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INCOTERMS, CONTRATO DE SEGURO
Y COMPRAVENTA INTERNACIONAL DE MERCADERÍAS:

propiedad, riesgo e interés asegurable
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Mauricio Alzate Ossa
INCOTERMS, CONTRATO DE SEGURO

Y COMPRAVENTA INTERNACIONAL DE MERCADERÍAS:
propiedad, riesgo e interés asegurable
iii
Temas de hacienda pública / Cristian Mauricio Rodríguez Corredor… [et al.] ; compiladores Ruth Alejandra
Patiño Jacinto, Jairo Alonso Bautista y Daniel Castro Jiménez -- Bogotá : Universidad Santo Tomás, 2014
ix, 211 p. : gráficos, tablas ; ?? cm
ISBN: 978-958-631-859-4
Incluye referencias bibliográficas al final de cada capítulo.
Contenido: Mecanismos de control que existen para el recaudo de impuestos y la disminución de la evasión en
Bogotá. -- La competitividad desde el punto de vista del impuesto de industria y comercio como atractivo de
inversión empresarial en los municipios de Cota, Sopó y Chía. -- Impacto tributario resultado de la aplicación de
la Ley 963/2005. -- Indicadores de gestión fiscal en las entidades territoriales. -- Impacto del TLC entre Colombia
y Estados Unidos en las desgravaciones de las posiciones 85.31 y 90.30. -- Impacto del Consenso de Washington en
Colombia: análisis de la evolución del gasto público y el ingreso estatal. -- Elusión del IVA en Colombia.
1. Hacienda pública -- Aspectos sociales – Investigacion es 2. Administración pública -- Aspectos sociales 3.
Impuestos -- Colombia 4. Colombia -- Política económica I. Rodríguez Corredor, Cristian Mauricio. II. Patiño
Jacinto, Ruth Alejandra, compiladora. III. Bautista, Jairo Alonso, compilador. IV. Jiménez, Daniel Castro,
compilador.
336 SCCD 23 CO-BoUST
Autor
© Mauricio Alzate Ossa, 2016
© Universidad Santo Tomás, 2016

Ediciones USTA Carrera 13 n.º 54-39
Bogotá, D. C., Colombia
Teléfonos: (+571) 249 71 21/235 19 75
editorial@usantotomas.edu.co
http://www.editorial-usta.edu.co
Director editorial: Daniel Blanco Betancourt

Coordinador de libros: Marco Giraldo Barreto
Diseño y diagramación: Diego Mesa Quintero
Corrección de estilo: Leidy Castaño
Impresión: Panamericana Formas e Impresos S.A.
Hecho el depósito que establece la ley

ISBN: 978-958-631-859-4
e-ISBN: 978-958-631-927-0
Impreso en Colombia • Printed in Colombia
Primera edición, 2016
Se prohíbe la reproducción total o parcial de esta
obra, por cualquier medio, sin la autorización
expresa del titular de los derechos.
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Contenido
Introducción ix
1. CONTRATO DE COMPRAVENTA INTERNACIONAL

DE MERCADERÍAS 11
1.1. ORIGEN, CONCEPTO Y NATURALEZA 11

1.1.1 Ámbito de aplicación de la Convención 14
1.1.2 Carácter dispositivo y supletorio de la Convención
(Aplicación por voluntad de las partes) 17
1.1.3 Los usos y prácticas entre las partes y los usos generales
de comercio en la Convención 23
1.2. LA TRANSMISIÓN DE LA PROPIEDAD (TRADICIÓN
EN LA CONVENCIÓN DE VIENA SOBRE COMPRAVENTA
INTERNACIONAL DE MERCADERÍAS 31
1.2.1 La transferencia del dominio o tradición en Occidente 31
1.2.2 La transferencia del dominio o tradición en Colombia 33
1.2.3 La transferencia del dominio o tradición en la Convención
de Viena sobre compraventa de mercaderías 35
1.2.4 Jurisprudencia 40
1.3. LA TRANSMISIÓN DEL RIESGO EN LA CONVENCIÓN 44

1.3.1 Sin transporte 50
1.3.2 Con transporte 51
1.3.3 En tránsito 52
1.3.4 Jurisprudencia 54
v
2. INCOTERMS (INTERNATIONAL COMMERCIAL TERMS) 61
2.1. ORIGEN, CONCEPTO Y NATURALEZA 61
2.1.1 Naturaleza jurídica de los INCOTERMS.
Desde los INCOTERMS como usos hasta los INCOTERMS
como lex mercatoria finalmente subordinados a la voluntad contractual 72
65
2.1.2 La entrega, la propiedad y el riesgo en cada INCOTERMS 80
3. EL CONTRATO DE SEGURO, EL INTERÉS ASEGURABLE COMO

UNO DE SUS ELEMENTOS ESENCIALES Y SU RELACIÓN
CON LA ENTREGA, LA TRANSMISIÓN DEL RIESGO
Y LA TRANSFERENCIA DE LA PROPIEDAD 99
3.1. INTERÉS ASEGURABLE COMO ELEMENTO

DEL CONTRATO DE SEGURO 99
3.1.1 Interés asegurable como elemento del contrato de seguro en el marco

de la compraventa internacional de mercaderías y los INCOTERMS 102
3.1.2 Jurisprudencia nacional 106
3.1.3 Fisuras que se profundizan 117
La venta en tránsito 120
4. CONCLUSIONES Y APARENTES POSIBLES SOLUCIONES 125
4.1. Endoso o cesión de la póliza. Diferencia y relación con la cesión

del interés asegurable o el bien sobre el cual recae 125
4.2. Cesión del interés asegurado y/o de los bienes sobre los que recae 129
4.3. Seguro por cuenta ajena y seguro de transporte 134
4.4. Soluciones desde el derecho comparado 134
REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS 141
vi
Índice de tablas
Tabla 1. EXW. EN FÁBRICA 81
Tabla 2. FCA. FRANCO PORTEADOR 82
Tabla 3. CPT. TRANSPORTE PAGADO HASTA 84
Tabla 4. CIP. TRANSPORTE Y SEGURO PAGADOS HASTA 86
Tabla 5. DAT. ENTREGADA EN TERMINAL 87
Tabla 6. DAP. ENTREGADA EN LUGAR 89
Tabla 7. DDP. ENTREGADA DERECHOS PAGADOS 90
Tabla 8. FAS. FRANCO AL COSTADO DEL BUQUE 91
Tabla 9. FOB. FRANCO A BORDO 93
Tabla 10. CFR. COSTO Y FLETE 95
Tabla 11. CIF. COSTO, SEGURO Y FLETE 96
vii
viii
Introducción
El presente trabajo hace parte, como extensión, de una serie de artículos desarrollados por el autor
sobre el tema1. Tratando de desentramar la influencia, en el contexto nacional, del tratamiento de los
INCOTERMS en la transmisión de la propiedad y del riesgo en el contrato de compraventa internacional
de mercaderías y en el interés asegurable como elemento esencial del contrato de seguro que las ampara,
se ha desarrollado, desde el punto de vista metodológico, la fase de búsqueda y rastreo del estado del
arte sobre los siguientes temas, que constituyen las principales categorías presentes en este trabajo, a
saber: (i) el contrato de compraventa internacional, (ii) los INCOTERMS y (iii) el Interés asegurable en
el contrato de seguro.
De tal búsqueda, se han desprendido algunas variables que alimentan y sirven de vehículo conductor
hacia algunas de las respuestas teóricas que fundamentan este trabajo, las cuales van relacionadas con la
transversalidad de la figura jurídica del riesgo, en aquellas tres principales categorías.
Teniendo en cuenta que este trabajo tiene, como uno de sus objetivos fundamentales, analizar
integralmente el riesgo asegurable y el interés asegurable como elementos esenciales del contrato de
seguro y su relación con el contrato de compraventa internacional de mercancías y los INCOTERMS, en
tanto mecanismos de transferencia de la propiedad y de los riesgos de la cosa vendida, se ha encontrado
cómo la naturaleza jurídica de los INCOTERMS y su relación con la denominada lex mercatoria se
hace vital a la hora de definir y transversalizar principios afines a todas las categorías definidas, en tanto
principios propios del derecho privado, tales como la consuetudinariedad del derecho mercantil y la
autonomía privada de la voluntad, esta última pilar fundamental de tan importante rama del derecho.
Al respecto de los INCOTERMS, se presenta una primera inquietud referente a su naturaleza, teniendo
en cuenta que no hacen parte de un cuerpo normativo estrictamente positivizado, que no emanan de
un órgano jurisdiccional, gubernamental o supranacional que les pueda imprimir coercibilidad y que,
muy por el contrario, obedecen a una recopilación ordenada y detallada de las costumbres que los
empresarios han dado en aplicar por economía y celeridad de sus transacciones.
Es en este sentido, como desentramar la naturaleza de los INCOTERMS permitirá enmarcar el ámbito
de la autonomía privada de la voluntad, concretado en la libertad de configuración contractual, de
tal manera que se puedan definir las verdaderas facultades que en esta materia tienen las partes en
el contrato de compraventa internacional, con miras a proteger de manera adecuada los riesgos por
pérdida, destrucción o avería de la mercancía.
1 Véase Mauricio Alzate Ossa (2013).
ix
Algunas de las figuras esenciales del régimen de seguros en Colombia, a partir del contrato de compraventa
internacional de mercaderías, se ven trastocadas radicalmente en tanto y en cuanto el riesgo por la
pérdida de la mercancía, la obligación de toma del seguro, el interés asegurable y su estrecha relación con
los INCOTERMS y los demás usos y costumbres comerciales internacionales, permean de tal manera
las relaciones comprador-vendedor y la relación entre estos y las compañías aseguradoras, que dan lugar
a una grave falta de claridad al momento de contratación del seguro sobre las mercancías vendidas; y,
naturalmente, un desafortunado desenlace al momento de definir la responsabilidad del vendedor, del
comprador y de la aseguradora en el instante en que se materializa un riesgo sobre las mismas.
Se trata así, de un complejo pero apasionante tema que desborda el solo interés académico para
convertirse en foco de interés práctico, en tanto involucra importantes elementos presentes en las
relaciones económicas y jurídicas actuales, tales como la compraventa –eje del comercio nacional e
internacional– y las obligaciones que se desprenden de su esencia y naturaleza; el contrato de seguro
y sus componentes más primarios, la internacionalidad presente en ambos, como factor de distinción
que marca, desde ya, la aplicación de unas reglas y principios que, como los INCOTERMS, son ya en
demasía comunes como para no tenerlos en cuenta en su justa y precisa dimensión, a la hora de su
tratamiento académico y práctico.
El desconocimiento de tan complejo, pero importante tema, no es un secreto en el medio, en el que se

extralimitan, de no pocas formas, los alcances de los INCOTERMS, dándoles un carácter imperativo en
algunos casos o negando su importancia regulatoria, en algunos otros.
Lo anterior, por cuanto el enfoque que desde el punto de vista académico se le ha dado a tales términos
ha sido encaminado más desde parámetros logísticos que jurídicos, lo que no ha permitido un
análisis integral que lo confronte con la normatividad comercial y aduanera, no solo de los propios
INCOTERMS, sino, se reitera, también con figuras que no pueden escapar de su ámbito, como el
contrato de compraventa mismo, la transmisión de la propiedad y el riesgo inserto en él, así como
el contrato de seguro enfocado en el riesgo, el interés asegurable y su cobertura como parte de sus
elementos esenciales y naturales. Todo mirado en el ámbito nacional, pero bajo el lente internacional,
como obviamente lo deja ver de sí, el solo hecho de que se hable de INCOTERMS.
Los múltiples actores del comercio internacional –léase comprador, vendedor, corredor, comisionista,
transportador, agente de aduanas, compañías de seguros, entre muchos otros– se podrán beneficiar
de una línea de profundización investigativa que represente para ellos y la comunidad académica en
general, un instrumento de conocimiento y aplicación a su actividad.
Será el método dogmático el punto de partida, mas no el de llegada en el presente trabajo, habida cuenta
de que se busca partir de construcciones doctrinarias que ya están previamente elaboradas para dar
solución y discusión al tema propuesto.
x
1.
El contrato de compraventa
internacional de mercaderías
1.1 ORIGEN, CONCEPTO Y NATURALEZA
El contrato de compraventa internacional de mercaderías como régimen jurídico

dispositivo o supletorio, si se quiere, nace como una necesidad de unificación y
estandarización de las reglas vigentes en materia de comercio internacional.
En una transacción interna, el derecho aplicable constituye un presupuesto

perfectamente definido, mientras que en una compraventa de naturaleza internacional
son varios los ordenamientos susceptibles de regularla. Según sea uno u otro el
aplicable, se alcanzará un resultado diferente en puntos tan trascendentes como
los requisitos y efectos de la oferta, la transmisión del riesgo, o la posibilidad
de solicitar la ejecución forzosa del contrato e incluso su resolución en caso de
incumplimiento de sus obligaciones por alguna de las partes. (Esplugues Mota,
Barona Vilar, & Hernández Martí, 1999, p. 266)
Es este el factor fundamental de justificación para la existencia de un régimen

unificador como el que propone la convención de Viena sobre compraventa internacional
de mercaderías, y es también la razón fundamental de su marcada tendencia hacia la
neutralidad dogmática, en tanto trata de no tomar partido por alguna de las diferentes
concepciones que alrededor de las diversas instituciones del derecho privado rodean
a la compraventa como negocio jurídico.
Al decir de Esplugues Mota et al. (1999), este hecho, que presenta consecuencias
negativas en un sector tan dinámico como el del comercio internacional, unido a la
11
El contrato de compraventa internacional de mercaderías
ya mencionada inadaptación de las normativas nacionales a la realidad del tráfico

comercial internacional, ha motivado la existencia, a través de los tiempos, de distintos
intentos de codificación en la materia. Codificación tanto sustantiva como conflictual,
mediante la cual se pretende alcanzar una reglamentación uniforme de la compraventa
internacional, que permita superar las lagunas y contradicciones presentes en las
distintas respuestas nacionales y lograr, a su vez, un mayor nivel de seguridad para
los participantes en el comercio trasnacional. Evitando, de esta suerte, las dificultades
derivadas de la presencia de ordenamientos jurídicos dispares.
Es un proceso paralelo al de carácter sustantivo que, entre otros frutos, ha dado lugar
al Convenio de la Haya del 15 de abril de 1958 sobre transmisión de la propiedad en
casos de venta internacional de bienes muebles corporales, que todavía no ha entrado
en vigor –y al Convenio de la Haya sobre la ley aplicable a los contratos de venta
internacional de mercaderías del 22 de diciembre de 1986, que viene a complementar
el Convenio de Viena de 1980– (Esplugues Mota et al., 1999).
Desde 1930, se rastrean esfuerzos por la confección de un régimen unificador de las

reglas sobre la compraventa internacional de mercaderías (bienes muebles corporales);
esfuerzos auspiciados por el Instituto Internacional para la Unificación del Derecho
Privado (UNIDROIT) que tomaron como base fundamental el trabajo adelantado
por el jurista alemán Ernst Rabel, interrumpidos a raíz de la segunda guerra mundial.
En 1964, se reunieron en la Haya, los representantes de 28 países con la misión

de aprobar el conjunto de reglas que gobernarían los contratos de compraventa
internacional. Los resultados de este esfuerzo dieron sus frutos el día uno de julio de
1964 cuando se aprobaron dos Convenciones: una relativa a un Derecho Uniforme
sobre compraventa internacional de mercaderías, que incorporaba como anexo
una ley uniforme: Ley Uniforme sobre la Venta Internacional de Bienes Muebles
Corporales (LUVI o, en su acrónimo inglés, ULIS) y otra Convención sobre un
Derecho Uniforme sobre Formación de Contratos que igualmente incorporaba una
ley uniforme sobre el tema: Ley Uniforme sobre la Formación de Contratos de Venta
Internacional de Bienes Muebles Corporales (LUF-ULF). (Perales Viscasillas, 2002)
Dos años más tarde la Asamblea General de las Naciones Unidas creó la Comisión de
las Naciones Unidas sobre el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI-UNCITRAL).
Con base en estas dos disposiciones, con el auspicio de dicha Comisión y el trabajo del
profesor mexicano Jorge Barrera Graf, quien dirigió el grupo de trabajo que presentó
dos proyectos a la Comisión, que luego fueron compilados en uno, la UNCITRAL
presentó a la Asamblea General el proyecto que se aprobó en Viena el 11 de abril de
12
1980 como la Convención de las Naciones Unidas sobre los Contratos de Compraventa
Internacional de Mercaderías (CNUCCIM), entrando a regir en 1988.
Es así como el contrato de compraventa internacional de mercaderías regulado

por la Convención de las Naciones Unidas sobre los Contratos de Compraventa
Internacional de Mercaderías - Convenio de Viena de 1980, integrado al sistema
jurídico colombiano a través de la Ley 518 de 1999, cobrando vigencia en agosto 1.º
de 2002, se convirtió en la base regulatoria del tráfico mercantil internacional, con
un marcado acento dispositivo y además supletorio de la voluntad de las partes. Así
se deja ver desde las notas explicativas inmersas en su texto original:
(…) Estos compromisos se manifiestan de diversos modos a lo largo de su articulado.

En ocasiones tienen el efecto de materializarse en cláusulas prácticamente inútiles
(por remitirse a las disposiciones de la lex fori). En otros casos se presentan como
un intercambio de concesiones plasmadas en cláusulas de sentido opuesto (pero
no necesariamente anulándose mutuamente). En cualquier caso, la CNUCCIM
constituye un indiscutible logro en el camino hacia la armonización de la legislación
aplicable a la compraventa internacional de bienes. La posibilidad de que un
país se adhiera a la CNUCCIM con reservas sobre ciertos contenidos ha jugado
igualmente un papel clave en su aceptabilidad mundial, si bien, de nuevo, a costa
de la armonización. Por último, debería prestarse atención a los artículos de la
CNUCCIM que no aportan suficiente seguridad jurídica al contrato de compraventa
internacional que se limite a identificar el precio, plazo de entrega, cantidad
y naturaleza de los bienes (en su caso). La negociación de cláusulas concretas,
completando o modificando dichas disposiciones, resultará de gran ayuda en aras
de asegurar el éxito de la relación comercial. (Subrayado por fuera del original)
La eminente prevalencia de la autonomía privada de la voluntad, propia de las

relaciones jurídicas mercantiles, presente en el régimen de la Convención de Viena,
permite que las partes en el contrato decidan las fuentes normativas que regirán su
relación contractual, (i) de manera general, en cuanto a la posibilidad de acoger o
sustraerse de sus postulados y (ii) de manera especial, en cuanto a tópicos concretos,
como el de la entrega, la transferencia de la propiedad y el traslado del riesgo.
De acuerdo con Marín Fuentes, una noción aproximada del contrato de compraventa
en el marco de la convención
(…) puede ser aquella que lo define como aquel acto jurídico de contenido obligacional,
en el cual dos personas físicas o jurídicas que se encuentran en estados diferentes, y
13
que se denominan de un lado el vendedor y del otro el comprador, se comprometen a

realizar unas determinadas prestaciones de naturaleza comercial y en consecuencia,
el vendedor se obligará a transferir al comprador, la propiedad que posee sobre
una o varias mercancías, y éste último se obliga a recibirlas y pagar por ellas un
determinado precio en dinero. (Marín Fuentes, 2006, p. 24)
Definición que se complementa adicionando que el concepto de establecimiento

se hace preponderante, convirtiéndose en un factor de delimitación en cuanto al
ámbito de aplicación y por ende al concepto mismo de compraventa internacional;
en tanto, como se verá más adelante con respecto, precisamente, a dicho campo
de aplicación, es el mencionado establecimiento de las partes el que define la
internacionalidad del contrato. De esta manera, debe precisarse, que las partes
(comprador y vendedor) deberán tener sus establecimientos en Estados diferentes
(que deberán ser Estados parte de la Convención o remitir sus normas de derecho
internacional privado a un Estado que sí lo sea). No obstante, el artículo 11 de la
Convención establece, por defecto, el establecimiento de alguna de las partes, el
lugar de su residencia habitual.
Así mismo, para la Convención, en busca de una neutralidad dogmática, la transferencia

de la propiedad se convierte en una obligación que puede o no venir inmanente a la
entrega y/o a la transmisión del riesgo por la pérdida fortuita de su objeto material.
“Como indica el comentario de la Secretaría al actual art.4, §4, la Convención no se
aplica a la transmisión de la propiedad de las mercancías vendidas, ya que no se pudo
alcanzar una unificación normativa” (Perales Viscasillas, 2002). Así mismo, lo expresa
Galán Barrera (2003b, p. 99):
En lo relacionado con la transmisión de la propiedad, la Convención considera

que la transferencia de dominio no es un elemento propio de la compraventa sino
uno de sus efectos, entendiéndola por tanto como un deber del vendedor. Según
lo previsto en el art. 30 de la Convención, el vendedor se encuentra obligado a
transmitir la propiedad de la cosa y se produce, por lo tanto, un incumplimiento
en la citada conformidad en el evento en que la mercancía entregada se encuentre
subordinada al ejercicio de derechos por parte de terceros, a menos que medie
autorización y voluntad del comprador para aceptarla afectada por dichos derechos.
Es esta, la tradición de las mercaderías, una de las variables principales del presente
trabajo, por lo que más adelante se abordará en profundidad.
1.1.1 Ámbito de aplicación de la Convención. Aunque no hace parte de la

esencia del presente escrito, sí se debe empezar por delimitar el campo de acción y el
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ámbito de aplicación del régimen de la Convención sobre el contrato de compraventa

internacional de mercaderías.
El artículo primero de la Convención fija y restringe su ámbito de aplicación

utilizando cuatro factores diferenciales, a saber: (i) factor territorial, en cuanto se refiere
a la ubicación del establecimiento de las partes, así como a la condición de Estado
contratante del país de ubicación de los establecimientos o en su defecto de remitir
sus normas al de un Estado contratante1; (ii) factor objetivo, en tanto lo delimita a
1 Al respecto Oviedo Albán y Candelario Macías (2009, p. 67) aseveran: “La convención determina su campo
de aplicación mediante la confluencia de los factores geográficos, material y temporal, además de su aplicación
como lex mercatoria, desarrollado por vía de laudos arbitrales.
Determinar cuándo, para efectos de aplicación de tal o cual convención, el contrato se entenderá como
internacional. Esta, como se verá, es la tendencia que se advierte en la convención sobre compraventa internacional
de mercaderías, así como en otros instrumentos del derecho mercantil internacional.
A su vez, la convención adopta un concepto de contrato internacional para determinar su campo de aplicación,
el cual se puede matricular dentro de la que se ha denominado como “tesis del elemento extranjero puro”, para
la cual, un contrato es internacional, cuando“(…) presenta al menos, un elemento extranjero, cualquiera que
sea dicho elemento”. En consecuencia: el elemento extranjero que señala la internacionalidad del contrato de
compraventa y por ende, la aplicación directa de la convención, es el de la ubicación del establecimiento de las
partes y no otros como pueden ser: la nacionalidad de las mismas, el lugar de celebración y/o ejecución, el lugar de
ubicación de las mercaderías objeto del contrato, etc. (…).
Igualmente significa que pueden existir otras compraventas internacionales, que sin resultar reguladas por la
convención, si lo sean por las leyes nacionales pertinentes según el derecho internacional privado. Asimismo
deben tenerse en cuenta contratos que aun cuando hubiesen sido celebrados y ejecutados en un mismo país,
sean internacionales para efectos de la aplicación de la convención, por el hecho de que se cumpla el supuesto del
artículo 1.1.a) que es: las partes deben tener su establecimiento en Estados diferentes, siempre y cuando estos sean
parte de la convención. (…).
El caso que se observa parte del supuesto en que las partes compradora y vendedora tienen su establecimiento en
Estados diferentes, siempre que los mismos sean parte de la convención. (…).
Ahora, y tal como señala Vázquez Lepinette, en este aspecto debe asumirse “remisión efectuada por las normas
de Derecho Internacional Privado al ordenamiento de un Estado contratante determina la aplicación de la
Convención y no el Derecho interno de dicho Estado.” Igualmente sobre este aspecto resulta pertinente anotar
siguiendo a Campuzano Díaz, que por la vía del artículo 1.1 (b) del Convenio de Viena puede resultar competente
el foro de un Estado parte de la Convención, en cuyo caso este aplicará dicha normativa como Derecho propio, o
como el de otro Estado que igualmente la hubiere incorporado. (…).
Esta solución se puede resumir diciendo que el supuesto en que la convención no sea aplicable por no estar ambas
partes establecidas en Estados parte de la misma, esta resulta aplicable en el caso que las normas de Derecho
Internacional Privado remitan a las de un Estado contratante, caso en el que se aplicará la Convención, excluyendo
el Derecho interno del Estado en cuestión”.
Los mismos autores citando a Galán Barrera (Oviedo Albán & Candelario Macías, 2009, p. 81): “El ámbito
de aplicación de la Convención de las naciones Unidas sobre los contratos de Compraventa Internacional de
Mercaderías”, en compraventa internacional de mercaderías. Comentarios a la Convención de Viena de 1980, AA.
VV., Pontificia Universidad Javeriana, Facultad de Ciencias Jurídicas. Bogotá D. C., 2003, p. 282. En la obra de
Campuzano Díaz, puede verse una relación de sentencias donde se ha aplicado la Convención por el foro de un
tercer Estado, acudiendo al artículo 1.1.(b). Campuzano Díaz, ob. cit., pp.159 a 160. Dichos fallos son: Alemania,
Landgerict Bielefeld 23 de junio de 1989. Alemania, Landgeicht Manchen del 3 de julio de 1989 y Landgericht
Sttugart del 31 de agosto de 1989; Oberlandesgericht Doblen del 23 de febrero de 1990; Landgericht Aachn del 3
15
los contratos celebrados sobre bienes muebles corporales; (iii) un factor funcional,
toda vez que se refiere a las compraventas civiles o mercantiles2, pero excluyendo las
ventas de consumo y algunas otras como las realizadas en subastas, judiciales, de
valores mobiliarios, títulos o efectos de comercio y dinero; de buques, embarcaciones,
aerodeslizadores, aeronaves y electricidad y (iv) un factor material, en tanto excluye
las permutas y los suministros en los que el comprador entregue una parte sustancial
de los materiales o aquellos suministros de mano de obra o servicios.
El concepto de establecimiento ha sido ampliamente discutido por la doctrina,

existiendo una aparente uniformidad de criterio, pero dejando claro desde ya que ese
asiento del establecimiento en un Estado parte diferente de una de los contratantes
debe ser conocida expresa o tácitamente por el otro, es decir, puede desprenderse de
la declaración expresa o de los tratos y ejecuciones contractuales que desarrollen las
partes en la convención.
A modo ilustrativo: (i) fallo de 2002 de la Corte de Nueva York (USA) en el que
se establece que el contrato de venta contiene una cláusula de elección de ley a favor
de la ley alemana. Según el Tribunal, conforme al derecho alemán la elección de las
partes de la ley de un Estado contratante, sin excluir expresamente la Convención,
implica que esta es aplicable siempre que las partes en el contrato de venta tengan sus
establecimientos en dos Estados contratantes diferentes y (ii) fallo del 2002 de la Corte
de Dakota del Norte (USA) en el que el Tribunal sostuvo que la Convención se aplicaba
a la transacción entre el comprador y el vendedor, ya que tenían sus establecimientos
en Estados contratantes diferentes (art. 1 (uno) de la Convención).
de abril de 1990; Amtsgericht Oldenburg del 24 de abril de 1990 y Landgericht Hamburg del 26 de septiembre de
1990. (También se hace referencia en el mismo sentido a fallos de tribunales holandeses y belgas)”.
2 Sin detenerse a mirar en torno a la naturaleza de las partes, es decir, sean estas o no comerciantes. “No obstante
se podría indicar que el contrato de compraventa será internacional, más en cuanto a su esencia, que a la calidad
de las partes que lo componen, entonces simplemente se necesitará una localización especial en los dos estados
diferentes sin tomar en cuenta la nacionalidad ni el carácter civil o comercial de las partes contratantes” (Marín
Fuentes, 2006, p. 30). Así mismo, Fernández de la Gandara y Calvo Caravaca, citados por Perales Viscasillas (2002)
opinan que el uso al que debe destinarse la mercadería debe ser exclusivamente privado; “y ello porque durante
la Conferencia Diplomática fue rechazada una propuesta para considerar suficiente que la compraventa tuviese
una utilidad preponderantemente personal. Así por caso, como indican, el destino personal de la compra debe
contraponerse al destino profesional y no tan sólo al industrial: por ejemplo, sí estaría comprendido dentro de la
Convención las compraventas internacionales que un profesional liberal lleva a cabo para atender las necesidades
de su empresa”.
Lo anterior denota la vocación tanto mercantil como civil de la compraventa en cuanto al ámbito de aplicación de
la convención. En el mismo sentido Galán Barrera (2003b, p. 80): “Es irrelevante, para los efectos de aplicación de
la Convención, que el carácter del contrato, o el carácter de las propias partes, sea civil o comercial”.
16
Así, puede entenderse como establecimiento el lugar permanente y habitual en el que

las partes tienen el asiento de sus negocios o desarrollan su actividad negocial (Galán
Barrera, 2003b, p. 81)3. Con base en algunos fallos sobre la materia, se han introducido
los conceptos de estabilidad y autonomía como criterios determinantes para construir
la figura del establecimiento como factor de aplicación de la convención (Oviedo Albán
& Candelario Macías, 2009, p. 75); así mismo, se ha discutido acerca de la necesidad de
representación de parte del establecimiento; discusión que ha surgido con base en el
fallo Fauba-Fujitsu, en el que, con base en la ausencia de representación de la agencia
del vendedor, se determinó la aplicación de la convención, en tanto, según el fallo,
dicha ausencia de representación permitía concluir que el vendedor no podía tener el
establecimiento en el país del comprador puesto que solo actuaba a través de un agente.
1.1.2 Carácter dispositivo y supletorio de la Convención (Aplicación por voluntad

de las partes). Otro factor que delimita el ámbito de aplicación de la convención, y que
merece tratamiento independiente, lo constituye la voluntad de las partes. Son estas las
que con base en el artículo 6.º, y en virtud del principio de la autonomía privada de la
voluntad, deciden si aplican o no la Convención, o si excluyen algunos de sus apartes
para determinadas materias reguladas en el negocio jurídico entrabado. Con la única
excepción o limitación de dicha voluntad en cuanto a la celebración o modificación del
contrato por un procedimiento que no sea por escrito, cuando alguno de los Estados
parte haya formulado la reserva consagrada en el artículo 96. Es decir, que en caso
de que una de las partes del contrato tenga su establecimiento en algún Estado que
haya formulado la reserva del artículo 96, la formalidad del escrito será un requisito
sustancial para la existencia o nacimiento del contrato de compraventa internacional,
sin que sea posible a las partes abstraerse de esta solemnidad.
Al respecto, la doctrina en cuanto:
No es este, sin embargo, el mayor condicionante existente a la aplicación del convenio.

De la lectura del texto convencional se deriva cierta naturaleza supletoria que le
acompaña, al hacerse depender su aplicación, en última instancia, (A) tanto de la
voluntad de las partes como (B) de la presencia de usos del comercio internacional
aplicables en un concreto sector temático (...). La lectura del artículo 6º refleja, pues,
la absoluta primacía de la voluntad de las partes en el ámbito de la contratación
internacional. Ellas son, en última instancia, las que deciden concluir el contrato
3 En el mismo sentido gran parte de la doctrina señala: “El establecimiento determinante de la internacionalidad
del contrato ha de ser un establecimiento permanente. [1] Nótese aquí como la nota de permanencia se deriva
mejor de la versión oficial española (“establecimiento”) que de la inglesa (“place of business”). En definitiva,
parece que la noción jurídica de establecimiento deberá buscarse en el Derecho nacional que resulte aplicable
conforme a las normas del conflicto de leyes” (Perales Viscasillas, 2002).
17
y las que determinan la ley aplicable al mismo, no sólo su articulado. (Esplugues

Mota et al., 1999, p. 285)
La libertad contractual como consecuencia práctica del principio de la autonomía

privada de la voluntad va aún más allá en las relaciones del comercio internacional:
En las operaciones de comercio internacional, la principal fuente creadora de

normas reguladoras de los acuerdos a los cuales llegan las partes, es la autonomía
de la voluntad. Las partes son las que fijan sus derechos y obligaciones, pudiendo
cambiar cualquier uso o costumbre que no sea de su agrado utilizar para una
determinada operación. Si recorremos la historia de la humanidad, especialmente
a partir de la segunda mitad del siglo XIX, se podrá observar que se produce y
luego se acentúa el fenómeno de la asociación de comerciantes de un mismo ramo
profesional en sociedades nacionales e internacionales. (Marzorati, 2003, p. 288)
Las propias notas explicativas establecidas en la Convención por la CNUDMI

(1980) prescriben, sin posibilidades interpretativas, el mencionado carácter dispositivo-
supletivo de esta:
El principio básico de la libertad contractual en la compraventa internacional de

mercaderías se reconoce en la disposición que permite que las partes excluyan
la aplicación de la Convención o establezcan excepciones a cualquiera de sus
disposiciones o modifiquen sus efectos. La exclusión de la Convención más frecuente
resultaría de la elección por las partes de la ley de un Estado no contratante o de la ley
nacional de un Estado contratante como ley aplicable al contrato. Las excepciones a
la Convención se producirían siempre que una estipulación del contrato dispusiera
una norma diferente de las que se encuentran en la Convención. (CNUDMI, 1980)
No obstante, sectores doctrinales dejan ver alguna interpretación diferente relacionada

con (i) las normas imperativas del derecho interno de cada Estado o con normas
también imperativas establecidas al interior de la Convención, (ii) con la aplicación
de la doctrina del depecage que permite desagregar apartados materiales del contrato
con el fin de establecer fuentes normativas diferentes para cada uno y (iii) con la
jerarquización normativa a partir del evidente carácter dispositivo de la convención
matizado desde el punto de vista jurisprudencial4.
4 Un análisis suficiente de la jurisprudencia en torno a estos aspectos en Perales Viscasillas (2002): “30. Si se
admitiese la derogación de esas disposiciones por la voluntad de los contratantes dejarían de tener sentido los objetivos
básicos de internacionalidad y uniformidad que envuelven a todo el texto uniforme. Así, Bonell, en Bianca y Bonell,
§3.3, pp.93-94. No es de extrañar que el comentario 2 al artículo 1.5 de los Principios de UNIDROIT, p.13, indique
que: “si las partes expresamente acuerdan aplicar sólo alguno de los capítulos de los Principios, se presume que tales
18
Al respecto Marín Fuentes (2006) plantea una duda acerca de la legitimidad de

lo dispuesto por el artículo 6.º de la convención y la consecuente posibilidad de las
partes de sustraerse de la aplicación de alguna o de todas las disposiciones de esta,
duda planteada con base en el concepto del bloque de constitucionalidad, asumiendo
con ello que la Convención de Viena sobre el contrato de compraventa internacional
de mercaderías, aparece inscrito dentro del bloque de constitucionalidad colombiano.
Frente a esta posición, se debe precisar brevemente que el bloque de constitucionalidad
como figura jurídica se encuentra fundado en la base de los derechos humanos o
capítulos se aplicarán junto a las disposiciones generales del Capítulo”. Disposiciones Generales que incluyen, entre
otras, una disposición de carácter interpretativo (art.1.6), así como otra relativa al valor de los usos y de las prácticas
(art.1.8). 31. Así se confirma además por la jurisprudencia que hace hincapié en la necesidad de una exclusión expresa:
LG Landshut, 5 abril 1995 (Alemania) (PACE) (UNILEX). 32. Así por caso, el laudo de la ICC 7585/1992 (PACE)
(UNILEX) interpretando una cláusula en el contrato del siguiente tenor “If the agreement is terminated by fault or
request of the purchaser -including force majeure- the supplier is entitled to a compensation fee of 30% of the price”, ha
indicado que el lenguaje de esta cláusula no puede considerarse lo suficientemente precisa como para significar una
renuncia a los daños y perjuicios expresamente concedidos en el artículo 74 CNUCCIM. 33. Particularmente por U.S.
Court of International Trade, 24 octubre 1989 (Estados Unidos), publicada en 726 Federal Supplement, 1344 (1990)
(PACE) (UNILEX), que ha indicado que sólo es posible excluir la aplicabilidad de la Convención de forma expresa, sin
que tuviese, pues, relevancia una exclusión tácita. Por su parte han considerado aplicable la Convención ante la elección
por las partes del derecho de un Estado parte de la Convención (por ejemplo, el español): ICC 6653/1993 (Francia)
(PACE) (UNILEX); ICC 7660/JK, 23 agosto 1994 (Austria) (PACE) (UNILEX), ICC 7565 y 7844 de 1994 (PACE)
(UNILEX), y el laudo del Internationales Schiedsgericht der Bundeskammer der gewerblichen Wirtschaft-Wien, 15
junio 1994 (SCH-4366) (Austria) (PACE) (UNILEX). Sin embargo, existe alguna decisión contraria: Tribunale Civile
di Monza, 29 marzo 1993 (Italia), donde incidentalmente se indica que se excluiría la aplicación de la Convención en
razón de que las partes habían escogido la ley italiana para regir su contrato, por lo que no cabría la aplicación del
artículo 1.1.b) CNUCCIM, que únicamente se emplearía a falta de elección de la ley por las partes. Para las críticas
a esta sentencia: Claude WITZ, “La Convention de Vienne sur la vente internationale de marchandises à l´épreuve
de la jurisprudence naissante”. Recueil Dalloz Sirey, 1995, nº19, p.145; y Franco FERRARI, “Diritto Uniforme della
vendita internazionale: Questioni di Applicabilità e Diritto Internazionale Privato”. Rivista di Diritto Civile, 1995,
nº6, pp.669-684. En contra, el Laudo arbitral, 19 abril 1994, (Florencia) (Italia) (PACE) (UNILEX), donde el tribunal
ha sostenido que no se aplica la Convención de Viena cuando las partes se han referido únicamente a la ley italiana
como ley del contrato. No obstante uno de los árbitros expresó en un voto particular que la Convención era aplicable,
ya que la elección del Derecho italiano por las partes no significa una exclusión implícita de la Convención. 34. A
contrario, también será posible que durante el proceso las partes designen como derecho aplicable a la Convención
cuando el derecho aplicable fuese otro. Por ejemplo, en el caso resuelto por el Tribunal Metropolitano de Budapest, 10
enero 1992 (Hungría) (PACE) (UNILEX), la oferta indicaba que el derecho aplicable era el UCC estadounidense. Las
partes durante el proceso acordaron la aplicación de la Convención. Al mismo resultado llegan, si bien la Convención
resultaba ya plenamente aplicable por reunirse las condiciones de aplicabilidad de la misma: OLG Saarbrücken, 13
enero 1993 (Alemania) (PACE) (UNILEX), y el laudo del Tribunal de Arbitraje de la Cámara de Comercio e Industria
de Hungría, 17 noviembre 1995 (PACE) (UNILEX). 35. Esta parece ser una posibilidad admitida en el derecho
procesal alemán. Así las sentencias del OLG Düsseldorf, 8 enero 1993 (Alemania) (PACE) (UNILEX), OLG Köln, 22
febrero 1994 (Alemania) (PACE) (UNILEX), OLG Saarbrucken, 13 enero 1993 (Alemania) (PACE) (UNILEX); LG
Landshut, 5 abril 1995 (Alemania) (PACE) (UNILEX) y OLG Hamm, 9 junio 1995 (Alemania) (PACE) (UNILEX),
han estimado aplicable la Convención de Viena (y ello porque la exclusión ha de ser expresa) tras la elección por las
partes del Derecho alemán -en ocasiones incluso indicando disposiciones del Código Civil alemán- durante el curso
del proceso. Particularmente interesante es la sentencia del OLG Koblenz, 17 septiembre 1993 (Alemania) (PACE)
(UNILEX), donde se ha aplicado la Convención de Viena a un supuesto donde las partes habían elegido el Derecho
francés, antes de la entrada en vigor en Francia de la Convención, como ley rectora del contrato.
19
derechos fundamentales consagrados en los tratados ratificados por Colombia, así

mismo se encuentra planteado en aquellos sistemas de donde es originaria dicha teoría.
Expresa el autor: “En primer lugar es curioso ver como en el artículo 6 de la CIVM
presenta por primera vez en la legislación colombiana una potestad brindada a las
partes para excluir la aplicación de una norma que posee un rango similar al de una
norma constitucional, ya que el artículo 6° pertenece a una ley que es aprobatoria de
un tratado o convenio internacional” (Marín Fuentes, 2006, p. 52).
Los artículos 4.º, 53, 93 y 94 5 de la Constitución colombiana, suficientemente

desarrollados por la Corte Constitucional, dan cuenta de la inherente concepción
plusgarantista de los derechos fundamentales como pilar fundante y excluyente del
concepto del bloque de constitucionalidad. Si bien la convención de Viena sobre
compraventa internacional de mercaderías fue ratificada por Colombia e inmersa en
la legislación interna con la Ley 518 de 1999, la materia que en esta se regula trata de
una figura propia del derecho privado como lo es la compraventa internacional de
mercaderías, que si bien en algún momento, por circunstancias propias y especiales de
cada caso, podrá referirse a aspectos que toquen con derechos o principios fundamentales,
no dejarán de corresponder a circunstancias fácticas ajenas a la regulación a la que
objetivamente se refiere la Convención6.
5 ARTÍCULO 4o. La Constitución es norma de normas. En todo caso de incompatibilidad entre la Constitución
y la ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales.
Es deber de los nacionales y de los extranjeros en Colombia acatar la Constitución y las leyes, y respetar y obedecer
a las autoridades.
ARTÍCULO 53. (…) Los convenios internacionales del trabajo debidamente ratificados, hacen parte de la
legislación interna.
ARTÍCULO 93. Los tratados y convenios internacionales ratificados por el Congreso, que reconocen los derechos
humanos y que prohíben su limitación en los estados de excepción, prevalecen en el orden interno.
Los derechos y deberes consagrados en esta Carta, se interpretarán de conformidad con los tratados internacionales
sobre derechos humanos ratificados por Colombia. (…).
ARTÍCULO 94. La enunciación de los derechos y garantías contenidos en la Constitución y en los convenios
internacionales vigentes, no debe entenderse como negación de otros que, siendo inherentes a la persona humana,
no figuren expresamente en ellos.
6 Sobre el carácter constitucional de los tratados y el concepto de bloque de constitucionalidad, Rodrigo
Uprimny (2008): “En forma esquemática, es posible señalar que la recepción del bloque de constitucionalidad
en nuestro ordenamiento jurídico ha pasado por varias fases: (i) la jurisprudencia preconstituyente, que rechazó
la posibilidad de incorporar esta noción; (ii) los tres primeros años de labores de la Corte Constitucional (1992 a
1994), en donde tácitamente, y con algunos titubeos, esta categoría empieza a tener incidencia jurídica, aunque
no es mencionada expresamente por la jurisprudencia; (iii) los años 1995 y 1996, cuando la expresión ingresa en
forma expresa y con fuerza en la jurisprudencia constitucional; (iv) los años posteriores (1996 a 2000), en donde
la noción sigue expandiéndose pero la Corte intenta racionalizar su uso; y (v) finalmente el período actual (2001
a 2004), en donde, a pesar de que subsisten algunas polémicas, la Corte consolida una dogmática relativamente
clara sobre esta noción”.
20
La posibilidad de escoger incluso las materias del contrato que podrán o no ser
reguladas por la convención se enmarca dentro de la teoría del depecage, conforme al
cual se permite “el fraccionamiento legal o jurídico. Es decir, el contrato, en su esencia,
se encuentra sometido a dos o más conjuntos de normas provenientes de diferentes
ámbitos, con lo que para decidir cualquier controversia originada en la celebración o
ejecución de un contrato de compraventa internacional de mercaderías será siempre
necesario acudir a diferentes grupos de normas” (Rodríguez Fernández, 2010, p. 18)7.
Esto permitiría que se pueda hablar de una jerarquización dinámica de las fuentes del
contrato de compraventa internacional, dependiendo de la materia especifica que se
requiera resolver o del momento de ejecución en el que se encuentre el contrato, de
tal manera que uno puede ser el derecho aplicable a la formación y perfeccionamiento
del contrato y otro muy diferente el de cumplimiento de algunas de las obligaciones
contractuales. Así mismo, la propia Convención cede en sus materias de aplicación, no
a la voluntad de las partes, sino a las normas (imperativas o dispositivas) del derecho
del foro que deba ser aplicado conforme a las normas del derecho internacional
privado, en lo referente, principalmente, a la validez del contrato y a la tradición o
transferencia de la propiedad de la mercancía8.
Al respecto de la validez del contrato como materia no regulada, Perales Viscasillas

