Está en la página 1de 256

Mirko Maldonado Meléndez

LOS ORGANISMOS
REGULADORES
DE LOS SERVICIOS
PÚBLICOS
LOS ORGANISMOS REGULADORES
DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS

PRIMERA EDICIÓN
JUNIO 2015
2,540 ejemplares

© Mirko André Maldonado Meléndez


© Gaceta Jurídica S.A.

PROHIBIDA SU REPRODUCCIÓN
TOTAL O PARCIAL
DERECHOS RESERVADOS
D.LEG. Nº 822

HECHO EL DEPÓSITO LEGAL EN LA


BIBLIOTECA NACIONAL DEL PERÚ
2015-06524

LEY Nº 26905 / D.S. Nº 017-98-ED


ISBN: xxx-xxx-xxx-xxx-x

REGISTRO DE PROYECTO EDITORIAL


31501221500547

DIAGRAMACIÓN DE CARÁTULA
Carlos Hidalgo De la Cruz
DIAGRAMACIÓN DE INTERIORES
Henry Marquezado Negrini

Gaceta Jurídica S.A.


Angamos Oeste 526 - Miraflores
Lima 18 - Perú
Central Telefónica: (01)710-8900
Fax: 241-2323
E-mail: ventas@gacetajuridica.com.pe

Impreso en:
Imprenta Editorial El Búho E.I.R.L.
San Alberto 201 - Surquillo
Lima 34 - Perú
Agradezco a todas las personas que me aconsejaron,
orientaron y brindaron su valioso tiempo, a lo largo de mis
breves estancias académicas o entrevistas concretas; en
especial a los profesores Dr. Enrique Rivero Ysern y Dr. Marcos
Fernando Pablo (Universidad de Salamanca); Dr. Enric Argullol
i Mugardas y Dra. Monserrat Cuchillo i Foix (Universidad
Pompeu Fabra); Dr. Miguel Ángel García Herrera, Dr. Eduardo
Virgala Foruria y Dr. Alberto Lopez Basaguren (Universidad del
País Vasco); Dr. Joaquín Tornos Mas y Dra. Elisenda Malaret
i García (Universidad de Barcelona); y al Dr. Diogo Rosenthal
Coutinho (Universidad de Sao Paulo).

A todos ellos, mi gratitud eterna.


PRESENTACIÓN
El presente libro que tengo el honor de presentar y que tiene por epí-
grafe Los Organismos Reguladores de los Servicios Públicos, del profesor
Mirko André Maldonado-Meléndez, de la Universidad Privada Antenor Orre-
go, de Trujillo, constituye una investigación capital para el mundo académi-
co iberoamericano y de valiosa utilidad institucional; que viene a acrecentar
el acervo jurídico que han venido desarrollando los administrativistas perua-
nos de la nueva generación, quienes se han destacado a nivel nacional e in-
ternacional por su obra científica en el Derecho Administrativo Económico.

La transcendencia del aporte de esta investigación se aprecia a través


de la proyección normativa que tiene la Constitución Política, que construye
su eje de interpretación y aplicación en la centralidad de la persona, al pro-
clamar que la defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son
el fin supremo de la sociedad y del Estado; constituyendo esta declaración
el fundamento del reconocimiento, garantía, efectividad y tutela de los de-
rechos fundamentales, que le corresponden a las personas por el solo he-
cho de existir y que en el marco de un modelo de economía social de mer-
cado(1) y del reconocimiento expreso del principio de subsidiariedad(2), con-
ducen a que la organización estatal deba actuar al servicio de las personas,
siempre que ello sea necesario para garantizar la satisfacción de sus nece-
sidades básicas.

A partir de tales postulados es que se puede comprender la constitución


económica y las transformaciones que ha experimentado el Estado, desde el
último tercio del siglo pasado y en lo que va de este, que entre otros aspec-
tos ha evolucionado de la publicatio a la ordenatio(3).

(1) Tribunal Constitucional, sentencia de 11 de noviembre de 2003, que resuelve recurso de


inconstitucionalidad contra el artículo 4 del Decreto de Urgencia 140-2001.
(2) VIGNOLO CUEVA, O. El principio de subsidiariedad (en su vertiente social) y los servicios
públicos en el ordenamiento peruano. Teoría del Servicio Público (coord. Orlando Vignolo),
Grijley, Lima, 2009, pp. 138-157.
(3) Tribunal Constitucional, sentencia de 15 de febrero de 2005.

7
Mirko André Maldonado Meléndez

En efecto, el Estado de Derecho –en su versión del modelo prestacio-


nal, especialmente presente durante las décadas de los 70 y 80 del siglo XX,
al amparo del Pacto Subregional Andino– se ocupaba de manera directa del
uso y aprovechamiento de los recursos naturales, del establecimiento y pres-
tación de los servicios públicos, de la producción y comercialización de los
bienes; así como de la construcción y explotación directa de la infraestructu-
ra, en muchos casos sin importar la eficiencia, la racionalidad, la calidad y la
sostenibilidad de esta.

Tal Estado ha evolucionado hacia el modelo de garantía de prestacio-


nes, promovido en la subregión desde el seno de la Comunidad Andina. Aho-
ra, el protagonismo del Estado ya no está en el aprovechamiento de los re-
cursos naturales, prestación de los servicios públicos, producción de los bie-
nes y ejecución y explotación de las infraestructuras; sino que ha asumido
un nuevo rol. Por una parte, el Estado se dedica a promover las condiciones
para ejercer la libertad de empresa, la iniciativa e inversión privada, la cele-
bración de contratos de estabilidad jurídica y tratados de promoción y pro-
tección recíproca de inversiones; además de fomentar las condiciones para
la competencia efectiva en los mercados y la desaparición de las empresas
públicas ineficientes(4). Por otra parte, el Estado ejerce la función pública de
regulación sobre las actividades económicas; y, para hacerlo de la manera
más responsable, idónea, adecuada y transparente, crea los organismos
reguladores especializados.

Es así como se puede valorar el papel que corresponde a las entidades


reguladoras, las cuales tienen la responsabilidad de intervenir para garanti-
zar la efectiva prestación de los servicios públicos(5) de agua potable y sanea-
miento, energía eléctrica, gas doméstico, telefonía básica, recolección y ges-
tión de residuos sólidos, servicios postales y servicios sanitarios; así como
de ordenar el aprovechamiento racional y eficiente de los recursos natura-
les como las aguas, el aire, las tierras, los bosques, el gas natural, el petró-
leo, los minerales y el espectro radioeléctrico. Todo ello, en aras de la protec-
ción de los derechos de las personas, que se comportan como consumido-
res y usuarios, quienes persiguen satisfacer sus necesidades actuales; sin
perjuicio del logro del desarrollo sostenible, en su triple dimensión: económi-
ca, social y ambiental.

(4) Tribunal Constitucional, sentencia del 15 de febrero de 2005.


(5) Respecto a las acepciones constitucionales del servicio público, se recomienda, DANÓS
ORDOÑEZ, J. El régimen de los servicios públicos en la Constitución peruana. Teoría de los
Servicios Públicos (coord. Orlando Vignolo), Grijley, Lima, 2009, pp. 13-15.

8
Los organismos reguladores de los servicios públicos

Este es el escenario en el cual se ubican los organismos reguladores.


Son el rostro de la manifestación de la intervención moderna del Estado en
la economía: no como lo hacía, tradicionalmente, en condición de operador
empresarial público; sino como regulador de los mercados(6). Así, en este rol,
el Estado se sitúa entre una parte (los proveedores o prestadores económi-
cos) y otra (los consumidores y usuarios), orientando su intervención a una
actuación responsable, transparente, eficiente, objetiva, especializada; ade-
más de efectuarla únicamente cuando sea estrictamente necesaria, confor-
me al ordenamiento jurídico.

En ese contexto, por una parte, los proveedores o prestadores requie-


ren contar con condiciones adecuadas, que les brinden seguridad para el
ejercicio y disfrute pleno de sus derechos fundamentales a asociarse, cons-
tituir empresas, efectuar negociaciones, celebrar pactos y contratos lícitos,
adquirir propiedad sobre los medios de producción, desarrollar la iniciativa e
inversión privada; además de competir libremente en los mercados, a fin de
realizar la investigación (I), desarrollo (D) e innovación (i), todas ellas (I+D+i )
necesarias para que la producción de bienes, prestación de servicios y esta-
blecimiento de infraestructura les permitan brindar una pluralidad de ofertas,
calidad y precios a los consumidores y usuarios. De otra parte, estos últimos
exigen que, con estricta sujeción al ordenamiento jurídico, se les garantice
un acceso y uso universal a los bienes y servicios que demandan, así como
el derecho a elegir lo que efectivamente requieren para la satisfacción de sus
necesidades; en atención a las condiciones de calidades técnicas adecua-
das y precios económicamente asequibles, sin ningún tipo de discriminación.

Resulta pertinente recordar que, en toda sociedad que se precie de te-


ner un auténtico Estado de Derecho, tanto el ejercicio de los derechos fun-
damentales –que no tengan contenido absoluto– como el desempeño de las
competencias públicas, giran en torno a lo que dispongan la Ley y el Dere-
cho. Los límites al disfrute de los derechos fundamentales únicamente pue-
den ser impuestos por vía legal, conforme a lo aceptable en una sociedad de-
mocrática; siempre sujetos a los principios de progresividad, irrenunciabilidad
e interdependencia. Adicionalmente, debe tenerse presente que el ejercicio
de las atribuciones públicas deriva de la norma que expresa o implícitamen-
te otorga la competencia. En consecuencia, la actuación de los organismos
administrativos reguladores deberá producirse con respeto de los derechos
fundamentales de las personas, y con estricto apego a las leyes, reglamen-
tos y demás disposiciones normativas que regulan el uso y aprovechamiento

(6) ZEGARRA VALDIVIA, D. Servicio Público y Regulación. Marco Institucional de las Teleco-
municaciones en el Perú. 1ª ed., Palestra, Lima, 2004, p. 140.

9
Mirko André Maldonado Meléndez

de los recursos naturales, los distintos servicios públicos, la producción de


bienes, así como la ejecución y explotación de las infraestructuras.

El autor del presente libro tiene, entre sus múltiples virtudes, haberse
adentrado en un laberinto jurídico y haber salido bien de él. Es eso lo que
constituye el estudio de las doctrinalmente conocidas como autoridades ad-
ministrativas independientes, o, más propiamente, organismos regula-
dores autónomos, que constituyen una forma de organización y actuación
de la Administración Pública, fortalecida con el tránsito del modelo de Estado
prestacional al modelo de Estado de garantía de prestaciones.

En el Perú, la existencia de los organismos administrativos reguladores


constituye un tema de notable importancia(7), en virtud de la cada vez mayor
necesidad de contar con autoridades fuertes y especializadas, que realicen
la función de regulación en las actividades económicas que efectúan los ope-
radores privados, en ejercicio de sus libertades económicas(8). Se trata de
que dichos organismos velen porque tal ejercicio se lleve a cabo con plena
sujeción al ordenamiento jurídico, respetando los derechos de consumidores
y usuarios, quienes deben lograr efectivamente la satisfacción de sus nece-
sidades(9). Ello es importante porque tales organismos –como todas las auto-
ridades administrativas– deben actuar al servicio de los intereses generales,
lo que implica que las competencias legalmente atribuidas (siendo irrenun-
ciables, improrrogables, intransferibles e indelegables, salvo excepción ex-
presa y legalmente establecida) tienen la función instrumental de garantizar
la efectiva satisfacción de las necesidades básicas de consumidores y usua-
rios; la cual, en palabras del Tribunal Constitucional, es el centro de toda ac-
tividad económica(10).

(7) Es importante recordar que los organismos reguladores preexistían a la Ley Nº 27332, de los
Organismos Reguladores de la Inversión Privada en los Servicios Públicos, del 29 de julio de
2000, la cual debe ser concordada con la Ley Nº 29158, Orgánica del Poder Ejecutivo, del 19
de diciembre de 2007.
(8) MOSCOL SALINAS, A. Los organismos reguladores en las sentencia del Tribunal Constitu-
cional Peruano (coords. Orlando Vignolo Cueva y Roberto Jiménez Murillo), Comentarios a
la jurisprudencia de Derecho Administrativo del Tribunal Constitucional Peruano (2000-2010),
IUS ET VERITAS, Lima, 2012, pp. 361-378.
(9) DANÓS ORDÓÑEZ, J. La función que cumplen los organismos reguladores de servicios pú-
blicos en el ordenamiento peruano ¿tutela de los usuarios o árbitros? Regulación Económica
de los Servicios Públicos. Dos décadas de regulación de servicios públicos en Iberoamérica.
Balance y perspectivas, ARA Ediciones, Lima, 2010, pp. 175-198.
(10) Tribunal Constitucional, sentencia del 11 de noviembre de 2003, ratificada por el propio Tribu-
nal Constitucional, sentencia del 12 de junio de 2004.

10
Los organismos reguladores de los servicios públicos

Los organismos reguladores surgieron en el derecho anglosajón ameri-


cano a fines del siglo XIX, y se desarrollaron durante todo el siglo XX(11). Se
expandieron a Inglaterra, alcanzando su máximo esplendor durante los su-
cesivos periodos de gobierno de Margaret Thatcher, en la década de los 80.
Luego, ingresarían a Europa continental, principalmente a través de la Unión
Europea, en el proceso de reformas de las economías nacionales, las cua-
les experimentaron neoregulaciones o re-regulaciones (impropiamente de-
nominadas “desregulaciones”), despublicatio, privatizaciones y liberalizacio-
nes(12); conforme a las nuevas políticas económicas que se desarrollaron en
ese momento, fundamentalmente en virtud de los Tratados de la Unión.

Si bien es cierto que en los países de habla castellana del continente


americano existían algunas autoridades administrativas que tenían una fun-
ción reguladora, en buena medida su actuación estaba condicionada por el
modelo de Estado prestacional; por lo que, en la práctica, debían actuar con
las limitaciones que le imponía al Estado regularse a sí mismo, o a sus con-
cesionarios, en régimen de monopolio. Obviamente, cuando se inicia la re-
forma de Estado y se avanza hacia el Estado de garantía de prestaciones,
se trata de un escenario distinto(13).

Al respecto, se debe mencionar que en Chile, estos organismos admi-


nistrativos reguladores comienzan a cobrar real importancia a partir de co-
mienzos de la década de los 80; en Colombia, tuvieron mayor piso jurídico
luego de la reforma constitucional de 1991; y en Argentina encontrarán mejor
anclaje a raíz de la reforma del Estado, iniciada también con la reforma de la
Constitución, en 1994.

Por otro lado, los organismos reguladores cobraron especial interés de-
bido a los procesos de liberalización de las actividades económicas, que
comenzaron en la década de los 90, y que se ejecutan en virtud de las

(11) Una referencia de consulta obligatoria sobre este tema es BIANCHI, A. La regulación econó-
mica. Tomo 1, Ed. Abaco de Rodolfo de Palma, Buenos Aires, 2001.
(12) HERNÁNDEZ-MENDIBLE, V. R., Telecomunicaciones. Regulación y Competencia, Editorial
Jurídica Venezolana-FUNEDA, Caracas, 2009, pp. 75-80.
(13) AZEVEDO MARQUES Neto, F. La moderna regulación: La búsqueda de un equilibrio entre
lo público y lo privado, Derecho Administrativo y Regulación Económica. Liber Amicorum
Gaspar Ariño Ortíz, (coords. Juan Miguel de la Cuétara Martínez, José Luis Martínez López-
Muñiz, Francisco J. Villar Rojas), La Ley, Madrid, 2011, pp. 1077-1103; HERNÁNDEZ-MEN-
DIBLE, V. R. La regulación para la consecución de objetivos de interés general en el Estado
de Garantía de Prestaciones, Derecho Administrativo y Regulación Económica. Liber Ami-
corum Gaspar Ariño Ortíz (coords. Juan Miguel de la Cuétara Martínez, José Luis Martínez
López-Muñiz, Francisco J. Villar Rojas), La Ley, Madrid, 2011, pp. 1159­1177; MORENO, L. F.,
Regulación del mercado de energía eléctrica en América Latina: la convergencia entre libre
competencia e intervención estatal. Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2012.

11
Mirko André Maldonado Meléndez

transformaciones iniciadas por el Derecho Comunitario Andino. Así, apare-


cieron un importante número de organismos administrativos reguladores, en
los países que integran la Comunidad Andina –Bolivia, Colombia, Ecuador,
Perú y Venezuela–, cada uno de los cuales va adaptándolos a su realidad ju-
rídico administrativa y al contexto económico que se requería potenciar; por
lo que tales entidades no guardan identidad organizativa en todos los paí-
ses, ni ejercen las mismas competencias. Además, no han sido creados por
los mismos órganos del Poder Público y no poseen similar naturaleza jurídi-
ca; pero tienen en común que la razón de su creación es ejercer la función
de regulación de los mercados en los que se realizan actividades económi-
cas, en las cuales se encuentra presente el interés general.

Este es el tema que aborda, desde la perspectiva peruana y con total ri-
gor, el profesor Mirko André Maldonado-Meléndez, quien a partir del manejo
del derecho comparado y de la realidad local, efectúa un notable aporte a un
área fundamental del estudio tanto de la organización administrativa como
de la función de regulación estatal, al identificar ese conjunto de Autoridades
Reguladoras –que son organismos públicos administrativos con caracterís-
ticas y funciones concretas–, que las distinguen de otras autoridades admi-
nistrativas técnicas.

Sin ninguna duda, este trabajo constituye un testimonio del empuje y el


compromiso que tiene el profesor Mirko André Maldonado-Meléndez, con la
generación de profesores e investigadores del Derecho Administrativo Eco-
nómico que vienen desarrollándose en la prestigiosa Escuela de Derecho
Administrativo del Perú, y –más importante aún– con todos los estudiantes
que tiene a su cargo en la cátedra universitaria.

Además, este libro constituye un notable aporte a la investigación del


derecho comparado de la regulación económica e impulsa el debate y la di-
vulgación del Derecho Administrativo peruano dentro y fuera de las fronteras
nacionales y está llamado a generar reflexiones en sus lectores que permi-
tan efectuar propuestas de cambio y transformación para mejorar los siem-
pre perfectibles organismos reguladores de las actividades económicas que
realizan los particulares.

No tengo la menor duda de que esta obra constituirá parte de los sólidos
cimientos que sustentan la formación académica, que fructíferamente viene
realizando con su actividad investigadora el profesor Mirko André Maldona-
do-Meléndez. Espero que tal construcción logre la verticalidad que le lleve a
alcanzar la proyección nacional e internacional necesarias, para constituirse

12
Los organismos reguladores de los servicios públicos

en un referente que contribuya al fortalecimiento y desarrollo del Estado de


Derecho en el Perú.

Únicamente me queda invitar a los lectores, que vengan del mundo aca-
démico o sean operadores jurídicos, económicos o técnicos, a efectuar un
análisis de las interesantes reflexiones formuladas por el profesor Mirko An-
dré Maldonado-Meléndez. A él, le deseo mucho éxito en la presente pro-
puesta y en las que surjan de futuras investigaciones, sobre estos temas de
nuestra disciplina jurídica.

Víctor Rafael HERNÁNDEZ-MENDIBLE


Director del Centro de Estudios de Regulación Económica
de la Universidad Monteávila (Venezuela)

13
PRÓLOGO
Cuando los administrativistas de am­bas orillas del Atlántico lamenta-
mos la pérdida de D. Eduardo García de Enterría, recibo la cordial solicitud
de Mirko Maldonado-Meléndez, quien, apelando a la amistad que hemos tra-
bado en sus frecuentes estancias en Salamanca, me pide que prologue bre-
vemente esta obra. Me pongo a ello, aún a riesgo de desmerecer el conjunto.

Una primera reflexión general que sugiere el texto: basta leer el apara-
to bibliográfico en que se apoya, para hacerse una idea de la trascendencia
de la obra del maestro. La inmensa mayoría de las citas corresponden a au-
tores que, en diferentes etapas de su formación o de su carrera académica,
pueden reclamarse como discípulos, directos o no, de D. Eduardo. Y, cuan-
do no es así, por pertenecer el autor citado a la otra escuela, se observa una
amplia continuidad en el discurso, sin estridencias argumentativas. El hecho
mismo de que un autor peruano, escribiendo sobre su sistema positivo, pue-
da, con eficacia y soltura, apoyarse en la doctrina administrativista española
de los últimos cincuenta años, es muestra suficiente de hasta donde ha llega-
do el impulso que tomó nuestro Derecho Administrativo más reciente, apoya-
do en los hombros de esos juristas gigantes, a los que el ciclo de la vida les
alcanza en estos tiempos.

Una segunda consideración tiene que ver con el impulso que está to-
mando el Derecho Administrativo, incluso en países en los que tradicional-
mente se limitaba a ser un compendio –necesario y útil, pero auxiliar– del
Derecho Público Estatal. Al calor de las reformas del Estado, de la priva-
tización primero y la liberalización después de viejos sectores (ordenados
al modo del más convencional “servicio público”), el Derecho Administrativo
Iberoamericano es una realidad fuerte, en expansión, no solo en los países
que contaban ya con una arraigada tradición (Venezuela, Argentina, Chile),
sino en el conjunto de ese espacio compartido de cultura, lengua y religión
que llamamos Iberoamérica.

Por eso, cuando la doctrina de tales países aborda, como hace Mirko
Maldonado-Meléndez en la obra que prologo, temas que son problemáticos
en el Derecho Español, o en los que nuestro derecho buscó el auxilio del

15
Mirko André Maldonado Meléndez

Derecho Europeo y Comparado, las fuentes utilizadas sirven de vehículo de


penetración del que ya puede ser calificado de nuevo Derecho Común Euro-
peo, en el continente americano.

Sirvan estas palabras a modo de explicación del por qué las cuestiones
tratadas en esta obra nos resultan cercanas. Los viejos servicios públicos en
red, una vez fuera del aparato estatal y abiertos a la competencia en su pres-
tación, reclaman un nuevo modo de intervención del poder; ya no “more do-
minü”, sino al modo “regulatorio” en que ha operado la otra gran tradición oc-
cidental, y singularmente, el derecho norteamericano.

Así, las Autoridades Nacionales de Regulación (ANR) impuestas en Eu-


ropa por el Derecho Comunitario, con sus características de independencia
y asunción de potestades en el límite de lo normativo, en el límite de lo juris-
diccional y muchas veces en el límite de lo administrativo (en cuanto a su no
dependencia del Poder Ejecutivo, estricto sensu), han planteado importantes
problemas de encaje en los esquemas de sistemas políticos parlamentaris-
tas. No puede olvidarse el rasgo presidencialista del sistema americano, en
el cual nacen tales mecanismos de regulación.

En cuanto a los servicios en red a los que se ciñe la obra, la despubli-


catio de los servicios públicos (trasmutados en servicios económicos de inte-
rés general) implica que el mercado ha de garantizar lo que antes suministra-
ba el servicio público. Por ello, el título de intervención desaparece (y el sec-
tor pasa a la libre iniciativa económica), o se aligera de la pesada carga de la
concesión. Pero, a continuación, se pide al poder (mediante mecanismos polí-
ticamente neutros, independientes) que garantice la prestación de un conjun-
to mínimo de utilidades (servicio universal, más “obligaciones de servicio pú-
blico”) con las mismas características que el viejo servicio público, al tiempo
que promueve y mantiene la competencia entre los diversos operadores.

Nace así un campo de problemas (entre ellos, los más llamativos son
los problemas de acceso e interconexión de redes), en los que las Comisio-
nes Reguladoras (las ANR a las que hemos hecho referencia) actúan potes-
tades conferidas por el Poder Legislativo, con independencia respecto del
Poder Ejecutivo. Y más aún cuando lo exige el Derecho Comunitario, con un
ámbito propio de decisión que el Legislador mismo no puede ignorar. No es
otra la doctrina de la Sentencia de Tribunal de Justicia de la Unión Europea
de 3 de diciembre 2009 (asunto C-4244/07), en la que se mantiene una suer-
te de “reserva de intervención regulatoria” a favor de la ANR, que no puede
vulnerar el legislador nacional: hay decisiones que solo puede adoptar la Co-
misión Regulatoria, y no el legislador.

16
Los organismos reguladores de los servicios públicos

Por otra parte, las ANR (las Comisiones Regulatorias, en la terminolo-


gía de esta obra), en el desempeño de sus funciones de mantener e imple-
mentar la competencia, y fundamentalmente en sus decisiones de acceso a
redes de terceros e imposición de las obligaciones de interconexión, termi-
nan alterando también lo que es un dogma del Derecho Administrativo Espa-
ñol: la imposibilidad de relaciones jurídico-administrativas entre sujetos pri-
vados. En efecto, la imposición (a falta de acuerdo entre los operadores) de
obligaciones de interconexión, en función del interés general de los sectores
económicos en los que actúan, supone intervenir en una relación jurídico pri-
vada, mediante acto decisorio y ejecutivo, que incluso puede “interpretar” un
acuerdo previo (igualmente privado) anterior. Así, es posible discutir en vía
jurisdiccional administrativa, una contienda puramente privada.

Tales cuestiones son únicamente algunas en las que la presencia de


Comisiones Regulatorias Independientes altera la textura de nuestro Dere-
cho Administrativo. El autor de la obra que prologo, oportunamente despeja
otras cuestiones igualmente relevantes (el poder reglamentario propio, la re-
visión jurisdiccional, la autonomía organizativa...) que omito, y a cuyo cuida-
do tratamiento en el texto, me remito, en aras a la brevedad comprometida.

Paso a paso, también el Derecho Administrativo Iberoamericano asu-


me sus rasgos propios, se “independiza” del Derecho Administrativo en cas-
tellano procedente de Europa, asumiendo que las soluciones conceptuales
que proponemos no siempre pueden ser útiles en sus sistemas, en las cua-
les el peso del presidencialismo y la cercanía del modelo norteamericano
pueden sugerir otros esquemas más naturales. La breve obra de Mirko Mal-
donado-Meléndez, que prologo, camina en esa línea de recoger lo mejor de
las dos tradiciones, para afrontar la reforma del Estado peruano desde el co-
nocimiento de lo propio. Es por ello que resulta recomendable y necesaria
su lectura.

En el recuerdo del maestro que perdimos, en el recuerdo de lo mucho


que –a este y al otro lado del Atlántico– le debemos, cierro este prólogo en
Salamanca.

Marcos M. FERNANDO PABLO


Profesor de Derecho Administrativo
Departamento de Derecho Administrativo, Financiero y Procesal
de la Universidad de Salamanca (España)

17
ABREVIATURAS

AAI : Autoridad Administrativa Independiente


CC.AA : Comunidades Autónomas
CE : Constitución Española
CEE : Comunidad Económica Europea
CAJ : Comunidad Andina de Juristas
CMT : Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones
CNE : Comisión Nacional de la Energía
CNC : Comisión Nacional de la Competencia
CNMV : Comisión Nacional del Mercado de Valores
COPRI : Comité de Promoción de la Inversión Privada
CPT : Compañía Peruana de Teléfonos
CRI : Comisión Reguladora Independiente
CSEN : Comisión del Sistema Eléctrico Nacional
CEPRI : Comité Especial de la Promoción de la Inversión Privada
CSN : Consejo de Seguridad Nuclear
CTE : Comisión de Tarifas de Energía
ENTEL Perú : Empresa Nacional de Telecomunicaciones del Perú
EPS : Empresa Prestadora del Servicio
FJ : Fundamento Jurídico
FMI : Fondo Monetario Internacional
Indecopi : Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la
Propiedad Intelectual

19
Mirko André Maldonado Meléndez

LSH : Ley del Sector de los Hidrocarburos


LOSEN : Ley de Ordenamiento del Sector Eléctrico Nacional
LOFAGE : Ley de Organización y Funcionamiento de la Adminis-
tración General del Estado
LOPE : Ley Orgánica del Poder Ejecutivo
LMOR : Ley Marco de los Organismos Reguladores
MEF : Ministerio de Economía y Finanzas
MINEM : Ministerio de Energía y Minas
MTC : Ministerio de Transportes y Comunicaciones
Osiptel : Organismo Supervisor de la Inversión Privada en Te-
lecomunicaciones; y
Osinergmin : Organismo Supervisor de la Inversión en Energía y
Minería
Ositran : Organismo Supervisor de la Inversión en Infraestruc-
tura de Transporte de Uso Público
PCM : Presidencia del Consejo de Ministros
Proinversión : Agencia de Promoción de la Inversión Privada
RD : Real Decreto
RS : Resolución Suprema
SIEG : Servicios de Interés Económico General
Sunass : Superintendencia Nacional de Servicios de Sanea-
miento
Sutran : Superintendencia de Transporte Terrestre de Perso-
nas, Carga y Mercancías
STC : Sentencia del Tribunal Constitucional
OPD : Organismo Público Descentralizado
TCE : Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea
TDC : Tribunal de Defensa de la Competencia
TDP : Telefónica del Perú S.A.

20
CAPÍTULO I
EL REPLANTEAMIENTO DEL ROL DEL ESTADO:
DE PRESTADOR DE SERVICIOS A REGULADOR

I. CONSIDERACIONES GENERALES

El proceso de transformación del Estado, tanto en Europa como en


América, se dio en medio de procesos de liberalización del comercio y las fi-
nanzas, y tuvo como detonante la crisis del petróleo de los 80. Esta trans-
formación fue acompañada por reformas económicas en distintos sectores
de la actividad productiva, conocidas como “intervención del Estado en la
economía”(1). Aunque estas reformas y otros factores –como la privatización–
no son abordados en profundidad en el presente estudio(2), es importante ci-
tarlos, porque han dado como resultado la consolidación y el paso del Esta-
do gestor al Estado regulador en Europa(3). En ambos continentes, la conse-
cuencia inmediata fue la liberalización(4) de los sectores económicos en los

(1) Esta intervención del Estado en la economía es conocida como también Regulación. Y en
este tema de estudio ha adquirido relevancia en los procesos de privatización y reestructura-
ción de modo sectorial en servicios demaniales de red como: Telecomunicaciones, Energía,
Transportes y Carreteras iniciados en los años ochenta al calor de las privatizaciones y libe-
ralizaciones. Ver LASHERAS MERINO, M.A.: (1999, 1).
(2) Crisis políticas traducidas en caída del socialismo, periodos de transiciones democráticas
etc. Han puesto su cuota en el escenario para el decantamiento del Estado regulador y
su fuerte influencia en el crecimiento de los organismos reguladores a modo de agencias
independientes.
(3) MARTÍ SÁNCHEZ, S.: (2006, 101-102).
(4) La liberalización, explica MONTERO PASCUAL, J.J.: (2005, 11-12): “(...) puede ser definida
como el proceso de sustitución del protagonismo público en la gestión de un sector por el
protagonismo de un sector privado, en concreto de los mecanismos de la competencia en
el mercado”. La liberalización por lo general incluye dos procesos: por un lado, el proceso
de desmonopolización y eliminación de derechos exclusivos existentes en el sector; por el
otro, un proceso de privatización del monopolio público. La liberalización también supone la
ruptura de monopolios, traducido en la apertura de mercado de actividades antes reserva-
das o retenidas por el Estado. Vide MARTIN-RETORTILLO, L.: (2003, 637). Este fenómeno
liberalizador reúne las características del denominado Consenso de Washington, es decir, se
refiere a reformas de las políticas económicas. Este consenso es, en realidad, un conjunto

21
Mirko André Maldonado Meléndez

que el Estado mantenía un fuerte control (monopolio público), sobre las acti-
vidades reservadas para sí mismo.

En Europa, la liberalización implicó una ruptura de estos monopolios.


Como afirma González-Varas Ibáñez, se trata de “una exigencia jurídica en
tanto así lo disponga alguna Ley”(5); dando lugar a la configuración de un
“nuevo mercado”, que permitió la despublificación (del servicio) protegi-
do por el Estado regulador. Para obtener una igualdad real de condiciones
de actuación y competencia entre operadores que participaban en un mer-
cado común, fue necesario el desdoble o separación de actividades de re-
gulación y de servicio, que por lo general se presentaban juntas(6). Esto últi-
mo solo fue posible a través del viraje del Estado hacia una posición regula-
toria, aceptando el tránsito pacífico del servicio público al servicio de in-
terés económico general. De esta forma, se impone la liberalización de
los servicios públicos, sometiéndolos a las reglas del mercado, pero conser-
vando los elementos ideológicos del servicio público; los cuales, junto a una

de medidas formuladas por John Willamson entre 1989 y 1990, adoptado por los organismos
internacionales multilaterales como el Banco Mundial (BM), el Fondo Monetario Internacional
(FMI), el Congreso de los EE.UU. y la Reserva Federal Americana. Todos ellos sostuvieron en
su momento que el logro de buenos resultados económicos requería una serie de mecanis-
mos como: la liberalización comercial, la estabilidad macroeconómica, la correcta fijación de
precios, las políticas de desregulatorias, privatizaciones, apertura de entrada de inversiones
extranjeras, garantías de respeto de los derechos de propiedad, disciplina presupuestaria,
cambios en las prioridades del gasto público (de áreas menos productivas a sanidad, edu-
cación e infraestructura) y, finalmente la liberalización financiera en especial las referidas
a los tipos de interés. Ver GUARNIDO RUEDA, A; JAÉN GARCÍA, M; AMATE FORTES, I.:
(2007,103). ROSENTHAL COUTINHO, D.: (2003, 124) también señala que: “(...) muitos líderes
políticos e também teóricos da burocracia comprometeram-se com as premissas do Con-
senso (..)”. “(...) A América Latina, grosso modo, o fez por ter passado traumaticamente pelos
anos 1980 e os países do Leste Europeu em razão da falência do modelo estatal soviético.
Muitas nações africanas adotaram as políticas do Con­senso primordialmente por encontrar-
se em estado calamitoso de fome e miséria. Muitas das mudanças nos contornos do Estado
(e das políticas macroeconômicas por ele implementadas) nos países em desenvolvimento
foram, assim, incentivadas por organismos multilaterais, que reforçavam a necessidade das
mudanças estruturais na economia por meio de políticas baseadas em empréstimos anco-
rados em condicionalidades - isto é, a obrigação de adoção de determinadas medidas como
condição para a liberação de recursos e empréstimos”.
(5) GONZÁLEZ-VARAS IBÁÑEZ, S.: (2004, 219). Lo cual hace que entre en crisis el servicio pú-
blico tradicional en países donde está arraigado el término Portugal, España, Francia, Italia.
(6) FERNÁNDEZ FARRERES, G.: (2003, 60). Este autor señala que: “(...) se considera absolu-
tamente necesaria la adopción de medidas de carácter organizativo que eviten el entrecru-
zamiento de las actividades de regulación y de explotación del servicio (...)” alega el autor,
en clara alusión al servicio público, de producirse esto, también se extenderá a la gestión del
mismo. También vid. SERRANO GONZÁLEZ, M.: (2009).
VÍRGALA FORURIA, E.: (2004, 19, 148, 158); MUÑOZ MACHADO, S.: (2009, 68). Me pa-
rece apropiado definir o poner el alcance de lo que significa Red. LASHERAS, M.: (1999,
23) señala: “(...) el significado de red se puede entender como un sistema o ‘grupos de dos o
más componentes que funcionan conjuntamente con un interface’ [Katz y Shapiro, 1994]. Su
característica principal es que cuando mayor sea la red, mayor es la utilidad para los consu-
midores del servicio que se suministra por medio de esa red”.

22
Los organismos reguladores de los servicios públicos

regulación pública, aseguran la libre competencia y garantiza el acceso a los


servicios de red(7).

Esta imposición reglada nace del artículo 86.2 del Tratado Constitutivo
de la Comunidad Europea - TCE (artículo 106.2 de la Versión Consolidada
del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea), y da origen al término
comunitario de servicios de interés económico general. Para los profesores
Santiago Muñoz y Eduardo Vírgala, este término comunitario (servicios de in-
terés económico general) otorga derechos en la esfera constitucional, que en
ciertos casos no están incorporados en las Constituciones de algunos Esta-
dos de Europa, pero se sobreentiende que existen(8). estos son los derechos
de acceso a red, los cuales encuentran acogida en el artículo 36 de la Carta
de Derechos fundamentales de la Unión Europea, que establece lo siguiente:

“La Unión reconoce y respeta el acceso a los servicios de interés


económico general, tal y como disponen las legislaciones y prác-
ticas nacionales, de conformidad con el Tratado Constitutivo de la
Comunidad Europea, y con el fin de promover la cohesión social y
territorial de la Unión”(9).
Por ello, se dice que la Unión Europea ha sido el gran catalizador(10) de
un proceso de liberalización sin precedentes, más aún en el plano de las te-
lecomunicaciones; tanto así que ha obligado a abandonar la idea clásica de
servicio público.

A mi modo de ver, esta prescripción del nuevo servicio público(11) da lu-


gar a dos cuestiones:

a) El posible establecimiento de un derecho fundamental: el acceso a


los servicios de red (interés económico general), cumpliendo la fi-
nalidad de cohesión social y territorial establecida en el artículo 36,
antes reseñado.
b) Se opta por que cada Estado miembro regule en su propio Dere-
cho nacional el modo de acceso a los servicios de interés económi-
co general, en aras de garantizar el interés general, bajo la reserva

(7) MUÑOZ MACHADO, S.: (2009, 66); VÍRGALA FORURIA, E.: (2004, 147). DÍEZ-PICAZO, L.:
(2002, 249-250). Término que le asigna BOIX PALOP, A.: (2001, 6).
(8) MUÑOZ MACHADO, S.: (2009, 66); VÍRGALA FORURIA, E.: (2004, 147).
(9) DÍEZ-PICAZO, L.: (2002, 249-250).
(10) Termino que le asigna BOIX PALOP, A.: (2001, 6).
(11) Servicios de Interés Económico General - SIEG.

23
Mirko André Maldonado Meléndez

de obligaciones de servicio público. Estas obligaciones han de ser


cumplidas por los operadores, sean privados o públicos.
En ese sentido, existe un criterio uniforme en la doctrina, en la cual se
distinguen tres categorías, en función de su grado de cercanía con el sector
público (ordenada de menor a mayor grado de acercamiento)(12):

i. Actividades situadas dentro del artículo 86.1 del TCE (artículo


106.1 de la Versión Consolidada), denominadas actividades eco-
nómicas ordinarias. Se trata de actividades respecto de las cuales
se aplican plenamente las reglas propias del mercado único inte-
rior (libre competencia en igualdad de condiciones), y pueden ser
desempeñadas por el Sector Público mediante el ejercicio de la ini-
ciativa económica, de acuerdo al artículo 295 del TCE (artículo 345
de la Versión Consolidada).
ii. Actividades de interés económico estipuladas en el artículo 86.2
TCE (artículo 106.2 de la Versión Consolidada), casos en los cua-
les –en nombre del interés económico– se autoriza la imposición a
los servicios prestados por iniciativa pri­vada con obligaciones de-
nominadas de servicio público.
iii. Actividades de servicio universal, respecto de las cuales se legi-
timan restricciones a la libre competencia, en grado diverso, me-
diante la financiación pública o el otorgamiento de derechos espe-
ciales; e incluso la exclusión completa de la competencia, en virtud
de otorgamiento de derechos exclusivos (supuesto que equivale al
servicio público formal, orgánico, subjetivo o estricto interno).
Se trata de actividades de interés general, carentes de contenido eco-
nómico, excluidas del artículo 86 TCE (artículo 106 de la Versión Consolida-
da), por lo que no es de aplicación el régimen de la libre competencia en el
mercado; llegando, en sentido estricto, hasta las funciones públicas.

Así, tenemos el término de obligaciones de servicio público, dentro del


sector económico, que se refiere a un régimen excepcional: el denominado

(12) PAREJO ALFONSO, L.: (2004, 57); SOSA WAGNER, F.: (2004, 129). Este último autor ase-
vera que “la comunicación de la comisión de fecha 26 de setiembre de 1996 cita sobre los
servicios de interés general en Europa y donde se distinguen sus variantes dentro de esta
expresión genérica, tales como las de servicios de interés general, servicios de interés eco-
nómico general, servicio público o servicio universal. Los servicios de interés general desig-
nan las actividades de servicios, comerciales o no, consideradas de interés general por las
autoridades y sujetas por ello a obligaciones específicas de servicio público”.

24
Los organismos reguladores de los servicios públicos

servicio universal, término inmerso en el ámbito de la prestación no renta-


ble, que el poder público le encomienda a determinado operador(13).

A mi juicio, este servicio universal es en realidad el viejo servicio públi-


co, de origen norteamericano. Esta figura es incorporada en Europa en el Li-
bro Verde de 1987, referido al desarrollo del mercado común de los servicios
y equipos de telecomunicaciones COM (87) 290. En esa misma línea, el Li-
bro Verde 1992 COM (91) 476 final es el instrumento por el cual la Comisión
se inclinó por proseguir con la apertura del mercado, potenciando el servi-
cio universal, referido al desarrollo del mercado único de los servicios posta-
les. Este Libro Verde se limitó, en definitiva, a establecer unos principios bá-
sicos de ordenación de los servicios postales, y propuso la necesidad de lle-
gar a una definición comunitaria de un concepto tan importante como el del
servicio universal, que cubra la totalidad del territorio comunitario; de modo
que sea accesible a todos los ciudadanos, se proporcione a un precio mode-
rado y sea un servicio de calidad. Así, se incorporó esta figura en el ordena-
miento nacional, respecto a esta clase de servicios, en lo relativo a los servi-
cios postales(14).

Se trata de obligaciones que se caracterizan por su continuidad y cali-


dad, a precios asequibles (casi iguales al viejo servicio público), que permi-
tan alcanzar dos objetivos:

i. Que todos los ciudadanos de un país cuenten con una prestación


mínima del servicio, así no cuenten con la misma capacidad eco-
nómica. Es decir, que el servicio se brinde a todos.
ii. Que este acceso se pueda dar independientemente de la locali-
zación y continuidad geográfica, siendo su provisión en horario
ininterrumpido.
En ambos sentidos, resulta indispensable determinar quién será el res-
ponsable de garantizar las obligaciones del servicio público y el mecanismo
de financiación, considerando la abstención del Estado. Vírgala señala tres
probables supuestos para la financiación del servicio universal(15):

a) El reequilibrio financiero interno, mediante subvenciones cruza-


das; es decir, la transferencia de fondos desde los sectores reser-
vados al operador dominante, para sufragar el coste del servicio

(13) En ésos mismos términos se refiere GONZÁLEZ-VARAS IBÁÑEZ, S.: (2001, 64); RAMÓN
FERNÁNDEZ, T.: (1999, 71). Y recientemente el trabajo de LAGUNA DE PAZ, J.C.: (2009, 415
y ss).
(14) VÍRGALA FORURIA, E.: (2001,61); DE LA QUADRA SALCEDO, T.: (1995,132).
(15) VÍRGALA FORURIA, E.: (2001, 65).

25
Mirko André Maldonado Meléndez

universal. Se trata del sistema menos coherente con la liberaliza-


ción, por ejemplo, de los servicios postales.
b) La subvención externa, mediante diversos instrumentos financie-
ros (fondo de compensación financiera, alimentada por contribu-
ciones específicas), que están prohibidos en telecomunicaciones y
transportes.
c) La subvención exterior, formada por derechos de acceso, que los
suministradores sin obligaciones de servicio universal deben pa-
gar al que gestiona la red, además de los dere­chos de acceso a la
infraestructura.
Conforme se ha expuesto, la liberalización ha puesto en escena una re-
invención del servicio público, que ha sido posible por la cómoda posición
del Estado regulador, tanto en España como en Perú. El referente inmedia-
to es el modelo norteamericano del periodo entre guerras, el cual se expan-
dió a escala mundial, en distintos momentos y escenarios(16). Sin embargo,
el Estado regulador y la liberalización tuvieron lugar en España a fines de los
setenta e inicios de los ochenta; mientras que en Perú se dio con posterio-
ridad, a inicios de los años noventa. Estos periodos marcan un hito, ya que
es cuando se constituyen los Órganos especiales y técnicos en los secto-
res a liberalizar, como son las agencias reguladoras, que se consolidarán en
años posteriores(17).

A este proceso se llegó por una serie de fenómenos que se presen-


taron primero en Europa Occidental y, posteriormente, en los países suda-
mericanos; en estos últimos, influenciados en gran medida por el Consen-
so de Washington y sus recetas económicas para insertarse en el ámbito

(16) Al respecto existe un interesante trabajo de los profesores LEVY-FAUR, D; JORDANA, J.:
(2005). Por mi parte debo precisar que el fenómeno regulador norteamericano es muy distinto
y complejo y, en gran medida, opuesto al fenómeno Español, y ni qué decir del Latinoameri-
cano. El primero de los citados le es propio en su seno del derecho, mientras que en el caso
Europeo y concretamente Español es por defecto de la huida y repliegue del Derecho Admi-
nistrativo, para dar paso a formas más flexibles que permitan incorporar la competencia en
sectores que se liberalizaban. Finalmente tenemos al fenómeno latinoamericano que da por
supuesto la huida del Derecho Público de manera inconsciente y ve en la liberalización la me-
jor manera de deshacerse de la gestión y conducción sus empresas prestadoras de servicios
que en algunos casos producían pérdidas para las finanzas del alicaído Estado peruano.
(17) Obedece a un proceso de: “(...) reestructuración estatal coincidiendo con reformas económi-
cas implementadas a gran escala a fin de resolver los problemas del modelo de sustitución de
importación y crisis de endeudamiento e hiperinflación (...)”. Ver LEVY-FAUR, D; JORDANA,
J.: (2005, 10). Sus características son: crisis del estado desarrollista, difusión generalizada
de reformas económicas, procesos políticos y en algunos casos alcance de democratización
y, finalmente, problemas de consolidación del Estado.

26
Los organismos reguladores de los servicios públicos

financiero internacional, o como mecanismo para salir de la recesión, resul-


tante de la crisis económica(18).

En Europa Occidental –y concretamente en España–, este proceso no


solo se debió a la conformación de la Comunidad Económica Europea (CEE)
y a la adopción de políticas neoliberales, sino que se asentó en el artículo
26.2 de la Versión Consolidada del Tratado de Funcionamiento de la Unión
Europea (referido a las cuatro grandes libertades fundamentales(19): circula-
ción de las personas, mercancías, servicios y establecimientos, y capitales),
junto a la adopción de una economía mixta, que admitía todo tipo de propie-
dad pública o privada en los respectivos estados miembros.

En el caso de Sudamérica, el fenómeno se apreció en la reforma y mo-


dernización del Estado y de la Administración Pública, la cual permitió la re-
ducción del Estado e hizo posible su transformación(20): abandono de la acti-
vidad estatal directa –como es el servicio de prestación y dación de bienes–,
con la finalidad de reforzar las actividades de dirección, supervisión y con-
trol(21). También se aprobó la aceptación de economías mixtas en las Consti-
tuciones Políticas, lo que permitió liberalizar las propias empresas prestado-
ras de servicios, y privatizarlas.

Esta liberalización de sectores se plasmó mediante los siguientes


subfenómenos:

a) Privatización de los servicios públicos prestados por el Estado.


b) Implantación de agencias u organismos que regulen, supervisen
y/o fiscalicen la actuación de los operadores, especialmente en los
servicios demaniales.

(18) Coincido con ROSENTHAL COUTINHO, D; en que este nombre se debe a que los principa-
les organismos multilaterales como el FMI, BM y la Reserva Norteamericana tiene en este
lugar. Este término fue acuñado por el economista ingles J. Williamson, el mismo que diseña
un conjunto de políticas liberalizantes, de modo que se establece una asociación entre la
privatización total o parcial de las empresas estatales en el sector de infraestructuras. “Ao
desenvolvimento do setor privado que, por sua vez, associavase à redução da pobreza. A
privatização, em outras palavras, sería responsable pelo ingresso de novos players capitali-
zados e, por tan­to, aptos a realizar os pesados investimentos privados em infra-estrutura pú-
blica.” Ver a ROSENTAL COUNTINHO, D.: (2003,124-125). Es decir se planteó que el privado
pueda contribuir en el desarrollo de un determinado sector en Brasil, como consecuencia
que el Estado no contaba con los suficientes recursos para invertir en el desarrollo nacional
y en especial en infraestructura para así poder mantener un desarrollo mayor y coberturar la
demanda insatisfecha.
(19) SOSA WAGNER, F.: (2004, 125); VÍRGALA FORURIA, E.: (2004, 29), (2001, 44-6);
FERNÁNDEZ GARCÍA, M.Y.: (2004, 70); MONTERO PAS­CUAL, J.J.: (2004, 237); RAMÓN
FERNÁNDEZ, T.: (1999, 63).
(20) ARAGÓN REYES, M.: (2009, 45).
(21) PAREJO ALFONSO, L.: (2000,221).

27
Mirko André Maldonado Meléndez

c) Proliferación de mecanismos de regulación, meta regulación y


autorregulación reforzada.
d) Crisis de la noción del servicio público y, finalmente, retirada o
repliegue del Estado.

II. CRISIS ECONÓMICAS EN AMÉRICA DEL SUR Y LIBERALIZA-


CIÓN. APARICIÓN DE LAS COMISIONES REGULADORAS INDE-
PENDIENTES (CRI)

Debido a la fuerte crisis económica que se produjo en América del Sur,


entre los años 1985 y 1990, diversos Estados(22) se vieron obligados a libe-
ralizar sus servicios públicos como una forma de obtener ingresos, otorgan-
do así un marco claro de inversión y estabilidad jurídica al inversionista ex-
tranjero en el sector a liberalizar(23). A través de la privatización o venta de las
empresas públicas, se impuso un modelo neoliberal en sus políticas de Esta-
do, propias de un proceso de reestructuración del mismo(24). De esta forma,
el concepto de servicio público entró en crisis.

La puesta en escena de los organismos reguladores peruanos cumple,


a mi modo de ver, la esquematización perfecta de este proceso de reestruc-
turación estatal que han sufrido todos los países sudamericanos, siguien-
do el modelo de las famosas Agencias Reguladoras norteamericanas, en un

(22) Las privatizaciones comienzan en Chile a mediados de los setenta, en Argentina en 1989 con
la privatización y desregulación lo cual también supuso la creación de Entes y Comisiones
reguladores, que se entregó a la tarea de controlar y supervisar los procesos de transferen-
cias de los activos, así como también a la gestión que con posterioridad debían desa­rrollar los
adjudicatarios. Vid. P. CANALES NETTE y V. LOISSEAU. “La función reguladora del estado.
Las autoridades administrativas independientes. Experiencias en Italia, Francia, Inglaterra,
EE.UU., España y Argentina”, citado por NAVARRO RODRÍGUEZ, P.: (2008, 44 pie de página
27). En el mismo sentido se pronuncia CASSAGNE, J.C.: (1996, 108) , al manifestar la refor-
ma del Estado argentino, que fundamentalmente se apoya en políticas de liberalización de
la economía mediante privatizaciones de empresas públicas, evidentemente desregulando
y desmonopolizando sus actividades inherentes, como consecuencia de ello aparecerán en
escena marcos regulatorios y entes reguladores.
(23) Cfr. el tercer párrafo de la parte considerativa del D.L. Nº 674, del 27 de setiembre de 1991,
Ley de Promoción de la Inversión de las Empresas del Estado (Perú): “(...) resulta indispen-
sable, de un lado, otorgar a los inversionistas privados las garantías de mecanismos claros
y seguros de adquisición de acciones y bienes de empresas del Estado, y del otro, al Estado
peruano, los instrumentos necesarios para una recuperación económica en el más corto pla-
zo, que le permita contar con recursos para aplicarlos a la seguridad, la salud, la educación y
la infraestructura vial, entre otros.”
(24) Las privatizaciones se dan por cuatro tipos de razones: Razón económica (debido a las ca-
rencias y falta de eficiencia en la mayoría de empresas públicas). Razón Financiera, Razones
políticas, Razones Legales (caso concreto la UE) que obedece a mercado único y libre com-
petencia. NAVARRO RODRÍGUEZ, P.: (2008, 35).

28
Los organismos reguladores de los servicios públicos

contexto similar –en el tiempo– al de las Comisiones Reguladoras Indepen-


dientes (CRI) españolas(25).

En síntesis, la liberalización(26) implicó no solo cambios en quien está a car-


go de prestar “el servicio”, sino que diseña y crea una nueva “estructura orga-
nizativa”: las Comisiones Reguladoras de los servicios de red. Se trata de “en-
tes” cuasi independientes y separados, por así decirlo, del poder de turno; por lo
tanto, están aislados de este. No obstante, el Estado siempre los adscribe a un
Ministerio o al Consejo de Ministros, o –como es el caso del Perú– a ambos(27).

(25) El término Comisión Reguladora Independiente fue utilizado por primera vez por Vírgala
Foruria, E. Para diferenciarlas de las AAI, término más genérico y con funciones específicas
en sectores estratégicos como energía y telecomunicaciones.
(26) Es una política dirigida a aumentar la flexibilidad general de la economía y su capacidad de
respuesta a los cambios del entorno. Por tanto, es algo obvio que una de las consecuencias
de la Liberalización es la preparación de la respuesta de la economía para lograr adaptacio-
nes más rápidas a futuras caídas de la actividad económica. ver BEL, G.: (2000, 23).
(27) Un primer significado de adscribir deviene: (Del lat. adscribĕre). 1. tr. Atribuir o hacer
figurar algo entre lo que corresponde a una persona o una cosa. 2. tr. Agregar a una per-
sona al servicio de un cuerpo o desti­no. U. t. c. prnl. Puede consultarse el link de la real
academia de la lengua en su buscador <http://buscon.rae.es/draeI/SrvltConsulta?TIPO_
BUS=3&LEMA=adscrito> (Fecha de consulta: 27/05/2009). La adscripción (como un meca-
nismo o técnica) que se debe a la existencia del sistema de sectores sustantivos (propiamente
sectores) y de sectores adjetivos (llamados sistemas) y que los “responsables” son quienes
conllevan la responsabilidad política que son, en nuestro sistema de organización política,
los Ministros y me refiero a la Administración Pública, propiamente; no a la Administración
de Justicia ni al Legislativo y menos al Control Constitucional. En el sistema peruano se en-
cuentra la figura del Presidente del Consejo de Ministros, quién responde generalmente de
los Sectores “adjetivos” o “sistemas”, y los demás Ministros de sus correspondientes niveles
sectoriales, los cuales son responsables de los mismos y tienen la competencia de dictar y
controlar las políticas. Si la Administración del Estado peruano se organiza bajo esta teoría,
introducida al país desde 1963 con la Ley del Presupuesto Funcional, no hay nada que temer
con la autonomía técnica de la que deben gozar algunas entidades, como Planificación, pero
sí debe subordinarse a las políticas dictadas, porque sus dislates ocasionarían una censura
al Ministro y no a quienes solo tienen responsabilidad administrativa y contable. Insisto, los
organismos se adscriben al sector; no al Ministerio; sí al Ministro, solo en su responsabilidad
política y de control de políticas, pero no como superior administrativo. Para entender la ads-
cripción es necesario comprender la organización del Estado, En el caso de la organización
por sistemas, un mismo organismo descentralizado puede estar engarzado o alineado a jefes
de sectores o de sistemas diversos, si es que las funciones son complejas. Por ejemplo: un
Ente Educativo Militar puede estar en el ámbito del Ministerio de Guerra y al de Educación en
lo relativo a sus funciones educativas y por su administración al Ministerio de Guerra. Un sis-
tema es un conjunto de normas, órganos y procedimientos. Los sistemas pueden ser sustan-
tivos (los de servicio directo a la comunidad) y adjetivos (los de servicio a las organizaciones
y órganos) Así, Educación es sistema sustantivo y Economía (o Finanza o Hacienda) sirven a
la Administración.
Ahora bien, ciertos organismos llamados descentralizados pueden adscribirse a uno o más
órganos de gobierno. Aquí entra la diferenciación de Gobierno y Administración. Es necesario
recordar que el Ministro es por excelencia un órgano de gobierno, pero en el sistema peruano
es también el Gerente de su portafolio. Es curioso el caso peruano, ya que aún no llegamos
hasta hoy a contar con un funcionario a tiempo determinado (5 - 7 o 10 años) que gerencie el
portafolio, mientras el Ministro se dedica a las actividades de Gobierno.

29
Mirko André Maldonado Meléndez

Y es que el Estado no puede desentenderse de su rol, por lo que crea este


tipo de entes, delegándoles actividades de regulación(28).

Los profesores Levy-Faur, D y Jordana, J.(29) señalan que, desde prin-


cipios de 1920, han existido agencias reguladoras en aproximadamente 19
países de América Latina12; pasando a ser 23 agencias hacia 1979 –la ma-
yoría oriundas del sector bancario–, hasta llegar al número de 134 agencias
en el 2002.

Fuente: Elaboración propia


Datos obtenidos en LEVY-FAUR, D; JORDANA

En mi estudio he partido de la obra de E. Vírgala Foruria(30), que esta-


blece que dentro de las Autoridades Ad­ministrativas Independientes (AAI)
existe un cierto tipo de entes denominados ‘Comisiones Reguladoras de los

(28) ARAGON REYES, M.: (2009, 45).


(29) Vide LEVY-FAUR, D; JORDANA, J.: (2005, 5); RAMIÓ MATAS, C.: (2008, 27) da una cifra
115 agencias en América latina, de las cuales 14 son agencias reguladoras en Perú y Repú-
blica Dominicana. La evolución que da es favorable para la región latinoamericana: de 1920
a 1989, 17; de 1990 a 1994, 43 agencias; de 1995 a 1999, 56 agencias; de 2000 al 2004, 16
agencias.
(30) Vide VÍRGALA FORURIA, E.: 2004, “La Constitución y las Comisiones Reguladoras de los
servicios de red”. El autor establece un término innovador y distintivo en el cual agrupa tanto
a la C.N.E y a la C.M.T bajo un determinado nomen iuris (específico) como “Comisiones de
Reguladoras de los servicios de red” de las conocidas “Autoridades Administrativas Indepen-
dientes” (AAI) que vienen a ser el género.

30
Los organismos reguladores de los servicios públicos

Servicios de Red’, creados por Ley y que actúan en determinados sectores


económicos, sin engranaje a un aparato estatal que los ancle; mas, su exis-
tencia está justificada dentro de la Administración Pública, por su utilidad en
el sector para el cual han sido creadas.

Estos ‘entes administrativos’ utilizan varias denominaciones y tienen


una procedencia dispar(31); careciéndose, hasta la fecha, de consenso en
cuanto a su nomen iuris:

- Agencias, en el mundo anglosajón(32).


- Autoridades administrativas, en Italia.
- Autoridades Administrativas Independientes (AAI), en Francia y
España.
- Organismos Reguladores, en el Perú.
Todos esos entes se encuentran organizados bajo una personalidad
jurídica propia del Derecho Público Interno. Estos entes permiten garantizar
la prestación efectiva del servicio por parte de los particulares, así como su
suministro con habitualidad, continuidad, universalidad y calidad en la cober-
tura a todo el conjunto de los ciudadanos(33); amparando, en algunos casos,
los reclamos de los usuarios del servicio, relativos a prestaciones defectuo-
sas o incumplimiento de contratos.

He considerado conveniente acuñar y partir del modelo español de


las Comisiones Reguladoras Independientes (CRI) en telecomunicacio-
nes y energía –dejando de lado el término de Autoridades Administrativas
Independientes (AAI)–, para todos aquellos entes u organismos que no
tengan nada que ver con los sectores liberalizados ni de red; para, poste-
riormente, trasladar este concepto al Perú. Así, afirmo mi opción a deno-
minar CRI a este tipo de administraciones en ambos sistemas (español y
peruano).

La característica común de este tipo de órganos reguladores o comi-


siones reguladoras es que nacen anexadas a acontecimientos económicos,
políticos y jurídicos de su época, como consecuencia, fundamentalmente, de

(31) LÓPEZ DE LERMA I LÓPEZ, J.: (2002, 18); ARAGÓN REYES, M. (2009,45).
(32) Utilizar el término Comisión y Agencia es casi lo mismo, ya que es tributario del sistema nor-
teamericano en el cual se creó.
(33) FERNÁNDEZ GARCÍA, M.Y.: (2004, 70).

31
Mirko André Maldonado Meléndez

los procesos de liberalización(34). Así se produjo en España, en el año 1994,


con la Ley de Ordenación del Sistema Eléctrico Nacional (LOSEN) - Ley
40/1994 de 30 de diciembre, que crea la primera Comisión Reguladora Espa-
ñola en la Electricidad (CSEN), que más adelante sería la Comisión Nacional
de la Energía (CNE)(35). Posteriormente, en 1996 con la expedición del Real
Decreto-Ley 6/1996, de 7 de junio de Liberalización de las Telecomunicacio-
nes, se crea la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones (CMT), en
plena liberalización.

Por su parte, en el Perú se ha producido una experiencia similar, des-


de el año 1991 en adelante, el cual se ha materializado con la incorpora-
ción de políticas públicas propias del Estado regulador. Este proceso se co-
noció como Reforma y modernización del Estado(36), el cual caló profunda-
mente en los demás países sudamericanos. Esta reforma es el mecanismo
por el cual se reduce el Estado a su expresión mínima y se vuelve flexible.

(34) Ver reflexión preliminar de FERNÁNDEZ ORDÓÑEZ, M.A.: (1999, 5) en la obra de LASHE-
RAS, M.A (1999).
(35) CNE nació por Ley 34/1998, del 7 de octubre, de Sector de Hidrocarburos, y luego fue
desarrollado por el Real Decreto 1339/1999, del 31 de julio, que aprobó su Reglamento.
(36) Se inició en 1991 y su avance hasta la fecha no ha sido muy significativo en líneas generales,
pero sí para el objeto de la creación de los Organismos Reguladores peruanos. Iniciado por
el ex Presidente Fujimori, en su primera gestión de gobierno, autodenominado “Gobierno
de los tecnócratas”, basó su programa en distintos lineamientos entre los que resaltaron:
a) el establecimiento de un programa de renuncias voluntarias de empleados públicos, bajo
incentivos (entre ellas, a quienes integraban organismos del Estado, empresas que se iban a
liberalizar por citar un ejemplo); b) la reorganización o “creación de entidades” cuyas funcio-
nes resultaban importantes para el éxito del Programa Económico del Gobierno; Un claro
ejemplo es la Administración Tributaria y Aduanera (Sunat), creación de Opsitel (1991), In-
decopi (1992), Sunass (1992); y c) reorganización de la Administración Pública en general,
incluyendo entidades que conformaban el Poder Ejecutivo y el sistema en el cuál se regía”.
Posteriormente aparece, un segundo intento de Reforma del Estado, igualmente durante el
gobierno de Fujimori, hacia 1995, bajo el mismo esquema de legitimar sus actos vía “faculta-
des legislativas” otorgadas por el Parlamento de ese entonces. Así, se creó el Osinerg (1996)
y, dos años después el Ositran (1998).
Un tercer momento fue en la llamada “Modernización del Estado peruano”, que se inicia con
la Ley Nº 27658 del 29 de enero de 2002 - Ley Marco de la Modernización y Gestión del Es-
tado, que también busca la obtención de mayores niveles de eficiencia del aparato estatal y,
en el caso concreto de este estudio, incluye la participación más directa de la Presidencia del
Consejo de Ministros como actor protagónico.
Otro preclaro intento de evaluar políticas reformadas del Estado peruano es la conformación
de una Comisión Parlamentaria que culminó con una memoria de la legislatura 2001-2002, de
fecha 19 de julio de 2002 (ver el siguiente link: http://www.congreso.gob.pe/comisiones/2001/
modernizacion/2001-2002.PDF), (fecha de consulta: 12/05/2009; última visita: 15/07/2009)
en el que se evalúa, los proyectos de ley referidos a la estructura del Estado, la función pú-
blica y la carrera administrativa; informe en el cual se da cuenta sobre los objetivos y logros
que se desea alcanzar para conseguir eficiencia y eficacia. No está demás decir que las
intenciones son buenas pero no del todo sólidas ni garantistas, acordes con la situación real
del País, que no necesita de diseños legales sofisticados ni de supresiones de órganos, sino
de un verdadero cumplimiento de la Ley, y el acatamiento del poder público de lo dispuesto
por sus órganos (...).

32
Los organismos reguladores de los servicios públicos

En algunos casos se repliega a una menor participación en algunas empre-


sas de su propiedad, creando otras, bajo nuevas formas y técnicas de ges-
tión privadas(37).

Esta reducción del Estado permitió la entrada y competencia de nuevos


operadores en un determinado sector. Debido a la desconfianza en el Esta-
do gestor (desconfianza que se extendió a toda la administración pública, e
incluso al poder político de turno(38)), nació el Estado regulador, con una nue-
va fórmula de acción e instituciones nuevas y especializadas en el sector a
despublificar(39).

Es notoriamente evidente que con el Estado regulador se buscó corre-


gir ineficiencias y desventajas, así como limitar asimetrías informativas. Para
ello, se justificó un sistema de cambio de gestión en la técnica o modo de ad-
ministración, pasando de un mercado cerrado (monopolio público) hacia un
mercado abierto pero regulado, en el cual se permitía la inclusión, participa-
ción y entrada a más operadores y agentes económicos (inversionistas) en
sectores liberalizados, ajustando los viejos paradigmas en esta nueva fórmu-
la de intervención(40).

Esta visión de Estado moderno, así como la decisión de crear las CRI
en diferentes sectores de un mismo país, ayudan a entender la consolida-
ción del Estado regulador y el proceso de reestructuración estatal(41), que a
mi entender no solo vivió España –durante dos décadas, después de la dic-
tadura–, sino que también se dio en el Perú. Y, aunque es verdad que se ha

(37) Empresas estatales bajo derecho privado, por ejemplo empresas público- privadas. A este
proceso de reducción del Estado también se la ha conocido bajo otros nombres como
adelgazamiento del Estado
(38) MALARET GARCÍA, E.: (2003, 757).
(39) Este proceso o cambio como señala RAMIÓ MATAS, C.: (2008): “parte de la base de un pro-
ceso de reingeniería organizativa orientando a mejorar la eficiencia y eficacia de los aparatos
públicos convencionales, con eficiencia y eficacia orientados a obtener una moderna gestión
pública; Y por otra parte, de la necesidad de regular con eficiencia y neutralidad política (es
decir con autonomía e independencia) numerosos sectores económicos y sociales, generán-
dose un proceso de centralidad combinada entre los agentes públicos y el mercado”.
(40) La liberalización supuso la implantación y presencia del Estado regulador dentro de un Esta-
do Social de Derecho que promovió de manera responsable la inversión, buscó ingresos para
sus arcas y consiguió la eficiencia y eficacia en el manejo de las empresas del Estado. Puede
verse el artículo 1 del Decreto Legislativo Nº 674: “Declárese de interés nacional la promoción
de la inversión privada en el ámbito de las empresas que conforman la Actividad Empresarial
del Estado”.
Para efectos de esta Ley, entiéndase por inversión privada aquella que proviene de perso-
nas naturales o jurídicas, nacionales o extranjeras, públicas o privadas, distintas del Estado
peruano, de los organismos que integran el Sector Público nacional, y de las empresas del
Estado. MUÑOZ MACHADO, S.: (2009, 18).
(41) LEVI-FAUR, D; JORDANA, J.: (2005, 11).

33
Mirko André Maldonado Meléndez

buscado mermar la participación del Estado en su rol empresarial, este se ha


reservado el derecho de actuación cuando la inversión privada no puede sa-
tisfacer las necesidades fundamentales, en los sectores declarados de ne-
cesidad vital para el ser humano, como la salud, la educación, la vivienda o
la seguridad nacional.

En conclusión, se puede afirmar que el Estado activa su rol regulador en


las actividades privadas y, de esta manera, reduce la presión fiscal. Además,
en virtud de su función de redistribución de renta, orienta mejor sus ingresos
(provenientes de impuestos u otras fuentes), así como el control del gasto
público y el gasto social(42). En consecuencia, se reduce el Estado, creando
un sistema de órganos que permiten tutelar y proteger al ciudadano de a pie,
para que no se sienta desprovisto del amparo del Estado; teniendo en cuen-
ta que, por más que la sociedad avance y las tendencias neoliberales se im-
pongan, los ciudadanos preferirán que los poderes públicos sigan prestando
y garantizando su acceso a los servicios públicos, ya que el mercado no será
suficiente para satisfacerlos(43).

III. PROBLEMÁTICA CONSTITUCIONAL DE LAS CRI EN ESPAÑA Y


EN EL PERÚ

La problemática que puede presentar la gestión de estos entes adminis-


trativos (sui géneris) constituidos por ley, es el choque con el texto constitu-
cional de cada Estado. Las colisiones se podrían dar tanto en el ejercicio de
la potestad reglamentaria, como en la capacidad sancionadora de las CRI.

El primero de los casos puede encontrarse en España, por ejemplo,


con el artículo 97 de la Constitución, que establece que el Gobierno “ejerce
la función ejecutiva y la potestad reglamentaria de acuerdo con la Constitu-
ción y las leyes”. Ante ello, el jurista se plantea que, si las CRI son indepen-
dientes –de acuerdo a su ley de creación–, el Gobierno difícilmente tendría
un marco de acción y dirección. Además, la segunda situación problemática
radicaría en la potestad normativa por el cual “solo el Gobierno” puede dictar
Reglamentos, no obstante que las leyes de creación les da la potestad regla-
mentaria a las CRI.

La misma situación problemática podría surgir en el Perú, teniendo en


cuenta que, de acuerdo a los numerales 3 y 8 del artículo 118 de la Consti-
tución Política de 1993, corresponde al Presidente de la República “dirigir la
política general del Gobierno” y “ejercer la potestad de reglamentar las leyes

(42) LINDE PANIAGUA, E.: (2004, 44-45).


(43) LINDE PANIAGUA, E.: (2004, 50).

34
Los organismos reguladores de los servicios públicos

sin transgredirlas ni desnaturalizarlas; y, dentro de tales límites, dictar decre-


tos y resoluciones.” De una simple lectura de dichos dispositivos podría ex-
traerse que las Comisiones Reguladoras de los servicios de red en el Perú
no son independientes, y que sus circulares irradian la inconstitucionalidad
sobrevenida; toda vez que solo el Presidente de la República puede expedir
Reglamentos, dentro de los marcos establecidos por la norma con rango de
ley que pretende detallar.

Una situación particular es el de la Ley Orgánica del Poder Ejecutivo


(LOPE) - Ley Nº 29158, de 19 de diciembre de 2007; ley que es de inferior
rango a la Constitución, por la cual se habilita expresamente al Ejecutivo en
pleno(44) para reglamentar leyes, evaluar su aplicación y supervisar su cum-
plimiento (numeral 1 del artículo 6) así como planificar normar, dirigir, ejecu-
tar y evaluar las políticas nacionales y sectoriales de conformidad con las po-
líticas de Estado (numeral 2 del artículo 6). Adicionalmente, al Presidente de
la República se le confiere el “ejercer la potestad de reglamentar las leyes
sin transgredirlas ni desnaturalizarlas, y dentro de tales límites, dictar decre-
tos y resoluciones” (letra e del artículo 8). Todos estos artículos de la Cons-
titución Política podrían citarse para demostrar, fácilmente, que las CRI pe-
ruanas no son independientes.

En el Perú, tales entidades justifican sus funciones “cuasi normativas”


mediante una especie de facultad delegada, otorgada por la Ley de su crea-
ción y su Reglamento, en el sector en que se mueven. Además, el término de
independencia que utilizan resulta problemático; ya que si bien es cierto son
“cuasi autónomos” en el manejo técnico y funcional, la característica esen-
cial de independencia no se presenta de ninguna forma en este tipo de órga-
nos. No obstante, esta última ha supuesto un aislamiento de la influencia
del Poder Ejecutivo o poder de turno.

(44) Presidente de la República, El Consejo de Ministros, la Presidencia del Consejo de Ministros,


los Ministerios, Entidades Públicas del Poder Ejecutivo (artículo 2). Esta Ley también otorga
súper facultades al Ejecutivo, en todo el sentido de la palabra. Por ejemplo, puede emitir
Decretos Supremos, Decretos Legislativos (previa delegación de facultades efectuada por
el Congreso de la República), Decreto de Urgencia, Resolución Suprema. Asimismo, la Ley
Orgánica del Poder Ejecutivo establece que (artículo 23.1) son funciones generales de los
Ministerios: a) formular, planear, dirigir, coordinar, ejecutar, supervisar y evaluar la política
nacional y sectorial bajo su competencia, aplicable a todos los niveles de gobierno; c) cumplir
y hacer cumplir el marco normativo relacionado con su ámbito de competencia, ejerciendo la
potestad sancionadora correspondiente; d) coordinar la defensa judicial de las entidades de
su Sector; Además, establece que son competencias exclusivas de los Ministerios (artículo
23.2): a) ejecutar y supervisar las políticas nacionales y sectoriales; b) otorgar y reconocer
derechos a través de autorizaciones, permisos, licencias y concesiones, de acuerdo a las
normas de la materia; c) planificar, financiar y garantizar la provisión y prestación de servicios
públicos, de acuerdo a las normas de la materia.

35
Mirko André Maldonado Meléndez

Este tipo de órganos o entes administrativos poseen facultades regu-


latorias, supervisoras y fiscalizadoras, otorgadas por su Ley de creación y
el Reglamento de esta. Posteriormente, el legislador ha emitido una serie
de dispositivos legales para encuadrar su accionar, de acuerdo a su conve-
niencia y utilidad. Por ejemplo; la Ley Marco de los Organismos Reguladores
(2000), la cual trata de uniformizar o sintonizar las Leyes de creación de ta-
les organismos con el reglamento propio de las CRI peruanas.

A pesar de su difícil encaje en el organigrama u organización del Esta-


do Peruano(45), la creación de las CRI –no solo en el Perú, sino en general–
ha sido sustentada sobre la base de la aplicación de principios como los de
participación ciudadana y eficacia de la gestión pública(46); así como por ra-
zones de eficiencia y eficacia. Por ello, se podría decir que las CRI son cuasi
independientes o cuasi autónomas, dentro de los respectivos sectores don-
de operan(47).

En el caso peruano, el legislador ha adscrito las CRI(48) al Poder Ejecuti-


vo, bajo la Presidencia del Consejo de Ministros (PCM) y, en específico, den-
tro de su organigrama sectorial, a la Secretaria General del mismo(49).

Considero –al igual que Vírgala– que lo que debería distinguir a las CRI
es su independencia, concepto que debe servirles de base para diferenciar-
las tanto del poder público como del poder privado. La independencia a la

(45) Ver: <http://www.peru.gob.pe/docs/estado.pdf> (última fecha de visita: 01/04/2009). Nótese


que en este organigrama general del Estado peruano se vincula los Organismos Reguladores
en una suerte de dos adscripciones: por una parte al Poder Ejecutivo, en la figura del Titular
de la Presidencia del Consejo de Ministros; por otra, a través de su Secretaria Técnica.
(46) LÓPEZ DE LERMA I LÓPEZ, J.: (2005, 18).
(47) Sin embargo, en la práctica existe cierto sector de la doctrina española que considera que
parte de los Organismos Reguladores españoles han sido “invadidos”: sus decisiones y las
votaciones en su seno han estado cada vez más alineadas con el poder político de turno; en
especial las Comisiones Reguladoras de los servicios de red, que –hoy por hoy– están poli-
tizadas o capturadas, en clara mención a la CMT, la CNE y el CSN. En ese sentido acusa al
Ejecutivo de intercambiar puestos en las Comisiones por votos presupuestarios, así como se
desliza llevar la CNE a Bilbao, como se hizo con la CMT que hoy en día funciona en Barce-
lona. Ver comentario crítico de ARIÑO, G.: (2009). Comisiones reguladoras, una vergüenza.
En el diario Expansión, fecha 18/07/2009. Link: <http://www.expansion.com/2009/07/17/opi-
nion/1247861372. html> (última consulta: 07/10/2009).
(48) Esta adscripción se debe, entiendo, a la sujeción en cuanto a la responsabilidad política de
este órgano, mientras que para el sector donde opera estará también adscrito al correspon-
diente Ministerio. Entiendo que la Autonomía solo es posible si se tiene potestad normativa,
y eso sucede solo con los Gobiernos regionales y locales, y en lo administrativo con la Uni-
versidad, la que puede reglamentar la Ley Universitaria, sin pasar por reglamento del Poder
Ejecutivo, ni de la Región y menos de la Municipalidad.
(49) Cfr. <http://www.pcm.gob.pe/NuestraInst/organigrama-pcm.html> (Última visita: 20/05/2009).
Así ha quedado señalado en los artículos de la nueva Ley Orgánica del Poder Ejecutivo, en
virtud de la cual los Organismos Reguladores están adscritos a la PCM.

36
Los organismos reguladores de los servicios públicos

que se refiere dicho autor no se cumple en el Perú, por la limitada participa-


ción o actuación que tienen las CRI, y porque de una u otra manera el Poder
Ejecutivo siempre “interviene” en ellas, de distintas maneras(50). Otra posición
interesante (más condescendiente) es la que afirma que las CRI son “cuasi
autónomas”, porque tienen un amplio manejo técnico, funcional y capacidad
para auto-ordenarse, pero no independiente.

La independencia se debe entender de dos tipos:

a) Independencia orgánica: referida al nombramiento de sus miem-


bros y los mecanismos que se usan para tal fin.
b) Independencia funcional respecto del Gobierno: referida a la exis-
tencia de una relación de jerarquía, tutela o control del Gobierno
respecto de las CRI, cursándole instrucciones o directrices de obli-
gado cumplimiento o, al menos, de la imposibilidad de modificar
las decisiones mediante algún tipo de recurso. En el caso de Es-
paña será el recurso de alzada; en el caso peruano, el recurso de
apelación.
La independencia implica un aislamiento de la influencia de poder,
encarnado en el Poder Ejecutivo o en el poder de turno.

En Perú existe desconocimiento sobre la creación de las CRI, su reco-


nocimiento legal y el papel que desempeñan en el mercado liberalizado. Lo
interesante del caso no es la confusión de su nomenclatura (como Superin-
tendencia, Organismo, etc.), sino delimitar cuáles son las Comisiones Re-
guladoras existentes en el Perú(51), y si el modelo plasmado en el país es
comparable con el de las Comisiones reguladoras de los servicios de red
españolas.

