Sentencia Nulidad Electoral Inhablidad Por Parentesco

Demandante: Julio Alexander Mora Mayorga
Demandado: Marlon Andrés Cubillos Borrero– concejal de Cali

Radicado: 76001-23-33-000-2023-00935-01
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN QUINTA
Magistrado Ponente: LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA
Bogotá, D.C., cuatro (4) de abril de dos mil veinticuatro (2024)
Referencia: NULIDAD ELECTORAL

Radicación: 76001-23-33-000-2023-00935-01
Demandante: JULIO ALEXANDER MORA MAYORGA
Demandado: MARLON ANDRÉS CUBILLOS BORRERO – CONCEJAL
DE CALI 2024-2027.
Tema: Inhabilidad por parentesco.
AUTO DE SEGUNDA INSTANCIA
La Sala resuelve el recurso de apelación interpuesto por el demandado contra la

decisión adoptada por el Tribunal Administrativo de Valle del Cauca, mediante
providencia del 8 de febrero de 2024, en la que dispuso decretar la suspensión
provisional de los efectos del acto de elección del señor Julio Alexander Mora
Mayorga como concejal de Cali, período 2024-2027.
1. ANTECEDENTES
1.1 La demanda 1
El señor Julio Alexander Mora Mayorga, en ejercicio del medio de control de

nulidad electoral, consagrado en el artículo 139 del Código de Procedimiento
Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, solicitó que se declare la
nulidad del acto de elección del señor Marlon Andrés Cubillos Borrero como
concejal de Cali, para el período 2024-2027.
1.2 Hechos
Señaló que el señor Marlon Andrés Cubillos Borrero resultó elegido como
concejal de Cali el 29 de octubre de 2023 con el aval del partido Conservador
Colombiano.
1 Anotación 3 del expediente de primera instancia visible en la Sede electrónica para la gestión
judicial, Samai.
Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia

www.consejodeestado.gov.co
1
Radicado: 76001-23-33-000-2023-00935-01
Indicó que el demandado es hermano de la señora Johana Cubillos Borrero, en

tanto ambos son hijos de los señores James Cubillos Pedraza y Martha Nelly
Borrero Miranda, según consta en los correspondientes registros civiles de
nacimiento.
Adujo que la señora Johana Cubillos Borrero se desempeña en el cargo público

de subdirectora técnica de apoyo a la gestión de la Secretaría de Desarrollo
Rural, Agricultura y Pesca de la Gobernación del Valle de Cauca, desde el 11 de
octubre de 2022 y hasta la fecha.
Manifestó que, de conformidad con el Manual de Funciones, Requisitos y

Competencias Laborales de la Gobernación del Valle del Cauca, el empleo que
ocupa la señora Cubillos Borrero pertenece al nivel directivo y, desde el criterio
orgánico, ejerce autoridad administrativa.
Describió las funciones que, en su criterio, demuestran que el referido cargo

comporta el desempeño de autoridad administrativa así: evaluar el proceso de
control de ejecución de los planes, programas y proyectos asignados a la
dependencia del departamento del Valle del Cauca; dirigir, controlar y evaluar el
proceso de elaboración y ejecución del plan operativo anual de la dependencia
del departamento el Valle del Cauca; administrar el proceso de evaluación del
desempeño del talento humano de la dependencia del departamento; dirigir,
controlar y evaluar la organización y mantenimiento del archivo de gestión de la
dependencia; coordinar la gestión de proyectos financieros, la expedición y
aprobación de los registros presupuestales de la dependencia; liderar y coordinar
la implementación, operación, mantenimiento y evaluación del Modelo integrado
de planeación y gestión y asegurar que los controles y procesos de gestión de la
primera línea de defensa sean apropiadas y funcionen correctamente, entre
otras.
Agregó que, con sujeción al criterio funcional definido por la jurisprudencia de la

Sección Quinta del Consejo de Estado 2 el cargo de subdirector técnico de apoyo
a la gestión de la Secretaría de Desarrollo Rural, Agricultura y Pesca de la
Gobernación del Valle del Cauca, comporta el ejercicio de autoridad
administrativa, dado que su titular detenta facultad decisoria y le asisten
competencias de dirección o poder de mando.
1.3 Concepto de la violación
El demandante consideró que, en el caso concreto, el demandado está incurso

en la causal de inhabilidad por parentesco consagrada en el numeral 4 del
2
«Consejo de Estado. Sección Quinta. Sentencia del 3 de diciembre de 2020. Radicado 11001-
03-28-000-2020-0001600.»

2
Radicado: 76001-23-33-000-2023-00935-01
artículo 43 de la Ley 136 de 1994 modificado por el artículo 40 de la Ley 617 de

2000.
Expuso el marco teórico y jurisprudencial de las inhabilidades como limitaciones

para el acceso a ciertos cargos públicos y, en especial, de la inhabilidad por
parentesco con funcionario que ejerce autoridad prevista para los concejales.
Destacó que la jurisprudencia de la Sección Quinta del Consejo de Estado ha

desarrollado los siguientes elementos para la configuración de la referida
inhabilidad: i) elemento parentesco o vínculo: dado por la existencia de
matrimonio, unión permanente o parentesco hasta el segundo grado de
consanguinidad, primero de afinidad o único civil entre el elegido y el funcionario;
ii) elemento temporal: que la autoridad se haya ejercido en cualquier momento
dentro de los 12 meses anteriores a la elección acusada; iii) elemento objetivo de
autoridad: que el funcionario haya ejercido autoridad civil, política, administrativa
o militar; iv) elemento espacial o territorial: que la autoridad se haya ejercido en
el mismo municipio o distrito respecto del cual resultó elegido el concejal;
elementos que deben presentarse de manera concurrente y verificarse
individualmente.
Explicó que el señor Marlon Andrés Cubillos Borrero se encuentra en el segundo

grado de consanguinidad respecto de su hermana Johana Cubillos Borrero, lo
cual está acreditado con los correspondientes registros civiles de nacimiento.
Agregó que la señora Johana Cubillos Borrero fue nombrada en el cargo de

subdirectora técnica, código 068, grado 01 de la Subdirección Técnica de Apoyo
a la Gestión de la Secretaría de Desarrollo Rural, Agricultura y Pesca a través de
Decreto 1068 del 4 de octubre de 2022, cargo en el cual se posesionó el 11 de
octubre siguiente y que, según certificación del 1 de diciembre de 2023 suscrita
por el subdirector de Gestión Humana del Departamento Administrativo de
Desarrollo Institucional de la Gobernación del Valle del Cauca, se encontraba
desempeñando para esa fecha.
Afirmó que, en consecuencia, está acreditado que la señora Cubillos Borrero

ejerció dicho cargo dentro del período inhabilitante.
Invocó el alcance que la jurisprudencia del Consejo de Estado le ha dado a la

expresión autoridad administrativa, con el fin de destacar que, en este caso, está
acreditado que la señora Johana Cubillos Borrero desde el precitado cargo la ha
ejercido desde el punto de vista orgánico y funcional conforme el correspondiente
manual de funciones.

3
Radicado: 76001-23-33-000-2023-00935-01
Aseveró que incluso hay un listado de personas que están a su cargo según lo
establece la certificación del 21 de noviembre de 2023 suscrita por la secretaria
de Desarrollo Rural, Agricultura y Pesca de la Gobernación del Valle del Cauca.
Destacó que, además, mediante Oficio 1.340-18-2023282429 del 22 de

noviembre de 2023, la misma dependencia precisó que la señora Cubillos Borrero
adoptó decisiones de evaluación de desempeño laboral y calificaciones
definitivas anuales u ordinarias respecto de algunas de las personas a su cargo.
Asimismo, aprobó las vacaciones, permisos remunerados y comisiones de
servicios de ciertos funcionarios, con lo cual es claro que ejerció dirección,
administración y evaluación del personal de la dependencia en cuestión.
Arguyó que, adicionalmente, ejerció funciones en el ámbito contractual por

cuanto participó en los comités para estructurar y adelantar procesos de
contratación, la supervisión de contratos, la aprobación de registros
presupuestales y lideró procesos de compra de bienes en procesos adscritos a
su dependencia.
Mencionó que también está demostrado el ejercicio de funciones de dirección,

liderazgo, aprobación, asignación y reasignación a efecto de garantizar el control
y aseguramiento de bienes para la satisfacción de procesos liderados por la
dependencia a la que pertenece.
Precisó que, de conformidad con el Decreto 1138 del 29 de agosto de 2016, por
el cual se adopta la estructura de la administración central de Departamento del
Valle del Cauca, el cargo desempeñado por la hermana del demandado está
adscrito a la Secretaría de Desarrollo Rural, Agricultura y Pesca de la
Gobernación del Valle del Cauca, despacho al que le corresponde, entre otras
funciones el apoyo y asesoría a los municipios del departamento en programas
productivos del sector rural, asesoría a las organizaciones de productores y el
fortalecimiento a las diferentes formas asociativas de productores del sector.
Resaltó que geográficamente las oficinas de la dependencia donde trabaja la

hermana del demandado están ubicadas en la ciudad de Santiago de Cali.
Puso de presente que el Consejo de Estado ha establecido que esta inhabilidad

se configura si el funcionario en cuestión ejerció autoridad en el municipio o
distrito en el cual fue elegido su pariente o vinculado, independientemente de que
el cargo o empleo público sea del sector central o descentralizado, sea del nivel
nacional o territorial. De hecho, se ha afirmado que no es posible escindir a los
electores del departamento de los electores de sus municipios.

4
Radicado: 76001-23-33-000-2023-00935-01
Manifestó que, respecto de las funciones desplegadas en materia contractual,

hubo varias desempeñadas por la hermana del demandado en Cali, como por
ejemplo, la expedición de actos administrativos y suspensión de contratos.
Aseguró que, en tales condiciones, el empleo público desempeñado por la señora

Johana Cubillos Borrero se ha ejercido en el orden político territorial en el que
resultó elegido el concejal demandado, en tanto tiene injerencia en los municipios
o distritos que integran el Departamento del Valle del Cauca, entre ellos, Santiago
de Cali.
Advirtió que, en ese contexto, el demandado obtuvo una ventaja respecto de los
demás candidatos al Concejo de Cali derivado del cargo que desempeña su
hermana y que conlleva el ejercicio de autoridad administrativa, con lo cual se
afectó el equilibrio democrático.
1.4 Solicitud de suspensión provisional 3
La parte actora, en el escrito de la demanda, solicitó que se decretara la

suspensión provisional de los efectos del acto de elección demandado, con
fundamento en los mismos argumentos fácticos y jurídicos de aquella.
1.5 Auto objeto del recurso 4
El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, mediante auto separado del 8 de
febrero de 2024, decretó la suspensión provisional del acto acusado, con
fundamento en lo siguiente:
Señaló que en este asunto no se discute el parentesco en el segundo grado de

consanguinidad que existe entre el demandado, Marlon Andrés Cubillos Borrero
y su hermana, Johana Cubillos Borrero.
Indicó que, se encuentra acreditado que la señora Johana Cubillos Borrero fue
nombrada mediante Decreto 1068 del 4 de octubre de 2022 en el cargo de
subdirectora técnica, código 068, grado 01 de la Subdirección Técnica de Apoyo
a la Gestión de la Secretaría de Desarrollo Rural, Agricultura y Pesca, el cual ha
desempeñado desde el 11 de octubre de 2022 hasta la fecha del certificado
aportado como prueba al expediente (1 de diciembre de 2023).
Explicó que, teniendo en cuenta que la jornada electoral en la que resultó elegido
el demandado tuvo lugar el 29 de octubre de 2023, el período inhabilitante de 12
judicial, Samai.
judicial, Samai.