(2002) hace un interesante discernimiento en torno a tres aspectos fundamentales y
problemáticos a la hora de establecer los tópicos que sobre dicha categoría jurídica se
ciernen en el contrato de compraventa como son: (i) la falta de definición del concepto
de validez; (ii) la falta de unanimidad en las legislaciones internas a la hora de establecer
los supuestos que se relacionan con la validez del contrato y (iii) el conflicto que se
puede presentar entre la convención y el derecho interno en cuanto a las situaciones
particulares que pueden presentar causas que converjan en ambas regulaciones9.
7 Similar referencia Marín Fuentes (2006, p. 56): “Implícitamente se está haciendo alusión al carácter no
obligatorio de la convención, brindando la facultad a las partes de omitir parte o la totalidad de sus reglas al contrato
internacional de compraventa de mercancías. Cuando las partes declaran (u omiten declarar, pero tácitamente se
puede deducir que no estará regido por la convención) que su contrato no será regido por la convención, han de tener
cuidado al escoger la ley que lo va a regir, ya que si el Estado o país al que aquella pertenece es un estado contratante,
la convención se aplicará. (franco Ferrari, contrat de vente internationale, 2 edition, Helbig & Lichtenhahn,
Basilea, 2005, página 122 (…). Al ofrecer esta libertad contractual a la partes, la convención ingresa plenamente al
modernismo en materia contractual en cual se presenta ante el derecho colombiano como la plasmación de la teoría
del fraccionamiento o del depecage”.
8 Aspecto este último sobre el que, como se verá más adelante, parece desprenderse una posición asumida por
la convención en referencia a la teoría dual (título y modo) en relación con la tradición de los bienes.
9 Textualmente la autora: “Esta norma, a primera vista sencilla en su formulación, se ve obstaculizada en su
aplicación práctica por la concurrencia de tres factores significativos: 1) la Convención de Viena no define el ámbito
y contenido del término validez; 2) los diferentes Derechos nacionales no son unánimes a la hora de catalogar los
supuestos que se relacionan directamente con la validez del contrato; 3) por último, algunas situaciones tratan
causas de invalidez que pueden recibir atención no sólo en el Derecho interno aplicable, sino también en la propia
21
No obstante el aparente acuerdo en la doctrina en torno al carácter dispositivo

de la Convención10, resulta importante también observar cómo razones o normas de
orden público, como barreras del derecho interno al derecho internacional privado,
se erigen en fuentes normativas aun por encima de la voluntad de las partes o de la
misma Convención (la que dado su marcado carácter dispositivo pareciera ceder
frente a normas que aunque de la misma categoría –en tanto con la ratificación de la
Convención se la está incluyendo dentro del ordenamiento jurídico interno como una
ley de la República– cede frente al carácter imperativo de estas otras disposiciones). Es
así como la Convención cede en materia (i) aduanera, en relación con la importación,
exportación o régimen franco al que se sometan las mercaderías; (ii) cambiaria,
en relación con la canalización centralizada o difusa de los pagos y reembolsos de
las exportaciones o (iii) en materia de consumo y competencia la que, al decir de
algunos autores (Marín Fuentes, 2006), se da independientemente de que es una
exclusión expresa de la Convención la referente a las ventas relativas al consumo
personal, familiar y doméstico, salvo desconocimiento del vendedor sobre dicho fin
en la compra de parte del comprador. Aspecto este último más que justificado en
la medida en que es creciente la tendencia mundial a la protección del consumidor
como parte débil en una relación contractual, pero además como elemento esencial
del mercado, lo que legitima y valida la consagración de ordenamientos especiales
que por vía de controles administrativos, ineficacias de pleno de derecho y control
judicial de cláusulas abusivas en los contratos, buscan la protección del consumidor
y con ello del mercado mismo. En Colombia, por ejemplo, es cada vez más común
la transformación del régimen de responsabilidad contractual del derecho civil
y mercantil a partir de los denominados estatutos del consumidor11 que plantean
regímenes insulares con caracteres más que propios.
Cabe también precisar cómo Fernández de La Gándara y Calvo Caravaca (1997,

p. 149) puntualizan en cuanto al carácter personal y no meramente profesional de las
compraventas para la exclusión de la Convención como ordenamiento aplicable, lo
que parece estar acorde con la nueva tendencia en materia del derecho del consumidor
y la relación de consumo como factor de conexión para establecer la aplicación de
Convención: el ejemplo más patente es la falta de precio en el momento de perfección del contrato, al dejar claro el
artículo 55 CNUCCIM que se aplica exclusivamente cuando el contrato haya sido válidamente celebrado” (Perales
Viscasillas, 2002).
10 Debemos mencionar a Esplugues et al. (1999, p. 285) para quien no existe duda acerca del carácter enteramente
dispositivo de la convención: “La lectura del artículo 6 refleja, pues, la absoluta primacía de la voluntad de las
partes en el ámbito de la contratación internacional. Ellas son, en última instancia, las que deciden concluir el
contrato y las que determinan la ley aplicable al mismo, no sólo su articulado”.
11 Con la expedición de la Ley 1480 de 2011 que derogó el Decreto 3466 de 1982, entró en vigencia el nuevo
Estatuto del Consumidor en Colombia.
22
dicho régimen como ordenamiento especial. Así, el carácter mercantil o no mercantil

del comprador, o de la compraventa, no influyen en medida alguna en el ámbito de
aplicación de la Convención, es decir, bien puede un empresario incurrir en una
compraventa de consumo (relación de consumo) y aun estar excluido de la aplicación
de la convención cuando adquiere un bien para su uso personal y no de su empresa o
actividad mercantil, si es que no se dispuso expresamente dicha exclusión.
Otra categoría de normas imperativas que plantea la doctrina se refiere a las que
se encuentran en la propia Convención. Y particularmente a las que, sobre algunos
aspectos materiales, la Convención trae como aquellos sobre los cuales las partes no
podrán disponer, además de la reserva del artículo 96 en relación con el artículo 12 en
cuanto al escrito como solemnidad sustancial, “principalmente, la imposibilidad de
variar o excluir (al menos tácitamente) los artículos 7 (interpretación de la Convención),
8 (interpretación de lo declarado y actuado por los contratantes) y 9 (usos y prácticas)”
(Perales Viscasillas, 2002). Posición sobre la que no parece estar conforme la gran mayoría
de autores sobre la materia, en tanto la orientación del artículo 6.º de la convención
no parece establecer más restricciones a la autonomía privada de la voluntad que la ya
planteada en torno a la reserva del artículo 96 mencionada12. Tal es así, que las partes
pueden entonces excluir total o parcialmente la aplicación de ciertas disposiciones de
la convención, así como regular sus alcances interpretativos.
1.1.3 Los usos y prácticas entre las partes y los usos generales de comercio en
la Convención. Además del marcado carácter dispositivo-supletivo de la voluntad
de las partes, la convención cede su posición jerárquica frente a los usos y prácticas
privadas de estas en relación con la formación (aceptación de la oferta) y ejecución del
contrato. Así, también sucede con los usos generales del comercio que en Colombia13
podrían enmarcarse dentro del concepto denominado costumbre mercantil.
No deben entonces confundirse las prácticas y usos que las partes en un determinado
contrato, aceptan, hacen suyas e introducen en su experiencia contractual, de aquellas
que haciendo parte del comercio en determinada plaza (costumbre local), Estado
(costumbre nacional) o materia o actividad (costumbre internacional) llegan al contrato
en defecto de la voluntad de las partes.
12 En este mismo sentido Giménez Corte (2005, p. 63), así como Galán Barrera (2003, pp. 83-84) y Marín Fuentes
(2006, p. 49).
13 En Colombia, la costumbre mercantil se encuentra regulada en los artículos 3 a 9 del Código de Comercio
como un hecho con vocación propia para convertirse en norma aun imperativa, denotando las esenciales
características que reconoce gran parte de la doctrina, cuales son publicidad, uniformidad, reiteración y carácter
obligatorio.
23
La doctrina clásica ha propugnado incluso por la precisión conceptual en cuanto a

dejar a las prácticas de las partes involucradas en el contrato con dicha denominación
(de prácticas o cláusula sobreentendida) y asignar a la categoría de uso aquella que
corresponde más a la naturaleza de la costumbre luego de que la práctica se ha generalizado
y ha sufrido todo el proceso que conduce a la transformación que le permite adquirir
la naturaleza de una norma de carácter legal.
Al respecto, León Bolafio insistiendo en la distinción afirma:
El uso, por el contrario, es siempre norma legal, puesto que la coherencia del
lenguaje legislativo no tolera duplicidad de significados para la expresión idéntica;
prescinde de la voluntad de las partes porque es ley (just est quod jussum est);
constriñe al magistrado a su aplicación aun de oficio; no deroga la ley comercial,
porque se aplica a falta de la misma, de suerte que su obligatoriedad procede
en el orden de su aplicación; la violación del uso es la violación de ley reparable
por la corte de casación” (…). Por consiguiente, lo repetimos (el argumento es
demasiado importante para no insistir sobre él), si con la designación de uso
contractual o interpretativo se quiere hacer referencia a alguna práctica habitual
entre los interesados, si bien no generalizada, y hasta contraria a la ley o a la
práctica constante y común, no se trata de uso, sino de cláusula sobreentendida
entre las partes con referencia a sus relaciones precedentes o a otros elementos
absolutamente individuales. (1947, p. 96)
Ello resulta lógico de la propia naturaleza de ambas figuras, dado que, en efecto,
cuando hablamos de los usos y prácticas entre las partes nos estaremos refiriendo
también a la voluntad de ambas para hacerse regir por estas, de guiar su relación
contractual con base en una tradición bilateral que conscientemente, aun de forma
tácita, han aceptado para sí. Entre tanto, cuando hablamos de los usos o costumbres
del comercio (internacional, en el caso de la Convención), nos estaremos refiriendo a
figuras que derivan su aplicación aun al margen de la voluntad contractual, pero con
mayor acento si las partes no han decidido excluirlos expresamente de su precisa y
concreta relación jurídico mercantil.
Esto hace, como se viene planteando, que la jerarquía normativa en cuanto a fuentes
en materia de compraventa internacional de mercaderías resulte aún más dinámica, de
manera que, como lo recomienda la propia Convención en sus notas interpretativas,
corresponde a las partes delimitar de manera clara el ámbito de aplicación de la
convención y de los usos, con la prevención de evitar sorpresas hermenéuticas que
lleven a regímenes normativos no deseados o con efectos adversos no previstos.
24
Al respecto Perales Viscasillas (2002) establece una jerarquización normativa

derivada precisamente de la interpretación que se le dé a la categoría de las prácticas
de las partes y los usos del comercio:
Si bien las diferencias entre los institutos regulados por el artículo 9 no son del todo
claras, parece que en lo esencial los usos y las prácticas del párrafo 1º poseen una
eficacia individual restringida única y exclusivamente a lo que los contratantes hayan
acordado o a las conductas habituales entre ellas, mientras que el uso del párrafo 2º
es eficaz per se, es decir, su existencia vive desvinculada de una concreta operación
comercial ya que son de aplicación general. Tanto unos como otros presentan un
efecto común, aparte de servir de índice para la interpretación de lo aclarado o
actuado por las partes (8.3 CNUCCIM), consistente en obligar a los contratantes,
aunque la causa obligacional sea cualitativamente diferente: porque así lo han
acordado, porque se crea una expectativa derivada de comportamientos anteriores
y finalmente porque la eficacia del uso descansa en el Derecho mismo, es decir, se
establece una presunción legal. En cualquier caso, los usos y las prácticas entran a
formar parte del contenido del contrato durante el proceso de formación del mismo.
Es importante resaltar cómo por virtud del principio de autonomía de la voluntad
de las partes (art. 6), obviamente reflejado en el artículo 9.1, y por la jerarquía que la
misma Convención asigna a los usos internacionales (por encima de la Convención,
pero no por encima de la voluntad de las partes) se crea toda una jerarquía de normas:
en la cúspide la voluntad de las partes, en el medio los usos de comercio y en la base
las normas dispositivas de la Convención. (Perales Viscasillas, 2002)
Dicha jerarquía, como se dijo, variará en la medida en que se establezca, como en

el artículo 18.314 de la Convención, la aplicación aun no voluntaria de efectos jurídicos
a hechos de las partes que podrían compaginarse o encontrarse en comunión con las
prácticas generalizadas del comercio.
Resulta entonces claro que mientras no cabría pensar en la aplicación no voluntaria

de los usos y prácticas entre las partes, si es posible pensar en la aplicación aun por
encima de la voluntad de estas de los usos y costumbres mercantiles, en tanto cabe
pensar válidamente en los usos o costumbres mercantiles (en su acepción estricta
como usos del comercio y no como prácticas) como normas aun imperativas. Sobre el
carácter imperativo o simplemente dispositivo de los usos o costumbres mercantiles,
14 ARTÍCULO 18.3: “No obstante, si, en virtud de la oferta, de prácticas que las partes hayan establecido entre ellas
o de los usos, el destinatario puede indicar su asentimiento ejecutando un acto relativo, por ejemplo, a la expedición
de las mercaderías o al pago del precio, sin comunicación al oferente, la aceptación surtirá efecto en el momento en
que se ejecute ese acto, siempre que esa ejecución tenga lugar dentro del plazo establecido en el párrafo precedente”.
25
Rocco, Bolafio y Vivante (1947 citados por Bolafio, 1947, p. 74) nos presentan una
ilustradora discusión:
Decimos normas declarativas precisamente porque subrogan o explican las declaraciones

de voluntad, deficientes y oscuras, de las partes. Otros las denominan “permisivas,
dispositivas, interpretativas, supletivas, etc.”. La clasificación no importa. Lo que
interesa es que estas normas declarativas pueden ser derogadas; mientras las normas
imperativas (preceptivas o prohibitivas) son inderogables. Se pronuncia, en cambio,
favorablemente a la posible existencia de usos que tengan carácter imperativo Rocco
(Principí, cit., pág. 149): “¿Existen usos que no solo obliguen independientemente de
la voluntad privada, sino contra la voluntad privada? En otros términos, ¿existen
usos de tal naturaleza que constituyan el contenido de una norma de derecho
imperativo o coactivo y, por consiguiente, inderogables por la voluntad privada? A
esta demanda nos parece que se debe responder afirmativamente. La de las normas
de derecho privado imperativas o coactivas está en que en ellas la tutela de interés
privado ofrece un lado de público interés en virtud del cual se extingue, en el campo
de aplicación de la norma, la autonomía de la voluntad. Ahora bien, nos parece
que puede ocurrir muy bien que una cierta práctica se establezca y se difunda
precisamente por razones de utilidad general; así, por ejemplo, antes de que el contrato
de empleo privado fuese regulado con normas legislativas, la práctica que impone
al principal que quiere despedir a un operario, darle el oportuno preaviso. Probado
que el fundamento de este uso estuviese en una razón de interés social, esto es, en
la tutela del contratante más débil contra el económicamente más fuerte, referencia
que al art. 1 del Cód. de comercio hace a este uso”. La opinión contraria expuesta
por nosotros en el texto, es seguida también por Vivante, tratato, 5ª ed., vol. I, n.
13: “Usos imperativos de orden público no existen. Toda norma necesaria al orden
público trae su legitimidad de esta suprema exigencia, y no tiene necesidad de los
requisitos del uso para imponerse a la observación del magistrado. Se violarían las
normas legislativas que colocan en primera línea las exigencias del orden público
(art. 12 de las disposiciones preliminares) subordinado su eficacia a la común y
continua observancia de los interesados.
La Convención de Viena parece adoptar ambas distinciones: la primera referente

a la precisión entre práctica contractual y uso comercial (no obstante utilice el mismo
término para ambas acepciones) y la segunda en relación con el carácter dispositivo-
supletivo de los primeros e imperativo de los segundos.
La Convención, en los artículos 8, 9 y 18 y en la Nota interpretativa D, prescribe:
26
Artículo 8
1) A los efectos de la presente Convención, las declaraciones y otros actos de una

parte deberán interpretarse conforme a su intención cuando la otra parte haya
conocido o no haya podido ignorar cuál era esa intención.
2) Si el párrafo precedente no fuere aplicable, las declaraciones y otros actos de

una parte deberán interpretarse conforme al sentido que les habría dado en igual
situación una persona razonable de la misma condición que la otra parte.
3) Para determinar la intención de una parte o el sentido que habría dado una
persona razonable deberán tenerse debidamente en cuenta todas las circunstancias
pertinentes del caso, en particular las negociaciones, cualesquiera prácticas que
las partes hubieran establecido entre ellas, los usos y el comportamiento ulterior
de las partes.
Artículo 9
1) Las partes quedarán obligadas por cualquier uso en que hayan convenido y por
cualquier práctica que hayan establecido entre ellas.
2) Salvo pacto en contrario, se considerará que las partes han hecho tácitamente
aplicable al contrato o a su formación un uso del que tenían o debían haber tenido
conocimiento y que, en el comercio internacional, sea ampliamente conocido y
regularmente observado por las partes en contratos del mismo tipo en el tráfico
mercantil de que se trate.
Artículo 18
(...)
3) No obstante, si, en virtud de la oferta, de prácticas que las partes hayan establecido
entre ellas o de los usos, el destinatario puede indicar su asentimiento ejecutando
un acto relativo, por ejemplo, a la expedición de las mercaderías o al pago del
precio, sin comunicación al oferente, la aceptación surtirá efecto en el momento
en que se ejecute ese acto, siempre que esa ejecución tenga lugar dentro del plazo
establecido en el párrafo precedente.
(…)
27
“D. Interpretación del contrato; usos 14. La Convención contiene disposiciones

sobre cómo han de interpretarse las declaraciones y otros actos de una parte en
el contexto de la formación del contrato o de su ejecución. Los usos convenidos
por las partes, las prácticas que hayan establecido entre ellas y los usos de que las
partes tenían o debían tener conocimiento y que sean ampliamente conocidos y
regularmente observados por las partes en contratos del mismo tipo en el tráfico
mercantil de que se trate pueden todas ellas ser obligatorias para las partes en el
contrato de compraventa.
La principal distinción entre las prácticas o usos de las partes y los usos o las
costumbre mercantiles se encuentra consagrada en el artículo 9.º, así mismo, parece
también que toma partido la Convención por el carácter dispositivo y no imperativo de
los usos o costumbres mercantiles cuando afirma en el numeral 2.º de dicho artículo
9.º que, salvo pacto en contrario de las partes, se entiende incorporado al contrato el
uso ampliamente conocido y regularmente observado por los agentes en contratos
de similar naturaleza.
Igual sentido hermenéutico puede dársele a la norma consagrada en el numeral

tercero del artículo 18, en cuanto establece la posibilidad de generar efectos contractuales
a partir de hechos o prácticas aceptados como costumbre en el tráfico mercantil
internacional.
Al respecto del inciso 2.º del artículo 9.º de la convención en torno a los usos del
comercio, tenemos en fallo de 2002 de la Corte de Nueva York (PACE):
Un comprador de EE.UU. y un vendedor alemán celebraron contrato de venta de

una máquina de resonancia magnética (MRI). La MRI fue entregada en el buque
por la empresa alemana en buen estado de conservación y funcionamiento. Cuando
la MRI llegó a su destino en los EE.UU., se demostró que había sido dañada y se
evidenció la necesidad de una reparación mayor. Los plazos de entrega del contrato
establecían que el equipo iba a ser enviado “CIF New York Seaport”, según los
INCOTERMS, lo que significaba que el vendedor era responsable de pagar el
costo, flete y seguro necesarios para llevar la mercancía hasta el puerto de destino,
sin embargo, el riesgo de pérdida pasaba al comprador en el puerto de embarque.
El comprador presentó demanda judicial en los EE.UU. tratando de recuperar

los bienes dañados. Alegó que el riesgo de pérdida se mantuvo con el vendedor
hasta que los bienes fueron entregados a su puerto de destino en los EE.UU.
debido, entre otras cosas, a que la propiedad de los bienes no pasó al comprador
hasta que el pago final de los bienes se hubiese hecho. El demandado objetó que,
28
de conformidad con la definición de los INCOTERMS CIF, el riesgo de pérdida

pasaba al comprador en el puerto de embarque. El demandante argumentó que la
definición de los INCOTERMS era inaplicable, ya que no había sido contemplada
explícitamente en el contrato.
El Tribunal rechazó el argumento del demandante según el cual, en ausencia de

una referencia explícita a los INCOTERMS la definición del CIF en él contenida
no era aplicable al contrato. Según el Tribunal los INCOTERMS son ampliamente
conocidos y observados en el comercio internacional como definición estándar de
los términos y plazos de entrega por lo que la referencia al CIF ha de interpretarse
de conformidad con los INCOTERMS. Por ello, el Tribunal se basó en el art. 9 (2)
de la Convención, según el cual las partes están obligadas por los usos ampliamente
conocidos en el comercio internacional. El Tribunal también citó el artículo
346 del Código de Comercio alemán afirmando la aplicabilidad de los usos del
comercio en general.
Comentando este mismo numeral 2.º del artículo 9.º de la Convención, Marzorati
(2003) expresa:
Los usos y costumbres son tratados en el comercio internacional como fuente

de obligaciones de las partes, al igual que las prácticas. Lo paradójico es que la
codificación de estos usos les ha hecho perder su carácter obligatorio, ya que, para
que se apliquen, las partes deben referirse expresamente a ellos. Así lo establece,
también, la Convención de Viena sobre Contratos de compraventa Internacional
de Mercaderías (art. 9, párr. 1) (…). Todo otro uso que no esté codificado será, en
principio, obligatorio, si es ampliamente conocido y regularmente observado por
las partes en contratos del mismo tipo en el tráfico mercantil de que se trate. Nos
remitimos al respecto a lo comentado precedentemente en el art.9, párr. 2, de la
Convención de Viena (p. 290).
Internamente, Marín Fuentes recalca la supletoriedad de los usos en la medida en

que, cualquiera sea la clase de prácticas o usos de que se trate, estos solo se aplicarán
cuando sea esa la voluntad de las partes:
Hemos visto que las partes pueden acudir en usos de su libertad contractual a la
utilización de la lex mercatoria vista ésta como aquel conjunto de reglas emitidas por
organismos privados en el nivel internacional o por órganos intergubernamentales
en ese mismo nivel y cuya característica principal es que se trata de reglas que
no tienen origen estatal, o bien, una obligatoriedad en su aplicación por parte de
los Estados. (…).
29
Una de las características que presenta la utilización de los usos comerciales

en el contrato de compraventa internacional, es que aquellos al ser establecidos
por las partes, se aplicarán por disposición de la Convención, lo que hace que lo
mismos prevalezcan sobre normas uniformes en caso de diferencias entre ambas
regulaciones, ello de acuerdo a lo establecido en el artículo 6° CIVM.
Igualmente encontramos que el efecto primordial reconocido a los usos se supedita

al cumplimiento de dos condiciones: la primera, que dicho uso sea conocido por
las partes y la segunda, que el mismo sea de conocimiento y práctica general en
el comercio y que sea aplicable para aquella clase de contratos.
Como se podrá observar, encontramos que el artículo 9° hace alusión a dos figuras:
una la obligatoriedad que tiene para las partes las declaraciones que estas han
emitido durante la realización del contrato y otra la de los usos a los cuales han
recurrido” (…). Es importante resaltar aquí que los usos a que se refiere son los
comerciales, los cuales hacen parte de una tradición aun no codificada, debido a
que estos pertenecen a representaciones de tipo cultural que difieren mucho de un
país a otro, entendiéndose al comercio como un práctica casi universal se puede
deducir que los mismos serían homologables en un alto porcentaje no importando
el país donde se realicen. Si se quiere regular este tipo de usos comerciales se debe
recurrir a la elaboración de una nueva convención sobre la materia, ya que si bien
los Incoterms aportan mucho a la misma, estos no son suficientes.
(…) Dicha obligatoriedad nacerá siempre y cuando las partes así lo deseen, toda
vez que la aplicación de la convención tiene una naturaleza supletoria, por lo que
esta obligatoriedad depende de la voluntad de las partes y de la presencia de unos
usos comerciales que poseen el carácter de obligatorios.
Se entiende pues que los usos a los que alude el artículo 9° son principalmente los
usos comerciales, entendidos estos como aquella forma de obrar que rige entre
los comerciantes, que no se contraría a la ley, y que tiene relación con los actos,
negocios y contratos propios del tráfico mercantil.
Igualmente queda claro que los usos y las prácticas comerciales convenidos y
conocidos por las partes, al igual que aquellos que son ampliamente conocidos
en el ámbito comercial internacional, serán obligatorios en el evento que aquellas
los incluyan en su relación contractual. (Marín Fuentes, 2006, p. 61)
Como se verá en su momento, son los INCOTERMS quizás uno de los principales
usos reconocidos de forma general en la ejecución de los contratos de compraventa
30
internacional de mercaderías. Usos que aunque se configuran como generales del

comercio, como se acaba de reseñar, pueden verse modificados por la voluntad expresa
de las partes, por los usos o prácticas propias de las mismas partes, por las reglas de
la Convención, o por la legislación interna que las normas de conflicto del derecho
internacional privado lleven a aplicar.
1.2 LA TRANSMISIÓN DE LA PROPIEDAD (TRADICIÓN)

EN LA CONVENCIÓN DE VIENA SOBRE COMPRAVENTA
INTERNACIONAL DE MERCADERÍAS
De vital importancia resulta determinar el asunto de la transmisión de la propiedad

del vendedor al comprador en la compraventa internacional de mercaderías. En primer
lugar, debido a que parece ser una constante doctrinal aceptar que la convención no
toma partido por alguno de los posibles regímenes que en materia de tradición son
adoptados por las legislaciones internas; y en segundo lugar, en razón a que algunos
de esos sistemas hacen pender el riesgo de la pérdida fortuita de los bienes a partir de
la tradición, y no simplemente de la entrega como sí sucede, de manera dispositiva
y supletiva, en la Convención y en una de sus herramientas más importantes, los
INCOTERMS.
Es persistente en la doctrina afirmar que la Convención no se ocupa de la tradición o

de la transferencia de la propiedad sobre las mercancías en el contrato de compraventa
internacional de mercaderías. La razón principal la constituyó la falta de consenso
acerca de la forma y el momento en que los diferentes sistemas y tradiciones jurídicas
hacían concurrir dichos efectos. “Como indica el comentario de la Secretaría al actual
art.4, §4, la Convención no se aplica a la transmisión de la propiedad de las mercancías
vendidas, ya que no se pudo alcanzar una unificación normativa” (Perales Viscasillas,
2002). Sin embargo, esa no parece ser una verdad incontrovertible, en la medida en que
de la propia definición que se extrae del contrato de compraventa en la Convención
podremos avizorar que tal neutralidad no resulta ser tan evidente, y que, por el
contrario, toma partido por una concepción dual (del título y el modo) al momento
de definir la tradición como una de las consecuencias del contrato de compraventa.
1.2.1 La transferencia del dominio o tradición en Occidente. En Occidente, con

base en dos concepciones, la (i) dual y (ii) la monista de la tradición, se ha dado en
clasificar la forma en que esta se presenta con base en cuatro sistemas comprensivos:
partiendo del régimen del derecho romano, siguiendo con el régimen francés, pasando
por el alemán y terminando en el italiano. Dichos sistemas, como se dijo, se baten
31
entre la diferencia y la identidad temporal entre título y modo. Depende entonces del
momento en que se dé la tradición en relación con el perfeccionamiento del contrato
para que se pueda enmarcar alguno de estos sistemas en una concepción dual o en
una concepción monista de la tradición. Entendiendo a la primera –dual– como
aquella que separa definitivamente el título del modo, de tal forma que el contrato de
compraventa solo servirá de título para que el comprador pueda exigir la tradición
como una obligación personal del vendedor que al momento de cumplirse lo convertirá
en dueño. Frente a la segunda, en cambio, el contrato mismo se convierte en título y
modo de tal manera que su perfección cumple con esta doble función al convertir en
dueño al comprador aun por fuera o con abstracción de la entrega, la que al decir de
quienes defienden esta concepción, no solo no es suficiente para la tradición, sino va
acompañada de la intención de la transferir el dominio y cede en importancia frente
a la tradición en cuanto es esta la que hace pender en el comprador los efectos de la
pérdida fortuita de la cosa (Ospina Fernández & Ospina Acosta, 1998).
Bajo el régimen del derecho romano, el vendedor no se encontraba en la obligación

de transferir la propiedad al comprador, bastando solo con que procurase la posesión
útil y pacífica del bien, de tal manera que el comprador no se hacía dueño con el
perfeccionamiento del contrato, agregando además que el traspaso de la propiedad
tampoco fuese una obligación de carácter sustancial al mismo.
En el régimen del derecho francés en cambio, el comprador se hace dueño de los

bienes con el solo perfeccionamiento del contrato, adquiriendo este un derecho real
desde su celebración, a diferencia del derecho meramente personal que adquiere el
comprador bajo la concepción romana como titular de la pretensión para reclamar
la entrega de la cosa. Las críticas a la concepción francesa no son pocas en tanto –y
como se verá al abordar la teoría del riesgo– el contrato mismo hace dueño a quien
aún no ha recibido materialmente el bien, no obstante que como propietario tenga
derecho a las mejoras y frutos del mismo.
En sistemas intermedios de los dos anteriores, se constituyen los regímenes italiano y

alemán. En efecto, el sistema italiano consagra o se adscribe a una concepción monista,
mediante la cual el comprador se hace dueño con la sola celebración del contrato,
no obstante le imprime matices en relación con su par francés, en tanto establece
alternativas en materia de venta de cosa ajena que el régimen francés resuelve con la
nulidad y que el italiano soluciona mutando hacia una concepción dual, convirtiendo
la compraventa en mero título y al derecho del comprador en un derecho real (Gómez
Estrada, 1999). El sistema alemán, por su parte, acoge la concepción dual establecida
desde el derecho romano, pero prescribiendo de manera expresa como una obligación
del vendedor la de traditar el bien. Así, en el derecho alemán, el comprador, cuando
32
celebra la compraventa, adquiere un derecho personal correlativo a la obligación del

vendedor de traditar el bien, no bastando para ello con una entrega posesoria, como la
exigida en el sistema romano, sino que debe ir acompañado de la voluntad de transferir
el dominio, incumpliendo el contrato si lo hace sin ser aún dueño.
1.2.2 La transferencia del dominio (o tradición) en Colombia. En Colombia, por

su parte, pese a la dicotomía existente entre el régimen civil y el régimen mercantil,
con algunos matices, tenemos una concepción dual pura (romana para algunos)15, en
la que la compraventa solo se constituye en el título, faltando que se configure el modo
de la tradición para que el comprador se pueda constituir en propietario del bien. La
falta de precisión conceptual entre la entrega y la tradición que trae el código civil
nacional, ha permitido que se hable de una obligación simplemente de entrega y no
de tradición, sin embargo, como lo deja ver el profesor Gómez Estrada (1999), y con
ciertos matices jurisprudenciales hasta 1955, se ha tenido por claro que la obligación
del comprador es la de traditar (dar), la que se presenta cuando se entrega la cosa con
el ánimo o voluntad de transferir el dominio, de despojarse de él para radicarlo en
cabeza del comprador. De acuerdo al profesor Estrada, hasta 1955, sí se podría hablar
de una concepción romana pura, como lo plantea Peña Nossa (2006), la jurisprudencia
de la Corte16 radicaba en el vendedor la sola obligación de procurarle al comprador
una posesión útil y pacifica (tal como en el derecho romano), esto bajo el argumento
conforme al cual, de exigírsele al vendedor la tradición del bien, no podría admitirse
la venta de cosa ajena que el artículo 1871 del código civil consagra. Sin embargo, a
15 Al respecto Peña Nossa (2006, p. 205): “En Roma la compraventa fue simplemente manual o al contado, ya que
se perfeccionaba mediante la entrega recíproca de la cosa y el precio. Más tarde no bastó con esta forma elemental,
ya que el vendedor le concedía al comprador un plazo para el pago del precio; otras veces, era el vendedor quien
recibía el precio en el acto y entregaba la cosa más tarde; otras veces eran ambas partes quienes disponían de un
plazo para cumplir su presentación. En esta etapa ya se notaba la distinción entre el contrato de compraventa en
sí mismo (Título) y la transferencia del dominio de la cosa (Modo) que ha perdurado hasta hoy, estableciéndose
como regla general que el contrato es consensual, si bien en algunos casos excepcionales la ley exige que sea
solemne, pero en ningún caso es real.
Le legislación colombiana adoptó el sistema romano, denominado del título y del modo, por el cual contrato de
compraventa (Título) no es suficiente para transferir la propiedad al comprador, ya que de este solo surge la obligación
para el vendedor de transferirla, pero para que este cumpla con dicha obligación es necesario que realice la tradición
(Modo), que tiene como causa el título. La tradición está conformada por el elemento objetivo consistente en el
ánimo de transferir la propiedad por parte del vendedor”. Con lo cual no estamos de acuerdo, por cuanto como se
viene expresando la obligación del vendedor en Colombia no es solo la de entregar sino la de traditar.
16 Apartes de dicha sentencia son presentados por Gómez Estrada (1999, p. 56): “La circunstancia de que el
comprador estime con o sin fundamento de que el vendedor le transmitió cosa total o parcialmente ajena, carece
de transcendencia mientras que el primero no se ha inquietado por el supuesto dueño. Nuestra ley en el art.
1871 del C. C. hace válida la venta de cosa ajena. Lo cual significa que el contrato es válido entre comprador y
vendedor; por lo tanto, la tradición que se consuma como consecuencia de este contrato, también será válida entre
las mismas partes, con esta salvedad empero: sin perjuicios de los derechos del verdadero dueño no extinguidos
por la prescripción”.
33
partir de dicha fecha se dio por sentado que la obligación del vendedor no era solo la
de entregar, sino la de traditar, aceptando y pregonando que la teoría del título y el
modo así lo obliga y lo permite, incluso en el caso de la venta de cosa ajena, puesto
que son dos momentos totalmente diferentes, uno el de la venta (título) y otro el de la
tradición (modo), pudiendo el comprador hacerse a la propiedad antes de cumplir su
obligación de traditar o conseguir la tradición directa del tercero propietario.
Todo lo anterior se acentúa aún más si se observa que, pese a que la definición
del contrato de compraventa que trae el código civil colombiano (1849) habla de una
obligación de dar, el artículo 1880 en cuanto a las obligaciones del vendedor habla
indistintamente de una obligación de entrega o tradición (que puede catalogarse como
una definición del término dar):
ARTÍCULO 1849. <CONCEPTO DE COMPRAVENTA>. La compraventa es un

contrato en que una de las partes se obliga a dar una cosa y la otra a pagarla en
dinero. Aquélla se dice vender y ésta comprar. El dinero que el comprador da por
la cosa vendida se llama precio.
ARTÍCULO 1880. <OBLIGACIONES DEL VENDEDOR>. Las obligaciones del

vendedor se reducen en general a dos: la entrega o tradición, y el saneamiento
de la cosa vendida. La tradición se sujetará a las reglas dadas en el título VI
del libro II.
Sin embargo, el Código de Comercio de Colombia, en el artículo 905, parece

establecer una definición más precisa de compraventa, en los términos en que se
viene hablando, por cuanto concreta como obligación principal del vendedor la de
trasmitir la propiedad, es decir, traditar, en los términos justos del artículo 74017 del
Código Civil que define la tradición:
ARTÍCULO 905. <DEFINICIÓN DE COMPRAVENTA>. La compraventa es un

contrato en que una de las partes se obliga a trasmitir la propiedad de una cosa y
la otra a pagarla en dinero. El dinero que el comprador da por la cosa vendida se
llama precio. (Resalto fuera de texto)
17 ARTÍCULO 740. <DEFINICIÓN DE TRADICIÓN>. La tradición es un modo de adquirir el dominio de las

cosas, y consiste en la entrega que el dueño hace de ellas a otro, habiendo por una parte la facultad e intención de
transferir el dominio, y por otra la capacidad e intención de adquirirlo. Lo que se dice del dominio se extiende a
todos los otros derechos reales.
34
Frente a esta confusión conceptual Oviedo Albán y Candelario Macías (2008) se

expresan en estos términos, citando a Adame Goddard y a Alessandri Rodríguez:
Igualmente, es conveniente destacar con el profesor ADAME, que no obstante lo

anterior, debe tenerse en cuenta que la mayoría de los contratos de compraventa
internacional versan sobre bienes muebles, para cuya tradición -como en el caso
colombiano, según se anotó anteriormente- no se requiere formalidad alguna,
como es el caso de la entrega material, habiendo de un lado la intensión de trasferir
y del otro lado la de adquirir, como señala el artículo 754 núm. 1º del código civil,
ya mencionado. (…) (p. 521)
La entrega, es un acto material, así en algunos casos, como en general tratándose de

tradición de bienes muebles, sea uno de los elementos que componen esta última.
Lo que se tiene entonces es que la obligación de traditar, comprende la obligación
de entregar, pero no se confunde con ella. Es más que ella, pues traditar significa
traditar dominio, mientras entregar, es un acto material, consistente en poner al
comprador en posesión efectiva de la cosa vendida.
O como bien señala ALESSANDRI: “… dar, en el sentido jurídico, es trasferir

el dominio; y entregar, es traspasar, la tenencia de una cosa. En el hecho, toda
obligación de dar comprende la de entregar, ya que la manera de ejecutar la obligación
es entregando la cosa material de ella; pero no toda obligación de entregar lleva
envuelta la obligación de dar”. (p. 522)
Parece haber consenso en la doctrina nacional en torno a que la obligación del

vendedor en el contrato de compraventa, civil y mercantil, es de dar, de traditar, y
no solo de entregar; y que esa tradición se cumple con la entrega acompañada de la
intención o voluntad de trasferir el dominio.
1.2.3 La transferencia del dominio o tradición en la Convención de Viena sobre

compraventa de mercaderías. Tal como se expresó al inicio del presente capítulo,
la Convención de Viena trae una aparente neutralidad en cuanto a la transmisión
o transferencia de la propiedad sobre las mercancías en el contrato de compraventa
internacional. A simple vista, y con la desprevenida lectura del artículo 4.º parece
cierta tal afirmación. Sin embargo, a la luz de los regímenes descritos acerca del modo
de presentarse la tradición en las legislaciones occidentales y luego de desentramar
las obligaciones del vendedor contenidas en la misma convención, puede concluirse
sensatamente que más que neutralidad, lo que sucede en materia de tradición en la
Convención es que se adscribe a una teoría romana acentuada, similar a la planteada
35
en sistemas como el alemán, e incluso en el colombiano, en los que la obligación del

vendedor no es solo de entregar, sino de traditar los bienes vendidos.
Así parece desprenderse de la lectura de los artículos 30 a 34 en torno a las obligaciones

del vendedor: dentro de las que se encuentra, como una de las principales, la de traditar
las mercaderías al comprador:
ARTÍCULO 30: El vendedor deberá entregar las mercaderías, transmitir su

propiedad y entregar cualesquiera documentos relacionados con ellas en las
condiciones establecidas en el contrato y en la presente convención.
De esta manera, la convención parece instaurarse en la concepción del título y el

modo, en la que la perfección del contrato produce obligaciones personales correlativas
para las partes; para la una, la de pagar el precio y para la otra, la de entregar las
mercancías y transferir su propiedad, separando desde allí ambos momentos (entrega
y tradición), pero sin que se excluyan entre sí. Es decir, conforme con lo anterior, el
contrato de compraventa internacional de mercaderías regido bajo la Convención de
Viena no hace dueño al comprador desde el momento de su perfección, faltando, como
una obligación del vendedor posterior a su celebración, que se le tradite la mercadería
(transfiera su propiedad).
En igual sentido, puede observarse cómo el artículo 41 de la Convención establece

la obligación del vendedor de entregar las mercancías libre de pretensiones o derechos
de terceros, sin que haya distinguido al respecto de la naturaleza de dichos derechos,
por el contrario, utilizando un término tan comprensivo como “cualesquiera”, por lo
que obviamente estará incluido el derecho de propiedad:
ARTÍCULO 30: El vendedor deberá entregar las mercaderías libres de cualesquiera

derechos o pretensiones de un tercero, a menos que el comprador convenga en
aceptarlas sujetas a tales derechos o pretensiones. No obstante, si tales derechos
o pretensiones se basan en la propiedad industrial u otros tipos de propiedad
intelectual, la obligación del vendedor se regirá por el artículo 42.
Concluye la Convención, en relación con las obligaciones del vendedor, con la de

entrega de documentos consagrada también en el artículo 30, dentro de los que se
encuentran los documentos de transporte, que en la medida en que cumplan con los
requisitos de los títulos valores (especialmente en materia de transporte marítimo)18
18 Carta de porte, conocimiento de embarque, certificado de depósito. Con respecto a la carta de porte como
título valor representativo de mercaderías, tanto en el transporte aéreo internacional como en el interno, se ha
prescindido de tal condición en la medida en que aún no se ha exigido a las empresas de transporte aéreo la
36
harán dueño19 a su titular o endosatario. Tal como lo aprecian Esplugues Mota et al.
(1999, p. 316):
El convenio, sin embargo, no especifica a qué tipo de documentos se refieren

los artículos 30 y 34. Previsiblemente, se está haciendo referencia a los títulos
representativos de la mercancía –carta de porte, conocimiento de embarque– que
deben encontrarse en poder del comprador para que este pueda ejercer sus derechos
sobre las mercancías transportadas. Ahora bien, pueden existir documentos que
no siendo precisos para que el comprador ejerza sus derechos sobre las mercancías,
si le permiten hacerse cargo de las mismas de forma apropiada –por ejemplo,
un manual de instrucciones–, estos supuestos también se incluyen dentro de la
exigencia de entrega de documentos recogida en los artículos 30 y 34.
La propia regla consignada en el artículo 4.º de la Convención como una exclusión,

en cuanto se sustrae de la regulación referente a la validez del contrato o a los efectos
expedición obligatoria de la carta de porte, reduciéndose solo a la exigencia de la guía aérea que no tiene los atributos
cambiarios propios de cualquier título valor (como en el caso del conocimiento de embarque o del certificado
de depósito). Con tino Guzmán Escobar (2003, p. 6): “En la práctica, son muy escasas las oportunidades en las
que se expide una carta de porte aéreo negociable. Esto ocurre porque, en realidad, la logística de distribución
física internacional de mercancías por vía aérea no requiere de la negociabilidad del documento de transporte
debido, precisamente, a la velocidad del transporte aéreo. En efecto, en el comercio internacional se necesita un
documento de transporte negociable cuando el expedidor necesita transferir el dominio sobre las mercancías
mientras éstas están en tránsito, o cuando interviene una carta de crédito. Por la rapidez del transporte aéreo,
normalmente cualquiera de estos trámites que implica la circulación del documento de transporte demorará más
que la llegada de las mercancías al aeropuerto de destino”.
Por lo tanto, en la generalidad de los casos se expide un documento de transporte no negociable que, por
terminología adoptada por la IATA [Internacional Air Transport Association – IATA], se denomina Guía Aérea.
[La expresión en inglés es “Air Waybill”; normalmente se traduce al español como “Guía Aérea”]. De este modo,
entonces, se habla de guía aérea para denotar al documento de transporte no negociable, y de carta de porte aéreo
para identificar al documento de transporte que se expide en forma negociable. El sistema de documentación del
contrato de transporte aéreo previsto en el Código de Comercio es diferente al del Régimen de Varsovia. Nuestro
estatuto mercantil tipifica expresamente a la carta de porte como un título valor representativo de mercancías
(arts. 967 y siguientes del C. de Co.). Sin embargo, el transportador aéreo solo está obligado a expedir una carta
de porte cuando la reglamentación expedida por el gobierno nacional así lo exija (art. 1018 C. de Co.), lo cual
hasta ahora no ha ocurrido. Por lo tanto, en la práctica, en el transporte aéreo en Colombia, aun el que se rija por
el Código de Comercio, generalmente el transportador aéreo expide un documento de transporte no negociable
que se denomina guía aérea. La guía aérea cumple las mismas funciones de prueba de la existencia del contrato de
transporte y de recibo de las mercancías por parte del transportador, a que hicimos referencia al hablar de la carta
de porte aéreo del Régimen de Varsovia”. El artículo 967 que refiere el autor en realidad corresponde al 767 que
define la carta de porte y el conocimiento de embarque como títulos valores en el derecho mercantil colombiano.
19 Al respecto Trujillo Calle (2003, p. 134): “En cuanto a responsabilidades, el endosante responderá de la
existencia de las mercancías en el momento del endoso (art. 770) porque las cosas perecen para su dueño. Esta
norma fue de especial consideración en la reunión de expertos que discutieron el proyecto INTAL y al haberlo
determinado en esta forma quiere decir que en el momento de entrega del título endosado, se transfieren al
endosatario los riesgos sobre la mercancía amparada con el título (P.I. Págs. 17, 18)”.
37
que este puede traer en relación con la propiedad de las mercancías, lo que hace es,
de forma positiva, establecer al contrato mismo como un mero título, que genera las
obligaciones para el vendedor de entrega de la mercancía y tradición o transferencia
de la propiedad, como un modo posterior a su perfeccionamiento. No debe perderse
de vista cómo, además de los artículos arriba transcritos, el artículo 4.º establece
como materias exclusivas que se deben regular por la Convención las referentes a la
formación del contrato y a los derechos y obligaciones del vendedor y del comprador
dimanantes de ese contrato, consagrando de manera expresa, como una de esas
obligaciones derivadas, la de transferir la propiedad. Así se deprende de lo establecido
en el artículo 30.
El que la transferencia de la propiedad sea una obligación del vendedor luego de

celebrado el contrato lo que permite es afirmar, con sensatez meridiana, que el contrato
celebrado bajo su régimen, y salvo estipulación en contrario de las partes, no hace
dueño por sí mismo al comprador, siendo necesario que el vendedor lo haga dueño
por el modo de la tradición, la que, según el régimen legal o convencional aplicable,
podrá coincidir o no con la entrega.
Al respecto, y como una posición contraria a la anterior, Marín Fuentes (2006, p. 39):
La cuestión de la eficacia obligatoria del contrato aquí se excluye, es decir, del

campo de aplicación de la convención, ya que esta al trasladar la obligación de
trasmitir la propiedad a cargo del vendedor lo hace desde el punto de vista de la
transmisión o entrega de la cosa como existe en legislaciones como la alemana y
la suiza en donde la transmisión de la propiedad se produce solo con la entrega del
bien, y que encuentra su fundamento en el principio de res perit domino y excluye
de la misma Convención el principio denominado consensualista, aplicado por
países como Francia en donde el derecho se transmite con el solo consentimiento
y sin quedar ninguna obligación a cargo del vendedor.
No encontramos aquí alusión a la transferencia de la propiedad de las mercancías, ya

que la convención no menciona nada al respecto, al parecer esto creaba dificultades
como las existentes en varios derechos como el francés (…).
Posición que es aceptada por gran parte de la doctrina, dentro de la que se encuentra
Perales Viscasillas (2002). No obstante, podemos encontrar en algún otro sector
posiciones tácitamente conformes con la posición según la cual la Convención es
reguladora de la tradición como modo independiente del título. De esta perspectiva
encontramos a Oviedo Albán y Candelario Macías (2008, p. 509):
38
Las cuestiones descritas, presentan interés, no solo doctrinal, sino fundamentalmente

práctico, toda vez que deben seguirse atentamente los tres pasos mencionados,
distinguiendo, momento y forma de perfección del contrato de venta; momento
y forma de efectuar la tradición del derecho de dominio sobre la cosa debida y
finalmente momento y forma de efectuarse la entrega del bien. El tema también
reviste importancia procesal, toda vez que importa determinar el camino procesal
a seguir, para cuando se hubiese incumplido por parte del vendedor, la obligación
de traditar o la de entregar materialmente el bien objeto del contrato.
Igualmente debe tenerse en cuenta que interpretando los artículo 30 y 53 de la

Convención sobre la Compraventa Internacional se tiene que en dicho contrato, el
vendedor también se obliga a trasferir el domino de la cosa, entregarla materialmente
y entregar así mismo todos los documentos que resulten del contrato, a cambio
del precio y la recepción a los que se obliga el comprador.
En el mismo sentido Esplugues Mota et al. (1999, p. 315):
Junto a la obligación de transferir las mercaderías, el art. 30 especifica la obligación

de transferir la propiedad de las mismas. Sin embargo, la Convención no regula
la transferencia de la propiedad, limitándose a establecer esta exigencia de forma
genérica. Como señalan A. GARRO y A. L. ZUPPI, el convenio no considera
la transferencia del dominio como un elemento propio de la compraventa sino
como uno de sus efectos. En este sentido, debe recordarse lo dispuesto en el art
4.b, que excluye del campo de aplicación del texto convencional aquellos temas
relacionados con la titularidad de las mercancías. No obstante, si el vendedor no
cumple con la obligación de transmitir la titularidad, el comprador tiene derecho
a los remedios previstos en el convenio.
Si la tradición opera con la entrega, o con cierta forma calificada de entrega, o con la
celebración del contrato mismo, sí es un aspecto del que no se ocupa la Convención, pues
sucederá que en regímenes como el francés o el italiano, en los que el contrato mismo
trasfiere la propiedad y con ello los riesgos, la aplicación supletiva de la Convención (en
defecto de estipulación contractual) significará que los riesgos no se transmitan con
el contrato mismo, sino más bien con la entrega, independientemente de la tradición;
lo que representa un cambio de régimen realmente sustancial para ellos.
Lo que sí parece definitivamente claro es que en cuanto a la trasmisión del riesgo, la

Convención prefirió el momento de la entrega por sobre el momento de la transferencia
de la propiedad para efectos de la mutación del riesgo del vendedor al comprador, lo cual
39
sí evidentemente genera conflictos en regímenes como el francés o el italiano, tal como

se acaba de reseñar, o en algunos latinoamericanos como el chileno o el colombiano,
en el que el riesgo por la pérdida de los bienes, tratándose de la compraventa civil, lo
corre el acreedor (comprador) acogiendo con ello el sistema romano de transmisión
de riesgos. Es lo que se tratará en el siguiente aparte.
De manera concluyente a este respecto Guzmán Escobar (2001, p. 53):
En lo que se refiere al efecto último del contrato de compraventa, es decir, la

transferencia de la propiedad, es importante observar que si bien la convención
dispone mandatos específicos sobre eventuales conflictos, que en el ordenamiento
colombiano se resuelven según la persona que en determinado momento sea titular
del dominio del objeto de la compraventa (nos referimos aquí a aspectos como la
transmisión del riesgo, la obligación del vendedor de entregar los bienes libres de
derechos y pretensiones de terceros, el deber de conservación de las mercaderías
y la obligación de procurar una posesión pacífica), la CISG no determina nada
sobre este último aspecto referido, en el sentido de que no señala los efectos que
ha de tener la compraventa sobre la propiedad de las mercancías.
Así mismo, a pesar de que la Convención establece claramente que es obligación

del vendedor transmitir la propiedad, no señala en ninguno de sus artículos los
mecanismos que habrán de emplearse para dichos efectos. Y ello se entiende
nuevamente por las divergencias existentes en los diversos sistemas jurídicos que,
con la suscripción de la Convención, intentan matizar diferencias y evitar conflictos
a la hora de la contratación internacional, pero que en ningún momento pretenden,
acogiendo verbigracia sistemas de título y modo, renunciar a su tradición jurídica.
1.2.4 Jurisprudencia. En la jurisprudencia se marca una tendencia uniforme a favor

de la aplicación del régimen interno conforme a las normas de conflicto del derecho
internacional privado cuando se trata de definir la transmisión de la propiedad en
el marco de la compraventa internacional regulada por la Convención. Veamos los
siguientes cinco fallos específicos:
Primer fallo: (17.05.1994. Switzerland. 01 93 1308. Tribunal Cantonal de Vaud.