Siendo uno de los objetivos del presente trabajo analizar las similitudes
entre las Comisiones Reguladoras Independientes (CRI) de España –cuya
importancia es significativa en la actualidad, por el papel que desempeñan
en el mercado liberalizado de red– y los Organismos Reguladores en el Perú,
debo expresar que, en mi opinión, en nuestro país solo existen dos CRI de
los servicios de red:

(50) No debe olvidarse al artículo 23, en particular el numeral 23.2, que señala el ejercicio de las
competencias exclusivas, el cual le corresponde a los Ministerios: a) ejecutar y supervisar las
políticas nacionales y sectoriales; b) otorgar y reconocer derechos a través de autorizaciones,
permisos, licencias y concesiones, de acuerdo a las normas de la materia; c) planificar, finan-
ciar y garantizar la provisión y prestación de servicios públicos, de acuerdo a las normas de
la materia.
(51) Los Organismos Reguladores también le rinden tributo a las Agencias norteamericanas.

37
Mirko André Maldonado Meléndez

- La comisión de los servicios de red en materia de telecomunicacio-


nes: Osiptel, Organismo Supervisor de la Inversión Privada en Te-
lecomunicaciones; y
- La comisión de los servicios de red en materia de energía: Osinerg-
min, Organismo Supervisor de la Inversión en Energía y Minería.
Sin embargo, la Ley Nº 27332 del 27 de julio de 2000 (vigente a la fe-
cha) considera también como “reguladores” a Ositran (Organismo Supervi-
sor de la Inversión en Infraestructura de Transporte de Uso Público) y SU-
NASS (Superintendencia Nacional de Servicios de Saneamiento). Tal califi-
cación se comprende en el caso de la primera, que actúa en un sector “libe-
ralizado”; mas no así en el caso de la segunda, en cuyo campo de acción no
se han producido privatizaciones, a pesar de que inicialmente se creó un Co-
mité Especial denominado CEPRI Saneamiento(52), el cual fracasó en el ca-
mino (1997).

Además, actualmente también tendría que considerarse como órgano


regulador a la Sutran (Superintendencia de Transporte Terrestre de Perso-
nas, Carga y Mercancías)(53), creado mediante la Ley N° 29380, del 16 de ju-
nio de 2009. La Sutran se encarga de normar, supervisar, fiscalizar y san-
cionar las actividades del transporte de personas, carga y mercancías en los
ámbitos nacional e internacional, además de las actividades vinculadas con
el transporte de mercancías en el ámbito nacional (artículo 1). Se trata de
una institución que posee personería jurídica de derecho público interno, con
autonomía técnica, funcional, administrativa y presupuestal (artículo 2); que
cuenta con las siguientes funciones (artículo 4):

i. Función normativa.
ii. Función de supervisión, fiscalización, control y sanción.
De esta forma, la regulación actúa en un determinado sistema, tanto ex-
pidiendo los reglamentos respectivos (función normativa), como poniendo en
marcha mecanismos para el buen funcionamiento de una actividad (función
de supervisión, fiscalización, control y sanción), en dos planos:

(52) Este fue un órgano ad hoc creado al interior de la Comisión de Promoción de la Inversión
Privada (COPRI) en empresas municipales de agua potable, para promover la inversión
privada en empresas municipales de agua. En 1998, Sunass ha reconocido a 145 empresas
prestadoras de servicios de saneamiento (EPS), incluyendo a Sedapal en Lima. Estas
empresas son de propiedad de las Municipalidades, y prestan servicios a 112 provincias del
país. vid. TORERO, M; PASCÓ-FONT, A.: (2001, 8).
(53) Este “ente regulatorio” (la Sutran) no tiene competencia sobre la gestión de la infraestructura
de transporte de uso público concesionada, la que es supervisada exclusivamente por otro
regulador, como es el Organismo Supervisor de la Inversión en Infraestructura de Transporte
de Uso Público (Ositran).

38
Los organismos reguladores de los servicios públicos

- Por una parte, cuidan del buen funcionamiento del mercado y de la


concurrencia de todos.
- Por otro lado, preservan los intereses de los diferentes operadores
económicos y consumidores.
Es desde esa doble perspectiva (de roles) que a los Organismos Regu-
ladores peruanos y a las CRI españolas se les confía la misión de regulación,
para que demuestren la utilidad de su implementación en sectores liberali-
zados(54). Ese también podría ser el sentir de la doctrina española en cuan-
to a la justificación e implantación de las Comisiones Reguladoras Indepen-
dientes en su escenario, en el caso que pueda compatibilizarse con el mode-
lo de Estado Social contenido en el artículo 1.1 de la Constitución Española.

En el Perú, el paraguas constitucional forzadamente podría encuadrar-


se en los numerales 3 y 8 del artículo 118 de la Constitución Política:

Tipo de
País Dispositivo constitucional
colisión:

Constitución Española de 1978, artículo 97


España: El Gobierno dirige la política interior y exterior, la Administración Colisión
civil y militar y la defensa del Estado. Ejerce la función ejecuti- directa
CNE; CMT
va y la potestad reglamentaria de acuerdo con la Constitución y
las leyes.

Constitución Política del Perú de 1993, artículo


118. Corresponde al Presidente de la República:
(…)
Perú:
3. Dirigir la política general del Gobierno. Colisión
Organismos directa
reguladores (…)
8. Ejercer la potestad de reglamentar las leyes sin transgredir-
las ni desnaturalizarlas; y, dentro de tales límites, dictar decre-
tos y resoluciones.

(54) DREYFUS, JJ.: (2006, 11).

39
CAPÍTULO II
LAS COMISIONES REGULADORAS INDEPENDIENTES (CRI)
DE LOS SERVICIOS EN RED EN ESPAÑA

I. LAS CRI COMO UN TIPO DE AUTORIDADES ADMINISTRATIVAS


INDEPENDIENTES EN ESPAÑA

En los últimos tiempos, la doctrina española ha discutido sobre las Auto-


ridades Administrativas Independientes (AAI)(55) y los posibles problemas que
suscitan. Dentro de este género se encuentran las Comisiones Reguladoras
Independientes (CRI) de los servicios liberalizados en los sectores de teleco-
municaciones y energía, más conocidos como servicios en red. Cierta parte
considerable de la doctrina adopta esta denominación, debido a la fuerte in-
fluencia del mundo anglosajón(56).

El Derecho de los Países miembros de la Comunidad Económica Euro-


peas - CEE (hoy Unión Europea) recogió esta influencia anglosajona (Inde-
pendent Regulatory Commissions) y la incorporó en sus ordenamientos(57).
La Ley Nº 6/1997, del 14 de abril, de Organización y Funcionamiento de la
Administración General del Estado (Lofage) homogeniza el concepto de en-
tidades instrumentales, y adopta en sus disposiciones adicionales el térmi-
no de Organismos Públicos(58) que aspiran a una gestión pública neutral, Es-
tas son las llamadas AAI.

(55) Vide los trabajos de: CUCHILLO FOIX, M.: (2006); VÍRGALA FORURIA, E (2004) (2006);
MARTI SÁNCHEZ, S.: (2006); SALVADOR MARTÍNEZ, M.: (2002); LÓPEZ DE LERMA I
LÓPEZ, J. :(2002); SANTAMARÍA PASTOR, J.A.: (2000); LÓPEZ-RAMÓN, F.: (1991); MALA-
RET I GARCIA, E.: (1992) (2003); BETANCOR RODRÍGUEZ. A.: (1994); por citar algunos.
(56) VÍRGALA FORURIA, E.: (2004, 19, 210); (2006, 147).
(57) NARVAJAS REBOLLAR, M.: (2000, 143); VÍRGALA FORURIA, E.: (2004, 18); BACIGALUPO
SAGGESE, M.: (2008, 17), NAVARRO RODRÍGUEZ, P.: (2008, 40-42); TEROL GÓMEZ, R.:
(2000, 30); ARAGÓN REYES, M.: (2009).
(58) De la Ley 6/1997, del 14 de abril, de Organización y Funcionamiento de la Administración
General del Estado (Lofage) se deduce que son Organismos públicos “especiales”, ya que
no encajan en ninguno de los previstos en la misma Lofage: Organismos autónomos (OA),
Entidades empresariales (EE), Agencias Ejecutivas (AE).

41
Mirko André Maldonado Meléndez

Las AAI gozan de una específica autonomía, aunque no de total inde-


pendencia, frente al Poder Ejecutivo. Emergen bajo el amparo de una ley que
las regula. Forman parte de la Administración Pública y gozan de cierto tipo
de potestades en el sector en que se desenvuelven, además de velar por la
protección de determinados derechos fundamentales(59). Las AAI se conso-
lidaron con el fin del régimen dictatorial y entrada la transición democrática
española, con la Constitución de 1978; forzando al frágil Gobierno de la épo-
ca a crear un Organismo de control y fiscalización a la energía nuclear, a pe-
sar de los debates parlamentarios de entonces y de las campañas antinu-
cleares en el mundo(60).

Estos acontecimientos aparecen simultáneamente con el proceso libe-


ralizador de la economía y mercados financieros en los ochenta. Así, se crea
el Consejo de Seguridad Nuclear español (CSN), con la finalidad de controlar
y regular todo tipo de actividad privada relacionada con la actividad nuclear.
Es el punto de partida de las Comisiones Reguladoras(61).

Otro sector o corriente minoritaria señala a las AAI como Autorités admi-
nistratives independientes de régulation, como la Comisión del Mercado de
Telecomunicaciones (CMT) y la Comisión Nacional de la Energía (CNE)(62),
especializadas en un servicio concreto de red de interés general, liberalizado
y en régimen de competencia.

II. LAS CRI ESPAÑOLAS DENTRO DEL PROCESO COMUNITARIO

El proceso comunitario justificó el impulso, la liberalización del servicio


público y la inducción al derecho de la competencia; y, por ende, la ruptura

(59) Y en el caso específico de las CRI españolas y peruanas, debieran garantizar el derecho de
los usuarios del servicio, y coadyuvar al acceso universal a los mismos.
(60) NARVAJAS REBOLLAR, M.: (2000, 154), LÓPEZ RAMÓN, F.: (1991, 197), VÍRGALA FORU-
RIA, E.: (2004, 210), SALVADOR MARTÍNEZ, M.: (2002, 239).
(61) Un estudio detallado de este punto pueden verse en los trabajos de SALVADOR MARTÍNEZ,
M.: (2002, 235-241). Así como NARVAJAS REBOLLAR. (2000, 137).
(62) CUCHILLO FOIX, M.: (2006, 7). Por mi parte estoy de acuerdo en parte con Cuchillo, en que
el nombre genérico de Autoridades Administrativas Independientes (AAI) de regulación. Sin
embargo, la CMT y la CNE tienen que ver con un sector concreto que son los servicios en red
liberalizados y en régimen de competencia, de acuerdo con la normativa europea: aparecen
concretamente en un sector especializado. Por ello, mantengo la denominación de CRI, origi-
nal y consecuente con el modelo norteamericano.

42
Los organismos reguladores de los servicios públicos

de monopolios(63) e implantación de las CRI(64). Se convirtió, en consecuen-


cia, en el marco perfecto para el desarrollo y consolidación de las CRI en
España.

Simultáneamente, se gestó una nueva corriente liberalizadora y despu-


blificadora de los “servicios de red” (energía, telecomunicaciones, transpor-
tes e infraestructura), recogida por el Derecho Comunitario, que replantea-
ba la concepción del Estado, asignándole nuevas tareas en el manejo de los
servicios públicos. De esta forma, el Estado se mostraba, por un lado, a favor
del mercado, con ingredientes de competencia; y, por otro lado, se garantiza-
ba el acceso de los servicios de red a más usuarios. Se ha producido lo que
señala Vírgala: “una nueva recapitulación de la concepción sobre el modo
de gestión de los servicios públicos”, en su vertiente objetiva, como misión
de interés general, que señala el Derecho Comunitario, a favor del mercado
y la libre competencia; pero con obligaciones de servicio público, al margen
de quien desarrolle o preste la función, si es el Estado o los particulares(65).

Esta recapitulación objetiva del servicio público, recogida por el Dere-


cho Comunitario, restringiría la gestión del Estado, priorizando la participa-
ción de las empresas u operadores privados en las áreas de red, estando re-
gulados bajo derechos especiales o exclusivos, excluyentes en parte o en
todo de aplicación de sus normas(66).

Las CRI y los reguladores de los servicios de red están íntimamente re-
lacionados al proceso de liberalizador comunitario, así como a los servicios
de interés económico general. Se trata de buscar un punto de equilibrio es-
table entre el Estado y la sociedad, y entre el Estado y el mercado(67), así
como del establecimiento del mercado único; el cual, junto al auge del nue-
vo papel del Estado en el proceso económico, hace posible el reacomodo o

(63) Se ha hecho notar que dos décadas atrás el sector eléctrico estaba muy integrado de manera
vertical por empresas de modo que las empresas de energía eran las titulares de las redes de
transporte y se ocupaban directamente de la distribución y el suministro a los consumidores
finales. De modo que la liberalización implicó la desintegración vertical y establecimiento de
medidas que permita que cualquier operador pueda comercializar energía, y acordando su
venta a un consumidor final, transportándola a través de redes, cualquiera que fuera el titular
de las mismas. MUÑOZ MACHADO S.: (2009, 76).
(64) En ese sentido FERNÁNDEZ FARRERES G.: señala que: “(...) se ha con­siderado que la
transición a la competencia necesita de medidas comple­mentarias que garanticen a los ope-
radores que acceden al correspondiente mercado puedan actuar en igualdad de condiciones.
Así como la adopción de medidas de carácter organizativo que eviten el entrecruzamiento de
las actividades de regulación y servicios. MUÑOZ MACHADO S.: (2009, 110).
(65) VIRGALA FORURIA, E.: (2004, 29); (2001, 44).
(66) MARTÍNEZ LÓPEZ-MUÑIZ, J.L.: (2000, 33).
(67) MARTÍN REBOLLO, L.: (2003, 628).

43
Mirko André Maldonado Meléndez

transformación del servicio público, en su versión objetiva de servicios de in-


terés económico general.

Por otro lado, se deja un régimen de excepción dentro del sistema ge-
neral de mercado: el servicio universal, al que la doctrina le atribuye un régi-
men no rentable, que se le encomienda a un operador. Se trata del servicio
que nace a consecuencia de la terminología comunitaria, y se sustenta en
el acceso general y el carácter esencial de su satisfacción, estando directa-
mente vinculado a las obligaciones de servicio público.

III. EL SERVICIO DE INTERÉS ECONÓMICO GENERAL

Es complicado de analizar el artículo 86 del Tratado Constitutivo de la


Comunidad Europea - TCE (artículo 106 de la Versión Consolidada del Trata-
do de Funcionamiento de la Unión Europea), por lo difícil de la construcción
y el contenido esencial del mismo, y porque tanto el servicio público como
los servicios de interés económico general vienen a decir sustancialmente lo
mismo, como dice Martín Rebollo: “(...) ni ha habido antes, ni ha habido aho-
ra un concepto legal de servicio público o de servicios de interés económico
general. Y es que son conceptos que, con frecuencia, se manejan de forma
indiferenciada y notablemente ambigua”(68).

Otros autores(69), como Vírgala, han analizado el artículo 86.2 del TCE
(artículo 106.2 de la Versión Consolidada), coincidiendo que el Derecho
Comunita­rio no tiene un concepto orgánico de servicio público sino un con-
cepto objetivo, el cual consiste en encargar a deter­minadas empresas públi-
cas o privadas la satisfacción de los servicios de interés económico general
en un contexto de competencia, dado que establece lo siguiente:

“Las empresas encargadas de la gestión de servicios de interés


económico general o que tengan el carácter de monopolio fiscal
quedarán sometidas a las normas de los Tratados, en especial a
las normas sobre competencia, en la medida en que la aplicación
de dichas normas no impida, de hecho o de derecho, el cumpli-
miento de la misión específica a ellas confiada. El desarrollo de los
intercambios no deberá quedar afectado en forma tal que sea con-
traria al interés de la Unión”.

(68) MARTÍN REBOLLO, L.: (2003, 629).


(69) DE LA CUADRA SALCEDO, T.: (2009); MUÑOZ MACHADO, S.: (2009); DÍEZ-PICASO, L.:
(2009) cada uno de los mencionados autores aborda el tema de manera distinta, pero, en el
fondo, arriban a conclusiones similares.

44
Los organismos reguladores de los servicios públicos

Un rápido análisis de dicho dispositivo permite señalar que el término


“empresas de gestión de interés económico general” está referido a empre-
sas conformadas por cualquier persona, entidad o unidad de producción, que
ejerce una actividad económica empresarial. Se trata, como señala Díez-Pi-
cazo(70), de “ofrecer bienes o servicios en el mercado independientemente de
la forma que adopte, del régimen jurídico a que esté sometida, y de si tiene
o no ánimo de lucro”; en un sector de alta carga económica, como los secto-
res liberalizados o servicios de red (telecomunicaciones, energía, transpor-
te), actividades de servicio comercial(71) que cumplen con la misión de inte-
rés general, estando sometidos a obligaciones de servicio público. El térmi-
no de “empresas con el carácter de monopolio fiscal” está referido a aquellas
que tienen como finalidad recaudar fondos para el fisco (es decir, “allegar re-
cursos para las arcas del Estado”(72)). Ambos tipos de empresas, o cualquie-
ra de sus modalidades, se someten a las reglas de este Tratado, preferente-
mente a las reglas de competencia, las cuales son aplicables a cualquier ac-
tividad empresarial que presta servicios al público.

Posteriormente, cuando establece: “(...) en la medida en que la aplica-


ción de dichas normas no impida, de hecho o de derecho, el cumplimien-
to de la misión específica a ellas confiada”, se infiere como la condición que
el propio precepto impone a las normas de competencia: “que no impidan
de hecho o de derecho”, el cumplimiento de la misión específica confiada [a
las empresas prestadoras], encargadas de la gestión de servicios de interés
económico general. Sarmiento(73) se refiere a la doble ambigüedad que radi-
caría en la palabra “impedir”, señalando que “su traducción en otras versio-
nes lingüísticas es un tanto ambigua y no aclara el grado de intensidad que
reclama el Tratado”, ya que en otros países ese mismo término posee con-
notaciones distintas. Por ejemplo, en la traducción al francés significaría “ha-
cer fracasar”; y en lengua danesa, italiana y alemana, habría que recurrir al
entramado jurisprudencial, para resolver las dudas.

En España, la doctrina ha plasmado, respecto de los servicios de inte-


rés económico general, un criterio unificador respecto a su prestación: en
principio, ella es efectuada por los particulares, en los llamados sectores de
red en régimen de competencia; en su defecto –o en segundo plano–, por

(70) DÍEZ-PICAZO, L.: (2009, 410). El enfoque da este autor es el de empresa en términos
comunitarios.
(71) SOSA WAGNER, F.: (2004, 129).
(72) VÍRGALA FORURIA, E.: (2001, pie 33 en la p. 54). Señala que: aunque estas empresas “no
sean de interés económico general, siendo su operatividad práctica muy limitada por la prohi-
bición de establecer nuevos monopolios de carácter comercial (art. 31 del TCE) (Wachsmann
y Berrod, 1994, p. 45 y Quadra-Salcedo, 1995, p. 71).
(73) SARMIENTO, D.: (2009, 281).

45
Mirko André Maldonado Meléndez

la Administración. Esto supone que la prestación del servicio pueda ser o no


considerado de interés general, y por lo tanto se debe prestar o satisfacer
de modo que el servicio que se brinda en competencia, deba ser entendido
como un esfuerzo que mejora la calidad de los bienes y servicios; pudien-
do declararse fuera del derecho de competencia (comunitario) cuando se
vea impedida la consecución de la misión que tiene atribuida, o la prestación
efectiva del mismo sea incompatible con la sujeción a la libre competencia.

De otro lado, puede expresarse que el concepto de servicio de inte-


rés económico general arropa al viejo concepto de servicio público, en sus
dos vertientes objetiva y subjetiva. Así lo consideran los trabajos de Sosa
Wagner; Martín Rebollo; Vírgala Foruria; Muñoz Ma­chado; Luciano Parejo;
Fernández García y otros autores. En este sentido, es sumamente revela-
dor que el Tratado no contenga ninguna definición de la expresión servi-
cios de interés económico general. Hay otras comunicaciones o documen-
tos de trabajo emitidos por la Comisión Europea, que se ocupan del concep-
to aludido(74).

Por mi parte, coincido con Díez-Picazo(75) en el sentido de que son “los


países miembros, los que deben decidir según sus propias orientaciones y pre-
ferencias de política social, qué actividades deben regirse por los citados prin-
cipios de universalidad, continuidad y asequibilidad y, en consecuencia pue-
den llegar a merecer la calificación de servicios de interés económico general
a efectos del derecho comunitario”. De todas formas, considero conveniente
manifestar que el servicio de interés económico general obedece a la regla cla-
ra de que las empresas encargadas de la gestión de los servicios sean los pri-
vados, en régimen de competencia; y, en su defecto lo sea el Estado.

El nuevo servicio público, bajo su forma de servicio de interés econó-


mico general, es producto de la creación del Mercado Único, de sus reglas
y del mismo Derecho Comunitario, que han ejerci­do un influjo especial, ha-
ciendo que el Derecho Público se replantee y concilie fórmulas más suaves
–por así decirlo– sobre la posterior consolidación de las CRI dentro de las
AAI, como “organismos cuasi autónomos”(76). Mas, las CRI son organismos
especializados, únicos en su especie, que regulan un sector concreto de la
actividad económica liberalizada del país. Como dice Bacigalupo, se trata de
“organismos únicos y establecidos ad hoc, a los que se tiende a atribuir en

(74) Vid. <http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=CEL EX:52002DC0331: ES:HTML>.


(Fecha de consulta: 10/7/2009), (última visita: 15/07/2009).
(75) DÍEZ-PICAZO, L. M.: (2009, 413-414). En el mismo sentido VÍRGALA FORURIA, E.: (2001, p.
56); ROLDÁN MARTÍN, A.: (2000, p. 34).
(76) LÓPEZ DE LERMA I LÓPEZ J.: (2002, 12); VÍRGALA FORURIA, E.: (2004, 210, 213).

46
Los organismos reguladores de los servicios públicos

bloque funciones de regulación referentes a actividades o sectores de interés


general”(77).

IV. REGULACIÓN NORMATIVA DE LAS COMISIONES REGULADO-


RAS DE LOS SERVICIOS EN RED EN ESPAÑA

En 1994 se aprueba la Ley 40/1994, del 30 de diciembre, de ordenación


del Sistema Eléctrico Nacional, que marca el proceso de liberalización del
sector eléctrico, en el cual se introducen elementos de competencia; crean-
do, en su artículo 6 numeral 1, al ente regulador del Sistema Eléctrico Na-
cional(78): la Comisión del Sistema Eléctrico Nacional (CSEN)(79). Posterior-
mente, mediante Ley 54/1997, del 27 de noviembre, se da el primer paso a
la liberalización del mercado eléctrico, cambiándose de nombre al regulador
(Comisión Nacional del Sistema Eléctrico). Finalmente, con la Ley 34/1998,
del 7 de octubre, este ente pasó a denominarse Comisión Nacional de Ener-
gía (CNE), inspirada en la agencia norteamericana (Federal Energy Regula-
tory Comission).

La CNE, además, posee otros campos de competencias (como los hi-


drocarburos, gases y líquidos), y complementa su desarrollo funcional con el
reglamento fijado por el Real Decreto de 1339/1999, del 31 de julio(80). Cuan-
do ejerce potestades administrativas, la CNE sujeta su actividad al régimen
jurídico de las administraciones públicas y del procedimiento administrati-
vo común(81), y supletoriamente a la Lofage, remitiéndose a la legislación de
contrato de las administraciones públicas. Sin embargo, en lo no previsto, se
sujeta a las normas del sector privado.

(77) Vid. BACIGALUPO SAGESSE, M.: (2008, 17).


(78) Es propicio mencionar que la continuidad del proceso de liberalización eléctrica prosigue
con la expedición de la Ley 54/1997, del 27 de noviembre, del sector eléctrico. Un reconocido
sector de la doctrina señala que en la década de los sesenta las políticas de liberalización
económica abundan en los países europeos con capacidad influyente. Otro aspecto impor-
tante de destacar es el establecimiento del protocolo eléctrico, que nace como producto de
un acuerdo de negociación entre las empresas eléctricas y el Ministerio de industria y ener-
gía. Este documento establece las bases operativas del nuevo sistema eléctrico, define los
plazos, medidas y salvaguardias que deberán ser puestos en práctica durante todo el periodo
transitorio hasta alcanzar los objetivos en el sector eléctrico, como son liberalización y com­
petencia en este mercado (BACIGALUPO, M; TABOADA, R.: (2007, 734).
(79) Esta norma es la que da origen a la Comisión del Sistema Eléctrico Nacional, con faculta-
des regulatorias y supervisoras del sistema. Asimismo, presenta caracteres de transparen-
cia en su actuación y objetividad e independencia de quienes lo integran. Ver texto integro
de la ley en: <http:// www.fegasinel.com/contenidos/docs/15/ley40-1994.pdf> (última visita:
17/09/2009).
(80) La Comisión Nacional de Energía (CNE) es a la fecha el ente regulador de los sistemas energé-
ticos y está diseñado como un organismo público con personalidad jurídica y patrimonio propio.
(81) Mediante Ley 30/1992, del 26 de noviembre.

47
Mirko André Maldonado Meléndez

La segunda CRI fue la Comisión del Mercado de las Telecomunicacio-


nes (CMT), creada mediante el Real Decreto Ley 6/1996 del 7 de junio(82),
con una fuerte mixtura de dos modelos anglosajones; el modelo británico (a
través de la OFTEL, Office of Telecommunications) y el modelo estadouni-
dense (FCC, Federal Communications Comission). La CMT dispone de un
régimen jurídico similar a la CNE, en el sentido de que su régimen jurídico
descansa en el RD 1996/1996, del 6 de setiembre, por el que se aprueba su
Reglamento(83) y se establece como objetivo la implantación y supervisión de
las obligaciones específicas que tienen que cumplir los operadores en los
mercados de las telecomunicaciones(84).

Es imprescindible destacar, que tanto la CMT como la CNE forman par-


te del género de las AAI, y son en realidad Comisiones reguladoras de los
servicios en red (en sentido estricto). Estos entes reguladores –como se ex-
presó anteriormente– nacieron bajo el influjo del derecho comunitario, con
las nuevas doctrinas neoliberales –que han calado en el mundo entero– y
con la importación del modelo anglosajón de las “agencias”. Por este mo-
tivo, su denominación se ajusta a la de “comisiones reguladoras indepen-
dientes de los servicios en red”, tal como las denomina Vírgala(85). Este autor
hace una clara distinción entre las AAI (género) y las CRI (especie), estiman-
do que estas últimas tienen que ver con mercados liberalizados, como son la
CMT (telecomunicaciones) y la CNE (energía).

Las CRI en España y los Organismos Reguladores peruanos nacen


en un contexto mundial parecido, en espacios y tiempos históricos simila-
res, cuya característica común sería el proceso de desmonopolización de
las telecomunicaciones. No obstante, encontramos matices distintos. Mien-
tras que para los países de la Comunidad Europea el proceso de liberaliza-
ción de los servicios públicos, consolidado en los noventa, significó la trans-
formación de los servicios públicos en servicios de interés económico ge-
neral; los Organismos Reguladores peruanos surgieron con el proceso de

(82) Creación establecida en el artículo 1. La CMT nace junto a la liberalización de las telecomu-
nicaciones. Dicho Real Decreto-Ley fue derogado y sustituido por Ley 12/1997, del 24 de
abril, de Liberalización de las Telecomunicaciones. La Comisión del Mercado de las Teleco-
municaciones (CMT) es un organismo público con personalidad jurídica y patrimonio propio,
independiente del patrimonio del Estado (artículo 48.13 de la Ley 32/2003, Ley General de
Telecomunicaciones) y que goza de plena capacidad pública y privada (artículo 48.1 de la Ley
32/2003).
(83) Y la Orden del 9 de abril de 1997, por la que se aprueba el régimen interior de la CMT.
(84) Fomentando la competencia en los mercados de los servicios audiovisuales, conforme a lo
previsto por su normativa reguladora, la resolución de los conflictos entre los operadores y,
en su caso, el ejercicio como órgano arbitral de las controversias entre los mismos (artículo
48.2 de la Ley 32/2003).
(85) VÍRGALA FORURIA, E.: (2004, 210), (2004, 148).

48
Los organismos reguladores de los servicios públicos

desmonopolización de las telecomunicaciones en 1991 y –como veremos


más adelante– con la imposición de los reguladores, en específico de las te-
lecomunicaciones, aunada al desmantelamiento de un número significativo
de empresas del Estado, debido a factores de desconfianza que se traduje-
ron en incompetencia, ineficacia, iliquidez y, finalmente, en quiebra.

En ambos casos, la “competencia” y el “modelo de economía de merca-


do” fueron impuestos por vía legislativa (ya sea por Directivas de la Comuni-
dad Europea, en el caso de España, o vía Decretos en el Perú), lo que cons-
tituye una característica sine qua non para su implantación.

V. INFLUENCIAS DE LAS AGENCIAS NORTEAMERICANAS EN LA


GESTACIÓN DE LAS CRI. EL FENÓ­M ENO LIBERALIZADOR

El origen de las CRI se encuentra en las Agencias Administrativas de


EE. UU. El triunfo de las políticas de liberalización de mercados y la privati-
zación de empresas (en virtud de políticas neoliberales), tuvieron como con-
secuencia(86) su irradiación por el mundo entero, llegando a la Unión Euro-
pea. Además, se tiene que considerar el fenómeno liberalizador aconteci-
do en Europa, desde el seno de la Comunidad Europea, en el momento en
que se liberaron los mercados de capital y se creó la unidad económica y
monetaria(87).

Como consecuencia, en diversos Estados miembros de la Comunidad


Europea se produjo el abandono de la titularidad de los servicios en los que
el Estado mantenía un fuerte control, en especial en los servicios de red
(telecomunicaciones, energía y transportes). De esta forma, el concepto de
servicios públicos se uniformizó(88), dejando atrás la dispersión conceptual e
ideológica que se tenía, pasando a ser servicios de interés general, por impo-
sición comunitaria; la cual se plasma en los artículos 86.2 del Tratado Cons-
titutivo de la Comunidad Europea - TCE (artículo 106.2 de la Versión Conso-
lidada del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea) y 36 de la Car-
ta de Derechos fundamentales de la Unión Europea, antes referidos. Así, por
un lado se permite la entrada de agentes económicos u operadores privados
a un mercado de competencia, sometido a obligaciones públicas (en cuanto

(86) VÍRGALA FORURIA, E.: (2006, 147, 148); MARTÍ SÁNCHEZ, S.: (2006, 98 - 105, 133).
(87) SALVADOR MARTÍNEZ (2002, 244).
(88) La uniformidad a la que me refiero es por la falta de equivalencia del término “servicio público”
en varios de los países miembros. Por ejemplo, en Alemania sería la procura existencial, en
Austria y Holanda los beheer van diensten, con las connotaciones ideológicas del mismo. Vid.
VÍRGALA FORURIA, E. (2001, p. de 36 en p. de 54).

49
Mirko André Maldonado Meléndez

al acceso de toda la colectividad); y, por otro lado, se satisfacen en gran me-


dida las necesidades de la ciudadanía.

Además, la “liberalización” de los servicios públicos de red y su posterior


transformación en servicios de interés general, supuso el resquebrajamiento
del esquema tradicional de los servicios públicos(89) en los sectores económi-
cos, en los que el Estado español de los ochenta mantenía una posición do-
minante. Dicho proceso implicó la desaparición de los monopolios públicos y
su privatización, con reglas y obligaciones públicas en función de lo que de-
cidió cada Estado miembro de la Comunidad Europea.

Con la publicación del Libro Verde de Energía, en 1987, las autoridades


comunitarias iniciaron un camino a la liberalización de los servicios, en espe-
cial en las telecomuni­caciones. Posteriormente, se expidieron las Directivas
que fueron adoptadas por la Comunidad Europea. En ese sentido, fue ne-
cesaria la eliminación de los derechos exclusivos(90), unificando criterios de
prestación de los servicios de telecomunicaciones en el conjunto de la Unión
Europea, introduciendo así el concepto de servicio universal.

En el proceso de liberalización español el Estado está siempre presen-


te, incluso en una etapa posterior al propio proceso, evitando así una posi-
ble conversión en monopolio privado; ya que sin la presencia del Estado y
sin reglas, los operadores privados quedarían a su libre albedrío, y podrían
destruirse y dañar la competencia. De esta forma, aprovechando la asime-
tría informativa que pudiese surgir entre todos los agentes que concurren en
el mercado, se llegaría a perjudicar a los más débiles, que casi siempre son
los usuarios y consumidores finales(91).

Como es lógico, en este caso el componente político no está aislado de


estos fenómenos; al contrario, se encuentra presente en el desarrollo mun-
dial, con la expansión de toda forma de poder y organización, pudiendo ser

(89) Este servicio público entendido como: “una técnica óptima para afrontar necesidades socia-
les, el cual traspasa los niveles académicos y se convierte en patrimonio de la ciudadanía”.
Vide: LINDE PANIAGUA, E.: (2004, 49).
(90) Me refiero a la Directiva 2002/22/CE del 7 de mayo de 2002 del Parlamento Europeo y del
Consejo, relativa al servicio universal y los derechos de los usuarios en relación con las redes
y los servicios de comunicaciones electrónicas (Directiva de Servicio Universal), DOCE L
108/51, 24 de abril de 2002.
(91) VÍRGALA FORURIA, E: (2004, 31, 207). La razón le asiste al mencionado autor, toda vez que
hoy es posible ver como el Estado (con dinero de todos) ha de corregir fallos del mercado
ocasionado por el mal manejo de los privados. Tal es el caso de las últimas intervenciones
en EE.UU., Suiza e Islandia, entre otras economías mundiales. Y es que la razón central de
la intervención estatal no solo es esa, sino que, como dice Carlón: donde falle el mercado
para garantizar ciertos niveles de prestación de los servicios cualificados como de: “interés
económico general”, los poderes públicos deben intervenir para garantizar el acceso a todos
los ciudadanos a esos servicios esenciales. Vide CARLÓN RUIZ, M.: (2007, 28).

50
Los organismos reguladores de los servicios públicos

entregado a la clase política de turno. Así sucedió con el nacimiento de las


primeras “agencias ejecutivas” en EE. UU., creadas para limitar el poder pre-
sidencial. Para ello, fue necesario implementar una reforma institucional pro-
gresista (Progressive movement), un movimiento opuesto a las concentra-
ciones empresariales, a las empresas sin escrúpulos y a los políticos corrup-
tos, en el que militaban dos futuros presidentes de Norteamérica (Theodo-
re Roosevelt y Woodrow Wilson) y un futuro miembro del Tribunal Supremo
(Louis Brandeis)(92). De forma similar sucedió en Francia(93), y luego en Ita-
lia(94). España no podía ser la excepción, máxime si se tiene en cuenta que
se encontraba en plena transición democrática(95).

En este punto debe expresarse que la doctrina es unánime en deter-


minar que el fenómeno de liberalización se encontraba ya en el seno de la
Unión Europea, por lo que lo dispuesto en sus Tratados obligaba a los Esta-
dos miembros a abrir a la competencia sus propios mercados; lo que supuso:

- Por una parte, el abandono de la antigua noción de servicios públi-


cos, sustituyéndola por servicios de interés económico general; en
los que –salvo casos muy excepcionales– debía existir un merca-
do competitivo.
- Por otra parte, la obligación de establecer garantías para el ciuda-
dano consumidor, que antes se las proporcionaban los servicios
públicos.
Mediante el establecimiento de un servicio universal, el Estado miem-
bro tuvo que obligar a los operadores privados a ofrecer un servicio mínimo
de calidad, a precios ajustados, a la población. Es decir, igualdad de servicio

(92) “Quienes pugnaban por una regulación pública. También los ingenieros y directivos de las
empresas en red, para evitar la competencia anárquica (guerra de tarifas, incoherencia de
normas técnicas, interferencia de todo tipo de autoridades locales, estatales, federales)”
STOFFAES (1994, 130), SUNSTEIN (1987-1988, 496) citados en pie de página por VÍRGALA
FORURIA, E.: (2004, 42).
(93) Con la desconfianza hacia el Estado tradicional (deslegitimación de la clase política y sus
actores) Vide VÍRGALA FORURIA, E.: (2004, 87, 111).
(94) En este país se presenta como consecuencia de la partidocracia. Se acentúa la crisis de los
partidos políticos, lo que sumado al comienzo de su fase ultramayoritaria (con la alianza DCI-
PCI) sustrae atribuciones al Ejecutivo y ejercita una serie de competencias a través de los
Presidentes de las Cámaras hacia organismos no parlamentarios, como son las Autoridades
Administrativas Independientes italianas, lo que hace que se consoliden las AAI como auxi-
liares del Parlamento. En: VÍRGALA FORURIA, E.: (2004, 111).
(95) Con una nueva Constitución democrática junto a un “gobierno frágil cuyo Parlamento le sus-
trae poder a este último en una clara búsqueda de consenso (sumas) con el resto de fuerzas
políticas de la época y la toma de decisiones con especial significado post legitimidad social”
Vide: SALVA­DOR MARTÍNEZ, M.: (2002, 240).

51
Mirko André Maldonado Meléndez

y una misma tarifa, sea cual sea la localización geográfica; así como la con-
tinuidad ininterrumpida del servicio, a un nivel de calidad predeterminado(96).

VI. LAS CRI ESPAÑOLAS DE LOS SERVICIOS EN RED

Las CRI españolas se clasifican en función de su desarrollo en los sec-


tores de red para los cuales han sido creados: sector de telecomunicaciones
y el de energía.

Para el sector de telecomunicaciones: la CMT(97). Es un organismo


administrativo, específico y público, que goza de personalidad jurídica con
capacidad pública y privada. Se encuentra adscrita al Ministerio de Industria,
Comercio y Turismo, a través de la Secretaría de Estado de Telecomunica-
ciones(98) y para la Sociedad de la Información, conforme a lo dispuesto en la
Ley General de Telecomunicaciones. De acuerdo al artículo 48.1 de esta úl-
tima, se trata de “un organismo público de los previstos por el apartado 1 de
la disposición adicional décima de la Ley 6/1997, del 14 de abril, de Orga-
nización y Funcionamiento de la Administración General del Estado (...) (...)
que ejercerá las fun­ciones de coordinación entre la Comisión y el Ministerio”.

Es el contenido de la disposición adicional 10.1 de la Lofage el que, se-


gún Vírgala, le confiere el carácter constitutivo de CRI: “el Gobierno y la ad-
ministración general del Estado ejercerán respecto de tales organismos las
facultades que la normativa de cada uno de ellos les asigne, en su caso, con
estricto respeto a las competencias de la CMT”. Se afirma, por tanto, que
este ente participa y regula el mercado liberalizado de las telecomunicacio-
nes, asignándole la tarea de regularlo.

La CMT es una CRI (Comisión Reguladora Independiente), porque goza


de autonomía para garantizar un funcionamiento orgánico y funcional, que le
permita tomar decisiones al margen de otros órganos de la administración.
Es decir, si bien a través de la Ley se le asigna una adscripción, no significa
que se encuentre condicionada a un Ministerio y a su Ministro, sino que se in-
corpora figuradamente de forma abstracta, y de ninguna manera se encuen-
tra subordinada al Ministerio.

(96) Artículo 2, directiva 98/10 sobre Servicio Universal de Telecomunicaciones, art. 3, directiva
97/67 Servicios Postales. Vide: VÍRGALA FORURIA, E.: (2001, 62).
(97) Datos institucionales se pueden apreciar en: <http://www.cmt.es/cmt_ ptl_ext/SelectOption.
do?nav=presentacion> (última visita: 17/07/2009).
(98) Ver el siguiente link: <http://www.mityc.es/es-ES/ElMinisterio/Organigrama/Paginas/Index.
aspx> (fecha de consulta 12/07/2009) y (última visita: 15/07/2009).

52
Los organismos reguladores de los servicios públicos

Para el sector de electricidad: la CNE(99). Es un organismo público con


personalidad jurídica propia, con una actuación sujeta –en el caso de ejer-
cer potestades administrativas, legislación de contratos de las administracio-
nes públicas y de contratación de bienes y servicios– a lo dispuesto en la Ley
30/1992, del 26 de noviembre, de régimen jurídico de las administraciones
públicas y del procedimiento administrativo común. En el resto de su activi-
dad quedó sometida al Derecho Privado.

En la actualidad, y pese a que la CNE se considera el ente regulador de


los sistemas energéticos, en la práctica se trata de un ente consultivo titular
y responsable de los sistemas energéticos, el mercado eléctrico y los merca-
dos de hidrocarburos.

Sin embargo, se dice que la CNE ha quedado configurada como el ente


regulador de los mercados energéticos. Como señala Serrano, se trataría
de una “autoridad reguladora en terminología de las Directivas comunita-
rias(100).” No obstante, la propia normativa da por supuesto su naturaleza jurí-
dica de órgano autónomo, aunque en realidad no lo es(101), porque el nombra-
miento de sus miembros estaría vinculado a un reparto de cuotas políticas de
sus vocales (no existe una selección transparente de los mismos, ni tampo-
co es conocida por las Cortes Generales), los cuales –se supone– son esco-
gidos entre personas calificadas (mas, daría la impresión de una tendencia
poli­tizada en los nombramientos, teniéndose en cuenta además que los vo-
cales del CBE siempre pueden ser cesados por el Gobierno).

La CNE, en la actualidad, está adscrita a la Secretaría de Estado de


Energía del Ministerio de Industria Turismo y Comercio(102). Su personal está
sujeto a las normas del Derecho Laboral. La selección del mismo, con ex-
cepción de los cargos directivos, se hace mediante convocatoria pública y de

(99) Datos institucionales se pueden apreciar en: <http://www.cne.es/cne/contenido.jsp?id_nodo=


3&&&keyword=&auditoria=F> (última visita: 17/07/2009).
(100) SERRANO GONZÁLEZ, M.: (2009, 122) a lo afirmado por la autora nótese la diferencia por
Navarro a quien a todas luces señala como orga­nismo público. Particularmente considero
hasta cierto punto considerarlas como reguladoras.
(101) Así también lo ha reconocido la doctrina que ampara la supuesta independencia. SERRANO
GONZÁLEZ, M. (2009, 122-123): “(...) la mayoría de sus funciones aún tienen naturaleza con-
sultiva (...)”; agregando que “las nuevas directivas sobre el mercado interior de la electricidad
y gas, del tercer paquete, deben reforzar el papel del regulador. Será necesario, por tanto, in-
corporar a nuestro ordenamiento jurídico las nuevas funciones, lo que puede suponer el inicio
de una etapa en la que el regulador energético español deberá buscar su lugar con nuevos
cometidos y en su nuevo marco de colaboración derivado de su creación de la agencia de
Cooperación de Reguladores europeos de la Energía”, con lo cual solo reforzaría la idea de
que no es una independencia absoluta del regulador de la energía, sino una independencia
relativa, por lo que la misma suerte correría su autonomía.
(102) Vid. <http://www.mityc.es/es-ES/ElMinisterio/Organigrama/Pagi-nas/Index.aspx> (última vi-
sita: 22/07/2009).

53
Mirko André Maldonado Meléndez

acuerdo con procedimientos basados en los principios de igualdad, mérito y


capacidad. Dicho personal está sujeto al régimen de incompatibilidades es-
tablecido con carácter general para todo el personal al servicio de las admi-
nistraciones públicas.

La Ley del Sector de Hidrocarburos (LSH) define a la CNE como un or-


ganismo público con personalidad propia, tanto jurídicamente como patrimo-
nialmente; cuya acción, cuando ejerce potestades administrativas, se sujeta
a lo dispuesto en la Ley 30/1992, del 26 de noviembre, del Régimen jurídico
de las Administraciones públicas y del procedimiento administrativo común.
Además, debe sujetarse a lo establecido en la Ley General Presupuestaria,
en la medida en que es de aplicación por la Ley 6/1997 del 14 de abril (Lofa-
ge), en sus disposiciones adicionales.

Por tal razón, consideramos que la CNE no es un organismo regulador,


porque algunas de sus decisiones son recurribles al Ministerio de Industria,
Turismo y Comercio; siendo este sector el que ejerce el control de eficacia.
Las funciones de la CNE son limitadas(103); por lo que en realidad no constitu-
ye una CRI en el amplio sentido, sino, a lo sumo, una CRI de segundo orden.

VII. POTESTADES NORMATIVAS O REGLAMENTARIAS DE LAS


CRI EN ESPAÑA

Las CRI tienen atribuidas competencias normativas, dado que se con-


sidera que son necesarias para desarrollar las leyes y reglamentos relativos
a un correspondiente sector(104). En este caso concreto, las potestades nor-
mativas de la CMT le son conferidas por la Ley General de Telecomunica-
ciones, y a su vez constituyen instrucciones dirigidas a los operadores en el
sector de las comunicaciones electrónicas. La Ley General de Telecomuni-
caciones permite la potestad reglamentaria de la CMT, sin que sea necesa-
ria una habilitación por parte del Gobierno; asimismo, le confiere la facultad
de emitir circulares con contenido de actos de disposición y de administra-
ción en la materia.

La atribución directa de la potestad reglamentaria es explicada por Vír-


gala: “la atribución directa de la potestad reglamentaria a la CMT proviene de
las Cortes Generales, a través de la Ley General de Telecomunicaciones”(105).

(103) Así también lo ha reconocido NAVARRO RODRÍGUEZ, P.: (2008, 107).


(104) SALVADOR MARTÍNEZ, M.: (2002, 282)
(105) VÍRGALA FORURIA, E.: (2004, 295), nótese que el autor refuerza con el argumento expuesto
de la Audiencia Nacional, en el sentido que “(...) las facultades normativas, expresadas en
circulares, no son confundibles con las facultades reglamentarias que pueden derivar de una

54
Los organismos reguladores de los servicios públicos

Y, en efecto, la CMT está facultada para dictar instrucciones dirigidas a


las entidades que operan en el sector, con el objeto de salvaguardar la libre
competencia en el mercado, en particular respecto a la pluralidad de ofer-
tas de servicios, al acceso a las redes de telecomunicación por los opera-
dores y la interconexión de las redes y suministro de red en condiciones de
red abierta; a la política de precios y de comercialización de los operadores
de los servicios, y en general a todas aquellas prácticas contrarias a la libre
competencia.

En el caso concreto de la CNE, esta puede dictar normas internas y ex-


ternas, así como elevar iniciativas al Gobierno e informar sobre los proyec-
tos del mismo. En ese sentido, la CNE puede aprobar circulares de desarro-
llo y ejecución de los reales decretos y órdenes del Ministerio correspondien-
te, que se dicten en desarrollo de la directiva energética, siempre que dichas
disposiciones le habiliten de modo expreso para ello. Estas normas deben
publicarse en el boletín oficial.

Debe mencionarse que existe una corriente minoritaria que defiende la


potestad de desarrollo normativo, a través de circulares, directivas e instruc-
ciones por parte de la CNE(106). Al respecto, coincidimos hasta cierto punto
que las CRI pueden normar de manera reglamentaria, y para mayor abun-
damiento se citan dos sentencias del Tribunal Constitucional español: STC
Nº 135/1992 del 5 de octubre(107) (f. j. 3, tercer párrafo) y STC 133/1997 del 16
de julio (f. j. 4)(108). De dichos casos se desprende que tanto el Banco de Espa-
ña como la Comisión Nacional del Mercado de Valores (CNMV) están habilita-
dos con la potestad reglamentaria, como posibilidad vía delegación singular.

Otra tesis que debe mencionarse es la de Parejo Alfonso, quien seña-


la la existencia de un doble bloque de legalidad” (Ley + Reglamento) de las
administraciones independientes (AAI), sentido que cobra real fuerza la po-
testad normativa (para las CRI), tanto si aquella potestad aparece en la

habilitación a la Comisión del gobierno o del ministro correspondiente, para dictar reglamen-
tos; posibilidad, esta última, que es independiente de las potestades normativas que corres-
ponden a la Comisión por atribución legal. El fundamento de una y otra facultad normativa es
distinto, pues mientras la formación mediante Circulares tiene su fundamento en la especial
situación de sujeción en que se coloca la empresa autorizada para realizar autoridad auto-
rizada, en el caso del ejercicio de potestades reglamentarias el poder de formación arranca
de la potestad general reglamentaria que corresponde originariamente al Gobierno y a los
Ministros, previa habilitación”.
(106) SERRANO GONZÁLEZ, M.: (2009); NAVARRO RODRÍGUEZ, P.: (2008, 108).
(107) Ver en: <http://hidra5.ceca.es/2000/norma-fin/normafin.nsf/2e1295f28ac80012c12565910034
2786/c1681edd7990111 1c1256983002a7961?OpenDocument> (última visita: 18/07/2009).
(108) Ver en: <http://www.boe.es/aeboe/consultas/bases_datos/doc.php?coleccion=iberlex&id=1997/
17718> (última visita: 17/07/2009).

55
Mirko André Maldonado Meléndez

Ley. Y además, si esta se regula en su propio reglamento se estaría justifi-


cando tal potestad normativa de las CRI(109).

VIII. POTESTADES DECISORIAS DE LAS CRI ESPAÑOLAS

Las potestades decisorias implican decidir sobre una situación especial,


dentro de las competencias establecidas por ley, y están en función de aque-
llos mandamientos que regulan la actuación de la Autoridad regulatoria con
los administrados. En el caso de la CMT, esta es administradora de las rela-
ciones privadas entre los propios particulares. Por ello, se dice que el aspec-
to regulador de la CMT alcanzaría mayor importancia con la entrada al mer-
cado de los operadores. Como señala Vírgala, “la potestad decisoria alcan-
za y cobra importancia en tres temas básicos en materia de telecomunica-
ciones: la entrada al mercado de los operadores, la interconexión entre ope-
radores para permitir su acceso hasta el usuario final y la fijación de precios
máximos para el usuario(110)”.

Por el contrario, la potestad decisoria de la CNE es escasa, señala Vír-


gala, destacándose las más significativas: a) Regulación de precios y fijación
de tarifas, b) La autorización de instalaciones, c) La realización de los costes
de transporte, d) la autoorganización, e) Distribución de energía eléctrica, f)
La liquidación de los costes de transporte y distribución de energía eléctrica,
g) La liquidación de los costes permanentes del sistema y aquellos otros cos-
tes que se establecen para el conjunto del sistema, cuando su liquidación le
es expresamente encomendada (lo que tendría cabida en la Disposición Adi-
cional Undécima de la Ley del Sector de Hidrocarburos).

Otra de las facultades de la CNE que podría calificarse de decisoria es


“la autorización en las participaciones realizadas por sociedades, con acti-
vidades que tienen la consideración de reguladas, en cualquier entidad que
realice actividades de naturaleza mercantil”; además de que puede dene-
gar autorizaciones (Disposición Adicional Undécima de la Ley del Sector de
Hidrocarburos)(111).

(109) PAREJO ALFONSO, L.:(1994, 635 y ss citado por NAVARRO RODRÍGUEZ, P.: (2008, 113).
(110) Vid un estudio más detallado y profundo en VÍRGALA FORURIA, E.: (2004, 229 y ss); NAVA-
RRO RODRÍGUEZ, P.: (2008, 107). Por mi parte he de señalar que esta potestad decisoria
es limitada, al menos eso se dice, máxime si tenemos en cuenta que existen dos tipos de
regulaciones; una al interior del Estado (nacional) y otra para afuera (para Europa). Además,
hay una prohibición a los reguladores de fijar precios máximos, como se ha hecho en Europa,
y que precede a una serie desavenencias entre la Comisaría de la competencia y la CMT
respecto a los precios de terminación entre operadoras de móviles, la desproporción entre
sanciones impuestas a las compañías dominantes en cada Estado comunitario o los precios
del ADSL, entre otros asuntos. Ver diario Expansión de fecha 08/07/2009.
(111) Ver VÍRGALA FORURIA, E.: (2004, 351).

56
Los organismos reguladores de los servicios públicos

IX. LA POTESTAD DE CONTROL DE LAS CRI EN ESPAÑA

Cierta corriente doctrinal denomina a esta función como función de con-


trol(112), desarrollada y consolidada con la Ley 34/1998, de Hidrocarburos del
8 de octubre de 1998. Esta función transformó a la Comisión del Sistema
Eléctrico Nacional (CSEN) en la Comisión Nacional de la Energía (CNE), y
tiene como radio de acción las autorizaciones en las operaciones comercia-
les o netamente mercantiles, condicionándolas a ciertos parámetros estable-
cidos por la misma Ley.

Los orígenes de la función de control del Estado en las operaciones co-


merciales se encontraban en la Losen(113) de 1994, en el artículo 14.5 de la
norma acotada. Su posterior evolución hacia su consolidación se dio en me-
dio de la liberalización del Sector Eléctrico, con la Ley 54/1997, del 27 de no-
viembre. El artículo 8.1 enumera las funciones de la otrora CSEN, una de las
cuales consistía en limitar la realización de actividades de naturaleza mer-
cantil(114), consagrando las actividades eléctricas bajo una dualidad: las que
tienen la consideración de reguladas y las actividades libres, industriales
y comerciales.

El paso evolutivo de esta función se produjo bajo el amparo de la Ley


34/1998 de Hidrocarburos, la cual ha de cautelar y velar, como refiere Ariño,
“(...) por la seguridad, continuidad y regularidad de aquellas actividades que
se califican como ‘reguladas’, entendidas como actividades esenciales e in-
sustituibles, porque en ellas descansa el funcionamiento del Sistema Eléc-
trico: se quiere evitar que la posible toma de participaciones en sectores

(112) ARIÑO ORTIZ, G.: (2009, 161). También se puede apreciar dichos comentarios en ARINO,
G; DEL GUAYO CASTIELLA, I.: (2008, 335-378) en el libro de NAVARRO RODRÍGUEZ,
P.: (2008).
(113) La cual establecía “que deberán ser aprobadas por la Comisión del Sistema Eléctrico Na-
cional las participaciones realizadas por sociedades con actividades eléctricas en cualquier
entidad que realice actividades de naturaleza mercantil, así como las transacciones económi-
cas entre sociedades del mismo grupo cuando afecten a una sociedad que desarrolle estas
actividades. Solo podrán denegarse las autorizaciones como consecuencia de la existencia
de riesgos significativos o efectos negativos, directos, sobre las actividades reguladas en esta
Ley, pudiendo por estas razones dictarse autorizaciones que expresen condiciones en las
cuales pueden realizarse las mencionadas operaciones. Se exceptúan las sociedades que
desarrollen actividades eléctricas de producción exclusivamente en el régimen especial”.
(114) Este artículo señalaba: “autorizar las participaciones realizadas por sociedades con activida-
des que tienen la consideración de reguladas, de acuerdo con el apartado 2 del artículo 11, en
cualquier entidad que realice actividades de naturaleza mercantil. Solo podrán denegarse las
autorizaciones como consecuencia de la existencia de riesgos significativos o efectos nega-
tivos, directos o indirectos, sobre las actividades reguladas en esta Ley, pudiendo, por estas
razones, dictarse autorizaciones que expresen condiciones en las cuales puedan realizarse
las mencionadas operaciones”.

57
Mirko André Maldonado Meléndez

ajenos no generen riesgos ni efectos negativos, comprometiendo los recur-


sos necesarios”.

Esta función ha sufrido varias modificaciones(115), en medio de las libera-


lizaciones del sector energético en Europa, pero siempre en torno de las ope-
raciones comerciales o mercantiles. Se dice que la ratio legis inspiradora de
esta función es la custodia y garantía de las actividades reguladas, velando
así por su seguridad, continuidad y regularidad; debido a que son esenciales
e insustituibles, porque sobre ellas descansa el buen funcionamiento del sis-
tema eléctrico(116). En ese orden de ideas, lo que en verdad se pretende evi-
tar es una posible toma de participaciones en sectores ajenos, no generando
riesgos ni efectos negativos sobre aquellas.

Finalmente, la última reforma de la función 14 data de 2006, por la cual


el Gobierno español introdujo una reforma por medio de la expedición del
Real Decreto Ley 4/2006, del 24 de febrero bajo un nuevo texto configurador:

“Decimocuarta. 1. Autorizar la adquisición de participaciones reali-


zadas por sociedades con actividades que tienen la consideración
de reguladas o actividades que estén sujetas a una intervención
administrativa que implique una relación de sujeción especial, tales
como centrales térmicas nucleares, centrales térmicas de carbón
de especial relevancia en el consumo de carbón de producción na-
cional, o que se desarrollen en los sistemas eléctricos insulares y
extrapeninsulares, así como las actividades de almacenamiento de
gas natural o de transporte de gas natural por medio de gasoduc-
tos internacionales, que tengan como destino o tránsito el territorio
español.
La autorización será igualmente requerida cuando se preten-
da la adquisición de participaciones en un porcentaje superior a
un 10 % del capital social o cualquier otro que conceda influencia

(115) Una de ellas radica en la Ley de Hidrocarburos de 1998, la cual transforma la citada Comisión
transformándola en la CNE. La función 14 en ese sentido quedó redactada de la siguiente
manera: “Decimocuarta: autorizar las participaciones realizadas por sociedades con activi-
dades que tienen la consideración de reguladas en cualquier entidad que realice actividades
de naturaleza mercantil. Solo podrán denegarse las autorizaciones como consecuencia de la
existencia de riesgos significativos o efectos negativos, directos o indirectos, sobre activida-
des reguladas en esta Ley, pudiendo por estas razones dictarse autorizaciones que expresen
condiciones en las cuales puedan realizarse las mencionadas operaciones”. La otra reforma a
la que me quiero referir es la inducida por el Decreto Ley 4/2006, del 24 de febrero, la cual gira
en torno a la protección del sector eléctrico español, que se podrán autorizar o no en función
de cuatro aspectos: a) existencias de riesgos significativos, b) protección del interés general
del sector energético; c) posibilidad de que la entidad que realice actividades quede expuesta
a no poder desarrollarlas, d) cualquier otra causa de seguridad pública.
(116) ARIÑO ORTIZ, G.: (2009, 162).

58
Los organismos reguladores de los servicios públicos

significativa, realizada por cualquier sujeto en una sociedad que,


por sí o por medio de otras que pertenezcan a su grupo de socie-
dades, desarrolle alguna de las actividades mencionadas en el pá-
rrafo anterior de este apartado.
1. La misma autorización se requerirá cuando se adquieran di-
rectamente los activos precisos para desarrollar las citadas
actividades.
2. Las autorizaciones definidas en los dos párrafos del apartado
1 anterior podrán ser denegadas o sometidas a condiciones
por cualquiera de las siguientes causas:
a) La existencia de riesgos significativos o efectos negati-
vos, directos o indirectos sobre las actividades contem-
pladas en el apartado 1 anterior.
b) Protección del interés general en el sector energético y,
en particular, la garantía de un adecuado mantenimien-
to de los objetivos de política sectorial, con especial afec-
ción a activos considerados estratégicos. Tendrán la con-
sideración de activos estratégicos para el suministro
energético, aquellos que puedan afectar a la garantía y
seguridad de los suministros de gas y electricidad. A es-
tos efectos, se definen como estratégicos los siguientes
activos:
Las instalaciones incluidas en la red básica de gas natu-
ral, definida en el artículo 59 de la presente ley.
Los gasoductos internacionales que tengan como des-
tino o tránsito el territorio español. Las instalaciones de
transporte de energía eléctrica definidas en el artículo 35
de la Ley 54/1997, del 27 de noviembre, del Sector Eléc-
trico. Las instalaciones de producción, transporte y distri-
bución de los sistemas eléctricos insulares y extrapenin-
sulares. Las centrales térmicas nucleares y las centrales
térmicas de carbón de especial relevancia en el consumo
de carbón de producción nacional.
c) La posibilidad de que la entidad que realice las activida-
des mencionadas en el apartado 1 anterior de esta fun-
ción decimocuarta, quede expuesta a no poder desarro-
llarlas con garantías como consecuencia de cualesquiera
otras actividades desarrolladas por la entidad adquiriente
o por la adquirida.

59
Mirko André Maldonado Meléndez

d) Cualquier otra causa de seguridad pública y, en particular:


“1. La seguridad y calidad del suministro entendidas
como la disponibilidad física ininterrumpida de los pro-
ductos o servicios en el mercado a precios razonables en
el corto o largo plazo para todos los usuarios, con inde-
pendencia de su localización geográfica; así como:

2. La seguridad frente al riesgo de una inversión o de un


mantenimiento insuficientes en infraestructuras que no
permitan asegurar, de forma continuada, un conjunto mí-
nimo de servicios exigibles para la garantía de suministro.

3. La autorización de la Comisión Nacional de Energía


deberá ser solicitada antes de la adquisición, de forma
que dicha adquisición solo será válida una vez obteni-
da la autorización. En el caso de que la adquisición se
produzca por medio de una oferta pública de adquisición
de acciones, el adquirente deberá obtener dicha autori-
zación con carácter previo a la autorización de la oferta
conforme a la normativa del mercado de valores”.

Es necesario comentar que la autorización de cualquier empresa


dentro de los supuestos fácticos (empresa energética o no, regulada o
mercantil) está condicionada por esta nueva función 14, que obliga a las
empresas a que su participación sea significativa, es decir, del 10 % del
capital de una sociedad que desarrolle actividades de naturaleza energé-
tica regulada.

Estas actividades reguladas son aquellas que están sujetas a una inter-
vención administrativa, como señala Ariño, de manera que alcanzaría a cual-
quier empresa que adquiera o sea adquirida (en más de un 10 %) y desarro-
lle alguna de las actividades mencionadas, entre las que se incluyen las cen-
trales nucleares, térmicas de carbón, sistemas eléctricos insulares y extra-
peninsulares, entre otras.

Sin duda, se podría discutir mucho sobre esta función 14 de la CNE,


desde el aspecto del Derecho regulatorio hasta el Derecho comunitario, pero
lo que actualmente llama la atención es que esta función tiene varias conno-
taciones e interpretaciones, al punto que le ha valido al Gobierno de España
una sanción por parte de la Comisión Europea, debido a la ampliación con-
tenida en el Real Decreto Ley 4/2006. De esta forma, la Comisión declaró

60
Los organismos reguladores de los servicios públicos

ilegales las medidas objeto del expediente(117), en el entendido que se restrin-


gía indebidamente la libre circulación de capitales y el derecho de estable-
cimiento, consagrados en los artículos 56 y 43 de las normas del Tratado de
la Unión Europea.

X. POTESTADES ARBITRALES Y SANCIONADORAS DE LAS CRI


ESPAÑOLAS

La potestad arbitral de la CNE descansa en el artículo 7 de la Ley


36/1988, del 5 de diciembre, de arbitraje. Pese a que algún autor señala que
esta técnica de Derecho Privado no tiene sentido ni para la CMT, ni para la
CNE(118), ya que es algo desconocido en el Derecho Comparado y al poder
resolver también conflictos entre operadores, hace que esta potestad haya
quedado inédita en la práctica. Aparentemente lo alegado es una posición
funcionalista.

Siendo que el arbitraje es un mecanismo de resolución de diferendos


con contenidos altamente económicos, estos procesos deben ser atendidos
por órganos especializados en la materia, ya que la justicia convencional
(juzgados ordinarios) no es lo suficientemente especializada en sectores de
red, por la complejidad técnica que presenta(119); además de la lentitud y car-
ga procesal que la justicia ordinaria y con­vencional puede tener.

Plantear como fondo la ilegalidad o falta de legitimidad que tiene el Re-


glamento no sería lo apropiado, ya que lo óptimo es buscarle una salida fi-
nalista al mecanismo que la Ley posiblemente le otorgue a las CRI españo-
las, para resolver este tipo de cuestiones. Es decir, utilizar un arbitraje espe-
cial para sectores económicos o una suerte de arbitraje comercial. Aunque
a la fecha desde su creación la CNE no ha arbitrado nada, con lo que esta-
ríamos dándole la razón a Vírgala, sobre la inoficiosidad del arbitraje para la
CNE y también para la CMT.

No obstante, alguna corriente se esmera en reconducir esa viabilidad


en estos sectores de carácter mercantil (con alta incidencia económica) para
hacer efectiva la función arbitral para la CNE. La tesis de defensa de este

(117) Pues era considerada por la Comisión como un intento de obstaculizar las OPA del grupo
energético alemán sobre la eléctrica española Endesa. Por ello se ha emitido la sanción
impuesta al Reino de España a través de la STJCE del 17 de julio de 2008 en ella se declara:
El reino de España ha incumplido las obligaciones que le incumben en virtud de los artículos
43 CE y 56 CE, al haber adoptado las disposiciones del apartado 1, párrafo segundo, de la
función decimocuarta.
(118) VÍRGALA FORURIA, E.: (2004, 353).
(119) NEBREDA PERÉZ, J. M.: (2002, 42).

61
Mirko André Maldonado Meléndez

argumento estaría en la existencia de varios tipos de arbitraje, como, por


ejemplo, el voluntario o sustitutorio a la vía judicial, como lo señala la sen-
tencia 174/1995, del 23 de noviembre de 1995(120) y, el administrativo –co-
nocido como de tipo institucional–, en que las partes aceptan el reglamento
de la entidad encargada de administrar el arbitraje, que en este caso, es el
Reglamento de la CNE.

La voluntariedad del arbitraje a la que se refiere la STC 174/1995, de


fecha 23 de noviembre, estriba en que (f. j. 4) “todas las partes contratantes
podrán pactar el sometimiento al arbitraje allí previsto, cualquiera que sea la
cuantía de la controversia”. Siendo esto así, por sí solo no se podría aplicar
en materias legales, como, por ejemplo, en la previsión de supuestos de so-
metimiento al convenio arbitral(121).

En cuanto a las potestades sancionadoras, estas constituyen un fac-


tor determinante para que una CRI pueda ser catalogada como tal. La CMT
sanciona el incumplimiento de sus decisiones, agotando –con tales sancio-
nes– la vía administrativa. Por el contrario, la CNE no cuenta con meca-
nismos para sancionar, ya que las funciones de inspección están en ma-
nos ministeriales; en consecuencia, carece de cualquier tipo de potestad
sancionadora(122).

XI. OTRAS POTESTADES DE LAS CRI EN ESPAÑA

Adicionalmente a las expuestas, las CRI españolas tienen las siguien-


tes potestades:

La CMT:

i. Defensa de la competencia.

(120) Sentencia del TC 174/1995, del 23 de noviembre. Referido a las cuestiones de Inconstitucio-
nalidad 2112/1991 y 2368/1995 del Tribunal Constitucional. Inconstitucionalidad y nulidad del
párrafo primero y del inciso primero del párrafo segundo del artículo 38.2 de la Ley 16/1987,
del 30 de julio, de ordenación de los transportes terrestres: Juntas Arbítrales del Transporte.
Vid sentencia completa en el siguiente link: <http://www.boe.es/aeboe/consultas/bases_da-
tos/doc.php?coleccion=iberlex&id=1995/27749> (última visita: 18/07/2009).
(121) Teniendo en cuenta los argumentos sólidos y de pesos esbozados por Vírgala, considero que
la intención del legislador ha sido y es solucionar los conflictos que pudieran presentarse, en
un tiempo prudente. Para ello, ha sido necesario flexibilizar el Derecho, introduciendo fórmu-
las de Derecho Privado en este Sector Público. Pueden consultarse fundamentos mayores en
SERRANO GONZÁLEZ, M.: (2009); NAVARRO RODRÍGUEZ, P.: (2008, 216-224).
(122) Dejando a otros órganos que se arroguen la potestad, como el Consejo de Ministros, para
las sanciones muy graves, las graves para el Ministro de Economía y las leves al Director
General de la Energía. NAVARRO RODRÍGUEZ, P.: (2008, 242) reconoce la limitación de la
CNE y sugiere que ella debería imponer las sanciones que correspondan a los sujetos que
contravengan la normativa de energía.

62
Los organismos reguladores de los servicios públicos

ii. Consultivas y de asesoramiento.


iii. De petición de información.
La CNE:

i. Defensa de la competencia.
ii. Informativas y consultivas. En este caso, de acuerdo a la normativa
vigente, cuando la CNE emita un informe preceptivamente sobre
planificación energética, determinación de tarifas, y peajes y ela-
boración de disposiciones generales que afecten a los mercados
energéticos, el informe debe someterse además a consulta del
Consejo Consultivo competente por razón de la materia.
iii. Inspectoras y de supervisión.
iv. Atención de consultas de otros órganos de la administración, que
recurran en busca de orientación, en tres momentos(123):
- Facultad de hacer propuestas en procesos de elaboración de
disposiciones generales que afecten a los mercados energé-
ticos y, en particular, en el desarrollo reglamentario de la Ley
de Hidrocarburos.
- Planificación energética, elaboración de proyectos sobre de-
terminación de tarifas, peajes y retribución de las actividades
energética.
- Informe de carácter preceptivo, en los expedientes de autori-
zación de instalaciones energéticas, cuando son competen-
cias de la administración general del Estado. En las operacio-
nes de concentración de empresas o toma de control de una
o de varias empresas energéticas, por otra que realice activi-
dades en el mismo sector, cuando las empresas hayan de ser
sometidas al Gobierno para su decisión, de acuerdo con la le-
gislación vigente en materia de competencia.
v. Informar a las Comunidades Autónomas, en el ejercicio de sus
competencias en materia energética; y cuando le sea requerido,
en los expedientes sancionadores iniciados por las distintas admi-
nistraciones públicas.

(123) NAVARRO RODRÍGUEZ, P.: (2009, 132).

63
CAPÍTULO III
ORGANISMOS REGULADORES EN EL PERÚ

I. NACIMIENTO DE LOS ORGANISMOS REGULADORES


EN EL PERÚ

A partir de los últimos años de la década de los 60 del siglo XX, y has-
ta antes de la Constitución Política de 1993, hubo una fuerte carga ideológi-
ca intervencionista para la definición del rol del Estado en Latinoamérica. Las
transiciones políticas en nuestros países(124) hacen que clamen formas nue-
vas de actuación del Estado: descentralización, creación de entes neutrales,
participación e ingreso de operadores económicos (inversión extranjera di-
recta) y un sistema de gobernanza.

En el Perú de esas décadas, la transición del gobierno militar de Juan


Velasco Alvarado(125) al gobierno constitucional de Fernando Belaunde

(124) La primera transición democrática se dio en República Dominicana (1978) y fue seguida por
Ecuador (1979), Bolivia (1982), Argentina (1983), Nicaragua (1984), Brasil y Uruguay (1985),
Guatemala (1986), Chile (1990), El Salvador (1992), Honduras y Panamá (1994). Vide: LEVI-
FAUR, D; JORDANA, J.: (2005,12). Una considerable literatura expresa que se debe tomar en
cuenta, al abordar este tema, la diferenciación de tres fases de modernización del Estado y su
reforma administrativa para el área latinoamericana que parte desde principios del XX, pasa
luego por los años 90 y emprende un tercer momento a fines de la misma con la reducción
del aparato público y la reforma del servicio público. Vide (OSLACK, 2001; SPINK, 1997);
(BRASSER-PEREIRA, 2001, 6) citados por RAMIÓ MATAS, C.: (2008, pp. 60-63).
(125) Ocupó la presidencia del Perú entre 1968 y 1975 en el llamado Gobierno Revolucionario de
las Fuerzas Armadas. Su mandato se conoce también como la “primera fase” del Gobierno
Militar (1968-1980). Se dice que es en los gobiernos autoritarios cuando se consiguen ciertos
avances, habitualmente asociados a la necesidad de obtener legitimidad por la vía de mejorar
el funcionamiento de la organización pública; por ejemplo, la dictadura de Trujillo en Repúbli-
ca Dominicana, y en menor medida, el Gobierno Revolucionario citado ut supra (1968-1980).
Aunque estos logros son escasos, tampoco son sustentables en el tiempo. SPINK (1997)
citado por RAMIÓ MATAS, C.: (2008, 61). Considero oportuno señalar que los procesos de
reconducción y accionar del Estado han sido tendencias de moda que se despliegan por el
mundo, siendo volátiles; sin embargo, con el tiempo, son eficaces en la medida del plantea-
miento institucional que opte el País y el sector.

65
Mirko André Maldonado Meléndez

Terry(126) se caracterizó por una amplia e importante presencia del Estado en


los sectores productivos y de servicios del país. La gestión y desarrollo de
los servicios públicos se mantuvo en manos del Estado, luego de su expro-
piación; mas, años más tarde, fueron entregados a manos de la competen-
cia y del mercado, en busca de utilidad, eficiencia y eficacia. Esta decisión
se sustentó en el incumplimiento de obligaciones con el fisco, la necesidad
de desburocratizar el empleo de un amplio sector partidista de los últimos go-
biernos y una decisión de mejorar la distribución de ingresos; unida a la ne-
cesidad de declarar tales servicios como de interés nacional, por ser secto-
res estratégicos(127).

Este panorama cambió en los primeros años de los noventa, cuando el


Perú se embarca en un programa de estabilización económica e inserción en
escenarios internacionales, aunado a una reforma estructural que incluía un
ambicioso programa de privatización de empresas públicas de telecomuni-
caciones, electricidad y agua. De este modo, se eliminaron las restricciones
a la inversión extranjera, impulsando la desregulación y favoreciendo la pri-
vatización de las empresas públicas(128).

En el sector de telecomunicaciones, el Gobierno vendió tanto la Com-


pañía Peruana de Teléfonos (CPT) que prestaba telefonía a Lima, así como
la Empresa Nacional de Telecomunicaciones (Entel) que prestaba servicio a

(126) Fue Presidente del Perú en dos ocasiones: de 1963 al 3 de octubre de 1968, fecha en la que
dio el golpe el General Juan Velasco Alvarado; y cuando se retornó a la democracia, en el
periodo 1980-1985.
(127) Cfr. con el primer considerando del Decreto Legislativo Nº 674, que señala: “Que el crecimien-
to de la inversión privada debe promoverse en todos los ámbitos de la actividad económica
nacional, propendiendo tanto al desarrollo de nuevas fuentes de generación de bienes, servi-
cios y empleo, cuanto a la modernización, saneamiento y reforzamiento de las existentes”.
Concuerdo con ciertas investigaciones que señalan que: “(...) este mismo fenómeno se repite
en todas las latitudes sudamericanas y el aplicar privatizaciones como remedio fue la única
manera de salir de este colapso económico derivada de las crisis y de los elevados niveles de
deuda que existió en ese entonces“. Vide RAMIÓ MATAS, C.: (2008, 47).
(128) ALCÁZAR, L; POLLAROLO, P.: (2000, 15), BONIFAZ, J; URRUNA-GA, R.: (2006, 7). Nótese
también la expedición de amplias facultades para que desde el mismo seno del ejecutivo se
legisle. Uno de los tantos Decretos es el Decreto Legislativo Nº 674 del 27 de setiembre de
1991, por el cual se aprueban la Ley de Promoción de la Inversión Privada de las Empresas
del Estado que en su segunda parte considerativa señala: “que la Actividad Empresarial del
Estado no ha arrojado, en conjunto, resultados económicos y financieros satisfactorios, lo
que, de un lado, ha impedido la generación de los recursos destinados a mejorar sus sistemas
productivos y administrativos, reflejándose ello en los inadecuados precios con que ofrece
sus bienes y servicios a la población; y, de otro lado, ha contribuido a la generación del déficit
fiscal, con el consiguiente impacto inflacionario; que deben crearse las condiciones necesa-
rias para el desarrollo y crecimiento de la inversión privada en el ámbito de las empresas del
Estado, con objeto de lograr la “modernización, saneamiento y vigorización de las actividades
a su cargo”.

66
Los organismos reguladores de los servicios públicos

lo largo del territorio peruano(129). Así, el nacimiento de los llamados Organis-


mos Reguladores (OR) en el Perú se produjo en medio de los procesos de
desmonopolización de las telecomunicaciones en el mundo, y en dos etapas
claramente marcadas:

- La primera, desde mediados de 1991 en adelante (en particular, los


años 1994-96).
- La segunda en el año 2000, cuando se consolida y readecua, con la
Ley Nº 27332 - Ley Marco de los Organismos Reguladores, expedi-
da el 27 de julio de 2000, así como sus posteriores modificatorias.
Estas etapas se dieron junto a la denominada Reforma del Estado(130),
la cual estuvo acompañada de profundos cambios económicos y conflictos
sociales:

a) Políticas: disolución del Congreso de la República, convocatoria a


Elecciones de un Congreso Constituyente.
b) Financieras: minimizar el gasto público, que había sido manejado
de manera ineficiente por el Estado; así como falta de eficiencia en
la mayoría de empresas públicas(131).
c) Económicas: triunfo rotundo de argumentos liberalizadores de la
economía, cambio de modo y gestión de sus principales activida-
des (una de ellas es la privatización)(132).
d) Jurídicas: la nueva Constitución Política de 1993 contiene el marco
para emprender reformas a gran escala y permite la libre iniciativa

(129) En 1994 se realizó una subasta pública usando el mecanismo de mayor oferta en sobre ce-
rrado a través del cual se vendió el 35 % de las acciones comunes de ambas empresas (el
mínimo requerido para que el comprador tuviera el control de las empresas). El ganador fue
Telefónica de España, que tenía empresas en la región como Chile y Argentina. Por ambas
empresas pagó la suma de 2004 millones de dólares, tiempo después fusionó ambas empre-
sas para crear Telefónica del Perú (T.d.p S.A): Ver TORERO, M; PASCO FONT, A.: (2000, 7).
(130) Este último argumento, es el que permite replantearse la creación de órganos que actúen en
el mercado como sucedió en Europa y, también en su época en EE. UU. Esto último demos-
traría que el Perú no fue ajeno a tal corriente mundial de creación de agencias reguladoras en
el mundo. Así también lo ha entendido NAVARRO RODRÍGUEZ, P.: (2008, 35).
(131) La crisis económica 70-80 estigmatizó la incompetencia del Estado peruano en el manejo de
sus propias empresas, es decir, inoperancia y poca satisfacción en su propia gestión como
empresario, venida a la crisis del Estado social en los años setenta.
(132) El triunfo y fortalecimiento de la ideología del liberalismo económico en el mundo se ha plas-
mado en algunos dispositivos legales, que ha traído consigo un nuevo modo de gestión de los
servicios públicos.

