DEL MODELO TUTELAR AL MODELO DE RESPONSABILIDAD A

LA LUZ DE LA CONVENCIÓN INTERNACIONAL

DE LOS DERECHOS DEL NIÑO1

Ana Cecilia Garay Molina∗

SUMARIO: I. A manera de Introducción. II. La Convención Internacional

de los Derechos del Niño. III. La Doctrina de la Protección Integral.
Bibliografía.

I .- A manera de Introducción
Desde fines del siglo XIX ha existido a nivel mundial, innumerable legislación vinculada con las
personas menores de edad, a la relación de éstas con el Derecho habiendo variado el tratamiento,
al compás de los cambios en la ideología que lo sustenta, fruto de una evolución en el
pensamiento. Se ha venido denominando a esta normativa: “Derecho de Menores”, sobre el
particular existen ordenamientos jurídicos nacionales que han reunido toda la materia en cuerpos
jurídicos codificados, concebidos como códigos del menor y, en otros casos se ha logrado una
legislación orgánica autosuficiente sobre el tema, motivando la discusión en relación con la
autonomía científica de la materia.

Es importante la evolución experimentada sobretodo en los países occidentales, la que se ha

caracterizado por el paso de un modelo de protección a un modelo educativo o de bienestar, y
éste, en algunos casos, ha dado lugar al denominado “modelo de responsabilidad”. El modelo de
protección o de la “situación irregular” (más conocida en el Perú como “tutelar”), consideraba a los
menores de edad, cuyo comportamiento se presumiera desviado, como aquejados por alguna
patología, conducentes a la comisión de hechos delictuosos como consecuencia de factores
biológicos o psicológicos ó, por influencia de su entorno familiar o social. La “tutela” tenía como
finalidad conseguir la corrección o la reeducación del menor de edad, la “disposición” de éste
menor de edad era una medida de duración indeterminada, y consistía, en la mayoría de los casos

1
La Convención sobre Derechos del Niño fue adoptada por la Asamblea General de las Naciones
Unidas en la ciudad de Nueva York - Estados Unidos, el 20 de Noviembre de 1989.
∗2
Vocal Superior de la Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Huánuco y Pasco.
en el internamiento, pues se entendía que la reeducación necesitaba el alejamiento de su entorno
social habitual. En este contexto encontramos a la Infancia dividida en dos sectores:
• Infancia con sus necesidades básicas satisfechas ó con familia estructurada: Infancia
Regular.
• Infancia con sus necesidades básicas total o parcialmente insatisfechas ó con familia
desestructurada ó marcada por la pobreza como situación que se puede convertir en
amenaza social: Infancia Irregular.

En materia procesal, el menor de edad carecía de garantías, el juez era cual padre, lo que
conllevaba la idea de que era esa la mejor garantía posible, con miras a asegurar la terapia de
reeducación o resocialización; es más, no era necesaria la vinculación del menor de edad con el
hecho considerado delictuoso: en ciertos casos, bastaba con demostrar o presumir el estado de
abandono moral o material para proceder a dicha disposición3.

Ante la crisis del modelo tutelar (protectorio), aparece el modelo denominado “educativo” o “de
bienestar”, se rechaza la intervención represiva contenida en el modelo anterior, se propugna alejar
al menor de edad de la justicia penal, para lo cual, se propicia la adopción de soluciones extra
judiciales (a través de la intervención de organismos asistenciales públicos, instituciones privadas o
la propia familia), con miras a alcanzar la solución del conflicto y la asistencia al menor de edad en
problemas; con arreglo a éste modelo, la jurisdicción de menores de edad pertenecería al fuero
civil y no al orden penal.

En los Estados Unidos, a partir del “Caso Gault”4, se inicia un alejamiento de la ideología tutelar y
de sus concepciones de “situación irregular” y de “abandono moral y material”, que habilitaron una
indiscriminada intervención judicial con argumentos poco jurídicos, alejados de las concepciones
de culpabilidad y responsabilidad propias del derecho aplicable a los plenamente capaces5.