B. v. O. http://www.unilex.info/case.cfm?id=301):
Una casa de subastas privada alemana llevó a cabo una venta de ciertos elementos
a una empresa ubicada en Suiza. Cuando la subasta terminó, es decir, por fuera de
esta, la casa de subastas celebró un contrato con un comprador suizo para la venta de
maquinaria industrial. La maquinaria se componía de dos dispositivos: la máquina
40
principal y su base de apoyo. El comprador pagó solo una parte del precio. El vendedor
entregó la máquina principal solamente, conservando la base de apoyo –sin la que no
podía funcionar– como un derecho de retención por la parte no pagada del precio
de compra. Surgió una controversia entre las partes sobre la cuestión de la propiedad
en la base de apoyo.
El tribunal sostuvo que las ventas en subasta no se rigen por la Convención (art. 2
(b)). Sin embargo, en este caso la Convención se estimó aplicable, puesto que el contrato
había sido celebrado por la casa de subastas alemana en privado, por fuera de la subasta.
El tribunal sostuvo además que la Convención no rige para el efecto que el contrato
pueda producir sobre la propiedad de las mercaderías vendidas (art. 4 (b) de la Convención)
y que la transferencia de la propiedad es competencia exclusiva de la legislación
nacional. El tribunal decidió en el terreno del derecho interno suizo –aplicable a la
lex rei sitae– que establece que la propiedad se transfiere solo a la toma de posesión
(entrega) del comprador de las mercancías.
Segundo fallo: (28.04.1995. Australia. 57 FCR 216. Federal Court, South Australia
District Adelaide. Roder Zelt- und Hallenkonstruktionen GmbH v Rosedown Park
Pty Ltd. and Another. http://www.unilex.info/case.cfm?id=197):
El demandante, un fabricante alemán, acordó la venta de perfiles de aluminio para

tiendas de campaña y cubiertas para algunas tiendas muy grandes y otros accesorios
para una compañía australiana, con un pago inicial y una serie de plazos, a partir
de la entrega de las mercancías en Australia. El vendedor entrega la mercancía al
comprador, pero este se atrasa en el pago de las cuotas y, después de haber encontrado
otras dificultades financieras, queda en condición de iliquidez. El vendedor inició
acción legal contra el comprador y el administrador, alegando que el contrato contiene
una reserva de dominio, según la cual el vendedor retendría el título de los bienes
vendidos hasta que el precio de compra hubiese sido pagado en su totalidad, y exigió
la declaración de propiedad de los bienes, una orden para la entrega de estos y los
daños sufridos a causa del incumplimiento del contrato por parte del comprador,
así como por su retención ilegal. Los demandados negaron que las partes hubiesen
pactado una cláusula de reserva de dominio.
El Tribunal aplicó la Convención, a fin de determinar si una reserva de dominio se

había acordado entre las partes y, de ser así, su contenido, mientras que, en cumplimiento
de los artículos 4 y 7 (2) de la Convención, los efectos de la cláusula relativa a la
propiedad de las mercaderías debían ser determinados de acuerdo con la ley aplicable
en virtud de las normas de derecho internacional privado.
41
A la luz de los criterios y normas establecidos en los arts. 8, 11, 15, 18 y 29 de la

Convención, el Tribunal llegó a la conclusión de que las partes habían convenido en
realidad en una reserva de dominio por la cual la propiedad de los bienes se transmitiría
al comprador únicamente mediante el pago completo del precio del contrato.
Tercer fallo: (26.03.2002. USA. 00 Civ. 9344 (SHS). U.S. District Court, S.D.,
New York. St. Paul Guardian Insurance Co. et al. v. Neuromed Medical Systems
& Support et al. http://www.unilex.info/case.cfm?id=730):
Un comprador de EE. UU. y un vendedor alemán celebraron contrato de venta de

una máquina de resonancia magnética (MRI). La MRI fue entregada en el buque por la
empresa alemana en buen estado de conservación y funcionamiento. Cuando la MRI
llegó a su destino en los EE. UU., se demostró que había sido dañada y se evidenció la
necesidad de una reparación mayor. Los plazos de entrega del contrato establecían que
el equipo iba a ser enviado “CIF New York Seaport”, según los INCOTERMS, lo que
significa que el vendedor era responsable de pagar el costo, flete y seguro necesarios
para llevar la mercancía hasta el puerto de destino, sin embargo, el riesgo de pérdida
pasaba al comprador en el puerto de embarque.
El comprador presentó demanda judicial en los EE. UU., tratando de recuperar

los bienes dañados. Alegó que el riesgo de pérdida se mantuvo con el vendedor hasta
que los bienes fueron entregados a su puerto de destino en los EE. UU. debido, entre
otras cosas, a que la propiedad de los bienes no pasó al comprador hasta que el pago
final de estos se hubiese realizado. El demandado objetó que, de conformidad con la
definición de los INCOTERMS CIF, el riesgo de pérdida pasaba al comprador en el
puerto de embarque. El demandante argumentó que la definición de los INCOTERMS
era inaplicable, ya que no había sido contemplada explícitamente en el contrato.
En cuanto al argumento del demandante de que la reserva de dominio en el contrato

había modificado el término CIF, en relación con el traslado del riesgo de pérdida,
la Corte sostuvo que en virtud de la Convención, el riesgo se transmite sin tener en
cuenta quien es dueño de los bienes (art. 4 (b)). Esta interpretación se vio confirmada
por el art. 67 (1) de la Convención que establece que la retención hecha por el vendedor
de los documentos representativos de los bienes no afecta la transmisión del riesgo,
lo que implica que el traslado de los riesgos y la transferencia del dominio no tiene
por qué ocurrir al mismo tiempo.
Cuarto fallo: (28.03.2002. USA. No. 02 C 0540. United States District Court,
N.D., Illinois. Usinor Industeel v. Leeco Steel Products, Inc. http://www.unilex.
info/case.cfm?id=746):
42
Un vendedor francés (demandante) y un comprador estadounidense (demandado)

celebraron un contrato para el suministro de acero. El contrato contenía una cláusula
de reserva de dominio que indicaba que el vendedor seguiría siendo el propietario de
los bienes hasta que el comprador efectuara el pago completo y total. El comprador
adquirió el acero usando una línea de crédito de un banco. En el marco del convenio
de préstamo, el banco reservó un derecho de garantía en los productos y más tarde
perfeccionó dicho derecho de garantía en virtud del derecho interno de EE. UU. El
comprador incumplió el pago y entró en bancarrota. El vendedor trata de recuperar la
posesión de los bienes por temor a que el comprador no sea capaz de pagar los daños
y perjuicios por su incumplimiento como consecuencia de la quiebra. De acuerdo
con el vendedor, la reserva de dominio en el contrato de venta proporciona una base
jurídica para dicha recuperación de la posesión. El vendedor alega la propiedad de los
bienes bajo la reserva de dominio y el comprador se apoya en la legislación interna
para evitar tal cosa.
Al rechazar la pretensión del vendedor para la recuperación de la posesión, el

Tribunal sostuvo que, de conformidad con el art. 4 (b) de la Convención, esta no se
ocupa del efecto que el contrato pueda producir sobre la propiedad de las mercaderías
vendidas. La Convención no es aplicable a las controversias relativas a la propiedad de
bienes, pero gobierna en su lugar solo a las obligaciones de compradores y vendedores.
Sostuvo que era necesario mirar a la legislación nacional con el fin de determinar la
validez de la retención de la prestación de título.
El tribunal se refirió expresamente a un precedente de un Tribunal Supremo

de Australia (cf. 28.04.1995 Tribunal Federal, Distrito Sur de Australia Adelaide,
(UNILEX)) –correspondiente a la segunda sentencia aquí citada– para demostrar que
los tribunales deberían mirar a la legislación nacional para determinar el efecto de la
retención de las disposiciones del título. De este modo, invocó el art. 7 (1) CNUCCIM
que indica el carácter internacional de la Convención y la necesidad de promover la
uniformidad en su aplicación.
El Tribunal consideró que la ley de EE. UU. (la ley del estado de Illinois) debía aplicarse
a la reserva de dominio. Consideró entonces que la cláusula de reserva de dominio solo
implicaba un derecho de garantía en los productos para el vendedor. Este interés por la
reserva no fue perfeccionado por el vendedor conforme al derecho interno, y por lo tanto
debió ceder a los intereses del banco. Como resultado, la Corte sostuvo que el vendedor
no tenía el título necesario para recuperar la posesión de las mercancías.
Quinto fallo: (05.03.2008. Germany. 7 U 4969/06. Oberlandesgericht München.

http://www.unilex.info/case.cfm?id=1342):
43
Un vendedor alemán y un comprador italiano, ambos distribuidores profesionales

de automóviles, firmaron un contrato para la venta de un vehículo usado. El vendedor
había comprado el vehículo de otro concesionario de automóviles y había presentado
el documento de registro del vehículo a la policía para un control previo. Aunque no
se reveló por medio del chequeo de la policía, más tarde resultó que el vehículo había
sido robado con anterioridad a su venta. Como resultado, la policía italiana devolvió
el vehículo a su propietario original. Mientras tanto, el comprador, después de haber
revendido el vehículo a un tercero, tuvo que devolver los dos cheques recibidos como
pago por el mismo. El comprador presentó una demanda alegando incumplimiento
de contrato y reclamando la reparación de los daños y perjuicios. El vendedor solicitó
la desestimación de la reclamación, alegando que había actuado de buena fe.
El Tribunal de apelación revocó parcialmente la decisión del Tribunal de Primera

Instancia, que había argumentado que el vendedor había cumplido con su obligación,
a saber, la transferencia de la propiedad del vehículo al comprador. Después de señalar
que la Convención no regula los efectos del contrato sobre la propiedad de los bienes
vendidos (art. 4 (b) de la CIM) y que, como consecuencia, se trata de una materia
regulada por la legislación nacional, aplicando así la ley alemana, que prohíbe la
adquisición de bienes robados, incluso por aquellos que pagan el valor y son de buena
fe. Contrariamente a lo que el Tribunal de Primera Instancia afirmó, el Tribunal de
Apelaciones sostuvo que el vendedor no podía ser exonerado de responsabilidad
con arreglo al art. 79 de la Convención, ya que tal exención implica la existencia de
circunstancias objetivas para impedir el cumplimiento de las obligaciones contractuales,
mientras que en este caso las circunstancias alegadas eran de naturaleza subjetiva.
De hecho, el bajo precio del vehículo, el kilometraje y las disparidades de nombre del
propietario (que era diferente en el documento de registro) deberían haber llevado al
vendedor a dudas sobre la propiedad del mismo.
1.3 LA TRANSMISIÓN DEL RIESGO EN LA CONVENCIÓN

DE VIENA SOBRE COMPRAVENTA INTERNACIONAL DE
MERCADERÍAS
Tal como se viene de introducir, para el régimen de la convención, independientemente

de la propiedad sobre la mercancía, la transmisión del riesgo por la pérdida de los
bienes del vendedor al comprador opera desde el momento de la entrega. El sistema
de Viena deslinda la tradición de la entrega, pero asocia la entrega con la mutación
del riesgo, sin perder de vista que este régimen tiene una tendencia marcadamente
44
dispositiva-supletiva, lo que permitirá siempre que las partes modifiquen la forma en

que se asumirán los riesgos por una y otra.
Al igual que sucede con la transferencia de la propiedad, la transmisión de los

riesgos por la pérdida de los bienes en la compraventa (en general de la cosa debida)
puede clasificarse en tres grandes concepciones, que adoptadas por las diferentes
tradiciones jurídicas, y los ordenamientos al interior de ellas, adquieren matices no
muy tenues que dejan ver algunas contradicciones.
Son tres las concepciones que en esta materia se presentan como troncos básicos de
regulación: (i) res perit creditori, (ii) res perit debitori y (iii) res perit domino, es decir
que la cosa perece para el deudor, para el acreedor o para el dueño. Si para el deudor,
fundamentalmente con base en que es este quien tiene la obligación de conservación
del bien hasta el momento de la entrega o de la transmisión de la propiedad, como en
USA, Alemania, Argentina o en el régimen mercantil colombiano; si para el acreedor,
con base en que siendo este quien soporta las mejoras y desmejoras del bien es quien
debe soportar los riesgos por su pérdida, como en Colombia (régimen civil) y Chile;
y, si para el propietario, por cuanto las cosas perecen para él como principio general
del derecho, aun sin que se le haya entregado, como en Francia o Inglaterra20.
Para Oviedo Albán y Candelario Macías (2009, p. 200), la clasificación se puede

también dar desde tres diferentes momentos: “Como se verá, las soluciones de derecho
comparado se mueven entre tres extremos que son transferencia de riesgos cuando
se celebre el contrato; transferencia del riesgo cuando se transmite la propiedad o
transferencia del riesgo cuando se entregue materialmente los bienes objeto del contrato”.
Finalmente, el sustrato último de la teoría de los riesgos consiste en determinar

quién soporta el menoscabo patrimonial que conlleva la pérdida del objeto de una
prestación que tiene su causa en otra recíproca, como en el caso de la compraventa.
Conforme a esta precisión se entiende por riesgo al detrimento patrimonial que acarrea
la extinción de las obligaciones causada por el caso fortuito o fuerza mayor de que el
deudor no sea responsable (Ospina Fernández & Ospina Acosta, 1998, p. 576). Esto
último, por cuanto frente a la culpa del deudor no opera la teoría de los riesgos. Los
mismos Ospina Fernández y Ospina Acosta (1998, p. 577):
20 Larroumet, citado por Oviedo Albán y Candelario Macías (2009, p. 202), expresa: “el principio de la
transmisión inmediata de la propiedad implica una consecuencia esencial en cuanto a la carga de los riesgos de
pérdida fortuita de la cosa. En efecto a una regla según la cual la pérdida fortuita de una cosa debe soportarla su
propietario; es el principio res perit dominus”.
45
En efecto, es en esta clase de contratos bilaterales donde surge una grave cuestión
tocante a los dictados de la equidad y a la naturaleza jurídica de aquellos, a saber:
extinguida por caso fortuito la obligación a cargo de una de las partes, como la
que tiene el vendedor de hacer tradición de la cosa vendida, ¿subsiste la obligación
correlativa a cargo del comprador de pagar el precio o, por el contrario, esta también
se extingue? Si lo primero, el riesgo lo sufre el comprador, quien debe pagar el
precio sin recibir nada a cambio; si lo segundo, lo sufre el vendedor, quien, aunque
no quede obligado a dar la cosa, pierde el precio convenido. Tal es el quid de la
más que milenaria polémica entre los jurisconsultos al respecto.
En el mismo sentido, Garriges (1987, p. 77) para quien:
Soportar el riesgo en la compraventa quiere decir sufrir las consecuencias de la

pérdida o deterioro fortuito de la cosa vendida. Si el riesgo lo soporta el vendedor
tendrá que entregar otra en sustitución de la perdida. Si lo soporta el comprador
tendrá que pagar el precio sin recibir la cosa. Los preceptos de las legislaciones
se refieren, justamente, al instante a partir del cual la pérdida o el daño fortuito
de la cosa no liberan al comprador de pagar el precio, y cómo desde este instante
la pérdida de la cosa sólo perjudica al comprador, pues el vendedor no pierde su
derecho al precio, se dice que el comprador soporta el riesgo desde ese momento,
que es por tanto el de “transmisión del riesgo” desde el patrimonio del vendedor
al patrimonio del comprador.
En Colombia, esta teoría varía dependiendo del tipo de compraventa, civil o

mercantil, lo que trae innumerables problemas casuísticos que no se referirán solo
a la compraventa internacional, aunque sí con mayor complejidad en ella, pues se
plantea la necesidad de escoger, no entre dos regímenes, sino entre tres. Y es que no
debe perderse vista que la Convención no excluye como materia de su aplicación, ni
a los contratos civiles ni a aquellos celebrados por no comerciantes21, sin perjuicio
de las ventas de consumo que, como ya vimos, sí se encuentran excluidas. Por lo
21 ARTÍCULO 1º: 1) La presente Convención se aplicará a los contratos de compraventa de mercaderías entre
partes que tengan sus establecimientos en Estados diferentes:
a) cuando esos Estados sean Estados contratantes; o
b) cuando las normas de derecho internacional privado prevean la aplicación de la ley de un Estado contratante.
2) No se tendrá en cuenta el hecho de que las partes tengan sus establecimientos en Estados diferentes cuando ello
no resulte del contrato, ni de los tratos entre ellas ni de información revelada por las partes en cualquier momento
antes de la celebración del contrato o en el momento de su celebración.
3) A los efectos de determinar la aplicación de la presente Convención, no se tendrán en cuenta ni la
nacionalidad de las partes ni el carácter civil o comercial de las partes o del contrato.
46
tanto, un operador jurídico que se encuentre frente a la teoría de los riesgos en un

contrato de compraventa internacional de mercaderías en el que una de las partes
tenga su establecimiento en Colombia deberá determinar cuál aplicar (en defecto de
las estipulaciones contractuales) entre las normas de la Convención, las normas del
Código Civil o las normas del Código de Comercio.
De manera conclusiva:
En realidad, encontramos innecesaria la dualidad de códigos frente a esta materia,

pero, para efectos académicos, es importante mencionar algunos puntos sobre los
cuales se presentan ciertas diferencias: Cuando hablamos de los riesgos de la cosa
debida, los cuales son regulados de forma diversa por cada código; así, en el Código
Civil, el riesgo por la pérdida de la cosa recae en el comprador y es por esto, que
en caso de pérdida de la cosa debida, se extingue la obligación, a diferencia del
Código de Comercio en el que el riesgo recae en la persona del vendedor, y en el
evento de presentarse pérdida de la cosa, la obligación no se extingue sino que se
transforma, debiendo entregar el vendedor, el equivalente en dinero (Arts. 1729 a
1739 C.C.; Art. 928 y siguientes C.Co.). (Jaramillo Vargas, 2002, p. 17)
En el régimen civil colombiano, siguiendo a Oviedo Albán y Candelario Macías

(2009), se acoge la teoría romana en tanto el riesgo del cuerpo cierto lo corre siempre
el acreedor desde el perfeccionamiento del contrato, tal como lo dispone el artículo
1607; en contraposición al régimen mercantil en el que será el vendedor, como deudor
de la cosa debida, quien asume el riesgo por su pérdida fortuita hasta el momento de
la entrega.
Todo lo anterior, contando con que ambos regímenes –civil y comercial colombiano–,
al hablar de riesgo por pérdida de la cosa, se refieren al cuerpo cierto en particular,
radicando la pérdida del género antes de la entrega, siempre en el vendedor (deudor
de entrega).
No obstante, en materia de riesgos, sí resulta claro que tanto la convención como

las legislaciones internas actuarán en defecto de las estipulaciones contractuales, a
diferencia de lo que sucede con la transferencia de la propiedad, la que se encuentra
regida por normas de carácter imperativo en cada una de las legislaciones, lo que
permite deducir (i) el porqué de la falta de consenso para definir este asunto en
la Convención, (ii) la poca posibilidad que tienen las partes para disponer a este
respecto en los contratos y (iii) la ausencia absoluta de regulación del mismo en los
INCOTERMS –como se analizará más adelante–.
47
Ahora bien, lo que también debe concluirse es que en aquellos regímenes en los
que el riesgo lo corre el deudor (vendedor), es la entrega el punto de inflexión que
permite mutar dicha carga, sin perjuicio, se reitera, de las estipulaciones de las partes
frente a lo cual existe absoluta libertad de configuración.
Finalmente, y frente a la forma en que se encuentra regulada la transmisión del

riesgo en la Convención, Oviedo Albán y Candelario Macías (2009, p. 213) señalan:
“Lo que se tiene, (…) es que en la Convención el riesgo se trasmite del vendedor al
comprador cuando se le haga entrega del bien o se ponga a su disposición igualmente,
cada uno de los eventos y en caso de que la pérdida de la mercadería del contrato esté
asegurada, se deberá preguntar por quién debe asegurarlas y quien está legitimado
para pedir la reclamación contra el asegurador”, punto este ultimo de vital importancia
precisamente a la hora de abordar el tema de los seguros sobre las mercancías y el
interés asegurable que puedan tener las partes en el contrato de compraventa. (Resalto
fuera del original)
La transmisión del riesgo por la pérdida de las mercaderías está regulada

específicamente en los artículos 66 a 70 de la Convención, los que se encuentran en
armonía con los artículo 30 a 34 de la misma, referentes a la forma de entrega. En
primer lugar, debe reiterarse que, en todo caso, será la voluntad de las partes a través
de las estipulaciones contractuales, de las prácticas desarrolladas entre ellos, o de los
usos mercantiles, la que prevalezca sobre las disposiciones de la Convención. Así, en
caso de que las partes no hayan regulado por alguna de estas maneras el momento
de la transmisión del riesgo, la Convención trae un conjunto de reglas que se pueden
clasificar según que el contrato implique o no transporte, e implicando transporte
que la mercancía se encuentre o no en tránsito.
Tal como lo expresa Perales Viscasillas (2002):
La transmisión del riesgo envuelve una cuestión sencilla que, sin embargo, resulta
muy difícil de responder: ¿quién se hace responsable cuando las mercancías se
pierden o deterioran? La respuesta bajo la Convención de Viena es que la pérdida la
soporta el comprador cuando los daños o la pérdida de las mercancías se producen
una vez que el riesgo se le ha transmitido, a menos que se deba a un acto u omisión
del vendedor (art. 66 CNUCCIM). La pérdida es económica, ya que las mercancías
se pierden, pero la parte que soporta el riesgo no sólo las pierde sino que además
ha de pagar el precio de las mismas (aunque las reciba deterioradas o nunca las
reciba) o habrá de entregar las mercancías por segunda vez, recibiendo únicamente
una contraprestación equivalente a una de ellas. Estas consecuencias se ven en
gran medida mitigadas por la circunstancia de que las partes contratarán seguros
48
cubriendo contingencias que den lugar a la pérdida o al deterioro de las mercancías,

lo cual no evita que alguien tenga que pagar esos seguros, ni que la parte que asume
el riesgo tenga la carga de tener que reclamar al asegurador.
A lo que se agrega además que la contratación del seguro deberá estar sujeta siempre
teniendo en la mira a la persona que soporta el riesgo como el asegurado, en tanto, de
no ser así, es posible que se esté en ausencia de un interés asegurable que dé al traste
con la posibilidad de reclamar el seguro por parte del beneficiario.
Es de precisar desde ya que la transmisión del riesgo en la Convención se encuentra

en concordancia con los INCOTERMS, en cuanto la redacción de la convención los tuvo
siempre presentes como el principal uso internacional en la materia, por ello, como se
abordará, la forma en que se regula la transmisión del riesgo en los INCOTERMS se
encuentra también ligada a la entrega de las mercancías del comprador al vendedor,
aunque en algunos, especialmente en los términos “D”, esa transmisión del riesgo
parece darse en un momento diferente de la entrega, tal como se encuentra regulada
en la Convención, en la medida en que, aun implicando transporte el contrato, la
entrega solo se verifica (en algunos INCOTERMS) en el puerto o lugar de destino.
Al respecto Marzorati (2003, p. 293):
Como regla general, el riesgo se transmite cuando el vendedor entrega la mercadería,

salvo pacto en contrario. En la compraventa con entrega indirecta (al transportador)
se verifica la transmisión del riesgo y la individualización de la mercadería en un
mismo acto. Por supuesto que a veces la individualización concreta no es posible,
justamente, por la clase de mercadería (p. ej., la venta de granos a granel). Sin
embargo, ello no significa que no se transmita el riesgo en ese momento. En los
casos en que el vendedor cumple con su obligación de entrega con la puesta de la
mercadería a disposición del comprador, el riesgo se transmite en ese momento22.
Y concretamente con respecto a la diferencia temporal que se presenta entre el

momento de la entrega y la transmisión del riesgo cuando se pactan INCOTERMS,
Esplugues Mota et al. (1999, p. 304) señalan: “Igualmente, ha de notarse que existen
otros términos en los que la obligación de entregar las mercaderías por parte del
vendedor al comprador se considera satisfecha en un momento posterior al de la
entrega al transportista. Esto ocurre en los términos del Grupo D, o de llegada; por
22 En sentido similar, Esplugues Mota et al. (1999, p. 289): “En uno u otro caso -la referencia a los INCOTERMS
es en este sentido sintomática-a través de estos usos pueden alterarse las disposiciones del Convenio en aspectos
tan importantes como la determinación del momento y lugar del cumplimiento de las obligaciones del vendedor
y del comprador, o de la transmisión del riesgo”.
49
ejemplo, en DAF, DES, DEQ, DDU y DDP. Este dato, (…) afecta decisivamente a la
determinación del momento de transmisión del riesgo”23.
Esto va complicando el escenario de la transmisión del riesgo en la compraventa

internacional, en tanto se van presentando, en tres momentos diferentes, tres
consecuencias también diferentes como son: la entrega de la mercancía, la transmisión
de la propiedad y la transmisión del riesgo (sin tener en cuenta que la entrega de
documentos representativos de mercaderías en no pocas oportunidades transmiten
la propiedad, y a lo que se le deberá agregar las consecuencias del endoso de dichos
documentos y el endoso o cesión de la póliza de seguro contratada). Veamos entonces
las formas de entrega en la Convención:
1.3.1 Sin transporte (entrega cuando el contrato no implica transporte). No

implicando transporte, el riesgo se transmite en el momento en que el comprador se
hace cargo de la mercancía o en el momento en que se pone a su disposición sin que se
allane a recibirla24. Ahora bien, que el contrato no implique transporte significará que
no es una obligación del vendedor poner a disposición del comprador las mercaderías
en manos de un transportador, y no necesariamente que la mercancía no deba ser
transportada. Es el caso que se presentaría cuando el término INCOTERM pactado
corresponda EXW en el que (i) el vendedor no está obligado a contratar el transporte
y (ii) el vendedor entregará las mercancías, y por ende trasmitirá el riesgo, en el
momento en que las pone a disposición del comprador en el lugar acordado o en su
establecimiento, tal como lo establecen las reglas A3, A4 y A5 de dicho término:
A3
a) Contrato de transporte El vendedor no tiene ninguna obligación ante el comprador

de formalizar un contrato de transporte.
(…)
A4 Entrega
El vendedor debe entregar la mercancía poniéndola a disposición del comprador

en el punto acordado, si lo hay, en el lugar de entrega designado, y no cargada en
ningún vehículo de recogida.
23 Cabe resaltar desde ahora que los INCOTERMS 2010, recién entrados en vigencia modificaron drásticamente
los términos del grupo D.
24 La mercancía deberá estar plenamente identificada para que opere la transmisión del riesgo.
50
Si no se ha acordado un punto específico en el lugar de entrega designado, y si

hay varios puntos disponibles, el vendedor puede elegir el punto que mejor le
convenga. El vendedor debe entregar la mercancía en la fecha acordada o dentro
del plazo acordado.
A5 Transmisión de riesgos
El vendedor corre con todos los riesgos de pérdida o daño causados a la mercancía
hasta que se haya entregado de acuerdo con A4, con la excepción de la pérdida
o daño causados en las circunstancias descritas en B5. (Cámara de Comercio
Internacional, 2010, p. 18)
Por ello, que el contrato no implique transporte, lo que puede significar también,
además de que la mercancía ya se encuentre en poder del comprador en su establecimiento,
es que es una obligación del comprador contratar el transporte y ponerla a disposición
del porteador.
Galán Barrera (2003b, p. 100) trata las anteriores reglas como adicionales en relación
con los contratos que implican transporte25:
Casos adicionales de transmisión del riesgo al comprador:
Cuando el comprador se haga cargo de las mercaderías o desde el momento en

que se pongan dichas mercaderías a su disposición a pesar de que el comprador
rechace la recepción de las mismas.
Cuando se establece un lugar específico de entrega de mercaderías distinto al

establecimiento del vendedor, el riesgo se transmitirá cuando se efectúe la entrega
y el comprador tenga conocimiento que las mercaderías están a su disposición en
el lugar determinado.
En el caso de mercaderías sin identificar solamente se entenderá que dichas mercancías

se pusieron a disposición del comprador en el momento en que dichos bienes se
encuentren claramente especificados.
1.3.2 Con transporte. Cuando el contrato implica transporte, se dan dos variantes
a saber: el riesgo se transmitirá del vendedor al comprador en el momento en que
(i) se ponen a disposición del porteador en el lugar determinado o (ii) se ponen a
25 Estas mismas reglas las trata Perales Viscasillas (2002) como residuales.
51
disposición del primer porteador26. Hay en este punto un deslinde especifico entre
las transferencia de la propiedad y la transmisión de los riesgos, que ya, de manera
general, se tiene por sentado como un principio presente en la Convención, consistente
en la circunstancia de que el vendedor retenga los documentos representativos de las
mercaderías, circunstancia que no afectará en nada la transmisión del riesgo, el que
siempre operará con la entrega:
ART. 67: (…) El hecho de que el vendedor esté autorizado a retener los documentos
representativos de las mercaderías no afectará a la transmisión del riesgo.
1.3.3 En tránsito. En caso de que las mercancías se encuentren en tránsito, la

transmisión del riesgo operará (i) desde el momento de la celebración del contrato
y (ii) desde el momento en que las mercaderías se pusieron en poder del porteador,
siempre y cuando el vendedor no tuviese o debiese haber tenido conocimiento de la
ocurrencia de la pérdida o deterioro de la mercancía. En esta segunda hipótesis, es
necesario que de las circunstancias especiales del contrato se derive que el riesgo se
transmite desde que se entregó al porteador; sobre este tema Oviedo Albán y Candelario
Macías (2009, p. 214) citando a Adame Goddard afirman:
26 Sobre el particular Esplugues Mota et al. (1999, p. 312): “En este sentido y coherentemente con este precepto,
el art 66 especifica que la pérdida o deterioro de las mercaderías sobrevenidas después de la transmisión del riesgo
al comprador, no liberarán a este de su obligación de pagar el precio- dado que ya es responsable de cualquier
daño que les pueda ocurrir-a menos que se deban a un acto u omisión del vendedor, por ejemplo, en caso de un
incorrecto embalaje de las mercaderías que termina por afectar a su calidad.
La concreción de este principio conlleva directamente, la necesidad de especificar cuándo se entiende que tal
transmisión se ha producido y a ello se dedican los artículos 67 a 70 del texto de Viena, diferenciando diversas
situaciones posibles. En este sentido pueden distinguirse dos supuestos:(1) en primer lugar, aquellos en los que
el vendedor entrega los bienes a un porteador y (2) en segundo, aquellos otros –que podríamos calificar de
compraventas directas en los que el comprador se hace cargo directamente de las mercaderías.
1. Con relación a los supuestos en los que le vendedor entrega los bienes a un porteador, la convención
diferencia, a su vez, dos posibles situaciones:
a) En primer lugar, la convención aborda genéricamente los supuestos de contratos de compraventa que
impliquen el transporte de las mercaderías. Respecto de ellos, el art 67.1 especifica, una vez más, dos
posibilidades:
1ª. En los supuestos en que el contrato de compraventa implique el transporte de las mercaderías y el
vendedor este obligado a poner las mismas en poder de un porteador en un lugar determinado –que en
este caso no es el destino-, el riesgo no se transmitirá al comprador hasta que las mercaderías se pongan
en poder del porteador en ese lugar.
2ª. En aquellas otras ocasiones en que implicando la compraventa el transporte de las mercaderías, y el
vendedor no esté obligado a entregarlas en un lugar determinado, el riesgo se transmitirá al comprador
en el momento en que las mercaderías se pongan en poder del primer porteador para que las traslade al
comprador conforme al contrato de compraventa.
Téngase en cuenta, ello es importante, que el concepto de “poner en poder” implica, en los dos supuestos
analizados, un cambio de posesión de las mercaderías”.
52
Un caso citado por algunos autores, que sirve para ilustrar que tipo de circunstancias
son las que permiten deducir que el riesgo de las mercaderías vendidas en tránsito,
no se trasmite desde la perfección del contrato, sino desde cuando las mercaderías
son puestas en poder del porteador, es el del endoso de la póliza del seguro por parte
del vendedor al comprador. “tal acto significa que el comprador podrá exigir a la
compañía de seguros la indemnización por los daños que sufran las mercancías en
cualquier momento de la travesía. En la mayoría de compraventas de mercancías
en tránsito se da este endoso, por lo que es previsible que esta regla excepcional
del artículo 68 tenga más aplicación que la regla prevista en la primera fase”27.
Este tema se abordará en la tercera sección cuando se haga referencia al interés

asegurable que tendrá el comprador y los efectos de la cesión de la póliza de seguro.
Al margen de las anteriores reglas resulta claro que la convención resuelve el

problema de las obligaciones correlativas de las partes y la confusión que en algunos
regímenes como el colombiano ha generado la falta de disposición expresa en cuanto
a la obligación del comprador de pagar el precio por la pérdida de la mercancía luego
de haber asumido el riesgo. Los artículos 66 y 70 establecen la obligación de pago
correspondiente al comprador por la pérdida luego de la transmisión del riesgo: “La
pérdida o el deterioro de las mercaderías sobrevenidos después de la transmisión del
riesgo al comprador no liberarán a éste de su obligación de pagar el precio, a menos
que se deban a un acto u omisión del vendedor” (art. 66); lo que pareciera una cuestión
de simple lógica se complica con las ambigüedades en que incurren los regímenes civil
y mercantil nacional. Lo que ha obligado a la doctrina a procurar interpretaciones,
no siempre pacíficas, en torno al régimen de la extinción de las obligaciones. Sobre el
tema Oviedo Albán y Candelario Macías (2009, p. 210):
Debe preguntarse por los efectos de dicha regla, en frente de las obligaciones y
derechos correlativos de cada una de las partes del contrato: vendedor y comprador.
27 Sobre la forma de entrega relacionada con los INCOTERMS 2000, Esplugues Mota et al. (1999, p. 313): “La
posición mantenida en los INCOTERMS respecto de la transmisión del riesgo depende, también, de la presencia,
o no, de un transporte de las mercaderías y del lugar en que, de acuerdo con los términos, se considere entregada la
mercancía por el vendedor al comprador. Así, en aquellos términos en los que, existiendo transporte, se considera
cumplida la obligación de entrega de las mercaderías, por el vendedor al comprador, cuando la misma se pone
a disposición del transportador -la transmisión del riesgo se produce en el momento en que este se hace cargo
de la mercancía (Así , por ejemplo, FCA,FAS,FOB,CFR,CIF,CPT,CIP, siempre A.5 Y B.5).Como ya se ha dicho
antes, existen otros términos -D, llegada- en los que, como consecuencia del momento en que se entiende cumplida
la obligación de entregar las mercaderías por parte del vendedor al comprador, la transmisión de los riesgos se
produce en un momento distinto, generalmente posterior. Así por ejemplo DAF, DES, DEQ, DDU Y DDP (En
todos ellos A.5 y B.5). En ambos casos, el hecho de que el vendedor este autorizado a retener los documentos
representativos de las mercaderías- algo relativamente habitual en el tráfico comercial internacional –no afectará a
la transmisión del riesgo”.
53
Para el vendedor, quien no asume los riesgos por la pérdida fortuita de la cosa, la
obligación de transferir el dominio y entregarla planteada en el artículo 1880 del
código civil, se extinguirá. Así lo dispone el artículo 1625 numeral 7º, norma que
trata sobre los modos de extinción de las obligaciones. Dispone dicha norma: “las
obligaciones se extinguen en todo o en parte” (…). 7º Por la pérdida de la cosa
que se debe”. Igualmente el artículo 1729 del código civil, señala que: “cuando el
cuerpo cierto que se debe perece, o porque se destruye, o porque deje de estar en el
comercio, o porque se desaparece y se ignora que existe, se extingue la obligación…”.
Ahora, lo que deberá pasar es que el comprador, quien asume el riesgo, estará de todas
formas, obligado a cumplir con su obligación de pagar el precio de la cosa debida28.
1.3.4 Jurisprudencia. La jurisprudencia internacional en torno al momento a

partir del cual se transmite el riesgo por la pérdida fortuita de los bienes del vendedor
al comprador es relativamente uniforme en cuanto (i) al deslinde entre el momento de
la transmisión del riesgo y el traspaso de la propiedad, excluyendo a este último como
factor determinante a la hora de definir el instante en que el comprador asume los
riesgos por la pérdida, separando incluso el momento de entrega de los documentos
representativos de la mercancía –que acreditarían el traspaso de la propiedad– de
aquel en que se da la mencionada transmisión del riesgo; (ii) el momento de la entrega
como el umbral que define la transmisión del riesgo del vendedor al comprador y (iii)
la preponderancia que tienen los INCOTERMS y la forma en que estos determinan la
forma de entrega según sean establecidos en cada contrato, pero también la facultad
dispositiva de las partes al momento de pactar o modificar ciertas cláusulas de dichos
INCOTERMS –incluidas las del momento de transmisión del riesgo–. Conforme a
lo anterior, presentamos los siguientes cinco fallos:
Fallo uno: (10.12.1996. Arbitral Award. Vb/96074. Hungarian Chamber of

Commerce and Industry Court of Arbitration. Unknown. http://www.unilex.info/
case.cfm?id=424).
Una compañía yugoslava vendió y entregó caviar a una sociedad húngara. De

acuerdo con el contrato, el comprador tenía que recoger el producto en la dirección del
vendedor y llevar las mercancías a sus instalaciones en Hungría. El pago fue pactado
para dos semanas después de la entrega de las mercancías, en dicho término ha tenido
lugar el embargo de la ONU contra Yugoslavia entrando en vigor, dicho embargo, en
Hungría. El demandante le asignó el reclamo por el precio de las mercancías a una
28 Así mismo y con una posición bastante crítica están Ospina Fernández y Ospina Acosta (1998, pp. 581-585).
54
empresa con sede en Chipre. El demandado reconoció la obligación, pero no podía

pagar sobre la base de que el embargo de la ONU era un caso de fuerza mayor.
El tribunal arbitral consideró que los daños causados por

fuerza mayor tienen
que ser sufragados por la parte a la que el riesgo había pasado, es decir, la parte
demandada. En este sentido, el tribunal arbitral consideró necesario señalar que
el riesgo de la carga tuvo que ser asumido por la parte demandada (comprador),
salvo que el contrato entre las partes o el derecho aplicable dispusiera lo contrario
(artículo 67 de la Convención).
En consecuencia, el tribunal sostuvo que el demandado estaba obligado a pagar

con interés el precio de los bienes entregados.
Fallo dos: (31.10.1995. Argentina. 47448. Cámara Nacional de Apelaciones en

lo Comercial, Sala C. Bedial, S.A. vs. Paul Muggenburg and Co. GmbH. http://
www.unilex.info/case.cfm?id=226).
Un vendedor alemán y un comprador argentino perfeccionaron un contrato

para la venta de hongos secos que se envían al comprador, con una cláusula de “C &
F delivery”. Los bienes enviados desde Hong Kong a Buenos Aires se deterioraron
durante el envío. El comprador inició una acción contra el vendedor alegando daños
y perjuicios por falta de conformidad, debido a los defectos de los productos que
causaron el deterioro durante el transporte.
Al igual que en la decisión de primera instancia, el Tribunal de Apelación sostuvo

que de acuerdo con el art. 67 de la Convención, el riesgo de deterioro de los bienes se
transmitirá al comprador desde el momento en que el vendedor entrega la mercancía
al primer transportista.
La Corte también sostuvo que la cláusula C & F obligaba al vendedor a entregar la

mercancía para su envío y pagar el flete, pero no a cambiar la hora de la transmisión
del riesgo, que seguía siendo el momento de la carga a bordo del barco. Por otra parte,
esto fue confirmado por el hecho de que el comprador había contratado una póliza
de seguro de riesgos de transporte.
La Corte decidió finalmente que, de acuerdo con el art. 66 de la Convención, el

comprador no fue liberado de su obligación de pagar el precio, por cuanto el deterioro
de los bienes se produjo después de la transmisión del riesgo y el comprador no había
demostrado que el deterioro se debió a un acto u omisión por parte del vendedor.
55
Fallo tres: (00.00.1995. Arbitral Award. CIETAC China International Economic and
Trade Arbitration Commission. Unknown. http://www.unilex.info/case.cfm?id=210).
En 1992, un comprador de California y un vendedor chino se pusieron de acuerdo

en la venta de 10.000 kg de Jazmín, con “CIF Nueva York”. Tras la firma del contrato, el
comprador advirtió al vendedor por fax que los productos estaban sujetos a un deterioro
a altas temperaturas. El comprador pidió expresamente al vendedor, en consecuencia,
que se asegurarse de que la mercadería se almacenara en un lugar relativamente fresco
durante el transporte. El comprador también pidió que la mercadería fuera, en la medida
de lo posible, transportada en una línea directa. El vendedor no planteó ninguna objeción,
pero respondió que la temperatura en el puerto era adecuada y no podría poner en peligro
los bienes. Después de pasar por Hong Kong, y desembarcar en Nueva York, una gran
parte de la mercancía se había derretido y filtrado debido al calor excesivo durante el
viaje. Unos días más tarde, la mercadería fue enviada a los usuarios finales quienes se
negaron a aceptarla. El comprador avisó al vendedor el mismo día. El comprador convocó
tribunal exigiendo el pago de 60.000 dólares americanos más perjuicios.
El Tribunal sostuvo que el vendedor era responsable de los daños a los bienes de
acuerdo con el art. 66 de la Convención, a pesar de la cláusula CIF, lo que significa
que el riesgo se transmitiría al comprador con las mercancías que cruzan la borda
del buque, en este caso, las partes habían llegado a un acuerdo contractual especial e
independiente en relación con el problema de la temperatura durante el transporte. En
la medida en que el vendedor no le había dado las directivas necesarias al transportista
y había enviado la mercadería a través de Hong Kong en lugar de asignar un barco
directo, no había cumplido con sus obligaciones contractuales determinadas por
separado. El daño por lo tanto, fue causado por un acto u omisión del vendedor, tal
como exige el art. 66 de la Convención.
Fallo cuatro: (14.12.2006. Germany. 2 U 923/06. Oberlandesgericht Koblenz.