67
Mirko André Maldonado Meléndez

privada (en particular en sus artículos 58, 60 y 61), admitiendo así


todo tipo de propiedad y un régimen de competencia(133).

II. REFORMA DEL ESTADO Y ORGANISMOS REGULADORES

El inicio de reformas de la Administración Pública significó una trans-


formación sustancial de la función de intervención del Estado en la econo-
mía(134). Esta transformación del Estado fue posible gracias al replanteamien-
to de los modelos y roles del mismo, pasando del Estado gestor al Esta-
do regulador, en medio de una gobernanza de las economías y de sus ins-
tituciones en la región(135). Este Estado regulador al que me refiero es aquel
que interviene para garantizar la eficiencia en la asignación de los recur-
sos (dado que el mercado por sí solo no la asegura), pero también para ga-
rantizar el acceso de todos a las prestaciones necesarias, en condiciones
de igualdad(136).

El autodenominado “Gobierno de los tecnócratas” inicia reformas a las


empresas estatales sin liquidez(137), manejadas de forma deficiente; cuya ges-
tión de los servicios –en la mayoría de casos– causaba gastos innecesarios,

(133) Ver artículos de la Constitución Política de 1993 artículo 58.- La iniciativa privada es libre. Se
ejerce en una economía social de mercado. Bajo este régimen, el Estado orienta el desarrollo
del país, y actúa principalmente en las áreas de promoción de empleo, salud, educación,
seguridad, servicios públicos e infraestructura. Mientras que el artículo 60 señala: El Esta-
do reconoce el pluralismo económico. La economía nacional se sustenta en la coexistencia
de diversas formas de propiedad y de empresa. Solo autorizado por ley expresa, el Estado
puede realizar subsidiariamente actividad empresarial, directa o indirecta, por razón de alto
interés público o de manifiesta conveniencia nacional.
La actividad empresarial, pública o no pública, recibe el mismo tratamiento legal.
Artículo 61.- El Estado facilita y vigila la libre competencia. Combate toda práctica que la li-
mite y el abuso de posiciones dominantes o monopólicas. Ninguna ley ni concertación puede
autorizar ni establecer monopolios.
(134) Esto también es posible con la entrada en vigencia de la Constitución Política de 1993, que
cambia el capítulo económico del Estado peruano, hacia una economía orientada al mercado.
Un claro ejemplo es el artículo 58 de nuestra Constitución política del Perú, que señala los
principios que orientan nuestra economía.
(135) Cfr. LEVY-FAUR, Jordana, J.: (2005). Lo relevante también a señalar es el apoyo del Banco
Mundial, comprometido en reformas orientadas hacia el mercado desde que el plan Baker de
1985 definió estas reformas como precondición para la solución de las deuda (BRASSER-
PEREIRA, 2001 citado por RAMIÓ MATAS, C.: (2008, 62). Con esta orientación, los principa-
les éxitos de las reformas se plasmaron en los procesos de creación de agencias, en proce-
sos de externalización y en la reducción de las dimensiones de los aparatos administrativos
públicos. vid ARAGÓN REYES, M.: (2009).
(136) MALARET GARCÍA, E.: (2003, 756); VÍRGALA FORURIA, E.: (2004); MUÑOZ MACHADO
S.: (2009).
(137) Que arrojaban pérdidas al Estado, con carga tributaria inmanejable por su administración
partidista (política). Las implicancias financieras para el Estado se tradujeron en un colapso
hiperinflacionario, razones por las cuales se optó por la venta de las empresas pú­blicas y la
reforma total, incluso desde la recaudación tributaria en el País.

68
Los organismos reguladores de los servicios públicos

debido a su mala situación económica y patrimonial (descapitalización), afec-


tando las finanzas públicas de un alicaído Estado peruano(138).

Esta nueva forma de intervención del Estado, bajo su forma “gestora”,


dará lugar a privatizaciones y concesiones, que incluía –en algunos casos–
la venta de las empresas públicas(139). esta es la fórmula que se uso en algu-
nos países de Latinoamérica, como modo de salir de la crisis económica(140).

Para comprender el nacimiento de los Organismos Reguladores en el


Perú de los noventa es necesario entender el proceso de desmonopolización
de los servicios públicos y la consecuente liberalización; todo lo cual obede-
ció a la consagración de un dogma liberal de “reducir al Estado” a su expre-
sión mínima. Por ello, para reducir al Estado peruano en lo relativo a servi-
cios públicos se utilizaron fórmulas poco ortodoxas, en las cuales se plantea-
ron cuatro objetivos en distintos frentes:

i. En el plano económico-financiero: propiciar el incremento de la in-


versión nacional y extranjera para hacer crecer la producción y el
empleo productivo, al mis­mo tiempo que las divisas y los ingresos

(138) Es necesario recordar que el Estado peruano hacia 1979 había creado un conglomerado em-
presarial en el cual resaltaban dos sectores: por un lado estaban las actividades estratégicas
(petróleo y actividades mineras) y por otro lado la gestión de servicios como electricidad,
transporte, correos, telecomunicaciones que tenían la calidad de “servicios públicos”. La pri-
vatización en el Perú tuvo dos etapas: de 1992 a 1996 y de 1996 en adelante. En total, se
vendieron parcial o totalmente 228 empresas por un valor de 9.221 millones de dólares, de los
cuales 6.993 millones ingresaron al tesoro público; el saldo corresponde al crédito otorgado a
los compradores. Vide UGARTECHE GALARZA, O.: (2004). Para garantizar la mencionada
privatización y en aras de llevar adelante el programa de privatizaciones a gran escala en
1991 se organizó un proceso de privatización creándose la Comisión de promoción priva-
da (COPRI) mediante el Decreto legislativo Nº 674. vid. CAJ.:(1998, p.49) y FERNÁNDEZ -
BACA, J.: (2004, 11).
(139) En 1994 se realizó una subasta pública utilizando el mecanismo de mayor oferta en sobre
cerrado a través del cual se vendió el 35 % de las acciones comunes de ambas empresas.
TORERO, M; PASCO FONT, A.: (2000, 7).
(140) Un caso paradigmático y similar es el Brasilero, quien en el mismo espacio de tiempo que
el Perú (década de los noventa) empieza su reforma estatal y representa un avance en las
tareas de la Administración Pública. SAYONARA LEAL, señala que: A reforma do Estado
brasileiro estableceu novos padrões de gestão pública, apoiados aparentemente em projetos
de feições democráticas que incidem sobre a América Latina a partir dos anos de 1980. A
reestruturação do ente estatal brasileiro esteve pautada, teoricamente, no redirecionamento,
dentre outras coisas, da demanda pela divisão de responsabilidades e participação do Esta-
do, mercado e da socie dade na tarefa de promover o desenvolvimento sócio-econômico e
político da nação. (LEAL, S.: 2003, 2-3). Por otra parte, ROSENTHAL COUTINHO, D. señala
que lo que se denominó Reforma del Estado Brasileño se produjo a partir de 1995 concebida
por Luiz Carlos Bresser Pereira, ex-ministro de hacienda en el primer mandato del presidente
Fernando Henrrique Cardoso y, ministro de ciencia y tecnología en el segundo mandato del
mismo presidente. Este tecnócrata (Bresser) fue el emprendedor de la negociación y trámite
político de las ideas que basado en la literatura y en el pensamiento del New Public Mana-
gement, lo que denominó reforma gerencial. Con ello formula y conduce la transición de un
modelo de Estado que su visión, da un nuevo paradigma de Estado, un Estado Gerencial.

69
Mirko André Maldonado Meléndez

fiscales. Los marcos regulatorios deben fomentar el incremento de


la competencia y asegurar la calidad y el incremento de la cobertu-
ra de los servicios.
ii. Objetivo empresarial: que las empresas privatizadas alcancen una
pronta capacidad operativa en el corto plazo y sean viables y prós-
peras a largo plazo.
iii. Objetivo político: lograr la legitimación social de la privatización, a
través de procedimientos ágiles y transparentes que garanticen la
irreversibilidad del proceso, además de propiciar la participación de
los ciudadanos en la propiedad de las empresas.
iv. Plano legal: buscar la correcta transferencia de la propiedad en las
actividades privatizadas, así como propiciar el establecimiento de
marcos regulatorios modernos.
Con referencia al último plano, en 1991 se aprobó el marco legal que
sustente la privatización de las empresas del Estado –con la finalidad de des-
publificarlas–, mediante los siguientes decretos legislativos:

- Decreto Legislativo Nº 662 del 29 de agosto de 1991 - Ley de fo-


mento de la inversión extranjera, cuyo artículo 1 otorgaba un régi-
men de estabilidad jurídica a las inversiones extranjeras(141).

(141) Lo revelador del caso es que las normas tienen un contenido homogéneo por el cual preten-
den sentar bases para despublificar todo el sistema empresarial del Estado, por ello es que
a este proceso lo denominó desmantelamiento de las empresas estatales. A continuación
algunos de sus artículos:
Artículo 1.- La presente Ley tiene por objeto garantizar la libre iniciativa y las inversiones
privadas, efectuadas o por efectuarse, en todos, los sectores de la actividad económica y en
cualesquiera de las formas empresariales o contractuales permitidas por la Constitución y las
Leyes.
Establece derechos, garantías y obligaciones que son de aplicación a todas, las personas
naturales o jurídicas, nacionales o extranjeras, que sean titulares de inversiones en el país.
Sus normas son de observancia obligatoria por todos los organismos del Estado, ya sean del
Gobierno Central, Gobiernos Regionales, o Locales, a todo nivel.
Artículo 2.- El Estado garantiza la libre iniciativa privada. La Economía Social de Mercado se
desarrolla sobre la base de la libre competencia y el libre acceso a la actividad económica.
Artículo 3.- Se entiende por libre iniciativa privada el derecho que tiene toda persona natural o
jurídica a dedicarse a la actividad económica de su preferencia, que comprende la producción
o comercialización de bienes o la prestación de servicios, en concordancia con lo establecido
por la Constitución, los tratados internacionales suscritos por el Perú y las Leyes.
Artículo 4.- La libre competencia implica que los precios en la economía resultan de la oferta
y la demanda, de acuerdo con lo dispuesto en la Constitución y las Leyes. Los únicos precios
que pueden fijarse administrativamente son las tarifas de los servicios públicos, conforme a
lo que se disponga expresamente por Ley del Congreso de la República.
Artículo 5.- El Estado garantiza el pluralismo económico. Toda empresa tiene el derecho de
organizarse bajo cualquier forma empresarial en la legislación nacional. No puede limitarse
el acceso directo o indirecto de los inversionistas o las empresas en que estos participen a

70
Los organismos reguladores de los servicios públicos

- Decreto Legislativo Nº 674 del 25 de setiembre de 1991 - Ley de


Promoción Privada en las Empresas del Estado(142), por el cual se
declara: de interés nacional la promoción de la inversión privada en
el ámbito de las empresas que conforman la Actividad Empresa-
rial del Estado. En la parte considerativa de este Decreto Legislati-
vo, se indica que “el crecimiento de la inversión privada debe pro-
moverse en todos los ámbitos de la actividad económica nacional,
propendiendo tanto al desarrollo de nuevas fuentes de generación
de bienes, servicios y empleo, cuanto a la modernización, sanea-
miento y reforzamiento de las existentes”.

actividades económicas específicas, en función a la forma empresarial que adopten. Están


exceptuados de esta disposición el sistema financiero de acuerdo a la Ley que lo regula, y
las excepciones que en el futuro se establezcan por Ley del Congreso. Queda derogada toda
disposición legal que contravenga lo dispuesto en el presente artículo. En los casos en que la
Ley establezca que la explotación de los recursos naturales o la prestación de los servicios
públicos deba realizarse mediante concesiones u otras formas de otorgamiento a los particu-
lares, se respetará lo dispuesto en el presente Decreto Legislativo en lo que no contravenga
la legislación sectorial.
Artículo 6.- Queda derogada toda reserva en favor del Estado, ya sea parcial o total, para la
realización de actividades económicas o la explotación de recursos naturales, con excepción
a las referidas a las áreas naturales protegidas. Tales reservas solo procederán por causa de
interés social o seguridad nacional, y deberán ser dispuestas expresamente mediante Ley del
Congreso de la República o conforme a lo establecido en el artículo 54 del presente Decreto
Legislativo.
(142) El segundo párrafo de la parte considerativa de este Decreto Legislativo es el siguiente: la
Actividad Empresarial del Estado no ha arrojado, en conjunto, resultados económicos y finan-
cieros satisfactorios, lo que, de un lado, ha impedido la generación de los recursos destinados
a mejorar sus sistemas productivos y administrativos, reflejándose ello en los inadecuados
precios con que ofrece sus bienes y servicios a la población; y, de otro lado, ha contribuido a
la generación del déficit fiscal, con el consiguiente impacto inflacionario;
En el tercer párrafo de la parte considerativa se consigna lo siguiente: deben crearse las
condiciones necesarias para el desarrollo y crecimiento de la inversión privada en el ámbito
de las empresas del Estado, con el objeto de lograr la modernización, saneamiento y vigori-
zación de las actividades a su cargo;
Artículo 1 (segundo párrafo, adicionado por el artículo 1 del Decreto Ley N° 26120): Para efec-
tos de esta Ley, entiéndase por inversión privada aquella que proviene de personas naturales
o jurídicas, nacionales o extranjeras, públicas o privadas, distintas del Estado peruano, de los
organismos que integran el sector público nacional, y de las empresas del Estado.
Artículo 2.- Las modalidades bajo las cuales se promueve el crecimiento de la inversión priva-
da en el ámbito de las empresas que conforman la Actividad Empresarial del Estado, son las
siguientes:
a. La transferencia del total o de una parte de sus acciones y/o activos.
b. El aumento de su capital.
c. La celebración de contratos de asociación, joint venture, asociación en participación, pres-
tación de servicios, arrendamiento, gerencia, concesión u otros similares.
d. La disposición o venta de sus activos, cuando ello se haga con motivo de su disolución y
liquidación.
Cuando, de acuerdo a lo anterior, el Estado resulte, en forma directa o indirecta, con una
participación accionarial minoritaria, sus derechos y obligaciones se regirá exclusivamente
por la Ley General de Sociedades (texto según la modificación dispuesta por el artículo 2 del
Decreto Ley N° 26120).

71
Mirko André Maldonado Meléndez

- Decreto Legislativo Nº 701 (derogado por el Decreto Legislativo


Nº 1034) del 5 de noviembre de 1991, en virtud del cual se elimi-
nan las prácticas monopólicas, controlistas y restrictivas de la libre
competencia. También, se introducen los conceptos de iniciativa
privada (con anterioridad a su inclusión a nivel constitucional, que
recién se produciría en 1993), abuso de posición de dominio en
el mercado, interés económico general y competencia.
Además, por el artículo 8 de este Decreto Legislativo se creó la co-
misión Multisectorial de Libre Competencia, pionera en su especie,
la cual goza de autonomía técnica y administrativa y está encarga-
da de velar el cumplimiento de lo dispuesto por la referida norma
con rango de Ley.
- Decreto Legislativo Nº 702 de la misma fecha (5 de noviembre de
1991), por el cual se declara de necesidad pública el desarro-
llo de las telecomunicaciones, aprobándose normas que regulan
la promoción privada como instrumento de pacificación y afianza-
miento de la conciencia nacional; para cuyo fin se requiere captar
inversión privada nacional y extranjera.
- Decreto Legislativo Nº 757 del 8 de noviembre de 1991 - Ley Mar-
co para el Crecimiento de la Inversión Privada(143).
Un año después, en 1992, mediante Decreto Ley Nº 25844 se apro-
bó la Ley de Concesiones Eléctricas, por la cual se separó la generación
de la distribución de electricidad. Un año después, se expidió el Reglamen-
to respectivo(144).

Entre 1994 y 1997 el gobierno privatizó 10 empresas estatales en el


sector eléctrico, por un valor de 1,433.1 millones de dólares, de las cuales

(143) En este Decreto Legislativo se establecen no solo los principios generales que garantizan la
propiedad privada y la libertad empresarial del país, sino también los convenios de estabilidad
jurídica, transparencia, eliminación de restricciones administrativas a la inversión, seguridad
jurídica, marco tributario especial, estabilidad jurídica en materia económica. 1991 fue el año
en que se declaró como de “interés nacional” la promoción de inversiones privadas en las
empresas regionales de servicio de electricidad, con lo que se abrió paso a la desmonopoli-
zación progresiva del sector eléctrico a la privatización, mediante la venta de la participación
accionarial del Estado en las empresas que gestionaban el servicio. Vide: ZEGARRA VALDIVIA,
D.: (2005, 318); Comisión Andina de Juristas (CAJ): (1998, 48).
(144) Este Reglamento contiene los lineamientos más importantes que permitieron incorporar al
sector privado en la provisión de servicios de energía eléctrica. ALCÁZAR, L; POLLAROLO:
(2000, 21). Por otro lado, en 1997 se expide la Ley antimonopolio y antioligopolio del sector
eléctrico (LA-ASE). A través de esta ley se regulan las posibilidades de concentración, tanto
horizontal como vertical, en el mercado de energía eléctrica. El texto integro de la ley se pue-
de ver en: <www.indecopi.gob.pe/ArcúvosPortal/ estático/.../Ley26876.pdf> (última fecha de
consulta: 08/04/2009).

72
Los organismos reguladores de los servicios públicos

provinieron cinco empresas de distribución y otras cinco empresas de gene-


ración de energía(145). Asimismo, se crearon dos entidades regulatorias: la
Oficina de Supervisión de la Inversión en Energía (Osinerg) y la Comisión de
Tarifas de Energía(146) (CTE); siendo que, con el tiempo, la última pasaría a
formar parte de la primera.

Al liberalizar y desmonopolizar los servicios públicos y demás sectores


productivos del Estado se inició el modelo de competencia. El incumplimien-
to de alguno de sus supuestos da origen a las fallas de mercado, las cuales
conducen a una asignación ineficiente de recursos. Las fallas del mercado
constituyen un argumento utilizado en el pasado para que el Estado proveye-
ra directamente (intervenga) en estos bienes y servicios, en calidad de Esta-
do productor. Mas, tal rol fue sustituido, con la finalidad de que dichos bienes
y servicios sean ofrecidos por empresas privadas, bajo supervisión y control
del Estado (estado regulador)(147).

El cambio de modelo de Estado debe eliminar todas las restricciones y


barreras burocráticas que tienden a aumentar costes de transacción, para lo-
grar que los monopolios naturales puedan operar eficientemente, sin que se
deteriore la calidad del servicio o se generen precios que impliquen un abu-
so de posición de dominio. Así, sin la presión política en la toma de decisio-
nes empresariales, se decantará la necesidad de “regular” de forma indepen-
diente, transparente y eficiente(148).

Los entes reguladores en el Perú son conocidos como Organismos


Reguladores. Inicialmente se fueron creando de forma segmentada, de

(145) Vide TORERO, M; PASCO-FONT.: (2000, 7).


(146) La CTE era un organismo público descentralizado (OPD) adscrito al Ministerio de Economía
y Finanzas (MEF), al que la Ley le otorgaba autonomía en sus funciones económicas, técni-
cas y administrativas. Su fuente de financiamiento era el 0.29 % de la facturación anual de
los concesionarios de energía, transmisión y distribución de energía eléctrica. Tenía como
función fijar, revisar y modificar las tarifas de venta de energía eléctrica; resolver como instan-
cia administrativa todos los asuntos que en materia de fijación tarifaria presenten las partes
interesadas; imponer las sanciones por incumplimiento de sus resoluciones que señalan los
reglamentos; aprobar y determinar la precalificación de empresas consultoras propuesta por
la secretaria ejecutiva; aprobar el valor nuevo de reemplazo de las instalaciones de transmi-
sión y distribución; entre otras. Esta OPD desapareció mediante Ley Nº 27332 del 29 de julio
de 2000, Ley Marco de los Organismos Reguladores, la cual ordena su fusión con Osinerg.
(147) FERNÁNDEZ-BACA, J.: (2004, 98-100). Este último cambio ocurrió debido al déficit persis-
tente de las empresas estatales y a los escasos recursos del Estado para invertir adecuada-
mente en estas.
(148) Ese es el punto de partida: que el órgano o ente regulador esté alejado del influjo guberna-
mental en la política, muestre cierta independencia o razonada autonomía, brindando a los
inversores en el sector liberalizado tanto credibilidad como transparencia; y que, al mismo
tiempo, vele de modo imparcial (arbitre) y dirima controversias entre los agentes que actúan
en el mercado, además de garantizar el acceso y los derechos de los usuarios del servicio.

73
Mirko André Maldonado Meléndez

acuerdo al próximo sector a liberalizar, pero luego se fueron consolidando,


con el paso de los años(149).

El componente político presente en todo este proceso es inevitable de


ser explicado. Sin embargo, puede decirse que el Gobierno neoliberal de la
época optó por liquidar y desmantelar todo el aparato de intervención estatal
que supuestamente interfería con el programa de privatizaciones, al demoler
la estructura intervencionista del Estado empresario(150); con lo que se inició
la etapa de Estado regulador y de apertura de la competencia.

La transformación del Estado permitió actuar en la provisión y desarrollo


de infraestructura básica para la producción y gestión de puertos, puentes,
irrigaciones, carreteras, energía (eléctrica), agua, telecomunicaciones, plan-
teándose su accionar en torno a los siguientes objetivos(151):

a) Redefinir la intervención estatal en los mercados, incentivando la


inversión privada en todas las esferas de la actividad económica
del País.
b) Reorganizar y racionalizar la estructura de ingresos y gastos del
sector público.
c) Reorganizar y racionalizar la administración pública.
d) Elevar y fomentar la inversión en infraestructura, esencial para me-
jorar la competitividad, el crecimiento económico y el desarrollo re-
gional, que permitan reducir la pobreza.
Posteriormente, mediante Decreto Ley Nº 25868 de noviembre de 1992
se creó el Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Propiedad
Intelectual - Indecopi, como Organismo Público Descentralizado (OPD) ads-
crito a la Presidencia del Consejo de Ministros (PCM), lo que marcó un hito
histórico en el desarrollo administrativo del país. El Indecopi nació para pro-
mover –en la economía peruana– la leal y honesta competencia de todas las
formas de propiedad intelectual, así como garantizar que los mercados fun-
cionen adecuadamente, haciendo una suerte de árbitro del mercado.

(149) Tendencia a uniformizar o compendiar su accionar, por ello de fecha 29 de julio de 2000, se
expide la Ley Nº 27332 - Ley Marco de los Organismos Reguladores de la Inversión Privada
en los servicios públicos, luego reglamentada por el Decreto Supremo Nº 042-2005 PCM del
11 de junio de 2005.
(150) Sustento esta afirmación en que, de acuerdo a la Constitución Política de 1979, el Estado
operaba y se reservaba para sí mismo la explotación en sectores como energía (eléctrica, pe-
tróleo), infraestructura (puertos, aeropuertos, carreteras, ferrocarriles) y telecomunicaciones.
Vid. arts. 113 y 114 de la Constitución Política del Perú de 1979, ya derogada.
(151) FERNÁNDEZ BACA, J.: (2004, 34-39).

74
Los organismos reguladores de los servicios públicos

En 1993, dos años después del inicio de la reforma del Estado y de la


Administración Pública, se san­cionó la nueva Constitución Política, que in-
troduce la economía social de mercado(152) e identifica elementos socia-
les en un Estado Democrático, como la libertad, la seguridad, la propiedad y
la igualdad ante la ley. Así quedó establecido, en buena cuenta, en las Sen-
tencias del Tribunal Constitucional emitidas en los Expedientes Nºs 00034-
2004-PI/TC y 0008-2003-AI/TC. En esta última se justifica la intervención del
Estado, señalándose que: “el Estado emerge como garante final del interés
general, desde el momento en que su tarea consiste en la intervención direc-
ta para satisfacer una necesidad real de la sociedad, cuando la colectividad
y los grupos sociales, a los cuales corresponde en primer lugar la labor de in-
tervenir, no están en condiciones de hacerlo”.

III. LOS ORGANISMOS REGULADORES EN EL ORDENAMIENTO


JURÍDICO PERUANO

El ordenamiento legislativo peruano recoge dos tipos de administracio-


nes instrumentales o supuestos entes neutrales bien marcados y definidos:

- Organismos Constitucionalmente Autónomos e independientes(153),


y
- Organismos no Constitucionales, adscritos a los ministerios de
sus respectivos sectores(154) y atípicos por naturaleza; como los

(152) Entiendo que la economía social de mercado ha de suponer que las decisiones del sector
público deben sujetarse al principio de supremacía de la protección del ser humano y de sus
derechos fundamentales, en consonancia con los principios que imperan en la Constitución
económica. Sobre la base de estas consideraciones se justifica la intervención pública en la
economía, aportando un elemento como es la competencia en sectores específicos, como
son los servicios de red en los que hubiera que intervenir.
En buena cuenta la intervención pública en sectores liberalizados y en cada una de sus priva-
tizaciones se da junto a la liberalización de la economía.
(153) Ver: <http://www.peru.gob.pe/gobierno/list_instituciones_alfabetico_nuevo.asp?Cod=32&poder=>
Organismos Autónomos (Última visita: 17/07/2009) tal es el caso de: a. Banco Central de
Reserva del Perú (BCRP) artículos 84, 86 (regula y fiscaliza). b. Consejo Nacional de la
Magistratura (CNM) artículos 150, 154, 155, 156, 157. c. Contraloría General de la República
(CGR) artículo 82 (Supervisa y Fiscaliza). d. Defensoría del Pueblo (DP) artículos 161, 162. e.
Jurado Nacional de Elecciones (JNE) artículos 177, 178, 179, 180 y 181 (fiscaliza y supervisa)
f. Ministerio Público-Fiscalía de la Nación (MPFN) artículos 158 al 160 g. h. Oficina Nacional
de Procesos Electorales (ONPE) artículos 177, 182 (supervisa y fiscaliza). i. Registro Nacional
de Identificación y Estado Civil (Reniec) artículos 177, 183. j. Superintendencia de Banca,
Seguros y Administradoras Privadas de Fondos de Pensiones (SBS) artículo 87 (supervisa y
fiscaliza). k. Tribunal Constitucional (TC) artículo 201 y ss.
(154) El término adscripción debe entenderse referido al encuadre que se le trata de justificar en el
aparato gubernamental, cuyo responsable es el Presidente del Consejo de Ministros. Puede
verse el siguiente link: <http://www.pcm.gob.pe/NuestraInst/organigrama-pcm.html> (última
visita: 17/07/2009).

75
Mirko André Maldonado Meléndez

Organismos Reguladores(155), materia de este estudio. Los Orga-


nismos Reguladores no nacen expresamente del mandato cons-
titucional, sino que –al igual que en España– nacen de mane-
ra legislativa, en virtud del Decreto Ley Nº 25965 noviembre de
1992.
En este punto, es importante hacer referencia a los Decretos Legisla-
tivos Nºs 701 (derogado por el Decreto Legislativo Nº 1034) y 702, en los
que se declaraba “de necesidad pública el desarrollo de telecomunicacio-
nes”, como “instrumento de pacificación y de afianzamiento de la concien-
cia nacional”.

Como hemos expuesto, el Indecopi fue creado con autonomía técnica,


económica, presupuestal y administrativa; siendo sus finalidades las estable-
cidas en su Ley de Organización y Funciones, Ley Nº 29299, además de las
modificaciones dispuestas en 1996, mediante el Decreto Legislativo Nº 807.
El Indecopi es, a mi criterio, el pilar o piedra fundante del típico modelo de
agencia norteamericana reguladora del mercado.

La tendencia avanza dos años después, con la creación del Organis-


mo Supervisor de la Inversión Privada en Telecomunicaciones - Osiptel, me-
diante Ley Nº 26285 del 12 de enero de 1994(156) - Ley de Desmonopolización
Progresiva de los Servicios Públicos de Telecomunicaciones; la cual, en sus
artículos 5, 6, 7, 8 y 9 describe de manera tenue el “rol supervisor” del Osiptel,
respecto del adecuado cumplimiento de los servicios públicos ofrecidos por
las empresas, además de su naturaleza, objetivos y funciones.

La creación del Osiptel es una continuación de una etapa postdesmo-


nopolización de los servicios de telefonía, dado que Osiptel no solo aprue-
ba las normas que regulan la promoción de la inversión privada en tele-
comunicaciones (cuyas funciones fueron reglamentadas por el Decreto
Supremo Nº 062-94-PCM(157) y luego derogadas por el Decreto Supremo
Nº 8-2001-PCM).

(155) Vid. <http://www.peru.gob.pe/does/estadopdf> (última visita: 10/04/2009).


(156) No obstante, hemos encontrado una remota transformación de la “Comisión Reguladora de
Tarifas de Comunicaciones” que pasó a ser parte de Osiptel, establecida en el Decreto Ley
Nº 26095 del 29 de diciembre de 1992.
(157) Vía expedición del Decreto Legislativo Nº 702 del 5 de noviembre de 1991, se declaró de
“necesidad pública” el desarrollo de las telecomunicaciones, aprobándose normas que re-
gulaban la promoción de la inversión privada. Posteriormente, mediante Decreto Supremo
Nº 06-94-TCC del 11 de febrero de 1994, se aprobó el Reglamento General de la Ley de
Telecomunicaciones.

76
Los organismos reguladores de los servicios públicos

Fiel al estilo de la corriente liberalizadora de la época, se creó la Su-


perintendencia Nacional de Servicios de Saneamiento - Sunass, como insti-
tución pública descentralizada del entonces existente Ministerio de la Presi-
dencia(158). La Sunass no nació como Organismo Regulador, sino como una
institución que proponía políticas y normas al titular del sector (Ministerio de
la Presidencia)(159); y es el único ente denominado “regulador” que actúa en
un sector que aún no ha sido privatizado, a pesar de que al inicio de las pri-
vatizaciones se creó un Comité Especial de Privatización (Cepri) con tal fin,
el cual no llegó a concretar su propósito(160).

Con fecha 31 de diciembre de 1996 mediante Ley Nº 26734 nació Osi-


nerg (que luego, al fusionarse con la CTE, daría lugar al surgimiento del Osi-
nergmin), creado para inspeccionar y fiscalizar el cumplimiento de la norma-
tiva del sector eléctrico e hidrocarburos, así como de las normas relativas al
medio ambiente vinculadas al sector.

Finalmente, mediante Ley Nº 26917 del 23 de enero de 1998 se creó


el Organismo Supervisor de la Inversión en Infraestructura de Transporte de
Uso Público - Ositran, con el fin de regular el comportamiento de los merca-
dos en los que actúan las empresas que explotan servicios de infraestructura
de transporte de uso público, así como los contratos de concesión.

Hoy en día los cuatro Organismos Reguladores antes citados (Osiptel,


Sunass, Osinergmin y Ositran) están adscritos, dentro del Organigrama del
Estado Peruano, a la Presidencia del Consejo de Ministros(161).

(158) Ahora está adscrita a la Presidencia del Consejo de Ministros (PCM) como un Organismo
Público Descentralizado (OPD).
(159) Sunass es el ente responsable por la calidad de los servicios prestados, la regulación tarifa-
ría, así como las coordinaciones intersectoriales, la aprobación de los planes de inversión y
la supervisión de dichas inversiones.
(160) En 1998 Sunass había reconocido a 145 empresas prestadoras de saneamiento (EPS) in-
cluyendo a Sedapal. La mayoría de estas empresas son propiedad de las Municipalidades
y prestan servicios en 112 provincias a lo largo del país. Estas empresas estaban en una
situación financiera crítica; por ello, en agosto de 2000 el Gobierno expidió una ley de agua
potable y alcantarillado para tratar de solucionar este problema. Para ello creó un Comité
Especial (Cepri) Saneamiento, al interior de la Comisión de Promoción de la Inversión Privada
(Copri), para promover la inversión privada en empresas municipales de agua potable. Esta
Cepri inició su labor a medias del año 2000, concentrándose en la región norte del país, en la
cual existía un mayor apoyo a este proceso. Aunque es prematuro pronunciarse al respecto,
máxime considerando que existe compromiso municipal, puede expresarse que es factible
que –en el futuro– las empresas municipales de agua potable y alcantarillado sean entrega-
das en concesión al sector privado para su operación.
(161) Como se habrá podido apreciar en: <http://www.peru.gob.pe/does/estadopdf> (última visita:
12/07/2009), así como en el numeral 2 del artículo 32 de la Ley Orgánica del Poder Ejecutivo
(LOPE).

77
Mirko André Maldonado Meléndez

Lo que primero se transfirió por el Copri(162) fueron las telecomunica-


ciones y la energía eléctrica; a pesar de que el perfeccionamiento de nues-
tro marco normativo recién se ha producido entre los años 2000 a 2005,
con la expedición de la Ley Marco de los Organismos Reguladores de la In-
versión Privada en los Servicios Públicos (Ley N° 27332 del 29 de julio de
2000) y su Reglamento (Decreto Supremo Nº 042-2005-PCM del 11 de ju-
nio de 2005).

IV. NATURALEZA JURÍDICA DE LOS ORGANISMOS REGULADORES

No se ha realizado un debate doctrinal sobre el papel de los Organis-


mos Reguladores, ni un trabajo que analice la problemática de los mismos.
Tampoco se utiliza una categoría exacta y uniforme para definir o aproximar
un concepto adicional al normativo, fijado en la ley de su creación. Sin em-
bargo, el Tribunal Constitucional en las SSTC N°s 005-2003-AI del 3 de oc-
tubre de 2003 (f. j. § 10 numeral 41) y 0008-2003-AI/TC del 11 de noviem-
bre de 2003 (f. j. §8 numeral 41), ha comprendido la naturaleza de los Or-
ganismos Reguladores desde una posición de índole funcional y tutelar del
mercado,(163) que coincide con el grado mínimo de intervención del Estado en
la economía; rol que pretendo justificar, para aproximarme a su propia natu-
raleza jurídica(164).

La Ley Nº 29158 - Ley Orgánica del Poder Ejecutivo (LOPE) amplió


su naturaleza jurídica, denominando a los Organismos Reguladores como
Organismos Públicos Especializados, entidades desconcentradas del Poder
Ejecutivo con personería jurídica de Derecho Público, cuya creación y diso-
lución se realiza por Ley, a iniciativa de dicho Poder del Estado. Así, reclasifi-
ca y reordena las funciones de los reguladores, como lo confirma su artículo
28: “los Organismos Públicos son entidades desconcentradas del Poder Eje-
cutivo, con personería jurídica de Derecho Público. Tienen competencias de
alcance nacional. Están adscritos a un Ministerio y son de dos tipos:

(162) Comisión de Promoción de la Inversión Privada (Copri), creada con el fin de evaluar los pri-
meros resultados del proceso privatizador; hoy convertida en Proinversión.
(163) Así ha quedado plasmada en la STC f. j. 10 numeral 41 en donde a la letra se reproduce: “La
supervisión del cumplimiento de los fines de la concesión está a cargo de órganos autónomos
creados por Ley, como Osiptel o Indecopi. Estos órganos están obligados a tutelar el derecho
de los usuarios, así como el interés público, y para ello deben controlar que la prestación del
servicio se realice en óptimas condiciones y a un costo razonable”.
(164) A mayor abundamiento en la materia debe expresarse que la parte final del f. j. 39 de la STC
Exp. Nº 00034-2004-PI/TC, 15 de febrero de 2005. “(...) el Estado a través de los denomi-
nados Organismos Reguladores, controla la calidad y condiciones del servicio, fija la tarifa y
garantiza, a su vez, generar condiciones de competencia en los segmentos donde esta sea
posible”.

78
Los organismos reguladores de los servicios públicos

1. Organismos Públicos Ejecutores, cuya creación y disolución se


realiza por Ley a iniciativa del Poder Ejecutivo.
2. Organismos Públicos Especializados, cuya creación y disolución
se realiza por Ley a iniciativa del Poder Ejecutivo”(165).
De acuerdo al numeral 1 del artículo 31 de la misma Ley Orgánica,
dentro de los Organismos Públicos Especializados se encuentran los Orga-
nismos Reguladores(166). Nótese la evolución normativa producida, en com-
paración con la Ley Marco de los Organismos Reguladores (LMOR - Ley
N° 27332), cuyo artículo 2 establece que los Organismos Reguladores “son
organismos públicos descentralizados adscritos a la Presidencia del Conse-
jo de Ministros, con personería de derecho público interno y con autonomía
administrativa, funcional, técnica, económica y financiera”(167).

Esta comparación evidencia que existen tres momentos de evolución


de los Organismos Reguladores en el Perú, respecto a su reforzamiento
institucional:

i. Un primer momento es el de su creación (1991-1998).


ii. Un segundo periodo (2000-2005) es el su reforzamiento, en el cual
se les dota de una naturaleza especial, a fin de que puedan afron-
tar los retos que le impongan la sociedad y el mercado, como se
evidencia con la expedición de la Ley Marco de los Organismos
Reguladores (LMOR) y su Reglamento.
iii. En el tercer periodo (2007-2009) se expide la Ley Orgánica del Po-
der Ejecutivo (LOPE), que fijó mecanismos y condiciones para que
se creen nuevos Organismos Reguladores. Además, se creó un
quinto Organismo Regulador: la Sutran; mas, al subordinarlo al Mi-
nisterio de su sector, pierde independencia.

(165) Salta mi duda de que pasaría con el nuevo regulador Sutran, creado por Ley Nº 29380 del 16
de junio de 2009. Considero que la suerte del Sutran será la misma que la Sunass: con poco
margen en el sector que se desenvuelve, y cuasi autonomía.
(166) “Los Organismos Públicos Especializados tienen independencia para ejercer sus funciones
con arreglo a su Ley de creación. Están adscritos a un Ministerio y son de dos tipos: numeral.
1. Organismos Reguladores (...)”. En ambos casos, su reorganización, fusión, cambio de
dependencia o adscripción se acuerdan por decreto supremo con el voto aprobatorio del
Consejo de Ministros.
Los Reglamentos de Organización y Funciones respectivos se aprueban por Decreto Supremo
con el voto aprobatorio del Consejo de Ministros. Ver texto integro de la norma <http://www.
osinerg.gob.pe/newweb/uploads/Publico/3_3_Ley_29158.pdf> (Fecha de consulta: 10/06/2009).
(167) El artículo anterior al que se menciona es el artículo 1, por el cual se señala cuáles son los
reguladores: Osiptel, Osinerg, Sunass, Ositran.

79
Mirko André Maldonado Meléndez

El numeral 1 del artículo 32 de la Ley Orgánica del Poder Ejecutivo es-


tablece que los Organismos Reguladores son creados para actuar en ám-
bitos especializados de regulación de mercados, o para garantizar el ade-
cuado funcionamiento de mercados no regulados, asegurando cobertura de
atención en todo el territorio nacional. En consecuencia, las antiguas normas
creadoras y reglamentos internos se vieron afectados, para poder homoge-
neizar con lo establecido por la referida Ley Orgánica(168).

En resumen, cada Organismo Regulador tiene que sujetarse a las nor-


mas establecidas por su Ley de creación y su propio Reglamento, pero tam-
bién debe cumplir con las disposiciones de la Ley Orgánica del Poder Ejecu-
tivo y la Ley Marco de los Organismos Reguladores (LMOR), en especial de
las CRI. Así, las normas aplicables serían las siguientes:

TIPO DE ORGANISMO ORGANISMO LEY DE CREACIÓN REGLAMENTO


Comisión Reguladora Decreto Legislativo Decreto Supremo
Osiptel
de Red Nº 702 Nº 8-2001-PCM
Decretos Supremos
Comisión Reguladora Leyes Nºs 26734 y
Osinergmin Nºs 054-2001-PCM y
de Red 28964
055-2001-PCM
Decretos Supre-
Comisión Reguladora mos Nºs 044-2006-
Ositran Ley Nº 26917
de Red PCM, 057-2006-PCM,
046-2007-PCM
Decretos Supremos
Organismo Regulador Sunass Decreto Ley Nº 25965 Nºs 024-94-PCM y
017-2001-PCM
Decreto Supremo
Organismo Regulador Sutran Ley Nº 29380
Nº 033-2009-MTC

La Ley Marco de los Organismos Reguladores (LMOR) ha tratado de


armonizar con las Leyes de creación de los Organismos antes indicados, lo
que debe mencionarse, teniendo en cuenta que, en su fase primigenia, el
Osiptel estaba adscrito al Presidente de la República, siguiendo el típico mo-
delo de las agencias norteamericanas(169).

(168) Que tiene mayor rango de ley que el resto de su ordenamiento previo.
(169) Se dice que la creación de Osiptel no fue en su momento transparente, ni resultado de
participación, sino una iniciativa directa del Presidente de la República, que tuvo como
participantes el Banco Mundial, el Programa de Naciones Unidas para el Desarrollo (PNUD)
así como consultorías canadienses. Un caso muy similar es el argentino, que cuenta con
numerosos reguladores de servicios públicos; que, aun cuando se dice que actúan con
independencia del Poder Ejecutivo, se encuentran en la órbita del mismo. Vid. CASSAGNE,
J.: (2001, 480­481).

80
Los organismos reguladores de los servicios públicos

En este punto, debe tenerse en cuenta que el artículo 2 de la Ley Mar-


co de los Organismos Reguladores establece la naturaleza de dichas entida-
des, precisando que se trata de “organismos públicos descentralizados ads-
critos a la Presidencia del Consejo de Ministros, con personería de derecho
público interno y con autonomía administrativa, funcional técnica, económi-
ca y financiera”.

Por su parte, el artículo 3 de la misma Ley establece que los Organis-


mos Reguladores tienen las siguientes funciones: a) supervisora, b) regula-
dora, c) normativa, d) fiscalizadora y sancionadora, e) de solución de contro-
versias, f) de solución de los reclamos de los usuarios de los servicios que
regulan.

Para el suscrito, la naturaleza jurídica de los llamados Organismos Re-


guladores en el Perú es –aunque no en todos los casos– de corte adminis-
trativo. Sin embargo, se presentan elementos de tutela, garantía, promo-
ción y fiscalización del mercado en que actúan, unidos a una característi-
ca de dualidad participativa en el mercado, como es crear las condiciones y
correctivos para un adecuado desenvolvimiento del mercado, evitando así
posibles distorsiones. De ahí viene el nombre de Regulador, dado que per-
mite que los inversionistas que operan en los sectores liberalizados pue-
dan operar en condiciones adecuadas, con un marco de estabilidad jurídi-
ca apropiada. Es así como la presencia del Estado (bajo una doble vertien-
te) se hace sentir.

Los Organismos Reguladores de los servicios en red están adscritos


a la Presidencia del Consejo de Ministros (PCM), encontrándose obliga-
dos a tutelar los derechos de los usuarios, así como a una prestación con-
tinua del servicio público declarado como de interés público, con eficiencia
y eficacia. Por un lado, les compete –dentro de sus correspondientes ám-
bitos sectoriales– la fiscalización y supervisión de las empresas que ofre-
cen servicios al público, así como la aplicación de las sanciones a que hu-
biere lugar, si los oferentes de servicios contravienen las disposiciones le-
gales y técnicas. Por otro lado, deben suministrar el marco regulador ade-
cuado, que corrija distorsiones del mercado en el que operan los servicios
demaniales.

En buena cuenta, se podría decir que los Organismos Reguladores en


los sectores liberalizados han de velar por el estricto y necesario funciona-
miento del sector para el cual han sido creados, promoviendo nuevas in-
versiones (ingreso de nuevos operadores que compitan en el mercado),
desarrollando y diseñando mecanismos que permitan mayores niveles de

81
Mirko André Maldonado Meléndez

bienestar para los usuarios de los servicios, bajo su supervisión, en los dis-
tintos sectores donde están presentes(170).

V. CARACTERÍSTICAS DE LOS ORGANISMOS REGULADORES


EN EL PERÚ

En general, puedo afirmar que la designación de los miembros del Con-


sejo Directivo de Organismos Reguladores(171) en el Perú se produce como
resultado de un concurso público, que se desarrolla por etapas y en estricto
orden de méritos profesionales, que supera la dispersa y farragosa normativa
antes existente(172). Se trata de un mecanismo que refuerza extraordinaria-
mente su independencia, en comparación con la CMT(173) española. Los de-
signados son por lo general especialistas o técnicos, que conocen bien el
sector. Esta novedosa forma de designación por concurso está amparada
por el marco legal vigente(174).

En la actualidad(175), el vigente Reglamento del Concurso Público para


la selección de los postulantes al cargo de miembro del Consejo Directivo de
los Organismos Reguladores de la Inversión Privada en los Servicios Públi-
cos ha sido aprobado por Decreto Supremo Nº 103-2012-PCM; cuyo artículo
13 establece los siguientes requisitos:

(170) Esto último ha quedo claramente fijado en el f. j. §8. num. 40, 41 de la STC del 11 de noviem-
bre de 2003 - EXP. Nº 0008-2003-AI/TC. <http:// www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2003/00008-
2003-AI.html> (fecha de consulta: 01/03/2009).
(171) El Consejo Directivo es el máximo órgano de los Organismos Reguladores peruanos. En
el caso de Osinergmin, el número de miembros o integrantes del Consejo Directivo es de 6
personas.
(172) Como la Ley Marco de los Organismos Reguladores - Ley Nº 27332 del 29 de julio de 2000;
su Reglamento y normas modificatorias, como la Ley Nº 28337, del 13 de octubre de 2004
que modifica diversas disposiciones de la Ley Nº 27332; así como el Decreto Supremo
Nº 014-2008-PCM, por el cual se creó una comisión para evaluar a los candidatos al Consejo
Directivo de los Organismos Reguladores. Ver: <http://archivogeneral.gob.pe/home/Sub-NI/
reglamento/NL20080226.PDF> (última fecha de visita: 21/07/2009).
(173) Sobre todo si se tiene en cuenta que, en los Organismos Reguladores peruanos, el difícil
mecanismo de transparencia con que son designados hace que muchos interesados desistan
de presentarse.
(174) Así lo establece el numeral 6 del artículo 32 de la Ley orgánica del Poder Ejecutivo, que es-
tablece que “(...) sus miembros son designados mediante concurso público”. La ley establece
los requisitos y el procedimiento para su designación. Solo pueden ser removidos por causa
grave e incompetencia manifiesta debidamente comprobada, y con los votos aprobatorios del
Consejo de Ministros. La Ley establece el procedimiento de cese.
(175) A pesar que existe la voluntad de contar con una mayor transparencia en los concursos de
acceso para integrar los Consejos Directivos de los Organismos Reguladores peruanos, el
gran obstáculo que se aprecia son los constantes cambios de requisitos (modificaciones que,
sin duda, sirven para que algún sector disconforme deslice la posibilidad de que son hechos
en función de la conveniencia del régimen de turno.

82
Los organismos reguladores de los servicios públicos

a) Ser profesional con no menos de diez (10) años de ejercicio.


b) Contar con reconocida solvencia e idoneidad profesional. Este re-
quisito se acreditará demostrando:
- No menos de 3 (tres) años de experiencia en el desempeño
de cargos de gestión ejecutiva, entendiéndose por tales,
aquellos relacionados con la toma de decisiones en entida-
des u organismos del Estado o en empresas públicas o pri-
vadas; o
- No menos de 5 (cinco) años de experiencia en materias que
configuran el objeto de competencia del organismo regulador.
c) Acreditar, por lo menos, estudios de maestría concluidos en mate-
rias relacionadas a la actividad objeto de competencia del organis-
mo regulador. En el caso de contar con estudios de maestría con-
cluidos y que hayan sido realizados en el extranjero, estos debe-
rán estar reconocidos, revalidados o convalidados ante la Asam-
blea Nacional de Rectores.
Para fines de lo establecido en los incisos que anteceden, las
maestrías que serán consideradas para efectos del procedimiento
podrán estar referidas a materia legal, regulatoria, de administra-
ción, económica, o materia técnica que se encuentre relacionada a
las actividades y funciones del organismo regulador.
d) No estar incursos en ninguna de las incompatibilidades estableci-
das en el artículo 8 de la Ley Nº 27332.
De acuerdo al artículo 4 del mencionado Reglamento, el Concurso es
ejecutado por una Comisión Evaluadora integrada por cuatro miembros: dos
(2) miembros propuestos por el Presidente del Consejo de Ministros, uno de
los cuales la presidirá y tendrá voto dirimente; un (1) miembro propuesto por
el Ministro de Economía y Finanzas; y un (1) miembro propuesto por el Mi-
nistro del Sector al cual pertenece la actividad regulada.

Conforme al artículo 9 de dicho Reglamento, este Concurso Público tie-


ne las siguientes etapas:

a) Convocatoria: postulación y declaración de postulantes aptos.


b) Evaluación: evaluación curricular y entrevista personal. A esta últi-
ma se presentarán los postulantes que obtuvieron los cinco mejo-
res puntajes en la evaluación curricular, quienes deben presentar
–como mínimo un (1) día antes de la entrevista– un ensayo de no

83
Mirko André Maldonado Meléndez

más de cuatro (4) páginas, sobre el tema que se determine en cada


convocatoria(176).
c) Selección: formulación de propuesta de lista, por la Comisión
Evaluadora.
El artículo 20 del mismo Reglamento establece que, dentro de los tres
(3) días hábiles siguientes a la recepción de la lista de postulantes puesta
a consideración por la Comisión de Selección, el Presidente del Consejo de
Ministros presenta al Presidente de la República la propuesta de designación
para cada uno de los cargos de miembro de los Consejos Directivos de los
Organismos Reguladores; agregando que tal designación se produce con la
emisión de la Resolución Suprema respectiva. La Resolución Suprema debe
ser publicada en el diario oficial El Peruano(177).

En cuanto a la duración en funciones como miembro del Consejo Direc-


tivo de los Organismos Reguladores en el Perú, de acuerdo al numeral 6.5
del artículo 6 de la Ley Marco de los Organismos Reguladores (LMOR) el pe-
riodo de ejercicio es de cinco años, con la posibilidad de ser designado por
un periodo adicional(178), tal como ocurre en el Derecho Español. En ese sen-
tido comparto la inquietud de Vírgala, en el sentido de que la probable ree-
lección de un miembro del Consejo Directivo no supone una garantía de in-
dependencia, sino todo lo contrario, ya que estaría habilitando la posibilidad
de favorecer al poder de turno, directa o indirectamente: directamente, como
participante de los intereses creados por el poder de turno; indirectamente,

(176) En el año 2008 los candidatos clasificados debieron presentar un ensayo de cuatro folios re-
ferido a los mecanismos de competencia en la industria de redes de telecomunicaciones. ver:
<http://4.bp.blogspot.com/_c7Ey-HU35oQ/R-BtgUCowmI/AAAAAAAAAXQ/EfA8oVoVjuU/
s1600-h/22.jpg>.
(177) A pesar de que el procedimiento de designación vía concurso público se muestra transparente
y eminentemente técnico por las cualidades de los candidatos, se critica la eliminación del
mecanismo de renovación gradual. Este mecanismo era cuestionado hasta hace poco, porque
no permite sesionar por falta de quórum, al punto de postergar asuntos de trascendencia por
tener un solo Director. Ver <http://www.elcomercio.com.pe/edicionimpresa/Html/2008-05-22/
hoy-vence-plazo-nombrar-directores-entes-reguladores.html> (última visita 25/09/2009). Por
mi parte, debo señalar que la Comisión de Selección gozaría aparentemente de transparencia
técnica, al estar conformado por diversos integrantes de sectores involucrados en el campo
regulatorio, por ejemplo un (1) representante del Indecopi, un (1) representante del MEF y
un (1) representante del Ministerio afín al sector (por ejemplo, el Ministerio de Transportes y
Comunicaciones, para el caso de Osiptel; en el caso de Osinergmin, el representante sería del
Ministerio de Energía y Minas). El representante de la PCM podría ser un personaje técnico y/o
político cercano al Gobierno de turno, pero no necesariamente tiene que serlo.
(178) Establecido por el artículo 3 de la Ley Nº 28337, que modificó a la Ley Marco de los Orga-
nismos Reguladores (LMOR - Ley Nº 27332). De todas formas, este tiempo de duración del
periodo como miembro del Consejo Directivo es menor al de miembro del Consejo de Admi-
nistración español.

84
Los organismos reguladores de los servicios públicos

con su inacción o conducta pasiva a fin de no entorpecer ni ser un obstáculo


para el Gobierno en ejercicio.

Por tal razón, considero que sería contraproducente que los miembros
de los Consejos Directivos de los Organismos Reguladores ejerzan tal fun-
ción durante dos periodos consecutivos; debiendo, en todo caso, considerar-
se la posibilidad –si se quiere contar con técnicos preparados, y con experien-
cia y capacidad en el sector– de que la reelección sea habiendo transcurrido
un periodo (es decir, que la reelección no sea consecutiva, sino alternada).

Respecto del cese de funciones, el numeral 6.6. del artículo 6 de la Ley


Marco de los Organismos Reguladores establece que son causales de va-
cancia del cargo de miembro del Consejo Directivo de los Organismos Regu-
ladores, las siguientes:

a) Fallecimiento.
b) Incapacidad permanente.
c) Renuncia aceptada.
d) Impedimento legal sobreviniente a la designación.
e) Remoción por falta grave.
f) Inasistencia injustificada a tres (3) sesiones consecutivas o cinco
(5) no consecutivas del Consejo Directivo, en el periodo de un (1)
año, salvo licencia autorizada.
En caso de vacancia, el Sector al que corresponda designará un reem-
plazante para completar el periodo correspondiente.

En mi opinión, gracias al cumplimiento de todo el mecanismo antes de-


tallado se aprecia una fuerte independencia de Osiptel, la cual hace posible
la buena marcha del sector de las Telecomunicaciones.

En el caso del Osinergmin, en un inicio solo estuvo encargada de fis-


calizar las actividades a nivel nacional las empresas en los subsectores de
electricidad e hidrocarburos(179). Posteriormente, con la expedición de la Ley
Marco de los Organismos Reguladores, se le otorgó la categoría de Orga-
nismo Regulador al que entonces se denominaba Osinerg, con la naturaleza

(179) Cfr. con lo dispuesto en el artículo 1 de la Ley Nº 26734, del 30 de diciembre de 1996, referido
a la creación y naturaleza de Osinerg.

85
Mirko André Maldonado Meléndez

jurídica de Organismo Público Descentralizado (OPD)(180); mas, para efec-


tos de control político, fue adscrito a la Presidencia del Consejo de Ministros
(PCM).

Posteriormente, mediante Ley Nº 28964 del 24 de enero de 2007 se


ampliaron las competencias de esta entidad, encargándosele la supervisión
y fiscalización de las actividades mineras (antes en manos del Ministerio de
Energía y Minas); lo que le significó pasar de la denominación Osinerg a la
de Osinergmin(181).

Desde entonces Osinergmin goza de una independencia restringida:


por un lado, tiene débil independencia frente a las decisiones del Gobierno
sobre política energética, y su margen de maniobra es menor al que tiene
Osiptel en las telecomunicaciones; por el otro, su independencia se ve refor-
zada por la forma como se elige a sus miembros, su forma de sesionar, los
acuerdos que toman frente al sector, las directivas reguladoras en cuanto a
tarifas y el papel de tutela y defensa a los derechos de los usuarios y tutela
del Fondo de Compensación Social Eléctrica (FOSE). Sin embargo, las au-
torizaciones y concesiones son otorgadas por el Ministerio de Energía y Mi-
nas, de acuerdo al artículo 6 de la Ley de Concesiones Eléctricas - Decreto
Ley Nº 25844 del 5 de diciembre de 1992(182).

Finalmente, puede decirse que Osinergmin es similar a su par españo-


la CNE, y tiene como principal tarea la regulación, supervisión y fiscalización
en el ámbito nacional del cumplimiento de las disposiciones legales y técni-
cas relacionadas con las actividades de los subsectores de electricidad, hi-
drocarburos y minería; así como del cumplimiento de las normas legales y
técnicas referidas a la conservación y protección del medio ambiente, en el
desarrollo de dichas actividades.

(180) Cfr. Artículo 1 que señala: “(...) La presente ley es de aplicación a los siguientes Organismos
a los que en adelante y para efectos de la presente Ley se denominará Organismos Regula-
dores: (...) b. Organismo Supervisor de la Inversión en Energía (Osinerg)”. De igual manera
el artículo 2 señala la naturaleza jurídica de los mismos: “(...) son organismos públicos des-
centralizados adscritos a la Presidencia del Consejo de Ministros, con personería de derecho
público interno y con autonomía administrativa, funcional, técnica, económica y financiera”.
El Reglamento (aprobado por Decreto Supremo Nº 054-2001-PCM del 9 de mayo de 2001) lo
define de la misma manera que en su ley de creación, incidiendo en su carácter de Organismo
Regulador.
(181) Así quedó establecido por la Ley Nº 28964, que modificó la Ley Nº 26734.
(182) Dejando para el Osinergmin la parte de observaciones, fijar y publicar las tarifas y sus fór-
mulas de reajuste mensuales, antes del 30 de abril de cada año. Esta facultad de fijar tarifas
también era anteriormente compartida por la Comisión de Tarifas de Energía (CTE), órgano
perteneciente en su momento al Ministerio de Energía y Minas. Luego de la fusión de la CTE
con el Osinerg surge el Osinergmin, entidad que adopta esta función.

86
Los organismos reguladores de los servicios públicos

En síntesis, las características de los Organismos Reguladores en el


Perú son, de acuerdo a la Ley Orgánica del Poder Ejecutivo y la Ley Marco
de los Organismos Reguladores, las siguientes:

a) Se trata de Organismos Públicos Especializados.


b) Su organización es administrativa, ya que se encuentran descen-
tralizados y adscritos a la PCM, pero relacionados con un sector
determinado(183).
c) Tienen una cuasi autonomía e independencia del Poder Ejecutivo.
d) Realizan seis funciones básicas (contenidas en la LMOR de 2000):
- Supervisar.
- Regular.
- Normar.
- Fiscalizar y sancionar.
- Solucionar controversias.
- Resolver reclamos.
e) El número de sus miembros están señalados por una misma Ley
Marco de los organismos reguladores.
Cada organismo regulador fue concebido en un determinado tiempo
mediante una Ley de creación propia, desarrollo y naturaleza jurídica en su
sector. Recordemos: Sunass, en el año 1992; Osiptel en 1994; Osinerg(184),
en 1996; y Ositran, en el año 1998. Posteriormente, con la expedición en el
año 2000 de la Ley Marco de Organismos Reguladores, se les ha dado un
marco general y homogéneo, potenciándolos como ha quedado establecido
en el artículo 1 de la misma Ley(185).

(183) El artículo 34 de la Ley Orgánica del Poder Ejecutivo, referido a los instrumentos de evalua-
ción estratégica sobre los Organismos Públicos, establece que tales entidades “se sujetan a
la supervisión y fiscalización de su sector para verificar el cumplimiento de los objetivos de la
entidad, mediante los instrumentos previstos en las normas de la materia”; agregando que “la
Presidencia del Consejo de Ministros evalúa a los Organismos Públicos Ejecutores, a fin de
determinar la necesidad de su continuidad”.
(184) Tres años después de iniciado el proceso de privatización del mercado eléctrico se transfor-
mó en Osinergmin.
(185) Artículo 1.- Ámbito de aplicación y denominación: La presente Ley es de aplicación a los si-
guientes Organismos a los que en adelante y para efectos de la presente Ley se denominará
Organismos Reguladores:
a) Organismo Supervisor de la Inversión Privada en Telecomunicaciones (Osiptel);
b) Organismo Supervisor de la Inversión en Energía (Osinerg);

87
Mirko André Maldonado Meléndez

VI. PRINCIPALES POTESTADES DE LOS ORGANISMOS REGULA-


DORES EN EL PERÚ

Se trata de las potestades que la Ley Marco de los Organismos Regu-


ladores les reconoce a los Organismos Reguladores y por consiguiente a
las CRI peruanas. Así, el artículo 3 (en sus dos numerales 3.1 y 3.2) esta-
blece un marco normativo de funciones de carácter administrativo y unifor-
me que poseen los cuatro Organismos Reguladores(186) peruanos, a lo largo
de los seis literales del numeral 3.1. del artículo 3. Sin embargo, el numeral
3.2 del artículo 3 de la misma Ley conmina a los Organismos Reguladores a
que estas funciones sean ejercidas dentro de los alcances y limitaciones de
sus respectivas leyes y reglamentos. A continuación, presento un determina-
do número de funciones, atendiendo a la importancia y relevancia del sector.

1. Potestades normativas

Están referidas a la facultad exclusiva de dictar, en el ámbito de su com-


petencia, reglamentos, directivas y normas de carácter general, aplicables a
intereses, obligaciones o derechos de las Empresas Prestadoras o activida-
des bajo su ámbito o de sus usuarios.

Asimismo, engloba la facultad de dictar mandatos u otras disposiciones


de carácter particular. También incluye la facultad de tipificar infracciones por
el incumplimiento de obligaciones establecidas en normas legales, normas
técnicas y aquellas derivadas de los contratos de concesión bajo su ámbito,
así como por el incumplimiento de las disposiciones reguladoras y normati-
vas dictadas por la autoridad.

2. Potestades decisorias

Al igual que en el modelo español, esta es una potestad relativa a la


toma de decisiones por parte del Regulador, que afectan directamente a los
administrados. Por ejemplo, Ositran emite resoluciones, directivas y linea-
mientos que rigen temas de acceso, tarifas, supervisión, procedimientos de
reclamos y sanciones.

La disposición contenida en el artículo 3 numeral 3.1 literal a) de la Ley


Marco de los Organismos Reguladores de manera general es concordan-
te con el artículo 6 de la Ley Nº 23917, creadora del Ositran; en virtud de la

c) Organismo Supervisor de la Inversión en Infraestructura de Transporte de Uso Público


(Ositran); y
d) Superintendencia Nacional de Servicios de Saneamiento (Sunass).
(186) Ver el íntegro del artículo 3 de la Ley Marco de los Organismos Reguladores.

88
Los organismos reguladores de los servicios públicos

cual ejerce atribución regulatoria, normativa, fiscalizadora y de resolución


de controversias.

3. Potestades arbitrales

En realidad la Ley Marco de los Organismos Reguladores viabiliza esta


potestad. Un claro ejemplo de lo que afirmo es el caso de Osiptel, que tiene
como función administrar arbitrajes entre las empresas operadoras de servi-
cios públicos de telecomunicaciones, de acuerdo con el inciso 8) del artículo
77 del Texto Único Ordenado de la Ley de Telecomunicaciones, el literal r)
del artículo 6 del Reglamento de Osiptel y el literal e) del artículo 8 de la Ley
N° 26285 (Ley que dispone la desmonopolización progresiva de los Servi-
cios Públicos de Telecomunicaciones de Telefonía Fija Local y de Servicios
de Portadores de Larga Distancia).

En tal virtud, con fecha 8 de julio de 1999, mediante Resolución del Con-
sejo Directivo N° 011-99-CD/OSIPTEL, se aprobó el Reglamento de Arbitraje
del Osiptel, mediante el cual se establece la creación de un centro que ten-
ga a su cargo la administración de los arbitrajes que sean sometidos a Osip-
tel, las reglas o pautas para el acceso al arbitraje administrado por este y el
procedimiento respectivo hasta la expedición del laudo, como resolución que
pone fin al conflicto.

Es importante aclarar que esta norma se aplicará solo en el caso que


se trate de una materia efectivamente arbitrable, y que las partes –mediante
convenio arbitral o cualquier otro documento análogo– hayan acordado so-
meter sus controversias a arbitraje administrado por Osiptel.

El Centro de Arbitraje de Osiptel fue concebido para dar cumplimiento al


mandato legal y contribuir a la solución de conflictos entre empresas opera-
doras de servicios públicos de telecomunicaciones, mediante la instituciona-
lización y administración de arbitrajes.

4. Potestades de resolución de conflictos

La facultad de solución de controversias y reclamos está comprendida


en el artículo 3 numeral 3.1 incisos e) y f) de la Ley Marco de los Organis-
mos Reguladores, respectivamente: pueden resolver en sede administrativa
los conflictos, controversias y reclamos que, dentro del ámbito de su compe-
tencia, surjan entre entidades o empresas bajo su ámbito de competencia, o
“entre estas y sus usuarios o de resolver los conflictos suscitados entre los
mismos, reconociendo o desestimando los derechos invocados”. Adicional-
mente, también tienen a su cargo la función de solución de los reclamos de
los usuarios de los servicios que regulan.

89
Mirko André Maldonado Meléndez

5. Potestades de fiscalización

En virtud de esta potestad, estas entidades pueden fiscalizar e imponer


sanciones y medidas correctivas, dentro de su ámbito de competencia, por el
incumplimiento de obligaciones derivadas de normas legales o técnicas; así
como verificar el cumplimiento de las obligaciones contraídas por los conce-
sionarios, en los respectivos contratos de concesión, de acuerdo al artículo 3
numeral 3.1 literal d) de la Ley Marco de los Organismos Reguladores.

6. Otras potestades

6.6.1 Reguladora: comprendida en el artículo 3 numeral 3.1 literal b) de


la Ley Marco de los Organismos Reguladores, como la facultad de fijar las ta-
rifas de los servicios y actividades bajo su ámbito. Esta es una potestad que
tienen en común Sunass, Osiptel, Osinergmin y Ositran.

6.6.2. Supervisora: contenida en el artículo 3 numeral 3.1 literal a) de


Ley Marco de los Organismos Reguladores, como la facultad de verificar
el cumplimiento de las obligaciones legales, contractuales o técnicas por
parte de las entidades o empresas que ejercen las actividades supervisa-
das; así como la facultad de verificar el cumplimiento de cualquier disposi-
ción, mandato o resolución emitida por el Organismo Regulador, o de cual-
quier otra obligación que se encuentre a cargo de la entidad o actividades
supervisadas.

6.6.3. Resolución de reclamos: en virtud de esta potestad, la Ley Mar-


co de los Organismos Reguladores impone a los Organismos Reguladores la
obligación de resolver los reclamos que se presentan, respecto de los servi-
cios públicos que regulan (artículo 3 numeral 3.1 inciso f).

VII. CLASIFICACIÓN DE LOS ORGANISMOS REGULADORES EN


EL PERÚ

En esta parte considero conveniente hacer una distinción dentro de los


Organismos Reguladores, en razón de las actividades del sector con alto in-
terés económico, como es el sector de red. De los cinco Organismos Regu-
ladores establecidos por la normativa actual en el Perú, dos lo son de servi-
cios de red:

- Osiptel, que puede ser considerado como una Comisión regulado-


ra de telecomunicaciones; y
- Osinergmin, que puede ser considerado como una Comisión regu-
ladora de energía, hidrocarburos y minería.

90
Los organismos reguladores de los servicios públicos

En el Capítulo 1 expliqué el contexto en el cual se produjo el nacimiento


de los Organismos Reguladores, cuando el gobierno de la década de los no-
venta aplicó la desregulación y liberalización. Para este efecto, fue necesario
expedir dos Decretos Legislativos(187), fundamentales para entender la des-
publificación de los servicios públicos: Decretos Legislativo Nºs 701(188) (de-
rogado por el Decreto Legislativo Nº 1034) y 702. Este último pone especial
énfasis en la declaración de “necesidad pública” del desarrollo de las teleco-
municaciones, aprobando normas que regulan la promoción de la inversión
privada, sobre las que se edifica todo el enmarañado de la legislación que
permitirá la liberalización de los servicios de telecomunicaciones, así como
la creación del Regulador.

En 1991 se promulgó la Ley de Telecomunicaciones (LT), la cual fue


complementada por los Decretos Leyes Nºs 26095 y 26096, referidos al pa-
pel que el Estado debía tener en el sector de telecomunicaciones. En 1993
se aprobó el Texto Único Ordenado de la Ley de Telecomunicaciones (TUO-
LT), que recogía y ordenaba las normas con rango de Ley relacionadas a la
modificación de la Ley de Telecomunicaciones(189). El Reglamento de esta
Ley fue aprobado en 1994. Posteriormente, se aprobó la Ley Nº 26285, de
desmonopolización progresiva de los servicios públicos de telecomunicacio-
nes de telefonía fija local y de servicios públicos y de servicios de portadores
de larga distancia, de fecha 12 de enero de 1994 (posterior a la expedición
de la Constitución Política de 1993). Esta Ley crea, en su artículo 5, el Orga-
nismo Supervisor de la Inversión Privada en Telecomunicaciones - Osiptel, el
cual se define (artículo 6) como una “entidad pública descentralizada, adscri-
ta a la PCM”. Entonces, puede afirmarse que el contexto en el cual fue crea-
do el Osiptel fue el de un proceso de desmonopolización progresiva de los
servicios públicos de telecomunicaciones.

(187) Ambos Decretos legislativos fueron expedidos el mismo día (5 de noviembre de 1991) por el
Poder Ejecutivo, de conformidad a lo dispuesto en el artículo 188 de la antigua Constitución
de 1979 y en virtud de la delegación de facultades dispuesta por la Ley Nº 25327, relativas a
la eliminación de las prácticas monopólicas, controlistas y restrictivas de la libre competencia
en la producción de bienes y la prestación de servicios, permitiendo que se desenvuelva la
libertad de empresa y procurando el mayor beneficio de los usuarios.
(188) Por el cual se dispuso la eliminación de las prácticas monopólicas, controlistas y restrictivas
de la libre competencia en la producción de bienes y en la prestación de servicios, permitien-
do que la libertad de empresa se desenvuelva procurando el mayor beneficio de los usuarios
y consumidores (art. 1).
(189) El objetivo de la Ley de Telecomunicaciones (LT) fue eliminar la exclusividad que tenía el
Estado en la operación y provisión de los servicios de telecomunicaciones, promoviendo la
transferencia de las empresas de telecomunicación al sector privado. La LT fue diseñada para
promover la inversión extranjera en el sector y la libre competencia en todos los servicios de
telecomunicaciones en los que fuera posible. Para ello, la ley clasifica estos servicios para
efectos de su regulación, estableciendo la obligatoriedad de la interconexión de redes de
telecomunicación.

91
Mirko André Maldonado Meléndez

Años después, mediante la Ley Nº 27332 del 29 de julio de 2000 se re-


guló la composición de su Consejo Directivo, y mediante Ley Nº 27336 del 5
de agosto de 2000 se precisaron las funciones de dicho Organismo Regula-
dor. Ya había pasado un buen tiempo desde la creación del Osiptel, que en
su origen estuvo adscrito al Ministerio de la Presidencia; en un ejemplo del
modelo clásico que Vírgala señala como Agencia ejecutiva(190).

De acuerdo a su Ley de creación, así como a la Ley Marco de los Or-


ganismos Reguladores, Osiptel tiene la naturaleza jurídica de Organis-
mo Público Especializado, que si bien está adscrito a la PCM, actúa des-
centralizadamente. Goza de autonomía técnica, económica(191), financiera,
funcional y administrativa, de conformidad con lo dispuesto por la Ley de
Telecomunicaciones.

En mi opinión, Osiptel es un órgano de corte administrativo, con faculta-


des supervisoras y fiscalizadoras en los servicios de red objeto de liberaliza-
ción, cuyas características son similares a las Comisiones Reguladoras In-
dependientes (CRI) españolas.

Con posterioridad a la creación de Osiptel, al tiempo que avanzaba en la


liberalización de la economía, el Estado peruano dio un paso más en la crea-
ción de Organismos Reguladores. Así, mediante Ley N° 26734 del 31 de di-
ciembre de 1996 se creó el Organismo Supervisor de la Inversión en Ener-
gía - Osinerg, encargado de supervisar y fiscalizar el cumplimiento de las dis-
posiciones legales y técnicas de las actividades que desarrollan las empre-
sas en los subsectores de electricidad e hidrocarburos; así como velar por el
cumplimiento de las normas legales y técnicas referidas a la conservación y
protección del medio ambiente. El Osinerg inició efectivamente el ejercicio de
sus funciones el 15 de octubre de 1997, y estaba adscrito al sector Energía y
Minas(192); por lo que, en mi opinión, no era una verdadera Comisión Regula-
dora Independiente (CRI), en el más amplio sentido del término.

Posteriormente, con fecha 29 de julio de 2000 se promulgó la Ley


Nº 27332 - Ley Marco de los Organismos Reguladores de la Inversión Priva-
da en los Servicios Públicos, mediante la cual se asignaron a los Organismos

(190) VÍRGALA FORURIA, E.: (2004, 40); MARTÍ SANCHÉZ, S.: (2006,101).
(191) Su presupuesto es financiado con los aportes de las empresas operadoras por concepto de
servicios de supervisión, constituidos por un porcentaje sobre el total de ingresos brutos de
las empresas prestadoras, su aporte es de 0.005% del monto facturado y cobrado dentro del
territorio nacional. Este aporte fue establecido por el artículo 6 del Decreto Ley Nº 26285, y el
monto del porcentaje fue determinado por el Reglamento del Opsitel, aprobado por el artículo
64 del D.S. Nº 062-94-PCM del 9 de agosto de 1994.
(192) Posteriormente pasó a la Presidencia del Consejo de Ministros (PCM), aunque también ha
estado bajo el ámbito del Ministerio de Economía y Finanzas (MEF).

92
Los organismos reguladores de los servicios públicos

Reguladores las funciones de supervisión, regulación, fiscalización y san-


ción, normativa, solución de controversias y de solución de reclamos. Y, me-
diante la Ley Complementaria de Fortalecimiento Institucional del Osinerg -
Ley Nº 27699 del 16 de abril de 2002, se ampliaron las facultades de este
Organismo Regulador, entre las cuales destacan el control de calidad y can-
tidad de combustibles, además de mayores prerrogativas dentro de su facul-
tad sancionadora.

Finalmente, el 24 de enero de 2007, conforme a los artículos 1, 2 y 18


de la Ley Nº 28964, Osinerg paso a denominarse Osinergmin (Organismo
Supervisor de la Inversión en Energía y Minería), con la condición de Orga-
nismo Regulador, supervisor y fiscalizador de las actividades que desarro-
llan las personas jurídicas de Derecho público interno o privado y las perso-
nas naturales, en los subsectores de electricidad, hidrocarburos y minería;
siendo integrante del Sistema Supervisor de la Inversión en Energía, junto al
Indecopi. En cumplimiento de esta Ley, el Osinerg asumió las funciones de
regulación que antes había desarrollado la Comisión de Tarifas de Energía
(CTE); considerando que, en virtud de lo establecido por el Decreto Supre-
mo Nº 055-2001-PCM, Osinerg se fusionó con la CTE, absorbiéndola. Pre-
viamente, ya la Tercera Disposición Complementaria, Transitoria y Final de
la Ley Marco de los Organismos Reguladores había establecido que, “a más
tardar, el 31 de diciembre del año 2000 la Comisión de Tarifas de Energía
(CTE) y el Organismo Supervisor de la Inversión en Energía (Osinerg) se in-
tegrarán como un solo Organismo Regulador”.

De acuerdo a la legislación vigente, Osinergmin tiene “una personería


jurídica de Derecho Público Interno y goza de autonomía funcional, técnica,
administrativa, económica y financiera”. Tiene como principal tarea la regula-
ción, supervisión y fiscalización, en el ámbito nacional, del cumplimiento de
las disposiciones legales y técnicas relacionadas con las actividades de los
subsectores de electricidad, hidrocarburos y minería, así como del cumpli-
miento de las normas legales y técnicas referidas a la conservación y protec-
ción del medio ambiente en el desarrollo de dichas actividades.

93
CAPÍTULO IV
ORGANISMOS REGULADORES,
COMO AUTORIDADES ADMINISTRATIVAS
INDEPENDIENTES (AAI)

I. ORGANISMOS REGULADORES COMO AAI

Aunque no existe una la idea de lo que significa las Autoridades Ad-


ministrativas Independientes (AAI) en el ordenamiento jurídico peruano, he
considerado importar esta figura y hacer una esquematización y compara-
ción respecto a los Organismos Reguladores peruanos que no serían consi-
derados como CRI: Sunass y Sutran. Esta clase de entes reguladores u or-
ganismos públicos especializados y descentralizados, que en el Perú cuen-
tan con “potestades reguladoras”, son perfectamente comparables con las
AAI españolas.

Una clasificación un poco más sofisticada es la establecida por


Dreyfuss(193): que clasifica a las AAI francesas en:

a) Las que aseguran o garantizan la protección de las libertades pú-


blicas; y
b) Las que aseguran o garantizan la regulación dentro de los sectores
económicos.
Considero que la estructura funcional (diseño) de Organismos Regu-
ladores peruanos como la Sunass y la Sutran, les permitiría participar en el
mercado de una forma íntegra, mas sujetos de algún modo al Poder Ejecu-
tivo. El concepto de regulación, en sentido amplio, quizás es mal entendido
por el legislador peruano; quien lo asigna a todo tipo de órgano con capaci-
dad de regular o velar por un sector que quiera controlar o dirigir, dándole in-
dependencia y credibilidad.

(193) DREYFUS, J-D.: (2006, 9).

95
Mirko André Maldonado Meléndez

Teniendo en cuenta la clasificación de Dreyfuss expuesta en el párra-


fo precedente al anterior, la Sunass y la Sutran son más bien, por defecto de
las CRI peruanas, Autoridades Administrativas Independientes (AAI), crea-
das sobre la base de la transparencia y el ejercicio independiente, pero no
sustraídos de la dirección gubernativa que debe impregnar el sector del cual
se encargan. En el fondo, ambas realizan funciones muy similares a las de
una dirección especializada del Ministerio al cual se adscriben; como puede
apreciarse en los ejemplos que se citan a continuación (extraídos de las nor-
mas legales aplicables a cada caso):

a) Para el caso de Sunass:


- Garantizar a los usuarios la prestación de los servicios de sa-
neamiento, en las mejores condiciones de calidad.
- Coordinar con los Municipios los planes maestros que de-
ban ejecutar las entidades prestadoras, dentro del ámbito de
su jurisdicción, a efectos de verificar si se han formulado de
acuerdo a las normas emitidas por la Sunass.
- Proponer la normativa necesaria para proteger los recursos
hídricos contra la posible contaminación generada por las en-
tidades prestadoras.
b) Para el caso de Sutran:
- Dictar disposiciones normativas en el ámbito y materia de su
competencia.
- Supervisar la circulación de vehículos en la red vial bajo su
competencia, velando por el cumplimiento de lo dispuesto en
el Reglamento de Tránsito Terrestre.
- Administrar el régimen de imposición de papeletas por in-
fracciones de tránsito, detectadas en la red vial bajo su
competencia.
- Controlar y fiscalizar la ubicación de los avisos publicitarios,
en la red vial bajo su competencia.
Tanto Sunass como Sutran ejercen, de una manera u otra, justicia admi-
nistrativa en el ámbito de su competencia, además de cumplir con las funcio-
nes para las que fueron creadas, lo que implica el ejercicio de una potestad
de decisión en sus actos.