Por su parte, en Europa, a partir de la década de los ochenta, se va produciendo un nuevo cambio
de orientación en el Derecho de Menores, propiciado por cambios sociales y por un aumento de la
denominada delincuencia juvenil, reclamando la sociedad, la presencia de medidas represivas para

3
NAVAS RIAL, Claudio Roberto. Los Menores y el Derecho Penal en la República Argentina. En:
“Anuario de Justicia de Menores”, Nº II, 2002, Editorial Astigi, S.L., Sevilla – España, pp.120 –
121.
4
La Corte Suprema de Justicia Norteamericana declaró inconstitucional la Ley de Nueva York que
privaba de defensa a los menores de edad (1967).
5
NAVAS RIAL, op. cit., p. 121.
los menores de edad, lo que da paso al tercer modelo, denominado “de responsabilidad” o “modelo
mixto”, que combina aspectos educativos con otros sancionadores o represivos; se caracteriza por
la asunción de responsabilidad del menor de edad en la comisión de hechos delictuosos, lo que
repercute en las consecuencias jurídicas aplicables; pues, si el menor de edad es responsable, se
prevé para él, una consecuencia distinta de la medida de seguridad o educativa; pero así como se
modifica el contenido, también se establecen límites a la duración de las sanciones y, se busca
disminuir la respuesta penal, cambiando sanciones privativas de libertad por otras de carácter
ambulatorio, como la reparación y la compensación entre autor y víctima; finalmente, se reserva el
internamiento para casos en que resulte absolutamente inevitable o necesario.

Desde un punto de vista procesal, en este sistema de responsabilidad, o mixto, se reconocen

plenamente los derechos y garantías del menor de edad; se establece un proceso contradictorio en
el que intervienen abogado y Ministerio Público, se respeta la presunción de inocencia, el derecho
de los padres a ser informados, y se reconoce el derecho a que se revisen las medidas impuestas
al menor de edad; además de que los jueces de menores de edad deben tener una formación
especializada. Por las características indicadas se convierte en un modelo mixto al conservar, del
modelo educativo, los arreglos extra judiciales por la vía del principio de oportunidad y, por
potenciar la reparación y la compensación autor – víctima.

En América Latina, también operan cambios sustanciales, pero ello a raíz de la Convención
Internacional de los Derechos del Niño, que abandona la ideología reconocida como modelo tutelar
(denominado también de protección, asistencial o de la situación irregular), generándose en
muchos países una dicotomía legislativa surgida de la comparación de sistemas: constitucional e
infra constitucional, debido a que al ser ratificada la Convención de los Derechos del Niño, fue
automáticamente incorporada a la Constitución Nacional, mientras paralelamente, continuaban
vigentes las normas de rango legal (infra constitucional), caracterizadas por una fuerte ideología
tutelar, cuyas disposiciones corresponden al modelo tutelar o de la “situación irregular”.

II.- La Convención Internacional de los Derechos del Niño

La Convención Internacional de los Derechos del Niño es el tratado internacional en materia de
derechos humanos que mayor aceptación ha tenido al ser suscrita por casi todos los países de la
comunidad internacional6; constituye un paradigma de las nuevas orientaciones que deben regir la
materia; significó el cambio de una jurisdicción tutelar a otra punitivo – garantista en la que, se
reconocen los derechos y las garantías de las personas menores de edad, considerándoseles
responsables de sus actos cuando infringen la ley penal (aunque se limita la intervención de la
justicia penal al mínimo indispensable), se amplía la gama de sanciones basada en principios
educativos y se reduce la aplicación de penas privativas de libertad; por ello, se sostiene que dicho
Tratado consagró normativamente la “Doctrina de la Protección Integral”, contribuyendo de este
modo a culminar el proceso de consolidación de esta doctrina, que se había estado gestando en el
transcurso de los años, a través de instrumentos internacionales de derechos humanos7. La
doctrina de la Protección Integral reconoce al niño su condición de “sujeto de derecho” y, le
confiere un papel principal en la construcción de su propio destino, así desaparece la concepción
anterior, que considera al niño sujeto pasivo en materia de protección (la denominada ‘doctrina de
la situación irregular’ que, entre otros significaba: la existencia de una profunda división al interior
de la categoría infancia: niños – adolescentes y ‘menores’, la judicialización de los problemas
vinculados a la infancia en situación de riesgo, la criminalización de la pobreza, disponiendo
internaciones que constituían verdaderas privaciones de libertad, por motivos vinculados con la
falta o carencia de recursos materiales; la consideración de la infancia como objeto de protección,
etc.8).