http://www.unilex.info/case.cfm?id=1165).
Un vendedor italiano y un comprador alemán celebraron un contrato para la

venta de un determinado número de botellas que se entregarían “en fábrica”(EXW) y
recibida por un transportista contratado por el comprador. Después de la entrega, el
comprador se negó a pagar el precio, alegando que debido a un embalaje defectuoso
de las botellas estas se rompieron o habían perdido su esterilidad, por lo tanto no eran
apropiadas para su uso. El vendedor demandó al comprador para el pago.
56
El Juzgado de Primera Instancia falló a favor del comprador, encontrando que

las botellas habían sido mal empacadas por el vendedor. En la apelación, el vendedor
alegó ausencia de responsabilidad, afirmando que el riesgo del daño de las mercancías
había pasado al comprador cuando la mercancía había sido puesta a disposición del
transportista en su lugar de trabajo.
Después de encontrar que la Convención era aplicable a los méritos de la controversia

de conformidad con su art. 1 (1) (a), la Corte sostuvo que el vendedor había incumplido
el contrato por el embalaje de las botellas de manera inapropiada de acuerdo con el
art. 35 (2) (d) de la Convención y por lo tanto, aunque el riesgo debió haber pasado
al comprador cuando los bienes fueron entregados al transportista, el vendedor
era responsable de los daños debido a la falta de conformidad de los bienes que ya
existía en el momento en que el riesgo había pasado a manos del comprador bajo
el contrato (art. 36). Como resultado de ello, ya que el daño se debió a su acción
u omisión, el vendedor no podía recuperar el precio total de compra de los bienes
(Art. 66 de la Convención).
El Tribunal también encontró que, a pesar de que el comprador había perdido el

derecho a declarar resuelto el contrato en virtud del artículo 49 (2) (b) de la Convención,
podría obtener una reducción de precios, debido a la negativa del comprador a pagarlo
–después de que se había dado la debida notificación de la falta de conformidad de los
bienes– podría interpretarse como una reducción del precio a cero, ya que los bienes
habían perdido todo su valor a causa de un embalaje defectuoso por parte del vendedor
(art. 50 de la Convención). Para llegar a esa conclusión, el Tribunal consideró que la
referencia en el art. 50 al “momento de la entrega”, como el momento en que el valor
real de los bienes entregados debe ser apreciado, debe interpretarse en el sentido del
tiempo en que se pusieron las mercancías a disposición del comprador después de la
llegada a su destino final.
Fallo cinco: (26.03.2002. USA. 00 Civ. 9344 (SHS). U.S. District Court, S.D.,
New York. St. Paul Guardian Insurance Co. et al. vs. Neuromed Medical Systems
& Support et al. http://www.unilex.info/case.cfm?id=730).
Un comprador de EE. UU. y un vendedor alemán celebraron contrato de venta de

una máquina de resonancia magnética (MRI). La MRI fue entregada en el buque por
la empresa alemana en buen estado de conservación y funcionamiento. Cuando MRI
llegó a su destino en los EE. UU., se demostró que había sido dañada y se evidenció la
57
necesidad de una reparación mayor. Los plazos de entrega del contrato establecían que
el equipo iba a ser enviado “CIF New York Seaport”, según los INCOTERMS, lo que
significa que el vendedor era responsable de pagar el costo, flete y seguro necesarios
para llevar la mercancía hasta el puerto de destino, sin embargo, el riesgo de pérdida
pasaba al comprador en el puerto de embarque.
El comprador presentó una demanda judicial en los EE. UU. tratando de recuperar
los bienes dañados. Alegó que el riesgo de pérdida se mantuvo con el vendedor hasta
que los bienes fueron entregados a su puerto de destino en los EE. UU., debido, entre
otras cosas, a que la propiedad de los bienes no pasaba al comprador hasta que su
pago final se hubiese realizado. El demandado objetó que, de conformidad con la
definición de los INCOTERMS CIF, el riesgo de pérdida pasa al comprador en el
puerto de embarque.
En cuanto al argumento del demandante de que la reserva de dominio en el contrato

había modificado el término CIF, en relación con el traslado del riesgo de pérdida,
la Corte sostuvo que en virtud de la Convención, el riesgo se transmite sin tener en
cuenta quien es dueño de los bienes (Art. 4 (b)). Esta interpretación se ve confirmada
por el art. 67 (1) de la CIM que establece que la retención que hace el vendedor de los
documentos representativos de los bienes no afecta a la transmisión del riesgo, lo que
implica que el traslado de los riesgos y la transferencia del dominio no tiene por qué
ocurrir en al mismo tiempo.
De esta forma, el carácter dispositivo de la Convención y su decidida residualidad a

la hora de definir de manera específica las relaciones jurídicas surgidas en los contratos
de compraventa internacional de mercaderías permiten deducir, y obligan a analizar,
la preponderancia que alcanza una de las figuras del derecho mercantil internacional
más usadas en el comercio, a decir, los INCOTERMS (International Commercial
Terms), su carácter también dispositivo y su propia naturaleza:
La Convención se encarga de hacer especial hincapié en la circunstancia de que

momento y lugar de entrega son los determinados por el contrato (y, en su caso,
por los usos) y sólo en defecto de ellos, se aplican las reglas dispositivas establecidas
por la Convención. (…) Estas reglas son como la casi mayoría de las disposiciones
de la Convención dispositivas (art. 6 CNUCCIM), por lo que las partes podrán
desplazarlas. Precisamente en el tema que nos ocupa el desplazamiento de las reglas
sobre transmisión del riesgo es altamente probable, en particular si las partes utilizan
alguno de los términos comerciales internacionales (INCOTERMS) elaborados
58
por la Cámara de Comercio Internacional, cuya última versión es del año 2000.
Si bien, como indicábamos cuando las partes pacten en su contrato cualesquiera
de esos términos, la Convención será desplazada, ésta fue redactada teniendo en
mente la existencia de los INCOTERMS 2000, por lo que bien puede decirse que
se adoptan soluciones coincidentes. Con todo, la utilización de los INCOTERMS
2000 es preferible por el detalle y profundidad con el que se regula la transmisión
del riesgo y, además, porque al no ser un instrumento vinculante por los Estados
su revisión se facilita y con ello el que las revisiones se adapten al ritmo de los
tiempos. (Perales Visacasillas, 2002)
Es de resaltar el último aparte de esta posición, de cara a desentrañar la naturaleza de

los INCOTERMS y el tratamiento que en un país como Colombia recibe desde el punto
de vista del derecho privado, pero sin perder de vista lo referente a la regulación aduanera
que siempre estará presente en la gran mayoría de las compraventas internacionales
de mercadería, puesto que, lógicamente, suponen, en la gran mayoría de los casos,
un proceso de distribución física internacional (DFI)29 e importación-exportación,
29 Desde el inicio de las operaciones mercantiles de comercio exterior, surgió una creciente necesidad de obtener
una mayor competitividad en el momento de realizar operaciones internacionales de comercio (exportaciones e
importaciones); dicha necesidad incentivada por la complejidad y competitividad que a diario se presenta en el
comercio exterior como la inclusión de nuevos países comerciantes, nuevas costumbres o reglas llamadas por la
ICC INCOTERMS y nuevos procesos que se incluyen para obtener un mayor control del objeto pactado.
Para satisfacer la necesidad de los participantes de la comercialización internacional se ha establecido una serie
de procedimientos o cadena a seguir llamados Distribución Física Internacional (DFI), para realizar un adecuado
proceso de salida, tránsito y entrega de la mercancía, objeto o cosa pactada entre las partes (comprador y vendedor)
quienes acuerdan la operación de comercio a realizar mediante la elaboración de un contrato de compraventa.
La DFI es la serie de operaciones necesarias para viabilizar el traslado físico de un producto desde el local
del exportador hasta el local del importador. Esto constituye la cadena de distribución física, en la cual cada
operación requiere la contratación de un servicio, lo cual representa un componente de costo que puede ser
directo o indirecto. Su objetivo principal es reducir al máximo los tiempos, los costos y el riesgo que se puedan
generar durante el trayecto, desde el punto de salida en origen hasta el punto de entrega en destino.
Los costos directos son: embalaje, marcado, documentación, unitarización, manipuleo, seguro, transporte,
almacenaje aduanero, bancario y agentes.
Los costos Indirectos: administración y capital (inventario).
Operaciones dentro de la DFI
La DFI se divide en tres partes: País de origen, tránsito internacional y país de destino. Cada parte tiene sus
componentes y cada componente genera costos.
País de origen
-Costo del producto: Incluye el desarrollo, adaptación, control de calidad, empaque, embalaje, marcas y algún
otro proceso necesario para colocar el producto disponible para la exportación.
-Documentación: Todos los documentos necesarios para tener una salida legal de la mercancía.
-Cargue: Es el cargue de la mercancía que se realiza en las bodegas del vendedor.
59
y consecuentemente, pero no menos importante, valoración aduanera y tributación

internacional (precios de transferencia).
-Transporte local: Es el transporte elegido para llevar la mercancía por todo el territorio local hasta el punto de
embarque.
-Seguro local: Por medio del cual se asegura la mercancía durante su paso por país origen.
-Agenciamiento aduanero: Se presentan todos los documentos necesarios para elaborar una exportación legal, si
la aduana certifica que están correctos, emite la autorización de embarque el cual determina el DEX final.
-Manipulación terminal origen, puerto, o aeropuerto: Es el último paso por país de origen, en el cual se realiza el
procedimiento de embarque al buque. Cabe decir que también es sitio de almacenamiento de la mercancía, si esta
no puede salir inmediatamente a su llegada.
Tránsito internacional
-Transporte internacional: Puede ser marítimo, terrestre, aéreo.
-Seguro internacional: Es el seguro que adquiere la mercancía al salir del país origen.
País destino
- Manipulación terminal origen, puerto, o aeropuerto: Es el primer paso de país destino, en el cual se realiza el
procedimiento de desembarque del buque. Cabe decir que también es sitio de almacenamiento de la mercancía, si
esta no es recogida inmediatamente de su llegada.
- Agenciamiento aduanero: Se presentan todos los documentos necesarios para elaborar una correcta importación,
se cobra el gravamen (arancel) que genera el ingreso de la mercancía así como el IVA. La aduana debe certificar el
correcto procedimiento con la aceptación de la declaración y levante de la mercancía.
- Transporte local: Es el transporte elegido para llevar la mercancía por todo el territorio local en destino hasta el
punto de entrega pactado.
- Recepción y descarga: Es dejar la mercancía lista en el punto de entrega pactado.
Se puede observar con lo dicho anteriormente que el perfeccionamiento de una compraventa internacional
depende en gran parte de la optimización del análisis de costo y tiempo de la cadena de distribución física.
60
2.
Incoterms (International
Commercial Terms)
2.1 ORIGEN, CONCEPTO Y NATURALEZA
Mundialmente conocidos y aplicados a las transacciones internacionales, los

INCOTERMS, son las reglas consuetudinarias aplicadas en el comercio para la
interpretación de los términos contractuales pactados por las partes (comprador
y vendedor), referidos a puntos específicos de su relación, como son los costos, el
transporte, la entrega, la transmisión de los riesgos, la contratación del seguro y del
transporte y algunas otras obligaciones o tareas adicionales en el proceso de distribución
física internacional (DFI) que implican a cada una de ellas.
El ente que se ha dado a la tarea de la compilación consuetudinaria ha sido, desde

un principio y hasta ahora, cuando se estrena una nueva versión correspondiente a
los INCOTERMS 2010 (que ha entrado en vigencia a partir del 1.º de enero de 2011),
es la Cámara de Comercio Internacional (CCI), entidad empresarial de carácter
mundial, de derecho privado, con sede en París. Desde su fundación en 1919, la CCI se
preocupó por poner al servicio de los comerciantes un cuerpo compilado, organizado
y estandarizado de reglas que ya eran utilizadas en las compraventas internaciones
desde mucho antes en Europa y Estados Unidos:
Aunque no existe precisión acerca del origen de estos términos comerciales,

parece ser que los términos FAS y FOB surgieron en el siglo XVIII, cuando aún
predominaba el comercio marítimo mediante el fletamento de un buque directamente
por el comprador de las mercancías, quien personalmente, a bordo de la nave,
arribaba a los diferentes puertos y negociaba de manera directa los bienes que
61
incoterms (international commercial terms)
deseaba adquirir, los cuales eran transportados en el mismo buque fletado por él.
El comprador, entonces, exigía al vendedor, ya que los bienes le fueran entregados
al costado del buque (FAS), o ya que se los entregara a bordo de la nave (FOB).
(Guzmán Escobar, 2009, p. 198)
Es así como desde 1922, la CCI encomendó internamente dicha tarea, la que dio sus
primeros frutos en 1936 cuando se presentó la primera publicación INCOTERMS 1936.
Luego de esta primera publicación, se han introducido modificaciones y adiciones en
los años 1953, 1967, 1976, 1980, 1990, 2000 y, recientemente 2010, con los INCOTERMS
2010, en la que se ha tenido en cuenta la proliferación continua de zonas francas, el
uso creciente de las comunicaciones electrónicas en las transacciones comerciales, la
intensificada preocupación sobre la seguridad en la circulación de mercancías y los
cambios en los usos del transporte. Una posición conservadora en cuanto a los cambios
incluidos en cada nueva versión ha permitido que uno de sus principales propósitos,
la estandarización de las reglas interpretativas, produzca los efectos esperados; no
obstante que la dinámica propia del comercio actual, el avance vertiginoso de las
tecnologías de la información y la creciente globalización en el ámbito del comercio y
la inversión en el marco de GATT1, ha propiciado la aparición de regímenes aduaneros
especiales entre diversos países a través de tratados de liberación del comercio (TLC,
ACC, ACE, etc.) o a modo de zonas francas al interior de cada país, generando con
ello la necesidad de cambios sustanciales en la forma de aplicar e interpretar las
reglas comerciales. Es de esto de lo que se ha tomado nota en los INCOTERMS 2010,
entregando al comercio mundial un cuerpo actualizado y conforme con la nueva
tendencia mercantil mundial2.
La versión 2000 de los INCOTERMS incluía 13 reglas especiales agrupadas en 4

clases identificadas con letras (E, C, F y D) de acuerdo a las obligaciones y cargas para
comprador y vendedor en el contrato de compraventa. Así, el grupo E representaba
el mayor número de obligaciones y cargas para el comprador; mientras que el grupo
D representaba el mayor número de obligaciones y cargas para el vendedor.
El orden de las categorías es: grupo E (Ex Works), el vendedor ha de tener las
mercancías a disposición del comprador en su propio establecimiento; grupos F
1 Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio (GATT de 1947).

2 En el mismo sentido, Esplugues Mota et al. (1999, p. 354): “La existencia de los incoterms responde a
una necesidad real, la utilización de términos comerciales similares con distinto significado en diversos
ordenamientos jurídicos. Significativas son, en este sentido las denominadas Revised American Trade definitions,
que incorporan términos diversos, algunos de ellos –como el FOB- coincidentes con los INCOTERMS en su
denominación, aunque diferentes al concreto significado atribuido. Esta diversidad de significados puede dar
lugar a malentendidos y litigios y, correlativamente, a pérdidas de dinero y tiempo”.
62
y C (grupos de embarque). Bajo los términos F (FCA, FAS y FOB), el transporte

principal es pagado por el comprador, mientras que en los términos C (CFR, CIF,
CPT y CIP), se paga por el vendedor. Por último, en los términos D (DAF, DES,
DEQ, DDU y DDP), el vendedor ha de soportar todos los costes y riesgos necesarios
para llevar las mercancías al país de destino. (Perales Viscasillas, 2002).
En aquellos INCOTERMS 2000 se concretaron muy pocos cambios en relación con

la versión de 19903, reduciéndose fundamentalmente –los cambios– a dos términos,
FAS (Franco al costado del buque) y DEQ (Entregada en muelle); en cuanto al primero,
se concretó en la obligación para el vendedor de realizar el despacho de aduana para
exportación, que en la versión de 1990 era una obligación del comprador; y con
respecto al segundo, la obligación para el comprador de adelantar todo el trámite y
pago de derechos, trámites e impuestos de importación, que en la versión 1990 era una
obligación del vendedor (Guzmán Escobar, 2009, p. 197), una tercera no despreciable
modificación se dio en las obligaciones de cargar y descargar en el término FCA
(Franco transportista).
Sin embargo, en enero de 2011 ha entrado en vigencia la publicación 715 de 2010 de

la Cámara de Comercio Internacional (CCI), con la versión 2010 ya mencionada, de la
que han desaparecido cuatro términos de la versión anterior (2000) y se han incorporado
dos nuevos. Es así como desaparecieron los términos DES (Entregado sobre el buque),
DEQ (Entregado sobre el muelle), DAF (Entregado en frontera) y DDU (Entregado
derechos no pagados), para darle cabida a dos nuevos, denominados DAT (entregado
en terminal) y DAP (entregado en lugar). La compilación a partir de cuatro grupos
se ha dejado a un lado, para pasar a una regulación dual en la que un primer grupo
corresponde a los términos “para cualquier modo o modos de transporte”, dentro de
los que están: EXW (En Fábrica), FCA (Franco Porteador), CPT (Transporte Pagado
Hasta), CIP (Transporte y Seguro Pagados Hasta), DAT (Entregada en Terminal), DAP
(Entregada en Lugar), DDP (Entregada Derechos Pagados); y términos “para transporte
marítimo y vías navegables interiores” dentro de los que están: FAS (Franco al Costado
del Buque), FOB (Franco a Bordo), CFR (Costo y Flete) y CIF (Costo, Seguro y Flete).
De acuerdo con la publicación oficial de la CCI:
Según estas dos nuevas reglas, la entrega tiene lugar en un destino designado.
En DAT, a disposición de la empresa compradora, descargada la mercancía del
vehículo de llegada (como en la regla anterior DEQ). En DAP, también a disposición
de la empresa compradora, pero preparada para la descarga (como en las reglas
3 Esta versión de 1990, que entró en vigencia a partir del 1 de julio de dicho año, incorporó las modalidades
CPT (transporte pagado hasta) y CIP (transporte y seguro pagado hasta).
63
anteriores DAF, DES y DDU). Las nuevas reglas hacen que DES y DEQ, de las reglas
Incoterms 2000, sean superfluas. La terminal designada en DAT puede bien estar
en un puerto y por lo tanto DAT puede utilizarse con seguridad en los casos en
que se usaba la regla DEQ de Incoterms 2000. Del mismo modo, el “vehículo” de
llegada en DAP puede ser perfectamente un barco y el lugar de destino designado
puede ser un puerto: por consiguiente, DAP puede utilizarse con seguridad en
los casos en que se usaba la regla DES de Incoterms 2000. Estas nuevas reglas,
como sus predecesoras, son “de entrega”: el vendedor corre con todos los costos
(diferentes de los relacionados con el despacho de aduana de importación, cuando
sea aplicable) y los riesgos que implica llevar la mercancía hasta el lugar de destino
designado. (Cámara de Comercio Internacional, 2010, p. 8)4
Según las reglas INCOTERMS En Fábrica (EXW), Franco Porteador (FCA),

Entregada en Terminal (DAT), Entregada en Lugar (DAP), Entregada Derechos
Pagados (DDP), Franco al Costado del Buque (FAS) y Franco a Bordo (FOB), el lugar
designado es el lugar donde tiene lugar la entrega y donde el riesgo se transmite de
la empresa vendedora a la compradora. Según las reglas INCOTERMS Transporte
Pagado Hasta (CPT), Transporte y Seguro Pagados Hasta (CIP), Costo y Flete (CFR)
y Costo, Seguro y Flete (CIF), el lugar designado es distinto del lugar de entrega. Al
amparo de estas cuatro reglas Incoterms, el lugar designado es el lugar de destino
hasta el cual el transporte está pagado. (Cámara de Comercio Internacional, 2010).
Esto significa que el lugar designado en los primeros, implica el lugar de entrega (es
decir, coincide con este) que será el mismo en que se traslade el riesgo; mientras que
en los segundos, el lugar designado se refiere a aquel hasta donde el vendedor debe
pagar el transporte (pero sin dejar de presentarse la entrega en origen), por lo que en
estos el lugar designado no es igual al de entrega5.
4 Según las dos nuevas reglas DAT y DAP, la entrega se perfecciona en el destino designado: en DAT, a
disposición del comprador, descargada del vehículo de llegada (como en la regla anterior DEQ); en DAP, de la
misma manera, a disposición del comprador, pero preparada para la descarga (como en las reglas anteriores DAF,
DES y DDU). (INCOTERMS 2010 CCI PUBLICACION 715).
5 En cuanto a la entrega, expresa Marzorati (2003, pp. 292-293): “Este aspecto del contrato recae directamente
sobre el vendedor y debe ejecutarse de acuerdo con el término comercial pertinente. Sin embargo, la entrega, como
cualquier otro término del contrato, variara según lo que disponga el contrato de compraventa, en el que es licito
pactar diferentes modalidades, por ejemplo, que el vendedor ponga la mercadería a disposición del comprador
directamente (como en las cláusulas Ex work, FAS, etcétera). En las demás clausulas, la entrega de la mercadería
de parte del vendedor al comprador es indirecta, ya que un intermediario se encargara de hacerlo (CIF, C&F,
etcétera). El intermediario podrá ser el transportador, que llevará la mercadería directamente al comprador, o un
transportador, que a su vez, se la da a otro para que este la entregue al comprador. También, en algunos casos, la
entrega se realizara a un agente del transportador o a un depositario, el que luego la entregará a quien se lo indique
el comprador”. (…) “Por último, resta apuntar que los Incoterms no regulan totalmente este aspecto y siempre
remiten al contrato de compraventa. Así, por ejemplo, si hay desacuerdo con respecto a los plazos de entrega, este
será resuelto por el derecho nacional aplicable, a menos que se aplique la Convención de Viena”.
64
Las reglas Incoterms sí dicen cuál de las partes en el contrato de compraventa

tiene la obligación de encargarse del transporte o del seguro, cuándo el vendedor
entrega la mercancía al comprador, y de qué costos se responsabiliza cada una
de las partes. (…) sin embargo, no dicen nada del precio a pagar ni del método
de pago. Tampoco se ocupan de la transmisión de la propiedad de la mercancía
ni de las consecuencias del incumplimiento del contrato. Normalmente, estas
cuestiones se tratan con estipulaciones específicas en el contrato de compraventa
o según las leyes que lo rigen. (Cámara de Comercio Internacional, 2010, p. 8)
(Cursivas en texto original)
Al igual que en la Convención de Viena, entonces, los INCOTERMS no se ocupan

del asunto de la propiedad, mucho menos de la forma en que esta ópera, en cambio sí
de la forma de entrega y de la transmisión del riesgo; no obstante, se ocupan también
de la entrega documental, lo que, igual a lo que se analizó en torno a la Convención,
plantea de forma tangencial la obligación del vendedor de transferir la propiedad de
las mercancías6.
Los INCOTERMS pues, son términos comerciales, o reglas para la interpretación

de estos, aplicables exclusivamente a la compraventa internacional de mercaderías,
por lo que, pese a que toca aspectos de los contratos de seguro y de transporte, no se
refiere a alguna de sus notas esenciales o naturales puesto que al referirse a uno de estos
dos aspectos lo hace solo para definir las obligaciones de contratación del vendedor
con respecto al comprador, en un contrato de seguro o en uno de transporte. Similar
inferencia puede hacerse en cuanto al agenciamiento aduanero o al contrato de depósito
en puerto de las mercaderías objeto de compraventa internacional, pero, se insiste, son
aspectos contractuales tocados desde afuera por los INCOTERMS, sin que se ocupe de
los elementos esenciales del contrato de seguro (como el interés asegurable, el riesgo
o la prima) o del de transporte7. Tal como lo precisa Guzmán Escobar (2009, p. 200):
“La relación de los INCOTERMS con el contrato de transporte radica, únicamente,
6 Como ya se expresó, la Convención la establece como una obligación expresa del vendedor, posterior al
contrato, mas no como esencia o condición del mismo.
7 Sin embargo, es corriente ver cómo se utilizan los INCOTERMS para regular el contrato de transporte
internacional o algunas otras materias ajenas a la compraventa. Al respecto Guzmán Escobar (2009, p. 212): “aunque
de ninguna manera es el uso para el que fueron creados los INCOTERMS, hemos encontrado en la práctica negocial
del transporte que se utilizan frecuentemente dichos términos comerciales para precisar el alcance y contenido de
las cotizaciones de los servicios de transporte”. En el mismo sentido Marzorati (2003, p. 291): “Por ello, la propia
CCI siempre ha destacado que los INCOTERMS se ocupan solo de la relación entre vendedores y compradores en
un contrato de compraventa, y únicamente de algunos aspectos bien determinados”. Y Oviedo Albán y Candelario
Macías (2009, p. 219): “Ahora, si bien los Incoterms están diseñados para aplicarse a la compraventa la utilización de
algunos de ellos influirá o traerá consecuencias para otros contratos, como son el de trasporte, seguro y financiación.
Los términos Incoterms en su versión 2000, son la herramienta más utilizada por los operarios del comercio
internacional cuando los mismo quieren regular temas como la trasmisión de riesgos”.
65
en que según el término utilizado se definen las obligaciones del comprador y del
vendedor acerca de quién de los dos debe celebrar el contrato de transporte mediante
el cual las mercaderías vendidas han de ser despachadas al comprador”.
El carácter consuetudinario de los INCOTERMS, y en general, determinar su

naturaleza, se convierte en un importante punto de discusión en el ámbito del contrato
internacional de mercaderías, el riesgo de pérdida de las mismas y su aseguramiento.
Este carácter netamente consuetudinario se ve distorsionado por nuestra legislación
interna, que mediante un tratamiento evidentemente casuístico, desdibuja en forma
desconcertante el carácter dispositivo, tanto de los INCOTERMS, como del Convenio
de Viena sobre compraventa internacional de mercaderías.
Pues bien, la traducción oficial de la versión original de los INCOTERMS 2000

compilados por la Cámara de Comercio Internacional, deja ver, desde un principio,
el carácter consuetudinario de los términos recogidos como un cuerpo compilatorio
de usos y costumbres mercantiles presentes en el comercio internacional, es decir,
recogen un verdadero proceso de recopilación que termina en un armónico cuerpo
de parámetros esencialmente dispositivos o supletorios:
Este complejo y sumamente detallista trabajo de la CCI se enmarca en su constante

propósito de crear medios que faciliten el comercio internacional. La recopilación y
actualización de usos y prácticas comerciales es, en tal sentido, una de las prominentes
dedicaciones de la CCI que más útil servicio ha prestado a las empresas que operan
en el comercio internacional.
(…)
Generalmente, los Incoterms no tratan de las consecuencias de un incumplimiento

contractual ni de las exoneraciones de responsabilidad debidas a causas diversas.
Esas cuestiones deben resolverse a través de otras estipulaciones del contrato de
compraventa o de la ley aplicable. (Cámara de Comercio Internacional, 2000, p. 6)
Esta misma concepción se mantiene en la versión 2010 a la que se añade en las

notas de su versión oficial (Cámara de Comercio Internacional, 2010, p. 12 ):
A veces las partes desean modificar una regla Incoterms. Las reglas Incoterms 2010
no prohíben tales modificaciones, pero obrar así entraña riesgos. Para evitar cualquier
sorpresa desagradable, las partes deberían dejar en el contrato extremadamente
clara la finalidad perseguida con dichas modificaciones. Así, por ejemplo, si el
reparto de costos en las reglas Incoterms 2010 se modifica en el contrato, las partes
66
también deben estipular con claridad si su intención es variar el punto en el que

el riesgo se transmite de la empresa vendedora a la compradora.
Tal como se viene de analizar en el primer capítulo, la Convención de Viena hace

prevalecer los usos y prácticas mercantiles que las partes hayan convenido o establecido
entre ellas8, dentro de las cuales están preponderantemente los INCOTERMS que,
como componentes de la lex mercatoria9, entran a regular las relaciones mercantiles
internacionales articuladas con la compraventa de mercaderías; esto, aunque las partes
expresamente así no lo estipulen en el clausulado contractual, sin olvidar, claro está,
el carácter marcadamente dispositivo de tales términos.
De esta manera, resulta de vital importancia para las partes intervinientes en

un contrato de compraventa internacional de mercaderías, el identificar, conocer e
interpretar en debida forma los aspectos de la esencia, de la naturaleza y los netamente
accidentales presentes en los INCOTERMS, a la hora de la inclusión de tales términos
en una determinada relación contractual.
La posibilidad de realizar cambios y añadir estipulaciones compatibles con la

esencia de los INCOTERMS permite una verdadera aplicación del principio de la
autonomía privada de la voluntad, sin que choque con disposiciones imperativas que
impidan la generación de efectos o transfiguren las consecuencias estimadas por las
partes a la hora de contratar.
Encontrar así la justa medida a los INCOTERMS es la tarea fundamental de los

operadores jurídicos y de comercio, de manera que no se otorgue a los mismos una
exagerada dimensión que no tienen, pero a la vez sin que se disponga en forma total
de tan vital herramienta en el comercio internacional.
Y es allí donde se encuentra un escollo fundamental en la tarea de dimensionar

en debida forma los mencionados términos comerciales internacionales. Esto por
cuanto la legislación nacional, tal como se ha puesto de presente en relación con el
régimen aduanero, en no pocas ocasiones, se ha dado a la tarea de regular, de manera
8 Convención de las Naciones Unidas sobre los Contratos de Compraventa Internacional de Mercaderias
artículo 9.1: Las partes quedarán obligadas por cualquier uso en que hayan convenido y por cualquier práctica
que hayan establecido entre ellas.
9 Incluyendo también los principios UNIDROIT aplicables a los contratos comerciales internacionales de
1994 (2004).
67
casuística, asistemática e imperativa, algunos de los factores presentes en algunos

INCOTERMS10 específicos.
Camargo (2009, p. 378), en relación con la factura como documento soporte de la

declaración de importación en Colombia, establece:
El segundo documento soporte mencionado por el artículo 121 del decreto 2685
de 1999 es la factura comercial, la cual, sin embargo solo será exigible en casos en
que la importación este precedida de una compraventa. Para que sea aceptable,
desde el punto de vista aduanero, el artículo 188 de la resolución 4240 de 2000
de la DIAN señaló requisitos de orden formal, que han dado lugar a una excesiva
atención a detalles a veces nimios. Valga la pena mencionar que el artículo 188 de
la resolución 4240 de 2000 dice sustentarse en la publicación 500 de la Cámara de
Comercio Internacional, referencia en verdad muy extraña, pues ni esa publicación
ni la actual (publicación 600) contiene normas relativas a los datos que debe
contener la factura comercial. El artículo 188 empieza diciendo que la factura
debe ser un documento original expedido por el vendedor o proveedor de la
mercancía y estar libre de borrones, enmendaduras o adulteraciones. En eso sigue
los lineamientos de artículo 249 del decreto 2685 de 1999 [estatuto aduanero
colombiano]. A continuación, el artículo 188 impone datos específicos que en
nuestro concepto exceden las normas reglamentadas: (…) g. condiciones de entrega
10 EL código de comercio de Colombia, en los artículos 1688 a 1702, trae una extensa regulación sobre las
obligaciones de las partes y la transmisión del riesgo en algunos de los INCOTERMS utilizados bajo el modo de
transporte marítimo. Así mismo, la resolución 4240 de 2000 expedida por la Dirección de Impuestos y Aduanas
Nacionales (DIAN) reglamentaria del estatuto aduanero. Decreto 2685 de 1999: Artículo 188º. Requisitos de la
factura comercial: La factura comercial a que se refiere el literal b) del artículo 121 del Decreto 2685 de 1999, debe
ser un documento original expedido por el vendedor o proveedor de la mercancía, no debe presentar borrones,
enmendaduras o adulteraciones. De conformidad con “las reglas y usos uniformes relativos a los créditos
documentarios” contenidas en la Publicación 500 de la Cámara de Comercio Internacional, la factura comercial
que debe presentar el importador de una mercancía contendrá como mínimo los siguientes datos:
1. Fecha de expedición.
2. Nombre y dirección del vendedor.
3. Nombre del comprador.
4. Descripción de la mercancía.
5. Cantidad y precio a pagar por la mercancía objeto de negociación.
6. Moneda de la negociación. Indicar, por ejemplo, si se trata de dólares de los Estados Unidos, liras italianas o
yenes.
7. Condiciones de entrega de la mercancía, de conformidad con los Términos Comerciales Internacionales
“INCOTERMS”, establecidos por la Cámara de Comercio Internacional.
Las facturas electrónicas deben cumplir, además, con la certificación de la firma electrónica. De faltar alguno de
los requisitos indicados, la autoridad aduanera procederá según lo establecido en el numeral 2 del artículo 172 de
esta Resolución.
68
de la mercancía, de conformidad con los términos internacionales de comercio

(Incoterms), establecidos por la Cámara de Comercio Internacional. (…) en el
ámbito de la Comunidad Andina de Naciones (CAN), el artículo 3º de la decisión
1112 de 200711 estableció un listado de requisitos ligeramente distintos para la
factura comercial, a efectos de la aplicación del primer método de valoración (valor
de transacción): (…) i. lugar y condiciones de entrega de la mercancía según los
términos comerciales internacionales (Incoterms), establecidos por la Cámara de
Comercio Internacional u otros acuerdos12.
Esta confusión, generada por la falta de coherencia regulatoria, es la que impide que
exista claridad contractual en materia de transmisión de la propiedad y transmisión
del riesgo en los contratos de compraventa internacional de mercaderías y por ende, en
no pocas ocasiones, impide una adecuada determinación de las partes en el contrato
de seguro o de los roles que cumple cada parte en el mismo, en tanto y en cuanto
tales roles se ven trastocados inconscientemente por la deficiente utilización de las
herramientas presentes en el escenario jurídico mercantil, coadyuvada, como se acaba
de reseñar, por normas imperativas presentes en el régimen aduanero.
Todo lo anterior se ve agravado aún más por las posiciones extremadamente

formalistas asumidas por los entes de control aduanero y cambiario nacionales, en
tanto –como si fuera poco con la regulación anteriormente reseñada– busca añadir
requisitos constitutivos o sustanciales sin los cuales, a decir de la DIAN (Dirección
de Impuestos y Aduanas Nacionales), existen ciertos formulismos sin los cuales los
INCOTERMS se entienden no pactados o no relacionados en la factura, esta última
como soporte necesario de la declaración de importación; elevando a requisito legal
una simple recomendación de una entidad sin jurisdicción alguna en el territorio
nacional, como lo es la Cámara de Comercio Internacional con sede en París, que
recomienda relacionar el lugar designado (para la entrega o para correr con los costos
del transporte o del transporte y el seguro). Es decir, que al riesgo de litigio que puede
significar para las partes pactar de manera incompleta, incorrecta o insuficiente un
INCOTERM, se viene a sumar el riesgo de sanciones administrativas por requisitos
11 Esta resolución ha sido modificada por la 1239 de 2009, manteniendo idénticos requisitos.
12 En similar sentido Rodríguez Fernández (2010, p. 36): “Los motivos de esas normas se desconocen, si bien la
primera de ellas invoca el cumplimiento del primer método “Valor de transacción de las mercancías importadas”
establecido en el artículo 1.º del Acuerdo sobre Valoración de la OMC, lo cierto es que en el texto de dicho acuerdo
no se señala de manera alguna que se deba hacer referencia directa a los INCOTERMS en la manera como lo hace
la Comunidad Andina de Naciones y la DIAN en las normas citadas. Pero bien, independientemente de las razones
que se puedan invocar para obligar al comerciante a adoptar un texto que internacionalmente se ha reconocido
como puramente voluntario, es evidente que esa disposición va en contravía del principio de autonomía de la
voluntad y, además, desplaza normas como la Convención de Viena sobre Compraventa Internacional de 1980,
normas que ya han sido incorporadas a nuestra legislación por el órgano legislativo competente (Ley 518)”.
69
que la ley no ha establecido, aunque luzcan realmente extravagantes. No obstante,

la jurisprudencia del Consejo de Estado ha precisado estos aspectos, delimitando en
términos aduaneros y administrativos, de control estatal, el alcance de los INCOTERMS
y las obligaciones que tienen o no las partes en cuanto a fórmulas sacramentales.
Es así como en fallos del 16 de junio, del 18 de julio y del 21 de julio de 2011 ha
expresado el máximo Tribunal de lo contencioso administrativo colombiano:
La DIAN construye una definición particular de exportación “para ajustarla a las

pruebas recaudadas” e imponer a la demandante obligaciones no previstas en la
normativa aduanera colombiana como es acreditar que la mercancía exportada
llegó al país de destino y que allí se importó. Además, impedir que se puedan
pactar en las negociaciones internacionales el término Incoterm que más convenga,
con lo cual pone a la contribuyente en situación de desigualdad frente a los demás
exportadores colombianos. (Sentencia 2007-00144 de julio 18 de 2011. CONSEJO
DE ESTADO. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN
CUARTA. Rad.: 17001-23-31-000-2007-00144-01. Consejera Ponente: Dra. Martha
Teresa Briceño de Valencia. Actor: Industria Licorera de Caldas)13
Así mismo:
Los Incoterms, o términos internacionales de comercio, son normas acerca de las

condiciones de entrega de las mercancías; su objetivo fundamental consiste en
establecer criterios definidos sobre la distribución de los gastos y la transmisión
de los riesgos, delimitando las responsabilidades entre el comprador y el vendedor,
en un contrato de compraventa internacional.
Los Incoterms regulan cuatro aspectos básicos del contrato de compraventa

internacional: la entrega de mercancías, la transmisión de riesgos, la distribución
de gastos y los trámites de documentos aduaneros.
Teniendo en cuenta que en el asunto de que se trata la sanción fue impuesta porque
las facturas comerciales fueron presentadas sin reunir el requisito indicado en el
numeral 7º del artículo 188 de la Resolución 5244, correspondiente a las condiciones
de entrega de la mercancía porque, en criterio de la administración el término
13 En el mismo sentido Sentencia-00143 de junio 16 de 2011. CONSEJO DE ESTADO. SALA DE LO

CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN CUARTA. Rad. 170012331000200700143 01 (18156).
Consejera Ponente: Dr. Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez. Industria Licorera de Caldas (NIT 890.801.167 8)
contra la DIAN.
70
Incoterms de negociación utilizado para las dos facturas no establece el lugar, se

hará referencia, en particular, a los términos que regulan este aspecto.
(…)
Por lo tanto, contrario a lo afirmado por el tribunal en la sentencia motivo de

alzada, las listas de empaque sí contienen el lugar de destino de la mercancía y no
solo los seriales de los vehículos.
La referencia a los anteriores documentos, declaración andina del valor y lista

de empaque, tiene su justificación en lo afirmado por la división de valoración
y origen de la subdirección técnica aduanera en el Concepto 081 de 2000, en el
que admite que si la factura comercial no indica de manera expresa el lugar de
entrega convenido, a través de un análisis de las circunstancias de la negociación
expresadas en el documento de transporte, contrato de compraventa, si existe, o
cualquier otro que dé cuenta de la transacción podrá establecerse el sitio o lugar en
donde el comprador se hizo cargo de la mercancía de conformidad con el término
comercial o “Incoterms” pactado para así proceder a realizar los ajustes de que
trata el artículo 8.2 del acuerdo.
Así mismo, expresa la doctrina señalada que, en el evento de no indicarse el término

de entrega en la factura o si señalado en ella, la administración aduanera tiene
dudas razonables de la veracidad o exactitud de la información suministrada, con
el derecho que le asiste, podrá hacer las comprobaciones que fueren del caso (arts.
17 del acuerdo de valoración de la OMC y 9 de la Decisión 378 de la Comisión del
Acuerdo de Cartagena, hoy Comunidad Andina).
Por lo tanto, la administración había podido confirmar en cualquier otro documento

en los que constan las condiciones del negocio, el lugar de entrega de la mercancía
o, aceptar esa comprobación por parte del usuario aduanero.
De lo anterior se concluye que las facturas cuestionadas contenían el Incoterm

relacionado con las condiciones de entrega de la mercancía y que tal requisito podía
advertirse también en la declaración andina del valor y en las listas de empaque,
documentos en donde también consta.
Por lo expuesto, la Sala concluye que la actora probó que los hechos presuntamente
constitutivos de infracción no se subsumen en el numeral 1.1. del artículo 482
del Decreto 2685 de 1999. Por lo tanto, no había lugar a que se le impusiera la
sanción. (Sentencia 2001-00692 de julio 21 de 2011. CONSEJO DE ESTADO.
71
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN CUARTA. Rad.:

