberlo tenido en cuenta, o haberlo evitado o superado sus consecuencias.

30. La fuerza mayor es un supuesto de imposibilidad sobrevenida no imputable a las partes,

que est contemplada en el acpite 5.1.3. de la clusula quinta de definiciones. As, sobre ella se dice: Es todo acto o acontecimiento que se produce con participacin de la voluntad humana que no ha podido preverse o que previsto ha resuelto inevitable; cuya ocurrencia impide el cumplimiento de determinadas obligaciones previstas en el Contrato. Por ejemplo, bloqueo

31. Asimismo, al ocurrir el hecho de fuerza mayor se puede presentar dos situaciones: i)

cuando el impedimento obstaculiza cualquier tipo de cumplimiento, ante lo cual no cabe mayor remedio que la resolucin; ii) cuando el impedimento retrasar el cumplimiento, debindose de continuar las obras cuando acabe la paralizacin.

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32. En el presente caso, el bloqueo de la carretera es un impedimento temporal, lo que

ocasionar un retraso en el cumplimiento, teniendo como principal efecto otorgar mayor tiempo para cumplir con su prestacin. Es as que mediante carta del 30 de junio de 2010, Boulder comunica a Hydrofuerza que la carretera de acceso a las obras se encuentra bloqueada y por ello solicita la suspensin del plazo del contrato, para que una vez cesado el bloqueo establecer un nuevo cronograma de obras. Demostrando su diligencia de notificar a Hydrofuerza acerca del impedimento y su impacto en su aptitud para cumplir (UNIDROIT, Prrafo 3 del Art. 7.1.7).

33. Asimismo, con carta de fecha 16 de agosto de 2010, reiteramos el pedido de la suspensin

del plazo del Contrato, sin embargo, Hydrofuerza, mediante comunicacin del 18 de agosto de 2010, desconociendo el Contrato, neg que haya la posibilidad de variar el cronograma contractual.

34. Por lo tanto, hasta este punto, queda demostrado que Boulder no es responsable del

incumplimiento del Hito N 11 por encontrarse en un circunstancia de fuerza mayor que la exonera de toda responsabilidad.

a.2. Los mayores esfuerzos de Boulder.

35. Ahora bien, corresponde demostrar que Boulder actu diligentemente, toda vez que,

conforme a lo dispuesto en la clusula dcima tercera del Contrato, estamos obligados a tratar por cualquier medio disponible y razonable la continuidad de la obra pese a presentarse situaciones no previstas por las partes.

36. Al respecto la definicin que sobre stos contiene el Diccionario de la Lengua Espaola

es, respecto de disponible, como aquello que se puede disponer libremente de ella o que est lista para usarse o utilizarse; mientras que por razonable como aquello arreglado, justo, conforme a razn. De este modo, aplicado a la situacin que se suscit entre las partes como consecuencia del bloqueo de la carretera, operar con las maquinarias, insumos y personal con que se contaba en esos momentos en la zona de la obra era un medio disponible para Boulder, por tanto razonable era esperar que avocar emplear a stos en la continuidad de la obra hasta el punto en que pudiera hacerlo.

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37. Con fecha 16 de agosto de 2010 Boulder vuelve a enviar una carta a Hydrofuerza en la

que manifiesta no haber recibido el pago del Hito N 11, ni tampoco haber obtenido respuesta a su comunicacin del 30 de junio de 2010. Asimismo, agrega que: a) esa fecha se mantiene el bloqueo de la carretera de acceso a la obra; b) tanto Hydrofuerza como el MOPTI se han negado a recibir el pre-avance de las obras desarrolladas como parte de su plan de contingencia, sosteniendo que no se ha alcanzado el nivel de avance en el que corresponda estar; c) la paralizacin de la obra se ha producido por una situacin completamente ajena a Boulder, y que podra tener sus causas en eventuales deficiencias en la tramitacin y/u obtencin de los permisos ambientales por parte de Hydrofuerza.

38. Con Carta de fecha 18 de agosto de 2010, Hydrofuerza responde a la ltima comunicacin

de Boulder manifestando que: a) rechaza cualquier tipo de responsabilidad que se le impute por el bloqueo de la carretera; b) obtuvo los permisos ambientales para la construccin de la Central Herclito segn el tiempo y la forma estipulada en el Contrato, no existiendo ninguna decisin administrativa, judicial o legal que haya impugnado la validez de dichos permisos; c) no obstante que la toma de carreteras puede afectar la normal circulacin de insumos, maquinaria y personal al lugar de la obra, es deber de Boulder adoptar medidas necesarias para la continuacin de la construccin de sta; d) hasta la fecha Boulder no ha presentado un plan de contingencia o alternativo para la continuacin de las obras por lo que solicitan cumplir con lo estipulado en el Contrato, procurando continuar con las obras; e) por ltimo, seala que el pago del Hito N 11 slo ser efectuado cuando la etapa en construccin alcance el 70% de las obras, lo que no ha sucedido hasta la fecha, por tanto, Hydrofuerza no se encuentra en mora.

39. En relacin a esta ltima comunicacin por parte de Hydrofuerza debemos de alegar que

Boulder ha cumplido a cabalidad las prestaciones por las cuales se ha obligado en el Contrato, mas por situaciones ajenas a su responsabilidad es que se ha visto forzada a alterar el desarrollo de la obra. As, lejos de paralizar la obra, Boulder ha determinado factible la situacin de continuar la obra con los medios disponibles y razonables hasta que estas condiciones sigan as, por lo cual opt por trabajar en el pre-avance de las obras.

40. Es importante tener en cuenta que uno de los principales temas en los contratos que se

celebran con la Administracin Pblica o con el Estado, en sentido amplio, y, particularmente, en los contratos de obra pblica como el suscrito entre las partes, es que
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en ellos deben siempre observar el principio de continuidad en la ejecucin, as Hctor ESCOLA sostiene () la administracin pblica tiene el derecho de exigir a su cocontratante la continuacin, en toda circunstancia, de la ejecucin del contrato, de modo que ste, en principio, no se vea interrumpido por ninguna causa(Cfr. Tratado integral de los contratos administrativos, 382).

41. Los demandados han reclamado la obligacin de continuar con las labores propias de la

ejecucin de las obras, mas no advirtieron que este principio no es absoluto, y as tambin lo sostiene Hctor ESCOLA () si el principio de la continuidad en la ejecucin tiene, como se ha dicho, pretensiones de validez absoluta, lo cierto es, como tambin se seal, que existen excepciones que liberan al cocontratante de esa obligacin. Esas excepciones don las que se derivan de la existencia de casos de fuerza mayor o de hechos de la administracin, que impiden o hacen imposible la ejecucin del contrato o trastornan de manera definitiva la existencia de la relacin contractual. (Cfr. Ob. Cit., 385 y 386) (nfasis nuestro).

42. Boulder ha empleado la diligencia que pondra en circunstancias similares una persona

razonable de la misma condicin (UNIDROIT, 2 prrafo de Artculo 5.1.4). A fin de determinar en qu medida la obligacin de una parte implica una obligacin de emplear los mejores esfuerzos o de lograr un resultado especfico, se tendrn en cuenta (UNIDROIT, Artculo 5.1.5, incisos b y d):
b) El precio y otros trminos del contrato. En la medida que la propuesta econmica de Boulder fue USD 400000,000.00 (Cuatrocientos millones de dlares) menos que el monto estimado por el MOPTI en la licitacin, nosotros no podamos incurrir en costos prohibitivos como tener todos los materiales y maquinarias a disposicin en el lugar de las obras, lo cual dicho sea de paso es anti tcnico ya que no se acostumbra y dificultara avanzar con la construccin; d) La capacidad de la otra parte para influir en el cumplimiento de la obligacin Puesto que Costa Dorada tiene la obligacin de restablecer el orden interno y pudo haber despejado la va, todo lo contrario, omiti dicho deber a lo largo de dos meses que dur la toma de la nica va de acceso al lugar de las obras.