El enfoque de los derechos de las personas menores de edad, llevado al ámbito

de la comisión de hechos delictuosos, permite superar la crisis a la que había
llegado la justicia tutelar de menores (y en general todo lo que comprendía el
modelo tutelar o la denominada ‘doctrina de la situación irregular’), permitiendo dar
un gran paso hacía el nuevo “modelo jurídico de la responsabilidad” (o modelo
mixto), cuyo fundamento, en especial para los países de América Latina, se
encuentra en la Doctrina de la Protección Integral de los Derechos de la
Infancia y la Adolescencia9. El punto de partida del “modelo de responsabilidad”

6
La excepción la constituyen los Estados Unidos de América y Somalia.
7
SALADO OSUNA, Ana. Algunas Reflexiones sobre la Opinión Consultiva 17 (28 de Agosto de
2002) de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, Relativa a la “Condición Jurídica y
Derechos Humanos del Niño”. En: “Anuario de Justicia de Menores”, Nº II, 2002, Editorial Astigi
S.L., Sevilla – España, p. 78.
8
GARCÍA MÉNDEZ, Emilio, Legislaciones Infanto – Juveniles en América Latina. Modelos y
Tendencias. En: Consejo de Coordinación Judicial – Unicef, Materiales de Lectura del Seminario
Taller Internacional: “El Principio del Interés Superior del Niño en la Doctrina de las Naciones
Unidas de Protección de la Infancia”, Diciembre 1997, Lima – Perú.
9
Se hace referencia a un conjunto de instrumentos jurídicos de carácter internacional que
expresan un salto cualitativo fundamental en la consideración social de la infancia; reconociendo
como antecedente directo la “Declaración Universal de los Derechos del Niño”, ésta doctrina
basado en la Convención Internacional de los Derechos del Niño es la
consideración del niño y del adolescente como sujeto de derecho, al que se le
reconoce una particular posición ante el sistema normativo, tratando de reducir al
máximo posible la intervención estatal; es así que encontramos consagradas un
conjunto de garantías que aseguran la vigencia del debido proceso penal:
presunción de inocencia (art. 40.2.b.i), prueba legal como derecho a presentar
pruebas para su defensa y a debatir las pruebas de cargo (40.2.b.i. y iv), atribución
y notificación de cargos (40.2.b.iii), derecho a la defensa jurídica u otra asistencia
adecuada (40.2.b.ii y 37.d), órgano jurisdiccional competente, independiente e
imparcial (40.2.b.iii), resolución sin demora de la causa (40.2.b.iii), audiencia
equitativa de conformidad con la ley (40.2.b.iii), derecho a ofrecer testigos, solicitar
que se interroguen y participar en su interrogatorio (40.2.b.iv), derecho a no ser
obligado a prestar testimonio o declararse culpable (40.2.b.iv), derecho a la
revisión e impugnación de lo obrado (40.2.b.v), derecho a que se respete su
integridad e intimidad personal durante el procedimiento (40.2.b.vii), derecho a que
existan medidas alternativas a la internación durante el proceso (37.b y 40.4),
principio de la proporcionalidad de la reacción tanto respecto del hecho delictuoso
como de las circunstancias del menor de edad10.