5
Radicado: 76001-23-33-000-2023-00935-01
meses trascurrió entre esa fecha y el 29 de octubre de 2022, fechas para las
cuales su hermana estaba ocupando el cargo en cuestión.
Precisó que, en el caso de la inhabilidad por parentesco, la autoridad

administrativa debe ser ejercida en el municipio o distrito en el que tuvo lugar la
elección del demandado, para lo cual se requiere que el pariente del candidato
pueda o haya podido desplegar sus competencias en ese ente territorial.
Manifestó que al ejercer la señora Johana Cubillos Borrero autoridad en una

entidad territorial superior (Departamento del Valle del Cauca) a la que el
demandado salió electo (Distrito de Santiago de Cali) y al pertenecer esta a
aquella, se presenta una imbricación parcial o total de los espacios en los cuales
se ejerció la autoridad y se desarrolló la contienda electoral.
Aclaró que, frente al punto, la Sección Quinta del Consejo de Estado ha

establecido que la autoridad que se ejerce desde ámbitos nacionales o
departamentales claramente impacta a los municipios que los integran, pues el
departamento en su conjunto es una circunscripción territorial y en él, se incluyen
los municipios que lo conforman.
Mencionó que la señora Johana Cubillos Borrero suscribió dos oficios los días 9
y 15 de diciembre de 2022 a través de los cuales autorizó permisos remunerados
a unos servidores de la Secretaría de Desarrollo Rural, Agricultura y Pesca del
Departamento del Valle del Cauca, por lo que, ejerció una facultad catalogada
como decisoria de carácter administrativo.
Agregó que la misma consideración puede predicarse de las autorizaciones de

vacaciones efectuadas a otros servidores de la misma dependencia los días 9 de
enero y 29 de mayo de 2023, así como la supervisión de los actos administrativos
que otorgaron comisiones de servicios a otros empleados públicos de ese mismo
organismo el 20 de octubre de 2022.
Precisó que al pertenecer la señora Johana Cubillos Borrero al nivel directivo de

la entidad podía ejercer dirección y control sobre la disponibilidad del talento
humano; además, dentro de las funciones del cargo está la relacionada con la
evaluación y liderazgo del Modelo Integrado de Planeación y Gestión, MIPG,
cuyo objeto se relaciona con dirigir, planear, ejecutar, hacer seguimiento, evaluar
y controlar la gestión de la entidad pública, en otras palabras, la de evaluar los
resultados del talento humano con incidencia en control interno.
Sostuvo que la hermana del demandado dentro de sus funciones específicas

como subdirectora técnica de Apoyo a la Gestión de la Secretaría de Desarrollo
Rural, Agricultura y Pesca, tenía las de direccionar y coordinar la operación del
modelo MIPG, por lo que es claro que ejercía una potestad de mando con

6
Radicado: 76001-23-33-000-2023-00935-01
capacidad de evaluar los resultados y/o desempeño del talento humano en la

circunscripción territorial.
Destacó que en certificación expedida por la secretaria de Desarrollo Rural,

Agricultura y Pesca del Departamento del Valle del Cauca el 21 de noviembre de
2023, se enlistaron 15 servidores que se encontraban a cargo de la señora
Johana Cubillos Borrero quienes, según se logra desprender del módulo de
consultas del lugar de votación de la Registraduría Nacional del Estado Civil,
inscribieron su cédula de ciudadanía para votar en la ciudad de Santiago de Cali,
donde resultó elegido concejal el demandado.
Adujo que, en tales condiciones, la señora Johana Cubillos Borrero, sí tenía

capacidad de ejercer no sólo de manera potencial sino también real autoridad en
el Distrito Especial de Santiago de Cali, por cuanto el hecho de que ocupara un
cargo del orden departamental no significa que no pudiera ejercer en cualquier
momento esa facultad en el distrito en el que fue elegido su hermano como
concejal.
Agregó que la sede principal de la Secretaría de Desarrollo Rural, Agricultura y

Pesca Departamental y la Subdirección Técnica de Apoyo a la Gestión de esa
entidad tienen su sede en la ciudad de Cali, por lo que es lógico que la facultad
aludida podía influir en personas que estaban a cargo de la señora Cubillos
Borrero, quienes además, estaban habilitadas para ejercer su derecho al voto en
ese mismo ente territorial, toda vez que es clara la afectación del equilibrio
democrático al existir una ventaja del demandado respecto de los demás
candidatos.
Explicó que aunque las funciones de dirigir, controlar y evaluar no pueden ser
entendidas por sí mismas como el ejercicio de una autoridad administrativa, lo
cierto es que la señora Johana Cubillos Borrero sí contaba con una autonomía
funcional para tomar decisiones que podían afectar situaciones particulares del
personal a su cargo, más allá de la posibilidad de intervenir o no en los procesos
contractuales o disposición del gasto.
Concluyó que aunque el cargo de la señora Cubillos Borrero corresponde a una

entidad del orden departamental, del análisis de las pruebas obrantes en el
plenario se logra constatar que aquella sí ostentó autoridad administrativa en
Santiago de Cali.

7
Radicado: 76001-23-33-000-2023-00935-01
1.6 Recurso de apelación 5
El demandado, inconforme con la decisión la recurrió, a través de apoderado

judicial. Como fundamento del recurso expuso los siguientes argumentos:
Señaló que no hay pruebas de que Marlon Andrés Cubillos Borrero haya tenido
prerrogativas o beneficios por las funciones desempeñadas por su hermana
Johana Cubillos Borrero.
Indicó que no está acreditado que la señora Cubillos Borrero hubiera ejercido
autoridad administrativa en los términos de la inhabilidad endilgada.
Invocó la Sentencia SU – 207 de 2022 de la Corte Constitucional en la que se

precisó que cuando se alega el ejercicio de autoridad respecto de alguien que
ocupa un cargo en un nivel territorial superior al del elegido, se debe establecer
la probabilidad real de incidencia efectiva en la entidad territorial correspondiente,
por lo que la regla según la cual la autoridad se ejerce por el solo hecho de
detentarla no puede ser aplicada estrictamente.
Adujo que en la referida providencia se fijó una regla según la cual, cuando deba
determinarse la configuración de la inhabilidad de un funcionario municipal electo
y se alegue para ello su parentesco con un funcionario que ocupa un cargo en el
nivel departamental, corresponde a la autoridad judicial realizar una valoración
probatoria concreta y ajustada al principio de razonabilidad y proporcionalidad.
Por lo tanto, es exigible un examen específico de la probabilidad real y
materialmente posible de ejercer la autoridad administrativa en el mismo
municipio del candidato, de modo que no es posible la valoración genérica o
abstracta fundada en el supuesto según el cual la autoridad se ejerce por el solo
hecho de detentarla.
Sostuvo que el análisis del a quo se limitó a establecer si la hermana de

demandado detentaba la autoridad administrativa o no, sin ahondar en si la
ejerció o no.
Manifestó que el Tribunal de primera instancia realizó una indebida valoración

probatoria de los oficios del 9 y 15 de diciembre de 2022 con base en los cuales
afirmó que la hermana del demandado había autorizado permisos remunerados
a unos servidores de la Secretaría de Desarrollo Rural, Agricultura y Pesca del
Departamento del Valle del Cauca; lo anterior, por cuanto, según afirmó, la
imagen en la que se basó para arribar a esa conclusión fue editada.
judicial, Samai.

8
Radicado: 76001-23-33-000-2023-00935-01
Precisó que del análisis de la imagen completa se evidencia que se trata de un

formato de trámite o preparatorio para que, el funcionario que tiene la
competencia para conceder o autorizar los permisos, esto es, el director del
Departamento Administrativo de Desarrollo Institucional de la Gobernación del
Valle del Cauca, profiera los actos administrativos que autorizan permisos.
Arguyó que en relación con dichos formatos, la señora Johana Cubillos Borrero
cumple única y exclusivamente la función de revisar y verificar el trámite del
formato código: FO-M8-P1-0 que corresponde a la solicitud de permiso
remunerado que solicita el funcionario, frente al cual verifica que se cumplan los
requisitos exigidos para el efecto.
Destacó que dicho formato carece de validez sin la firma del titular de la
dependencia, es decir, la secretaria de Desarrollo Rural, Agricultura y Pesca y sin
su posterior revisión, verificación y aprobación por parte del subdirector de
Gestión Humana del Departamento Administrativo de Desarrollo Institucional,
quien finalmente adopta la decisión frente a los permisos.
Agregó que, respecto de la autorización de vacaciones, la participación de la

señora Johana Cubillos Borrero se limita a un mero trámite; su función consiste
en revisar y verificar el formato código FO-M8-P1-6 que es la solicitud de
vacaciones, en el sentido de revisar que se cumplan con los requisitos para ello.
Además, igual que ocurre con los permisos, dicho formato carece de validez sin
la firma del titular de la dependencia y sin la aprobación del competente.
Afirmó que la hermana del demandado tiene la misma función que en los dos
eventos anteriores, respecto de las comisiones de servicios.
Mencionó que prueba de ello es que los actos administrativos como tal están
firmados por la secretaria de Desarrollo Rural, Agricultura y Pesca y por el director
del Departamento Administrativo de Desarrollo Institucional y no por la señora
Cubillos Barrero.
Llamó la atención sobre el hecho de que el Tribunal de primera instancia no

tuviera en cuenta las pruebas aportadas con el escrito a través del cual se
descorrió el traslado de la medida cautelar y con la contestación de la demanda
que ya obraban en el expediente antes de que se profiriera el auto ahora
recurrido.
Sostuvo que si bien en la descripción del cargo de la hermana del demandado

aparecen los verbos rectores dirigir, controlar y evaluar, estas actividades no
demuestran el cumplimiento de autoridad administrativa.