43. En virtud de ello, es falso afirmar que Boulder no haya desplegado el esfuerzo

disponible y razonable para la continuidad de las obras, pese a que se suscit un supuesto de fuerza mayor que finalmente le imposibilit continuar con cualquier esfuerzo.
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Adems, las prestaciones desarrolladas por Boulder como pre-avance de las obras han hecho que las prestaciones efectivamente ejecutadas superen el 70% del alcance de la obra contratada. a.3. Los incumplimientos de Hydrofuerza y la omisin del Estado.
44. Conforme se ha dicho, en un inicio el bloqueo de la carretera ante Boulder se configura

como hecho de fuerza mayor, sin embargo, para Costa Dorada no lo es, toda vez que tena conocimiento de este hecho y la posibilidad de revertir la situacin, en consecuencia, era totalmente previsible y superable, porque tiene el poder de la fuerza pblica, y de este modo encontrndose en la obligacin de adoptar las medidas adecuadas para que se levante dicha medida de fuerza.

45. Encontrndonos en un Proyecto que haba sido declarado de necesidad pblica por el

propio Estado, resulta

paradjico que teniendo la facultad para restablecer el orden

interno y desalojar la carretera ocupada por los manifestantes en salvaguardia de los intereses nacionales, no hiciera nada. Ms an, cuando la motivacin de la toma fue la irregularidad de los permisos y autorizaciones obtenidas, toda vez que el compromiso asumido por Hydrofuerza, por el hito N 1, consista en entregar todos los permisos ambientales y autorizaciones para el inicio de la ejecucin de la obra. As, se estableci en la clusula 14.1.1, que Hydrofuerza se encontraba obligada de entregar a Boulder, (), todos los permisos ambientales y administrativos necesarios para comenzar la construccin de la obra, para lo cual se obliga a obtener, a su exclusivo costo y responsabilidad, toda la documentacin requerida para ello.

46. Adems, que Hydrofuerza a la fecha de firma del Contrato garantiz, conforme a la

clusula 19.1.1 Que () tiene legalmente toda la potestad y todos los derechos conferidos por ley sobre el rea del Proyecto. Estos derechos se encuentran debidamente consolidados, reconocidos, inscritos y registrados de acuerdo con la ley aplicable, no existiendo, al efecto, ninguna limitacin, prohibicin, reclamo, ni demanda de ninguna clase con relacin a los terrenos en los que se llevar a cabo la construccin con que amparados en la buena fe, no podamos sospechar que stos se hayan obtenidos con irregularidades.

47. La protesta se extendi durante dos meses, tiempo durante el cual Costa Dorada omiti

cumplir con sus funciones, siendo ste el nico que poda utilizar la fuerza pblica o
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entablar mesas de dilogo con los manifestantes, atribucin con la cual no contaba Boulder.

48. Hydrofuerza y el Costa Dorada incumplieron con el Hito N 1 del Contrato, por el que a

causa de ste era de su exclusiva responsabilidad conseguir los permisos y autorizaciones ambientales, los cuales debieron ser obtenidos de manera regular y sin vicios de por medio, esta afectacin a los derechos de la poblacin, como el traslado de 500 familias de sus hogares, ocasion que se opongan finalmente al Proyecto de Construccin y Operacin de la Central Herclito.

49. Ninguna accin que pudiese contrarrestar la situacin fue realizada por Costa Dorada,

estos retrasos no son imputables a Boulder, los nicos que tienen responsabilidad para que haya ocurrido la toma y su prolongacin de dos meses, como ha quedado demostrado, son Hydrofuerza y Costa Dorada.

50. Al no ser despejada la va, no se pudo trasladar la maquinaria y los insumos necesarios

para el cumplimiento del Hito N 11. Por lo tanto, queda evidenciado que Costa Dorada omiti el cumplimiento de sus funciones y eso lo hace responsable por los retrasos ocasionados.

a.4. Los demandados no siguieron la forma establecida para la resolucin contractual.

51. Conforme a lo expresado en la clusula 26.1 del Contrato, Hydrofuerza se encontraba

obligada a enviar una carta a Boulder comunicandocuando se presente el caso en que se ha incurrido en una causal de resolucin y requiriendo que se informe al respecto y se identifiquen las medidas que se tomarn para revertirlas.

52. Sin embargo, slo hemos recibido una carta de fecha 2 de noviembre de 2012, en el cual

da por resuelto el Contrato, sin que Boulder haya incurrido en causal alguna, con ello, Hydrofuerza ha infringido el procedimiento de resolucin contractual ocasionando graves perjuicios econmicos a Boulder por la expectativa generada a consecuencia del Contrato.

53. Asimismo, tal como se encuentra establecido en la clausula 26.3 del Contrato, en caso de

tratarse de un incumplimiento grave e insubsanable, o de no estar satisfecha con el informe referido anteriormente, la Parte afectada enviar a la Parte incumplidora, una
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carta notariada comunicando su decisin de resolver el Contrato, sin perjuicio del derecho de cualquiera de las partes de solicitar el resarcimiento de daos y perjuicios.

54. Tampoco los demandados han cumplido con este requerimiento para tratar de esquivar la

notificacin inicial y que adems cuenta con la posibilidad de acordar las medidas que se adoptarn. Sin embargo, Boulder jams tuvo esta oportunidad a pesar de haber cumplido fielmente el Contrato y haber desplegado sus mayores esfuerzos en el pre avance de Hitos posteriores.

55. As tambin, la normativa aplicable al caso, reconoce que () el derecho de una parte a

resolver el contrato se ejercita mediante una notificacin a la otra parte (UNIDROIT, 1 prrafo del Artculo 7.3.2). Por ello es que afirmamos, no obstante, no haber incurrido en la causal establecida para que se resuelva el Contrato, y pese a ello lo resuelva Hydrofuerza, tambin se ha infringido el procedimiento de la resolucin del contractual.

56. Por las razones anteriormente expuestas, solicitamos que se declare a los demandados

como responsables de la resolucin injustificada del Contrato y se les ordene al pago de los daos y perjuicios ocasionados a Boulder, quedando a discrecin del Tribunal Arbitral fijar el monto del resarcimiento (UNIDROIT, 3 prrafo Artculo 7.4.3)

B. EL PAGO POR LAS PRESTACIONES EJECUTADAS DEL HITO N 11 Y EL PRE AVANCE.

57. Como ha sido mencionado, el acaecimiento del supuesto de fuerza mayor verificado a

travs del bloqueo de la carretera, en principio, imposibilitaba que cumpliramos con las labores del Hito N 11 en la fecha programada para ello.

58. Es as que, mediante comunicacin telefnica de fecha 18 de junio de 2010, manifestamos

a Hydrofuerza que tal situacin escapaba totalmente de nuestra previsin y control, del cual no era posible prever la fecha de cese del bloqueo. Mientras que con Carta de fecha 30 de junio de 2010 hicimos saber a Hydrofuerza de la decisin de adoptar el plan de contingencia con los pre-avances de obras, nosotros manifestamos adems que () este bloqueo que no depende de nuestra previsin, voluntad ni control, no afecte el pago respecto del Hito N 11, puesto que de igual forma Boulder ha seguido con el avance de la obra respecto de otras etapas, estimndose que el grado de avance al 2 de julio de
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2010 (fecha de entrega del Hito N 11) ser igual o superior al 74%, respecto del avance general de la obra, gracias al mencionado plan de contingencia (nfasis nuestro).