En cumplimiento a los compromisos asumidos a través de la Convención Internacional de los

Derechos del Niño, al menor de edad, a quien se atribuye un acto infractor de la ley penal, se le
garantiza el pleno y formal conocimiento de la imputación de ese acto, igualdad en la relación
procesal y defensa técnica; es así que cada Estado – parte, asume la responsabilidad de adoptar
medidas públicas retributivas que involucren castigo o punición, solamente si el hecho cometido
por el menor de edad, acusado de haber realizado un acto definido en la ley penal como delito,

condensa la existencia de cuatro instrumentos internacionales de las Naciones Unidas relativos a

la protección de la niñez: La Convención Internacional de los Derechos del Niño (1989), Las
Reglas Mínimas de las Naciones Unidas para la Administración de la Justicia de Menores
(Reglas de Beijing, 1985), Reglas Mínimas de las Naciones Unidas para la Protección de
Menores Privados de Libertad (1991), Directrices de las Naciones Unidas para la Administración
de la Justicia Juvenil (Directrices de Riad, 1991).
fuera declarado culpable por autoridad o juez imparcial, con amplio ejercicio del derecho de
defensa. Conforme éste modelo, sólo puede ser juzgado quien goza de la capacidad de ser
responsable por sus actos, es por ello que cada Estado – parte, al ratificar la Convención, se
compromete a definir la edad a partir de la cual, una persona menor de edad es capaz y
responsable por una infracción de la ley penal. En el Perú, en concordancia con la Convención, se
ha determinado que sólo los adolescentes pueden ser considerados responsables de infringir la ley
penal, entendiéndose como adolescentes a las personas a partir de los doce años de edad; antes
de esa edad son considerados niños, que al incurrir en un hecho consignado como delito en la ley
penal, serán considerados transgresores de la ley penal y, sujetos de protección11.

También, la Convención Internacional de los Derechos del Niño consagra como principio
fundamental: el interés superior del niño; es así que en su artículo 3º se dispone que: “En todas las
medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas, privadas de bienestar
social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración
primordial a que se atenderá será el interés superior del niño.”12 El interés superior del niño se
consagra como un principio inspirador, que tiene su origen en el Derecho Común, donde sirve para
la solución de conflictos de interés entre un niño y otra persona, donde priman los intereses del
niño; lo que implica que, éste principio favorece la protección de los derechos del niño y, el lugar
central que ocupa en la Convención constituye un valioso aporte a la ideología de los derechos del
niño. La Convención, además permite imponer a los derechos del niño, límites destinados a
asegurar la “protección especial” que necesitan las personas menores de edad, debido a su mayor
vulnerabilidad y limitada madurez, esa posibilidad no se deriva del principio de los intereses
superiores del niño exclusivamente, sino que está reconocida en varias disposiciones de la
Convención.

10
DOMENECH, Ernesto, Adecuación de la Legislación Local a la Convención de los Derechos del
Niño. El Caso de la Provincia de Buenos Aires (Argentina). En: “Anuario de Justicia de Menores”,
Nº I, 2001, Editorial Astigi S.L., Sevilla – España, p. 410.
11
El Perú suscribió la Convención Internacional de los Derechos del Niño el 26 de Enero de 1990,
entrando en vigencia como ley el 02 de Septiembre de1990, tras su necesaria ratificación por
mínimo veinte Estados, convirtiéndose además en el marco jurídico de los Códigos de Niños y
Adolescentes que fueron promulgándose en el Perú.
12
El concepto del interés superior del niño fue recogido del Principio 2 de la Declaración sobre los
Derechos del Niño de 1959, que dispone que el interés superior del niño debe de ser
considerado fundamental únicamente en cuanto a la promulgación de leyes destinadas a la
protección y bienestar del niño; la Convención amplia el alcance de éste principio, que, debe
inspirar no sólo a la legislación sino también a “todas las medidas concernientes a los niños que
tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los Tribunales, las autoridades
administrativas, ...” etc.
Esther Fernández al referirse al interés superior del niño, señala que: “En el ámbito penal dicho
principio debe entenderse, no tanto como atención a las necesidades del menor, sino como un
derecho del mismo a que se le proporcionen respuestas que favorezcan la responsabilización y
que atiendan a su especial consideración de menor de edad. Se trata de hacerle justicia en su
vertiente existencial y de garantizarle su status de persona y los derechos que le corresponden,
pero adecuados a su situación de menor de edad. No se trata, en ningún caso, de una
discriminación positiva ni de un trato de favor (...). El menor que infringe las leyes penales es
únicamente una persona en desarrollo que no ha podido interiorizar dichas normas (función
motivadora de la norma), por lo que no se puede partir de la base de que ha defraudado las
expectativas que la sociedad pudiera tener respecto a él, sino que ni siquiera, en muchas
ocasiones, la sociedad le ha dado la oportunidad de adquirir la madurez necesaria para la
interiorización de estas normas. La doctrina lleva mucho tiempo poniendo de manifiesto que la
delincuencia de menores es otra cosa y que la reacción social frente a ésta no puede venir de la
mano del castigo, sino de la propuesta educativa. Esta será la esencia de un Derecho penal de
menores orientado hacía el “supremo interés del menor’”13.