9
Radicado: 76001-23-33-000-2023-00935-01
Arguyó que el hecho de que el cargo de la señora Cubillos Borrero perteneciera

al nivel directivo no implica per se que pudiera ejercer dirección y control sobre la
disponibilidad del talento humano.
Recordó que, conforme con el carácter restrictivo del régimen de inhabilidades e

incompatibilidades, es insuficiente afirmar que la existencia de funciones
comporta el ejercicio de autoridad administrativa, por cuanto se requiere acreditar
la posibilidad real de ejercerla.
Puso de presente que ninguna de las partes aportó al proceso las pruebas sobre
la operación del Modelo integrado de planeación y gestión, MIPG de la función
pública, las cuales fueron incorporadas de oficio por el juez sin haber sido
decretadas y mucho menos controvertidas por las partes.
Destacó que el magistrado ponente corrió traslado de la medida cautelar de

manera concomitante con el auto admisorio de la demanda y la resolvió con
posterioridad, con lo cual se desconoció lo dispuesto en el artículo 277 del Código
de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo sobre la
materia y, además, obligó al demandado a contestar la demanda antes de proferir
el auto ahora apelado que pudiera controvertir la referida prueba incorporada de
oficio en dicha providencia.
Aclaró que la evaluación y liderazgo del Modelo integrado de planeación y

gestión, MIPG, cuyo objeto es dirigir, planear, ejecutar, hacer seguimiento,
evaluar y controlar la gestión de la entidad pública, está en cabeza de la
secretaria general y los coordinadores de las 7 dimensiones de las 19 políticas
de MIPG y no, en cabeza de la señora Johana Cubillos Borrero.
Explicó que las responsabilidades específicas de la hermana del demandado en

ese sistema se enmarcan en liderar a nivel de proceso la adecuada
implementación, mantenimiento y mejoramiento continuo del modelo de acuerdo
con la línea estratégica dictada por las instancias superiores.
Expuso que, si bien la señora Cubillo Borrero realizó la evaluación de desempeño

laboral y/o calificaciones definitivas de algunos funcionarios de la Secretaría de
Desarrollo Rural, Agricultura y Pesca, dicha evaluación es susceptible de ser
recurrida. Además, que, según jurisprudencia de la Sección Quinta del Consejo
de Estado esas evaluaciones no implican el ejercicio de autoridad administrativa.
Sostuvo que la prueba según la cual la hermana del demandado tiene más de 15
personas a cargo se desvirtúa con el oficio del 25 de enero de 2024 suscrito por
el señor Oscar Armando Trujillo Trujillo, director del Departamento Administrativo
de Desarrollo Institucional del Valle del Cauca en la que se acredita que la señora
Johana Cubillos Borrero ejerce como subdirectora técnica de Apoyo a la Gestión

10
Radicado: 76001-23-33-000-2023-00935-01
sin que mencione a alguna persona a su cargo, información que se ratifica con la
información suministrada por el líder de programa de la Subdirección de Gestión
Humana de ese mismo departamento administrativo el 19 de octubre de 2023,
sobre la conformación de la planta de personal de la entidad.
Aseguró que, en consecuencia, la subdirectora técnica de apoyo a la gestión -

cargo que ocupa la hermana del demandado- no tiene personas a cargo o, por lo
menos no las tuvo dentro de los 12 meses anteriores a octubre de 2023.
Precisó que para el 21 de noviembre de 2023, fecha en la cual se recibió la

prueba sobre personas a cargo de la hermana del demandado, se presentó una
contingencia por cuanto, para ese momento, ella estaba liderando un proceso de
empalme, luego de elecciones; por esa razón para esa fecha tenía personas a
cargo.
Afirmó que la prueba según la cual las supuestas personas a cargo de la señora
Cubillos Becerra tenían inscrita su cédula de ciudadanía en Santiago de Cali fue
una prueba de oficio practicada en ejercicio de facultades extra petita.
Adujo que, en todo caso, no se demostró si esas personas habían inscrito su

cédula en Cali para votar en las elecciones del 29 de octubre de 2023 o desde
antes, si ejercieron o no su derecho al voto y mucho menos si votaron por el ahora
demandado, lo cual, de hecho, resulta imposible de demostrar.
Señaló que, en todo caso el demandado obtuvo 13.363 votos y la persona que le
siguió en votos 8.304, por lo que los 7 eventuales votos a los que alude el Tribunal
a quo no tendrían ninguna incidencia en el resultado final, lo que descarta la
prerrogativa o beneficio al que se alude en la providencia apelada.
Indicó que, además, se aplicó un criterio extensivo sobre la interpretación de los

elementos de la inhabilidad con lo que se vulneró el principio pro homine, al
afirmar que la señora Cubillos Borrero contaba con autonomía funcional, pese a
que las funciones de dirigir, controlar y evaluar no pueden ser consideradas en
sí mismas como el ejercicio de una autoridad administrativa.
Manifestó que el hecho de que la hermana del demandado contara con

autonomía funcional para tomar decisiones que afectaban a su personal no
necesariamente implica que estuviera ejerciendo autoridad administrativa.
Destacó que la decisión apelada fue objeto de salvamento de voto por parte de
uno de los magistrados de la Sala.

11
Radicado: 76001-23-33-000-2023-00935-01
Explicó que la decisión de suspensión provisional implica la separación inmediata

del demandado del cargo de concejal lo que genera un perjuicio irremediable
tanto para él como para el Partido Conservador Colombiano que lo avaló.
Concluyó que, en este caso no se cumplen los elementos de la inhabilidad por

parentesco y, en consecuencia, se debe revocar la decisión apelada.
Finalmente, solicitó, además, de ser pertinente que se declare la nulidad procesal

de la actuación ante la omisión del Tribunal en el correcto trámite de la medida
cautelar puesta a su consideración.
1.7 Traslado del recurso
Una vez surtido el traslado del recurso 6, el demandante intervino en los siguientes
términos 7:
Solicitó que se confirme la decisión recurrida y que se desestime la petición de

saneamiento procesal por cuanto, en su concepto, no se vulneró el debido
proceso ni se pretermitió la oportunidad procesal para que las partes ejercieran
su derecho de contradicción.
Señaló que la decisión de suspensión provisional del acto acusado se fundó en

el abundante material probatorio aportado con la demanda el cual se compone
de documentos públicos que no fueron objeto de tacha ni desconocimiento y que
acreditan plenamente el ejercicio de autoridad administrativa desde el criterio
orgánico y funcional de la señora Johana Cubillos Borrero.
Reiteró los argumentos esgrimidos en la demanda frente a la naturaleza del cargo

de la hermana del demandado y el ejercicio de autoridad administrativa por
aquella en el ámbito del talento humano referentes a evaluaciones de desempeño
laboral y calificaciones definitivas a empleados de carrera, otorgamiento de
vacaciones y permisos y revisión de actos que conceden comisión de servicios.
Asimismo, desde el ámbito contractual por la participación en comités para

estructurar procesos de contratación, supervisión de contratos, aprobación de
registros presupuestales y el liderazgo de procesos de compras de bienes en
procesos adscritos a la Secretaría de Desarrollo Rural, Agricultura y Pesca de la
Gobernación del Valle del Cauca.
judicial, Samai.
judicial, Samai.

12
Radicado: 76001-23-33-000-2023-00935-01
Reafirmó que el Consejo de Estado ha sido claro al establecer que no se requiere

el ejercicio material de las funciones propias del cargo para que se pueda predicar
la existencia de la autoridad, sino que basta con que se demuestren las solas
funciones del cargo, con todo, sostuvo que en este caso sí está acreditado el
ejercicio de la función en concordancia con lo exigido en la sentencia SU-207 de
2022 de la Corte Constitucional.
Adujo que las firmas de la señora Johana Cubillos Borrero en los formatos de
autorización de permisos y vacaciones aportados como prueba no permiten
deducir que se limitan a la simple revisión formal de requisitos sin adoptar
ninguna decisión.
Recordó que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 177 del Código

General del Proceso aplicable por remisión del artículo 211 del Código de
Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo no es necesario
aportar a los procesos normas de alcance nacional y de las normas que se
encuentren publicadas en la página web de la entidad pública correspondiente,
como es el caso del Decreto 1499 de 2017 en el que se regula lo referente al
Modelo integrado de planeación y gestión, MIPG.
Arguyó que, en consecuencia, no se configuró ningún defecto fáctico al haberse

consultado la regulación del Modelo integrado de planeación y gestión, por
cuanto, la disposición jurídica en la que se encuentra es del orden nacional y,
además, los documentos a los que se aludió en la providencia son de interés
púbico y reposan en la página web de la entidad que los profirió, por lo que no
era necesario solicitar y decretar una prueba para ello.
Destacó que el apoderado del demandado no cuestionó la función que tenía la

señora Cubillos Borrero de evaluar y liderar el MIPG, sólo la valoración de la
norma que desarrolla la temática.
Insistió en que, sin embargo, es claro que en el Decreto 1-17-1312 del 14 de

diciembre de 2022 que contiene el manual de funciones de la planta de personal
del Departamento del Valle del Cauca se precisa que el subdirector técnico de
apoyo a la gestión (cargo de la hermana del demandado) tiene la función de
liderar y coordinar la implementación, operación, mantenimiento y evaluación del
MIPG.
Aseveró que el hecho de no haber proferido el auto admisorio de la demanda en

los términos del artículo 277 del Código General del Proceso no implica vicio ni
genera nulidad, siempre que se garantice el traslado de la medida cautelar, tal
como ocurrió en este caso.

13
Radicado: 76001-23-33-000-2023-00935-01
Resaltó la diferencia entre las oportunidades procesales para contestar la

demanda y descorrer el traslado de la medida cautelar, por lo que para decidir la
medida no es necesario acudir al escrito de contestación de la demanda.
Adujo que las capturas de pantalla que se incluyeron en el recurso de apelación

a folios 29 a 32 que aparentemente corresponden a un decreto expedido por la
Gobernación del Valle, no sólo son extemporáneas sino, también resultan
ilegibles.
Precisó, respecto de las evaluaciones de desempeño de los empleados públicos

a cargo de Johana Cubillos Borrero, que el auto recurrido se refirió a la facultad
de evaluar resultados y/o desempeño del talento humano en coordinación con la
Unidad de Control Interno del MIPG, lo cual difiere de las evaluaciones de
desempeño laboral de los empleados públicos.
Explicó que la prueba allegada para demostrar que la hermana del demandado
tenía personas a cargo no fue objeto de tacha ni desconocimiento y que los
documentos aportados por el recurrente para desvirtuarla no tienen dicha
capacidad, por cuanto, primero, fueron incorporados luego del vencimiento del
traslado de la medida cautelar y, segundo, no contradicen que la señora Cubillos
Borrero tuviera personas a cargo.
Expuso que es contradictorio el argumento de la apelación según el cual la

hermana del demandado verificaba requisitos para conceder permiso
remunerados, vacaciones y licencias en su calidad de jefe inmediata, pero que
no decidía, porque es claro que no se puede ser jefe sin tener personas a cargo.
Adujo que las pruebas aportadas en el recurso de manera extemporánea

(respuestas a correos electrónicos) no cumplen los requisitos del artículo 247 del
Código General del Proceso, la Ley 527 de 1999 y la jurisprudencia en la materia.
Indicó que la alusión de autonomía funcional está circunscrita a que las funciones
de la señora Johana Cubillos Borrero que generaban el ejercicio de autoridad se
desprendían directamente del Manual específico de funciones, requisitos y
competencias laborales que se las otorgaba.
Concluyó que en este caso se reúnen todos los requisitos para decretar la medida
cautelar en cuestión y reiteró que la forma en que se tramitó la medida cautelar
en el presente evento no constituye causal de nulidad procesal.