54001233100020010069201 (17406). Consejera Ponente: Dra. Carmen Teresa Ortiz
de Rodríguez. Demandante: Almagran S. A. Demandado: Dirección de Impuestos
y Aduanas Nacionales DIAN)
Puede decirse así, que hay un reconocimiento, tangencial pero uniforme, al carácter
estrictamente dispositivo de los INCOTERMS, en la escasa jurisprudencia administrativa
que sobre los mismos ha desarrollado Colombia.
Otro importante aspecto a dilucidar en relación con los INCOTERMS y

la forma en que se encuentran regulados internamente debe ubicarse en el
Código de Comercio colombiano, el que en el Título XII del Libro Quinto “De
la navegación” titulado de las “Compraventas Marítimas” regula las ventas bajo
términos FAS, FOB, CIF y CFR (este último tratado como C&F), en una forma
que no parece ser dispositiva (salvo por el numeral 3.º del artículo 1697 en relación
con la transmisión del riesgo en la compraventa CIF)14, en la medida en que
parece estar estableciendo imperativos no disponibles por las partes. Atinada
resultó, desde 1971 (año en que entró en vigencia dicho código), la precisión
en cuanto a la entrega y transferencia del riesgo del vendedor al comprador
cuando la mercancía se encuentre “a bordo” del buque o embarcada conforme
a los usos y no “a la borda” como hasta la versión 2000 de los INCOTERMS se
encontraba regulada dicha entrega, lo que hacía oscilar el riesgo en el aire entre
vendedor y comprador cuando la mercancía pendía sobre la borda del buque15.
Sin embargo, el resto de disposiciones pertinentes no parecen estar acordes con
la naturaleza dispositiva de los INCOTERMS y de la Convención de Viena.
Pasemos a analizar entonces la mencionada naturaleza de los INCOTERMS,
a la luz de la doctrina sobre la materia.
2.1.1 Naturaleza jurídica de los INCOTERMS. Como requisito preliminar, en

tanto ofrece desde ya luces, debemos preguntarnos por la naturaleza de la Cámara
de Comercio Internacional (CCI) como ente que se ha dado a la tarea de publicar los
INCOTERMS. Conforme con la definición oficial “La Cámara de Comercio Internacional
es la organización empresarial que representa mundialmente intereses empresariales.
Se constituyó en París en 1919 y continúa teniendo su sede social en la capital francesa.
Tiene personalidad propia y su naturaleza jurídica es asociativa (privada)” (véase:
14 Dice el mencionado numeral 3º: “(…) 3) Salvo estipulación en contrario, los riesgos pasarán al comprador a
partir del momento en que la cosa haya sido embarcada de conformidad con los usos locales; (…)”.
15 En este sentido se estableció en la nueva versión INCOTERMS 2010.
72
http://www.iccspain.org/index.php?option=com_content&view=article&id=47:la-
camara-de-comercio-internacional-icc&Itemid=54).
La CCI está constituida por empresas que efectúan transacciones internacionales

y también organizaciones empresariales, entre ellas muchas Cámaras de Comercio.
En la actualidad, las miles de empresas que agrupa proceden de más de 130 países y
se organizan como Comités Nacionales en más de 90 de ellos.
Un año después de la creación de las Naciones Unidas, la CCI obtuvo el rango de

organismo consultivo del más alto nivel ante la ONU y sus agencias especializadas.
Es también ente consultivo privilegiado de la Organización Mundial de Comercio,
del Fondo Monetario Internacional, del Banco Mundial, OCDE, Comisión Europea,
etc. Incluso el G-8 recibe en cada una de sus reuniones un informe sobre las grandes
preocupaciones empresariales del momento, que es entregado en visita ad hoc al
primer ministro del Estado anfitrión.
Dentro de su actividad, ha venido creando instrumentos que faciliten el comercio

y las inversiones internacionales, de las que se destacan la Corte Internacional de
Arbitraje, la recopilación y actualización de usos comerciales internacionales (Reglas y
usos uniformes relativos a los créditos documentarios, etc.) y la elaboración de reglas y
códigos de conducta sobre muchos aspectos de la actividad empresarial internacional
(Carta de las Empresas para un Desarrollo Sostenido, Código de prácticas legales en
publicidad, Código de buenas prácticas para la elaboración de estudios de mercado,
Reglas contra la extorsión y el cohecho en las transacciones internacionales, Guía
para el comercio electrónico, etc.) (http://www.iccspain.org).
Es pues un organismo empresarial mundial que agremia, al más clásico estilo

mercantil, a toda clase de organizaciones y empresarios a nivel internacional. Pese
a sus indiscutibles servicios, y a gozar del más alto prestigio frente a toda clase de
organismos gubernamentales de carácter interno y multilateral, no se corresponde con
una organización de Estados que pueda establecer de manera vinculante disposiciones
sobre alguna determinada materia. No hace parte de tratado multilateral alguno, ni
sus disposiciones se han suscrito a través de uno de tales medios establecidos por el
derecho público internacional16.
16 Al decir de Marzorati (2003, p. 289): “La CCI es una asociación privada cuyos socios son comerciantes
internacionales, inversores y cámaras de comercio locales de todo el mundo. Las labores que realiza son de varios
tipos: formación, arbitraje, publicaciones y otras”. (…). “Por su parte ARRABAL sostiene, entre otros, que las
publicaciones de la CCI no son oficiales en el sentido en que lo son las leyes y los boletines oficiales de cada país.
Junto a las publicaciones sobre doctrina y práctica jurídica, que emite la CCI, están aquellas que tienen una misión
codificadora, es decir, las que tratan de compilar en forma lógica, clara y ordenada una serie de conceptos de uso
en el campo de los negocios internacionales”.
73
Así, tiene como una de sus actividades el fomento de la actividad empresarial

mundial en pro de la globalización y liberalización del comercio y la compilación de las
costumbres internacionales, lo que resulta de recibo en el ordenamiento colombiano,
que en los artículos 3.º a 9.º regula a la costumbre mercantil (asimilada al lenguaje
internacional como usos del comercio) y especialmente a la costumbre mercantil
internacional (artículo 7.º) como aquella que, cumpliendo con los requisitos del artículo
3.º (siempre que los hechos que la constituyan sean públicos, uniformes y reiterados),
podrá aplicarse conforme a las cuestiones mercantiles que no puedan resolverse
conforme a las fuentes nacionales del derecho comercial 17. La constitucionalidad
de dicho artículo 7.º fue cuestionada y decidida por Corte Suprema de Justicia en
sentencia del 6 de diciembre de 1972 en la que se entregó plena vigencia, precisando:
El artículo 7º que se estudia, no da a los tratados y convenios mercantiles no

ratificados el carácter de tratados y convenios perfectos, como se afirma en la
demanda. Tampoco vincula al Estado colombiano a sus cláusulas ni desconoce
las reglas constitucionales y legales sobre celebración, vigencia y efecto de los
tratados y convenios. Es simplemente una regla supletoria de interpretación de la
ley mercantil, que, por otra parte, es de voluntaria aplicación, lo que se expresa en
el texto mismo cuando se dice que las normas a que él se refiere “... podrán aplicarse
a las cuestiones mercantiles...”. Por consiguiente, es regla necesaria en un código
que contiene tan delicada materia como la relativa al comercio, ya que tiene por
objeto señalar uno de los muchos medios de que puede valerse el intérprete para
aplicar sus disposiciones. No hay, por lo mismo exceso alguno en el ejercicio de
unas facultades que precisamente se referían a dicha materia.
- Desde los INCOTERMS como usos hasta los INCOTERMS como lex mercatoria
finalmente subordinados a la voluntad contractual. Que los INCOTERMS son un
uso del comercio internacional recopilado por la CCI parece no tener discusión, sin
embargo, la forma en que deben aplicarse sí que parece no ser pacífica. Algunos afirman
su aplicación obligatoria y vinculante aun sin la aquiescencia de las partes, mientras
otros alegan lo contrario negando la legitimidad o validez de la lex mercatoria18 para
regular relaciones de manera imperativa.
17 Dentro de las que se encuentran la Convención de Viena sobre el contrato de compraventa internacional de
mercaderías, insertada a través de la Ley 518 de 1999 en la legislación colombiana.
18 Al decir de Rodríguez Fernández (2010, p. 18): “Se entiende por Lex mercatoria en su expresión genuina y
latina, en contraste con la terminología anglosajona, The New Law Merchant, al conjunto de normas derivadas
como consecuencia de los usos de comercio internacional elevados a rango de “sistemas”, o bien a un orden
jurídico distinto y diferente al Derecho nacional, bautizado sistema transnacional o anacional; máxima expresión
de la autonomía de la voluntad en el ámbito de la contratación internacional; expresión indeterminada entendida
entonces como “una serie de usos y prácticas frecuentes en el comercio internacional y que los particulares
asumen en sus relaciones con la opinio iuris de su vinculación jurídica”.
74
En palabras de Giménez Corte (2005, p. 85): “ha habido un inmenso debate teórico
sobre los usos comerciales, y más en general sobre la lex mercatoria, en donde se han
enfrentado si no positivistas, por lo menos sí exégetas nacionalistas contra comercialistas,
en una discusión que fue exagerada, ya que tal vez nunca se realizó una justificación
filosófica jurídica sobre el tema, sino que se redujo a una discusión desde el plano
siempre limitado de derecho positivo”.
Según Zapata de Arbeláez (2003, p. 322), haciendo una clara referencia a la

jurisprudencia arbitral internacional, la existencia de la lex mercatoria se encuentra
limitada a la voluntad contractual o poscontractual de las partes involucradas:
Los autores que, comenzando por BERTHOLD GOLDMAN, defienden la existencia

de un derecho comercial internacional, que los llaman lex mercatoria, sostienen
que dichos principios generales del derecho internacional aplicables a las relaciones
comerciales internacionales deben buscarse en la lex mercatoria. Ahora bien:
¿Dónde se encuentra consagrada dicha lex mercatoria? En realidad de verdad, no
existe ningún código que incorpore los principios de la lex mercatoria. Los autores
que defienden la existencia de la misma afirman que la lex mercatoria se encuentra
consagrada, desarrollada y aplicada en los laudos arbitrales proferidos por los
árbitros internacionales. Así las cosas, si las partes, en el acuerdo de arbitraje o
en la cláusula de elección del derecho aplicable, deciden que las normas jurídicas
aplicables al contrato y por ende al fondo del litigio son los principios generales
del derecho internacional, los árbitros, al momento de dirimir la controversia,
deberían buscar y aplicar aquellos principios de la lex mercatoria consagrados,
desarrollados y aplicados por los árbitros internacionales en sus laudos arbitrales19.
Algunos hablan incluso de una “societas mercatorum” que otorga la facultad a sus
integrantes de dictarse sus propias reglas, desconociendo cualquier tipo de soberanía
estatal, al mejor estilo del derecho clásico mercantil20.
19 Dichos principios son citados por la autora con base en la clasificación realizada por Eric Loquin, en cuatro
grupos así: 1. La seguridad en las transacciones (que incluiría, por ejemplo, la ´´presunción de competencia de los
operadores del comercio internacional´´, la eficacia de la cláusula compromisoria, la inoponibilidad de los defectos
del poder del negociador del contrato y la prohibición de contradecirse en perjuicio de otro); 2. La mutabilidad
de la convención (que incluiría, por ejemplo, la obligación de renegociar); 3. La cooperación entre las partes (que
incluiría la obligación de mitigar el perjuicio sufrido, la repartición equitativa de los riesgos y la obligación general
de mitigar el perjuicio sufrido, la repartición equitativa de los riesgos y la obligación general de información) y 4.
La lealtad en los negocios (que incluiría fundamentalmente la inoponibilidad de los contratos de corrupción).
20 Materia tratada a profundidad por Cataño Berrio (2010). También planteado por Rodríguez Fernández (2010,
p. 4); Oviedo Albán y Candelario Macías (2009, p. 104) como un concepto expresado por Berthold Goldman
(1964) en Frontières du droit et “lex mercatoria”. Archives de Philosophie du Droit, 9, 177-192.
75
Por otro lado, se plantea la negación de la existencia de una lex mercatoria como
sistema jurídico en términos positivistas:
(…) distinguidos autores afirman que, para que un derecho exista –en nuestro
caso el derecho comercial internacional o lex mercatoria– es indispensable que las
normas jurídicas que lo componen estén organizadas a manera de ordenamiento
jurídico, esto es, incluyendo normas superiores –como la constitución– y normas
inferiores –como las leyes y los decretos–. Según estos primeros críticos de la lex
mercatoria, los principios de la misma consagrados, desarrollados y aplicados
por los árbitros internacionales no estarán organizados de dicha manera, no
constituirían un ordenamiento jurídico en el sentido descrito por ejemplo, Hans
Kelsen o Santi Romano y por, lo tanto, no podrán considerarse como partes de un
derecho comercial internacional stricto sensu. (Zapata de Arbeláez, 2003, p. 323)
Históricamente, Giménez Corte (2005, p. 94) divide el proceso evolutivo de los

usos en cinco etapas así:
(…) en primer lugar, en la Edad Media, se forman los usos de forma más o menos
espontánea entre los mismos comerciantes; en segundo lugar esos usos logran un
cierto reconocimiento estatal; en tercer lugar durante el periodo de la codificación,
son –también de manera relativa– absorbidos por las leyes nacionales, y con ello
“nacionalizados” o “legalizados”, en cuarto lugar los usos vuelven a “ privatizarse”,
“internacionalizarse”, ”decodificándose”; en quinto lugar parecería que hoy hay
un nuevo intento de codificación, pero ahora a nivel convencional internacional.
Una posición intermedia es planteada por Labanca citado por Marzorati (2009,
p. 289), al afirmar que “si bien no es factible que tales normas sean fuente jurídica, a
menos que el derecho nacional remisor les de tal carácter, no por ello se les debe quitar
todo valor jurídico, ya que muchas veces las condiciones generales y especialmente
algunas codificaciones privadas no hacen más que recoger la forma normal de proceder
en el mundo de los negocios”.
En general, existe consenso en la doctrina acerca de la existencia de la lex mercatoria

como un sistema más o menos organizado de fuentes normativas conformadas por
costumbres, usos o prácticas, disposiciones de organismos de carácter internacional,
laudos y fallos emitidos por tribunales internacionales e incluso principios extraídos
de la doctrina misma, con carácter vinculante en la medida en que (i) sean generales
76
y conocidos por el gremio21 o (ii) sean incorporados de manera voluntaria por las
partes excluyendo cualquier otra regulación. Esto con base en el propio artículo 6.º
de la Convención22.
Los INCOTERMS, precisamente por su connotación eminentemente casuística,

comportan una estructura más de reglas que de principios, de hecho son eso, reglas;
y en esta medida, pese a su generalidad y publicidad, requieren de una consagración
expresa para que pueda darse su aplicación. No sucede así con algunas otras fuentes
de la lex mercatoria como pueden ser los principios UNIDROIT, los que dado su
carácter general y su naturaleza propia (de principios generales del derecho), pueden
entrar a regir situaciones para las que las partes no los habían previsto y mucho menos
incluido de manera expresa en el contrato.
Ahora bien, una vez consagrados los INCOTERMS en el respectivo contrato se

hace necesario determinar si en efecto estos pueden o no ser modificados a través
de las propias estipulaciones contractuales o por fuentes de carácter interno a que
las normas del derecho internacional privado remitan; o más aún, por los propios
principios o fuentes generales integrantes de la lex mercatoria.
21 Al respecto Rodríguez Fernández (2010, p. 4): “La confianza que en esos usos comparten los comerciantes
unido al carácter imperativo que les han otorgado las normas, les permite a los comerciantes, al incorporarlos
al contrato, concluir acuerdos con tan solo una estrechada de manos o el cruce de documentos sin que en
ellos se haga expresa referencia a los riesgos y obligaciones que cada una de las partes asume, así como de las
consecuencias del incumplimiento de una de las partes. Sin embargo, el reconocimiento de esos usos comerciales
crea la sensación, infundada en muchas ocasiones, de que el contrato se encuentra regulado en su totalidad por los
usos previamente aceptados por el mercado en que actúan, sin que tal situación se presente en la realidad. Ese es el
caso de la compraventa internacional, en donde la existencia de los Términos Comerciales Internacionales, mejor
conocidos por la sigla INCOTERMS, puede llegar a generar la creencia de que las normas en ellos contenidos
suplen integralmente las necesidades normativas de dicha relación jurídico-negocial, cuando en la realidad, y
como lo veremos más adelante, dichos términos solo se limitan a enunciar o enumerar en términos generales
las obligaciones de las partes, por lo que ante la ocurrencia de un conflicto siempre será necesario acudir a otros
cuerpos de normas como la Convención de Viena o la ley local o nacional aplicable al contrato. Con ello queremos
dejar en claro que la existencia e incorporación de los usos de comercio por las partes a un contrato determinado
no las libera de la necesidad de observar otros instrumentos jurídicos que también entran a regular el contrato”.
22 Planteado este segundo punto así por Marín Fuentes (2006, p. 40): “En cuanto a la validez de los usos o la
lex mercatoria en el contrato, observamos que la misma deberá ser calificada por las mismas partes y no por la
CIVM, ya que en el ámbito comercial existen infinidad de usos comerciales los cuales pueden ir en contradicción
con los postulados así como con la aplicación de la convención; es por ello, que en el artículo 4° se trató de evitar
esa interferencia en la relación contractual, ya que la utilización de dichos usos, en especial los establecidos en
los INCOTERMS al igual que los principios UNIDROIT (Los principios UNIDROIT han hecho su entrada en el
Ciberespacio. COVISINT, un sitio web para el mercadeo electrónico registra que empresas como son Daimler-
Chrysler, Ford, General Motors, Nissan, Peugeot y Renault han decidido incluir en sus contratos que cualquier
acuerdo comercial que se realice sobre sus productos estará regulado por los principios UNIDROIT. Uniform
comercial codelawjoirnal, summer 2004, página 56.) en adelante P.U. está prevista en el artículo 6° en el evento
que las partes decidan acudir a ellos”.
77
La respuesta sin duda es afirmativa. Son los INCOTERMS normas de carácter

dispositivo que las partes han decidido integrar a sus contratos y que libremente han
podido modificar añadiendo elementos accidentales compatibles o no con su esencia.
Y esta última cuestión no es poca cosa, en la medida en que permite plantear las
siguientes preguntas casuísticas: (i) ¿qué sucederá si lo pactado es el término FOB con
obligación para el vendedor de pagar y contratar solo el seguro mas no el transporte?
(ii) ¿qué sucede si las partes deciden pactar un término FOB con obligación para el
vendedor de contratar y pagar el seguro y el transporte principal?23, ¿no será entonces
un término CIF? ¿Deberá el operador jurídico aplicar las reglas propias del término
CIF o simplemente las del término FOB con las modificaciones introducidas por
las partes? (iii) ¿son modificables por voluntad de las partes las disposiciones de los
términos FOB, FAS, CIF, CFR reguladas en el libro de la navegación del código de
comercio colombiano?
La cadena logística que implica el proceso de distribución física internacional

evidentemente comporta detalles propios que han de escapar a alguna de las 11 reglas
INCOTERMS hoy vigentes.
Las propias notas generales de los INCOTERMS dan cuenta del carácter eminentemente
dispositivo de dichas reglas: “Las partes deben ser conscientes de que las normas
imperativas del Derecho nacional pueden invalidar cualquier aspecto del contrato de
compraventa, incluida la regla Incoterms escogida” (Cámara de Comercio Internacional,
2010, p. 8 ). En palabras de Esplugues Mota et al. (1999, p. 355): “Como señala la propia
CCI en su introducción a la versión de 1990, y en sintonía con el art. 9 del convenio
de Viena de 1980 es necesario, hasta cierto punto, referirse a los usos profesionales o
locales, o a las prácticas que las propias partes hayan establecido en tratos anteriores,
dado que los mismos pueden prevalecer sobre los INCOTERMS”.
Más comprensivo Marzorati (2003, pp. 290-291) en cuanto a que los usos y costumbres
son tratados en el comercio internacional como fuente de obligaciones de las partes,
al igual que las prácticas:
23 Tal como lo explica Rodríguez Fernández (2010, p. 28) en cuanto a los contratos no regulados por los
INCOTERMS: “En lo que se refiere al contrato de seguro, debemos mencionar que la obligación de cubrimiento
sólo se encuentra presente en los términos CIP (Carriage and Insurance Paid to - Transporte y seguro pagados
hasta) y CIF (Cost, Insurance and Freight - Costo, seguro y flete). En estos casos será el vendedor el obligado a
contratar un seguro de la carga que cumpla al menos con la cobertura mínima dispuesta por las cláusulas (C) de
las Cláusulas de Carga del Instituto (LMA/IUA)69 u otras cláusulas similares. El seguro deberá contratarse con
aseguradores o con una compañía de seguros de buena reputación y dará derecho al comprador, o a cualquier otra
persona que tenga un interés asegurable sobre la mercancía, a reclamar directamente al asegurador70”.
78
Lo paradójico es que la codificación de estos usos les ha hecho perder su carácter

obligatorio, ya que, para que se apliquen, las partes deben referirse expresamente
a ellos. Así lo establece, también, la Convención de Viena sobre Contratos de
compraventa Internacional de Mercaderías (art. 9, párr. 1). Todo otro uso que
no esté codificado será, en principio, obligatorio, si es ampliamente conocido y
regularmente observado por las partes en contratos del mismo tipo en el tráfico
mercantil de que se trate. Si bien es muy importante conocer el funcionamiento de
los incoterms, no debemos olvidar que no son normas obligatorias para las partes,
a menos que así lo acuerden expresamente, incluyendo su sigla en el contrato, y
que son libres para modificarlas total o parcialmente. Los incoterms respetan así
la autonomía de la voluntad de las partes. (Cursivas en texto original)
Una cuestión sí parece estar resuelta a la luz del régimen aduanero colombiano,
y es la obligatoriedad de incluir un INCOTERMS cualquiera en los procesos de
exportación e importación de mercaderías, independientemente de que se hayan o
no pactado entre comprador y vendedor.
Ahora bien, frente al carácter imperativo de las normas sobre la navegación presentes
en el Código de Comercio colombiano no debe perderse de vista que constituyéndose
la Convención en legislación interna (Ley 518 de 1999) y consagrando la prevalencia
de las prácticas y usos mercantiles, tal como se trató en la primera sección, tenemos
que las partes estarán siempre autorizadas para la modificación de tales disposiciones,
aun en contra de lo dispuesto aparentemente de forma imperativa por el ordenamiento
mercantil interno, puesto que, la norma especial parece abrirle un espacio solo de
manera supletiva al código mercantil, avalado esto con la regulación que con respecto
a la costumbre se establece en la primera parte del mencionado código24. De acuerdo
con lo anterior Perales Viscasillas (2002):
Con todo, la utilización de los INCOTERMS 2000 es preferible por el detalle y

profundidad con el que se regula la transmisión del riesgo y, además, porque al no
ser un instrumento vinculante por los Estados su revisión se facilita y con ello el que
las revisiones se adapten al ritmo de los tiempos. (…) A diferencia de la Convención
de Viena que es derecho interno, los INCOTERMS 2000 son una serie de reglas de
aplicación, en principio, [91] voluntaria, por lo que es conveniente referirse a ellos
en el contrato de forma expresa (por ejemplo, indicando “este contrato se gobierna
por los INCOTERMS 2000 [especificando el término concreto]”).
24 A su vez los Principios de UNIDROIT en su artículo 1.9 establecen: “Las partes están obligadas por cualquier
uso en que hayan convenido y por cualquier práctica que hayan establecido entre ellas. Las partes están obligadas
por cualquier uso que sea ampliamente conocido y regularmente observado en el comercio internacional por los
sujetos participantes en el tráfico mercantil”.
79
Puede concluirse entonces con Palao Moreno, Espinosa Calabuig y Fernández

Macia (2005, p. 210) que la naturaleza de los INCOTERMS es meramente facultativa,
su aplicación depende de la voluntad de las partes, ellas pueden alterar su contenido
en la forma y sentido que estimen conveniente.
2.1.2 La entrega, la propiedad y el riesgo en cada INCOTERMS. Es pertinente tener

presente que los artículos 111825 (en seguros de trasporte terrestre) y 171126 (en seguros
de transporte marítimo) del Código de Comercio, definen los límites temporales de
cobertura de las pólizas de transporte, por naturaleza, desde la entrega al transportador
hasta la entrega al destinatario, quedando como cláusulas accidentales posibles en el
contrato de seguro, las que establezcan una extensión de cobertura temporal hasta
puntos más extremos de la cadena logística o de distribución física internacional.
Con este aspecto presente para cada término, pasemos a analizar cada uno de los
INCOTERMS, circunscribiéndonos de manera exclusiva a las tres materias abordadas
en el presente trabajo. En consecuencia, se analizarán las reglas A3, A4 y A5 referentes
al contrato de seguro y transporte, a la forma de entrega y a la transmisión del riesgo y
su paralelo en relación con el comprador (es decir, las reglas B3, B4, y B5), examinando
algunos de los puntos grises, que, al margen de la transferencia de la propiedad y su
relación con el riesgo asegurable, se presentan en la cadena logística y que pueden
implicar una modificación sobre la carga del riesgo y con ello una posible ausencia de
interés asegurable en la parte donde radicaría la facultad contractual de reclamación
en el seguro:
25 ARTÍCULO 1118. <RESPONSABILIDAD DEL ASEGURADOR EN EL SEGURO DE TRANSPORTE>.

<Artículo subrogado por el artículo 44 del Decreto extraordinario 01 de enero 2 de 1990. El nuevo texto es el
siguiente:> La responsabilidad del asegurador principia desde el momento en que el transportador recibe o ha
debido hacerse cargo de las mercancías objeto del seguro y concluye con su entrega al destinatario.
Con todo, esta responsabilidad podrá extenderse, a voluntad de las partes, a cubrir la permanencia de los bienes
asegurados en los lugares iniciales o finales del trayecto asegurado.
26 ARTÍCULO 1711. <EFECTOS DE LA PÓLIZA DE VIAJE>. En defecto de estipulación la póliza de viaje
tendrá efecto:
(…) 2) En el seguro sobre mercancías, desde el momento en que estas quedan a cargo del transportador marítimo
en el lugar de origen hasta el momento en que son puestas a disposición de su destinatario o consignatario en el
lugar de destino.
80
Tabla 1. EXW. EN FÁBRICA
Vendedor Comprador
A3: Contratos de transporte y seguro B3: Contratos de transporte y seguro

a) Contrato de transporte a) Contrato de transporte
El vendedor no tiene ninguna obligación ante el comprador de for- El comprador no tiene ninguna obligación ante el vendedor de for-
malizar un contrato de transporte. malizar un contrato de transporte.
b) Contrato de seguro b) Contrato de seguro
El vendedor no tiene ninguna obligación ante el comprador de forma- El comprador no tiene ninguna obligación ante el vendedor de for-
lizar un contrato de seguro. Sin embargo, el vendedor debe proporcionar malizar un contrato de seguro.
al comprador, a petición, riesgo y expensas (si las hay) de este último, la
información que el comprador necesite para obtener el seguro.
A4: Entrega B4: Recepción
El vendedor debe entregar la mercancía poniéndola a disposición del El comprador debe proceder a la recepción de la mercancía cuando
comprador en el punto acordado, si lo hay, en el lugar de entrega designado, se haya cumplido con A4 y A7.
y no cargada en ningún vehículo de recogida. (A7 Notificaciones al comprador):
Si no se ha acordado un punto específico en el lugar de entrega de- El vendedor debe, a riesgo y expensas del comprador, dar al comprador
signado, y si hay varios puntos disponibles, el vendedor puede elegir el aviso suficiente o de que la mercancía se ha entregado de acuerdo con A4
punto que mejor le convenga. El vendedor debe entregar la mercancía en o bien de que el porteador u otra persona designada por el comprador no
la fecha acordada o dentro del plazo acordado. se ha hecho cargo de la mercancía dentro del plazo acordado).
A5: Transmisión de riesgos B5: Transmisión de riesgos
El vendedor corre con todos los riesgos de pérdida o daño causados a El comprador corre con todos los riesgos de pérdida o daño causa-
la mercancía hasta que se haya entregado de acuerdo con A4, con la excep- dos a la mercancía desde el momento en que se haya entregado como
ción de la pérdida o daño causados en las circunstancias descritas en B5. se prevé en A4.
Si el comprador no da aviso de acuerdo con B7, corre con todos los riesgos
de pérdida o daño causados a la mercancía desde la fecha acordada o la fecha
de expiración del plazo acordado para la entrega, siempre que la mercancía
se haya identificado claramente como la mercancía objeto del contrato.
Fuente: Cámara de Comercio Internacional (2010).
81
Hasta que la mercancía no se haya identificado plenamente no habrá transmisión

del riesgo, lo cual guarda concordancia con lo establecido en la Convención al respecto,
y con la legislación interna en Colombia en torno a las obligaciones de entregar bienes
de género. Es claro que no es una obligación del vendedor cargar la mercancía en el
medio de transporte interno, no obstante, puede pactarse dicha obligación, pero ¿qué
sucederá entonces si se establece, como una cláusula accidental, dicha obligación
en el vendedor?, ¿cuál será el momento de transmisión del riesgo en caso de que no
se estipule este ítem preciso en el contrato? La introducción oficial a este término
establece: “El vendedor no tiene ninguna obligación ante el comprador de cargar
la mercancía, incluso si, en la práctica, el vendedor pueda estar en mejor situación
para hacerlo. Si el vendedor sí la carga, lo hace a riesgo y expensas del comprador”
(Cámara de Comercio Internacional, 2010, p. 17). Por lo que, en este caso, salvo pacto
en contrario, el riesgo se transmite aun antes de poner las mercancías a disposición
del comprador en el medio de transporte convenido.
Tabla 2. FCA. FRANCO PORTEADOR

Vendedor Comprador
El vendedor no tiene ninguna obligación ante el El comprador debe contratar a sus propias expensas
comprador de formalizar un contrato de transporte. el transporte de la mercancía desde el lugar de entrega
Sin embargo, si lo solicita el comprador o si es práctica designado, excepto cuando el contrato de transporte
comercial y el comprador no da instrucciones en sentido lo formalice el vendedor tal como se dispone en A3 a).
contrario con la debida antelación, el vendedor puede b) Contrato de seguro
contratar el transporte en las condiciones usuales a
El comprador no tiene ninguna obligación ante el
riesgo y expensas del comprador. En cualquiera de los
vendedor de formalizar un contrato de seguro.
dos casos, el vendedor puede rehusar la formalización
del contrato de transporte y, en este caso, deberá co-
municarlo rápidamente al comprador.
b) Contrato de seguro
El vendedor no tiene ninguna obligación ante el
comprador de formalizar un contrato de seguro. Sin
embargo, el vendedor debe proporcionar al compra-
dor, a petición, riesgo y expensas (si las hay) de este
último, la información que el comprador necesite para
obtener el seguro.
82
Vendedor Comprador
El vendedor debe entregar la mercancía al portea- El comprador debe proceder a la recepción de la
dor o a otra persona designada por el comprador en el mercancía cuando se haya entregado como se prevé
punto acordado, si lo hay, en el lugar designado en la en A4.
fecha acordada o dentro del plazo acordado.
La entrega se completa:
a) Si el lugar designado son las instalaciones del
vendedor, cuando la mercancía se ha cargado en los
medios de transporte proporcionados por el comprador.
b) En cualquier otro caso, cuando la mercancía
se pone a disposición del porteador o de otra persona
designada por el comprador en los medios de trans-
porte del vendedor preparada para la descarga. Si el
comprador no ha notificado un punto específico según
lo especificado en B7 d) en el lugar de entrega designado,
y si hay varios puntos disponibles, el vendedor puede
elegir el punto que mejor le convenga.
A menos que el comprador lo notifique al vendedor
de otro modo, el vendedor puede entregar la mercancía
para el transporte en la forma que lo requiera la cantidad
y/o la naturaleza de la mercancía
El vendedor corre con todos los riesgos de pérdida El comprador corre con todos los riesgos de pérdida
o daño causados a la mercancía hasta que se haya entre- o daño causados a la mercancía desde el momento en
gado de acuerdo con A4, con la excepción de la pérdida que se haya entregado como se prevé en A4.
o daño causados en las circunstancias descritas en B5. Si
a) el comprador no notifica de acuerdo con B7 la
designación del porteador u otra persona como se prevé
en A4 o no da aviso; o
b) el porteador o la persona designada por el com-
prador como se prevé en A4 no se hace cargo de la
mercancía; entonces el comprador corre con todos
los riesgos de pérdida o daño causados a la mercancía:
(i) desde la fecha acordada o, en ausencia de una
fecha acordada, (ii) desde la fecha notificada por el
vendedor según A7 dentro del plazo acordado; o, si
no se ha notificado tal fecha,
(iii) desde la fecha de expiración de cualquier plazo
acordado para la entrega.
Siempre que la mercancía se haya identificado cla-
ramente como la mercancía objeto del contrato.
83
La transmisión del riesgo en el presente término opera desde la entrega de la mercancía

al porteador o a la persona designada por el comprador para la entrega, sin embargo,
en caso de que no se identifique claramente el lugar designado y el comprador no
avise debidamente quién es la persona designada por este para la entrega, se generará
el problema de determinar desde qué momento se entiende entregada la mercancía
al comprador y en cuál de los supuestos descritos en B5 se encontrará el comprador,
dependiendo, lógicamente, de las condiciones del contrato celebrado.
Tabla 3. CPT. TRANSPORTE PAGADO HASTA

Vendedor Comprador
El vendedor debe contratar o proporcionar un El comprador no tiene ninguna obligación
contrato para el transporte de la mercancía desde ante el vendedor de formalizar un contrato de
el punto de entrega acordado, si lo hay, en el lugar transporte.
de entrega, hasta el lugar de destino designado o, b) Contrato de seguro
si se acuerda, cualquier punto en dicho lugar. El
El comprador no tiene ninguna obligación ante
contrato de transporte debe formalizarse en las
el vendedor de formalizar un contrato de seguro.
condiciones usuales a expensas del vendedor y
Sin embargo, el comprador debe proporcionar al
proporcionar un transporte por una ruta usual
vendedor, si se le pide, la información necesaria
y en la forma acostumbrada. Si no se acuerda un
para obtener el seguro.
punto específico o no lo determina la práctica,
el vendedor puede elegir el punto de entrega y el
punto en el lugar de destino designado que mejor
le convenga.
El vendedor no tiene ninguna obligación ante
el comprador de formalizar un contrato de seguro.
Sin embargo, el vendedor debe proporcionar al
comprador, a petición, riesgo y expensas (si las hay)
de este último, la información que el comprador
necesite para obtener el seguro.
El vendedor debe entregar la mercancía po- El comprador debe proceder a la recepción de
niéndola en poder del porteador contratado de la mercancía cuando se haya entregado como se
acuerdo con A3 en la fecha acordada o dentro del prevé en A4 y recibirla del porteador en el lugar
plazo acordado. de destino designado.
84
Vendedor Comprador
A5:Transmisión de riesgos B5: Transmisión de riesgos
El vendedor corre con todos los riesgos de El comprador corre con todos los riesgos de
pérdida o daño causados a la mercancía hasta pérdida o daño causados a la mercancía desde
que se haya entregado de acuerdo con A4, con la el momento en que se haya entregado como se
excepción de la pérdida o daño causados en las prevé en A4.
circunstancias descritas en B5. Si el comprador no da aviso de acuerdo con
B7, debe correr con todos los riesgos de pérdida
o daño causados a la mercancía desde la fecha
acordada o la fecha de expiración del plazo acor-
dado para la entrega, siempre que la mercancía se
haya identificado claramente como la mercancía
objeto del contrato.
Tal como se establece en la publicación oficial: “Esta regla tiene dos puntos críticos,
porque el riesgo se transmite y los costos se transfieren en lugares diferentes” (Cámara
de Comercio Internacional, 2010, p. 35), por lo que le cabe a las partes extender el uno
o el otro dentro de la cadena de DFI, de lo cual se tomará muy atenta nota en cuanto a
las cargas para la entrega y el interés asegurable. Esta regla es más específica en cuanto
a las obligaciones de carga y de descarga para las partes, y en consecuencia, en cuanto
al momento de perfeccionarse la entrega y transmitirse el riesgo, salvo pacto diferente.
Aunque no se especifica obligación de descarga del medio de transporte del vendedor

al momento de la entrega al porteador (del transporte principal), el hecho de que se
aclare que se entiende entregada cuando se ponga en poder del porteador indica que
es necesario que se haya descargado en el lugar de dicho porteador.
El contrato debe garantizar la posibilidad de reclamación directa del comprador o

cualquier otra persona con interés asegurable sobre la mercancía y solo en lo referente
al transporte principal, es decir, desde el punto de entrega hasta el punto de destino
designado hasta donde se paga el transporte. Esto por cuanto, como se ha precisado
ya, en este término, el lugar designado no coincide con el lugar de entrega, siendo este
último el lugar donde se transmite el riesgo. Sin embargo, sin que fuese necesario que
lo hiciese, se aclara que las partes pueden pactar un lugar diferente de transmisión del
riesgo como un puerto interoceánico o cualquier otro lugar. Es aquí donde se debe
prestar mucha atención al interés asegurable de una y otra parte, de manera que no
se presenten discusiones en cuanto a la ausencia del mismo en cabeza de quien es el
asegurado beneficiario en el contrato de seguro.
85
Tabla 4. CIP. TRANSPORTE Y SEGURO PAGADOS HASTA

Vendedor Comprador

El vendedor debe contratar o proporcionar un contrato para el El comprador no tiene ninguna obligación
transporte de la mercancía desde el punto de entrega acordado, si lo ante el vendedor de formalizar un contrato
hay, en el lugar de entrega hasta el lugar de destino designado o, si se de transporte.
ha acordado, cualquier punto en dicho lugar. b) Contrato de seguro
El contrato de transporte debe formalizarse en las condiciones El comprador no tiene ninguna obliga-
usuales a expensas del vendedor y proporcionar un transporte por ción ante el vendedor de formalizar un con-
una ruta usual y en la forma acostumbrada. Si no se acuerda un trato de seguro. Sin embargo, el comprador
punto específico o no lo determina la práctica, el vendedor puede debe proporcionar al vendedor, si se le pide,
elegir el punto de entrega y el punto en el lugar de destino designado cualquier información necesaria para que
que mejor le convenga. el vendedor proporcione cualquier seguro
b) Contrato de seguro adicional solicitado por el comprador como
El vendedor debe obtener, a sus propias expensas, un seguro de la se prevé en A3 b).
carga que cumpla al menos con la cobertura mínima dispuesta por las
cláusulas (C) de las Cláusulas de Carga del Instituto (LMA/IUA) u otras
cláusulas similares. El seguro deberá contratarse con aseguradores o
con una compañía de seguros de buena reputación y dar derecho al
comprador, o a cualquier otra persona que tenga un interés asegurable
sobre la mercancía, a reclamar directamente al asegurador.
A petición del comprador, el vendedor deberá proporcionar, sujeto
a que el comprador facilite toda la información necesaria solicitada
por el vendedor, y a expensas del comprador, toda cobertura adicional,
si puede proporcionarse, tales como la cobertura proporcionada por
las cláusulas (A) o (B) de las Cláusulas de Carga del Instituto (LMA/
IUA) u otras cláusulas similares, y/o cobertura que cumpla con las
Cláusulas de Guerra del Instituto y/o las Cláusulas de Huelga del
Instituto (LMA/IUA) u otras cláusulas similares.
El seguro deberá cubrir, como mínimo, el precio dispuesto en
el contrato más un 10% (esto es, el 110%) y deberá concertarse en la
moneda del contrato.
El seguro deberá cubrir la mercancía desde el punto de entrega
fijado en A4 y A5 hasta, al menos, el lugar de destino designado.
El vendedor debe proporcionar al comprador la póliza de seguro
u otra prueba de la cobertura del seguro.
Además, el vendedor debe proporcionar al comprador, a petición,
riesgo y expensas (si las hay) de este último, la información que el
comprador necesite para proporcionar cualquier seguro adicional.
86
Vendedor Comprador

El vendedor debe entregar la mercancía poniéndola en poder El comprador debe proceder a la recepción
del porteador contratado de acuerdo con A3 en la fecha acordada o de la mercancía cuando se haya entregado
dentro del plazo acordado. como se prevé en A4 y recibirla del porteador
en el lugar de destino designado.
El vendedor corre con todos los riesgos de pérdida o daño cau- El comprador corre con todos los riesgos
sados a la mercancía hasta que se haya entregado de acuerdo con A4, de pérdida o daño causados a la mercancía
con la excepción de la pérdida o daño causados en las circunstancias desde el momento en que se haya entregado
descritas en B5. como se prevé en A4.
Si el comprador no da aviso de acuerdo
con B7, debe correr con todos los riesgos de
pérdida o daño causados a la mercancía desde
la fecha acordada o la fecha de expiración del
plazo acordado para la entrega, siempre que
la mercancía se haya identificado claramente
como la mercancía objeto del contrato.
Tabla 5. DAT. ENTREGADA EN TERMINAL

Vendedor Comprador
El vendedor debe contratar a sus propias expensas el transporte El comprador no tiene ninguna obli-
de la mercancía hasta la terminal designada en el puerto o lugar de gación ante el vendedor de formalizar un
destino acordado. Si no se acuerda una terminal específica o no lo contrato de transporte.
determina la práctica, el vendedor puede elegir la terminal en el b) Contrato de seguro
puerto o lugar de destino acordado que mejor le convenga.
El comprador no tiene ninguna obli-
b) Contrato de seguro gación ante el vendedor de formalizar un
El vendedor no tiene ninguna obligación ante el comprador de contrato de seguro. Sin embargo, el com-
formalizar un contrato de seguro. Sin embargo, el vendedor debe prador debe proporcionar al vendedor, si
proporcionar al comprador, a petición, riesgo y expensas (si las hay) se le pide, la información necesaria para
de este último, la información que el comprador necesite para ob- obtener el seguro.
tener el seguro.
87
Vendedor Comprador
El vendedor debe descargar la mercancía de los medios de trans- El comprador debe proceder a la re-
porte de llegada y entonces debe entregarla poniéndola a disposición cepción de la mercancía cuando se haya
del comprador en la terminal designada a la que se hace referencia en entregado como se prevé en A4.
A3 a) en el puerto o lugar de destino en la fecha acordada o dentro
del plazo acordado.
El vendedor corre con todos los riesgos de pérdida o daño cau- El comprador corre con todos los
sados a la mercancía hasta que se haya entregado de acuerdo con A4 riesgos de pérdida o daño causados a la
con la excepción de la pérdida o daño causados en las circunstancias mercancía desde el momento en que se
descritas en B5. haya entregado como se prevé en A4.
Si
a) el comprador incumple sus obliga-
ciones de acuerdo con B2, entonces corre
con todos los riesgos resultantes de la pér-
dida o daño causados a la mercancía; o
b) el comprador no da aviso de acuer-
do con B7; entonces corre con todos los
riesgos de pérdida o daño causados a la
mercancía desde la fecha acordada o la
fecha de expiración del plazo acordado
para la entrega, siempre que la mercancía
se haya identificado claramente como la
mercancía objeto del contrato.
La obligación de descarga en el punto designado es del vendedor, por lo tanto este

corre con el riesgo hasta que se ponga a disposición del comprador en dicho lugar.
Importante desde ya plantear cómo, desde el punto de vista del vendedor (exportador),
será imprescindible contratar un seguro que ampare no solo el riesgo por el transporte
principal hasta el lugar de destino, sino hasta que se descargue la mercancía en la
terminal o puerto de destino convenido, toda vez que por lo menos hasta dicho lugar
correrá con los riesgos. Esto, independientemente de que, aun trasladando el riesgo, su
patrimonio seguirá expuesto por el pago del precio en caso de que perezca la mercancía.
88
Tabla 6. DAP. ENTREGADA EN LUGAR

Vendedor Comprador
A3: Contratos de transporte y seguro A3: Contratos de transporte y seguro
El vendedor debe contratar a sus propias expensas El comprador no tiene ninguna obligación ante
el transporte de la mercancía hasta el lugar de destino el vendedor de formalizar un contrato de transporte.
designado o hasta el punto acordado, si lo hay, en b) Contrato de seguro
el lugar de destino designado. Si no se acuerda un
El comprador no tiene ninguna obligación ante
punto específico o si no lo determina la práctica, el
el vendedor de formalizar un contrato de seguro.
vendedor puede elegir el punto en el lugar de destino
Sin embargo, el comprador debe proporcionar al
designado que mejor le convenga.
vendedor, si se le pide, la información necesaria para
b) Contrato de seguro obtener el seguro.
El vendedor no tiene ninguna obligación ante el
comprador de formalizar un contrato de seguro. Sin
embargo, el vendedor debe proporcionar al compra-
dor, a petición, riesgo y expensas (si las hay) de este
último, la información que el comprador necesite
para obtener el seguro.
El vendedor debe entregar la mercancía poniéndola El comprador debe proceder a la recepción de
a disposición del comprador en los medios de trans- la mercancía cuando se haya entregado como se
porte de llegada preparada para la descarga en el punto prevé en A4.
acordado, si lo hay, en el lugar de destino designado
en la fecha acordada o dentro del plazo acordado.