Soy consciente de que la noción de Autoridades Administrativas In-


dependientes (AAI) en España suscita dudas y confusiones, y que dicho

96
Los organismos reguladores de los servicios públicos

concepto no ha sido positivizado por ley alguna en Francia, Italia, España;


sino que, más bien, su uso se ha generalizado.

II. CARACTERÍSTICAS DE ESTE TIPO DE ORGANISMOS REGU-


LADORES

Una de las características que más llama la atención al estudiar este


tipo de organismos es la profusa y dispersa normativa que los rodea, así
como la falta de Exposición de Motivos en sus respectivas Leyes de creación
y otras; característica que, en general, es común en todos los Organismos
Reguladores peruanos, incluyendo a las CRI.

En el Perú se considera que todo lo que tenga que ver con regular
un sector, es susceptible de contar con un órgano técnico especializado; el
cual no solo supervise las actividades que se desarrollen en el sector, sino
que quede configurado como un Organismo Regulador. Es posible que es-
tos organismos no hayan estado en la mente del jurista de la época, sino
más bien en las de los tecnócratas del Gobierno de turno. Quizás esa sea la
explicación.

En general, el desarrollo normativo del régimen de los Organismos Re-


guladores ha tenido por finalidad propiciar el desarrollo y explotación de todo
tipo de infraestructura, a través de medidas promocionales. Es el caso de la
infraestructura nacional de los servicios de transporte: la privatización o con-
cesión tendría una repercusión inmediata en la supervisión del transporte de
uso público, en un marco de libre competencia(194).

a) Ositran - Organismo Supervisor de la Inversión en Infraestructura de


Transporte de Uso Público(195).
La creación de un ente como Ositran obedeció a la necesidad de regu-
lación de los mercados concesionados, en los temas que son de su compe-
tencia; así como a la exigencia de verificar el cumplimiento de las condicio-
nes contractuales(196) en que estos son ofrecidos por las Entidades Prestado-
ras, en cada caso.

(194) En tal sentido, el artículo 1 de la Ley Nº 26917 propugna la eliminación de todo tipo de exigen-
cia o formalidad que constituya una barrera de acceso al mercado de servicios de transporte.
(195) Datos adicionales se pueden consultarse en: <http://www.ositran.gob. pe/0/home.aspx>
(última visita: 08/04/2009).
(196) En la actualidad cuenta con 20 contratos supervisados: 13 concesiones de carreteras, 3 puer-
tos, 2 vías férreas y 2 aeropuertos.

97
Mirko André Maldonado Meléndez

Con anterioridad, he expuesto que el marco legal “sui géneris” que ex-
pidió el Gobierno peruano de la década de los noventa plasmó en la norma-
tiva la decisión política de privatización y concesión de infraestructura, pero
también la existencia de un Organismo Regulador. Mas, en el caso de Osi-
tran, en su momento también se le atribuyó la cautela imparcial y objetiva de
las políticas y normas dictadas por el Ministerio de Transportes, Comunica-
ciones, Vivienda y Construcción, sector al cual antes se encontraba adscri-
to, a fin de garantizar la eficiencia en la explotación de la infraestructura bajo
su ámbito, así como los intereses del Estado, de los inversionistas y de sus
usuarios. Esa situación ha cambiado a la fecha, ya que Ositran actualmen-
te se encuentra adscrito a la Presidencia del Consejo de Ministros (PCM).

La creación de Ositran se produjo con el dispositivo contemplado en el


artículo 2 de la Ley Nº 26917 del 23 de enero de 1998, Ley de Supervisión de
la Inversión Privada en Infraestructura de Transporte de Uso Público y Pro-
moción de los Servicios de Transporte Aéreo(197). Posteriormente, con la ex-
pedición de la Ley Marco de los Organismos Reguladores - Ley Nº 27332, se
reordena la actuación de Ositran y se le adscribe a la PCM.

En cuanto a su naturaleza jurídica, de acuerdo a su Ley de creación,


Ositran es un Organismo Público Descentralizado (OPD), con personería ju-
rídica de Derecho Público Interno y autonomía administrativa, funcional, téc-
nica, económica y financiera. La Ley Marco de los Organismos Reguladores
ratifica la condición de Ositran de Organismo Regulador, bajo la modalidad
de Organismo Público Descentralizado (OPD)(198).

De modo formal, y de acuerdo al criterio que sigue la doctrina española,


desde mi perspectiva Ositran no es una Comisión Reguladora Independien-
te (CRI) formal; dado que no regula un sector de red (el cual solo está impul-
sado para las telecomunicaciones y la energía), ni goza de la autonomía que
pregona, dado que las orientaciones políticas en el sector son responsabili-
dad del Presidente del Consejo de Ministros. Además, no tiene una verda-
dera independencia absoluta, sino que el legislador ha tratado de ser con-
descendiente con esta entidad, al incluirla como Organismo Regulador en

(197) Este organismo regulador se creó por la necesidad de regular a posteriori el proceso de con-
cesiones y privatizaciones que pasó el Estado Peruano en la década de los noventa, como
parte de ese nuevo rol del Estado en la economía al cual hice mención al inicio del presente
trabajo.
(198) Vide Ley N° 27332 artículo 2.- Naturaleza de los Organismos Reguladores, además del ar-
tículo 16 de su Reglamento (Decreto Supremo Nº 004-2006-PCM), que recalca que: Ositran
“es un organismo público descentralizado, adscrito al Sector Transportes, Comunicaciones,
Vivienda y Construcción, con personería jurídica de Derecho Público Interno y autonomía ad-
ministrativa, funcional, técnica, económica y financiera; que ejerce funciones y competencias
y facultades contempladas en el Reglamento”.

98
Los organismos reguladores de los servicios públicos

la Ley Marco de los Organismos Reguladores - Ley N° 27332, para que cum-
pla un papel en la sociedad: velar por el interés general, en el sector en el
cual se desenvuelve.

De acuerdo a la normativa, Ositran(199) cuenta con las siguientes


funciones:

i. Normativa: emisión de resoluciones, directivas y lineamientos que


rigen su accionar, en temas de acceso, tarifas, supervisión, proce-
dimientos de reclamos y sanciones.
ii. Regulación: corresponde al acceso y tarifas de las entidades pres-
tadoras que brindan servicios relacionados con la explotación de la
infraestructura de transporte de uso público, cuyas características
corresponden a un mercado monopólico.
iii. Supervisora: verificación del cumplimiento de los contratos de con-
cesión, de la aplicación de normas y del sistema tarifario de las
entidades prestadoras en general, aplicando las sanciones que
correspondan.
iv. Solución de controversias: resolver los conflictos que se presenten
entre entidades prestadoras o entre estas y sus usuarios. Cuenta
con un Tribunal encargado de resolver las controversias, como úl-
tima instancia administrativa(200).
b) Sunass - Superintendencia Nacional de Servicios de Saneamiento(201).
Mediante Decreto Ley N° 25965 del 7 de noviembre de 1992 se creó
la Superintendencia Nacional de Servicios de Saneamiento - Sunass. En su
momento nace como una agencia ejecutiva, adscrita a la Presidencia de la
República.

(199) Estas funciones están expresadas en el artículo 3 de la Ley Nº 23733 - Ley Marco de los
Organismos Reguladores.
(200) El artículo 13 señala que Ositran cuenta con un Tribunal encargado de resolver las controver-
sias, como última instancia administrativa, y que lo resuelto por el Tribunal es de obligatorio
cumplimiento y constituye precedente vinculante en sede administrativa. Según la norma, el
Tribunal está conformado por cuatro miembros, nombrados por Resolución Suprema:
a) El Presidente, designado por el Consejo de Ministros, de una terna propuesta por el enton-
ces Ministerio de Transportes, Comunicaciones, Vivienda y Construcción.
b) Un miembro designado por la Presidencia del Consejo de Ministros.
c) Un miembro designado por el Ministerio de Transportes, Comunicaciones, Vivienda y
Construcción.
d) Un miembro designado por el Ministerio de Economía y Finanzas.
(201) Datos institucionales y otros se pueden consultar en: <http://www. sunass.gob.pe/> (última
visita: 06/06/2009).

99
Mirko André Maldonado Meléndez

Su antecedente inmediato radica en la Dirección de Saneamiento, crea-


da por Decreto Legislativo Nº 574 del 11 de noviembre de 1990; Dirección
que, más adelante, pasaría a formar parte de Sunass, con la reorganización
del regulador, dispuesta por Ley N° 26284 - Ley General de la Sunass (hoy
derogada por la Ley Nº 27332 - Ley Marco de los Organismos Reguladores).

Con posterioridad, se expidió el Decreto Supremo Nº 024-94-PRES,


que contenía el Reglamento de dicha Ley, el cual fue objeto de varias mo-
dificaciones; como el Decreto Supremo Nº 009-2000-EF, en virtud del cual
se modificó la organización de Sunass. Finalmente, el Decreto Supremo
Nº 017-2001-PCM del 21 de febrero de 2001 creó cuerpos colegiados para
resolver controversias; y el Decreto Supremo Nº 023-2004-PCM del 4 de
abril de 2004 modificó el Reglamento de la Sunass, regulando la competen-
cia de atención de reclamos, así como la normativa relativa al Tribunal de So-
lución de Controversias, que resuelva conflictos y ofrezca una justicia admi-
nistrativa más eficaz.

En la actualidad, la Ley Marco de los Organismos Reguladores (LMOR)


establece que la Sunass es un Organismo Público Descentralizado (OPD).
Al igual que los Organismos Reguladores a lo que se ha hecho referencia
con anterioridad, la Sunass se encuentra adscrita a la Presidencia del Con-
sejo de Ministros (PCM), cuenta con personería de Derecho Público y auto-
nomía administrativa, funcional, técnica, económica y financiera; teniendo
como función principal normar, regular, supervisar y fiscalizar la prestación
de los servicios de saneamiento, cautelando en forma imparcial y objetiva los
intereses del Estado, de los inversionistas y del usuario.

En la configuración actual, después de la expedición de la Ley Orgánica


del Poder Ejecutivo, a mi modo de ver la Sunass ha quedado como un orga-
nismo público especializado y descentralizado, adscrito a la PCM.

En cuanto a su naturaleza jurídica, debe expresarse que la Sunass es


una OPD, conforme se ha expuesto, que ejerce las funciones, competencias
y facultades contempladas en las leyes y reglamentos(202). Más, a pesar de
la similitud que se aprecia entre la ley de creación de la Sunass y las leyes
de creación de los otros Organismos Reguladores, y que la Ley Marco de los
Organismos Reguladores les da a todos ellos el mismo tratamiento, la dife-
rencia –en el caso de la Sunass– está en su Reglamento de Organización

(202) Vide artículo 1 del D.L. Nº 25965 del 19 de diciembre de 1992, en concordancia, con el ar-
tículo 13 del reglamento D.S. Nº 017-2001PCM de fecha 20 de febre­ro de 2001. El contenido
del mismo se encuentra en el siguiente enlace: <http://www.sunass.gob.pe/doc/normas%20
legales/sunass/dl25965.pdf> (última visita: 30/05/2009).

100
Los organismos reguladores de los servicios públicos

y Funciones, que adiciona acciones o ámbitos que no le confiere su ley de


creación.

Por otro lado, el artículo 28 de la Ley Orgánica del Poder Ejecutivo de-
fine a los Organismos Reguladores como organismos públicos, sin más; o
como entidades desconcentradas del Poder Ejecutivo, con personería jurídi-
ca de Derecho Público, que tienen competencia de alcance nacional. En sen-
tido estricto, se trata de organismos públicos especializados y descentraliza-
dos, con funciones amplias en el sector dentro del cual desarrollan sus acti-
vidades. A pesar de que la Ley Orgánica del Poder Ejecutivo se refiere a los
Organismos Reguladores como entidades con un amplio poder, la realidad
nos dice que los reguladores, siguen sujetos en todo el sentido de la palabra
al Poder Ejecutivo de modo indirecto(203).

De acuerdo a la normativa, Sunass cuenta con las siguientes funciones:

i. Normativa: puede dictar –en el ámbito de su competencia– regla-


mentos, directivas y normas de carácter general; aplicables a inte-
reses, obligaciones o derechos de las empresas prestadoras o ac-
tividades bajo su ámbito o de sus usuarios.
Asimismo, la Sunass puede tipificar infracciones por el incumpli-
miento tanto de las obligaciones establecidas en normas legales
y técnicas (incluyendo las disposiciones reguladoras y normativas
dictadas por el Organismo Regulador), como de las obligaciones
derivadas de los contratos de concesión bajo su ámbito. Además,
puede dictar mandatos u otras disposiciones de carácter particular.
ii. Reguladora: Sunass puede fijar las tarifas de los servicios y activi-
dades bajo su ámbito.
iii. Supervisora: verifica el cumplimiento de las obligaciones legales,
contractuales o técnicas por parte de las entidades, empresas o ac-
tividades supervisadas; así como la facultad de verificar el cumpli-
miento de cualquier disposición, mandato o resolución emitida por
el Organismo Regulador, o de ver el cumplimiento de cualquier otra
obligación a cargo de la entidad o de las actividades supervisadas.
iv. Fiscalizadora y sancionadora: la Sunass puede imponer sancio-
nes y medidas correctivas por el incumplimiento de obligaciones

(203) Ver artículo 34, por el cual los Organismos Reguladores se sujetan a la supervisión y fiscali-
zación de su Sector para verificar el cumplimiento de los objetivos de la entidad, mediante los
instrumentos previstos en las normas de la materia.

101
Mirko André Maldonado Meléndez

derivadas de normas legales o técnicas, o de los contratos de con-


cesión. Esta función puede ejercitarse de oficio o a pedido de parte.
v. Solución de controversias y reclamos: la Sunass puede resolver
en la vía administrativa los conflictos, las controversias y reclamos
que, dentro del ámbito de su competencia, surjan entre las entida-
des prestadoras, y, entre estas y los usuarios. Además, puede diri-
gir arbitrajes, como fórmula de solución de controversias.
vi. Otras funciones adicionales:
- Elaboración de estudios técnicos: Sunass puede realizar in-
formes técnicos de asuntos que le competan o encarguen.
- Requerimiento de información; puede solicitar a las empresas
prestadoras de servicios de saneamiento los datos e informa-
ción relativa al sector. Por esta misma función, Sunass tam-
bién puede difundir el comportamiento de las Empresas pres-
tadoras de saneamiento (EPS).
- Función de cobro o recaudación: esta función está referida al
cobro de las multas que se puedan imponer, como resultado
de un procedimiento sancionador.
c) Sutran - Superintendencia de Transporte Terrestre de Personas, Carga
y Mercancías: “el quinto regulador”.
Se ha atribuido a la Sutran la “labor de policía”, que en verdad corres-
ponde a la Dirección de un Ministerio(204). En el caso peruano, esta dirección
existe en el Ministerio de Transporte y Comunicaciones (MTC). El mercado o
sector de actuación de la Sutran se restringe al transporte terrestre de carga
y pasajeros, actualmente en régimen de concesión.

La política –denominada “tolerancia cero”– es aquella en virtud de la


cual se pretendió disminuir el número de accidentes en las carreteras a nivel
nacional. El MTC diseñó una serie de estrategias para ello(205), sin que hasta
el momento se haya conseguido resultado alguno.

(204) Así lo informan los diarios a nivel nacional y de mayor prestigio.


Pueden consultarse en los siguientes links <http://www.rpp.com.pe/2009-06-15-gobierno-pro-
mulga-ley-de-creacion-de-la-sutran-noticia_188409.html> (última fecha de consulta 24/06/2009);
<http://www.laindustria.pe/index.php?option=com_content&task=view&id=2990&Itemid=15>; <http://
www. andina.com.pe/espanol/Noticia.aspx?Id=M35Iil0/xCs=> (fecha de consulta: 24/06/2009).
(205) Decreto Supremo N° 035-2006-MTC que dispone en su artículo 1 la implementación del Sis-
tema “Tolerancia Cero” que busca reducir los accidentes de tránsito y acabar con la informa-
lidad que rodea el sistema de transporte interprovincial. El Gobierno ha puesto en ejecución
el Plan Tolerancia Cero. Un dato a considerar fue el alto índice de siniestrabilidad en la mis-
ma capital: <http://www.larepublica.pe/files/image/2009/abril/info/15/REPO150409_06GR.jpg>

102
Los organismos reguladores de los servicios públicos

Mediante Ley Nº 29380 del 16 de junio de 2009 se creó la Superinten-


dencia de Transporte Terrestre de Personas, Carga y Mercancías - Sutran.
Esta ley no especifica la naturaleza jurídica de la entidad; mas, en el segun-
do párrafo de su artículo 1, se establece que tiene personería jurídica de
Derecho Público interno con autonomía técnica, funcional, administrativa y
presupuestal.

En cuanto a sus funciones, estas son de dos tipos:

i. Función normativa: Sutran puede “dictar disposiciones normativas


en el ámbito y la materia de su competencia”(206).
ii. Función de supervisión, fiscalización, control y sanción, que se lle-
va a cabo ejerciendo las siguientes atribuciones:
a) Supervisar, fiscalizar y sancionar a los titulares de los servi-
cios de transporte terrestre de los ámbitos nacional e inter-
nacional, a los conductores habilitados para el servicio y a
los titulares y operadores de infraestructura complementaria
de transporte, por los incumplimientos o infracciones en que
incurran.
b) Supervisar y fiscalizar la circulación de vehículos en la red vial
bajo su competencia, velando por el cumpli­miento de lo dis-
puesto por el Reglamento Nacional de Tránsito y el Regla-
mento Nacional de Vehículos, san­cionando a quien corres-
ponda, por las infracciones o incumplimientos de estos.
c) Supervisar, fiscalizar y sancionar a los titulares de autorizacio-
nes, concesionarios y prestadores de servicios complementa-
rios, inspecciones, certificaciones, verificaciones y otras rela-
cionadas con el transporte y tránsito terrestre.
d) Administrar el régimen de imposición de papeletas por las
infracciones de tránsito detectadas en la red vial bajo su
competencia.

(Fecha de consulta: 27/06/2009). Lineamientos del Plan Tolerancia Cero: <http://www.mtc.


gob.pe/portal/consultas/cid/Boletines_CID/16_NOVIEMBRE/ARCHIVO/tcero.pdf> (última vi-
sita: 27/06/2009).
(206) Están dentro de su ámbito de competencia los servicios de transporte terrestre de personas,
carga y mercancías nacional e internacional, así como aquellos servicios complementarios
y vinculados que brinden los agentes públicos o privados relacionados al sector. Además, es
competente para supervisar y fiscalizar el cumplimiento de las normas relacionadas con el
tránsito y las establecidas en el Reglamento Nacional de Vehículos.

103
Mirko André Maldonado Meléndez

e) Asistir al Ministerio de Transportes y Comunicaciones en to-


dos los aspectos vinculados a la Sutran.
f) Controlar y fiscalizar la ubicación de avisos publicitarios en la
red vial, en el ámbito de su competencia.
g) Denunciar ante la autoridad competente el incumplimiento de
obligaciones ambientales, tributarias y laborales, en la presta-
ción del servicio de transporte terrestre, que tome conocimien-
to en el ejercicio de sus competencias.
h) Llevar adelante la ejecución coactiva de las obligaciones pe-
cuniarias derivadas de la fiscalización del transporte y trán-
sito terrestre en el marco de la presente Ley, para cuyo efec-
to la Sutran está facultada para exigir coactivamente el pago
de una acreencia o la ejecución de una obligación de ha-
cer o no hacer, conforme a la Ley Nº 26979, Ley de Proce-
dimiento de Ejecución Coactiva y demás normas que sean
aplicables.
i) Fiscalizar y sancionar a los que prestan servicio de transpor-
te de ámbitos nacional o internacional o circu­lan por la red vial
bajo su competencia, sin contar con autorización o cuando
esta no se encuentre vigente.
j) Ejercer la potestad administrativa sancionadora respecto de
los temas señalados en los literales a, b, c, d, e, f, g, h, i.
k) Suscribir y ejecutar convenios de colaboración o gestión
con otros organismos de los sectores público y privado para
los fines de la supervisión y fiscalización de los temas a su
cargo.
l) Suscribir y ejecutar convenios con Gobiernos Regionales y
Locales, para brindar capacitación y asistencia técnica, o asu-
mir la supervisión, fiscalización y sanción de los incumplimien-
tos e infracciones en que incurran los titulares de los servicios
de transporte terrestre bajo su competencia, los conductores
habilitados para el servicio o los titulares y operadores de in-
fraestructura complementaria de transporte.
m) Coordinar con los órganos competentes de los Gobiernos
Regionales y Locales asuntos de carácter técnico y normati-
vo relativos a la fiscalización del transporte y tránsito terres-
tre, así como a los servicios complementarios, inspecciones,

104
Los organismos reguladores de los servicios públicos

certificaciones y verificaciones relacionadas con el transporte


y tránsito terrestre.
n) Las demás funciones que sean compatibles con la finalidad
de la Sutran, y las que le sean delegadas de acuerdo a ley.

105
CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES

1. Las Comisiones Reguladoras de los servicios de red de España y


el Perú nacen casi en el mismo espacio de tiempo, pero bajo ma-
tices distintos. En la primera, la CNE y CMT surgen por la impo-
sición del Derecho Comunitario de liberalizar sectores que antes
eran monopolios públicos; para introducir competencia en un mer-
cado abierto, contando con un ente cuasi independiente del mane-
jo o entorno del Gobierno. En el Perú, las Comisiones Reguladoras
Osiptel y Osinergmin surgieron al liberalizar servicios públicos que
antes eran prestados por empresas del Estado ineficientes y que
arrojaban perdidas; además, se buscaba obtener una mayor credi-
bilidad nacional e internacional, obtener liquidez para las finanzas
públicas y enfrentar la presión de operadores que reclamaban más
transparencia en el sector a liberalizar.
2. La CMT es una Comisión Reguladora Independiente (CRI), porque
goza de la autonomía que le permite un funcionamiento orgánico y
funcional, además de tomar decisiones al margen de otros órganos
de la Administración, más allá de que esté adscrita a un Ministerio.
Puede ser comparada con su homóloga peruana, Osiptel, por el
grado de autonomía e independencia (relativa) que tienen ambas,
así como por el poder decisorio con que cuentan. También existi-
ría similitud entre las CRI de energía de ambos países (CNE y Osi-
nergmin); pero ellas no se pueden comparar con las CRI de tele-
comunicaciones porque, a pesar del marco legal, de una manera u
otra están sujetas a la decisión política del Gobierno de turno(207).
3. Tanto las CRI españolas (CMT y CNE) como las peruanas (Osiptel
y Osinergmin) juegan un importante papel en los sectores en los
que se desempeñan. Su funcionalidad e independencia se hace
notar, con algunas variantes, en el nombramiento, duración del
periodo y cese sus miembros. En ambos modelos, español y pe-
ruano, la regulación del cese de los miembros o Directores, o el

(207) Cfr. La crítica de Gaspar Ariño sobre la presunta politización y captura del regulador. Diario
Expansión de fecha 18/07/2009.

107
Mirko André Maldonado Meléndez

carácter irrevocable de su designación, es muy similar y se produ-


ce por causas tasadas.
4. Es muy posible que la creación de las Comisiones Reguladoras
de los servicios en red en ambos países pueda implicar una coli-
sión directa con la Constitución Política, tanto al regular dichas en-
tidades como a su autonomía respecto del Gobierno. Sin embar-
go, en el caso de las Comisiones Reguladoras de los servicios de
red (Osinergmin y Osiptel) peruanas, el primer problema pudiera
estar zanjado debido a que cuentan con un paraguas constitucio-
nal: delegación de facultades normativas, que se materializan en
circulares y directivas, que contienen la voluntad expresa del cuer-
po colegiado.
5. Existe una gran similitud entre la CNE española y el Osinergmin
peruano, en cuanto a su escasa independencia o autonomía; inde-
pendientemente de que, en el caso de la segunda, el marco legal
–y en particular la Ley Orgánica del Poder Ejecutivo– le permite le-
gitimar sus actos normativos, de resolución de controversias, etc.
6. En el caso peruano se hace completamente necesario “compilar y
refundir” los textos normativos, a fin de que guarden coherencia y
se tengan claros los objetivos, intereses y marco de acción, para
así despejar cualquier duda en cuanto a la posible colisión con la
Constitución Política.
7. Otros reguladores, como Sunass, Sutran y Ositran, no constituyen
un modelo equivalente a las CRI españolas, sino más bien a las
Autoridades Administrativas Independientes (AAI). En el caso de
Sunass, tal apreciación se sustenta en que ella no actúa dentro de
un mercado liberalizado o despublificado.
8. En el caso de Ositran, si bien es cierto está en un sector de red,
este no actúa en un mercado completamente liberalizado ni en un
régimen de competencia, sino en un régimen muy puntual de con-
cesiones y privatizaciones; por lo que más parece una AAI. Ade-
más, dado que su ámbito de competencia son los aeropuertos,
puertos, carreteras y vías férreas, teniendo como propósito bá-
sicamente velar por el cumplimiento de los contratos de conce-
sión por parte de los operadores, algunas de sus funciones pue-
den colisionar –o duplicar– con las que cuenta Proinversión. Adi-
cionalmente, debe tenerse en cuenta que Ositran no está abierta
del todo a un régimen de competencia, a pesar de que la recien-
te normativa ordenadora (Ley Orgánica del Poder Ejecutivo, Ley

108
Los organismos reguladores de los servicios públicos

Marco de los Organismos Reguladores) la considera como Orga-


nismo Regulador dentro de una categoría mayor (organismo públi-
co especializado).
9. La implantación de los Organismos Reguladores en el Perú ha
quedado convalidada por lo dispuesto en la parte final del funda-
mento 39 de la STC Nº 00034-2004-PI/TC del 15 de febrero de
2005, en la cual el Tribunal Constitucional señala: que el Estado, a
través de dichos Organismos, controla la calidad y condiciones del
servicio, fija la tarifa y garantiza condiciones de competencia en los
segmentos donde esta sea posible.
Teniendo en cuenta tales pautas, así como la normativa aplicable, pue-
de decirse que Sunass sí fija las tarifas y tutela las condiciones de servicio;
mientras que Sutran no impone tarifas ni genera condiciones de competen-
cia, pero vela por la calidad y condiciones del servicio.

109
ANEXOS
LEY DE PROMOCIÓN DE LA INVERSIÓN PRIVADA
EN LAS EMPRESAS DEL ESTADO
DECRETO LEGISLATIVO Nº 674
(27/09/1991)

CONSIDERANDO:
Que, mediante Ley Nº 25327 el Congreso de la República ha delegado facultades
legislativas al Poder Ejecutivo para que, mediante Decretos Legislativos norme, entre
otros aspectos, el crecimiento de la inversión privada;
Que, el crecimiento de la inversión privada debe promoverse en todos los ámbitos
de la actividad económica nacional, propendiendo tanto al desarrollo de nuevas fuentes
de generación de bienes, servicios y empleo, cuanto a la modernización, saneamiento y
reforzamiento de las existentes;
Que, la Actividad Empresarial del Estado no ha arrojado, en conjunto, resultados
económicos y financieros satisfactorios, lo que, de un lado, ha impedido la generación de
los recursos destinados a mejorar sus sistemas productivos y administrativos, reflejándo-
se ello en los inadecuados precios con que ofrece sus bienes y servicios a la población;
y, de otro lado, ha contribuido a la generación del déficit fiscal, con el consiguiente impac-
to inflacionario;
Que, deben crearse las condiciones necesarias para el desarrollo y crecimiento de
la inversión privada en el ámbito de las empresas del Estado, con objeto de lograr la mo-
dernización, saneamiento y vigorización de las actividades a su cargo;
Que, teniendo en cuenta lo anterior, resulta indispensable, de un lado, otorgar a los
inversionistas privados las garantías de mecanismos claros y seguros de adquisición de
acciones y bienes de empresas del Estado, y del otro, al Estado Peruano, los instrumen-
tos necesarios para una recuperación económica en el más corto plazo, que le permita
contar con recursos para aplicarlos a la seguridad, la salud, la educación y la infraestruc-
tura vial, entre otros;
Que, adicionalmente al presente Decreto Legislativo, el Poder Ejecutivo presentará
al Congreso un Proyecto de Ley relativo a la reforma de la Actividad Empresarial del Esta-
do, que resulte compatible con la reestructuración y que racionalice tal actividad con base
en principios de eficiencia y de productividad;
Con el voto aprobatorio del Consejo de Ministros; y,
Con cargo a dar cuenta al Congreso de la República;
Ha dado el Decreto Legislativo siguiente:

113
Mirko André Maldonado Meléndez

LEY DE PROMOCIÓN DE LA INVERSIÓN PRIVADA


EN LAS EMPRESAS DEL ESTADO

SECCIÓN I
DE LA PROMOCIÓN DE LA INVERSIÓN PRIVADA
EN LAS EMPRESAS DEL ESTADO

TÍTULO I
PRINCIPIOS GENERALES

Artículo 1.- Declárese de interés nacional la promoción de la inversión privada en el


ámbito de las empresas que conforman la Actividad Empresarial del Estado.
Para efectos de esta Ley, entiéndase por inversión privada aquella que proviene de
personas naturales o jurídicas, nacionales o extranjeras, públicas o privadas, distintas del
Estado peruano, de los organismos que integran el sector público nacional y de las em-
presas del Estado.
Artículo 2.- Las modalidades bajo las cuales se promueve el crecimiento de la in-
versión privada en el ámbito de las empresas que conforman la Actividad Empresarial del
Estado, son las siguientes:
a. La transferencia del total o de una parte de sus acciones y/o activos, en este últi-
mo caso, incluso mediante la permuta de bienes inmuebles, en cuyo caso serán de apli-
cación las normas que regulan el Sistema Nacional de Bienes Estatales.
b. El aumento de su capital.
c. La celebración de contratos de asociación, joint venture, asociación en participa-
ción, prestación de servicios, arrendamiento, gerencia, concesión u otros similares.
d. La disposición o venta de sus activos, cuando ello se haga con motivo de su di-
solución y liquidación.
Cuando, de acuerdo a lo anterior, el Estado resulte, en forma directa o indirecta con
una participación accionaria minoritaria, sus derechos y obligaciones se regirán exclusi-
vamente por la Ley General de Sociedades.

TÍTULO II
ÓRGANOS PROMOTORES DE LA INVERSIÓN PRIVADA EN LA ACTIVIDAD
EMPRESARIAL DEL ESTADO

Artículo 3.- Los órganos a cargo de la promoción de la inversión privada en el ám-


bito de las empresas que conforman la Actividad Empresarial del Estado son:
a. La Comisión de Promoción de la Inversión Privada (COPRI).
b. Los Comités Especiales.
Artículo 4.- Créase la Agencia de Promoción de la Inversión Privada - PROINVERSIÓN,
que se encargará de diseñar y concluir el proceso de promoción de la inversión privada
en el ámbito de las empresas que conforman la Actividad Empresarial del Estado, centra-
lizando la toma de decisiones a este respecto, como organismo rector máximo.
Los integrantes de PROINVERSIÓN serán designados por Resolución Suprema re-
frendada por el Presidente del Consejo de Ministros, y reportarán directamente al Presi-
dente de la República.
PROINVERSIÓN analiza, evalúa y aprueba las propuestas que le someten los
Comités Especiales, buscando asegurar la consistencia del proceso.

114
Los organismos reguladores de los servicios públicos

Corresponde a PROINVERSIÓN:
1. Establecer las empresas conformantes de la Actividad Empresarial del Estado en
que se aplicará alguna de las modalidades de promoción de la inversión privada a que se
refiere el artículo 2.
2. Definir la modalidad específica a emplearse, de conformidad a lo establecido en
el artículo 2 de la presente Ley.
3. Aprobar, previamente a su ejecución, el Plan de Promoción de la inversión priva-
da relativo a cada una de las empresas respectivas.
El Plan en Referencia será presentado a PROINVERSIÓN por el Comité Especial
respectivo.
4. Publicar en el diario oficial El Peruano el proyecto de contrato a suscribirse y el
contrato definitivo de transferencia de acciones y de activos de propiedad del Estado, en
el marco del Plan de Promoción de la Inversión Privada.
El proyecto de contrato deberá ser publicado con una anticipación no menor de
quince días hábiles a la fecha de su suscripción.
El contrato definitivo se publicará dentro de los cinco días hábiles posteriores a la fe-
cha de la suscripción del mismo.
5. Ejercer las otras atribuciones que le asigne la presente norma.
Las aprobaciones y decisiones de PROINVERSIÓN se adoptan por acuerdo de la
Comisión.
Tratándose de las materias referidas en los numerales 1, 2 y 3 precedentes, los
acuerdos PROINVERSIÓN deberán ser ratificados por Resolución Suprema, refrendada
por el Presidente del Consejo de Ministros y por el Ministro del Sector al cual pertenezca
la empresa afectada.
Artículo 5.- Los Comités Especiales se constituyen por Resolución Suprema, a pro-
puesta de la COPRI, con objeto de que conduzcan el proceso correspondiente en una o
varias de las empresas referidas en el numeral 1) del artículo anterior;
Estos Comités dependen directamente de la COPRI.
Artículo 6.- Los Comités Especiales ejercen las siguientes facultades, en el ámbito
del proceso de las empresas para las cuales han sido constituidos.
1. Elaborar el Plan a que se refiere el numeral 3) del artículo 4 y solicitar a la CO-
PRI su aprobación previa.
Tal Plan comprenderá principalmente lo siguiente:
a. El diseño general para la implementación de la modalidad de inversión privada
acordada.
b. El esquema de valorización de los bienes, a través de procedimientos general-
mente aceptados y expeditivos.
c. El plazo y el cronograma para la ejecución del proceso.
2. Promover, programar, regular, dirigir, supervisar y controlar la ejecución del proceso.
3. Administrar la partida que se le asigne del Fondo referido en la Sección III de esta
Ley y proponer a la COPRI el monto que cada empresa deberá aportar para solventar su
proceso.
4. Dictar todas las disposiciones que resulten pertinentes o que sean necesarias
para la ejecución del proceso.
5. Ejercer las otras atribuciones que les asigne la presente norma.

115
Mirko André Maldonado Meléndez

Artículo 7.- La competencia de los Comités Especiales en las materias a que se re-
fiere el artículo 5 de la presente Ley, es exclusiva y excluyente. Las entidades u órganos
societarios que a la fecha de vigencia de la presente norma estuvieran dotados de com-
petencia sobre dichas materias, ajustarán sus actividades a las directivas y normas que
dicten los Comités Especiales.
Artículo 8.- Las aprobaciones y decisiones de los Comités Especiales se adoptarán
por Acuerdo del Comité y serán comunicadas a la COPRI.
Artículo 9.- Las empresas sujetas al proceso de promoción de la inversión privada
están obligadas, bajo responsabilidad personal de sus Directores, a lo siguiente:
a. Cumplir las decisiones del Comité Especial relativas a tal proceso en la empresa.
b. Brindar a los representantes del Comité Especial las facilidades necesarias para
el cumplimiento de sus funciones, dentro de los principios de veracidad, eficiencia o
celeridad.
Tales obligaciones alcanzan a inversiones Cofide S.A., la Corporación Financiera de
Desarrollo-COFIDE, la Corporación Nacional de Desarrollo-CONADE, el Banco de la Na-
ción, y a todas las entidades estatales y regionales que sean titulares o representantes de
las acciones y/o activos de las empresas o entidades incluídas en el proceso de promo-
ción de la inversión privada a que se refiere el Decreto Legislativo Nº 674.
En los casos en que el Estado sea accionista minoritario de una empresa incluída
en el proceso, las obligaciones a que se refiere el presente artículo alcanzarán a los titu-
lares de las acciones del Estado en tal Empresa.

SECCIÓN II

TÍTULO I
DE LA REORGANIZACIÓN DE LAS EMPRESAS
DEL ESTADO

Artículo 10.- Con el fin de facilitar el proceso de promoción de la inversión privada


en el ámbito de las empresas que conforman la Actividad Empresarial del Estado, estas
deberán fusionarse, dividirse o reorganizarse cuando así lo decida la COPRI.

TÍTULO II
DE LA TRANSFERENCIA DE ACCIONES Y ACTIVOS

CAPÍTULO I
TRANSFERENCIA DE ACCIONES

Artículo 11.- La venta de las acciones de propiedad del Estado deberá realizarse
mediante oferta pública, bajo los mecanismos de:
1. Venta a través de la Bolsa de Valores, en Rueda de Bolsa o en Mesa de
Negociaciones.
2. Venta en subasta pública.
La COPRI podrá determinar otros mecanismos de venta mediante oferta pública.
Igualmente, y sin perjuicio de lo señalado en la parte final del primer párrafo del ar-
tículo 16, la COPRI puede aprobar la venta directa a accionistas, trabajadores de la em-
presa, ahorristas, en el caso de empresas bancarias y financieras, o a usuarios, en el

116
Los organismos reguladores de los servicios públicos

caso de empresas de servicio público, en los porcentajes que esta determine, promovién-
dose, en lo posible, el accionariado difundido.
El pago del precio en todos estos casos de oferta pública y venta directa es al con-
tado. Sin embargo, la COPRI puede aprobar el pago diferido del precio.
Las transferencias de acciones que se realicen conforme al presente Capítulo I, ten-
drán la garantía establecida por el artículo 59 del Decreto Legislativo Nº 755.
Artículo 12.- Las acciones no cotizadas en Bolsa podrán inscribirse en la Bolsa de
Valores, de acuerdo al procedimiento especial determinado por la Resolución CONASEV
Nº 059-91-EF/94.10.
Artículo 13.- La negociación de las acciones de empresas inscritas en la Bolsa de
Valores se hará de acuerdo a la normativa sobre la materia. La COPRI podrá excluir to-
tal o parcialmente, dichas acciones de la venta a través de la Bolsa de Valores, en cuyo
caso la venta se efectuará conforme a los otros mecanismos que este Capítulo habilita.
Artículo 14.- Las acciones no inscritas en Bolsa podrán transferirse a través de la
Mesa de Negociaciones de la Bolsa de Valores, de acuerdo al procedimiento especial de-
terminado por la Resolución CONASEV Nº 060-91-EF/94.10.
Artículo 15.- La subasta pública a que se refiere el numeral 2) del artículo 11 será
dirigida por el Comité Especial o por uno o varios representantes del mismo, sin requerir-
se la intervención de rematador o martillero público, mas sí de un Notario Público que cer-
tifique el acto de recepción de propuestas y la adjudicación de la buena pro.
En la venta de las acciones de propiedad del Estado mediante el sistema de subas-
ta pública se deberá observar lo siguiente:
a. En cada caso, la COPRI aprobará el procedimiento de la subasta, la forma de
pago del precio y el sistema de evaluación y calificación de ofertas.
b. Las convocatorias se efectuarán a través del diario oficial El Peruano y dos dia-
rios de circulación nacional, cuando menos con 20 días de anticipación. Las convocato-
rias deben señalar el día, hora y lugar de presentación de ofertas, así como los requisitos
y garantías de presentación.
c. Los interesados tendrán pleno acceso a toda la información sobre la situación de
la empresa, y en aquellos casos en que el Estado posea mayoría accionaria, se podrá
permitir el acceso a sus instalaciones.
d. La recepción de las ofertas y el otorgamiento de la buena pro se efectuarán con
la participación de un Notario Público.
e. La buena pro se otorgará a la mejor oferta presentada, de acuerdo al sistema de
evaluación preestablecido.
La venta de las acciones en subasta pública podrá sujetarse al compromiso de efec-
tuar nuevas inversiones, en la forma y condiciones que determine la COPRI.
El derecho de preferencia que eventualmente pudiera existir en beneficio de terce-
ros accionistas, no impide la realización de la subasta pública o de cualquier otro meca-
nismo de oferta pública, sino que simplemente obliga a trasladar a los beneficiarios la pro-
puesta ganadora para que ejerzan el derecho de preferencia, si lo desean, durante el pla-
zo que señale el Estatuto correspondiente. Si no se ejerce tal derecho dentro del plazo in-
dicado, se perfecciona la venta con el ganador de la oferta pública.
La COPRI, atendiendo a las circunstancias particulares de cada operación, puede
establecer otros mecanismos distintos al señalado en el párrafo anterior para materializar
el ejercicio del derecho de preferencia por los accionistas beneficiarios del mismo y para
la fijación del precio de venta respectivo.

117
Mirko André Maldonado Meléndez

Artículo 16.- Las subastas públicas deberán iniciarse con el precio base aprobado
por la COPRI. En caso de no presentarse ofertas o que estas no alcancen el precio base,
o que la subasta se declare desierta por cualquier razón, el Comité Especial convocará
nueva subasta. El acto de la nueva subasta se realizará en un plazo no menor de siete (7)
días naturales, contados desde la convocatoria.
No obstante, la COPRI puede establecer la suspensión de nuevas subastas, y de-
cidir otra modalidad para la transferencia y, de ser necesario, para el pago del precio, in-
cluyendo la venta directa y el pago diferido.
En el caso de realizarse una nueva subasta, el precio base podrá, a consideración
del COPRI, reducirse hasta el quince por ciento (15%), y así sucesivamente.
Para la fijación del precio base, debe aplicarse lo señalado en el artículo 18 de esta
norma.
Artículo 17.- La venta directa de acciones de una empresa del Estado a sus traba-
jadores se rige por el Título VI de la presente Ley.
Artículo 18.- En los casos de venta directa, la COPRI aprobará el valor comercial
de referencia de las acciones, asegurándose que se refleje adecuadamente la condición
de negocio en marcha de la respectiva empresa.

CAPÍTULO II
DE LA TRANSFERENCIA DE ACTIVOS

Artículo 19.- La venta de activos, sean cosas o derechos, se efectuará a través de


los mecanismos establecidos en el Capítulo anterior, en lo que les sea aplicable según
su naturaleza.
En los casos de subasta pública de activos dirigida a un número reducido de posto-
res, discrecionalmente también resulta de aplicación lo indicado en el primer párrafo del
artículo 15.
Tratándose de subastas públicas al martillo, son de aplicación las normas genera-
les que regulan este tipo de eventos.
Lo dispuesto en la parte pertinente del tercer párrafo del artículo 11 es también de
aplicación a la transferencia de activos.
Artículo 20.- No se encuentran sujetas a las normas sobre transferencia de activos
a que se refiere el presente Capítulo, aquellas transferencias que se efectúen entre en-
tidades estatales o entre empresas de propiedad total del Estado, las cuales se efectua-
rán en forma directa y al valor que apruebe la COPRI. Dichas transferencias se efectua-
rán para cumplir los fines de la presente Ley en la empresa que transfiere el bien o para
ayudar a cumplir tales fines en la empresa que lo recibe, previa aprobación de la COPRI.

TÍTULO III
DE LA DISOLUCIÓN Y LIQUIDACIÓN
DE LAS EMPRESAS DEL ESTADO
Artículo 21.- La disolución y liquidación de empresas del Estado se regirá por el
procedimiento especial que será establecido mediante Decreto Supremo refrendado por
el Ministerio de Economía y Finanzas dentro de los 30 días calendarios de entrada en vi-
gencia de la presente Ley, y en su defecto por la Ley General de Sociedades.

118
Los organismos reguladores de los servicios públicos

TÍTULO IV
DE LOS AUMENTOS DE CAPITAL

Artículo 22.- En los aumentos de capital, la selección de los nuevos accionistas se


efectuará con arreglo a los mecanismos establecidos en el Capítulo I del Título II de esta
ley.
Sin embargo, cuando las condiciones así lo requieran, la COPRI podrá autorizar la
selección de los nuevos accionistas mediante negociación directa.

TÍTULO V
DE LOS CONTRATOS DE ASOCIACIÓN EN PARTICIPACIÓN, PRESTACIÓN
DE SERVICIOS, ARRENDAMIENTO, GERENCIA Y OTROS

Artículo 23.- La celebración de los contratos referidos en el inciso c) del artículo 2


será negociada directamente por el Comité Especial y aprobado por la COPRI.

TÍTULO VI
DE LA PROMOCIÓN DE LA INVERSIÓN PRIVADA EN LOS TRABAJADORES
DE LAS EMPRESAS DEL ESTADO

Artículo 24.- Los trabajadores de las empresas en que el Estado es accionista ma-
yoritario tienen, el derecho preferencial para adquirir directamente acciones representati-
vas del capital social de las empresas en que laboran, hasta el límite del monto de sus be-
neficios sociales, cuando ese derecho es ejercido individualmente, y hasta el 10 % de ta-
les acciones, cuando la preferencia es ejercida conjuntamente, por lo menos, por el 75%
de los trabajadores.
La COPRI fijará el plazo para que los trabajadores ejerzan su derecho de preferen-
cia y la forma de determinar el precio respectivo. Solo una vez vencido este plazo, cabe
vender las acciones a terceros a través de los mecanismos que esta Ley habilita para ello.
Artículo 25.- Los trabajadores pueden adquirir los activos que se transfieran, par-
ticipando en la oferta pública respectiva o negociando su adquisición directa, en la medi-
da en que ello sea posible.
Artículo 26.- El derecho preferencial a que se refiere el artículo 24 solo correspon-
de a los trabajadores que tengan contrato de trabajo a plazo indeterminado y cuenten con
más de tres meses de antigüedad.
Artículo 27.- Para la adquisición de las acciones o de los activos a que se refiere
este Título, los empleadores o las Instituciones financieras depositarias adelantarán a sus
trabajadores que lo soliciten, las indemnizaciones y la compensación por tiempo de servi-
cios que les correspondan, a fin de que estos puedan adquirir tales bienes en propiedad.
Los adelantos tendrán carácter cancelatorio, y deberán ser empleados en su totali-
dad al pago del valor de las acciones o activos que adquiera el trabajador.
Artículo 28.- Si la transferencia de activos a los trabajadores implica el retiro de los
mismos con el objeto de formar una o varias empresas dedicadas a prestar servicios a la
empresa del Estado objeto del proceso de promoción de la inversión privada de que trata
esta Ley, la misma está facultada, previa aprobación de la COPRI, para contratar directa-
mente y sin más trámite sus servicios.

119
Mirko André Maldonado Meléndez

SECCIÓN III
DE LOS RECURSOS PARA LA PROMOCIÓN DE LA INVERSIÓN
PRIVADA EN EL ÁMBITO DE LA ACTIVIDAD
EMPRESARIAL DEL ESTADO

Artículo 29.- Créase el Fondo de Promoción de la Inversión Privada - FOPRI, cu-


yos recursos serán destinados a financiar las actividades propias del proceso de que tra-
ta esta Ley. La dirección del Fondo de Promoción de la Inversión Privada corresponde
a la COPRI, la que asignará las partidas respectivas a los Comités Especiales para su
administración.
Artículo 30.- Son recursos del FOPRI:
a. El 2% del producto de la venta de las acciones y de los activos de las empresas
y entidades sujetas a esta Ley.
b. El 2% del remanente de la liquidación de las empresas y entidades sujetas a esta
ley.
c. Los créditos externos e internos que se obtengan para el cumplimiento de esta
Ley.
d. Las donaciones y otras contribuciones no reembolsables de los Gobiernos, orga-
nismos internacionales, fundaciones y otros.
e. Los fondos que le transfieran las empresas y entidades incluídas en el proceso a
que se refiere esta Ley.
f. Los ingresos financieros que genere la administración de sus propios recursos
g. Otros que se le asigne.

SECCIÓN IV
DISPOSICIONES COMPLEMENTARIAS, TRANSITORIAS Y FINALES

PRIMERA.- Hasta que las respectivas empresas que conforman la Actividad Em-
presarial del Estado sean consideradas en la Resolución Suprema a que se refiere el ar-
tículo 4; estas quedan sujetas a la Ley de la Actividad Empresarial del Estado y a su Re-
glamento en lo que no se opongan a esta Ley; a las normas de austeridad y de contrata-
ción de obras y adquisiciones contenidas en las respectivas leyes de Presupuesto y a las
disposiciones sobre endeudamiento público.
Una vez expedida la Resolución Suprema a que se refiere el artículo 4, las respec-
tivas empresas quedarán sujetas al régimen de la actividad privada, sin más limitaciones
que las que rigen para las empresas del sector privado, en lo que no se opongan a esta
Ley, salvo que la COPRI decida la aplicación de uno o varios de los dispositivos señala-
dos en el párrafo anterior hasta la conclusión del proceso.
SEGUNDA.- No están comprendidas dentro de los alcances de la presente norma
las transferencias de acciones o activos que realicen las empresas que conforman la Ac-
tividad Empresarial del Estado en ejercicio del giro habitual de sus operaciones.
TERCERA.- Confiérase fuerza de Ley al Decreto Supremo Nº 067-91-EF.
CUARTA.- Las Empresas mencionadas en la Primera, Segunda y Tercera Dispo-
siciones Finales del Decreto Supremo Nº 041-91-EF, así como las incluidas en ese lista-
do posteriormente quedan comprendidas en los alcances del numeral 1 del artículo 4 de
la presente Ley.

120
Los organismos reguladores de los servicios públicos

QUINTA.- Los recursos que se obtengan como consecuencia del proceso a que se
refiere esta Ley, constituyen ingreso del Tesoro Público y deberán destinarse al desarro-
llo de programas orientados a la erradicación de la pobreza y a la pacificación del país.
El Tesoro Público canalizará al Gobierno Regional respectivo, un porcentaje, a de-
terminarse en cada caso por Decreto Supremo de los recursos que se obtengan por la
promoción de la inversión privada en las empresas transferidas a las regiones y en aque-
llas creadas por los Gobiernos Regionales en base a unidades operativas que les fueron
transferidas. El Gobierno Regional respectivo deberá utilizar los fondos obtenidos para los
mismos fines indicados en la parte final de primer párrafo de esta Disposición.
SEXTA.- A partir de la vigencia de esta Ley, quedarán derogados el Decreto Su-
premo Nº 041-91-EF y el Decreto Supremo Nº 149-91-PCM, solo en lo que se opongan
a esta Ley, y todas las otras disposiciones particulares o generales que se opongan a la
presente Ley.
SETIMA.- La presente Ley entrará en vigencia a los treinta (30) días de su publi-
cación en el diario oficial El Peruano.
OCTAVA.- Mediante Decretos Supremos, que se expedirán en cada caso, pueden
autorizarse en favor de las empresas del Estado que cumplan con transferir al tesoro pú-
blico, los recursos mencionados en la Quinta Disposición Final de esta Ley, créditos apli-
cables contra la deuda tributaria o de otra índole de tales empresas al Gobierno Centra, u
otras formas de compensación económica.
La forma, el monto y las condiciones específicas del crédito o compensación econó-
mica correspondiente, serán los que determinen en cada Decreto Supremo.
NOVENA.- Facúltese a la Comisión de Promoción de la Inversión Privada (COPRI)
para aplicar lo dispuesto en los incisos a), b), c) y d) del artículo 27 del Decreto Legislati-
vo Nº 816 y modificatorias, en las empresas incluidas o que hayan sido transferidas al am-
paro de esta ley, debiendo para tal fin emitir el Acuerdo correspondiente para cada caso,
previa opinión del Ministerio de Economía y Finanzas.
Asimismo, la COPRI acordará que se efectúen las deducciones correspondientes
que origine la aplicación de la medida, sea de los recursos que se obtengan como con-
secuencia del proceso de privatización o del patrimonio de la empresa de la que se trata.
POR TANTO: Mando se publique y cumpla, dando cuenta al Congreso;
Dado en la Casa de Gobierno, en Lima a los veinticinco días del mes de setiembre
de mil novecientos noventa y uno.
ALBERTO FUJIMORI FUJIMORI
Presidente Constitucional de la República
CARLOS BOLOÑA BEHR
Ministro de Economía y Finanzas
VICTOR JOY WAY ROJAS
Ministro de Industria, Comercio Interior, Turismo e Integración
JAIME YOSHIYAMA TANAKA
Ministro de Transportes y Comunicaciones
Encargado de los Asuntos de la Presidencia del Consejo de Ministros
FERNANDO SÁNCHEZ ALBAVERA

121
Mirko André Maldonado Meléndez

Ministro de Energía y Minas


ÓSCAR DE LA PUENTE RAYGADA
Ministro de Educación
JAIME SOBERO TAIRA
Ministro de Pesquería
ALFONSO DE LOS HEROS PÉREZ-ALBELA
Ministro de Trabajo y Promoción Social
Encargado del Despacho de RR.EE.

122
LEY MARCO DE LOS ORGANISMOS REGULADORES DE LA
INVERSIÓN PRIVADA EN LOS SERVICIOS PÚBLICOS
LEY Nº 27332
(29/07/2000)

EL PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA
POR CUANTO:
El Congreso de la República
ha dado la Ley siguiente:
EL CONGRESO DE LA REPÚBLICA;
Ha dado la Ley siguiente:

LEY MARCO DE LOS ORGANISMOS REGULADORES DE LA INVERSIÓN PRIVADA


EN LOS SERVICIOS PÚBLICOS

Artículo 1.- Ámbito de aplicación y denominación


La presente Ley es de aplicación a los siguientes Organismos a los que en adelante
y para efectos de la presente Ley se denominará Organismos Reguladores:
a) Organismo Supervisor de la Inversión Privada en Telecomunicaciones (OSIPTEL);
b) Organismo Supervisor de la Inversión en Energía (OSINERG);
c) Organismo Supervisor de la Inversión en Infraestructura de Transporte de Uso
Público (OSITRAN); y
d) Superintendencia Nacional de Servicios de Saneamiento (SUNASS).
Artículo 2.- Naturaleza de los Organismos Reguladores
Los Organismos Reguladores a que se refiere el artículo precedente son organis-
mos públicos descentralizados adscritos a la Presidencia del Consejo de Ministros, con
personería de derecho público interno y con autonomía administrativa, funcional técnica,
económica y financiera.
Artículo 3.- Funciones
3.1. Dentro de sus respectivos ámbitos de competencia, los Organismos Regulares
ejercen las siguientes funciones:
a) Función supervisora: comprende la facultad de verificar el cumplimiento de las
obligaciones legales, contractuales o técnicas por parte de las entidades o actividades su-
pervisadas, así como la facultad de verificar el cumplimiento de cualquier mandato o reso-
lución emitida por el Organismo Regulador o de cualquier otra obligación que se encuen-
tre a cargo de la entidad o actividad supervisadas;
b) Función reguladora: comprende la facultad de fijar las tarifas de los servicios bajo
su ámbito;

123
Mirko André Maldonado Meléndez

c) Función Normativa: comprende la facultad de dictar en el ámbito y en materia de


sus respectivas competencias, los reglamentos, normas que regulen los procedimientos
a su cargo, otras de carácter general y mandatos u otras normas de carácter particular
referidas a intereses, obligaciones o derechos de las entidades o actividades supervisa-
das o de sus usuarios.
Comprende, a su vez, la facultad de tipificar las infracciones por incumplimiento de
obligaciones establecidas por normas legales, normas técnicas y aquellas derivadas de
los contratos de concesión, bajo su ámbito, así como por el incumplimiento de las disposi-
ciones reguladoras y normativas dictadas por ellos mismos. Asimismo, aprobarán su pro-
pia Escala de Sanciones dentro de los límites máximos establecidos mediante decreto su-
premo refrendado por el Presidente del Consejo de Ministros y el Ministro del Sector a que
pertenece el Organismo Regulador.
d) Función fiscalizadora y sancionadora: comprende la facultad de imponer sancio-
nes dentro de su ámbito de competencia por el incumplimiento de obligaciones derivadas
de normas legales o técnicas, así como las obligaciones contraídas por los concesiona-
rios en los respectivos contratos de concesión;
e) Función de solución de controversias: comprende la facultad de conciliar intere-
ses contrapuestos entre entidades o empresas bajo su ámbito de competencia, entre es-
tas y sus usuarios o de resolver los conflictos suscitados entre los mismos, reconociendo
o desestimando los derechos invocados; y,
f) Función de solución de los reclamos de los usuarios de los servicios que regulan.
3.2. Estas funciones serán ejercidas con los alcances y limitaciones que se esta-
blezcan en sus respectivas leyes y reglamentos.
Artículo 4.- Función supervisora específica
En los casos de privatizaciones y concesiones efectuadas al amparo de lo dispues-
to por el Decreto Legislativo Nº 674, los Organismos Reguladores serán responsables de
la supervisión de las actividades de postprivatización.
Artículo 5.- Facultades fiscalizadoras y sancionadoras específicas
Los Organismos Reguladores gozarán de las facultades establecidas en el Título I
del Decreto Legislativo Nº 807.
Artículo 6.- Del Consejo Directivo
6.1. El Consejo Directivo es el órgano de dirección máximo de cada Organismo Re-
gulador. Estará integrado por cinco (5) miembros designados mediante resolución supre-
ma refrendada por el Presidente del Consejo de Ministros, por el Ministro de Economía y
Finanzas y por el ministro del sector al que pertenece la actividad económica regulada.
Por excepción, el Consejo Directivo del Osinergmin tendrá seis (6) miembros.
6.2. El Consejo Directivo estará conformado de la siguiente manera:
a) Dos miembros a propuesta de la Presidencia del Consejo de Ministros, uno de los
cuales será el representante de la sociedad civil. Uno de los miembros propuestos por la
Presidencia del Consejo de Ministros preside el Consejo Directivo y tiene voto dirimente.
b) Un miembro a propuesta del ministerio del sector al que pertenece la actividad
económica regulada. En el caso del Osinergmin el Ministerio de Energía y Minas propo-
ne a dos (2) miembros, uno de los cuales debe ser profesional especializado en minería.
c) Un miembro a propuesta del Ministerio de Economía Finanzas; y,
d) Un miembro a propuesta del Instituto de Defensa de la Competencia y de la Pro-
piedad Intelectual.

124
Los organismos reguladores de los servicios públicos

6.3. El Presidente del Consejo Directivo ejercerá funciones ejecutivas de dirección


del Organismo Regulador y es el Titular de la entidad correspondiente.
6.4. Los miembros del Consejo Directivo de los Organismos Reguladores solo po-
drán ser removidos en caso de falta grave debidamente comprobada y fundamentada,
previa investigación en la que se les otorga un plazo de quince (15) días para presentar
sus descargos, de conformidad con lo que se señale en sus respectivos reglamentos. La
remoción se realizará mediante resolución suprema refrendada por el Presidente del Con-
sejo de Ministros, el Ministro de Economía y Finanzas y el Ministro del Sector al que per-
tenece la actividad económica regulada.
En el caso de remoción, el Presidente del Consejo de Ministros informará, dentro de
los diez (10) días útiles, a la Comisión Permanente del Congreso de la República las ra-
zones que motivaron dicha decisión.
6.5. La designación de los miembros del Consejo Directivo de los Organismos Re-
guladores es por un periodo de cinco (5) años.
Los miembros de los Consejos Directivos pueden ser designados por un periodo
adicional.
6.6. Son causales de vacancia del cargo de miembro del Consejo Directivo de los
Organismos Reguladores, las siguientes:
a) Fallecimiento;
b) Incapacidad permanente;
c) Renuncia aceptada;
d) Impedimento legal sobreviniente a la designación;
e) Remoción por falta grave; y,
f) Inasistencia injustificada a tres (3) sesiones consecutivas o cinco (5) no consecu-
tivas del Consejo Directivo, en el periodo de un (1) año, salvo licencia autorizada.
En caso de vacancia, el Sector al que corresponda designará un reemplazante para
completar el periodo correspondiente.
Artículo 7.- Requisitos para ser miembro del Consejo Directivo
Para ser miembro del Consejo Directivo se requiere:
a) Ser profesional con no menos de diez (10) años de ejercicio.
b) Contar con reconocida solvencia e idoneidad profesional. Este requisito se acre-
ditará demostrando no menos de tres (3) años de experiencia en un cargo de gestión eje-
cutiva, entendiéndose por tal la toma de decisiones en empresas públicas o privadas; o
cinco (5) años de experiencia en materias que configuran el objeto de competencia del
organismo regulador; y,
c) Acreditar por lo menos estudios completos a nivel de maestría en materias rela-
cionadas a la actividad objeto de competencia del organismo regulador.
Artículo 8.- Incompatibilidades para ser designado como miembro del Conse-
jo Directivo
No pueden ser miembros del Consejo Directivo:
a) Los titulares de más del uno por ciento (1%) de acciones o participaciones de em-
presas vinculadas a las actividades materia de competencia de cada Organismo Regula-
dor. Asimismo, los directores, representantes legales o apoderados, empleados, aseso-
res o consultores de tales empresas o entidades;
b) Los que hayan sido sancionados con destitución en el marco de un proceso ad-
ministrativo o por delito doloso;

125
Mirko André Maldonado Meléndez

c) Los inhabilitados por sentencia judicial o por resolución del Congreso de la


República;
d) Los directores, gerentes y representantes de personas jurídicas declaradas judi-
cialmente en quiebra y las personas declaradas insolventes;
e) El Presidente y los Vicepresidentes de la República, los Ministros de Estado, los
representantes al Congreso, los Vocales de la Corte Suprema de Justicia de la República,
los titulares y los miembros del órgano colegiado de los organismos constitucionalmente
autónomos, el Contralor y el Subcontralor General de la República, el Presidente Ejecu-
tivo de EsSalud, los Viceministros y los Directores Generales de los ministerios o funcio-
narios de rango equivalente, mientras ejerzan el cargo y hasta un (1) año después de ce-
sar en el mismo;
f) Las personas que prestaron servicios a las entidades reguladas o mantuvieron
con ellas relación comercial, laboral o de servicios, bajo cualquier modalidad en el perio-
do de un (1) año anterior a su designación, con la única excepción de quienes solo tuvie-
ron la calidad de usuarios.
Artículo 9.- Del Tribunal de Solución de Controversias
9.1 Los Organismos Reguladores contarán con un Tribunal de Solución de Contro-
versias como última instancia administrativa. Lo resuelto por el Tribunal es de obligato-
rio cumplimiento y constituye precedente vinculante en materia administrativa. El Tribu-
nal de cada Organismo Regulador estará conformado por 5 (cinco) miembros designados
por resolución suprema refrendada por el Presidente del Consejo de Ministros, por el Mi-
nistro de Economía y Finanzas y por el Ministro del sector al que pertenece la actividad
económica regulada.
9.2. El Tribunal de Solución de Controversias estará compuesto de la siguiente
manera:
a) Dos miembros a propuesta de la Presidencia del Consejo de Ministros, uno de los
cuales será el representante de la sociedad civil. Uno de los miembros propuestos por la
Presidencia del Consejo de Ministros preside el Tribunal y tiene voto dirimente.
b) Un miembro a propuesta del Ministerio de Economía y Finanzas;
c) Un miembro a propuesta del sector al que pertenece la actividad económica re-
gulada y
d) Un miembro a propuesta del Instituto de Defensa de la Competencia y de la Pro-
piedad Intelectual.
9.3. Lo normado en los numerales 6.4, 6.5 y 6.6 del artículo 6, así como los artícu-
los 7 y 8 de la presente Ley es aplicable para los miembros del Tribunal de Solución de
Controversias. Los miembros del Tribunal no podrán, simultáneamente, ser miembros del
Consejo Directivo de la entidad.
Artículo 9-A.- Del Consejo de Usuarios
Los Organismos Reguladores contarán con uno o más Consejos de Usuarios cuyo
objetivo es constituirse en mecanismos de participación de los agentes interesados en la
actividad regulatoria de cada sector involucrado.
Los Consejos de Usuarios a que se refiere el presente artículo estarán conforma-
dos en atención a las características propias de los mercados regulados por los Organis-
mos Reguladores, según se trate de servicios de alcance nacional, regional o local. El
Reglamento General de cada Organismo Regulador establecerá la estructura, distribu-
ción geográfica, conformación y el procedimiento para la designación y/o elección de los

126
Los organismos reguladores de los servicios públicos

miembros de los Consejos de Usuarios, garantizando la participación efectiva de las Aso-


ciaciones de Consumidores y de los usuarios de la infraestructura en general.
Estarán calificados para participar en la elección del representante de las Asociacio-
nes de Consumidores y Usuarios, aquellas personas jurídicas debidamente constituidas
y que se encuentren inscritas en el registro público respectivo.
El mandato de los miembros de los Consejos de Usuarios será de dos (2) años.
Artículo 9-B.- Competencias del Consejo de Usuario
Los Consejos de Usuarios son competentes para:
a) Emitir opinión respecto de las funciones a que se refiere el artículo 3 de la pre-
sente Ley.
b) Participar en las audiencias públicas que se realicen referidas al marco regulato-
rio de cada sector.
c) Realizar eventos académicos, en coordinación con los Consejos Directivos, res-
pecto a los aspectos regulatorios de cada sector.
d) Recibir y presentar al Consejo Directivo del Organismo Regulador las consultas
de los usuarios de la infraestructura con relación a las políticas y normas del Organismo
Regulador.
e) Proponer líneas de acción que se consideren convenientes para mejorar la ca-
lidad de la prestación de los servicios bajo el ámbito de competencia del Organismo
Regulador.
f) Otras que sean previstas en el reglamento de la presente Ley.
Mediante acuerdo del Consejo Directivo de cada Organismo Regulador se estable-
cerá la forma de financiamiento de los Consejo de Usuarios, pudiéndose destinar para tal
fin un porcentaje de las multas impuestas por el Organismo Regulador.
Artículo 10.- Aporte por regulación
Los Organismos Reguladores recaudarán de las empresas y entidades bajo su ám-
bito, un aporte por regulación, el cual no podrá exceder del 1% (uno por ciento) del valor
de la facturación anual, deducido el Impuesto General a las Ventas y el Impuesto de Pro-
moción Municipal, de las empresas bajo su ámbito. Este aporte será fijado, en cada caso,
mediante decreto supremo aprobado por el Consejo de Ministros, refrendado por el Pre-
sidente del Consejo de Ministros y el Ministro de Economía y Finanzas.
Artículo 11.- Régimen laboral
El personal de los Organismos Reguladores está sujeto al régimen laboral de la ac-
tividad privada.
Artículo 12.- Política remunerativa
La política remunerativa de los Organismos Reguladores se aprobará mediante de-
creto supremo refrendado por el Presidente del Consejo de Ministros y el Ministro de Eco-
nomía y Finanzas.

DISPOSICIONES COMPLEMENTARIAS, TRANSITORIAS Y FINALES

Primera.- El Organismo Supervisor de la Inversión Privada en Telecomunicaciones


(OSIPTEL) tendrá a su cargo la administración del Fondo de Inversión en Telecomunica-
ciones (FITEL), de acuerdo a lo establecido por el artículo 12 del Texto Único Ordenado
de la Ley de Telecomunicaciones.

127
Mirko André Maldonado Meléndez

Segunda.- En el plazo de 60 (sesenta) días hábiles, contados a partir de la publi-


cación de la presente Ley, mediante decretos supremos deberán dictarse las normas re-
glamentarias y complementarias que sean requeridas para el cumplimiento de los objeti-
vos y fines a que se refiere la presente Ley Marco.
Tercera.- A más tardar, el 31 de diciembre del año 2000 la Comisión de Tarifas de
Energía (CTE) y el Organismo Supervisor de la Inversión en Energía (OSINERG) se in-
tegrarán como un solo Organismo Regulador. La denominación del organismo regulador
será OSINERG.
Cuarta.- Las normas legales que rigen a los Organismos Reguladores a que se re-
fiere el artículo 1 de la presente Ley, así como el Título II del Decreto Ley Nº 25844, nor-
mas complementarias y reglamentarias, seguirán vigentes mientras no se dicten los dis-
positivos legales de adecuación a la presente Ley Marco.
Quinta.- Deróganse las disposiciones que se opongan a la presente Ley.
Comuníquese al señor Presidente de la República para su promulgación.
En Lima, a los trece días del mes de julio del dos mil.
MARTHA HILDEBRANDT PÉREZ TREVIÑO
Presidenta del Congreso de la República
RICARDO MARCENARO FRERS
Primer Vicepresidente del Congreso de la República
AL SEÑOR PRESIDENTE CONSTITUCIONAL DE LA REPÚBLICA
POR TANTO:
Mando se publique y cumpla.
Dado en la Casa de Gobierno, en Lima, a los veintisiete días del mes de julio del
año dos mil.
ALBERTO FUJIMORI FUJIMORI
Presidente Constitucional de la República
ALBERTO BUSTAMANTE BELAUNDE
Presidente del Consejo de Ministros
EFRAIN GOLDENBERG SCHREIBER
Ministro de Economía y Finanzas

128
LEY DE REPRESIÓN DE CONDUCTAS ANTICOMPETITIVAS
DECRETO LEGISLATIVO N° 1034
(25/06/2008)

EL PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA:
POR CUANTO:
Que, de conformidad con lo establecido en el artículo 104 de la Constitución Políti-
ca del Perú, mediante Ley N° 29157, Ley que delega en el Poder Ejecutivo la facultad de
legislar sobre diversas materias relacionadas con la implementación del Acuerdo de Pro-
moción Comercial Perú - Estados Unidos de América, y con el apoyo a la competitividad
económica para su aprovechamiento, publicada el 20 de diciembre de 2007, el Congreso
de la República ha delegado en el Poder Ejecutivo la facultad de legislar, entre otras ma-
terias, para la mejora del marco regulatorio;
Que, luego de más de quince años de aplicación del Decreto Legislativo N° 701, Ley
contra las Prácticas Monopólicas, Controlistas y Restrictivas de la Libre Competencia, el
diagnóstico evidencia que esta norma presenta una serie de deficiencias y vacíos, requi-
riéndose por ello una reforma integral;
Que, en ese sentido, resulta pertinente la dación de una nueva ley de control de
conductas anticompetitivas que precise su finalidad en consonancia con el objetivo pre-
visto en el acuerdo de promoción comercial antes mencionado; clarifique su ámbito de
aplicación (subjetivo, objetivo y territorial); destaque el principio de primacía de la reali-
dad; establezca conceptos claros y criterios de análisis que generen mayor predictibilidad
en su aplicación al establecer las conductas consideradas como anticompetitivas, como
prohibir de manera absoluta aquellas conductas colusorias consideradas a nivel interna-
cional como inherentemente anticompetitivas; redefina y mejore sustancialmente el pro-
cedimiento administrativo, incorporando plazos razonables y realistas, la preclusión en
el ofrecimiento de pruebas pero sin afectar el derecho de defensa, un mejor tratamiento
de las medidas cautelares y una diferenciación más clara entre el rol instructor y el reso-
lutivo; dote de mayor capacidad disuasiva el esquema de sanciones, mejorando los cri-
terios para establecerlas, incrementando el tope para casos de infracciones muy graves
y desarrollando la facultad de la autoridad de competencia para dictar medidas correcti-
vas; entre otros.
Que, sobre la base de dicho contenido, una nueva ley que prohíba y sancione el
abuso de la posición de dominio y las prácticas colusorias horizontales y verticales forta-
lecerá sustancialmente el marco regulatorio de defensa de la libre competencia, lo que, a
su vez, incentivará la eficiencia económica en los mercados, promoverá la competitividad
económica del país y mejorará el bienestar de los consumidores, estableciendo un am-
biente apropiado para las inversiones;
Con el voto aprobatorio del Consejo de Ministros y con cargo a dar cuenta al Con-
greso de la República;
Ha dado el Decreto Legislativo siguiente:

129
Mirko André Maldonado Meléndez

DECRETO LEGISLATIVO QUE APRUEBA LA LEY DE REPRESIÓN


DE CONDUCTAS ANTICOMPETITIVAS

TÍTULO I
DISPOSICIONES GENERALES

Artículo 1.- Finalidad de la presente Ley


La presente Ley prohíbe y sanciona las conductas anticompetitivas con la finali-
dad de promover la eficiencia económica en los mercados para el bienestar de los
consumidores.
Artículo 2.- Ámbito de aplicación subjetivo
2.1. La presente Ley se aplica a las personas naturales o jurídicas, sociedades irre-
gulares, patrimonios autónomos u otras entidades de derecho público o privado, estata-
les o no, con o sin fines de lucro, que en el mercado oferten o demanden bienes o servi-
cios o cuyos asociados, afiliados, agremiados o integrantes realicen dicha actividad. Se
aplica también a quienes ejerzan la dirección, gestión o representación de los sujetos de
derecho antes mencionados, en la medida que hayan tenido participación en el planea-
miento, realización o ejecución de la infracción administrativa.
2.2. Las personas naturales que actúan en nombre y por encargo de las personas
jurídicas, sociedades irregulares, patrimonios autónomos o entidades mencionadas en
el párrafo anterior, con sus actos generan responsabilidad en estas, sin que sea exigible
para tal efecto condiciones de representación civil.
2.3. A los efectos de la presente Ley, cuando se haga referencia a cualquiera de las
personas, sociedades irregulares, patrimonios autónomos o entidades antes menciona-
das, se utilizará el término “agente económico”. También se utilizará este término para re-
ferirse a empresas de un mismo grupo económico.
Artículo 3.- Ámbito de aplicación objetivo
Se encuentra fuera de aplicación de la presente Ley aquella conducta que es con-
secuencia de lo dispuesto en una norma legal. El cuestionamiento a dicha norma se rea-
lizará mediante las vías correspondientes y no ante la autoridad de competencia previs-
ta en la presente Ley. El Estado podrá asumir las acciones que considere necesarias
para contribuir a mejorar las condiciones de oferta de los productos en beneficio de los
consumidores.
No obstante ello, discrecionalmente, la autoridad de competencia podrá emitir infor-
mes con relación a las conductas referidas en el párrafo anterior con el fin de evaluar sus
efectos sobre la libre competencia y el bienestar del consumidor.
Artículo 4.- Ámbito de aplicación territorial
La presente Ley es de aplicación a las conductas que produzcan o puedan produ-
cir efectos anticompetitivos en todo o en parte del territorio nacional, aún cuando dicho
acto se haya originado en el extranjero.
Artículo 5.- Primacía de la realidad
En la aplicación de esta Ley, la autoridad administrativa determinará la verdadera
naturaleza de las conductas investigadas, atendiendo a las situaciones y relaciones eco-
nómicas que se pretendan, desarrollen o establezcan en la realidad. La forma de los ac-
tos jurídicos utilizados por los contratantes no enerva el análisis que la autoridad efectúe
sobre la verdadera naturaleza de las conductas subyacentes a dichos actos.

130
Los organismos reguladores de los servicios públicos

TÍTULO II
MERCADO RELEVANTE Y POSICIÓN DE DOMINIO

Artículo 6.- El mercado relevante


6.1. El mercado relevante está integrado por el mercado de producto y el mercado
geográfico.
6.2. El mercado de producto relevante es, por lo general, el bien o servicio materia
de la conducta investigada y sus sustitutos. Para el análisis de sustitución, la autoridad de
competencia evaluará, entre otros factores, las preferencias de los clientes o consumido-
res; las características, usos y precios de los posibles sustitutos; así como las posibilida-
des tecnológicas y el tiempo requerido para la sustitución.
6.3. El mercado geográfico relevante es el conjunto de zonas geográficas donde es-
tán ubicadas las fuentes alternativas de aprovisionamiento del producto relevante. Para
determinar las alternativas de aprovisionamiento, la autoridad de competencia evaluará,
entre otros factores, los costos de transporte y las barreras al comercio existentes.
Artículo 7.- De la posición de dominio en el mercado
7.1. Se entiende que un agente económico goza de posición de dominio en un mer-
cado relevante cuando tiene la posibilidad de restringir, afectar o distorsionar en forma
sustancial las condiciones de la oferta o demanda en dicho mercado, sin que sus compe-
tidores, proveedores o clientes puedan, en ese momento o en un futuro inmediato, con-
trarrestar dicha posibilidad, debido a factores tales como:
(a) Una participación significativa en el mercado relevante.
(b) Las características de la oferta y la demanda de los bienes o servicios.
(c) El desarrollo tecnológico o servicios involucrados.
(d) El acceso de competidores a fuentes de financiamiento y suministro así como a
redes de distribución.
(e) La existencia de barreras a la entrada de tipo legal, económica o estratégica.
(f) La existencia de proveedores, clientes o competidores y el poder de negocia-
ción de estos.
7.2. La sola tenencia de posición de dominio no constituye una conducta ilícita.

TÍTULO III
DE LAS CONDUCTAS ANTICOMPETITIVAS

Capítulo I
Sobre la Naturaleza de las Prohibiciones

Artículo 8.- Prohibición absoluta


En los casos de prohibición absoluta, para verificar la existencia de la infracción
administrativa, es suficiente que la autoridad de competencia pruebe la existencia de la
conducta.
Artículo 9.- Prohibición relativa
En los casos de prohibición relativa, para verificar la existencia de la infracción ad-
ministrativa, la autoridad de competencia deberá probar la existencia de la conducta y
que esta tiene, o podría tener, efectos negativos para la competencia y el bienestar de los
consumidores.

131
Mirko André Maldonado Meléndez

Capítulo II
Del Abuso de la Posición de Dominio

Artículo 10.- El abuso de la posición de dominio


10.1. Se considera que existe abuso cuando un agente económico que ostenta po-
sición dominante en el mercado relevante utiliza esta posición para restringir de mane-
ra indebida la competencia, obteniendo beneficios y perjudicando a competidores rea-
les o potenciales, directos o indirectos, que no hubiera sido posible de no ostentar dicha
posición.
10.2. El abuso de la posición de dominio en el mercado podrá consistir en conduc-
tas de efecto exclusorio tales como:
a) Negarse injustificadamente a satisfacer demandas de compra o adquisición, o a
aceptar ofertas de venta o prestación, de bienes o servicios;
b) Aplicar, en las relaciones comerciales o de servicio, condiciones desiguales para
prestaciones equivalentes que coloquen de manera injustificada a unos competidores en
situación desventajosa frente a otros.
No constituye abuso de posición de dominio el otorgamiento de descuentos y bo-
nificaciones que correspondan a prácticas comerciales generalmente aceptadas, que se
concedan u otorguen por determinadas circunstancias compensatorias, tales como pago
anticipado, monto, volumen u otras que se otorguen con carácter general, en todos los ca-
sos en que existan iguales condiciones;
c) Subordinar la celebración de contratos a la aceptación de prestaciones adiciona-
les que, por su naturaleza o arreglo al uso comercial, no guarden relación con el objeto
de tales contratos;
d) Obstaculizar de manera injustificada a un competidor la entrada o permanencia
en una asociación u organización de intermediación;
e) Establecer, imponer o sugerir contratos de distribución o venta exclusiva, cláusu-
las de no competencia o similares, que resulten injustificados;
f) Utilizar de manera abusiva y reiterada procesos judiciales o procedimientos admi-
nistrativos, cuyo efecto sea restringir la competencia;
g) Incitar a terceros a no proveer bienes o prestar servicios, o a no aceptarlos; o,
h) En general, aquellas conductas que impidan o dificulten el acceso o permanen-
cia de competidores actuales o potenciales en el mercado por razones diferentes a una
mayor eficiencia económica.
10.3. La presente Ley se aplica inclusive cuando la posición de dominio deriva de
una ley u ordenanza, o de un acto, contrato o reglamento administrativo.
10.4. Las conductas de abuso de posición de dominio constituyen prohibiciones
relativas.
10.5. No constituye abuso de posición de dominio el simple ejercicio de dicha posi-
ción sin afectar a competidores reales o potenciales.