59. Con las tareas que efectivamente llegamos a ejecutar, en calidad de pre avance de las

obras, se logr que el avance total de sta a la fecha de entrega del Hito N 11 sea igual al 70%. No obstante que con ello logramos que a esa fecha, 02 de julio de 2010, alcancemos el porcentaje de avance de obras del Hito N 11 (70%), no recibimos el pago de ste.

60. As, en la Carta enviada a Hydrofuerza de fecha 16 de agosto de 2010 mencionamos que

Asimismo, en dicha comunicacin (en referencia a la Carta de fecha 30 de junio de 2010) indicamos que habamos adoptado un plan de contingencia para el pre avance de las obras de otras etapas, con el objeto que a la fecha de la entrega del Hito N 11 el porcentaje de avance final de la obra fuera de al menos un 70%, como finalmente ocurri. Pese a aquello, tanto vuestra empresa como el MOPTI se han negado a recibir dicha etapa sosteniendo que no se ha alcanzado dicho nivel de avance, y tampoco se ha procedido al pago de este Hito (agregado y nfasis nuestro).En respuesta, Hydrofuerza, con Carta de fecha 18 de agosto de 2010, nos manifiesta: Respecto del Hito N 11, cabe sealar que ste se devengar slo cuando la etapa de construccin alcance el 70%, lo cual no ha sucedido hasta la fecha, ().

61. En esta ltima Carta Hydrofuerza, faltando a la verdad, expres que Hasta la fecha no

hemos observado de ningn plan de contingencia o alternativo para la continuacin de las obras, no resultando razonable que Boulder se siente a esperar el cese de un bloqueo en el (que) nuestra parte repetimos- no tiene responsabilidad alguna (agregado nuestro).

62. De forma que, la Carta de fecha 22 de octubre de 2010 que seala De acuerdo al informe

del Consejo Tcnico del MOPTI a esta fecha la obra tiene un poco ms de un 60% de avance, en circunstancias que de acuerdo al cronograma debiera haberse completado al menos un 80% de la misma, falta a la verdad, toda vez que Boulder lleg efectuar un avance total del 70% de la obra a la fecha del Hito N 11.

63. De todo lo dicho, queda acreditado que pese al bloqueo de la carretera por causas que

escapan de nuestra responsabilidad cumplimos con la ejecucin puntual del Contrato; toda
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vez que, de conformidad con la clusula 13.1.1, actuamos procurando, bajo los medios disponibles y razonables, que no se paralizara la obra y ms bien se continuara con sta hasta donde nos sea posible y razonable exigir; por tanto, nos corresponde el derecho a reclamar el pago por las labores efectivamente prestadas, que implicaron alcanzar el 70% del total de las obras, cumpliendo de tal modo el avance establecido para el Hito N 11.

64. En tal virtud, corresponde que vuestro Tribunal ampare nuestra pretensin en el extremo

de que Hydrofuerza pague a Boulder el resarcimiento contemplado en el Artculo 7.4.2, el cual establece la reparacin integral a la parte perjudicada por el dao sufrido a causa del incumplimiento de la otra parte. De tal modo, debe de ordenar a Hydrofuerza pagar a Boulder la cantidad de USD 100000,000.00 (Cien millones de dlares) que comprende las prestaciones ejecutadas del Hito N 11 y las prestaciones efectuadas a travs de las labores de pre avance, ms los intereses que se generen por ellos (UNIDROIT, Artculo 7.4.10).

C. INDEMNIZACIN POR LOS PAGOS DE LOS HITOS N 12, 13,14 Y 15.

65. A consecuencia de la arbitraria decisin de Hydrofuerza de rescindirnos el Contrato y, en

nuestro reemplazo, contratar a FastSolutions, nos vimos impedidos de culminar con las prestaciones de los Hitos N 12, 13, 14 y 15, por las cuales fuimos contratados y que, en efecto, se nos impidi ilegtimamente las acreencias por las suma de USD 100000.000 (Cien millones de dlares) por cada pago, esto es, USD 500000.000 (Quinientos millones de dlares) en total.

66. Considerando que el Artculo 7.4.2, establece que la reparacin integral al cual la parte

perjudicada tiene derecho por el dao sufrido, no slo comprende la prdida efectivamente sufrida (dao emergente), sino tambin la prdida de una ganancia futura (lucro cesante); y, que El lucro cesante o, como en ocasiones se le denomina, prdida consecuencial, consiste en el beneficio que podra haber percibido la parte perjudicada en el curso ordinario de las cosas si el contrato se hubiera cumplido adecuadamente (Cfr. Comentarios a los Principios Unidroit sobre los Contratos Comerciales

Internacionales, p.242); nos es legtimo reclamar que Hydrofuerza nos reconozca el pago del los beneficios que nos corresponde por cada pago de los Hitos N 12, 13, 14 y 15, que hemos sido privados de cobrar.
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67. De igual forma, en el caso de Himpurna California vs. PLN se estableci que las partes

no entran a contratos que involucran riesgos para solamente recuperar sus costos. Debido a que los contratos se concluyen normalmente para el propsito principal de obtener ganancias, es necesario incluir tales ganancias en el clculo de los daos en caso de violacin. Si la parte que viola el contrato, solamente est obligado de repagar los costos perdidos, la otra parte sera transformada en un prestador de dinero

68. En cumplimiento del Artculo 7.4.3, para efectos de determinar la certeza del dao,

manifestamos que el Tribunal debe entender que el trmino beneficio est representado por la utilidad expresada en el documento de nuestra propuesta econmica que presentamos en nuestra oferta tcnica-econmica con ocasin de la Licitacin que se nos adjudic y dio inicio al Contrato.

69. Por tanto, solicitamos al Tribunal que ordene a Hydrofuerza el pago a nuestro favor de la

utilidad dejada de percibir por Boulder a consecuencia de la injustificada recisin del Contrato, en calidad de lucro cesante.

D. LA FACTURACIN DE LA CENTRAL HERCLITO Y EL PAGO DEL DOS POR CIENTO (2%). d.1. La contraprestacin pactada en el Contrato
70. En el Contrato vlidamente celebrado por las partes, se pact como contraprestacin en

beneficio de Boulder la suma equivalente a USD 1100000,000.00 (Mil cien millones de dlares) y el monto que resultara del 2% de la facturacin del concepto de electricidad por el lapso de 10 aos desde el inicio de las operaciones de la Central Herclito.

71. Esta contraprestacin se encuentra establecida en la clusula 14.1.2 y 14.1.3 del Contrato,

Dicho pago ostentaba naturaleza de una ganancia fijada contractualmente a favor de Boulder, quien legtimamente esperaba recibirla a partir del plazo fijado para ello, esto es desde el inicio de las operaciones de la Central Herclito y por el periodo de diez (10) aos.

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d.2. El pago del 2% de la facturacin de la electricidad es lucro cesante a favor de Boulder.

72. Por lo que al haberse resuelto el Contrato de manera unilateral y sin mediar justificacin

para ello, corresponde solicitar a nuestro favor el resarcimiento por la ganancia de la cual ha sido privada.

73. Lo anterior se encuentra de conformidad con lo establecido en la ley aplicable

(UNIDROIT, 7.4.1., 7.4.2. y 7.4.3) sealndose que Cualquier incumplimiento otorga a la parte perjudicada el derecho al resarcimiento; la parte perjudicada tiene derecho a la reparacin integral del dao causado por el incumplimiento. Este dao comprende cualquier prdida sufrida y cualquier ganancia de la que fue privada, teniendo en cuenta cualquier ganancia que la parte perjudicada haya obtenido al evitar gastos o daos y perjuicios y que la compensacin slo debe ser por el dao, incluyendo el dao futuro, que pueda establecerse con un grado razonable de certeza ().