III.- La Doctrina de la Protección Integral

Como se tiene señalado, mientras la Doctrina de la Situación Irregular corresponde al ‘Modelo
Proteccionista o Tutelar’, la Doctrina de la Protección Integral corresponde al ‘Modelo de
Responsabilidad’, por lo que se puede afirmar que, todo adolescente o joven infractor de la ley
penal, no debe quedar al margen de la aplicación de los derechos y garantías que caracterizan el
derecho penal liberal y, en virtud de su condición especial de sujeto en formación, las seguridades
jurídicas no pueden sino maximizarse; de manera que, como lo señala Mabel López Oliva, a modo
de conclusión: “La adopción por la comunidad internacional de la doctrina de la protección integral,
a través de la Convención Internacional por los Derechos del Niño ha significado el pleno
reconocimiento del niño como sujeto de derecho. A partir del salto cualitativo en la percepción de
los niños y adolescentes, la intervención penal en sus vidas, debe limitarse a casos graves y
excepcionales que no admitan solución por vías alternativas no judiciales. Las circunstancias
económicas, sociales o familiares de los niños y jóvenes, ya no pueden legitimar su injusta y
arbitraria criminalización e institucionalización. El Estado se halla en la obligación de adoptar

13
FERNÁNDEZ MOLINA, Esther. La Valoración del Interés del Menor en la LO 5/2000, de 12 de
Enero, Reguladora de la Responsabilidad Penal de los Menores. En: “Anuario de Justicia de
Menores”, Nº II, 2002, Editorial Astigi S.L., Sevilla – España, pp. 56 – 57.
políticas sociales que tiendan a disminuir las desigualdades entre los individuos y que permitan
acceder a todos por igual, a condiciones de existencia dignas.”14

Con similar tendencia, Emilio García Méndez (Asesor Regional de Derechos del Niño de la Oficina
Regional de UNICEF para América Latina y el Caribe), resalta como rasgos centrales de la
Doctrina de la Protección Integral los siguientes:
• Sin ignorar la existencia de profundas diferencias sociales, las nuevas leyes basadas en
esta doctrina, se proponen como un instrumento para el conjunto de la categoría infancia y,
no sólo para aquellos en circunstancias particularmente difíciles.
• Se jerarquiza la función judicial, devolviéndole su misión específica de dirimir conflictos de
naturaleza jurídica; y por ello no sólo se prevé la presencia obligatoria de abogado, sino
que además, se otorga una función importantísima de control y contrapeso al Ministerio
Público.
• Se desvinculan las situaciones de mayor riesgo, de patologías de carácter individual,
posibilitando que las deficiencias más agudas sean percibidas como omisiones de las
políticas sociales básicas. No es más el niño o el adolescente que se encuentra en
situación irregular, sino la persona o institución responsable por la acción u omisión.
• Se asegura jurídicamente el principio básico de igualdad ante la ley. En el tratamiento de
casos de naturaleza penal, se sustituye el binomio impunidad – arbitrariedad por el binomio
severidad – justicia.
• Se eliminan las internaciones no vinculadas a la comisión de delitos o contravenciones,
debidamente comprobadas.
• Consideración de la infancia como sujeto pleno de derechos.
• Incorporación explícita de los principios constitucionales relativos a la seguridad de la
persona, así como los principios básicos del Derecho contenidos en la Convención.
• Tendencia creciente a la eliminación de eufemismos falsamente tutelares, reconociéndose
explícitamente que la “internación” o la “ubicación institucional”, según consta en las
Reglas de las Naciones Unidas para los Jóvenes Privados de Libertad, constituye una
verdadera y formal privación de libertad15.