Capítulo III
De las Prácticas Colusorias Horizontales

Artículo 11.- Prácticas colusorias horizontales


11.1. Se entiende por prácticas colusorias horizontales los acuerdos, decisio-
nes, recomendaciones o prácticas concertadas realizadas por agentes económicos

132
Los organismos reguladores de los servicios públicos

competidores entre sí que tengan por objeto o efecto restringir, impedir o falsear la libre
competencia, tales como:
(a) La fijación concertada, de forma directa o indirecta, de precios o de otras condi-
ciones comerciales o de servicio;
(b) La limitación o control concertado de la producción, ventas, el desarrollo técni-
co o las inversiones;
(c) El reparto concertado de clientes, proveedores o zonas geográficas;
(d) La concertación de la calidad de los productos, cuando no corresponda a nor-
mas técnicas nacionales o internacionales y afecte negativamente al consumidor;
(e) La aplicación concertada, en las relaciones comerciales o de servicio, de condi-
ciones desiguales para prestaciones equivalentes, que coloquen de manera injustificada
a unos competidores en situación desventajosa frente a otros;
(f) Concertar injustificadamente la subordinación de la celebración de contratos a la
aceptación de prestaciones adicionales que, por su naturaleza o arreglo al uso comercial,
no guarden relación con el objeto de tales contratos;
(g) La negativa concertada e injustificada de satisfacer demandas de compra o ad-
quisición, o de aceptar ofertas de venta o prestación, de bienes o servicios;
(h) Obstaculizar de manera concertada e injustificada la entrada o permanencia de
un competidor a un mercado, asociación u organización de intermediación;
(i) Concertar injustificadamente una distribución o venta exclusiva;
(j) Concertar o coordinar ofertas, posturas o propuestas o abstenerse de estas en
las licitaciones o concursos públicos o privados u otras formas de contratación o adqui-
sición pública previstas en la legislación pertinente, así como en subastas públicas y re-
mates; u,
(k) Otras prácticas de efecto equivalente que busquen la obtención de beneficios
por razones diferentes a una mayor eficiencia económica.
11.2. Constituyen prohibiciones absolutas los acuerdos horizontales inter marca que
no sean complementarios o accesorios a otros acuerdos lícitos, que tengan por objeto:
a) Fijar precios u otras condiciones comerciales o de servicio;
b) Limitar la producción o las ventas, en particular por medio de cuotas;
c) El reparto de clientes, proveedores o zonas geográficas; o,
d) Establecer posturas o abstenciones en licitaciones, concursos u otra forma de
contratación o adquisición pública prevista en la legislación pertinente, así como en su-
bastas públicas y remates.
11.3. Las prácticas colusorias horizontales distintas a las señaladas en el numeral
11.2 precedente constituyen prohibiciones relativas.

Capítulo IV
De las Prácticas Colusorias Verticales

Artículo 12.- Prácticas colusorias verticales


12.1. Se entiende por prácticas colusorias verticales los acuerdos, decisiones, reco-
mendaciones o prácticas concertadas realizados por agentes económicos que operan en
planos distintos de la cadena de producción, distribución o comercialización, que tengan
por objeto o efecto restringir, impedir o falsear la libre competencia.

133
Mirko André Maldonado Meléndez

12.2. Las conductas ilícitas verticales podrán consistir en los supuestos tipificados
a modo de ejemplo en los numerales 10.2 del artículo 10 y 11.1 del artículo 11 de la pre-
sente Ley, según corresponda.
12.3. La configuración de una práctica colusoria vertical requiere que al menos una
de las partes involucradas tenga, de manera previa al ejercicio de la práctica, posición de
dominio en el mercado relevante.
12.4. Las prácticas colusorias verticales constituyen prohibiciones relativas.

TÍTULO IV
DE LAS AUTORIDADES DE DEFENSA
DE LA LIBRE COMPETENCIA

Artículo 13.- Las autoridades de competencia


13.1. En primera instancia administrativa la autoridad de competencia es la Co-
misión, entendiendo por esta a la Comisión de Defensa de la Libre Competencia del
Indecopi.
13.2. En segunda instancia administrativa la autoridad de competencia es el Tribu-
nal, entendiendo por éste al Tribunal de Defensa de la Competencia y de la Protección de
la Propiedad Intelectual del Indecopi.
Artículo 14.- La Comisión
14.1. La Comisión es el órgano con autonomía técnica y funcional encargado del
cumplimiento de la presente Ley con competencia exclusiva, salvo que dicha competen-
cia haya sido asignada o se asigne por ley expresa a otro organismo público.
14.2. Son atribuciones de la Comisión:
a) Declarar la existencia de una conducta anticompetitiva e imponer la sanción
correspondiente;
b) Dictar medidas cautelares;
c) Dictar medidas correctivas respecto de las conductas anticompetitivas;
d) Expedir Lineamientos que orienten a los agentes del mercado sobre la correcta
interpretación de las normas de la presente Ley;
e) Sugerir a la Presidencia del Consejo Directivo del Indecopi, emitir opinión, exhor-
tar o recomendar a las autoridades legislativas, políticas o administrativas sobre la imple-
mentación de medidas que restablezcan o promuevan la libre competencia, tales como la
eliminación de barreras a la entrada, la aplicación de regulación económica a un merca-
do donde la competencia no es posible, entre otros; y,
f) Las demás que le asignen las disposiciones legales vigentes.
Artículo 15.- La Secretaría Técnica
15.1. La Secretaría Técnica de la Comisión es el órgano con autonomía técnica que
realiza la labor de instructor del procedimiento de investigación y sanción de conductas
anticompetitivas y que emite opinión sobre la existencia de la conducta infractora.
15.2. Son atribuciones de la Secretaría Técnica:
a) Efectuar investigaciones preliminares;
b) Iniciar de oficio el procedimiento de investigación y sanción de conductas
anticompetitivas;

134
Los organismos reguladores de los servicios públicos

c) Tratándose de una denuncia de parte, decidir la admisión a trámite del procedi-


miento de investigación y sanción de conductas anticompetitivas, pudiendo declarar inad-
misible o improcedente la denuncia, según corresponda;
d) Solicitar a la Comisión el dictado de una medida cautelar;
e) Instruir el procedimiento sancionador, realizando investigaciones y actuando me-
dios probatorios, y ejerciendo para tal efecto las facultades y competencias que las leyes
han atribuido a las Comisiones del Indecopi;
f) Excepcionalmente y con previo acuerdo de la Comisión, podrá inmovilizar por un
plazo no mayor de diez (10) días hábiles prorrogables por otro igual, libros, archivos, do-
cumentos, correspondencia y registros en general de la persona natural o jurídica inves-
tigada, tomando copia de estos. En iguales circunstancias, podrá retirarlos del local en
que se encuentren, hasta por quince (15) días hábiles, requiriendo de autorización judi-
cial para proceder al retiro, conforme al proceso especial previsto en el literal c) del nume-
ral 15.3 del presente artículo;
g) Realizar estudios y publicar informes;
h) Elaborar propuestas de lineamientos;
i) Canalizar el apoyo administrativo que requiera la Comisión;
j) Realizar actividades de capacitación y difusión de la aplicación de las normas de
defensa de la libre competencia; y,
k) Otras que le asignen las disposiciones legales vigentes.
15.3. Para el desarrollo de sus investigaciones, la Secretaría Técnica se encuen-
tra facultada para:
(a) Exigir a las personas naturales o jurídicas, sociedades irregulares y patrimonios
autónomos, la exhibición de todo tipo de documentos, incluyendo los libros contables y
societarios, los comprobantes de pago, la correspondencia interna o externa y los regis-
tros magnéticos incluyendo, en este caso, los programas que fueran necesarios para su
lectura; así como solicitar información referida a la organización, los negocios, el acciona-
riado y la estructura de propiedad de las empresas.
(b) Citar e interrogar, a través de los funcionarios que se designe para el efecto, a
las personas materia de investigación o a sus representantes, empleados, funcionarios,
asesores y a terceros, utilizando los medios técnicos que considere necesarios para ge-
nerar un registro completo y fidedigno de sus declaraciones, pudiendo para ello utilizar
grabaciones magnetofónicas, en vídeo, disco compacto o cualquier otro tipo de instru-
mento electrónico.
(c) Realizar inspecciones, con o sin previa notificación, en los locales de las perso-
nas naturales o jurídicas, sociedades irregulares y patrimonios autónomos y examinar los
libros, registros, documentación y bienes, pudiendo comprobar el desarrollo de procesos
productivos y tomar la declaración de las personas que en ellos se encuentren.
En el acto de la inspección podrá tomarse copia de los archivos físicos, magnéticos
o electrónicos, así como de cualquier documento que se estime pertinente o tomar las fo-
tografías o filmaciones que se estimen necesarias. Para ingresar podrá solicitarse el apo-
yo de la fuerza pública.
La Secretaría Técnica deberá obtener autorización judicial previa para proceder al
descerraje en caso de que hubiera negativa a la entrada en los locales o estos estuvie-
ran cerrados, así como para copiar correspondencia privada que pudiera estar contenida

135
Mirko André Maldonado Meléndez

en archivos físicos o electrónicos, conforme al proceso especial que a continuación se


detalla:
(i) La Secretaría Técnica solicitará al Juez Penal de Turno una cita para obtener una
autorización especial de descerraje o copia de correspondencia privada, sin mencionar
el nombre de la persona natural o jurídica, sociedad irregular o patrimonio autónomo que
será materia de inspección sin previo aviso.
(ii) Recibida la solicitud, el juez programará, en un plazo no mayor de tres (3) días
hábiles, y bajo responsabilidad, una reunión con la Secretaría Técnica, en la que podrá
estar presente un fiscal.
(iii) En el despacho del juez, y en la hora programada, el Secretario Técnico expli-
cará al juez y, de ser el caso, también al fiscal, las razones de su solicitud de autorización
especial de descerraje o copia de correspondencia privada, presentando la información o
exhibiendo los documentos que evidencian la existencia de indicios razonables de la co-
misión de una infracción administrativa por parte de la persona o empresa que será mate-
ria de inspección, la que será identificada en el acto así como el lugar donde se realizará
la inspección. En dicha reunión, si el juez estima que la solicitud resulta justificada, la de-
clarará procedente, emitiendo en el acto la resolución correspondiente, levantándose un
Acta suscrita por todos los presentes.
(iv) En la resolución mencionada en el párrafo anterior se señalará el nombre, de-
nominación o razón social de la persona o empresa que será inspeccionada por la Secre-
taría Técnica así como el lugar donde se encuentra ubicado el local o locales materia de
inspección, y se motivará y especificará los alcances de la autorización correspondiente,
la que podrá comprender, entre otros, la revisión y copia de los correos electrónicos reci-
bidos o remitidos por los directivos, administradores o representantes de la persona o em-
presa materia de investigación.
(v) En un plazo no mayor de tres (3) días de culminada la visita de inspección, la Se-
cretaría Técnica elaborará un informe dando cuenta de los pormenores de la diligencia, la
que será remitida al juez y, de ser el caso, al fiscal que estuvo en la reunión.
(vi) Tanto el juez como el fiscal antes mencionados deberán guardar reserva abso-
luta del proceso especial, bajo responsabilidad, desde el inicio de la reunión en la que se
evalúe la solicitud de autorización especial de descerraje y/o copia de correspondencia
privada presentada por la Secretaría Técnica hasta el momento en que reciban de esta el
informe a que se refiere el párrafo anterior.
(vii) En caso de negativa, la Secretaría Técnica se encuentra habilitada para formu-
lar una segunda solicitud de autorización especial de descerraje o copia de correspon-
dencia privada.
Artículo 16.- El Tribunal
16.1. El Tribunal es el órgano encargado de revisar en segunda y última instancia
los actos impugnables emitidos por la Comisión o la Secretaría Técnica.
16.2. El Tribunal, a través de su Secretaría Técnica, está facultado para, de oficio, ac-
tuar medios probatorios que permitan esclarecer los hechos imputados a título de infracción.
Artículo 17.- Del OSIPTEL
La aplicación de la presente Ley al mercado de los servicios públicos de telecomu-
nicaciones estará a cargo del Organismo Supervisor de la Inversión Privada en Telecomu-
nicaciones - OSIPTEL de conformidad con lo dispuesto en la Ley N° 27336, Ley de Desa-
rrollo de las Funciones y Facultades del OSIPTEL. En tal sentido, las instancias compe-
tentes, las facultades de estas y los procedimientos que rigen su actuación serán los es-
tablecidos en su marco normativo.

136
Los organismos reguladores de los servicios públicos

TÍTULO V
DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO
SANCIONADOR

Capítulo I
De la Postulación

Artículo 18.- Formas de iniciación del procedimiento


18.1. El procedimiento sancionador de investigación y sanción de conductas anti-
competitivas se inicia siempre de oficio, bien por iniciativa de la Secretaría Técnica o por
denuncia de parte.
18.2. En el procedimiento trilateral sancionador promovido por una denuncia de par-
te, el denunciante es un colaborador en el procedimiento de investigación, conservando
la Secretaría Técnica la titularidad de la acción de oficio.
18.3. El procedimiento sancionador podrá ser iniciado cuando la conducta denun-
ciada se está ejecutando, cuando exista amenaza de que se produzca e, inclusive, cuan-
do ya hubiera cesado sus efectos.
Artículo 19.- Requisitos de la denuncia de parte
La denuncia de parte que imputa la realización de conductas anticompetitivas, de-
berá contener:
(a) Nombre, denominación o razón social del denunciante, su domicilio y los pode-
res correspondientes, de ser el caso.
(b) Indicios razonables de la presunta existencia de una o más conductas
anticompetitivas.
(c) Identificación de los presuntos responsables, siempre que sea posible.
(d) El comprobante de pago de la tasa por derecho de tramitación del procedimien-
to sancionador.
Esta tasa está exceptuada del límite en cuanto al monto establecido en la Ley del
Procedimiento Administrativo General.
Artículo 20.- Actuaciones previas a la admisión a trámite por denuncia de parte
Presentada la denuncia de parte y con anterioridad a la resolución de inicio del pro-
cedimiento de identificación y sanción de conductas anticompetitivas, la Secretaría Técni-
ca podrá realizar actuaciones previas con el fin de reunir información o identificar indicios
razonables de la existencia de conductas anticompetitivas. Estas actuaciones previas se
desarrollarán en un plazo no mayor de cuarenta y cinco (45) días hábiles, contados des-
de la presentación de la denuncia.
Artículo 21.- Resolución de inicio del procedimiento
21.1. La Secretaría Técnica se pronunciará sobre la admisión a trámite de una de-
nuncia de parte luego de verificar el cumplimiento de los requisitos formales exigidos en
el Texto Único de Procedimientos Administrativos - TUPA del INDECOPI, la competen-
cia de la Comisión y la existencia de indicios razonables de infracción a la presente Ley.
21.2. La resolución de imputación de cargos o de inicio del procedimiento deberá
contener:
a) La identificación de agente o agentes económicos a los que se imputa la presun-
ta infracción;

137
Mirko André Maldonado Meléndez

b) Una sucinta exposición de los hechos que motivan la instauración del procedi-
miento, la calificación jurídica de la posible infracción y, en su caso, las sanciones que pu-
dieran corresponder;
c) La identificación del órgano competente para la resolución del caso, indicando la
norma que le atribuya dicha competencia; y,
d) La indicación del derecho a formular descargos y el plazo para su ejercicio.
21.3. La resolución de inicio del procedimiento se informará a la Comisión en un pla-
zo no mayor de cinco (5) días hábiles y, en este mismo plazo, se notificará a los agentes
económicos denunciados y a quienes presentaron la denuncia de parte, las que se consi-
deran apersonadas al procedimiento por dicha presentación, de ser el caso.
21.4. La resolución que declare inadmisible o improcedente la denuncia es impug-
nable ante el Tribunal en el plazo de quince (15) días hábiles.
21.5. Admitida a trámite la denuncia, si la Secretaría Técnica lo considera pertinen-
te, publicará una nota sucinta sobre su objeto, de manera que cualquiera con interés le-
gítimo pueda apersonarse al procedimiento o simplemente aportar información a la inves-
tigación. Dicha nota se publicará en la página web del Indecopi, en el diario oficial El Pe-
ruano y en uno de los diarios de mayor circulación en el territorio nacional.
Artículo 22.- Plazo para la presentación de descargos
22.1. El denunciado o denunciados podrán contestar los cargos imputados en la re-
solución de inicio del procedimiento en un plazo de treinta (30) días hábiles, presentan-
do los argumentos que estime convenientes y ofreciendo las pruebas correspondientes.
22.2. Durante el plazo mencionado en el párrafo precedente, otras partes con in-
terés legítimo pueden apersonarse al procedimiento, expresando los argumentos y ofre-
ciendo las pruebas que resulten relevantes, previo cumplimiento de los requisitos para
formular una denuncia de parte.

Capítulo II
De las Medidas Cautelares

Artículo 23.- Medidas cautelares


23.1. Antes de iniciarse el procedimiento sancionador o en cualquier etapa dentro
de este, la Comisión podrá dictar, a solicitud de la Secretaría Técnica o a pedido de quien
haya presentado una denuncia de parte o de tercero con interés legítimo que también se
haya apersonado al procedimiento, una medida cautelar destinada a asegurar la eficacia
de la decisión definitiva, lo cual incluye asegurar el cumplimiento de las medidas correcti-
vas que se pudieran dictar en la resolución final.
23.2. La Comisión podrá adoptar la medida cautelar innovativa o no innovativa, ge-
nérica o específica, que considere pertinente, en especial la orden de cesación de activi-
dades, la obligación de contratar, la imposición de condiciones, la suspensión de los efec-
tos de actos jurídicos, la adopción de comportamientos positivos y cualesquiera otras que
contribuyan a preservar la competencia afectada y evitar el daño que pudieran causar las
conductas a que el procedimiento se refiere.
23.3. Las medidas cautelares deberán ajustarse a la intensidad, proporcionalidad y
necesidades del daño que se pretenda evitar.
23.4. Cuando la medida cautelar se otorgue antes de iniciarse un procedimiento
sancionador, dicha medida caducará si no se inicia un procedimiento sancionador dentro
de los quince (15) días hábiles siguientes de su notificación.

138
Los organismos reguladores de los servicios públicos

23.5. Tratándose de solicitudes de parte, la Comisión podrá aceptarlas o desesti-


marlas en un plazo no mayor de treinta (30) días hábiles, prorrogables por una sola vez y
por el mismo plazo. No son exigibles, a quien presente la solicitud, medidas de asegura-
miento civil como contracautela o similares. La Comisión podrá conceder medidas caute-
lares distintas a las solicitadas, siempre que considere que se ajusten de mejor manera a
la intensidad, proporcionalidad y necesidad del daño que se pretende evitar.
23.6. En cualquier momento del procedimiento, de oficio o a instancia de parte, se
podrá acordar la suspensión, modificación o revocación de las medidas cautelares.
23.7. Las resoluciones que imponen medidas cautelares son apelables ante el Tri-
bunal en el plazo de cinco (5) días hábiles. La apelación de medidas cautelares se conce-
derá sin efecto suspensivo, tramitándose en cuaderno separado, y sin perjuicio de lo es-
tablecido en el artículo 216 de la Ley del Procedimiento Administrativo General. El Tribu-
nal se pronunciará sobre la apelación en un plazo no mayor de treinta (30) días hábiles.
23.8. El Tribunal tiene las mismas facultades atribuidas a la Comisión para el dicta-
do de medidas cautelares.
Artículo 24.- Requisitos para el dictado de medidas cautelares
Para el otorgamiento de una medida cautelar, la Comisión deberá verificar el cum-
plimiento concurrente de los siguientes requisitos:
(a) El pago de la tasa por derecho de trámite ascendente a media (1/2) Unidad Im-
positiva Tributaria;
(b) La verosimilitud de la denuncia;
(c) El peligro en la demora del pronunciamiento final; y,
(d) La posibilidad de lo pedido.

Capítulo III
Del Compromiso de Cese y la Solicitud
de Exoneración de Sanción

Artículo 25.- Del Compromiso de Cese


25.1. Dentro del plazo de cuarenta y cinco (45) días hábiles contados desde la fe-
cha de notificación de la imputación de cargos o resolución de inicio del procedimiento, el
presunto o presuntos responsables podrán ofrecer un compromiso referido al cese de los
hechos investigados o a la modificación de aspectos relacionados con ellos.
25.2. La solicitud de compromiso de cese se tramitará en cuaderno aparte, siendo
accesorio del expediente principal.
25.3. Para evaluar la solicitud de compromiso de cese, y en ejercicio de una facul-
tad discrecional, la Secretaría Técnica tomará en consideración el cumplimiento concu-
rrente de las siguientes condiciones:
(a) Que la totalidad o una parte de los agentes económicos investigados efectúe un
reconocimiento de todos o algunos de los cargos imputados en la resolución de admisión
a trámite. Dicho reconocimiento debe resultar verosímil a la luz de los medios de prueba
que obren en el expediente principal o que hayan sido aportados por las partes en el mar-
co del procedimiento de aprobación del compromiso de cese;
(b) Que sea verosímil que la conducta anticompetitiva imputada y reconocida por los
agentes económicos investigados no haya causado, o no cause, una grave afectación al
bienestar de los consumidores. Para ello se podrá tomar en cuenta, de modo indiciario,

139
Mirko André Maldonado Meléndez

el tamaño del mercado relevante, la duración de la conducta, el bien o servicio objeto de


la conducta, el número de empresas o consumidores afectados, entre otros factores; y,
(c) Que los agentes económicos investigados ofrezcan medidas correctivas que
permitan verificar el cese de la práctica anticompetitiva denunciada y que garanticen que
no habrá reincidencia. Adicionalmente, podrán ofrecerse medidas complementarias que
evidencien el propósito de enmienda de los infractores.
25.4. La Secretaría Técnica evaluará la propuesta y, en caso de estimarla satisfac-
toria, propondrá a la Comisión la suspensión del procedimiento administrativo principal,
sugiriendo las medidas pertinentes con el objeto de verificar el cumplimiento del compro-
miso. La Comisión decide la aprobación o denegatoria de la propuesta, siendo su pronun-
ciamiento inimpugnable debido a su naturaleza eminentemente discrecional.
25.5. En caso de incumplimiento del compromiso se reiniciará el procedimiento, de
oficio o a petición de parte. El referido incumplimiento será tratado como una infracción
grave, por lo que la Comisión podrá imponer al denunciado una multa de hasta mil (1 000)
Unidades Impositivas Tributarias.
25.6. Las declaraciones e información que los investigados aporten en el procedi-
miento de solicitud de compromiso de cese no podrán ser utilizadas en el expediente prin-
cipal del procedimiento de investigación y sanción de la conducta anticompetitiva, bajo
sanción de nulidad de este último.
25.7. La aprobación del compromiso de cese no elimina ni limita la responsabilidad
civil de los denunciados por los daños y perjuicios ocasionados, de ser el caso.
Artículo 26.- Exoneración de sanción
26.1. Sin perjuicio de lo establecido en el artículo precedente, cualquier persona
podrá solicitar a la Secretaría Técnica que se le exonere de sanción a cambio de apor-
tar pruebas que ayuden a identificar y acreditar la existencia de una práctica ilegal. De
estimarse que los elementos de prueba ofrecidos son determinantes para sancionar a
los responsables, la Secretaría Técnica podrá proponer, y la Comisión aceptar, la apro-
bación del ofrecimiento efectuado. Para ello la Secretaría Técnica cuenta con todas
las facultades de negociación que fuesen necesarias para establecer los términos del
ofrecimiento.
26.2. El compromiso de exoneración de sanción será suscrito por el interesado y
la Secretaría Técnica y contendrá la obligación de guardar reserva sobre el origen de las
pruebas aportadas. El incumplimiento de la obligación de reserva generará en el funcio-
nario las responsabilidades administrativas y penales previstas para el caso de informa-
ción declarada reservada por la Comisión.
La suscripción del compromiso y el cumplimiento de lo acordado por parte del inte-
resado, lo exonera de sanción respecto de la conducta llevada a cabo, no pudiendo la Co-
misión, ni ninguna otra autoridad administrativa o jurisdiccional, seguirle o iniciarle proce-
dimiento administrativo o proceso judicial por los mismos hechos.
26.3. Si son varios los agentes económicos que solicitan la exoneración de sanción,
solo el primero que haya aportado pruebas de la existencia de la conducta anticompetiti-
va y de la identidad de los infractores, será beneficiado con la exoneración. Otros agen-
tes económicos que aporten información relevante podrán ser beneficiados con la reduc-
ción de la multa, si dicha información es distinta a la que posee la autoridad de compe-
tencia, ya sea por propias investigaciones o por la solicitud de exoneración presentada
con anterioridad. La Secretaría Técnica analizará en cada caso la pertinencia de la reduc-
ción de la multa.

140
Los organismos reguladores de los servicios públicos

26.4. La aprobación de exoneración de sanción no elimina ni limita la responsabili-


dad civil de los denunciados por los daños y perjuicios ocasionados, de ser el caso.

Capítulo IV
De la Instrucción

Artículo 27.- Periodo de prueba


El periodo de prueba no podrá exceder de siete (7) meses contados a partir del ven-
cimiento del plazo para la contestación. Los gastos de actuación de las pruebas son de
cargo de las partes que las ofrecen y no tienen naturaleza tributaria.
Artículo 28.- Medios de prueba
28.1. La Secretaría Técnica podrá actuar, o las partes ofrecer, los siguientes me-
dios probatorios:
a) Documentos;
b) Declaración de parte;
c) Testimonios;
d) Inspecciones;
e) Pericias; u,
f) Otras pruebas si a criterio de la Secretaría Técnica son necesarias para el escla-
recimiento de los hechos denunciados o imputados.
28.2. En caso de que fuera necesario realizar una inspección, esta será efectuada
por la Secretaría Técnica o por el funcionario designado por esta para dicho efecto. Siem-
pre que se realice una inspección deberá levantarse un acta que será firmada por quien
se encuentre a cargo de ella, así como por los interesados, quienes ejerzan su represen-
tación o por el encargado del almacén, oficina o establecimiento correspondiente.
28.3. Tanto para la actuación de las pruebas como para la realización de las diligen-
cias, la Secretaría Técnica o el funcionario designado por esta podrá requerir la interven-
ción de la Policía Nacional, sin necesidad de notificación previa, para garantizar el cum-
plimiento de sus funciones;
28.4. Los medios probatorios deberán ser costeados por quien los ofrezca. Los cos-
tos de aquellos que sean ordenados por la autoridad podrán ser distribuidos entre el impu-
tado y quien haya presentado la denuncia de parte, de ser el caso, al finalizar el procedi-
miento y dependiendo de su resultado.
Artículo 29.- Improcedencia de medios probatorios
La Secretaría Técnica podrá rechazar los medios probatorios propuestos por los
agentes económicos investigados, por quienes hayan presentado la denuncia de par-
te o por terceros con interés legítimo que también se hayan apersonado al procedimien-
to, cuando sean manifiestamente impertinentes o innecesarios, mediante resolución
motivada.
Artículo 30.- Actuaciones de instrucción
30.1. La Secretaría Técnica está facultada, en razón de su competencia, a realizar
de oficio cuantas actuaciones probatorias resulten necesarias para el examen de los he-
chos, recabando los documentos, información u objetos que sean relevantes para deter-
minar, en su caso, la existencia o no de la infracción administrativa que se imputa.

141
Mirko André Maldonado Meléndez

30.2. Si, como consecuencia de la instrucción del procedimiento, resultase modifi-


cada la determinación inicial de los hechos o de su posible calificación, la Secretaría Téc-
nica emitirá una nueva resolución de imputación que sustituirá como pliego de cargos a
la resolución de inicio del procedimiento, informando de ello a la Comisión y notificando
a las personas imputadas, así como a las personas que hayan presentado la denuncia
de parte, si fuera el caso. En caso de emitirse esta nueva resolución, se inicia un nuevo
cómputo de plazos para la formulación de los descargos y un nuevo cómputo del plazo le-
gal que corresponde a la tramitación del procedimiento.
30.3. Un mes antes de finalizar el periodo de prueba, la Secretaría Técnica informa-
rá a las partes de dicha circunstancia.
30.4. Dentro de un plazo no mayor de diez (10) días hábiles contados a partir de la
notificación a que se refiere el numeral anterior, las partes que lo consideren pertinente
podrán presentar, como pruebas adicionales, únicamente documentos, de lo que se co-
rrerá traslado a todas las partes del procedimiento.
30.5. Al finalizar el periodo de prueba, la Secretaría Técnica informará a las partes
que la etapa probatoria a su cargo terminó, por lo que ya no admitirá la presentación de
medios probatorios adicionales.

Capítulo V
De la Información Pública y Confidencial

Artículo 31.- Acceso al expediente


En cualquier momento del procedimiento, y hasta que este concluya en sede admi-
nistrativa, únicamente la parte investigada, quien haya presentado una denuncia de parte
o terceros con interés legítimo que también se hayan apersonado al procedimiento, tienen
derecho a conocer el estado de tramitación del expediente, acceder a este y obtener co-
pias de los actuados, siempre que la Comisión no hubiere aprobado su reserva por cons-
tituir información confidencial.
Artículo 32.- Información confidencial
32.1. A solicitud de parte o tercero con interés legítimo, incluyendo a una entidad
pública, la Comisión declarará la reserva de aquella información que tenga carácter con-
fidencial, ya sea que se trate de un secreto comercial o industrial, información que afec-
te la intimidad personal o familiar, aquella cuya divulgación podría perjudicar a su titular
y, en general, la prevista como tal en la Ley de Transparencia y Acceso a la Información
Pública.
La solicitud de declaración de reserva sobre un secreto comercial o industrial será
concedida, siempre que:
a) Dicha información sea un conocimiento que tenga carácter de reservado o priva-
do sobre un objeto determinado;
b) Quienes tengan acceso a dicho conocimiento tengan la voluntad e interés cons-
ciente de mantenerlo reservado, adoptando las medidas necesarias para mantener dicha
información como tal; y,
c) La información tenga un valor comercial, efectivo o potencial.
32.2. Solo podrán acceder a la información declarada bajo reserva los miembros
de la Comisión y los vocales del Tribunal, sus Secretarios Técnicos y las personas debi-
damente autorizadas por estos que laboren o mantengan una relación contractual con el
Indecopi.

142
Los organismos reguladores de los servicios públicos

32.3. En los casos en que la Comisión o el Tribunal conceda el pedido de reserva


formulado, tomará todas las medidas que sean necesarias para garantizar la reserva de
la información confidencialidad, bajo responsabilidad.
32.4. Para que proceda la solicitud de declaración de reserva, el interesado deberá
precisar cuál es la información confidencial, justificar su solicitud y presentar un resumen
no confidencial sobre dicha información. Para evaluar si la información tiene carácter con-
fidencial, la Comisión evaluará la pertinencia de la información, su no divulgación previa y
la eventual afectación que podría causar su divulgación.
32.5. Tratándose de una visita de inspección o una entrevista, y en el momento de
realizarse esta diligencia, el interesado podrá solicitar la reserva genérica de toda la infor-
mación o documentación que esté declarando o suministrando a la Secretaría Técnica.
Esta, con posterioridad, deberá informar al interesado qué información o documentación
resulta pertinente para la investigación, otorgando un plazo razonable para que el intere-
sado individualice, respecto de la información pertinente, la solicitud de confidencialidad
conforme a lo establecido en el párrafo anterior.
32.6. La autoridad podrá declarar de oficio la reserva de información vinculada a la
intimidad personal o familiar.
32.7. Los procedimientos y plazos para la declaración de reserva de información
confidencialidad serán establecidos por Directiva conforme lo prevé la Ley de Organiza-
ción y Funciones del Indecopi.

Capítulo VI
De la Conclusión del Procedimiento en Primera Instancia

Artículo 33.- El Informe Técnico


33.1. En un plazo no mayor de treinta (30) días hábiles contados desde el venci-
miento del periodo de prueba, la Secretaría Técnica emitirá un Informe Técnico dando
cuenta de lo siguiente:
(i) Hechos probados;
(ii) Determinación de la infracción administrativa;
(iii) Identificación de los responsables;
(iv) Propuesta de graduación de la sanción; y,
(v) Propuesta de medidas correctivas pertinentes.
33.2. En caso de que la Secretaría Técnica no encuentre pruebas de la existencia
de una conducta anticompetitiva, propondrá a la Comisión la declaración de inexistencia
de infracción administrativa.
33.3. El Informe Técnico será notificado a las partes del procedimiento, quienes con-
tarán con un plazo de quince (15) días hábiles para formular alegaciones y presentar es-
critos solicitando el uso de la palabra ante la Comisión.
33.4. Vencido el plazo para formular alegaciones, la Secretaría Técnica dispondrá
de un plazo de cinco (5) días hábiles para poner en conocimiento de la Comisión lo ac-
tuado en el procedimiento, su Informe Técnico, las alegaciones de las partes respecto
del Informe Técnico y, de ser el caso, las solicitudes de uso de la palabra que se hubie-
ran presentado.
Artículo 34.- La audiencia de informe oral
Una vez puesto en su conocimiento el Informe Técnico y las alegaciones, la Comi-
sión podrá, conforme a las solicitudes formuladas o de oficio, citar a las partes a audiencia

143
Mirko André Maldonado Meléndez

de informe oral, considerando la necesidad de dicha diligencia para contar con suficientes
elementos de juicio para resolver, con no menos de cinco (5) días de anticipación.
Artículo 35.- Preclusión en la presentación de pruebas y alegatos finales
35.1. Excepcionalmente, la Comisión dispondrá la actuación de medios probato-
rios adicionales si, a su juicio, resultan pertinentes para el esclarecimiento de los hechos
denunciados.
35.2. Si la Comisión ordena la actuación de medios probatorios adicionales, las par-
tes tendrán derecho a presentar los suyos, abriéndose una fase probatoria de treinta (30)
días hábiles, lo que será notificado a todas las partes del procedimiento.
35.3. Concluida la fase probatoria mencionada en el numeral anterior, la Comisión
podrá citar a las partes a una segunda audiencia de informe oral, con no menos de cin-
co (5) días de anticipación.
35.4. Las partes podrán presentar alegatos finales solo hasta los diez (10) días há-
biles siguientes de realizado el informe oral a que se refiere el numeral anterior. Las par-
tes no podrán presentar pruebas adicionales en sus alegatos finales.
35.5. Cualquier documento presentado con posterioridad al vencimiento del plazo
antes indicado no será tomado en consideración por la Comisión.
Artículo 36.- Resolución final
36.1. La Comisión tendrá un plazo de treinta (30) días hábiles contados a partir del
vencimiento del plazo que tienen las partes para presentar alegatos finales, para emitir
su pronunciamiento.
36.2. La resolución de la Comisión será motivada y decidirá todas las cuestiones
que se deriven del expediente. En la resolución no se podrá atribuir responsabilidad a los
involucrados por hechos que no hayan sido adecuadamente imputados en la instrucción
del procedimiento.
36.3. La resolución se notificará a las partes comprendidas en el procedimiento en
un plazo máximo de diez (10) días hábiles contados desde su expedición.

Capítulo VII
Del Procedimiento en Segunda Instancia

Artículo 37.- Recurso de apelación


37.1. La resolución final de la Comisión es apelable por el imputado, por quien haya
presentado la denuncia de parte y por los terceros con interés legítimo que se hayan aper-
sonado al procedimiento, ante el Tribunal, en el plazo de quince (15) días hábiles. La Se-
cretaría Técnica podrá apelar la resolución que exculpa a los investigados, así como la
multa impuesta.
37.2. Asimismo, son apelables ante el Tribunal, en el mismo plazo, los siguientes ac-
tos de la Secretaría Técnica o la Comisión, según corresponda:
a) Los que determinen la imposibilidad de continuar el procedimiento; y,
b) Los que puedan producir indefensión o perjuicio irreparable a derechos o intere-
ses legítimos.
37.3. La apelación será concedida por el órgano que emitió el acto que se impugna
y sin efecto suspensivo, salvo que dicho órgano disponga lo contrario.
37.4. Contra los actos y resoluciones de la Secretaría Técnica y la Comisión no cabe
recurso de reconsideración.

144
Los organismos reguladores de los servicios públicos

37.5. El recurso de apelación se tramita en un plazo no mayor de ciento veinte (120)


días hábiles. La resolución del Tribunal se notificará a las partes del procedimiento y a los
terceros que se hayan apersonado en un plazo máximo de diez (10) días hábiles desde
su expedición.
Artículo 38.- Interposición del recurso de apelación
38.1. El recurso se presentará ante el órgano que expidió la resolución que se apela,
el que lo remitirá al Tribunal, junto con el expediente principal, o en cuaderno por cuerda se-
parada, según corresponda, y una vez comprobado que reúne los requisitos de admisibili-
dad y procedencia, en el plazo de quince (15) días hábiles. Frente a la declaración de inad-
misible o improcedencia del recurso se podrá interponer recurso de queja ante el Tribunal.
38.2. Las partes interesadas en la determinación de la existencia de una conduc-
ta infractora y la imposición de una sanción solo podrán apelar la resolución final cuando
esta haya exculpado al denunciado.
Artículo 39.- Tramitación del recurso de apelación
39.1. El Tribunal notificará a los interesados, en un plazo de quince (15) días hábi-
les contados a partir de la recepción del expediente, el arribo de este y el inicio del trámi-
te del recurso de apelación.
39.2. Los apelantes podrán presentar las alegaciones, documentos y justificaciones
que estimen pertinentes, en un plazo de quince (15) días hábiles contados a partir de la
notificación señalada en el numeral anterior.
39.3. A pedido de parte, o de oficio, el Tribunal citará a audiencia de informe oral a
las partes para que expongan sus alegatos finales, con no menos de cinco (5) días de
anticipación.
39.4. Las partes podrán presentar alegatos finales solo hasta los cinco (5) días há-
biles siguientes de realizado el informe oral. Cualquier documento presentado con poste-
rioridad no será tomado en consideración por el Tribunal.
Artículo 40.- Resolución del Tribunal
La resolución del Tribunal no podrá suponer la imposición de sanciones más graves
para el infractor sancionado, cuando este recurra o impugne la resolución de la Comisión.
Artículo 41.- Cuestionamiento a las resoluciones del Tribunal
Las resoluciones definitivas del Tribunal agotan la vía administrativa. No cabe la in-
terposición de recurso alguno en la vía administrativa y únicamente podrá interponerse
contra ellas una demanda contencioso-administrativa en los términos fijados en la legis-
lación de la materia.

Capítulo VIII
Prescripción de la Infracción

Artículo 42.- Plazo de prescripción de la infracción administrativa


Las infracciones a la presente Ley prescribirán a los cinco (5) años de realizado el
último acto de ejecución de la conducta infractora. La prescripción se interrumpe por cual-
quier acto de la Secretaría Técnica relacionado con la investigación de la infracción que
sea puesto en conocimiento del presunto responsable. El cómputo del plazo se volverá a
iniciar si el procedimiento permaneciera paralizado durante más de noventa (90) días há-
biles por causa no imputable al investigado.

145
Mirko André Maldonado Meléndez

TÍTULO VI
SANCIÓN Y ELIMINACIÓN
DE CONDUCTAS ANTICOMPETITIVAS

Capítulo I
De la Sanciones por la Infracción Administrativa

Artículo 43.- El monto de las multas


43.1. Las conductas anticompetitivas serán sancionadas por la Comisión, sobre la
base de Unidades Impositivas Tributarias (UIT), con las siguientes multas:
a) Si la infracción fuera calificada como leve, una multa de hasta quinientas (500)
UIT, siempre que dicha multa no supere el ocho por ciento (8%) de las ventas o ingresos
brutos percibidos por el infractor, o su grupo económico, relativos a todas sus actividades
económicas, correspondientes al ejercicio inmediato anterior al de la expedición de la re-
solución de la Comisión;
b) Si la infracción fuera calificada como grave, una multa de hasta mil (1 000) UIT,
siempre que dicha multa no supere el diez por ciento (10%) de las ventas o ingresos bru-
tos percibidos por el infractor, o su grupo económico, relativos a todas sus actividades
económicas, correspondientes al ejercicio inmediato anterior al de la resolución de la Co-
misión; o,
c) Si la infracción fuera calificada como muy grave, una multa superior a mil (1 000)
UIT, siempre que dicha multa no supere el doce por ciento (12%) de las ventas o ingre-
sos brutos percibidos por el infractor, o su grupo económico, relativos a todas sus activi-
dades económicas, correspondientes al ejercicio inmediato anterior al de la resolución de
la Comisión.
43.2. En caso de tratarse de colegios profesionales o gremios de empresas, o agen-
tes económicos que hubieran iniciado sus actividades después del 1 de enero del ejerci-
cio anterior, la multa no podrá superar, en ningún caso, las mil (1 000) UIT.
43.3. Además de la sanción que a criterio de la Comisión corresponde imponer a los
infractores, cuando se trate de una persona jurídica, sociedad irregular, patrimonio autó-
nomo o entidad, se podrá imponer una multa de hasta cien (100) UIT a cada uno de sus
representantes legales o a las personas que integran los órganos de dirección o adminis-
tración según se determine su responsabilidad en las infracciones cometidas.
43.4. La reincidencia se considerará circunstancia agravante, por lo que la sanción
aplicable no deberá ser menor que la sanción precedente.
43.5. Para calcular el monto de las multas a aplicarse de acuerdo a la presente Ley,
se utilizará la UIT vigente a la fecha de pago efectivo o ejecución coactiva de la sanción.
43.6. La multa aplicable será rebajada en un veinticinco por ciento (25%) cuando el
infractor cancele su monto con anterioridad a la culminación del término para impugnar la
resolución de la Comisión que puso fin a la instancia y en tanto no interponga recurso im-
pugnativo alguno contra dicha resolución.
Artículo 44.- Criterios para determinar la gravedad de la infracción y graduar
la multa
La Comisión tendrá en consideración para determinar la gravedad de la infracción y
la aplicación de las multas correspondientes, entre otros, los siguientes criterios:
(a) El beneficio ilícito esperado por la realización de la infracción;
(b) La probabilidad de detección de la infracción:

146
Los organismos reguladores de los servicios públicos

(c) La modalidad y el alcance de la restricción de la competencia;


(d) La dimensión del mercado afectado;
(e) La cuota de mercado del infractor;
(f) El efecto de la restricción de la competencia sobre los competidores efectivos o
potenciales, sobre otras partes en el proceso económico y sobre los consumidores;
(g) La duración de la restricción de la competencia;
(h) La reincidencia de las conductas prohibidas; o,
(i) La actuación procesal de la parte.
Artículo 45.- Prescripción de la sanción
45.1. La acción para exigir el cumplimiento de las sanciones prescribe a los tres (3)
años contados desde el día siguiente a aquel en que la resolución por la que se impone
la sanción quede firme.
45.2. Interrumpirá la prescripción de la sanción, la iniciación, con conocimiento del
interesado, del procedimiento de ejecución coactiva. El cómputo del plazo se volverá a
iniciar si el procedimiento de ejecución coactiva permaneciera paralizado durante más de
treinta (30) días hábiles por causa no imputable al infractor.

Capítulo II
Medidas Correctivas

Artículo 46.- Medidas correctivas


46.1. Además de la sanción que se imponga por infracción a la presente Ley, la Co-
misión podrá dictar medidas correctivas conducentes a restablecer el proceso competiti-
vo, las mismas que, entre otras, podrán consistir en:
a) El cese o la realización de actividades, inclusive bajo determinadas condiciones;
b) De acuerdo con las circunstancias, la obligación de contratar, inclusive bajo de-
terminadas condiciones; o,
c) La inoponibilidad de las cláusulas o disposiciones anticompetitivas de actos jurí-
dicos; o,
d) El acceso a una asociación u organización de intermediación.
46.2. El Tribunal tiene las mismas facultades atribuidas a la Comisión para el dicta-
do de medidas correctivas.

Capítulo III
Multas coercitivas

Artículo 47.- Multas coercitivas por incumplimiento de medidas cautelares


47.1. Si el obligado a cumplir una medida cautelar ordenada por la Comisión o el
Tribunal no lo hiciera, se le impondrá automáticamente una multa no menor de veinticin-
co (25) UIT ni mayor de ciento veinticinco (125) UIT, para cuya graduación se podrán to-
mar en cuenta los criterios señalados en el artículo 44 de la presente Ley. La multa que
corresponda deberá ser pagada dentro del plazo de cinco (5) días hábiles, vencidos los
cuales se ordenará su cobranza coactiva.
47.2. En caso de persistir el incumplimiento a que se refiere el párrafo anterior,
la Comisión podrá imponer una nueva multa, duplicando sucesivamente el monto de la

147
Mirko André Maldonado Meléndez

última multa impuesta, hasta el límite de mil (1 000) UIT. Las multas impuestas no impiden
a la Comisión imponer una sanción distinta al final del procedimiento.
Artículo 48.- Multas coercitivas por incumplimiento de medidas correctivas
48.1. Si el obligado a cumplir una medida correctiva ordenada por la Comisión en
su resolución final no lo hiciera, se le impondrá una multa coercitiva equivalente al veinti-
cinco por ciento (25%) de la multa impuesta por infracción de la conducta anticompetitiva
declarada. La multa coercitiva impuesta deberá ser pagada dentro del plazo de cinco (5)
días hábiles, vencidos los cuales se ordenará su cobranza coactiva.
48.2. En caso de persistir el incumplimiento a que se refiere el párrafo anterior, la
Comisión podrá imponer una nueva multa coercitiva, duplicando sucesivamente el mon-
to de la última multa coercitiva impuesta, hasta que se cumpla la medida correctiva orde-
nada y hasta el límite de dieciséis (16) veces el monto de la multa coercitiva originalmen-
te impuesta.
48.3. Las multas coercitivas impuestas no tienen naturaleza de sanción por infrac-
ción de la conducta anticompetitiva.

TÍTULO VII
PRETENSIÓN DE INDEMNIZACIÓN

Artículo 49.- Indemnización por daños y perjuicios


Agotada la vía administrativa, toda persona que haya sufrido daños como conse-
cuencia de conductas declaradas anticompetitivas por la Comisión, o, en su caso, por el
Tribunal, incluso cuando no haya sido parte en el proceso seguido ante Indecopi, y siem-
pre y cuando sea capaz de mostrar un nexo causal con la conducta declarada anticom-
petitiva, podrá demandar ante el Poder Judicial la pretensión civil de indemnización por
daños y perjuicios.

DISPOSICIÓN COMPLEMENTARIA TRANSITORIA

ÚNICA.- Aplicación de la presente Ley a los procedimientos en trámite


Las disposiciones de la presente Ley de naturaleza procesal se aplicarán a los
procedimientos en trámite bajo el Decreto Legislativo N° 701, en la etapa en que se
encuentren.

DISPOSICIONES COMPLEMENTARIAS DEROGATORIAS

PRIMERA.- Derogación genérica


Esta Ley es de orden público y deroga todas las disposiciones legales o administra-
tivas, de igual o inferior rango, que se le opongan o contradigan.
SEGUNDA.- Derogación expresa
Quedan derogadas expresamente a partir de la vigencia de la presente Ley, las si-
guientes normas:
a) El Decreto Legislativo N° 701 y sus normas modificatorias, complementarias,
sustitutorias y reglamentarias; y,
b) Los artículos 232 y 233 y el Numeral 3 del artículo 241 del Código Penal.

148
Los organismos reguladores de los servicios públicos

DISPOSICIONES COMPLEMENTARIAS FINALES

PRIMERA.- Competencia primaria


El control de las conductas anticompetitivas se encuentra regido por el principio de
competencia primaria, el cual corresponde al Indecopi y al Osiptel, según lo establecido
en las leyes respectivas. No podrá recurrirse al Poder Judicial sin antes haber agotado las
instancias administrativas ante dichos organismos.
SEGUNDA.- Prácticas anticompetitivas en contrataciones del Estado
De conformidad con lo dispuesto en el artículo 11 del Decreto Legislativo N° 1017,
Ley de Contrataciones del Estado, cuando el Tribunal de Contrataciones del Estado iden-
tifique alguna conducta que pudiera constituir una práctica anticompetitiva en los térmi-
nos de esta Ley, comunicará tal hecho al Indecopi para que este, a través de sus órganos
competentes, y de ser el caso, inicie el procedimiento sancionador correspondiente y de-
termine la responsabilidad que pudiere existir.
Únicamente en caso de que el Indecopi determinara la existencia de una infracción
y esta quedara firme, el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado - OSCE
procederá a la inscripción de los infractores en el registro de inhabilitados para contratar
con el Estado que corresponda.
TERCERA.- Investigación de conductas con efectos fuera del país
En el marco exclusivo de un acuerdo internacional, y en aplicación del principio de
reciprocidad, la Comisión podrá investigar, de conformidad con la presente Ley, conduc-
tas anticompetitivas desarrolladas en el territorio nacional pero con efectos en uno o más
países que forman parte del referido acuerdo.
De igual modo, en el desarrollo de las investigaciones llevadas a cabo con arreglo a
un acuerdo internacional, y en aplicación del principio de reciprocidad, la Comisión podrá
intercambiar información, incluyendo información confidencial, con las autoridades com-
petentes de los países que formen parte de dichos Acuerdos.
CUARTA.- Vigencia
La presente Ley entrará en vigencia a los treinta (30) días de su publicación en el
diario oficial El Peruano.
POR TANTO:
Mando se publique y cumpla, dando cuenta al Congreso de la República.
Dado en la Casa de Gobierno, en Lima, a los veinticuatro días del mes de junio del
año dos mil ocho.
ALAN GARCÍA PÉREZ
Presidente Constitucional de la República
JORGE DEL CASTILLO GÁLVEZ
Presidente del Consejo de Ministros

149
APRUEBA NORMAS QUE REGULAN LA PROMOCIÓN DE
INVERSIÓN EN TELECOMUNICACIONES
DECRETO LEGISLATIVO Nº 702
(07/11/1991)

Por disposición del artículo 3 del DECRETO LEY Nº 26096 publicado el 29/12/1992
se establece que la presente norma se denominará "Ley de Telecomunicaciones".
EL PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA
POR CUANTO:
El Congreso de la República del Perú, de conformidad con lo previsto en el artículo
188 de la Constitución Política del Perú, mediante Ley Nº 25327, ha delegado en el Po-
der Ejecutivo la facultad de legislar, entre otras materias, sobre pacificación nacional para
neutralizar la influencia de la subversión terrorista, con el apoyo de los medios de comu-
nicación social, de acuerdo con el artículo 37 de la Constitución y sobre el crecimiento de
la inversión privada para eliminar las prácticas monopólicas, controlistas y restrictivas de
la libre competencia;
Las normas vigentes en materia de telecomunicaciones han establecido un régimen
monopólico que ha impedido invertir a empresarios peruanos y extranjeros en este impor-
tante sector de desarrollo económico y social;
Este contexto legal ha originado un ostensible retraso en el desarrollo de los servi-
cios, perjudicando directamente a los usuarios y al país especialmente a los pobladores
de los lugares más apartados de los centros urbanos muchos de los cuales constituyen
hoy zonas de emergencia;
Es importante revertir la situación anterior mediante el uso de medios de comunica-
ción social que difundan sus transmisiones y programas, también en esas zonas, con ob-
jeto de permitir forjar una conciencia nacional que contrarrestre la propaganda disocia-
dora de los grupos subversivos, a su vez comprometidos con el narcotráfico. Además en
esta lucha por la pacificación nacional, la sociedad peruana en su conjunto, requiere de
los mejores y más eficaces medios de comunicación;
En tanto se expida una nueva Ley General de Telecomunicaciones que norme en
toda su amplitud el universo de las telecomunicaciones en el país, se hace preciso esta-
blecer reglas claras de administración y operación de los distintos servicios de telecomu-
nicación promoviendo la inversión privada y extranjera, eliminando las prácticas monopó-
licas, controlistas y restrictivas, de la libre competencia en la prestación de estos servicios
y garantizar seguridades de inversión;
Con el voto aprobatorio del Consejo de Ministros;
Ha dado el Decreto Legislativo siguiente:

150
Los organismos reguladores de los servicios públicos

Artículo 1.- Declárase de necesidad pública el desarrollo de las telecomunicacio-


nes como instrumento de pacificación y de afianzamiento de la conciencia nacional, para
cuyo fin se requiere captar inversiones privadas, tanto nacionales como extranjeras.
Artículo 2.- Apruébanse las normas que regulan la Promoción de Inversión Privada
en telecomunicaciones cuyo texto consta de XV capítulos, 88 artículos, 03 disposiciones
adicionales y 02 disposiciones transitorias.
Artículo 3.- Dejándose a salvo las normas establecidas en el Decreto Ley Nº 19020,
referidas al régimen de infracciones y sanciones y lo mencionado en la segunda disposi-
ción transitoria del texto que aprueba el presente Decreto Legislativo, deróganse todas las
disposiciones de igual o inferior jerarquía que se opongan a este dispositivo legal.
POR TANTO:
Mando se publique y cumpla, dando cuenta al Congreso de la República.
Dado en la Casa de Gobierno, a los cinco días del mes de noviembre de mil nove-
cientos noventa y uno.
ALBERTO FUJIMORI FUJIMORI,
Presidente Constitucional de la República
JAIME YOSHIYAMA TANAKA,
Ministro de Transportes y Comunicaciones

NORMAS QUE REGULAN LA PROMOCIÓN DE INVERSIÓN


EN TELECOMUNICACIONES

CAPÍTULO I
DISPOSICIONES GENERALES

Artículo 1.- Las telecomunicaciones, como vehículo de pacificación y desarrollo, en


sus distintas formas y modalidades, se rigen por la presente Ley, por los reglamentos que
la complementan y por las disposiciones emanadas de la autoridad competente con suje-
ción a lo establecido en los tratados y acuerdos internacionales de telecomunicaciones de
los que el Perú es parte. Solamente quedan exceptuados de los alcances de esta norma,
aquellos servicios de telecomunicaciones declarados expresamente excluidos, por esta
Ley o por decreto supremo debidamente motivado.
Artículo 2.- Declárase de interés nacional la modernización y desarrollo de las tele-
comunicaciones, dentro de un marco de libre competencia. Su fomento, administración y
control corresponde al Estado, de acuerdo a la presente Ley.
Artículo 3.- Toda persona tiene derecho a usar y prestar servicios de telecomunica-
ciones en la forma señalada por las disposiciones que regulan la materia.
Artículo 4.- Toda persona tiene derecho a la inviolabilidad y al secreto de las tele-
comunicaciones. El Ministerio de Transportes y Comunicaciones se encarga de proteger
este derecho.
Artículo 5.- Las telecomunicaciones se prestan bajo el principio de servicio con
equidad. El derecho a servirse de ellas se extiende a todo el territorio nacional promovien-
do la integración de los lugares más apartados de los centros urbanos.
Artículo 6.- El Estado fomenta la libre competencia en la prestación de los servi-
cios de telecomunicación, regula el mercado de forma que se asegure su normal desen-
volvimiento, se controle los defectos de situaciones de monopolio, se evite prácticas y

151
Mirko André Maldonado Meléndez

acuerdos restrictivos derivados de la posición dominante de una empresa o empresas en


el mercado.
Igualmente, el Estado fomenta la participación de los usuarios de servicios de te-
lecomunicación, en el establecimiento de tarifas y en la prestación y control de estos
servicios.
Artículo 7.- La interconexión de las redes y los servicios públicos de telecomunica-
ciones es de interés público y social.

CAPÍTULO II
SERVICIOS DE TELECOMUNICACIÓN
CLASIFICACIÓN GENERAL

Artículo 8.- Las telecomunicaciones en el Perú técnicamente se orientan hacia el


establecimiento de una Red Digital Integrada de Servicios y Sistemas. A este efecto los
servicios de telecomunicación se clasifican en:
a) Servicios portadores
b) Teleservicios o servicios finales
c) Servicios de difusión
d) Servicios de valor añadido
Artículo 9.- En cuanto a la utilización y naturaleza de servicio, los servicios de tele-
comunicaciones se clasifican en:
a) Públicos
b) Privados
c) De Radiodifusión: Privados de Interés Público.

CAPÍTULO III
SERVICIOS PORTADORES

Artículo 10.- Se considera servicios portadores a aquellos servicios de telecomuni-


cación que proporcionan la capacidad necesaria para el transporte de señales que permi-
ten la prestación de servicios finales, de difusión y de valor añadido. Estos servicios pue-
den ser desarrollados tanto por empresas privadas como por empresas conformantes de
la actividad empresarial del Estado y requerirán de concesión expresa para su ejercicio.
Artículo 11.- La interconexión de los distintos sistemas portadores obligatoria. Los
servicios portadores son prestados por empresas concesionarias que garanticen la libre
competencia entre todas las empresas que prestan servicios finales, de difusión y de va-
lor añadido, así como la vigencia del principio de neutralidad.
Artículo 12.- Los operadores de servicios portadores en general y de servicios fina-
les públicos, destinarán un porcentaje del monto total de su facturación anual, a un Fon-
do de Inversión de Telecomunicaciones que servirá exclusivamente para el financiamien-
to de servicios de telecomunicaciones en áreas rurales o en lugares considerados de pre-
ferente interés social.
El porcentaje sobre la facturación a que se hace referencia, será específicamente
señalado por el reglamento de esta Ley.
El Organismo Supervisor de Inversión Privada en Telecomunicaciones administra-
rá el fondo de inversión de telecomunicaciones, con autonomía frente a las otras activi-
dades que a él competen.

152
Los organismos reguladores de los servicios públicos

Los proyectos para la aplicación de estos fondos serán seleccionados por el Orga-
nismo Supervisor de Inversión Privada en Telecomunicaciones y aprobados por el Minis-
terio de Transportes, Comunicaciones, Vivienda y Construcción, teniendo en cuenta los
servicios previstos y priorizados por el Plan Nacional de Telecomunicaciones.

CAPÍTULO IV
TELESERVICIOS O SERVICIOS FINALES

Artículo 13.- Se considera teleservicios o servicios finales a aquellos servicios de


telecomunicaciones que proporcionan la capacidad completa que hace posible la comu-
nicación entre usuarios.
Forman parte de estos servicios finales, entre otros, los siguientes:
a) El servicio telefónico, fijo y móvil.
b) El servico telex.
c) El servicio telegráfico (telegramas).
d) El servicio de radiocomunicación: radioaficionados, fijo, móvil y buscapersonas.
El reglamento de esta ley definirá estos servicios finales y otros que no están aún
considerados en esta relación, así como sus modalidades.
Artículo 14.- Los teleservicios o servicios finales se prestan en régimen de libre com-
petencia, por cualquier persona nacional o extranjera, directamente o en forma asociada.
Para la prestación de los teleservicios o servicios finales públicos, se requerirá de
contrato de concesión. Para el caso de servicios finales privados y de radiocomunicación
se requerirá de autorización, permiso y licencia.
Artículo 15.- La participación extranjera, en el capital social de las empresas que
operen estos servicios se adecuará a lo dispuesto en la ley de tratamiento a la inversión
extranjera.
Artículo 16.- Los equipos terminales a utilizarse podrán ser adquiridos libremente
por los usuarios a la entidad explotadora del servicio o a otra entidad, siempre que reúnan
las condiciones de conexión óptima a la red.

CAPÍTULO V
DISPOSICIONES COMUNES A LOS SERVICIOS PORTADORES
Y A LOS TELESERVICIOS O SERVICIOS FINALES

Artículo 17.- La red de servicios portadores está constituida por los sistemas de
transmisión de alta capacidad instalados e interconectados en todo el territorio nacional,
salvo aquellos que interconectan centrales de una misma empresa en una misma área
urbana.
Artículo 18.- La prestación de los servicios portadores o de los teleservicios, cuan-
do estos sean de carácter público, llevan implícita la facultad de ocupar o utilizar los bie-
nes de dominio público. Asimismo, por causa de necesidad y utilidad públicas o de interés
social, el Estado, para sí o para el concesionario que lo solicite, puede imponer servidum-
bres forzosas o realizar expropiaciones para llevar a efectos, la instalación de los servi-
cios de acuerdo a las leyes de la materia.
Artículo 19.- Cuando las redes de conducción de servicios de telecomunicación
tienen que extenderse dentro del área urbana o atraviesan zonas de interés histórico,

153
Mirko André Maldonado Meléndez

artístico o cultural, estas deberán tenderse a través de ductos no visibles, preferentemen-


te subterráneos.

CAPÍTULO VI
SERVICIOS DE DIFUSIÓN

Artículo 20.- Son servicios de difusión los servicios de telecomunicación en los que
la comunicación se realiza en un solo sentido hacia varios puntos de recepción.
Se considera servicios de difusión entre otros, los siguientes:
- Servicios de radiodifusión sonora
- Servicio de radiodifusión de televisión
- Servicio de distribución de radiodifusión por cable
- Servicios de circuito cerrado de televisión.
El reglamento de esta Ley señalará los servicios de difusión y sus modalidades.
Artículo 21.- Los servicios de difusión se prestan en régimen de libre competencia,
estando prohibida cualquier forma de exclusividad, monopolio o acaparamiento.
Artículo 22.- Para prestar servicios públicos de difusión se requiere de concesión.
Para prestar servicios privados de difusión y de radiodifusión se requiere de autorizacio-
nes, permisos y licencias.
Artículo 23.- Para obtener autorizaciones que faculten a prestar servicios de difu-
sión, además de los requisitos que señale el reglamento, se exigirá que las personas na-
turales o jurídicas solicitantes y sus accionistas sean de nacionalidad peruana.
Artículo 24.- Una misma persona natural o jurídica no podrá ser titular de autori-
zaciones y licencias de más de una estación de radiodifusión en la misma banda de fre-
cuencia, por localidad. Esta misma restricción opera en relación con los accionistas de
una empresa concesionaria.
Se considera como una sola persona jurídica, a dos o más personas jurídicas que
tengan como accionista, asociado, director o gerente común a una misma persona natu-
ral, pariente de esta dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad.
Artículo 25.- Cualquier modificación en la titularidad de las acciones de las empre-
sas que operen servicios de radiodifusión deberá ser puesta en conocimiento inmediato
del Ministerio de Transportes y Comunicaciones.
Artículo 26.- Los servicios de radiodifusión se prestarán de acuerdo con los planes
nacionales e internacionales de desarrollo y de asignación de frecuencias. El Estado re-
servará para sí; frecuencias en cada una de las bandas de radiodifusión sonora y de tele-
visión, comprendidos en el Plan Nacional de Asignación de Frecuencias.
Artículo 27.- En concordancia con los artículos 131 y 134 de la Constitución Política
del Perú, el Jurado Nacional de Elecciones, durante los procesos electorales, velará por-
que las empresas que prestan servicios de radiodifusión otorguen, en igualdad de condi-
ciones comerciales sin discriminación de ninguna clase, espacios a los partidos políticos,
agrupaciones políticas o candidatos debidamente inscritos en el Jurado Nacional de Elec-
ciones y que participen en la contienda electoral.
Artículo 28.- Es competencia del Ministerio de Transportes y Comunicaciones otor-
gar autorización a empresas privadas nacionales que se organicen para producir progra-
mas de radio y televisión.

154
Los organismos reguladores de los servicios públicos

Artículo 29.- Las estaciones de radiodifusión están obligadas a transmitir en ca-


dena los mensajes de interés nacional que juzgue conveniente el Consejo de Ministros.
Artículo 30.- El Ministerio de Educación y el Ministerio de Transportes y Comuni-
caciones concertarán con los organismos representativos de los medios de radiodifusión,
a fin de establecer un código de ética y conducta que permita difundir una programación
que mantenga los principios formativos que relieven la dignidad eminente de la persona
humana y la defensa de la familia como célula básica de la sociedad, así como los demás
valores que proclama la Constitución Política del Perú como factores de integración, de
identidad nacional y de pacificación.
Artículo 31.- El código ética y de conducta a que se refiere el artículo anterior ten-
drá especial cuidado en señalar que durante las horas de audiencia infantil se difunda
solamente programas de contenido educativo, cultural y de distracción propios de dicha
audiencia.

CAPÍTULO VII
SERVICIOS DE VALOR AÑADIDO

Artículo 32.- Son servicios de valor añadido aquellos que, utilizando como sopor-
te servicios portadores o finales o de difusión, añaden alguna característica o facilidad al
servicio que les sirve de base.
Se considera como servicios de valor añadido entre otros el facsímil; el videotex,
el teletexto, la teleacción, telemando, telealarma, almacenamiento y retransmisión de da-
tos, teleproceso.
El reglamento de esta Ley señalará los servicios de valor añadido y sus modalidades.
Artículo 33.- Los servicios de valor añadido se prestan en régimen de libre
competencia.
Artículo 34.- La explotación de los servicios de valor añadido podrá ser realizada
por cualquier persona natural o jurídica, observando las regulaciones contenidas en la
presente Ley y sus reglamentos. Para la prestación de servicios de valor añadido no se
requiere autorización previa, sin embargo, las empresas prestadoras de estos servicios
se inscribirán en el registro pertinente del Ministerio de Transportes y Comunicaciones.
Artículo 35.- Es facultad del Ministerio de Transportes y Comunicaciones suspen-
der un servicio de valor añadido en caso de que su operación cause perjuicio a la red de
telecomunicaciones.
Artículo 36.- Los servicios de valor añadido que requieren de redes propias de te-
lecomunicación, distintas a las de los servicios portadores o teleservicios, requerirán ex-
presa autorización del Ministerio de Transportes y Comunicaciones.

CAPÍTULO VIII
DISPOSICIONES COMUNES A LOS SERVICIOS DE TELECOMUNICACIÓN

Artículo 37.- Las solicitudes de prestación de servicios públicos de telecomunica-


ciones que, de acuerdo a las disposiciones de la presente Ley requieran de Contrato de
Concesión se atenderán siguiendo el trámite establecido en el reglamento de esta Ley.
El Ministerio de Transportes y Comunicaciones podrá decidir la concesión mediante con-
curso público de ofertas.

155
Mirko André Maldonado Meléndez

Las bases y conducción del concurso público de ofertas estará a cargo de la Direc-
ción General de Telecomunicaciones del Ministerio de Transportes y Comunicaciones.
Artículo 38.- La prestación de teleservicios o servicios finales de telecomunicacio-
nes podrá ser reglamentada por el Ministerio de Transportes, Comunicaciones, Vivienda
y Construcción, a propuesta del Organismo Supervisor de Inversión Privada en Teleco-
municaciones. Se reconoce a las personas el derecho de iniciativa para proponer la regu-
lación de nuevos servicios.
Artículo 39.- En los trámites seguidos para obtener concesiones, autorizaciones,
permisos, licencias y tarifas no son de aplicación las normas que otorgan derechos por
mérito del silencio administrativo.
Artículo 40.- En virtud del principio de neutralidad las entidades explotadoras de te-
lecomunicaciones que sean titulares de concesiones o autorizaciones para prestar dos o
más servicios de telecomunicación en forma simultánea, están obligadas a llevar contabi-
lidad separada de sus actividades.
Artículo 41.- Las empresas explotadoras de servicios portadores y teleservicios o
servicios finales, para explotar servicios de valor añadido, deben necesariamente garan-
tizar que no utilizarán su condición de operadores de tales servicios, para obtener venta-
jas en relación a empresas competidoras explotadoras de servicios de valor añadido, im-
pidiendo la sana competencia.
Artículo 42.- El servicio de radioaficionados es un servicio de radiocomunicación
que tiene propósitos de interconexión, entrenamiento, experimentación e investigación.
Este servicio es llevado a cabo por radioaficionados, es decir, por personas debidamente
autorizadas, motivadas por una particular afición y por el deseo de servir a la comunidad,
sin ningún interés político ni de lucro. El Estado reglamentará esta actividad, la que esta-
rá sometida al control del Ministerio de Transportes y Comunicaciones.

CAPÍTULO IX
SERVICIOS PÚBLICOS, PRIVADOS Y DE RADIODIFUSIÓN

Artículo 43.- Serán considerados servicios públicos de telecomunicaciones aque-


llos servicios declarados como tales en el reglamento de esta Ley, que estén a disposición
del público en general y cuya utilización se efectúe a cambio del pago de una contrapres-
tación. Su prestación será normada por la presente Ley y podrá ser reglamentada cuan-
do por las características del servicio ello fuere necesario.
Los servicios portadores serán considerados necesariamente servicios públicos.
Artículo 44.- Serán considerados servicios privados de telecomunicaciones aque-
llos servicios que han sido establecidos por una persona natural o jurídica para satisfacer
sus propias necesidades de comunicación, dentro del territorio nacional. Estos servicios
no pueden ser brindados a terceros, salvo que se trate del suministro de servicios de va-
lor añadido para el cumplimiento de su objeto social.
Para efectos de su clasificación como servicios privados se considerará como una
misma persona a los miembros filiales y subsidiarias de una misma persona jurídica que
funcionen como un conjunto económico.
Estos servicios no pueden ser brindados a terceros.
Artículo 45.- Los servicios públicos de telecomunicaciones tienen preeminencias
sobre los servicios privados de telecomunicaciones.

156
Los organismos reguladores de los servicios públicos

Artículo 46.- Serán considerados servicios privados de interés público, aquellos de-
nominados de radiodifusión y que incluyen emisiones sonoras y de televisión.
Artículo 47.- Los servicios de radiodifusión educativos tendrán tratamiento especial
definido en el reglamento de esta Ley. Para estos fines el Estado queda exceptuado de la
prohibición contenida en artículo 24 de esta ley.

CAPÍTULO X
EXCEPCIONES A LA PRESENTE LEY

Artículo 48.- Quedan exceptuadas de la clasificación de servicios de la presente


Ley, las telecomunicaciones instaladas dentro de un mismo inmueble que no utilizan el
espectro radioeléctrico y no tienen conexión con redes exteriores.
Quedan también excluidas de la clasificación, aquellos servicios cuyos equipos que,
utilizando el espectro radioeléctrico, no transmiten en una potencia superior a la señala-
da en el reglamento.
Artículo 49.- No obstante lo dispuesto en el artículo anterior, estos servicios, así
como sus equipos, deberán gozar de autorización de carácter general.

CAPÍTULO XI
CONCESIONES, AUTORIZACIONES, PERMISOS Y LICENCIAS

Artículo 50.- Llámase concesión al acto jurídico mediante el cual el Estado cede a
una persona natural o jurídica la facultad de prestar un servicio portador, final o de difu-
sión con carácter público. La concesión se perfecciona mediante contrato escrito de con-
cesión, aprobado por resolución del titular del Sector.
Artículo 51.- Llámase autorización a la facultad que otorga el Estado a personas
naturales o jurídicas para establecer un servicio de telecomunicación, que no requiera de
concesión para instalar y operar equipos de radiocomunicaciones.
Corresponde al Ministerio de Transportes y Comunicaciones otorgar estas
autorizaciones.
Artículo 52.- Llámase permiso a la facultad que otorga el Estado a personas na-
turales o jurídicas para instalar en un lugar determinado, equipos de radiocomunicación.
Artículo 53.- Llámese licencia a la facultad que otorga el Estado a personas natura-
les o jurídicas para operar un servicio de radiocomunicación autorizado.
Artículo 54.- Los derechos otorgados por el Estado en los artículos anteriores son
intransferibles, salvo previa autorización del Ministerio de Transportes y Comunicacio-
nes. La inobservancia de esta condición produce la resolución de pleno derecho del con-
trato de concesión o la anulación automática en el caso de autorizaciones, permisos y
licencias.
Artículo 55.- En todos los casos la concesión para prestar servicios públicos, debe
indicar fundamentalmente:
- El plazo de duración de la concesión.
- Plan mínimo de expansión del servicio.
- Los casos específicos en que puede permitirse la subcontratación.
- Área de cobertura del servicio.
- Compatibilidad de las distintas generaciones de equipos terminales que una vez
homologados, pueden conectarse.

157
Mirko André Maldonado Meléndez

- Garantía que debe ofrecer para asegurar el secreto de las comunicaciones.


- Tarifas.
- Plazos para la instalación del servicio.
- Características y procedimientos que ha de seguirse para conectar al servicio los
terminales homologados a través de los puntos de conexión o de los puntos de termina-
ción de la red correspondiente.
- Obligación, en su caso, de prestar servicios integrados en su área de influencia.
- Condiciones de calidad de servicio.
- Reglas de interconexión de servicios.
- Causas de término de la concesión.
Artículo 56.- Un mismo contrato de concesión puede otorgar el derecho a estable-
cer un conjunto de servicios finales integrados.
Artículo 57.- Las condiciones especiales que se requiere para obtener autorización,
permisos y licencias, serán establecidas en el reglamento de esta Ley.
Artículo 58.- Las concesiones y autorizaciones están sujetas al pago de un dere-
cho, por única vez. La explotación comercial de los servicios está sujeta al pago de una
tasa anual. En ambos casos los montos serán fijados en el Reglamento. En caso de otor-
gamiento de concesiones y autorizaciones por concurso público, el monto de este dere-
cho será definido de acuerdo a la bases en función a la mejor oferta.
Artículo 59.- Las concesiones y autorizaciones otorgadas de acuerdo a la presen-
te Ley tendrá un plazo máximo de:
- Veinte años para los servicios públicos de Telecomunicaciones, renovables, según
términos establecidos en el contrato de concesión o en la autorización específica.
- Diez años para los servicios de radiodifusión renovables automáticamente por
igual periodo a solicitud del interesado.
- Cinco años para los servicios privados renovables a solicitud del interesado.

CAPÍTULO XII
ESPECTRO DE FRECUENCIAS RADIOELÉCTRICAS O ESPECTRO
RADIOELÉCTRICO

Artículo 60.- El espectro radioeléctrico es un recurso natural de dimensiones li-


mitadas que forma parte del patrimonio de la Nación. Su utilización y otorgamiento de
uso de particulares se efectuará en las condiciones señaladas en la presente Ley y su
reglamento.
Artículo 61.- La administración, asignación de frecuencias y control del espectro ra-
dioeléctrico corresponde al Ministerio de Transportes y Comunicaciones.
Artículo 62.- El Ministerio de Transportes y Comunicaciones tendrá a su cargo la
comprobación técnica, de las emisiones radioeléctricas. Para el cumplimiento de esta fun-
ción, el Reglamento de la presente Ley especificará las normas que sean pertinentes.
Artículo 63.- La utilización del espectro radioeléctrico dará lugar al pago de un ca-
non que deberán satisfacer los titulares de estaciones radioeléctricas emisoras y de las
meramente receptoras que precisen de reserva radioeléctrica. El reglamento respectivo
señalará los montos y formas de pago a propuesta del Ministerio de Transportes y Comu-
nicaciones, los que serán aprobados mediante decreto supremo.

158
Los organismos reguladores de los servicios públicos

Artículo 64.- De la recaudación por concepto del canon a que se refiere el artículo
anterior, se destinará un porcentaje, que se señalará por decreto supremo, a financiar
el Presupuesto del Organismo Supervisor de Inversión Privada en Telecomunicaciones.
Artículo 65.- El uso del segmento espacial radioeléctrico mediante satélites se re-
girá eminentemente por el derecho internacional. El segmento terrestre será regulado por
la presente norma y su correspondiente Reglamento.
Artículo 66.- La utilización del espectro radioeléctrico se efectuará de acuerdo al
Plan Nacional de Asignación de Frecuencias.

CAPÍTULO XIII
NORMALIZACIÓN Y HOMOLOGACIÓN DE EQUIPOS Y APARATOS
DE TELECOMUNICACIÓN

Artículo 67.- Todo equipo o aparato que haya de conectarse a una red para prestar
cualquier tipo de servicio deberá contar con el correspondiente certificado de homologa-
ción, otorgado por el Ministerio de Transportes y Comunicaciones, con el objeto de garan-
tizar el correcto funcionamiento de la red y la seguridad del usuario.
Artículo 68.- Los equipos y aparatos de telecomunicación que utilizan las Fuerzas
Armadas serán determinados por el Ministerio de Defensa. Dicho Ministerio debe ase-
gurar la compatibilidad de estos equipos y aparatos cuando se interconecten a la red
pública.
Artículo 69.- Para la importación, fabricación y venta en el país de cualquier equipo
o aparato de telecomunicación es requisito estar homologado.
El Ministerio de Transportes y Comunicaciones aprobará y publicará una lista de
marcas y modelos homologados. La inclusión en esta lista supone el cumplimiento auto-
mático del requisito que exige este artículo. Esta lista será permanentemente actualizada
de oficio, o a petición de parte.
Artículo 70.- La importación, venta e instalación en el país de equipos para estacio-
nes transmisoras radioeléctricas en general, requerirán de autorización previa del Minis-
terio de Transportes y Comunicaciones.