74. As, se manifiesta que () la parte perjudicada tiene derecho al resarcimiento no slo

por la prdida sufrida, sino tambin por toda ganancia de la que ha sido privada como consecuencia del incumplimiento. La nocin de prdidas sufridas debe entenderse en un sentido amplio. (). El lucro cesante o, como en ocasiones se le denomina, la prdida consecuencial, consiste en el beneficio que podra haber percibido la parte perjudicada en el curso ordinario de las cosas si el contrato se hubiera cumplido adecuadamente. (). (Comentarios a los Principios Unidroit. p, 242) (nfasis nuestro).

75. Asimismo, este lucro cesante se manifiesta por el no incremento en el patrimonio del

daado, como tambin refiere Massimo BIANCA esto significa la ganancia patrimonial neta dejada de percibir (Cfr. Diritto Civile, 5, La Responsabilit, p. 120).

76. De igual forma, en el caso Factory at Chorzw, el Tribunal seal: El principio

esencial est contenido en la nocin de un acto ilegal un principio que parece ser establecido por la prctica internacional y, en particular, por decisiones de tribunales arbitrales por lo que la reparacin debe eliminar todas las consecuencias del acto ilegal y restablecer la situacin que, con toda probabilidad, hubiera existido si el acto no hubiera sido cometido.
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77. En consecuencia, le corresponde a Boulder las ganancias del 2% de la facturacin de la

Central Herclito por el lapso de 10 aos desde el inicio de sus operaciones, como ganancia dejada de percibir, ya que, de haber continuado con las obras, el pago por dicho concepto a la finalizacin de las mismas le corresponda.

78. Por todo lo anterior, solicitamos que se ordene a los demandados el pago del 2% de la

facturacin por ventas de electricidad de la central Herclito por el periodo de 10 aos desde su puesta en operacin comercial.

E. LA IRREGULAR CONTRATACIN DE FAST SOLUTIONS.

79. Conforme a los argumentos expuestos, Boulder es vctima de las consecuencias derivadas

de la unilateral y arbitraria decisin de resolver el contrato.

80. Una de las consecuencias de la resolucin del contrato es que Hydrofuerza sin mediar

Licitacin, contrat directamente a una tercera empresa, denominada FastSolutions, a quien encarg la culminacin de las obras.

81. Al respecto, corresponde dejar en claro al Tribunal que esta decisin de Hydrofuerza es

irregular, puesto que no se ajusta a lo dispuesto en la Ley de Contratacin Pblica de Costa Dorada, y, adems, es arbitraria, debido a que se ha sustentando en argumentos contrarios a la verdad, tal es el incumplimiento por parte de Boulder

82. Sobre la irregularidad de la contratacin directa de FastSolutions, manifestamos que la

Ley de Contratacin Pblica de Costa Dorada, contempla el mtodo de contratacin con un solo proveedor. Sealando que tal mtodo podr utilizarse en cinco supuestos all desarrollados. As, el Artculo 34 indica los siguientes supuestos:
a) Si el objeto del contrato adjudicadle slo puede obtenerse de determinado proveedor o contratista, o si determinado proveedor o contratista goza de un derecho exclusivo respecto del objeto del contrato, (). b) Si, debido a una situacin de catstrofe, la necesidad del objeto del contrato es tan urgente que no resulte viable entablar algn otro mtodo de contratacin pblica por el tiempo necesario para el empleo de esos mtodos. c) Si, habiendo adquirido ya bienes, tecnologa o servicios de determinado proveedor o contratista, la entidad adjudicadora decide adquirir ms productos del mismo proveedor o contratista, la entidad adjudicadora decide adquirir ms productos del mismo proveedor o contratista por razones de normalizacin o por la necesidad de asegurar su compatibilidad con los bienes ().

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d) Si la entidad adjudicadora determina que otro mtodo de contratacin resultara inadecuado para la proteccin de los intereses esenciales de seguridad del Estado; o e) Si, tras haberse publicado un aviso y dado la oportunidad debida para hacer observaciones, es necesario recurrir a un proveedor o contratista determinado para promover alguna poltica socioeconmica de este Estado, siempre que no sea posible promover esa poltica contratando a algn otro proveedor o contratista.

83. De tal forma que tras la cita del Artculo 34 de la Ley de Contratacin Pblica de Costa

Dorada, acreditamos que Hydrofuerza no se encontraba habilitada por ninguno de los supuestos que esta ley contempla para la contratacin directa. As, afirmamos que la contratacin de FastSolutions fue hecha de forma irregular, incumpliendo las disposiciones legales de Costa Dorada.

84. Po otro lado, Hydrofuerza invoc la clusula 13.1.2, para la contratacin de FastSolutions.

Tal clusula establece que Si las obras no presentan un avance sustancial por ms de dos meses, se considerarn que ellas han sido paralizadas, habilitndose en tal caso a Hydrofuerza a continuar, y de ser el caso, a finalizar las obras por s misma o por un tercero. El costo de la continuacin y/o finalizacin de las obras ser de cargo de Boulder en caso de ser ella la responsable de la referida paralizacin o en caso de no haber adoptado las medidas razonables sealas en el punto anterior (nfasis nuestro).

85. Sobre esta invocacin de la clusula dcimo tercera, por la cual Hydrofuerza pretende que

nos hagamos cargo del costo de finalizacin de las obras, esto es, la contratacin de FastSolutions, sealamos que sta requiere que se est en presencia de dos situaciones, las cuales no se verifican. Ellas son: a) La responsabilidad de Boulder en la paralizacin.Es de por s evidente que Boulder no caus o realiz accin alguna que ocasionara, directa o indirectamente, la paralizacin de las obras. Siendo ms bien el caso que la paralizacin obedeci a hechos de fuerza mayor, y que luego coadyuv con esta Costa Dorada, toda vez que omiti cumplir con sus funciones, tal como intervenir la zona en la que se llev a cabo la paralizacin por la toma de carretera valindose de la declaracin del rgimen de Estado de Sitio o de Emergencia, segn lo previsto en la legislacin de Costa Dorada; b) No haber adoptado las medidas razonables en el punto 13.1.1.- Como se ha dicho antes, este presupuesto no se verific ya que Boulder puso en accin un plan de pre avance de las obras, agotando todas las medidas razonables y disponibles.

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86. Finalmente, con estos argumentos, hemos demostrado que Hydrofuerza no observ los

supuestos que le habilitaban a realizar la contratacin directa de FastSolutions, sino que, adems, no resulta posible imputar la responsabilidad de Boulder en la paralizacin, ni que haya omitido adoptar medidas de mitigacin ante la situacin que se present, tal como se exiga contractualmente

F. LA DEVOLUCIN DE LA PLIZA DE GARANTA.

87. Una vez efectuada la resolucin contractual, uno de los efectos es la restitucin (o

devolucin) de lo que fue entregado en virtud del Contrato. Tal es el caso de la Pliza de Garanta otorgada por una compaa de seguros de Costa Dorada, la misma que fue emitida a favor de Hydrofuerza por la suma de USD 300000,000.00 (Trescientos millones de dlares).

88. Habindose cumplido conforme a lo establecido con la clusula 19.1.1 del Contrato, la

pliza se realizar a primer requerimiento, irrevocable, incondicional, a la vista y su ejecucin ser cumplida a simple solicitud escrita de Hydrofuerza.

89. Por lo que ante la eventualidad de la ejecucin de la pliza es legtimo reclamar la

restitucin de lo que haya entregado en virtud de dicho contrato, (...). Si no es posible o apropiada la restitucin en especie, deber hacerse una compensacin en dinero, siempre que sea razonable (UNIDROIT, Artculo 7.3.6).