El vendedor corre con todos los riesgos de pérdida El comprador corre con todos los riesgos de pérdi-
o daño causados a la mercancía hasta que se haya da o daño causados a la mercancía desde el momento
entregado de acuerdo con A4, con la excepción de en que se haya entregado como se prevé en A4.
la pérdida o daño causados en las circunstancias Si
descritas en B5.
a) el comprador incumple sus obligaciones de
acuerdo con B2, entonces corre con todos los ries-
gos resultantes de la pérdida o daño causados a la
mercancía; o b) el comprador no da aviso de acuer-
do con B7; entonces corre con todos los riesgos de
pérdida o daño causados a la mercancía desde la
fecha acordada o la fecha de expiración del plazo
acordado para la entrega, siempre que la mercancía
se haya identificado claramente como la mercancía
objeto del contrato.
89
En este término, no hay obligación de descarga del vendedor para que opere la
entrega, por lo que los riesgos de la descarga los corre el comprador, presentándose
aquí el punto gris en cuanto al seguro sobre la mercancía.
Tabla 7. DDP. ENTREGADA DERECHOS PAGADOS

Vendedor Comprador
A3:Contratos de transporte y seguro B3: Contratos de transporte y seguro
El vendedor debe contratar a sus propias expensas El comprador no tiene ninguna obligación ante el
el transporte de la mercancía hasta el lugar de destino vendedor de formalizar un contrato de transporte.
designado o hasta el punto acordado, si lo hay, en el lu- b) Contrato de seguro
gar de destino designado. Si no se acuerda un punto
El comprador no tiene ninguna obligación ante el
específico o si no lo determina la práctica, el vendedor
vendedor de formalizar un contrato de seguro. Sin em-
puede elegir el punto en el lugar de destino designado
bargo, el comprador debe proporcionar al vendedor, si se
que mejor le convenga.
le pide, la información necesaria para obtener el seguro.
El vendedor no tiene ninguna obligación ante el com-
prador de formalizar un contrato de seguro. Sin embargo,
el vendedor debe proporcionar al comprador, a petición,
riesgo y expensas (si las hay) de este último, la informa-
ción que el comprador necesite para obtener el seguro.
El vendedor debe entregar la mercancía poniéndola a El comprador debe proceder a la recepción de la mer-
disposición del comprador en los medios de transporte de cancía cuando se haya entregado como se prevé en A4.
llegada preparada para la descarga en el punto acordado,
si lo hay, en el lugar de destino designado en la fecha
acordada o dentro del plazo acordado.
El vendedor corre con todos los riesgos de pérdida o El comprador corre con todos los riesgos de pérdida
daño causados a la mercancía hasta que se haya entregado o daño causados a la mercancía desde el momento en que
de acuerdo con A4, con la excepción de la pérdida o daño haya entregado como se prevé en A4.
causados en las circunstancias descritas en B5. Si
a) el comprador incumple sus obligaciones de acuerdo
con B2, entonces corre con todos los riesgos resultantes de
pérdida o daño causados a la mercancía; o b) el comprador
no da aviso de acuerdo con B7, entonces corre con todos los
riesgos de pérdida o daño causados a la mercancía desde la
fecha acordada o la fecha de expiración del plazo acordado
para la entrega, siempre que la mercancía se haya identifi-
cado claramente como la mercancía objeto del contrato.
90
No existe obligación del vendedor de entregar descargada la mercancía, sin embargo,

plantea los mismos interrogantes que se pueden formular en cuanto EXW, toda vez que
no siendo obligación del vendedor la descarga de la mercancía del medio de transporte
una vez llegue al punto designado en el lugar de destino, si puede ser normal que se
pacte dicha obligación sin que se aclare cuál sería entonces el momento de la entrega.
Tabla 8. FAS. FRANCO AL COSTADO DEL BUQUE

Vendedor Comprador
El vendedor no tiene ninguna obligación ante el com- El comprador debe contratar, a sus propias expensas,
prador de formalizar un contrato de transporte. Sin em- el transporte de la mercancía desde el puerto de embarque
bargo, si lo solicita el comprador o si es práctica comercial designado, excepto cuando el contrato de transporte lo
y el comprador no da instrucciones en sentido contrario formalice el vendedor como se dispone en A3 a).
con la debida antelación, el vendedor puede contratar el
transporte en las condiciones usuales a riesgo y expensas
del comprador. En cualquiera de los dos casos, el vendedor
puede rehusar la formalización del contrato de transporte y, El comprador no tiene ninguna obligación ante el ven-
en este caso, deberá comunicarlo rápidamente al comprador. dedor de formalizar un contrato de seguro.
El vendedor no tiene ninguna obligación ante el com-
prador de formalizar un contrato de seguro. Sin embargo,
el vendedor debe proporcionar al comprador, a petición,
riesgo y expensas (si las hay) de este último, la información
que el comprador necesite para obtener el seguro.
El vendedor debe entregar la mercancía o poniéndola al El comprador debe proceder a la recepción de la mer-
costado del buque designado por el comprador en el punto cancía cuando se haya entregado como se prevé en A4.
de carga, si lo hay, indicado por el comprador en el puerto
de embarque designado, o proporcionando la mercancía
así entregada. En cualquiera de los dos casos, el vendedor
debe entregar la mercancía en la fecha acordada o dentro
del plazo acordado y en la forma acostumbrada en el puerto.
Si el comprador no ha indicado un punto de carga es-
pecífico, el vendedor puede elegir el punto en el puerto de
embarque designado que mejor le convenga. Si las partes
han acordado que la entrega ha de tener lugar dentro de
un plazo, el comprador tiene la opción de escoger la fecha
dentro de dicho plazo.
91
Vendedor Comprador
El vendedor corre con todos los riesgos de pérdida o El comprador corre con todos los riesgos de pérdida
daño causados a la mercancía hasta que se haya entregado o daño causados a la mercancía desde el momento en que
de acuerdo con A4 con la excepción de la pérdida o daño se haya entregado como se prevé en A4.
causados en las circunstancias descritas en B5. Si
a) el comprador no da aviso de acuerdo con B7; o
b) el buque designado por el comprador no llega a tiempo,
o no se hace cargo de la mercancía o deja de admitir carga
antes del momento notificado de acuerdo con B7; entonces
el comprador corre con todos los riesgos de pérdida o daño
causados a la mercancía desde la fecha acordada o la fecha
de expiración del plazo acordado para la entrega, siempre
que la mercancía se haya identificado claramente como la
El hecho de que sea una obligación del vendedor el poner la mercancía al costado
del buque designado por el comprador obliga a que aquel realice la descarga, por lo
que no se estará entregando o poniendo la mercancía a disposición de porteador si
no se ha descargado y colocado al costado del buque, se insiste. Solo hasta allí cesará
la carga del riesgo para el vendedor, salvo que se pacte una ampliación contractual
del mismo, que el comprador no cumpla con sus obligaciones de aviso o que el buque
designado rechace el recibo o no llegue a tiempo, caso en el cual, el riesgo se traslada
al comprador desde que se ha puesto la mercancía a disposición. En todos aquellos
casos en los que hay obligaciones de aviso para una de las partes, especialmente en el
comprador, se produce una ampliación de la carga del riesgo para aquella que no las
cumple, provocando el ya mencionado péndulo indicador del riesgo para uno u otro lado.
Establecido el momento de la entrega una vez que la mercancía esté a bordo del
buque, es más factible que el riesgo se extienda en el vendedor aun después de este
momento, como puede ser hasta la llegada a un puerto intermedio por el que deba
hacer tránsito el transportador, lo que le permitiría ceder la mercancía al comprador,
vía endoso de documentos, sin correr riesgo alguno.
92
Tabla 9. FOB. FRANCO A BORDO
Vendedor Comprador
El vendedor no tiene ninguna obligación ante el comprador de formalizar El comprador debe contratar, a sus propias expensas, el transporte de
un contrato de transporte. Sin embargo, si lo solicita el comprador o si es la mercancía desde el puerto de embarque designado, excepto cuando el
práctica comercial y el comprador no da instrucciones en sentido contrario contrato de transporte lo formalice el vendedor como se dispone en A3 a).
con la debida antelación, el vendedor puede contratar el transporte en las b) Contrato de seguro
condiciones usuales a riesgo y expensas del comprador. En cualquiera de
El comprador no tiene ninguna obligación ante el vendedor de for-
los dos casos, el vendedor puede rehusar la formalización del contrato de
malizar un contrato de seguro.
transporte y, en este caso, deberá comunicarlo rápidamente al comprador.
El vendedor no tiene ninguna obligación ante el comprador de forma-
lizar un contrato de seguro. Sin embargo, el vendedor debe proporcionar
A4: Entrega A4: Recepción
El vendedor debe entregar la mercancía o poniéndola a bordo del buque El comprador debe proceder a la recepción de la mercancía cuando
designado por el comprador en el punto de carga, si lo hay, indicado por se haya entregado como se prevé en A4.
el comprador en el puerto de embarque designado, o proporcionando la
mercancía así entregada. En cualquiera de los dos casos, el vendedor debe
entregar la mercancía en la fecha acordada o dentro del plazo acordado y
en la forma acostumbrada en el puerto.
Si el comprador no ha indicado un punto de carga específico, el ven-
dedor puede elegir el punto en el puerto de embarque designado que
mejor le convenga.
93
94
Vendedor Comprador
El vendedor corre con todos los riesgos de pérdida o daño causados a El comprador corre con todos los riesgos de pérdida o daño causa-
la mercancía hasta que se haya entregado de acuerdo con A4 con la excep- dos a la mercancía desde el momento en que se haya entregado como se
ción de la pérdida o daño causados en las circunstancias descritas en B5. prevé en A4.
Si
a) el comprador no notifica la designación del buque de acuerdo con B7; o
b) el buque designado por el comprador no llega a tiempo para permitir
que el vendedor cumpla con A4, no puede hacerse cargo de la mercancía
o deja de admitir carga antes del momento notificado de acuerdo con
B7; entonces, el comprador corre con todos los riesgos de pérdida o daño
causados a la mercancía:
(i) desde la fecha acordada o, en ausencia de una fecha acordada,
(ii) desde la fecha notificada por el vendedor según A7 dentro del plazo
acordado o, si no se ha notificado tal fecha,
(iii) desde la fecha de expiración de cualquier plazo acordado para
la entrega.
Siempre que la mercancía se haya identificado claramente como la
Tabla 10. CFR. COSTO Y FLETE
Vendedor Comprador
El vendedor debe contratar o proporcionar un contrato para el transporte El comprador no tiene ninguna obligación ante el vendedor de for-
de la mercancía desde el punto de entrega acordado, si lo hay, en el lugar malizar un contrato de transporte.
de entrega hasta el puerto de destino designado o, si se acuerda, cualquier b) Contrato de seguro
punto en dicho puerto. El contrato de transporte debe formalizarse en las
El comprador no tiene ninguna obligación ante el vendedor de forma-
condiciones usuales a expensas del vendedor y proporcionar un transporte
lizar un contrato de seguro. Sin embargo, el comprador debe proporcionar
por la ruta usual en un buque del tipo normalmente utilizado para el trans-
al vendedor, si se le pide, la información necesaria para obtener el seguro
porte del tipo de mercancía vendida.
El vendedor no tiene ninguna obligación ante el comprador de forma-
lizar un contrato de seguro. Sin embargo, el vendedor debe proporcionar
El vendedor debe entregar la mercancía poniéndola a bordo del buque o El comprador debe proceder a la recepción de la mercancía cuando se
proporcionando la mercancía así entregada. En cualquiera de los dos casos, haya entregado como se prevé en A4 y recibirla del porteador en el puerto
el vendedor debe entregar la mercancía en la fecha acordada o dentro del de destino designado.
plazo acordado y en la forma acostumbrada en el puerto.
El vendedor corre con todos los riesgos de pérdida o daño causados a la El comprador corre con todos los riesgos de pérdida o daño causados a la
mercancía hasta que se haya entregado de acuerdo con A4, con la excepción mercancía desde el momento en que se haya entregado como se prevé en A4.
de la pérdida o daño causados en las circunstancias descritas en B5. Si el comprador no da aviso de acuerdo con B7, entonces corre con
todos los riesgos de pérdida o daño causados a la mercancía desde la fecha
acordada o la fecha de expiración del plazo acordado para el embarque,
siempre que la mercancía se haya identificado claramente como la mer-
cancía objeto del contrato.
95
96
Tabla 11. CIF. COSTO, SEGURO Y FLETE
Vendedor Comprador

El vendedor debe contratar o proporcionar un contrato para el transporte de la mercancía desde El comprador no tiene ninguna obligación
el punto de entrega acordado, si lo hay, en el lugar de entrega hasta el puerto de destino designado ante el vendedor de formalizar un contrato de
o, si se acuerda, cualquier punto en dicho puerto. El contrato de transporte debe formalizarse en las transporte.
condiciones usuales a expensas del vendedor y proporcionar un transporte por la ruta usual en un b) Contrato de seguro
buque del tipo normalmente utilizado para el transporte del tipo de mercancía vendida.
El comprador no tiene ninguna obligación
b) Contrato de seguro ante el vendedor de formalizar un contrato de
El vendedor debe obtener, a sus propias expensas, un seguro de la carga que cumpla al menos con seguro. Sin embargo, el comprador debe pro-
la cobertura mínima dispuesta por las cláusulas (C) de las Cláusulas de Carga del Instituto (LMA/ porcionar al vendedor, si se le pide, cualquier
IUA) u otras cláusulas similares. El seguro deberá contratarse con aseguradores o con una compañía información necesaria para que el vendedor
de seguros de buena reputación y dar derecho al comprador, o a cualquier otra persona que tenga un proporcione cualquier seguro adicional solici-
interés asegurable sobre la mercancía, a reclamar directamente al asegurador. tado por el comprador como se prevé en A3 b.
A petición del comprador, el vendedor deberá proporcionar, sujeto a que el comprador facilite
toda la información necesaria solicitada por el vendedor, y a expensas del comprador, toda cobertura
adicional, si puede proporcionarse, tales como la cobertura proporcionada por las cláusulas (A) o
(B) de las Cláusulas de Carga del Instituto (LMA/IUA) u otras cláusulas similares y/o cobertura que
cumpla con las Cláusulas de Guerra del Instituto y/o las Cláusulas de Huelga del Instituto (LMA/
IUA) u otras cláusulas similares.
El seguro deberá cubrir, como mínimo, el precio dispuesto en el contrato más un 10% (esto es, el
110%) y deberá concertarse en la moneda del contrato.
El seguro deberá cubrir la mercancía desde el punto de entrega fijado en A4 y A5 hasta, al menos,
el puerto de destino designado.
El vendedor debe proporcionar al comprador la póliza de seguro u otra prueba de la cobertura
del seguro.
Además, el vendedor debe proporcionar al comprador, a petición, riesgo y expensas (si las hay) de
este último, la información que el comprador necesite para proporcionar cualquier seguro adicional.
Vendedor Comprador

El vendedor debe entregar la mercancía o poniéndola a bordo del buque o proporcionando la El comprador debe proceder a la recepción
mercancía así entregada. En cualquiera de los dos casos, el vendedor debe entregar la mercancía en de la mercancía cuando se haya entregado como
la fecha acordada o dentro del plazo acordado y en la forma acostumbrada en el puerto. se prevé en A4 y recibirla del porteador en el
puerto de destino designado.
El vendedor corre con todos los riesgos de pérdida o daño causados a la mercancía hasta que se El comprador corre con todos los riesgos de
haya entregado de acuerdo con A4, con la excepción de la pérdida o daño causados en las circuns- pérdida o daño causados a la mercancía desde
tancias descritas en B5. el momento en que se haya entregado como se
prevé en A4.
Si el comprador no da aviso de conformidad
con B7, entonces corre con todos los riesgos de
pérdida o daño causados a la mercancía desde
la fecha acordada o la fecha de expiración del
plazo acordado para el embarque, siempre que
la mercancía se haya identificado claramente

como la mercancía objeto del contrato.
97
Al igual que en CPT, CIP, o CIF, el lugar de entrega es diferente del lugar de destino
designado, en tanto este lugar designado se refiere al destino hasta que el vendedor
contratará o cubrirá los gastos del transporte. Igual que en FOB, la entrega se da
cuando la mercancía está sobre el buque, a bordo.
La obligación del vendedor de contratar un seguro con amparo básico se refiere

solo al transporte principal, y dado el lugar de entrega de la mercancía (a bordo del
buque como en FOB), los riesgos penderán de él hasta que esto suceda, es decir, hasta
que la mercancía este a bordo del buque. Antes de este momento, es el vendedor
quien tiene interés asegurable en la mercancía, por lo que si el seguro fue contratado
con anterioridad para todo el trayecto, una vez la mercancía se encuentre a bordo, el
asegurado deberá ser el comprador y no el vendedor. De igual modo, si contratado
el seguro con cobertura desde la fábrica del vendedor, la mercancía perece antes de
encontrarse en la borda del buque, el interés asegurado estará en el vendedor y no en
el comprador, quien puede haber sido inicialmente el asegurado.
98
3.
El contrato de seguro, el interés
asegurable como uno de sus elementos
esenciales y su relación con la entrega, la
transmisión del riesgo y la transferencia
de la propiedad
3.1 INTERÉS ASEGURABLE COMO ELEMENTO DEL CONTRATO

DE SEGURO
El riesgo de pérdida de las mercancías, el interés asegurable sobre las mismas

como elementos esenciales del contrato de seguro, la compraventa internacional de
mercaderías y los INCOTERMS son figuras e instituciones jurídicas que no pueden
mirarse, ni aislada ni parcialmente, so pena de incurrir en incoherencias sistemáticas
que lleven a la toma errada de decisiones prácticas o a la adopción no acertada de
posturas doctrinales. Si bien los INCOTERMS están diseñados para aplicarse a la
compraventa, la utilización de algunos de ellos influye o trae consecuencias –casi
que causales– para otros contratos, como son el de trasporte, seguro y financiación
(Oviedo Albán & Candelario Macías, 2009).
El interés asegurable como elemento esencial en el contrato de seguro, sin el cual

no puede hablarse de existencia de contrato como tal, muchísimo menos de cobertura,
falla cuando quien funge como asegurado en el contrato no ostenta una relación
jurídico-económica con la mercancía, dado que la entrega y la transmisión de los
riesgos se dio extemporáneamente al de la vigencia de la póliza.
A este respecto se pronuncia Perales Viscasillas (2002):
99
El contrato de seguro, el interés asegurable como uno de sus elementos esenciales...
La transmisión del riesgo envuelve una cuestión sencilla que, sin embargo, resulta
muy difícil de responder: ¿quién se hace responsable cuando las mercancías se
pierden o deterioran? La respuesta bajo la Convención de Viena es que la pérdida la
soporta el comprador cuando los daños o la pérdida de las mercancías se producen
una vez que el riesgo se le ha transmitido, a menos que se deba a un acto u omisión
del vendedor (art. 66 CNUCCIM). La pérdida es económica, ya que las mercancías
se pierden, pero la parte que soporta el riesgo no sólo las pierde sino que además
ha de pagar el precio de las mismas (aunque las reciba deterioradas o nunca las
reciba) o habrá de entregar las mercancías por segunda vez, recibiendo únicamente
una contraprestación equivalente a una de ellas. Estas consecuencias se ven en
gran medida mitigadas por la circunstancia de que las partes contratarán seguros
cubriendo contingencias que den lugar a la pérdida o al deterioro de las mercancías,
lo cual no evita que alguien tenga que pagar esos seguros, ni que la parte que asume
el riesgo tenga la carga de tener que reclamar al asegurador.
Sin que se haga mención a la propiedad, sí parece estar al menos claro que tiene
interés asegurable quien soporta el riesgo por pérdida o daño de las mercancías, y,
a contrario sensu, faltará dicho interés y por ende el contrato de seguro (el que será
nulo o inexistente dependiendo del sistema de sanción adoptado internamente) en
quien no lo soporta, pese a que su patrimonio se puede ver seriamente afectado con
la pérdida de la mercancía, pues en todo caso, le implicará un litigio en contra de
quien, ostentando el riesgo, no accede a la reposición de la mercancía, la devolución
del precio y/o el pago de los perjuicios.
Resultando irrelevante que lo estableciesen, las propias reglas de la CCI que tienen
como obligación del vendedor proveer un seguro para las mercancías (CIF-CIP) se
ocupan de extender la obligación hasta garantizar que el seguro pueda reclamarse
directamente por el comprador o cualquier otra persona que tenga un interés asegurable
sobre estas. Al respecto, las reglas A3 de los términos CIP y CIF establecen: “A3: El
seguro deberá contratarse con aseguradores o con una compañía de seguros de buena
reputación y dar derecho al comprador, o a cualquier otra persona que tenga un interés
asegurable sobre la mercancía, a reclamar directamente al asegurador” (Cámara de
Comercio Internacional, 2010, p. 52).
Tal como se viene de analizar, en la compraventa internacional de mercaderías,

el riesgo por la pérdida o deterioro de las mismas se transmite con su entrega, sin
perjuicio de lo que estipulen libremente las partes, pero en cada uno de los eventos,
y en caso de que el riesgo por dicha pérdida esté asegurado, se deberá preguntar por
quién debe asegurarlas y quién está legitimado para pedir la reclamación contra el
asegurador (Oviedo Albán & Candelario Macías, 2009).
100
El contrato de seguro, entendido como aquel en el que una persona natural o jurídica
traslada un determinado y permitido riesgo a otra persona jurídica autorizada para
asumirlo a cambio de una contraprestación denominada prima y mediando la presencia
de un interés asegurable en cabeza de quien traslada ese riesgo, se relaciona estrecha
y necesariamente con la figura del contrato de compraventa internacional no solo en
cuanto se constituye en un importante instrumento de protección y seguridad en las
relaciones mercantiles internacionales, sino, además, porque el costo del seguro se
encuentra estrechamente ligado con el valor en aduanas de las mercancías al momento
de la importación, tanto así que, aun en caso de no contratarse seguro alguno en una
determinada importación, es necesario calcular el costo estimado de la póliza para
efectos simplemente aduaneros (valor en aduanas)1.
Dentro de las múltiples clasificaciones a que da lugar todo el régimen de seguros, y

atendiendo a una pertinente delimitación teórica, tenemos que el estudio y regulación
del seguro se circunscribe a dos grandes ramas como son las que corresponden a
1 En el marco del acuerdo relativo a la aplicación del artículo VII del Acuerdo General sobre Aranceles
Aduaneros y Comercio de 1994 (Acuerdo de valor del GATT de 1994) el artículo 6º de la decisión 571 de la
Comisión de la Comunidad Andina de Naciones, señala: Artículo 6.- Elementos a incluir en el valor en aduana:
Todos los elementos descritos en el numeral 2 del artículo 8 del Acuerdo sobre Valoración de la OMC, referidos a
los gastos de transporte de las mercancías importadas y gastos conexos al transporte de dichas mercancías hasta
el puerto o lugar de importación, los gastos de carga, descarga y manipulación ocasionados por el transporte de
las mercancías importadas hasta el puerto o lugar de importación y el costo del seguro, formarán parte del valor
en aduana.
A su vez, el artículo 8 de la Resolución 846 de la Comunidad Andina de Naciones (Reglamento Comunitario de
la Decisión 571 - Valor en Aduana de las Mercancías Importadas), al reglamentar lo inherente al método del valor
de transacción, señala:
Artículo 8. Precio realmente pagado o por pagar.
1. De acuerdo con lo expresado en el párrafo 2 del artículo 4 anterior, la base fundamental sobre la cual descansa el
método del Valor de Transacción de las mercancías importadas, es el precio realmente pagado o por pagar por estas
mercancías como condición inherente a su venta.
2. El precio realmente pagado o por pagar es el precio de las mercancías importadas y constituye el pago total que por
estas mercancías ha hecho o vaya a hacer efectivamente el comprador al vendedor, de manera directa y/o de manera
indirecta en beneficio del mismo vendedor.
3. Los pagos directos deben estar reflejados en las facturas comerciales o contratos correspondientes a las mercancías
importadas (…).
Artículo 30. Costo del Seguro.
1. El importe que debe consignarse por el costo del seguro, es el correspondiente a la prima efectivamente pagada por
este concepto. En ningún caso se aceptará una declaración de valores teóricos o estimados o que no tengan soporte
documental alguno.
2. El seguro se refiere al costo del servicio necesario para cubrir los riesgos de daños o pérdidas durante el
transporte, carga, descarga y manipulación de las mercancías hasta el lugar de importación.
3. El documento con el cual se demuestra el costo del seguro es la póliza expedida por la compañía aseguradora o
certificado de aplicación de póliza individual.
101
los seguros de personas y a los seguros de daños; dentro de los segundos podemos
también diferenciar aquellos denominados seguros reales y los nombrados seguros
patrimoniales. Es a esta segunda gran clasificación, a los seguros de daños, a que se
circunscribirá cuando de analizar la naturaleza y circunstancias propias del interés
asegurable se refiera, en tanto, bien es sabido, dicha categoría, en el escenario de los
seguros de personas, despierta y genera una profusa cantidad de criterios, conceptos
y doctrinas en nada pacíficos, y que no interesan para el objeto del presente estudio.
3.1.1 Interés asegurable como elemento del contrato de seguro en el marco de

la compraventa internacional de mercaderías y los INCOTERMS. Como elemento
esencial o como requisito de validez, el interés asegurable junto con el riesgo asegurable,
la prima y la obligación condicional hacen parte del contrato de seguro. En Colombia
es la propia ley mercantil (art. 1045) la que de manera expresa lo consagra como un
elemento de la esencia, sin el cual no puede hablarse de la existencia del contrato o
por lo menos de su eficacia, lo cual no resulta indiferente si se tiene en cuenta que,
conforme con el artículo 897, la ineficacia opera de pleno derecho sin que se requiera
declaración judicial.
ARTÍCULO 1045. ELEMENTOS ESENCIALES. Son elementos esenciales del

contrato de seguro:
1) El interés asegurable;
2) El riesgo asegurable;
3) La prima o precio del seguro, y
4) La obligación condicional del asegurador.
En defecto de cualquiera de estos elementos, el contrato de seguro no producirá

efecto alguno.
El interés asegurable en los seguros de daños se corresponde con la relación o

vinculo económico, en que se encuentra una persona con un bien o derecho tomados
en sentido general o particular2 (Ossa, 1991, p. 73 ).
2 El mismo Ossa (1991, p. 73) describe, con base en la definición de interés asegurable, los tres pilares sobre
los cuales descansa el concepto: “el sujeto, que es la persona natural o jurídica amenazada en la integridad de su
patrimonio, el objeto, que es un bien sobre el que recae la amenaza del riesgo y la relación económica entre uno y
otro que puede resultar afectado por la realización del riesgo”. El bien sobre el cual recae el riesgo también puede
ser un derecho o una universalidad como el patrimonio mismo.
102
Rodríguez Rodríguez (1978) citado por López Blanco (2004, p. 79) lo define como
el “(…) vínculo económico en virtud del cual la necesidad económica que provoca la
producción del riesgo repercute desfavorablemente en un determinado patrimonio”3.
El Código de Comercio colombiano en el artículo 1083 establece que “tiene

interés asegurable toda persona cuyo patrimonio pueda resultar afectado, directa
o indirectamente, por la realización de un riesgo. Es asegurable todo interés que,
además de lícito, sea susceptible de estimación en dinero”, de lo que desde ya puede
desprenderse que el interés asegurable puede corresponder o recaer en quien tiene una
relación económica directa con el bien, como el propietario, usufructuario, poseedor,
o en quien concurre una relación indirecta con el mismo, en tanto su patrimonio de
manera general puede verse afectado con el riesgo que amenace potencialmente el
bien. Pero, así mismo, se insiste, esa relación o vinculo puede darse de manera concreta
sobre un bien o derecho determinado o sobre una universalidad como el patrimonio
mismo. Es esta delimitación la que permite distinguir entre los seguros reales (directos,
puros o de facultad) y los seguros patrimoniales (como el de responsabilidad).
Efectivamente, si se toma como ejemplo una casa, pueden tener intereses asegurables
sobre ella, entre otros: el propietario, el arrendatario, el acreedor hipotecario,
quienes pueden contratar un seguro que proteja sus diversos intereses pero sin
que sea posible, en principio, ante la ocurrencia de un siniestro, aspirar a que se
pague una suma mayor del valor de la casa en el momento del siniestro, de acuerdo
con la discutible limitación que impone el art 1084. (López Blanco, 2004, p. 80)4
Así, el límite de indemnización solo al valor del bien se constituye únicamente en

principio, esto por cuanto pueden haber aspectos que lo superen como el referente al
lucro cesante que en Colombia debe ser objeto de pacto expreso, claro está, guardando
estrecha correspondencia con el principio indemnizatorio propio y esencial a los
seguros de daños como lo viene a establecer el artículo 10885 y el propio 10846.
3 Este mismo autor cita el concepto que Ehrenberg tiene del interés así (Ossa, 1991): “la relación a partir de la
cual alguien sufre un daño patrimonial a consecuencia de un hecho determinado”.
4 Sin embargo, Ossa (1991, p. 79) “Según la naturaleza de la relación. El interés asegurable puede ser
independiente o, mejor aún, excluyente, como el que se sustenta en el dominio pleno de la cosa asegurada. O
concurrente, según lo expuesto en otra parte de este capítulo”.
5 ARTÍCULO 1088. <CARÁCTER INDEMNIZATORIO DEL SEGURO>. Respecto del asegurado, los seguros
de daños serán contratos de mera indemnización y jamás podrán constituir para él fuente de enriquecimiento. La
indemnización podrá comprender a la vez el daño emergente y el lucro cesante, pero éste deberá ser objeto de un
acuerdo expreso.
6 Acerca de una interpretación pro interés asegurable, en el sentido en que siempre que haya dudas en torno
a la declaración de interés asegurable como elemento esencial del contrato de seguro, se opte por inclinarse a
103
Esa misma previsión, de forma menos expresa, puede desprenderse de lo establecido

en los artículos 10427 (referente al seguro por cuenta ajena) y 11248 (en relación con
el seguro de transporte), en tanto se refieren a la concurrencia o sucesión de intereses
asegurables en diferentes personas, dependiendo del vínculo jurídico-económico que
mantengan con el bien o derecho9.
Al respecto del interés asegurable, el ilustre profesor Efrén Ossa comentando

sentencia de la Corte Suprema de Justicia de Colombia, de febrero 12 de 1977. MP
Héctor Roa Gómez. Jurisprudencia civil Tomo IV, núm. 1491. P 1928. (Asociación
Colombiana de Derecho de Seguros [ALCOLDESE], 2007, p. 300) manifestó:
favor de este. En el caso In Stock v Inglis (1884) 12 QBD 564 at 571 Brett MR:-“In my opinion it is the duty of a
Court always to lean in favour of an insurable interest, if possible, for it seems to me that after underwriters
have received the premium, the objection that there was no insurable interest is often, as nearly as possible, a
technical objection, and one which has no real merit, certainly not as between the assured and the insurer”.
Refiriéndose este caso a la negativa de una aseguradora a pagar la indemnización por cuanto en el contrato de
compraventa no se había establecido el traspaso de la propiedad del comprador al vendedor, siendo el comprador
quien reclamaba. En “Passing of Risk in international sale contracts: A comparative examination of the rules on
risk under the United Nations Convention on Contracts for the International Sale of Goods (Vienna 1980) and
INCOTERMS 2000”. En Valioti (2003).
7 ARTÍCULO 1042. <SEGURO POR CUENTA>. Salvo estipulación en contrario, el seguro por cuenta valdrá
como seguro a favor del tomador hasta concurrencia del interés que tenga en el contrato y, en lo demás, con la
misma limitación como estipulación en provecho de tercero.
8 ARTÍCULO 1124. <PERSONAS QUE PUEDEN CONTRATAR EL SEGURO DE TRANSPORTE>. Podrá
contratar el seguro de transporte no sólo el propietario de la mercancía, sino también todos aquellos que tengan
responsabilidad en su conservación, tales como el comisionista o la empresa de transporte, expresando en la
póliza si el interés asegurado es la mercancía o la responsabilidad por el transporte de la mercancía.
9 Sánchez Palacios (2007, p. 22) en relación al origen de la disposición en Colombia: “El subcomité de seguros,
asesor del comité para la revisión del código de comercio, que fue el responsable de la redacción del título V, del
libro cuarto del citado código que regula al contrato de seguro, quiso en un principio que la norma contuviese
a título enunciativo, casos de interés asegurable; es así como el articulo sub-examine que correspondía al 901
del proyecto inicial, decía originalmente: ´´El interés asegurable deberá ser susceptible de estimación en dinero.
Tiene interés asegurable toda persona cuyo patrimonio pueda resultar afectado, directa o indirectamente, con la
ocurrencia del riesgo. Así tienen interés asegurable:
1. El titular de un derecho real, llamase propietario usufructuario, acreedor hipotecario o prendario, o de
cualquier otro modo.
2. Toda tenedor o contractualmente obligado a responder por la conservación de un bien o conjunto de
bienes, en su calidad de arrendatario, comodatario, administrador y otra semejante.
3. Toda persona que pueda incurrir en responsabilidad contractual o extracontractual por sus propias
culpas o por las de las personas que de ella dependan.
4. Todo aquel que tenga un germen objetivamente razonable de ganancia licita, con tal que esta sea
susceptible de estimación en dinero.
5. El asegurador en los riesgos que asuman en su calidad de tal.
6. Esta enumeración es simplemente enunciativa”.
104
(…) con singular acierto, precisa que no hace falta probar el dominio para configurar
el “interés asegurable” sobre la cosa asegurada, basta por ende probar su compra
y la posesión de ella en el momento del siniestro. Y que la explotaba por su cuenta
desde que el vendedor le hizo la entrega correspondiente. “En efecto –agrega la
sentencia–, en los seguros de daños tiene interés asegurable toda persona cuyo
patrimonio puede resultar afectado, directa o indirectamente, por la realización de
un riesgo, como a la letra lo dice el artículo 1083 del C. de Co. Ahora bien, como
de conformidad con el artículo 929 ibídem, desde cuando el comprador recibe la
cosa comprada cesa la responsabilidad del vendedor por su pérdida, es claro que
O.V.I. tenía pleno interés en el contrato de seguro contra robo, pues en el caso
de presentarse el siniestro, que efectivamente ocurrió, su patrimonio resultaría
seriamente afectado por la realización del riesgo.
El interés asegurable, por tanto, no se identifica con su objeto, lo que permite

hablar con más confianza de concurrencia de intereses asegurables, no obstante que
algunos como Halperin (1946) identifiquen al interés asegurable con el objeto del
contrato de seguro.
Podemos ir precisando entonces que esa dualidad de concepto inmanente al

interés asegurable en cuanto a la relación directa o indirecta, permite deducir que
este, en los seguros de daños, y muy especialmente en los seguros reales, descansa no
solo en el propietario del bien, sino también en cualquier otra persona que pueda ver
afectado su patrimonio con su pérdida. Es esto lo que permite deducir, en el campo
de la compraventa, y más específicamente en el de la compraventa internacional de
mercaderías regulada por la Convención de Viena, que tanto el comprador como el
vendedor tienen interés asegurable sobre las mercaderías objeto del contrato, aun
independientemente de que se haya o no verificado la transferencia de la propiedad.
El interés asegurable entonces, es un concepto más económico que jurídico, en tanto

está relacionado directa o indirectamente con el patrimonio del sujeto asegurado. Al
decir de Gallego Sánchez (2003, p. 1558):
El interés se define como la relación de contenido económico entre un sujeto y

un bien, la cual tiene un valor cuya disminución o pérdida será compensada con
la indemnización del seguro. Tal relación puede tener una configuración jurídica
muy variada (propiedad, usufructo, depósito…); pero lo determinante no es el
aspecto jurídico de la misma, sino la relación de hecho entre el sujeto y el bien y en
la medida en que en virtud de la misma el sujeto pueda sufrir un daño al realizarse
el determinado evento. Conforme a ello también, en la medida en que sobre un
105
mismo bien pueden recaer intereses diversos (del propietario, del arrendatario…);
también pueden existir varios seguros sobre un mismo bien.
Sigue aclarando Ossa (1991, p. 80) acerca de esta misma preponderancia económica
sobre lo jurídico:
Si el interés es económico, no importa que no sea, a la vez, un interés jurídico.

El poseedor, v. gr., con justo título y buena fe -el poseedor regular- tiene interés
asegurable en la cosa y puede asegurarla como si fuera su dueño. Si la cosa parece
para el acreedor (res perit creditore), este tiene en ella un interés asegurable, no
importa que aún no sea su dueño, porque su pérdida puede aparejarle un prejuicio
económico. El titular de un derecho personal, el acreedor quirografario, tiene
interés asegurable en el único bien de su deudor, aunque no sea acreedor prendario,
porque ese bien constituye garantía de su acreencia.
Como vimos en su oportunidad, en ninguno de los contratos de compraventa

de que pueda dar cuenta régimen jurídico alguno se presentan tantas posibilidades
temporales o cronológicas en cuanto a las tres posiciones jurídicas principales que se
pueden presentar con respecto a la mercancía, esto es, la entrega, la transmisión del
riesgo por la pérdida de estas y la transferencia del derecho de dominio (tradición).
Es por ello que la sola insinuación doctrinal, jurisprudencial o legal tendiente a
hacer descansar exclusivamente en el campo del dominio al interés asegurable en
los seguros reales, trae consigo graves consecuencias en materia de inseguridad
jurídica que conducen –de hecho se ha producido– a la aparición de no pocos
litigios. No han sido pocos los casos en los que las compañías aseguradoras han
decidido objetar el pago del valor asegurado por las mercancías en contratos de
compraventa por el solo hecho de no descansar la titularidad del dominio en la
persona del beneficiario-asegurado.
3.1.2 Jurisprudencia nacional. No obstante, la jurisprudencia nacional no ha

dado paso para que se abra camino esta posición. Desde que se viene planteando como
excepción por parte de las compañías aseguradoras en los procesos judiciales de esta
clase, con algunas vacilaciones de tipo simplemente semántico, se ha venido sentando
y acentuando la amplitud que el concepto de interés asegurable comporta, recalcando
también el carácter preponderante de la relación económica sobre la relación jurídica
del sujeto asegurado con el objeto, lo que permite deducir un interés asegurable de
relaciones simplemente tenenciales (arrendatario) o de obligaciones estrictamente
personales (acreedor, no necesariamente hipotecario ni prendario).
106
En fallo del 12 de febrero de 1977, la Corte Suprema de Justicia deja claro que
no hace falta que se consolide la propiedad para probar el interés asegurable sobre
la cosa asegurada, conformándose con que se pruebe su compra y la posesión al
momento del siniestro.
Sin embargo, en sentencia de agosto 28 de 1978, la misma corporación, a instancia

del artículo 1107, referente a la cesión del objeto del interés asegurado, es decir del bien
asegurado y la extinción que dicha transferencia de la propiedad produce, propició con
alguna falta de precisión conceptual, que se abran paso posiciones que en la práctica, se
reitera, producen peligrosa inseguridad en el tráfico mercantil; dado que compradores
y vendedores se verán potencialmente sometidos a que una filigrana técnica impida
la protección de sus intereses, derrumbando una falsa seguridad que creerían tener
al amparo de una póliza de seguro sobre su mercancía. Esto, por cuanto concluye
sin miramientos la extinción del contrato por la transmisión del objeto del interés.
En sentencia del 13 de agosto de 1990 del Consejo de Estado (AC-44), se trató

el interés abstracto que puede estar presente en la póliza automática al amparo del
artículo 1050 de Código de Comercio:
Pese a tener características propias, la póliza automática no difiere de la póliza

común ni en su naturaleza jurídica ni en sus elementos constitutivos. Es simplemente
suigéneris en cuanto no requiere para su validez de formalidades tales como la
identificación o valoración de los intereses del contrato, lo que no significa que no
tenga interés asegurable: lo tiene, pero se consigna en el certificado de seguro o
“por otros medios sancionados por la costumbre”, según enseña el artículo 1050 del
Código de Comercio” (…). “En la póliza automática aparecen definidos en abstracto
el interés y el riesgo asegurables y consignadas las condiciones generales del seguro”.
En fallo del 22 de enero de 1991 también en relación con la póliza automática se

estableció la presencia de interés asegurable:
Si por interés asegurable es menester entender la relación de contenido patrimonial

existente entre quien solicita el seguro y el bien sobre el cual éste ha de recaer legal
es admitir que este elemento está presente en la póliza automática desde cuando
ella se suscribe por el asegurador, pues desde entonces se convienen con éste, así
sea de manera general, los efectos de carácter económico que se van a proteger”.
(…) “claramente lo dice el artículo 1083 del C. de Co., “tiene interés asegurable
toda persona cuyo patrimonio pueda resultar afectado, directa o indirectamente,
107
por la realización de un riesgo...”. Por eso, cuando en una póliza automática se

contrata, por ejemplo, la cobertura del transporte de mercancías que le remiten
a un comerciante desde el exterior, ya existe un interés asegurable que es real y
no mera expectativa.
En sentencia del 14 de diciembre de 2000, se reconoce la multiplicidad de daños

que se pueden presentar sobre un mismo objeto o derecho que consecuentemente
afectan intereses asegurables autónomos:
Esto significa que la unidad es predicable respecto del siniestro, pero con el cual
puede ocasionarse una multiplicidad de daños, los que a su turno pueden afectar
el interés asegurable en los términos del artículo 1083 del Código de Comercio,
(sic) los que por su independencia, identidad jurídica y autonomía están llamados a
recibir procesalmente para su reconocimiento un tratamiento separado igualmente
autónomo e independiente que no requiere resolución uniforme (…).
En fallo del 7 de mayo de 2002, la Corte reconoce la presencia de interés asegurable

en el acreedor10 de una obligación de carácter personal: “Consecuentemente con su
naturaleza y con el fin que está llamado a cumplir, en tal modalidad contractual el
asegurado no puede ser otro que el acreedor de la obligación, pues únicamente en él
radica un interés asegurable de contenido económico: que el riesgo que envuelve el
convenio, quede garantizado”.
En fallo del 30 de septiembre de 2002, que podría catalogarse como hito sobre la
materia, en relación con el seguro de transporte y al seguro por cuenta ajena, regulados
en los artículos 994 y 1124, el primero, y 1042 el segundo, la Corte realiza una serie
de precisiones en torno al interés asegurable presente en el seguro de transporte y
puntualiza cómo este tipo de seguros se refiere a uno patrimonial cuando el asegurado
es el transportador, en cuanto lo que se asegura es la responsabilidad de este por el
cumplimiento de sus obligaciones en la ejecución de dicho contrato de transporte y
no la pérdida de los bienes en sí mismos, puesto que, aduce la Corte, no habrá interés
asegurable en el transportador sobre la mercancía misma, aun teniendo en cuenta que
es obligado a su conservación. Dicha categoría de interés asegurable –directo sobre los
bienes– se predica del propietario (al tenor del artículo 994), o de las demás personas
interesadas en la conservación de la mercancía, como pueden ser el remitente o el
destinatario de esta por su interés en su conservación o, incluso, como acreedores de
10 En este mismo sentido y con respecto a los seguros de cumplimiento, se encuentran sentencias del 15 de
marzo de 1983, 21 de septiembre de 2000, exp. 6140, 22 de julio de 1999, exp. 5065; 26 de octubre de 2001, exp.
5942; 2 de mayo de 2002, exp. 6785.
108
una obligación personal consistente en entregar la mercancía o pagar el precio de esta

dentro del contrato de compraventa11.
Es obvio que la prenotada relación, indefectiblemente, no supone vínculo de origen

dominical, en razón de que ella puede darse respecto a ligámenes de naturaleza y
génesis diversa, v. gr., de índole tenencial. Es lo que sucede, justamente, en punto
al usufructo, al depósito, al arrendamiento, al “leasing”, etc.
Por ello es por lo que en el campo específico del seguro de transportes, no puede
atribuírsele al dueño de las mercancías transportadas la titularidad exclusiva
–y excluyente– del interés asegurable, como quiera que otros sujetos, por igual,
separada o conjuntamente, bien pueden investirlo.
Ello explica que el artículo 1124 del Código de Comercio, reafirmando el señalado
aserto, disponga que, “Podrán contratar el seguro de transporte no sólo el propietario
de la mercancía, sino también todos aquellos que tengan responsabilidad en su
conservación, tales como el comisionista o la empresa de transporte” (el subrayado
es ajeno al texto original).
Si tiene lugar lo primero, esto es que de alguna manera se explicite –o se haga

inteligible– que el interés asegurable recae sobre la mercancía, es dable partir de
que el seguro tomado por el transportador, por regla, gracias al régimen especial
colombiano, tiene un doble cometido: proteger un interés propio y, al mismo
tiempo, en forma preferente, a la par que convergente, uno ajeno (seguro por
cuenta ajena, C. de Co., art. 1042), tal y como luego se aludirá, a espacio, dado
que en Colombia esta modalidad de contratación, que se opone a la que se realiza
por cuenta propia (C. de Co., arts. 1037 y 1040), tiene un radio de acción mayor,
al punto que si no se estipula lo contrario, “...el seguro por cuenta valdrá como
seguro a favor del tomador hasta concurrencia del interés que tenga en el contrato
y, en lo demás, con la misma limitación, como estipulación en provecho de tercero”
(C. de Co., art. 1042).
“El interés asegurable en el seguro de transporte cuando el transportador es el

tomador, el asegurado y el beneficiario, no puede ser distinto del que natural y
11 Al respecto Ossa (1991, p. 512): “Debemos entender que, aunque jurídicamente los riesgos se trasladan al
comprador por ministerio de la ley (desde el momento de la entrega material), económicamente continúan
gravitando sobre el patrimonio del vendedor en la medida de la parte insoluta del precio de la obligación. Y
que, por tanto, subsiste en su cabeza un interés asegurable. Supuesta la insolvencia del comprador en caso de
siniestro, o su renuencia al pago, el patrimonio del vendedor puede resultar afectado, directa o indirectamente
por la realización de un riesgo, como reza textualmente el art. 1083 del código de comercio. El interés asegurable
es un concepto económico y, como tal, es objeto del seguro”.
109
verdaderamente corresponde, esto es, la responsabilidad por el transporte de la

mercancía, así se hubiese consignado en la póliza uno diferente. Ello significa, a
términos del artículo 84 de la Ley 45 de 1990, que el propietario de la mercancía
es el beneficiario de la indemnización si [se] presenta el siniestro, evento ante el
cual el artículo 87 de la misma ley lo faculta para iniciar acción indemnizatoria
directa contra el asegurador, dentro de la cual, con citación del transportador,
deberá acreditar la responsabilidad de éste. En otras palabras, el transportador
sólo puede tener interés asegurable en presencia de un seguro de responsabilidad
civil, así el efectivamente suscrito se designe como de transporte.
No es, pues, que el artículo 1124 del Código de Comercio, en los términos en que
lo modificó el Decreto 01 de 1990, haya establecido un interés asegurable común
entre el propietario de las mercancías a transportar y todos aquellos que tengan
interés en su conservación. No, lo que ha de entenderse lógica y racionalmente
del sentido de esa norma es que, a más de mediar un diverso interés en uno y
otro evento (es lo que se deduce del mandato de exteriorizar el interés), cada una
de esas personas puede contratar el seguro de daños expresando, según sea el
caso, cuál es el suyo en particular, sin que la omisión al respecto desnaturalice el
acuerdo de voluntades, ni mucho menos tenga que entenderse que establece una
identidad de interés asegurable, porque obviamente en unos eventos será directo
y en otros indirecto, con las respectivas consecuencias inherentes.(Corte Suprema
de Justicia. Sentencia de septiembre 30 de 2002)12
El fallo cita doctrina del tratadista español Juan Luis Pulido Beguines, para afirmar
y sustentar que no tiene interés asegurable en el contrato de seguro de daños (puro o
de facultades) el transportador en los bienes que transporta (aun, claro está interesado
en la conservación de los mismos), puesto que este interés solo corresponderá a uno de
carácter patrimonial, dado que solo en la medida de la afectación que pueda producir
en su patrimonio la declaratoria de responsabilidad podrá entenderse acaecido el
riesgo (concretado el siniestro):
(...) si el porteador, el comisionista de transportes o las agencias de transporte lo