CAPÍTULO XIV
MERCADOS DE SERVICIOS

Artículo 71.- Las empresas concesionarias de servicios públicos de telecomunica-


ciones, pueden establecer libremente las tarifas que prestan, siempre y cuando no exce-
dan del sistema de tarifas tope que establezca el Organismo Supervisor de Inversión Pri-
vada en Telecomunicaciones.
Compete a este organismo diseñar y aprobar el sistema de tarifas tope aplicable.
En caso de que el contrato de concesión establezca un criterio tarifario determinado, este
será el aplicable.
El Organismo Supervisor de Inversión Privada en Telecomunicaciones puede optar
por no establecer tarifas topes cuando por efecto de la competencia entre empresas se
garantice una tarifa razonable en beneficio del usuario.
Artículo 72.- La fijación de precios por la prestación de servicios de valor añadido
es libre y se regula por la oferta y la demanda.
Artículo 73.- Se encuentran prohibidas las prácticas empresariales restrictivas de la
leal competencia, enterándose por tales los acuerdos, actuaciones paralelas o prácticas

159
Mirko André Maldonado Meléndez

concertadas entre empresas que produzcan o puedan producir el efecto de restringir, im-
pedir o falsear la competencia.
Estas prácticas dan lugar a la adopción de medidas correctivas por parte del Orga-
nismo Supervisor de Inversión Privada en Telecomunicaciones, de cumplimiento obligato-
rio por las empresas infractoras.
Artículo 74.- Por Decreto Supremo se podrá restringir el número de concesionarios
de un determinado servicio.
Las restricciones adoptadas pueden incorporarse en los contratos de concesión.
En los casos antes referidos será obligatorio el otorgamiento de las concesiones por
el mecanismo del concurso público.
Artículo 75.- En las relaciones comerciales de empresas que prestan servicios pú-
blicos de telecomunicaciones, está prohibida la aplicación de condiciones desiguales para
prestaciones equivalentes, que creen situaciones desventajosas entre competidores.
Artículo 76.- El Organismo Supervisor de Inversión Privada en Telecomunicacio-
nes, sobre la base de los principios de neutralidad e igualdad de acceso, establecerá las
normas a que deben sujetarse los convenios de interconexión de empresas. Estas nor-
mas son obligatorias y su cumplimiento es de orden público.
Artículo 77.- El usuario, en la medida que sea técnicamente factible, tiene el dere-
cho de elegir el operador del servicio de telecomunicaciones que a su criterio le conven-
ga. En este sentido, las empresas que presten servicios de telecomunicaciones se abs-
tendrán de realizar prácticas que impidan o distorsionen el derecho del usuario a la libre
elección.
Artículo 78.- Toda empresa que preste servicios públicos de Telecomunicaciones
deberá establecer, una vía expeditiva para atender los reclamos, relacionados con los
servicios, que planteen los usuarios. El plazo y términos para resolver el reclamo son los
previstos en el reglamento, en caso de que la empresa no resuelva el reclamo dentro del
plazo fijado en el reglamento, se entenderá resuelto este en favor del usuario.
El reglamento establecerá los casos en los que el usuario podrá recurrir al Organis-
mo Supervisor de Inversión Privada en Telecomunicaciones en caso de denegación de
reclamos.

CAPÍTULO XV
ORGANISMO SUPERVISOR DE INVERSIÓN PRIVADA
EN TELECOMUNICACIONES

Artículo 79.- La Comisión Reguladora de Tarifas de Comunicaciones será sustitui-


da por el Organismo Supervisor de Inversión en Telecomunicaciones (Osiptel), que se en-
cargará de regular en comportamiento de las empresas operadoras así como las relacio-
nes de dichas empresas entre si, de garantizar la calidad y la eficiencia del servicio brin-
dado al usuario y de regular el equilibrio de las tarifas.
Artículo 80.- El Organismo Supervisor de Inversión Privada en Telecomunicacio-
nes, es un organismo público dependiente directamente del Presidente de la Repúbli-
ca, con autonomía administrativa, económica, financiera, cuyas funciones fundamenta-
les son los siguientes:
1) Mantener y Promover una competencia efectiva y justa entre los prestadores de
servicios portadores, finales de difusión y de valor añadido.
2) Proveer información y asistencia al Ministro de Transportes, Comunicaciones,
Vivienda y construcción, cuando así lo requiera o cuando el Organismo Supervisor de

160
Los organismos reguladores de los servicios públicos

Inversión Privada en Telecomunicaciones lo considerara apropiado sobre cualquier mate-


ria relacionada a la competencia del Organismo
3) Expedir directivas procesales para solucionar y resolver los reclamos de los usua-
rios de los servicios.
4) Resolver controversias por la vía administrativa entre prestadores de servicios
portadores, finales de difusión y de valor añadido.
5) Fijar las tarifas de servicios públicos de telecomunicación y establecer las reglas,
para su correcta aplicación.
6) Asesorar al Ministerio de Transporte, Comunicaciones, Vivienda y Construcción
sobre el otorgamiento de autorizaciones, permisos y licencias.
7) Asegurar la correcta normalización y aprobación de equipos y aparatos de
telecomunicaciones.
8) Administrar arbitrajes de acuerdo con lo previsto por esta ley y sus reglamentos
9) Adoptar las medidas correctivas sobre las materias que son de su competencia o
que le han sido delegadas.
10) Elaborar y administrar su presupuesto obtenido con base en las asignaciones
conferidas por la presente Ley y sus reglamentos.
11) Administrar el Fondo de Inversión de Telecomunicaciones, FITEL, de acuerdo a
lo señalado por la presente Ley y sus Reglamentos.
12) Ejercer las funciones y atribuciones que le fueran delegadas por el Ministerio de
Transporte, Comunicaciones, Vivienda y Construcción.
13) Las demás que esta ley señala o establezca su reglamento, cuya elaboración y
aprobación mediante Decreto Supremo, le corresponde al Ministerio de Transporte, Co-
municación, Vivienda y Construcción.
El poder regulatorio que esta ley concede a Osiptel en relación con materias de su
competencia será ejercido a través de resoluciones expedidas por su Consejo Directivo.
Artículo 81.- Además de lo señalado en el artículo precedente al Organismo Super-
visor de Inversión Privada en Telecomunicaciones tienen competencia para resolver con-
troversias que surjan entre empresas prestadoras de servicios de telecomunicaciones, en
los siguientes casos:
a) Las relacionadas con el incumplimiento de las obligaciones sobre leal competen-
cia que esta Ley señala.
b) Las relacionadas con la interconexión de servicios y derecho de acceso a la red,
incluyendo los aspectos técnicos y las condiciones económicas.
c) Las relacionadas con las tarifas entre empresas.
d) Las relacionadas con el aspecto técnico entre las empresas.
Artículo 82.- Para la solución de estas controversias, el Organismo Supervisor de
Inversión Privada en Telecomunicaciones podrá, a su criterio, utilizar un mecanismo de
tipo arbitral en el cual cada una de las partes podrá designar representantes, formándose
una instancia administrativa de solución de controversias. Corresponderá al Organismo
Supervisor de Inversión Privada en Telecomunicaciones designar al Presidente.
Lo resuelto por la instancia administrativa, podrá ser apelable ante la presidencia
del Organismo Supervisor de Inversión Privada en Telecomunicaciones, con lo que que-
da agotada la vía.

161
Mirko André Maldonado Meléndez

Artículo 83.- Las partes pueden optar por darte al proceso señalado en el artículo
anterior, la naturaleza de juicio arbitral, con los efectos previstos en el artículo 1909o. y si-
guientes del Código Civil, adecuándose el procedimiento en lo que fuere necesario.
Artículo 84.- La vía administrativa previa es obligatoria para las empresas explo-
tadoras de servicios públicos de telecomunicaciones. Lo resuelto en esta vía es de obli-
gatorio cumplimiento, salvo mandato judicial consentido que expresamente señale lo
contrario.
Artículo 85.- El Presidente del Organismo Supervisor de Inversión Privada en Te-
lecomunicaciones será designado mediante resolución suprema, por el Presidente de la
República de una terna que le será propuesta por el Presidente del Consejo de Ministros.
Artículo 86.- El Organismo Supervisor de Inversión Privada en Telecomunicaciones
estará dirigido por un Consejo Directivo que estará conformado de la siguiente manera:
1) El Presidente, designado de acuerdo al artículo anterior.
2) Un representante del Ministerio de Transportes, Comunicaciones, Vivienda y
Construcción, designado por el Presidente de la República.
3) Un representante del Ministerio de Economía y Finanzas designado por el Presi-
dente de la República.
4) Un representante de los usuarios de servicios de telecomunicación finales de ca-
rácter público.
5) Un representante designado por las empresas concesionarias de servicios
portadores.
6) Un representante designado por empresas concesionarias de teleservicios o
servicios finales.
Si las empresas mencionadas en los numerales 5) y 6) precedentes no designan
de acuerdo al reglamento un representante, el mismo será designado por el Presidente
de la República.
Los miembros del Consejo Directivo serán designados por un plazo de tres años y
tomarán sus decisiones con total independencia.
Un miembro del Consejo Directivo sólo cesará en sus funciones si:
1) Se retira o muere.
2) Presenta la renuncia a sus funciones por escrito y dirigida al Presidente de la
República.
3) Es removido de su cargo por el Presidente de la República por resolución funda-
mentada que exprese los motivos de la remoción.
Artículo 87.- El presupuesto de Osiptel será financiado con lo recaudado por con-
cepto de derechos, tasas, canon radioléctrico y multas, en un porcentaje que señalará el
reglamento de esta ley.
Artículo 88.- El régimen laboral y de remuneraciones del personal de Osiptel será
el correspondiente al régimen privado.

DISPOSICIONES ADICIONALES

PRIMERA.- Declárese al Instituto Nacional de Investigación y Capacitación de Tele-


comunicaciones (Inictel), como Organismo Público Descentralizado del Sector Transpor-
tes y Comunicaciones de interés nacional y de importancia estratégica, el que estará re-
gido por su propia normativa. La Corporación Nacional de Desarrollo (Conade), regulará
su sistema de remuneraciones y control.

162
Los organismos reguladores de los servicios públicos

Las aportaciones mensuales que realiza las empresas explotadoras de servicios de


Telecomunicaciones, de radiodifusión y productoras de radio y televisión, serán las esta-
blecidas en el artículo 395 del Decreto Legislativo Nº 556 y su reglamento. Estas apor-
taciones quedan excluidas de toda clase de exoneraciones, incluso la establecida por el
Decreto Legislativo Nº 50.
SEGUNDA.- El Instituto Nacional de Investigación y Capacitación de Telecomu-
nicaciones tiene autonomía administrativa, económica y técnica, además de su propio
patrimonio.
TERCERA.- Mediante decreto supremo se aprobará un glosario de términos referi-
dos a esta Ley y a las telecomunicaciones, en general, observando las definiciones esta-
blecidas por los organismos internacionales de telecomunicaciones.

DISPOSICIONES TRANSITORIAS

PRIMERA.- Las concesiones, autorizaciones, permisos y licencias otorgadas antes


de la vigencia de esta Ley, deberán adecuarse al régimen establecido en ella, en un pla-
zo que no excederá de 6 meses a partir de la vigencia de su correspondiente reglamen-
to. Para tal fin las autoridades competentes dictarán los dispositivos complementarios que
sean necesarios.
SEGUNDA.- En tanto se expida los nuevos reglamentos que desarrollen esta Ley,
seguirán vigentes los reglamentos dictados al amparo del Decreto Ley Nº 19020, siempre
que lo se opongan a la presente Ley.
Mando se publique y cumpla, dando cuenta al Congreso de la República.
Dado en la Casa de Gobierno, a los cinco días del mes de noviembre de mil nove-
cientos noventa y uno.
ALBERTO FUJIMORI FUJIMORI,
Presidente Constitucional de la República
JAIME YOSHIYAMA TANAKA,
Ministro de Transportes y Comunicaciones

163
LEY DE DESARROLLO DE LAS FUNCIONES Y FACULTADES
DEL ORGANISMO SUPERVISOR DE INVERSIÓN PRIVADA EN
TELECOMUNICACIONES - OSIPTEL
LEY N° 27336
(05/08/2000)

EL PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA
POR CUANTO:
El Congreso de la República
ha dado la Ley siguiente:
EL CONGRESO DE LA REPÚBLICA;
Ha dado la Ley siguiente:

LEY DE DESARROLLO DE LAS FUNCIONES Y FACULTADES DEL ORGANISMO


SUPERVISOR DE INVERSIÓN PRIVADA EN TELECOMUNICACIONES - OSIPTEL

TÍTULO I
DISPOSICIONES GENERALES

Artículo 1.- Objetivo de la norma


Es objeto de la presente Ley:
a) Definir y delimitar las facultades del Organismo Supervisor de Inversión Priva-
da en Telecomunicaciones (Osiptel), para supervisar y sancionar a las personas natura-
les o jurídicas que prestan servicios públicos de telecomunicaciones, en lo que respec-
ta a su competencia.
b) Establecer las instancias competentes para los respectivos procedimientos
administrativos.
Artículo 2.- Definiciones
Para efectos de la presente norma, se entiende por:
Acción de Supervisión.- A todo acto de funcionario de Osiptel que, bajo cualquier
modalidad, tenga por objeto verificar el cumplimiento de cualquiera de las obligaciones,
resoluciones o mandatos a que se refiere la supervisión.
Entidades Supervisadas.- A todas las personas naturales o jurídicas que presten
servicios públicos de telecomunicaciones.
Instancias Competentes de Osiptel.-
a. Al Consejo Directivo, la Presidencia y la Gerencia General de Osiptel;

164
Los organismos reguladores de los servicios públicos

b. Los cuerpos colegiados a que se refiere el Reglamento General para la solución


de controversias en la vía administrativa;
c. Al Tribunal Arbitral a que se refiere el Reglamento de Arbitraje de Osiptel;
d. Al Tribunal Administrativo de Solución de Controversias, encargado de resolver
en segunda instancia los procedimientos administrativos que se ventilen ante el Osiptel
para resolver controversias entre las entidades supervisadas; y
e. Al Tribunal Administrativo de Solución de Reclamos de Usuarios (TRASU).
Supervisión.- Al conjunto de actividades que desarrolla Osiptel para verificar el
cumplimiento de las obligaciones legales, contractuales o técnicas por parte de las entida-
des supervisadas. La supervisión puede asimismo estar dirigida a verificar el cumplimien-
to de determinado mandato o resolución de Osiptel o de cualquier otra obligación que se
encuentre a cargo de la entidad supervisada, dentro del ámbito de su competencia.
UIT.- A la Unidad Impositiva Tributaria.

TÍTULO II
FACULTAD SUPERVISORA

Artículo 3.- Principios de la supervisión


Las acciones de supervisión, que realice Osiptel, se rigen por los siguientes
principios:
a. Transparencia.- En virtud del cual las empresas supervisadas facilitarán toda la
información necesaria y ejercerán una conducta diligente acorde con la consecución de
los fines de la supervisión.
b. Costo-eficiencia.- En virtud del cual las acciones de supervisión procurarán de-
sarrollarse evitando generar costos excesivos a las empresas supervisadas.
c. Veracidad.- En virtud del cual toda la información que las empresas proporcionen
se entenderá como veraz y definitiva.
d. Discrecionalidad.- En virtud del cual el detalle de los planes y métodos de traba-
jo serán establecidos por el órgano supervisor y podrán tener el carácter de reservados
frente a la empresa supervisada.
Artículo 4.- Límites a la información requerida
4.1. Osiptel tiene facultad para solicitar a las entidades supervisadas todo tipo de
información relacionada con el objeto de la supervisión, la que solo podrá ser utilizada
para tal fin, salvo lo establecido en el artículo 5 de la presente Ley.
4.2. Osiptel está obligado a informar a la entidad supervisada el objeto de la acción
de supervisión, salvo lo establecido en el artículo 14 de esta Ley.
Artículo 5.- Información para estadísticas y elaboración de normas
Además de lo establecido en el numeral 4.1 del artículo 4 de esta Ley, Osiptel po-
drá requerir la información necesaria para realizar estadísticas y para la elaboración de
normas. Para dicho efecto emitirá los instructivos de cumplimiento obligatorio en los que
se detalle el tipo de información solicitada, su periodicidad y demás condiciones para su
entrega.
Artículo 6.- Información confidencial de las entidades supervisadas
6.1. Osiptel está facultado para solicitar la presentación de información confiden-
cial o de secretos comerciales por parte de las entidades supervisadas, de ser necesaria,

165
Mirko André Maldonado Meléndez

para el ejercicio de sus funciones. En tales casos, Osiptel guardará la debida reserva en-
contrándose prohibido de publicar o difundir tal información.
6.2. Para efectos de preservar la confidencialidad de la información, el Osiptel está
obligado a restringir el acceso a la misma, bajo las responsabilidades civiles y penales
correspondientes.
6.3. Corresponde a Osiptel calificar la confidencialidad de la información, la misma
que será de acceso restringido.
Artículo 7.- Funcionarios que atenten contra la reserva de la información
Los funcionarios que atenten contra la reserva de la información confidencial o en
cualquier forma incumplan con lo establecido en la presente Ley serán sancionados de
acuerdo a la legislación aplicable.
Artículo 8.- Secreto e inviolabilidad de las comunicaciones
8.1. En ningún caso la autoridad competente puede solicitar información que signifi-
que la violación del derecho al secreto y la inviolabilidad de las comunicaciones, a que se
refiere el inciso 10) del artículo 2 de la Constitución Política del Perú.
8.2. Se atenta contra este derecho, cuando deliberadamente una persona que no es
quien cursa la comunicación ni es el destinatario, intenta conocer, alterar, publicar o utili-
zar el contenido de la misma o facilita que otra persona conozca la existencia o el conteni-
do de cualquier comunicación. Asimismo, cuando se sustrae, intercepta, interfiere o des-
vía el curso de la comunicación.
8.3. No constituye violación del derecho al secreto y la inviolabilidad de las teleco-
municaciones, ni afecta el derecho a la confidencialidad de la información personal, el ac-
ceso que tenga Osiptel a la información necesaria para cumplir sus funciones y, particu-
larmente, el ejercicio que haga de las facultades contempladas en el artículo 15 de la pre-
sente Ley. En ningún caso Osiptel podrá exigir la presentación de información que revele
el contenido de las comunicaciones.
Artículo 9.- Procedimientos especiales
Osiptel podrá establecer procedimientos especiales de supervisión cuando lo con-
sidere conveniente para facilitar el desarrollo de sus acciones supervisoras. Tales proce-
dimientos deben estar enmarcados en las disposiciones contenidas en la presente Ley
y deben ser aprobados por Resolución del Consejo Directivo de Osiptel, sin perjuicio del
procedimiento general que deberá aprobar el Consejo Directivo de dicho organismo y que
será de aplicación supletoria.
Artículo 10.- Titular de la supervisión y funcionarios autorizados
10.1. La acción de supervisión será efectuada por los funcionarios del Osiptel, ya
sea por las gerencias o por las instancias competentes de dicho organismo.
10.2. Para realizar una acción de supervisión, los funcionarios presentarán la iden-
tificación que los acredite como tales, salvo que se trate de una solicitud de información
formulada por una gerencia o instancia competente de Osiptel, o de los casos previstos
en el artículo 14.
Artículo 11.- Acceso de los funcionarios autorizados, equipos y colaboradores
11.1. Las entidades supervisadas deben brindar a los funcionarios autorizados toda
la información y facilidades que estos soliciten, lo que incluye el acceso a archivos y do-
cumentos, así como facilitar el ejercicio de todas las funciones que la presente Ley con-
fiere al Osiptel.

166
Los organismos reguladores de los servicios públicos

11.2. Los funcionarios autorizados del Osiptel podrán utilizar en su acción supervi-
sora los equipos que consideren necesarios. La entidad supervisada debe permitir el ac-
ceso de tales equipos, así como permitir el uso de sus propios equipos.
11.3. Los funcionarios de Osiptel podrán desempeñar sus funciones contando con la
participación, colaboración y asistencia de personal de Osiptel y/o de contadores o terce-
ros especialistas en cuestiones vinculadas al objeto de la supervisión. Estas personas po-
drán acceder a la información e instalaciones de la empresa supervisada, bastando para
ello que estén acompañados de un funcionario autorizado. De la misma manera, podrán
participar funcionarios de la Unidad Especializada en Concesiones de Telecomunicacio-
nes del Ministerio de Transportes, Comunicaciones, Vivienda y Construcción, a fin de su-
pervisar cuestiones de su competencia.
Artículo 12.- Inicio de la acción de supervisión
12.1. Cualquier acción de supervisión puede ser iniciada de oficio o a instancia de
parte, existiendo o no indicios de comisión de una infracción, con o sin citación previa de
la o las entidades supervisadas.
12.2. Osiptel puede optar por realizar la acción de supervisión desde sus instalacio-
nes, requiriendo de la entidad supervisada la remisión de la información necesaria, o pue-
de optar por el desplazamiento de los funcionarios de Osiptel a las instalaciones de la en-
tidad supervisada o a cualquier lugar donde fuera conveniente realizar la acción.
Artículo 13.- Plazos y condiciones para la entrega de información
13.1. Osiptel establecerá los plazos, condiciones y formas para la entrega de infor-
mación, los cuales deberán ser obligatoriamente observados por la empresa supervisa-
da para la entrega de la información requerida, atendiendo a su tipo disponibilidad y volu-
men. Ello incluye la posibilidad de Osiptel para presentar formularios o formatos a ser lle-
nados por la empresa supervisada.
13.2. Osiptel, de estimarlo conveniente, podrá disponer en ciertos casos la entrega
de información mediante el empleo de mecanismos informáticos o de transmisión de da-
tos en línea o similares.
13.3. En cualquier caso, el plazo otorgado por Osiptel para la entrega de informa-
ción no podrá ser inferior a 2 (dos) días hábiles. Este plazo no será aplicable si la acción
supervisora se realiza en las instalaciones de la entidad supervisora y los documentos, ar-
chivos o equipos se encuentran disponibles en estas.
Artículo 14.- Acción de la supervisión sin previo aviso
Los funcionarios de Osiptel o los especialistas instruidos para efectos de realizar
una acción de supervisión pueden comportarse como usuarios, potenciales clientes o ter-
ceros entre otros, a fin de lograr el cumplimiento del objeto de la acción supervisora, den-
tro de los límites establecidos en el artículo 4 de la presente Ley. En tales casos su ac-
ción no tiene que restringirse al trato o información que se les brinda a ellos directamen-
te, sino que puede incluir información respecto del trato e información que se brinda a
otras personas.
Artículo 15.- Facultades de supervisión
En cualquier acción de supervisión, los funcionarios responsables de efectuarlas,
las gerencias o las instancias competentes de Osiptel, dentro de los límites establecidos
en el artículo 8 de la presente Ley, están facultados para:
a) Exigir a las entidades supervisadas la exhibición o presentación de todo tipo de
documentos, expedientes, archivos y otros datos, incluyendo planos, libros contables,
comprobantes de pago, correspondencia comercial, registros magnéticos y, de ser el
caso, todos los programas e instrumentos que fueran necesarios para su lectura.

167
Mirko André Maldonado Meléndez

b) Exigir a las entidades supervisadas que presente información relacionada con


facturación, tasación, lugar y fecha de instalación de líneas o circuitos, tráfico entrante y
saliente, y otras que establezca el Reglamento, con el detalle, forma y condiciones que di-
cho organismo establezca para cada situación.
c) Acceder a las dependencias, equipos e instalaciones de operación y de gestión
de red de la entidad supervisada.
d) Tomar copia de los archivos físicos o magnéticos, así como tomar las fotogra-
fías, realizar impresiones, grabaciones magnetofónicas o en vídeo y, en general, utili-
zar los medios necesarios para generar un registro completo y fidedigno de su acción
supervisora.
e) Realizar exámenes sobre aspectos técnicos o tecnológicos, para lo cual pueden
efectuar pruebas, analizar las características de los equipos, revisar instalaciones y, en
general, llevar a cabo cualquier diligencia conducente al cumplimiento del objeto de la ac-
ción supervisora.
f) Citar o formular preguntas tanto a funcionarios de la empresa como a terceros, cu-
yos testimonios puedan resultar útiles para el esclarecimiento de los hechos a que se re-
fiere la acción de supervisión y utilizar los medios técnicos que se consideren necesarios
para generar un registro completo y fidedigno de sus declaraciones, pudiendo para ello
utilizar grabaciones magnetofónicas o en vídeo.
Artículo 16.- Obligaciones de las entidades supervisadas
Las entidades supervisadas se encuentran obligadas a:
a) Proporcionar toda la información y documentación que sea solicitada a fin de
llevar a cabo la acción de supervisión, dentro de los plazos y formas establecidas por
Osiptel.
b) Permitir el acceso inmediato a los funcionarios autorizados de Osiptel y sus cola-
boradores a sus dependencias, instalaciones y equipos.
c) Ejecutar el software necesario para la inspección o verificación de la información
correspondiente.
d) Realizar o brindar todas las facilidades a los funcionarios de Osiptel para ejecu-
tar todas las pruebas técnicas y mediciones solicitadas con motivo de la acción de super-
visión, con aparatos y equipos de la propia empresa o, si Osiptel lo considera convenien-
te, con sus aparatos y equipos o los de terceros.
e) Conservar por un periodo de al menos 3 (tres) años después de originada la infor-
mación realizada con la tasación, los registros fuentes del detalle de las llamadas y fac-
turación de los servicios que explota y con el cumplimiento de normas técnicas declara-
das de observancia obligatoria en el país por una autoridad competente, o de obligacio-
nes contractuales o legales aplicables a dichos servicios.
f) Proporcionar, en general, todas las facilidades del caso relacionadas con el obje-
tivo de la acción de supervisión.
Artículo 17.- Apoyo de la fuerza pública
17.1. Para el ejercicio de las acciones conducentes al cumplimiento del objeto de la
acción supervisora, de las facultades contempladas en los artículos 4, 5 y 15 de la presen-
te norma y de la ejecución de sus resoluciones, mandatos u órdenes en general, Osiptel
podrá requerir el auxilio de la fuerza pública, el mismo que será presentado de inmedia-
to bajo responsabilidad.

168
Los organismos reguladores de los servicios públicos

17.2. En caso de que Osiptel no pudiera hacer uso de las facultades a que se refie-
re el párrafo precedente por resistencia de la entidad supervisada, corresponderá a esta
última comprobar que no ha incurrido en los actos ilícitos materia de supervisión.
Artículo 18.- Información de organismos públicos y de terceros
Osiptel, para el ejercicio de sus funciones, podrá solicitar la información que consi-
dere necesaria a cualquier organismo público o privado, así como a terceros en general.
Artículo 19.- Calidad de la información brindada a Osiptel
19.1. Toda información que se facilite o proporcione a Osiptel, ya sea por parte de la
entidad supervisada o de terceros, tendrá el carácter de declaración jurada.
19.2. Las respuestas a los cuestionarios o preguntas deberán ser completas, categó-
ricas y claras, de lo contrario, podrán ser considerados como indicios de incumplimiento.
Artículo 20.- Acta
20.1. Llevada a cabo una acción de supervisión fuera de las instalaciones de Osip-
tel, se procederá a dejar constancia de las incidencias observadas en un acta que será le-
vantada exclusivamente por el o los funcionarios de Osiptel, en el mismo acto y lugar en
que fuera realizada la acción. Una copia de esta acta deberá ser entregada a un repre-
sentante de la entidad supervisada, quien podrá dejar constancia en la misma acta de co-
mentarios referidos a la acción de supervisión.
20.2. El acta, debidamente suscrita por el funcionario de Osiptel responsable de la
acción constituye instrumento público.
Artículo 21.- Transcripción de las grabaciones
21.1. Las transcripciones de las grabaciones de las declaraciones realizadas duran-
te una acción de supervisión requiere ser certificada por un funcionario de Osiptel para ser
considerados instrumentos públicos.
21.2. Los interesados podrán solicitar el cotejo de la transcripción con la versión gra-
vada, a fin de comprobar su exactitud. Para tales efectos, las grabaciones deberán estar
a disposición de las entidades supervisadas involucradas.
Artículo 22.- Inmovilización e incautación de pruebas
22.1. En caso de encontrarse información que pueda probar comportamientos ilega-
les de la entidad supervisada, Osiptel podrá incautar o inmovilizar tales medios probato-
rios, ya sea que se trate de libros, archivos, registros, equipos o cualquier otro documen-
to o bien en general.
22.2. La incautación o inmovilización podrá prolongarse por un máximo de 10 (diez)
días útiles, a fin de no afectar el funcionamiento de la entidad supervisada.
22.3. La incautación de los medios probatorios deberá constar en un acta que se le-
vantará para tales efectos
Artículo 23.- Medidas específicas
23.1. Osiptel, mediante resolución de sus instancias competentes, podrá aplicar me-
didas cautelares y correctivas para evitar que un daño se torne irreparable, para asegurar
el cumplimiento de sus futuras resoluciones o para corregir una conducta infractora. Las
medidas correctivas incluyen la posibilidad de que los funcionarios de Osiptel accedan di-
rectamente a las instalaciones o equipos de las entidades supervisadas para realizar to-
das las acciones conducentes a hacer efectivas las disposiciones que este organismo hu-
biera dictado y que la entidad supervisada se hubiese resistido a cumplir reiteradamente.

169
Mirko André Maldonado Meléndez

23.2. Para efectos de lo dispuesto en el párrafo anterior, Osiptel podrá recurrir al


apoyo de la fuerza pública, conforme lo establece el artículo 17 de la presente norma. De
ser necesario, Osiptel podrá recurrir al juez especializado en lo penal para que este emita
la orden respectiva en un plazo de 24 (veinticuatro) horas, bajo responsabilidad.

TÍTULO III
IMPOSICIÓN DE SANCIONES ADMINISTRATIVAS

Artículo 24.- Facultad sancionadora y de tipificación


24.1. Osiptel se encuentra facultado a tipificar los hechos u omisiones que configu-
ran infracciones administrativas y a imponer sanciones en el sector de servicios públicos
de telecomunicaciones, en el ámbito de su competencia y con las limitaciones conteni-
das en esta Ley.
24.2. La imposición de una sanción no exime del cumplimiento de las obligaciones
a cargo de la entidad sancionada. Para dichos efectos, la notificación de la sanción con-
tendrá la intimación al cumplimiento de la obligación, dentro del plazo, fijado, y bajo aper-
cibimiento de la aplicación de nuevas sanciones. El incumplimiento de dicha intimación se
considerará como agravante de la infracción, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 34
de la presente Ley o de las disposiciones que sobre el particular emita Osiptel.
Artículo 25.- Calificación de infracciones y niveles de multa
25.1. Las infracciones administrativas serán calificadas como muy graves, graves y
leves, de acuerdo a los criterios contenidos en las normas sobre infracciones y sanciones
que Osiptel haya emitido o emita. Los límites mínimos y máximos de las multas corres-
pondientes serán los siguientes:

INFRACCIÓN MULTA MÍNIMA MULTA MÁXIMA


Leve 0.5 UIT 50 UIT
Grave 51 UIT 150 UIT
Muy grave 151 UIT 350 UIT

Las multas que se establezcan no podrán exceder el 10% (diez por ciento) de los in-
gresos brutos del infractor percibidos durante el ejercicio anterior al acto de supervisión.
25.2. En caso de infracciones leves puede sancionarse con amonestación escrita,
de acuerdo a las particularidades del caso.
Artículo 26.- Régimen de infracciones relacionadas con competencia y san-
ciones personales
26.1. Se exceptúa del artículo anterior las infracciones relacionadas con la libre
o legal competencia, a las cuales se aplicarán los montos establecidos por el Decre-
to Legislativo N° 701, el Decreto Ley N° 26122 y aquellas que las modifiquen o sustitu-
yan. Se aplicarán asimismo los criterios de gradación de sanciones establecidos en di-
cha legislación.
26.2. Osiptel podrá sancionar a las personas naturales o jurídicas que no tengan la
condición de operadoras de servicios públicos de telecomunicaciones, por incumplimien-
to de las normas de libre y leal competencia, en los casos a que se refiere el último pá-
rrafo del artículo 36 de la presente Ley, así como por incumplimiento de las resoluciones
emitidas en el procedimiento correspondiente.
26.3. Asimismo, serán aplicables los artículos 20 y 23 del Decreto Legislativo
N° 701, modificados por el Decreto Legislativo N° 807, en lo referido a la participación

170
Los organismos reguladores de los servicios públicos

y sanciones a los representantes legales o las personas que integran los órganos di-
rectivos de las empresas o entidades sancionadas. Estas disposiciones no solo se-
rán aplicables cuando se trate de infracciones relacionadas con la libre competencia,
sino también con la interconexión y con negativas directas o indirectas para acceder a
información.
Artículo 27.- Procedimiento administrativo sancionador
Toda sanción administrativa deberá ser impuesta previo procedimiento administrati-
vo sancionador, en el cual registran las siguientes reglas mínimas:
a) Se deberá otorgar al potencial sancionado la posibilidad de presentar descargos
por escrito, en un plazo no menor de 5 (cinco) días.
b) La instrucción y la imposición de sanción deberán recaer sobre órganos distintos.
c) Se notificará por escrito al posible sancionado, señalando:
I. Los actos u omisiones constitutivos de la instrucción;
II. La o las normas que prevén los mismos como infracciones administrativas;
III. El propósito de emitir una resolución que imponga una sanción; y
IV. El plazo durante el cual podrá presentar sus descargos por escrito.
d) Los medios impugnatorios suspenderán únicamente el cobro de la multa impuesta.
e) La multa se ejecutará de acuerdo al valor de la UIT vigente al momento de pago.
Artículo 28.- Independencia de responsabilidades
28.1. La responsabilidad administrativa es independiente de las responsabilidades
contractuales, civiles o penales que se originen por los hechos u omisiones que configu-
ren infracción administrativa.
28.2. Son independientes las infracciones administrativas relacionadas con el in-
cumplimiento de las normas sectoriales respecto de las infracciones administrativas rela-
cionadas con la leal o libre competencia.
28.3. Son también independientes las infracciones administrativas establecidas en
el Decreto Supremo N° 013-93-TCC, Texto Único Ordenado de la Ley de Telecomunica-
ciones y su Reglamento General que sean sancionadas por la Unidad Especializada en
Concesiones de Telecomunicaciones (UECT) del Ministerio de Transportes, Comunica-
ciones, Vivienda y Construcción.
Artículo 29.- Regímenes de beneficios
Osiptel aprobará un régimen de reducción o condonación del monto de la multa to-
mando en cuenta el momento de subsanación de la infracción y de acuerdo a las particu-
laridades del caso.
Artículo 30.- Gradación de la multa
Para la gradación de la multa a imponerse se tomarán en cuenta los siguientes
criterios:
a) Naturaleza y gravedad de la infracción.
b) Daño causado.
c) Reincidencia.
d) Capacidad económica del sancionado.
e) Comportamiento posterior del sancionado, especialmente la disposición para re-
parar el daño o mitigar sus efectos.

171
Mirko André Maldonado Meléndez

f) El beneficio obtenido por la comisión de la infracción, a fin de evitar, en lo posible,


que dicho beneficio sea superior al monto de la sanción.
Artículo 31.- Prescripción
31.1 La facultad de Osiptel para la imposición de sanciones administrativas
prescribe:
a) A los 2 (dos) años tratándose de infracciones leves;
b) A los 3 (tres) años tratándose de infracciones graves; y,
c) A los 4 (cuatro) años tratándose de infracciones muy graves.
31.2. El plazo prescriptorio se interrumpirá por comunicación de la administración
dirigida a investigar o iniciar el procedimiento sancionador. Volverá a computarse por in-
actividad de la administración por un periodo de 4 (cuatro) meses.
31.3. La facultad de Osiptel para el cobro o ejecución de sanciones administrativas
prescribe a los 2 (dos) años. El plazo se interrumpe por la comunicación de la administra-
ción dirigida a ejecutar el cobro o la ejecución de la sanción.
Artículo 32.- Concurso y reincidencia de infracciones
32.1. Si por la realización del o los mismos actos u omisiones se incurriese en más
de una infracción, se aplicará la sanción prevista para la infracción con mayor nivel de
gravedad.
32.2. En caso de reincidencia, Osiptel podrá duplicar las multas impuestas incre-
mentándolas sucesiva e ilimitadamente. Para calcular el monto de las multas a aplicarse
de acuerdo a la presente Ley, se utilizará la UIT vigente a la fecha de pago efectivo o eje-
cución coactiva de la sanción.
Artículo 33.- Publicación
Las resoluciones que impongan sanciones por la comisión de infracciones graves
o muy graves serán publicadas en el diario oficial El Peruano, cuando hayan quedado fir-
mes, o se haya causado estado en el procedimiento administrativo.
Artículo 34.- Multas coercitivas
OSIPTEL podrá imponer multas coercitivas conforme con lo establecido en el ar-
tículo 94 del Texto Único Ordenado de la Ley de Normas Generales de Procedimientos
Administrativos, por un monto que no supera el monto máximo de la multa prevista para
las infracciones leves y de acuerdo a los lapsos y términos del Reglamento General de in-
fracciones y sanciones.
Artículo 35.- Destino de las multas
El monto cobrado por concepto de multas administrativas corresponderá al Fondo
de Inversión en Telecomunicaciones (FITEL).
Artículo 36.- Procedimiento de solución de controversias en la vía
administrativa
Son competentes para resolver controversias:
a) En primera instancia: el Cuerpo Colegiado.
b) En segunda instancia: el Tribunal Administrativo, de acuerdo a la legislación
aplicable.
Además de las controversias señaladas en el Decreto Supremo N° 013-93-TCC,
Texto Único Ordenado de la Ley de Telecomunicaciones, y en la Ley N° 26285, Ley que
dispone la desmonopolización progresiva de los servicios públicos de telecomunica-
ciones, Osiptel es competente para conocer de toda controversia que se plantee como

172
Los organismos reguladores de los servicios públicos

consecuencia de acciones u omisiones que afecten o puedan afectar el mercado de los


servicios públicos de telecomunicaciones, aunque solo una de las partes tenga la condi-
ción de empresa operadora de tales servicios.
Artículo 37.- Procedimiento de reclamos de usuarios en la vía administrativa
Son competentes para resolver los reclamos de usuarios:
a) En primera instancia la entidad supervisada.
b) En segunda instancia: el Tribunal Administrativo de Solución de Reclamos de
Usuarios (TRASU), cuya conformación y funcionamiento serán definidos por Osiptel me-
diante Resolución del Consejo Directivo.
Artículo 38.- Procedimiento de solución de controversias en la vía arbitral
Es competente para resolver controversias en la vía arbitral, cuando las partes ha-
yan acordado someter la discrepancia al arbitraje administrativo por Osiptel, el Tribunal
Arbitral a que se hace referencia en el Reglamento de Arbitraje de Osiptel.

DISPOSICIONES TRANSITORIA, FINALES Y DEROGATORIA


DISPOSICIÓN TRANSITORIA

ÚNICA.- Adecuación de los reglamentos


Osiptel adecuará sus Reglamentos específicos a lo previsto en la presente Ley. En
tanto se proceda a la adecuación, permanecerán vigentes los textos actuales en aquello
que no se opongan a la presente Ley.

DISPOSICIONES FINALES

PRIMERA. - Ejecución coactiva


Osiptel podrá efectuar la cobranza coactiva de sus acreencias, de conformidad con
las normas legales pertinentes.
SEGUNDA.- Ministerio de Transportes, Comunicaciones, Vivienda y Construcción
Las funciones y facultades del Osiptel establecidas en la presente Ley son indepen-
dientes de aquellas que el Decreto Supremo N° 013-93-TCC, Texto Único Ordenado de la
Ley de Telecomunicaciones y su Reglamento, contemplen para el Ministerio de Transpor-
tes, Comunicaciones, Vivienda y Construcción. No obstante, el Ministerio aplicará la es-
cala de multas contenida en el artículo 25 de la presente Ley.

DISPOSICIÓN DEROGATORIA

ÚNICA. - Derogaciones
Derógase el tercer párrafo del artículo 9 del Reglamento de Osiptel, los montos y
graduaciones de multas establecidas en el Decreto Supremo N° 013-93-TCC, Texto Úni-
co Ordenado de la Ley de Telecomunicaciones, así como todas las disposiciones que se
opongan a la presente Ley.
Comuníquese al señor Presidente de la República para su promulgación.
En Lima, a los diecisiete días del mes de julio del dos mil.
MARTHA HILDEBRANDT PÉREZ TREVIÑO
Presidenta del Congreso de la República
RICARDO MARCENARO FRERS
Primer Vicepresidente del Congreso de la República

173
Mirko André Maldonado Meléndez

AL SEÑOR PRESIDENTE CONSTITUCIONAL


DE LA REPÚBLICA
POR TANTO:
Mando se publique y cumpla.
Dado en la Casa de Gobierno, en Lima, a los veintisiete días del mes de julio del
año dos mil.
ALBERTO FUJIMORI FUJIMORI
Presidente Constitucional de la República
ALBERTO BUSTAMANTE BELAUNDE
Presidente del Consejo de Ministros
ALBERTO PANDOLFI ARBULÚ
Ministro de Transportes, Comunicaciones, Vivienda y Construcción

174
APRUEBA LA LEY DE CONCESIONES ELÉCTRICAS
DECRETO LEY Nº 25844
(19/11/1992)

EL PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA
POR CUANTO:
El Gobierno de Emergencia y Reconstrucción Nacional;
Con el voto aprobatorio del Consejo de Ministros;
Ha dado el Decreto Ley siguiente:

LEY DE CONCESIONES ELÉCTRICAS

TÍTULO I
DISPOSICIONES GENERALES

Artículo 1.- Las disposiciones de la presente Ley norma lo referente a las activi-
dades relacionadas con la generación, transmisión, distribución y comercialización de la
energía eléctrica.
El Ministerio de Energía y Minas y el Osinerg en representación del Estado son los
encargados de velar por el cumplimiento de la presente ley, quienes podrán delegar en
parte las funciones conferidas.
Las actividades de generación, transmisión y distribución podrán ser desarrolladas
por personas naturales o jurídicas, nacionales o extranjeras. Las personas jurídicas de-
berán estar constituidas con arreglo a las leyes peruanas.
Artículo 2.- Constituyen Servicios Públicos de Electricidad:
a) El suministro regular de energía eléctrica para uso colectivo o destinado al uso
colectivo, hasta los límites de potencia fijados por el Reglamento; y,
b) La transmisión y distribución de electricidad.
El Servicio Público de Electricidad es de utilidad pública.
Artículo 3.- Se requiere concesión definitiva para el desarrollo de cada una de las
siguientes actividades:
a) La generación de energía eléctrica que utilice recursos hidráulicos, con potencia
instalada mayor de 500 KW;
b) La transmisión de energía eléctrica, cuando las instalaciones afecten bienes del
Estado y/o requieran la imposición de servidumbre por parte de este;
c) La distribución de energía eléctrica con carácter de Servicio Público de Electrici-
dad, cuando la demanda supere los 500 KW; y,

175
Mirko André Maldonado Meléndez

d) La generación de energía eléctrica con recursos Energéticos Renovables confor-


me a la Ley de la materia, con potencia instalada mayor de 500 KW.
Artículo 4.- Se requiere autorización para desarrollar las actividades de generación
termoeléctrica, cuando la potencia instalada sea superior a 500 KW.
Artículo 5.- La generación de energía eléctrica de origen nuclear se normará por
Ley expresa.
Artículo 6.- Las concesiones y autorizaciones serán otorgadas por el Ministerio de
Energía y Minas, que establecerá para tal efecto un Registro de Concesiones Eléctricas.
Artículo 7.- Las actividades de generación, transmisión y distribución, que no re-
quieran de concesión ni autorización, podrán ser efectuadas libremente cumpliendo las
normas técnicas y disposiciones de conservación del medio ambiente y del Patrimonio
Cultural de la Nación.
El titular deberá informar obligatoriamente al Ministerio de Energía y Minas el inicio
de la operación y las características técnicas de las obras e instalaciones.
Artículo 8.- La Ley establece un régimen de libertad de precios para los suministros
que puedan efectuarse en condiciones de competencia y un sistema de precios regula-
dos en aquellos suministros que por su naturaleza lo requieran, reconociendo costos de
eficiencia según los criterios contenidos en el Título V de la presente Ley.
Los contratos de venta de energía y de potencia de los suministros que se efectúan
en el régimen de Libertad de Precios deberán considerar obligatoriamente la separación
de los precios de generación acordados a nivel de la barra de referencia de generación y
las tarifas de transmisión y distribución, de forma tal de permitir la comparación a que se
refiere el artículo 53 de la ley.
Dichos contratos serán de dominio público y puestos a disposición de la Comisión
de Tarifas de Energía y del Osinerg en un plazo máximo de 15 (quince) días de suscritos.
El incumplimiento de lo dispuesto será sancionado con multa.
El Ministerio de Energía y Minas mediante Decreto Supremo definirá los criterios mí-
nimos a considerar en los contratos sujetos al régimen de libertad de precios, así como
los requisitos y condiciones para que dichos contratos sean considerados dentro del pro-
cedimiento de comparación establecido en el artículo 53 de la ley.
Artículo 9.- El Estado previene la conservación del medio ambiente y del Patrimo-
nio Cultural de la Nación, así como el uso racional de los recursos naturales en el desarro-
llo de las actividades relacionadas con la generación, transmisión y distribución de ener-
gía eléctrica

TÍTULO II
COMISIÓN DE TARIFAS DE ENERGÍA

Artículo 10.- La Comisión de Tarifas de Energía es un organismo técnico y descen-


tralizado del Sector Energía y Minas con autonomía funcional, económica, técnica y ad-
ministrativa, responsable de fijar las tarifas de energía eléctrica y las tarifas de transpor-
te de hidrocarburos líquidos por ductos, de transporte de gas natural por duchos y de dis-
tribución de gas natural por ductos, de acuerdo a los criterios establecidos en la presente
Ley y las normas aplicables del subsector Hidrocarburos.
Artículo 11.- La Comisión de Tarifas Eléctricas contará con un Consejo Directivo in-
tegrado por cinco miembros y estará conformado por:

176
Los organismos reguladores de los servicios públicos

a) Un representante de la Presidencia del Consejo de Ministros, quién lo presidirá;


b) Un representante del Ministerio de Energía y Minas;
c) Un representante del Ministerio de Economía y Finanzas;
d) Un representante del Ministerio de Industria, Turismo, Integración y Negociacio-
nes Comerciales Internacionales; y,
e) Un representante del Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la
Protección de la Propiedad Intelectual - INDECOPI.
Los miembros del Consejo Directivo serán nombrados por resolución refrendada
por el Presidente del Consejo de Ministros y además por el titular del Sector en el caso de
los representantes de los Ministerios; y, serán designados por un periodo de cinco años.
Artículo 12.- Para ser Director de la Comisión de Tarifas Eléctricas se requiere:
a) Ser profesional titulado con no menos de 15 años de ejercicio;
b) Reconocida solvencia e idoneidad profesional; y,
c) Otros que señale el Reglamento de la presente Ley.
Artículo 13.- El cargo de Director de la Comisión de Tarifas Eléctricas vacará por:
a) Fallecimiento;
b) Incapacidad permanente;
c) Renuncia aceptada;
d) Incompatibilidad legal sobreviniente; y,
e) Inasistencia injustificada a dos sesiones continuas del Consejo Directivo, salvo li-
cencia autorizada.
Artículo 14.- No podrán ser Directores:
a) Funcionarios y empleados públicos;
b) Accionistas, directores, funcionarios y empleados de las empresa que suminis-
tren energía a precio regulado o de sociedades de consultoría que proporcionen servicios
a la Comisión de Tarifas Eléctricas.
c) Directores y funcionarios de empresas que hayan sido sancionadas por ac-
tos de especulación o monopolio y quienes hubiesen sido sancionados por las mismas
infracciones;
d) Dos o más personas que sea parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad
o hasta el segundo grado por afinidad; y,
e) Los que tengan juicios pendientes con el Estado.
Artículo 15.- Son funciones del Consejo Directivo de la Comisión de Tarifas
Eléctricas:
a) Fijar, revisar y modificar las tarifas de venta de energía eléctrica con estricta su-
jeción a los procedimientos establecidos en la presente Ley;
b) Resolver como última instancia administrativa todos los asuntos que en materia
de fijación tarifaria presenten las partes interesadas;
c) Elaborar su Reglamento Interno;
d) Elegir al Vicepresidente;
e) Nombrar al Secretario Ejecutivo, determinando sus obligaciones y remuneración;

177
Mirko André Maldonado Meléndez

f) Aprobar el presupuesto anual de la Comisión de Tarifas Eléctricas y someterlo a


consideración al Ministerio de Energía y Minas;
g) Imponer las sanciones por incumplimiento de sus resoluciones que señale el
Reglamento;
h) Aprobar y determinar la precalificación de empresas consultoras propuesta por la
Secretaría Ejecutiva;
i) Evaluar los estudios e informes encargados a la Secretaría Ejecutiva; y,
j) Otras que le señale el Reglamento.
Artículo 16.- El Consejo Directivo de la Comisión de Tarifas Eléctricas podrá encar-
gar, a uno o más de sus miembros, la realización de actividades específicas que coadyu-
ven al cumplimiento de las responsabilidades que le asigna la presente Ley. En estos ca-
sos, los Directores nominados están obligados a cumplir con el correspondiente encargo.
Artículo 17.- La Comisión de Tarifas Eléctricas contará con una Secretaría Ejecu-
tiva. El personal de dicha Secretaría estará integrado por profesionales altamente califi-
cados y personal de apoyo eficiente. El régimen laboral de dicho personal se sujetará a
la Ley Nº 4916.
Artículo 18.- La Secretaría Ejecutiva, en apoyo a las determinaciones que debe-
rá tomar el Consejo Directivo de la Comisión de Tarifas Eléctricas, realizará las siguien-
tes funciones:
a) Efectuar la precalificación de las empresas consultoras para la elaboración de los
estudios tarifarios y especiales que se requieran;
b) Elaborar el presupuesto anual de la Comisión de Tarifas Eléctricas;
c) Revisar y evaluar los estudios que presenten los concesionarios;
d) Elaborar los Términos de Referencia y supervisar la ejecución de estudios que
por mandato de la ley deberá encargarse a firmas consultoras especializadas;
e) Elaborar los estudios para la determinación de Bloques Horarios a ser utilizados
en el cálculo de las Tarifas en Barra;
f) Ejecutar los estudios para determinar los factores de pérdidas de potencia y de
energía utilizados en el cálculo de las Tarifas en Barra;
g) Elaborar los estudios para definir el Sistema Principal y Sistemas Secundarios de
transmisión de cada Sistema Interconectado;
h) Elaborar los estudios para definir los Sectores de Distribución Típicos;
i) Elaborar los estudios de comparación a que se refiere el artículo 53o. de la pre-
sente Ley;
j) Elaborar los estudios para fijar y actualizar los Valores Nuevos de Reemplazo de
las instalaciones de transmisión y distribución; y,
k) Otras que le señale el Reglamento.
Artículo 19.- El Reglamento de la presente Ley establecerá los criterios para fijar
la retribución que deberán percibir los Directores y Trabajadores de la Comisión de Tari-
fas Eléctricas.
Asimismo, determinará el número de trabajadores de la Secretaría Ejecutiva.
Artículo 20.- El presupuesto de la Comisión de Tarifas de Energía será cubierto por
los aportes anuales que efectuarán los concesionarios y empresas de electricidad y por
los aportes anuales que efectuarán los concesionarios de transporte de hidrocarburos lí-
quidos por ductos, de transporte de gas natural por ductos y de distribución de gas natu-
ral por ductos.

178
Los organismos reguladores de los servicios públicos

Artículo 21.- El Reglamento Interno de la Comisión de Tarifas Eléctricas será apro-


bado por resolución suprema refrendada por el Ministro de Energía y Minas.

TÍTULO III
CONCESIONES Y AUTORIZACIONES

Artículo 22.- La concesión definitiva y la autorización se otorgan por plazo indefini-


do para el desarrollo de las actividades eléctricas. Se podrá otorgar concesión temporal
para la realización de estudios de factibilidad.
Artículo 23.- La concesión temporal permite utilizar bienes de uso público y el de-
recho de obtener la imposición de servidumbre temporal. El titular asume la obligación de
realizar estudios de factibilidad relacionados con las actividades de generación y transmi-
sión; específicamente, la de realizar estudios de centrales de generación, subestaciones
o líneas de transmisión, cumpliendo un cronograma de estudios.
El plazo de vigencia de la concesión temporal es de dos (2) años, pudiendo exten-
derse una (1) sola vez, a solicitud del titular, hasta por un (1) año adicional, solo cuando
el cronograma de estudios no haya sido cumplido por razones de fuerza mayor o caso
fortuito.
La concesión temporal será otorgada por resolución ministerial y su plazo de vigen-
cia se cuenta desde la fecha de publicación de la resolución de otorgamiento.
Al vencimiento del plazo se extingue de pleno derecho.
La solicitud de concesión temporal, así como la de extensión del plazo, se sujetan
a los requisitos, condiciones y garantías establecidos en el Reglamento correspondiente.
El titular de concesión temporal tendrá derecho preferente para solicitar la conce-
sión definitiva correspondiente, de acuerdo a las condiciones establecidas en el Regla-
mento. El derecho preferente caduca a los veinte (20) días hábiles, contado desde la fe-
cha de publicación del aviso de la solicitud de concesión definitiva presentada por el
tercero.
Artículo 24.- La concesión definitiva permite utilizar bienes de uso público y el de-
recho de obtener la imposición de servidumbres para la construcción y operación de cen-
trales de generación y obras conexas, subestaciones y líneas de transmisión así como
también de redes y subestaciones de distribución para Servicio Público de Electricidad.
Artículo 25.- La solicitud para la obtención de concesión definitiva, excepto para
generación con Recursos Energéticos Renovables con potencia instalada igual o infe-
rior a 20 MW, será presentada al Ministerio de Energía y Minas, con los siguientes datos
y requisitos:
a) Identificación y domicilio legal del solicitante. Si es persona jurídica debe presen-
tar la Escritura Pública de Constitución Social y el poder de su representante legal, debi-
damente inscritos en los Registros Públicos;
b) autorización del uso de recursos naturales de propiedad del Estado, cuando
corresponda;
c) memoria descriptiva y planos completos del proyecto, con los estudios del pro-
yecto a un nivel de factibilidad, por lo menos;
d) calendario de ejecución de obras, con la indicación del inicio y la puesta en ope-
ración comercial;
e) presupuesto del proyecto;
f) especificación de las servidumbres requeridas;

179
Mirko André Maldonado Meléndez

g) delimitación de la zona de concesión en coordenadas UTM (PSAD56) y contrato


formal de suministro de energía, en el caso de concesiones de distribución;
h) resolución directoral aprobatoria del Estudio de Impacto Ambiental;
i) la garantía de fiel cumplimiento de ejecución de obras que señale el Reglamento;
j) sustento verificable del compromiso de inversionistas para el aporte de capital con
fines de la ejecución de las obras, tratándose de concesión de generación;
k) informe favorable emitido por una entidad Clasificadora de Riesgo calificada, res-
pecto de la solvencia financiera del solicitante, tratándose de concesión de generación.
Luego de la evaluación correspondiente, conforme se disponga en el Reglamento y
que hayan sido cumplidos los requisitos de admisibilidad, la solicitud será admitida a trá-
mite ordenándose la publicación del aviso, la que se efectuará por dos (2) días consecu-
tivos, por cuenta del peticionario, en el diario oficial El Peruano y en uno de los diarios de
mayor circulación donde se ubica la concesión.
Artículo 26.- Si dentro del término de quince (15) días hábiles, posteriores a la úl-
tima publicación del aviso de una solicitud de concesión definitiva, se presentaran otras
solicitudes para la misma concesión, se seleccionará la solicitud que debe continuar con
el procedimiento de solicitud de concesión definitiva, de acuerdo con el procedimiento de
concurrencia establecido en el Reglamento.
No será de aplicación el procedimiento de concurrencia, cuando uno de los solici-
tantes sea o haya sido titular de concesión temporal, y esté cumpliendo o haya cumpli-
do sus obligaciones de acuerdo al cronograma de estudios, en cuyo caso este tendrá de-
recho exclusivo para continuar con el procedimiento de la solicitud de concesión defini-
tiva. En caso de existir dos (2) o más solicitantes que se encuentren en la misma condi-
ción, únicamente estos podrán participar en el procedimiento de concurrencia conforme
al Reglamento.
Artículo 27.- Los procedimientos y condiciones aplicables a la tramitación de opo-
siciones serán establecidos por el Reglamento.
Artículo 28.- La solicitud de concesión que cumpla con los requisitos establecidos
en el artículo 25, deberá resolverse en un plazo máximo de sesenta (60) días hábiles a
partir de la fecha de su presentación.
La presentación de los incidentes que se promuevan suspenderá el plazo señalado
en el presente artículo hasta que queden resueltos.
La concesión definitiva será otorgada por resolución suprema refrendada por el Mi-
nistro de Energía y Minas.
Artículo 29.- La concesión adquiere carácter contractual cuando el peticionario sus-
cribe el contrato correspondiente, el que debe elevarse a escritura pública en un plazo
máximo de sesenta (60) días hábiles, contado a partir del día siguiente de la fecha de
publicación de la resolución suprema.
El titular está obligado a entregar al Ministerio un testimonio de la escritura públi-
ca con la constancia de inscripción en el Registro de Concesiones para la Explotación
de Servicios Públicos, dentro del plazo de veinte (20) días hábiles desde la fecha de
inscripción.
El contrato deberá contener, cuando menos, el nombre y domicilio del concesiona-
rio, derechos y obligaciones, condiciones, calendario de ejecución de obras con la indi-
cación del inicio y la puesta en operación comercial, servidumbres, zonas de concesión
cuando corresponda, causales de caducidad y demás disposiciones de la presente Ley y
del Reglamento que le sean aplicables.

180
Los organismos reguladores de los servicios públicos

Artículo 30.- La actividad de distribución de Servicio Público de Electricidad en una


zona determinada, solo puede ser desarrollada por un solo titular con carácter exclusi-
vo. La concesión de distribución no puede ser reducida sin autorización del Ministerio de
Energía y Minas.
El concesionario de distribución podrá efectuar ampliaciones de su zona de conce-
sión. Para tal efecto, está obligado a presentar al Ministerio de Energía y Minas, previa-
mente, un informe que señale la delimitación de la zona donde efectuará la ampliación,
acompañado del Calendario de Ejecución de Obras y de la correspondiente garantía de
fiel cumplimiento que señale el Reglamento, así como del plano de la nueva área delimi-
tada con coordenadas UTM (PSAD56).
Desde la fecha de publicación del aviso de ampliación que se efectúe conforme al
Reglamento, el concesionario adquiere la exclusividad para el desarrollo de la actividad
de distribución en la zona delimitada de ampliación y asume las obligaciones de los con-
cesionarios de distribución.
El procedimiento administrativo de regularización de una ampliación de la zona de
concesión, con el objeto de incorporar la nueva zona al contrato de concesión, terminará
cuando se haya concluido la ejecución de las obras de la ampliación, conforme al Calen-
dario de Ejecución de Obras.
Los casos de electrificación de zonas comprendidas dentro de los alcances del inci-
so a) del artículo 34 y de los centros poblados ubicados fuera de una zona de concesión,
que no sean objeto de procedimiento de ampliación de zona de concesión por parte de
los concesionarios de distribución existentes, se regirán por lo dispuesto en la Ley
N° 28749, Ley de Electrificación Rural.
Artículo 31.- Los concesionarios de generación, transmisión y distribución están
obligados a:
a) Efectuar los estudios y/o la ejecución de las obras cumpliendo los plazos señala-
dos en el cronograma correspondiente.
b) Conservar y mantener sus obras e instalaciones en condiciones adecuadas para
su operación eficiente, de acuerdo a lo previsto en el contrato de concesión, o de acuerdo
a las normas que emita el Ministerio de Energía y Minas, según corresponda;
c) Aplicar los precios regulados que se fijen de conformidad con las disposiciones
de la presente Ley;
d) Presentar la información técnica y económica a los organismos normativos y re-
guladores en la forma y plazos fijados en el Reglamento;
e) Cumplir con las disposiciones del Código Nacional de Electricidad y demás nor-
mas técnicas aplicables;
f) Facilitar las inspecciones técnicas a sus instalaciones que dispongan los organis-
mos normativos y reguladores;
g) Contribuir al sostenimiento de los organismos normativos y reguladores median-
te aportes fijados por la autoridad competente que, en conjunto, no podrán ser superiores
al uno por ciento (1%) de sus ventas anuales; y,
h) Cumplir con las normas de conservación del medio ambiente y del Patrimonio
Cultural de la Nación.
Artículo 32.- Los integrantes del COES están obligados a cumplir las disposiciones
que emita dicho Comité.
Artículo 33.- Los concesionarios de transmisión están obligados a permitir la uti-
lización de sus sistemas por parte de terceros, quienes deberán asumir los costos de

181
Mirko André Maldonado Meléndez

ampliación a realizarse en caso necesario, y las compensaciones por el uso, de acuerdo


a lo dispuesto en el Reglamento de la Ley.
Artículo 34.- Los concesionarios de distribución están obligados a:
a) Suministrar electricidad a quien lo solicite dentro de su zona de concesión o a
aquellos que lleguen a dicha zona con sus propias líneas, en un plazo no mayor de un (1)
año y que tengan carácter de Servicio Público de Electricidad;
b) Tener contratos vigentes con empresas generadoras que le garanticen su re-
querimiento total de potencia y energía por los siguientes veinticuatro (24) meses como
mínimo;
c) Garantizar la calidad del servicio que fije su contrato de Concesión y las normas
aplicables;
d) Permitir la utilización de todos sus sistemas y redes por parte de terceros para el
transporte de electricidad, excepto cuando tenga por objeto el suministro de electricidad a
Usuarios Regulados dentro o fuera de su zona de concesión, en las condiciones estable-
cidas en la presente Ley y en el Reglamento.
Artículo 35.- La concesión se extingue por declaración de caducidad o aceptación
de renuncia. En ambos casos la transferencia de los derechos y bienes de la concesión
será efectuada de acuerdo a lo previsto en la presente Ley y su Reglamento.
Artículo 36.- La concesión caduca cuando:
a) El concesionario no acredite dentro del plazo señalado, la inscripción del contra-
to de concesión en el Registro de Concesiones para la Explotación de Servicios Públicos;
b) El concesionario no cumpla con ejecutar las obras conforme el Calendario de
Ejecución de Obras, salvo que demuestre que la ejecución ha sido impedida por la ocu-
rrencia de caso fortuito o fuerza mayor calificada como tal por el Ministerio de Energía y
Minas;
c) El concesionario deje de operar sus instalaciones, sin causa justificada, por 876
horas acumuladas durante un año calendario;
d) El concesionario de generación o de transmisión, luego de habérsele aplicado
las sanciones correspondientes, no opere sus instalaciones de acuerdo a las normas de
coordinación del Comité de Operación Económica del Sistema, salvo autorización expre-
sa del Ministerio de Energía y Minas por causa debidamente justificada;
e) El Distribuidor, luego de habérsele aplicado las multas correspondientes, no cum-
pla con la obligación señalada en el inciso b) del artículo 34 o con dar servicio de acuerdo
a los estándares de calidad establecidos en su contrato de concesión;
f) El concesionario de distribución, no acredite la garantía de suministro por el plazo
previsto en el inciso b) del artículo 34 de la presente Ley, salvo que haya convocado a li-
citaciones públicas de acuerdo a la normativa vigente y no haya obtenido ofertas para cu-
brir el total de sus requerimientos por el plazo indicado.
g) El reiterado incumplimiento de pago a las empresas generadoras por el abaste-
cimiento de energía y potencia destinadas al Servicio Público de Electricidad, siempre y
cuando dicho pago no se encuentre en controversia.
Artículo 37.- La caducidad será sancionada por resolución suprema refrendada por
el Ministro de Energía y Minas. En este caso se dispondrá su intervención administrativa
en forma provisional, a fin de asegurar la continuidad de sus operaciones.
Los derechos y los bienes de la concesión será subastados públicamente. Del va-
lor obtenido en la subasta, se deducirán los gastos incurridos y el saldo será entregado
al exconcesionario.

182
Los organismos reguladores de los servicios públicos

Los acreedores de la concesión declarada en caducidad, no podrán oponerse por


ningún motivo a la subasta antes señalada.
Artículo 38.- Las autorizaciones que cumplan los requisitos serán otorgadas me-
diante resolución ministerial por un plazo indefinido, dentro de los treinta (30) días hábiles
de presentada la solicitud. La solicitud deberá estar acompañada de lo siguiente:
a) Identificación y domicilio legal del solicitante. Si es persona jurídica debe presen-
tar la Escritura Pública de Constitución Social y el poder de su representante legal, debi-
damente inscritos en los Registros Públicos;
b) Declaración Jurada de cumplimiento de las normas técnicas y de conservación
del medio ambiente y el Patrimonio Cultural de la Nación. Tratándose de generación ter-
moeléctrica cuya potencia instalada sea superior a 20 MW, se presentará la resolución di-
rectoral aprobatoria del Estudio de Impacto Ambiental;
c) Memoria descriptiva y planos completos del proyecto, con los estudios del pro-
yecto a un nivel de factibilidad, por lo menos;
d) Calendario de Ejecución de Obras con la indicación del inicio y la puesta en ope-
ración comercial;
e) Presupuesto del Proyecto;
f) Información técnica con fines estadísticos que consistirá, cuando menos en lo si-
guiente: potencia instalada de la central, número de unidades de generación, tipo de cada
unidad de generación, modelo de cada unidad de generación, caudal de diseño, consumo
específico de combustible, tipo de combustible; tratándose de centrales de generación en
uso o repotenciadas se presentarán también los registros históricos de operación e infor-
mación relevante que sustente un adecuado desempeño operativo;
g) La garantía de fiel cumplimiento de ejecución de obras que señale el Reglamento.
h) Sustento verificable del compromiso de inversionistas para el aporte de capital
con fines de la ejecución de las obras;
i) Informe favorable emitido por una entidad Clasificadora de Riesgo Calificada, res-
pecto de la solvencia financiera del inversionista.
Se sujetarán al presente artículo las concesiones definitivas para generación con
Recursos Energéticos Renovables cuya potencia instalada sea igual o inferior a 20 MW.
Serán otorgadas mediante Resolución Ministerial siguiendo el procedimiento adminis-
trativo establecido para las autorizaciones y les será de aplicación lo dispuesto en el ar-
tículo 29 de la presente Ley.
El Reglamento establecerá los mecanismos de control para verificar su cumplimiento.

TÍTULO IV
COMITÉ DE OPERACIÓN ECONÓMICA DEL SISTEMA

Artículo 39.- Los titulares de las centrales de generación y de sistemas de transmi-


sión, cuyas instalaciones se encuentren interconectadas conformarán un organismo téc-
nico denominado Comité de Operación Económica del Sistema (COES) con la finalidad
de coordinar su operación al mínimo costo, garantizando la seguridad del abastecimiento
de energía eléctrica y el mejor aprovechamiento de los recursos energéticos.
Para tal efecto, la operación de las centrales de generación y de los sistemas de
transmisión se sujetarán a las disposiciones de este Comité.
Artículo 40.- El funcionamiento del Comité de Operación Económica del Sistema se
regirá por las disposiciones que señale el Reglamento, contemplando lo siguiente:

183
Mirko André Maldonado Meléndez

a) Requisitos para integrar el Comité;


b) Mecanismos para la toma de decisiones;
c) Procedimientos para la optimización de la operación;
d) Procedimientos para la valorización de las transferencias de potencia y energía;
e) Mecanismos para la solución de divergencias y/o controversias; y,
f) La información que debe proporcionar a los organismos normativos y reguladores.
Artículo 41.- Las funciones básicas del Comité de Operación Económica del Siste-
ma (COES) son:
a) Planificar la operación del sistema interconectado, comunicando a sus integran-
tes para que operen sus instalaciones de acuerdo a los programas resultantes;
b) Controlar el cumplimiento de los programas de operación y coordinar el manteni-
miento mayor de las instalaciones;
c) Calcular los costos marginales de corto plazo del sistema eléctrico de acuerdo al
procedimiento que establezca el Reglamento;
d) Calcular la potencia y energía firme de cada una de las unidades generadoras de
acuerdo al procedimiento que establece la presente Ley y el Reglamento;
e) Garantizar a sus integrantes la compra o venta de energía, cuando por necesida-
des de operación económica del sistema, se requiera la paralización o el funcionamien-
to de sus unidades fuera de la programación. Estas transacciones se efectuarán a costos
marginales de corto plazo del sistema;
f) Garantizar a todos los integrantes la venta de su potencia contratada, hasta el lí-
mite de su potencia firme, a precio regulado;
Ningún integrante podrá contratar con sus usuarios, más potencia firme que la pro-
pia o la contratada a terceros; y,
g) Otras que señale expresamente el Reglamento.

TÍTULO V
SISTEMA DE PRECIOS DE LA ELECTRICIDAD

Artículo 42.- Los precios regulados reflejarán los costos marginales de suministro y
se estructurarán de modo que promuevan la eficiencia del sector.
Artículo 43.- Estarán sujetos a regulación de precios:
a) La transferencia de potencia y energía entre generadores, los que serán determi-
nados por el COES, de acuerdo a lo establecido en el artículo 14 de la Ley para Asegurar
el Desarrollo Eficiente de la Generación Eléctrica.
Esta regulación no regirá en el caso de contratos entre generadores por la parte que
supere la potencia y energía firme del comprador.
b) Los retiros de potencia y energía en el COES que efectúen los Distribuidores y
Usuarios Libres, los mismos que serán determinados de acuerdo a lo establecido en el ar-
tículo 14 de la Ley para Asegurar el Desarrollo Eficiente de la Generación Eléctrica.
c) Las tarifas y compensaciones de Sistemas de Transmisión y Distribución.
d) Las ventas de energía de Generadores a concesionarios de distribución destina-
das al Servicio Público de Electricidad; excepto, cuando se hayan efectuado Licitaciones
destinadas a atender dicho Servicio, conforme a la Ley para Asegurar el Desarrollo Efi-
ciente de la Generación Eléctrica.

184
Los organismos reguladores de los servicios públicos

e) Las ventas a usuarios de Servicio Público de Electricidad.


Artículo 44.- Las tarifas de transmisión y distribución serán reguladas por la Co-
misión de Tarifas de Energía independientemente de si estas corresponden a ventas de
electricidad para el servicio público o para aquellos suministros que se efectúen en condi-
ciones de competencia, según lo establezca el Reglamento de la Ley. Para estos últimos,
los precios de generación se obtendrán por acuerdo de partes.
En las ventas de energía y potencia que no estén destinados al servicio público de
electricidad, las facturas deben considerar obligatoria y separadamente los precios acor-
dados al nivel de la barra de referencia de generación y los cargos de transmisión, distri-
bución y comercialización.

PRECIOS MÁXIMOS DE GENERADOR A DISTRIBUIDOR DE SERVICIO PÚBLICO

Artículo 45.- Las ventas de electricidad a un distribuidor, destinadas al Servicio


Público de Electricidad, se efectúan en los puntos donde se inician las instalaciones del
Distribuidor.
Artículo 46.- Las Tarifas en Barra y sus respectivas fórmulas de reajuste, serán fi-
jadas anualmente por Osinerg y entrarán en vigencia en el mes de mayo de cada año.
Las tarifas sólo podrán aplicarse previa publicación de la resolución correspondien-
te en el diario oficial El Peruano y de una sumilla de la misma en un diario de mayor circu-
lación. La información sustentatoria será incluida en la página web de Osinerg.
Artículo 47.- Para determinar los Precios en Barra, el subcomité de Generadores y
el subcomité de Transmisores, en la actividad que les corresponda, efectuarán los cálcu-
los correspondientes en la siguiente forma:
a) Proyectará la demanda para los próximos veinticuatro (24) meses y determina-
rá un programa de obras de generación y transmisión factibles de entrar en operación en
dicho período.
La proyección a que se refiere el párrafo precedente considerará como una cons-
tante la oferta y demanda extranjeras sobre la base de los datos históricos de las transac-
ciones del último año. El Reglamento de Importación y Exportación de Electricidad (RIEE)
establecerá el procedimiento correspondiente.
b) Determinará el programa de operación que minimice la suma del costo actualiza-
do de operación y el costo de racionamiento para el período de estudio, tomando en cuen-
ta: las series hidrológicas históricas, los embalses, los costos de combustible, así como la
Tasa de Actualización a que se refiere el artículo 79 de la presente Ley.
El periodo de estudio comprenderá la proyección de veinticuatro (24) meses a que
se refiere el inciso a) precedente y los doce (12) meses anteriores al 31 de marzo de
cada año. Respecto de estos últimos se considerará la demanda y el programa de obras
históricos.
c) Calculará los Costos Marginales de Corto Plazo esperados de energía del siste-
ma, para los Bloques Horarios que establezca la Comisión de Tarifas Eléctricas, corres-
pondiente al programa de operación a que se refiere el acápite anterior;
d) Determinará el Precio Básico de la Energía por Bloques Horarios para el periodo
de estudio, como un promedio ponderado de los costos marginales antes calculados y la
demanda, debidamente actualizados al 31 de marzo del año correspondiente.
e) Determinará el tipo de unidad generadora más económica para suministrar po-
tencia adicional durante las horas de demanda máxima anual del sistema eléctrico y

185
Mirko André Maldonado Meléndez

calculará la anualidad de la inversión con la Tasa de Actualización correspondiente fija en


el artículo 79 de la presente Ley;
f) Determinará el precio básico de la potencia de punta, según el procedimiento que
se establezca en el Reglamento, considerando como límite superior la anualidad obteni-
da en el inciso anterior.
En caso de que la reserva del sistema sea insuficiente se considerará para este fin
un margen adicional, al precio establecido en el párrafo precedente.
g) Calculará para cada una de las barras del sistema los factores nodales de ener-
gía de acuerdo a lo señalado en el artículo 48. El factor nodal será igual a 1,00 de la ba-
rra en que se fije el Precio Básico de Energía;
h) Determinará el Precio de la Potencia de Punta en Barra, para cada una de las
barras del sistema, agregando al Precio Básico de la Potencia de Punta los valores uni-
tarios del Peaje de Transmisión y el Peaje por Conexión a que se refiere el artículo 60 de
la presente Ley;
i) Determinará el Precio de Energía en Barra, para cada una de las barras del sis-
tema, multiplicando el Precio Básico de la Energía nodal correspondiente a cada Bloque
Horario por el respectivo factor nodal de energía.
Artículo 48.- Los factores nodales de energía se calcularán considerando las pérdi-
das marginales y la capacidad del sistema de transmisión.
Artículo 49.- En las barras del Sistema Secundario de Transmisión el precio inclui-
rá el correspondiente peaje de dicho sistema.
Artículo 50.- Todos los costos que se utilicen en los cálculos indicados en el artículo
47 deberán ser expresados a precios vigentes del mes de marzo del año de la fijación.
Artículo 51.- Antes del 15 de noviembre de cada año el Subcomité de Generado-
res y el Subcomité de Transmisores, en la actividad que les corresponda, presentarán al
Osinerg los correspondientes estudios técnico-económicos de las propuestas de Precios
en Barra, que expliciten y justifiquen, entre otros aspectos, lo siguiente:
a) La demanda de potencia y energía del sistema eléctrico para el período de
estudio;
b) El programa de obras de generación y transmisión;
c) Los costos de combustibles, Costos de Racionamiento y otros costos variables
de operación pertinentes;
d) La Tasa de Actualización utilizada en los cálculos;
e) Los costos marginales;
f) Precios Básicos de la Potencia de Punta y de la Energía;
g) Los factores nodales de energía;
h) El Costo Total de Transmisión considerado;
i) Los valores resultantes para los Precios en Barra; y,
j) La fórmula de reajuste propuesta.
Asimismo el Subcomité de Generadores y el Subcomité de Transmisores, deberán
entregar al COES toda la información relevante para los cálculos tarifarios, para ser pues-
tos a disposición de los interesados que lo soliciten.
Para la aplicación del presente artículo Osinerg definirá los procedimientos
necesarios.

186
Los organismos reguladores de los servicios públicos

Artículo 52.- Osinerg efectuará sus observaciones, debidamente fundamentadas, a


las propuestas de los Precios en Barra.
Los responsables deberán absolver las observaciones y/o presentar un nuevo es-
tudio, de ser necesario.
Absueltas las observaciones o vencido el término sin que ello se produjera, Osinerg
procederá a fijar y publicar las tarifas y sus fórmulas de reajuste mensuales, antes del 30
de abril de cada año.
Artículo 53.- Las tarifas que fije la Comisión de Tarifas Eléctricas, no podrán dife-
rir, en más de diez por ciento, de los precios libres vigentes. El Reglamento establecerá
el procedimiento de comparación.
Artículo 54.- Una vez vencido el periodo de vigencia de las tarifas y mientras no
sean fijadas las del periodo siguiente, por causas atribuibles a la Comisión de Tarifas
Eléctricas, estas podrán ser reajustadas mensualmente por los generadores de acuer-
do a las fórmulas de reajuste vigente, previa publicación en el diario oficial El Peruano.
Artículo 55.- El COES deberá entregar obligatoriamente a Osinerg y a los intere-
sados la información técnica que se requiera del sistema; asimismo, los responsables de
presentar la propuesta tarifaria, deberán entregar al Osinerg, para su verificación, los mo-
delos matemáticos, programas fuentes y otros elementos requeridos para la fijación de
precios.
Artículo 56.- En los Sistemas Aislados, la Comisión de Tarifas Eléctricas, fijará las
Tarifas en Barra de acuerdo a los criterios señalados en la presente Ley y el Reglamento.
Artículo 57.- De producirse racionamiento de energía, por déficit de generación
eléctrica, los generadores compensarán a sus usuarios, sujetos a regulación de Pre-
cios, por la energía no suministrada en los casos, forma y condiciones que señale el
Reglamento.