90. La garanta sigue al crdito como la sombra al cuerpo (Cfr. GMEZ, Pablo, Proteccin

del fiador y accesoriedad de la fianza, p, 81). El principio de accesoriedad de las garantas obliga a que los demandados, quines resolvieron injustificadamente el Contrato, a devolvernos la pliza de garanta, porque ya no existe ninguna obligacin por garantizar.

91. Por lo tanto, debe ordenarse que los demandados devuelvan la pliza y en la eventualidad

se hiciera efectiva, se ordene a pagarnos el mismo monto, que asciende a USD 300000,000.00 (Trescientos millones de dlares).

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G. LA FORMA DE PAGO Y SU VARIACIN UNILATERAL. g.1. Los pagos deben realizarse en la cuenta en dlares de Boulder en Marmitania.
92. La clusula dcima cuarta, en su acpite 14.1.2., establece que Hydrofuerza deber

pagar a Boulder la cantidad equivalente a USD 100000.000.00 (Cien millones de dlares de los Estados Unidos de Amrica) dentro de los cincos das hbiles siguientes a las fechas establecidas para cada Hito o fase segn el cronograma que se inserta en el Contrato.

93. Si bien tal clusula fij que los pagos que realizara Hydrofuerza a Boulder se haran en

una cantidad determinada de dinero expresada en dlares, omiti fijar el lugar donde deban de realizarse estos pagos. De tal forma que para superar esta omisin precisamos de efectuar una labor de integracin y de supletoriedad de la aplicacin de las normas del Contrato. Para ello debemos de observar, que el Contrato seala en la clusula 35.2 que el Derecho aplicable ser la Ley de Costa Dorada, en un todo conforme con los Principios UNIDROIT sobre los Contratos Comerciales Internacionales 2004, y otros principios de la lex mercatoria, sus usos y costumbres, y los principios generales del derecho.

94.

Por lo que de conformidad con todos estos argumentos, la omisin en el contrato, respecto del lugar del pago, es superado, toda vez que, en la normativa aplicable (UNIDROIT, Artculo 6.1.6. literal a)), se establece:
Si el lugar del cumplimiento no est fijado en el contrato ni es determinable con base en aqul, una parte debe de cumplir: a) en el establecimiento del acreedor cuando se trate de una obligacin dineraria ().

95.

De este modo, se establece que en una obligacin dineraria, cuando exista una omisin en el Contrato respecto del lugar donde deber de realizarse los pagos, corresponder al deudor efectuar los mismos en el establecimiento del acreedor.

96.

Asimismo, otro cuerpo normativo de tamaa importancia a nivel global como el de los Principios Unidroit, que al igual que este ltimo se constituye como lex mercatoria, es la Convencin de Viena para la compraventa internacional de mercaderas (en sus

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siglas en ingls CISG, Convention on the International Sale of Goods), el mismo que en su Artculo 57.1, literal a), establece de similar forma que:
1) El comprador, si no estuviere obligado a pagar el precio en otro lugar determinado, deber pagarlo al vendedor: a) En el establecimiento del vendedor. ().

97.

De tal forma que en este otro cuerpo normativo en similitud a lo establecido en el Artculo 6.1.6. se expresa que la obligacin del comprador (deudor) de pagar el precio por el bien adquirido ser en el lugar del establecimiento del vendedor (acreedor) de la relacin obligatoria. As, resulta que tanto en los contratos que se rigen por los Contratos Comerciales Internacionales de Unidroit o por los Contratos de Compraventa Internacional de Mercaderas de la Convencin de Viena, se ha recogido que en las obligaciones dinerarias (dar suma de dinero), a falta de regulacin expresa del lugar donde se realizarn los pagos, stos se efectuarn en el establecimiento del acreedor de la relacin obligatoria.

98.

Tal regulacin ha sido tratada y reafirmada en los trminos antedichos en numerosos Laudos y Sentencias dictadas en diversos Tribunales y Cortes del mundo, as por ejemplo la decisin del 7 Junio 1999 de la Corte de Apelaciones de la Audiencia Provincial de Barcelona en la que en su fundamento quinto estableci que: () El art. 57. 1 del referido Convenio (en alusin al Convenio de Viena) establece que el comprador, si no estuviere obligado a pagar el precio en otro lugar determinado, deber pagarlo al vendedor: a) En el establecimiento del vendedor, (). En virtud del ap. a) del referido precepto, al tener que hacerse el pago en el domicilio del vendedor, ste ser el lugar de ejecucin ()

99.

Mencin aparte merece el trato sobre el concepto de establecimiento, toda vez que las partes han acordado que el lugar donde se har el pago, debe ser el establecimiento del acreedor (UNIDROIT, Artculo 6.1.6). Por cuanto, han querido que se mantenga lo establecido en la norma aplicable, sin haber pactado en contrario de lo dispuesto en ella. Respecto del trmino establecimiento el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Espaola (DRAE) como el Lugar donde habitualmente se ejerce una industria o profesin.
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100. Ahora bien, para determinar el contenido de la definicin dada, es preciso indicar en

primer lugar que segn se estipul en la clusula 2.1.1.1., el domicilio y sede social de Boulder est ubicado en la ciudad de Peonia, Capital de Marmitania; segundo, la licitacin que convoc el MOPTI fue una de carcter internacional conforme se ha dicho anteriormente; tercero, de tal carcter es que Boulder se vio posibilitada a participar en la Licitacin, caso contrario no hubiese sido posible ello; cuarto, antes de la Licitacin Boulder tiene como su centro de operaciones en Marmitania, puesto que es all donde est domiciliada y donde se ubica su sede social.

101.

As, sobre la base de estos cuatro aspectos es claro e indiscutible afirmar que el establecimiento de Boulder estaba ubicado en Marmitania. Por todo lo dicho, verificando en el presente caso que la relacin entre Hydrofuerza y Boulder corresponde a una obligacin dineraria, en la que esta ltima es acreedora de la primera; y, que el establecimiento de Boulder est en Marmitania; por tanto, corresponda que el lugar donde Hydrofuerza efectuara los pagos a Boulder sea en Marmitania.

102.

De tal forma que es nicamente en la cuenta bancaria de Boulder en Marmitania en donde, observando las fechas previstas en el cronograma adjunto al Contrato, se debieron de haber realizado todos los pagos de Hitos considerados; y, de las dems obligaciones dinerarias que Hydrofuerza se oblig frente a Boulder.

g.2. Los demandados modificaron unilateralmente la forma de pago contraviniendo sus propios actos y la buena fe negocial.
103. No obstante que para Hydrofuerza la forma en la que se haba obligado

contractualmente a efectuar los pagos es conocida, sta slo la respet hasta el pago del Hito N 7, toda vez que hasta ese momento, conforme se ha dicho, hemos recibido como pago en contraprestacin de las labores que ejecut desde el Hito N 5 hasta el Hito N 7, la suma de USD 100000,000.00 (Cien millones de dlares) por cada Hito en nuestra cuenta bancaria que tenemos en Marmitania.

104. Para nuestra sorpresa, a partir del Hito N 8 Hydrofuerza decide, unilateralmente variar

la forma de pago. De modo tal que ya no recibamos la suma sealada en el prrafo anterior, ni tampoco lo reciba en su cuenta de Marmitania; sino que, desde ese momento,
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a partir del pago correspondiente al Hito N 8, se efectuaron en espadas y eran depositados en nuestra cuenta bancaria en Costa Dorada, que habamos creado exclusivamente para efectos operativos de la construccin.