que aseguran es su propio interés en la conservación de las mercancías, y no el
del cargador o consignatario de la carga, nos encontraremos ante un seguro de
responsabilidad civil, aun cuando la cobertura se realice a través de una póliza
de facultades. Si el interés que se asegura es el del porteador, el contrato no es de
seguro de daños a las cosas, sino un seguro de la responsabilidad de éste.
12 Igual materia se trata en la sentencia del 19 de nov. 2001, Exp. 5978, de la misma Corporación.
110
Posición que es asumida íntegramente por la Corte, la que incluso desglosa las
cláusulas contractuales aseguraticias en el caso concreto, para develar el carácter
patrimonial y no real de dicho seguro; así por ejemplo, el hecho de que se haya pactado
la fuerza mayor y el caso fortuito de manera expresa como riesgos objeto de cobertura
llevó necesariamente a concluir que no podría estar amparada la responsabilidad
civil, puesto que, según el fallo, ambos son certeramente causas de exoneración de la
responsabilidad civil. Similar análisis con conclusiones semejantes en torno al seguro
de transporte y la doble connotación del interés asegurable realiza Guzmán Escobar
(2009, p. 164) citando también a Ordóñez (1993).
La misma precisión que realiza la corte en cuanto al contrato de transporte cabría

hacerla en cuanto a los demás contratos que implican una obligación de conservación de
la cosa, es decir, todos estos sujetos tienen interés asegurable de carácter patrimonial y
no real sobre las mercancías, en tanto su patrimonio solo se verá afectado por su pérdida
en la medida en que se declare su responsabilidad, y en esa misma medida, se afecte su
patrimonio. Es el caso del arrendatario –y de cualquier otro tenedor– quien está obligado
a la entrega y a la conservación de la cosa, pero no a correr con los riesgos de su pérdida
fortuita y quien responderá solo en la medida en que así sea declarado bajo el régimen
de culpa imperante en el derecho privado. Pero más aún, puede concluirse, bajo está
misma premisa, que ni el vendedor ni el comprador –en el contrato traslaticio– tienen
interés asegurable de carácter real, en los términos en que se viene planteando, sobre la
mercancía hasta o desde cuando se hagan cargo del riesgo13.
Lo anterior no es poca cosa, si se tiene en cuenta que, quien no corre con el riesgo
de la pérdida fortuita del cuerpo cierto solo responderá en la medida de su culpa, o por
lo menos de la mora en la que se encuentre, y que por tanto, la pérdida de los bienes
solo le traerá un perjuicio económico cuando se declare dicha responsabilidad. No
debe perderse de vista que el interés asegurable (o asegurado –una vez que se ejecute
el contrato–) debe ser permanente durante toda la vigencia del mismo (artículo 108614
del Código de Comercio). Así López Blanco (2004, p. 79): “El interés asegurable debe
existir permanentemente durante toda la vigencia del contrato, y en caso de que aquel
13 Textualmente, Guzmán Escobar (2009, p. 177): “Como el transportador no tiene interés asegurable (directo)
sobre las mercancías, sino que su interés asegurable radica en la eventualidad de ser declarado civilmente
responsable del daño, pérdida o retraso de las mismas, bien podría suceder que una compañía de seguros objete
el pago de la indemnización, invocando la nulidad del contrato por no existir interés asegurable en cabeza del
asegurado que, recordemos, es el transportador y no el remitente/ destinatario/ propietario de las mercancías. En
tal evento, entonces, la cobertura seria inocua y al remitente o destinatario solo le quedaría el camino de procurar
un reconocimiento de la responsabilidad por parte del transportador”.
14 ARTÍCULO 1086. <EXISTENCIA DEL INTERÉS Y EXTINCIÓN>. El interés deberá existir en todo
momento, desde la fecha en que el asegurador asuma el riesgo. La desaparición del interés llevará consigo la
cesación o extinción del seguro, sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos 1070, 1109, 1111.
111
desaparezca, termina el seguro (art. 1086 del C. de Co.), por ello se explica que cuando
un bien se enajena y el nuevo propietario no contrata, el seguro se extingue, como
sucede, por ejemplo, en el seguro de automóviles; y es obvio que el asegurador tiene
derecho a que se le pague la prima hasta la fecha en que se produjo la terminación
por extinción del interés asegurable (…)”.
No resulta menos importante el hecho de que el artículo 994 del mismo estatuto
mercantil se refiera concretamente al propietario de las mercancías para especificar el
contrato que deberá perfeccionar el transportador para cubrir los riesgos del transporte
de estas, acentuando aún más la confusión. Al respecto, se observa en el fallo que
venimos considerando:
En adición a lo anterior, el artículo 994 del Código de Comercio, reformado por

el artículo 12 del Decreto 01 de 1990 –decreto que a su turno modificó el artículo
1124 del Código de Comercio–, es categórico al refrendar que el instituto del
seguro por cuenta ajena, in concreto, es aplicable al seguro de transporte. Es así
como dispone, ad pedem litterae, que
“Cuando el gobierno lo exija, el transportador deberá tomar por cuenta propia o

por cuenta del pasajero o del propietario de la carga un seguro que cubra a las
personas o a las cosas transportadas contra los riesgos inherentes al transporte“(el
subrayado no es original).
Sobra puntualizar que en el caso sub examine (segunda hipótesis), el transportador,

a diferencia de lo acaecido en la primera de ellas, carece por completo de interés
asegurable, de tal forma que, en procura de salvaguardar el de un tercero, titular de
las mercaderías, es que justamente procede a la contratación del seguro de transporte,
propiamente dicho –tradicional o puro–, en el que el seguro de responsabilidad civil
nada tiene que ver. De ahí que no sea el asegurado, sino únicamente el tomador,
lo que de paso, excluye la calidad de beneficiario.
Sin embargo, la Corte Constitucional, en sede de tutela, mediante fallo del 31

de octubre del mismo 2002, se manifestó en contravía de las anteriores, reseñadas,
conclusiones del máximo Tribunal Civil, expresando que el depositario como encargado
de la conservación de las mercancías, con base en el artículo 1124 ya aludido, tenía un
interés real y no patrimonial sobre las mismas (Corte Constitucional. Sala octava de
revisión. Sentencia T-924 de 2002. Ref.: Expediente T-621.437. Magistrado Ponente:
Dr. Álvaro Tafur Galvis):
112
Y, hasta donde está probado, la antes nombrada y Colseguros S.A. convinieron

en amparar mercancías en tránsito, no que la aseguradora asumía y la asegurada
trasladaba un riesgo patrimonial;(7) puesto que para que en una póliza de transporte
opere este amparo, al tenor de lo reglado en el artículo 1124 del Código de Comercio,
debe pactarse expresamente,(8) y la póliza de transporte objeto del reclamo nada
dijo al respecto.
(7) El artículo 1082 del Código de Comercio clasifica los seguros de daños o de
personas; y aquellos, a su vez, en reales o patrimoniales. Los artículos 1120 y 1127,
por su parte, disponen i) que el seguro de transporte comprenderá lodos los riesgos
inherentes al mismo, y ii) que el seguro de responsabilidad impone a cargo del
asegurador la obligación de indemnizar los perjuicios patrimoniales que cause el
asegurado con motivo de determinada responsabilidad en que incurra de acuerdo
con la ley; y que este último tiene como propósito el resarcimiento de la víctima,
la cual, en tal virtud, se constituye en el beneficiario de la indemnización, sin
perjuicio de las prestaciones que se le reconozcan al asegurado.
(8) El artículo 1124 del Código de Comercio, sobre la contratación del seguro de
transporte dispone: “Podrán contratar el seguro de transporte no sólo el propietario
de la mercancía, sino también todos aquellos que tengan responsabilidad en su
conservación, tales como el comisionista o la empresa de transporte, expresando
en la póliza si el interés asegurado es la mercancía o la responsabilidad por el
transporte de la mercancía” –artículo 46 del D.E. 01/90–.
De tal suerte que todo indica que la asegurada contrató una póliza de valor real
para atender los daños sufridos por las mercancías en tránsito bajo su custodia,
evitando a sus clientes tener que acudir a un proceso para ser indemnizados,
salvaguardando de esta manera su prestigio de depositario profesional.
Siguiendo con los fallos sobre la tradición de la propiedad y su relación con el

interés asegurable, tenemos decisión del 21 de marzo de 2003, en la que, apoyados
sobre la sentencia hito del 30 de septiembre de 2002, reitera la doctrina del interés
diverso, concurrente y sucesivo y no necesariamente amarrado al derecho de dominio:
“el interés asegurable atañe a una cierta relación económica, no resulta indispensable
que coincidan la persona o personas involucradas en ella con quienes son los titulares
del derecho de dominio como principal relación jurídica predicable del bien afectado
con la realización del riesgo, mucho más, si inclusive el interés puede ser indirecto,
como expresamente lo consigna la ley comercial. Así por ejemplo, dependiendo de
113
las circunstancias, podrían tener interés asegurable el dueño y el poseedor material

de la misma cosa, o el dueño y el usufructuario”.
En marzo 10 de 2005, y en relación con la trasferencia del interés asegurable o

del objeto de este –tema que se abordará más adelante– la Corte Suprema reitera la
presencia de aquel en el comprador que aún no se ha hecho titular del dominio de los
bienes: “Al asegurador, por tanto, lo que le interesa saber es quién es el adquirente del
bien asegurado, por ser esta una de las primordiales causas para contratar. “El hecho
de que esté pendiente un acto diferente y consecuencial como la tradición no significa
que no exista una relación económica entre el comprador y el bien, que precisamente
constituye el interés asegurable que tiene la nueva persona con quien el asegurador
no desea contratar”.
En fallos del 25 de enero y del 16 de mayo de 2008, la Corte Suprema, basándose

en la sentencia hito ya mencionada, se reitera en la diversidad y concurrencia de
intereses asegurables y en el carácter no exclusivo del propietario como interesado en
la conservación de los bienes: “Tal acontecería al concurrir el “interés asegurable” del
dueño y del poseedor material de la misma cosa, o el de aquel y el del usufructuario; la
sociedad que sufre directamente la pérdida y sus socios que indirectamente pueden verse
afectados. En cada una de estas hipótesis todos los sujetos tendrían, en su medida, una
utilidad pecuniaria lícita y nada les impediría, entonces, que por medio del contrato
de seguro cualquiera de ellos pretendiera cubrirse de las secuelas dañinas de un riesgo
que, derechamente o por reflejo, alcance a significarles un menoscabo patrimonial”.
De una posición contraria nos encontramos un ejemplo en la jurisprudencia china,

en la que de manera expresa se contempla el título de dominio como requisito necesario
para que concurra interés asegurable en el ámbito de la compraventa internacional de
mercaderías (Wuhan Maritime Court. Nanjing Resources Group v. Tian An Insurance
Co. Ltd. Nanjing Branch. 10 September 2002. Translation by Zheng Xie. Edited by
William Zheng):
La discusión se centró precisamente en la naturaleza del interés asegurable y la

titularidad de este en el comprador que aún no se ha hecho dueño o propietario de
las mercaderías. Esto, independientemente del INCOTERMS pactado. El problema
jurídico consistió en determinar (i) si la propiedad y el riesgo sobre las mercancías
son inseparables el uno del otro, solo el propietario de las mercancías en general tiene
el interés asegurable, o si (ii) antes de que la propiedad de los bienes se transfieran al
comprador, este no tiene un interés asegurable en ellos.
114
Esto luego de pasar por el análisis de la trasferencia de los riesgos a partir de la

entrega que el vendedor hace al comprador en los términos en que se establece en la
Convención de Viena.
El Asegurador, alegó que cuando la embarcación se hundió y se produjo la pérdida,

el comprador no tenía ningún interés asegurable, por lo que el Asegurador tenía
derecho a rechazar la reclamación conforme al artículo 11 de la Ley de Seguros de la
República Popular China que estipula: “El solicitante deberá tener un interés asegurable
en el objeto asegurado. El contrato de seguro será nulo y sin efecto si el demandante
no tiene interés asegurable en el objeto asegurado”15.
El Tribunal de Justicia chino declaró que si el asegurado bajo una póliza de seguro
tiene un interés asegurable debe ser determinado por el hecho de que este tiene la
propiedad de la mercancía cuando la pérdida se produce si el asegurado legalmente
está en posesión del certificado de propiedad. El conocimiento de embarque representa
los bienes, por lo que la venta del conocimiento de embarque es igual a la venta de
los bienes. Desde el punto de vista jurídico, la transferencia de un conocimiento
de embarque implica la transferencia de la propiedad16. La parte propietaria de las
mercancías debe mantener el conocimiento de embarque, la parte que desea obtener
el conocimiento de embarque debe pagar el valor (pagar el precio del contrato) para
obtener dicho conocimiento de embarque. El vendedor en este caso no entregó las
mercancías ni recibió el pago de acuerdo con los documentos. El comprador no hizo
el pago de acuerdo a estos documentos; por lo tanto, el contrato de venta no se realizó
y la transacción no se produjo; cuando se produjo la pérdida de la mercadería, el
comprador no tenía legalmente los conocimientos de embarque, por lo que no tenía
ningún interés asegurable.
En conclusión, el Tribunal, teniendo en cuenta que el comprador y el asegurador

celebraron el contrato de seguro de transporte marítimo y que el comprador y el vendedor
no perfeccionaron la transferencia de la propiedad vía entrega de los documentos de
transporte (conocimiento de embarque), decretó la nulidad del contrato de seguro
con base en el artículo 11 (2) de la Ley de Seguros de la República Popular China ya
transcrito, obligando al asegurador solo al reembolso de la prima.
15 Se debe recordar que en Colombia la falta de interés asegurable no produce nulidad, sino inexistencia del
contrato de seguro.
16 Similar tratamiento del conocimiento de embarque como título valor representativo de las mercaderías.
115
También sobre la misma materia, pero en sentido contrario, el Tribunal Supremo

español, con base en sentencia del 17 de junio de 1982, se pronuncia en tres oportunidades
posteriores (STS 15 de junio de 1988, STS 8 de marzo de 1990 y STS 31 de diciembre de
1996), sentando que el dominio concurre con las demás relaciones jurídico-económicas
del sujeto asegurado con los bienes, para desprender de ello el interés asegurable como
elemento o requisito de validez del contrato de seguro. En la STS del 31 de diciembre
de 1996, sobre este punto se expresa:
La cuestión que se plantea en el motivo no se circunscribe a la manifestación

que hace la sentencia, en el fundamento de derecho segundo, cuando dice: “la
demandada se opone al pago por entender, de un lado, que el demandante carece
de interés al no ser propietario del buque”, ya que la recurrente nunca ha dicho que
el interés en el seguro sea equivalente a ser propietario del buque, al aceptar que
pueda tener interés no sólo el propietario, sino, además, el acreedor hipotecario,
etc., es decir, todo aquel que tenga un interés, en el concepto económico, y así,
la sentencia del 17 de junio de 1982, dice que el interés es la ventaja que la no
producción del resultado dañoso representa para el asegurado. La cuestión planteada
es que “Pandomar S.A.” no tenía ningún interés económico acreditado en el buque
“Constant Hope”. El buque se vendió antes del siniestro, (motivo primero). En
la sentencia recurrida se ignora el principio fundamental referido a la carga de
la prueba, de incumbir al demandante la prueba de los hechos constitutivos de
su pretensión, y dicha sentencia encuentra el interés de “Pandomar S.A.” en que
era quien explotaba el buque, lo cual no se prueba en ninguna parte del pleito
por la actora y solo se llega por la audiencia a la vista de que “hubo de afrontar
el importe de las reparaciones” lo que desde luego no tiene justificación alguna
cuando el barco ya se había vendido al Sr. Mallo y otros, y, además, “Pandomar
S.A.” solo se dedicaba a importar y a comercializar pescado y productos del
mar, incluso, sin que se pruebe, ni tan siquiera tal obligación-.(..) Si a tenor de
tales hechos: “Pandomar S.A.” concertó de un contrato de seguro de cobertura
de daños del buque “Constant Hope”, cuya propiedad venia atribuida a María
del Carmen Pazos, hija de José Manuel Pazos Nores que con su esposa y un
tercero componían la sociedad dicha, que explotaba el buque, embarcación que,
en 6 de Octubre de 1987, sufrió un incendio, aún vigente el seguro concertado,
y poco después del siniestro, el 15 del indicado mes, la propietaria del buque,
juntamente con su padre y el tercer socio de “Pandomar”, y Francisco Mallo
Area, con quienes, sin embargo, venía ya en negociación sobre la venta, de suerte
que la utilizaban también los compradores, pero sin estar todavía consumada la
venta, subordinada al total pago del precio, y para el cobro de lo adeudado por
los desperfectos del buque, las dos empresas que las repararon demandaron a
116
“Pandomar” y Francisco Mallo –éste había firmado con “Pandomar S.A.” las
facturas de reparación, siendo “Pandomar S.A.” la que reclama en el actual
procedimiento la cantidad correspondiente a la reparación”, resulta de toda
evidencia que no cabe negar a “Pandomar, S.A.” la existencia de un interés
asegurable, ni de un interés económico, siendo irrelevante al respecto que en
la escritura de constitución de la repetida sociedad apreciase que su objetivo
social fuese el de importación y comercialización de pescado y productos del
mar, así como cualquier actividad relacionada con lo anterior, y esto así, basta
atender a las ineludibles consecuencias que derivan de los hechos probados,
para comprender le imposibilidad de atribuir al Tribunal “a quo” la infracciones
denunciadas en el primer motivo de recurso. (STS 31 diciembre 1996. En Gallego
Sánchez, 2003, p. 1576)
3.1.3 Fisuras que se profundizan. No obstante las imprecisiones reseñadas y alguna

posición aislada, parece existir consenso en la doctrina y la jurisprudencia acerca de la
existencia concurrente del interés asegurable en los seguros reales, no solo en cabeza del
propietario de los bienes (mercaderías para el tema tratado), sino también en cualquier
persona que directa o indirectamente ostente una relación económica con estos. Lo que
permite, en principio, concluir que, aun sin que se le haya transferido la propiedad de la
mercancía, el comprador tendrá interés asegurable en el seguro real sobre las mismas
(aunque se configure como uno de transporte), siempre que se le hayan entregado
como una forma de transmitirle el riesgo, o que de alguna otra forma convencional
se le haya radicado dicha carga –la del riesgo por la pérdida fortuita–. Igual sucederá
con el vendedor, quien tendrá interés asegurable aun incluso después de la tradición
(transferencia del dominio) de las mercancías, siempre y cuando no haya transmitido
el riesgo a través de la entrega o de cualquier otra forma convencional; todo esto sobre
la base del carácter esencialmente dispositivo de la Convención y de los INCOTERMS.
Las dudas se empiezan a profundizar, cuando no es claro el punto específico donde

se transmite el riesgo que, como vimos, en el detallado proceso de distribución física
internacional (DFI), puede coincidir o no con la entrega o con la tradición. Además,
no se puede perder de vista la importancia económica que para una empresa pueden
significar las operaciones de comercio internacional, representativas, en la mayoría de
los casos, de cifras importantes que realmente justifiquen la puesta en marcha de un
proceso logístico, en no pocas ocasiones, complejo. Por ello, es de vital importancia
para las empresas exportadoras e importadoras tener un mecanismo ágil y eficaz que
garantice un pago oportuno o un reembolso o restitución del precio anticipado en
caso de resolución o extinción del contrato. Es tan importante que se tenga o no el
derecho, como que este sea oportunamente satisfecho.
117
No hace parte del objeto social de ninguna empresa exportadora o importadora

de bienes el litigio o pelea judicial con sus clientes, en torno a la carga sobre el riesgo
por la pérdida de las mercancías –fortuita o no–. Es este el fin último del seguro, tal
como lo plantean Hours y Baus (1944) citados por Guzmán Escobar (2009, p. 167):
Para conseguir esta finalidad, el seguro tiende su manto protector, imponiendo al

comerciante solo el pequeño sacrificio material de una módica prima, a cambio
de romper la tradición llena de perjuicios reñidos con la razón pura, de batallar,
no solo con la fatalidad y los elementos naturales desbordados o enfurecidos
(casos fortuitos y de fuerza mayor), que rigen leyes supremas e inmutables, sí que
también de quedar automáticamente prisionero en la tupida red de disposiciones
legislativas que rigen en materia de responsabilidades a cargo de los porteadores
que requieren una preparación técnica y un cuidado especial para que su derecho
no se enerve. (…) En este orden de ideas, el seguro brinda al comercio seguridad
absoluta de obtener siempre cumplida e inmediata reparación de eventuales
daños que sufran sus expediciones, sin haber de preocuparse de contender con
organismos prepotentes y monopolizadores, que por instinto de conservación,
cuando no por natural egoísmo mercantil, han de adoptar una posición más o
menos firme o legitima para la defensa de los intereses que tiene a su cuidado
y responsabilidad.
Al exportador (vendedor), por ejemplo, le interesa que la mercancía llegue a su destino

conforme con el contrato celebrado, independientemente de que haya transmitido
el riesgo en un lugar anterior (como el puerto de origen); y, en caso de no llegar, por
cualquier motivo, obtener el pago del precio de manera directa y sin importar si la
pérdida obedeció a una culpa del comprador, o a una fuerza mayor o caso fortuito,
o incluso a una culpa suya (en caso de que esté legítimamente asegurada); esta es la
teleología propia del seguro real sobre las mercancías. El exportador no contrata el
seguro para tener la certeza de que no fue él quien corrió con el riesgo, lo hace, se
reitera, para obtener un pago oportuno, que le evite correr riesgos de liquidez que
impidan su normal desarrollo. Será entonces la compañía de seguros la que determine
si, una vez pagada la indemnización, reclama del responsable –vía subrogación– el
rembolso por la suma pagada. De nada le sirve al vendedor saber que el riesgo por la
pérdida de la mercancía corría por cuenta del comprador o que esta se perdió por su
culpa (del comprador) si lo que realmente le interesa, que es obtener un pronto pago,
no se obtiene oportunamente. Igual ejemplo le cabe al comprador (importador) que
realiza un pago anticipado de la mercancía antes del despacho (o incluso antes del
proceso de producción, como es común en el comercio de bienes).
Por la persistencia del interés asegurable Ossa (1991, p. 512) afirma:
118
(…) aunque jurídicamente los riesgos se trasladan al comprador por ministerio

de la ley (desde el momento de la entrega material), económicamente continúan
gravitando sobre el patrimonio del vendedor en la medida de la parte insoluta
del precio de la obligación. Y que, por tanto, subsiste en su cabeza un interés
asegurable. Supuesta la insolvencia del comprador en caso de siniestro, o su
renuencia al pago, el patrimonio del vendedor puede resultar afectado, directa
o indirectamente por la realización de un riesgo, como reza textualmente el art.
1083 del código de comercio. El interés asegurable es un concepto económico y,
como tal, es objeto del seguro.
El concepto de riesgo asegurable importa también y tiene que ver al concepto de

interés asegurable en tanto la ocurrencia del riesgo puede responder a la pregunta sobre
la existencia de interés asegurable, es decir, si la mercancía se pierde ¿se pierde para
quién? Lo que lleva a una conclusión mayor, tiene un interés asegurable el comprador
en la mercancía no solo como acreedor, de esta, como propietario, o como cargador
del riesgo sobre ella, sino como posible afectado en su pérdida; es decir, aunque la
cosa perezca para el vendedor, los riesgos patrimoniales que implicará el proceso de
disputa entre uno y otro, son los que el comprador quiere evitar con la contratación
del seguro, en la medida en que, se insiste, será la aseguradora, una vez pague el valor
asegurado, quien se subrogue en los derechos del comprador como parte, e inicie las
acciones pertinentes en torno a la responsabilidad del vendedor sobre el valor de los
bienes vendidos, bien sea como real ostentador del riesgo, bien sea como responsable
de la indemnización a título de culpa. Sería lógico pensar entonces en que el interés
asegurable, en el caso de la compraventa internacional de mercaderías, equivale al
derecho que tiene el comprador de recibir las mercancías o el reembolso del anticipo,
y no las mercancías mismas. Será entonces más un seguro patrimonial que real.
Es hacia allí a donde deben apuntar las soluciones en el ámbito del comercio
internacional y es por ello que debería eliminarse cualquier tipo de duda interpretativa
que con respecto al interés asegurable en cabeza del vendedor, del trasportador o del
comprador se pueda generar.
Como se vio, ni siquiera en los extremos de los términos comerciales INCOTERMS

(EXW o DDP) es posible evitar puntos ciegos en cuanto a la entrega o a la transmisión
del riesgo sobre las mercancías; o es posible que la pérdida no sea fortuita, y que en vez,
obedezca a la culpa de alguna de las partes. Más aun, habrán casos en los que no se sabrá
en que momento, con relación a la transmisión del riesgo, se presentó la pérdida de la
mercancía, como sucede con las ventas en tránsito sobre documentos. Frente a estos
tópicos que implican transmisión o mutación del riesgo se observan varias soluciones
doctrinales y jurisprudenciales que pasamos a decantar a manera de conclusión.
119
LA VENTA EN TRÁNSITO
Es una práctica reiterada en el comercio internacional, especialmente el que utiliza

el transporte marítimo como medio, y muy especialmente el comercio de víveres y
otros denominados commodities, el que se produzcan ventas en cadena o sucesivas
mientras estos se encuentran en tránsito. Establece el artículo 68 de la Convención
de Viena sobre compraventa internacional de mercaderías:
ARTÍCULO 68: El riesgo respecto de las mercaderías vendidas en tránsito se

transmitirá al comprador desde el momento de la celebración del contrato. No
obstante, si así resultare de las circunstancias, el riesgo será asumido por el comprador
desde el momento en que las mercaderías se hayan puesto en poder del porteador
que haya expedido los documentos acreditativos del transporte. Sin embargo, si en
el momento de la celebración del contrato de compraventa el vendedor tuviera o
debiera haber tenido conocimiento de que las mercaderías habían sufrido pérdida o
deterioro y no lo hubiera revelado al comprador, el riesgo de la pérdida o deterioro
será de cuenta del vendedor.
Cuestión cardinal radica en determinar en qué consiste la frese “si así resultare de
las circunstancias” que trae el artículo para radicar el riesgo en cabeza del comprador,
no desde la celebración del contrato, sino desde que se pusieron las mercaderías en
poder del porteador, pues dichas circunstancias pueden obedecer o bien a las prácticas
y/o usos de las partes, o a los usos del comercio o la disposición expresa convencional
de estas. En todo caso, lo que se plantea es que el comprador asuma una carga de
manera retroactiva, encontrándose dentro de las posibilidades obvias, el que el riesgo
se haya ya producido.
Acerca de las particularidades propias de esta norma en la Convención, Nicholas

(2006) aclara que el artículo 68 es una disposición especial para las mercancías vendidas
en tránsito (es decir, mientras que está en las manos de un operador transportador).
En suma, una transmisión retroactiva de los riesgos del vendedor al comprador. Los
argumentos a favor de la regulación, tal como fue aprobada, se centraron en que la
misma representaba la práctica habitual en el comercio internacional, que el asunto era
esencialmente una de las técnicas comerciales y de seguros, que las partes están más
preocupados por la venta de los documentos que por la venta del propio producto y
que si el riesgo tuviera que pasar desde el momento en que el contrato de compraventa
fue realizado o perfeccionado (es decir, cuando las mercancías estaban en tránsito),
sería necesario establecer con exactitud cuándo se produjo el daño y esto a menudo
sería difícil o imposible. Sin embargo, al proyecto se oponían con vehemencia, en
particular los representantes de los países en desarrollo, sobre la base de que era
120
irracional e injusto poner el riesgo al comprador antes de que él hubiese contratado, e

igualmente se sugirió también que el comprador no podía tener un interés asegurable
hasta ese momento17.
El mismo autor citado por Bianca y Bonell (PACE) refiere que los motivos de las
críticas se fundaban en que era irracional e injusto poner el riesgo en el comprador
antes de que el contrato hubiese sido perfeccionado, y también en que el comprador no
podía tener un interés asegurable hasta ese momento. Por otro lado, se argumentó a
favor de la norma que esta representa la práctica habitual en el comercio internacional,
que el asunto era esencialmente una de las técnicas comerciales y de seguros y que
cualquier riesgo adicional a cargo del comprador se vería reflejado en el precio18.
La primera frase del mismo artículo establece la norma primaria de que el comprador
asume el riesgo desde el momento en que se haya celebrado el contrato (es decir,
mientras que los bienes están en tránsito). Cuando el daño con claridad es el resultado
de un evento que permite ser identificado como una tormenta o una colisión, puede
que no haya dificultades en la aplicación de la regla, pero es posible que no pueda
identificarse un evento en particular como la causa (o la causa exclusiva) del daño.
Por otra parte, si el daño es atribuible en parte a un evento ocurrido después de la

realización del contrato y, en parte, a un evento ocurrido antes de esa fecha, tanto el
17 En el mismo sentido de este, Bollée (2001): “At the Vienna Conference, the drafting of this provision unexpectedly
gave rise to much controversy. The working group’s draft reproduced the substance of Article 99 ULIS, according to
which the risk was assumed retroactively by the buyer from the time the goods were handed over to the carrier. Such
rule has practical advantages since it prevents splitting of transit risk.[86] Nevertheless, some delegates of developing
countries objected that it was unfair to put the risk on the buyer before the time of the conclusion of the contract. It
was added that the buyer could not have any insurable interest until he contracted to buy the goods. The supporters
of this proposal replied that the buyer was not put in an uncomfortable position since the goods should be covered by
insurance assigned to the buyer. The objectors retorted that the rule led to mandatory insurance of the goods, which
resulted in a further transfer of resources from Third World to developed countries,[87] since the world insurance
market was generally controlled by the latter. Such result was also unfair to buyers in developing countries, who
would often prefer not to insure the goods but rather to bear the risk themselves.[88]”. En relación con el origen
de esta disposición, el propio Nicholas señala: “Esta disposición, que trata de la situación en la que los productos
ya se encuentran en tránsito en el momento del contrato de venta, fue objeto de mucha controversia, tanto en la
Comisión y la Conferencia de Viena (véase el Anuario, VIII, 1977), de 63 años; Documentos Oficiales, II, 213-215;
403-406). El proyecto de los Grupos de Trabajo se reproduce el contenido del artículo 99 de LUCI, por el que el
riesgo debe pasar con efecto retroactivo desde el momento en que los bienes fueron entregados a la compañía (es
decir, la disposición del texto, se aplica solo «si las circunstancias así lo indican»). Este proyecto fue aceptado, con
un poco de disidencia, por la Comisión, pero se opuso a la Conferencia de Viena, tanto en la Primera Comisión y
las sesiones plenarias”.
18 Nicholas (2006): “El artículo contempla la situación en la que las mercancías se venden, mientras que ya se
encuentra en tránsito y se encuentran deterioradas a su llegada al destino. La regla ordinaria en el artículo 67
(1) no puede aplicarse, ya que cuando los bienes hayan sido entregados al transportista, no se les entrega «como
transmisión de propiedad al comprador”.
121
comprador como el vendedor tendrán que presentar reclamaciones derivadas de los

acontecimientos (Nicholas, 2006).
La segunda frase, que se aplica “cuando las circunstancias así lo aconsejan”, prevé que
el riesgo deba pasar con carácter retroactivo desde el momento en que las mercancías
sean entregadas al transportista. Esto evita las dificultades de la prueba y tiene la
ventaja de que sólo el comprador debe presentar reclamaciones derivadas de los
daños que se produzcan mientras que los bienes están en tránsito. Por otro lado, pone
sobre el comprador las consecuencias de la falta de adecuación legal del seguro. La
principal dificultad radica en el significado de “si las circunstancias así lo aconsejan”,
por lo que se debatió así la necesidad de inclusión en el contrato de compraventa de la
obligación expresa del vendedor de transferir el contrato de seguro, frente a lo cual se
argumentó que es una de las obligaciones comúnmente pactadas en dichos contratos
(Nicholas, 2006).
Una mayor incertidumbre se deriva del uso de la palabra «las circunstancias», en

lugar de una referencia a la intención de las partes. Esto podría entenderse como que
la regla de esta segunda frase prevalecería sobre la intención de las partes, sin embargo
la explicación más probable es que la palabra «circunstancias» se destina a cubrir la
situación en la que la intención de las partes no se expresa, sino que debe inferirse de
las circunstancias del contrato (Nicholas, 2006).
Una tercera cuestión que se plantea, es la referente al conocimiento que tenía o

deberá tener el vendedor de la pérdida o deterioro de la mercancía y la imposibilidad
de trasladar los riesgos al comprador en caso positivo y no mediando el aviso a este,
sin embargo, la inquietud fundamental que se debe plantear en este supuesto es el
caso contrario, es decir, que pasa si se da el aviso de siniestro o sospecha del mismo.
¿Podrá hablarse de riesgo asegurable en el seguro que tome el comprador?, ¿Habrá
interés asegurable del comprador en unas mercancías que ya no existen o simplemente
se puede hablar de riesgo putativo?, un riesgo putativo que en la navegación marítima
colombiana es asegurable a la luz del artículo 1706 del Código de Comercio aplicables
por remisión al trasporte aéreo, pero expresamente excluidas del transporte terrestre
(art. 1054), algo de lo que la Convención obviamente no se ocupa, especialmente en
relación a la validez del contrato de compraventa mismo o del contrato de seguro.
Ossa (1991, p. 54) en cuanto al riesgo putativo expresa que “en los seguros terrestres
no constituye riesgo, ni pueden ser, por lo tanto, objeto de contrato, “la incertidumbre
subjetiva respecto de determinado hecho que haya tenido o no cumplimiento” (art.
122
1054), al paso que en los seguros marítimos es válido, el seguro sobre “riesgo putativo” a
saber, “el que solo existe en la consciencia del tomador o del asegurado y del asegurador,
bien sea por que ya haya ocurrido el siniestro o bien porque ya se haya registrado el
feliz arribo de la nave al momento de celebrarse el contrato” (art. 1706).
Muy de presente debe tenerse además que el documento al que se refiere en las
ventas cuyos objetos son transportados vía marítima es el conocimiento de embarque,
documento que en Colombia y en la gran mayoría de regímenes es tratado como título
valor representativo de mercaderías (art. 767)19. De allí que el artículo 923 consagre
unas formas especiales de entrega pudiéndose aplicar en defecto de ellas, las generales
del código civil, conforme lo expresado en el numeral 1º de dicha norma. Oviedo
Albán (2008, p. 524): “ARTÍCULO 923: la entrega de la cosa se entenderá verificada:
Por la transmisión del conocimiento de embarque, carta de porte, o factura, durante
el trasporte de las mercadería por tierra, mar o aire; (…)”.
De manera que si la entrega se hace a partir de este tipo preciso de documentos,

el comprador se hará dueño y no pareciera haber problemas con relación a su interés
asegurable –desde este momento-; pero las dificultades siguen persistiendo, si se observa
que el artículo 770 del Código de Comercio prescribe que “El endosante responderá
de la existencia de las mercancías en el momento del endoso”; y que los INCOTERMS
2010 establecen como una forma de entrega para las ventas en tránsito el que el
vendedor “procure” las mercancías, queriendo significar con ello, que garantice que
se han entregado en la forma en que se establece en cada término20. Así, entonces,
¿quién tendrá interés asegurable en este tipo de ventas?, ¿qué sucede si la mercancía
pereció antes de darse el endoso?, ¿quién está legitimado para hacer la reclamación al
asegurador? Aunque con un menor grado de complejidad, estos mismos interrogantes
se presentan en cualquier clase de venta (nacional o internacional).
19 Al respecto remitirse a las precisiones realizadas en relación con la carta de porte y guía área en el transporte aéreo.
20 INCOTERMS 2010 CCI (2011, p. 12): “En las ventas de productos básicos, a diferencia de las ventas de
mercancías manufacturadas, es frecuente que la carga se venda varias veces en ruta, “en cadena”. Cuando esto
ocurre, el vendedor que se halla en medio de la cadena no “embarca” la mercancía porque ya ha sido embarcada
por el primer vendedor de la cadena. El vendedor del medio de la cadena cumple por lo tanto con sus obligaciones
respecto a su comprador no embarcando la mercancía, sino “proporcionando” la mercancía que ha sido embarcada.
Con propósitos aclaratorios, las reglas Incoterms® 2010 incluyen la obligación de “proporcionar la mercancía
embarcada” como alternativa a la obligación de embarcar la mercancía en las reglas Incoterms pertinentes”.
123
4.
Conclusiones y aparentes posibles
soluciones
Como se acaba de evidenciar, el aseguramiento de las mercancías es una necesidad

práctica de los agentes del comercio internacional, sin embargo, más que esto, lo que
realmente le interesa a dichos agentes es el reembolso o pago oportuno de la mercancía
averiada o perdida, es por ello que se presentan diferentes posibles soluciones legales
o doctrinales que en mayor o menor medida contribuyen a aclarar un panorama
hasta ahora borroso.
4.1 Endoso o cesión de la póliza. Diferencia y relación con la cesión del interés
asegurable o el bien sobre el cual recae. Preliminar distinción cabe hacer entre
el endoso o cesión de la póliza o del contrato de seguro y la cesión o transferencia
del interés asegurable o de los bienes sobre el cual este recae. Las consecuencias de
una y otra figura son disimiles, no obstante que la una –cesión del interés-, para un
sector amplio de la doctrina, sea un presupuesto de la otra –cesión de la póliza o del
contrato de seguro–.
La póliza de seguro como ya se ha esgrimido no es un título valor. En su elemental

acepción técnico jurídica, no es negociable como los títulos valores. No cumple con
la ley de circulación de estos. En palabras de Ossa (1991):
No tiene incorporado en efecto, un derecho literal y autónomo”. No son ni pueden

ser “de contenido crediticio corporativos o de participación”, ni “de tradición o
representativos de mercancías” (c. de co; art. 619). Basta pensar que el derecho del
asegurado, condicional como es, se halla subordinado a la realización del riesgo
asegurado y, si ello fuera poco, a la misma observación de determinadas cargas de
información o de conducta. ¿Cómo asimilarla, entonces, a una letra de cambio, a
un pagaré, a un cheque, a un certificado de depósito, a un bono de prenda a una
125
conclusiones y aparentes posibles soluciones
carta de porte, conocimiento de embarque o a una factura cambiaria? ¿Cómo si,

además, presupone como elemento esencial del contrato la existencia de un interés
asegurable a cuya negociación está condicionada la de la póliza misma?. Esto no
significa, empero, que no admita la cláusula a la orden que la hace negociable por
la vía del endoso, a lo menos en los seguros de daños. Tras consagrar su posibilidad
jurídica, como alternativa de la póliza dispone que “la cesión de la póliza a la orden
puede hacerse por simple endoso”. No sobra agregar, con todo, que el endoso no
legitima al endosatario para reclamar la prestación asegurada en caso de siniestros
si no se le ha hecho, al mismo tiempo, la trasferencia de la cosa asegurada. (Ossa,
1991, p. 295)1
La cesión del contrato de seguro, cualquiera sea la vía utilizada (cesión, endoso)
conlleva o tiene como requisito necesario la cesión o trasferencia del interés asegurado,
así sucede por lo menos en Colombia, puesto que, como se ha precisado, el interés
asegurado tiene una vocación esencial de permanencia en el tiempo, bien sea como
interés asegurable (al momento de la celebración del contrato de seguro) o como interés
asegurado (en el momento de la ejecución y hasta que suceda el siniestro que habilite la
obligación indemnizatoria del asegurador). No existe en Colombia una norma (como
sí en Italia) que extienda la presencia de interés asegurable por el solo hecho de la
cesión de la póliza2. De manera que la cesión o endoso de la póliza lo que producirá
será la extinción del contrato por ausencia de interés asegurable (o asegurado) si dicha
cesión al comprador no va acompañada o se da como consecuencia de la cesión del
interés asegurable o la de los bienes sobre los que recae.
Acerca de la forma de perfeccionarse la cesión del contrato y los efectos de la

misma Oviedo Albán (2008, pp. 255-258) en el contexto de los principios UNIDROIT
de manera general concluye, con base en el requisito sustancial de aceptación del
contratante cedido, que la cesión es una figura “trilateral”3. La cesión no generará efectos
1 Así es aceptado uniformemente por los autores más autorizados dentro de los que destacamos a Trujillo Calle
(2003, p. 134) “Aunque la forma del endoso de las pólizas de seguro asume cierta semejanza con los títulos valores,
su naturaleza es distinta y por lo mismo no pueden considerarse de la misma categoría. Son simples títulos de
legitimación (art. 645). Lo mismo que los documentos a que se refiere el artículo 888 de C de Co.”.
2 Al transmitirle al comprador el riesgo desde el endoso de dicha póliza.
3 Oviedo Albán (2008, pp. 251-258): “Los principios de UNIDROIT para los contratos comerciales internacionales,
articulo 9.3.3. Que estipula: “la cesión de un contrato requiere el consentimiento de la otra parte”. Es por ello como
se indicó, que la doctrina italiana califica a la cesión de contrato como una figura “trilateral”. (El artículo 9.3.4 de los
principios, establece que: “(1) la otra parte puede dar su consentimiento anticipadamente. (2) Si la otra parte ha dado
su consentimiento anticipadamente la cesión del contrato surte efecto cuando una notificación de la cesión se da a la
otra parte o cuando la otra parte la reconoce”. En los comentarios oficiales al artículo 9.3.3., se precisa que no basta,
para la perfección del contrato, el acuerdo entre cedente y cesionario, sino también el consentimiento de la parte
cedida. UNIDROIT Principles of International Comercial Contracts,… cit., pág. 304.) (250).
126
al contratante cedido sin su aceptación. En la regulación mercantil colombiana acerca

de la cesión de posición contractual, los artículos 887 a 996 del código de comercio
hacen la división, de un lado (i) en los contratos de tracto sucesivo y los intuitu rei
para prescindir de la autorización o aceptación por parte del contratante cedido como
condición para que genere efectos frente a este y, (ii) en los contratos de ejecución
instantánea y los intuitu personae para constituirla –la aceptación o autorización del
cedido– como un requisito esencial, tal como se establece de manera general en los
principios UNIDROIT.
En cuanto al contrato de seguro, además de ser un contrato de tracto sucesivo,

hay cierta unanimidad en la doctrina entorno a su naturaleza intuitu personae,
precisamente por el riesgo moral y de solvencia que implica la contratación para la
aseguradora y el asegurado respectivamente4, tratándose además de un contrato de
los denominados de estricta buena fe.
Por otro lado, el articulo 888 consagra la figura de cesión “por endoso” para aquellos contratos que consten en
documentos inscritos, que a pesar de no ser título valor, estén otorgados o contengan una cláusula “a la orden u otros
equivalente”, en los cuales bastará el endoso del endosante al endosatario. En los Principios de UNIDROIT no se
especifica de qué manera debe hacerse la cesión. No obstante, podría pensarse en la aplicación analógica del artículo
9.1.7., que para la cesión de créditos, solo requiere el mero convenio entre las partes, es decir: por el solo acuerdo de
voluntades. Además, téngase en cuenta que en la parte correspondiente a disposiciones generales (capítulo 1°), en el
artículo 1.2. se consagra la libertad de forma para el contrato, y su prueba, al señalarse que: “nada de lo expresado en
estos principios requiere que un contrato, declaración o acto alguno deba ser celebrado o conforme a una forma en
particular. El contrato puede ser probado por cualquier medio incluido los testigos”. (251)
4 Medina Magallanes (2002): “Para este tema debiera partirse de la idea de que el interés asegurado, es el
existente entre la persona que asegura un bien y el bien asegurado, por lo que se podría pensar que al transmitirse
el vínculo jurídico existente entre esa persona y ese bien a un tercero, dicho interés sigue la suerte de aquella
transmisión, más no podemos perder de vista el que el contrato de seguro es uno intuito personae”. Así mismo,
Ossa (1991, p. 286): “Al paso que en el derogado estatuto comercial de 1887 prevalecía el carácter objetivo (intuito
rei) del contrato del seguro, toda vez que “transmitida por título universal o singular la propiedad de la cosa
asegurada, el seguro” corría “en provecho del adquirente, sin necesidad de cesión” (art. 654), en el nuevo código
de comercio puede decirse prevaleciente su carácter subjetivo (intuitu personae). “Si algo debe tener en mira el
asegurador es el riesgo moral que está estrechamente vinculado a la persona del asegurado, a su solvencia moral,
a su prudencia, a su idoneidad y a todo el conjunto de sus atributos espirituales”.
Es el criterio que inspira el art. 1107 del citado Código. No se trata, con todo, de un principio absoluto. En
primer lugar, porque la ley admite, en los seguros de daños, la póliza a la orden (art. 1051), cesible “por simple
endoso” y, en el seguro de transportes, aun la póliza al portador (art. 1124), igual que la cesión del seguro
nominativo “sin el consentimiento del asegurador” a menos de estipulación en contrario (id.). En segundo lugar,
porque “la transmisión por causa de muerte por interés asegurado, o de la cosa a que está vinculado el seguro,
dejará subsistente el contrato a nombre del adquirente” (art. 1106). En tercer lugar, porque, aun en la hipótesis
de transferencia por acto entre vivos a que se refiere el citado art. 1107, se trata de una norma susceptible de
modificación favorable al tomador, asegurado o beneficiario (art. 1162). Modificado por el decreto 1 de 1990 (art.
46), el art. 1124 corresponde hoy al art 43 (inc. 2) de este decreto. Debe aclararse que el artículo 1124 del código d
comercio citado por este autor fue objeto de modificación en el año de 1990 quedando la regulación en torno a la
ley de circulación de la póliza (nominativa a la orden o al portador) en manos del artículo 1117.
127
Aunque toda la discusión planteada en torno a la aceptación o no de la cesión de la

póliza o el contrato de seguro por parte del asegurador quedó zanjada con la reforma
introducida en 1990 con el decreto 01, en cuanto aun en las pólizas nominativas no
es necesaria (en los seguros de transporte la aceptación del asegurador); esta aparente
solución que parecieran plantear los artículos 10515 y 11176 acerca de las pólizas a la
orden o al portador, no es más que una mera ilusión convertida en sofisma. Esto por dos
razones fundamentales: (i) en primer lugar por cuanto en el proceso de Distribución
Física Internacional (DFI), son numerosos los riesgos no involucrados en el transporte
que pueden ser objeto del contrato de seguro (el depósito en zona secundaria aduanera
o en zona franca) y es la práctica común el que las pólizas sean siempre nominativas (lo
que trae como requisito necesario la aceptación del asegurador para que opere la cesión)
y, (ii) en segundo lugar y más importante, por cuanto lo que puede suceder, si no se
toman las precauciones del caso, es que la cesión de la póliza produzca necesariamente
la extinción del seguro por falta de interés asegurable; se insiste, el que “debe existir en
cabeza del asegurado o beneficiario en todo momento, desde la fecha en que transfiera
el riesgo al asegurador hasta el momento de la ocurrencia del siniestro. Si en algún
momento desaparece el interés del asegurado o beneficiario, cesara o se extinguirá el
seguro, no existiendo responsabilidad del asegurador a siniestros ocurridos después
de esta cesación o extinción” (Rodríguez Corci, 2007, p. 530)7.
La cesión de la póliza entonces, en el marco del contrato de compraventa que

nos ocupa, representa una solución, a mas que ilusa, peligrosamente tramposa, en
tanto puede traer para el comprador cesionario la peor de las consecuencias, cual es,
la extinción del contrato por falta de interés asegurable, sino va acompañada de la
cesión del interés o de los bienes sobre el que este recae. A este preciso aspecto nos
5 ARTÍCULO 1051. <PÓLIZA NOMINATIVA O A LA ORDEN>. La póliza puede ser nominativa o a la orden.
La cesión de la póliza nominativa en ningún caso produce efectos contra el asegurador sin su aquiescencia previa.
La cesión de la póliza a la orden puede hacerse por simple endoso. El asegurador podrá oponer al cesionario o
endosatario las excepciones que tenga contra el tomador, asegurado o beneficiario.
6 ARTÍCULO 1117. <CONTENIDO DEL CERTIFICADO DE SEGURO>. (…) El certificado de seguro de
transporte puede ser nominativo, a la orden o al portador. La cesión de los certificados nominativos puede hacerse
aún sin el consentimiento del asegurador, a menos que se estipule lo contrario.
7 En igual sentido, Esplugues Mota et al. (1999) para quienes conviene tener en cuenta que la póliza no es un
título valor, en el sentido de que permita al endosatario, cesionario, adquirir unos derechos a la indemnización del
seguro por el mero hecho de tener endosada la póliza a su favor, el endosatario no puede ser cualquier persona sino
única y exclusivamente aquella que tiene interés en la conservación de la mercancía, es decir, interés asegurable,
por soportar el riesgo de su eventual pérdida o destrucción. En consecuencia el endoso no permite que el
asegurado pueda transmitir la póliza, sin necesidad de consentimiento del asegurador, en favor de la persona que
le suceda en el interés sobre las mercancías. Así, explica el autor, en una venta CIF, el vendedor de la mercancía,
inicialmente asegurada hasta que la mercancía cruza la borda del buque en el puerto de carga, transmitirá la
póliza al comprador porque a partir de tal momento, el riesgo gravita sobre este último.
128
referiremos, recordando que es una de las consecuencias también necesarias de la

venta en tránsito de las mercancías.
4.2 Cesión del interés asegurado y/o de los bienes sobre los que recae. Son
dos cosas bien distintas la una de la otra. Además, la cesión de la una no significa
indefectiblemente que se dé la cesión de la otra. Es precisamente lo que sucede cuando
se trasmite el riesgo por la pérdida fortuita de la cosa sin que se transfiera la propiedad
sobre esta, es decir, se transmite el interés asegurable, pero no así la cosa misma, en
cuanto el perfeccionamiento de la tradición se encuentra aún pendiente de producirse
bajo la teoría del título o el modo, o por cuanto se pactó alguna reserva de dominio.
Fontanarrosa, 1965 citado por Medina Magallanes (2002, p. 9)8 compila en cuatro
los momentos en que se transfiere el interés asegurable:
1.- La de Moeller (Cifgeschaft und Versicherung), que establece que la transferencia

del interés asegurado se produce en el momento del pago del precio de la cosa
enajenada.
2.- Bruck entiende que la transferencia del interés opera en el momento en que
pasan al adquirente las ventajas de la cosa asegurada, es decir el goce de ese bien,
aunque no se haya transmitido la propiedad.
3.- Siguiendo asimismo a Bruck, el problema se traduce en que en qué momento

se desplaza o pasan al adquirente las ventajas de la cosa asegurada, ya que si este
autor no admite que sea cuando se transfiere el riesgo, luego entonces estaríamos
hablando no de transferencia sino de la constitución de un interés distinto.
4.- Y la cuarta es la propuesta por Antígono Donati quien considera que debe
entenderse operada la transferencia del interés asegurado en el momento del pasaje
de la propiedad de la cosa asegurada al adquirente. Solución tomada por el legislador
mexicano en el artículo 106 antes invocado, y que no es del todo correcta, puesto
que restringe a la propiedad la posibilidad de transferencias.
En el estatuto mercantil colombiano, tanto la transmisión del interés asegurable

como la de los bienes sobre los cuales recae se encuentra regulada en los artículos 1106
8 Extractado de Fontanarrosa: La transferibilidad del interés asegurado de Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1965.
En ponencia “El Interés Asegurable” presenta por Medina Magallanes ante el III Foro de Derecho de Seguros José
Sollero Filho del Instituto Brasileño de Derecho de Seguros, en São Paulo, Brasil, el día 25 de noviembre de 2002.
129
y 11079 cuando se da esta por acto entre vivos o por causa de muerte, y produce la
extinción del contrato, en principio, salvo que subsista algún interés en el asegurado
(cedente), o que el contratante cedido, el asegurador, acepte la cesión expresamente o
de manera general. Esta última forma de aceptación es asumida por Ossa (1991) como
la expedición de una póliza al portador o a la orden por parte de la aseguradora, lo que
podría permitir pensar que existió una confusión del ilustre profesor, entre la cesión o
transferencia del interés asegurable y la cesión de la póliza o contrato de seguro, de no
ser porque más adelante evidencia su consciencia acerca de la legitimación autónoma
que la sola cesión de la póliza no concede10.
Esta falencia del régimen nacional trata de ser compensada por el maestro Ossa
(1991, p. 288) con la interpretación de una práctica comercial que, dada su naturaleza,
no representa seguridad alguna para los intervinientes en el comercio internacional:
9 En México, Medina Magallanes (2002) plantea que los artículos 106 y 107 de la ley sobre el contrato de
seguro, regulan la cesión de los bienes de manera más favorable para el cesionario, en la medida en que hace
persistir la vigencia del contrato, aunque condicionado a ciertas condiciones: “ARTÍCULO 106.- Si el objeto
asegurado cambia de dueño, los derecho y obligaciones que deriven del contrato de seguro pasarán al adquirente.
El propietario anterior y el nuevo adquirente quedarán solidariamente obligados a pagar las primas vencidas y
pendientes de pago en el momento de la transmisión de propiedad. ARTÍCULO 107.- La empresa aseguradora
tendrá el derecho de rescindir el contrato dentro de los quince días siguientes a la fecha en que tenga conocimiento
del cambio de dueño del objeto asegurado. Sus obligaciones terminarán quince días después de notificar esta
resolución por escrito al nuevo adquirente, pero reembolsará a éste la parte de la prima que corresponda al
tiempo no transcurrido. ARTÍCULO 108.- No obstante lo dispuesto en los dos artículos anteriores, el derecho
y obligaciones del contrato de seguro no pasarán al nuevo adquirente: I. Cuando el cambio de propietario tenga
por efecto una agravación esencial del riesgo en los términos de la presente ley, II. Si dentro de los quince días
siguientes a la adquisición, el nuevo propietario notifica por escrito a la empresa su voluntad de no continuar con
el seguro”. Algo muy similar a lo que sucede en Colombia.
10 Precisión que pertinentemente realiza Gallego Sánchez (2003, p. 1569): “En efecto si bien del art. 9 LCS
parece tener que deducirse que la simple transferencia de la póliza ocasiona también la del crédito contra el
asegurador sin otro requisito, esta última exige otros presupuestos adicionales. Sustancialmente la transmisión
del interés asegurado; lo que resulta particularmente apreciable en el ámbito de los seguros contra daños en
sentido estricto. De ahí la conveniencia indicada antes de completar la disciplina del art. 9 con la específica para
los seguros daños.
Si no se ha producido el siniestro, el crédito que se transmite es el eventual o al plazo que deriva el contrato. En
este caso, la función legitimadora de la póliza a la que se ha aludido se oscurece por cuanto su presentación no
es suficiente para obtener el pago, ya que la sola transmisión no tiene como efecto la transmisión del derecho de
crédito (eventual o a plazo) contra el asegurador , pues esto depende de la transmisión del interés asegurado. En
los seguros de daños, el cambio de asegurado, definido este como el titular del interés, exige precisamente que el
nuevo asegurado sea el nuevo sujeto del interés, entendido como relación de carácter económico entre un sujeto y
un bien, pues si no hay interés el seguro no puede surgir, esto es, está sujeto a la transmisión al mismo del interés,
de forma que la relación económica que existía entre el asegurado y el bien va a tener un nuevo sujeto, que es
precisamente el adquirente de ese bien. Se produce un cambio de sujeto a quien debe transmitírsele la cosa objeto
de interés asegurado”.
130
A la luz de los contratos que se celebran en el país, no cabe duda de que el seguro es
un contrato personal que armoniza, además, con el designio de la ley vigente (1107),
esta práctica reconoce una excepción del seguro de transportes. Los certificados
de seguro se estiman accesorios de la mercancía asegurada para no entorpecer
la natural movilidad de la vida comercial. Excepción que tiene un fundamento
jurídico: ordinariamente el asegurado es extraño al transporte material de la
cosa asegurada. El riesgo comienza o termina precisamente cuando la mercancía
asegurada abandona el depósito del asegurado o cuando llega a él. Lo que indica
que mientras está en riesgo se halla fuera de su control.
Tal posición se ve amplia y evidentemente contradicha con los numerosos litigios

a que ha dado la práctica de las compañías aseguradoras que, en no pocas ocasiones,
proceden a objetar reclamaciones con base, precisamente, en la ausencia de interés
asegurable de quien no es propietario del bien asegurado.
A manera compilatoria sobre este puntual aspecto, traemos a colación el fallo del
10 de mayo de 2005 de nuestra Corte Suprema en el que, además de restringir la cesión
del interés asegurable solo al aspecto relacionado con el dominio, deja claro que la
cesión del mismo produce la extinción del contrato, salvo en los seguros de transporte,
conforme lo estipulado en el artículo 1125 del Código de Comercio:
1. La controversia se reduce a elucidar si para la extinción automática del contrato

de seguro, ante la “transferencia por acto entre vivos del interés asegurado o de la
cosa a que esté vinculado el seguro”, según lo establece el artículo 1107 del Código
de Comercio, es necesario sumarle un ingrediente subjetivo.
Lo anterior, porque en la base de la tesis de la sociedad recurrente, el “carácter

intuitu personae del contrato de seguro” es lo “fundamental” a tener en cuenta
“para desentrañar el verdadero alcance de la norma en cita”, dado que el citado
contrato se celebra es “en consideración a la persona del asegurado, y precisamente
producto de ello es el artículo 1107 del Código de Comercio”.
2. El asegurador, es cierto, no asume los riesgos con un criterio netamente objetivo,

sino que los selecciona, entre otras circunstancias, conforme a los atributos subjetivos
del asegurado, bien desde el punto de vista de la relación jurídica o económica en
que se halla con respecto a la cosa o persona sobre la cual ha de versar el seguro,
ya desde el ámbito de su moralidad. Recíprocamente, ante un eventual riesgo que
puede ser objeto de seguro, el tomador de la póliza, en la generalidad de las veces
también asegurado, le asiste la libertad de contratar la cobertura con el asegurador
que le ofrezca la suficiente solvencia moral, técnica y financiera.
131
En concordancia, desde el proyecto de reforma del Código de Comercio de 1958,

exposición de motivos, Ministerio de Justicia, página 262, que es el antecedente
inmediato del artículo 1107 del Código de Comercio, en cuyo tenor se establece el
carácter subjetivo o intuitu personae del contrato de seguro, la comisión revisora
señaló que “Si algo debe tener en mira el asegurador es el riesgo moral que está
estrechamente vinculado a la persona del asegurado, a su solvencia moral, a su
prudencia, a su idoneidad y a todo el conjunto de sus atributos espirituales”.
El anterior criterio, empero, no es absoluto, porque si bien el artículo 654 del

derogado Código de Comercio Terrestre, conservó, como regla de principio, el
carácter objetivo o intuitu rei del contrato de seguro, según el cual transmitida a
título universal o singular la propiedad de la cosa asegurada, el seguro corría en
provecho del adquirente, sin necesidad de cesión, también es cierto que actualmente
ese principio es de aplicación estricta.
Síguese, entonces, que solo excepcionalmente la “transferencia por acto entre vivos
del interés asegurado o de la cosa a que esté vinculado el seguro”, no produce la
extinción automática del contrato de seguro. Ocurre lo propio, verbi gratia, en
los casos de estipulación contractual (C. Co., art. 1107, inc. 3º), en las pólizas a la
orden (art. 1051), y al portador en los seguros de transportes (arts. 1117 y 1125),
entre otros, eventos en los que el seguro sigue a la cosa asegurada y no a la persona
del asegurado.
Lo significativo es que para que la “transferencia por acto entre vivos del interés
asegurado o de la cosa a que esté vinculado el seguro”, produzca “automáticamente
la extinción del contrato”, en los seguros intuitu personae, o su subsistencia, en
los seguros intuitu rei como el del caso, es la concurrencia del título y el modo.
En la exposición de motivos del proyecto de reforma del Código de Comercio de

1958, se dijo que “La sola celebración del contrato de compraventa, verbigracia, no
origina la extinción del seguro. Es menester que se efectúe la tradición de la cosa
vendida. Porque, como es bien sabido, la compraventa por sí sola no transmite el
dominio, y el vendedor corre los riesgos mientras la cosa está en su poder” (ob.
cit., pág. 263).
Del mismo parecer es la doctrina especializada al decir que para tales propósitos
“bastan el título (la compraventa, la donación, la permuta, etc.), y la tradición,
que es el modo como se adquiere el dominio” (Ossa G.J. Efrén: Teoría general del
seguro. El contrato. Ed. Temis. 1991, págs. 294, 295 y 513).
132
Refiriéndose a la extinción automática del contrato de seguro, la Corte tiene

explicado que el “presupuesto fáctico del artículo 1107 en estudio es puramente
objetivo, como se desprende de su lectura, y consiste, sencillamente, en la extinción
del contrato de seguro como consecuencia de la traslación jurídica por acto
entre vivos del interés asegurable o de la cosa sobre la cual recae el seguro; y esta
disposición ha de entenderse en íntima relación con el artículo 1086 del Código
de Comercio, que en la parte pertinente dispone: El interés (asegurable) deberá
existir en todo momento, desde la fecha en que el asegurador asuma el riesgo.
La desaparición del interés llevará consigo la cesación o extinción del seguro”
(sent. 064, mayo 24/2000).
3. En ese orden, como en sentir del recurrente para la extinción automática del
contrato de seguro en virtud de la transferencia por acto entre vivos del interés
asegurado o de la cosa a que esté vinculado el seguro, es suficiente el título y no el
modo de la tradición del dominio, claramente se advierte que el tribunal no pudo
interpretar erróneamente el artículo 1077 del Código de Comercio, porque como
quedó explicado, para tales propósitos, aunado al título, es necesaria la tradición.
Ahora, con independencia de considerar cómo se realiza la tradición del dominio de

los automotores terrestres, tanto en materia comercial como en derecho civil, pues
es un punto que no aparece planteado en el cargo, pese a que el tribunal consideró
que tratándose de “compraventa de vehículos automotores entre particulares”,
la “tradición se realiza con la inscripción del negocio en el registro terrestre
automotor”, lo cierto es que como lo explicó la Corte en sentencia 074 de 20
de junio de 2000, transcrita en lo pertinente por el sentenciador, el contrato de
compraventa simplemente es fuente de obligaciones, y que por lo tanto, no tiene la
virtud, per se, de transferir el derecho real de dominio, como sí la tradición, pero
en el caso, según se concluyó, ni la inscripción del título ni la entrega material
de la cosa se verificó. (Sentencia 1100131030301998068102 de marzo 10 de 2005.
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN CIVIL. Ref.: Exp. C 1
00131030301998-0681-02. Magistrado Ponente: Dr. Jaime Alberto Arrubla Paucar)
Citando jurisprudencia española Gallego Sánchez (2003, p. 1572) defiende el carácter

objetivo del derecho de seguros y del interés asegurable para concluir la supervivencia
del seguro aun después de la cesión del bien:
A la vez los términos del art. 36, a cuyo tenor para las pólizas emitidas a la orden
o al portador se excluye esta última opción, no se explican porque la emisión
de estas pólizas rompa la vinculación existente entre la relación aseguradora e
133
interés asegurado, sino porque se ha asegurado un interés “objetivo”, existe una

consideración objetiva de los elementos de riesgo en el sentido de que el asegurador
ha aceptado desde el principio que para él es irrelevante quien sea el titular de la
cosa objeto del interés asegurado, renunciando por ello a su facultad de denuncia
del contrato, de manera que la circulación de este interés mediante la transmisión
del objeto asegurado lleva aparejada, sin necesidad de comunicación al asegurador,
la sesión de la póliza y de la relación aseguradora.
Así pues, la parte final del artículo 1117 en cuanto a la posibilidad que se deja abierta
para pactar la autorización de cesión de la póliza de transporte riñe con el carácter real
que puede tener el contrato de transporte en lo que se refiere a comprador y vendedor.
4.3 Seguro por cuenta ajena y seguro de transporte. Aunque sigue sin presentar
una solución óptima desde la óptica del interés asegurable, el seguro por cuenta de
un tercero, tal como se encuentra regulado en los artículos 1037 a 1044, analizado en
el contexto del seguro de transporte terrestre (1124) y en el de seguro de transporte
marítimo (1704) se convierte hoy quizá en la única solución actual que resuelve,
aunque sinuosamente, el problema de la inseguridad jurídica en el tráfico mercantil
internacional con respecto al seguro.
Conforme a estas normas, el seguro puede ser contratado por cuenta de un tercero
determinado o determinable11, lo que debe estar expresamente dispuesto en el contrato
so pena de que se entienda que se contrata por cuenta propia. Solo si se encuentra en
el escenario del seguro por cuenta ajena se podrá hacer uso de la figura consagrada
en el artículo 1042 que establece que “valdrá como seguro a favor del tomador hasta
concurrencia del interés que tenga en el contrato y, en lo demás, con la misma limitación
como estipulación en provecho de tercero”. (Negrilla fuera de texto original)
Es un presupuesto de este análisis no perder de vista que el interés asegurable

debe recaer en el asegurado, es este su titular; y que la ausencia de este, en Colombia,
produce la inexistencia del contrato de seguro; igual consecuencia genera su traslación
y más aún su desaparición.
Bien señala Ossa (1991, p. 22) “Si el “seguro puede ser contratado por un tercero
determinado o determinable”, si “al tercero corresponde el derecho a la prestación
asegurada” (art. 1039) si el asegurador puede oponer al asegurado (el tercero) las
excepciones que hubiere podido alegar contra el tomador (1044), es porque el tercero
11 Denominados por la doctrina seguros “a quien corresponda” (Gallego Sánchez, 2003; López Blanco, 2004;
Morandi, 1971; Ossa, 1991).
134
es el asegurado principal en el “seguro por cuenta” el titular prioritario del derecho a

la indemnización en caso de siniestro cuyo interés asegurable es el objeto básico del
seguro a tal punto que si este no existe –elemento esencial del contrato– (art. 1045
ord. 1º), el contrato “pierde su eficacia como seguro por cuenta”.
El seguro por cuenta se convierte así en una solución poco práctica, en veces compleja,
y por tanto, poco eficaz como vehículo eficiente de protección en las compraventas
internacionales. Más aún, si se tiene en cuenta que, tal como lo denuncia Guzmán
Escobar (2009, p. 175), ha hecho proliferar en Colombia una práctica de contratación del
seguro de transporte que consiste en que la compañía de seguros ofrece y contrata esta
cobertura con el transportador, bajo el esquema de una póliza de seguros de transporte
de mercancías, sin incluir la cobertura de responsabilidad civil y sin mencionar que
se trata de un seguro por cuenta. En este tipo de póliza, el trasportador no solo obra
como tomador, sino también como asegurado y como beneficiario de la cobertura
que ampara a las mercancías, mas esta no está llamada a amparar su responsabilidad
civil12. “(…) Esta práctica ha llegado a tal punto que en el mercado de los seguros de
Colombia es escasa la oferta de coberturas de responsabilidad civil, pero lo que si
abunda es la oferta de pólizas de seguros de transporte, bajo la modalidad de póliza
automática, que se contrata directamente con los transportadores, en lugar de hacerlo
con los remitentes, destinatarios o propietarios de las mercancías”.
Pero, siguiendo con el mismo autor, “es evidente y como lo señalan doctrina y
jurisprudencia, que el transportador no tiene un interés asegurable directo sobre
las mercancías, su interés asegurable radica en la eventual responsabilidad civil que
le podría ser atribuible por la pérdida, daño o retraso en la entrega de las mismas,
sí y solo sí ello constituye un incumplimiento del contrato de transporte y no está
amparado por ninguna causal exonerativa de su responsabilidad” (Guzmán Escobar,
2009, p. 175). Conforme a lo cual se puede concluir con Ordóñez (1993, p. 188) que
“un seguro de transporte que ampare en forma directa las mercancías, tomada por
el transportador, sin que exprese claramente que es seguro tomado por cuenta del
dueño de las mercancías, es un seguro en el cual está ausente el interés asegurable
como elemento esencial del seguro, en la medida en que debe entenderse que el seguro
corresponde a quien lo ha contratado, a menos que se diga otra cosa (artículo 1040 del
código de comercio)”. Y aún más, aunque se especificara por parte del tomador que se
12 El mismo autor señala como: “solo una compañía de seguros ofrece una póliza de responsabilidad civil para
el trasportador, pero la misma, en realidad, se enmarca en un formato de seguros de trasportes y la compañía en
cuestión ofrece al transportador, como “valor agregado” que en caso de que su cliente (remitente-destinatario) no
haya contratado un seguro, pueda en todo caso cobrar una indemnización civil. es decir, que en realidad, se trata
de una mezcla entre las dos coberturas que riñe con la técnica del seguro” (175).
135
trata de un seguro por cuenta, si la designación del asegurado (titular irrestricto del
interés asegurable) no se corresponde con quien realmente tiene el interés, la sanción
legal podrá ser la misma inexistencia o extinción del seguro.
Idéntico tratamiento recibe el seguro por cuenta ajena en España, donde también
existe el seguro a favor de quien corresponda. Sin embargo, también concurre la
limitante consistente en la exigencia de manifestación expresa para que se entienda
como seguro por cuenta de un tercero, so pena de presumirse como seguro por cuenta
propia (Gallego Sánchez, 2003, pp. 1541-1542). Manifiesta esta autora, citando además
jurisprudencia del STS, la posibilidad que ofrece este seguro, precisamente para las
ventas bajo INCOTERM CIF, en la que el vendedor podrá asegurar su propio interés
y el del destinatario:
El tercero asegurado puede ser designado en el contrato nominalmente o por

referencia a una relación que lo haga identificable (v. gr. El destinatario de las
mercancías); o también es posible que aquel, sin designarlo al suscribirse el contrato,
dé a entender que no sabe si el seguro será por cuenta propia o por cuenta ajena, de
manera que se produzca una indeterminación de la persona realmente interesada,
que solo se conocerá ante la realización del siniestro, momento en que surgirá el
titular del interés, que puede ser el propio tomador. Por ejemplo en la venta CIF
en vendedor que asegura la mercancía tanto en su interés como en el del eventual
del comprador, y en el de los propietarios sucesivos de la cosa. Es esta última, una
subespecie del seguro por cuenta ajena denominado seguro por cuenta de quien
corresponda. (Gallego Sánchez, 2003, p. 1541)13
El problema, se insiste, radica en la designación o estipulación necesaria

para que opere el seguro por cuenta, dado que el silencio trae la consecuencia
contraria, es decir, el seguro será por cuenta propia.
La Corte Suprema colombiana, en la ya mencionada sentencia del 30 de septiembre

de 2002 ha flexibilizado en favor del tercero la posibilidad de que se entienda que
el seguro ha sido de aquellos que regula el artículo 1042 (por cuenta ajena), no de
formulismos expresos, sino también de la correcta interpretación de estipulaciones
contractuales que desde el punto de vista dogmático no podrían interpretarse de
otra forma, como cuando se designa a un tercero como asegurado, o se excluye toda
posibilidad de que este sea el tomador:
13 Citando Fallo del Tribunal Supremo español: “”cuando el tomador del seguro y el asegurado son personas
distintas (v. gr. Compraventa CIF), en general, las obligaciones y deberes que deriven del contrato corresponden
al primero y los derechos al segundo” STS 14 de marzo de 1997”.
136
Finalmente, en lo que toca con la metodología empleada para la adopción de la

figura del llamado seguro por cuenta ajena, resulta oportuno expresar que la ley
colombiana, ex abundante cautela, subordinó su eficacia a la materialización de un
acuerdo interpartes, en forma tal que, in limine, desestimó cualquier presunción —
globalizante— al respecto, vale decir que se considere que todo aseguramiento, en sí, es
realizado en función o “...por cuenta de un tercero“. Es por ello por lo que en el artículo
1040 del Código de Comercio, enfáticamente, advirtió que, “El seguro corresponde
al que lo ha contratado, toda vez que la póliza no exprese que es por cuenta de un
tercero“, por manera que si no media esta concreta volición, el negocio jurídico, ab
origine, se entenderá celebrado al amparo del seguro por cuenta del tomador, volición
que no es necesario que aparezca a través de la factura de fórmulas preestablecidas
(ritualismo documental), o mediante el diligenciamiento de espacios –o casillas
especiales–, dado que lo relevante es que, luego de un reflexivo y cuidadoso proceso
hermenéutico, aflore que las partes, in concreto, quisieron separarse del esquema
trazado por el referido artículo 1040 del Código de Comercio, con independencia de
la fraseología empleada –o de la no utilizada–, como único criterio interpretativo.
Esta misma flexibilidad la propone López Blanco (2004, p. 112) quien expresa con
Morandi (1971, p. 261) que el criterio para discriminar una modalidad de la otra debe
buscarse en la titularidad del interés asegurado (o asegurable), es decir, según que el
interés sea propio del tomador o de un tercero, a lo que se agrega que deberá ser ese tercero
el asegurado necesariamente, puesto que, como lo pone de presente Ordóñez (1993, p.
188), no habrá interés asegurable en el seguro de transporte al amparo del artículo 1124
en el transportador que asegura uno diferente de su responsabilidad; lo que da al traste,
lógicamente, con la existencia del seguro. En contra se pronuncia Ossa (1991, p. 19) para
quien el seguro por cuenta, ni se presume ni puede deducirse de otro elemento que no
sea la estipulación expresa de la póliza, conforme lo señala el artículo 1040.
Conforme con los INCOTERMS 2010 las únicas cláusulas en las que el vendedor se
encuentra obligado a procurar o contratar un seguro son las CIF y CIP, en las demás
obedecerá a un pacto expreso (en virtud del principio dispositivo) o en aplicación
de usos específicos de ciertos mercados. Resulta de vital importancia entonces que
tanto comprador como vendedor tengan muy presente las ritualidades propias de
este tipo de seguros para no incurrir en errores que se echen de bulto la eficacia del
seguro contratado. Todo esto, sin perder de vista que una vez se traslade el riesgo, el
interés será de este tercero para quien se contrató, por lo que poner como asegurado al
vendedor sin que se especifique nada más, a modo de ejemplo, excluirá en un primer
plano la figura del seguro por cuenta y producirá la extinción del seguro al momento
en que se trasmita el riesgo (o la propiedad) sobre las mercancías vendidas.
137
4.4 Soluciones desde el derecho comparado. El auge de los acuerdos comerciales

entre Estados en el marco del GATT, al que Colombia no ha sido ajena, propugna por
una política de protección de los agentes intervinientes en estos mercados, protección
que debe partir desde la seguridad jurídica que permita a compradores y vendedores,
sin que implique para ellos asumir costos legales o interpretativos que endurecen la
celeridad que requieren los negocios, proteger sus legítimos intereses bajo formas
accesibles y realizables, y con ello eviten quedar a merced de quienes, expertos en la
enredada maraña jurídica, se aprovechan, obligándolos a incurrir en costos innecesarios
o, lo que es peor, corriendo con riesgos sobre los cuales creen estar protegidos14.
En Italia, en los contratos de compraventa sobre documentos, muy propia de las

ventas en tránsito15, regulada en el artículo 1527 del código civil, el vendedor cumple
con su obligación de entrega, cuando remita al comprador el título representativo de
la mercancía. El artículo 1529 señala a su vez que “si la venta tiene por objeto cosas en
viaje, y entre los documentos entregados al comprador está comprendida la póliza de
seguro por los riesgos del transporte, quedan a cargo del comprador los riesgos a que
se encuentra expuesta la mercadería desde el momento de la entrega al porteador”
Oviedo Albán y Candelario Macías (2009, p. 205). Es decir, los riesgos por la pérdida
de la mercadería empiezan a correr para el comprador con la cesión o endoso de la
póliza, lo que sitúa en un solo instante al comprador como titular del contrato de
seguro y a la vez titular del interés asegurable, evitando con ello la duplicidad de
momentos que pueden, como se ha evidenciado, dar al traste con la vigencia del seguro.
Es la solución que el profesor Ossa plantea, pero sin que exista sustento alguno en la
legislación nacional.
En España, se habla de una solución inversa, pero con los mismos efectos, consistente
en la cesión necesaria y automática de la póliza que genera la del interés asegurable.
Así se encuentra planteada por Gallego Sánchez (2003, p. 1572) cuando defendiendo
el carácter objetivo del interés asegurable, afirma16:
A la vez los términos del art. 36, a cuyo tenor para las pólizas emitidas a la orden
o al portador se excluye esta última opción, no se explican porque la emisión
14 En cuanto a la mala práctica comercial Guzmán Escobar (2009, p. 176) denuncia como “el seguro que los
transportadores venden a sus clientes (remitentes de mercancías) no es en realidad una cobertura en beneficio del
remitente, ya que este no aparece mencionado en la póliza de seguro ni como asegurado no como beneficiario de
esta cobertura, a pesar de que el bien asegurado es, precisamente su mercancía”.
15 Definidas por la doctrina como ventas en cadena.
16 Recordemos que el tratamiento que en España se le da al seguro por cuenta ajena es idéntico a la forma en que
se encuentra regulado en Colombia.
138
de estas pólizas rompa la vinculación existente entre la relación aseguradora e

interés asegurado, sino porque se ha asegurado un interés “objetivo”, existe una
consideración objetiva de los elementos de riesgo en el sentido de que el asegurador
ha aceptado desde el principio que para él es irrelevante quien sea el titular de la
cosa objeto del interés asegurado, renunciando por ello a su facultad de denuncia
del contrato, de manera que la circulación de este interés mediante la transmisión
del objeto asegurado lleva aparejada, sin necesidad de comunicación al asegurador,
la sesión de la póliza y de la relación aseguradora.
Una solución que se debe plantear desde la legislación nacional consiste en la

correcta reformulación del artículo 1124 en armonía con el 1042, en tanto el seguro
de transporte sea por su propia naturaleza un seguro en beneficio del remitente o del
destinatario de la mercancía, esta postura puede encontrar algún apoyo interpretativo
en la posición ya fijada por la Corte Suprema en el pluricitado fallo del 30 de septiembre
de 2002, en el que se expresa:
Si obra por cuenta ajena, en sentido lato –lo cual debe ser acreditado de alguna
forma–, pueden darse dos hipótesis, de suyo divergentes. La primera, que el tomador-
transportador, en desarrollo de lo plasmado por el artículo 1042 del Código de
Comercio, proceda a ‘’trasladar’’ –artículo 1037, Código de Comercio– dos riesgos:
uno propio (el atinente a su responsabilidad) y otro ajeno (referente a un tercero:
dueño de la mercancía, remitente, destinatario, etc.), todo como corolario del
sistema –amplio– prohijado en Colombia en esta materia, conforme se analizó,
diferente al adoptado en otras latitudes –esquema restricto–. Y la segunda, que
sólo ‘’traslade’’ un riesgo: el ajeno, caso en el cual el seguro por cuenta adquirirá
todo su esplendor, en razón de que se entenderá protegido exclusivamente el
interés del tercero, el que por ello será el único sujeto asegurado. (Negrillas por
fuera del texto original)
Entre tanto, con base en la naturaleza dispositiva de la Convención y de los

INCOTERMS, será menester para compradores y vendedores tomar nota expresa
acerca de la persona por cuenta de la cual corren los riesgos, la forma en que estos
se transmitirán y la designación expresa del seguro contratado como un seguro por
cuenta del destinatario de la mercancía (como seguro por cuenta de un tercero), en
caso de que los formularios de póliza utilizados así lo permitan. Nada obsta así, para
que comprador y vendedor, en aras de hacer realmente eficaz el seguro contratado
para la protección de la mercancía, modifiquen el régimen de transmisión del riesgo
en el INCOTERMS pactado, de forma tal que concurra interés real en la parte que
finalmente ejercerá la reclamación a la aseguradora.
139
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FALLOS INTERNACIONALES
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www.unilex.info/case.cfm?id=424).
• Fallo dos: (31.10.1995. Argentina. 47448. Cámara Nacional de Apelaciones

en lo Comercial, Sala C. Bedial, S.A. v. Paul Muggenburg and Co.
GmbH. http://www.unilex.info/case.cfm?id=226).
• Fallo tres: (00.00.1995. Arbitral Award. CIETAC China International

Economic and Trade Arbitration Commission. Unknown. http://www.
unilex.info/case.cfm?id=210).
• Fallo cuatro: (14.12.2006. Germany. 2 U 923/06. Oberlandesgericht

Koblenz. http://www.unilex.info/case.cfm?id=1165).
145
• Fallo cinco: (26.03.2002. USA. 00 Civ. 9344 (SHS). U.S. District Court,
S.D., New York. St. Paul Guardian Insurance Co., et al. v. Neuromed
Medical Systems & Support, et al. http://www.unilex.info/case.
cfm?id=730).
• Fallo seis: Wuhan Maritime Court. Nanjing Resources Group v. Tian

An Insurance Co. Ltd. Nanjing Branch. 10 September 2002. Translation
by Zheng Xie. Edited by William Zheng
• Fallo siete: (17.05.1994. Switzerland. 01 93 1308. Tribunal Cantonal de

Vaud. B. v. O. http://www.unilex.info/case.cfm?id=301).
• Fallo ocho: (28.04.1995. Australia. 57 FCR 216. Federal Court, South

Australia District Adelaide. Roder Zelt- und Hallenkonstruktionen
GmbH v Rosedown Park Pty Ltdand Another. http://www.unilex.
info/case.cfm?id=197).
• Fallo nueve: (26.03.2002. USA. 00 Civ. 9344 (SHS). U.S. District

Court, S.D., New York. St. Paul Guardian Insurance Co., et al. v.
Neuromed Medical Systems & Support, et al. http://www.unilex.info/
case.cfm?id=730).
• Fallo diez: (28.03.2002. USA. No. 02 C 0540. United States District

Court, N.D., Illinois. Usinor Industeel v. Leeco Steel Products, Inc.
http://www.unilex.info/case.cfm?id=746).
• Fallo once: (05.03.2008. Germany. 7 U 4969/06. Oberlandesgericht

München. http://www.unilex.info/case.cfm?id=1342).
FALLOS DEL TRIBUNAL SUPREMO ESPAÑOL
• STS 15 de junio de 1988
• STS 8 de marzo de 1990
• STS 31 de diciembre de 1996
• STS 14 de marzo de 1997
146
FALLOS DEL CONSEJO DE ESTADO COLOMBIANO EN MATERIA

ADUANERA
• Sentencia-00143 de junio 16 de 2011. CONSEJO DE ESTADO. SALA

DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN CUARTA.
Rad. 170012331000200700143 01 (18156). Consejera Ponente: Dr.
Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez. Industria Licorera de Caldas
(NIT 890.801.167 8) contra la DIAN.
• Sentencia 2001-00692 de julio 21 de 2011. CONSEJO DE ESTADO.

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN
CUARTA. Rad.: 54001233100020010069201 (17406). Consejera Ponente:
Dra. Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez. Demandante: Almagran S.A.
Demandado: Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales DIAN.
• Sentencia 2007-00144 de julio 18 de 2011. CONSEJO DE ESTADO.

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN
CUARTA. Rad.: 17001-23-31-000-2007-00144-01. Consejera Ponente:
Dra. Martha Teresa Briceño de Valencia. Actor: Industria Licorera
de Caldas.
FALLOS NACIONALES DE LAS TRES ALTAS CORTES

COLOMBIANAS EN MATERIA DE INTERÉS ASEGURABLE
• Corte Suprema de Justicia. sala civil sentencia 12 de febrero de 1977.
• Corte Suprema de Justicia. sala civil sentencia agosto 28 de 1978.
• Consejo de Estado. sala plena de lo contencioso administrativo. sentencia

13 de agosto de 1990.
• Corte Suprema de Justicia, sala civil, sentencia 22 de enero de 1991.
• Corte Suprema de Justicia, sala civil, sentencia 4281 de 6 de octubre

de 1995.
• Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sentencia

1º de noviembre de 1996.
147
• Corte Suprema de Justicia, sala civil, sentencia 19 de mayo de 1999.
• Corte Suprema de Justicia, sala civil, sentencia 22 de julio de 1999.

21 de octubre de 1999.
• Corte Suprema de Justicia, sala civil, sentencia 14 de diciembre del 2000.
• Corte Suprema de Justicia, sala civil, sentencia 6146 de 2 de agosto

de 2001.
• Corte Constitucional, sala 2 de revisión, sentencia t-1165 de 6 de

noviembre de 2001.
• Corte Suprema de Justicia, sala civil, sentencia 30 de septiembre del 2002.
• Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, auto 18937

de 15 de agosto de 2002.
• Corte Constitucional sala octava de revisión, sentencia t-924 de 31 de

octubre de 2002.
• Corte Suprema de Justicia, sala civil, sentencia 7011 de 12 de septiembre

de 2002.
• Consejo de Estado sala de consulta y servicio civil, sentencia 12 de

diciembre de 2002.
• Corte Suprema de Justicia, sala civil, sentencia de 21 de marzo de 2003.
• Corte Suprema de Justicia, sala civil, sentencia 10 de febrero de 2005.
• Corte Suprema de Justicia, sala civil, sentencia 10 de marzo del 2005.
• Corte Suprema de Justicia, sala civil, sentencia 29 de abril de 2005.
148
• Corte Suprema de Justicia, sala civil, sentencia 24 de octubre de 2005.
• Corte Suprema de Justicia, sala civil, sentencia de 7 de julio de 2005.
• Corte Suprema de Justicia, sala civil, sentencia 1303 de 21 de noviembre

de 2005.
• Corte Suprema de Justicia, sala civil, sentencia 6 de julio de 2007.

20945 de 29 de noviembre de 2006.

de 2007.
• Corte Constitucional sala primera de revisión, sentencia t-905 de 30

de octubre de 2007.
• Corte Suprema de Justicia, sala civil, sentencia 25 de enero de 2008.

32867 de 30 de enero de 2008.
• Corte Constitucional sala plena, sentencia c-388 de 23 de abril de 2008.
• Corte Suprema de Justicia, sala civil, sentencia 01458 de 30 de julio

de 2008.

de 2008.
• Corte Suprema de Justicia, sala civil, sentencia 505 de 16 de diciembre

de 2008.
• Corte Suprema de Justicia, sala civil, sentencia 19 de diciembre de 2008.

14667 de 22 de abril de 2009.
149
• Corte Constitucional sala plena, sentencia c-409 de 17 de junio de 2009.
• Corte Constitucional sala 3ª de revisión sentencia t 490 de 23 de julio

de 2009.
• Corte Constitucional sala 9ª de revisión, sentencia t- 158 de 5 de

marzo de 2010.
• Corte Suprema de Justicia, sala civil, sentencia 20 de septiembre de 2010.
• Corte Suprema de Justicia, sala civil, sentencia 30 de junio de 2011.
150

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INCOTERMS, CONTRATO DE SEGURO

Y COMPRAVENTA INTERNACIONAL DE MERCADERÍAS:

INCOTERMS, CONTRATO DE SEGURO

© Universidad Santo Tomás, 2016

Director editorial: Daniel Blanco Betancourt

Impresión: Panamericana Formas e Impresos S.A.

Hecho el depósito que establece la ley

1. CONTRATO DE COMPRAVENTA INTERNACIONAL

1.1. ORIGEN, CONCEPTO Y NATURALEZA 11

1.3. LA TRANSMISIÓN DEL RIESGO EN LA CONVENCIÓN 44

1.3.2 Con transporte 51

2.1.2 La entrega, la propiedad y el riesgo en cada INCOTERMS 80

3. EL CONTRATO DE SEGURO, EL INTERÉS ASEGURABLE COMO

3.1. INTERÉS ASEGURABLE COMO ELEMENTO

3.1.1 Interés asegurable como elemento del contrato de seguro en el marco

3.1.3 Fisuras que se profundizan 117

La venta en tránsito 120

4. CONCLUSIONES Y APARENTES POSIBLES SOLUCIONES 125

4.1. Endoso o cesión de la póliza. Diferencia y relación con la cesión

REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS 141

1 Véase Mauricio Alzate Ossa (2013).

El desconocimiento de tan complejo, pero importante tema, no es un secreto en el medio, en el que se

1.1 ORIGEN, CONCEPTO Y NATURALEZA

El contrato de compraventa internacional de mercaderías como régimen jurídico

En una transacción interna, el derecho aplicable constituye un presupuesto

Es este el factor fundamental de justificación para la existencia de un régimen

ya mencionada inadaptación de las normativas nacionales a la realidad del tráfico

Desde 1930, se rastrean esfuerzos por la confección de un régimen unificador de las

En 1964, se reunieron en la Haya, los representantes de 28 países con la misión

Es así como el contrato de compraventa internacional de mercaderías regulado

(…) Estos compromisos se manifiestan de diversos modos a lo largo de su articulado.

La eminente prevalencia de la autonomía privada de la voluntad, propia de las

que se denominan de un lado el vendedor y del otro el comprador, se comprometen a

Definición que se complementa adicionando que el concepto de establecimiento

Así mismo, para la Convención, en busca de una neutralidad dogmática, la transferencia

En lo relacionado con la transmisión de la propiedad, la Convención considera

1.1.1 Ámbito de aplicación de la Convención. Aunque no hace parte de la

ámbito de aplicación del régimen de la Convención sobre el contrato de compraventa

El artículo primero de la Convención fija y restringe su ámbito de aplicación

El concepto de establecimiento ha sido ampliamente discutido por la doctrina,

Así, puede entenderse como establecimiento el lugar permanente y habitual en el que

1.1.2 Carácter dispositivo y supletorio de la Convención (Aplicación por voluntad

Al respecto, la doctrina en cuanto:

No es este, sin embargo, el mayor condicionante existente a la aplicación del convenio.

y las que determinan la ley aplicable al mismo, no sólo su articulado. (Esplugues

La libertad contractual como consecuencia práctica del principio de la autonomía

En las operaciones de comercio internacional, la principal fuente creadora de

Las propias notas explicativas establecidas en la Convención por la CNUDMI

El principio básico de la libertad contractual en la compraventa internacional de

No obstante, sectores doctrinales dejan ver alguna interpretación diferente relacionada

Al respecto Marín Fuentes (2006) plantea una duda acerca de la legitimidad de

derechos fundamentales consagrados en los tratados ratificados por Colombia, así

Los artículos 4.º, 53, 93 y 94 5 de la Constitución colombiana, suficientemente

Al respecto de la validez del contrato como materia no regulada, Perales Viscasillas

No obstante el aparente acuerdo en la doctrina en torno al carácter dispositivo

Cabe también precisar cómo Fernández de La Gándara y Calvo Caravaca (1997,

dicho régimen como ordenamiento especial. Así, el carácter mercantil o no mercantil

La doctrina clásica ha propugnado incluso por la precisión conceptual en cuanto a

Al respecto, León Bolafio insistiendo en la distinción afirma:

Al respecto Perales Viscasillas (2002) establece una jerarquización normativa

Dicha jerarquía, como se dijo, variará en la medida en que se establezca, como en

Resulta entonces claro que mientras no cabría pensar en la aplicación no voluntaria

Decimos normas declarativas precisamente porque subrogan o explican las declaraciones