PRECIOS MÁXIMOS DE TRANSMISIÓN

Artículo 58.- En cada Sistema Interconectado, el Ministerio de Energía y Minas,


a propuesta de la Comisión de Tarifas Eléctricas, definirá el Sistema Principal y los Sis-
temas Secundarios de Transmisión de acuerdo a las características establecidas en el
Reglamento.
El Sistema Principal permite a los generadores comercializar potencia y energía en
cualquier barra de dicho sistema.
Los Sistemas Secundarios permiten a los generadores conectarse al sistema princi-
pal o comercializar potencia y energía en cualquier barra de estos sistemas.
Artículo 59.- Los generadores conectados al Sistema Principal, abonarán men-
sualmente a su propietario, una compensación para cubrir el Costo Total de Transmisión.
El Costo Total de Transmisión comprende la anualidad de la inversión y los costos
estándares de operación y mantenimiento del Sistema Económicamente Adaptado.
La anualidad de la inversión será calculada considerando el valor Nuevo de Reem-
plazo, su vida útil y la Tasa de Actualización correspondiente fijada en el artículo 79 de la
presente Ley.
Artículo 60.- La compensación a que se refiere el artículo anterior, se abonará
separadamente a través de dos conceptos denominados Ingreso Tarifario y Peaje por
Conexión.
El Ingreso Tarifario se determina como la suma de:

187
Mirko André Maldonado Meléndez

a) Ingreso Tarifario Nacional, calculado en función a la potencia y energía entrega-


das y retiradas en barras, valorizadas a sus respectivos Precios en Barra, sin incluir el
respectivo peaje;
b) Ingreso Tarifario de los Enlaces Internacionales, calculado según el Reglamento
de Importación y Exportación de Electricidad.
El Peaje por Conexión es la diferencia entre el Costo Total de Transmisión y el In-
greso Tarifario. El Peaje por Conexión Unitario será igual al cociente del Peaje por Cone-
xión y la Máxima Demanda proyectada a ser entregada a los Usuarios.
El Reglamento definirá el procedimiento por el cual los Generadores harán efectiva
la compensación a los propietarios del Sistema Principal de Transmisión.
Artículo 61.- Osinerg fijará anualmente el Peaje por Conexión, el Peaje de Trans-
misión, sus valores unitarios y sus respectivas fórmulas de reajuste mensual, los cuales
serán publicados en el diario oficial El Peruano, entrando en vigencia el 1 de mayo de
cada año.
Artículo 62.- Las compensaciones y peajes por las redes del Sistema Secundario
de Transmisión, o del Sistema de Distribución serán reguladas por Osinerg.
Las discrepancias que dificulten o limiten el acceso del usuario a las redes tanto
del Sistema Secundario de Transmisión como del Sistema de Distribución serán resuel-
tas por Osinerg.
Las instalaciones del Sistema Secundario de Transmisión, son remuneradas de la
siguiente manera:
a. Si se trata de instalaciones para entregar electricidad desde una central de gene-
ración hasta el Sistema Principal de Transmisión existente son remuneradas íntegramen-
te por los correspondientes generadores;
b. Si se trata de instalaciones que transfieren electricidad desde una barra del Sis-
tema Principal de Transmisión hacia un Distribuidor o consumidor final son remuneradas
íntegramente por la demanda correspondiente;
c. Los casos excepcionales que se presenten en el Sistema Secundario de Trans-
misión que no se ajusten a las reglas anteriores serán resueltos por Osinerg conforme se
señala en el Reglamento.

PRECIOS MÁXIMOS DE DISTRIBUCIÓN

Artículo 63.- Las tarifas máximas a los Usuarios Regulados, comprenden:


a) Los Precios a Nivel Generación;
b) Los peajes unitarios de los sistemas de transmisión correspondientes; y,
c) El Valor Agregado de Distribución.
Artículo 64.- El Valor Agregado de Distribución se basará en una empresa modelo
eficiente y considerará los siguientes componentes:
a) Costos asociados al usuario, independientes de su demanda de potencia y
energía;
b) Pérdidas estándares de distribución en potencia y energía; y,
c) Costos estándares de inversión, mantenimiento y operación asociados a la distri-
bución, por unidad de potencia suministrada.

188
Los organismos reguladores de los servicios públicos

Artículo 65.- El costo de inversión será la anualidad del Valor Nuevo de Reempla-
zo del Sistema Económicamente Adaptado, considerando su vida útil y la Tasa de Actua-
lización establecida en el artículo 79 de la presente Ley.
Artículo 66.- El Valor Agregado de Distribución se calculará para cada concesiona-
rio considerando determinados Sectores de Distribución Típicos que serán establecidos
por el Ministerio de Energía y Minas, a propuesta de la Comisión de Tarifas Eléctricas, de
acuerdo al procedimiento que fije el Reglamento.
Artículo 67.- Los componentes señalados en el artículo 64, se calcularán para cada
Sector de Distribución Típico, mediante estudios de costos encargados por los concesio-
narios de distribución a empresas consultoras precalificadas por la Comisión de Tarifas
Eléctricas, la que elaborará los Términos de Referencia correspondientes y supervisará
el avance de los estudios.
Los estudios de costos considerarán criterios de eficiencia de las inversiones y de la
gestión de un concesionario operando en el país.
Artículo 68.- La Comisión de Tarifas Eléctricas, recibidos los estudios comunicará
a los concesionarios sus observaciones si las hubiere, debiendo estos absolverlas en un
plazo máximo de 10 días.
Absueltas las observaciones o vencido el término sin que ello se produjera, la Co-
misión de Tarifas Eléctricas establecerá los Valores Agregados de Distribución para cada
concesión, utilizando Factores de Ponderación de acuerdo a las características de cada
sistema.
Artículo 69.- Con los Valores Agregados de Distribución, obtenidos según los ar-
tículos precedentes, y los componentes a) y b) señalados en el artículo 63, Osinerg es-
tructurará un conjunto de precios para cada concesión.
Artículo 70.- La Comisión de Tarifas Eléctricas calculará la Tasa Interna de Retor-
no para conjuntos de concesionarios considerando un periodo de análisis de 25 años y
evaluando:
a) Los ingresos que habrían percibido si se hubiesen aplicado los Precios Básicos a
la totalidad de los suministros en el ejercicio inmediato anterior;
b) Los costos de operación y mantenimiento exclusivamente del sistema de distribu-
ción, para el ejercicio inmediato anterior, incluyendo las pérdidas; y,
c) El Valor Nuevo de Reemplazo de las instalaciones de cada empresa, con un va-
lor residual igual a cero.
Artículo 71.- Si las tasas, antes calculadas, no difieren en más de cuatro puntos
porcentuales de la tasa de Actualización señalada en el artículo 79 de la presente Ley, los
Valores Agregados de Distribución, que les dan origen, serán definitivos. En caso contra-
rio, estos valores deberán ser ajustados proporcionalmente, de modo de alcanzar el lími-
te más próximo superior o inferior.
Artículo 72.- Considerando los valores Agregados de Distribución definitivos de
cada concesionario, la Comisión de Tarifas Eléctricas fijará y publicará las tarifas definiti-
vas de distribución correspondientes y sus fórmulas de reajuste mensual, las que entra-
rán en vigencia el 1 de noviembre.
Artículo 73.- Las tarifas y sus fórmulas de reajuste tendrán una vigencia de cuatro
años, y solo podrán recalcularse, si sus reajustes duplican el valor inicial de las tarifas du-
rante el periodo de su vigencia.

189
Mirko André Maldonado Meléndez

DISPOSICIONES DIVERSAS SOBRE TARIFAS

Artículo 74.- Las partes interesadas podrán interponer recursos de reconsideración


contra la resolución del Osinerg, dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la fe-
cha de su publicación en el diario oficial El Peruano.
El recurso de reconsideración deberá ser resuelto dentro de un plazo de treinta (30)
días hábiles a partir de su interposición, con lo que quedará agotada la vía administrativa.
Artículo 75.- Una vez vencido el periodo de vigencia de las tarifas y mientras no
sean fijadas las del periodo siguiente, por causas atribuibles a la Comisión de Tarifas
Eléctricas, estas podrán ser reajustadas mensualmente por los concesionarios de acuer-
do a las fórmulas de reajuste vigente, previa publicación en el diario oficial El Peruano.
Artículo 76.- El Valor Nuevo de Reemplazo, para fines de la presente Ley, repre-
senta el costo de renovar las obras y bienes físicos destinados a prestar el mismo servi-
cio con la tecnología y precios vigentes, considerando además:
a) Los gastos financieros durante el periodo de la construcción, calculados con una
tasa de interés que no podrá ser superior a la Tasa de Actualización, fijada en el artículo
79 de la presente Ley;
b) Los gastos y compensaciones por el establecimiento de las servidumbres utili-
zadas; y,
c) Los gastos por concepto de estudios y supervisión.
Para la fijación del Valor Nuevo de Reemplazo, los concesionarios presentarán la
información sustentatoria, pudiendo la Comisión de Tarifas Eléctricas rechazar fundada-
mente la incorporación de bienes innecesarios.
Artículo 77.- Cada cuatro años, la Comisión de Tarifas Eléctricas procederá a ac-
tualizar el Valor Nuevo de Reemplazo de las instalaciones de transmisión y distribución,
con la información presentada por los concesionarios.
En el caso de obras nuevas o retiros, la Comisión de Tarifas Eléctricas incorporará
o deducirá su respectivo Valor Nuevo de Reemplazo.
Artículo 78.- El Valor Nuevo de Reemplazo, ingresos y costos orientados exclusi-
vamente para el cálculo de las tarifas no serán considerados por ningún motivo para efec-
tos tributarios de las empresas.
Artículo 79.- La Tasa de Actualización a utilizar en la presente Ley será de 12%
real anual.
Esta tasa solo podrá ser modificada por el Ministerio de Energía y Minas, previo es-
tudio que encargue la Comisión de Tarifas Eléctricas a consultores especializados, en el
que se determine que la tasa fijada es diferente a la Tasa Libre de Riesgo más el premio
por riesgo en el país.
En cualquier caso, la nueva tasa de Actualización fijada por el Ministerio de Energía
y Minas, no podrá diferir en más de dos puntos porcentuales de la tasa vigente.
Artículo 80.- En Sistemas Aislados, los concesionarios de distribución que dispon-
gan de generación y transmisión propia para atender parcial o totalmente su demanda,
están obligados a llevar por separado una contabilidad de costos para la actividades de
generación, transmisión y distribución.
Artículo 81.- Será obligación de la Comisión de Tarifas Eléctricas preparar periódi-
camente información que permita conocer al Sector, los procedimientos utilizados en la
determinación de tarifas, los valores históricos y esperados. En particular, serán de co-
nocimiento público tanto los informes relativos al cálculo de las Tarifas en Barra y de los

190
Los organismos reguladores de los servicios públicos

Valores Agregados de Distribución, así como indicadores referentes a los precios que
existan en el mercado no regulado.

TÍTULO VI
PRESTACIÓN DEL SERVICIO PÚBLICO DE ELECTRICIDAD

Artículo 82.- Todo solicitante, ubicado dentro de una zona de concesión de distri-
bución, tendrá derecho a que el respectivo concesionario le suministre energía eléctrica,
previo cumplimiento de los requisitos y pagos que al efecto fije la presente Ley y el Regla-
mento, conforme a las condiciones técnicas que rijan en el área.
Los pagos efectuados constituyen derecho intransferible a favor del predio para el
cual se solicitó.
Artículo 83.- Para la dotación de nuevos suministros o ampliación de una poten-
cia contratada, el concesionario podrá exigir una contribución, con carácter reembolsable,
para el financiamiento de la extensión de las instalaciones hasta el punto de entrega y/o
para la ampliación de la capacidad de distribución necesaria.
Estas contribuciones tendrán la siguiente modalidad, a elección del usuario:
a) Aportes por KW, previamente fijado por el concesionario para los diferentes casos;
b) Construcción de las obras de extensión por el solicitante, previa aprobación del
proyecto por el concesionario, fijándose el valor nuevo de reemplazo de estas instalacio-
nes en la oportunidad de aprobar el proyecto; y,
c) Financiamiento por el solicitante para ejecutar las obras requeridas, al valor de-
terminado por el concesionario, obligándose este a ejecutarlas en un plazo determinado.
Artículo 84.- El usuario tendrá derecho a que se le reconozca las contribuciones
que realice mediante la entrega de las acciones de la Empresa, bonos u otras modalida-
des que garanticen su recuperación real.
La actualización de las contribuciones, a efectos de garantizar su recuperación real,
se efectuará teniendo en cuenta los factores de reajuste establecidos en el Reglamento.
La elección de la forma de devolución corresponderá al usuario. La Empresa con-
cesionaria, por ningún motivo, podrá cobrar gastos y/o comisiones por concepto de esta
devolución.
Artículo 85.- En el caso de solicitantes pertenecientes a zonas habitadas que cuen-
tan con habilitación urbana y que tengan un índice de ocupación predial –habitabilidad–
mayor a cuarenta por ciento (40%), corresponde al concesionario efectuar, a su costo, to-
das las obras de electrificación definitiva de dicha zona, incluyendo las redes secundarias
de servicio particular y alumbrado público.
En el caso de zonas habitadas que tengan habilitación urbana aprobada, pero cuyo
porcentaje de habitabilidad sea menor al señalado en el primer párrafo, corresponde a
los interesados ejecutar las redes primarias y secundarias e instalaciones de alumbrado
público conforme al proyecto previamente aprobado y bajo la supervisión de la empresa
concesionaria. En estos casos, los solicitantes podrán aportar con contribuciones reem-
bolsables de acuerdo al artículo 83 de la presente Ley, correspondiendo efectuar la devo-
lución de las contribuciones reembolsables a partir de la fecha en que el índice de ocupa-
ción predial sea mayor a cuarenta por ciento (40%).
En el caso de zonas habitadas que no cuentan con la habilitación urbana correspon-
diente, los solicitantes podrán requerir al concesionario la instalación de suministros pro-
visionales de venta en bloque en baja tensión, de conformidad con el procedimiento esta-
blecido en el Reglamento de la presente Ley.

191
Mirko André Maldonado Meléndez

En el caso de nuevas habilitaciones urbanas, electrificación de nuevas agrupacio-


nes de viviendas, promovidas por el Estado o por inversionistas privados, ubicadas den-
tro de la zona de Concesión, le corresponde a los interesados ejecutar las instalaciones
eléctricas referentes a la red secundaria y Alumbrado Público, conforme al proyecto pre-
viamente aprobado y bajo la supervisión de la empresa concesionaria que atiende el área.
En este caso, las instalaciones serán recibidas por el concesionario fijándose en dicha
oportunidad su Valor Nuevo de Reemplazo para los efectos de reembolsar al interesado,
de acuerdo a lo establecido en el artículo 84.
Artículo 86.- Si el suministro de energía sufriera interrupción total o parcial por un
periodo consecutivo mayor de cuatro horas, el concesionario deberá compensar a los
usuarios por el costo de la potencia y energía no suministrada en las condiciones que es-
tablezca el Reglamento, excepto en las oportunidades en que ellas fueren originadas por
causa imputable al usuario afectado.
En caso de racionamiento programado por falta de energía a nivel generación, se
efectuarán compensaciones en forma similar a lo previsto en el artículo 57 de la presen-
te Ley.
Artículo 87.- Los concesionarios podrán variar transitoriamente las condiciones de
suministro por causa de fuerza mayor, con la obligación de dar aviso de ello a los usua-
rios y al organismo fiscalizador, dentro de las cuarenta y ocho horas de producida la
alteración.
Artículo 88.- Las instalaciones internas particulares de cada suministro deberán ini-
ciarse a partir del punto de entrega, corriendo por cuenta del usuario el proyecto, la eje-
cución, operación y mantenimiento, así como eventuales ampliaciones, renovaciones, re-
paraciones y/o reposiciones.
Para el caso de Media y Baja Tensión el punto de entrega se establecerá de acuerdo
a las disposiciones técnicas que contemplan el Código Nacional de Electricidad, la Nor-
ma de Conexiones Eléctricas en Baja Tensión en Zonas de Concesión de Distribución y
las normas y disposiciones técnicas vigentes sobre la materia.
Artículo 89.- El usuario no podrá utilizar una demanda mayor a la contratada. Si su-
perara su límite estará sujeto a la suspensión del servicio y al pago de las multas que fije
el Reglamento.
En caso de reincidencia, deberá abonar las contribuciones reembolsables por el
respectivo incremento de potencia.
Artículo 90.- Los concesionarios podrán efectuar el corte inmediato del servicio, sin
necesidad de aviso previo al usuario ni intervención de las autoridades competentes, en
los siguientes casos:
a) Cuando estén pendientes de pago facturaciones y/o cuotas, debidamente notifi-
cadas, de dos o más meses derivados de la prestación del Servicio Público de Electrici-
dad, con los respectivos intereses y moras;
b) Cuando se consuma energía eléctrica sin contar con la previa autorización de la
empresa o cuando se vulnere las condiciones del suministro; y,
c) Cuando se ponga en peligro la seguridad de las personas o las propiedades por
desperfecto de las instalaciones involucradas; estando ellas bajo administración de la em-
presa, o sean instalaciones internas de propiedad del usuario.
Los concesionarios deberán enviar las respectivas notificaciones de cobranza a los
usuarios que se encuentren con el suministro cortado, en la misma oportunidad en que lo
realiza para los demás usuarios, quedando facultados a cobrar un cargo mínimo mensual.

192
Los organismos reguladores de los servicios públicos

Los concesionarios fijarán periódicamente los importes por concepto de corte y re-
conexión de acuerdo a lo que establezca el Reglamento.
Artículo 91.- En los casos de utilización ilícita, adicionalmente al cobro de los gas-
tos de corte, pago de la energía consumida y otros, las personas involucradas podrán ser
denunciadas ante el fuero penal.
Artículo 92.- Cuando por falta de adecuada medición o por errores en el proceso
de facturación, se considere importes distintos a los que efectivamente correspondan, los
concesionarios procederán al recupero o al reintegro, según sea el caso.
El monto a recuperar por el concesionario se calculará de acuerdo a la tarifa vigen-
te a la fecha de detección y considerando un periodo máximo de doce (12) meses ante-
riores a esta fecha. El recupero se efectuará en diez (10) mensualidades iguales sin in-
tereses ni moras.
En el caso de reintegro a favor del usuario, el monto se calcula de acuerdo a la tari-
fa vigente a la fecha de detección, considerando un periodo máximo de tres (3) años an-
teriores a esa fecha.
El reintegro al usuario se efectuará, a su elección, mediante el descuento de unida-
des de energía en facturas posteriores o en efectivo en una sola oportunidad, conside-
rando las mismas tasas de interés y mora que tiene autorizadas el concesionario para el
caso de deuda por consumo de energía.
Precísase que los intereses aplicables a las relaciones que se generen por la pres-
tación del servicio público de electricidad, en cualquier aspecto, se efectuará a una tasa
nominal y simple, no procediendo capitalización alguna.
Artículo 93.- Las reclamaciones de los usuarios respecto a la prestación del Ser-
vicio Público de Electricidad serán resueltas en última instancia administrativa por el
Osinerg, de conformidad a lo indicado en el reglamento.
Artículo 94.- La prestación del servicio de alumbrado público es de responsabilidad
de los concesionarios de distribución, en lo que se refiere al alumbrado general de ave-
nidas, calles y plazas.
La energía correspondiente será facturada al Municipio. De no efectuarse el pago
por dos meses consecutivos, el cobro se efectuará directamente a los usuarios, de acuer-
do al procedimiento fijado en el Reglamento. En este último caso, el Municipio dejará de
cobrar el arbitrio correspondiente.
Las Municipalidades podrán ejecutar a su costo, instalaciones especiales de ilumi-
nación, superior a los estándares que se señale en el respectivo contrato de concesión.
En este caso deberán asumir igualmente los costos del consumo de energía, operación
y mantenimiento.
Artículo 95.- En todo proyecto de habilitación de tierra o en la construcción de edifi-
caciones, deberá reservarse las áreas suficientes para instalación de las respectivas sub-
estaciones de distribución.
Artículo 96.- Los urbanizadores están obligados a ejecutar las obras civiles de cru-
ce de calzadas para el tendido de las redes de distribución, cuando corresponda, a fin de
evitar la rotura de las mismas.
Artículo 97.- Los concesionarios podrán abrir los pavimentos, calzadas y aceras de
las vías públicas que se encuentren dentro de su zona de concesión, dando aviso a las
Municipalidades respectivas y quedando obligadas a efectuar la reparación que sea me-
nester, en forma adecuada e inmediata.

193
Mirko André Maldonado Meléndez

Artículo 98.- Los gastos derivados de la remoción, traslado y reposición de las ins-
talaciones eléctricas que sea necesario ejecutar como consecuencia de obras de ornato,
pavimentación y, en general, por razones de cualquier orden, serán sufragados por los in-
teresados y/o quienes lo originen.
Artículo 99.- Los estudios, proyectos y obras de las instalaciones necesarias para
la prestación del Servicio Público de Electricidad, deberán ser efectuados cumpliendo con
los requisitos que señalen el Código Nacional de Electricidad y demás Normas Técnicas.
Artículo 100.- Una vez al año, en la forma y en la oportunidad que determine el Re-
glamento, se efectuará una encuesta representativa a usuarios de una concesión, para
calificar la calidad del servicio recibido.

TÍTULO VII
FISCALIZACIÓN

Artículo 101.- Es materia de fiscalización por parte del Osinerg:


a) El cumplimiento de las obligaciones de los concesionarios establecidos en la pre-
sente Ley, el Reglamento y el respectivo contrato de concesión;
b) Los demás aspectos que se relacionen con la prestación del Servicio Público de
Electricidad;
c) El cumplimiento de las funciones asignadas por Ley al COES.
d) El cumplimiento de las disposiciones de la presente Ley;
El Reglamento fijará los procedimientos y normas de fiscalización.
Artículo 102.- El Reglamento señalará las compensaciones, sanciones y/o multas
por el incumplimiento e infracciones a la presente Ley. Los ingresos obtenidos por com-
pensaciones serán abonados a los usuarios afectados, y los provenientes de sanciones
y/o multas constituirán recursos propios del Osinerg.
Artículo 103.- Las Municipalidades y/o usuarios del Servicio Público de Electricidad
comunicarán al Osinerg las interrupciones o alteraciones que se produzcan en el servi-
cio, así como los defectos que se adviertan en la conservación y funcionamiento de las
instalaciones.

TÍTULO VIII
GARANTÍAS Y MEDIDAS DE PROMOCIÓN A LA INVERSIÓN

Artículo 104.- Los contratos de concesión, una vez inscritos en los Registros Públi-
cos, constituyen ley entre las partes.
Artículo 105.- La caducidad de una concesión, por razones distintas de las señala-
das en la presente Ley, deberá ser indemnizada al contado, sobre la base del Valor Pre-
sente del Flujo Neto de Fondos a Futuro que la concesión genera a su propietario, em-
pleando la Tasa de Actualización establecida en el artículo 79 de la presente Ley.
Artículo 106.- Los concesionarios así como las empresas que se dediquen en for-
ma exclusiva a las actividades de generación, transmisión y distribución de energía eléc-
trica tendrán los siguientes derechos:
a) Fraccionamiento hasta en 36 mensualidades de los derechos Ad Valórem CIF
que grave la importación de bienes de capital para nuevos proyectos, expresados en mo-
neda extranjera.

194
Los organismos reguladores de los servicios públicos

Mediante decreto supremo, elaborado por el Ministerio de Economía y Finanzas en


coordinación con el Ministerio de Energía y Minas, se establecerán la tasa de interés apli-
cable al fraccionamiento, el plazo para el pago de la primera cuota a partir de la numera-
ción de la respectiva Declaración de Importación, así como las demás condiciones para
su aplicación; y,
b) Todas las garantías del Régimen de Estabilidad Jurídica, Estabilidad Tributaria y
libre disponibilidad de divisas a los inversionistas nacionales y extranjeros a que se refie-
ren los Decretos Legislativos Nºs 662, 668 y 757.
Artículo 107.- Los concesionarios y empresas dedicadas a la actividad de gene-
ración, con arreglo a las disposiciones de la presente Ley, que utilicen la energía y re-
cursos naturales aprovechables de las fuentes hidráulicas y geotérmicas del país, están
afectas al pago de una retribución única al Estado por dicho uso, comprendiendo inclusi-
ve los pagos establecidos por el Decreto Ley Nº 17752 y sus disposiciones reglamenta-
rias y complementarias.
Las tarifas por dicha retribución no podrán ser superiores al 1% del precio promedio
de energía a nivel generación, calculado de acuerdo al procedimiento que señale el Re-
glamento de la presente Ley.

TÍTULO IX
USO DE BIENES PÚBLICOS Y DE TERCEROS

Artículo 108.- Cuando un recurso hidráulico asignado para un determinado fin re-
quiera ser utilizado para generación eléctrica o viceversa, no se deberá afectar los dere-
chos del primero.
En dichos casos, la administración del recurso hidráulico se hará en forma conjunta
por todos aquellos que lo utilicen con fines distintos.
Artículo 109.- Los concesionarios sujetándose a las disposiciones que establezca
el Reglamento están facultados:
a) A usar a título gratuito el suelo, subsuelo y aires de caminos públicos, calles,
plazas y demás bienes de propiedad del Estado o municipal, así como para cruzar ríos,
puentes, vías férreas, líneas eléctricas y de comunicaciones;
b) A cortar los árboles o sus ramas que se encuentren próximos a los electroductos
aéreos y que puedan ocasionar perjuicio a las instalaciones, previo permiso de la autori-
dad competente; y,
c) A colocar soportes o anclajes en la fachada de los edificios y postes delante de
ellas.
En estos casos, el concesionario deberá resarcir los costos de reposición de las
áreas afectadas.
Artículo 110.- Las servidumbres para la ocupación de bienes públicos y privados,
se constituirán únicamente con arreglo a las disposiciones de la presente Ley.
Las servidumbres podrán ser:
a) De acueductos, embalses y de obras hidroeléctricas;
b) De electroductos para establecer subestaciones de transformación, líneas de
transmisión y distribución;
c) De Ocupación de bienes de propiedad particular, indispensables para la instala-
ción de subestaciones de distribución para Servicio Público de Electricidad y para el de-
sarrollo de la actividad de generación con Recursos Energéticos Renovables.

195
Mirko André Maldonado Meléndez

d) De sistemas de telecomunicaciones;
e) De paso para construir vías de acceso; y,
f) De tránsito para custodia, conservación y reparación de las obras e instalaciones.
Artículo 111.- Es atribución del Ministerio de Energía y Minas imponer con carácter
forzoso el establecimiento de las servidumbres que señala esta Ley, así como modificar
las establecidas. Para tal efecto, el Ministerio deberá oír al titular del predio sirviente, si-
guiendo el procedimiento administrativo que establezca el Reglamento.
Al imponerse o modificarse la servidumbre, se señalarán las medidas que debe-
rán adoptarse para evitar los peligros e inconvenientes de las instalaciones que ella
comprenda.
Artículo 112.- El derecho de establecer una servidumbre al amparo de la presente
Ley obliga a indemnizar el perjuicio que ella cause y a pagar por el uso del bien gravado.
Esta indemnización será fijada por acuerdo de partes; en caso contrario la fijará el Minis-
terio de Energía y Minas.
El titular de la servidumbre estará obligado a construir y conservar lo que fuere ne-
cesario para que los predios sirvientes no sufran daño ni perjuicio por causa de la servi-
dumbre. Además, tendrá derecho de acceso al área necesaria de dicho predio con fines
de vigilancia y conservación de las instalaciones que haya motivado las servidumbres, de-
biendo proceder con la precaución del caso para evitar daños y perjuicios, quedando su-
jeto a la responsabilidad civil pertinente.
Artículo 113.- Constituida la servidumbre para los fines de generación de energía
eléctrica, las obras e instalaciones requeridas para el aprovechamiento de las aguas, solo
podrán ser afectadas por servidumbre para actividades distintas a las que están destina-
das si se comprueba plenamente que la nueva servidumbre no perjudicará los fines del
servicio. En este caso, serán de cargo del titular de la nueva servidumbre los gastos que
haya que realizar para hacerla posible y las compensaciones correspondientes al dueño
del acueducto por el uso del mismo.
Artículo 114.- Las servidumbres de electroducto y de instalaciones de telecomuni-
caciones, se otorgarán desde la etapa del proyecto y comprenden el derecho del conce-
sionario de tender líneas por medio de postes, torres o por ductos subterráneos en pro-
piedades del Estado, municipales o de terceros, así como a ocupar los terrenos que sean
necesarios para instalar subestaciones de transformación y obras civiles conexas.
En las zonas urbanas, la servidumbre de electroducto no podrá imponerse sobre
edificios, patios y jardines, salvo las excepciones que se establezcan en el Código Nacio-
nal de Electricidad.
Artículo 115.- La constitución de la servidumbre de electroducto no impide al pro-
pietario del predio sirviente que pueda cercarlo o edificar en él, siempre que las construc-
ciones no se efectúen debajo de la línea de alta tensión y su zona de influencia y deje el
medio expedito para atender a la conservación y reparación del electroducto, respetan-
do las distancias mínimas de seguridad establecidas por el Código Nacional de Electrici-
dad para el efecto.
Artículo 116.- El Ministerio de Energía y Minas podrá imponer en favor de los con-
cesionarios y a solicitud de estos, servidumbre de ocupación temporal de los terrenos del
Estado, de las Municipalidades, de las entidades de propiedad del Estado o de particula-
res, destinadas a almacenes, depósitos de materiales, colocación de postería o cualquier
otro servicio que sea necesario para construcción de las obras.
Las servidumbres de ocupación temporal dan derecho al propietario del predio sir-
viente a percibir el pago de las indemnizaciones y compensaciones que establecen la

196
Los organismos reguladores de los servicios públicos

presente Ley y su Reglamento, durante el tiempo necesario para la ejecución de las


obras.
Artículo 117.- Las servidumbres de cablecarril, de vías de acceso y de instalacio-
nes de telecomunicaciones para los fines del servicio, se constituirán con arreglo a las dis-
posiciones contenidas en el presente Título, en cuanto le sean aplicables.
Artículo 118.- Una vez consentida o ejecutoriada la resolución administrativa que
establezca o modifique la servidumbre, el concesionario deberá abonar directamente o
consignar judicialmente, a favor del propietario del predio sirviente, el monto de la valori-
zación respectiva, antes de la iniciación de las obras e instalaciones.
La contradicción judicial a la valorización administrativa deberá interponerse dentro
de los treinta (30) días siguientes al pago o consignación, y solo dará lugar a percibir el
reajuste del monto señalado.
Una vez efectuado el pago, el Ministerio de Energía y Minas dará posesión de la
parte requerida del predio sirviente al concesionario solicitante, a fin de que cumpla el pro-
pósito para el que se constituye la servidumbre.
En caso de oposición del propietario o conductor del predio sirviente, el concesiona-
rio podrá hacer uso del derecho concedido con el auxilio de la fuerza pública sin perjuicio
de iniciar las acciones legales a que hubiese lugar.
Artículo 119.- El Ministerio de Energías y Minas, a pedido de parte o de oficio, de-
clarará la extinción de las servidumbres establecidas cuando:
a) Quien solicitó la servidumbre no lleve a cabo las instalaciones u obras respecti-
vas dentro del plazo señalado al imponerse la misma;
b) El propietario conductor del predio sirviente demuestre que la servidumbre per-
manece sin uso por más de doce meses consecutivos;
c) Sin autorización previa se destine la servidumbre a fin distinto para el cual se so-
licitó; y,
d) Se dé término a la finalidad para la cual se constituyó la servidumbre.

TÍTULO X
DISPOSICIONES COMPLEMENTARIAS

Artículo 120.- En los casos de calamidad pública, conmociones internas y/o distur-
bios, el Estado deberá prestar a los concesionarios así como a las empresas que se de-
diquen a las actividades de generación, transmisión y distribución de energía eléctrica, la
ayuda necesaria para asegurar la protección de las obras e instalaciones a fin de garan-
tizar la continuidad de su operación.
Artículo 121.- El suministro de energía eléctrica con carácter de Servicio Público de
Electricidad, que no requiera de concesión, puede ser desarrollado por personas natura-
les o jurídicas con el permiso que será otorgado por los Concejos Municipales para cada
caso, quienes fijarán las condiciones del suministro de común acuerdo con los usuarios.
No obstante lo anterior, los titulares podrán solicitar al Ministerio de Energía y Minas
el otorgamiento de concesión para el desarrollo de estas actividades dentro de las dispo-
siciones de la presente Ley y Reglamento.
Artículo 122.- Las actividades de generación y/o de transmisión pertenecientes al
Sistema principal y/o de distribución de energía eléctrica, no podrán efectuarse por un
mismo titular o por quien ejerza directa o indirectamente el control de este, salvo lo dis-
puesto en la presente Ley.

197
Mirko André Maldonado Meléndez

Quedan excluidos de dicha prohibición, los actos de concentración de tipo vertical


u horizontal que se produzcan en las actividades de generación y/o de transmisión y/ o
de distribución, que no impliquen una disminución daño o restricción a la competencia y
la libre concurrencia en los mercados de las actividades mencionadas o en los mercados
relacionados.
Artículo 123.- Las definiciones que correspondan a las disposiciones de la presen-
te Ley, cuya relación se anexa, forman parte integrante de la misma.

TÍTULO XI
DISPOSICIONES TRANSITORIAS

PRIMERA.- Dentro de los noventa (90) días, a partir de la vigencia de la presente


Ley, se constituirá y entrarán en funciones los COES en los Sistemas Centro Norte (SICN)
y Sur Oeste (SISO).
SEGUNDA.- Los contratos de suministros que en virtud de la presente Ley dejan de
ser regulados, así como los de compra y venta de energía interempresas, deberán ade-
cuarse a las disposiciones de la presente Ley, de acuerdo al procedimiento que para tal
efecto disponga el Ministerio de Energía y Minas, en un plazo no mayor de ciento veinte
(120) días calendarios, a partir de su entrada en vigencia.
TERCERA.- La Comisión de Tarifas Eléctricas continuará fijando tarifas eléctricas,
observando los mecanismos y métodos actuales, hasta las oportunidades en que deban
fijarse conforme a los criterios establecidos en la presente Ley.
CUARTA.- Todas las empresas actuales que efectúen distribución de Servicio Pú-
blico de Electricidad, tendrán concesiones de distribución provisionales que comprendan
sus instalaciones de distribución existentes y una franja de cien (100) metros de ancho en
torno a estas. El plazo máximo para regularizar la concesión definitiva y la determinación
de sus respectivos Valores Nuevos de Reemplazo será de trescientos sesenta (360) días
calendarios, contados a partir de la vigencia de la presente Ley.
QUINTA.- Las Empresas de Servicio Público de Electricidad que integran los sis-
temas Centro-Norte (SICN), Sur Oeste (SISO) y Sur Este deberán tomar las medidas le-
gales administrativas y económicas para dividir las actividades de generación, de trans-
misión y de distribución en empresas independientes, observando las disposiciones que
para el efecto dicte el Ministerio de Energía y Minas. Esta medida será efectuada en un
plazo máximo de ciento ochenta (180) días calendarios, contados a partir de la entrada
en vigencia de la presente Ley, con exoneración de todo tributo y derecho que le pudie-
ra ser aplicable.
SEXTA.- Todas las empresas que efectúan actividades de generación, transmisión
y distribución, incluidos los autoproductores, que requieren de concesión o autorización,
de acuerdo a las disposiciones de la presente Ley, deberán adecuarse a esta en un plazo
de trescientos sesenta (360) días calendarios a partir de su entrada en vigencia.
SÉTIMA.- En situaciones de emergencia o graves deficiencias en el servicio, el Mi-
nisterio de Energía y Minas mediante Resolución Ministerial podrá facultar a los Directo-
rios de las Empresas en las que el Estado pudiera mantener participación mayoritaria, a
adoptar acciones correctivas destinadas a superar tales situaciones.
OCTAVA.- La Comisión de Tarifas Eléctricas deberá reestructurarse de acuerdo a lo
establecido en la presente Ley, en un plazo máximo de sesenta días contados a partir de
la vigencia de la presente Ley.
Los miembros del Consejo Directivo de la Comisión de Tarifas Eléctricas, que deben
ser nombrados, a propuesta de los concesionarios, serán designados provisionalmente

198
Los organismos reguladores de los servicios públicos

a propuesta de las actuales Empresas de Servicio Público de Electricidad por un periodo


no mayor de trescientos sesenta (360) días.
NOVENA.- Los reglamentos y normas técnicas vigentes a la fecha de promulgación
de la presente Ley conservarán sus vigencias, en tanto no sean contrarios a esta última.
DÉCIMA.- El Ministerio de Energía y Minas queda facultado a dictar las disposicio-
nes legales complementarias para normar la adecuación de las actuales personas natu-
rales y jurídicas que desarrollan actividades de generación, transmisión y distribución de
energía eléctrica, a las disposiciones de la presente Ley.
DÉCIMO PRIMERA.- Las compensaciones por racionamiento de energía previstas
en el artículo 57 de la presente Ley, regirán a partir del 1 de julio de 1994.
DÉCIMO SEGUNDA.- El Poder Ejecutivo expedirá el Reglamento de la presente
Ley, dentro de los noventa (90) días calendarios siguientes a la fecha de su promulgación.
DÉCIMO TERCERA.- Las empresas concesionarias de distribución de Servicio Pú-
blico de Electricidad de propiedad del Estado, continuarán afectas a lo dispuesto por el
artículo 1 del Decreto Ley Nº 25546, hasta la transferencia al sector privado del total o de
una parte de sus acciones o de sus activos.

DISPOSICIÓN FINAL

Deróguese el Decreto Supremo Nº 009-92-EM - Texto Unificado de la Ley General


de Electricidad, la Ley Nº 23406 sus ampliatorias y modificatorias, el Decreto Legislati-
vo Nº 597, la Ley Nº 25304, el Decreto Legislativo Nº 649, el Decreto Legislativo Nº 693,
el Decreto Ley Nº 25651 y demás dispositivos legales que se opongan a la presente Ley.
Dado en la Casa de Gobierno, en Lima, a los seis días del mes de noviembre de mil
novecientos noventidós
ALBERTO FUJIMORI FUJIMORI,
Presidente Constitucional de la República
ÓSCAR DE LA PUENTE RAYGADA,
Presidente del Consejo de Ministros y
Ministro de Relaciones Exteriores
VÍCTOR MALCA VILLANUEVA
Ministro de Defensa
CARLOS BOLOÑA BEHR
Ministro de Economía y Finanzas.
JUAN BRIONES DÁVILA
Ministro del Interior
FERNANDO VEGA SANTAGADEA
Ministro de Justicia
VÍCTOR PAREDES GUERRA
Ministro de Salud
ABSALÓN VÁSQUEZ VILLANUEVA
Ministro de Agricultura
JORGE CAMET DICKMANN
Ministro de Industria, Comercio Interior,
Turismo e Integración

199
Mirko André Maldonado Meléndez

DANIEL HOKAMA TOKASHIKI


Ministro de Energía y Minas
AUGUSTO ANTONIOLI VÁSQUEZ
Ministro de Trabajo y Promoción Social
ALFREDO ROSS ANTEZANA
Ministro de Transportes , Comunicaciones, Vivienda y
Construcción
JAIME SOBERO TAIRA
Ministro de Pesquería
ALBERTO VARRILAS MONTENEGRO
Ministro de Educación
MÁXIMO MANUEL VARA OCHOA
Ministro de la Presidencia
POR TANTO:
Mando se publique y cumpla.
Lima, 6 de noviembre de 1992
ALBERTO FUJIMORI FUJIMORI
Presidente Constitucional de la República
ÓSCAR DE LA PUENTE RAYGADA
Presidente del Consejo de Ministros y
Ministro de Relaciones Exteriores
CARLOS BOLOÑA BEHR
Ministro de Economía y Finanzas

ANEXO DE LA LEY DE CONCESIONES ELÉCTRICAS

DEFINICIONES
1. Barra: Es aquel punto de sistema eléctrico preparado para entregar y/o retirar
energía eléctrica.
2. Bloques Horarios: Son periodos horarios en los que los costos de generación
son similares, determinados en función de las características técnicas y económicas del
sistema.
3. Costo de Racionamiento: Es el costo promedio incurrido por los usuarios, al no
disponer energía, y tener que obtenerla de fuentes alternativas. Este costo se calculará
como valor único y será representativo de los déficit más frecuentes que pueden presen-
tarse en el sistema eléctrico.
4. Costo Medio: Son los costos totales correspondientes a la inversión, operación y
mantenimiento para un sistema eléctrico, en condiciones de eficiencia.
5. Costo Marginal de Corto Plazo: Costo de producir una unidad adicional de elec-
tricidad en cualquier barra del sistema de generación-transporte. Este varía por barra o
nodo.
6. Energía Firme: Es la máxima producción esperada de energía eléctrica, determi-
nada para una probabilidad de excedencia de noventa y cinco por ciento (95%) para las

200
Los organismos reguladores de los servicios públicos

unidades de generación hidroeléctrica y de indisponibilidad, programada y fortuita, para


las unidades de generación térmica.
7. Factores de Ponderación: Son los valores que representan la proporción de
cada Sector Típico de Distribución en una concesión de distribución. La suma de los fac-
tores de ponderación para una concesión es igual a uno.
8. Mercado no regulado: Corresponde a las transacciones de electricidad para los
clientes que no sean de Servicio Público de Electricidad, en condiciones de competencia,
en los cuales la fijación de precios no se encuentra regulada o reglamentada por la ley.
9. Pérdidas Marginales de Transmisión de Energía: Son las pérdidas de ener-
gía que se producen en el sistema de transmisión por el retiro de una unidad adicional de
energía, en una determinada Barra del Sistema de Transmisión Principal.
10. Pérdidas Marginales de Transmisión de Potencia de Punta: Son las pérdi-
das de potencia que se producen en el sistema de transmisión por el retiro de una unidad
adicional de potencia, en una determinada Barra del Sistema de Transmisión Principal.
11. Plan Referencial: Es el programa tentativo de estudios y obras de generación
y transmisión a mínimo costo para cubrir el crecimiento de la demanda de energía en el
mediano plazo.
12. Potencia Firme: Es la potencia que puede suministrar cada unidad generadora
con alta seguridad de acuerdo a lo que defina el Reglamento. En el caso de las centrales
hidroeléctricas, la potencia firme se determinará con una probabilidad de excedencia de
noventa y cinco por ciento (95%). En el caso de las centrales termoeléctricas, la potencia
firme debe considerar los factores de indisponibilidad programada y fortuita.
Solo tendrán derecho a la remuneración mensual por Potencia Firme las unidades
de generación termoeléctricas que tengan asegurado el suministro continuo y permanen-
te del combustible mediante contratos que lo garanticen o stock disponible.
El Estado, en situación de emergencia, garantiza a dichas unidades la provisión de
combustibles líquidos.
13. Sector de Distribución Típico: Son instalaciones de distribución con caracte-
rísticas técnicas similares en la disposición geográfica de la carga, características técni-
cas, así como los costos de inversión, operación y mantenimiento.
Una concesión puede estar conformada por uno o más sectores de distribución
típicos.
14. Sistema Económicamente Adaptado: Es aquel sistema eléctrico en el que
existe una correspondencia de equilibrio entre la oferta y la demanda de energía, procu-
rando el menor costo y manteniendo la calidad del servicio.
15. Sistema Interconectado: Conjunto de líneas de transmisión y subestaciones
eléctricas conectadas entre sí, así como sus respectivos centros de despacho de carga,
que permite la transferencia de energía eléctrica entre dos o más sistemas de generación.
16. Sistema Principal de Transmisión: Es la parte del sistema de transmisión, co-
mún al conjunto de generadores de un Sistema Interconectado, que permite el intercam-
bio de electricidad y la libre comercialización de la energía eléctrica.
17. Sistema Secundario de Transmisión: Es la parte del sistema de transmisión
destinado a transferir electricidad hacia un distribuidor o consumidor final, desde una Ba-
rra del Sistema Principal. Son parte de este sistema, las instalaciones necesarias para
entregar electricidad desde una central de generación hasta una Barra del Sistema Prin-
cipal de Transmisión.
18. Tasa libre de Riesgo: Tasa de rentabilidad del capital para las operaciones en
los sistemas de intermediación financiera, para condiciones de bajo riesgo del capital.

201
APRUEBA LA LEY DEL ORGANISMO SUPERVISOR DE
INVERSIÓN EN ENERGÍA - OSINERG
LEY Nº 26734
(31/12/1996)

EL PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA
POR CUANTO:
El Congreso de la República
ha dado la Ley siguiente:
EL CONGRESO DE LA REPÚBLICA;
Ha dado la ley siguiente:

LEY DEL ORGANISMO SUPERVISOR DE INVERSIÓN EN ENERGÍA (OSINERG)

TÍTULO I
NATURALEZA, OBJETO Y FUNCIONES

Artículo 1.- Creación y naturaleza


Créase el Organismo Supervisor de la Inversión en Energía y Minería (Osinergmin),
como organismo regulador, supervisor y fiscalizador de las actividades que desarrollan
las personas jurídicas de derecho público interno o privado y las personas naturales, en
los subsectores de electricidad, hidrocarburos y minería, siendo integrante del Sistema
Supervisor de la Inversión en Energía compuesto por el Instituto Nacional de Defensa de
la Competencia y Protección de la Propiedad Intelectual y el Organismo Supervisor de la
Inversión en Energía. Tiene personería jurídica de derecho público interno y goza de au-
tonomía funcional, técnica, administrativa, económica y financiera.(*)(1)
Artículo 2.- Misión
La misión del Osinergmin es regular, supervisar y fiscalizar, en el ámbito nacional,
el cumplimiento de las disposiciones legales y técnicas relacionadas con las actividades
de los subsectores de electricidad, hidrocarburos y minería, así como el cumplimiento de
las normas legales y técnicas referidas a la conservación y protección del medio ambien-
te en el desarrollo de dichas actividades.(*)
Artículo 3.- Domicilio
El Osinerg tiene domicilio legal y sede principal en la ciudad de Lima y puede esta-
blecer dependencias en cualquier lugar del territorio nacional.

(*) Texto de acuerdo a la modificación dispuesta por la Ley Nº 28964, que crea el Osinergmin.

202
Los organismos reguladores de los servicios públicos

Artículo 4.- Plazo


El plazo de duración del Osinerg es indefinido, y solo se extingue por mandato ex-
preso de la ley.
Artículo 5.- Funciones
Son funciones del Osinerg:
a) Velar por el cumplimiento de la normativa que regule la calidad y eficiencia del
servicio brindado al usuario.
b) Fiscalizar el cumplimiento de las obligaciones contraídas por los concesionarios
en los contratos de concesiones eléctricas y otras establecidas por la ley.
c) Supervisar y fiscalizar que las actividades de los subsectores de electricidad, hi-
drocarburos y minería se desarrollen de acuerdo a los dispositivos legales y normas téc-
nicas vigentes.
d) Supervisar y fiscalizar el cumplimiento de las disposiciones técnicas y legales re-
lacionadas con la protección y conservación del ambiente en las actividades desarrolla-
das en los subsectores de electricidad, hidrocarburos y minería.
e) Fiscalizar y supervisar el cumplimiento de las disposiciones técnicas y legales del
subsector electricidad, referidas a la seguridad y riesgos eléctricos, por parte de empre-
sas de otros sectores, así como de toda persona natural o jurídica de derecho público o
privado, informando al organismo o sector competente sobre las infracciones cometidas,
las que le informarán de las sanciones impuestas.

TÍTULO II
ORGANIZACIÓN

CAPÍTULO I
ESTRUCTURA DEL OSINERG

Artículo 6.- Estructura


Son órganos del Osinerg:
a) El Consejo Directivo
b) La Gerencia
Artículo 7.- Presidente del Osinerg
El Presidente del Osinerg, denominado Presidente, ejerce asimismo el cargo de
Presidente del Concejo Directivo. El Presidente del Osinerg es el titular del pliego Presu-
puestal correspondiente.

CAPÍTULO II
DEL CONSEJO DIRECTIVO

Artículo 8.- Conformación del Consejo Directivo


El Consejo Directivo está integrado por cinco miembros, nombrados por Resolución
Suprema refrendada por el Ministro de Energía y Minas, de la siguiente manera:
a) Dos propuestos por el Ministro de Energía y Minas, uno de los cuales lo presidirá.
b) Dos elegidos de las ternas que proponga el Presidente del Consejo de Ministros.
c) Uno elegido de la terna que proponga el Ministro de Economía y Finanzas.

203
Mirko André Maldonado Meléndez

Artículo 9.- Funciones del Consejo Directivo


Son funciones del Consejo Directivo:
a) Planear, dirigir y supervisar el cumplimiento de las funciones señaladas en el ar-
tículo 5 de la presente ley.
b) Resolver en última instancia administrativa los conflictos derivados de la realiza-
ción de las actividades en el ámbito de su competencia. En los casos que exista recurso
impugnativo que tenga por objeto la resolución de un conflicto intersectorial en materia
ambiental que requiera dirimencia, la última instancia administrativa será el Consejo Na-
cional del Ambiente (CONAM). El Consejo Directivo del Osinergmin aprobará el procedi-
miento administrativo sancionador que corresponda aplicar y determinará las instancias
competentes para el ejercicio de la función sancionadora en concordancia con los princi-
pios del procedimiento sancionador recogidos en la Ley N° 27444.
c) Proponer al Ministerio de Energía y Minas normas legales relacionadas con el de-
sarrollo de las actividades en los subsectores de electricidad e hidrocarburos, incluyendo,
entre otras, normas sobre aspectos de calidad, seguridad y medio ambiente.
d) Expedir directivas para solucionar y resolver las reclamaciones de los usuarios de
los servicios de electricidad e hidrocarburos.
e) Ejercer las demás atribuciones que le señalan las leyes y los reglamentos.
Artículo 10.- Requisitos de los miembros del Consejo Directivo
Son requisitos para ser miembro del Consejo Directivo:
a) Ser profesional con no menos de 10 años de ejercicio, y
b) Contar con reconocida solvencia e idoneidad profesional.
Artículo 11.- Incompatibilidades
No podrán ser miembros del Consejo Directivo:
a) Los titulares de acciones o participaciones, directores representantes legales o
apoderados, funcionarios o empleados de los subsectores de electricidad e hidrocarbu-
ros. Asimismo, los asesores o consultores de empresas de electricidad e hidrocarburos.
b) Los que hayan sido sancionados con destitución en el marco de un proceso ad-
ministrativo o por delito doloso.
Artículo 12.- Vacancia
El cargo de miembro del Consejo Directivo vaca por:
a) fallecimiento
b) incapacidad permanente
c) renuncia
d) remoción del cargo.
e) incompatibilidad legal sobreviniente a la designación.

CAPÍTULO III
DE LA GERENCIA

Artículo 13.- Atribuciones de la Gerencia


Son atribuciones de la Gerencia:
a) Requerir de las personas naturales o jurídicas comprendidas dentro del ámbito
de su competencia los datos necesarios para el cumplimiento de sus funciones. Para rea-
lizar las funciones que le son propias en el desarrollo de sus actividades los funcionarios

204
Los organismos reguladores de los servicios públicos

y/o representantes del Osinerg tendrán, previa coordinación, libre acceso a todas las ins-
talaciones utilizadas por las personas naturales o jurídicas comprendidas dentro del ámbi-
to de su competencia, procurando no interferir en el normal desenvolvimiento de la activi-
dad correspondiente. En todos los casos se guardará reserva, se protegerán los secretos
industriales o comerciales, así como cualquier otra información relevante, bajo responsa-
bilidad del funcionario y/o representante correspondiente.
b) Efectuar las acciones de fiscalización directamente o a través de empresas fis-
calizadoras, de conformidad con lo establecido en la Primera Disposición Complementa-
ria de la presente norma.
c) Imponer sanciones y/o multas por infracciones a las disposiciones legales de
acuerdo con la escala de multas aprobada por Resolución Ministerial.
d) Ejercer los actos de coerción para el cobro de las deudas en favor del Osinerg,
por medio de ejecutores coactivos.
e) Conducir los sistemas de personal, presupuesto, contabilidad, adquisiciones y
control previo del Osinerg.
f) Ejercer las demás atribuciones que señale la Ley.
La Gerencia estará a cargo de un Gerente designado por el Presidente del Osinerg.
Su organización se establece en el Reglamento de la presente Ley.

TÍTULO III
RÉGIMEN LABORAL

Artículo 14.- Régimen Laboral


El personal del Osinerg está sujeto al régimen laboral de la actividad privada.
Artículo 15.- Impedimentos
El personal del Osinerg está impedido de:
a) Ser titular de acciones o participaciones en un porcentaje mayor al 1%, director,
funcionario, empleado, proveedor o contratista de las entidades incluidas dentro del ám-
bito de competencia del Osinerg.
b) Ejercer por cuenta propia o por intermedio de terceros, funciones vinculadas a
trabajos de las entidades que se encuentran bajo el ámbito de competencia del Osinerg o
que Osinerg pudiera haber contratado con terceros.
c) Ejercer cargos de dirección en el Osinerg si son titulares de acciones o participa-
ciones de las entidades incluidas dentro del ámbito de competencia de dicho organismo.
Artículo 16.- Política de Personal
La política del personal del Osinerg y sus remuneraciones serán aprobadas por Re-
solución Suprema, refrendada por el Ministro de Energía y Minas y el Ministro de Econo-
mía y Finanzas.

TÍTULO IV
RÉGIMEN ECONÓMICO

Artículo 17.- Recursos


Constituyen recursos del Osinerg:
a) Los aportes realizados por los concesionarios de las actividades de genera-
ción, transmisión y distribución de energía eléctrica y los autorizados para actividades

205
Mirko André Maldonado Meléndez

de generación de acuerdo a lo señalado por el inciso g) del artículo 31 del Decreto Ley
Nº 25844 y normas reglamentarias.
b) Los aportes realizados por Perupetro S.A., de acuerdo a lo señalado por el inciso
g) del artículo 6 de la Ley Nº 26221.
c) Los montos por concepto de sanciones y multas, que en el ejercicio de sus funcio-
nes imponga el Osinerg.
d) Los aportes, asignaciones, donaciones, legados o transferencias por cualquier tí-
tulo provenientes de personas naturales o jurídicas, nacionales o extranjeras, incluyendo
las que provengan de la cooperación internacional.
El monto de los aportes a que alude el inciso a) precedente será determinado de con-
formidad por lo dispuesto en el inciso g) del artículo 31 del Decreto Ley Nº 25844 y nor-
mas reglamentarias. El monto de los aportes a que alude el inciso b) precedente, será de-
terminado de conformidad por lo señalado por el inciso g) del artículo 6 de la Ley Nº 26221.
Artículo 18.- Normas Presupuestales
Los ingresos del Osinerg serán considerados recursos directamente recaudados y
deberán ser administrados en el marco de lo dispuesto por las normas presupuestales vi-
gentes. El Ministro de Energía y Minas, aprobará el presupuesto del Osinerg.

DISPOSICIONES COMPLEMENTARIAS

Primera.- Las funciones de fiscalización atribuidas por la presente ley al Osinerg


podrán ser ejercidas a través de empresas fiscalizadoras. Las empresas fiscalizadoras
son personas naturales o jurídicas debidamente calificadas y clasificadas por el Osinerg.
Estas empresas fiscalizadoras serán contratadas y solventadas por el Osinerg. La con-
tratación de las mismas se realizará respetando los principios de igualdad, no discrimina-
ción y libre concurrencia.
Mediante Decreto Supremo refrendado por el Ministro de Energía y Minas se esta-
blecerán los criterios y procedimientos para la calificación y clasificación de las Empresas
Fiscalizadoras, así como los procedimientos de contratación, designación y ejecución de
las tareas de fiscalización que realizarán tales empresas.
Para efecto de lo que establece el artículo 425 del Código Penal, los funcionarios
responsables de los informes que emitan las Empresas Fiscalizadoras, así como los re-
presentantes legales de estas últimas, serán considerados como funcionarios públicos.
Precísase que no existe vínculo laboral entre el Osinerg y el personal de las empre-
sas fiscalizadoras a que se refiere la presente Disposición.
El Decreto Ley Nº 25763 y sus normas modificatorias y reglamentarias no serán de
aplicación a las actividades de fiscalización del Osinerg.
Segunda.- El Poder Ejecutivo dentro del plazo de 90 días calendario, contados a
partir de la vigencia de la presente Ley procederá a aprobar mediante Decreto Supremo
refrendado por el Presidente del Consejo de Ministros y el Ministro de Energía y Minas,
el reglamento del Osinerg.
Tercera.- Autorízase al Osinerg a realizar la contratación del personal y adquisición
de la infraestructura necesaria para lograr su adecuada implementación y funcionamien-
to. En tanto no entre en operación el Osinerg, sus funciones continuarán siendo ejercidas
por la Dirección General de Electricidad y por la Dirección General de Hidrocarburos de
acuerdo a lo señalado en el Decreto Supremo Nº 027-93-EM.
Cuarta.- El Osinerg se encuentra prohibido de mantener relaciones labora-
les según el régimen laboral del sector público, y de realizar acciones de carácter

206
Los organismos reguladores de los servicios públicos

administrativo como destaques, asignaciones o reasignaciones de personal hacia el Osi-


nerg, bajo responsabilidad.
Quinta.- En caso de que el Osinerg requiera contratar personal proveniente del sec-
tor público, constituye requisito esencial y previo, la liquidación de los derechos y extin-
ción laboral anterior.
Sexta.- Los servicios que preste el trabajador o funcionario en el Osinerg no serán
acumulables con los servicios prestados al Estado con anterioridad.
Sétima.- El Osinerg es la entidad encargada de fiscalizar que se cumplan los com-
promisos de inversión y las demás obligaciones derivadas de los procesos de promoción
de la inversión privada en las empresas del Estado en los subsectores de electricidad e
hidrocarburos, de acuerdo con lo establecido en los respectivos contratos. Para ello la
COPRI deberá entregar al Osinerg copia certificada de dichos contratos, dentro de los no-
venta días calendario de publicado el presente Decreto Legislativo para el caso de los ya
suscritos y dentro de los quince días calendario contados a partir de la fecha de su sus-
cripción, para los nuevos.
Octava.- Modifícase el segundo párrafo del artículo 1; el inciso g) del artículo 31; el
artículo 93; el primer párrafo del artículo 101; el artículo 102; y artículo 103 del Decreto
Ley Nº 25844, Ley de Concesiones Eléctricas, en los términos siguientes:
“Artículo 1.- Segundo párrafo
El Ministerio de Energía y Minas y el Osinerg en representación del Estado son los
encargados de velar por el cumplimiento de la presente ley, quienes podrán delegar en
parte las funciones conferidas.
Artículo 31.- Inciso g)
Contribuir al sostenimiento de los organismos normativos;, reguladores y fiscaliza-
dores mediante aportes fijados por el Ministerio de Energía y Minas que en ningún caso
podrán ser superiores al uno por ciento (1%) de sus ventas anuales.
Artículo 93.- Las reclamaciones de los usuarios respecto a la prestación del Servicio
Público de Electricidad serán resueltas en última instancia administrativa por el Osinerg,
de conformidad a lo indicado en el reglamento.
Artículo 101.- Es materia de fiscalización por parte del Osinerg:
a) El cumplimiento de las obligaciones de los concesionarios establecidos en la pre-
sente Ley, el Reglamento respectivo contrato de concesión;
b) Los demás aspectos que se relacionen con la prestación del Servicio Público de
Electricidad;
c) El cumplimiento de las funciones asignadas por la presente Ley y su Reglamen-
to a los Comités de Operación Económica del Sistema-COES;
d) El cumplimiento de las disposiciones de la presente Ley;
El Reglamento fijará los procedimientos y normas de fiscalización.
Artículo 102.- El Reglamento señalará las compensaciones, sanciones y/o multas
por el incumplimiento e infracciones a la presente Ley. Los ingresos obtenidos por com-
pensaciones serán abonados a los usuarios afectados, y los provenientes de sanciones
y/o multas constituirán recursos propios del Osinerg.
Artículo 103.- Las Municipalidades y/o los usuarios del Servicio Público de Electri-
cidad comunicarán al Osinerg las interrupciones o alteraciones que se produzcan en el
servicio, así como los defectos que se adviertan en la conservación y funcionamiento de
las instalaciones.

207
Mirko André Maldonado Meléndez

Novena.- Modifícase el primer párrafo del artículo 50 del Decreto Legislativo


Nº 757, de acuerdo a lo siguiente:
“Artículo 50.- Primer párrafo:
Las autoridades sectoriales competentes para conocer sobre los asuntos relaciona-
dos con la aplicación de las disposiciones del Código del Medio Ambiente y los Recursos
Naturales son los Ministerios o los organismos fiscalizadores, según sea el caso, de los
sectores correspondientes a las actividades que desarrollan las empresas sin perjuicio de
las atribuciones que correspondan a los Gobiernos Regionales y Locales conforme a lo
dispuesto en la Constitución Política”.
Décima.- Mediante Decreto Supremo, en un plazo no mayor de 160 días calenda-
rio desde la vigencia del presente dispositivo el Poder Ejecutivo aprobará el Texto Único
Ordenado del Decreto Ley Nº 25844, conteniendo las modificaciones introducidas por la
presente Ley.
Décimo Primera.- Modificase el artículo 3; artículo 5; inciso g) del artículo 6; artículo
33; artículo 37, y primer párrafo del artículo 87 de la Ley Nº 26221 –Ley Orgánica de Hi-
drocarburos– de acuerdo al texto siguiente:
“Artículo 3.- El Ministerio de Energía y Minas es el encargado de elaborar, aprobar,
proponer y aplicar la política del Sector, así como de dictar las demás normas pertinentes.
El Ministerio de Energía y Minas y el Osinerg son los encargados de velar por el cumpli-
miento de la presente Ley.
Artículo 5.- El Osinerg es el organismo encargado de fiscalizar los aspectos legales
y técnicos de las actividades de hidrocarburos en el territorio nacional.
Artículo 6.- Inciso g):
Entregar al Tesoro Público en el día útil siguiente a aquel en que se perciban, los in-
gresos como consecuencia de los Contratos, deduciendo:
1. Los montos que deba pagar a los Contratistas, así como los montos que deba
pagar por los Contratos y por la aplicación de los incisos d), e) y f) del presente artículo.
2. El monto de los costos operativos que le corresponden conforme al presupues-
to aprobado por el Ministerio de Energía y Minas. Este monto no será mayor al uno punto
cincuenta por ciento (1.50%) y se calculará sobre la base del monto de las regalías y de
su participación en los contratos.
3. El monto por el aporte al sostenimiento de Osinerg. Este monto no será superior
al cero punto setenta y cinco por ciento (0.75%) y se calculará sobre la base del monto de
las regalías y de su participación en los contratos.
4. El monto por el aporte al sostenimiento del Ministerio de Energía y Minas, en tan-
to órgano normativo. Este monto no será superior al cero punto setenticinco por ciento
(0.75%) y se calculará sobre la base del monto de las regalías y de su participación en
los contratos.
5. El monto por los tributos que deba pagar.
Artículo 33.- El Ministerio de Energía y Minas dictará las normas relacionadas con
los aspectos técnicos de instalaciones y operaciones de exploración y explotación tanto
de superficies como de subsuelo y seguridad. El Osinerg aplicará las sanciones respecti-
vas en caso de incumplimiento.
Artículo 37.- Adicionar tercer párrafo:
El Contratista está obligado a presentar la información técnica y económica de sus
operaciones al Osinerg en la forma y plazos establecidos en el Reglamento. Dicha infor-
mación será de disponibilidad pública.

208
Los organismos reguladores de los servicios públicos

Artículo 87.- Primer párrafo:


Las personas naturales o jurídicas, nacionales o extranjeras, que desarrollen activi-
dades de hidrocarburos deberán cumplir con las disposiciones sobre el Medio Ambiente.
En caso de incumplimiento de las citadas disposiciones el Osinerg impondrá las sancio-
nes pertinentes, pudiendo el Ministerio de Energía y Minas llegar hasta la terminación del
Contrato respectivo, previo informe del Osinerg.
Décimo Segunda.- El Instituto de Defensa de la Libre Competencia y de Protec-
ción a la Propiedad Intelectual - Indecopi, es competente, como integrante del Sistema
Supervisor de la Inversión en Energía, de velar en los subsectores de electricidad e hidro-
carburos por la aplicación de las normas de libre competencia contenidas del Decreto Le-
gislativo Nº 701 y sus normas complementarias y modificatorias, las normas de represión
de la competencia desleal contenidas en el Decreto Ley Nº 26122 y sus normas comple-
mentarias y modificatorias, las normas de publicidad en protección al consumidor conteni-
das en el Decreto Legislativo Nº 691 y sus normas complementarias y modificatorias, así
como las demás normas que actualmente integran sus áreas de competencia. Asimismo,
es competente para la aplicación de las normas de protección al consumidor contenidas
en el Decreto Legislativo Nº 716 y demás normas complementarias y modificatorias en el
subsector de hidrocarburos.
Décimo Tercera.- La Comisión de Tarifas Eléctricas es responsable, como integran-
te del Sistema Supervisor de la Inversión en Energía, de fijar las tarifas de energía eléctri-
ca de acuerdo a los criterios establecidos por el Decreto Ley Nº 25844, Ley de Concesio-
nes Eléctricas y sus normas complementarias y reglamentarias. La Comisión de Tarifas
Eléctricas se rige por sus normas de creación y sus normas reglamentarias.
Décimo Cuarta.- Inclúyase al Osinerg dentro de los alcances del artículo 14 de la
Ley Nº 26706.

DISPOSICIONES FINALES

Primera.- La presente ley entrará en vigencia el 1 de enero de 1997.


Segunda.- Derógase o déjese sin efecto, según corresponda, toda disposición legal
que se oponga a lo establecido en la presente Ley.
Comuníquese al señor Presidente de la República para su promulgación.
En Lima, a los veintisiete días del mes de diciembre de mil novecientos noventa y
seis.
VICTOR JOY WAY ROJAS,
Presidente del Congreso de la República
CARLOS TORRES Y TORRES LARA,
Primer Vicepresidente del Congreso de la República
AL SEÑOR PRESIDENTE CONSTITUCIONAL DE LA REPÚBLICA
POR TANTO:
Mando se publique y cumpla.
Dado en la Casa de Gobierno, en Lima, a los treinta días del mes de diciembre de
mil novecientos noventa y seis.
ALBERTO FUJIMORI FUJIMORI,
Presidente Constitucional de la República
ALBERTO PANDOLFI ARBULÚ,
Presidente del Consejo de Ministros
y Ministro de Energía y Minas

209
LEY QUE TRANSFIERE COMPETENCIAS DE SUPERVISIÓN Y
FISCALIZACIÓN DE LAS ACTIVIDADES MINERAS AL OSINERG
LEY Nº 28964
(24/01/2007)

EL PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA
POR CUANTO:
El Congreso de la República ha dado la Ley siguiente:
EL CONGRESO DE LA REPÚBLICA;
Ha dado la Ley siguiente:

LEY QUE TRANSFIERE COMPETENCIAS DE


SUPERVISIÓN Y FISCALIZACIÓN DE LAS
ACTIVIDADES MINERAS AL OSINERG

Artículo 1.- Sustituye artículos de la Ley Nº 26734


Sustitúyense los artículos 1, 2 e incisos c) y d) del artículo 5 de la Ley N° 26734,
cuyos textos serán los siguientes:
“Artículo 1.- Creación y Naturaleza
Créase el Organismo Supervisor de la Inversión en Energía y Minería (Osinergmin),
como organismo regulador, supervisor y fiscalizador de las actividades que desarrollan
las personas jurídicas de derecho público interno o privado y las personas naturales, en
los subsectores de electricidad, hidrocarburos y minería, siendo integrante del Sistema
Supervisor de la Inversión en Energía compuesto por el Instituto Nacional de Defensa de
la Competencia y Protección de la Propiedad Intelectual y el Organismo Supervisor de la
Inversión en Energía. Tiene personería jurídica de derecho público interno y goza de au-
tonomía funcional, técnica, administrativa, económica y financiera.
Artículo 2.- Misión
La misión del Osinergmin es regular, supervisar y fiscalizar, en el ámbito nacional,
el cumplimiento de las disposiciones legales y técnicas relacionadas con las actividades
de los subsectores de electricidad, hidrocarburos y minería, así como el cumplimiento de
las normas legales y técnicas referidas a la conservación y protección del medio ambien-
te en el desarrollo de dichas actividades.
Artículo 5.- Funciones
(...)
c) Supervisar y fiscalizar que las actividades de los subsectores de electricidad, hi-
drocarburos y minería se desarrollen de acuerdo a los dispositivos legales y normas téc-
nicas vigentes.

210
Los organismos reguladores de los servicios públicos

d) Supervisar y fiscalizar el cumplimiento de las disposiciones técnicas y legales re-


lacionadas con la protección y conservación del ambiente en las actividades desarrolla-
das en los subsectores de electricidad, hidrocarburos y minería.
(...)”.
Artículo 2.- De la transferencia de funciones al organismo competente
Transfiérese las competencias de fiscalización minera, establecidas en la Ley
N° 27474, Ley de Fiscalización de las Actividades Mineras, al Organismo Supervisor de
la Inversión en Energía y Minería.
Artículo 3.- Modificación de la Ley N° 27332
Modifícanse el párrafo 6.1 y el literal b) del párrafo 6.2 del artículo 6 de la Ley
N° 27332, Ley Marco de los Organismos Reguladores de la Inversión Privada en los
Servicios Públicos, cuyos textos serán los siguientes:
“Artículo 6.- Del Consejo Directivo
6.1. El Consejo Directivo es el órgano de dirección máximo de cada Organismo Re-
gulador. Estará integrado por cinco (5) miembros designados mediante resolución supre-
ma refrendada por el Presidente del Consejo de Ministros, por el Ministro de Economía y
Finanzas y por el ministro del sector al que pertenece la actividad económica regulada.
Por excepción, el Consejo Directivo del Osinergmin tendrá seis (6) miembros.
6.2. El Consejo Directivo estará conformado de la siguiente manera:
(...)
b) Un miembro a propuesta del ministerio del sector al que pertenece la activi-
dad económica regulada. En el caso del Osinergmin el Ministerio de Energía y Minas
propone a dos (2) miembros, uno de los cuales debe ser profesional especializado en
minería.
(...)”
Artículo 4.- Financiamiento de las funciones de supervisión y fiscalización de
las actividades mineras
El Osinergmin financiará las funciones de supervisión y fiscalización de las activida-
des mineras mediante sus recursos propios, los montos pagados por concepto de Aran-
cel de Fiscalización Minera y el setenta por ciento (70%) de las multas que se impongan
por las infracciones detectadas en los procesos de fiscalización minera.
Artículo 5.- De la fiscalización a través de terceros
Las actividades de Supervisión y Fiscalización de Seguridad e Higiene Minera y de
Conservación y Protección del Ambiente en las actividades mineras atribuidas al Osinergmin
podrán ser ejercidas a través de Empresas Supervisoras. Las Empresas Supervisoras son
personas naturales o jurídicas debidamente certificadas y calificadas por el Osinergmin.
Artículo 6.- De la contratación y contraprestación de las Empresas Supervisoras
Las Empresas Supervisoras serán contratadas y pagadas por el Osinergmin. La
contratación se realizará respetando los principios de igualdad, no discriminación y libre
competencia. Mediante resolución del Consejo Directivo del Osinergmin se establecerán
los criterios y procedimientos específicos para la calificación y clasificación de las Empre-
sas Supervisoras, así como la contratación, designación y ejecución de las tareas de su-
pervisión y fiscalización que realizarán tales empresas.
Artículo 7.- Arancel de Fiscalización Minera
El Arancel de Fiscalización Minera comprende los honorarios de los profesiona-
les que intervienen en las diligencias, los viáticos, el margen de utilidad de las Empresas

211
Mirko André Maldonado Meléndez

Supervisoras, así como los costos de ensayos de laboratorio y otros que fueran necesa-
rios para la realización de las acciones de fiscalización.
El Arancel de Fiscalización Minera será establecido anualmente mediante resolu-
ción del Ministerio de Energía y Minas, previo informe técnico-económico de la Dirección
General de Minería.
El monto total del Arancel que corresponda a las actividades de fiscalización de
cada unidad será depositado por los titulares mineros al inicio del ejercicio anual.
El incumplimiento del depósito del monto anual del Arancel será causal de suspen-
sión de las autorizaciones y certificaciones expedidas para la realización de las operacio-
nes mineras.
Artículo 8.- Facilidades para la supervisión y fiscalización
Ninguna persona puede impedir a la empresa supervisora o a un funcionario, desig-
nados para estos fines, el desempeño de sus deberes, ocultar información o dar declara-
ciones falsas, destruir o rehusarse a entregar o a enviar cualquier documento o informa-
ción relacionado a la supervisión y fiscalización. El incurrir en estos actos es causal para
la aplicación de las sanciones correspondientes por parte del Osinergmin.
Artículo 9.- Accidentes fatales y situaciones de emergencia
Los accidentes fatales, así como las situaciones de emergencia de seguridad e hi-
giene minera y/o de naturaleza ambiental, deben ser comunicados por el titular minero al
Osinergmin dentro de las veinticuatro (24) horas de ocurridos.
En estos casos, el Osinergmin dispondrá la inspección sin perjuicio de las medidas
inmediatas que deberá tomar el titular de la actividad minera.
Artículo 10.- Paralización temporal de actividades en el área de trabajo
En el caso de existir indicios de peligro inminente, con la finalidad de proteger la vida
y salud de los trabajadores y medio ambiente, el Osinergmin puede ordenar la paraliza-
ción temporal de las actividades en cualquier área de trabajo de la unidad minera. De la
misma manera, levantará la orden de paralización y reanudación de las actividades cuan-
do considere que la situación de peligro ha sido remediada o solucionada.
Artículo 11.- Denuncias contra titulares de la actividad minera
Toda denuncia contra los titulares de la actividad minera en materia de Seguridad e
Higiene y Conservación y Protección del Ambiente, debe ser presentada ante el Osinerg-
min. En el Reglamento de Supervisión y Fiscalización se establecerán los procedimien-
tos a seguir en estos casos.
Artículo 12.- Procedimientos legales contra funcionarios del Osinergmin y de
las Empresas Supervisoras
No podrán ser iniciados procedimientos judiciales contra funcionarios del Osinerg-
min y de las Empresas Supervisoras que contrate, por actos realizados en el ejercicio de
sus funciones fiscalizadoras sin que previamente se hayan concluido los procedimientos
administrativos correspondientes.
Artículo 13.- Facultades del organismo competente
Para efectos de las funciones de supervisión y fiscalización de las actividades mi-
neras, el Consejo Directivo del Osinergmin está facultado para tipificar los hechos y omi-
siones que configuran infracciones administrativas, así como a graduar las sanciones.
La infracción será determinada en forma objetiva y sancionada administrativa-
mente de acuerdo a la Escala de Multas y Sanciones que apruebe el Consejo Directi-
vo del Osinergmin, la cual podrá contemplar entre otras, sanciones pecuniarias, comiso
de bienes, internamiento temporal de equipos y maquinarias, cierre de establecimientos,

212
Los organismos reguladores de los servicios públicos

paralización de obras o labores y de funcionamiento de instalaciones, conforme se esta-


blece en la Ley N° 27699.
Artículo 14.- Fortalecimiento de las Direcciones Regionales de Energía y Mi-
nas de los Gobiernos Regionales
El treinta por ciento (30%) de las multas que imponga el Osinergmin a las empre-
sas que realizan las actividades mineras, será distribuido anualmente a las Direcciones
Regionales de Energía y Minas de los Gobiernos Regionales en cuya circunscripción se
realicen actividades de pequeña minería y minería artesanal, siendo destinado exclusiva-
mente para la supervisión y fiscalización de estas actividades.
Artículo 15.- De las transferencias
Autorízase al Ministerio de Energía y Minas, para que en un plazo de noventa (90)
días calendario, a partir de la vigencia de la presente Ley, apruebe la transferencia de per-
sonal, bienes, recursos y acervo documentario relativos al desarrollo de las funciones de
fiscalización de las actividades mineras en materia de seguridad e higiene minera y de
conservación y protección del ambiente, a favor del Osinergmin. Dicho Ministerio luego
del proceso de liquidación, fijará el monto de la transferencia presupuestaria con la cade-
na funcional programática y las asignaciones de ingresos y gastos que correspondan para
la realización de las modificaciones presupuestarias que resulten necesarias, conforme a
lo dispuesto en la Ley N° 28411.
Asimismo, el Osinergmin dentro del plazo señalado en el párrafo anterior, procederá
a concursar las plazas que requiere para desarrollar las funciones de fiscalización de las
actividades mineras en materia de seguridad e higiene minera y de conservación y pro-
tección del ambiente.
Artículo 16.- Facultades y prerrogativas
En el ejercicio de sus funciones, el Osinergmin goza de todas las facultades y pre-
rrogativas establecidas en las Leyes N°s 27332 y 27699 y demás, que a la fecha de pro-
mulgación de la presente Ley goce el Osinerg.
Artículo 17.- Modificación de la Ley N° 26734
Modifícase el inciso b) del artículo 9 de la Ley N° 26734, Ley del Organismo Super-
visor de Inversión en Energía, cuyo texto será el siguiente:
“ Artículo 9.- Funciones del Consejo Directivo
Son funciones del Consejo Directivo:
(...)
b) Resolver en última instancia administrativa los conflictos derivados de la realiza-
ción de las actividades en el ámbito de su competencia. En los casos que exista recurso
impugnativo que tenga por objeto la resolución de un conflicto intersectorial en materia
ambiental que requiera dirimencia, la última instancia administrativa será el Consejo Na-
cional del Ambiente (CONAM). El Consejo Directivo del Osinergmin aprobará el procedi-
miento administrativo sancionador que corresponda aplicar y determinará las instancias
competentes para el ejercicio de la función sancionadora en concordancia con los princi-
pios del procedimiento sancionador recogidos en la Ley N° 27444.
(...)”.
Artículo 18.- Referencia al Osinerg
A partir de la entrada en vigencia de la presente Ley, toda mención que se haga al
Osinerg en el texto de leyes o normas de rango inferior debe entenderse que está referi-
da al Osinergmin.

213
Mirko André Maldonado Meléndez

Artículo 19.- Pequeña Minería y Minería Artesanal


No están comprendidas en el ámbito de la presente Ley, la fiscalización de las acti-
vidades de la pequeña minería y la minería artesanal.
Artículo 20.- Ejecución de decisiones y resoluciones del Osinergmin
Las decisiones y resoluciones emitidas por los órganos del Osinergmin se ejecuta-
rán una vez cumplidos los plazos establecidos por el Osinergmin, salvo las excepciones
previstas por ley y salvaguardando los derechos de los administrados a interponer los re-
cursos que consideren pertinentes.
El Consejo Directivo será el encargado de establecer, mediante resoluciones, el
procedimiento de ejecución de decisiones y resoluciones de los órganos del Osinergmin.
Los órganos del Osinergmin podrán solicitar el auxilio de la fuerza pública para la
ejecución de sus resoluciones.
Artículo 21.- Participación de los gobiernos regionales
El Osinergmin informará a las Direcciones Regionales de Energía y Minería de
los Gobiernos Regionales, respecto de todas las acciones de fiscalización minera que
ejecute.