105. Tal situacin implicaba que, con ocasin de cada fecha de pago, tenamos que trasladar

los fondos depositados de la cuenta en Costa Dorada a nuestra cuenta de Marmitania, previa conversin del dinero de espadas a dlares, lo que implicaba que prdida del seis por ciento (6%) de cada pago, esto es USD 6000,000.00 (Seis millones de dlares), a consecuencia de la devaluacin de la moneda durante su cambio, y por los costos bancarios y transaccionales de la operacin. En consecuencia, por esta unilateral y arbitraria decisin de Hydrofuerza, nuestra representada sufri una prdida igual a USD 18000,000.00 (Dieciocho millones de dlares) por la realizacin de esta misma operacin durante los tres pagos recibidos correspondientes a los Hitos N 8, 9 y 10; ya que, luego de ello, Hydrofuerza se neg a efectuarle el pago de los Hitos N 11, 12, 13, 14 y 15, por razones que sern tratadas ms adelante.

106. Es necesario tener en consideracin que la decisin unilateral de Hydrofuerza respecto

de variar la forma en la que vena realizando los pagos a Boulder implic lo siguiente: i). Que por la variacin en la forma de pago se modificaron dos situaciones: a) Variacin en el lugar donde se efectuaba el pago; b) Variacin en la moneda en la que se efectuaba ste. ii). Asimismo, la variacin en la forma de pago implic que: a) Se haya pagado en una forma distinta a la acordada por las partes en el contrato; b) Se haya infringido la aplicacin prctica realizada entre las partes respecto a la forma de pago.

107.

Respecto al punto i), conforme se ha dicho, el lugar y la moneda en que Hydrofuerza realiz los pagos correspondientes a los Hitos N 5, 6 y 7 fue en una cuenta bancaria de Marmitania y en dlares. Con la decisin unilateral de Hydrofuerza se cambi el lugar de los pagos a una cuenta bancaria en Costa Dorada y stos eran ahora efectuados en espadas.

108. De otro lado, en relacin a la primera implicancia sealada en el punto ii), el cambio en

el lugar donde se efectuaban los pagos y la moneda en la que se hacan stos implic el
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consiguiente incumplimiento contractual de Hydrofuerza, vulnerando lo acordado por la partes, de tal forma que con su decisin transgredi la disposicin en la que se establece que Todo contrato vlidamente celebrado es obligatorio para las partes. Slo puede ser modificado o extinguido conforme a lo que l disponga, por acuerdo de las partes o por algn otro modo conforme a estos Principios (UNIDROIT, Artculo 1.3). Este artculo es la clara expresin del principio fundamental de los contratos pacta sunt servanda, el cual a decir de Alix AGUIRRE y Nelly MANASA (Cfr. Los Principios Unidroit en las relaciones comerciales internacionales) () constituye la regla sobre la cual se sustentan los comportamientos de las partes. El mismo no hace ms que determinar el efecto mandatorio para las partes, quienes habiendo perfeccionado el contrato, previo resguardo de las reglas imperativas aplicables contenidas en sus diferentes ordenamientos jurdicos, debern desempearse en el cumplimiento, de conformidad con lo acordado. Ello significa que cualquier variacin en el contrato ser resultado de la voluntad mancomunada de la partes, salvo los casos previstos de acaecimientos sorpresivos, de excesiva desproporcin en las prestaciones o excesiva onerosidad y de fuerza mayor.

109. Mientras que en relacin a la segunda implicancia sealada en el punto ii), no hay lugar

a discusin de que la decisin de Hydrofuerza ha infringido la aplicacin prctica realizada por las partes en relacin a la forma de pago. Al respecto, se ha establecido (UNIDROIT, Artculos 1.7, 1.8 y 1.9) que las partes (de un contrato) deben actuar con buena fe y lealtad negocial en el comercio internacional; una parte no puede actuar en contradiccin a un entendimiento que ella haya suscitado en su contraparte y

conforme al cual esta ltima ha actuado razonablemente en consecuencia y en su desventaja; y, finalmente, las partes estn obligadas por cualquier uso que hayan convenido y por cualquier prctica que hayan establecido entre ellas.

110. En base a estos tres Artculos se evidencia que las partes, a travs de sus

comportamientos (prcticas, propiamente dicho), durante los Hitos N 5, 6 y 7, interpretaron lo que significa el trmino equivalente establecido en el Contrato, y consintieron en que la forma (lugar y moneda) de pago por cada Hito, queda claro que Hydrofuerza deba de pagar a Boulder por cada Hito, el monto de USD 100000,000.00 (Cien millones de dlares) en nuestra cuenta bancaria en Marmitania.

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111. As, podemos sealar que la buena fe y lealtad negocial en los contratos imponen la

obligacin a una parte de no ocasionar un detrimento o desventaja a la otra actuando de manera contradictoria con el entendimiento que ha generado respecto de la relacin contractual. De tal forma, lo que se exige a travs de stos es que las partes se conduzcan durante la negociacin, celebracin, ejecucin y terminacin de los contratos de manera recta, honrando sus actuaciones.

112. De igual forma, respecto a la prohibicin a las partes de actuar en contradiccin a un

entendimiento que ella haya suscitado en su contraparte, el Artculo 1.8 ha recogido la institucin de los actos propios. As, conforme afirma Alfredo BULLARD (Cfr. Y Quienes Estn Invitados a la Fiesta?) no es legtimo desconocer con la mano izquierda lo que se hace con la mano derecha. Este autor cita Augusto MORELLO para decir que El fundamento estar dado en razn que la conducta anterior ha generado segn el sentido objetivo que de ella se desprende- confianza en que, quien la ha emitido, permanecer en ella, pues lo contrario importara incompatibilidad o contradiccin de conductas emanadas de un mismo sujeto, que afectan injustamente la esfera de intereses de quien supona hallarse protegido pues haba depositado su confianza en lo que crea un comportamiento agotado en su direccin de origen. De igual forma comenta que La Doctrina de los Actos Propios busca fomentar que las personas sean coherentes en su actuar cotidiano. De esta manera, sanciona a las personas que se comportan contradictoriamente quitndoles la posibilidad de reclamar o negar derechos que en un primer momento se hubieran podido reclamar o negar (nfasis nuestro).

113.

Adems, sin nimos de hacer una disquisicin doctrinaria, sino simplemente informar prcticamente, debemos de tener presente que, con un marcado desarrollo en el derecho anglosajn, la doctrina del estoppel o impedimento, tambin desarrolla una proteccin y sancin a las partes en las actuaciones que estas tienen en los contratos. As, en palabras de Luis DEZ-PICAZO (Cfr. La doctrina de los actos propios, p. 62), es la postura segn la cual () dentro de un proceso, una persona est impedida para hacer una alegacin -aunque sea cierta- que est en contradiccin con el sentido objetivo de la anterior declaracin o de su anterior conducta. Y por tanto a una persona no puede serle permitido negar un estado de hecho que ella ha establecido como verdadero, expresamente por medio de palabras o implcitamente a travs de su conducta.

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114. De ello, no obstante que la teora de los actos propios encuentra una aplicacin mucho

ms amplia pues su sustento se encuentra en el principio de la buena fe, mientras el estoppel exige que la apariencia creada cause un detrimento para el otro. En el presente caso se verifica que la conducta de Hydrofuerza ha transgredido los presupuestos de ambas instituciones, toda vez que, la contradiccin en sus conductas ha transgredido el principio de buena fe (y lealtad negocial, adems) conculcando la confianza generada en nuestra representada; y, a la vez, dicho cambio en su actuacin le origin un detrimento, reflejado en la prdida del seis por ciento (6%) del monto de cada pago.

115.

Por otro lado, respecto a la vinculacin que genera entre las partes las prcticas que entre ellas se dan en la ejecucin del contrato, cabe decir que basndonos en los argumentos expuestos respecto de la buena fe y lealtad negocial que se deben las partes, no es posible admitir a Hydrofuerza haber pagado a Boulder en una cuenta distinta a la de Marmitania y en dlares.

116.