14
Radicado: 76001-23-33-000-2023-00935-01
1.8 Auto que concede el recurso 8
Mediante auto del 21 de febrero de 2024 el ponente de primera instancia

concedió el recurso de apelación interpuesto por el demandado contra la decisión
de medida cautelar, en el efecto devolutivo.
2. CONSIDERACIONES
2.1 Competencia
La Sala es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto por la

parte demandada contra el auto del 21 de febrero de 2024, por medio del cual el
Tribunal Administrativo del Valle del Cauca decretó la suspensión provisional de
los efectos del acto acusado, conforme a lo establecido en los artículos 125,
numeral 2º, literal h) 9, 277, inciso final 10 y 152, numeral 7 literal a) del Código de
Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo 11. Así como lo
preceptuado en el artículo 13 del Acuerdo 80 del 12 de marzo de 2019 –
Reglamento Interno del Consejo de Estado.
2.2 Oportunidad, procedencia y trámite del recurso de apelación contra el

auto que resuelve la medida cautelar de suspensión provisional de los
efectos del acto en el contencioso electoral
Tratándose del contencioso de nulidad electoral, regulado en forma especial en

los artículos 275 y siguientes del CPACA, se tiene que en el inciso final del
artículo 277 se establece la procedencia del recurso de apelación en contra de
las decisiones que se adopten en el curso de la primera instancia en relación con
la providencia que resuelva la solicitud de suspensión provisional del acto. Sin
embargo, el legislador no se ocupó de la oportunidad y el trámite de dicho
mecanismo de impugnación para este tipo de procesos, por lo que, en virtud de
judicial, Samai.
9 Artículo 125. De la expedición de providencias. <Artículo modificado por el artículo 20 de la
Ley 2080 de 2021. El nuevo texto es el siguiente:> La expedición de las providencias judiciales
se sujetará a las siguientes reglas: (…) 2. Las salas, secciones y subsecciones dictarán las
sentencias y las siguientes providencias:
(…)
h) El que resuelve la apelación del auto que decreta, deniega o modifica una medida cautelar. En
primera instancia esta decisión será de ponente.
10 Artículo 277 (…) En el caso de que se haya pedido la suspensión provisional del acto acusado,
la que debe solicitarse en la demanda, se resolverá en el mismo auto admisorio, el cual debe ser
proferido por el juez, la sala o sección. Contra este auto solo procede en los procesos de única
instancia el recurso de reposición y, en los de primera, el de apelación.
11 Artículo 152. Los Tribunales Administrativos conocerán en primera instancia de los siguientes
asuntos (…)
7. De los siguientes asuntos relativos a la nulidad electoral:
a) De la nulidad del acto de elección o llamamiento a ocupar la curul, según el caso,… de los
alcaldes municipales y distritales…

15
Radicado: 76001-23-33-000-2023-00935-01
la cláusula remisoria del artículo 296 del citado estatuto, debe acudirse a la regla
prevista para el procedimiento general, en el cual se contempla:
ARTÍCULO 244. TRÁMITE DEL RECURSO DE APELACIÓN CONTRA AUTOS.

<Artículo modificado por el artículo 64 de la Ley 2080 de 2021. El nuevo texto es
el siguiente:> La interposición y decisión del recurso de apelación contra autos
se sujetará a las siguientes reglas:
1. La apelación podrá interponerse directamente o en subsidio de la reposición.

Cuando se acceda total o parcialmente a la reposición interpuesta por una de las
partes, la otra podrá apelar el nuevo auto, si fuere susceptible de este recurso.
2. Si el auto se profiere en audiencia, la apelación deberá interponerse y

sustentarse oralmente a continuación de su notificación en estrados o de la del
auto que niega total o parcialmente la reposición. De inmediato, el juez o
magistrado dará traslado del recurso a los demás sujetos procesales, con el fin
de que se pronuncien, y a continuación, resolverá si lo concede o no, de todo lo
cual quedará constancia en el acta.
3. Si el auto se notifica por estado, el recurso deberá interponerse y sustentarse

por escrito ante quien lo profirió, dentro de los tres (3) días siguientes a su
notificación o a la del auto que niega total o parcialmente la reposición. En el
medio de control electoral, este término será de dos (2) días.
De la sustentación se dará traslado por secretaría a los demás sujetos procesales

por igual término, sin necesidad de auto que así lo ordene. Los términos serán
comunes si ambas partes apelaron. Este traslado no procederá cuando se apele
el auto que rechaza la demanda o niega total o parcialmente el mandamiento
ejecutivo.
Surtido el traslado, el secretario pasará el expediente a despacho y el juez o

magistrado ponente concederá el recurso en caso de que sea procedente y haya
sido sustentado.
4. Una vez concedido el recurso, se remitirá el expediente al superior para que lo

decida de plano.
De acuerdo con la norma transcrita, la oportunidad y el trámite del recurso de

apelación varía, según si la providencia se profiere en audiencia o por fuera de
ella así: i) si el auto se dicta en esta, una vez notificado en estrados, debe
interponerse y sustentarse de forma oral; ii) si el auto se expide por fuera de
aquella y se notifica por estado, el recurso debe interponerse y sustentarse por
escrito dentro de los 3 días siguientes a su notificación, sin embargo, para el
trámite electoral el legislador dispuso un término más corto de 2 días.
Hechas las anteriores precisiones, se advierte que el auto del 8 de febrero de

2024, por medio del cual, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, declaró

16
Radicado: 76001-23-33-000-2023-00935-01
la suspensión provisional de los efectos del acto acusado, se notificó por estado
el 9 de febrero siguiente. En este orden, como el demandado interpuso el recurso
de apelación el día 13 del citado mes y año, se tiene que este último fue
presentado oportunamente.
2.3 Problema jurídico
De conformidad con los argumentos expuestos en el recurso de apelación,

corresponde a la Sala determinar si se debe revocar, confirmar o modificar la
decisión adoptada por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca en el auto
del 8 de febrero de 2024, mediante el cual se declaró la suspensión provisional
de los efectos de la elección del señor Marlon Andrés Cubillos Borrero como
concejal de Cali, para el período 2024-2027. Por lo tanto deberá verificarse si la
medida cautelar cumple o no con los requisitos previstos en el artículo 229 y ss.
del CPACA en concordancia con el artículo 238 Superior, aplicables al proceso
electoral por remisión expresa del artículo 296 ejusdem.
Para tal efecto, a continuación, se abordarán los siguientes aspectos: (i)

presupuestos para ordenar la suspensión provisional de los efectos del acto
demandado, (ii) el marco jurídico y jurisprudencial de la inhabilidad por
parentesco consagrada en el numeral 4 del artículo 43 de la Ley 136 de 1994
modificado por el artículo 40 de la Ley 617 de 2000 y, (ii) el caso concreto.
2.4 La suspensión provisional de los efectos del acto administrativo
El artículo 230 de la Ley 1437 de 2011 establece una fórmula innominada para
la adopción de medidas cautelares, clasificándolas en preventivas,
conservativas, anticipativas o de suspensión, admitiendo en esta tipología
cualquier clase de medida que el juez encuentre necesaria para garantizar,
provisionalmente, el objeto del proceso, la efectividad de la sentencia e impedir
que el ejercicio del medio de control respectivo pierda su finalidad.
En este amplio catálogo, se contempló en el artículo 230, numeral 3º 12, la

suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos, como herencia
del anterior estatuto, esto es, el Decreto 01 de 1984, el cual dedicaba el título
XVII a regular esta figura, como la única cautela posible. Así las cosas, al coexistir
en la actualidad, diferentes modalidades de medidas cautelares, concurren
también distintos presupuestos para ordenarlas, teniendo siempre presente que
la interpretación de los requisitos procesales para su procedencia, debe hacerse
12 Ley 1437 de 2011. “Artículo 230. Contenido y alcance de las medidas cautelares. Las medidas
cautelares podrán ser preventivas, conservativas, anticipativas o de suspensión, y deberán tener
relación directa y necesaria con las pretensiones de la demanda. Para el efecto, el Juez o
Magistrado Ponente podrá decretar una o varias de las siguientes medidas:
(…)
3. Suspender provisionalmente los efectos de un acto administrativo (…)”.

17
Radicado: 76001-23-33-000-2023-00935-01
a la luz de la garantía de la tutela judicial efectiva, que parte de reconocer que no

solo las personas tienen derecho de acudir a los órganos judiciales para formular
su demanda, sino que el objeto del litigio se le proteja desde el inicio, a fin de
asegurar la justicia material.
Según el artículo 231 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo

Contencioso Administrativo, cuando se pretenda la suspensión provisional de los
efectos del acto demandado, el actor debe cumplir los requisitos señalados en el
inciso primero de dicha norma que dispone:
Art. 231. Requisitos para decretar las medidas cautelares. Cuando se

pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus
efectos, procederá por violación de las disposiciones invocadas en la
demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal
violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las
normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas
allegadas con la solicitud. (…)
Sobre el particular, esta Corporación ha destacado, que la actual regulación de

la medida no exige la «manifiesta infracción» de la norma superior, como lo
ordenaba la legislación anterior, por lo que se advierte una variación significativa
para su decreto. En efecto, en el régimen previo, para el decreto de la suspensión
provisional del acto acusado, la jurisprudencia de esta corporación exigía que la
contrariedad con el ordenamiento superior debía ser ostensible, clara, manifiesta,
flagrante o grosera, lo cual promovió que, en no pocas ocasiones, esta
circunstancia hiciera casi imposible su viabilidad, afectando sustancialmente el
propósito de la medida cautelar y la tutela judicial efectiva.
Esta Sala, en providencia de 12 de diciembre de 2019 13, al respecto, indicó:
30. Al respecto, la doctrina ha destacado 14 que, con la antigua codificación, -

Código Contencioso Administrativo-, se requería para la procedencia de la
suspensión provisional, la existencia de una manifiesta infracción de las
disposiciones invocadas, esto es, infracción grosera, de bulto, observada
prima facie. Con la expedición de la Ley 1437 de 2011, basta que se presente
una violación a las disposiciones señaladas como desconocidas,
contravención que debe surgir del análisis por parte del juez, del acto
demandado con las normas esgrimidas como transgredidas o, del estudio de
las pruebas aportadas por el accionante con su escrito introductorio para que
sea procedente la medida cautelar.
13 Consejo de Estado, Sección Quinta, Radicación número: 05001-23-33-000-2019-02852-01,

M.P Rocío Araújo Oñate.
14 Nota del original: “BENAVIDES José Luis. Código de Procedimiento Administrativo y de lo
Contencioso Administrativo comentado y concordado. Ed. Universidad Externado de Colombia.