DISPOSICIONES COMPLEMENTARIAS
TRANSITORIAS

PRIMERA.- En tanto se aprueben por el Osinergmin, los procedimientos de fiscali-


zación de las actividades mineras a su cargo, seguirán vigentes las disposiciones sobre
esta materia contenidas en la Ley N° 27474 y continuarán aplicándose los procedimien-
tos establecidos en el Reglamento de Fiscalización de Actividades Mineras, aprobado por
Decreto Supremo N° 049-2001-EM y sus normas modificatorias, así como la Escala de
Sanciones y Multas, aprobada por Resolución Ministerial N° 310-2000-EM, siendo de apli-
cación todas las normas complementarias de estas disposiciones que se encuentren vi-
gentes a la fecha de promulgación de la presente Ley, y continuará habilitada la nómina
de Fiscalizadores Externos. Para efectos del Arancel de Fiscalización será de aplicación
lo dispuesto en el artículo 7 de la presente Ley, y seguirán vigentes todas las disposicio-
nes reglamentarias y complementarias que no se le opongan.
SEGUNDA.- El Reglamento de Supervisión y Fiscalización de las actividades mine-
ras será prepublicado en el plazo de noventa (90) días y aprobado por el Osinergmin den-
tro de los treinta (30) días de dicha prepublicación.
TERCERA.- Autorízase al Osinergmin la contratación de personal con cargo a sus
recursos propios, exceptuando al citado organismo de las prohibiciones establecidas
en el primer párrafo del numeral 2 y en el literal c) del numeral 3 del artículo 4 de la Ley
N° 28927.
CUARTA.- Al término del tercer año de la vigencia de la presente Ley, y previa eva-
luación, la Presidencia del Consejo de Ministros dispondrá lo conveniente para la constitu-
ción de un organismo autónomo encargado de la fiscalización de las actividades mineras.

DISPOSICIÓN COMPLEMENTARIA MODIFICATORIA

ÚNICA.- Sustitúyese el inciso vi) del numeral 2 del artículo 4 de la Ley N° 28927,
por el siguiente texto:
“Artículo 4.- Austeridad
Establécense las siguientes medidas de austeridad:

214
Los organismos reguladores de los servicios públicos

(...)
2. En acciones de personal
Queda prohibido el ingreso de personal por servicios personales y el nombramien-
to, salvo los casos siguientes:
(...)
vi) La cobertura de plazas vacantes ya existentes y presupuestadas en los Cuadros
de Asignación de Personal y Presupuestos Analíticos de Personal aprobados del Ositran
(9 plazas), del Osiptel (11 plazas) y del Indecopi (42 plazas), con el objeto de garantizar
el cabal cumplimiento de las funciones que les asigna la ley, atendiendo al incremento de
su carga laboral, producido dentro del marco de sus funciones. Asimismo, la cobertura de
plazas necesarias para que el Osinergmin pueda cumplir con las nuevas competencias
dispuestas por Ley, cuya determinación será aprobada por la Presidencia del Consejo de
Ministros, mediante decreto supremo. Estos Organismos financian la cobertura autoriza-
da con recursos directamente recaudados, sin comprometer recursos del Tesoro Público
y deben remitir informe sobre las acciones realizadas al Congreso de la República, a tra-
vés de la Comisión de Presupuesto y Cuenta General de la República”.

DISPOSICIÓN COMPLEMENTARIA DEROGATORIA

ÚNICA.- Derógase la Ley Nº 27474.


Comuníquese al señor Presidente de la República para su promulgación
En Lima, a los veinte días del mes de enero de dos mil siete.
MERCEDES CABANILLAS BUSTAMANTE
Presidenta del Congreso de la República
JOSÉ VEGA ANTONIO
Primer Vicepresidente del Congreso de la República
AL SEÑOR PRESIDENTE CONSTITUCIONAL DE LA REPÚBLICA
POR TANTO:
Mando se publique y cumpla.
Dado en la Casa de Gobierno, en Lima, a los veintitrés días del mes de enero del
año dos mil siete.
ALAN GARCÍA PÉREZ
Presidente Constitucional de la República
JORGE DEL CASTILLO GÁLVEZ
Presidente del Consejo de Ministros

215
LEY DE SUPERVISIÓN DE LA INVERSIÓN PRIVADA
EN INFRAESTRUCTURA DE TRANSPORTE DE USO PÚBLICO
Y PROMOCIÓN DE LOS SERVICIOS DE TRANSPORTE AÉREO
LEY Nº 26917
(23/01/1998)

EL PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA
POR CUANTO:
La Comisión Permanente del Congreso de la República ha dado la Ley siguiente.
LA COMISIÓN PERMANENTE DEL CONGRESO DE LA REPÚBLICA;
Ha dado la Ley siguiente:

LEY DE SUPERVISIÓN DE LA INVERSIÓN PRIVADA EN INFRAESTRUCTURA


DE TRANSPORTE DE USO PÚBLICO Y PROMOCIÓN DE LOS SERVICIOS DE
TRANSPORTE AÉREO

Capítulo I
Disposiciones Generales

Artículo 1.- Objetivos


La presente Ley tiene por finalidad propiciar el desarrollo de los servicios de trans-
porte, y la supervisión de la explotación de la infraestructura nacional de transporte de uso
público mediante medidas promocionales, en un marco de libre competencia. En tal sen-
tido, elimínese toda exigencia o formalidad que constituya una barrera de acceso al mer-
cado de servicios de transporte, para lo cual se aplicarán los principios y pautas conteni-
dos en la Ley Marco para el Crecimiento de la Inversión Privada y en la Ley de Normas
Generales de Procedimientos Administrativos.

Capítulo II
De la Supervisión de la Inversión Privada en Infraestructura

Artículo 2.- Creación de Ositran


Créase el Organismo Supervisor de la Inversión en Infraestructura de Transporte de
Uso Público –Ositran– como organismo público descentralizado adscrito al Sector Trans-
portes, Comunicaciones, Vivienda y Construcción con personería jurídica de Derecho Pú-
blico Interno y autonomía administrativa, funcional, técnica, económica y financiera.
Artículo 3.- Misión de Ositran
3.1. La misión de Ositran es regular el comportamiento de los mercados en los
que actúan las Entidades Prestadoras, así como el cumplimiento de los contratos de
concesión, cautelando en forma imparcial y objetiva los intereses del Estado, de los

216
Los organismos reguladores de los servicios públicos

inversionistas y de los usuarios; en el marco de las políticas y normas que dicta el Minis-
terio de Transportes, Comunicaciones, Vivienda y Construcción, a fin de garantizar la efi-
ciencia en la explotación de la estructura bajo su ámbito.
3.2. Para este efecto, entiéndase como:
a) Entidades Prestadoras a aquellas empresas o grupo de empresas, públicas o pri-
vadas que realizan actividades de explotación de infraestructura de transporte de uso pú-
blico; y,
b) Infraestructura nacional de transporte de uso público a la infraestructura aeropor-
tuaria, portuaria, férrea, red vial nacional y regional y otras infraestructuras públicas de
transporte.
Artículo 4.- Ámbito de Competencia
Ositran, ejerce su competencia sobre las Entidades Prestadoras que explotan in-
fraestructura nacional de transporte de uso público.
Artículo 5.- Objetivos
Ositran tiene los siguientes objetivos:
a) Velar por el cabal cumplimiento de las obligaciones derivadas de los contratos de
concesión vinculados a la infraestructura pública nacional de transporte.
b) Velar por el cabal cumplimiento del sistema de tarifas, peajes u otros cobros simi-
lares que Ositran fije o que se deriven de los respectivos contratos de concesión.
c) Resolver o contribuir a resolver las controversias de su competencia que puedan
surgir entre las Entidades Prestadoras, de acuerdo con lo establecido en su Reglamento.
d) Fomentar y preservar la libre competencia en la utilización de la infraestructura
pública de transporte por parte de las Entidades Prestadoras, sean estas concesiona-
rios privados u operadores estatales, en beneficio de los usuarios, en estrecha coordina-
ción con el Instituto de Defensa de la Competencia y Protección de la Propiedad Intelec-
tual, Indecopi.
Artículo 6.- Atribuciones
6.1. Ositran, en concordancia con las funciones previstas en la Ley y las que se es-
tablezcan en su Reglamento, ejerce atribución regulatoria, normativa, fiscalizadora y de
resolución de controversias.
6.2. Las atribuciones reguladoras y normativas de Ositran comprenden la potestad
exclusiva de dictar, en el ámbito de su competencia, reglamentos autónomos y otras nor-
mas referidas a intereses, obligaciones, o derechos de las Entidades Prestadoras o de
los usuarios.
6.3. La atribución fiscalizadora de Ositran comprende la potestad de importar san-
ciones a las Entidades Prestadoras por el incumplimiento de las normas aplicables a las
obligaciones contenidas en los contratos de concesión y a las licencias correspondientes.
6.4. La atribución de resolver controversias comprende la posibilidad de conciliar
intereses contrapuestos reconociendo o desestimando los derechos invocados. Para tal
efecto, las normas reglamentarias y complementarias que regulan el funcionamiento de
Ositran contemplarán los procedimientos e instancias administrativas correspondientes,
así como los mecanismos previos de acceso a las vías judiciales y arbitrales, en los ca-
sos que sea necesario.
Artículo 7.- Funciones
7.1. Las principales funciones de Ositran son las siguientes:

217
Mirko André Maldonado Meléndez

a) Administrar, fiscalizar y supervisar los contratos de concesión con criterios téc-


nicos desarrollando todas las actividades relacionadas al control posterior de los contra-
tos bajo su ámbito.
b) Operar el sistema tarifario de la infraestructura bajo su ámbito, dentro de los si-
guientes límites:
i. En el caso de que no exista competencia en el mercado, fijar las tarifas, peajes y
otros cobros similares y establecer reglas claras y precisas para su correcta aplicación,
así como para su revisión y modificación, en los casos que corresponda.
ii. En el caso de que exista un contrato de concesión con el Estado, velar por el cum-
plimiento de las cláusulas tarifarias y de reajuste tarifario que este contiene.
iii. Cuando exista competencia en el mercado y no existan cláusulas tarifarias, velar
por el libre funcionamiento del mercado.
c) Adoptar las medidas correctivas y aplicar sanciones sobre las materias que son
de su competencia o que le han sido delegadas.
d) Velar por el cumplimiento de las normas sobre contaminación ambiental en la ex-
plotación de la infraestructura pública de transporte, con excepción de aquellos aspectos
que por ley corresponden al ámbito de responsabilidad de otras autoridades.
e) Interpretar los títulos en virtud de los cuales las Entidades Prestadoras realizan
sus actividades de explotación.
f) Emitir opinión técnica sobre la procedencia de la renegociación o revisión de los
contratos de concesión. En caso esta sea procedente, elaborará el informe técnico co-
rrespondiente y lo trasladará al Ministerio de Transportes, Comunicaciones, Vivienda y
Construcción.
g) Declarar la suspensión temporal de la concesión o su caducidad, cuando la em-
presa concesionaria incurra en alguna de las causales establecidas en las normas con
rango de Ley, que regular la entrega en concesión al sector privado de las obras públicas
de infraestructura y de servicios públicos, normas reglamentarias y complementarias o en
el contrato de concesión, en el ámbito de su competencia.
h) En casos excepcionales en los cuales exista suspensión de la concesión, ter-
minación de contrato o caducidad del mismo, a fin de evitar la paralización del servicio
Ositran podrá contratar temporalmente los servicios de empresas especializadas, hasta
la suscripción de un nuevo contrato de concesión. Los contratos temporales no tendrán,
en ningún caso, duración superior a un año calendario.
i) Cobrar los derechos, tasas, penalidades y cualquier otro monto que deban pagar
los concesionarios de infraestructura pública nacional de transporte, según lo establezcan
la Ley, los contratos de concesión respectivos, y los reglamentos aprobados por el Conse-
jo Directivo de Ositran; así como efectuar los pagos que correspondan en el cumplimien-
to de las obligaciones que se pudiere haber contraído con estos, con terceros y con el Es-
tado, en virtud de la legislación vigente y de lo establecido en los contratos de concesión.
j) Proveer información y emitir opinión en aspectos de su competencia cuando el Mi-
nisterio de Transportes, Comunicaciones, Vivienda y Construcción lo requiera.
k) Ejercer facultades coactivas para el cobro de las deudas en su favor derivadas de
multas, sanciones, tasas y obligaciones originadas de los contratos de concesión.
l) Actuar como institución organizadora de los arbitrajes que deban resolver las con-
troversias entre los operadores, empresas prestadoras de servicios; de estos entre sí y
las de carácter patrimonial que pudieren surgir entre el Estado y los concesionarios. La
vía arbitral es obligatoria para la solución de controversias entre Entidades Prestadoras.

218
Los organismos reguladores de los servicios públicos

m) Regular la coordinación de las relaciones entre distintas Entidades Prestadoras


y otros agentes vinculados a la actividad.
n) Expedir las directivas procesales para atender y resolver reclamos de los usua-
rios, velando por la eficacia y celeridad de dichos trámites.
o) Llevar a cabo las acciones que requiera la promoción de una efectiva y leal com-
petencia entre las Entidades Prestadoras vinculadas a la infraestructura pública nacional
de transporte.
p) Cautelar el acceso universal en el uso de la infraestructura pública nacional de
transporte y en general, proteger los intereses de todas las partes que intervienen en las
actividades relacionadas a dicha infraestructura.
7.2. Para el adecuado cumplimiento de sus funciones Ositran podrá contratar los
servicios de entidades públicas o privadas especializadas.
Artículo 8.- Vía administrativa
Es obligatorio agotar la vía administrativa. Lo resuelto en la vía administrativa es de
cumplimiento obligatorio para las partes, salvo mandato judicial que expresamente seña-
le lo contrario. Las resoluciones administrativas contendrán necesariamente mecanismos
de conciliación. En caso que resulte necesario, Ositran podrá recurrir al auxilio de la fuer-
za pública para ejecutar sus resoluciones.
Artículo 9.- Organización
9.1. La organización de Ositran se rige por la Ley, el Reglamento y los Acuerdos de
su Consejo Directivo.
9.2. Por Acuerdo del Consejo Directivo se establecerá la organización interna de
Ositran, la cual podrá comprender órganos de concentrados en cualquier lugar del país
donde sus funciones así lo requieran.
Artículo 10.- Consejo Directivo
El Consejo Directivo es el órgano máximo de Ositran y estará integrado por cuatro
(4) miembros, designados por Resolución Suprema, cuyo periodo de designación es de
cinco (5) altos renovables por idénticos periodos. La designación y conformación del Con-
sejo Directivo seguirá el siguiente procedimiento:
a) Dos (2) miembros elegidos y designados por el Consejo de Ministros de una lis-
ta de cuatro candidatos propuesta por el Ministerio de Transportes, Comunicaciones, Vi-
vienda y Construcción, uno de los cuales lo presidirá.
b) Un (1) miembro elegido y designado por el Consejo de Ministros de una lista de
tres propuesta por la Presidencia del Consejo de Ministros.
c) Un (1) miembro elegido y designado por el Consejo de Ministros de una lista de
tres propuesta por el Ministerio de Economía y Finanzas.
Artículo 11.- Renuncia, vacancia, remoción e incompatibilidades de los miem-
bros del Consejo Directivo
11.1. No podrán ser miembros del Consejo Directivo los titulares de acciones o par-
ticipaciones, Directores, representantes legales o apoderados, funcionarios o empleados
del subsector infraestructura de transporte. Asimismo, los asesores o consultores de las
Entidades Prestadoras. Tampoco aquellos que hayan sido sancionados con destitución
en el marco de un proceso administrativo o por delito doloso.
11.2. El nombramiento en el cargo concluye por:
a) Renuncia aceptada.

219
Mirko André Maldonado Meléndez

b) Vacancia en los casos de muerte, incapacidad física permanente o incompatibili-


dad legal sobreviniente a la designación.
c) Remoción de los miembros del Consejo Directivo que deberá ser declarada por
Resolución Suprema motivada y procede en caso de negligencia, incompetencia o inmo-
ralidad debidamente acreditada.
Artículo 12.- Funciones principales del Consejo Directivo
Constituyen funciones principales del Consejo Directivo, las siguientes:
a) Expedir normas a través de Resoluciones y directivas de carácter particular;
b) Aprobar la política general de la institución;
c) Aprobar la organización interna de Ositran, dentro de los límites que señala la Ley
y el Reglamento;
d) Declarar la improcedencia de las solicitudes de renegociación o revisión;
e) Designar Cuerpos Colegiados para la resolución de controversias en primera ins-
tancia; y,
f) Las demás que se señalen en el Reglamento.
Artículo 13.- Tribunal
13.1. Ositran cuenta con un Tribunal encargado de resolver las controversías como
ultima instancia administrativa. Lo resuelto por el Tribunal es de obligatorio cumplimiento
y constituye precedente vinculante en materia administrativa. El Tribunal está conforma-
do por cuatro (4) miembros, nombrados por Resolución Suprema.
13.2. La designación y conformación de los miembros del Tribunal seguirá el si-
guiente procedimiento:
a) El Presidente, designado por el Consejo de Ministros de una terna propuesta por
el Ministerio de Transportes, Comunicaciones, Vivienda y Construcción.
b) Un (1) miembro designado por la Presidencia del Consejo de Ministros.
c) Un (1) miembro designado por el Ministerio de Transportes, Comunicaciones, Vi-
vienda y Construcción.
d) Un (1) miembro designado por el Ministerio de Economía y Finanzas.
Artículo 14.- Recursos
Constituyen recursos propios de Ositran:
a) La tasa de regulación aplicable a las Entidades Prestadoras, que no podrá exce-
der del uno por ciento (1%) de su facturación anual.
Constituye infracción grave del concesionario no pagar el aporte a que se refiere el
presente inciso, en la oportunidad, forma y modo que señalen las normas complementa-
rias a la Ley.
b) Las asignaciones, donaciones, legados, transferencias u otros aportes por cual-
quier título provenientes de personas jurídicas o naturales, nacionales o extranjeras.
c) Los ingresos financieros que generen sus recursos.
Artículo 15.- Personal
El personal de Ositran, estará sujeto al régimen laboral de la actividad privada. En
adición a lo establecido por la legislación de la materia, se le aplican las siguientes nor-
mas especiales:

220
Los organismos reguladores de los servicios públicos

a) La omisión reiterada, no justificada, del cumplimiento de la obligación de decla-


rar la caducidad de concesiones por parte de los funcionarios competentes, constituye fal-
ta grave laboral.
b) Constituye quebrantamiento de la buena fe laboral realizar actividades por cuen-
ta de Entidades Prestadoras.
c) El personal profesional y los funcionarios de nivel directivo están impedidos de
prestar servicios directa o indirectamente a Entidades Prestadoras, por un período de un
(1) año contado desde la fecha en que dejó el cargo.
Artículo 16.- Participación de los legítimamente interesados
Mediante acuerdo del Consejo Directivo se establecerá la forma de participación de
los legítimamente interesados en la elaboración de las normas reglamentarias de carác-
ter general que emita Ositran.

Capítulo III
De la Promoción de los Servicios de Transporte Aéreo

Artículo 17.- Definición


17.1. Para los efectos de lo dispuesto por el presente capítulo, así como en la Ley
de Aeronáutica Civil y demás normas complementarias, entiéndase como Permiso de
Operación a la autorización de carácter administrativo que la Autoridad de Aeronáutica Ci-
vil otorga a un particular para la explotación regular de servicios aéreos tales como servi-
cio de transporte aéreo de pasajeros, carga y correo (mixto), así como de carga exclusiva
o de cualquier otra actividad aeronáutica civil, de conformidad con las regulaciones aero-
náuticas, los que podrán tener una vigencia de hasta cinco (5) años.
17.2. Asimismo, entiéndase como Permiso de Vuelo a la autorización de carácter
administrativo que la autoridad de Aeronáutica Civil otorga a un particular para la explo-
tación eventual de servicio aéreos tales como servicio de transporte aéreo de pasajeros,
carga y correo (mixto); así como de carga exclusiva o de cualquier otra actividad aeronáu-
tica civil, de conformidad con las regulaciones aeronáuticas, los que podrán tener una vi-
gencia de hasta un (1) año.
Artículo 18.- Solicitud de Permisos
Las empresas de transporte aéreo, internacional o nacional, que cuenten con Per-
misos de Operación podrán solicitar Permisos de Vuelo para realizar operaciones de
transporte aéreo de pasajeros, de carga y correo (mixto), así como de carga exclusiva,
distintas a las autorizadas en sus respectivos permisos de operación.
Artículo 19.- Garantías
Para todos los casos de otorgamiento de Permiso de Operación, la empresa soli-
citante deberá constituir garantía global del cumplimiento de las obligaciones derivadas
del servicio que presta y de las que le corresponden en virtud de la presente norma, cuyo
monto será determinado por el Reglamento.
Artículo 20.- Transporte Aéreo Internacional Regular
20.1. La prestación de servicios de transporte aéreo internacional regular de pasa-
jeros, carga y correo (mixto), así como de carga exclusiva, será autorizada por la Direc-
ción General de Transporte Aéreo del Ministerio de Transportes, Comunicaciones, Vivien-
da y Construcción mediante Permisos de Operación, que serán otorgados en las rutas,
frecuencias y plazos solicitados, siempre que se encuentren disponibles y no excedan del
plazo máximo permitido por Ley.

221
Mirko André Maldonado Meléndez

20.2. La solicitud para obtener los Permisos de Operación a que se refiere el pre-
sente artículo, se presentará acompañada de la siguiente documentación:
20.2.1. Declaración Jurada en la que se señalará expresamente:
a) Nombre y domicilio del explotador y de su representante local, quien deberá es-
tar domiciliado en el país.
b) Tipo y marca de la(s) aeronave(s) que utilizará en la prestación del servicio.
c) Periodicidad, rutas, puntos de embarque o desembarque y plazo por el que soli-
cita la autorización.
d) Objeto y naturaleza de la operación.
e) Nombre y dirección del arrendador y de su representante legal.
f) Que la tripulación encargada de la conducción técnica cuenta con las respectivas
licencias y certificados de aptitud médica.
g) Que no se encuentra impedido de contratar con el Estado.
h) Que cumple con los demás requisitos exigidos por ley.
20.2.2. Copia de los Certificados de Matrícula y de Aeronavegabilidad vigentes,
otorgados por la autoridad competente, respecto de la(s) aeronave(s) con la(s) que se
prestará el servicio de transporte. Para este efecto, podrán reconocerse como válidos los
Certificados de Aeronavegabilidad emitidos por la Autoridad Aeronáutica de otros Esta-
dos, de conformidad con lo que establezca el Reglamento.
20.2.3. Copia del Certificado de cobertura de seguros vigente, correspondiente a
la(s) aeronave(s) con la(s) que solicita volar.
20.2.4. Manuales, procedimientos y programas de operación, mantenimiento, vuelo,
seguridad y otros, de acuerdo a lo establecido en las regulaciones internacionales y na-
cionales y según se señale en el Reglamento.
20.3. Las rutas y frecuencias internacionales para transporte de pasajeros auto-
rizadas mediante Permisos de Operación, que no sean utilizadas durante noventa (90)
días consecutivos quedarán automáticamente canceladas y modificados los respectivos
permisos.
Artículo 21.- Transporte Aéreo Internacional No Regular
21.1. La prestación de servicios de transporte aéreo internacional no regular de pa-
sajeros, carga y correo (mixto), así como de carga exclusiva, será autorizada por la Direc-
ción General de Transporte Aéreo del Ministerio de Transportes, Comunicaciones, Vivien-
da y Construcción mediante Permisos de Vuelo, que serán otorgados por el plazo que se
señale en la solicitud presentada, sin exceder los límites permitidos.
21.2. La solicitud para obtener los Permisos de Vuelo a que se refiere este artículo
se presentará acompañada de la declaración jurada y documentación que se indica en los
numerales 1, 2 y 3 del artículo 20 de la presente Ley.
Tratándose de empresas nacionales, deberán contar adicionalmente con Permiso
de Operación.
Artículo 22.- Transporte Aéreo Nacional Regular y No Regular
La prestación de servicios de transporte aéreo nacional regular y no regular de pa-
sajeros, carga y correo (mixto), así como de carga exclusiva y demás servicios aéreos,
será efectuada por empresas nacionales y autorizada por la Dirección General de Trans-
porte Aéreo del Ministerio de Transportes, Comunicaciones, Vivienda y Construcción me-
diante Permisos de Operación o de Vuelo, según corresponda, los que serán otorgados

222
Los organismos reguladores de los servicios públicos

por el plazo que se señale en la solicitud, sin exceder los límites permitidos, que deberá
presentarse acompañada de lo siguiente:
Permiso de Operación:
1) Declaración Jurada en la que señalará expresamente:
a) Con relación al solicitante y a la solicitud:
i) Nombre, denominación o razón social, domicilio del solicitante y del representan-
te, número de la ficha en la que aparece registrado el poder, de ser el caso.
ii) Número de ficha de inscripción de la empresa o de la sucursal constituida en el
Perú.
iii) Tipo de servicio solicitado.
iv) Rutas y frecuencias o zonas de operación; base y subbases de operación
solicitadas.
v) Tipo, marca y matrícula de la(s) aeronave(s) que utilizará en la prestación del
servicio.
vi) Que cumple con los demás requisitos establecidos en la presente Ley.
b) Con relación a la capacidad legal:
i) Relación de accionistas, número de acciones y la parte del capital que represen-
tan y en la que conste que no menos del 30% del capital pertenece a accionistas o socios
de nacionalidad peruana.
ii ) Relación consignando el nombre y domicilio de los miembros del directorio y del
gerente general.
c) Con relación a la capacidad técnica:
i) Relación del personal aeronáutico, con indicación de nombres, nacionalidad y nú-
mero de licencia vigente.
ii) Indicación de que cuenta con contrato de mantenimiento celebrado con taller
autorizado.
d) Con relación a la capacidad económico - financiera, indicación de que cuenta con
el financiamiento correspondiente para la contratación o adquisición de aeronaves, así
como para el equipamiento de infraestructura.
2) La documentación señalada en los numerales 2, 3 y 4 del artículo 20 de la pre-
sente Ley.
3) Solo para el caso de transporte de pasajeros, deberá asumir el compromiso ex-
preso de prestar el servicio en las distintas rutas, en función del movimiento anual de pa-
sajeros y en los porcentajes que señale el reglamento.
En el documento respectivo, el solicitante precisará las distintas rutas y frecuencias
nacionales en las que cumplirá esta exigencia.
Permiso de Vuelo:
Deberá contar con permiso de operación y presentar la documentación señalada en
los numerales 1, 2 y 3 del artículo 20 de la presente Ley.
Artículo 23.- Autoridad Aeronáutica Civil
23.1. El Ministerio de Transportes, Comunicaciones Vivienda y Construcción, a tra-
vés de la Dirección General de Transporte Aéreo, que cuenta con autonomía técnica en el
cumplimiento de sus funciones, es la única Autoridad de Aeronáutica Civil.

223
Mirko André Maldonado Meléndez

23.2. La Dirección General de Transporte Aéreo resuelve en primera instancia res-


pecto de las autorizaciones y procedimientos administrativos a que se refiere el presente
capítulo, así como los establecidos en la Ley de Aeronáutica Civil.
23.3. El Viceministro de Transportes constituye la segunda y última instancia admi-
nistrativa y sus resoluciones causan estado a efectos de la acción contencioso-adminis-
trativa a que se refiere el artículo 148 de la Constitución Política.
Artículo 24.- Plazos
La Dirección General de Transporte Aéreo resuelve, por escrito, las solicitudes de
Permisos de Operación y de Vuelo a las que se refiere el presente capítulo dentro del pla-
zo máximo de 90 (noventa) y 60 (sesenta) días hábiles, respectivamente, contados a par-
tir del día siguiente a la fecha de su presentación acompañada de la documentación com-
pleta. Vencido dicho plazo sin que exista pronunciamiento debidamente sustentado de la
Dirección General de Transporte Aéreo, el permiso correspondiente será otorgado auto-
máticamente en los términos en que fue solicitado.
Artículo 25.- Fiscalización
25.1. Sin perjuicio de la aprobación de los Permisos de Operación o de Vuelo otor-
gados de acuerdo al procedimiento establecido en la presente norma, la Dirección Gene-
ral de Transporte Aéreo, directamente o a través de terceros autorizados, efectuará las
verificaciones y fiscalizaciones que le competen de acuerdo a Ley. La relación de terceros
autorizados será aprobada por Decreto Supremo.
25.2. En caso de verificarse la ocurrencia de fraude o falsedad en la declaración o
documentación del solicitante, incumplimiento de los requisitos exigibles, o incumplimien-
to de sus obligaciones, quedará automáticamente sin efecto el Permiso de Operación o
de Vuelo otorgado, debiendo la Dirección General de Transporte Aéreo ejecutar la ga-
rantía, independientemente de las acciones administrativas y penales correspondientes.

DISPOSICIONES COMPLEMENTARIAS, TRANSITORIAS Y FINALES

Primera.- Infraestructura No Comprendida en el Ámbito de Ositran


No se encuentran comprendidas dentro de los alcances del segundo capítulo de la
presente Ley las áreas portuarias y aeroportuarias que competen a las Fuerzas Armadas
y Policía Nacional del Perú, en materia de defensa nacional y orden interno. Asimismo, no
está comprendida la infraestructura vial urbana. De igual forma, no lo está toda actividad
en materia de infraestructura de transporte de uso público que sea de competencia muni-
cipal de acuerdo con lo dispuesto por su Ley Orgánica, en tanto su explotación se sujete
a las reglas de la libre y leal competencia.
En los casos previstos en el numeral 2 del artículo 137 de la Constitución, el Esta-
do podrá encargar la totalidad o parte de la infraestructura pública de transporte, su ope-
ración y administración a las Fuerzas Armadas del Perú.
Segunda.- Constitución del Primer Consejo Directivo de Ositran
Para efectos de la constitución del primer Consejo Directivo de Ositran, el perio-
do de gestión de los representantes de la Presidencia del Consejo de Ministros y del Mi-
nisterio de Transportes, Comunicaciones, Vivienda y Construcción, será de tres años. Lo
dispuesto en la presente disposición no es de aplicación para el Presidente del Conse-
jo Directivo.
Tercera.- Mecanismos del Fiscalización de Ositran
Las funciones de fiscalización atribuidas por el Capítulo II de la presente Ley a
Ositran podrán ser ejercidas a través de Empresas Fiscalizadoras. Dichas Empresas son

224
Los organismos reguladores de los servicios públicos

personas naturales o jurídicas, debidamente calificadas y clasificadas por Ositran. La con-


tratación de las mismas se realizará respetando los principios de igualdad, no discrimina-
ción y libre concurrencia. Mediante Decreto Supremo refrendado por el Ministro de Trans-
portes, Comunicaciones, Vivienda y Construcción se establecerán los criterios y proce-
dimientos para la calificación, designación y ejecución de las tareas de fiscalización que
realizarán dichas empresas.
Para efecto de lo establecido en el artículo 425 del Código Penal, los funcionarios
responsables de los informes que emitan las Empresas Fiscalizadoras, así como los re-
presentantes legales de las mismas, serán considerados como funcionarios públicos.
Cuarta.- Derogada.
Quinta.- Derogada.
Sexta.- Derogada.
Sétima.- Disposición derogatoria
Deróganse o déjanse sin efecto todas las disposiciones que se opongan a lo esta-
blecido en la presente Ley.
Comuníquese al señor Presidente de la República para su promulgación.
En Lima, a los veinte días del mes de enero de mil novecientos noventa y ocho.
CARLOS TORRES Y TORRES LARA
Presidente del Congreso de la República
EDITH MELLADO CÉSPEDES
Primera Vicepresidenta del Congreso de la República
AL SEÑOR PRESIDENTE CONSTITUCIONAL DE LA REPÚBLICA
POR TANTO:
Mando se publique y cumpla.
Dado, en la Casa de Gobierno, en Lima, a los veintidós así del mes de enero de mil
novecientos noventa y ocho.
ALBERTO FUJIMORI FUJIMORI
Presidente Constitucional de la República
ALBERTO PANDOLFI ARBULÚ
Presidente del Consejo de Ministros
ANTONIO PÁUCAR CARBAJAL
Ministro de Transportes, Comunicaciones,
Vivienda y Construcción

225
CREAN LA SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SERVICIOS
DE SANEAMIENTO
DECRETO LEY Nº 25965
(19/12/1992)

EL PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA
POR CUANTO:
El Gobierno de Emergencia y Reconstrucción Nacional;
Con el voto aprobatorio del Consejo de Ministros;
Ha dado el Decreto Ley siguiente:
Artículo 1.- Créase la Superintendencia Nacional de Servicios de Saneamiento,
como Institución Pública Descentralizada del Ministerio de la Presidencia, con persone-
ría de derecho público, con patrimonio propio y autonomía funcional, económica, técnica
financiera y administrativa para que proponga las normas para la prestación de los servi-
cios de agua potable, alcantarillado sanitario y pluvial, disposición sanitaria de excretas,
rehuso de aguas servidas y limpieza pública, fiscalice la prestación de los mismos, eva-
lúe el desempeño de las entidades que los prestan, promueva el desarrollo de esas enti-
dades, así como aplique las sanciones que establezca la legislación sanitaria y recaude
las multas y tasas que esa misma legislación disponga.
Artículo 2.- La Superintendencia Nacional de Servicios de Saneamiento asumirá
todas las funciones de la Dirección de Saneamiento Básico creada por el Decreto Legis-
lativo Nº 574 y transferida al Ministerio de la Presidencia mediante Decreto Ley Nº 25738,
con la cual la citada Dirección quedará desactivada. Están comprendidas en el ámbito de
la Superintendencia todas las personas naturales y las entidades públicas o privadas que
brinden servicios de saneamiento.
Artículo 3.- La Superintendencia Nacional de Servicios de Saneamiento a partir de
la vigencia de su Ley General contará para su funcionamiento, con la contribución que de-
berán abonarle mensualmente todas las instituciones públicas o privadas prestadoras de
servicios de saneamiento, por concepto de fiscalización. Esta contribución reemplazará
a la que actualmente vienen abonando las entidades antes mencionadas de acuerdo a lo
previsto en el artículo 5 de la Ley Nº 23452.
Artículo 4.- La dirección de la Superintendencia Nacional de Servicios de Sanea-
miento estará a cargo de un Superintendente, nombrado mediante resolución suprema
de acuerdo a los requerimientos que se señalará para estos efectos en la Ley General de
Superintendencia.
Artículo 5.- En tanto se dicte la Ley General de la Superintendencia, se encarga al
Jefe de la Unidad Ejecutora del Programa Nacional de Agua Potable y Alcantarillado, de
Dirección de la Superintendencia, quien ejercerá las siguientes funciones:

226
Los organismos reguladores de los servicios públicos

a) Estructurar provisionalmente la Superintendencia a su cargo, mediante resolu-


ciones administrativas;
b) Administrar los recursos asignados a la Unidad Ejecutora; y,
c) Otras funciones que sean compatibles con los fines de la Superintendencia.
Artículo 6.- En un plazo de treinta (30) días calendario contados a partir de la vi-
gencia del presente Decreto Ley, la Superintendencia elaborará el proyecto de su Ley
General.
Artículo 7.- Deróganse, modifícanse o déjense en suspenso, las disposiciones que
se opongan al presente Decreto Ley.
Artículo 8.- El presente Decreto Ley entrará en vigencia al día siguiente de su publi-
cación en el diario oficial El Peruano.
Dado en la Casa de Gobierno, en Lima, a los siete días del mes de noviembre de
mil novecientos noventidós.
ALBERTO FUJIMORI FUJIMORI
Presidente Constitucional de la República
ÓSCAR DE LA PUENTE RAYGADA
Presidente del Consejo de Ministros y Ministro de
Relaciones Exteriores
VÍCTOR MALCA VILLANUEVA
Ministro de Defensa
CARLOS BOLOÑA BEHR
Ministro de Economía y Finanzas
JUAN BRIONES DÁVILA
Ministro del Interior
FERNANDO VEGA SANTA GADEA
Ministro de Justicia
VÍCTOR PAREDES GUERRA
Ministro de Salud
ABSALÓN VÁSQUEZ VILLANUEVA
Ministro de Agricultura
JORGE CAMET DICKMANN
Ministro de Industria, Turismo, Integración y
Negociaciones Comerciales Internacionales
DANIEL HOKAMA TOKASHIKI
Ministro de Energía y Minas
AUGUSTO ANTONIOLI VÁSQUEZ
Ministro de Trabajo y Promoción Social
ALFREDO ROSS ANTEZANA
Ministro de Transportes, Comunicaciones, Vivienda
y Construcción

227
Mirko André Maldonado Meléndez

JAIME SOBERO TAIRA


Ministro de Pesquería
ALBERTO VARILLAS MONTENEGRO
Ministro de Educación
MÁXIMO MANUEL VARA OCHOA
Ministro de la Presidencia
POR TANTO:
Mando se publique y cumpla.
Lima, 17 de diciembre de 1992
ALBERTO FUJIMORI FUJIMORI
Presidente Constitucional de la República
ÓSCAR DE LA PUENTE RAYGADA
Presidente del Consejo de Ministros y Ministro de
Relaciones Exteriores
MÁXIMO MANUEL VARA OCHOA
Ministro de la Presidencia

228
LEY DE CREACIÓN DE LA SUPERINTENDENCIA
DE TRANSPORTE TERRESTRE DE PERSONAS,
CARGA Y MERCANCÍAS (SUTRAN)
LEY Nº 29380
(16/06/2009)

EL PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA
POR CUANTO:
El Congreso de la República
Ha dado la Ley siguiente:
EL CONGRESO DE LA REPÚBLICA;
Ha dado la Ley siguiente:

LEY DE CREACIÓN DE LA SUPERINTENDENCIA


DE TRANSPORTE TERRESTRE DE PERSONAS,
CARGA Y MERCANCÍAS (SUTRAN)

TÍTULO I
DISPOSICIONES GENERALES

Artículo 1.- Creación y naturaleza


Créase la Superintendencia de Transporte Terrestre de Personas, Carga y Mercan-
cías (Sutran) adscrita al Ministerio de Transportes y Comunicaciones, encargada de nor-
mar, supervisar, fiscalizar y sancionar las actividades del transporte de personas, carga
y mercancías en los ámbitos nacional e internacional y las actividades vinculadas con el
transporte de mercancías en el ámbito nacional.
Tiene personería jurídica de derecho público interno, con autonomía técnica, funcio-
nal, administrativa y presupuestal. Constituye pliego presupuestal.
El transporte terrestre de personas, carga y mercancías es una actividad económica
básica de necesidad y utilidad pública y de preferente interés nacional.
Artículo 2.- Ámbito de competencia
La Superintendencia de Transporte Terrestre de Personas, Carga y Mercancías
(Sutran) tiene competencia para normar, supervisar, fiscalizar y sancionar de acuerdo con
sus competencias los servicios de transporte terrestre de personas, carga y mercancías
en los ámbitos nacional e internacional, así como aquellos servicios complementarios y
vinculados que brinden los agentes públicos o privados relacionados al sector.

229
Mirko André Maldonado Meléndez

Asimismo, es competente para supervisar y fiscalizar el cumplimiento de las normas


relacionadas con el tránsito y las establecidas en el Reglamento Nacional de Vehículos.
La Superintendencia no tiene competencia sobre la gestión de la infraestructura de
transporte de uso público concesionada, la que es supervisada exclusivamente por el Or-
ganismo Supervisor de la Inversión en Infraestructura de Transporte de Uso Público (Osi-
tran); no obstante, emite opinión respecto de los asuntos de su competencia que pueden
ser materia en los contratos de concesión.

TÍTULO II
OBJETIVOS Y FUNCIONES

Artículo 3.- Objetivos


La Superintendencia de Transporte Terrestre de Personas, Carga y Mercancías (Su-
tran) orienta su actividad prioritariamente al cumplimiento de los siguientes objetivos:
a. Proteger la vida, tutelar los intereses públicos y defender el derecho de los usua-
rios en el ejercicio de la prestación del servicio de transporte terrestre sujeto a supervi-
sión, fiscalización y control.
b. Velar por el respeto y cumplimiento de las normas sobre transporte terrestre de
los ámbitos nacional e internacional, las que regulan el tránsito terrestre en la red vial bajo
el ámbito de su competencia, las previstas en el Reglamento Nacional de Vehículos y las
que regulan los servicios complementarios, inspecciones, certificaciones, verificaciones y
otras relacionadas con el transporte y tránsito terrestre.
c. Formalizar el transporte terrestre de los ámbitos nacional e internacional, así como
los servicios complementarios relacionados con el transporte y tránsito terrestre, aseguran-
do que las acciones de supervisión, fiscalización y sanción sean de aplicación universal.
d. Reducir las externalidades negativas generadas por el transporte terrestre de los
ámbitos nacional e internacional, así como las generadas por el tránsito terrestre en la red
vial bajo su competencia.
e. Promover el acceso a la información de los agentes económicos que prestan el
servicio, de los usuarios y de la sociedad civil.
f. Asegurar y controlar el cumplimiento de los estándares de seguridad exigidos para
prestar el servicio de transporte terrestre.
g. Fortalecer la capacidad de fiscalización de los servicios de transporte terrestre
de los ámbitos nacional e internacional y los servicios complementarios, con la finalidad
de que se desarrollen en adecuadas condiciones de seguridad y calidad en favor de los
usuarios, sancionando los incumplimientos e infracciones en que incurran.
Artículo 4.- Funciones
La Superintendencia de Transporte Terrestre de Personas, Carga y Mercancías (Su-
tran) tiene las siguientes funciones:
1. Función normativa:
Dictar las disposiciones normativas en el ámbito y la materia de su competencia.
2. Función de supervisión, fiscalización, control y sanción:
a) Supervisar, fiscalizar y sancionar a los titulares de los servicios de transporte
terrestre de los ámbitos nacional e internacional, a los conductores habilitados para el

230
Los organismos reguladores de los servicios públicos

servicio y a los titulares y operadores de infraestructura complementaria de transporte por


los incumplimientos o infracciones en que incurran.
b) Supervisar y fiscalizar la circulación de vehículos en la red vial bajo su competen-
cia, velando por el cumplimiento de lo dispuesto por el Reglamento Nacional de Tránsito
y el Reglamento Nacional de Vehículos, sancionando a quien corresponda, por las infrac-
ciones o incumplimientos de los mismos.
c) Supervisar, fiscalizar y sancionar a los titulares de autorizaciones, concesionarios
y prestadores de servicios complementarios, inspecciones, certificaciones, verificaciones
y otras relacionadas con el transporte y tránsito terrestre.
d) Administrar el régimen de imposición de papeletas por las infracciones de tránsi-
to detectadas en la red vial bajo su competencia.
e) Asistir al Ministerio de Transportes y Comunicaciones en todos los aspectos
vinculados a la Superintendencia de Transporte Terrestre de Personas, Carga y Mercan-
cías (Sutran).
f) Controlar y fiscalizar la ubicación de avisos publicitarios en la red vial en el ámbi-
to de su competencia.
g) Denunciar ante la autoridad competente el incumplimiento de obligaciones am-
bientales, tributarias y laborales en la prestación del servicio de transporte terrestre, que
tome conocimiento en el ejercicio de sus competencias.
h) Llevar adelante la ejecución coactiva de las obligaciones pecuniarias derivadas
de la fiscalización del transporte y tránsito terrestre en el marco de la presente Ley, para
cuyo efecto la Superintendencia de Transporte Terrestre de Personas, Carga y Mercan-
cías (Sutran) está facultada para exigir coactivamente el pago de una acreencia o la eje-
cución de una obligación de hacer o no hacer, conforme a la Ley Nº 26979, Ley de Proce-
dimiento de Ejecución Coactiva, y demás normas.
i) Fiscalizar y sancionar a los que prestan servicio de transporte de ámbitos nacio-
nal o internacional o circulan por la red vial bajo su competencia, sin contar con autoriza-
ción o cuando esta no se encuentre vigente.
j) Ejercer la potestad administrativa sancionadora respecto de los temas señalados
en los literales a), b), c), d), e), f), g), h) e i).
k) Suscribir y ejecutar convenios de colaboración o gestión con otros organismos
de los sectores público y privado para los fines de la supervisión y fiscalización de los te-
mas a su cargo.
l) Suscribir y ejecutar convenios con gobiernos regionales y locales para brindar ca-
pacitación, asistencia técnica o asumir la supervisión, fiscalización y sanción de los in-
cumplimientos e infracciones en que incurran los titulares de los servicios de transporte
terrestre bajo su competencia, los conductores habilitados para el servicio o los titulares y
operadores de infraestructura complementaria de transporte.
m) Coordinar con los órganos competentes de los gobiernos regionales y locales
asuntos de carácter técnico y normativo relativos a la fiscalización del transporte y tránsi-
to terrestre, así como a los servicios complementarios, inspecciones, certificaciones y ve-
rificaciones relacionadas con el transporte y tránsito terrestre.
n) Las demás funciones que sean compatibles con la finalidad de la Superintenden-
cia de Transporte Terrestre de Personas, Carga y Mercancías (Sutran), y las que le sean
delegadas de acuerdo a ley.

231
Mirko André Maldonado Meléndez

TÍTULO III
DE LA ORGANIZACIÓN BÁSICA

Artículo 5.- De la organización


La Superintendencia de Transporte Terrestre de Personas, Carga y Mercancías
(Sutran), para el cumplimiento de sus fines, cuenta con la estructura orgánica básica
siguiente:
a) Consejo Directivo.
b) Alta Dirección.
c) Órganos de control, asesoría, apoyo, línea, defensa judicial y desconcentrados.
Los requisitos e impedimentos para ejercer los cargos señalados precedentemente
se establecen en el reglamento de la presente Ley.
Artículo 6.- Del jefe de la Superintendencia de Transporte Terrestre de Perso-
nas, Carga y Mercancías (Sutran)
El Superintendente es el funcionario de mayor nivel jerárquico y preside el Conse-
jo Directivo. Es designado por resolución suprema a propuesta del Ministro de Transpor-
tes y Comunicaciones.
Artículo 7.- Requisitos para ser Superintendente
Los requisitos para ser Superintendente son los siguientes:
a) Ser peruano de nacimiento y ciudadano en ejercicio.
b) Tener título profesional con no menos de cinco (5) años de ejercicio profesional,
contados desde la fecha de colegiatura.
c) Contar con idoneidad profesional. Este requisito se acredita demostrando tener
no menos de tres (3) años de experiencia en un cargo de gestión ejecutiva, o cinco (5)
años de experiencia en temas relacionados con transporte y tránsito terrestre.
d) No tener inhabilitación vigente para contratar con el Estado ni para el ejercicio de
la función pública al momento de ser postulado para el cargo.
e) No haber sido declarado insolvente o haber ejercido cargos directivos en personas
jurídicas declaradas en quiebra, durante, por lo menos, un (1) año previo a la designación.
f) Gozar de conducta intachable y públicamente reconocida.
Artículo 8.- Funciones del Superintendente
Las funciones del Superintendente son las siguientes:
a) Convocar y presidir las sesiones del Directorio.
b) Proponer las designaciones de funcionarios públicos de la Superintendencia de
Transporte Terrestre de Personas, Carga y Mercancías (Sutran).
c) Representar a la Superintendencia de Transporte Terrestre de Personas, Carga
y Mercancías (Sutran).
d) Conducir el manejo administrativo institucional.
e) Otras funciones que establezca la presente Ley y demás normas reglamentarias.
Artículo 9.- Del Consejo Directivo
El Consejo Directivo es el órgano de la Superintendencia encargado de aprobar las
políticas de su administración. Está integrado por el Superintendente, quien lo preside, un
(1) representante de la Presidencia del Consejo de Ministros y uno (1) en representación
del Ministerio de Transportes y Comunicaciones.

232
Los organismos reguladores de los servicios públicos

Los representantes deben ser profesionales titulados e idóneos que acrediten tener
no menos de tres (3) años de experiencia en temas relacionados con el transporte terres-
tre o la seguridad vial.
Las funciones del Consejo Directivo son las siguientes:
a) Definir la política de la institución y dar cumplimiento a sus objetivos y metas.
b) Designar y remover a los funcionarios públicos.
c) Expedir normas de regulación del funcionamiento de la institución.
d) Aprobar la creación de oficinas desconcentradas de la institución.
e) Crear o desactivar gerencias, de acuerdo con los requerimientos de la política
institucional.
f) Evaluar el desempeño y resultados de gestión de la Superintendencia de Trans-
porte Terrestre de Personas, Carga y Mercancías (Sutran).
g) Otras funciones que establezca la presente Ley y demás normas reglamentarias.
Artículo 10.- Del Consejo Consultivo
El Consejo Consultivo es el órgano no estructurado de la Superintendencia de
Transporte Terrestre de Personas, Carga y Mercancías (Sutran). Está integrado por los
siguientes representantes:
Uno (1) del Ministerio de Transportes y Comunicaciones;
Uno (1) del Ministerio del Interior;
Uno (1) del Ministerio de Educación;
Uno (1) del Ministerio de Salud;
Uno (1) del Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo;
Uno (1) de los gobiernos regionales;
Uno (1) de los gobiernos locales;
Uno (1) del Gremio de Transportes de Pasajeros;
Uno (1) del Gremio de Transportes de Mercancías;
Uno (1) de la Asociación de Usuarios.

TÍTULO IV
DE LAS COMPETENCIAS ESPECÍFICAS

CAPÍTULO I
DE FISCALIZACIÓN

Artículo 11.- De las actividades de fiscalización


Las actividades de fiscalización son las siguientes:
a. Verificar el cumplimiento de las condiciones para el acceso y permanencia de los
operadores, así como el cumplimiento de sus obligaciones formales, seguridad, idonei-
dad, protección al consumidor, tributarias y de sus compromisos laborales y de seguri-
dad social.
b. Fiscalizar el cumplimiento de la normativa vigente en materia de servicio de trans-
porte terrestre de personas, carga, mercancías y mixto.

233
Mirko André Maldonado Meléndez

c. Evaluar, identificar el cumplimiento de las condiciones de acceso y permanencia,


y las infracciones; e imponer y ejecutar las sanciones administrativas y pecuniarias esta-
blecidas en la legislación vigente, por el incumplimiento de la normativa vinculada al trans-
porte terrestre de personas, carga y mercancías, en el ámbito de su competencia.
d. Fiscalizar y ejercer la potestad administrativa sancionadora sobre la infraestruc-
tura complementaria del transporte terrestre en el ámbito de su competencia.
e. Fiscalizar y ejercer la potestad administrativa sancionadora sobre otra entidad,
institución o empresa que, bajo autorización del Ministerio de Transportes y Comunica-
ciones, realice actividades relacionadas con el transporte y tránsito terrestre de personas,
carga y mercancías.
f. Efectuar el control del cumplimiento de las normas del Reglamento Nacional de
Vehículos respecto de la circulación, en el ámbito de su competencia y de aquella relacio-
nada con el control de pesos y medidas vehiculares a través de estaciones de pesaje, lo-
calizadas en las carreteras de la red vial bajo su competencia.
g. Evaluar, identificar infracciones e imponer sanciones administrativas por incum-
plimiento de la normativa vigente respecto a los pesos y medidas vehiculares en las ca-
rreteras a cargo del Ministerio de Transportes y Comunicaciones o conforme a la moda-
lidad de concesión o tercerización, así como realizar las acciones de cobranza coactiva.
h. Asesorar a los órganos competentes de los gobiernos regionales y locales, en
asuntos de carácter técnico relativos a la fiscalización del transporte y tránsito terrestre y
otras actividades relacionadas.
i. Coordinar con otras dependencias y entidades gubernamentales nacionales, re-
gionales y locales la suscripción de convenios de colaboración, intercambio de informa-
ción y la realización de acciones de control conjuntas en materia de transporte y tránsi-
to terrestre.
j. Otras que señale el reglamento.

CAPÍTULO II
DE LA INFRAESTRUCTURA VINCULADA
A LA ACTIVIDAD

Artículo 12.- De la señalización de las vías


La Superintendencia de Transporte Terrestre de Personas, Carga y Mercancías (Su-
tran) tiene competencia exclusiva para supervisar la correcta señalización de las vías en
las cuales se desarrollan las actividades económicas del sector.
Para el ejercicio de esta competencia, la Policía Nacional del Perú, la Dirección de
Caminos del Ministerio de Transportes y Comunicaciones y cualquier autoridad con nivel
de injerencia quedan obligadas a proporcionar a la Superintendencia de Transporte Te-
rrestre de Personas, Carga y Mercancías (Sutran) la información actualizada de la que
disponga sobre la materia.
Artículo 13.- De las condiciones técnicas de las vías
La Superintendencia de Transporte Terrestre de Personas, Carga y Mercancías (Su-
tran) es el organismo con competencia exclusiva para supervisar las condiciones técni-
cas, de mantenimiento y atención de emergencia en las vías y su contribución a la reduc-
ción del índice de accidentalidad en el sector.

234
Los organismos reguladores de los servicios públicos

TÍTULO V
DE LAS MEDIDAS ADMINISTRATIVAS
Y SANCIONES

Artículo 14.- De las medidas administrativas y sanciones impuestas por la Su-


perintendencia de Transporte Terrestre de Personas, Carga y Mercancías (Sutran)
Por incumplimiento de la presente Ley, de las normas y reglamentos de transpor-
te y tránsito terrestre la Superintendencia de Transporte Terrestre de Personas, Carga y
Mercancías (Sutran) aplica las sanciones señaladas en la Ley Nº 27181, Ley General de
Transporte y Tránsito Terrestre, sus modificatorias y las que se señalen en el reglamento
respectivo, en el ámbito de su competencia.

TÍTULO VI
DEL RÉGIMEN LABORAL, ORGANIZACIÓN
Y RECURSOS

Artículo 15.- Régimen laboral de los trabajadores


Los trabajadores de la Superintendencia de Transporte Terrestre de Personas, Car-
ga y Mercancías (Sutran) están sujetos al régimen laboral de la actividad privada.
Artículo 16.- Organización y recursos
16.1 La estructura, organización y funciones son establecidas en el Reglamento de
Organización y Funciones, y normas complementarias.
16.2 Los recursos de la Superintendencia de Transporte Terrestre de Personas,
Carga y Mercancías (Sutran) son los siguientes:
a) Los que le asigne la Ley Anual de Presupuesto.
b) El importe de las sanciones económicas que se impongan por incumplimiento e
infracciones a la normativa vigente.
c) Los provenientes de la cooperación técnica y financiera no reembolsable, de con-
formidad con la normativa vigente.
d) Los recursos que genere.
e) Los demás recursos que se le asigne.

DISPOSICIONES COMPLEMENTARIAS

PRIMERA.- Transferencia de funciones


Transfiérese a la Superintendencia de Transporte Terrestre de Personas, Carga y
Mercancías (Sutran) las funciones que corresponden de la Dirección de Supervisión, Fis-
calización y Sanciones de la Dirección General de Transporte Terrestre y de la Unidad
Gerencial de Operaciones del Proyecto Especial de Infraestructura de Transporte Nacio-
nal (Provías Nacional) del Ministerio de Transportes y Comunicaciones, referidas al con-
trol de pesos y medidas vehiculares e infracciones al Reglamento Nacional de Vehículos,
debiendo la Superintendencia de Transporte Terrestre de Personas, Carga y Mercancías
(Sutran) asumir el acervo documentario; bienes; pasivos; recursos; personal sujeto al ré-
gimen del Decreto Legislativo Nº 728 y contratos efectuados bajo el régimen de Contrata-
ción Administrativa de Servicios, sujeto al Decreto Legislativo Nº 1057, previa evaluación,
correspondiente a dichas dependencias; dentro de un plazo de noventa (90) días, conta-
do desde la entrada en vigencia de la presente Ley.

235
Mirko André Maldonado Meléndez

SEGUNDA.- Transferencia presupuestal


El Ministerio de Transportes y Comunicaciones transfiere a la Superintendencia de
Transporte Terrestre de Personas, Carga y Mercancías (Sutran) los recursos presupues-
tales que correspondan a las funciones transferidas de la Dirección de Supervisión, Fis-
calización y Sanciones de la Dirección General de Transporte y de la Unidad Gerencial de
Operaciones del Proyecto de Infraestructura de Transporte Nacional (Provías Nacional).
Dicha transferencia es aprobada por decreto supremo, refrendado por el Ministro de Eco-
nomía y Finanzas y el Ministro de Transportes y Comunicaciones.
TERCERA.- Implementación del Organismo
Autorízase a la Superintendencia de Transporte Terrestre de Personas, Carga y
Mercancías (Sutran) a realizar las acciones necesarias de personal para su adecuada im-
plementación y funcionamiento.
CUARTA.- Control político
La Superintendencia de Transporte Terrestre de Personas, Carga y Mercancías
(Sutran) informa semestralmente a la Comisión de Transportes y Comunicaciones del
Congreso de la República sobre las acciones que viene ejecutando de acuerdo con sus
competencias.
QUINTA.- Normas supletorias
En todo lo no previsto en esta norma es de aplicación lo dispuesto en la Ley del Pro-
cedimiento Administrativo General, Ley Nº 27444, y en las leyes que regulan la actividad
del sector, en cuanto sean compatibles con las disposiciones específicas contenidas en
esta norma.
SEXTA.- Difusión de la presente Ley
La Superintendencia de Transporte Terrestre de Personas, Carga y Mercancías (Su-
tran) difunde la presente Ley. Dicha acción puede ejecutarse a través de Internet, impre-
sos, charlas, afiches u otros medios que aseguren la adecuada difusión de la misma, pu-
diendo efectuar convenios con el sector privado para tal fin.

DISPOSICIONES TRANSITORIAS

PRIMERA.- Aprobación de instrumentos de gestión


El Reglamento de Organización y Funciones (ROF) de la Superintendencia de
Transporte Terrestre de Personas, Carga y Mercancías (Sutran) se elabora y aprueba por
decreto supremo, con el voto aprobatorio del Consejo de Ministros, en el plazo de sesen-
ta (60) días hábiles, contado a partir de su entrada en vigencia.
El Cuadro para Asignación de Personal (CAP) y el Presupuesto Analítico de Perso-
nal (PAP) de la Superintendencia de Transporte Terrestre de Personas, Carga y Mercan-
cías (Sutran) deben aprobarse en el plazo de sesenta (60) y setenta y cinco (75) días há-
biles, respectivamente, de aprobado el indicado Reglamento de Organización y Funcio-
nes (ROF), debiendo su política remunerativa ser aprobada por el Ministerio de Econo-
mía y Finanzas.
SEGUNDA.- Adecuación de normas en el sector
El Poder Ejecutivo adecua las disposiciones reglamentarias vinculadas a las acti-
vidades económicas en el sector y al funcionamiento de la Superintendencia de Trans-
porte Terrestre de Personas, Carga y Mercancías (Sutran) de acuerdo con lo estableci-
do en esta Ley en un plazo no mayor de sesenta (60) días, contado desde su entrada en
vigencia.

236
Los organismos reguladores de los servicios públicos

La presente Ley prevalece sobre toda norma que la contradiga o se oponga a ella.
TERCERA.- Reglamentación
El Reglamento de la presente Ley se aprueba mediante decreto supremo refrenda-
do por el Ministro de Transportes y Comunicaciones en el plazo máximo de sesenta (60)
días, contado desde su entrada en vigencia.

DISPOSICIONES FINALES

PRIMERA.- Derogatoria de normas


Deróganse las normas que se opongan a la presente Ley, la misma que tiene carác-
ter de norma de orden público.
SEGUNDA.- Vigencia de la ley
La presente Ley entra en vigencia desde el día siguiente de su publicación en el dia-
rio oficial El Peruano.
Comunícase al señor Presidente de la República para su promulgación.
En Lima, a los veintiocho días del mes de mayo de dos mil nueve.
JAVIER VELÁSQUEZ QUESQUÉN
Presidente del Congreso de la República
ÁLVARO GUTIÉRREZ CUEVA
Segundo Vicepresidente del Congreso
de la República
AL SEÑOR PRESIDENTE CONSTITUCIONAL DE LA REPÚBLICA
POR TANTO:
Mando se publique y cumpla.
Dado en la Casa de Gobierno, en Lima, a los quince días del mes de junio del año
dos mil nueve.
ALAN GARCÍA PÉREZ
Presidente Constitucional de la República
YEHUDE SIMON MUNARO
Presidente del Consejo de Ministros

237
BIBLIOGRAFÍA
BIBLIOGRAFÍA

• ARAGÓN REYES, M. Del Estado intervencionista al Estado regu-


lador. Tratado de regulación del sector eléctrico. Tomo I, Aranzandi,
Cizur Menor, 2009.

• ARIÑO ORTIZ, G. Intervención del Estado en las operaciones corpo-


rativas: la función 14ª de la CNE. Derecho de la regulación económica
III. Sector energético. Tomo I, 1ª edición, Iustel, Inst. Ortega y Gasset,
CNE, Madrid, 2009.

La autorización de la Comisión Nacional de Energia para la toma de par-


ticipación de sociedades reguladas o en sociedades reguladas (la fun-
ción 14.a) en epílogo de la Comisión Nacional de la Energía), Navarro
Rodríguez, P. Marcial Pons, Madrid, 2008.

• ALCÁZAR, L. POLLAROLO, P. La regulación y el manejo de controver-


sias de los sectores de telecomunicaciones y electricidad. Un análisis
institucional comparativo. Documento de Trabajo Nº 5, Instituto Apoyo,
Lima, 2000.

• BACIGALUPO SAGGESE, M. “El papel de los reguladores en el merca-


do interior de la electricidad”. En: Noticias de la unión. N° 284, Año XXIV
(SET 2008). Wolters Kluwer, Madrid, 2008.

• BACIGALUPO SAGGESE, M; TABOADA ABADÍAS, R. La intervención


de la Administración en la Energía. Parte especial de Derecho Adminis-
trativo: La intervención de la administración en la sociedad. Linde Pania-
gua, E. (Coordinador); Colex, Madrid, 2007.

• BEL, G. Liberalización y competencia. Claves de la razón práctica.


N° 105, Progresa, Madrid, 2000.

• BETANCOR RODRÍGUEZ, A. Las administraciones independientes.


Tecnos, Madrid, 1994.

241
Mirko André Maldonado Meléndez

• BOIX PALOP, A. “Licencias de telecomunicaciones y la nueva concep-


ción del Servicio Público”. En: Revista General de Derecho. Nº 680,
Edit. Rgd, Valencia, 2001.

• BONIFAZ, J; URRUNAGA, R. Regulación y Concesiones de Servicios


Públicos. CIES-UP, Lima, 2006.

• CARLÓN RUIZ, M. El servicio universal de telecomunicaciones. Thom-


son-Civitas, Cizur menor, 2007.

• CASSAGNE, J.C. “Evolución de los principios aplicables a los servicios


públicos y problemas actuales tras los procesos de privatización en ar-
gentina”. En: Revista de Administración Pública (RAP). N° 154, CEPC,
Madrid, 2001.

“El resurgimiento del Servicio Público y su adaptación en los siste-


mas de economía de mercado”. En: Revista de Ad­ministración Pública
(RAP). N° 140, CEPC, Madrid, 1996.

• COMISIÓN ANDINA DE JURISTAS (CAJ). Servicios Públicos: Privati-


zación, regulación y protección al usuario en Chile, Colombia y Perú.
Lima, 1998.

• CUCHILLO FOIX, M.; LOMBARD, M. (dir.). Autorités administratives


indépendantes de régulation et démocratie politique en espagne; Ré-
gulation Economique et Démocratie Politiqué. Dalloz, Paris, 2006.

• CHILLÓN MEDINA, J.M.; ESCOBAR ROCA, G. La comisión del merca-


do de las telecomunicaciones. Dykinson, Madrid, 2001.

• DÍEZ-PICAZO, L.M. “Los servicios de interés económico general en el


ordenamiento comunitario”. En: MUÑOZ MACHADO, ESTEVE PAR-
DO (Directores). Derecho de la Regulación Económica. I Fundamen-
tos e Instituciones de la Regulación. Iustel, Inst. Ortega y Gasset, CNE;
1ª edición, Madrid, 2009.

“La idea de servicios de interes económico general”. En: Revista Espa-


ñola de Derecho Europeo. 2 abril-junio, Civitas, Cizur Menor, Navarra,
2002.

242
Los organismos reguladores de los servicios públicos

• DREYFUS, J-D. Pourquoi des autorités administratives indépendantes


(OU AAI)? Dalloz, París, 2006.

• FERNÁNDEZ-BACA, J (Editor). AA.VV. Experiencias de regulación en


el Perú. 1ª edición., UP-Cendi, Lima, 2004.

• FERNÁNDEZ FARRERES, G. “La comisión del mercado de las teleco-


municaciones”. En: Cuadernos de Derecho Judicial. Nº 6, CGPJ, Ma-
drid, 2003.

• FERNÁNDEZ GARCÍA, M.Y. “El servicio público en el Derecho de la


unión europea”. En: Revista de Derecho de la Unión Europea. Nº 7,
Colex - CC.OO - UNED, Madrid, 2004.

• FERNÁNDEZ ORDÓÑEZ, M.A; LASHERAS, M. (Autor): (Reflexión


preliminar) La regulación económica de los servicios públicos. 1ª edic.,
Ariel, Barcelona, 1999.

• GARCÍA DE ENTERRÍA, E. Compañía Sevillana de electricidad. 100


años de historia. Endesa - CIA Sevillana de electricidad, Sevilla, 1994.

• GUARNIDO RUEDA, A; JAÉN GARCÍA, M; AMATE FORTES, I. La des-


regulación y privatización de las empresas públicas. El caso de las te-
lecomunicaciones en España. Universidad de Almería, Almería, 2007.

• GONZÁLEZ-VARAS IBÁÑEZ. S. “Liberalización y privatización de los


servicios postales”. En: Revista de Derecho de la Unión Europea. Nº 7,
Colex - CC.OO - UNED, Madrid, 2004.

“¿Del servicio público a los mercados de interés general?”. En: Cuader-


nos de Derecho Público. Nº 12, MAP, Madrid, 2001.

• JIMÉNEZ NIETO, J.I. Teoría administrativa de gobierno. Volumen I, Tec-


nos, Madrid, 1978.

• LAGUNA DE PAZ, J.C. El servicio universal. Derecho de la regula-


ción económica IV. Telecomunicaciones. Tomás de la Cuadra Salcedo
(Direct), Iustel, Madrid, 2009.

243
Mirko André Maldonado Meléndez

• LASHERAS MERINO, M.A. La regulación económica de los servicios


públicos. 1ª edición, Ariel, Bar­celona, 1999.

• LEAL, S. O papel das agências reguladoras no Brasil: Os paradoxos


da atuação da Agência Nacional de Telecomunicações - Anatel. XXVI
Congresso Brasileiro de Ciências da Comunicação - BH/MG - 2 a 6 Set
2003. INTERCOM - Sociedade Brasileira de Estudos Interdisciplinares
da Comunicação, 2003.

• MALARET GARCÍA, E. Administración pública y regulación económica.


AA.VV. - Publicaciones de la asociación española de profesores de De-
recho Administrativo. Thomson - Aranzadi S.A. 1ª edición, Cizur menor
Navarra, 2007.

“Autoridades independientes y justicia administrativa”. En: AAVV. La jus-


ticia administrativa. Libro Homenaje al Prof. Dr. D. Rafael Entrena Cues-
ta. Atelier, Barcelona, 2003.

• MARTÍ DEL MORAL, A. La comisión del mercado de las telecomunica-


ciones. INAP, Madrid, 2000.

• MARTÍ SÁNCHEZ S. “Las agencias administrativas en estados unidos”.


En: Revista de las Cortes Generales. Nº 67. C.D, Madrid, 2006.

• MARTÍN REBOLLO, L.; COSCUELLA MONTANER, L. (Coord.): Socie-


dad, economía y Estado (a propósito del viejo regeneracionismo y el
nuevo Servicio Público). Estudios de Derecho Público económico. Li-
bro homenaje al Prof. D. Sebastián Martín-Retortillo. Civitas - Ediciones
S.L., Madrid, 2003.

• MARTÍNEZ LÓPEZ-MUÑIZ, J.L. “Servicio Público, Servicio Público Uni-


versal y ‘Obligación de Servicio Público’ en la perspectiva del Derecho
Comunitario: los servicios escenciales y sus regímenes alternativos”.
En: Revista andaluza de Administración Pública. Nº 39, Administración
de Andalucía, Sevilla, 2000.

• MONTERO PASCUAL, JJ. La liberalización de los servicios postales.


Trotta, Madrid, 2005.

244
Los organismos reguladores de los servicios públicos

“Telecomunicaciones: Servicios de interés general”. En: Revista de De-


recho de la Unión Europea. Nº 7, Colex - CC.OO - UNED, Madrid, 2004.

• MUÑOZ MACHADO, S. “Fundamentos e instrumentos jurídicos de la


regulación económica”. En: MUÑOZ MACHADO, Esteve Pardo (direc-
tores); Derecho de la regulación económica. I fundamentos e institucio-
nes de la regulación. 1ª edición, Iustel, Inst. Ortega y Gasset, CNE, Ma-
drid, 2009.

• NARVAJAS REBOLLAR, M. La nueva administración instrumental.


Colex, Madrid, 2000.

• NAVARRO RODRÍGUEZ, P. La comisión nacional de la energía, natura-


leza, funciones y régimen jurídico. Marcial Pons, Madrid, 2008.

• NEBREDA PERÉZ, J.M. “Arbitraje y entes reguladores”. En: Revista del


Derecho de las telecomunicaciones e infraestructuras en red (Redeti).
Nº 13, Montecorvo, Madrid, 2002.

• PAREJO ALFONSO, L. “Servicios públicos y servicios de interés gene-


ral: La renovada actualidad de los primeros”. En: Revista de Derecho de
la Unión Europea Nº 7, Colex - CC.OO - UNED, Ma­drid, 2004.

“El Estado social administrativo: Algunas reflexiones sobre la crisis de


las prestaciones y los servicios públicos”. En: Revista de Administración
Pública (RAP) Nº 153, CEPC, Madrid, 2000.

• RAMIÓ MATAS, Carles. La fortaleza institucional de las agencias regu-


ladoras de América Latina. Especial referencia a los casos del Perú y de
República Dominicana. UIMIUT, Granada, 2008.

• RAMÓN FERNÁNDEZ, T. “Del Servicio Público a la liberalización desde


1950 hasta hoy”. En: Revista de Administración Pública (RAP) Nº 150,
CEPC, Madrid, 1999.

• ROLDÁN MARTÍN, A. “Los nuevos contornos del Servicio Público”. En:


Cuadernos de Derecho Judicial. Nº 12, CGPJ, Madrid, 2000.

245
Mirko André Maldonado Meléndez

• ROSENTHAL COUTINHO, D. Regulacão e redis-tribuicão: A experiên-


cia brasileira de universalizacão das telecomunicacões. Tesis doctoral.
Facultade de Direito. Universidad de Sao Paulo, 2003.

• SALVADOR MARTÍNEZ, M. Autoridades independientes. Ariel, Barce-


lona, 2002.

• SARMIENTO, D. “La recepción de las técnicas de regulación econó-


mica”. En: MUÑOZ MACHADO, Esteve Pardo (directores). Derecho
de la regulación económica. I fundamentos e instituciones de la regu-
lación. 1ª edición, Iustel, Inst. Ortega y Gasset, CNE, Madrid, 2009.

• SERRANO GONZÁLEZ, M. “La comisión nacional de la energía (CNE)


como regulador de los mercados energéticos. Relaciones y delimita-
ción de competencias entre el regulador y la Administración gene-
ral”. En: Muñoz Machado, S; Se­rrano González, M; Bacigalupo Sa-
ggese, M. (directores). Derecho de la regulación económica III. Sec-
tor energético. Tomo I, 1ª edición, Iustel, Inst. Ortega y Gasset, CNE,
Madrid, 2009.

• SOSA WAGNER, F. “Servicio público y papel de la nueva administra-


ción y sus entes reguladores”. En: Revista de Derecho de la Unión Eu-
ropea. Nº 7, 2º semestre, Colex - CC.OO - UNED, Ma­drid, 2004.

• TEROL GÓMEZ, R. El control público de las telecomunicaciones: Auto-


ridades reguladoras. Tirant lo Blanch, Valencia, 2000.

• TORERO, M; PASCO FONT, A. “El impacto social de la privatización y


de la regulación de los servicios públicos en el Perú. Grupo de análisis
para el desarro­llo (Grade)”. En: Documento de Trabajo. Nº 35, Grade,
Lima, 2001.

• UGARTECHE GALAZARZA, O. Adiós al Estado, bienvenido el merca-


do. UNMSM - Fondo Editorial, Lima, 2004.

• VÍRGALA FORURIA, E. “Agencias (y agencias reguladoras) en la co-


munidad europea”. En: Revista de Derecho Constitucional europeo
Nº 5, Instituto Andaluz de Administración Pública, Sevilla, enero-ju­nio
de 2006.

La Constitución y las comisio­nes regulatorias de los servicios en red.


CEPC, Madrid, 2004.

246
Los organismos reguladores de los servicios públicos

“Servicios públicos y servicios de interés general en la UE (art.


86.2TCE)”. En: Revista de Estudios Europeos. Nº 27, Instituto de Estu-
dios Europeos (Universidad de Valladolid), Valladolid, 2001.

• ZEGARRA VALDIVIA, D. El Servicio Público. Fundamentos. Palestra,


Lima, 2005.

247
ÍNDICE GENERAL
ÍNDICE GENERAL

Presentación........................................................................................... 7

Prólogo.................................................................................................... 15

Abreviaturas............................................................................................ 19

CAPÍTULO I
EL REPLANTEAMIENTO DEL ROL DEL ESTADO:
DE PRESTADOR DE SERVICIOS A REGULADOR

I. Consideraciones generales.............................................................. 21

II. Crisis económicas en América del Sur y liberalización. Aparición de


las comisiones reguladoras independientes (CRI)........................... 28

III. Problemática constitucional de las CRI en España y en el Perú...... 34

CAPÍTULO II
LAS COMISIONES REGULADORAS INDEPENDIENTES (CRI)
DE LOS SERVICIOS EN RED EN ESPAÑA

I. Las CRI como un tipo de autoridades administrativas independien-


tes en España................................................................................... 41

II. Las CRI españolas dentro del proceso comunitario......................... 42

251
Mirko André Maldonado Meléndez

III. El servicio de interés económico general......................................... 44

IV. Regulación normativa de las comisiones reguladoras de los servi-


cios en red en España...................................................................... 47

V. Influencias de las agencias norteamericanas en la gestación de las


CRI. El fenó­meno liberalizador......................................................... 49

VI. Las CRI españolas de los servicios en red...................................... 52

VII. Potestades normativas o reglamentarias de las CRI en España..... 54

VIII. Potestades decisorias de las CRI españolas................................... 56

IX. La potestad de control de las CRI en España.................................. 57

X. Potestades arbitrales y sancionadoras de las CRI españolas......... 61

XI. Otras potestades de las CRI en España.......................................... 62

CAPÍTULO III
ORGANISMOS REGULADORES EN EL PERÚ

I. Nacimiento de los organismos reguladores en el Perú.................... 65

II. Reforma del Estado y organismos reguladores............................... 68

III. Los organismos reguladores en el ordenamiento jurídico peruano.. 75

IV. Naturaleza jurídica de los organismos reguladores......................... 78

V. Características de los organismos reguladores en el Perú.............. 82

VI. Principales potestades de los organismos reguladores en el Perú.. 88

1. Potestades normativas.............................................................. 88

2. Potestades decisorias................................................................ 88

3. Potestades arbitrales................................................................. 89

4. Potestades de resolución de conflictos..................................... 89

252
Los organismos reguladores de los servicios públicos

5. Potestades de fiscalización....................................................... 90

6. Otras potestades....................................................................... 90

VII. Clasificación de los organismos reguladores en el Perú.................. 90

CAPÍTULO IV
ORGANISMOS REGULADORES,
COMO AUTORIDADES ADMINISTRATIVAS
INDEPENDIENTES (AAI)

I. Organismos reguladores como AAI.................................................. 95

II. Características de este tipo de organismos reguladores................. 97

CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES

.......................................................................................................... 107

ANEXOS

Ley de Promoción de la Inversión Privada de las Empresas del Estado


- Decreto Legislativo Nº 674 (27/09/1991) ............................................. 113
Ley Marco de los Organismos Reguladores de la Inversión Privada en
los Servicios Públicos - Ley Nº 27332 (29/07/2000)............................... 123
Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas - Decreto Legislativo
N° 1034 (25/06/2008) ............................................................................. 129
Declaran de necesidad pública el desarrollo de telecomunicaciones y
aprueban normas que regulan la Promoción de Inversión Privada - De-
creto Legislativo Nº 702 (07/11/1991) .................................................... 150

253
Mirko André Maldonado Meléndez

Ley de Desarrollo de las Funciones y Facultades del Organismo Su-


pervisor de Inversión Privada en Telecomunicaciones - Osiptel -Ley
N° 27336 (05/08/2000) ........................................................................... 164
Ley de Concesiones Eléctricas - Decreto Ley Nº 25844 (19/11/1992) ... 175
Ley del Organismo Supervisor de Inversión en Energía - Osinerg - Ley
Nº 26734 (31/12/1996) ........................................................................... 202
Ley que transfiere competencias de supervisión y fiscalización de las
actividades mineras al Osinerg - Ley Nº 28964 (24/01/2007) ................ 210
Ley de Supervisión de la Inversión Privada en infraestructura de Trans-
porte de uso público y promoción de los servicios de Transporte Aéreo
- Ley Nº 26917 (23/01/1998) .................................................................. 216
Crean la Superintendencia Nacional de Servicios de Saneamiento -
Decreto Ley Nº 25965 (19/12/1992) ....................................................... 226
Ley de Creación de la Superintendencia de Transporte Terrestre de
Personas, Carga y Mercancías (Sutran) - Ley Nº 29380 (16/06/2009) .. 229

Bibliografía.............................................................................................. 241

Índice general.......................................................................................... 251

254

También podría gustarte