14
LÓPEZ OLIVA, Mabel, La Responsabilidad de la Persona Menor de Edad que Infringe la Ley Penal. En:
Separata preparada para el Curso “Adolescentes en Conflicto con la Ley Penal” (Lima, 7, 8 y 9 de Mayo de
1998), dirigido a Jueces y Fiscales del Servicio de Justicia Especializada en Niños y Adolescentes”
15
GARCÍA MÉNDEZ, Emilio, op. cit.
Es evidente que la evolución en cuanto a los derechos de las personas menores de edad, no sólo
es en materia penal, sino que implica el abandono de la concepción del niño como “incapaz” y,
tiende a proteger todos y cada uno de sus derechos como ser humano y como niño. Advirtiéndose
que en los últimos años, luego de la aprobación de la Convención Internacional de los Derechos
del Niño, la gran mayoría de los países de América Latina, incluido el Perú, han adecuado su
legislación interna o están inmersos en ese proceso evolutivo de cambio, no sólo para evitar la
dicotomía entre la normatividad constitucional y la infra constitucional, sino también porque la
responsabilidad, sobre todo penal de las personas menores de edad, debe presentar, frente a la de
los adultos, un carácter primordial de intervención educativa que trascienda a todos los aspectos
de su regulación jurídica y, que determine considerables diferencias entre el sentido y el
procedimiento de las sanciones en uno y otro sector, sin perjuicio de las garantías comunes a todo
justiciable; de manera que siendo las garantías procesales del enjuiciamiento de los menores de
edad las mismas que las del proceso de adultos, en aquél debe existir una especial sensibilización
en el desarrollo de dichas garantías y del propio proceso, en atención al supremo interés del menor
de edad; en consecuencia, las medidas que se impongan a los adolescentes no deberán ser
represivas, sino preventivo – sociales, destinadas a lograr la efectiva reinserción y el interés
superior del niño; con principios que garanticen la construcción de un derecho de mínima
intervención estatal, con la utilización de la teoría del delito en los casos de adolescentes
infractores, como instrumento garantista y limitador de la discrecionalidad de la actividad judicial y,
el respeto a todos los derechos y garantías en la diagramación del proceso penal.

No cabe duda de que a pesar de no ser el primer instrumento internacional en términos

cronológicos, la Convención constituye el instrumento más importante, en la medida que
proporciona el marco general de interpretación de todo el resto de la normatividad que comprende
la Doctrina de la Protección Integral; pero, no son sólo razones de carácter jurídico las que explican
la importancia de la Convención, sino que ha sido este instrumento el que ha tenido el mérito de
llamar la atención, tanto de los movimientos sociales, cuanto del sector más avanzado de las
políticas públicas, acerca de la importancia de la dimensión jurídica en el proceso de lucha por
mejorar las condiciones de vida de la infancia. La Convención constituye, un cambio fundamental,
determinando una percepción radicalmente nueva de la condición de la infancia, especialmente en
América Latina, la que no se puede desaprovechar; urge sí la inmediatez de su aplicación en un
contexto de auténtica identificación con nuestro niños: los niños del Perú.
 BIBLIOGRAFÍA

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