2013 pg. 496”.

18
Radicado: 76001-23-33-000-2023-00935-01
31. Así las cosas, el juez de lo contencioso administrativo debe efectuar un

estudio y análisis de los argumentos expuestos por el demandante y
confrontarlos junto con los elementos de prueba arrimados a esta etapa del
proceso para efectos de proteger la efectividad de la sentencia, basado en los
requisitos y en los criterios de admisibilidad de la medida cautelar de la cual
se trata.
De esta manera, según el artículo 231 de la Ley 1437 de 2011, el juez

administrativo está habilitado para confrontar el acto demandado y las normas
invocadas como transgredidas, a partir de la ley y la jurisprudencia y el estudio
de las pruebas allegadas con la solicitud, lo que significa hacer un análisis
profundo, detallado y razonado, para verificar si se vulnera el ordenamiento
jurídico, sin perder de vista que, en todo caso, se trata de una decisión
provisional, que no implica prejuzgamiento, según las voces del artículo 229
ibidem 15. Así mismo, aunque este presupuesto, puede coincidir con el examen
del fondo de la litis, debe precisarse que, por tratarse de un juicio preliminar, no
tiene un carácter definitivo, pues, de conformidad con el artículo 235 del mismo
estatuto procesal, existe la posibilidad de modificar o revocar la medida y aún de
dictar un fallo desestimatorio de las pretensiones.
De otro lado, en el contencioso electoral, para que proceda la medida de

suspensión provisional, debe constatarse que el acto acusado es violatorio de
alguna de las disposiciones que se consideran infringidas en la demanda o en el
acápite correspondiente del escrito introductorio, según lo dispone el artículo 231,
aplicable a la nulidad electoral por remisión del artículo 296 del Código de
Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. Lo anterior en
tanto, el artículo 277 ejusdem, norma especial para este tipo de procesos,
establece que la solicitud de la medida de suspensión provisional debe estar
contenida en el mismo escrito de demanda, razón por la cual, resulta apenas
lógico y razonable, acorde con la tutela judicial efectiva, que su decreto bien
pueda fundarse en las razones invocadas tanto en la demanda como en el
acápite del escrito contentivo de la medida 16.
2.5 La causal de inhabilidad del artículo 43, numeral 4 de la Ley 136 de 1994,
modificado por el artículo 40 de la Ley 617 de 2000
Las inhabilidades están erigidas como especiales condiciones objetivas que

pueden recaer sobre una persona y que tienen como único fin que quienes
accedan o estén en la función pública, desempeñen su cargo bajo los criterios de
15 Consejo de Estado, Sección Cuarta, auto del 29 de enero de 2014, M.P. Jorge Octavio Ramírez
Ramírez, Rad. 11001-03-27-000-2013-00014-00 (20066).
16 Consejo de Estado, Sección Quinta. Auto de rectificación jurisprudencial del 27 de febrero de
2020, Radicación No. 17001-23-33-000-2019-00551-01, M.P. Luis Alberto Álvarez Parra.

19
Radicado: 76001-23-33-000-2023-00935-01
igualdad, eficiencia, moralidad e imparcialidad, garantizando de esta forma la

prevalencia de los intereses generales de la comunidad sobre los personales17.
En este sentido, las diferentes circunstancias que configuran una inhabilidad

examinan la órbita personal del aspirante o servidor en ejercicio, de manera que
«auscultan en los antecedentes personales, las relaciones familiares, el ejercicio
profesional y las actividades lucrativas del interesado» 18.
Acorde con lo anterior, al constituir las inhabilidades una restricción al derecho

de acceso a cargos públicos, la Constitución Política de 1991 dispuso que el
desarrollo de su régimen jurídico tiene una cláusula de reserva legal, lo cual ha
sido enfatizado por parte de esta Corporación, estableciéndose en diferentes
oportunidades que el único facultado para estructurar las circunstancias
especiales que limitan el referido derecho es el legislador. 19
Precisamente, tratándose de los concejales municipales y distritales, fue con la

Ley 136 de 1994 que se enlistaron las causales inhabilitantes de estos servidores
públicos para inscribirse o ser elegidos como tales. En relación con el supuesto
de hecho objeto de estudio, se tiene que el mismo fue dispuesto con el siguiente
tenor literal:
ARTÍCULO 43. INHABILIDADES. <Artículo modificado por el artículo 40 de la

Ley 617 de 2000. El nuevo texto es el siguiente:> No podrá ser inscrito como
candidato ni elegido concejal municipal o distrital:
(…)
4. Quien tenga vínculo por matrimonio, o unión permanente, o de parentesco

en segundo grado de consanguinidad, primero de afinidad o único civil, con
funcionarios que dentro de los doce (12) meses anteriores a la elección
hayan ejercido autoridad civil, política, administrativa o militar en el
respectivo municipio o distrito; o con quienes dentro del mismo lapso hayan
sido representantes legales de entidades que administren tributos, tasas o
contribuciones, o de las entidades que presten servicios públicos domiciliarios o
de seguridad social en el régimen subsidiado en el respectivo municipio o distrito.
Así mismo, quien esté vinculado entre sí por matrimonio o unión permanente o
parentesco dentro del segundo grado de consanguinidad, primero de afinidad o
único civil, y se inscriba por el mismo partido o movimiento político para elección
de cargos o de corporaciones públicas que deban realizarse en el mismo
municipio o distrito en la misma fecha. (Se resalta).
17 Sentencia C-564 de 1997 M.P. Antonio Barrera Carbonell. Ver también sentencias C-558 de
1994 M.P. Carlos Gaviria Díaz, Sentencia C-483 de 1998 M.P. José Gregorio Hernández Galindo.
18 OSORIO CALDERIN, Ana Carolina, Manual de Inhabilidades Electorales, 2ª Edición, Grupo
Editorial Ibáñez, 2014, p. 24.

19 Sentencia Consejo de Estado, Sección Quinta, Sentencia del 19 de septiembre de 2013,
radicado Nº 110010328000201200051-00, 110010328000201200052-00

110010328000201200057-00 Acumulado. CP. Alberto Yepes Barreiro Dte: Eduardo Carmelo
Padilla Hernández y otros

20
Radicado: 76001-23-33-000-2023-00935-01
En lo que interesa a este caso, de la norma que se aduce desconocida, se

pueden extraer los siguientes elementos estructuradores, a saber 20:
1) La existencia del vínculo por matrimonio, unión marital o de parentesco en

segundo grado de consanguinidad, primero de afinidad o único de afinidad, entre
el elegido y el funcionario.
2) Que el cargo se hubiere desempeñado dentro de los 12 meses anteriores a la

elección.
3) Que el empleo implique el ejercicio de autoridad civil, política, administrativa o

militar.
4) Que estos ocurran en el municipio donde resultó elegido el concejal.
Ahora bien 21, la Sala Plena del Consejo de Estado y esta Sección 22 han acudido,
«para efectos de precisar los elementos que caracterizan este poder (…) no con
carácter analógico sino a título de referente conceptual» 23, a la definición de
dirección administrativa plasmada en el artículo 190 de la Ley 136 de 1994 que
en su tenor literal dispone:
DIRECCIÓN ADMINISTRATIVA. Esta facultad además del alcalde, la ejercen los

secretarios de la alcaldía, los jefes de departamento administrativo y los gerentes
o jefes de las entidades descentralizadas, y los jefes de las unidades
administrativas especiales, como superiores de los correspondientes servicios
municipales.
También comprende a los empleados oficiales autorizados para celebrar contratos

o convenios; ordenar gastos con cargo a fondos municipales; conferir comisiones,
licencias no remuneradas, decretar vacaciones y suspenderlas, para trasladar
horizontal o verticalmente los funcionarios subordinados reconocer horas extras,
vincular personal supernumerario o fijarle nueva sede al personal de planta; a los
funcionarios que hagan parte de las unidades de control interno y quienes legal o
reglamentariamente tengan facultades para investigar las faltas disciplinarias.
20 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Providencia del 28

de enero de 2021. Expediente 76001-23-33-000-2020-00013-01. M.P. Carlos Enrique Moreno
Rubio.
21 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Expediente
23001233300020230019101. Providencia del 7 de marzo de 2024. M.P. Luis Alberto Álvarez

Parra (e).
22 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Rad. 2007-00800.
M.P. Susana Buitrago Valencia. Sentencias del 20 de febrero de 2009 y Consejo de Estado. Sala
de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Rad. 2007-00704-02. M.P. Susana Buitrago
Valencia Sentencia de 19 de marzo de 2009.
23 Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Rad. 23001-23-31-000-2008-
00087-03(IJ). M.P. Susana Buitrago Valencia. Sentencia de 30 de noviembre de 2010.

21
Radicado: 76001-23-33-000-2023-00935-01
La Sección Quinta del Consejo de Estado 24 ha aceptado que a la noción de

autoridad administrativa puede arribarse a través de un criterio funcional que,
a partir del análisis casuístico de las competencias atribuidas a un cargo, permita
obtener la certeza de que el titular de la función detenta la autonomía decisoria
requerida; o mediante el uso de un criterio orgánico que se ocupa de
desentrañar, tomando como base la ubicación jerárquica del empleo, el ejercicio
de la dirección administrativa que la caracteriza, cristalizada, se itera, en poderes
de mando.
Lo anterior, en consonancia con la decisión de 9 de septiembre de 2005 25,

mediante la cual esta Sala dispuso:
Es claro, entonces, que para establecer si el ejercicio de determinado cargo público

implica el ejercicio de autoridad administrativa, puede acudirse, o bien a un criterio
orgánico, o bien a un criterio funcional. En virtud del primero, es posible
entender que el ejercicio de determinado cargo conlleva el ejercicio de autoridad
administrativa por tratarse de aquellos que, de conformidad con la ley, implican
dirección administrativa, por ser ésta es (sic) una manifestación de dicha
autoridad. Y, acudiendo al segundo, será posible concluir que las funciones propias
de un determinado cargo implican el ejercicio de dicha autoridad, en atención al
análisis que de dichas atribuciones haga el juzgador en el caso concreto». (Negrilla
fuera de texto)
Así, desde el enfoque funcional, la jurisprudencia 26 ha admitido que comportan

autoridad administrativa, de conformidad con el artículo 190 ibidem:
• La celebración de contratos o convenios.