Por tanto, la decisin unilateral por parte de Hydrofuerza de variar la prctica que haban desarrollado y consentido las partes a la realizacin de pagos, que involucra el cambio del lugar y moneda en la que se realizaban stos, transgrede este Artculo de los principios Unidroit de forma categrica.

g.3. El real sentido del trmino equivalente.

117.

El acpite 14.1.2. de la clusula dcima cuarta menciona el trmino equivalente, cuando en sta dice: () Hydrofuerza deber pagar a Boulder la cantidad equivalente a USD 100000,000.00 (Cien millones de dlares de los Estados Unidos de Amrica) (). Para determinar el sentido de tal expresin, es necesario recurrir a las clusula 29.4 y 29.5, en las que se establece que todos los trminos utilizados en este contrato, que no estn definidos expresamente, tendrn el significado otorgado por la ley aplicable; y que la interpretacin del presente Contrato se realizar de conformidad con la Ley de Costa Dorada, en un todo conforme con los Principios UNIDROIT sobre los Contratos Comerciales Internacionales de 2004.

118. Al respecto, el Captulo 4 de los Principios Unidroit regula lo referente a la

interpretacin de los contratos, de tal forma que los Artculos contenidos en ste es de gran utilidad para esclarecer el significado que sobre tal trmino las partes convinieron al
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momento de celebrar el Contrato. As, tomando en cuenta que el numeral (1) del Artculo 4.1. establece que El contrato debe de interpretarse conforme a la intencin comn de las partes; y que en el Artculo 4.3. se precisa que:
Para la aplicacin de los Artculos 4.1. y 4.2., debern tomarse en consideracin todas las circunstancias, incluyendo: a) las negociaciones previas entre las partes; b) las prcticas que ellas hayan establecido entre s; c) los actos realizados por la partes con posterioridad a la celebracin del contrato; d) la naturaleza y finalidad del contrato; e) el significado comnmente dado a los trminos y expresiones en el respectivo ramo comercial; f) los usos.

119. Sin perjuicio del desarrollo que sobre el Artculo citado en el apartado anterior se haga,

es preciso manifestar a vuestro Tribunal que no se debe dejar de advertir que el carcter de internacional que tienen los contratos de comercio que se regulan bajo las reglas de los Principios Unidroit, no permite una interpretacin de stos nicamente sobre la literalidad de lo que en ellos se expresa. Y esto, en efecto, es as constatado en el mencionado Captulo 4, cuando las sumillas de sus Artculos contienen los siguientes ttulos: Intencin de las partes (Art. 4.1); Interpretacin de declaraciones y otros actos (Art. 4.2); Circunstancias relevantes (Art. 4.3); Interpretacin sistemtica del contrato (Art. 4.4); Interpretacin dando efecto a todas las disposiciones (Art. 4.5); Interpretacin contra proferentem (Art. 4.6); Discrepancia lingsticas (Art. 4.7); Integracin del contrato (Art. 4.8).

120. Por ello es que, no obstante, sin dejar de reconocer que el empleo del trmino

equivalente no permita a Hydrofuerza variar la forma, en especial la moneda de pago a Boulder, manifestamos que de poco valdra cualquier esfuerzo que Hydrofuerza desplegue con la finalidad de convencer al Tribunal que el anlisis que realice y la decisin que tome, se centre en la sola interpretacin literal de la norma, puesto que los Principios Unidroit exigen que la interpretacin de las estipulaciones de los trminos no definidos en un contrato se realicen conforme a situaciones que van ms all de lo que la literalidad como tal de una expresin pueda sealar una parte.

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121.

Retomando el anlisis sobre las circunstancia a tomar en cuenta para la interpretacin comn de las partes que se establece en el Artculo 4.3, mencionamos que estas son fielmente cumplidas en los hechos suscitados en nuestra demanda; as, sobre las negociaciones previas entre las partes sealamos que el monto de la oferta econmica con que se nos adjudic la Licitacin fue por un monto igual USD 1100000,000 (Mil cien millones de dlares), tal monto expresado en dlares fue aceptado por Hydrofuerza, de tal forma que el Contrato fue suscrito considerando ello. Sobre las circunstancias que implican las prcticas que ellas hayan establecido entre s y los actos realizados por la partes con posterioridad a la celebracin del contrato, conforme hemos dicho, Hydrofuerza realiz los tres primeros pagos a Boulder en su cuenta en dlares de Marmitania en una cantidad igual a USD 100,000.00 (Cien millones de dlares). Finalmente, respondiendo a la naturaleza y finalidad del contrato debemos de mencionar que estando ante un Contrato de Joint Venture en el que Boulder es una empresa fornea de Costa Dorada, es evidente que no es el fin ni inters de sta de percibir los pagos, en contraprestacin de las labores que ejecutaba para Hydrofuerza en Costa Dorada, en su cuenta de Marmitania expresado en espadas, esta ltima, conforme se ha dicho, moneda oficial del Costa Dorada. As, no es razonable que tal trmino en el mbito del comercio internacional pueda entenderse que una parte en un contrato desee recibir los pagos a que tenga derecho en moneda que no sea de circulacin de su pas de establecimiento y/o domicilio, puesto que es algo que est fuera de lugar y alejado de los efectos prcticos que justamente en estas transacciones se demandan.

122. Adems, y aun no siendo el caso, pero por cuestiones ilustrativas cabe hacer mencin

que el Artculo 6.1.10. establece que Si el contrato no expresa una moneda en particular, el pago debe efectuarse en la moneda del lugar donde ha de efectuarse el pago. Ello nos ayuda para demostrar que si bien en el Contrato se estableci que los pagos se haran al equivalente en dlares, con lo cual ya se est fijando una determinada moneda de pago, de ser el caso se hubiera omitido fijar la moneda o divisa de pago, tal hubiese sido, de igual forma, pagado en dlares, puesto que el lugar donde se realizan los pagos es Marmitania, donde las espadas no es su moneda oficial.

123. De igual forma, aun no siendo nuestro argumento principal, dado que creemos

firmemente que la moneda de pago fue expresada en dlares, no podemos desdear y dejar de considerar a nuestro favor lo dispuesto en el Artculo 4.6, cuando establece que
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Si los trminos (o algn trmino) de un contrato dictado por una de las partes no son claros, se preferir la interpretacin que perjudique a dicha parte. Con ello, an en el peor de los escenarios, vuestro Tribunal, de igual forma, declarar que el trmino equivalente sea entendido a nuestro favor, esto es, que nicamente se entiende que los pagos que debi realizar Hydrofuerza a Boulder tenan que efectuarse en dlares.

124.

Finalmente, no obstante todo lo dicho anteriormente, en el supuesto negado de que el Contrato se hubiera admitido la posibilidad de que Hydrofuerza efectuara los pagos a Boulder en espadas, estos no slo debieron de haberse efectuado al tipo de cambio del dlar a la fecha de cada uno de ellos, sino que, principalmente, debera de implicar el hecho de que Boulder disponga, despus de recibir cada pago, una cantidad tal que sea igual a USD 100000,000.00 (Cien millones de dlares) en Marmitania, lugar de pago.

125. Por tanto, si Hydrofuerza pag en Costa Dorada y no en Marmitania, aquella deba de

asumir todos los gastos que involucre su cabal cumplimiento, estos son: la depreciacin que experimenta la moneda durante su cambio (de espadas a dlares), y los costos y gastos financieros para su traslado.

126. De tal forma que, si Hydrofuerza depositaba el pago en Costa Dorada y no en

Marmitania, a pesar de ya estar incumpliendo con el lugar de pago establecido contractualmente, deba de efectuarlo considerando, adems de la cantidad nominal pactada (USD 100000,000.00 millones de dlares), la cantidad adicional que se experimenta como perdida por la depreciacin en el cambio de la moneda, y los costos y gastos financieros en que se incurren en las operaciones

g.4. Respuesta a los probables argumentos de defensa de Hydrofuerza. g.4.1. No es verdad que Boulder tenga un establecimiento en Costa Dorada.
127. Es necesario atender un probable argumento a plantear por Hydrofuerza como sustento

de su defensa, de tal forma que valindose de lo que seala el Artculo 1.11., respecto a la situacin en la que una de las partes tenga ms de un establecimiento, postule la tesis de que al haber Boulder aperturado una cuenta bancaria en Costa Dorada, y ejecutar las prestaciones establecidas contractualmente en este pas, sea este el lugar de su establecimiento para efectos del lugar de pago, toda vez que es all donde se guarda vnculos ms estrechos con el Contrato y su cumplimiento.
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128.

Para ello es conveniente recordar que conforme a la clusula vigsima primera se estableci que: () todas las comunicaciones, notificaciones, avisos respuestas, deban de ser hechas en forma escrita (). Adems, la regulacin que sobre el cambio de domicilio de las partes establece el acpite 21.3. de esta clusula seala que: En caso de cambio de domicilio de las Partes, estas deben dar aviso del cambio de sus direcciones, mediante comunicacin escrita a la otra Parte. (). Por lo cual afirmamos enfticamente que nosotros nunca hemos efectuado el procedimiento contemplado en el Contrato para efectos del cambio de domicilio, por tanto, no puede postularse la idea de una modificacin del lugar de pago a consecuencia de algo que no ha sido verificado. En todo caso, si Hydrofuerza era la interesada en variar el lugar de pago, debi de ser sta quien, observando el procedimiento establecido para tal efecto, llevara a cabo las acciones requeridas y no actuar de manera unilateral, pues el contrato no le estableca tal prerrogativa a su favor.

129. De tal forma, que menos an puede Hydrofuerza, amparndose en el numeral (2) del

Artculo 6.1.6. que establece: Una parte debe soportar cualquier incremento de los gastos que inciden en el cumplimiento y que fuere ocasionado por un cambio en el lugar de su establecimiento ocurrido con posterioridad a la celebracin del contrato, plantear que a consecuencia de que Boulder haya fijado nuevo establecimiento, sea sta quien soporte los gastos que implique el cumplimiento, toda vez que, conforme lo hemos dicho, esto no es cierto.

g.4.2. No es verdad que Hydrofuerza no tena que soportar los gastos del cumplimiento de los pagos.
130. Hydrofuerza en respuesta a los reclamos que le fueron presentados por parte de Boulder

respecto al cambio de lugar y moneda de pago manifest en su defensa que el texto del Contrato no estipulaba ninguna modalidad ni lugar especial para realizar el pago, y que, adems, el depositar dinero en el extranjero le significaba un gasto extra en comisiones bancarias que no estaba obligada a soportar.

131. Respecto a esta ltima afirmacin, manifestamos que no es exacta, ya que, segn

establece el Artculo 6.1.11., corresponde a cada parte soportar los gastos que se generan con ocasin del cumplimiento de sus obligaciones. Por tanto, debe afirmarse que corresponda contractualmente a Hydrofuerza soportar todos los gastos que se
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generen en el cumplimiento de su obligacin de pagar a Boulder en su cuenta de Marmitania la suma por cada Hito de USD 100000,000.00 (Cien millones de dlares), montos que debern de estar libres de todo cargo y/o concepto que implique la disminucin en estos.

g.4.3. La supuesta justificacin legal para cambiar la forma de pago.

132.

Por ltimo, no debe de ser ajeno a nuestra atencin la posible excusa y, como tal,

defensa que pretenda utilizar Hydrofuerza entre sus argumentos para dar imagen de regularidad a su actuacin de lo que a todas luces es un exceso e irregular decisin. De tal modo, es ms que probable que Hydrofuerza justifique la variacin de la forma de pago manifestando que mediante el Decreto N 003, Decreto para blindar a Costa Dorada contra los choques externos y crisis financieras internacionales y prevenir el aumento del dficit fiscal salvaguardando las divisas, expedido por Costa Dorada, se estableci que los pagos que se realicen con fondos del Estado debern hacerse en moneda local mediante depsito nominativo en la cuenta del acreedor correspondiente, no estando permitido pactar, comprometer o realizar pagos en una moneda o forma distinta a la expresada (nfasis nuestro). Esta seccin del Decreto N 003 ser el que probablemente utilice Hydrofuerza en su favor para argumentar de que en base a ella deba de cumplir con sus obligaciones de pago slo en moneda local (esto es en espadas).

133. Lo mencionado configurara una situacin que implica la modificacin de los trminos

estipulados en el contrato, que para tal efecto se debera de tomar en cuenta lo prescrito en la clusula vigsima novena cuando precisa que para que las partes estn obligadas por los acuerdos, estipulaciones y previsiones que convengan, stas debern de estar incorporadas y/o anexadas al Contrato; y, adems lo dispuesto en el articulo 2.1.18, cuando establece que: Un contrato por escrito que exija que toda modificacin o extincin por mutuo acuerdo sea en una forma en particular no podr modificarse ni extinguirse de otra forma. ().

134.

Sin embargo debe de advertirse el cuidado especial en la utilizacin de este Decreto como medio defensa por parte de Hydrofuerza, toda vez que su contenido no se agota en lo citado lneas arriba; as, en su segundo prrafo establece una precisin de suma importancia, sta menciona que Las obligaciones y/o contratos que se paguen con
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fondos del Estado que se encuentren vigentes se pagarn en la forma establecida en los respectivos instrumentos o contratos, en la medida que expresamente dispongan una forma de pago distinta a la sealada en el presente Decreto. Esta ltima precisin desvirta toda posibilidad de restringir o generalizar a todos los supuestos la obligatoriedad de pagar en moneda oficial de Costa Dorada, esto es, espadas. As, en el supuesto de que estemos ante una obligacin asumida con anterioridad a la publicacin de este Decreto por Costa Dorada se mantendr la forma establecida en est.

135. Sumado a ello est el argumento de que el Decreto en alusin fue publicado recin con

fecha 05 de abril de 2010, esto es tres meses despus de haberse efectuado el cambio de la forma de pago, que se efectu en el Hito N 8, el 05 de enero de 2010. Por lo que tal norma fue expedida con posterioridad a las actuaciones unilaterales y arbitrarias ejercidas por Hydrofuerza y que por tanto, menos an ayudan en la funcin de justificador de tales actuaciones.

136. En virtud de los fundamentos expuestos, no corresponde amparar una actuacin

arbitraria que pretende escudarse en argumentos que han sido desvirtuados, consintiendo actuaciones que no observaron el procedimiento regular, por tanto, solicitamos a vuestro Tribunal declarar fundada nuestra pretensin, en consecuencia se declare la responsabilidad por los daos y perjuicios como consecuencia del cambio unilateral y arbitrario realizado por Hydrofuerza, ordenndose el pago de la indemnizacin correspondiente al reintegro del seis por ciento (6%) dejado de percibir por cada pago, esto es, USD 6000,000.00 (Seis millones de dlares) por cada pago, lo que en suma resulta USD 18000,000.00 (Dieciocho millones de dlares), ms los intereses que se devenguen hasta la fecha en la que Hydrofuerza cumpla con efecte este pago, conforme al Artculo 7.4.9.

POR LO EXPUESTO: Solicitamos al Tribunal Arbitral admitir la presente demanda, tramitarla con arreglo a ley y declararla fundada en su oportunidad en todos sus extremos, imponiendo a la demandada, conforme al artculo 42 del Reglamento Arbitraje, el pago de todas las costas de este Arbitraje. En la ciudad de Villa del Rey, Feudalia, junio de 2012.
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