• La ordenación de gastos u horas extras.
• La autorización de comisiones, licencias no remuneradas, el decreto de
vacaciones y su suspensión.
• El traslado horizontal o vertical de los funcionarios subordinados.
• La vinculación de personal supernumerario o el establecimiento de una nueva
sede al personal de planta.
• Hacer parte de las unidades de control interno o investigar las faltas
disciplinarias.
Sin que se trate de un listado taxativo, pues el catálogo de funciones que implican
el ejercicio de este tipo de autoridad, puede verse ampliado, siempre y cuando,
las competencias analizadas cumplan con las condiciones hasta aquí referidas,
esto es, que se constituyan en manifestaciones propias de la facultad decisoria
24 En reciente decisión, esta Sección ratificó el uso de los denominados criterios: Consejo de
Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Rad. 50001-23-33-000-2020-
00012-01 acumulado. M.P. Rocío Araújo Oñate. Auto de 1° de octubre de 2020.
25 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Rad. N°. 41001-
23-31-000-2003-01299-02(3657). M.P. Filemón Jiménez Ochoa.

26 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Rad. 70001-23-33-
000-2020-00035-01. M.P. Rocío Araújo Oñate. Auto de 15 de octubre de 2020.

22
Radicado: 76001-23-33-000-2023-00935-01
atribuida al cargo, y cuyo propósito sea el cumplimiento de los fines esenciales

del órgano administrativo al que se encuentra adscrito, ya que, como lo ha
advertido la Sala Plena de esta Corporación, la autoridad administrativa es:
…aquella que ejercen quienes desempeñan cargos de la administración nacional,

departamental y municipal o de los órganos electorales y de control que impliquen
poderes decisorios de mando o imposición sobre los subordinados o la sociedad.
La autoridad administrativa, comprende, entonces, las funciones
administrativas de una connotación como la descrita y excluye las demás
que no alcanzan a tener esa importancia». 27 (Se resalta)
Es menester reiterar, entonces, que la inhabilidad prevista en la ley supone la

configuración de cuatro elementos, a saber: (i) el vínculo por matrimonio o unión
permanente o parentesco en segundo grado de consanguinidad, primero de
afinidad o único civil -elemento personal-, (ii) con un funcionario que ejerce
autoridad civil, política, administrativa o militar -elemento objetivo-, (iii)
durante los 12 meses anteriores a la elección -elemento temporal-, (iv) en el
respectivo municipio o distrito por el cual se inscribe el candidato a alcalde o
concejal -elemento espacial o territorial-.
Con miras a analizar la configuración de esta causal de inelegibilidad, en todo

caso se debe examinar que los elementos anteriormente señalados se presenten
de manera concurrente y, en caso de que no sea así se entenderá que no se
materializó. Teniendo claros los requisitos estructuradores de la inhabilidad
endilgada al demandado, se entrará a revisar el caso concreto. 28
2.5. Caso concreto
Como viene de explicarse, en este asunto la parte actora solicitó que se

suspendieran provisionalmente los efectos del acto de elección del señor Marlon
Andrés Cubillos Borrero como concejal de Cali, para el período 2024-2027, toda
vez que, en su criterio, se encuentra viciado de nulidad, por cuanto el demandado
está inhabilitado en los términos del numeral 4 del artículo 43 de la Ley 136 de
1994 modificado por el artículo 40 de la Ley 617 de 2000, toda vez que su
hermana, la señora Johana Cubillos Borrero, su hermana, ejerció autoridad
administrativa dentro de los 12 meses a su elección.
En primera instancia el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca consideró que
estaban acreditados los elementos de la inhabilidad por lo que decretó la
suspensión provisional deprecada.
27Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Rad. 11001-03-15-000-2001-

0161-01(PI-025). M.P. Darío Quiñones Pinilla. Sentencia del 27 de agosto de 2002.
28 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Expediente
23001233300020230019101. Providencia del 7 de marzo de 2024. M.P. Luis Alberto Álvarez

Parra (e).

23
Radicado: 76001-23-33-000-2023-00935-01
Inconforme con la decisión, el demandado la impugnó bajo el argumento de que

el a quo incurrió en varios defectos de índole fáctico, sustantivo y procesal, en lo
que respecta a la configuración del elemento objetivo de la inhabilidad endilgada,
esto es, el ejercicio de autoridad administrativa por parte de la señora Johana
Cubillos Borrero, hermana del demandado por lo que el análisis en esta instancia
se limitará a ese aspecto.
Al respecto, resulta del caso recordar que la competencia del juez de segunda
instancia se encuentra limitada a los argumentos expuestos en el recurso de
apelación de conformidad con lo dispuesto en los artículos 320 y 328 del Código
General del Proceso 29 aplicables por remisión de los artículos 296 y 306 del
Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, por
lo tanto, la Sala se pronunciará exclusivamente en relación con los reparos
concretos formulados por el recurrente.
Precisado lo anterior, corresponde a la Sala analizar cada uno de los argumentos

esgrimidos por el apelante en el recurso y del actor en el escrito a través del cual
descorrió el mismo, de cara a la providencia recurrida.
Según se tiene, el primer motivo de inconformidad planteado en el recurso se

refiere a la supuesta falta de aplicación por parte del Tribunal de primera instancia
de la regla creada por la Corte Constitucional en la sentencia SU-207 de 2022.
La regla fijada en dicho pronunciamiento fue la siguiente:
Cuando deba determinarse la configuración de la inhabilidad de un funcionario

municipal elegido por su parentesco con un funcionario departamental, la
autoridad judicial debe realizar una valoración probatoria concreta y ajustada a
los principios de razonabilidad y proporcionalidad. Ello impone un examen
específico de la probabilidad real -más allá de potencial- de ejercer la autoridad
29ARTÍCULO 320. FINES DE LA APELACIÓN. El recurso de apelación tiene por objeto que el
superior examine la cuestión decidida, únicamente en relación con los reparos concretos
formulados por el apelante, para que el superior revoque o reforme la decisión… (Se resalta).
ARTÍCULO 328 COMPETENCIA DEL SUPERIOR. El juez de segunda instancia deberá

pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las
decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley.
Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere
adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones.
En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso,
condenar en costas y ordenar copias.
El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de
la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella.
En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las

nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia.

24
Radicado: 76001-23-33-000-2023-00935-01
administrativa en el nivel municipal y, de esta forma, incidir a los electores. No es

posible la valoración genérica o abstracta fundada solo en consideraciones
formales sobre la naturaleza de la entidad.
Conforme con lo anterior, el análisis de la inhabilidad bajo estudio requiere un

estudio más riguroso por parte del juez electoral.
Así las cosas, en atención a los planteamientos del recurso y las manifestaciones
efectuadas por la contraparte, corresponde referirse a las pruebas invocadas
como fundamento de la decisión por parte del Tribunal Administrativo del Valle
del Cauca.
El primer grupo de los medios probatorios refutados por el recurrente fueron los
referentes a aquellos con base en los cuales el a quo dedujo que la señora
Johana Cubillos Borrero autorizó permisos remunerados, vacaciones y
comisiones de servicios a personal de la Secretaría de Desarrollo Rural,
Agricultura y Pesca del Departamento del Valle del Cauca.
Frente al punto, se advierte que en la providencia recurrida se tuvieron en cuenta

los oficios del 9 y 15 de diciembre de 2022 en los cuales, en criterio del Tribunal
de primera instancia la señora Cubillos Borrero ejerció una facultad de carácter
administrativo al autorizar permisos remunerados, con base en las siguientes
imágenes:
En aquellas efectivamente aparece el nombre de la hermana del demandado y lo

que parece ser su firma, sin embargo, cotejada esa información con la totalidad
de los documentos aportados con la demanda a través del enlace
https://drive.google.com/drive/folders/1t8Wy1nm0pXPdOS4KsbgCYPf2h4QuRB
JZ?usp=sharing que corresponden con las pruebas aportadas por el apoderado
recurrente se advierte que aquellas efectivamente sólo corresponden a una parte
de un documento identificado como «solicitud de permiso remunerado, código

25
Radicado: 76001-23-33-000-2023-00935-01
FO-M8-P1-05» que, de hecho, no se dirige a la señora Cubillos Borrero sino a los

señores Luis Alfonso Chávez Rivera en su calidad de director del Departamento
Administrativo de Desarrollo Institucional y Ricardo Yate Villegas, subdirector de
Gestión Humana del Valle del Cauca.
De hecho, el documento completo es el siguiente 30:
30Uno igual apare suscrito por la señora Beatriz Estella Montoya Vásquez como solicitante del
permiso.

26
Radicado: 76001-23-33-000-2023-00935-01
De lo que se puede deducir, por lo menos en esta instancia del proceso que,
efectivamente las imágenes empleadas en la providencia recurrida para
demostrar que la hermana de demandado concedió permisos en ejercicio de
autoridad administrativa no resultan suficientes para el efecto, por cuanto, del
análisis integral de los documentos de las cuales fueron extraídas, se advierte
que ella simplemente autorizó u otorgó su visto bueno en alguna parte del
proceso las solicitudes presentadas por los señores José Horacio Reyes y Beatriz
Estella Montoya Vásquez, pero que no era la única responsable de dicha
autorización y mucho menos la persona que tomaba la decisión de otorgar o no
los referidos permisos.
De igual forma, en lo que tiene que ver con las autorizaciones de vacaciones a
los servidores Freddy Herrera Mosquera y Abel Vélez García, se advierte que,
verificados los documentos en el enlace suministrado con la misma demanda,
aquellos también corresponden a formatos que tampoco se dirigen a la hermana
del demandado y en los que aparece su firma en una de las casillas de
autorización, sin que de aquellos se pueda desprender tampoco que haya sido la
señora Cubillos Borrero la encargada de decidir sobre las precitadas vacaciones:

27
Radicado: 76001-23-33-000-2023-00935-01
En ese mismo sentido, en lo referente a la supervisión de actos administrativos

que otorgan comisiones de servicios a funcionarios de la Secretaría de Desarrollo
Rural, Agricultura y Pesca del Valle del Cauca, se advierte que, del análisis de la
Resolución 1.340-54-130 del 20 de octubre de 2022 invocada por el a quo en su
decisión, se deduce que la señora Johana Cubillos Borrero, simplemente la
revisó, acción que no resulta suficiente para acreditar, en este momento procesal,
que por ese simple hecho hubiese ejercido autoridad administrativa:
Ahora bien, una cosa es que conforme con lo dispuesto en el Decreto 1-17-0885
del 19 de agosto de 2021 -Manual específico de funciones, requisitos y
competencias laborales para la planta de personal de la administración central
de la Gobernación del Valle del Cauca-, el cargo de subdirector técnico de apoyo
a la gestión desempeñado por la señora Cubillos Borrero perteneciera al nivel
directivo de la Secretaría de Desarrollo Rural, Agricultura y Pesca del Valle del
Cauca y tuviera como propósito principal «dirigir, controlar y evaluar la gestión
técnico-administrativa integral del área a su cargo en la administración central del
departamento del Valle del Cauca, garantizando la disponibilidad de recursos en
forma eficiente y oportuna de conformidad con las normas legales vigentes» y
otra, que dentro de sus funciones específicas haya alguna que implique el
ejercicio de autoridad administrativa, lo cual no está acreditado en este momento
procesal.
En este punto, se debe aclarar, en lo que tiene que ver con el Modelo integrado
de planeación y gestión, MIPG, que en la demanda se hizo referencia a que
dentro de las funciones del cargo que ocupa la hermana del demandado estaba

28
Radicado: 76001-23-33-000-2023-00935-01
la de «liderar y coordinar la implementación, operación, mantenimiento y

evaluación [de dicho modelo] y direccionar las políticas de su competencia», sin
embargo, frente a ese preciso punto no se hizo manifestación adicional, de
hecho, su referencia se planteó en el marco de las funciones genéricas del cargo
sin hacer énfasis en el MIPG.
Bajo esa perspectiva, aunque efectivamente las normas que regulan esa figura
son de orden público y, por ende, no tienen el carácter de pruebas sino de
fundamentos de derecho, -tal como se indicó en el escrito a través del cual se
descorrió traslado del presente recurso y contrario a lo esbozado por el apelante-
lo cierto es que el análisis efectuado en la providencia recurrida frente a la materia
difiere un poco de lo planteado por el actor.
Es decir, si bien en la demanda se hizo referencia a que la señora Cubillos

Borrero tenía a su cargo «administrar el proceso de evaluación del desempeño
del talento humano de la dependencia del Departamento del Valle del Cauca al
que se adscribe al cargo» aquella no se contextualizó en el marco del MIPG como
parece haberlo hecho el a quo quien afirmó «al tenerse que la señora JOHANA
CUBILLOS BORRERO dentro de sus funciones específicas como Subdirectora
Técnica (sic) de Apoyo a la Gestión de la Secretaría de Desarrollo Rural,
Agricultura y Pesca, estaba la de direccionar y coordinar la operación del modelo
MIPG, es claro entonces que ejercía una potestad de mando, pues ostentaba
capacidad de evaluar los resultados y/o desempeño del talento humano en
coordinación con la Unidad de Control Interno, pudiendo focalizar las medidas
correctivas en la circunscripción territorial.» por lo que, tal como se afirma en la
apelación no hay certeza sobre el punto.
Ahora bien, en lo que tiene que ver con la evaluación de desempeño laboral
realizadas por la señora Cubillos Borrero se advierte que el a quo derivó su
análisis de la respuesta otorgada el 22 de noviembre de 2023 por la señora
Maritza del Carmen Quiñones Cortés en su calidad de secretaria de Desarrollo
Rural, Agricultura y Pesca del Valle del Cauca a una petición presentada por el
actor, en la cual, entre otros puntos le solicitó informar si la precitada ciudadana
había «fungido como evaluadora anual u ordinaria, de periodo de prueba o
extraordinaria de servidores públicos» y, en caso afirmativo, pidió que se le
expidiera copia de esas calificaciones, a lo que la señora Quiñones Cortés,
contestó:
Se informa que si bien es cierto la Doctora Johana Cubillos Borrero, en su calidad

de Subdirectora Técnica de Apoyo a la Gestión de la Secretaría de Desarrollo
Rural, Agricultura y Pesca de la Gobernación del Valle del Cauca, ha realizado
evaluaciones de desempeño laboral parciales semestrales y/o calificaciones
definitivas (anual u ordinaria, período de prueba y extraordinaria) a los empleados
públicos de su área, también lo es que, estas evaluaciones sean parciales o
definitivas hacen parte de la historia laboral de cada servidor público objeto de
evaluación, por lo que son documentos reservados que solo pueden ser

29
Radicado: 76001-23-33-000-2023-00935-01
otorgados con autorización expresa de su titular o suministrados a los órganos

de control o a las autoridades judiciales competentes que así lo requieran a la
entidad, de conformidad con el numeral 3 del artículo 24 de la Ley 1437 de 2011
modificada por la Ley 2080 de 2021…
Así las cosas, efectivamente hay una prueba dentro del proceso según la cual la
hermana del demandado evaluó el desempeño laboral de funcionarios públicos,
sin embargo, debe tenerse en cuenta que, tal como se afirmó en la apelación que
esta Sección ha dicho 31:
De conformidad con esos postulados, la Sala pone de presente que, en modo

alguno, la función de evaluación del desempeño laboral de los empleados
vinculados en carrera administrativa adscritos a la Dirección Técnica de Recursos
Naturales y Ambientales de la Contraloría Departamental del Valle del Cauca
comprenda el ejercicio de autoridad administrativa, en tanto es claro que el
funcionario evaluador no cuenta con autonomía decisoria para adoptar la
calificación ni de ello se deriva una manifestación de imposición sobre los
subordinados.
La evaluación y calificación del desempeño están sometidas a los instrumentos

objetivos, cualitativos y cuantitativos previamente definidos para el cumplimiento
de metas institucionales por la Comisión Especial de Carrera Administrativa 32, es
decir que como responsable de esa tarea al evaluador le está vedado atender
criterios subjetivos o personales para determinar los logros alcanzados por el
empleado en el desarrollo de su gestión, y además contra la misma proceden los
recursos de ley.
Sobre ese tema, esta Corporación en sentencia del 9 de febrero de 2017, dentro
del expediente 05001-23-33-000-2015-02491-01, magistrada ponente Lucy
Jeannette Bermúdez Bermúdez, explicó lo siguiente:
“(…) 5.2. Subalternos a su cargo
Para esta Sección es claro, que frente al tema de los 25 cargos que
pertenecen a la Subdirección Fomento Deportivo y Recreativo, lo
cuales fueron subalternos del hoy demandado, no se puede predicar
la existencia de autoridad administrativa, por la función de
«{c}oncertar los objetivos para el debido seguimiento y evaluación
de desempeño laboral de los servidores a su cargo», pues esta
función corresponde a la coordinación natural que debe existir
frente a empleados directos de un cargo del nivel directivo y a
la verificación del cumplimiento de las metas propuestas al
interior de una dependencia administrativa.
Pero, para que frente a subalternos se puede hablar de ejercicio de

autoridad administrativa, ha sostenido la jurisprudencia de esta Sala,
33
que las funciones asignadas deben otorgar las facultades para el
31 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Providencia del 28
de enero de 2021. M.P. Carlos Enrique Moreno Rubio.

32Artículo 40 del Decreto 409 de 2020.
33 Sentencia del 24 de noviembre de 2016; C. P. Carlos Enrique Moreno Rubio; expediente No.
76001-23-33-002-2015-01625-02; demandante: Gerardo Alfredo Góngora Ibarra y demandada:

Sonia Libia Moreno Aguirre.

30
Radicado: 76001-23-33-000-2023-00935-01
nombramiento y remoción de empleados, o para resolver aspectos

como comisiones de servicios, licencias no remuneradas,
autorización y suspensión de vacaciones de los empleados,
traslados, horas extras y la vinculación de supernumerarios a la
entidad, fijar sede a personal de planta o tener asignada la potestad
disciplinaria frentes aquellos, a la luz de lo establecido por el inciso
segundo del artículo 190 de la Ley 136 de 1994” (Negrillas fuera del
texto original).
Así las cosas, la evaluación de desempeño laboral de los servidores a cargo no

implica el ejercicio de una función administrativa, en tanto corresponde a la
coordinación natural que debe existir frente a los empleados directos de un cargo
del nivel directivo.
Conforme con lo anterior, el simple hecho de que se afirme que la señora Johana
Cubillos Borrero ha realizado evaluaciones de desempeño laboral y/o
calificaciones definitivas de personas, no resulta suficiente para demostrar que
ejerció autoridad administrativa, máxime si se tiene en cuenta que ni siquiera se
cuenta con información concreta sobre aquellas en esta instancia del proceso.
De otra parte, en lo que se refiere a las personas a cargo de la señora Cubillos

Borrero se tiene que en comunicación del 21 de noviembre de 2023 la precitada
secretaria de Desarrollo Rural, Agricultura y Pesca certificó:
No obstante, en el recurso bajo estudio se cuestiona que esa prueba se refiera

al personal a cargo de la señora Cubillo Borrero a 21 de noviembre de 2023,
fecha posterior a las elecciones en la cual resultó elegido su hermano, ahora
demandado como concejal de Cali, Valle del Cauca y se afirma que para el 19 de

31
Radicado: 76001-23-33-000-2023-00935-01
octubre de 2023 y dentro de los 12 meses anteriores a esa fecha, aquella no

tenía personas a cargo.
Sin embargo, el actor, en el escrito de traslado del recurso afirma que las pruebas
que eventualmente demostrarían el dicho del demandado fueron aportadas luego
de que se venciera el término de traslado de la medida cautelar bajo estudio tal
como lo afirma el mismo apoderado recurrente.
En tales condiciones, si bien puede afirmarse que el a quo no contó con dicho
material probatorio a la hora de resolver la presente medida cautelar, no puede
dejarse de lado que en este momento procesal, por lo menos hay duda sobre la
existencia de personas a cargo de la hermana del demandado durante el período
inhabilitante, la cual deberá ser despejada al valorar la totalidad de material
probatorio del expediente una vez culminadas todas las etapas del proceso.
Con todo, resulta del caso precisar que contrario a lo afirmado por el apoderado
recurrente, en la demanda sí se aportó como prueba el lugar de votación de las
personas incluidas en dicho listado (anexo 12 del enlace donde obra todo el
material probatorio
https://drive.google.com/drive/folders/1t8Wy1nm0pXPdOS4KsbgCYPf2h4QuR
BJZ?usp=sharing ) por lo que no asiste razón al recurrente al afirmar que dicha
información se consultó de manera oficiosa por parte de los integrantes del
Tribunal Administrativo del Valle del Cauca.
En ese orden de ideas, por lo menos del análisis de las pruebas estudiadas con
antelación no se desprende que la señora Johana Cubillos Borrero haya ejercido
autoridad administrativa durante el periodo inhabilitante y, mucho menos, que se
cumpla con la potencialidad que para la configuración de la inhabilidad se tiende
a exigir a partir del pronunciamiento de la Corte Constitucional antes referido,
razón suficiente para revocar la decisión del 8 de febrero de 2024 del Tribunal
Administrativo del Valle del Cauca de decretar la suspensión provisional de los
efectos del acto de elección del señor Marlon Andrés Cubillos Borrero como
concejal de Santiago de Cali para el período 2024-2027.
Lo anterior, con la precisión de que esta decisión no constituye prejuzgamiento y

puede variar una vez se surtan las demás etapas del proceso en primera
instancia.
Al margen de lo anterior, se advierte que dentro de los motivos de la apelación

también se incluyó el referente al indebido trámite de la medida cautelar por parte
del juez colegiado de primera instancia, concretamente por cuanto no se resolvió
la medida cautelar en el mismo auto admisorio de la demanda conforme lo
dispone el inciso final del artículo 277 del Código de Procedimiento Administrativo

32
Radicado: 76001-23-33-000-2023-00935-01
y de lo Contencioso Administrativo, omisión de la cual se pretende incluso derivar

una posible nulidad procesal.
De las actuaciones surtidas en primera instancia por el Tribunal Administrativo de

del Valle del Cauca se advierte que tanto el ponente como la Sala de Decisión
que profirió el auto ahora recurrido efectivamente desconocieron abiertamente la
disposición contenida en el inciso final del artículo 277 del Código de
Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo según la cual
«en el caso de que se haya pedido la suspensión provisional del acto acusado,
la que debe solicitarse en la demanda, se resolverá en el mismo auto
admisorio…»
Frente al punto, debe recordarse que en el proceso especial de nulidad electoral

existe una serie de reglas específicas que regulan para este tipo de proceso en
particular el trámite de las medidas cautelares con el fin de afianzar el principio
de celeridad que rige este medio de control y que difieren del trámite del proceso
ordinario.
Entonces, si bien hay lugar a correr traslado de la solicitud de medida cautelar

conforme la jurisprudencia de la Sección Quinta 34 este debe hacerse de manera
previa a proveer sobre la admisión de la demanda, con el fin de ofrecer una
garantía a los demandados, sin desconocer la naturaleza especial del trámite de
nulidad electoral y al mismo tiempo cumplir el mandato imperativo contenido en
el inciso final del precitado artículo 277.
Por lo tanto, aun cuando el procedimiento contencioso electoral no prevé

específicamente esa oportunidad para pronunciarse sobre la solicitud de
suspensión provisional que acompaña la demanda, lo cierto es que, la Sala ya
unificó el criterio frente al traslado de la medida cautelar mediante providencia del
26 de noviembre de 2020, radicado 44001-23-33-000-2020-00022-01, en la que
se precisó, entre otras razones, que el término de 5 días para pronunciase sobre
la solicitud de la medida cautelar, materializa la protección del derecho a la
defensa, cuyo ámbito de aplicación debe garantizarse antes, durante y después
de la decisión correspondiente en toda clase de procedimientos, entre los que se
encuentra el de nulidad electoral.
Igualmente, se destacó que el ejercicio del derecho de contradicción a la hora de

decidir respecto a la medida cautelar contra un acto de designación, le brinda al
juez mayores elementos de juicio para adoptar una decisión acertada, que tenga
en cuenta todos los derechos e intereses en conflicto, entre los que se encuentran
los invocados por el elegido y las personas que representa.
34
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta.
Providencia del 26 de noviembre de 2020. Radicado: 44001-23-33-000-2020-00022-01.
M.P. Rocío Araújo Oñate.

33
Radicado: 76001-23-33-000-2023-00935-01
Sin embargo, se insiste, el traslado se surte antes de la admisión de la demanda

para cumplir con la norma imperativa especial que señala que en nulidad electoral
la medida cautelar solo puede ser presentada con la demanda y resuelta en el
mismo auto admisorio.
Sin embargo, observa la Sala que en este caso no hay lugar a decretar nulidad
procesal alguna por cuanto, aunque en una ocasión diferente, el a quo sí corrió
el referido traslado, por lo que el demandado tuvo la oportunidad de pronunciarse
respecto de la medida cautelar, con lo cual en últimas se garantizó su derecho
de defensa y contradicción, el debido proceso y las instancias propias del juicio.
Al respecto, resulta del caso precisar que al interior de la Sección se ha decretado

la nulidad procesal cuando se omite correr el traslado por cuanto es evidente que
en aquellos caso se desconoce la precitada providencia de unificación y se afecta
el debido proceso 35, pero no, cuando el traslado se corre en la forma prevista
para los proceso ordinarios porque, se insiste, en esos casos, la garantía en
últimas sí se da.
Así las cosas, se conminará al tribunal de primera instancia para que, en lo

sucesivo tenga en cuenta y aplique la normativa que rige el proceso especial de
nulidad electoral.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso

Administrativo, Sección Quinta, en uso de sus facultades constitucionales y
legales,
RESUELVE:
PRIMERO: REVOCAR el auto del 8 de febrero de 2024, mediante el cual el

Tribunal Administrativo del Valle del Cauca declaró la suspensión provisional de
los efectos del acto de elección del señor Marlon Andrés Cubillos Borrero como
concejal de Santiago de Cali 2024-2027.
En su lugar, deniégase la solicitud de medida cautelar.
SEGUNDO: CONMINAR al Tribunal Administrativo del Valle del Cauca para que,
en lo sucesivo, tenga en cuenta y aplique la normativa que rige el proceso
35
Ver entre otras: Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta.
Expediente 76001-23-33-000-2020-00013-01 (ACUMULADO). Providencia del 7 de marzo de
2024. M.P. Luis Alberto Álvarez Parra.
Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Expediente

250002341000202400001-01. Providencia del 18 de marzo de 2024. M.P. Luis Alberto Álvarez
Parra.

34
Radicado: 76001-23-33-000-2023-00935-01
especial de nulidad electoral, en especial las reglas de trámite de las medidas

cautelares.
TERCERO: ADVERTIR a los sujetos procesales que contra lo resuelto no

procede recurso alguno.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE
OMAR JOAQUÍN BARRETO SUÁREZ

Presidente
LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA

Magistrado
GLORIA MARÍA GÓMEZ MONTOYA

Magistrada
PEDRO PABLO VANEGAS GIL

Magistrado
«Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número
de radicación en https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/Casos/procesos.aspx»

35

Sentencia Nulidad Electoral Inhablidad Por Parentesco

Cargado por

Información del documento

Título original

Derechos de autor

Formatos disponibles

Compartir este documento

Compartir o incrustar documentos

Opciones para compartir

¿Le pareció útil este documento?

¿Este contenido es inapropiado?

Copyright:

Formatos disponibles

Sentencia Nulidad Electoral Inhablidad Por Parentesco

Cargado por

Copyright:

Formatos disponibles

Demandante: Julio Alexander Mora Mayorga

Demandado: Marlon Andrés Cubillos Borrero– concejal de Cali

Magistrado Ponente: LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA

Bogotá, D.C., cuatro (4) de abril de dos mil veinticuatro (2024)

Referencia: NULIDAD ELECTORAL

Tema: Inhabilidad por parentesco.

AUTO DE SEGUNDA INSTANCIA

La Sala resuelve el recurso de apelación interpuesto por el demandado contra la

El señor Julio Alexander Mora Mayorga, en ejercicio del medio de control de

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia

Indicó que el demandado es hermano de la señora Johana Cubillos Borrero, en

Adujo que la señora Johana Cubillos Borrero se desempeña en el cargo público

Manifestó que, de conformidad con el Manual de Funciones, Requisitos y

Describió las funciones que, en su criterio, demuestran que el referido cargo

Agregó que, con sujeción al criterio funcional definido por la jurisprudencia de la

1.3 Concepto de la violación

El demandante consideró que, en el caso concreto, el demandado está incurso

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia

artículo 43 de la Ley 136 de 1994 modificado por el artículo 40 de la Ley 617 de

Expuso el marco teórico y jurisprudencial de las inhabilidades como limitaciones

Destacó que la jurisprudencia de la Sección Quinta del Consejo de Estado ha

Explicó que el señor Marlon Andrés Cubillos Borrero se encuentra en el segundo

Agregó que la señora Johana Cubillos Borrero fue nombrada en el cargo de

Afirmó que, en consecuencia, está acreditado que la señora Cubillos Borrero

Invocó el alcance que la jurisprudencia del Consejo de Estado le ha dado a la

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia

Destacó que, además, mediante Oficio 1.340-18-2023282429 del 22 de

Arguyó que, adicionalmente, ejerció funciones en el ámbito contractual por

Mencionó que también está demostrado el ejercicio de funciones de dirección,

Resaltó que geográficamente las oficinas de la dependencia donde trabaja la

Puso de presente que el Consejo de Estado ha establecido que esta inhabilidad

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia

Manifestó que, respecto de las funciones desplegadas en materia contractual,

Aseguró que, en tales condiciones, el empleo público desempeñado por la señora

1.4 Solicitud de suspensión provisional 3

La parte actora, en el escrito de la demanda, solicitó que se decretara la

1.5 Auto objeto del recurso 4

Señaló que en este asunto no se discute el parentesco en el segundo grado de

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia

Precisó que, en el caso de la inhabilidad por parentesco, la autoridad

Manifestó que al ejercer la señora Johana Cubillos Borrero autoridad en una

Aclaró que, frente al punto, la Sección Quinta del Consejo de Estado ha

Agregó que la misma consideración puede predicarse de las autorizaciones de

Precisó que al pertenecer la señora Johana Cubillos Borrero al nivel directivo de

Sostuvo que la hermana del demandado dentro de sus funciones específicas

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia

capacidad de evaluar los resultados y/o desempeño del talento humano en la

Destacó que en certificación expedida por la secretaria de Desarrollo Rural,

Adujo que, en tales condiciones, la señora Johana Cubillos Borrero, sí tenía

Agregó que la sede principal de la Secretaría de Desarrollo Rural, Agricultura y

Concluyó que aunque el cargo de la señora Cubillos Borrero corresponde a una

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia

1.6 Recurso de apelación 5

El demandado, inconforme con la decisión la recurrió, a través de apoderado

Invocó la Sentencia SU – 207 de 2022 de la Corte Constitucional en la que se

Sostuvo que el análisis del a quo se limitó a establecer si la hermana de

Manifestó que el Tribunal de primera instancia realizó una indebida valoración

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia

Precisó que del análisis de la imagen completa se evidencia que se trata de un

Agregó que, respecto de la autorización de vacaciones, la participación de la

Llamó la atención sobre el hecho de que el Tribunal de primera instancia no

Sostuvo que si bien en la descripción del cargo de la hermana del demandado

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia