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LOS REGISTROS Y LAS PERSONAS
DIMENSIONES JURÍDICAS
CONTEMPORÁNEAS
REGISTRO NACIONAL DE IDENTIFICACIÓN

Y ESTADO CIVIL
PERÚ
DIMENSIONES JURÍDICAS
CONTEMPORÁNEAS
REGISTRO NACIONAL DE IDENTIFICACIÓN

Y ESTADO CIVIL
PERÚ
•O
REGISTRO NACIONAL DE IDENTIFICACIÓN T ESTADO CIVIL
EDUARDO OCTAVIO RUIZ BOTTO

JEFE NACIONAL
MARIANO CUCHO ESPINOZA

SUBJEFE NACIONAL
COMITÉ EDITORIAL
FRIEDA ROXANA DEL ÁGUILA TUESTA

Presidenta
Henry Paricahua Carcausto Luisa Tamayo Velarde

Vicepresidente Secretaria Técnica
Eduardo Hernando Nieto César Sanabria Oviedo

Asesor Asesor
Amelia Asenjo Aspilcueta Ursula Ortiz Ruggiero

Miembro Miembro
Sessy Alejos Sevillano

Miembro
Dimensiones Jurídicas Contemporáneas
Colaboradores:
Gerardo Burneo Gonzales
Marco Antonio Pinedo Solazar

Corrección de Estilo
Mirian Villegas Vargas

Apoyo en el diseño
Diseño, Diagramación e Impresión

Reliza S.R.L.
Av. Canevaro Ng 935, Lince - Lima
ventas@reliza.com
Tiraje:
1000 ejemplares, primera edición, agosto 2010
Hecho el Depósito Legal en la

Biblioteca Nacional del Perú
N 9 2010-10555
ISBN: 978-9972 2943 5-8
9 111111
78997294358
©Registro Nacional de Identificación y Estado Civil - RENIEC

Av. Bolivia 144, Centro Cívico. Lima
Página Web: www.reniec.gob.pe
Derechos Reservados
Queda prohibida la reproducción total o parcial de esta publicación, por cualquier medio o procedimiento, sin
el permiso expreso de los editores.
PRESENTACIÓN
Desde su creación, el Registro

Nacional de Identificación
y Estado Civil (RENIEC) ha
desplegado todos sus esfuerzos
para cumplir satisfactoriamente
con la misión que la Constitución
Política le ha encomendado
de inscribir los nacimientos,
matrimonios, divorcios, defunciones y otros actos que modifican el estado
civil; así como mantener un registro de identificación de los ciudadanos
emitiendo los documentos respectivos que acrediten su identidad.
La novedad que supuso la creación de este organismo constitucionalmente

autónomo, inédito en la historia de nuestro país, sólo es comparable con
la complejidad de las tareas asignadas: la creación de un Registro Único
de Identificación y la incorporación de los registros civiles que estaban
tradicionalmente a cargo de las municipalidades. La primera tarea se
acometió con éxito, por lo que ahora podemos declarar que contamos con
un registro de identificación confiable que no sólo contiene a más del 99%
de ciudadanos, sino que es una base de datos depurada en donde no existen
dobles identidades, tan frecuentes en muchos países, gracias a la tecnología
con la que contamos, como el motor biométrico AFIS. En lo concerniente a
la transferencia de los registros civiles desde las municipalidades al RENIEC,
ésta se ha iniciado el año 2004, implicando no simplemente un cambio en
la administración de los registros civiles, en cumplimiento del mandato
constitucional, sino la implementación de procedimientos automatizados
que permiten un manejo integrado y eficaz de la información, garantizando
de ese modo su inviolabilidad, a la vez que su acceso en forma remota desde
cualquier punto del país.
3
No obstante, somos conscientes que el uso de la tecnología, siendo
imprescindible, no reemplaza cabalmente el rol que corresponde a cada
una de las personas que componen el RENIEC, las cuales no se limitan a la
aplicación mecánica de los medios tecnológicos o normativos que se ponen
a su disposición, sino que son actores de la conexión dinámica entre nuestra
institución y la sociedad entera. El registrador civil no realiza sólo una tarea
automatizada, regular, sino que está llamado a transformar las disposiciones
generales de nuestra institución en actos concretos que respondan a las
necesidades cambiantes de la vida social en toda su complejidad, sin vulnerar,
desde luego, los principios de legalidad y de igualdad que deben conducir
su actuación en todo momento. El contacto permanente con una realidad
social como la nuestra, que excede las posibilidades de expresión registral,
convierte al registrador civil en un operador jurídico que está en contacto
permanente no sólo con normas positivas sino con políticas públicas,
decisiones judiciales y, sobre todo, valores constitucionales. Por eso, además
de los medios tecnológicos más avanzados, el RENIEC debe garantizarle una
base académico-doctrinal que ilumine su interacción con los derechos más
fundamentales de las personas.
En este sentido, nos hemos empeñado, desde hace algunos años ya, en
consolidar los fundamentos de nuestra estructura y actuación jurídica, no
sólo emitiendo normativas internas coherentes, como lo es el Manual de
Procedimientos Registrales, que contiene toda la normativa que deben aplicar
los registradores, sino además impulsando el desarrollo de la investigación
sobre temas registrales, tanto dentro como fuera de la institución.
Tradicionalmente el derecho registral está asociado a una sola clase de

registros: los de bienes muebles e inmuebles, sobre los cuales la producción
académica es bastante amplia. La experiencia nos muestra que el respaldo
doctrinario que supone esta producción académica ha fortalecido la
actuación de estas instituciones, confiriéndoles un alto grado de consistencia
4
teórica a sus actuaciones y proyectos. El RENIEC considera que es parte de
su misión el proveerse también de un respaldo doctrinario que redunde en
beneficio de las personas a quienes debe servir por mandato constitucional.
En este sentido, la presente publicación institucional contiene el inestimable

aporte de juristas, docentes, funcionarios e investigadores nacionales y
extranjeros, quienes han desarrollado diversos temas vinculados a los
registros del estado civil e identificación, analizándolos desde sus propias
perspectivas y ofreciéndonos importantes reflexiones académicas aplicables
a una amplia gama de problemas. Por ello, los artículos reunidos, no sólo
favorecerán las relaciones entre los diversos actores sociales y el RENIEC,
sino que servirán también, para que las instituciones del registro civil de otros
países, que afrontan desafíos similares a los nuestros, integren sus esfuerzos
en el diálogo que esta publicación pretende iniciar.
Por todo esto, es para mí un honor, como Jefe Nacional del RENIEC, presentar
a la comunidad académica nacional e internacional, el libro Los Registros y las
Personas: Dimensiones Jurídicas Contemporáneas, que se coloca en la senda
de importantes ediciones institucionales previas, expresando una vez más
el esfuerzo por consolidar la reflexión jurídica nacional sobre los registros
civiles y de identificación.
Dr. Eduardo Octavio Ruiz Botto

Jefe Nacional
Registro Nacional de
Identificación y Estado Civil
5
PRÓLOGO
La publicación de la obra Los Registros y las Personas: Dimensiones Jurídicas

Contemporáneas, supone un destacado esfuerzo institucional del Registro
Nacional de Identificación y Estado Civil (RENIEC) y de su Jefe Nacional, el Dr.
Eduardo Ruiz Botto, que permite poner a disposición de la comunidad jurídica
y académica nacional e internacional un conjunto de trabajos de especial
relevancia y actualidad en los temas vinculados al derecho a la identidad y
la identificación en los temas afines al derecho de las personas, así como al
desarrollo reciente de los registros sobre el estado civil de las mismas. De allí
que me resulte muy honroso el encargo que se me ha formulado para elaborar
el prólogo de este libro, tarea que he aceptado con mucha satisfacción.
La culminación fructífera de este proyecto editorial tiene el indudable mérito

de haber convocado a un selecto grupo de distinguidos juristas, así como
de expertos nacionales y extranjeros, para abordar reflexiones y diversos
problemas actuales en los temas vinculados al derecho a la identidad y el
registro de identificación de las personas y de los registros personales. Por
ello este libro resulta de gran valor e interés para los estudiosos de estas
materias; pero también para los abogados y funcionarios públicos que laboran
cotidianamente en este campo, al igual que para los estudiantes y personas
que desean conocer mejor sobre esta problemática, de especial relevancia
para el ejercicio de los derechos de la personalidad y el fortalecimiento de
la seguridad jurídica en nuestro país, al que la actividad registral contribuye
significativamente.
Como se sabe, la creación y reconocimiento del RENIEC, como órgano

constitucional autónomo, fue una de las novedades que introdujo la Carta
Política del 1993. De este modo, se establece una institución especializada y
autónoma encargada de realizar y unificar de manera centralizada lo referente
a los registros de identidad de las personas y a diversos actos vinculados a su
estado civil. Si bien la ubicación constitucional del RENIEC como un órgano
7
integrante del Sistema Electoral no parece ser la más adecuada, toda vez
que sus valores de incidencia electoral son bastante menores respecto a su
quehacer cotidiano en el campo de la identificación y el estado civil de las
personas, es claro que la condición de órgano constitucional autónomo ha
contribuido al positivo desarrollo de la institución.
Gracias al esfuerzo de su actual Jefe Nacional y del equipo de profesionales y

funcionarios que dirige, el RENIEC se ha convertido en una de las instituciones
públicas cuyo trabajo goza del mayor prestigio y aprobación social, debido
al reconocimiento del carácter técnico y la eficiencia evidenciados en su
actuación. Los avances organizativos y tecnológicos introducidos en todo
lo relacionado al registro de nacimientos, matrimonios, defunciones, etc.;
la obtención o renovación del Documento Nacional de Identidad (DNI); la
progresiva centralización de registros civiles que por décadas operaban
dispersos e inconexos a cargo de las municipalidades del país; constituyen
logros y avances que la ciudadanía percibe día a día y que ciertamente la
benefician.
El derecho a la identidad tiene, en nuestro país, un reconocimiento

constitucional y desarrollo normativo más bien reciente. Y éste se inicia
jurídicamente con el registro del nacimiento y con la obtención ulterior del
Documento Nacional de Identidad. El DNI tiene vinculación directa con la
identificación de las personas, por lo que la inscripción en el registro resulta
fundamental para el ejercicio de la gran mayoría de derechos civiles y
sociales de la persona. Estos registros no constituyen fines en sí mismos,
sino más bien son medios para obtener otros, como es el caso de la inclusión
y la participación de la persona en la sociedad.
Mediante el Registro Civil, se establece una relación entre los derechos

humanos y el Estado, constituyendo así la base de una pirámide que se
construye sobre sus cimientos.
A su vez, desempeña un rol importante en las políticas del Estado, ya que es

el insumo necesario para las estadísticas de vida y demográficas, que resultan
8
la base para que el gobierno pueda establecer políticas de planificación,
estrategia y los programas de desarrollo socioeconómico.
Esta función es la que explica el porqué se requiere de un Registro Civil

autónomo, universal, centralizado, interconectado y, además, eficiente.
Fuera de ello, en él se entrelazan varios sectores de la política pública,

tanto es así que a partir de la identidad legal nace la formalidad y con ella
los servicios que prestan no solamente el Estado sino otros sectores de la
actividad comercial y financiera.
En la realidad, el Registro Civil es un tema transversal de cualquier política

de Estado, lo que incluye, de manera muy particular, la lucha contra la
pobreza. Esta última tiene que comenzar por asegurarse que cada persona
tenga un registro de identidad perfectamente válido, más aún si tenemos en
consideración que en Latinoamérica la tasa de subregistro de nacimientos,
según UNICEF (2007), es del 11%.
Como hemos señalado, es importante que se entienda que la identidad legal

es el punto de partida para que se le reconozca a una persona su derecho a
la ciudadanía y, por ello, el que permite el otorgamiento de otros derechos
reconocidos por la Constitución como lo son los derechos sociales, a la
educación, a la salud, al trabajo, a la vivienda; así como los derechos políticos
de participación para la elección o renovación de autoridades, de iniciativa
legislativa, al referéndum y los demás que la Carta Política establece.
En la presente obra se recoge un conjunto de trabajos que han sido

agrupados en bloques temáticos muy sugestivos. Uno de ellos tiene que
ver con el desarrollo de los registros civiles, donde se abordan experiencias
en cuanto a los avances en su informatización y centralización, así como a
políticas públicas en materia de gestión de los registros de identidad.
Otro de los temas abordados en este libro está referido al derecho a la

identidad, ofreciendo reflexiones de carácter doctrinario y conceptual sobre
9
su contenido, su aplicación a sectores específicos de la población, como
el niño, y el tratamiento del problema de la indocumentación. También
se presentan trabajos vinculados a la temática del derecho al nombre,
con interesantes aportes y reflexiones sobre su desarrollo en convenios
internacionales, así como el cambio de nombre o rectificación de partidas.
En torno de los bloques temáticos, se agrupan trabajos donde se analiza la

relación entre el derecho a la identidad, los registros civiles y el Derecho de
Familia. Allí encontramos el tratamiento de la paternidad, el reconocimiento
de los hijos extramatrimoniales o la relación de éstos y los hijos matrimoniales.
Como podrá observar el lector, este libro elaborado por el RENIEC nos ofrece
una variada y rica gama de trabajos y temas que relacionan el derecho a
la identidad y los registros civiles con un conjunto de aspectos de otras
disciplinas jurídicas.
Lima, julio del 2010
RAÚL FERRERO COSTA
10
ÍNDICE DE AUTORES
(Orden Alfabético)
ESPECIALISTAS NACIONALES
Abregú Báez, Juan Aurelio. Revilla Vergara, Ana Teresa.
Adrianzén Olaya, Gustavo. Rubio Correa, Marcial.
Aguilar Llanos, Benjamín. Ruiz Botto, Eduardo.
Arias Montoya, Oswaldo. Salas Villalobos, Sergio Roberto.
Beltrán Pacheco, Patricia Janet. Sokolich Alva, María Isabel.
Bustamante Oyague, Emilia. Vergara Gotelli, Juan Francisco.
Caro John, José Antonio. Vidal Ramírez, Fernando.
Castro Avilés, Evelia Fátima Rosalina. Yalle Jorges, Doris Margarita.
Chunga Lamonja, Fermín. Zamudio Salinas, María de Lourdes.
Cornejo Faya, María Teresa. Zárate Del Pino, Juan Bélfor.
Donayre Montesinos, Christian.

Durand Carrión, Julio. ESPECIALISTAS INTERNACIONALES
Fernández Sessarego, Carlos.
Hakansson Nieto, Carlos. Álvarez, José Afilio.
Hasembank Armas, María Isabel. Boekle — Giuffrida, Bettina.
Hernández Alarcón, Christian. Calvo, Roberto.
Hernando Nieto, Eduardo. Díaz Fraile, Juan María.
Mosquera Vásquez, Clara Celinda. Domingo Gutiérrez, María.
Piqué Buitrón, Evelyn. Dóner, Mustafa.
Plácido Vilcachagua, Alex. Harbitz, Mia.
Ramírez Sánchez, Félix Enrique. Polverini, Verónica.
Ramos Núñez Carlos. Tamargo, María del Carmen.
/ 13
ÍNDICE GENERAL
Presentación 3
Prólogo 7
Índice de Autores 11
CAPÍTULO I. ALGUNOS PRESUPUESTOS DEL DERECHO CIVIL Y EL DERECHO

REGISTRAL
1. CARLOS RAMOS NÚÑEZ. El Abuso del Derecho 21
2. MARCIAL RUBIO CORREA. Derecho a la Identidad. 31
3. EDUARDO OCTAVIO RUIZ BOTTO. Los Registros Civiles dentro

del Sistema Registra! Peruano 47
CAPÍTULO II. El ROL DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA EN EL REGISTRO DE

IDENTIDAD
4. MIA HARBITZ Y BETTINA BOEKLE — GIUFFRIDA. El rol y la

responsabilidad transversal y trascendental del registro. 71
5. MARÍA DEL CARMEN TAMARGO. Identidad, ciudadanía y

determinantes sociales: Notas para la formulación de políticas
públicas de Gestión de la identidad personal. 87
6. MUSTAFA DÓNER. La centralización de los Registros Civiles en

Turquía. 109
7. JUAN MARÍA DÍAZ FRAILE. La Informatización de los Registros

Civiles en Europa y en España. 117
/ 15
CAPÍTULO III. El DERECHO A LA IDENTIDAD
8. FERNANDO VIDAL RAMÍREZ. El Derecho a la Identidad Personal. 139
9. FERMÍN CHUNGA LAMONJA. El Derecho a la identidad, al

Nombre y el interés Superior del Niño. 149
10. MARÍA DE LOURDES ZAMUDIO SALINAS. La Identidad como

Derecho Fundamental. 157
11. JUAN FRANCISCO VERGARA GOTELLI Y EVELYN PIQUÉ BUITRÓN:

El Derecho a la Identidad. 171
12. PATRICIA JAN ET BELTRÁN PACHECO. El Registro Civil de

Nacimientos y el Derecho a la Identidad. 193
13. SERGIO ROBERTO SALAS VILLALOBOS. El Derecho a la Identidad.

Perspectiva Jurídica y Práctica como Derecho Fundamental. 217
14. ANA TERESA REVILLA VERGARA. El Derecho a la Identidad y el

Problema de la Indocumentación. 229
CAPÍTULO IV. EL DERECHO AL NOMBRE
15. JUAN MARÍA DÍAZ FRAILE. El Derecho Europeo de los Apellidos

según los Convenios de la Comisión Internacional del Estado Civil. 257
16. MARÍA ISABEL HASEMBANK ARMAS. Reflexiones sobre la Problemática

en Torno a la Rectificación de Partida y Cambio de Nombre. 293
17. GUSTAVO ADRIANZÉN OLAYA. El Nombre y su Protección en el

Sistema Internacional de Derechos Humanos. 329
18. CHRISTIAN HERNÁNDEZ ALARCÓN. El Interés Superior del Niño

en la Protección de su Derecho al Nombre. 357
16
19. CHRISTIAN DONAYRE MONTESINOS. Una Aproximación al Derecho
al Nombre y a los Mecanismos Previstos para su Protección
en el Perú. 371
20. JULIO DURAND CARRIÓN. El nombre, un derecho y un deber. 389
21. OSWALDO ARIAS MONTOYA. El Cambio de Nombre en la

Legislación Comparada. 405
22. CARLOS HAKANSSON NIETO. El Derecho a la Imagen y su

protección y desarrollo jurisprudencial. 417
23. JOSÉ ANTONIO CARO JOHN. Protección Penal del Honor de las
Personas Jurídicas. 431
CAPÍTULO V. DERECHO REGISTRAL Y DERECHO DE FAMILIA
24. BENJAMÍN AGUILAR LLANOS. El RENIEC y la Institución

Matrimonial. 455
25. JUAN BÉLFOR ZÁRATE DEL PINO. La Declaración de Unión de Hecho y

la Prueba del Matrimonio. 481
26. ALEX PLÁCIDO VILCACHAGUA. La Evidencia Biológica y la Presunción

de Paternidad Matrimonial. 495
27. JOSÉ ATILIO ÁLVAREZ. El procedimiento de adopción como acceso

a una identidad legal. 567
28. EVELIA FÁTIMA ROSALINA CASTRO AVILÉS. La Declaración Judicial

de Unión de Hecho y la Partida de Matrimonio. 593
29. DORIS MARGARITA YALLE JORGES. Derecho a la Nacionalidad como

Vía para el Reconocimiento de otros Derechos Fundamentales:
Análisis del Caso Relativo a la Declaración Tardía de Nacimiento
de las Niñas Dilcia Yean y Violeta Bosico. 615
/ 17
30. EMILIA BUSTAMANTE OYAGUE. Obligaciones del Registrador de
Estado Civil del RENIEC. Notificación al Presunto Progenitor
Consignado como Padre en la Partida de Nacimiento de un Menor. 641
31. VERÓNICA POLVERINI. Camino a la Igualdad de Nuestros Hijos:

Cinco Momentos en la Historia del Derecho. 665
32. MARÍA TERESA CORNEJO FAYA. La Protección de la Identidad de los

Hijos Extramatrimoniales en el Ordenamiento Jurídico Peruano. 693
33. MARÍA ISABEL SOKOLICH ALVA. Alcances de las Modalidades

del Reconocimiento. 717
CAPÍTULO VI. LOS NUEVOS DESAFÍOS DEL DERECHO REGISTRAL
34. CARLOS FERNÁNDEZ SESSAREGO. La Problemática del

Transexualismo. 731
35. EDUARDO HERNANDO NIETO. Identidad y Postmodernidad:

Una Lectura Crítica desde la Filosofía del Derecho. 785
36. JUAN AURELIO ABREGÚ BAEZ. Derecho al Cambio de Sexo

Documental 797
37. ROBERTO CALVO. El Derecho a la Identidad en el Registro Civil. 829
38. FÉLIX ENRIQUE RAMÍREZ SÁNCHEZ. La Adecuación del Prenombre

como Concretización del Derecho a la Identidad Sexual. 851
39. CLARA CELINDA MOSQUERA VÁSQUEZ. El Derecho a la Identidad de

los Niños y Niñas Nacidos por Técnicas de Reproducción Asistida. 875
40. MARÍA DOMINGO GUTIÉRREZ. Derecho y Bioética: Conflictos Jurídicos

en torno a las Técnicas de Reproducción Asistida. 887
CONSIDERACIONES FINALES 917
18 \„
ALGUNOS PRESUPUESTOS DEL DERECHO CIVIL Y EL DERECHO REGISTRAL Capítulo I
EL ABUSO DEL DERECHO:

LA CRISIS DEL AFORISMO DURA LEX SED LEX
Carlos Ramos Núñez*
El derecho no es tanto la obra del legislador como el producto constante

y espontáneo de los hechos; las leyes, los códigos pueden permanecer en
sus textos rígidos, poco importa, por la fuerza de las cosas, bajo la presión
de los hechos, de las necesidades prácticas, se forman constantemente
instituciones jurídicas nuevas. El texto siempre está allí, pero ha quedado sin
fuerza y sin vida, o bien por una exégesis sabia se le da un sentido y alcance,
en los que no había soñado el legislador1.
El 21 de febrero de 1923 fue debatido, a propuesta de Juan José Calle, el artículo VI

de su primer anteproyecto: “VI.— A nadie puede prohibirse la acción que no está
prohibida por la ley; pero ésta no protege el manifiesto abuso del derecho”2.
No faltaron observaciones a esta fórmula. En realidad, la comisión, en un primer

momento, recibió con escepticismo el planteamiento de su presidente Juan José Calle.
Por eso podemos decir que la figura del abuso del derecho se abrió camino a duras
penas hasta que se logró su incorporación a la legislación positiva. El propio Olaechea,
quizá el más entendido en la materia, adujo que no estaba de acuerdo con su inclusión:
*
Doctor en Derecho y Magíster con mención en Derecho Civil por la Pontificia Universidad Católica
del Perú. Miembro de Número de la Academia Peruana de Derecho y de la Academia Nacional de
Historia. Ex Director General de la Academia de la Magistratura. Profesor ordinario de la Pontificia
Universidad Católica del Perú (PUCP) y docente en las Escuelas de Postgrado de las Universidades:
Universidad Nacional Mayor de San Marcos, Universidad Femenina del Sagrado Corazón y en
Universidad Particular de San Martín de Porres. “Visiting Scholar de la Robbins Collection” de
la Universidad de California (Berkeley) y profesor visitante de la Universidad de Sevilla. Editor de
la revista Crónicas de Historia del Derecho, fundador y miembro del comité editorial de la revista
Diálogo con la Jurisprudencia, ex director de la revista Ius et Praxis, que edita la Facultad de Derecho
de la Universidad de Lima, codirector de la Revista Peruana de Derecho y Literatura.
1 Mejía C., Víctor M. La doctrina del abuso del Derecho. Tesis presentada para optar por el grado de
Bachiller en Derecho. Arequipa, Universidad Nacional de Arequipa, 1941, p. 11.
2 Actas de las sesiones de la Comisión Reformadora del Código Civil peruano. Primer Fascículo, p. 90.
El proyecto fue presentado el 7 de febrero de 1923; en el segundo anteproyecto se mantuvo la regla
en el artículo IV del Título Preliminar con la misma redacción. Vid. Segundo Anteproyecto del Título
Preliminar y Libro Primero del Código Civil del Perú, p. 3. En el proyecto de la Comisión Reformadora,
ya en el artículo III, la redacción se torna más sencilla: “La ley no ampara el abuso del Derecho”. Vid.
Proyecto del Código Civil, p. 1. En la versión oficial se mantuvo esa redacción y no sufriría alteraciones.
22
[…] porque el sistema que proclama el abuso del derecho, como expresión
de una responsabilidad de orden civil, envuelve un evidente exceso de
lenguaje. Lo verdadero en este orden de ideas es que ningún derecho es
absoluto e ilimitado, y que cuando el agente se excede de los límites de su
derecho el acto que practica es ilícito, determinando una responsabilidad
civil. La sola teoría de los cuasidelitos resuelve el vacío que se pretende
legislar. La fórmula del código alemán es, como dice Planiol, de aplicación
difícil e imposible por su marcada tendencia general. En efecto, para que
el uso del derecho sea prohibido es necesario que el agente no tenga otra
finalidad que irrogar un daño a tercero; pero el agente puede percibir en
ello un interés personal y esto bastaría, según la fórmula alemana, para que
el acto fuese lícito3.
Olaechea no sería la única voz crítica, Oliveira repuso que la denominación no le

parecía la indicada desde el punto de vista de la filosofía jurídica; pero observó que
“denota el motivo histórico de la teoría y su alto valor social”. Asimismo, recomendaba
su inserción en la parte relativa a los cuasidelitos, mas no en el Título Preliminar4. Solf
y Muro también se manifestó contrario al principio del abuso del derecho, aunque
admite su papel pedagógico:
(…) el principio o teoría del abuso del derecho no resiste una discusión desde
el punto de vista del Derecho puro; que la moral siempre ha condenado la
idea del abuso y que ese concepto es el mismo del Derecho contemporáneo,
pero que cree que su consignación en el Código suizo y en el Código alemán
obedece a un criterio docente de la norma legislativa. Este criterio tiene,
naturalmente, mucha importancia, porque facilita la educación jurídica en el
sentido de que los derechos no llevan consigo la facultad del uso y del abuso;
que en los cuasidelitos se trata de la reparación más que de la oposición
al acto abusivo; que tampoco le satisface la terminología del enunciado,
porque habla del “manifiesto” abuso, que parece admitirla posibilidad
de consagrarlo como legítimo, hasta cierto punto, lo que es inaceptable.
3 Actas de las sesiones de la Comisión Reformadora del Código Civil peruano. Primer Fascículo, 20.ª
sesión del miércoles 21 de febrero de 1923.
4 Ibidem, p. 98.
23
En cuanto a la primera parte del enunciado propuesto ella constituye un

precepto constitucional y puede, en consecuencia, suprimirse, porque
no tiene objeto y sí peligros repetir el mismo pensamiento con distintas
palabras5.
Calle replicó, en defensa de la novedosa institución, que la teoría del abuso del derecho
estaba consagrada en el Código alemán (artículo 226°), el cual “prohíbe ejercitar un
derecho cuando su ejercicio sólo puede tener por objeto causar un perjuicio a otro”6.
Finalmente, Olaechea recomendó postergar su discusión para cuando se estudiase el
Libro de las Personas, lo cual fue aprobado por la Comisión7.
Como se ha visto, a partir de la propuesta se generaría uno de los debates más

interesantes en la historia del Derecho Civil peruano sobre una institución que
representaba novedad en relación al Código Civil de 18528. Por eso consideramos
que para hablar de ella debemos situarla en su contexto dentro del Título Preliminar.
Al respecto, considera Marcial Rubio que éste es “un conjunto de normas que
históricamente ha sido preparado para regir a todo el sistema jurídico”9, por lo que
a pesar de estar ubicado en el Código Civil, que es un cuerpo legislativo típicamente
privado, tiene un alcance normativo mayor, abarcando al conjunto del sistema jurídico
esta característica es porque presenta el “aporte de varios principios generales
contenidos en sus normas”10. Es por ello que al considerar al abuso del derecho dentro
del Título Preliminar se le está dando a su vez la categoría de principio general, cuando
menos al interior del sistema jurídico nacional.
Habría que tener presente que en el Código Civil de 1852 no existía ningún precepto
general sobre el abuso del derecho. Entonces se instaló en la conciencia del jurista que
quien ejerce su derecho conforme a las leyes no está obligado a reparar el perjuicio
5 Ibidem, pp. 98-99.

6 Ibidem.
7 Ibidem.
8 Más ampliamente en Ibidem, Sexto Fascículo, pp. 190-205, 161.a sesión del miércoles 14 de julio de
1926.
9 Rubio Correa, Marcial. Título Preliminar. Biblioteca Para leer el Código Civil. Volumen III. Lima, Fondo
Editorial de la PUCP, 1990, p. 15.
10 Ibidem, p. 18.
24
que causare por su ejercicio, ya que éste sería un supuesto de un daño permitido
o justificado por la legislación. Pero, ¿cuál sería su límite? Sólo se consignaban en
el viejo código algunos artículos en los que, a propósito de una situación concreta,
se rechazaba el uso desmedido de un derecho. Entre éstos destaca notoriamente
el artículo 2211°, aunque el mismo se encontraba ubicado en el título referente a
las obligaciones que nacen de delitos o cuasidelitos, ofreciendo a los jueces la
posibilidad de admitir la indemnización de los daños causados cuando, en el ejercicio
de un derecho, se hubiere elegido voluntariamente por el titular del mismo un modo
perjudicial para ejercerlo.
A la declaración contenida en el artículo III del Título Preliminar del Código Civil de
1852, que instituía: “A nadie puede impedirse la acción que no está prohibida por
la ley”, propone Calle, como lo exhibía el artículo 2° del Código Civil suizo, ampliar
dicha fórmula: “La ley no protege el manifiesto abuso del derecho”. En cuanto al
anteproyecto, el punto VI proponía la siguiente redacción: “A nadie puede impedirse
al acción que no está prohibida por la ley; pero ésta no protege el manifiesto abuso del
derecho”11. Para Calle no quedaba duda que las personas, con la excusa de proteger
su derecho particular subjetivo, abusaban de éste, con lo que ocasionaban un daño,
tanto a la otra persona como a la esencia misma del Derecho.
En sesión del 14 de julio de 1926, tres años después de haber sido cuestionada su
propuesta original, Calle sustentó en un memorándum su posición sobre el abuso
de Derecho12. Recurrió a los antecedentes legales del Landrecht prusiano de 1794, al
Código Civil alemán de 1900 y al Código Civil suizo de 1907. También se apoyaría en su
exposición en el pensamiento de autores refractarios del positivismo exegético, como
los franceses Saleilles, Josserand, Gény y Porcherot, y autores latinoamericanos como
el argentino José F. Castiglione, cuyo texto El abuso del Derecho se publicaría en 1921,
y el uruguayo Juan José Amézaga. Calle culminaría su exposición citando una bella
11 Ibidem, p. 90.
12 Actas de las sesiones de la Comisión Reformadora del Código Civil peruano. Sexto Fascículo,
p. 190 y siguientes.
25
frase del profesor de Montpellier, Léon-Marie-Joseph Charmont13, uno de los juristas

de mayor impacto en los codificadores: “La introducción de una figura jurídica [como
ésta] corregirá en parte todas las asperezas de los derechos, que reparará las fatales
consecuencias en la cruel lucha por la existencia, que contribuirá a la armonía social, a
la paz jurídica a la par que ha de conciliar la libertad y la justicia”14.
Sobre este punto, Juan José Amézaga en su obra Culpa aquiliana (Montevideo, 1914)
menciona que el tratadista Deffau-Lagarosse llegó a descubrir que el fundamento
histórico en el cual descansaría la doctrina del abuso del derecho tendría su origen en
la acción pauliana, porque suponía una sanción contra el fraude del deudor cuando
éste, en ejercicio libre de su derecho de disposición, que como propietario posee
sobre sus bienes, causaba daño a su acreedor15.
Calle también participa de las opiniones vertidas por el jurisconsulto galo Louis-Étienne
Josserand (1868-1941), fuente teórica principal en esta materia, cuando señala que
el abuso del derecho constituye “una teoría movible, una noción maravillosamente
flexible; es un instrumento de progreso, un procedimiento de adaptación del Derecho
a las necesidades sociales”16. Para el profesor y decano de la Universidad de Lyon, y
luego magistrado de la Corte de Casación francesa, la teoría del abuso del derecho,
lejos de requerir de la intervención legislativa, permite diferirla, ya que es el juez
quien recibe la batuta del legislador y es el encargado de adecuar el Derecho escrito
a la realidad, siendo ésta la función social del juez que reclama Calle para atenuar del
rigorismo de la máxima dura lex sed lex. Aquello implica que la doctrina del abuso del
13 Charmont, Léon-Marie-Joseph (1859-1922) fue un verdadero partisano de la benéfica influencia

de la democracia en el Derecho Civil, especialmente en tres celebrados libros: Le droit et l’esprit
démocratique (1908), Le renaissance du droit natural (1910) y Le transformations du droit civil (1912).
Charmont fue un jurista católico, tenaz partidario del capitán Alfred Dreyffus (1859-1935), militar
judio-alsaciano acusado injustamente por alta traición.
14 Actas de las sesiones de la Comisión Reformadora del Código Civil peruano. Sexto Fascículo,
pp. 204-205.
15 Ibidem, p. 191, 161.ª sesión del miércoles 14 de julio de 1926.
16 Josserand. Abus des Droits. París, Rousseau, 1905, citado por Calle en Actas de las sesiones de la
Comisión Reformadora del Código Civil peruano. Sexto Fascículo, 161.ª sesión del miércoles 14 de
julio de 1926, p. 196, nota 7. Adviértase que Calle glosa la primera edición del libro del profesor de
Lyon. Años más tarde el estudioso galo publicaría otro trabajo en la misma dirección: De l’esprit des
droits et leur relativité. Théorie dite de l’Abus des Droits. París, Librairie Dalloz, 1927, del que existe
una segunda edición de 1939.
26
derecho “imprime a los derechos, a medida que las costumbres se transforman, una
orientación nueva”17.
Así, para este jurista la doctrina del abuso del derecho permite la actualización de la
justicia con sabia nueva proveniente de la asimilación de la realidad. Al respecto, Calle
proclama su iusnaturalismo por medio de las palabras de Maurice Hauriou (1856-
1929):
Hay en todo derecho dos elementos: un elemento subjetivo, que es la

voluntad de ejercer un poder con la mira de satisfacer un interés propio, y
un elemento objetivo, que es una cierta concepción moral determinada, sea
por la ley, sea por un cierto ideal del comercio jurídico aceptado por todos
y que regla la manera en que el poder en cuestión puede ser ejercido (…) La
ley positiva no basta a nuestro instinto de justicia. Ante él se crea un cierto
ideal, una especie de Derecho natural, una cierta concepción de equidad
y de buena conducta, que nos prohíbe algunas maneras de obrar (…) Es a
esta especie de Derecho natural que corresponde la teoría del abuso de los
derechos; es uno de los medios por los cuales se realiza el ideal colectivo del
comercio jurídico18.
Conforme a una visión iusnaturalista, la noción de abuso del derecho se presenta para
Calle, en verdad, como el resultado de una conciliación entre las exigencias del Derecho
estricto y las de la equidad o, mejor dicho, “como un procedimiento de moralización
de la administración de justicia”19. Calle propone que al artículo III del Título Preliminar
del Código Civil de 1852 se le agregue el segundo acápite del artículo 2° del Código
Civil de Suiza: “La ley no protege el manifiesto abuso del Derecho”.
Finalmente, la Comisión Reformadora consideraría acoger la figura bajo la fórmula: “la

ley no protege el abuso del derecho”, sin incluir el término “manifiesto” y el primer
17 Actas de las sesiones de la Comisión Reformadora del Código Civil peruano. Sexto Fascículo, p. 197,
161.a sesión del miércoles 14 de julio de 1926.
18 Ibidem, pp. 200-201. Desgraciadamente en este caso, como en muchos otros, Calle no cita la obra de
Hauriou y ello es frecuente en muchas otras fuentes; esto en gran medida porque las intervenciones
fueron orales.
19 Ibidem.
27
párrafo de la propuesta. Es entonces obvio que para el legislador la figura tiene

independencia propia de los llamados actos ilícitos, colocándolo en el Título Preliminar
como un principio general que informa todo el ordenamiento jurídico peruano.
La vida de la figura del abuso del derecho no tardó en calar hondo en la doctrina
peruana. Así, el profesor trujillano Álvaro Mendoza Diez sostenía que el principio del
abuso del Derecho:
Es un mecanismo que endereza nuestra conducta que, con ocasión de

ejercitar un derecho reconocido, lo único que hace es vulnerar la justicia,
resulta comprensible que se le incluya en los códigos, con tanto mayor
razón cuanto que se trata de poner atajo a la comisión de daños y ofensas
no contemplados en ninguna norma concreta y singular (…) Sin embargo
esto no es todo. La figura del abuso del derecho encarna también la
autoconciencia que toda sociedad tiene o debe tener de la provisionalidad
de sus preceptos legales (…) En la era de la socialización del Derecho deviene
absurdo el mantenimiento de los principios liberales e individualistas de
propiedad. Si el Derecho socializado es superior al Derecho individualista
se debe precisamente a que el primero es más justo, y a que el segundo ha
dejado ya de responder a las expectativas de la humanidad20.
Pero no todo era color de rosas para la flamante institución. Para el magistrado L. A.
Eguiguren, profesor honorario de la Universidad de Columbia, la fórmula del abuso
del derecho “es vaga e imprecisa”. Parece referirse, insiste este brillante juez, a todos
los derechos y no nos es dable interpretar concisamente su contenido. Agrega luego:
“Aquella fórmula queda librada al arbitrio amplio de los jueces. Somos de parecer,
por lo mismo, que la jurisprudencia peruana adopte un criterio mixto para establecer
el abuso del derecho en cada caso, atendiendo a la intención de causar daño, al
criterio de la culpa, a la falta de interés legítimo o de utilidad y al concepto finalista
del derecho”21.
20 Mendoza Diez, Álvaro. Filosofía del abuso del Derecho. Un ensayo de reinterpretación. Trujillo, 1959,
pp. 34-36.
21 Eguiguren, Luis Antonio. El abuso del Derecho. Lima, 1948, p. 10. El lector también puede
revisar la misma obra del mismo autor en: García Rada, Domingo. Biblioteca de Cultura Peruana
Contemporánea. Tomo II: “Derecho”. Lima, Ediciones del Sol, 1963, p. 193.
28
La figura del abuso del derecho conmocionó también al mundo judiciario. Así, en
la memoria leída por el Presidente de la Corte Suprema Carlos Zavala Loayza, en la
apertura del año judicial el 18 de marzo de 1942, expresaba su elogio, tras encomiar
las bondades del código, que se haya incluido el moderno concepto, derivado de la
“eternamente repetida máxima del ‘summun jus, summa injuria’, haciendo ganar a
la teoría en fuerza y extensión al constituirse el abuso ya no en acto exclusivamente
malicioso sino contrario al espíritu de un derecho determinado, cuya mejor explicación
nos la da el paso de la ley Aquilia al principio de la responsabilidad sin culpa”22.
Manuel Benigno Valdivia, otro notable magistrado de la Corte Suprema, en la

ceremonia de apertura del año judicial de 1947 abordaría también el abuso del
derecho. El juez arequipeño consideraba con entusiasmo que el contenido social del
“Nuevo Derecho” (sic) estaba conformado por tres grandes pilares: la responsabilidad
civil extracontractual, la creciente intervención del juez en el proceso y, claro está, el
abuso del derecho23. El juez mistiano considera que esta institución había florecido
ante la necesidad de sofocar las alteraciones en las relaciones sociales que se habían
producido, según expresa, por la “falta de acatamiento a los valores morales”24. “A
mi entender [sostenía el enjundioso magistrado], el legislador procedió atinadamente
en este particular (…) Una norma legal no se reduce al señalamiento de facultades y
obligaciones; está inspirada en el valor de la justicia (…) es innegable que el legislador
se propone dotar a la regla jurídica de la cualidad espiritual propia de los valores
morales”25. El magistrado bosqueja incluso algunas pautas de ayuda a los jueces en
la tarea de determinar cuándo se hallaban frente al abuso del derecho: ausencia de
22 Anales Judiciales de la Corte Suprema de la República, Año judicial de 1942, Tomo XXXVIII, 1943,
p. 382.
23 Cfr. Anales Judiciales de la Corte Suprema de la República, Año judicial de 1946, Tomo XLII, 1947,
p. 492.
24 Ibidem, p. 486.
25 Ibidem, p. 487. El legislador transitaría por el sendero correcto al pretender el cultivo de valores
en la sociedad, “la conducta humana debe tender al cultivo de los valores del espíritu; solo así es
aceptable la coerción que acompaña a la regla de Derecho”. El Código de 1936 en varios artículos
había recogido preceptos morales y los había transformado en jurídicos, así tenemos el artículo III del
Título Preliminar, “[n]o se puede pactar contra las leyes que interesan al orden público o las buenas
costumbres”; el artículo IV del Título Preliminar, “[p]ara ejecutar o contestar una acción es necesario
tener legítimo interés económico o moral”; el artículo 1103°, “[s]e puede poner cualesquiera
condiciones que no sean contrarias a las leyes ni a la moral”; el artículo 1328°, “[l]os contratos son
obligatorios en cuanto se haya expresado en ellos, y deben ejercitarse según las reglas de la buena
fe”.
29
interés, intención de daño, peligrosidad social. Suponía esa observación un agudo

análisis sobre la finalidad social y moral de la norma y su desenvolvimiento efectivo26,
donde la línea divisoria que encuentra el magistrado entre el abuso del derecho y
la responsabilidad civil consiste que en la primera se conserva “un campo de acción
más amplio [que la del acto ilícito] por la inspiración fundamentalmente moral que la
caracteriza”27.
José León Barandiarán, uno de los juristas más eminentes en la historia del Derecho
Civil peruano, puso la pica en Flandes cuando en forma resuelta consideró que la
negación del abuso del derecho constituía un principio informante del entero Derecho
privado que se configura por los elementos de la ausencia de ventaja y perjuicios a
terceros28. De modo que “no basta tener la legitimidad activa, es decir, la capacidad
intrínseca en el titular de un derecho para obrar ejercitando éste, sino que precisa
que tal ejercicio, que la utilización del medio para hacer efectivo el derecho, sea uno
adecuado, regular y no excesivo, irregular o abusivo”29.
El entusiasmo frente a la nueva figura llevaría a sostener, gráficamente, Ildefonso

Ballón, que el abuso del derecho constituía el “brote legítimo de la solidaridad social”
y la “expresión genuina de la sociología viviente”30.
26 Ibidem, pp. 488-489.

27 Ibidem.
28 León Barandiarán, José. Comentarios al Código Civil peruano (del Título Preliminar y del Derecho de
las Personas). Tomo IV, Lima, Librería e Imprenta Gil, 1952, pp. 20-22.
29 León Barandiarán, José. Curso elemental de Derecho Civil peruano. Segunda edición, Lima, Imprenta
de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, 1973, p. 43.
30 Ballón, Ildefonso E. Los modernos conceptos de Derecho Civil, p. 31.
30
DERECHO A LA IDENTIDAD
Marcial Rubio Correa*
Constitución, artículo 2°.- Toda persona tiene derecho:

1. (…) a su identidad (…).
El Tribunal Constitucional ha sintetizado su concepto del derecho a la identidad en la

siguiente sentencia:
21.- Este Tribunal considera que entre los atributos esenciales de la persona,
ocupa un lugar primordial el derecho a la identidad consagrado en el inciso 1)
del artículo 2º de la Carta Magna, entendido como el derecho que tiene todo
individuo a ser reconocido estrictamente por lo que es y por el modo cómo es.
Vale decir, el derecho a ser individualizado conforme a determinados rasgos
distintivos, esencialmente de carácter objetivo (nombres, seudónimos,
registros, herencia genética, características corporales, etc.) y aquellos otros
que se derivan del propio desarrollo y comportamiento personal, más bien
de carácter subjetivo (ideología, identidad cultural, valores, reputación,
etc.).
22.- La identidad desde la perspectiva descrita no ofrece, pues, como

a menudo se piensa, una percepción unidimensional sustentada en los
elementos estrictamente objetivos o formales que permiten individualizar
a la persona. Se encuentra, además, involucrada con una multiplicidad de
supuestos, que pueden responder a elementos de carácter netamente
subjetivos, en muchos casos, tanto o más relevantes que los primeros.
Incluso algunos de los referentes ordinariamente objetivos no sólo
* Rector de la Pontificia Universidad Católica del Perú (PUCP). Ministro de Educación (2000-2001),
Miembro del Instituto Iberoamericano de Derecho Constitucional. Miembro de Número de la
Academia Peruana de Derecho y de la Academia Peruana de la Lengua. Doctor en Derecho y Magíster
en Derecho con mención en Derecho Civil por la Escuela de Graduados de la Pontificia Universidad
Católica del Perú. Regidor del Concejo Provincial de Lima Metropolitana (1981-1983). Doctor Honoris
Causa de la Universidad Nacional de San Agustín de Arequipa, Profesor Honorario de la Universidad
Católica Santa María de Arequipa, Universidad Nacional de San Agustín de Arequipa, Universidad
Nacional de Piura, Universidad Nacional San Antonio Abad del Cusco y Universidad Inca Garcilaso de
la Vega.
32
pueden ser vistos simultáneamente, desde una perspectiva subjetiva, sino

que eventualmente pueden ceder paso a estos últimos o simplemente
transformarse como producto de determinadas variaciones en el significado
de los conceptos.
23.- Queda claro que cuando una persona invoca su identidad, en principio
lo hace para que se la distinga frente a otras. Aun cuando a menudo tal
distinción pueda percibirse con suma facilidad a partir de datos tan
elementales como el nombre o las características físicas (por citar dos
ejemplos), existen determinados supuestos en que tal distinción ha de
requerir de referentes mucho más complejos, como puede ser el caso de
las costumbres, o las creencias (por citar otros dos casos). El entendimiento
de tal derecho, por consiguiente, no puede concebirse de una forma
inmediatista, sino necesariamente de manera integral, tanto más cuando
de por medio se encuentran planteadas discusiones de fondo en torno a la
manera de identificar del modo más adecuado a determinadas personas1.

La identidad distingue por rasgos objetivos como son las características anatómicas
del cuerpo, pero también por elementos subjetivos: cultura, cosmovisión, valores,
características del carácter, etc. La identidad es la complejidad misma de la persona,
que en última instancia conduce a su dignidad y al respeto de la misma, según manda
el artículo 1° de la Constitución. La identidad es, así sumamente trascendente para
cada ser humano: lo hace distinto y único en toda la grey humana.
El Tribunal dice que la identidad es ser reconocido “por lo que es y por el modo cómo
es”. Involucra así, desde el punto de vista constitucional, a todas las dimensiones del
ser humano que lo hacen original2.
1 Sentencia del Tribunal Constitucional emitida el 20 de abril de 2006 en el Exp_2273_2005_PHC_TC

sobre proceso de hábeas corpus interpuesto por Karen Mañuca Quiroz Cabanillas contra el Jefe del
Registro Nacional de Identificación y Estado Civil (RENIEC).
2 Es bueno recordar que Carlos Fernández Sessarego ha dicho: “La identidad es, precisamente, lo
que diferencia a cada persona de los demás seres humanos, no obstante ser estructuralmente igual
a todos ellos. Es, pues, el derecho a ser “uno mismo y no otro” (FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos.
Artículo 2°, inciso 1. “Derecho a la vida, a la identidad, a la integridad, a la libertad y al bienestar”.
En Varios autores. La Constitución comentada artículo por artículo. Tomo I, Lima, Gaceta Jurídica y
Congreso de la República, Walter Gutiérrez Editor, 2005, pp. 18-19).
33
De los muchos elementos identificatorios del ser humano, ha destacado siempre el

nombre. La jurisprudencia constitucional peruana dice de él:
13. El nombre es la designación con la cual se individualiza al sujeto y que

le permite distinguirse de los demás. El nombre tiene dos componentes:
el prenombre y los apellidos. El nombre es el elemento característico
individual del sujeto, libre de toda vinculación preestablecida. Se refiere al
nombre de pila, el cual es libre y es elegido por los padres o por el que
hace la inscripción en el registro civil. La elección de un segundo o más
nombres es facultativa. El nombre recoge datos históricos de la persona que
la singularizan de los demás y provee la información base para la emisión
del DNI. Es obligatorio tenerlo y usarlo; es inmutable, salvo casos especiales;
no es comercial, puesto que es personalísimo, aun cuando se transmita por
procreación; es imprescriptible, aunque se deje de usar, se haya empleado
uno más o menos erróneo o se utilice un conocido seudónimo. Asimismo,
permite la identificación, individualización y la pertenencia de una persona
a una familia. Mediante el nombre se hace posible el ejercicio de derechos
tales como la ciudadanía, la educación, la seguridad social, el trabajo y la
obtención de una partida de nacimiento, entre otros.
El apellido
14. Designación común de una estirpe que cada uno porta debido a su
pertenencia al grupo y a la que se diferencia por este apelativo. El apellido
es el nombre de la familia que sirve para distinguir a las personas, y es
irrenunciable e inmodificable. Debe figurar primero el apellido paterno y
luego el apellido materno.
El apellido no puede cambiarse respecto al que consta en la partida de

nacimiento, salvo por tramitación administrativa judicial. El apellido
establece la filiación, los lazos de parentesco y la paternidad. Se transmite
de padres a hijos, sean hijos matrimoniales o extramatrimoniales, siempre
que hayan sido reconocidos dado el caso por sentencia judicial3.

sobre el proceso de hábeas corpus interpuesto por Karen Mañuca Quiroz Cabanillas contra el Jefe del
Registro Nacional de Identificación y Estado Civil (RENIEC).
34
Al lado del nombre, que es uno de los rasgos objetivos más caracterizado jurídicamente
de la identidad, el ser humano puede también exigir el reconocimiento de su identidad
cultural o ideológica. No sólo porque son verdad (lo que sería recurrir al derecho de
rectificación informativa), sino porque ese ser humano es de una manera y no de otra.
Muchas veces podremos defender a una persona de agresiones a sus derechos por
aquel derecho específico que se le vulneró; pero también porque se ha incumplido
con su derecho a la identidad. La variedad de circunstancias hace que la casuística sea
en la práctica incontable. Lo importante es saber que es un argumento poderoso para
garantizar vida digna a cada ser humano.
La historia de cada persona también pertenece a su identidad: por ello en algunos

países se ha dado a las personas, por identidad, el derecho de conocer el nombre de
sus padres genéticos, cuando no tuvieron vínculo de parentesco con ellos por razón de
reproducción humana asistida.
En este punto, es interesante recordar que la Convención Iberoamericana de Derecho

de los Jóvenes ha dado una disposición vinculada a la identidad juvenil en los siguientes
términos:
Convención Iberoamericana de Derecho de los Jóvenes, artículo 14°.-

Derecho a la identidad y personalidad propias.
1.- Todo joven tiene derecho a: tener una nacionalidad, a no ser privado de
ella y a adquirir otra voluntariamente, y a su propia identidad, consistente
en la formación de su personalidad, en atención a sus especificidades y
características de sexo, nacionalidad, etnia, filiación, orientación sexual,
creencia y cultura.
2.- Los Estados Parte promoverán el debido respeto a la identidad de los

jóvenes y garantizarán su libre expresión, velando por la erradicación de
situaciones que los discriminen en cualquiera de los aspectos concernientes
a su identidad.
El joven (la Convención, en su artículo 1°, considera jóvenes a las personas entre los
quince y los veinticuatro años de edad) está en desarrollo y, por consiguiente, su
identidad está también en una etapa acelerada de formación. Por ello, la Convención
35
pone énfasis en la formación de la personalidad. La identidad tiene tantos componentes

como la vida misma. La enumeración en la parte final del inciso primero es amplia y,
entendemos, enumerativa, no taxativa.
La igualdad tiene como contrapartida la ausencia de discriminación. La Convención

compromete a los Estados a erradicar la discriminación.
La variedad de características y circunstancias en las que se da la identidad de cada

persona hace ver que el concepto mismo de la identidad como derecho va mucho más
allá del nombre y algunos otros rasgos objetivos. La riqueza y variedad de contenidos
de la identidad permiten que la persona pueda ser protegida en su originalidad, y
consiguiente diferenciación con los demás, de multitud de formas en el plano
constitucional. Para cada uno de estos elementos, podrán utilizarse los procesos
constitucionales según su naturaleza.
En un país pluricultural y plurirracial como es el Perú, el derecho a la identidad tiene una

gran importancia para proteger la equivalencia ciudadana de personas pertenecientes
a distintos grupos sociales y culturales. Permite construir de mejor manera la igualdad
dentro del respeto a las diferencias. En ese sentido, la identidad es un concepto de
alta civilización.
Dos textos nos parecen importantes destacar de la doctrina peruana sobre la identidad.
Son los siguientes:
- El primero es de Víctor García Toma y dice:
La identidad personal es un derecho de connotaciones binarias consistente

en la autoconciencia que el individuo tiene de sí mismo como un ser único y
distinto de sus congéneres. En efecto, cada persona tiene signos distintivos
formales y sustanciales (jurídicos, ideológicos y conductuales) que lo hacen
esencialmente disímil a los demás, al margen por cierto de características
naturales que son comunes a toda la especie humana (la libertad, la
racionalidad, la sociabilidad)4.
4 García Toma, Víctor. Los derechos fundamentales en el Perú. Lima, Jurista Editores, 2008, p. 85.
36
- El segundo es de Juan Morales Godo:
El maestro peruano FERNÁNDEZ SESSAREGO ha sido quien ha desarrollado

este derecho, convirtiéndose en el pionero en América Latina. Señala el
destacado jurista que la identidad personal comprende dos facetas, una
estática y otra dinámica. La identidad estática está dada por el físico, su
nombre, lo que sí ha merecido tradicionalmente tutela jurídica; mientras
que la identidad dinámica se manifiesta “como un conjunto de atributos y
calificaciones de la persona”.
Este último aspecto es el que fue desarrollado por la jurisprudencia italiana

reconociendo el interés existencial de la identidad personal en su aspecto
dinámico. Este interés existencial de la identidad en su manifestación
dinámica consiste en que la persona no vea alterada o desnaturalizada la
proyección social de su personalidad, «a que no se discuta, distorsione,
recorte o niegue lo que constituye el esencial patrimonio cultural del
sujeto, integrado por una multiplicidad de variados aspectos como son,
entre otros, el ideológico, el intelectual, el político, el social, el religioso y
el profesional de la persona. La tutela requerida en este caso es aquella
dirigida a impedir el falseamiento o desfiguración de lo que significa la
‘verdad personal’. El agravio inferido supone una lesión al perfil social de la
identidad personal»5.
De estas citas es destacable lo siguiente:
- Elementos jurídicos como el nombre, el domicilio, la educación formal, la

hoja de vida reconocida y comprobada. Estos elementos son referidos en la
cita de García Toma. En la cita de Morales Godo se añaden ciertas precisiones
como, por ejemplo, las características profesionales de la persona.

sobre proceso de hábeas corpus interpuesto por doña Irma Panduro Torres a favor de sus dos menores
hijos C.F.D.T.P. y W.K.D.T.P., contra el responsable de la Jefatura Regional 3 del RENIEC, don Manuel
Jesús Valdez Andía, por violación a sus derechos de identidad, de libre tránsito y a la personalidad
jurídica.
37
- Elementos ideológicos, también provenientes de la cita de García Toma,

dentro de los cuales deberemos ubicar todas las variadas ideas que
caracterizan a la persona: su interpretación del mundo, sus principios,
valores, sus criterios de decisión. La lista de ideas que pueden caracterizar a
una persona en relación a las demás es, en la práctica, infinita. En la cita de
Morales Godo se pueden apreciar las convicciones religiosas, intelectuales y
políticas que sin duda forman parte de este grupo.
- Elementos conductuales que son, en buena cuenta, las conductas concretas

de la persona, sus patrones de relación con los demás. En esto influye
el temperamento, el carácter, la convicción de las ideas, el cuerpo y su
capacidad de locomoción, en fin, una serie de características personales
vinculadas a la forma como la persona se comporta. A estos elementos
también se refiere García Toma.
En el ámbito internacional, son particularmente importantes cinco dispositivos sobre

identidad:
- Convención Sobre los Derechos del Niño, artículo 7°.-

“1. El niño será inscrito inmediatamente después de su nacimiento y tendrá
derecho desde que nace a un nombre, a adquirir una nacionalidad y, en la
medida de lo posible, a conocer a sus padres y a ser cuidado por ellos (...)”.
- Convención Americana sobre Derechos Humanos, artículo 18°.- Toda

persona tiene derecho a un nombre propio y a los apellidos de sus padres
o al de uno de ellos. La ley reglamentará la forma de asegurar este derecho
para todos, mediante nombres supuestos, si fuere necesario.
- Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, artículo 16°.- Todo

ser humano tiene derecho, en todas partes, al reconocimiento de su
personalidad jurídica.
- Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, artículo

XVII.- Toda persona tiene derecho a que se le reconozca en cualquier parte
como sujeto de derechos y obligaciones, y a gozar de los derechos civiles
fundamentales.
38
- Convención Americana sobre Derechos Humanos, artículo 3°.- Toda persona

tiene derecho al reconocimiento de su personalidad jurídica.
En el Derecho cotidiano que se aplica a la identidad de las personas, el documento

Nacional de Identidad tiene importancia fundamental. Todos lo utilizamos
permanentemente. De su importancia, el Tribunal Constitucional ha dicho lo siguiente:
5. El artículo 26° de la Ley N° 26497 (Ley Orgánica del Registro Nacional de

Identificación y Estado Civil) establece lo siguiente:
El Documento Nacional de Identidad (DNI) es un documento público,

personal e intransferible. Constituye la única cédula de Identidad Personal
para todos los actos civiles, comerciales, administrativos, judiciales y, en
general, para todos aquellos casos en que, por mandato legal, deba ser
presentado. Constituye también el único título de derecho al sufragio de la
persona a cuyo tenor ha sido otorgado.
6. De la norma glosada fluye que el Documento Nacional de Identidad,

dentro de nuestro sistema jurídico, cumple la misión de identificar de
manera individual a los ciudadanos nacionales, además de posibilitar la
realización de diversos actos jurídicos que inciden en su esfera privada.
7. En la sentencia recaída en el Exp. N° 2273-2005-PHC/TC, Caso Karen

Mañuca Quiroz Cabanillas, este Colegiado determinó que el DNI posibilita la
identificación personal; constituye un requisito para el ejercicio de derechos
civiles y políticos, así como para el desarrollo de actividades comerciales
y de carácter personal. Más aún, el Tribunal Constitucional dejó abierta la
posibilidad de que la negativa a expedirlo sea causa suficiente de vulneración
de otros derechos fundamentales:
(...) 25. En efecto, en nuestro ordenamiento, el Documento Nacional de

Identidad tiene una doble función: de un lado, permite que el derecho a la
identidad se haga efectivo, en tanto posibilita la identificación precisa de su
titular; y, de otro, constituye un requisito para el ejercicio de los derechos
civiles y políticos consagrados por la Constitución vigente. Además, dicho
documento es requerido para el desarrollo de actividades comerciales,
trámites judiciales y otros trámites de carácter personal, de modo que su
39
carencia comporta una limitación de otros derechos ciudadanos, uno de los

cuales está referido a la libertad individual.
26. Como es fácil percibir, de la existencia y disposición del Documento

Nacional de Identidad depende la eficacia del derecho a la identidad y de
la multiplicidad de derechos fundamentales. De ahí que cuando se pone
en entredicho la obtención, modificación o supresión de tal documento, no
sólo puede verse perjudicada la identidad de la persona, sino también un
amplio espectro de derechos, siendo evidente que la eventual vulneración
o amenaza de vulneración podría acarrear un daño de mayor envergadura,
como podría ocurrir en el caso de una persona que no pueda cobrar su
pensión de subsistencia, por la cancelación intempestiva del registro de
identificación y del documento de identificación que lo avala (...).
8. Asimismo, este Tribunal advierte que la denegatoria injustificada en la

expedición del Documento Nacional de Identidad incide de manera negativa
en el derecho fundamental al reconocimiento de la personalidad jurídica,
reconocido en el artículo 16° del Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos, así como en el artículo 3° de la Convención Americana de Derechos
Humanos6.
El Documento Nacional de Identidad identifica individualmente a las personas en el

Perú y les permite realizar diversos actos jurídicos. Su denegatoria afecta el derecho
fundamental al reconocimiento de la personalidad jurídica7.
6 “11.- Al respecto, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en la sentencia de fecha 25 de

noviembre de 2000 (Caso Bámaca vs. Guatemala, fundamento 179) señaló lo siguiente:
(...) El citado precepto debe interpretarse a la luz de lo establecido por el artículo XVII de la Declaración
Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, que textualmente establece: <<Toda persona
tiene derecho a que se le reconozca en cualquier parte como sujeto de derechos y obligaciones, y
a gozar de los derechos civiles fundamentales>>. El derecho al reconocimiento de la personalidad
jurídica implica la capacidad de ser titular de derechos (capacidad de goce) y de deberes; la violación
de aquel reconocimiento supone desconocer en términos absolutos la posibilidad de ser titular de
esos derechos y deberes (...)”. (Sentencia del Tribunal Constitucional emitida el 16 de noviembre de
2007 en el Exp_2432_2007_PHC_TC sobre proceso de hábeas corpus interpuesto por don Modesto
Amanqui Ramos abogado de don Rolando Apaza Chuquitarqui, contra el Jefe del RENIEC).
7 Sentencia del Tribunal Constitucional emitida el 16 de noviembre de 2007 en el Exp_2432_2007_
PHC_TC el sobre proceso de hábeas corpus interpuesto por don Modesto Amanqui Ramos, abogado
de don Rolando Apaza Chuquitarqui, contra el Jefe del RENIEC. El Tribunal Constitucional ha ratificado
estos conceptos en la sentencia del expediente 3726_2007_PHC_TC del 04 de septiembre de 2009.
40
El Tribunal ha conectado directamente la tenencia del Documento Nacional de

Identidad con el derecho de libertad de tránsito, por lo que su privación puede ser
defendida con el hábeas corpus: “5.- Por consiguiente, se advierte que la privación
del DNI involucra, a su vez, una restricción al derecho a la libertad de tránsito. Ello, sin
duda alguna, constituye el fundamento indispensable para que el derecho en mención
pueda ser abarcado por el proceso constitucional de hábeas corpus.”8.
Que el Documento Nacional de Identidad es importante para realizar diversos actos

civiles destaca en la sentencia que transcribimos a continuación:
3. Sin embargo, el Tribunal considera que ha existido arbitrariedad

del emplazado al no haber permitido el retiro del dinero depositado
a favor del recurrente, toda vez que si bien no contaba su Documento
Nacional de Identidad (DNI) con la constancia de sufragio respectiva o la
correspondiente dispensa, quedaba a salvo el valor identificatorio de dicho
documento, de conformidad con los artículos 26° y 29° de la Ley N.° 26497.
El DNI constituye la única cédula de identidad personal para todos los actos
civiles, comerciales, administrativos, judiciales y, en general, para todos
aquellos casos en que por mandato legal deba ser presentado; más aún
cuando por Resolución N.° 158-2001-JNE, de fecha 15 de febrero de 2001,
el Jurado Nacional de Elecciones declaró que los documentos de identidad
para los actos mencionados no requieren de las constancias y hologramas
respectivos de sufragio, tampoco de dispensa por omisión a la votación e
instalación de mesas de sufragio ni de pago de la multa por omisión a la
votación.
4. En consecuencia, el abuso de derecho que implica la negativa del banco
demandado de pagar los referidos certificados de depósito judicial, ha
vulnerado los derechos constitucionales del demandante consagrados en el
artículo 70° y el último párrafo del artículo 103° de la Constitución Política
vigente9.
8 Sentencia del Tribunal Constitucional emitida el 22 de agosto del 2002 en el exp_0999_2001_AA_TC

sobre acción de amparo interpuesta por don Carlos Augusto Yábar Palomino contra el Banco de la
Nación -Sucursal Huacho.
9 Sentencia del Tribunal Constitucional emitida el 22 de agosto del 2002 en el exp_0999_2001_AA_TC
sobre acción de amparo interpuesta por don Carlos Augusto Yábar Palomino contra el Banco de la
Nación -Sucursal Huacho.
41
En esta sentencia se estableció que el Documento Nacional de Identidad, que cuenta

con plazo de vigencia hábil, es el instrumento de identificación objetiva de las personas
y que no tiene que haber recortes en su uso. En especial, no es necesario tener
constancia de haber votado en elecciones anteriores para que sirva para identificar a
la persona.
Este problema puede ser extendido a multitud de otros casos. Por ejemplo, puede
suceder que el dato del domicilio que figura en el Documento Nacional de Identidad
no sea el correcto (porque la persona se mudó). En ese caso no valdrá tal información
para identificar a la persona, pero sí la demás que dicho Documento Nacional de
Identidad contiene. Este problema puede ocurrir cuando quien revisa la identidad
de la persona sabe que no vive donde el Documento Nacional de Identidad dice que
habita.
El Tribunal Constitucional ha dicho, en esta sentencia, que constituye abuso del

derecho (proscrito por el artículo 103° de la Constitución), que una institución bancaria
desconozca la identidad de una persona porque su Documento Nacional de Identidad
no contiene los hologramas de constancia de votación.
Una segunda sentencia de casuística interesante es la siguiente:
75.- De este modo, el Tribunal Constitucional exhorta al RENIEC a adoptar las

medidas necesarias que eviten que las sentencias privativas de libertad firmes
den lugar a la cancelación de la inscripción de los Documentos Nacionales
de Identidad de los condenados en el Registro Único de Identificación de
Personas Naturales, pues ello atentaría contra su derecho fundamental
a la identidad reconocido en el artículo 2º inciso 1 de la Constitución, sin
perjuicio de que, en caso corresponda, se proceda a la cancelación de su
inscripción en el Padrón Electoral10.
Como se sabe, antes de que existiera el actual Documento Nacional de Identidad,

las personas que tenían Libreta Electoral se identificaban con ella (los analfabetos,
10 Sentencia del Tribunal Constitucional emitida el 21 de julio de 2006 en el Exp_2730_2006_PA_TC

sobre proceso de amparo interpuesto por don Arturo Castillo Chirinos contra el Jurado Nacional de
Elecciones (JNE), don Rodolfo Elías Guerrero Barreto y don José Hildebrando Barrueto Sánchez.
42
por ejemplo, no la tuvieron durante un largo tiempo de nuestra historia republicana

porque no tenían derecho al voto). Por otro lado, la ley electoral limitaba los derechos
electorales de los condenados. La consecuencia era que se les retiraba la Libreta
Electoral y, con ello, un instrumento muy importante de identificación (aunque en ese
entonces había también otros que tenían valor equivalente).
En la actualidad, el Documento Nacional de Identidad es el único medio de identificación

para multitud de circunstancias pero, por la supervivencia de las disposiciones
electorales antedichas, a los presos ahora se les retiraba el Documento Nacional de
Identidad. El Tribunal Constitucional mandó, en la sentencia que acabamos de citar,
que ello no ocurriera para que los presos, como cualquier otra persona con derecho a
la identidad, se pudieran identificar con su Documento Nacional de Identidad. Es una
forma precisa y concreta de defender la identidad del ser humano.
La tercera sentencia que nos interesa destacar es la siguiente:
5. En cuanto al fondo del asunto controvertido, este Colegiado considera que

la decisión de la entidad emplazada no vulnera el derecho constitucional a
no ser privado de DNI, pues de autos se tiene que el trámite administrativo
de expedición de dicho documento de identidad fue observado debido a
que se detectó que el apellido materno del solicitante, consignado en la
boleta y en el libro Registro de Inscripción, se encontraba enmendado,
motivo por el cual se le requirió para que presente su partida de nacimiento y
efectúe una prueba decadactilar, a fin de procesar los datos actualizados. La
expedición del DNI no es un trámite automático, y es facultad del RENIEC el
formular observaciones como en el presente caso, acorde con su obligación
de verificar la identidad personal de los ciudadanos para garantizar que se
encuentren debidamente identificados e inscritos en el Registro Único de
Identificación de Personas Naturales11.
Al propio tiempo que el Tribunal ha dispensado el tratamiento protectivo extenso que

acabamos de reseñar respecto a la identidad y al Documento Nacional de Identidad,
11 Sentencia del Tribunal Constitucional emitida el 26 de mayo del 2005 en el Exp_1966_2005_PHC_TC

sobre el proceso de hábeas corpus de interpuesto por don César Augusto Lozano Ormeño contra el
Jefe del Registro Nacional de Identidad y Estado Civil (RENIEC) de Puerto Maldonado.
43
ha dicho también que para obtener este último hay que pasar por trámites razonables
y que no se puede considerar que dicho documento es de automática obtención. El
RENIEC está autorizado a exigir los pasos de identificación mínimos indispensables
para poder entregar el Documento Nacional de Identidad.
El derecho a la identidad tiene vinculación con muchos otros derechos
La identidad tiene relaciones que deben ser conocidas explícitamente, con muchos
otros derechos fundamentales. A continuación, destacamos aquellos que son más
importantes dentro del artículo 2° de la Constitución.
Los derechos a la integridad y al libre desarrollo, contenidos en el mismo inciso 1 del

artículo 2° ayudan a caracterizar corporal y espiritualmente a cada ser humano como
es. El derecho a educarse, implícito en la Constitución, es la forma de desarrollar la
propia identidad a través del conocimiento y la reflexión. La libertad de conciencia
y religión del inciso 3 da valores morales, convicciones y creencias. Las libertades de
opinión y difusión del pensamiento del inciso 4 permiten que la persona exteriorice
sus propias ideas y convicciones, con lo que los demás conocerán sus pensamientos.
La libertad de creación establecida en el inciso 8 contribuye de manera especial a la
expresión de la individualidad humana. Los derechos del inciso 7 referidos a la voz, la
imagen, el honor, la buena reputación y la intimidad, cubren un amplio espectro de
elementos objetivos y subjetivos de la identidad humana. La identidad étnica y cultural
reconocida en el inciso 19 también es un poderoso elemento de identificación humana
en los tiempos modernos, que debe ser resaltado por sus consecuencias para la paz
y la convivencia humana. La nacionalidad del inciso 21 caracteriza a un ser humano
como perteneciente a un determinado Estado. El derecho al trabajo contenido en el
artículo 22° también exterioriza a la persona, dando a los demás imagen de cada ser
humano en el cumplimiento de sus labores y en sus frutos. El derecho a la ciudadanía
del artículo 30° que permite la exteriorización de las posiciones políticas y colabora a
la participación en la vida social (artículo 2°, inciso 17).
Son muchas las conexiones del derecho a la identidad con los demás derechos
fundamentales. Todo ello puede también protegerse mediante los procesos
constitucionales.

44
A manera de resumen
El derecho constitucional a la identidad contiene todo aquello que identifica a cada

ser humano como individuo: lo que lo caracteriza y, a la vez, lo diferencia de todos
los demás. Pertenecen a la identidad los rasgos físicos y biológicos, psicológicos,
culturales y espirituales. No se trata de elementos separados sino que integran un
conjunto único que es cada ser humano.
La identidad tiene componentes objetivos y subjetivos. Todos ellos pueden ser

protegidos mediante los procesos constitucionales.
De estos rasgos, hay algunos de naturaleza objetiva y que constan en los archivos
del Registro Nacional de Identificación y Estado Civil. A su vez, de todos ellos, unos
cuantos son mencionados en el Documento Nacional de Identidad.
El Documento Nacional de Identidad forma parte de la identificación de cada persona

y debe ser reconocido como el instrumento que permite identificar al ser humano. La
privación del Documento Nacional de Identidad no sólo afecta al derecho a la identidad
sino también al libre tránsito. El derecho al Documento Nacional de Identidad está
protegido en el Perú con el hábeas corpus.
45
LOS REGISTROS CIVILES DENTRO DEL

SISTEMA REGISTRAL PERUANO
Dr. Eduardo Octavio Ruiz Botto*
La creación del Registro Nacional de Identificación y Estado Civil (RENIEC) en nuestro

país, el 12 de julio de 1995, su actividad como ente rector del Sistema Registral y
su relación con los registradores civiles del pais, viene haciendo posible que esta
actividad concite un mayor interés por parte de las instituciones tutelares del Estado,
encargadas de la aprobación de leyes, defensa de los derechos constitucionales de las
personas y de aquéllas vinculadas al derecho a la identidad y la identificación de las
personas.
El RENIEC viene llevando a cabo diferentes esfuerzos que tienen por objeto la
consolidación de una disciplina con instituciones y criterios jurídicos basados en el
enunciado de que el fin supremo de la sociedad y del Estado, lo constituyen la defensa
de la persona humana y su dignidad; a partir del cual, el ejercicio de esta función tan
próxima a los hechos más esenciales de la vida personal y, situada en el intersticio
de diversas disciplinas jurídicas, exige del registrador civil un debido razonamiento
jurídico y un adiestramiento en la combinación de los conocimientos provenientes
tanto del derecho público como del privado.
Desde luego, esta exigencia parece normal en tiempos como los nuestros, en los
que se van dejando de lado las visiones tradicionales de las diversas disciplinas del
Derecho, para dar lugar a una posición más integral de la función pública, dentro del
marco de un Estado Constitucional de Derecho, para dar pie a una posición particular,
una visión propia, íntimamente ligada a la misión que le toca realizar al Registrador
Civil y su resonancia en la vida de las personas.
*
Abogado, titulado en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos el año 1978. Actualmente
ejerce el cargo de Jefe del Registro Nacional de Identificación y Estado Civil del Perú – RENIEC que
es un Organismo Constitucional autónomo. Fue elegido en dicho cargo por el Consejo Nacional de la
Magistratura por los periodos 2002-2006 y 2006-2010. También fue elegido Presidente del Consejo
Latinoamericano y del Caribe de Registro Civil, Identificación y Estadísticas Vitales por el período
2008-2010.
48
Una de las cosas que han quedado claras a lo largo de estos quince años de existencia
del RENIEC es que el desarrollo de la función registral civil implica un carácter distinto
a la estructura, mecanismos y principios previstos para otros tipos de registros en el
país. La diferencia de procedimientos advertidos para incorporar de manera rápida e
inmediata el Registro Personal al RENIEC permite, justamente, advertir que el “Registro
de Estado Civil” tiene esencialmente por objeto garantizar el derecho a la identidad de
las personas, establecer su estado civil y proteger su derecho a relacionarse frente al
Estado y la sociedad, en su calidad de sujetos de derecho.
Es impresionante, por ejemplo, el desarrollo normativo, doctrinario y jurisprudencial

logrado por el llamado “derecho notarial y registral” en estos últimos años; sin embargo,
a pesar de todos sus aciertos, éste parece no aplicarse necesariamente a los propósitos
del Registro Civil. No sería incorrecto afirmar que sus finalidades y contextos difieren.
Mientras la finalidad de uno responde a la tarea de proteger y promover el derecho de
propiedad, el otro no se da en función de derechos patrimoniales sino personalísimos,
que son los más sensibles. Desde luego, esto no impide que existan coincidencias entre
ambos tipos de registros, pues, al compartir el interés por garantizar la veracidad de la
información, la legalidad y seguridad jurídica, su substrato procedimental más básico
es el mismo; lo animan en parte, iguales principios registrales. Pero en la práctica,
y más allá de ello, la tarea del RENIEC resulta mucho más autónoma y original de lo
que pudiera parecer a primera vista, algo de lo que somos conscientes todos los que
tenemos la responsabilidad de darle vitalidad.
Esta autonomía y desarrollo del registro civil conlleva una gran responsabilidad
institucional, que comienza con la tarea del registrador civil, encargado de calificar
los documentos que sustentan un pedido concreto de inscripción, hasta llegar a las
máximas instancias, encargadas de delinear las políticas más generales.
La creación del RENIEC, como órgano rector del sistema registral civil en el Perú, se
inició con la Constitución Política de 1993; pero se hizo realidad recién con la sanción
de la Ley N° 26497 de 1995 y su reglamento respectivo. A pesar de existir desde el
Código Civil de 1852, el Registro del Estado Civil en nuestro país no había merecido
antes el nivel de organización que ofrece ahora el RENIEC, como una institución de
carácter nacional que asume directamente la responsabilidad de registrar los hechos
y actos vitales. Predeciblemente, este nuevo participante del procedimiento registral
se ha encontrado con una historia compleja y bastante desordenada de normas e
49
instituciones que ha debido de asumir como propia, ya que muchos de sus efectos
pueden prolongarse hasta ahora. Así, por ejemplo, lo recuerda Marcial Rubio Correa,
cuando señala que “hay hechos que se prueban aún hoy con los registros parroquiales
y no con los civiles”1, refiriéndose al hecho de que recién con el Código Civil de 1936
se dio a los registros civiles “validez general y excluyente”2. En ese sentido, es obvio
entonces que una inscripción parroquial por la cual se acredite la administración
del sacramento del bautismo, matrimonio o defunción, realizada antes del 14 de
noviembre de 1936, conserve aún su validez, a pesar de que a la fecha, el Código Civil
de 1984 establezca valor legal sólo a las inscripciones emitidas por las Oficinas de
Registros del Estado Civil, efectuadas con posterioridad a la fecha antes mencionada.
De hecho, para honrar su misión, el RENIEC ha ido delineando, de forma progresiva, no

sólo importantes pautas normativas propias, mediante diversas resoluciones, sino que
ha venido adaptándose orgánica y estructuralmente a una realidad compleja como
la nuestra, que bien lo exigía. Así, se entendió, por ejemplo, que a fin de asegurar el
acceso de todas las personas a los servicios del registro civil (esencial para desarrollar
su vida en sociedad), no bastaba con emitir normativas o lineamientos generales y
abrir más oficinas, sino que era necesario llevar a cabo verdaderas políticas públicas
de inclusión que tomaran en cuenta las condiciones especiales de muchos peruanos
y peruanas, a quienes, por razones físicas, culturales, familiares, socioeconómicas,
geográficas, entre otras, se les dificultaba acceder al beneficio del registro en forma
oportuna.
El peso de esta herencia recibida por el RENIEC y la forma cómo encarar el desarrollo
de las actividades inherentes a su misión son los elementos que lo convierten en un
registro particular. Las situaciones que le toca afrontar provienen, muchas veces,
de tiempos en los que los escenarios y las leyes eran distintas a las actuales; pero
ante lo cual se requiere no sólo de una simple aplicación ultractiva de las pasadas
normas, sino de criterios de interpretación que reconozcan como su punto de partida
la tarea sensible de garantizar la identidad de las personas, independientemente de
las condiciones en las que viven o han vivido, o de las inexactitudes registrales que
pudiesen haberse producido.
1 Rubio Correa, Marcial. El ser humano como persona natural. Lima, Pontificia Universidad Católica del
Perú (PUCP), 1992, p. 214.
2 Idem, p. 213.
50
A lo largo del proceso de formación y consolidación del RENIEC se pudo, hasta cierto
punto, acoger las experiencias de los otros tipos de registros del país, quedando, sin
embargo, un espectro amplio de situaciones que exigían posturas propias, novedosas.
Entre lo que se acogió estuvieron, en tanto fue compatible con nuestra misión, los
principios registrales señalados por el Código Civil vigente, por ser la base del Derecho
Registral. Sin embargo, la situación particular del RENIEC, a la que nos hemos referido
líneas arriba, acabó por demostrar que estos principios registrales eran necesarios,
pero no suficientes en la construcción de un sistema registral civil unitario y seguro,
que tenga a la persona como objeto de regulación jurídica.
1. El Código Civil de 1984 y los principios registrales
A pesar de los múltiples cambios que se han dado en el ámbito de los registros, desde
la entrada en vigencia del Código Civil actual, es posible sacar algunas impresiones
preliminares de la forma en la que este cuerpo normativo, que reemplazó al Código
Civil de 1936, sistematizó en su momento la normatividad registral. Algunas de las
normas que se mencionarán en este acápite se encuentran derogadas; de hecho, se
derogaron con la entrada en vigencia de la Ley N° 26497, que creó el RENIEC; a pesar
de lo cual conservan un interés analítico que ayudará a entender, genealógicamente,
el estado actual de los registros civiles en el Perú.
En su versión original, el Código de 1984 se ocupó tanto de los Registros del Estado
Civil como de los Registros de Propiedad; así como del registro de mandatos y
poderes, el de testamentos, el de personas jurídicas, entre otros que se encuentran
enumerados expresamente. Por su nivel jerárquico normativo, se puede afirmar,
sin temor a equívocos, que dicho código pretendió consagrar las bases del Derecho
Registral Peruano, sin que eso significara entrar a ocuparse de los asuntos particulares
que debían seguir rigiéndose más bien por las leyes de la materia. Pero si bien no se
ocupó de los aspectos institucionales de los registros, es decir, no modificó el sistema
registral de la época, sí abarcó su normativa más general y en especial los llamados
principios registrales.
Sin embargo, el legislador prefirió separar al Registro del Estado Civil del tratamiento
general que les dio a los demás e incluirlo en el “Libro de las Personas” (Libro Primero),
51
al final de la sección relativa a las Personas Naturales (artículos 70°-75°)3. Uno podría
pensar que esta separación se justifica por el carácter especial de los hechos y actos
relativos al estado civil, a saber, sucesos vitales como el nacimiento, el matrimonio y la
defunción4; pero dicha justificación pierde respaldo cuando se descubre que, entre los
varios registros contenidos en el Libro IX se encuentra el Registro Personal, aquél en
el que se inscribían la incapacidad de las personas, su desaparición, muerte presunta,
entre otros hechos que resultan tan trascendentes como el nacimiento, el matrimonio
o la defunción. Se ve, entonces, que no fue la dimensión “personal” del registro del
estado civil lo que propició su tratamiento diferenciado, sino el Registro Personal
hubiera seguido también la misma suerte.
La explicación es tal vez más simple de lo que pudiera pensarse. Al parecer la idea
de contar con un Libro dedicado especialmente a los Registros Públicos se originó
en el seno de la Comisión Revisora, no de la Comisión Reformadora. Es decir, en
el anteproyecto original del Código Civil, las normas del registro de propiedad se
hallaban incluidas en el Libro de Derechos Reales, como ocurría en el Código de 1936.
No existía, entonces, diferencias entre el registro civil y el de propiedad, pues ambos
integraban los libros de las materias del Código con las que guardaban mayor relación.
A partir de esta sistematización particular de los registros en el Código Civil, se puede

reflexionar un poco sobre el caso específico de los principios registrales, pues con la
intención de consolidar los Registros Públicos mediante un libro dedicado íntegramente
a ellos, se realizó una enumeración de los mismos. Su importancia es tan evidente que
no puede dejar de llamar la atención que el Libro IX, al desarrollar dichos principios,
no mencione ni una sola vez a los “Registros del Estado Civil” contenidos en el Libro
de las Personas, olvidándose de señalar, al menos expresamente, que a éstos se les
aplican también.
En este mismo sentido, aunque de manera inversa, llama la atención que las normas
relativas al Registro del Estado Civil (Libro I) no mencionen los principios registrales,
3 Como se sabe, estos artículos fueron derogados con la Ley que creó el Registro Nacional de
Identificación y Estado Civil.
4 “Artículo 70°: Los registros del estado civil son públicos. En ellos se inscriben los nacimientos, los
matrimonios y las defunciones. El reglamento de dichos registros determina los demás actos
inscribibles conforme a ley” (artículo derogado).
52
a diferencia de lo que ocurre —como se acaba de decir— en el Libro de Registros

Públicos en el que se asumen como el fundamento mismo del Derecho Registral.
De hecho, la decisión detrás de la elaboración del Libro IX, como un libro dedicado
exclusivamente a los Registros Públicos, se fundamentó en la necesidad de enumerar
y explicar dichos principios registrales:
La Comisión Revisora, en un Comunicado publicado en el Diario Oficial El

Peruano el 24 de febrero de 1984 (habiendo concluido la quinta revisión del
Proyecto del Código Civil de 1981) al referirse a los Registros Públicos dice:
Este Libro ha sido elaborado en la Comisión Revisora del Código Civil. Sus
aspectos principales son perfeccionar los principios registrales de legalidad,
publicidad, legitimación, fe pública registral, tracto sucesivo y prioridad…5
¿Puede afirmarse a partir de esta sistematización del tema registral en el Código Civil
de 1984, que los principios registrales no se aplican (o no se aplicaban con la misma
contundencia) a los Registros del Estado Civil? La respuesta es, sin lugar a dudas:
NO. Los principios registrales, aunque contenidos en el Libro IX del Código Civil, se
aplicaban también a los registros contenidos en el Libro I. Como bien lo señalaba el
artículo 70° del Código Civil (artículo derogado): “Los registros del estado civil son
públicos”. Al ser públicos, es decir, al estar disponibles ante el requerimiento de
información de todo interesado, los datos que contienen deben ser verídicos, reales.
De hecho, de manera más directa, el artículo 73° expresaba que: “Las partidas de
inscripción prueban los hechos a que se refieren, salvo que se declare judicialmente
su nulidad”. Evidentemente, al ostentar esta calidad probatoria, su inscripción debe
cumplir con ciertos procedimientos y, éstos a su vez, con ciertos principios, muchos
de los cuales pueden considerarse como de sentido común. Uno de los pocos autores
que ha estudiado los Registros Públicos en su generalidad, es decir, sin identificarlo
únicamente a los registros de bienes, sino incluyendo en sus reflexiones al registro
del estado civil, ha sido el jurista chileno Fernando Fueyo, quien señala la importancia
de los principios registrales en el estudio de lo que él llama la Teoría General de los
Registros6.
5 Orihuela Iberico, Jorge. “Comentarios al libro de Registros Públicos”, en REVOREDO, Delia

(compiladora). Código Civil VI: Exposición de motivos y comentarios. Lima, s/n., 1988, pp. 831-832.
6 Cfr. FUEYO LANERI, Fernando. Teoría General de los Registros. Buenos Aires, Astrea, 1982, Capítulo 5.
53
Pero este análisis no impide, a la vez, reconocer que la situación normativa e

institucional en aquella época de los Registros del Estado Civil resultaba insuficiente
para una aplicación correcta de dichos principios. No existía, lamentablemente, una
entidad estatal jerárquica que uniformizara los criterios de las oficinas registrales,
ubicadas en las distintas municipalidades y oficinas consulares, y emita directivas
adecuadas, revisables en el tiempo, que permitieran consolidar una uniformidad de
criterios y adecuar el desarrollo de la tarea del registrador civil, proporcionándole así
una carrera de línea que asegure su capacitación y supervisión, pues la regla en el
Registro del Estado Civil, desde el punto de vista organizativo, era la desorganización
e injerencia de las autoridades municipales en la labor jurídico-registral. El legislador
civil de 1984, lamentablemente, no pudo ocuparse de resolver la falta de coherencia
del sistema7 y fue necesario, por ello, que el RENIEC emita, al poco tiempo de su
creación, la Resolución Jefatural N° 052-96-JEF, de fecha 07 de agosto de 1996, por
la cual dispuso que los alcaldes de las municipalidades y otros se abstengan de emitir
resoluciones, ordenanzas y otros actos administrativos que pretendan arrogarse
funciones que competen exclusivamente a aquél.
La falta de aplicación uniforme de un mismo criterio registral para garantizar la unicidad

de opinión en la resolución de los casos presentados y la insuficiencia para identificar
otros principios registrales no señalados taxativamente en el Código Civil, del que
adolecieron en el pasado los registros civiles, requería no sólo de una norma que
creara un organismo público con autonomía suficiente que asuma la responsabilidad
de desarrollar un sistema registral coherente, eficaz, jurídicamente seguro en sus
procedimientos, lineamientos y decisiones, y que en el ejercicio de sus funciones
supliera la imposibilidad fáctica experimentada a este respecto por el Ministerio de
Justicia, durante la década de los años ochenta; sino que, además, analice y sistematice
la legislación vigente y tenga dentro de sus funciones la de proponer al Congreso de
la República, en aquello que fuera parte de su competencia, las modificaciones que
la legislación requiera, mediante la presentación de proyectos de ley; tal como lo
estableció la versión original del artículo 107° de la Constitución Política del Estado,
7 Como lo señala el profesor Fernández Sessarego, ponente del Libro I, no se podía regular el tema
de los registros civiles de forma minuciosa pues el Código Civil debe aspirar a cierta permanencia,
característica ajena a las normas registrales específicas, que cambian con cierta frecuencia. Por eso
los registros del estado civil ocuparon apenas cinco artículos, en los que se trataban los asuntos más
generales. Cfr. FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos. Derecho de las Personas: Exposición de motivos y
comentarios al libro primero del Código Civil peruano. Lima, Studium, 1986, p. 141.
54
modificado por la Ley N° 28390, publicada en el Diario Oficial El Peruano el día 17 de

noviembre del 2004.
2. Nociones sobre los principios registrales
La noción de principio, cuando se emplea en referencia a una disciplina, alude a sus

componentes fundamentales, los que la configuran y le dan carácter. Esto implica
necesariamente que la violación de uno de sus principios desnaturaliza el ejercicio
de una disciplina, falseándola, a pesar de que pueda conservar una corrección
aparente o formal. Esta posibilidad de disociar en ciertos momentos los principios
y las formalidades es un peligro constante que es necesario aprender a reconocer y
reparar oportunamente.
En el Derecho, que es una disciplina normativa, los principios son considerados como
los parámetros básicos sobre los que se asienta todo elemento normativo general o
particular. Por ejemplo, las reglas que conforman las diversas áreas jurídicas responden
todas, en mayor o menor medida, a los principios propios de su especialidad, en primer
lugar; pero también a principios más generales como los principios constitucionales,
que envuelven todo el sistema jurídico, o los llamados principios generales del
Derecho. Una utilidad inmediata de contar con los principios como una experiencia
adicional al de las simples reglas es que ayudan a resolver las situaciones en las que los
operadores jurídicos se encuentran con las llamadas lagunas del Derecho, vale decir,
casos que no han sido previstos por ninguna norma concreta, pero que es necesario
resolver. Se podrá, en tal caso, aplicar alguna regla conexa haciendo uso de la analogía
o se “inventará” una norma deducida de los principios que informan la especialidad
del Derecho involucrada.
Pero, más allá incluso de esta consecuencia práctica importante, los principios se
elevan, además, como guardianes de los valores que inspiran a las diversas ramas
del Derecho. Es evidente que, por su calidad, dichos valores no pueden ser excluidos
sin consecuencias inmediatas en el carácter de la práctica legal que se lleva a cabo.
Puede haber, sin duda, casos más graves que otros, pero siempre la afectación será
ineludible. Una disciplina que desconoce los valores que la informan, se desconoce en
el fondo a sí misma. Por eso, los principios garantizan el nivel valorativo del ejercicio
legal-institucional, lo cual no siempre pueden hacer las reglas, por más que se las
interprete adecuadamente.
55
En el campo que nos interesa, que es el del Derecho Registral, se han ido decantando
con el tiempo el reconocimiento de ciertos principios a partir de la práctica registral
concreta. A nivel doctrinario, así como en el Derecho de otros países, pueden reconocerse
ciertas discrepancias sobre algunos de los principios o sobre sus características, pero
el consenso es grande respecto de la mayoría de ellos. Su importancia, en todo caso,
está fuera de discusión. De hecho, una de las bondades de la Carta de Buenos Aires,
que se produjo en el Primer Congreso Internacional de Derecho Registral, celebrado
en esa ciudad entre los meses de noviembre y diciembre de 1972, fue la definición
siguiente: “Los principios de derecho registral son las orientaciones fundamentales
que informan esta disciplina y dan las pautas en la solución de los problemas jurídicos
planteados en el derecho positivo”8.
En lo directamente referido a la disciplina constituida por el Registro del Estado Civil y

de Identificación, son de particular interés los siguientes principios:
a. Principio de Legalidad
Al respecto, dice nuestro Código Civil:
Artículo 2011°: Los registradores califican la legalidad de los documentos

en cuya virtud se solicita la inscripción, la capacidad de los otorgantes y la
validez del acto, por lo que resulta de ellos, de sus antecedentes y de los
asientos de los registros públicos… (Código Civil).
Este principio de legalidad, cuando se refiere a los registros, se convierte en la puerta

de entrada de un acto o hecho a la publicidad del registro. Obviamente, el respaldo
que consiguen al ingresar al registro, esa amplia protección legal, no puede otorgarse
sin una calificación inicial que asegure la “verdad” de lo acaecido fuera del registro
antes de darles una “verdad” registral. Por eso, es posible afirmar que el principio
de legalidad, al ser un mandato dirigido hacia el registrador, y una garantía ofrecida
a los terceros, es “el soporte conceptual para la aplicación de los demás Principios
Registrales”9.
8 Declaración II de la Carta de Buenos Aires.

9 Gonzales Loli, Jorge Luis. Comentarios al nuevo reglamento general de los registros públicos. Lima,
Gaceta Jurídica, 2002, p. 49.
56
b. Principio de Rogación
El principio de rogación impediría que un registrador que conoce de un acto o hecho

que debe ser inscrito, lo inscriba espontáneamente sin mediar un pedido expreso de
las partes interesadas.
c. Principio de Especialidad
Este principio es esencialmente un principio organizativo, consagrado al orden

necesario para la exteriorización del derecho que se inscribe. Se le llama también
Principio de Determinación10, pues deben estar bien determinadas las situaciones
jurídicas que buscan registro.
d. Principio de Publicidad
Existe discusión en la doctrina sobre si la publicidad de los registros puede considerarse

un principio más, del mismo nivel que aquellos que estamos mencionando en esta
sección, o si, más bien, se trata de una cualidad intrínseca que subyace al resto de
principios, incluso al importantísimo principio de legitimidad. Para esta última postura,
se trataría simplemente de reconocer que la publicidad es la razón de ser del registro
y, como tal, se escurre de toda nómina que se intente de los principios registrales.
Al respecto, ha señalado Delgado Scheelje:
Finalmente, una vez definido lo que debe entenderse por principios

registrales, concluimos que la publicidad jurídica registral no es propiamente
un principio, por cuanto no es simplemente una característica o rasgo
fundamental que informa a un determinado sistema registral, sino que es
mucho más que eso, a saber: el elemento común a todo sistema registral
que constituye el objeto mismo de la función registral, la razón de ser de
todo Registro jurídico y la base sobre la cual se apoyan todos y cada uno de
los principios registrales11. (Las itálicas no son nuestras).
10 Cfr. Gonzales Loli, Jorge Luis. Op. cit., p. 43.

11 DELGADO SCHEELJE, Alvaro. “La publicidad jurídica registral (cuestiones generales y manifestaciones
concretas)”, en Derecho Registral I. Lima, Gaceta Jurídica & SUNARP, 1998, p. 12.
57
e. Principio de Legitimación
Al respecto, el Código Civil señala:
El contenido de la inscripción se presume cierto y produce todos sus efectos

mientras no se rectifique o se declare judicialmente su invalidez (Artículo
2013° del Código Civil).
Este artículo se refiere a los efectos que la inscripción en el Registro produce. El principal
sería el hecho que el titular del derecho inscrito está facultado ante el Estado y los
terceros para ejercer dicho derecho en la realidad extra registral sin limitaciones de
ningún tipo (salvo que existan limitaciones inscritas). Esto se conoce como legitimidad
activa. Pero además existe la legitimidad pasiva, que consiste en el derecho de los
terceros a relacionarse con el titular del derecho inscrito, con la seguridad que le da
precisamente dicha inscripción sobre el derecho de esa persona.
f. Principio de Impenetrabilidad
Sobre este principio, el Código Civil ha previsto lo siguiente:
No puede inscribirse un título incompatible con otro ya inscrito, aunque sea

de fecha anterior (Artículo 2017° del C.C.).
3. Los principios registrales y la seguridad jurídica
Si se preguntase qué valor subyace a la existencia de los principios registrales, podría

responderse: la seguridad jurídica. Nada sería más exacto. Como se sabe, la seguridad
jurídica es un valor que atraviesa todo el sistema jurídico, junto con el valor por
excelencia del Derecho: la justicia. La relación entre estos dos valores fundamentales
ha incitado discusiones de todo tipo y propiciado tanto posturas extremas, que azuzan
la idea de un conflicto irreductible, como posturas eclécticas, que sugieren que existe
una coincidencia verídica, aunque no necesaria, entre ellos.
Lo cierto es que, más allá de las relaciones complejas que pueden existir entre los
distintos valores que subyacen al ordenamiento legal, la seguridad jurídica parece
especialmente conectada a los principios registrales. Desde el momento en que
58
los registros de los que venimos tratando son “registros jurídicos”, es decir, no sólo
informativos sino probatorios, la seguridad jurídica aparece, a la vez, como su origen y
finalidad. Al final, podemos incluso decir: los principios registrales son manifestaciones
de la seguridad jurídica. Así lo explica Delgado Scheelje:
Los principios registrales vienen a ser las características o rasgos

fundamentales que informan a un determinado sistema registral y que los
distinguen o asemejan a otros. Pero, en nuestra opinión, también son los
medios o instrumentos a través de los cuales, en forma mediata o inmediata,
se alcanzan los fines de la publicidad jurídica registral, esto es, la seguridad
jurídica en sus dos manifestaciones, la estática y la dinámica. En tal sentido,
los principios registrales en tanto características o rasgos fundamentales
de un determinado sistema, no son otra cosa sino las diversas maneras
como este sistema de publicidad registral en particular cumple sus fines de
seguridad jurídica12. (Las itálicas no son nuestras).
Como se ve, para Delgado Scheelje, los principios registrales son medios o instrumentos
de la seguridad jurídica. Aunque nosotros los hemos denominado manifestaciones, en
el fondo se intenta transmitir la misma idea. Lo importante es esta conexión íntima,
casi identificatoria, de la que debemos ser conscientes al momento de trasladar el
análisis de los principios registrales a la labor de los Registros del Estado Civil.
4. Los principios registrales del Código Civil y el Registro del Estado Civil y de
Identificación
Existe una duda razonable acerca de si pueden trasladarse los principios de los registros
de propiedad al Registro del Estado Civil y de Identificación, sin modificaciones. El
asunto no ha sido aun problematizado directamente; pero, a partir de una lectura
superficial de los textos publicados en estos últimos años sobre los registros civiles,
puede desprenderse la idea de que el consenso está aún lejos de ser alcanzado. Lo
que sí ha quedado claro es que el Registro del Estado Civil, por su calidad misma de
Registro Jurídico, precisa de principios que guíen la tarea del registrador. Decir esto
podría parecer vano, pero deja de serlo si es que se repara en el hecho de que la
12 Delgado Scheelje, Álvaro. Op. cit., p. 11.
59
literatura civilista, que siempre ha mencionado los registros civiles al tratar la rama
conocida como “derecho de las personas”, no acostumbraba mencionar la necesidad
de contar con principios registrales13. A lo sumo, se habló en un momento del “principio
de territorialidad”14. Se debe reconocer, por ende, que fueron sobre todo los registros
inmobiliarios los que dieron origen a esta importante sistematización de “pautas”
orientadoras de la tarea registral.
En todo caso, como se ha mencionado, la necesidad de acudir a los principios

registrales está fuera de discusión, sobre todo ahora que el RENIEC propicia, a través
de la integración de los Registros del Estado Civil, la posibilidad de contar con una
carrera registral de línea que uniformice los criterios a aplicarse en todo el territorio
nacional. Como recuerda acertadamente Durand Carrión:
Es indudable que la adecuada formulación de los principios fundamentales

del Derecho Registral Civil es de gran utilidad. Primero, porque permite
una visión de conjunto de la Institución del Registro Civil, que difícilmente
podría darnos el examen analítico de las normas que lo regulan. Segundo,
porque facilita enormemente la interpretación de los preceptos concretos
y finalmente porque incluso puede servir para colmar las lagunas de la
ordenación positiva15.
No obstante, sí es pertinente incidir en aquellas cuestiones que distinguen

concretamente la aplicación de los principios del registro inmobiliario en el Registro del
Estado Civil, así, se puede plantear serias dudas acerca de la aplicación en los registros
civiles del importantísimo principio de tracto sucesivo, aunque para esto deba pulirse
conceptualmente. Como recuerda Jorge Luis Gonzales Loli, no debe confundirse el
tracto sucesivo, que está profundamente vinculado al contexto y objeto del registro
inmobiliario, con una simple “inscripción de acto previo”. Mientras que en el primer
13 Borda, León Barandiarán, Fernández Sessarego, entre otros, trabajan el tema de los registros civiles,
sin mencionar el tema de los principios registrales. Notable excepción es el trabajo de FUEYO LANERI,
Fernando, Teoría General de los Registros, en la que, como su nombre lo indica, el autor trata de
superar la clásica aproximación académica a los registros como si éstos fuesen solamente registros de
propiedad y propone, en cambio, una visión más general que dé cuenta con justicia de los registros
civiles.
14 Fernández Sessarego, Carlos. Op. cit., p. 143.
15 Durand Carrión, Julio. El nuevo sistema de registro civil en el Perú. Lima, Pacífico Editores, 2008, p. 190.
60
caso se trata de un principio de concatenación, en el cual un derecho previo da origen

a un derecho posterior; en el segundo caso, existe conexión entre un hecho y otro,
pero “no se exige que el derecho de uno emane del otro”16. Aunque pueda decirse
que para inscribir la muerte de una persona es necesario haber inscrito su nacimiento,
no puede decirse que el nacimiento da origen a la muerte; del mismo modo como
no puede afirmarse que el matrimonio da origen al divorcio. Se trata simplemente
de actos previos. Si se acepta, entonces, esta distinción, habrá razones para decir
que, mientras la inscripción previa es requerida en toda clase de registro, el tracto
sucesivo, en sentido estricto, es propio del registro inmobiliario y no del civil. Tan es
así, que el artículo 44° de la Ley N° 26497 - Orgánica del RENIEC, establece una relación
enumerativa de los hechos vitales y otros actos susceptibles de inscripción en el Registro
del Estado Civil, algunos de ellos pendientes de aplicación por nuestra institución,
una vez que el Registro Personal sea incorporado al RENIEC, en cumplimiento de la
Segunda Disposición Transitoria del “Reglamento de las Inscripciones”, aprobado con
Decreto Supremo N° 015-98-PCM.
Según será evidente, el objetivo de este documento no radica en acusar deficiencias

al pretenderse abordar el tema de los principios registrales civiles, sino en advertir la
necesidad de profundizar el estudio del Derecho Registral Civil, que está invitado a ser
muy original si es que se procura dar cuenta de las circunstancias tan especiales que
rodean la labor del registrador civil en nuestro país.
5. La inspiración personalista del Código Civil y el RENIEC
La legislación sobre los Registros del Estado Civil ha sido excluida del Libro I del Código
Civil, donde históricamente siempre ha tenido un lugar. Vemos, pues, que no sólo el
Código de 1984, sino también los Códigos Civiles precedentes, como el de 1852, que
se había ocupado de los registros civiles. Con la creación del RENIEC, se derogaron
las disposiciones que el Código Civil tenía sobre los Registros del Estado Civil, para
inaugurar una legislación propia que diera el respaldo normativo a la renovación
institucional de los registros civiles.
16 Gonzales Loli, Jorge Luis. Op. cit., p. 61.
61
Sin embargo, esta separación sistemático-legislativa no destruye la íntima filiación que

existe entre la misión del RENIEC y los valores que trasunta el Libro de las Personas
del Código Civil. Si, como dijo el maestro y jurista nacional José León Barandiarán
(comentando la inclusión de los registros civiles en el Libro I del Código de 1936): “Los
Registros del Estado Civil están regimentados en la parte de las personas naturales,
pues conciernen a acontecimientos de excepcional trascendencia en cuanto a la
existencia del individuo”17; nosotros podemos afirmar que, pese a no consignarse más
expresión alguna sobre los registros civiles en el Código Civil, subsiste una conexión
estrecha entre aquéllos y éste.
Como se ha tenido oportunidad de ver, la actividad de los registros civiles no responde

únicamente a la rama del Derecho Registral. Así como los registros públicos de
la propiedad están ligados no sólo a las normas registrales, sino también a las de
derechos reales, los Registros del Estado Civil se relacionan con las normas del derecho
de las personas y otros nuevos principios que siguen desarrollándose y se incorporan
a nuestra legislación, a consecuencia de nuevas normas que aprecian y visualizan el
desarrollo humano, desde una nueva perspectiva: los Derechos Humanos de Cuarta
Generación y el Derecho Público Internacional, como ocurre en el caso del “Interés
Superior del Niño”, que ha sido postulado en la Convención de los Derechos del Niño”,
aprobada en el seno de la Organización de las Naciones Unidas (ONU), del cual el Perú
es país suscriptor.
Las consecuencias de esta relación son importantes, pues uno de los logros del Código
Civil de 1984 es el haber consagrado en su Libro Primero una visión personalista del
derecho, fundada no sólo en el respeto de las personas, sino en la promoción de la vida
en general, incluida la de la persona no nacida, a saber, el concebido. La preeminencia
de la persona, entendida en su compleja realidad existencial, que sobrepasa lo biológico
y psicológico para enmarcarla dentro de una historia, es decir, un pasado, presente y
futuro, que hace de ella un ser social en desarrollo constante, es un principio que debe
presidir todas las acciones del Estado y, desde luego, el de aquellas instituciones que
más ligadas se encuentran al complejo de derechos personales. Esto significa que la
misión del RENIEC, aunque no se diga expresamente en las leyes y demás normas que
la regulan orgánica y funcionalmente, se supedita también al valor de la persona como
sujeto de derecho y a la protección de sus derechos.
17 León Barandiarán, José. Tratado de Derecho Civil. Tomo 1, Lima, W. G., 1991, p. 184.
62
El propio ponente del Libro Primero del Código Civil, el Dr. Carlos Fernández Sessarego,
ha expresado en diversos artículos, reseñas y libros la inspiración personalista de su
trabajo codificador. En múltiples oportunidades ha recordado su formación en la
literatura y la filosofía existencialistas, a través de autores de reputación universal
como Emmanuel Mounier o Jean-Paul Sartre. Desde luego, no se necesita compartir
la misma inclinación por el existencialismo para reconocer la importancia capital de la
persona como fundamento de nuestro ordenamiento jurídico. La propia Constitución,
norma fundamental, señala en su artículo primero el lugar preferente de la persona en
sus relaciones con la sociedad y el Estado.
Esto debe tomarse en cuenta al reflexionar sobre los principios registrales. Las
situaciones que ha debido enfrentar el registrador civil desde la creación del RENIEC,
en su intento por construir un sistema registral unitario que propicie una verdadera
seguridad jurídica, han sido muchas veces paradójicas; todo lo cual demandaba una
actividad creativa que, sin ser arbitraria, consiguiera los objetivos que se buscaban,
a saber, el registro adecuado del estado civil de las personas, para que ellas puedan
desarrollar plenamente su vida social tanto en el ámbito privado como público.
A veces, aunque suene extraño, el respeto irrestricto de los principios registrales

atentaba contra este derecho de las personas a un registro adecuado de su estado
civil. Una duplicidad de partidas de nacimiento, por ejemplo, que contienen
información discordante entre ellas, no se puede resolver simplemente conservando
la primera y anulando las demás, pues éstas pueden contener, entre otras cosas, un
reconocimiento de paternidad que resulta importante rescatar y proteger, para el
derecho a la identidad de la persona y sus potenciales derechos patrimoniales. En un
caso así, no basta con aplicar el principio de prioridad o impenetrabilidad, prefiriendo
una sola partida. Esa alternativa, que parece acorde con el sentido común y con la
seguridad que debe otorgar un registro jurídico, podría acabar vulnerando derechos
fundamentales de la persona.
Ante la eventualidad de una multiplicidad de inscripciones: más de un acta de

nacimiento correspondientes a una misma persona, el registrador civil no puede
siempre aplicar el “principio de prioridad”, a efectos de establecer cuál de las actas debe
ser materia de cancelación; en razón a que el reconocimiento filial puede hallarse en
la segunda o la tercera partida de nacimiento, y no así en la primera. De la experiencia
63
recogida durante el procesamiento de las actas registrales que fueron incorporadas

a la base de datos del RENIEC, procedentes de las Oficinas de Registros Civiles de las
municipalidades distritales de la ciudad de Lima, desde el 03 de octubre del 2005,
cuando se incorporó la de la Municipalidad Distrital de San Borja se ha podido apreciar
que resultaba necesario “flexibilizar” la aplicación de ciertos principios registrales a
la actividad registral civil, por su evidente diferencia con los registros inmobiliarios,
donde la estricta aplicación de sus principios es la regla. Es justo afirmar, por todo
esto, que el registro del estado civil se halla en una posición particular que demanda
un trabajo importante de nuestra doctrina por estudiarlo y darle el respaldo teórico
necesario para el cumplimiento de su labor.
Conclusiones
Durante los últimos sesenta años, desde la Declaración Universal de Derechos

Humanos, el derecho ha ido adaptándose a esquemas más flexibles que dejan de lado el
positivismo puro y duro, para dar paso a una aplicación normativa que sea congruente
con los fines que se afirman perseguir. Esto no significa que se desconozca una
jerarquía normativa; al contrario, se trata de reconocer la superioridad jerárquica de la
Constitución y los valores que la inspiran. Este reconocimiento no puede, sin embargo,
quedarse en el papel. La Constitución debe aplicarse, directa o indirectamente, en
cada acto de la Administración. No se puede desconocer un derecho fundamental
de la persona sólo por respetar lo que dice una norma de menor jerarquía que, de
pronto, estuvo pensada para un contexto diferente. En este sentido, los principios
registrales, a pesar de su importancia capital, no pueden superponerse a los principios
constitucionales. Por eso, cuando una aplicación directa de aquéllos atente contra el
respeto de los derechos de las personas, la misión del registro no podrá considerarse,
en ningún caso, satisfecha.
A partir de la creación del RENIEC como órgano rector del Sistema Registral Civil en
el Perú, se gesta en nuestro país el desarrollo del novísimo Derecho Registral Civil,
elaborado sobre la base de la estructura, mecanismos y principios del Derecho
Registral recogidos en el Código Civil vigente. Sin embargo, por su especialidad, los
principios registrales que inspiran la actividad registral trascienden los señalados
taxativamente en la norma civil, para reconocer aquellos que se encuentran regulados
en la Constitución Política del país y los valores que la inspiran; por la naturaleza del
bien jurídico tutelado, que es la persona humana.
64
Por ello, de lo que se trata, es de reconocer la necesidad de adecuarnos a nivel

normativo y estructural, para hacer frente a esta disciplina jurídica, sin el peligro de
afectar los derechos fundamentales de las personas.
65
BIBLIOGRAFÍA
• DELGADO SCHEELJE, Alvaro. “La publicidad jurídica registral (cuestiones

generales y manifestaciones concretas)”, en Derecho Registral I. Lima, Gaceta
Jurídica & SUNARP, 1998, pp. 7-12.
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Pacífico Editores, 2008.
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1988.
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y comentarios al libro primero del Código Civil peruano. Lima, Studium, 1986.
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Jurista editores, 2002.
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registros públicos. Lima, Gaceta Jurídica, 2002.
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comentarios. Lima, s/n., 1988.
66
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Estado Civil: La institución jurídica del registro de nacimiento. Lima, Gerencia de
Asesoría Jurídica del RENIEC, 2007.
• RUBIO CORREA, Marcial. El ser humano como persona natural. Lima, Pontificia
Universidad Católica del Perú (PUCP), 1992.
67
68
EL ROL DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA EN EL REGISTRO DE IDENTIDAD Capítulo II
EL ROL Y LA RESPONSABILIDAD TRANSVERSAL Y

TRASCENDENTAL DEL REGISTRO CIVIL
Mia Harbitz *
Bettina Boekle-Giuffrida*
Introducción
El derecho fundamental y básico para acceder a cualquier otro derecho otorgado

por el Estado es el derecho a un nombre y a una nacionalidad; la entidad encargada
con proveer este derecho es el registro civil mediante el registro de nacimientos. El
registro de nacimiento y el registro civil en general no son fines en sí mismos, sino
herramientas o medios para llegar a otros fines, como la inclusión y la participación
de la persona en la sociedad. Por eso se puede decir que las tres tareas principales
del registro civil son dar reconocimiento social mediante el nombre y la nacionalidad,
sentar el fundamento para la identidad legal mediante la inscripción en el registro y
proveer insumo a las políticas públicas mediante su aporte a las estadísticas vitales.
Los registros civiles no tienen, dentro de sus atribuciones, el procesamiento de la
información para convertirlas en estadísticas; pero sí están, por lo general, obligados a
proveer insumos a los institutos de estadísticas.
El registro civil se encuentra en la interfase entre el ciudadano y el Estado; tiene

responsabilidades ante ambos clientes y los servicios que rinde pueden entenderse
como un bien público. El servicio más importante que brinda el registro civil ante el
ciudadano es la inscripción en el mismo registro. Hay tres razones importantes para
establecer la identidad de la persona mediante el registro civil: i) el derecho a la
ciudadanía, ii) el derecho a reconocimiento y protección ante la ley y iii) el acceso a
servicios del Estado como educación, salud y beneficios sociales.
El registro civil también tiene un papel clave en la construcción de políticas públicas

porque es productor de información para las estadísticas vitales y la información
∗ Mia Harbitz: especialista sénior en la División de Capacidad Institucional del Estado del Sector de
la Capacidad Institucional y Finanzas de la Vicepresidencia de Sectores y Conocimiento del Banco
Interamericano de Desarrollo (BID).
∗ Bettina Boekle: candidato de Doctorado en ciencias políticas en el Instituto de Estudios
Latinoamericanos de la Universidad Libre de Berlín.
*
Nota Importante: Las opiniones expresadas en esta publicación pertenecen a los autores y no
necesariamente reflejan los puntos de vista del Banco Interamericano de Desarrollo (BID).
72
demográfica, los cuales son determinantes para la capacidad del Estado de planificar
y ejecutar políticas y programas adecuados de desarrollo socioeconómico. El servicio
de registrar y proveer un documento originario a los ciudadanos y al mismo tiempo
proporcionar insumos a las estadísticas vitales pone al registro civil al centro de la
institucionalidad de un país y al centro del contrato social entre el Estado y el ciudadano.
Esto destaca la importancia de tener un registro civil autónomo, universal y eficiente,
capaz de atender la demanda cuantitativa y cualitativa de un sistema de registro de
personas ante varios clientes. Lo contario o la falta de priorización por parte de las
autoridades políticas para invertir en sistemas de registro civil ha contribuido a “un
escándalo de invisibilidad”, sobre todo en los países con mayor debilidad institucional
(Setel, PW et. al., 2007). Países en los cuales faltan las reglas y los “checks and
balances”, que no cuentan con infraestructura y servicios sociales básicos, y donde la
posibilidad de participación ciudadana es limitada, suelen tener registros civiles más
débiles y, consecuentemente, elevadas tasas de subregistro.
Marco teórico
Entendemos instituciones según la definición de Douglass North (1990) como reglas

de juego en una sociedad o, expresado más formalmente, como restricciones creadas
por hombres para dar forma a las interacciones interpersonales. Cambios en las
instituciones influyen como las sociedades desarrollen en el tiempo y, por lo tanto,
es la clave para entender cambios históricos. North describe en forma dinámica
cómo las instituciones son entrelazadas con la interacción de actores (individuos u
organizaciones, el último siendo un actor colectivo), dejando claro que se crean
instituciones que en el tiempo y durante la práctica de la política pública pueden
ser alteradas, sea porque han demostrado ser insuficientes, o sea, porque se han
detectado o evolucionado necesidades distintas a lo largo de su existencia histórica.
North menciona esta posibilidad de cambio histórico de las instituciones, una
característica todavía más presente en la escuela del institucionalismo histórico, como
una de las tres grandes vertientes del institucionalismo (Peters, 2005)1.
1 En general, se pueden distinguir tres vertientes del institucionalismo: el institucionalismo del rational
choice (que se enfoca en las preferencias racionales de los actores llamados “players” dado la conexión
de esta vertiente con la teoría del juego), institucionalismo sociológico (examina las estructuras de
relaciones entre el Estado y la sociedad) e institucionalismo histórico (se concentra en el contexto
histórico en el cual se encuadran las instituciones).
73
A partir de la influencia del institucionalismo histórico, proponemos considerar la

condición y el proceso histórico del cual resultan las instituciones, incluyendo las
instituciones del registro civil. Tal interpretación facilita entender por qué normas o
arreglos institucionales en un sistema de registro civil no están funcionando bien (o
están funcionando de manera informal) y cuáles podrían ser las causas para que tenga
un sistema funcionalmente adecuado para el país de análisis2.
Instituciones formales —dejando aquí afuera el debate sobre instituciones

informales— es una precondición sine qua non para desarrollar la capacidad del
Estado en formular, implantar, alterar y evaluar políticas públicas3. En países que
se destacan por una “buena gobernabilidad” o, en nuestro entendimiento, en
países con instituciones y reglas formales funcionando como deberían, se crean
indicadores, incentivos, instrumentos y planes objetivos de políticas a partir de estas
instituciones. Para realizar tal proceso de planificación de política alineado con buena
gobernabilidad, es necesario que los actores de la política —incluyendo al Ejecutivo,
Legislativo y Judicial, a niveles nacional, regional y municipal—tengan la capacidad
de formular, acompañar, controlar, fiscalizar y posiblemente alterar las normas de
una política o de un programa. Sin esta capacidad por parte de los varios actores,
que últimamente hacen que la política funcione o no, será imposible llegar a un buen
grado de institucionalidad en un Estado de cualquier tipo. Cabe recordar que este
proceso de la construcción de una política de registro civil no es un proceso lineal sino
dinámico y continuo, resultado de intervenciones y alteraciones varias. El siguiente
gráfico muestra esa idea, que tiene origen en el análisis del proceso político como un
ciclo llamado “ciclo de políticas” y que incluso puede contener más pasos que aquéllos
mostrados aquí (Brewer y De León, 1988).
2 El término “adecuado” también incluye la consideración de las categorías de género y etnicidad,

sabiendo que son categorías fundamentales para entender las causas del subregistro en varios países
de la región (Harbitz y Tamargo, 2009).
3 Helmke y Levitsky (2003: 8) definen instituciones formales y sus reglas como aquéllas con ramos
de referencias públicas, comunicados de manera ampliamente aceptable y oficial o semioficial. Al
contrario, clientelismo y pago de propinas dentro de una burocracia pública se considera como un
comportamiento institucional informal.
74
Gráfico N.° 1. Ciclo de políticas públicas
Fuente: Elaboración de las autores.
Siendo un ciclo continuo, la realización de las tareas de política pública en el ámbito

de registro civil requiere el desarrollo estratégico y continuo de las capacidades en
términos políticos, financieros, administrativas y técnicos. Cuanto mejores sean estas
capacidades para crear una política nacional de identidad legal, tanto mejor será el
sistema. El mantenimiento de un sistema de registro civil eficiente, eficaz y transparente
es un proceso complejo, con asimetrías institucionales, requiriendo la búsqueda de
coherencia transversal entre planificación, formulación e implementación.
Además, el registro civil es un área en el cual varios sectores de la política pública

se encuentran entrelazados. De esta forma demandan que se construya una política
nacional de identidad legal: los sistemas de salud en donde nace la persona, de la
seguridad pública en donde la persona será registrada, de educación, servicios sociales
y pensiones, entre otras. Estos sistemas otorgan, a partir de una identidad legal, los
beneficios sociales del Estado; la justicia, ante la cual sin documentación una persona
no es considerada como persona legalmente existente (así obstaculizando el acceso
al voto, la protección por el sistema jurídico, entre otros); y, el sistema financiero,
que en muchos casos no atiende de manera igual a quien no se encuentra en estado
documentado, ello según las investigaciones de Ordóñez y Bracamonte (2006). Por lo
tanto, el registro civil es un tema transversal de la política pública. Un caso concreto
que muestra esa transversalidad es el vínculo entre el registro civil con los ODMs,
que los líderes mundiales acordaron como meta para reducir la pobreza y mejorar las
condiciones de vida de millones de personas. Dada esta transversalidad y el hecho
75
histórico que en muchos gobiernos han abusado de los datos de identificación para
controlar a la población en tiempos de autoritarismo, dictadura y genocidio —como
fue el caso de Ruanda en 1994—, el registro civil es un tema políticamente sensible,
que merece una atención específica para cada nación.
El vínculo entre registro civil y los objetivos del milenio
Considerando que estamos a cinco años de la fecha límite para cumplir con los
ODMs, debemos utilizar esta coyuntura para realizar otro esfuerzo para que los países
puedan cumplir. Según Ban Ki-Moon, Secretario General de la Organización de las
Naciones Unidas (ONU), se requiere US$ 35 billones cada año, a partir del 2010, para
llegar a las metas de los ODMs. Ki-Moon es “cautelosamente optimista” en que las
metas sean alcanzables. No obstante, es claro que muchos de los países en vías de
desarrollo no van a poder cumplir con las metas. Una carencia muy grave y que a la
vez constituye uno de los más grandes desafíos es la falta de una institucionalidad que
respalde el cumplimiento de los ODMs y permita al país tener las herramientas para
medir y monitorear los indicadores a partir de los datos del registro civil. Ocho de los
indicadores dependen de la información de las estadísticas vitales que, a su vez, tiene
su origen en el registro civil de nacimientos y defunciones. Como estas bases de datos,
en la mayoría de los casos no se encuentran confiables o completas, el propio sistema
estadístico de la ONU usa bases de datos alternativos para medir el cumplimiento con
las metas de los ODMs4.
Al acordar los ODMs, sus metas e indicadores quedó claro que el monitoreo y las
mediciones iban a ser retos fuertes, sobre todo para los países más pobres por la
falta de la capacidad de recolección de datos en su totalidad y de manera continua. Si
bien muchos países han fortalecido sus institutos estadísticos, aún persiste parte del
problema por la falta de confiabilidad en los datos y tardanza en obtenerlos. Países
donde no existe un vínculo fuerte entre el registro civil y el instituto de estadística
van a producir estadísticas vitales incompletas, en el mejor de los casos, y estadísticas
vitales erróneos, en el peor de los casos. En ambos casos se da origen a una enorme
incertidumbre respecto a la capacidad institucional y perjudica tanto al ciudadano
4 Véase http://unstats.un.org/unsd/mdg.
76
como al Estado. Según el informe del departamento de estadistas de la ONU (2010)5,

sólo ocho países en América Latina cuentan con estadísticas vitales que son por lo
menos 90% completas (Argentina, Chile, Costa Rica, El Salvador, Guatemala, Surinam,
Uruguay y Venezuela).
En comparación con otras regiones del mundo, las tasas estimadas de subregistro de
nacimientos en America Latina son menos graves. No obstante, si usamos estas tasas
promedio en América Latina calculadas por el Fondo de las Naciones Unidas para la
Infancia (UNICEF) de subregistro de nacimiento de 11% (2007), en realidad estamos
hablando de millones de niños. Ellos se quedan desprotegidos y excluidos, sin nombre,
sin nacionalidad, sin derecho, sin patria y sin protección por la ley. Por otro lado, el
Estado se queda sin información trascendental para desarrollar políticas nacionales
y programas sociales. A pesar de iniciativas en muchos países, hasta el momento
ha sido imposible erradicar el subregistro de nacimientos y la indocumentación de
ciudadanos. Si bien no existen datos confiables sobre la indocumentación de adultos
en América Latina, se han observado evidencias anecdóticas que las tasas más o
menos corresponden a las tasas de subregistro de nacimientos.
Otro problema grave que influye en la calidad de las estadísticas vitales es el

subregistro de defunciones. Este subregistro tiene dos facetas. Por un lado es un
problema de enumeración y por otro lado de la tabulación de las causas de la muerte
(muchas veces no informado por parte de las familias debido a motivos culturales
o emocionales), tanto la principal como las subcausas. La primera categoría, la
enumeración, es importante para la depuración de padrones electorales y, por lo
tanto, en la transparencia de elecciones de todo tipo. También es importante para la
depuración de las bases de datos para recipientes de beneficios, como las jubilaciones,
bonos y, por lo tanto, tiene un impacto económico-financiero para el Estado.
La última categoría de información es sumamente importante para el diseño, el costeo

y la implementación de programas de salud, campañas de vacunación, campañas
de prevención y para evitar y/o manejar epidemias, tanto en situaciones cotidianas
cuanto en situaciones de catástrofes naturales, como terremotos, tsunamis etc. La
investigación realizada para este documento no encontró resultados en cuanto a
5 http://unstats.un.org/unsd/demographic/products/vitstats/Sets/SeriesA_Jan2010_complete.pdf
77
aproximaciones o indicaciones de tasas exactas de subregistro de defunciones. Parece

que esta información no existe. No obstante, el subregistro de defunciones, sobre
todo la falta de información correcta y causal de países en vías de desarrollo, ha sido
señalado como un problema serio por varias organizaciones internacionales, como la
Organización Mundial de la Salud (OMS) (2005), UNICEF y el Fondo de Población de las
Naciones Unidas (UNFPA), quienes desde 1990 han trabajado en forma conjunta para
mejorar la calidad de las estadísticas vitales6.
Para que los países y la ONU puedan medir el avance real del cumplimiento con las
metas de los ODMs, mediante el monitoreo de las variables, es determinante que
contemos con sistemas de estadísticas que provengan de fuentes de datos vitales
confiables, como el registro civil. Todavía no existen las condiciones óptimas en todos
los países para que el flujo de datos sea seguro y oportuno, como se indica en el
reporte de la ONU. Por lo tanto, la medición de los ODMs en América Latina debe
fundamentarse teniendo en cuenta bases de datos alternativos, como las encuestas
demográficas de los hogares (por ejemplo para medir la mortalidad materna) en vez
de usar datos del registro civil que no tendrían carácter de muestra (como en el caso
de las encuestas) a menos que sean continuos y por lo tanto más exactos.
Factores y condiciones para que el registro civil sea más eficiente
¿Cuáles son las condiciones importantes para asegurar un sistema de registro civil
eficiente? En el ciclo político, en cada fase de la construcción de la política habrá
variaciones y alteraciones. Sin embargo, las siguientes condiciones deberían ser tomadas
en cuenta para aumentar la posibilidad de alcanzar una política universal del registro
civil del Estado. La primera condición para que el registro civil sea eficiente es el marco
institucional para una política de gestión de identidad (identity management). Antes
que haya cualquier implementación de programas o acciones específicas, el ente del
registro civil nacional debe iniciar una discusión con las demás instancias involucradas
(sistema de salud, instituciones de estadística y órganos electorales, entre otros) sobre
el marco institucional de la política. La misma debe abarcar tanto el registro civil como
6 A partir del 2005 existe la Health Metrix Network (HMN) en la Organización Mundial de la Salud
(OMS), una iniciativa global que aboga por mejorar las estadísticas de salud y, por ende, las estadísticas
vitales.
78
la identificación civil7. Dos puntos parecen importantes en esta fase de formulación

de la política: primero, la integración de todas las instituciones necesarias para la
implementación desde el inicio. Un debate transversal es importante para que los
desafíos de implementación sean detectados desde un inicio, previendo problemas de
implementación desde varias perspectivas. Segundo, es necesario plasmar dentro de
la política el ente que será el “dueño” principal de los datos y cuáles serán los derechos
de acceso para cada ente. Sin un marco legal previo en este sentido, la información
colectada en el sistema corre el riesgo de alteraciones múltiples por entes diferentes
y, consecuentemente, datos no confiables.
En países cuyo nivel de institucionalidad es media o baja (ver tabla siguiente) o con
registros civiles incipientes, tendrán más dificultad en formular bien el marco legal
pues no siempre existen los entes adecuados para tal proceso o los entes tienen
responsabilidades poco claras o, peor aún, estén concurriendo por la autoridad entre
sí. Lo último también puede ocurrir en países con instituciones establecidas. Otros
factores que —según la tabla presentada líneas abajo— tienen influencia positiva
sobre el subregistro es la presencia en el territorio nacional y la interconexión entre
oficinas. Ambos factores requieren un marco legal concertado y claramente definido
para apoyar un sistema interconectado con una implementación transversal. La
interconexión abarca detalles técnicos de la base de datos; pero también temas
aparentemente sencillos que son de mucho impacto, como la comunicación y la
colaboración, tanto intra como interinstitucionalmente.
Por razones políticas y culturales, muchas veces falta comunicación y colaboración

entre las agencias y las organizaciones del Estado que se integran al registro civil como
proveedores de información. Un sistema de salud funciona y se comunica bastante
diferente que un Ministerio del Interior, por ejemplo. De esta manera se explica la
incoherencia encontrada en la comunicación de informaciones cruciales no solamente
respecto de los datos. Este hecho enfatiza la necesidad de una comunicación
interinstitucional como parte de la interconexión.
7 Registro civil es la anotación continua, permanente y obligatoria de hechos vitales. Identificación civil
es la verificación, registro, manejo y conservación de datos personales con el fin de establecer una
identidad civil única.
79
A menudo el registro civil se encuentran en estado de precariedad presupuestaría.

Como cualquier otra política sectorial, establecer y mantener un sistema de registro
civil requiere recursos financieros y humanos. Dada la transversalidad de la política,
las condiciones financieras de los sistemas de los registros a veces se encuentran muy
carentes e incluso hay países en los cuales no existe un presupuesto propio del registro
civil independiente del ministerio en el cual se sitúa. Así, se crean situaciones muy
adversas pues el funcionamiento del registro civil es complejo y depende crucialmente
no sólo de los aparatos electrónicos, sino también del entrenamiento continuo de
los recursos humanos (por la introducción de las nuevas tecnologías), la verificación,
autenticación, auditoría y corrección continua de los datos, el transporte y la realización
del registro civil en áreas remotas, entre otras.
Estas condiciones no son exhaustivas, pero son ejemplos importantes para garantizar
una política del Estado respecto del registro civil. En su ausencia parcial o total,
llegaremos a sistemas incompletos y tasas de subregistro variadas. Tomando los siete
países hispanoparlantes que según UNSTATS tienen sus estadísticas vitales más del 90%
completas, y correlacionando este factor con los índices de alfabetización, el contexto
institucional (por ejemplo estabilidad democrática, el grado de modernización del
Estado y presencia geográfica del registro civil) e interconexión entre las oficinas del
registro civil, queda claro que países con contextos más estables y mayor presencia
en el territorio nacional cuentan tendencialmente con menores tasas de subregistro.
Cuadro N.° 1. Vínculo registro de los hechos vitales - institucionalidad
Fuente: Elaboración de las autoras.
80
Notas:
* Estimaciones de WHO del 2007.
** El número de oficinas de registro civil es aproximado teniendo como base lo

establecido en la Ley Orgánica de Registro Civil, donde se establece que habrá una
oficina en cada alcaldía municipal.
Nd=no hay data.
El objetivo de observar esta tendencia no es de probar causalidad entre las variables

del subregistro de nacimientos y los además factores seleccionados para saber el
estado de desarrollo y el grado de la institucionalidad. Para esto, sería necesario
hacer un cálculo econométrico complejo. Sin embargo, queda claro que a mayor
tasa de alfabetización, un contexto democrático favorable (estabilidad democrática,
un sistema partidario competitivo, esfuerzos de la modernización del Estado, entre
otros) y la existencia continua de un registro civil y de carácter autónomo son factores
directa o indirectamente favorables para bajar el índice de subregistro. Es importante
notar también que las tasas de subregistro y de defunciones se deben entender como
estimaciones pues todas las fuentes de datos revisados comentan en sus notas al pie
de página que no pueden garantizar la calidad de los datos.
Una conclusión parcial es que los países con las instituciones más fuertes tienen
menos problemas con la cobertura por su presencia territorial, la interconexión y las
menores tasas de subregistro de nacimientos.
Según el análisis de North (1990), la tendencia de las sociedades ha sido un

movimiento unidireccional desde la informalidad hacia sociedades más complejas;
como parte de este proceso se han creado instituciones más formales. Aunque North
no consideraba los registros civiles en particular, su teoría puede ser extrapolada para
los registros civiles, ilustrado por el gráfico de abajo. En las sociedades donde existe
una institucionalidad sólida con una alta especialización (caso registro civil), las tasas
de subregistro de nacimientos y defunciones, así como las de indocumentación, son
bajas, como por ejemplo en los países nórdicos.
81
Gráfico N.° 2. Relación institucionalidad – registro de hechos vitales
Fuente: Elaboración de las autores.
82
Conclusión
Si bien se notan limitaciones y dificultades en los sistemas públicos de información, es

justo reconocer las inversiones y los esfuerzos que se están haciendo en varios países
en América Latina, sobre todo en aspectos de identificación civil. También se ha dado
un incremento en la concientización de la importancia de tener una identidad legal,
así como el rol del registro civil. No obstante, se argumenta que aún quedan retos
importantes para que los registros civiles sean eficientes, modernos, transparentes
y con presencia universal. También ha estado ausente en muchos países el debate
público y político sobre el vínculo entre el registro civil y las estadísticas vitales como
herramienta para la planificación estatal.

Uno de los factores que hace una diferencia es la política del Estado, así como la
capacidad de éste de proveer acceso a los derechos y beneficios de ciudadanía. Es
la responsabilidad del registro civil proporcionar los documentos que establecen el
lazo jurídico y legal entre el ciudadano y el Estado, por eso es necesario reconocer la
importancia de esa organización dentro del aparato estatal.
El registro civil debe garantizar el derecho a la identidad mediante un registro de

nacimiento universal y eficiente, con presencia en todo el territorio. La organización
debe ser transparente, autónoma y exenta de presión y manipulación política; además
debe ser capaz de contar con un alto grado de reconocimiento y confianza por parte
de la ciudadanía. El cumplimento con los ODMs va a requerir un involucramiento
mayor por parte del Estado, así como mejorar la capacidad de monitoreo y medición,
no sólo por parte de las instituciones de estadísticas, sino también por parte de las
organizaciones que producen las bases de los datos, como el registro civil. No hay que
perder de vista que el registro civil es un bien público y se hace para la inclusión de
los ciudadanos y, por lo tanto, cualquier política que se desarrolle al respecto de la
identidad legal debe estar centrada en la persona.
La responsabilidad para mejorar la capacidad de recoger y compartir data vitales

corresponde a los países y, por lo tanto, los gobiernos nacionales deben priorizar
y garantizar el buen funcionamiento de los sistemas de registro civil. También hay
que concientizar a la comunidad internacional sobre la gran importancia que tienen
los registros civiles, tanto para el ciudadano como para el Estado. De esta manera
tendríamos mayor seguridad del progreso en los ODMs con sistemas de registros
civiles más completos y confiables.
83
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85
IDENTIDAD, CIUDADANÍA Y DETERMINANTES SOCIALES

NOTAS PARA LA FORMULACIÓN DE POLÍTICAS PÚBLICAS DE GESTIÓN DE LA
IDENTIDAD PERSONAL
María del Carmen Tamargo*
1. Introducción
El propósito de este escrito es identificar algunos ejes conceptuales que hagan

posible comprender la incidencia de los determinantes sociales y culturales —
especialmente el género y la condición étnica— en el acceso diferencial al derecho a
la identidad legal y las implicancias de ese acceso en la construcción de la ciudadanía
y en la formulación de políticas públicas de identidad legal en América Latina y el
Caribe1.
Se parte por reconocer la existencia de una asociación entre nacionalidad, territorio

y condición de ciudadanía y se focaliza en el problema de subregistro de nacimientos
e indocumentación de aquellas personas y grupos que están en condiciones de ser
“legales” en sus países de residencia; pero cuyas condiciones sociales, económicas,
culturales, de género y etnicidad obstaculizan el acceso a la identidad legal2.
Ello implica reconocer la existencia de procesos socioeconómicos estructurales y de

pautas sociales y culturales que condicionan y orientan las decisiones y oportunidades
de desarrollo personal y social de las personas, en un contexto regional con altos
niveles de desigualdad y exclusión social.
* Licenciada en Sociología por la Universidad de Belgrano, Argentina. Con estudios concluidos de

Maestría en Género, Sociedad y Política por la Facultad Latinoamericana de Ciencias Sociales, Costa
Rica. Actualmente se desempeña como consultora internacional del Banco Interamericano de
Desarrollo para el Gobierno de la República de Ecuador y consultora experta del Consejo Nacional
de las Mujeres - PNUD. Hasta el año 2009 fue consultora internacional del Banco Interamericano
de Desarrollo (BID) para el Gobierno de la República de Bolivia; también se desempeñó como
consultora internacional del Programa Regional de Diálogo Democrático - PNUD, en el Proyecto de
Diálogo Binacional Ecuador-Colombia. Instituciones participantes Centro Carter y PNUD, entre otras
reconocidas instituciones internacionales.
1 La autora ha realizado trabajos de campo sobre el tema en cinco países de América Latina y el Caribe:
Bolivia, Ecuador, Guatemala, Panamá y República Dominicana entre los años 2007 y 2008.
2 De este modo queda fuera del análisis la situación de los y las migrantes y de los procesos que esta
situación conlleva en torno a su condición de legalidad-ilegalidad y de asignación de ciudadanía.
88
El acceso a la identidad legal es conceptualizado como un derecho humano

fundamental que habilita la construcción y el ejercicio de ciudadanía y, por lo tanto,
es responsabilidad primaria del Estado garantizarlo. En la actualidad se cuenta con
evidencias que indican la existencia de inequidad en el acceso y al goce del derecho a
la identidad legal ya que ésta es condicionada y determinada por factores estructurales
e individuales, que interpelan tanto al Estado como a los ciudadan@s (sic) para
garantizar su pleno ejercicio.
Por lo tanto, el análisis de los determinantes sociales y culturales que inciden en el

acceso al derecho a la identidad legal se constituye en una cuestión relevante a la hora
de pensar políticas públicas inclusivas de identidad personal.
Por ello se considera necesario revisar y mejorar la capacidad de diagnóstico y

análisis del problema del acceso a la identidad legal de modo tal para identificar
aquellos aspectos generalmente “no visibilizados” que desencadenan problemas de
documentación: aspectos sociales, culturales, étnicos, de género, etc., considerados y
definidos como “determinantes sociales y culturales”.
Su identificación y abordaje se considera fundamental ya que a partir de la visualización

de estos nuevos núcleos o puntos de entrada para las acciones del Estado se contribuirá
en la definición e implementación de políticas públicas de gestión de la identidad,
integrales e inclusivas.
1. El derecho a la identidad legal
La identidad legal implica el reconocimiento legal de la existencia de las personas por

parte de los Estados. Por ello, es considerada —por diversos tratados y convenciones
internacionales— como un derecho humano y social fundamental. La identidad legal
otorga ciudadanía, siendo por ello un derecho que habilita otros derechos, tales como
el derecho a la educación, a la salud, a la vivienda, al trabajo, a la participación política,
etc.
La Declaración Universal de los Derechos Humanos señala en su artículo 6º que “todo

ser humano tiene derecho, en todas partes, al reconocimiento de su personalidad
jurídica”; establece además en su artículo 15º que toda persona tiene derecho a su
89
nacionalidad y que nadie puede ser privado arbitrariamente de ésta o de su derecho

a cambiarla.
A su vez, la Convención sobre los Derechos del Niño es el documento jurídico que
reseña las bases constitutivas del reconocimiento del derecho a la identidad refiriendo
a la inscripción del nacimiento, el derecho a un nombre y a una nacionalidad; siendo
elocuente respecto de la responsabilidad de los Estados para proteger y hacer efectivo
este derecho. En sus artículos 7° y 8° estipula:
Artículo 7°: a) El niño será inscrito inmediatamente después de su nacimiento

y tendrá derecho desde que nace a un nombre, a adquirir una nacionalidad,
y en la medida de lo posible, a conocer a sus padres y a ser cuidado por
ellos. b) Los Estados Partes velarán por la aplicación de estos derechos de
conformidad con su legislación nacional y obligaciones que hayan contraído
en virtud de los instrumentos internacionales pertinentes en esta esfera,
sobre todo cuando el niño resultara de otro modo apátrida.
El artículo 8º indica:
a) Los Estados Partes se comprometen a respetar el derecho del niño y a

preservar su identidad, incluidos la nacionalidad, el nombre y las relaciones
familiares, de conformidad con la Ley, sin injerencias ilícitas. b) Cuando un
niño sea privado ilegalmente de alguno de los elementos de su identidad,
o de todos ellos, los Estados Partes deberán prestar asistencia y protección
apropiadas con miras a restablecer rápidamente su identidad.
La identidad legal se concretiza mediante dos procedimientos específicos pero

interrelacionados: el registro oportuno de los nacimientos y la obtención de un
documento nacional de identidad (Cédula y/o DNI en sus diferentes formatos y
modalidades, según cada país).
Los problemas de subregistro de nacimientos y la indocumentación no son hechos

parciales y puntuales, sino que afectan el ciclo o trayectoria de vida de las personas y
tienen implicancias y efectos sobre el desarrollo personal y social. Por ello, se considera
en este artículo que la ausencia de registro y/o registro tardío de las personas se
constituye en la antesala de las situaciones de indocumentación en la vida adulta.
90
Es útil analizar la situación respecto de los efectos del acceso diferencial a la identidad
legal desde el enfoque del “curso o trayectoria de vida”3, ya que éste analiza la
secuencia de eventos a lo largo de una vida completa y también da cuenta de las
influencias intergeneracionales, definiendo la “trayectoria de vida desde la niñez en
adelante como influenciada por el ambiente prevalente histórico, social económico y
cultural”. (Halfon y Hochstein, 2008).
Este enfoque ayuda a profundizar la comprensión de la problemática de acceso a la

identidad legal, superando la mirada fragmentada sobre las “etapas” de vida de los
sujetos, los grupos y comunidades, para abordar el proceso de construcción de esas
trayectorias como un continuo, en el cual lo que suceda en cada momento del proceso
vital incide en los otros facilitando u obstaculizando el desarrollo de las potencialidades
personales y el aprovechamiento de las oportunidades sociales.
Tanto el subregistro de nacimientos como la indocumentación presentan una diversidad

de situaciones que dan cuenta de la complejidad del problema. Esa diversidad
puede clasificarse en algunas categorías que reflejan el conjunto de situaciones más
frecuentes.
En relación con el registro de nacimientos, se identifican cuatro situaciones:
a) El registro oportuno: es el que se realiza en forma gratuita en los plazos

establecidos por las leyes de cada país (en general 30 ó 60 días a partir del
nacimiento, excepto Bolivia que fija hasta los 12 años como plazo para la
inscripción oportuna de los nacimientos);
b) El registro o inscripción tardía: es el que se realiza fuera de los plazos

establecidos por la ley en cada país; requiere el pago de aranceles y trámites
tanto administrativos como judiciales;
c) La ausencia de registro: es decir, cuando no se cuenta con ningún registro

legal del nacimiento de la persona; en general estas situaciones requieren
procesos administrativos y/o judiciales para su resolución; y por último,
3 Desarrollado por Halfom y Hochstein y enriquecido por Elder.
91
d) El doble registro: resultante de los escasos o deficientes controles y medidas

de seguridad que permiten la duplicación de inscripciones y de emisión de
documentos.
Respecto de la documentación, se considera que una persona indocumentada es aquel

ciudadano o ciudadana que por falta de documentos de identidad no goza de garantías
para ejercer sus derechos a plenitud (políticos, sociales, económicos y culturales), ni
puede cumplir con sus deberes ciudadanos. Se distinguen dos situaciones o grados de
indocumentación:
a) La indocumentación absoluta: cuando la persona no ha sido inscripta en el

registro de nacimientos y, por lo tanto, carece de Partida de Nacimiento y del
Documento de Identidad que se expide en su país de origen.
b) La indocumentación relativa: refiere a la situación en la que la persona ha sido

inscripta en el registro de nacimientos, pero no ha concluido el circuito de la
documentación o habiéndolo hecho, su inscripción se tornó en inexistente.
En estos casos se consideran diversas situaciones, tales como: personas que
nunca gestionaron su documento de identidad, personas que perdieron
sus actas de nacimiento debido al deterioro o desaparición de los libros de
registro, personas cuyos datos de filiación son incorrectos; es decir, presentan
errores en sus nombres y/o apellidos (situación habitual en la población
indígena por una mala comprensión de las lenguas indígenas por parte de los
registradores civiles), personas que extraviaron su documento y no volvieron
a gestionarlo, personas que poseen un documento sin validez (por cambios
en los mismos sistemas de documentación de los países).
La gravedad de estas situaciones queda en evidencia si se comprende que el registro

de nacimientos, la expedición de un certificado o acta o partida de nacimiento y de
un documento de identidad son la prueba más visible del reconocimiento legal, por
parte de un Estado, de la existencia del niño/a y/o de un adulto como miembros de la
sociedad.
Es decir que, aunque la inscripción del nacimiento en un registro no signifique de por

sí una garantía de acceso a la educación, la salud, la protección social y la participación
ciudadana, su ausencia puede poner estos derechos fundamentales fuera del alcance
92
de los sujetos, afectando en mayor medida a aquellos que se encuentran vulnerados

por razones económicas, culturales y sociales. Como se describirá más adelantes,
esta situación se agrava cuando concurren, además, factores de exclusión como el de
género, la condición socioeconómica o la pertenencia a un determinado grupo étnico
o nacionalidad.
2. Identidad y la ciudadanía
La identidad individual se construye mediante la percepción de sí mismo en relación

con los otros, por lo tanto refiere a un proceso esencialmente dinámico y social que
implica, por un lado, la necesidad de ser único y, por otro, la necesidad de pertenencia.
Ambas están interconectadas entre sí y se manifiestan en un conjunto de mecanismos
conscientes e inconscientes que permiten internalizar formas específicas de ser. Se
definen a partir de elementos que distinguen a las personas y las hace específicas,
distintas o, por el contrario, semejantes a otras.
Resulta importante resaltar el carácter social y cultural de la construcción de identidades

dado que éstas “se construyen históricamente en el marco de sociedades y culturas
concretas, expresa la pertenencia a una red de relaciones sociales. La construcción
de la identidad es un proceso individual y social en permanente cambio” (IIDH; 2008:
139).
Según Carlos Skliar la “identidad” es aquello que se es, otorgándole al término un

cierto valor positivo, afirmativo, una cierta autonomía e independencia: que opera
como la única referencia, como el único patrón a ser considerado. La identidad define
lo que es “propio” (soy blanco, soy hombre, soy heterosexual, soy adulto, somos
argentinos, somos docentes, etc.); mientras que la diferencia define lo que es “del
otro”, lo que es de “los otros”. (Skliar, 2008).
La construcción de una identidad personal y social única se caracteriza por una

creciente toma de conciencia de la importancia de rasgos distintivos tales como el
género, la pertenencia a un grupo étnico, la edad y la condición de la comunidad en la
cual el niño/niña se desarrolla. Las identidades tempranas cambian a medida que los
niños adquieren experiencias en nuevos ámbitos y grupos.
93
La identidad colectiva es el estado de conciencia implícitamente compartido de unos

individuos que reconocen y expresan su pertenencia a una categoría de personas, a
una comunidad que los acoge. Se refiere a cuán iguales a los demás se sienten (o les
gustaría sentirse), típicamente mediante la identificación con la cultura de su familia
y/o de su grupo de compañeros”. (Brooker, Woodhead; 2008).
Por ello puede afirmarse que las relaciones sociales (de poder) y las prácticas
culturales van moldeando identidades y estereotipos a partir de las cuales se asumen
determinados roles en la sociedad: de ese modo se asume el ser mujer, el ser hombre,
el ser indígena, el ser afrodescendiente, etc. En ese sentido, es posible considerar
que los niños y niñas que crecen en condiciones de exclusión social, o en grupos
minoritarios discriminados económica, cultural y/o étnica o racialmente pueden
tener dificultades para desarrollar una identidad positiva, es decir, una sensación
positiva de su propio yo. La “clasificación social” de ciertos grupos, su estigmatización
en categorizaciones, tales como “minorías étnicas”, “migrantes”, etc., condiciona la
posibilidad de generar una percepción identitaria positiva y de autopercibirse y ser
reconocido como ciudadanos/ciudadanas.
Sonia Fleury afirma que la ciudadanía implica “el derecho a tener derechos”, lo
cual supone la inclusión de los derechos sociales en la concepción de ciudadanía
incorporando de ese modo la necesidad de abarcar los intereses y necesidades de los
grupos vulnerados y/o dominados. “Los derechos sociales no se limitan —como señala
Bobbio— a las libertades genéricas de los individuos (sino que)… son ejercidos por
sujetos concretos, por lo grupos singulares de la sociedad; en consecuencia se trata
de exigencias que se expresan a través de demandas de una intervención pública”.
(Fleury, 2004).
Este aspecto requiere necesariamente un análisis de las formas en que el Estado

(dimensión institucional de la ciudadanía) construye sus respuestas (políticas públicas)
y desde ellas incide fuertemente en la construcción de identidades positivas o negativas
en el sentido del reconocimiento e inclusión, o desde la negación y la exclusión. Desde
la dimensión institucional, la construcción de ciudadanía con sentido inclusivo implica
establecer criterios objetivos y universales para la distribución de los recursos públicos,
idealmente construidos sobre la base del reconocimiento de la complejidad del ideal
de igualdad y conceptualizando la universalidad como diversidad.
94
Por lo tanto, puede afirmarse que la constatación de la existencia de grupos

excluidos de la ciudadanía en un sentido amplio —como por ejemplo las mujeres,
afrodescendientes e indígenas— introduce la necesidad de considerar las diferencias
en el debate sobre la construcción de ciudadanía en nuestra región. En dicho marco,
el acceso universal y equitativo a la identidad legal se presenta como un paso inicial y
fundamental en la habilitación y construcción de la ciudadanía.
3. Los determinantes sociales y culturales del acceso a la identidad legal
En la región de América Latina y el Caribe se estima que el 34% de la población total

es pobre y un 12,6% de la población de la región se encuentra en situación de extrema
pobreza o indigencia (CEPAL, 2007). A su vez es la región más desigual ya que el ingreso
de los hogares ubicados en el décimo decil supera en 17 veces el ingreso del 40% de
los hogares más pobres (CEPAL, 2007).
En la región de LAC4 las situaciones de subregistro e indocumentación constituyen

un problema estructural que es reconocido por los Estados y por la sociedad civil,
a pesar de que si bien se cuenta con estudios e investigaciones sobre el tema no se
dispone, en los sistemas estadísticos oficiales de la mayoría de los países de la región,
de información estadística suficiente, continua, confiable y exhaustiva que permita
dimensionar más adecuadamente el problema.
Sin embargo, y a pesar de ello, los datos disponibles5 indican tendencias que permiten
delinear un estado de situación que muestra inequidades en el acceso a la identidad
legal. Estos datos señalaban para el 2006 que al menos un 14% de los niños y niñas
en la región tenían problemas de documentación. El promedio de subregistro de
nacimientos entre 1996 y el 2006 en el grupo 0 a 5 años era del 11% (UNICEF, 2008) y
para el grupo de 0-5 años llegaba aproximadamente al 17% (UNICEF 2007).
Esta situación, a su vez, se agravaba entre los sectores en situación de pobreza y entre
los grupos étnicos (indígenas y afrodescendientes). En estos grupos, esos porcentajes
4 Latino América y el Caribe (LAC).

5 Producidos por estudios e investigaciones realizadas por distintos centros de investigación y
organismos internacionales de cooperación; así como por algunas inferencias que pueden hacerse a
partir de analizar variables proxys en los censos nacionales de los distintos países.
95
pueden alcanzar hasta el 30% o más de los niños y niñas sin su registro adecuado de
nacimiento y —en el caso de la población adulta— los niveles de indocumentación
pueden, en promedio, alcanzar un rango entre el 10% —en el promedio general de
la población— a un 30% y hasta un 50% entre los grupos más vulnerables (pobres,
indígenas y/o afrodescendientes, mujeres viviendo en zonas rurales)6.
Esos mismos datos permiten pensar en la existencia de una situación de mayor

vulnerabilidad de las mujeres respecto del acceso a la identidad legal. Es decir, las
mujeres son más vulnerables al conjugarse su condición de género, con la pobreza
y la pertenencia a grupos étnicos, no pudiendo acceder a las mismas posibilidades y
oportunidades de desarrollo personal y social. Esta vulnerabilidad tiene su expresión
en lo referente al acceso y ejercicio del derecho a la identidad legal como derecho
que habilita otros derechos y es una expresión más de las relaciones de género que
plantean situaciones de desigualdad en el acceso a los bienes, servicios y oportunidades
sociales en general.
Existe, por lo tanto, una fuerte asociación entre pobreza, ruralidad, condición étnica,
género y subregistro de nacimientos e indocumentación. Ser pobre, indígena o afro
y mujer son tres factores que marcan una profunda inequidad en el acceso a la
información y en el trato y asesoramiento necesario para la realización de trámites y
gestiones en las oficinas públicas.
Se produce así un doble proceso de vulneración del ejercicio del derecho a la

identidad legal: por “exclusión” en función de la condición socioeconómica y por
“discriminación” en función del género o la pertenencia a un determinado grupo étnico.
Se advierte además la concurrencia de un “proceso de reproducción intrafamiliar e
intergeneracional de problemas de documentación”.
6 Bolivia: 10% al 18% de los niños/as, se estima que en las áreas rurales (con alta concentración
de población indígena) se puede duplicar y triplicar la estimación. Ecuador: 15% de los niños/as.
Guatemala: 5% al 10% de niños/as y se estima que puede ascender al 20% en población rural e
indígena. Panamá: 6% para el total de población; en población indígena puede superar en 7 veces
esta cifra. República Dominicana: 32% en menores de 1 año; 18% entre 1 y 4 años, 30% en población
rural. Fuente: Estudios realizados por la autora para el BID entre el año 2007 y el año 2009. Ver: www.
iadb.org.
96
El análisis de los datos presentados hasta aquí coloca un conjunto de aspectos sociales
y culturales que condicionan el acceso de las personas a la identidad legal. Éstos son
los llamados “determinantes sociales y culturales”, que se refieren a las condiciones
materiales y simbólicas en que las personas viven (presente), las que son el resultado
de su historia personal y social (pasado) y son la base desde la cual construyen su
proyecto de vida (futuro). Implican la existencia de aspectos estructurales que dan
origen a situaciones de desigualdad y a diversas formas de elaborar esas posiciones de
sujeto y de clase. Son “las características sociales en que la vida se desarrolla”.
Estas ideas referidas a la conceptualización de los factores sociales y culturales que

afectan el acceso y uso de los servicios sociales, del acceso y goce de los derechos
universales y del desarrollo del proyecto de vida de las personas, han sido trabajadas
exhaustivamente en el campo de la salud pública. Irrumpen en dicho campo hace
aproximadamente dos décadas a partir del reconocimiento de las limitaciones de
las intervenciones médico-sanitarias dirigidas a mitigar los riesgos individuales de
enfermar, que no tomaban en cuenta el papel y la incidencia de “lo social y cultural”
en el proceso salud-enfermedad.
Los argumentos construidos en dicho campo del conocimiento convergen en la idea de

que las estructuras y patrones sociales forman u orientan las decisiones y oportunidades
de ser saludables de los individuos. Es decir, que el enfoque de determinantes sociales
amplía el foco de los esfuerzos (en salud pública) más allá de las personas e incluso las
comunidades para analizar las causas sociales más estructurales. (Frenz).
Tomando este paradigma del campo de la salud y aplicándolo al ámbito de la identidad

legal, puede afirmarse que el acceso a un nombre y una identidad, a ser registrado y
considerado “ciudadano y/o ciudadana”; es decir, este acto inicial en la vida de una
persona está determinado y condicionado por un conjunto de factores estructurales
que asignan un “lugar” específico a los sujetos/sujetas en la sociedad.
Los datos analizados indican la existencia de barreras de acceso a la identidad legal,

tales como:
• Barreras geográficas: fundamentalmente la ruralidad y la residencia en zonas

asiladas y de difícil acceso.
• Barreras económicas: la pobreza y la indigencia.
97
• Barreras socioculturales desde la población: referidas al idioma, lengua y las

posibilidades de comunicación, a las pautas que ordenan la vida familiar y
social, asignación de roles de género, y otorgan significado y valor específico
a la relación con el Estado y con la sociedad.
• Barreras culturales desde la oferta del Estado: referidas a la falta de
comprensión y de aceptación de la diversidad cultural y étnica por parte de
los funcionarios de los servicios públicos en general y de los registros civiles
en particular.
• Barreras de cobertura y oferta de los servicios del Estado: muchas veces
deficitaria en las zonas más pobres, asiladas en las que se concentra la
población en situación de pobreza e indigencia, perteneciente a grupos
étnicos.
La interrelación entre la condición de pobreza, ruralidad y etnicidad determina la

ocurrencia de un fenómeno de reproducción intergeneracional e intrafamiliar de
problemas de documentación que afecta primordialmente a las mujeres y, por ende,
las limita y/o excluye del acceso a la identidad legal y al ejercicio pleno de la ciudadanía
.
A su vez las relaciones de género dominantes —entendidas aquí como un determinante

social y cultural relevante— refuerzan la subordinación de las mujeres indígenas y
afrodescendientes, limitando el reconocimiento y ejercicio de sus derechos.
La diferenciación por etnia y por género se constituye en un eje central para la

comprensión del problema, ya que en LAC las poblaciones indígenas y afrodescendientes
siguen siendo hoy excluidas del acceso a bienes y servicios básicos y del desarrollo de
las potencialidades y capacidades individuales y sociales; así como del ejercicio de una
ciudadanía plena e integral.
Y dentro de estas comunidades étnicas la situación de la mujer es el resultado de

relaciones de género subordinadas a un patrón androcéntrico. Esto se agrava en la
medida que la situación de pobreza obliga a priorizar la “inversión familiar” (tiempo,
recursos) en aquellos miembros del grupo familiar que tradicionalmente establecen
un vínculo productivo con la esfera pública al insertarse en el mercado laboral (formal
e informal), para lo cual la inscripción del nacimiento y la obtención de un documento
es requisito o condición de inserción educativa, social y productiva.
98
El valor económico productivo del varón frente al valor reproductivo de las mujeres,
en el marco de economías familiares de subsistencia de los grupos étnicos, condiciona
la priorización de la “legalización” de la existencia de los varones en detrimento de las
mujeres indígenas y afro, en tanto es en ellos en quienes recae la responsabilidad de
establecer los vínculos de intercambio económico productivo y, por lo tanto, son los
que se relacionan con el ámbito público. En este último, la “identificación legal” de los
varones se constituye en un elemento de “reconocimiento y pertenencia”.
Por otra parte, el analfabetismo y los bajos niveles educativos alcanzados por las
mujeres indígenas y afrodescendientes que viven en zonas rurales en América Latina
y el Caribe dificultan su comprensión de las gestiones y trámites requeridos para
efectivizar las inscripciones de nacimientos en los Registros Civiles. El escaso dominio o
poca fluidez en el manejo del idioma español, que es predominante entre las mujeres
indígenas rurales, refuerza esta dificultad.
A su vez, la persistencia de prácticas tradicionales en torno al acceso al cuidado de

la salud de las mujeres en las comunidades indígenas y afrodescendientes (como los
partos domiciliarios, atendidos por parteras de las propias comunidades) dificulta
y obstaculiza la construcción de un vínculo fluido y sistemático de las mujeres con
la oferta de servicios del Estado, que inciden negativamente en las posibilidades
del registro oportuno de nacimientos y desencadena el circuito de problemas de
documentación.
Por otra parte, la persistencia de prácticas discriminatorias de los organismos del

Estado y en especial de los servicios de salud y de los registros civiles como instituciones
involucradas en el registro de los nacimientos y la documentación, refuerzan la
exclusión de las mujeres pertenecientes a grupos étnicos, colocando barreras para el
autorreconocimiento de las mujeres como sujetos de derecho.
Es evidente entonces que estos patrones de “diferenciación social” intervienen

determinando prioridades y exclusiones respecto del reconocimiento del valor de la
ciudadanía para las mujeres y para los grupos étnicos, tanto desde los propios marcos
culturales de los pueblos indígenas y afrodescendientes (referidas a la concepción de
la vida, la crianza, el lugar de la mujer en la sociedad, al valor y significado asignado
a la relación con el Estado y sus reglas), como desde las lógicas y prácticas —muchas
veces discriminatorias— que se ejercen desde los Estados respecto de estos grupos,
99
develando las contradicciones y resistencias a su reconocimiento cabal como

ciudadanos.
Por lo tanto, puede afirmarse que los niveles de pobreza, la pertenencia a grupos
étnicos (indígenas y/o afrodescendientes), el lugar de residencia urbano-rural, el sexo
y las relaciones de género, el acceso a la educación (analfabetismo), el idioma/lengua,
los hábitos y pautas de atención de la salud (especialmente del parto), se constituyen
en determinantes sociales y culturales que inciden de manera diferencial en el acceso
al derecho a la identidad legal y a la condición de ciudadanía.
Desde estos determinantes sociales y culturales se construyen diferentes valoraciones

de la importancia y/o beneficio de acceder a la identidad legal, así como se desarrollan
distintos vínculos, grados de confianza y credibilidad en el Estado y en las instituciones
responsables del otorgamiento de esa identidad legal. Por lo tanto, profundizar su
conocimiento facilita la comprensión de los procesos sociales que inciden sobre el
acceso a la identidad legal.
4. Políticas públicas para la gestión de la identidad legal
Antes de considerar aspectos específicos de las políticas públicas para la gestión de

la identidad legal, es conveniente explicitar algunos supuestos en torno al abordaje
teórico de este concepto.
Las políticas públicas son entendidas como una visión de largo plazo, como una
aspiración respecto del funcionamiento deseable de una sociedad y, por ello, implican
una acción intencionada. Puede decirse que en una sociedad democrática las políticas
públicas expresan el gobierno en acción, en la medida que éstas regulan la distribución
de bienes colectivos y la relación entre el Estado, la economía y la sociedad.
Son consideradas “intervenciones sociales del Estado” en el sentido de que refieren a

las formas en que el Estado actúa sobre “las condiciones de vida, y las condiciones de
reproducción de la vida de la población”. (Claudia Danani, 2009).
Según Oszlak y O´Donnell las políticas públicas son el conjunto de las tomas de
posición (acciones u omisiones) del Estado frente a una cuestión, con la intención
100
de aportar alguna forma de resolución. Esa toma de posición concita la atención,

interés o movilización de otros actores de la sociedad civil. Por lo tanto, involucran
la participación de múltiples actores que también toman posición frente a las tomas
de posición del Estado, desencadenando procesos de confrontación, negociación,
acuerdo sobre la base de diferentes necesidades, visiones y expectativas.
Es decir, que la noción de políticas públicas implica el reconocimiento de la existencia

de un ámbito de la vida que no es privado sino público y colectivo; lo público es aquello
que requiere de la regulación o intervención de lo gubernamental sobre cuestiones o
asuntos socialmente problematizados, a partir de los cuales otros actores también
movilizan intereses, recursos y acciones.
Las políticas públicas expresan un posicionamiento frente a las cuestiones socialmente

relevantes, es decir, que implican “tomar partido” (desde iniciar la cuestión y legitimarla
hasta acelerarla, moderarla o bloquearla); por lo tanto, tienen una determinada
orientación normativo-valorativa y a través de ellas se puede inferir la posición del
Estado frente a una cuestión que atañe a actores significativos de la sociedad.
En síntesis, la política pública es la suma de las actividades de los gobiernos que

influencian la vida de los ciudadanos (Peters 1986); es “lo que el gobierno escoge
hacer o no hacer” (Dye 1984).
Sin duda la “cuestión social” analizada —la inequidad en el acceso al registro

de nacimientos y la documentación— debe ser enfocada desde dos planos
complementarios: el de los marcos valorativo/culturales de la población respecto de
la identidad y la ciudadanía, y el de las respuestas y prácticas (“políticas públicas”) de
los Estados en relación con el respeto y garantía del ejercicio del derecho a la identidad
legal.
Los datos y el enfoque propuesto hasta aquí nos indican que no puede pensarse
una política pública de identidad legal sin incorporar, en primer lugar, la noción de
derecho, es decir, abordar el acceso a la identidad legal como derecho humano básico
y fundamental; y, en segundo lugar, considerar, reconocer, conocer, dimensionar,
analizar y actuar sobre los efectos de los determinantes sociales y culturales como
factores claves del acceso inequitativo al derecho a la identidad.
101
La ausencia de la noción de derecho a la identidad legal en la formulación de las

políticas públicas conspira contra el ejercicio del mismo, inhabilitando la construcción
de una ciudadanía integral para todos y todas. La ausencia de la consideración de
los determinantes sociales y culturales obstaculiza la posibilidad de generar acciones
eficaces y efectivas socialmente para garantizar esa ciudadanía para todas y todos.
Sonia Fleury señala que “en las sociedades donde la ciudadanía, en tanto dimensión
igualitaria y cívica, no está generalizada y, por ende, se convive con altos niveles de
exclusión y desigualdad, el papel del Estado es crucial para inducir procesos sociales
que promuevan condiciones de innovación e inclusión”. (Fleury; 2004)
De modo tal que si los gobiernos de la región se proponen avanzar hacia el acceso
universal a la identidad legal, ello requiere la decisión política y técnica de construir
políticas públicas que reformulen los marcos legales vigentes, transformen los modelos
administrativos y avancen en la incorporación de innovaciones tecnológicas, al mismo
tiempo que promueven la construcción de una relación positiva con la ciudadanía a
partir de garantizar el acceso universal al ejercicio de los derechos y gestionar sobre la
base de la transparencia y la confiabilidad en las instituciones.
Esto implica la necesidad de abordar no sólo la cuestión de la optimización de la oferta

de servicios sino también conocer y comprender la forma en que los ciudadanos y
ciudadanas se relacionan con el Estado: sus percepciones, valores, sus condiciones
de vida y acceso a los servicios del Estado, etc. Tener o no tener problemas de
documentación es una responsabilidad social y no sólo una responsabilidad individual,
por ende vale preguntarse: ¿en qué medida las políticas públicas de identidad
personal son diseñadas considerando las implicancias de los determinantes sociales
y culturales?, ¿cuál es el equilibrio entre la priorización de la mejora de la oferta del
servicio de identidad y la consideración de los ciudadanos y ciudadanas (sus valores,
prácticas, necesidades, percepciones, etc.) en torno a su relación con la identidad? En
síntesis ¿cómo pensar la política pública para la gestión de la identidad legal?
Responder estos interrogantes requiere una reflexión sobre los modos actuales de
gestión de la política pública en general y en particular de la referida a la identidad
legal.
102
En ese sentido, cabe señalar el predominio en los Estados de la región de una lógica
de formulación e implementación sectorial de la política pública que obstaculiza el
abordaje integral de las cuestiones sociales relevantes, en este caso, del acceso a la
identidad legal; ello genera un uso ineficiente de los recursos públicos, fragmentando
la oferta de los servicios y logrando un relativo bajo impacto en la resolución de los
problemas de la población.
Por ello se requiere de un abordaje integral del problema del subregistro de nacimientos
y la indocumentación; esto es superar la visión de dichos problemas exclusivamente
como “procedimiento técnico de acreditación de identidad”, incorporando una visión
integral que considere los determinantes sociales y culturales como factores que
inciden en el acceso a la identidad legal, definiendo además a esta cuestión social como
eje transversal a la gestión de una política pública que contribuya en la construcción y
ejercicio de una ciudadanía integral e inclusiva.
Cuando la mirada se amplía más allá del campo específico del registro e identificación
surge la posibilidad de pensar estrategias de intervención que quedan fuera del
campo específico de incumbencia de los Registros Civiles —como responsables en
primera instancia de los procesos de registro de nacimientos y/o documentación—
y que involucran activamente a otros actores dentro y fuera del Estado (otros
ministerios públicos como los de educación, salud, desarrollo social, trabajo, cultura,
organizaciones de la sociedad civil, etc.). Al mismo tiempo posibilita el diseño de
estrategias innovadoras en el campo específico y modalidades intersectoriales de
gestión de la identidad legal.
Esa visión integral, que demanda intersectorialidad, coloca a los problemas de registro
y documentación como un eje transversal de la política pública, en la medida que el
no acceso a la identidad legal impide o dificulta el acceso al conjunto de los derechos y
prestaciones del Estado. Esa transversalidad requiere la “articulación y coordinación”
de las distintas unidades de organización del Estado, comenzando por la producción
de información confiable y accesible.
5. A modo de conclusión
La idea de política pública de gestión de la identidad comprende las políticas,

reglas, acciones, procesos, instituciones y sistemas de información que en conjunto
103
garantizan la identidad legal —en tanto derecho humano y social— para todas las
personas, independientemente de su edad, raza, sexo, pertenencia étnica, lengua,
nivel educativo, condición socioeconómica, capacidades físicas y mentales, etc.
Ello presupone la decisión política de construir una nueva relación entre los ciudadanos
y ciudadanas y el Estado basada en la superación de las brechas de inequidad, la
remoción de factores que generan discriminación y en el respeto de la diversidad,
reconstituyendo la confianza y credibilidad en el Estado por parte de la ciudadanía.
Una política pública de gestión de la identidad desde la perspectiva de derechos y

considerando los determinantes sociales y culturales requiere trabajar en dos planos:
En el servicio público de registro y documentación: proponiéndose la mejora en el

acceso (equidad) y en la calidad (confiabilidad, seguridad, autenticidad, veracidad y
privacidad del manejo de los datos personales) de la oferta del servicio.
En la población contribuyendo en la construcción de una ciudadanía inclusiva,

sensibilizando a la población respecto del valor e implicancias del derecho a la identidad
legal en tanto derecho que habilita otros derechos y obligaciones a ser cumplidas por
los ciudadanos y ciudadanas y a ser garantizados por los Estados.
Consideramos fundamental trabajar sobre algunos ejes que permitan construir,

diseñar, formular e implementar políticas de gestión de la identidad personal sobre
la base de algunos atributos que le confieran legitimidad y sostenibilidad en el largo
plazo:
• Asumir el carácter “transversal” de la cuestión de la identidad legal (subregistro

de nacimientos y problemas de documentación).
• Conocer, dimensionar y caracterizar el problema adecuadamente a partir de

diagnósticos pertinentes (investigación, censos, análisis de la información).
• Construir una visión y estrategia de largo plazo para el logro de la cobertura

universal de identidad legal.
• Generar consensos con los actores sociales relevantes y con la ciudadanía.
104
• Diseñar y formular una política pública que haga eje en la consideración de

los determinantes sociales y culturales del problema y ponga el énfasis en la
equidad de género y etnia.
• Priorizar el interés centrado en el ciudadano y la ciudadana para orientar

acciones hacia la equidad en el acceso a la identidad legal.
• Hacer efectiva la intersectorialidad y la articulación de políticas e

interoperabilidad entre las unidades de organización del Estado.
• Incorporar el monitoreo y evaluación permanente.
• Maximizar la confianza en las instituciones que diseñan e implementan las

políticas públicas de identidad.
105
BIBLIOGRAFÍA
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107
LA CENTRALIZACIÓN DE LOS REGISTROS CIVILES EN TURQUÍA1
Mustafa DÖNER*
Turquía posee una larga tradición en el ámbito del registro civil. La implementación de
los registros civiles data del primer censo poblacional llevado a cabo en 1904, durante
los últimos años del Imperio Otomano. La proclamación de la República de Turquía en
1923, no obstante, aportó cambios significativos en el modo como los registros civiles
eran conducidos. En 1928, con la aceptación del alfabeto latino, se abandonó el uso
de letras y números arábicos. En 1934 se otorgó apellidos a cada familia e individuo,
aboliendo la práctica de los apelativos. Pero no fue sino hasta 1972, con la sanción de la
Ley N.° 1543, y su sucesora, la Ley N.° 1587, que se inició el camino a la modernización
del Sistema de Registros Civiles en Turquía. Las enmiendas legislativas autorizaron al
Ministerio del Interior a conservar el registro de familias en forma electrónica y, de ese
modo, facilitar el desarrollo de las transacciones del registro civil; a tomar medidas
que garanticen la seguridad y privacidad de los registros electrónicos; a decidir sobre
el uso de firmas electrónicas en todo tipo de transacciones del registro civil llevadas a
cabo en forma electrónica; y en conocer las solicitudes de información de los registros
conservados en forma electrónica. La ley también señala que los registros civiles,
compuestos por el registro familiar, registros especiales y microfilms, conservados en
papel o en forma electrónica, son documentos oficiales estructurados sobre una base
distrital y familiar, e incorporan información usada para determinar los derechos y
obligaciones de las personas, su identidad, sus relaciones familiares, su nacionalidad
y su estado civil. Además, los registros son documentos que deben conservarse
indefinidamente. En la actualidad, la legislación principal que se ocupa de todos los
aspectos del registro civil es la Ley N.° 5490, del 29 de abril de 2009.
La modernización del sistema del registro civil en Turquía culminó el año 2000 con la
implementación del Sistema Central del Registro Civil o “MERNIS”, por sus siglas en
turco.
1 Artículo traducido del inglés por César Sanabria, 01.06.10.

*
Director General del Ministerio del Interior de Turquía; Directorio General del Registro Civil y
Nacionalidad. Jefe de la sección nacional turca de ICCS.
110
El Sistema Central del Registro Civil (MERNIS)
El Sistema Central del Registro Civil (MERNIS) es un sistema administrado de forma

centralizada en el que todo cambio en el estado civil de las personas es registrado
electrónicamente y en tiempo real sobre una red segura compuesta por las 966
oficinas distritales del registro civil ubicadas a lo largo y ancho del país. La información
conservada en la base de datos central es compartida con las instituciones públicas
para propósitos administrativos. El objetivo del sistema es garantizar la actualización
y el intercambio seguro de la información personal para así hacer más rápidos y
eficientes los servicios públicos ofrecidos a los ciudadanos.
El proyecto tiene una larga historia que, luego del intenso trabajo de fines de la década
de 1990, finalmente se implementó el año 2000, continuando sus exitosas operaciones
y su evolución desde entonces.
MERNIS es uno de los primeros proyectos de gobierno electrónico (e-government) en

nuestro país y se ha convertido en la piedra angular de dicha experiencia en Turquía.
En la actualidad, nuestra base de datos alberga más de 130 millones de archivos de
información personal. Los servicios proveídos por MERNIS son los siguientes:
1. Modernización del servicio de los registros civiles a través de la conservación

electrónica de las informaciones.
2. Asignación de un único número de identificación nacional a cada ciudadano
turco (Turkish Republic Identity Number).
3. Provisión de un intercambio en línea de la información personal usando el
número de identidad como criterio identificador.
4. Provisión de mejores estadísticas demográficas a partir del uso de tecnologías
de la información.
5. Implementación de una fácil, rápida y segura prestación de servicios públicos a
los usuarios a partir del intercambio de datos personales entre las instituciones
y agencias del sector público, reduciendo así el peso de la burocracia.
Hacia el año 2000, cada ciudadano turco recibió un número único de identificación
nacional con el fin de:
111
• Resolver problemas surgidos de nombres idénticos.

• Proveer una identificación rápida y eficiente.
• Registrar todo evento concerniente al estado civil desde el nacimiento.
• Proveer un servicio rápido y eficiente a los usuarios de los servicios públicos
garantizando el intercambio eficiente de información de identificación entre
las instituciones y agencias públicas.
El número nacional de identificación está compuesto por 11 dígitos, los cuales no

contienen ni revelan ningún tipo de información personal. Con la asignación de este
único número de identificación nacional a cada ciudadano turco, la práctica de contar
con números de identificación diferentes otorgados por diferentes instituciones ha
sido abolida.
Por otro lado, conforme a lo ordenado por la Ley de los Servicios de Registro Civil, Ley
N.° 5490, los extranjeros domiciliados en Turquía también integran un “Registro de
Extranjeros” y se les otorga un número de identificación de extranjería. La información
es proveída por el Directorio General de la Policía Nacional y los extranjeros que
forman parte de este registro están obligados a notificar cada cambio de su estado
civil a las oficinas de Registros Civiles.
MERNIS es un sistema en evolución y expansión constante que refleja las necesidades

de cambio y desarrollo en el ciclo del proyecto, como en el caso de la implementación
del Sistema de Intercambio de Información en el año 2005. La última modificación al
sistema en el 2006, consagrada por la Ley N.° 5490, fue la introducción del Sistema
de Registro de Dirección, la cual ordena que cada ciudadano turco debe declarar una
dirección domiciliaria legal. Con esta última modificación, los servicios que presta el
Directorio General del Registro Civil y Nacionalidad cubren todos los aspectos sobre
la materia.
El Sistema de Intercambio de Información (KPS)
La prestación eficiente de los servicios electrónicos (e-services), sean públicos o

privados, a los ciudadanos, no sería posible sin la disponibilidad de datos de estado
civil oportunos y libres de error. Eso es precisamente lo que el Sistema de Intercambio
de Información (KPS, por sus siglas en turco) consiguió desde su introducción en el
2005 como una extensión del Sistema Central del Registro Civil (MERNIS). Este sistema
112
KPS garantiza un acceso seguro a información personal y domiciliaria confiable y

actualizada, incrementando así enormemente la rapidez y eficiencia de los servicios
prestados a los ciudadanos.
El sistema se ha convertido en la piedra angular de la infraestructura del gobierno

electrónico en Turquía, con más de 3000 entidades públicas y privadas beneficiándose
del KPS al día de hoy.
Las entidades públicas y privadas pueden acceder a la información personal conservada

en las bases de datos del sistema KPS —réplica de la base de datos MERNIS que contiene
los estados civiles y direcciones de todos los nacionales y extranjeros establecidos en
Turquía—. Los usuarios del KPS deben celebrar acuerdos bilaterales de acceso con
el Directorio General del Registro Civil y Nacionalidad, luego de haber declarado por
escrito su legítimo interés en el tipo de datos solicitados. Los usuarios del sistema son
responsables por el uso y la diseminación de la información obtenida del KPS.
El principal logro del sistema es que anula la necesidad de exigir documentos tales
como extractos o copias de los registros de estado civil o los certificados de dirección
domiciliaria que son necesarios para la prestación de servicios, a los ciudadanos o las
oficinas del registro civil. En lugar de eso, la información requerida puede ser obtenida
electrónicamente de forma segura y en cualquier momento del Directorio General del
Registro Civil y Nacionalidad vía el KPS. La disponibilidad electrónica del estado civil de
una persona, así como su información domiciliaria, contribuye significativamente a la
simplificación de los procesos administrativos y de negocios, en la medida en que los
proveedores de servicios públicos y privados ya no solicitan la información personal de
forma impresa pues son capaces de verificar electrónicamente la información dada.
El sistema ofrece servicios genéricos dirigidos a todos los organismos públicos y,

los usuarios del sistema pueden realizar sus búsquedas accediendo a los servicios
web del KPS, utilizando extensiones para los aplicativos existentes o desarrollando
nuevos aplicativos. Además pueden visualizar la información requerida directamente
desde sus propios aplicativos y automáticamente actualizar sus bases de datos con la
información adquirida. Alternativamente, están disponibles sitios web relacionados
que permiten las búsquedas en línea y la verificación de una gran gama de datos
personales.
113
Siendo un sistema fundamental que provee información personal a agencias públicas y

entidades privadas, además de los beneficios cuantificables ya mencionados, MERNIS
y su programa extensivo KPS ofrecen beneficios diversos al público interesado:
G2G
• Las agencias públicas, desde las ramas judiciales y educativas hasta la

seguridad social y de salud, se benefician del acceso instantáneo y seguro de
información personal y domiciliaria confiable y actualizada de valor oficial,
necesario para brindar un servicio público eficiente a los ciudadanos, quienes
no están más constreñidos a presentar documentación escrita al respecto.
• Se evita la duplicación de la información: las agencias no necesitan más que
contar cada una con bases de datos con la información personal, lo cual
conlleva un inmenso ahorro de recursos.
• La carga administrativa se redujo de manera importante, produciéndose de
esa forma la simplificación de los procesos administrativos.
• Contribución al logro de un servicio público sin papelería en la medida en que
la forma tradicional de documentos de estado civil o certificados domiciliarios
no es más necesario.
• Sólida base para la planificación y la inversión en todas las áreas de la vida
social gracias al acceso instantáneo a datos personales actualizados.
G2B
• Acceso a información confiable y oportuna desde una fuente oficial:

innecesaria una verificación adicional.
• Procesos de negocios simplificados como ocurre en las agencias públicas.
• Incremento de la seguridad gracias a la verificación de documentos oficiales
como el Documento de Identidad y las copias de las Partidas de estado civil
vía KPS (en caso de acceso limitado a los datos).
G2C
• Los ciudadanos son los usuarios finales de los servicios públicos en los cuales
los beneficios consolidados del MERNIS y el KPS se perciben mejor, pues
ninguno de los servicios públicos con acceso al KPS requieren documentos
114
impresos de estado civil o dirección domiciliaria. Antes, en cambio, era

necesario dirigirse físicamente al menos una vez a alguna agencia de los
registros civiles.
• Transacciones administrativas y de negocios simplificadas contribuyen
con la reducción del tiempo de espera en el trámite y al incremento de la
conveniencia y la calidad del servicio.
• MERNIS y KPS forjaron el camino para una eficiente provisión personal o en
línea de los servicios públicos a los ciudadanos.
115
LA INFORMATIZACIÓN DE LOS
REGISTROS CIVILES EN EUROPA Y EN ESPAÑA.
EL CONVENIO Nº 30 DE LA COMISIÓN INTERNACIONAL DEL ESTADO CIVIL1*
Juan María Díaz Fraile*
INDEX:
I. Aprobación del Convenio.- II. Objetivos y contenido del convenio.- III.
Participación española en la negociación del Convenio. Contexto legislativo
español en la materia.- IV. Objetivos estratégicos del Gobierno español
en materia de Servicios de la Sociedad de la Información: A) Aspectos
generales: 1. Introducción. 2. Papel de la Administración del Estado. B)
El Registro Civil como organismo de información de valor estratégico.- V.
La informatización de los Registros Civiles como presupuesto para una
aplicación efectiva del Convenio Nº 30 de la CIEC: A) Los hitos normativos
del proceso de informatización de los Registros Civiles. B) Los objetivos de la
informatización de los Registros Civiles. C) Evolución y etapas del proceso de
informatización.- VI. La fase actual del proyecto: digitalización de los fondos
documentales del registro civil.
1 La Comisión Internacional del Estado Civil (CIEC) es una organización intergubernamental que
tiene por objetivo el promover la cooperación internacional en materia del estado civil y mejorar
el funcionamiento de los servicios nacionales del estado civil. Con esta finalidad mantiene al día la
documentación legislativa y jurisprudencial dando a conocer el derecho de los Estados miembros, les
brinda información y opiniones de sus expertos, efectúa estudios jurídicos especializados y técnicos,
edita publicaciones y elabora convenciones y recomendaciones. Para mayor información consultar:
www.ciec1.org
*
Registrador adscrito de la Dirección General de los Registros y del Notariado. Vocal Permanente de la
Comisión Internacional del Estado Civil. Miembro de la Comisión Nacional de Informatización de los
Registros Civiles. Presidente del Consejo de Dirección del CIDDRIM.
118
I. APROBACIÓN DEL CONVENIO

La Asamblea General de la Comisión Internacional del Estado Civil (en adelante
CIEC)2, celebrada en Viena, el 14 de septiembre de 2000 adoptó el texto de la
“Convención relativa a la comunicación internacional por vía electrónica” (N.° 30),
relativa al intercambio por vía electrónica y con plena validez jurídica de información y
certificados registrales entre los Encargados de los Registros Civiles de los Estados que
ratifiquen el Convenio.
El texto del Convenio, de acuerdo con lo previsto en el artículo 27.4 del Reglamento de
la CIEC, pasó a considerarse definitivamente adoptado el 14 de diciembre del 2000, al
haber vencido el plazo de tres meses previsto al efecto sin que se recibiese en la sede
de la Secretaría General de la CIEC, en Estrasburgo, ninguna solicitud motivada de
modificación. En dicho momento, se procedió a la apertura del proceso de firma del
Convenio, cuya firma solemne tendrá lugar durante la próxima reunión de la Asamblea
General en Atenas en septiembre de 2001.
II. OBJETIVOS Y CONTENIDO DEL CONVENIO
La Comisión Internacional del Estado Civil ha tomado en consideración el enorme

desarrollo que han experimentado las posibilidades de comunicaciones electrónicas
y la conveniencia de aplicar estas nuevas técnicas de comunicación en el ámbito del
intercambio de los datos del estado civil de las personas entre los distintos Estados
miembros (vid. artículo 1°).
El eje central del Convenio estriba en atribuir a los datos del estado civil transmitidos
por vía electrónica con firma digital el mismo valor jurídico y fuerza probatoria que a los
transmitidos por las vías tradicionales habitualmente empleadas por los Encargados
de los Registros Civiles (cfr. artículo 3°). A tal efecto, se ha considerado necesario
2 La Comisión Internacional del Estado Civil es un organismo internacional constituido en Berna

en el año 1949, siendo los países fundadores Bélgica, Francia, Luxemburgo, Holanda y Suiza, que
posteriormente recibió la adhesión de Turquía, Alemania, Italia, Grecia, Austria, Portugal, España,
Reino Unido, Croacia, Hungría y Polonia, cuya sede se encuentra en Estrasburgo. Esta comisión tiene
como objetivo facilitar entre sus miembros la cooperación internacional en materia de estado civil,
capacidad de las personas, familia y nacionalidad; así como la armonización de la legislación interna de
los Estados miembros en dichas materias mediante la elaboración de convenios y recomendaciones.
119
establecer un marco jurídico que imponga el compromiso de dicho reconocimiento

a los Estados signatarios y que, en cuanto a las condiciones y requisitos a que queda
subordinado dicho reconocimiento, se ha inspirado en los principios fijados en la
Directiva 1999/93/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, del 13 de diciembre de
1999, así como en las leyes actualmente en vigor en distintos Estados miembros de la
Unión Europea, principalmente las de Alemania, Italia y España (cfr. artículo 2°).
En cuanto al ámbito de aplicación del Convenio, se ha partido del principio general

de su consideración como Convenio “servant”; es decir, destinado a aplicarse a
aquellos datos del estado civil y de la nacionalidad de las personas, cuyo intercambio o
expedición estén previstos en algún convenio de la CIEC, bien se trate de un convenio
ya existente, ya se trate de un convenio a concluir en el futuro (extensión automática
a los convenios futuros) (cfr. artículo 1°). Ello no obstante, se ha considerado
conveniente no limitar la eficacia de este convenio a los citados datos y por ello de
forma potestativa para los Estados miembros se prevé la posibilidad de extender,
mediante declaración comunicada, su aplicación a otros datos relativos al estado civil
de la persona no previstos en tales convenios o incluso a datos que figuren en registros
administrativos de población, si bien la eficacia práctica de esta declaración quedará
sujeta a un mecanismo de reciprocidad, de forma que no producirá efecto más que
respecto de aquellos Estados que declaren aceptar dicha extensión (artículo 5°).
Igualmente, con la finalidad de favorecer la eficacia práctica del Convenio, y pensando

en la existencia de convenios que prevén la expedición directa de documentos a los
particulares interesados en ellos y, por lo tanto, no destinados a otras autoridades o
encargados de Registros Civiles (vid. Convenios Nº 16 sobre certificaciones plurilingües,
Nº 20 sobre certificado de capacidad matrimonial, Nº 27 sobre certificado de vida
y Nº 28 sobre certificado de nacionalidad), se contempla la facultad de los Estados
miembros de habilitar a ciertas autoridades para solicitar y expedir tales documentos
y datos por cuenta de los particulares legitimados para ello, pudiendo, a su vez, la
autoridad que reciba la transmisión expedir una copia certificada de su contenido,
con objeto de facilitar al particular su aportación ante el organismo o entidad que lo
requiera (cfr. artículo 4°).
Respecto de los Estados no miembros de la CIEC, el Convenio prevé la posibilidad de

que formen parte del mismo; pero de forma limitada respecto exclusivamente de los
120
datos cuyo intercambio o expedición estén previstos en otro convenio del que formen
parte tales Estados (vid. artículo 8°).

III. PARTICIPACIÓN ESPAÑOLA EN LA NEGOCIACIÓN DEL CONVENIO. CONTEXTO
LEGISLATIVO ESPAÑOL EN LA MATERIA
La intervención de la delegación española ha sido muy intensa durante el periodo de

elaboración y negociación del Convenio, habiendo participado en todas las reuniones
celebradas por el grupo de trabajo, así como en la deliberación habida en el Bureau
del mes de marzo del 2000, donde se discutió el texto del Convenio y, finalmente, en
el debate de la Asamblea General, celebrada en Viena en septiembre del mismo año.
Las aportaciones de la delegación española han sido decisivas en varios aspectos,

como el de la definición del ámbito material del Convenio, en la definición de las
condiciones objetivas que ha de satisfacer la comunicación electrónica para obtener
el reconocimiento de su validez jurídica, en el establecimiento del principio de
reciprocidad respecto de la cláusula de extensión del Convenio a datos del estado
civil no previstos por otros convenios CIEC, en el mecanismo de habilitación para
expedir copias certificadas en papel de las transmisiones electrónicas para facilitar sus
gestiones a los particulares, etc.
La intensidad de tal participación se ha visto favorecida por la experiencia de España,

igualmente intensa, en el proceso de elaboración de las Directivas comunitarias
1999/93/CE, del 13 de diciembre de 1999, sobre la firma electrónica y 2000/31/CE,
del 8 de junio de 2000, sobre determinados aspectos jurídicos de la sociedad de los
servicios de la información y del comercio electrónico.
Además de las directivas y disposiciones nacionales citadas, hay que indicar la

existencia de diversas normas y estudios llevados a cabo por distintos organismos
internacionales sobre tales materias. Entre las más destacadas cabe citar la Ley modelo
sobre comercio electrónico, elaborada por la Comisión de las Naciones Unidas para
el Derecho Mercantil Internacional, aprobada en 1996, y las directrices de política
criptográfica de la OCDE de 1997.
Por otra parte, en nuestro país ya existían con anterioridad al Real Decreto - Ley
14/1999, del 17 de septiembre, sobre firma electrónica, precursor de la actual Ley
121
59/2003, del 19 de diciembre, de firma electrónica, diversas normas que regulaban la

transmisión telemática de información con utilización de firma electrónica o de otros
medios de autenticación electrónica. Así ocurre en el ámbito tributario, al existir la
posibilidad de presentar las declaraciones del Impuesto de la Renta de las Personas
Físicas por medios telemáticos (desde 1999), en el ámbito de la Seguridad Social,
en relación con la inscripción de empresas, afiliación, altas y bajas de trabajadores,
cotización y recaudación (desde 1996), o respecto de la Comisión Nacional del
Mercado de Valores a la que pueden remitir las entidades supervisadas la información
periódica que deben suministrar por medios telemáticos (desde 1998).
Es decir, las nuevas tecnologías de las telecomunicaciones y de transmisión de datos

por vía electrónica han venido siendo utilizadas primordialmente por las empresas
para la transmisión masiva de información a la Administración. Ahora bien, el rápido
crecimiento de las “autopistas de la información”, durante la actual década, crea
la infraestructura necesaria para generalizar el uso de los sistemas de intercambio
electrónico de datos tanto en las relaciones comerciales entre consumidores y
empresas; así como en la comunicación entre los particulares y las Administraciones
Públicas, explotando con ello todas las posibilidades que para el desarrollo económico
genera Internet.
IV. OBJETIVOS ESTRATÉGICOS DEL GOBIERNO ESPAÑOL EN MATERIA DE SERVICIOS

DE LA SOCIEDAD DE LA INFORMACIÓN
A) ASPECTOS GENERALES
1.- Introducción
La Iniciativa del Gobierno INFO XXI: La Sociedad de la inform@ción para todos,

presentado en 1999, representó una apuesta clara y decidida de la Administración
española para construir la Sociedad de la Información en España. Consistía en un
conjunto estructurado de programas y medidas de actuación que han de contribuir
a impulsar eficazmente, desde el Gobierno, el desarrollo integral de la Sociedad de la
Información en nuestro país y su acercamiento a la sociedad civil.
La Sociedad de la Información (S.I.) tiene su origen en el continuo desarrollo de las

Tecnologías de la Información y de las Comunicaciones, que permiten almacenar,
122
procesar y circular cantidades de datos cada vez mayores a costes cada vez más bajos
y velocidades cada vez más altas. Ello ha impulsado el desarrollo de la Sociedad de la
Información, que consiste en la incorporación creciente de estas tecnologías a todos
los ámbitos económicos y sociales. Uno de sus máximos exponentes es la explosión de
Internet, que en pocos años ha llegado a todos los rincones del mundo.
A este respecto, las Administraciones Públicas deben asumir el liderazgo que les
corresponde para asegurar que esta “revolución social” nos lleve a una Sociedad más
avanzada y equilibrada. Se trata de un reto histórico del que es plenamente consciente
el Gobierno; para ello la citada Iniciativa, INFO XXI, impulsada en 1999, estableció
objetivos ambiciosos con la finalidad de que España forme parte del vagón delantero
de la revolución tecnológica junto con los países más avanzados. Éste es el objetivo
final de la Iniciativa Estratégica del Gobierno para la Sociedad de la Información.
En la misma línea, más recientemente, el Plan Director de Modernización Tecnológica

de la Administración de Justicia, del 2002, exige dotar de un nuevo impulso a la
informatización de los Registros Civiles en coherencia con los nuevos hitos que han
hecho de las nuevas Tecnologías de la Información y de la Comunicación una prioridad
para el Gobierno, en el contexto de la Unión Europea, como el Plan Avanza, aprobado
por el Consejo de Ministros el 4 de noviembre del 2005 que, a su vez, se enmarca en los
ejes estratégicos del Programa Nacional de Reformas, diseñado por el Gobierno para
cumplir con la Estrategia de Lisboa, y que pretende, entre otros objetivos, impulsar la
puesta a disposición de nuevos servicios públicos en línea más accesibles y eficientes.
2.- Papel de la Administración del Estado
Es un hecho que la Sociedad de la Información ha surgido y crecido con extraordinaria

rapidez en las economías de mercado. El sector privado ha generado gran parte de
las tecnologías que han hecho posible la rápida implantación de la Sociedad de la
Información y, en un proceso de continua innovación, sigue aportando nuevos
desarrollos, nuevas aplicaciones y añadiendo nuevos mercados. Las industrias de
la Sociedad de la Información (productores de hardware y software, de equipos y
servicios de comunicaciones, instrumentos, contenidos, etc.) constituyen un elemento
crucial del crecimiento económico. Así, en Estados Unidos se estima que entre 1995 y
1998 estas industrias aportan el 8% del PIB y han contribuido en promedio a más de
un tercio del crecimiento económico ocurrido en el periodo. En la Unión Europea (UE)
123
se estima que el sector de las industrias de la Sociedad de la Información es el más

dinámico de su economía y justifica más del 5% de su PIB.
Las Administraciones Públicas tienen un papel regulatorio para evitar que las fuerzas
del mercado deriven en situaciones de desigualdad social o territorial. Para ello, la
Administración del Estado ha adoptado una actitud institucional activa, que ha de
permitir alcanzar un desarrollo armónico y sostenible a medio plazo y garantizar una
mayor calidad de vida y bienestar social de los ciudadanos.
Las actuaciones del Gobierno, de acuerdo con lo previsto en el programa diseñado en

su Iniciativa Estratégica, deberán regirse por los siguientes principios:
• Proveer el marco regulatorio propicio.

• Estimular el desarrollo de las infraestructuras necesarias para implementar la
Sociedad de la Información.
• Adoptar, en el ámbito de la Administración del Estado, las tecnologías de la
Sociedad de la Información (TSI) en beneficio de ciudadanos y empresas.
• Promover la generación y desarrollo de las TSI por las industrias de la Sociedad de
la Información.
• Fomentar la adopción y el uso generalizado de las TSI por las empresas,
especialmente las PYME.
• Sensibilizar a los ciudadanos sobre las ventajas del uso generalizado de las
tecnologías de la Sociedad de la Información.
• Asegurar que los beneficios de la Sociedad de la Información se extiendan a todos
los ciudadanos.
En este orden de cosas, por parte de la Administración General del Estado (en
lo sucesivo, AGE), en los últimos años se han llevado a cabo un gran número de
actuaciones encaminadas a la promoción de distintos aspectos de la Sociedad de la
Información entre los ciudadanos, las empresas y la propia Administración que, en
su conjunto, suponen un considerable esfuerzo. Por ello, el Gobierno ha considerado
necesario integrar las distintas actuaciones y programas ya existentes en una
estrategia coherente, evitando la duplicación de esfuerzos mediante la elaboración
de una Iniciativa Estratégica de la Sociedad de la Información en España, que permita
asegurar una Sociedad de la Información para todos. Esta tarea se ha encomendado,
por acuerdo del Consejo de Ministros, de fecha 9 de abril de 1999, a la Comisión
124
Interministerial de la Sociedad de la Información y de las Nuevas Tecnologías (CISI),

creada por Real Decreto 1289/1999 del 23 de julio.
Dicha Comisión ha definido las siguientes acciones prioritarias relacionadas con las
competencias del Ministerio de Justicia:
• Acciones encaminadas a la protección del consumidor. 1º.- Facilitar la contratación

electrónica con condiciones generales. Con esta finalidad se aprobó el Real
Decreto 1906/1999, del 17 de diciembre, de desarrollo del artículo 5° de la Ley
de Condiciones Generales de la Contratación, relativo a la contratación telefónica
o electrónica con condiciones generales. 2º.- Dotar de mayor seguridad al
consumidor, creando un Registro de condiciones generales de contratación y
eliminando las cláusulas abusivas de los contratos, para lo que se dictó el Real
Decreto 1828/1999, del 3 de diciembre, que aprueba el Reglamento de dicho
Registro y dicta las normas para su funcionamiento. Mayor transparencia del
mercado. Eficacia de la acción judicial.
• Soporte jurídico al comercio electrónico. Proyecto presentado por la Federación

Española de Municipios y Provincias, con la Universidad y el Ministerio de Justicia
(Dirección General de Registros y Notariado). Simultáneamente se realizará un
análisis empírico del comercio electrónico.
• Introducción de la firma electrónica, adoptando planes para promover la utilización

de la firma electrónica en España, y el desarrollo del sector de prestadores de
servicios de certificación, garantizando el cumplimiento de la normativa recogida
en el Decreto-Ley 14/1999, del 17 de septiembre. Se tomará especial interés en
asegurar la calidad de los servicios que los prestadores de servicios de certificación
ofrezcan a los usuarios, al mismo tiempo se pondrá en marcha un programa de
difusión de las ventajas del uso de la firma electrónica.
• Protección de datos: Se promoverá la efectiva aplicación de la normativa sobre

protección de datos, en especial del Real Decreto 994/1999, que aprueba el
Reglamento de medidas de seguridad de ficheros automatizados que contengan
datos de carácter personal, promovido por el Ministerio de Justicia. Igualmente,
se procederá a la aplicación y, en su caso, al desarrollo reglamentario de la Ley
Orgánica 15/1999, del 13 de diciembre, de protección de datos de carácter
125
personal. Se promoverá igualmente la utilización de nuevas tecnologías para

garantizar la protección de los datos, en especial en relación con el uso de Internet.
• Desarrollo de acciones de arbitraje de consumo a través de Internet, con el fin de

instaurar un procedimiento de conocimiento de quejas y reclamaciones de los
consumidores y usuarios en sus adquisiciones de bienes y servicios a través de la
contratación electrónica.
• Acercamiento de la Administración a la sociedad civil. En esta última acción

debe enmarcarse el proceso de informatización de los Registros Civiles y la firma
del Convenio Nº 30 de la CIEC sobre transmisión de datos por vía electrónica.
Previamente a profundizar en este extremo conviene hacer una breve exposición
sobre la situación de otros países de nuestro entorno en esta materia.
Situación en el mundo
El acercamiento de la Administración General del Estado a la empresa y al ciudadano,

mediante la provisión de una forma más rápida y sencilla de acceder a sus servicios,
contribuye, sin duda, a mejorar la cohesión social. La implantación en algunos países
de acciones como el consulado virtual pionero TeleDiplomacy Inc., para la asistencia
a expatriados de Estados Unidos en temas de pasaportes y visados, permitieron
comprobar su aceptación por parte la sociedad desde un primer momento.
Dentro del ámbito europeo podemos destacar la ADMIFRANCE, un sistema de acceso

a la información de la Administración francesa que incorpora sus propios motores de
búsqueda. En Portugal, el proyecto INFOCID da acceso a la información del sector
público mediante ventanillas electrónicas. Tienen también fuerte implantación los
servicios telemáticos propuestos por las Administraciones de Canadá, Finlandia y
Dinamarca.
Con la intención de equiparar a España en su grado de implantación de la Sociedad

de la Información en el ámbito de las Administraciones públicas en una posición
equivalente a la de los países más avanzados, el informe final elaborado por la Comisión
Interministerial de la Iniciativa del Gobierno para la Sociedad de la Información ha
señalado los siguientes objetivos en la materia:
126
• Simplificación de los procedimientos administrativos.

• Instauración de la ventanilla única, para que, mediante la cooperación
interadministrativa, las empresas y los ciudadanos puedan acceder a cualquier
instancia administrativa.
• Apertura de la Administración al ciudadano permitiendo el acceso mediante las
redes de la Sociedad de la Información.
Por ello, las acciones prioritarias son:
• Impulsar el proceso de modernización de la Administración, con la informatización

de los Registros Civiles y del Registro de Últimas Voluntades y juzgados. Estas
acciones implican la informatización de los registros históricos, la interconexión
telemática entre ellos y con las demás unidades de la AGE y la incorporación
de técnicas que permitan garantizar la legalidad, legitimidad y autenticidad de
mensajes, personas y documentos.
• Herramientas para los órganos judiciales, bajo competencia del Ministerio de

Justicia, las herramientas necesarias para mejorar las prestaciones que estos
juzgados y tribunales proporcionan a los ciudadanos.
• Coordinación entre la Ventanilla Única Empresarial con Notarios y Registradores

para crear empresas en un menor plazo de tiempo (siete días).
• Acercamiento de la Administración a la sociedad por procedimientos basados

en Internet, como el Portal Único, que pondrá a disposición de los ciudadanos
un “mapa organizativo” que integra los servicios de todas las Administraciones
Públicas y que permite la tramitación administrativa electrónica y el seguimiento
de expedientes por medios electrónicos.
• Guía de Procedimientos, Prestaciones y Servicios (GPPS) para información al

ciudadano. Esta Guía incluye, además, la posibilidad de imprimir los modelos
normalizados de solicitud, lectura de tarjetas, digital y magnética. El sistema será
accesible a través de Internet, desde el domicilio o Intranet desde las oficinas de
información; así como a través de terminales de autoservicio (Puntos de Atención
al Ciudadano).
127
• Acciones para la realización telemática de trámites administrativos, tales como la

declaración de los impuestos IRPF de los ciudadanos o del IVA de las empresas.
• Solicitud y expedición de certificados de la Agencia Tributaria y expedición

electrónica de documentos relacionados con las declaraciones de impuestos que
se requieren por las distintas Administraciones para todo tipo de solicitudes como
contratos, becas, exenciones, etc.
• Incorporación de las PYME y de los trabajadores autónomos al sistema RED de

gestión electrónica de afiliación de altas y bajas y cotización a la Seguridad Social
a través de Internet.
• Sistema de Ventanilla Única de interconexión electrónica de los registros de

entrada y salida de documentos de todas las Administraciones Públicas para hacer
posible la tramitación electrónica de procedimientos.
• Medios electrónicos de pago a la Administración (pagos de impuestos y tasas,

retribuciones por servicios a empresas y organizaciones, etc.).
B) EL REGISTRO CIVIL COMO ORGANISMO DE INFORMACIÓN DE VALOR ESTRATÉGICO
El Registro Civil es una institución jurídica fundamental en la vida de los ciudadanos que
requieren sus servicios para la realización de numerosos trámites y procedimientos,
en tanto que instrumento concebido para la constancia oficial de la existencia, estado
civil y condición de las personas y para la formación de títulos de legitimación de
estado.
La incorporación de las Tecnologías de la Información y la Comunicación al Registro

Civil es, sin duda, indispensable para conseguir un Registro capaz de satisfacer las
necesidades de los ciudadanos de la sociedad actual, que requieren la exigencia de
Registros públicos accesibles que permitan obtener la información contenida en
los asientos registrales de forma fácil y rápida, sin detrimento de los principios de
seguridad jurídica y de protección de la vida privada y de los datos personales.
Por ello, como se ha indicado, una de las acciones prioritarias, dentro de los objetivos
de la Administración en este campo, es la de impulsar el proceso de modernización
128
de la Administración, con la informatización de los Registros Civiles. Ciertamente la

informatización de los Registros Civiles responde a un objetivo de mejora del servicio
que los mismos proporcionan al ciudadano y de mejora de la gestión de los recursos de
las Administraciones públicas, dado que la información que suministran los Registros
Civiles a otros órganos de la Administración (Seguridad Social, Instituto Nacional de
Estadística, etc.) es de enorme valor estratégico para la gestión de sus recursos y
prestaciones públicas y que dicho trasvase de información se vería muy beneficiado
por el tratamiento automatizado de dicha información.
Por otra parte, es evidente que un adecuado grado de informatización de nuestros

Registros Civiles constituye presupuesto necesario para la aplicación efectiva por parte
de España del Convenio Nº 30 de la CIEC, pues de otra forma carecería de los medios
necesarios para hacer frente a los compromisos que en su virtud asumiría en caso de
firma y ratificación del Convenio3.
V. LA INFORMATIZACIÓN DE LOS REGISTROS CIVILES COMO PRESUPUESTO PARA

UNA APLICACIÓN EFECTIVA DEL CONVENIO Nº 30 DE LA CIEC
A) LOS HITOS NORMATIVOS DEL PROCESO DE INFORMATIZACIÓN DE LOS REGISTROS

CIVILES
El artículo 105° del Reglamento del Registro Civil, redactado por el Real Decreto
1917/1986, de 29 de agosto, habilitó al Ministerio de Justicia para decidir, sin perjuicio
de la conservación de los libros, la informatización de los Registros y la expedición de
certificaciones por ordenador.
Posteriormente, la Ley Orgánica 7/1992, del 20 de noviembre (BOE Nº 280, del 21 de

noviembre de 1992), teniendo en cuenta el volumen de certificaciones y actuaciones
registrales existentes, y partiendo de la idea de que la aplicación a la gestión del
Registro Civil de las nuevas técnicas de tratamiento automatizado de datos hacía
3 Actualmente la Comisión Internacional del Estado Civil trabaja en la elaboración de un nuevo

Convenio (n.º 33) cuyo objeto es sustancialmente coincidente con el que es objeto del presente
comentario, si bien incorpora otras materias novedosas como las relativas a la protección de datos
o a la responsabilidad derivada de un mal uso de la plataforma informática creada para facilitar la
ejecución práctica del propio Convenio. Dichos trabajos han continuado durante la reciente Asamblea
General celebrada en Estrasburgo entre el 15 y el 18 de marzo de 2010.
129
necesario crear en la Ley del Registro Civil, del 8 de julio de 1957, la base jurídica
para superar la forma de documentación tradicional, estableció la previsión legal para
proceder a la informatización efectiva del Registro Civil como medio de coadyuvar a
hacer realidad su modernización en beneficio de los administrados.
Para ello, introdujo tres previsiones normativas. La primera consistió en añadir un

párrafo cuarto al artículo 6° de la Ley del Registro Civil, del 8 de junio de 1957, con la
siguiente redacción: “Las inscripciones registrales podrán ser objeto de tratamiento
automatizado”. La segunda incorporó una disposición adicional a la Ley del Registro
Civil de 8 de junio de 1957 con la siguiente redacción: “A los efectos establecidos
en el artículo 6° de la presente Ley, las referencias que en la misma se realizan a los
libros y asientos registrales, podrán entenderse referidas a los ficheros automatizados
de datos registrales y al tratamiento de éstos”. Por último, la tercera introdujo una
disposición final a la Ley del Registro Civil, del 8 de junio de 1957, con el siguiente tenor:
“Reglamentariamente se establecerán los requisitos, la forma de practicar los asientos
y expedir certificaciones y las demás condiciones que afecten al establecimiento y
gestión de los ficheros automatizados de datos registrales”.
En desarrollo de esta última previsión, la Orden del Ministerio de Justicia, del 19 de

julio de 1999, sobre informatización de los Registros Civiles, fijó el marco jurídico
general que debería ajustarse la organización y el funcionamiento de los Registros
Civiles informatizados, estableciendo las finalidades y objetivos de la informatización,
su contenido, sus repercusiones en la citada organización, el modo de llevanza de
sus libros, la creación de una base central de datos y la recuperación de los archivos
anteriores a la informatización de los Registros Civiles.
La ejecución de las previsiones de dicha orden dio lugar a la elaboración de una

aplicación informática especialmente diseñada al efecto, denominada INFOREG, la
cual se encuentra en estos momentos implantada y en plena explotación en la mayor
parte de los Registros Civiles principales, a cargo de jueces y magistrados, de España,
cuyas funcionalidades principales van dirigidas a permitir la utilización de tratamientos
de textos en la redacción de los asientos registrales, el almacenamiento electrónico
de los datos, permitir la conexión de los datos sobre una misma persona inscritos en
Secciones diferentes de diversos Registros Civiles y facilitar la transmisión masiva de
datos de utilidad pública a los organismos públicos que tengan interés en ellos, con
130
pleno respeto a los límites legales sobre publicidad restringida, protección de datos
personales y al derecho a la intimidad personal y familiar.
B) LOS OBJETIVOS DE LA INFORMATIZACIÓN DE LOS REGISTROS CIVILES
Los objetivos perseguidos por la informatización de los Registros Civiles van dirigidos
a desarrollar las funcionalidades antes aludidas y pueden sintetizarse del siguiente
modo, según la definición que de los mismos hace la orden ministerial del 19 de julio
de 1999:
1. Permitir la utilización de tratamientos de textos en la redacción de los

asientos registrales, facilitando la legibilidad de los mismos.
2. Permitir el almacenamiento de los datos, con objeto de hacer viable en la

práctica la emisión de publicidad formal relativa a tales datos de forma ágil y
facilitar el cumplimiento de la norma reglamentaria que establece como regla
general el criterio de que la publicidad formal debe expedirse en extracto y no
literal, así como facilitar el efectivo control del cumplimiento de las normas
sobre publicidad restringida.
3. Permitir la conexión de los datos sobre hechos relativos a una misma persona
inscritos en Secciones diferentes de diversos Registros Civiles, coadyuvando a
la cognoscibilidad de los datos registrales que requiere la posibilidad de un
conocimiento real y efectivo de los mismos.
4. Facilitar la transmisión masiva de datos de utilidad pública a los organismos

públicos que tengan interés en ellos, con pleno respeto a los límites legales
sobre publicidad restringida, protección de datos personales y al derecho a la
intimidad personal y familiar.
5. Mejorar la gestión y llevanza ordinaria de las labores y funciones propias

de los Registros Civiles.
C) SITUACIÓN ACTUAL DEL PROCESO DE INFORMATIZACIÓN
La situación actual del proceso de informatización de los Registros Civiles puede

sintetizarse en los siguientes datos:
131
1.- El 19 de julio de 1999 se aprueba una orden ministerial que establece la regulación
y líneas básicas a que se ha de atener el proceso de informatización de los Registros
Civiles de España. Se adopta un criterio de informatización gradual dando preferencia
a los Registros Civiles principales, a cargo de magistrados, en número aproximado de
400. Esta informatización se refiere no sólo a los índices y bases estadísticas, sino a
todo el proceso de integración de datos registrales y a la redacción de los propios
asientos en las cuatro Secciones (nacimientos, matrimonios, defunciones y tutelas
y representaciones legales). Respecto de los Registros Civiles delegados, a cargo de
los Jueces de Paz, en número superior a los 7 000, la informatización comenzará una
vez concluida la informatización de los Registros principales y dando preferencia a la
recuperación de los índices.
2.- En cumplimiento de la Disposición Adicional única de la citada orden ministerial, se

constituyó en la Dirección General de los Registros y del Notariado la Comisión Nacional
de Informatización de los Registros Civiles, a través de la cual, y en colaboración
con la Subdirección General de Informática del Departamento en dicha comisión
representada, se han canalizado y ejecutado las siguientes medidas y estudios:
• Estudio de las implicaciones jurídicas del proceso de informatización: protección

de datos, posibles modificaciones en la Ley y en el Reglamento del Registro
Civil en orden a facilitar el “modus operandi” en los procesos de trabajo, flujos
estadísticos a distintos organismos públicos (INE, Seguridad Social, etc.).
• Diseño de la aplicación informática o programa (tipo de entorno, características de
las bases de datos, funcionalidades a cumplir, etc.), así como diseño del sistema de
comunicaciones que se habrá de utilizar para canalizar los datos que los Registros
Civiles deberán remitir periódicamente a una base central que se ha de constituir
en la sede del Ministerio de Justicia.
• Diseño de los nuevos Libros registrales de hojas móviles, de sus características
legales, técnicas y de seguridad adecuadas para su tratamiento informático
(en colaboración, mediante contratación pública, con la Fábrica Nacional de la
Moneda);
• Determinación de los contenidos y método a utilizar en la formación del personal
funcionario de los Registros Civiles.
• Elaboración de un programa de despliegue por fases de la informatización efectiva
de los Registros Civiles.
132
• Adaptación de todos los documentos y modelos de asientos a extender en los

Registros civiles de manera uniforme para toda España (con incorporación de la
práctica totalidad de las variables imaginables).
3.- Una vez concluidos o muy avanzados los trabajos antes indicados, se decidió
instalar una plataforma de pruebas “en real” en un Registro Civil de la provincia de
Madrid (Móstoles), con instalación de equipos, programas y técnicos informáticos,
realizando simultáneamente la formación de los funcionarios en tal Registro
destinados. La instalación de esta plataforma tuvo lugar en el mes de mayo de 2000 y
en ella se vienen desarrollando desde entonces las pruebas pertinentes, con resultado
satisfactorio, permitiendo al tiempo la introducción de las mejoras aconsejadas por
dicha experiencia.
4.- Simultáneamente en el mes de marzo del 2000 se comenzó la tramitación del

expediente administrativo para proceder a la contratación, mediante concurso público,
de la adquisición de los equipos y servicios necesarios (fundamentalmente relativos a
la instalación de equipos “in situ”, mantenimiento y asistencia técnica de los mismos,
y formación del personal funcionario) en relación con los Registros seleccionados para
una primera fase, en la que se comprendía una relación de 19 Registros.
5.- El citado concurso se anunció en el BOE a finales del mes de junio, con arreglo
al pliego de condiciones técnicas y económicas finalmente aprobadas por la CIABSI
(Ministerio de Administraciones Públicas). El plazo de presentación de plicas y
ofertas finalizó en septiembre del año 2000 y tras ser inicialmente declarado
desierto el concurso, se dio lugar a un segundo procedimiento de “contratación
negociada”, conforme a la legislación de contratos de las Administraciones Públicas,
procedimiento que se resolvió con la correspondiente adjudicación del contrato en el
mes de noviembre de 2000, encontrándose en la actualidad dicho contrato en fase de
ejecución y cumplimiento.
6.- En la actualidad, el despliegue del proceso de informatización se ha realizado en un

alto porcentaje respecto de los Registros Civiles principales a cargo de Magistrados y
Jueces de Primera Instancia, y en cuanto a los Registros Civiles delegados a cargo de
los Jueces de Paz, su informatización y digitalización está contemplada como una de
las acciones prioritarias en el Convenio marco de Colaboración para puesta en marcha
del programa “Registro Civil en Red” suscrito entre el Ministerio de Justicia y la Entidad
133
Pública Empresarial Red.es el 17 de mayo de 2006, cuyo plazo de ejecución termina

en diciembre de 2008.
VI. LA FASE ACTUAL DEL PROYECTO: DIGITALIZACIÓN DE LOS FONDOS DOCUMENTALES

DEL REGISTRO CIVIL

Pero, además de los objetivos antes enunciados, el artículo 9°, Nº 1 de la Orden del
19 de julio de 1999, auténtica clave de bóveda de toda la construcción intelectual
del diseño del proceso de informatización al que nos estamos refiriendo, fijaba una
finalidad adicional consistente en la recuperación informática de los archivos anteriores
a la informatización de los Registros Civiles. En particular dicha disposición preveía que
la recuperación informática de los asientos relativos a inscripciones anteriores a la
implantación de la aplicación informática se realizaría progresivamente en función de
las posibilidades presupuestarias y abarcaría todas las inscripciones de nacimiento,
matrimonio y defunción practicadas en los Registros Civiles desde 1950.
Sin embargo, esta funcionalidad no estaba incorporada a la aplicación INFOREG antes

mencionada. Para cubrir esta laguna, el Ministerio de Justicia ha suscrito, junto con la
Entidad Pública Empresarial Red.es, un Convenio marco de Colaboración para la puesta
en marcha del programa “Registro Civil en Red”, firmado el 17 de mayo de 2006, que
contempla, entre otras actuaciones, un proyecto de digitalización y grabación de los
libros manuscritos de los Registros Civiles principales, a cargo de jueces y magistrados,
y de los Registros Civiles delegados, a cargo de los Jueces de Paz.
La recuperación informática de los asientos relativos a inscripciones anteriores a la

implantación de la aplicación informática INFOREG, que constan en los tradicionales
libros manuscritos, se ha de realizar progresivamente en el calendario contemplado en
el Convenio marco antes citado y debe abarcar todas las inscripciones de nacimiento,
matrimonio, defunciones y tutelas y demás representaciones legales practicadas
en los Registros Civiles municipales, tanto principales como delegados, desde 1950.
Esta recuperación informática consiste en la digitalización de las páginas de los libros
registrales, en su escaneo e indexación, y en la grabación informática básica de los
datos de los asientos registrales que permitan la búsqueda y consulta de la página y
tomo digitalizado en que se encuentren.
134
A fin de permitir la ejecución práctica de la recuperación informática de los archivos

integrados por los tradicionales libros manuscritos de los Registros Civiles anteriores
a su informatización, se hace preciso aprobar las modificaciones de la aplicación
informática actualmente utilizada en los Registros Civiles de España, dotar de
cobertura normativa y definir los procedimientos y características esenciales del
proceso de digitalización de los libros registrales manuscritos; así como adaptar las
reglas por las que se rige la organización y llevanza de los libros que forman el archivo
de los Registros Civiles informatizados a las necesidades impuestas por el proceso de
informatización, lo cual ha sido objeto de una nueva Orden Jus/1468/2007, de 17 de
mayo, que hace frente a los citados retos, actualmente en ejecución.
135
EL DERECHO A LA IDENTIDAD Capítulo III
EL DERECHO A LA IDENTIDAD PERSONAL
Fernando Vidal Ramírez*
El derecho a la identidad es inherente a la persona humana, pues es el derecho “a

ser uno mismo y no otro”. Sin embargo, su exaltación es relativamente reciente como
consecuencia del impulso que la doctrina italiana le ha dado a los derechos de la
persona y a la influencia que ha ejercido no sólo en la codificación civil sino, incluso,
en los textos constitucionales.
El reconocimiento del derecho a la identidad personal ha sido obra de la jurisprudencia

italiana, pues por primera vez, en 1974, una sentencia de la Corte Suprema hizo
referencia a la identidad personal como un nuevo interés del ser humano digno de
ser tutelado jurídicamente. Pero también se atribuye a la obra del tratadista italiano
Adriano de Cupis, citado por Fernández Sessarego1, haber desarrollado, desde 1949,
la idea del derecho a la identidad personal en una elaboración doctrinal seguida luego
por otros autores, adquiriendo el perfil con el que en la actualidad lo considera la
doctrina, aunque no faltan autores que no le dan el carácter de un derecho subjetivo
absoluto, como es en opinión de Breccia, Bigliazzi, Natoli y Busnelli2.
El derecho a la identidad, en el Perú, ha sido objeto de reconocimiento como derecho

fundamental de la persona recién por la Constitución Política de 1993, pues ni el
Código Civil de 1984 ni la Constitución de 1979 se refirieron a él, como tampoco la
Convención Americana sobre Derechos Humanos, inspiradora de los constituyentes
de 1978. Pero ello no significa que, como derecho inherente a la persona humana, no
haya existido siempre, aún cuando no haya sido objeto de conceptuación jurídica ni
de reconocimiento normativo, pues la enumeración de los derechos fundamentales
de la persona, desde que la introdujo la Carta Política de 1979, no fue taxativa y podía
encontrarse en ella una implícita referencia a este derecho.
* Catedrático de la Universidad de Lima, de la Universidad Femenina del Sagrado Corazón y de la

Pontificia Universidad Católica del Perú. Miembro de número de la Academia Peruana de Derecho.
Ex Decano del Colegio de Abogados de Lima.
1 Vide, Fernández Sessarego, Carlos. “El derecho a la identidad”, en Tendencias actuales y perspectivas
del Derecho Privado y el Sistema Jurídico Latinoamericano. Lima, Cultural Cuzco, 1990.
2 Derecho Civil. Tomo I, Volumen 1, p. 216.
140
El derecho a la identidad tiene, pues, el rango que le reconoce la Constitución Política

en el inciso 1 de su artículo 2°, ya que lo hace preceder sólo por el derecho a la vida,
pues el ser humano al nacer, y aún desde su concepción, adquiere el derecho a su
identidad, al que se incorporan varios otros derechos fundamentales, como el derecho
a la integridad moral, psíquica y física y a su libre desarrollo, con el que adquiere el
reconocimiento a su derecho a la nacionalidad, a su derecho a su identidad étnica
y cultural, su derecho a la libertad de conciencia y de religión, su derecho a opinar
y a difundir su pensamiento, su derecho a la creación intelectual, artística, técnica
y científica, y otros atributos de la personalidad jurídica, entre ellos el derecho al
nombre, todos los cuales determinan que la persona humana “sea una misma y no
otra”.
El derecho a la identidad tiene su origen en la existencia de la persona humana, desde

que ella se asoma a la vida. El nacimiento es el hecho determinante de su vida y
constitutivo de su condición como sujeto de derecho, esto es, como centro unitario
de imputación de derechos y de deberes o, como acotan Breccia, Bigliazzi, Natoli y
Busnelli3, de situaciones jurídicas subjetivas.
El sujeto de derecho, si es persona humana, está dotado indefectiblemente de

personalidad jurídica por obra de su propia naturaleza y no del ordenamiento jurídico.
En la personalidad, como afirma Messineo4, está la raíz de todo derecho subjetivo
atribuido al hombre.
Siendo la personalidad jurídica inherente a la persona humana, la Convención

Americana sobre Derechos Humanos exige a los Estados su reconocimiento, bajo el
enunciado de que “Toda persona tiene derecho al reconocimiento de su personalidad
jurídica” (artículo 4°).
A la personalidad jurídica se le vincula con la capacidad de goce que hace de la persona

humana, titular de derechos y de deberes u obligaciones o, si se prefiere, ser sujeto de
derecho. Como se sabe, la capacidad se distingue en capacidad de goce o jurídica y en
capacidad de ejercicio o de obrar. La primera es inherente a la persona humana, que
3 Ibidem, p. 26 y ss.
4 Manual de Derecho Civil y Comercial. Tomo II, p. 89.
141
como sujeto de derecho tiene aptitud de ser parte de una relación jurídica y es, por
eso, que siendo la capacidad de goce inherente a la persona humana, es la expresión
de su personalidad jurídica. La capacidad de ejercicio o de obrar es la que le reconoce
a la persona humana la posibilidad, como sujeto de derecho y cumplidos los requisitos
legales, para, por sí misma, adquirir los derechos y contraer deberes y obligaciones en
su vida de relación.
La doctrina es profusa en cuanto a la idea y significado de la personalidad jurídica

y su relación con la capacidad de goce o jurídica ha sido materia de especulación
doctrinaria. Hay autores que identifican ambos conceptos y otros que los desvinculan.
Para los primeros la personalidad es la innata capacidad de goce de la persona
humana, posición que es la nuestra, por cuanto determina una relación de sinonimia
conceptual de la personalidad con la capacidad. Para los segundos, la personalidad
es la aptitud innata de la persona humana de ser sujeto de derecho y la capacidad de
goce es la medida de la personalidad, como sostiene Barbero5, pues consideran que
existen incapacidades de goce. Sin embargo, debemos anotar que existe un consenso
mayoritario a identificar la personalidad jurídica con la capacidad de goce, desde la
clásica obra de Coviello6 hasta autores modernos como Breccia, Bigliazzi, Natoli y
Busnelli, que la denominan subjetividad7.
Como ya hemos advertido, el derecho a la identidad tiene su origen en la existencia

de la persona humana, a lo que agregamos ahora, en su nacimiento. Pero su ingreso
a la vida jurídica y para la plasmación de su derecho a la identidad, requiere de la
inscripción de su nacimiento. De ahí la importancia y trascendencia de los Registros
del Estado Civil.
Los Registros de Estado Civil tienen como remoto antecedente el Registro de

Nacimientos del Derecho Romano y su recepción por el Código Civil francés de 1804,
que los irradió a nuestra codificación civil; pero la que no pudo sustraerse a la influencia
de la Iglesia católica en cuyas parroquias, desde la Colonia, llevaban los Registros de
5 Sistema de Derecho Privado. Tomo I, pp. 190 y 191.

6 Doctrina General del Derecho Civil, p. 157.
7 BRECCIA, BIGLIAZZI, NATOLI y BUSNELLI. Derecho Civil. Tomo I, p. 129.
142
Bautismo, expidiendo las respectivas partidas. Nuestro Código Civil de 1852 introdujo
la institución de los Registros de Estado Civil, cuyo funcionamiento fue encargado
a las municipalidades por Ley del 1 de febrero de 1856, lo que fue posteriormente
confirmado por Ley del 14 de octubre de 1892, pero reconociéndose la validez de
las partidas parroquiales de bautismo. El Código Civil de 1936 dispuso la inscripción
obligatoria de los nacimientos en los Registros de Estado Civil manteniéndolos a cargo
de las municipalidades y reconociendo la validez de las inscripciones parroquiales sólo
hasta el 14 de noviembre de 1936, fecha de su entrada en vigencia. El Código Civil
vigente desde 1984 reiteró el encargo a las municipalidades, complementándose sus
disposiciones mediante el Decreto - Ley N.° 26127 hasta la entrada en vigencia de la
Constitución Política de 1993 y su derogación por la Ley N.° 264978.
La Constitución Política de 1993, al dar creación al Sistema Electoral, dispuso que se

conformara, además, por el Registro Nacional de Identificación y Estado Civil (RENIEC),
al que dotó de autonomía y personalidad de derecho público, poniendo a su cargo,
entre otras funciones, la inscripción de los nacimientos, el mantenimiento del Registro
de Identificación y la emisión de los documentos que acrediten la identidad. La Ley N.°
26497, su Ley Orgánica, ha definido sus atribuciones y regulado su funcionamiento.
Como puede apreciarse, entonces, la persona humana tiene en el RENIEC el

reconocimiento a su identidad, tanto con la inscripción de su nacimiento como con el
Documento Nacional de Identidad (DNI) que le servirá para su identificación.
El nacimiento, como ya lo hemos indicado, no es suficiente para que la persona

humana acceda a la vida jurídica, pues requiere de su inscripción en el RENIEC, ya
que el acta de la inscripción del nacimiento —cuya copia viene a ser la denominada
partida— es la certificación oficial de su existencia. La no inscripción del nacimiento
será obstáculo para el otorgamiento del documento de su identidad.
La inscripción requiere de la prueba del nacimiento, esto es, de la prueba de la

existencia de la persona que, cuando se trata del recién nacido es el Certificado de
Nacido Vivo. Con la inscripción la persona queda identificada con un nombre y la
8 Vide, del autor. “El Sesquicentenario de los Registros de Estado Civil”, en Revista del Foro, diciembre
del 2002.
143
filiación que le corresponde en aplicación del Código Civil, así como con la demás
información requerida para los efectos de la inscripción de su nacimiento.
La determinación jurídica de la existencia de la persona humana, mediante la

inscripción de su nacimiento, requiere como elemento fundamental para su identidad
de un nombre, que sirve para diferenciarla de cualquier otra persona y a consolidarla
en su individualidad. Por eso, la Convención Americana sobre Derechos Humanos
proclama que “Toda persona tiene derecho a un nombre propio y a los apellidos de
sus padres o al de alguno de ellos” (artículo 18°) y exige a los Estados el aseguramiento
de ese derecho y la preservación del derecho a la identidad, aun mediante nombres
supuestos si fuera necesario.
La regulación del derecho al nombre la ha realizado siempre la codificación civil como

un derecho de la persona y también como un deber y ese tratamiento lo ha continuado
nuestro vigente Código Civil.
El concepto jurídico del nombre comprende el nombre propiamente dicho, o

prenombre, y los apellidos. El Código Civil al legislar sobre el nombre precisa que toda
persona tiene el derecho y el deber de llevar un nombre y que éste incluye los apellidos
(artículo 19°), correspondiéndole al hijo el primer apellido del padre y el primero de
la madre (artículo 20°). Si el hijo es nacido de una unión extramatrimonial, el padre o
la madre que lo inscriba podrá revelar el nombre de la persona con la que lo hubiera
tenido, pudiendo el hijo llevar el apellido de ambos pero sin que establezca vínculo
filial con el padre que no lo declaró y, si la madre no revela el nombre del padre, sólo
llevará los apellidos de la madre (artículo 21°).
El Código Civil legisla además el caso del hijo adoptado y el del nacido de quien
no se conoce a sus progenitores. El adoptado lleva los apellidos del adoptante o
adoptantes (artículo 22°) y concluido el procedimiento legal de adopción, el acta
correspondiente se inscribe en el Registro de Estado Civil donde corre la inscripción de
su nacimiento (artículo 379°). Si se trata de un nacido de quien se ignora el nombre de
sus progenitores, la inscripción de su nacimiento se hará con el nombre que le asigne
el registrador del estado civil.
El nombre, que como hemos indicado, comprende el prenombre y los apellidos, se

constituye como un derecho adquirido por la persona. La prueba del derecho está
144
constituida por la inscripción del nacimiento (artículo 25°). Este derecho confiere a
su titular la facultad de exigir que se le designe por su nombre y apellidos y a pedir la
cesación de cualquier hecho violatorio de su nombre y que, como consecuencia de tal
ilicitud, se le indemnice (artículo 26°).
Las normas legales y reglamentarias que regulan las funciones del RENIEC han
establecido los requisitos y los plazos para la inscripción de los nacimientos y han
previsto las inscripciones fuera del plazo, dentro de la función tutelar que cumple
respecto al derecho de identidad de la persona humana.
Como puede darse el caso de que la persona, además de su nombre, utilice un

seudónimo para darse a conocer en actividades artísticas, literarias u otras similares, al
punto tal que más se le conoce por su seudónimo que por su nombre. Por eso, dentro
del espectro de protección al derecho a la identidad, el Código Civil le da al seudónimo
la misma tutela jurídica que al nombre (artículo 32°), cuando éste, autoatribuido por la
propia persona, adquiere suma importancia en cuanto a su identidad e identificación.
Como puede apreciarse, el nombre, y aun el seudónimo, están íntimamente integrados

al derecho a la identidad y la tutela jurídica que los protege, tutela también el derecho
a la identidad que, en buena cuenta, es el sustento de la protección del nombre y del
seudónimo.
Lo mismo no ocurre con el sobrenombre o apodo, aun cuando sea un elemento que
identifique a la persona, pues ha sido impuesto por personas distintas y no por la
propia persona.
Puede ocurrir que se presenten casos de homonimia, esto es, que dos o más personas
se identifiquen con el mismo nombre y apellidos, sin que tal situación se origine
en una ilicitud, sino, simplemente, por corresponder a los apellidos de los padres y
al prenombre escogido, pudiendo mediar o no un vínculo de parentesco entre los
homónimos. Cuando uno de los homónimos toma conocimiento de la posibilidad de
ser confundido con otro, que se encuentra incurso en responsabilidad penal y que
ha sido requisitoriado, la Ley N° 27411, complementada por la Ley N° 28121, han
establecido procedimientos judicial y administrativo de protección al homónimo,
disponiendo que el RENIEC otorgue Certificados de Homonimia.
145
Distinta a la homonimia es la usurpación del nombre, que constituye una ilicitud,

por cuanto se trata de la utilización de un nombre por una persona a la que no le
corresponde. El Código Civil la prohíbe y sin perjuicio de la responsabilidad penal en la
que incurra el usurpador, le concede al titular del nombre el derecho de hacerla cesar
y de obtener la indemnización que corresponda (artículo 28°).
Como puede apreciarse, pues, el nombre es un elemento fundamental en la identidad

de la persona humana y puede sostenerse, por eso, que el derecho a la identidad tiene
su expresión en el derecho al nombre. De ahí, no sólo la tutela jurídica al nombre sino
la prohibición de cambiarlo, adicionarlo o modificarlo. El Código Civil así lo establece,
salvo por motivos justificados y mediante autorización judicial, debidamente publicada
y luego inscrita (artículo 29°), advirtiendo que el cambio no altera la condición civil ni
constituye prueba de filiación (artículo 30°) y puede ser susceptible de impugnación
por quien se considere perjudicado (artículo 31°).
Los motivos justificados no los indica el Código Civil ni tampoco una norma legal, pero
se entiende que deben de estar referidos a una situación muy particular y que afecte
el ámbito jurídico de la persona y que la conduzca a un mejor ejercicio de su derecho
a la identidad y a su identificación, máxime si el cambio, modificación o adición al
nombre puede alcanzar al cónyuge y a los hijos menores de edad (artículo 29°, in fine).
Siendo el nombre la expresión del derecho a la identidad, sirve también para la

identificación de la persona, con toda la demás información que se resume en el acto
de la inscripción del nacimiento y luego en el documento que sirve para identificarla.
La identificación es la demostración de la identidad de la persona y es el resultado de
ésta, plasmada en el documento que, en nuestro medio, es el Documento Nacional
de Identidad, el DNI, que vino a sustituir la Libreta Electoral, y que es emitido por el
RENIEC.
La Ley Orgánica del RENIEC lo conceptúa como un documento público, personal e

intransferible, que constituye la única cédula de identidad personal para todos los
actos civiles, comerciales, administrativos, judiciales y, en general, para todos aquellos
casos en que, por mandato legal, deba ser presentado y constituye además el único
título que confiere el derecho al sufragio (artículo 26°). La misma ley señala que es
de uso obligatorio para todos los nacionales (artículo 27°) y es otorgado a todos los
peruanos nacidos dentro o fuera del territorio nacional desde la fecha de su nacimiento
146
y a los extranjeros que se nacionalicen, asignando un Código Único de Identificación

(CUI) que se mantiene invariable hasta el fallecimiento de la persona (artículo 31°).
Tiene una vigencia de 8 años y se debe ir renovando cada 8 años en la medida que su
titular registre cambios en su apariencia física, pudiendo solicitarse la emisión de un
nuevo DNI si se producen alteraciones en el estado civil de la persona u otras que lo
justifiquen (artículo 37°, modificado por la Ley N.° 29222).
Como puede apreciarse, pues, el RENIEC es la entidad del Estado que reconoce el
derecho a la identidad de la persona humana, que lo preserva y que coadyuva a su
materialización, facilita su identificación y lo dota de seguridad jurídica. Sin embargo,
ésta viene a ser la identidad estática que Fernández Sessarego distingue de la identidad
dinámica9. La primera viene a ser la que se mantiene en el transcurso del tiempo y es
la que se encuentra plasmada en la documentación a la que hemos hecho referencia;
mientras que la dinámica está compuesta por un complejo conjunto de atribuciones
y calificaciones.
El mismo Fernández Sessarego explica la identidad dinámica de la persona con ese

complejo conjunto de atribuciones y calificaciones que pueden variar en mayor o
menor medida según la coherencia y consistencia de la personalidad y cultura de la
persona, en la que se cuentan las creencias filosóficas o religiosas, su ideología, sus
principios morales, su profesión, sus opiniones, sus actitudes, su inclinación política,
su adhesión a soluciones económico-sociales, su perfil psicológico y su sexualidad,
entre otros atributos y calificaciones. De ahí, que sea necesario conceptuar la
identidad personal como el conjunto de atributos y características, tanto estáticos
como dinámicos10.
En el inicio hemos resumido el concepto del derecho a la identidad personal como el

derecho “a ser uno mismo y no otro”. En esta expresión, sumamente utilizada por la
doctrina, se da cabida a la mayor comprensión de la idea del derecho a la identidad
personal.
9 Comentarios al artículo 2°, inciso 1. “Derecho a la identidad personal”, en La Constitución comentada.

Tomo I, p. 18 y ss.
10 Ibidem.
147
EL DERECHO A LA IDENTIDAD, AL NOMBRE Y

EL INTERÉS SUPERIOR DEL NIÑO
Fermín Chunga Lamonja*
Por razones didácticas es necesario referirse a la conceptualización de los términos:

Identidad, Nombre e Interés Superior del Niño desde la óptica del Derecho.
La Identidad deriva del latín Identitas y la acepción en Derecho es “hecho de ser una
persona, la misma que se supone o busca”1.
El Nombre es lo que identifica a una persona en la sociedad. Consta del nombre o

nombres y de los apellidos. Según nuestra legislación, el orden de los apellidos es: el
primero corresponde al del padre y el segundo al de la madre.
El Interés Superior del Niño es un principio que aparece por primera vez en la
Declaración Universal de los Derechos del Niño (1959) y actualmente en la Convención
sobre los Derechos del Niño (1989) y en el Código de los Niños y Adolescentes del
Perú (Ley N.° 27337). No hay una definición exacta de dicho principio, sin embargo
considero que es la prevalencia de los derechos humanos del niño frente a los
*
Presidente de la “Comisión de Estudio y Defensa del Niño, Niña, Adolescente y
Familia” del Colegio de Abogados de Lima. Presidente del Instituto de Estudios
Jurídicos Sociales. Catedrático en las Universidades: Mayor de San Marcos, Femenina
del Sagrado Corazón UNIFÉ, de Lima y San Martín de Porres, en ésta fue jefe de la
Oficina de Proyección Social y Extensión Universitaria. Asimismo fundó el Instituto
de Investigaciones Sobre Derecho del Menor. Presidente de la Comisión de Familia y
Menores del Colegio de Abogados de Lima. Ha sido Juez Titular del Tercer Juzgado de
Menores de Lima, Vocal Superior y Presidente de la Corte Superior del Callao; miembro
de la Comisión de Reforma Judicial y en ésta Director de las Áreas de “Administración
de Justicia” y “Capacitación de Jueces de Paz”. Autor del Proyecto Regular y del Plan
Nacional Descentralizado de Capacitación de Jueces de Paz. Procurador de Menores.
Fiscal del Tribunal Contra la Especulación y Acaparamiento. Premiado por el Ilustre
Colegio de Abogados de Lima con la orden “Vicente Morales y Duarez” y la Facultad
de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos; con
la Condecoración José León Barandiarán. Autor de las obras Derecho de Menores,
Derecho del Menor Infractor, entre otros.
1 Diccionario Básico de la Lengua Española. Barcelona, Editorial Planeta, 2001, p. 741.
150
similares de los adultos. La anterior definición surge del artículo 3º de la Convención

Internacional, donde se indica que “… en todas las medidas concernientes a los niños
que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las
autoridades administrativas o los órganos legislativos una consideración primordial
que se atenderá será el Interés Superior del Niño” y agrega: “Los Estados partes se
comprometen asegurar al niño la protección y el cuidado que sean necesarios para su
bienestar…”2. Por lo antes expuesto, la definición indicada anteriormente implica que
es el derecho del niño a desarrollarse integralmente dentro del seno de una familia,
en un ambiente de felicidad, comprensión, amor y dentro de un estado justo sin
discriminación y en paz. Corresponde en consecuencia dispensar al niño la protección
que le permita gozar de bienestar.
Nuestro Código Civil define a la persona humana como “sujeto de derecho desde su
nacimiento”. Sin embargo hay que hacer notar que nuestra Constitución Política, el
Código Civil señalan que la vida humana comienza con la concepción; sin embargo,
el concebido es sujeto de derecho para todo cuanto lo favorece, condicionando los
derechos patrimoniales a que nazca vivo.
No existe registro de concebidos y es materia de un trámite judicial el reconocimiento

del embarazo. Al nacer el niño o niña recién va a ser inscrito en el registro respectivo
del RENIEC.
Según el artículo 22º del Reglamento del RENIEC, son hechos inscribibles en el Acta
de Nacimiento:
a) El nacimiento; b) El reconocimiento de hijos; c) La paternidad o maternidad

declarada por resolución judicial firme; d) La declaración de paternidad o maternidad
por resolución judicial firme de la acción contestataria a que se refieren los artículos
364° y 371° del Código Civil; e) Las adopciones, así como su renuncia regulada por el
artículo 385° del Código Civil; f) Las rectificaciones judiciales dispuestas de conformidad
con el artículo 826° del Código Procesal Civil, así como las notariales y las previstas en
el presente reglamento.
2 Chunga Lamonja, Fermín, Carmen CHUNGA CHÁVEZ y Lucía CHUNGA CHÁVEZ. Derecho del Niño,
Niña y Adolescente. Lima, Editorial Grafimundo Inversiones SAC, 2008, p. 208.
151
Señala en los artículos siguientes que el plazo varía entre 3 y 30 días para la respectiva
inscripción del nacimiento3 si fuese en hospitales del Ministerio de Salud, el Instituto
Peruano de Seguridad Social, así como en hospitales y demás centros de salud públicas
o privadas que cuenten con Oficinas Registrales en el primer plazo y en el segundo
plazo en la Oficina Registral de cuya jurisdicción se produjo el nacimiento o en la
correspondiente al domicilio del menor.
Para la inscripción, según el reglamento precitado acompañarán cualquiera de los

siguientes documentos:
a) Certificado de nacimiento expedido por profesional competente o constancia

otorgada por persona autorizada por el Ministerio de Salud de haber atendido o
constatado el parto;
b) Declaración jurada de la autoridad política, judicial o religiosa confirmando el

nacimiento, dentro del plazo de 30 días4 de ocurrido el mismo, siempre que en
la localidad donde se produjo el nacimiento no exista profesional u otra persona
que pueda atender o constatar el parto. Se entiende por profesional competente
al médico, obstetra o enfermero con titulo reconocido por el Estado.
Se prescribe en el reglamento que los menores que no hubiesen sido inscritos dentro
de los plazos mencionados podrán ser registrados por cualquier persona que ejerza la
patria potestad, la tenencia o la guarda5.
En el reglamento no se considera como hecho inscribible las uniones de hecho a que

se refiere el artículo 326º del Código Civil.
En la Provincia Constitucional del Callao una ordenanza instituyó un Registro de

uniones de hecho, por ejemplo.
3 Nota del Editor: Existe un nuevo plazo de 60 días de acuerdo a la Ley N.° 29462.
5 Reglamento de Inscripciones del RENIEC.
152
Los antecedentes nos sirven como marco referencial para realizar un estudio del
artículo 21° del Código Civil, el mismo que a la letra dice:
Artículo 21º.- Inscripción de Nacimiento

Cuando el padre o la madre efectúen separadamente la inscripción del
nacimiento del hijo nacido fuera del vínculo matrimonial, podrá revelar el
nombre de la persona con quien lo hubiera tenido. En este supuesto, el hijo
llevará el apellido del padre o de la madre que lo inscribió, así como del
presunto progenitor, en este último caso no establece vínculo de filiación.
Luego de la inscripción, dentro de los 30 días6, el registrador, bajo

responsabilidad, pondrá en conocimiento del presunto progenitor tal hecho,
de conformidad con el Reglamento.
Cuando la madre no revele la identidad del padre, podrá inscribir a su hijo

con sus apellidos.7.
La modificación del artículo precedente se realizo por la Ley Nº 28720, del 25 de abril
del 2006, y podría originar diferentes interpretaciones en el momento de la inscripción
del nacimiento del niño o niña habida cuenta que en nuestro Código Civil vigente
existen artículos contradictorios que discriminan a los menores a los que califican en
lo referente a la filiación paterno filial en: hijos matrimoniales, extramatrimoniales,
adoptivos y alimentistas.
Los llamados hijos matrimoniales y adoptivos tienen una determinada normatividad

de filiación, los extramatrimoniales y los alimentistas otra.
El artículo 21° rescata el derecho del niño a tener su verdadera identidad y a conocer
a su progenitor biológico tratando de eliminar la discriminación y evitando la
judicialización para obtener el derecho que le corresponde.
7 Código Civil. Lima, Jurista Editores, 2010, p. 37.
153
Sin embargo, el artículo que será materia del comentario nos obliga a recordar que las
uniones de hecho pueden ser propias o impropias, sólo las propias son reconocidas
por la ley en el artículo 326º del Código Civil cuando señala que: “La unión de
hecho, voluntariamente realizada y mantenida por un varón y una mujer, libre de
impedimento matrimonial, para alcanzar finalidades y cumplir deberes semejantes
a los del matrimonio origina una sociedad de bienes que se sujetan al Régimen de
Sociedad de Gananciales, en cuanto le fuere aplicable, siempre que dicha unión haya
durado por lo menos dos años continuos”.
Sin embargo existen uniones, de hecho impropias, donde existiendo impedimentos, un

varón o una mujer casados, separados o no mantienen relaciones extramatrimoniales
y fruto de ello es el nacimiento del niño, con lo que se originan problemas para el
registrador.
Estas clases de uniones no están amparadas por la ley por razones obvias. Antes de
presentar varios casos, señalaremos el aspecto legal que se presenta ante el encargado
de la inscripción.
La Constitución Política que nos rige señala como derecho fundamental el de la

Identidad. El Código de los Niños y Adolescentes reconoce como derecho del menor
el de la Identidad incluido “a conocer a sus padres”. Finalmente, la Convención sobre
los Derechos del Niño, de la Naciones Unidas, reconoce los derechos al nombre y a
preservar la identidad del menor (en sus artículos 7º y 8º).
Este instrumento internacional, aprobado y ratificado de acuerdo con la Constitución

Política de 1979, de mayor rango que una ley ordinaria, obliga a los Estados Partes a
cumplir las normas que en ella se señalan, como la obligación de conocer a sus padres
biológicos y tener un nombre que reconozca la identidad del niño.
1.- En el caso de las uniones de hecho propias no existen problemas, siempre que la
declaración para la inscripción la hagan simultáneamente ambos convivientes. Sin
embargo, sería conveniente que el RENIEC tenga un registro de uniones de hecho,
tal como se ha establecido en varias municipalidades.
2.- En el caso del casado(a) y separado(a) de hecho o de derecho, pero no divorciado,

al declarar a un hijo nacido fuera del vínculo matrimonial ante el registrador para
154
asentar la partida de nacimiento, puede ser motivo de fraude si el o la declarante

figuran como soltera o soltero en el DNI correspondiente, ya que está obligado a
cumplir con lo preceptuado en el artículo 21º del Código Civil, que es materia del
comentario, y que se refiere a hijos mal denominados “extramatrimoniales”. En el
numeral antes mencionado se señala que “el padre o la madre” pueden efectuar
“separadamente la inscripción del nacimiento” de un hijo extramatrimonial y
“revelar el nombre de la persona con quien lo hubiera tenido”; en este supuesto,
“el hijo llevará el apellido del padre o de la madre que lo inscribió, así como del
presunto progenitor, en este último caso no establece vínculo de filiación”.
Hay que hacer notar que para la inscripción del nacimiento no se señala entre los
requisitos que se acompañan un “certificado de soltería”, que podría ser una solución
para conocer el verdadero estado civil del o de los solicitantes.
Planteada esa hipótesis, resulta que el fraude se habría consumado ya que según lo
señala el artículo 361º del Código Civil existe la presunción “pater ist” presunción “juris
tantum”; es decir, el hijo nacido durante la vigencia del matrimonio o de los 300 días
siguientes a su disolución tiene por padre al marido. Es decir, sólo cabe la negación
de la paternidad por el cónyuge en razón de que aun cuando la madre declare que no
es de su marido el hijo, o sea, condenada como adultera la presunción queda vigente
siendo el titular de la acción negatoria el padre y la puede ejercitar dentro de los 90
días después del nacimiento o a partir de que conozca el hecho antes mencionado.
A pesar de ello, el artículo 363° del C.C. acepta como válida la prueba del ADN y otras
de validez científica con igual o mayor grado de certeza.
Se trata, en este caso, de una colisión de derechos: el derecho del cónyuge de ejercitar
o de no ejercitar su acción negatoria. De hacerlo se sabría que es fundada su negación
y de no hacerlo se estaría privando al niño o niña de una de las características de la
identidad y a conocer a su verdadero padre o madre. Hay que hacer notar que la
madre puede impugnar el nacimiento de un presunto hijo dentro de igual término que
el del presunto padre matrimonial, en los casos de parto supuesto o de suplantación
del hijo (artículo 371° del C.C.).
¿En qué consiste la colisión? Hemos definido el principio del “Interés Superior del
Niño” como la prevalencia de los derechos humanos del niño frente a los similares
155
de los adultos. En el caso presente el derecho al nombre y a la identidad consagrados

en la Convención sobre los Derechos del Niño de las Naciones Unidas, la Constitución
Política del Perú y el Código de los Niños y Adolescentes del Perú vigente, consagran
como derechos los antes mencionados. Si bien es cierto que la controversia tendría
que resolverse a nivel judicial, el fraude habría inducido a error al encargado del
Registro de Estado Civil de Nacimientos. Considero que para evitar tal hecho, insisto
debiera integrarse como requisito un “Certificado de Soltería”.
Para finalizar, no hay que olvidar que la Ley N.° 28457 regula el proceso de filiación
judicial de paternidad extramatrimonial en base a la prueba del ADN, cuyo costo debe
ser abonado actualmente por la parte demandante (en este caso la madre), lo que ha
motivado su inoperatividad por razones económicas. Sin embargo, el 16 de marzo del
2010 el Congreso de la República ha aprobado en primera votación y dispensado de
segunda la modificación de la ley antes mencionada en su artículo 2º, la cual consistiría
en que el presunto padre demandado sería el que debería pagar el costo de la prueba
biológica del ADN, salvo causa justificada.
156
LA IDENTIDAD COMO DERECHO FUNDAMENTAL1
María de Lourdes Zamudio Salinas*
1. Antecedentes
Es generalmente admitido que los primeros antecedentes del reconocimiento del

derecho a la identidad se encuentran en la doctrina2 y especialmente en la jurisprudencia
italiana, siendo en este aspecto aceptado como hito histórico la sentencia del 6 de
mayo de 1974, emitida por un juez de Roma. En dicha sentencia, se presentó al derecho
a la identidad personal con relativa autonomía de otros derechos de la personalidad
y, tal como lo señala Fernández Sessarego3, se afirmó que el concepto de “verdad
personal” constituía el núcleo de ese derecho. Pero, es con la sentencia de la Corte
Suprema italiana, del 22 de junio de 1985, que se consolida el nuevo derecho a la
identidad personal. Este pronunciamiento judicial da una definición más completa del
derecho que nos ocupa, dando énfasis en lo que se denomina la vertiente dinámica
de la identidad personal; en aquél se declara que cada persona tiene interés en que
“… en el exterior no se desnaturalice, ofusque, su propio patrimonio intelectual,
político, social, religioso ideológico, profesional, etc., tal como se había exteriorizado o
1 La extensión y el desarrollo del derecho a la identidad personal, objeto del presente documento,
responde a la delimitación temática y espacial establecida para este libro colectivo.
* Abogada y Conciliadora Extrajudicial. Docente en la universidad de Lima. Egresada de la Maestría
en Derecho Constitucional de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Actualmente es consultora
del Despacho de la Fiscalía de la Nación. Se ha desempeñado como consultora del Banco Mundial,
Directora Nacional de Asuntos Jurídicos del Ministerio de Justicia, Asesora del Gabinete de Asesores
de la Presidencia del Consejo de Ministros, consultora jurídica de la Alta Dirección de la Presidencia
del Consejo de Ministros, Agente del Estado Peruano ante la Corte Interamericana de Derechos
Humanos, entre otros. Coordinadora académica y miembro de la Plana Docente y de Evaluadores
del Centro de Conciliación y Arbitraje de la Universidad de Lima/CEPSCON 2000 y 2001. Moderadora
de diversas investigaciones jurídicas y Jurado de Título de Abogado en la Facultad de Derecho
de la Universidad de Lima. Ha sido coordinadora de diversos cursos universitarios como los de
Legislación Comercial, Curso Fundamentos de Ciencia Política, Cultura Política, en la Universidad
de Lima. Ponente en diversos certámenes jurídicos a nivel nacional e internacional, especialmente
relacionados con el derecho a la protección de datos personales. Miembro del Comité de Redacción
de dataprotectionreview.eu., revista jurídica de la Comunidad de Madrid. Ex miembro y actual
asesora de la Red Iberoamericana de Protección de Datos.
2 DE CUPIS, Adriano (1961), aunque desde una óptica limitada pues se refiere sólo a los signos
distintivos de la persona, como es el caso de nombre, que junto con otros, dan una idea estática de la
identidad personal. Apud FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos. Derecho a la identidad personal. Buenos
Aires, Editorial Astrea, 1992, p. 53.
3 Ibidem, pp. 60-63.
158
aparecía, en base a circunstancias concretas y unívocas en el ambiente social”, agrega

que el derecho a la identidad “tiende a garantizar la fiel y compleja representación
individual del sujeto en el ámbito de la comunidad, general y particular, en la cual tal
personalidad viene desarrollándose, exteriorizándose y solidificándose”4.
2. Marco normativo
2.1 Marco normativo supranacional
La referencia al marco normativo supranacional resulta particularmente significativa

para nuestro ordenamiento jurídico, si tenemos presente la Cuarta Disposición
Transitoria de la Constitución Política de 1993, la cual dispone que: “Las normas
relativas a los derechos y a las libertades que la Constitución reconoce se interpretan
de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y con los tratados
y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por el Perú.” Veamos
a continuación el tratamiento del derecho a la identidad en las principales normas del
ordenamiento jurídico supranacional aplicable para nuestro país.
No encontramos una referencia explícita al derecho a la identidad en los instrumentos

internacionales sobre derechos humanos que a continuación vamos a citar; sin
embargo, se pueden identificar referencias a aspectos o elementos de dicho derecho
o a derechos directamente vinculados con él5:
• Declaración Universal de los Derechos Humanos. Artículo 6°. “Todo ser humano
tiene derecho, en todas partes, al reconocimiento de su personalidad jurídica.”6.
• Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. Artículo 16°. “Todo ser

humano tiene derecho, en todas partes, al reconocimiento de su personalidad
jurídica.”. Artículo 24°. “… 2. Todo niño será inscrito inmediatamente después de
su nacimiento y deberá tener un nombre.”7.
4 Apud Fernández Sessarego, Carlos. Los 25 años del Código Civil Peruano de 1984. Lima, Motivensa
Editora Jurídica, 2009, p. 369.
5 Los cuales aparecen en negritas, resaltado hecho por nosotros.
6 El derecho a la identidad es considerado como uno de los derechos personalísimos más importantes.
7 El nombre es un elemento estático de la identidad que constituye un dato objetivo que permite la
identificación del individuo.
159
• Convención Americana sobre los Derechos Humanos (Pacto de San José). Artículo
3°. Derecho al Reconocimiento de la Personalidad Jurídica. “Toda persona tiene
derecho al reconocimiento de su personalidad jurídica.”. Artículo 18°. Derecho al
Nombre. “Toda persona tiene derecho a un nombre propio y a los apellidos de sus
padres o al de uno de ellos. La ley reglamentará la forma de asegurar este derecho
para todos, mediante nombres supuestos, si fuere necesario.”. Artículo 20°.
Derecho a la Nacionalidad. “1. Toda persona tiene derecho a una nacionalidad. 2.
Toda persona tiene derecho a la nacionalidad del Estado en cuyo territorio nació si
no tiene derecho a otra. 3. A nadie se privará arbitrariamente de su nacionalidad
ni del derecho a cambiarla.”. Si bien es cierto que, en la presente Convención, no
hay referencia explícita al derecho a la identidad, sí se le puede considerar de
modo implícito por lo dispuesto en su “Artículo 29°. Normas de Interpretación.
Ninguna disposición de la presente Convención puede ser interpretada en el
sentido de: (…) c) excluir otros derechos y garantías que son inherentes al ser
humano o que se derivan de la forma democrática representativa de gobierno,…”
cláusula general que, sin duda, incluye el derecho a la identidad y que le da un
sustento suficiente ante una pretensión de amparo del mismo.
• Convención sobre los Derechos del Niño8
A diferencia de lo ocurrido en relación a la inexistencia de un expreso reconocimiento del

derecho a la identidad en los instrumentos internacionales referidos precedentemente,
encontramos una situación diferente en la Convención sobre los Derechos del Niño, la
misma que en su artículo 7° hace referencia a unos aspectos de la identidad y, en su
artículo 8°, al derecho mismo.
Artículo 7°.
1. El niño será inscrito inmediatamente después de su nacimiento y tendrá
derecho desde que nace a un nombre, a adquirir una nacionalidad y, en
la medida de lo posible, a conocer a sus padres y a ser cuidado por ellos.
8 Adoptada y abierta a la firma y ratificación por la Asamblea General en su resolución 44/25, de 20

de noviembre de 1989. Entrada en vigor: 2 de septiembre de 1990, de conformidad con el artículo
49°. La Convención sobre los Derechos del Niño es el primer instrumento internacional jurídicamente
vinculante que incorpora toda la gama de derechos humanos: civiles, culturales, económicos, políticos
y sociales. En 1989, los dirigentes mundiales decidieron que los niños y niñas debían de tener una
convención especial destinada exclusivamente a ellos, ya que los menores de 18 años precisan de
cuidados y protección especiales, que los adultos no necesitan.
160
Artículo 8°.
1. Los Estados Partes se comprometen a respetar el derecho del niño
a preservar su identidad, incluidos la nacionalidad, el nombre y las
relaciones familiares de conformidad con la ley sin injerencias ilícitas.
2. Cuando un niño sea privado ilegalmente de algunos de los elementos

de su identidad o de todos ellos, los Estados Partes deberán prestar la
asistencia y protección apropiadas con miras a restablecer rápidamente
su identidad.
• Convenio sobre Pueblos Indígenas y Tribales (169)9
No obstante que el derecho a la identidad tratado desde la perspectiva de los sujetos

individuales es lo que se ha desarrollado y trabajado con mayor profundidad, el
tema de la identidad se ha venido utilizando referido también a los grupos humanos
considerados en su conjunto, como lo hace el Convenio sobre Pueblos Indígenas y
Tribales (169); citamos sólo como ejemplo su artículo 1°, numeral 2.
Artículo 1° (…)
2. La conciencia de su identidad indígena o tribal deberá considerarse un
criterio fundamental para determinar los grupos a los que se aplican las
disposiciones del presente Convenio.
2.2 Marco normativo nacional
Previo a la Constitución Política de 1993, no hay referencia constitucional ni legal sobre

el derecho a la identidad. La Constitución de 1979 reconocía algunos derechos que
conforman la identidad personal o que están estrechamente relacionados con ella,
tales como a un nombre propio, a la integridad física y al libre desenvolvimiento de su
personalidad10; asimismo, a que toda persona afectada por afirmaciones inexactas o
agraviada en su honor por publicaciones en cualquier medio de comunicación social,
tiene derecho de rectificación en forma gratuita, sin perjuicio de la responsabilidad de
9 Ginebra, 27 de junio de 1989.

10 Artículo 2°. Inciso 1.
161
ley. Con esto se da protección a lo que se ha venido a conceptualizar como “la verdad
personal”11, entre otros bienes jurídicos dignos de tutela. Asimismo, el artículo 4°12,
contenía la denominada cláusula abierta de los derechos que implícitamente reconocía
el derecho materia de este estudio. Cláusula que responde al reconocimiento que
históricamente y de manera paulatina se viene dando a los derechos humanos y que
permite por el desarrollo doctrinal y jurisprudencial, ir incorporando paulatinamente
el reconocimiento positivo de otros derechos.
En el Código Civil de 1984 se reconoció el derecho al nombre13 como elemento del

derecho a la identidad; así como el derecho de protección del seudónimo14 cuando ha
adquirido la relevancia del primero.
2.2.1 Constitución Política de 1993
En este apartado haremos un breve recorrido a las veces en que la Constitución vigente
señala expresamente a la identidad.
El derecho a la identidad sí ha sido reconocido como derecho fundamental pleno en

el artículo 2°, inciso 1°, de la Constitución de 1993 junto con el derecho a la vida, a
la integridad moral, psíquica y física y al libre desarrollo y bienestar de la persona,
constituyendo parte de la base de los derechos personalísimos15. Cabe precisar que
la Constitución de 1993 ya no hace referencia al nombre, porque éste se encuentra
subsumido en la identidad. Sin embargo, la Constitución de 1993 va más allá, pues
11 Artículo 2°. Inciso 5. Apud FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos. Los 25 años del Código Civil Peruano de
1984. Lima, Motivensa Editora Jurídica, 2009, p. 356. “Verdad personal” como núcleo del derecho a
la identidad.
12 Artículo 4°.- La enumeración de los derechos reconocidos en este capítulo no excluye los demás que
la Constitución garantiza, ni otros de naturaleza análoga o que derivan de la dignidad del hombre,
del principio de soberanía del pueblo, del Estado social y democrático de derecho y de la forma
republicana de gobierno.
13 Artículo 19°.- Derecho al nombre. Toda persona tiene el derecho y el deber de llevar un nombre. Éste
incluye los apellidos.
14 Artículo 32°.- Protección jurídica del seudónimo. El seudónimo, cuando adquiere la importancia del
nombre, goza de la misma protección jurídica dispensada a éste.
15 Artículo 2°.- Derechos fundamentales de la persona
Toda persona tiene derecho: 1. A la vida, a su identidad, a su integridad moral, psíquica y física y a su
libre desarrollo y bienestar. El concebido es sujeto de derecho en todo cuanto le favorece.
162
desarrolla diversos aspectos de la identidad, reconociendo así también, como derecho

fundamental de la persona, la “identidad étnica y cultural”16.
Asimismo, dentro del Capítulo II17 de los Derechos Sociales y Económicos se señala que
el “… educando tiene derecho a una formación que respete su identidad, así como al
buen trato psicológico y físico”18.
Por otro lado, y dentro del Capítulo VI19 del Régimen Agrario y de las Comunidades
Campesinas y Nativas también se reconoce que el Estado debe respetar la identidad
cultural de aquéllas, en sentido relacional con el Convenio sobre pueblos indígenas y
tribales ya mencionado al hacer referencia al marco normativo supranacional.
Para finalizar las referencias expresas que a la identidad hace la Constitución de
1993, encontramos que en el Capítulo XIII20 Del Sistema Electoral, le asigna a uno
de los organismos constitucionales autónomos21, como es el Registro Nacional de
Identificación y Estado Civil (RENIEC), la tarea de inscribir los nacimientos, matrimonios,
divorcios, defunciones y otros que modifican el estado civil de las personas; así
como, el deber de mantener el registro de identificación de los ciudadanos y emitir
los documentos que acreditan la identidad de los mismos. Importantísima función si
tomamos en cuenta sólo el Documento Nacional de Identidad, o DNI, que en nuestro
ordenamiento jurídico tiene una doble función, de acuerdo con lo establecido por el
Tribunal Constitucional, pues por un lado permite que el derecho a la identidad se
16 Artículo 2°.- Derechos fundamentales de la persona

Toda persona tiene derecho: (…)
19. A su identidad étnica y cultural. El Estado reconoce y protege la pluralidad étnica y cultural de la
Nación.”.
17 Del título I “DE LA PERSONA Y DE LA SOCIEDAD”.
18 “Artículo 15°.- Profesorado, carrera pública
El profesorado en la enseñanza oficial es carrera pública. La ley establece los requisitos para
desempeñarse como director o profesor de un centro educativo, así como sus derechos y obligaciones.
El Estado y la sociedad procuran su evaluación, capacitación, profesionalización y promoción
permanentes.
El educando tiene derecho a una formación que respete su identidad, así como al buen trato
psicológico y físico…”.
19 Del Título III “DEL RÉGIMEN ECONÓMICO”.
20 Del Título IV “DE LA ESTRUCTURA DEL ESTADO”.
21 Incorporados como novedad en esta Carta Fundamental.
163
haga efectivo en la medida que posibilita la identificación precisa de su titular; y, por

otro, es requisito para el ejercicio de los derechos civiles y políticos22.
2.2.2 Código de los Niños y Adolescentes23
En el Código de los Niños y Adolescentes se da un reconocimiento del derecho a

la identidad de aquéllos, así como a la protección de las diversas manifestaciones
de ese derecho a través de un desarrollo más extenso. Citamos como ejemplo el
artículo 6°, que teniendo como epígrafe “A la identidad”, reconoce que el niño y el
adolescente tienen ese derecho, lo que comprende el derecho a tener un nombre, a
adquirir una nacionalidad y, en la medida de lo posible, a conocer a sus padres y llevar
sus apellidos. Tienen también derecho al desarrollo integral de su personalidad. Se
señala, asimismo, que es obligación del Estado preservar la inscripción e identidad de
los niños y adolescentes, sancionando a los responsables de su alteración, sustitución
o privación ilegal, de conformidad con el Código Penal.
Dispone también, que en caso se produjera dicha alteración, sustitución o privación, el

Estado restablecerá la verdadera identidad mediante los mecanismos más idóneos. En
el artículo 7° se establece que en el Certificado de Nacido Vivo constará la identificación
dactilar de la madre y la identificación pelmatoscópica del recién nacido, además de
los datos que corresponden a la naturaleza del documento.
Luego de haber hecho un recorrido general de la legislación más importante que forma
parte del ordenamiento jurídico peruano sobre el derecho a la identidad, vamos a
desarrollar los aspectos esenciales de este derecho del individuo, como es el derecho
a la identidad personal.
22 Como parte del núcleo de la Constitucionalidad, también encontramos en el Código Procesal

Constitucional, que dentro de los derechos protegidos por el proceso del Hábeas Corpus, se encuentra
un aspecto del derecho a la identidad, que es el relativo al DNI y al pasaporte. “Artículo 25°.- Derechos
protegidos. Procede el hábeas corpus ante la acción u omisión que amenace o vulnere los siguientes
derechos que, enunciativamente, conforman la libertad individual: (…) 10) El derecho a no ser privado
del Documento Nacional de Identidad, así como de obtener el pasaporte o su renovación dentro o
fuera de la República.”. Ver sentencias del Tribunal Constitucional. Expedientes N.os 4444-2005-PHC/
TC. 02432-2007-PHC/TC. 03726-2007-PHC/TC, entre otros.
23 Ley Nº 27337. Fecha de publicación: 07-08-2000.
164
3. Concepto del derecho a la identidad personal
Sustentándonos en el desarrollo doctrinario y jurisprudencial que del derecho a

la identidad se ha ido desplegando en las últimas décadas, podemos sostener que
siendo uno de los derechos personalísimos más importantes del ser humano, es
sumamente complejo dadas las características, los elementos y las facetas que hacen
de la identidad algo no acabado, algo que se va desarrollando y construyendo en el
tiempo, con lo que se va definiendo la “verdad personal” del individuo en su realidad
radical que es única, indivisible y digna.
Tomando como elemento esencial de la identidad la autoconstrucción, se entiende

la identidad como: “… el derecho a ser uno mismo y a ser percibido por los demás
como quien se es; en otras palabras el derecho a la proyección y reconocimiento
de la autoconstrucción personal. (…) por lo que nadie más que el propio existente
puede darse a sí mismo una identidad, trabajo que ocupa toda la vida. Esto excluye la
posibilidad que una identidad pueda forzarse o imponerse…”24.
Considerando que el derecho a la identidad hace la autodeterminación de la persona,

es que el hombre que es dueño de sí, es libre y como tal, toma sus decisiones, decide
sus actos y conforma su mismidad, su intimidad, su relación con su entorno, es que:
“La persona tiene entonces derecho a que no se falsee su personalidad, y se respete
su verdad personal. (…) el objeto de la tutela es la exterioridad y la objetividad de la
personalidad en dinamismo; esto es “la identidad personal en su dimensión exterior,
es decir, en la proyección social y no recóndita de la persona”25.
Fernández Sessarego, jurista pionero y forjador del estudio y reconocimiento del

derecho a la identidad en América Latina, entiende la identidad personal como “el
conjunto de atributos y características que permiten individualizar a la persona en
sociedad. Identidad personal es todo aquello que hace que cada cual sea “uno mismo”
24 Siverino Bavio, Paula. Persona, Derecho y Libertad. Nuevas Perspectivas. Escritos en homenaje al
profesor Carlos Fernández Sessarego. Lima, Editora Jurídica Motivensa, 2009, pp. 167-168.
25 Ghersi, Carlos A. Derechos fundamentales de la persona humana. Buenos Aires, Editorial “La Ley”,
2004, pp. 142-143.
165
y no “otro”“26. La identidad supone ser uno mismo y no otro a pesar de la naturaleza

social, de la coexistencia humana27. Se desprende de lo dicho que es esencial para la
identidad poder diferenciarse de los demás. Por lo que, por el derecho a la identidad
se tiene “la facultad de exigir la fiel representación de la persona, sin deformación de
sus cualidades o caracteres y sin atribución de caracteres inexistentes o diversos de
aquellos reales del sujeto”28.
3.1 Ámbitos o facetas de la identidad
La identidad del ser humano, concebida como una unidad inescindible, puede
entenderse desde dos ámbitos o facetas, que la mayoría de la doctrina ha identificado,
como identidad estática e identidad dinámica; así la identidad, siendo una sola, se
presenta en una doble vertiente29.
3.1.1 Identidad estática

Está conformada por aquellos elementos que no varían o tienden a no variar en la vida
del ser humano. Normalmente son datos objetivos constantes que son los primeros
que se dan a notar para tener una visión del sujeto. Entre ellos podemos citar los
siguientes: el genoma, los caracteres físicos, el sexo, el nombre30, el seudónimo,
la nacionalidad, la fecha y el lugar de nacimiento, títulos y registros legalmente
establecidos, etc.
26 Fernández Sessarego, Carlos. Derecho a la identidad personal. Buenos Aires, Editorial Astrea, 1992,
p. 113.
27 De lo que se desprende que la estructura social no debe colocarse por encima del individuo
distorsionando su realidad existencial.
28 Rivera, Julio César. Apud GHERSI, Carlos A. Derechos fundamentales de la persona humana. Buenos
Aires, Editorial “La Ley”, 2004, p. 142.
29 Fernández Sessarego, Carlos. Los 25 años del Código Civil Peruano de 1984. Lima, Motivensa Editora
Jurídica, 2009, pp. 354-355.
30 El nombre y el sexo, por ejemplo pueden variar legalmente, pero no con la rapidez propios de los
elementos de la identidad dinámica. En estricto, el calificativo de estático, por la razón señalada está
siendo cuestionado.
166
3.1.2 Identidad dinámica
Conformada por aquellos elementos dinámicos que sí cambian o pueden sufrir

alteraciones con el tiempo o el decurso existencial de la persona. Los elementos
dinámicos son aquellos que el ser humano, en cuanto ser libre, va adquiriendo en el
transcurso de su vida. “Ellos constituyen el patrimonio cultural, religioso, ideológico,
político, profesional, psicológico, sentimental y social de la persona”31 que se
manifiestan a través de la proyección social de la personalidad.
La realidad que comprende la exactitud y la actualidad de todos los datos o elementos

que conforman la identidad tanto en su vertiente estática como dinámica, deben ser
objeto de protección por el Estado. Como consecuencia de lo expuesto, la identidad
personal supone un interés existencial del ser humano que debe ser tutelado,
una situación jurídica subjetiva que exige que se respete en su verdad, la “verdad
personal”32 del individuo en su proyección social, la misma que debe serle reconocida
sin alteraciones o desnaturalizaciones, pues a través de ella se constituye como un
ser único, diferente a los demás e irrepetible. Esta obligación del Estado se encuentra
reforzada en nuestra Constitución Política de 1993, en virtud a lo dispuesto por el
artículo 44°, que establece dentro de sus deberes primordiales “garantizar la plena
vigencia de sus derechos humanos”, como es el caso del derecho a la identidad,
derecho fundamental explícitamente reconocido.
4. La identidad como centro de incidencia de situaciones existenciales convergentes
Que se presenta al ser humano concreto con atributos que no son propios de su
personalidad, o que se los distorsionen o se omitan determinados rasgos que por
su relevancia permitan caracterizarlo de modo completo y cabal, hará que estemos
ante un falseamiento o desfiguración de la identidad personal. Sin embargo, frente
a una situación concreta es evidente, por otro lado, que podemos tropezarnos con
dificultades para diferenciar con nitidez, si se ha producido también la violación de
otros intereses jurídicos tutelados por otros derechos diferentes al de la identidad
personal.
31 Fernández Sessarego, Carlos. Los 25 años del Código Civil Peruano de 1984. Lima, Motivensa Editora
Jurídica, 2009, p. 354.
32 “Verdad personal”, verdad biográfica, verdad histórica.
167
A veces la violación del derecho a la identidad se produce sola y directamente por

un hecho dado, o a veces, a través de otros derechos que le sirven de medio, como
también suele acaecer, advirtiéndose la simultánea lesión de varios intereses que se
hayan íntimamente emparentados.
Una agresión a la “verdad personal” simultáneamente puede ocasionar lesiones

al honor, a la imagen, a la intimidad, al derecho de autor, entre otros intereses
existenciales jurídicamente protegidos. Puede agraviarse el honor o cualquier aspecto
de la intimidad y al mismo tiempo, falsearse o desnaturalizarse la identidad de la
persona en lo que concierne a su proyección social. Es por ello necesario, en cada
caso, hacer un deslinde conceptual entre el derecho a la identidad personal y otros
derechos de la persona con los que guarda estrecha relación. Dentro de éstos podemos
mencionar la imagen, la intimidad, el honor, la igualdad, el derecho a la protección
de datos personales33, etc. Lo señalado responde a que los derechos humanos al ser
atributos inherentes de la persona se interrelacionan y complementan, mereciendo
cada uno de ellos y todos a la vez una tutela jurídica adecuada.
33 Es común que con un tratamiento inadecuado de uno o más datos personales, sea
suficiente para afectar a la identidad y a varios otros derechos. Lamentablemente en
el Perú no tenemos una ley general que proteja los datos personales, sólo contamos
con una legislación dispersa que no cumple con una protección adecuada de los datos
de los que somos titulares y que se tratan muchas veces sin nuestro conocimiento
y menos con nuestro consentimiento. Puede verse ZAMUDIO SALINAS, María de
Lourdes. “Perú: La protección de los datos personales”, en Revista de la Facultad de
Derecho de la Unifé, 2010.
168
BIBLIOGRAFÍA
• CIFUENTES, Santos. Derechos personalísimos. Segunda edición, Buenos Aires,

Editorial Astrea, 1995.
• CIFUENTES, Santos. Derecho y Libertad. Nuevas Perspectivas. Escritos en homenaje

al profesor Carlos Fernández Sessarego. Lima, Editora Jurídica Motivensa, 2009.
• FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos. Derecho a la identidad personal. Buenos Aires,

• FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos. Los 25 años del Código Civil Peruano de 1984.
Lima, Editora Jurídica Motivensa, 2009.
• GHERSI, Carlos A. Derechos fundamentales de la persona humana. Buenos Aires,

Editorial “La Ley”, 2004.
• SIVERINO BAVIO, Paula. Persona, Derecho y Libertad. Nuevas Perspectivas. Escritos

en homenaje al profesor Carlos Fernández Sessarego. Lima, Editora Jurídica
Motivensa, 2009.
• SIVERINO BAVIO, Paula. “La transexualidad y el derecho a la identidad personal”,

en Actualidad Jurídica, suplemento mensual de Gaceta Jurídica, tomo 123,
febrero, 2004, pp. 69-81.
169
EL DERECHO A LA IDENTIDAD
(*) Juan Francisco Vergara Gotelli

(*) Evelyn Piqué Buitrón
Sumario: 1. Cuestiones Previas. 2. Concepto. 3. La identidad como derecho fundamental.

4. Desarrollo Normativo. 5. El derecho a la identidad y conceptos afines. 6. Desarrollo
Jurisprudencial en el Tribunal Constitucional.
1. Cuestiones Previas
El concepto de identidad no es un concepto que haya tenido gran desarrollo académico,

habiéndose ido complementando a través de la jurisprudencia. El término Identidad
deriva del bajo latín “identitas”, que a su vez deriva del término griego “tautotés” (en
su confusión de los términos antecesores de “autós”, “el mismo”, en el sentido de la
“identidad sustancial”, e “isós”, “lo mismo”, en el sentido de la “identidad esencial); es
decir, el término identidad está referido a pertenencia en la esencia del ser humano.
Anteriormente el término identidad aparecía como un concepto estático que expresaba
un estado del ser humano inmutable, sin analizarse los vaivenes de la psiquis del hombre,
ni los cambios orgánicos, colocándose el término como la pertenencia del ser humano
a él mismo, inmodificable e inmutable. Es así como el concepto identidad va teniendo
* Juan Francisco Vergara Gotelli: Ex Presidente del Tribunal Constitucional. Ex Fiscal Superior Provisional
de la Corte Superior de Justicia del Callao, ex Decano del Colegio de Abogados del Callao, ex Vocal
Titular de la Corte Superior de Justicia de Lima por un periodo de 10 años. Ha sido miembro de
la Comisión que redactó el Código Procesal Civil, en representación del Poder Judicial. Profesor
Universitario en la especialidad de Derecho Procesal Civil, miembro fundador y primer Presidente
del Instituto Peruano de Derecho Procesal Civil (INDEPRO). Ex Presidente del Tribunal de Honor del
Colegio de Abogados del Callao, ex Presidente de la Comisión de Defensa del Consumidor, miembro
de la Comisión de Análisis y Crítica de Resoluciones Judiciales y miembro elegido por la Asamblea
de Delegados de la Comisión de Bienestar Social del Colegio de Abogados de Lima. Autor de la obra
La Reforma del Poder Judicial (comprobaciones, reflexiones y propuestas) del año 2004 y actual
Magistrado del Tribunal Constitucional por un periodo de cinco años.
* Evelyn Piqué Buitrón: Asesora del Tribunal Constitucional del Perú. Pasante en el Tribunal
Constitucional Español. Egresada de la Maestría con mención en Derecho Constitucional y Derechos
Humanos de la Escuela de Postgrado de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Cuenta con
Estudios de especialización en Derecho Procesal. Egresada del Postítulo en Derechos Fundamentales
del Centro de Educación Continua de la PUCP. Conciliadora Extrajudicial acreditada por el Ministerio
de Justicia. Cuenta con el Diplomado de Alta Especialización en Derecho Procesal Constitucional, por
la Universidad Inca Garcilaso de la Vega.
172
mayor desarrollo, hasta verificarse la complejidad que traía aparejada, por lo que en el
trabajo realizado por Eduardo A. Belforte y Gissela G. Zenere, intitulado Derecho a la
Identidad se puede observar una serie de conceptos que se encuentran entrelazados
y sin los cuales no sería posible referirnos a la identidad, puesto que expresan que “La
identidad del ser humano en tanto constituye una unidad, presupone un complejo de
elementos, una multiplicidad de aspectos vinculados entre sí, de los cuales unos son
de carácter predominantemente espiritual, psicológico o somático, mientras que otros
son de diversa índole, ya sea cultural, religiosa, ideológica o política.”. Es ante dicha
realidad que el concepto de identidad se convierte en la unión de varios conceptos
que tienen directa incidencia en el ser humano. No podemos olvidar que el término
íntimamente ligado a la existencia del ser humano perfila a éste como “uno mismo”,
“único”, diferente a los demás, brindándole aquella singularidad de la que gozamos
cada de uno de nosotros como integrantes de la sociedad, debiéndose identificarnos
por cualidades y características que sólo pertenecen a un sujeto, y a nadie más. El
concepto se extiende aún más cuando la identidad no sólo de una persona sino de un
grupo de personas (identidad colectiva), pudiéndolas identificar por sus costumbres,
características, usos, etc., que hacen de dicha comunidad una singularidad en la que
sus integrantes se encuentran unidos por su pertenencia a ella.
Para no explayarnos demasiado de manera que nos perdamos en el espacio, es

necesario que nos centremos en el derecho de la identidad personal, evidenciando los
problemas que se han acarreado con el transcurrir de los años.
2. Concepto
No es fácil establecer el concepto de identidad, por tratarse de un concepto no sólo

amplio sino también complejo que ha ido perfeccionándose a través de los años.
El Diccionario de la Lengua Española —de la Real Academia Española— define identidad

en una primera acepción “Cualidad de idéntico”, en segunda acepción “Conjunto de
rasgos propios de un individuo o de una colectividad que los caracterizan frente a los
demás.”, en tercera acepción “Conciencia que una persona tiene de ser ella misma y
distinta a las demás.”.
Consideramos que la identidad está definida como el conjunto de características y

cualidades singularísimas que otorgan al ser humano el estatus de único en la sociedad,
173
reconociéndosele como ser irrepetible en el que existen características y atributos que

lo hacen ser en sí mismo. Es así que cuando nos referimos a identidad personal estamos
expresando la individualidad del ser humano y la identidad con él en sí mismo, siendo
esto traducido hacia el exterior como todas las características tendientes y existentes
a realizar la diferenciación entre una u otra persona, de manera que dicha singularidad
sea captada por los demás. El maestro Fernández Sessarego expresó que el derecho a
la identidad está concebido como:
… el conjunto de atributos y características, tanto estáticos como dinámicos,

que individualizan a la persona en sociedad. Se trata de todos aquellos rasgos
que hacen posible que cada cual sea uno mismo y no otro. Este plexo de
atributos y características que se proyectan hacia el mundo exterior, permite
a los demás conocer a la persona, a cierta persona, en lo que ella es en
cuanto ser humano único e irrepetible. Por consiguiente, ambas, la estática
y la dinámica como unidad totalitaria, perfilan la identidad de la persona.
En síntesis, se puede decir que la identidad es el bagaje de características y
atributos que definen la “verdad personal” en que consiste cada persona.1.
Entonces al expresar que la identidad se traduce al ser humano como único, estamos
señalando que todas sus características y atributos están dirigidos, en su conjunto, a
diferenciarlo de los demás, haciendo al ser humano exclusivo y único.
Las características y atributos a las que hacemos referencia son, por ejemplo,
características físicas, psicológicas, personalidad, creencias filosóficas o religiosas,
principios, etc., las cuales van a formar al ser humano, no sólo física ni psíquicamente,
sino espiritual, ideológica y sentimentalmente, haciendo todo un cuerpo completo
y complejo difícil de repetir en otro ser humano. Juan Carlos Huamancayo Pierrend,
expresa en el libro homenaje Fernández Sessarego, citando a Juan Espinoza Espinoza
que “el hombre en su dimensión de coexistencialidad tiene el derecho a que no se
le deforme, distorsione o desnaturalice su propia personalidad”, expresando en el
mismo acto que la identidad de una persona no implica únicamente sus características
físicas invariables, o su verdad biológica respecto de su origen, sino que se encuentra
1 Fernández Sessarego, Carlos. La Constitución Comentada. Tomo I, primera reimpresión, Lima,

Editorial Gaceta Jurídica, 2006, p. 18.
174
configurada por todos aquellos sentimientos y vínculos sociales y familiares que van
generando durante su desarrollo de infante a adulto y que forman parte de su entorno.
Asimismo que dicho entorno requiere del respeto del íntegro de la sociedad a efectos
de no afectar su personalidad/identidad2.
Se evidencia entonces que el concepto de identidad es prioritario para el ser humano,

puesto que éste expresa las características particulares del ser humano que lo hacen
irrepetible, estableciéndose ante ello la protección del Estado a cada uno de nosotros,
con sus particularidades y singularidades, otorgando de esta manera una protección
integral a todo lo que en conjunto nos caracteriza. Es así que de existir algún error que
pudiera traer como consecuencia que alguna de nuestras características distintivas se
encuentre en más de una persona, se puede reclamar válidamente, la corrección de
tal error. Ello podemos observarlo en nuestra legislación cuando existe una duplicidad
en el nombre que distingue a la persona, figura denominada como homonimia.
Ante dicha figura y ante lo expresado respecto a la identidad, se exige la distinción
tendiente a diferenciar a uno de otro, buscando además que cada ser humano sea
responsable de sus acciones, asumiendo sus responsabilidades. El problema podría
presentarse con el avance de la ciencia moderna en lo que se ha venido a denominar
“clonación humana” que hoy día rechaza la moral. Es así que a medida que va
avanzando la ciencia, se presenta una eventualidad técnico-biológica que ha obtenido
como respuesta el reproche social por las consecuencias que acarrea, puesto que
afecta en definitiva a la identidad del ser humano, ya que se adopta la técnica de la
producción industrial reduciendo al ser humano en su más ínfima categoría, por lo que
en más de una oportunidad se ha expresado que dicho avance tecnológico-científico
puede significar el fin del ser humano. Empero es necesario señalar que este avance
no puede significar necesariamente un aspecto negativo sino que en lugar de afectar
gravosamente los derechos de los seres humanos, podríamos válidamente utilizar
dicha fórmula científica en beneficio del ser humano. Éste es un tema muy complejo
pero muy poco desarrollado, por lo que sólo lo dejaremos en el tapete de manera que
no nos perdamos en el tema abordado.
2 Calderón Puertas, Carlos Alberto y otros (Coordinadores). Persona, Derecho y Libertad. Nuevas
Perspectivas. Escritos en homenaje de Carlos Fernández Sessarego. Artículo de Juan Carlos
Huamancayo Pierrend. Lima, Editora Jurídica Motivenza, 2009, p. 138.
175
3. La identidad como derecho fundamental
Debemos señalar primero que el reconocimiento de los derechos fundamentales de

los ciudadanos ha traído como consecuencia grandes e históricas luchas contra el
poder Estatal, abusivo y arbitrario. Es decir, siempre se ha buscado limitar el poder del
Estado en beneficio de los derechos de la persona. Es así que dentro de estas luchas
se ha buscado ampliar la protección de los derechos fundamentales, brindándole las
mayores garantías mediante su Carta Constitucional.
Es así que el principio de dignidad del ser humano no sólo se erige como un valor
supremo que justifica la existencia del Estado y de los objetivos que éste cumple, sino
que se irradia hacia todos los otros derechos, constituyendo su fundamento esencial.
Es en esa línea que en el artículo 1° de la Constitución Política del Perú se expresa que
“La defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de
la sociedad y el Estado”, por lo que es evidente la ligazón existente entre la dignidad
humana y el resto de derechos fundamentales. En tal sentido, al existir esta íntima
relación entre el derecho a la dignidad y los demás derechos fundamentales, es claro
que el derecho a la identidad también responde al principio-valor dignidad. Es decir,
el derecho a la identidad como todo derecho fundamental se deriva de la dignidad
inherente del ser humano y como tal es de carácter universal, inalienable, intransferible
e irrenunciable, razón por la cual le pertenece a todas las personas, sin discriminación,
estando obligado el Estado a garantizarlo mediante la ejecución de todos los medios
de los que disponga para hacerlo efectivo.
Es así que a la identidad como derecho fundamental desde que constituye un ámbito
de tutela y protección, residiendo ahí su exigibilidad y ejecutabilidad, otorgándole
a cualquier persona la facultad de reclamar su afectación por un ente estatal o por
uno particular ante los órganos jurisdiccionales. Es bajo esta perspectiva que se ha
señalado que el derecho fundamental a la identidad contiene —como contenido
esencial— el derecho a tener una personalidad, el derecho al nombre y el derecho a
tener una nacionalidad. Cabe señalar que algunos países han ampliado su contenido
esencial; pero en la generalidad coincidimos con la mayoría de doctrinarios. Por ello el
derecho fundamental a la identidad está concebido como todo aquello que le brinda
singularidad y a la vez lo diferencia de los otros seres humanos, por lo que el contenido
esencial expuesto son aquellos que hacen al ser humano único e irrepetible.
176
Esta condición de derecho fundamental le brinda a cualquier persona, que se sienta

afectada por un acto lesivo, la facultad de acudir a los órganos jurisdiccionales
para reclamar su protección y en caso extremo su reivindicación. En tal sentido, su
reconocimiento como derecho fundamental brinda al derecho a la identidad la
protección y garantías necesarias ante cualquier acto arbitrario de un ente estatal o
de uno particular, siendo la obligación de los órganos estatales de vetar cualquier acto
lesivo que afecte el derecho a la identidad.
Asimismo, es preciso señalar que el derecho fundamental a la identidad, como los

demás derechos, tiene un doble carácter: Uno subjetivo y otro objetivo. El primero
referido a que ningún ente estatal o particular pueda lesionar el derecho a la identidad;
es decir, la facultad de exigir el respeto de tal derecho ante los demás (tanto al Estado
como a los particulares). El segundo está referido al derecho a la identidad como
principio y valor superior que tiene en el Estado a su principal garante, quien además
adquiere la obligación exclusiva de implementar todos los mecanismos tendientes a
su defensa.
El Tribunal Constitucional ha señalado respecto al derecho fundamental a la identidad

en los fundamentos 21, 22 y 23 de la STC N.° 2273-2005-HC/TC3 que:
Este Tribunal considera que entre los atributos esenciales de la persona,

ocupa un lugar primordial el derecho a la identidad consagrado en el
inciso 1) del artículo 2º de la Carta Magna, entendido como el derecho
que tiene todo individuo a ser reconocido estrictamente por lo que es y
por el modo cómo es. Vale decir, el derecho a ser individualizado conforme
a determinados rasgos distintivos, esencialmente de carácter objetivo
(nombres, seudónimos, registros, herencia genética, características
corporales, etc.) y aquellos otros que se derivan del propio desarrollo
y comportamiento personal, más bien de carácter subjetivo (ideología,
identidad cultural, valores, reputación, etc.). (El resaltado es nuestro).
La identidad desde la perspectiva descrita no ofrece, pues, como a menudo

se piensa, una percepción unidimensional sustentada en los elementos
3 Sentencia del Tribunal Constitucional (STC N.° 2273-2005-HC/TC), publicada el 13 de octubre de 2006.
177
estrictamente objetivos o formales que permiten individualizar a la persona.

Se encuentra, además, involucrada con una multiplicidad de supuestos,
que pueden responder a elementos de carácter netamente subjetivos, en
muchos casos, tanto o más relevantes que los primeros. Incluso algunos
de los referentes ordinariamente objetivos no sólo pueden ser vistos
simultáneamente, desde una perspectiva subjetiva, sino que eventualmente
pueden ceder paso a estos últimos o simplemente transformarse como
producto de determinadas variaciones en el significado de los conceptos.
Queda claro que cuando una persona invoca su identidad, en principio

lo hace para que se la distinga frente a otras. Aun cuando a menudo tal
distinción pueda percibirse con suma facilidad a partir de datos tan
elementales como el nombre o las características físicas (por citar dos
ejemplos), existen determinados supuestos en que tal distinción ha de
requerir de referentes mucho más complejos, como puede ser el caso de
las costumbres, o las creencias (por citar otros dos casos). El entendimiento
de tal derecho, por consiguiente, no puede concebirse de una forma
inmediatista, sino necesariamente de manera integral, tanto más cuando
de por medio se encuentran planteadas discusiones de fondo en torno a la
manera de identificar del modo más adecuado a determinadas personas.
4. Desarrollo normativo del derecho a la identidad
En nuestra legislación encontramos que en la Constitución de 1979 si bien no se

reconoce expresamente el derecho a la identidad como derecho fundamental, en su
artículo 2.1 se reconoce el derecho a un nombre propio, concepto que está relacionado
con el derecho a la identidad. Es recién en la Constitución de 1993 que encontramos
el concepto de derecho a la identidad reconocido como derecho fundamental,
expresándose en su artículo 2°, inciso 1) que toda persona tiene derecho a “(…) su
identidad (…)”; asimismo en el inciso 19) A su identidad étnica y cultural. El Estado
reconoce y protege la pluralidad étnica y cultural de la Nación, brindándole de esta
manera el reconocimiento constitucional, que no implica que el derecho a la identidad
recién tenga existencia puesto que, como conocemos, los derechos fundamentales son
anteriores a los ordenamientos constitucionales, por lo que se afirma que preexisten
a éstos.
178
Paula Siverino Bavio en el artículo elaborado en el libro homenaje al Dr. Fernández

Sessarego, expresa que:
“(…) el Código Procesal Constitucional en su artículo 25°, “Procede el hábeas

corpus ante la acción u omisión que amenace o vulnere los siguientes
derechos que, enunciativamente, conforman la libertad individual: 10) El
derecho a no ser privado del documento nacional de identidad, así como de
obtener el pasaporte o su renovación dentro o fuera de la República.”
Aquí vemos cómo se busca garantizar, mediante un trámite sumarísimo, un aspecto

que se desprenda del derecho a la identidad vinculado más bien a la identificación
(…)4.
El Código Civil realiza el desarrollo de este derecho expresando en su artículo 5° que

“El derecho a la vida, a la integridad física, a la libertad, al honor y demás inherentes a
la persona humana son irrenunciables y no pueden ser objeto de cesión. Su ejercicio
no puede sufrir limitación voluntaria, salvo lo dispuesto en el artículo 6.”. Asimismo,
en su Título III, artículo 19° regula el derecho al nombre relacionado con el derecho
a la identidad, expresando que “Toda persona tiene el derecho y el deber de llevar un
nombre. Este incluye los apellidos.”. Además, en el artículo 26° del referido cuerpo
legal establece que “Toda persona tiene derecho a exigir que se le designe por su
nombre. Todo peruano tiene derecho a usar su propio idioma ante cualquier autoridad
mediante un intérprete. Los extranjeros tienen este mismo derecho cuando son
citados por cualquier autoridad.”
Consideramos que el Código Civil evidencia que el derecho a la identidad se ha tratado

de garantizar a través de una regulación referida al nombre, expresando la singularidad
necesaria para que cada ser humano sea diferenciado de los demás, otorgándole la
unidad y particularidad que hace al ser humano único frente a sus pares.
Es en el Código de los Niños y Adolescentes donde encontrarnos un desarrollo más

extenso de la norma sobre el derecho a la identidad. En su artículo 6° precisamente
hace esta declaración:
4 Calderón Puertas, Carlos Alberto y otros (Coordinadores). Persona, Derecho y Libertad. Nuevas
Perspectivas. Escritos en homenaje de Carlos Fernández Sessarego. Artículo de Paula Siverino Bavio.
Lima, Editora Jurídica Motivenza, 2009, p. 163.
179
El niño y el adolescente tienen derecho a la identidad, lo que incluye el

derecho a tener un nombre, a adquirir una nacionalidad, y en la medida de
lo posible, a conocer a sus padres y a llevar sus apellidos. Tienen también
el derecho al desarrollo integral de su personalidad. Es obligación del
Estado preservar la inscripción e identidad de los niños y adolescentes,
sancionando a los responsables de su alteración, sustitución o privación
ilegal, de conformidad con el Código Penal (…).
Existe también normatividad internacional que protege y garantiza el derecho

a la identidad, no precisamente dentro del marco de dichos términos; pero sí con
conceptos íntimamente relacionados con el nombre. En el artículo 18° de la Convención
Americana de Derechos Humanos se hace referencia al derecho al nombre, expresando
que “Toda persona tiene derecho a un nombre propio y a los apellidos de sus padres o
al de uno de ellos. La ley reglamentará la forma de asegurar este derecho para todos,
mediante nombres supuestos, si fuere necesario.”. Asimismo en su artículo 20° lo hace
al derecho a la nacionalidad, expresando que “1. Toda persona tiene derecho a una
nacionalidad.; 2. Toda persona tiene derecho a la nacionalidad del Estado en cuyo
territorio nació si no tiene derecho a otra. y 3. A nadie se privará arbitrariamente de
su nacionalidad ni del derecho a cambiarla.”.
En el Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos se señala (artículo 24°, incisos
2 y 3) que “Todo niño será inscrito inmediatamente después de su nacimiento y deberá
tener un nombre.; [y que] Todo niño tiene derecho a adquirir una nacionalidad.”.Y así
podríamos mencionar otra serie de normas nacionales y extranjeras que expresan la
preocupación en buscar el garantizar y proteger el derecho a la identidad y todos los
conceptos afines a él.
5. El derecho a la identidad y conceptos afines
Por ello, el derecho a la identidad constituye uno de los supuestos para el libre
desarrollo de la personalidad del ser humano, el que podría verse afectado si el
Estado, o cualquier persona, lo desconocen. El reconocimiento de este derecho resulta
esencial para la construcción de una ciudadanía colectiva, entendida ésta como el
desarrollo del sentido de pertenencia e integración a una determinada comunidad
política en la cual se es sujeto de derechos y obligaciones. En otras palabras, en el
180
derecho a la identidad personal destaca una característica propia de los derechos

humanos, que es la interdependencia. El menoscabo de este derecho conlleva a la
vulneración de otros derechos fundamentales, especialmente los derechos políticos.
Asimismo, el Código Civil al enunciar en su artículo 19° el “derecho y el deber de llevar

un nombre” nos remite a la idea del nombre como una manifestación del derecho a la
identidad personal. El nombre, entendido como un todo que integra los prenombres
y los apellidos, constituye una verdad objetiva cuyo origen lo encontramos en la
serie de elementos que componen la partida de nacimiento, primer documento de
identificación que otorga el Estado luego de efectuada la inscripción del nacimiento
en el registro; en consecuencia su existencia, dentro de esa perspectiva objetiva,
facilita el ejercicio de otros derechos consustanciales a la persona, como el derecho
a un nombre y a una nacionalidad. En otras palabras es un reconocimiento jurídico
materializado.
Considero pues que el concepto de nombre se encuentra íntimamente ligado con

el derecho a la identidad, puesto que es precisamente el nombre con el que el ser
humano inicia su diferenciación de los demás, siendo así identificado con un nombre
que no sólo es necesario a efectos de distinguirlo de los demás sino que lo encaja en
una determinada familia, expresando su origen (padres), identificándolo dentro de un
núcleo familiar. Rabinovich-Berkman expresó que “(…) el nombre es un dato personal
y es la simbolización de una autoconstrucción, a la que representa: es la expresión
fonética de la identidad del existente: en otras palabras el derecho sobre el nombre
es un derecho existencial, el mismo que protege los demás datos personales y con
iguales características”5.
Así, el prenombre (o los prenombres) constituye la denominación del recién nacido,

que es, obviamente, el resultado de la libre elección de los padres o de la persona
que realiza la inscripción en el registro civil. Por su parte, los apellidos refieren
a la denominación común de una estirpe que denota la pertenencia a dos grupos
determinados: el paterno y el materno. A diferencia de ciertas regulaciones, la
nacional contempla el registro de los apellidos de ambos progenitores. Respecto al
orden de éstos, la ley y la costumbre en el Perú nos dicen que luego de los prenombres
5 Rabinovich-Berkman, Ricardo. Derecho Civil. Parte General. Buenos Aires, Editorial Astrea, 2000, p. 435.
181
viene el apellido del padre y posteriormente el de la madre, situación que si bien es

generalizada en cuanto a la regulación en el ámbito continental, se ve exceptuada
en el caso de la legislación brasileña, que contempla como regla general que el
apellido materno sea el que vaya después de los prenombres, quedando a salvo el
derecho de los progenitores de inscribir, si así lo desean, el apellido paterno en primer
lugar. Otra discusión la encontramos en nuestra legislación doméstica que regula el
apellido según el matrimonio civil de los progenitores y también en lo que respecta
a la paternidad extramatrimonial declarada o reconocida. Los apellidos, como podrá
fácilmente deducirse, establecen la filiación, los lazos de parentesco, la paternidad y la
maternidad. Estos atributos son transmisibles de padres a hijos, con las consecuencias
que en la ley fija cada país.
Asimismo, se observa que el documento de identificación no sólo consigna los

nombres en señal de singularidad del ser humano y de pertenencia a un núcleo
familiar (ascendientes) sino que se consigna el sexo de la persona; es decir, femenino
o masculino, identificando al ser humano en un determinado genero, teniendo sólo en
cuenta sus características físicas.
En tal sentido, el sexo consignado en la partida de nacimiento se encuentra en relación

con la evaluación realizada al recién nacido, la cual conduce a su clasificación dentro
del género masculino o del femenino. La clasificación anatómica que es consignada
en la partida de nacimiento, como es evidente, resulta excluyente y genera, además
de la citada identificación anatómica, una identificación registral. Esta evaluación se
realiza en base a una apreciación anatómica de la persona, en la cual se deja de lado
a otros factores de evaluación —cromosómica, gonadal y psicológica—, pues éstos
determinan, además de la identidad, la personalidad del sujeto.
Asimismo, resultan elementos objetivos de la identidad la fecha y el lugar de

nacimiento. Respecto a la primera, debemos precisar que ésta se encuentra integrada
por la hora, día, mes y año del nacimiento, elementos todos fundamentales no sólo
para determinar la edad de la persona, sino para establecer la mayoría de edad
automática, la cual genera el derecho a obtener el Documento Nacional de Identidad
a partir de los dieciocho años de edad, desde los cuales se genera una serie de
derechos y de obligaciones para el individuo. Respecto al lugar de nacimiento, resulta
importante este dato pues identifica al recién nacido con el territorio en el cual nació,
estableciéndose de esta manera la nacionalidad, expresada como la pertenencia del
individuo al sistema jurídico del país.
182
Finalmente, debemos resaltar dentro de estos elementos a la identidad de los padres.

Ella establece, en primer lugar, la filiación del recién nacido y, asimismo, los derechos
y obligaciones de los progenitores respecto a su vástago, mientras éste sea menor de
edad y, en casos de excepción, mayores con determinados derechos reconocidos por
la ley.
Se evidencia entonces que lo que en apariencia parece ser un concepto simple, tiene en
la realidad gran implicancia en el desarrollo de los derechos civiles y políticos e incluso
en el aspecto social, puesto que la identificación del ser humano es una forma por la
que éste puede presentarse ante la sociedad e interactuar en ella, desenvolviéndose
en conformidad con sus exigencias.
Pues bien, dado que hemos examinado aquellos elementos que suelen permanecer
inalterados en el tiempo, pasaremos a evaluar la compleja y riquísima estructura de la
dimensión subjetiva de la identidad.
El derecho a la identidad se encuentra, además, involucrado a una multiplicidad de

supuestos, que pueden responder a elementos de carácter netamente subjetivos.
Incluso algunos de los referentes ordinariamente objetivos no sólo pueden ser
vistos simultáneamente, desde una perspectiva subjetiva, sino que eventualmente
pueden ceder paso a estos últimos o simplemente transformarse como producto de
determinadas variaciones en el significado de los conceptos.
Debemos señalar que cada ser humano es un ente único, singular, irrepetible y
complejo. Único, en el sentido que comprende tanto la determinación biológica
que integra a nuestros seres como a la psicológica que configura un mundo interno
expresado en la singularidad propia de cada uno, lo que significa distinción de seres
humanos en razón del raciocinio, emociones, capacidad de expresión, etc., que al fin
identifica a ese ser como tal, pudiéndose agregar también manifestaciones propias en
cuanto a las letras, las artes, las ciencias o el silencio mismo, todo lo que convierte a
dicho ser en irrepetible. Independientemente de las explicaciones que determinan la
personalidad condicionada por factores genéticos o por condicionamientos exógenos,
cada individuo se va gestando día a día, no sólo en la niñez y en los naturales cambios
que operan sobre la persona en la adolescencia, sino porque cada hombre y cada mujer
se redescubren y se reinventan cada día, cada hora, cada instante, al comprender lo
complejo de su ser, el cuestionamiento de el porqué de las cosas, el propósito de sus
183
vidas, el camino a seguir o la posibilidad de ciertas rectificaciones, lo que desencadena

que en cada uno de nosotros se pueda generar un interminable proceso de cambios
o alteraciones que nos define como seres complejos. ¿Cabe entonces restringir la
identidad a lo contenido en un documento?
A decir de Yuri Vega Mere6
… existe [además de los signos de identificación objetivos] una forma mucho

más auténtica de conocer el perfil de una persona. Esa posibilidad de conocer
a ‘otro’ se da gracias al patrimonio ideológico-cultural del sujeto, compuesto
por su posición social, económica, política, profesional, religiosa; así como
por las ideas, convicciones, pensamientos, opiniones que dicha persona ha
hecho públicos en el medio en el que se desenvuelve. Ese patrimonio es el
que hace al sujeto ‘el que es’, de acuerdo con su ‘verdad personal’. En otros
términos, el que da cuenta de identidad personal.
Pero esa verdad personal con la que se identifica el sujeto, “exige (…) que cuando
alguien se refiera a ‘esa’ persona la describa ‘tal cual es’, con fidelidad a su ‘verdad
personal’”7.
Existe entonces la obligación de los demás de reconocer la verdad personal que

nos identifica como el reflejo apreciado en el espejo. Este reflejo —que define la
singularidad— se determina a través de atributos, virtudes, defectos, creencias
filosóficas y religiosas, convicciones políticas, expresadas a través de conductas
o acciones que corresponden al individuo, que son apreciables a través del perfil
psicológico de cada individuo.
6. El Derecho a la identidad en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional
El Tribunal Constitucional, ante los casos suscitados y llegados a su conocimiento, ha

tenido que pronunciarse sobre el derecho a la identidad y también respecto a conceptos
6 Vega Mere, Yuri (1996). “Intimidad, identidad e informática”. En Ius et Praxis. Nº 26, Fondo de
Desarrollo Editorial de la Universidad de Lima, Lima, p. 55.
7 Vega Mere, Yuri (1996). Op. cit., p. 56.
184
que se encuentran íntimamente ligados, por lo que a través de su jurisprudencia

ha realizado un desarrollo del derecho fundamental en mención. Es así que si bien
ha resuelto casos en los que se alegaba la vulneración al derecho fundamental a la
identidad, que se encuentra reconocido en nuestra Norma Fundamental, también es
verdad que ha tenido que realizar un desarrollo más amplio respecto de conceptos
o derechos que no se encuentran regulados de forma expresa, como por ejemplo el
derecho a obtener un Documento Nacional de Identidad. Debemos dejar sentado
que no pretendemos de ninguna manera equiparar el derecho fundamental a la
identidad con el derecho a obtener el documento de identificación, sino expresar que
se encuentran ligados ya que el DNI representa una de las formas en que se ejerce el
derecho a la identidad.
Una de las sentencias más emblemáticas y controvertidas hasta el día de hoy, caso en
el que precisamente tuvimos un voto singular que consideró que se había abordado
el caso de manera errónea; pero sin negar que dentro de su contenido se expresaban
cuestiones de importancias referidas al derecho a la identidad, relacionadas con el
documento de identificación nacional, el libre desenvolvimiento de la personalidad,
entre otros. Dicha sentencia —STC 2273-2005-PHC/TC— más conocida como el
Caso Karen Mañuca Quiroz Cabanillas, expresó en sus fundamentos 25 y 26, que el
DNI posibilita la identificación personal, constituye un requisito para el ejercicio de
derechos civiles y políticos; así como para el desarrollo de actividades comerciales y
de carácter personal. Más aún, el Tribunal Constitucional dejó abierta la posibilidad
de que la negativa a expedirlo sea causa suficiente de vulneración de otros derechos
fundamentales:
(...) 25. En efecto, en nuestro ordenamiento, el Documento Nacional de

Identidad tiene una doble función: de un lado, permite que el derecho a la
identidad se haga efectivo, en tanto posibilita la identificación precisa de su
titular; y, de otro, constituye un requisito para el ejercicio de los derechos
civiles y políticos consagrados por la Constitución vigente. Además, dicho
documento es requerido para el desarrollo de actividades comerciales,
trámites judiciales y otros trámites de carácter personal, de modo que su
carencia comporta una limitación de otros derechos ciudadanos, uno de los
cuales está referido a la libertad individual.
185
26. Como es fácil percibir, de la existencia y disposición del Documento

Nacional de Identidad depende la eficacia del derecho a la identidad y de
la multiplicidad de derechos fundamentales. De ahí que cuando se pone
en entredicho la obtención, modificación o supresión de tal documento, no
sólo puede verse perjudicada la identidad de la persona, sino también un
amplio espectro de derechos, siendo evidente que la eventual vulneración
o amenaza de vulneración podría acarrear un daño de mayor envergadura,
como podría ocurrir en el caso de una persona que no pueda cobrar su
pensión de subsistencia, por la cancelación intempestiva del registro de
identificación y del documento de identificación que lo avala (...).
En dicha sentencia expresamente se señala que el Documento Nacional de Identidad

hace que el derecho a la identidad sea pleno, puesto que es un documento que i)
nos identifica (nombres y apellidos), ii) nos une a un núcleo familiar, iii) establece la
filiación (padres del recién nacido) iv) expresa el género (sexo femenino o masculino),
v) establece la edad (necesaria para el ejercicio de los derechos civiles y políticos) y
vi) señala la nacionalidad, que nos hace pertenecientes a un territorio determinado.
En esta sentencia se evidenció la importancia del derecho a la identidad y la relación
que existente con el derecho al nombre y a obtener un documento de identidad, que
le otorga la singularidad del ser humano, pudiéndose, asimismo, calificar de único e
irrepetible ante la sociedad, pues la identificación podrá corroborar lo que es él y nada
o nadie más.
Considero pertinente señalar que a raíz de la invitación que nos hiciera el RENIEC para
participar en la presente publicación, revisamos algunos libros en los que se trataba
de temas singulares constituidos por conflictos que denotan la falta de identificación
y de corroboración al momento de la detención de una persona, trayendo como
consecuencia que en muchas oportunidades se cometan arbitrariedades que afectan
otros derechos, como por ejemplo, el de la libertad individual.
En el libro intitulado como Afectación de los derechos a la libertad personal e identidad

por mandatos de detenciones ilegales se expresó que:
(…) la Defensoría del Pueblo advirtió la necesidad de supervisar dos aspectos

relevantes en el ámbito de la libertad personal y mandatos de detención.
El primero, relacionado con la expedición de los mandatos de detención
186
por el Poder Judicial y su ejecución por la Policía Nacional del Perú (PNP),
con la finalidad de evitar afectaciones a los derechos fundamentales de
las personas con iguales o similares nombres y apellidos al de las personas
requisitoriadas; y el segundo, la falta de implementación del Registro
Nacional de Requisitorias del Poder Judicial, que imposibilitaba la entrega
de certificados de homonimia a los ciudadanos y ciudadanas en libertad que
lo solicitaban. Durante el año 2001, la Defensoría del Pueblo advirtió que
en el Sistema de Identificación de Personas de la PNP, estaba registrado un
total de 855 000 requisitorias, de las cuales el 62% eran ilegales, pues no
contenían los datos de identidad establecidos en la ley.8.
Conforme al artículo 55° de la Carta Fundamental, los tratados celebrados por el Estado
peruano y en vigor forman parte del derecho nacional; por ello es que, los tratados
sobre derechos humanos, ratificados por el Estado, por pertenecer al ordenamiento
jurídico interno, son derechos válidos, eficaces y de aplicación inmediata. En tal sentido,
el Derecho al Reconocimiento de la Personalidad Jurídica si bien no se encuentra
previsto de manera expresa en el texto de nuestra Constitución, encuentra acogida en
el artículo 16° del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos: “Todo ser humano
tiene derecho, en todas partes, al reconocimiento de su personalidad jurídica”; así
como en el artículo 3° de la Convención Americana sobre Derechos Humanos: “Toda
persona tiene derecho al reconocimiento de su personalidad jurídica”.
Así también las instancias internaciones se han pronunciado teniendo por ejemplo
que la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en la sentencia de fecha 25 de
noviembre de 2000 (Caso Bámaca vs. Guatemala, fundamento 179) señaló lo siguiente:
(...) El citado precepto debe interpretarse a la luz de lo establecido por el

artículo XVII de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del
Hombre, que textualmente establece: “Toda persona tiene derecho a que se
le reconozca en cualquier parte como sujeto de derechos y obligaciones, y a
gozar de los derechos civiles fundamentales”. El derecho al reconocimiento
de la personalidad jurídica implica la capacidad de ser titular de derechos
8 Informes Defensoriales – Informe N.° 118. Afectación de los derechos a la libertad personal e
identidad por mandatos de detención ilegales. Lima, 2007, p. 11.
187
(capacidad de goce) y de deberes; la violación de aquel reconocimiento

supone desconocer en términos absolutos la posibilidad de ser titular de
esos derechos y deberes (...).
A su vez, la Corte Constitucional de Colombia, en la sentencia recaída en el Exp.

N.° T-1078-01, expresó:
Por lo anterior, se considera que la conducta omisiva de la demandada

constituye una clara amenaza a los derechos fundamentales de los actores,
en este caso, respecto del derecho al reconocimiento de la personalidad
jurídica, al demorar en forma injustificada e irrazonable la expedición
del documento de identidad, por ser éste el instrumento idóneo para
identificarse y acceder al ejercicio de sus derechos civiles, así como para
comparecer ante las autoridades en cumplimiento de un deber legal.
De lo expuesto se puede extraer que el derecho a la identidad no se encuentra

claramente comprendido en el sistema interamericano y, sin embargo, ello no ha sido
obstáculo para que estos organismos internacionales y también en casos universales
puedan resolver conflictos en los que se encuentre afectado el derecho a la identidad
de las personas humanas.
Creemos asimismo importante expresar que lo expuesto no escapa de un problema

mucho mayor que ataca a nuestro país como es la falta de conocimiento por parte de
los ciudadanos de la importancia que tiene el derecho a la identidad.
Esto empieza desde la inscripción de un nacimiento, el cual es mucho más que un

simple acto administrativo puesto que es un asunto de derechos humanos ya que la
inscripción fija la base sobre la cual construir la estructura interdependiente de los
derechos que figuran en la Convención sobre los Derechos del Niño y en la Declaración
Universal de los Derechos Humanos. Ello es así pues sin registro de nacimiento no
existe la posibilidad de ejercer y exigir el cumplimiento de derecho alguno ya que
sin el ejercicio y la exigibilidad de los derechos no hay posibilidad de desarrollo de
la ciudadanía porque sin un ejercicio cabal de la ciudadanía no podemos pensar en
términos de democracia. La realidad nos muestra, por ejemplo, que al cumplirse
con la mayoría de edad gran parte de nuestra población no se inscribe en el registro
de identificación por desconocimiento o desinterés en las consecuencias de dicha
188
misión, generándose así la existencia de indocumentados, quienes al no ejercer su

derecho a la identidad —solicitud del Documento Nacional de Identidad—, estarían
también dejando de ejercer derechos importantes que permitan su crecimiento como
persona; y del trámite respectivo que deben realizar para hacerlo valer ante el órgano
competente como es el RENIEC.
Así, lo ha entendido el Tribunal Constitucional en la STC 1966-2005-HC, en sus

fundamentos 10 y 11, donde señala que:
(…)
10. Según el Reglamento de Inscripciones del RENIEC, aprobado por el
Decreto Supremo Nº 015-98-PCM, el Sistema Registral es el “(...) conjunto
de órganos y personas del Registro que tienen a su cargo la ejecución de los
procedimientos administrativos de inscripción a que hacen referencia la Ley
y el presente Reglamento, así como los órganos de apoyo, asesoramiento y
control del Registro”; el Archivo Único Centralizado es la oficina encargada de
recopilar, centralizar, ordenar y custodiar los Títulos Archivados (documentos
que posee el Registro, los cuales sustentan los hechos inscritos), así como
de proporcionar la información necesaria a los diversos órganos del sistema
registral; y el Archivo Personal es aquel que contiene la información sumaria
de los hechos inscritos relativos a cada persona natural.

11. De igual manera, según lo dispuesto por el artículo 8º de la Ley
Nº 26497, para el ejercicio de sus funciones, el RENIEC mantiene
estrecha y permanente coordinación, entre otras entidades, con las
municipalidades provinciales, distritales y de centros poblados menores.
Asimismo, la Primera Disposición Complementaria de la referida norma
dispone que el personal y acervo documentario de las oficinas del
registro civil de los gobiernos locales se incorporan al RENIEC.
De lo expuesto, se desprende que a fin de garantizar el derecho a la identidad en todo

el territorio peruano, labor realizada por el RENIEC, es posible encontrar apoyo en las
entidades gubernamentales (municipalidades) de cada distrito, región o departamento,
con la finalidad de poder optimizar con mayor eficacia que los ciudadanos conozcan
y hagan valer su derecho a la identidad. Así, hasta el momento se ha desarrollado el
tema del derecho a la identidad desde la perspectiva de los sujetos individuales.
189
Por otro lado, y de manera sucinta, creemos importante mencionar que cada
vez vemos a nivel nacional los conflictos de regiones, pueblos o naciones que se
identifican como grupos humanos protegidos por el Estado en atención a su identidad
como grupo pero distinguidos del resto de la civilidad, por sus propias peculiaridades.
Para ello, mencionaremos que el Convenio 169 de la Organización Internacional del
Trabajo (OIT) contempla el tema de la identidad bajo la consideración de que se trata
de pueblos identificables por sus costumbres y usos, esencialmente.
Un breve análisis sobre la doctrina que orienta ese tratado podemos iniciarlo desde
el análisis de algunas de las consideraciones establecidas en el preámbulo de dicha
organización:
Considerando que la evolución del derecho internacional desde 1957 y los

cambios sobrevenidos en la situación de los pueblos indígenas y tribales en
todas las regiones del mundo hacen aconsejable adoptar nuevas normas
internacionales en la materia, a fin de eliminar la orientación hacia la
asimilación de las normas anteriores; reconociendo las aspiraciones de esos
pueblos a asumir el control de sus propias instituciones y formas de vida
y de su desarrollo económico y a mantener y fortalecer sus identidades,
lenguas y religiones, dentro del marco de los Estados en que viven...”.
Como consecuencia de lo anterior, en el propio artículo primero, párrafo segundo,

se expresa: “La conciencia de su identidad indígena o tribal deberá considerarse un
criterio fundamental para determinar los grupos a los que se aplican las disposiciones
del presente Convenio”.
Este concepto de identidad indígena o tribal requiere de una integración, pues de

aplicarse mal podría incluso propiciar consecuencias discriminatorias. El asunto
básicamente debe regularse por el principio de que una diferencia entre dos grupos de
personas, por el mero hecho de existir, no debe generar consecuencias ilegítimamente
desfavorables para nadie.
Siguiendo el desarrollo de dicho instrumento, podemos encontrar algunos criterios

que pueden dar más contenido a ese concepto. Así, en su artículo 5° se dice que al
aplicarse el Convenio “... deberán reconocerse y protegerse los valores y prácticas
sociales, culturales, religiosos y espirituales propios de dichos pueblos y deberá
190
tomarse debidamente en consideración la índole de los problemas que se les plantean

tanto colectivamente como individualmente...”. Continúa:
Artículo 7.1. Los pueblos interesados deberán tener el derecho de decidir sus
propias prioridades en lo que atañe al proceso de desarrollo, en la medida
en que este afecte a sus vidas, creencias, instituciones y bienestar espiritual
y a las tierras que ocupan o utilizan de alguna manera, y de controlar, en
la medida de lo posible, su propio desarrollo económico, social y cultural.
Además, dichos pueblos deberán participar en la formulación, aplicación
y evaluación de los planes y programas de desarrollo nacional y regional
susceptibles de afectarles directamente.
Entonces se puede inferir que el derecho a la identidad no sólo es reconocido al ser

humano como persona sino que éste encuentra también su desarrollo en un grupo
de personas (por ejemplo, los pueblos indígenas) que esperan ser identificadas como
tales y en base a sus creencias, religión, costumbre, etc.
Por todo esto concluimos señalando que es deber del Estado implementar un sistema
registral para inscribir de manera eficaz, con apoyo obviamente de las instituciones
gubernamentales y municipales, los hechos vitales (nacimiento y defunción) y actos
civiles (matrimonio y demás actos que modifican el estado personal) de sus nacionales
y otorgarles sus documentos de identidad, lo que se verifica actualmente a través
de la expedición de la partida de nacimiento y del DNI. Del mismo modo, respecto
a la nueva perspectiva del derecho a la identidad de los grupos humanos, creo
conveniente mencionar que es el Estado quien debe garantizar este derecho para los
grupos humanos sin que exista de por medio interés alguno, ya que nuestro país se
caracteriza de poseer una población pluricultural.
Asimismo, debe entenderse y resaltarse la importancia y el desarrollo que el Derecho

Fundamental a la Identidad ha ido adquiriendo y la preocupación de órganos
jurisdiccionales, como por ejemplo el Tribunal Constitucional, en afianzar y proteger
tal derecho ante cualquier acto arbitrario de un ente estatal o un particular, teniendo
en cuenta prima facie que este derecho también es, en principio, necesario para
el ejercicio de otros derechos, brindándole a todo ser humano la facultad de exigir
que se le reconozca como único e irrepetible, debiendo el Estado establecer los
mecanismos tendientes a que la diferenciación y protección a la persona humana,
191
sea efectiva y garantista. Al considerarse la identidad como derecho fundamental,

se constituye en un ámbito de tutela y protección autónomo en la que reside su
exigibilidad y ejecutabilidad en el ordenamiento jurídico, brindándole a los individuos
que se encuentren legitimados la posibilidad de exigir la intervención de los órganos
jurisdiccionales para su protección, teniendo éstos la facultad exclusiva u obligación
de resolver los conflictos acaecidos en la realidad, donde se dan diversas formas de
afectar la esencia de la dignidad humana, ante las cuales no podemos permanecer
impávidos.
Finalmente, considero necesario expresar que hubiésemos querido explayarnos

en temas que se encuentran ligados al derecho fundamental a la identidad y a los
problemas actuales que se han suscitado en la realidad a raíz de las modificaciones
del ser humano en su psiquis, pudiendo hacer referencia al homosexualismo, o a
problemas ocasionados por el avance de la ciencia, como es la clonación, entre otras
situaciones que ameritarían ya no sólo un artículo sino libros enteros.
Aún estamos en la línea de desarrollo del derecho fundamental a la identidad, puesto

que es un concepto amplio que está relacionado con otros derechos fundamentales
por lo que su concreción no es aún posible, pero el camino a su defensa y protección
está señalado.
192
EL REGISTRO CIVIL DE NACIMIENTOS Y

EL DERECHO A LA IDENTIDAD
PATRICIA JANET BELTRÁN PACHECO *
A MANERA DE INTRODUCCIÓN
A través del presente artículo buscamos reconocer la importancia de los Registros

Civiles en nuestro país, en tanto, la indocumentación sigue siendo un problema
nacional que afecta sobre todo a los sectores excluidos de la población peruana,
vulnerándose los derechos de los ciudadanos.
UN PROBLEMA LATENTE…
Muchos Poderes del Estado, instituciones, así como diversos organismos —tanto
públicos como privados— nos encontramos comprometidos en la lucha contra el
problema de la indocumentación, por lo que estamos en la búsqueda de soluciones
efectivas que permitan a todo peruano registrar su identidad, debiendo acotar que
en la actualidad, observamos un esfuerzo conjunto, destacándose la existencia de
diversos programas, como por ejemplo los que desarrolla la Defensoría del Pueblo1.
El Plan Nacional de Acción por la Infancia y la Adolescencia 2002-2010 plantea un

proceso de protección y promoción respecto a los derechos de los niños, niñas y
adolescentes, siendo uno de los vértices más importantes, aquél referido a la identidad
*
Jueza Superior Titular de la Corte Superior de Lima. Abogada, egresada de la Pontificia Universidad
Católica del Perú, con Maestría en Derecho con mención en Derecho Civil. Conciliadora Extrajudicial
con especialización en Derecho de Familia; cuenta con especialización en Derechos Humanos,
Violencia Familiar y Derecho Procesal Civil. Catedrática Universitaria y en cursos de la Academia de
la Magistratura. Fue discente en el Tercer y Quinto Curso PROFA ocupando los primeros lugares.
Es autora de diversos artículos jurídicos; expositora y ponente en eventos académicos nacionales e
internacionales en la especialidad de Derecho de Familia, Derecho Civil y Derecho Procesal Civil.
1 Mediante el programa “Ciudadanía e Identidad” la Defensoría del Pueblo busca desarrollar acciones
de supervisión, defensa, promoción y difusión del derecho a la identidad de todos los peruanos y
peruanas, en especial de aquéllos pertenecientes a los grupos más vulnerables, para que ejerzan
su derecho a la identidad como paso previo a la ciudadanía, logrando su inclusión social. Para
ello se involucrará a las instituciones públicas y privadas, promoviendo el fortalecimiento de la
institucionalidad democrática y los derechos humanos, a fin de contribuir con la construcción de una
cultura de paz en el Perú.
194
de las personas y su relación con los registros civiles, que concuerda perfectamente
con lo establecido en nuestra Constitución Política del Perú de 1993, la cual establece
que: “toda persona tiene derecho a la vida, a su Identidad, a su integridad moral,
psíquica y física a su libre desarrollo y bienestar”, debiéndose precisar que también
señala que: “La Comunidad y el Estado protege especialmente al niño y adolescente”2.
Muchos peruanos y peruanas se enfrentan a diversas barreras que impiden su

inscripción en los registros de nacimiento —e incluso la de su prole— debemos acotar
que estos problemas tienen diversos orígenes, por una parte el desconocimiento de
los derechos de las personas y, por otra, las limitaciones de orden económico, cultural,
administrativo y jurídico, los cuales les impiden obtener sus documentos de identidad
al momento que nacen e inclusive durante el transcurso de sus vidas.
Al respecto, debemos acotar que muchas instituciones, entre las que destaca el
RENIEC3, se encuentran poniendo en marcha programas de difusión con la finalidad de
crear conciencia respecto a la importancia y relevancia de inscribir los diversos actos
jurídicos —sobre todo los de índole personal— en los registros públicos.
Conocemos que muchas mujeres, sobre todo de la zona andina o de la selva, alumbran
a sus hijos en sus casas e incluso en las orillas de los ríos, por lo que dichos niños o
niñas no cuentan con los Certificados de Nacido Vivo, documento que es sumamente
importante pues en base a ellos se inscribe al niño en el registro de nacimientos4.
En el ámbito jurisdiccional hemos conocido muchos casos en los cuales los niños
fueron consignados en el Certificado de Nacido Vivo con datos equívocos; por
ejemplo, se señaló que era niña, cuando en realidad era hermafrodita, por lo que
con el paso de los años, creció como un niño en lugar de ser una niña, en tanto, su
identidad se desarrolló más como varón que como mujer. También hemos conocido
2 Artículo 4° de la Constitución Política del Perú.

3 Así tenemos que en el Museo de la Identificación del RENIEC, el cual se encuentra funcionando
desde el 1 de junio de 2006, se busca lograr que todos sus visitantes reconozcan la importancia de
estar identificados a través del Documento Nacional de Identidad (DNI), presentando una exhibición
moderna y dinámica que muestra el progreso de la identificación en el Perú y el mundo.
4 En casos excepcionales, las municipalidades también expiden los certificados de nacido vivo,
debiendo acotar que en la mayoría de casos, es porque el parto no ocurrió en un hospital ni en una
posta médica.
195
casos en los cuales se consignaron datos equivocados de los padres, lo que conllevó
a que la partida de nacimiento también contenga errores respecto a su parentesco
materno o paterno filial. Finalmente, hemos conocido de casos de adopción por
excepción —prohijamiento— en los cuales los codemandantes, legalmente figuraban
como padres pues el Certificado de Nacido Vivo contenía hechos que no eran ciertos
respecto a la filiación, implicando que la partida de nacimiento también tenga datos
que no correspondían a la realidad, situación que con el tiempo se tuvo que rectificar
debiendo, dichas personas, confesar la verdad sobre la inexistencia de la filiación
biológica para que regularizar la situación legal.
Éste es el caso de una adolescente de doce años que siempre pensó que Luisa y
Juan eran sus padres, cuando realmente ellos habían pagado en un hospital de
provincia para que redactarán un Certificado de Nacido Vivo, como si Luisa hubiera
sido quien alumbró a la adolescente, cuando en realidad ésta fue entregada por su
madre biológica, quien no deseaba tener a su bebé. Ante la comisión de estos actos,
los jueces envían copias certificadas al Ministerio Público, aun conocemos que han
existido muchos casos en los cuales los fiscales no han formalizado denuncias o en los
cuales los jueces penales no han encontrado responsabilidad penal pues consideran
que dichos actos fueron en beneficio de los niños, niñas o adolescentes, quienes
cuentan con una familia que protege su interés superior. Debemos precisar que este
tipo de situaciones, así como la carencia del Certificado de Nacido Vivo, complica la
posibilidad de que dichas personas puedan obtener posteriormente el Documento
Nacional de Identidad (DNI) conforme a su verdad biológica.
Hoy en día se debe orientar a los progenitores sobre la importancia de que el niño sea
registrado y obtenga su Documento Nacional de Identidad, en tanto, ello permitirá
identificarlos plenamente, a fin de evitar actos de sustracción, trata o traslados ilícitos
de niños, niñas y adolescentes.
Cabe acotar que las políticas trazadas en torno a ellos se basan en el interés superior
del niño5, por lo que se priorizan todas las acciones que son más beneficiosas para el
5 Hablamos de interés superior del niño, niña y adolescente cuando hacemos referencia a todo aquello
que es favorable para el desarrollo integral de éstos. Obviamente, éste es considerado como un
principio garantista en la Doctrina de Protección Integral en el Derecho de Infancia.
196
desarrollo integral de éstos, lo que lleva a construir una base sólida respecto a su vida
futura y, por ende, de la familia y su comunidad.
Debemos recordar que el primer documento que identifica a una persona después
del alumbramiento es el Certificado de Nacido Vivo; es menester precisar que la
expedición de dicho certificado está generalmente a cargo del Ministerio de Salud o
del médico que intervino en el alumbramiento. Por otra parte, debemos precisar que
el Certificado de Nacido Vivo no es un documento de identidad, pues tan sólo constata
el nacimiento.
Asimismo, se debe acotar que el mencionado documento, luego deberá ser presentado
ante la Oficina de Registro Civil, que se encargará de expedir la Partida de Nacimiento
con la cual el nuevo ciudadano queda inscrito en los Registros Civiles y, por ende, es
un ciudadano peruano que gozará de sus derechos plenamente.
Estas etapas constituyen lo que la Defensoría del Pueblo en varios documentos ha

denominado: “el circuito de la documentación”. Al respecto, debemos precisar que
el primer requisito que debe cumplir una persona es tener existencia legal, mediante
la inscripción de su nacimiento en los registros y la consiguiente adquisición de su
partida, siendo importante señalar que la primera acta certificada de dicho documento
es gratuita.
La Doctrina nacional e internacional está de acuerdo en acotar que el derecho al

nombre tiene relación no sólo con el registro oportuno del nacimiento de la persona,
sino que también está relacionado con la regularización de los omisos respecto a su
inscripción, lo cual suele suceder por diversas razones:
• Porque los lugares donde funcionan las oficinas de Registro están alejados de
su lugar de residencia.
• Limitaciones en los Registros de Nacimientos.
• Discrimación de las madres —sobre todo en las zonas alto andinas o
selváticas— al momento del Registro.
• El desconocimiento de los padres respecto al derecho a la identidad que tiene
todo niño, niña o adolescente.
197
La Defensoría del Pueblo, en reiterados informes6, señala que existe una serie de
obstáculos que afectan la inscripción de los nacimientos:
En primer lugar, el cobro de tarifas irregulares. Existen documentos que indican que en
muchas provincias se cobra por la expedición de los Certificados de Nacido Vivo y de
las Partidas de Nacimiento a pesar que dichos trámites son gratuitos. Es así que según
la Defensoría se inspeccionaron 698 Oficinas de Registro Civil comprobando que el
sesenta y tres por ciento cobraba por la inscripción de nacimientos, situación que en
los últimos años casi se encuentra controlada.
En segundo lugar, se indica que muchas instancias administrativas son ineficientes,

creando una serie de barreras que conducen a un trámite sumamente engorroso. La
ineficiencia se debe a carencias materiales; pero también por la carencia de personal
adecuado, al respecto cabe acotar que las actuales oficinas del RENIEC cuentan con
condiciones favorables.
Finalmente, debemos recordar que la época de la violencia interna que vivió nuestro
país, en los años 80, dejó huella en los registros civiles, pues muchos fueron destruidos,
saqueados o incendiados parcialmente, por lo que, en consecuencia, existe un número
no determinado de ciudadanos en la sierra central y sur que requieren ser reinscritos,
sobre todo en los departamentos de Junín, Huánuco, Ayacucho y Puno. Debemos
acotar que muchas de estas personas tampoco cuentan con una copia certificada de
su partida por lo que no se cuenta con una fuente probatoria fidedigna al respecto.
Evolución Institucional
Si bien el RENIEC es un organismo reciente, sus raíces se remontan al Virreinato del

Perú, donde la Iglesia católica mantenía el registro de todos los nacientes en los
territorios del Virreinato, su bautizo, matrimonio, entre otros. Con la Independencia
del Perú se creó el Sistema Registral, organismo que dependía de lo que actualmente
es el Jurado Nacional de Elecciones, siguiendo con las funciones de la Iglesia católica.
Tras el autogolpe de Alberto Fujimori, la nueva Constitución de 1993 creó el Registro
Nacional de Identificación y Estado Civil. Observamos, en muchas oportunidades, que
existe una confusión de funciones entre el RENIEC y las municipalidades. El RENIEC
6 Informe Defensorial número 107: La Defensoría del Pueblo y el Derecho a la Identidad.
198
fue creado en julio de 1995 con la finalidad de unificar las distintas organizaciones
que se encargaban de acreditar identidad civil; al respecto debemos acotar que hasta
ese entonces eran las municipalidades las encargadas de mantener los registros
civiles respectivos, por lo que la idea de crear el RENIEC era unificar. En la actualidad,
apreciamos que en muchas municipalidad ya han transferido las partidas de
nacimiento al RENIEC, por lo que si se desea sacar una copia certificada de una partida
debemos acudir a la oficina de dicha dependencia. Respecto a las municipalidades,
existe aún un gran problema y es que éstas no suelen estar interconectadas, por lo que
los registros civiles que funcionan dentro de las municipalidades tampoco lo están,
creando problemas de coordinación, haciendo que los trámites sean más largos y
complicados.
Lo antes acotado nos ha llevado a observar en el ámbito jurisdiccional diversos casos,

por ejemplo:
1.- Personas casadas que celebran segundos matrimonios civiles sin haberse
divorciado, convirtiéndose en bígamos y generando matrimonios nulos.
2.- Personas casadas que deciden casarse nuevamente ante otra municipalidad,
generándose dos partidas matrimoniales entre las mismas personas.
3.- Personas que tienen dos partidas de nacimiento con distintos nombres, lo
cual aprovechan para casarse dos veces con dos personas distintas.
4.-Personas que no cumplen con los requisitos para contraer matrimonio civil y
luego acuden ante otra municipalidad casándose en matrimonios masivos.
Por los actos antes expuestos, es importante que el RENIEC asuma plenamente su
función unificadora y simplificadora para la cual fue creado, esfuerzo que debemos
reconocer se está tratando de cumplir en los últimos años.
¿QUÉ ES EL NOMBRE?
El nombre es la denominación que corresponde a cada persona y que sirve para

individualizarla dentro de la sociedad. Es un derecho humano, que también se
encuentra constitucionalmente reconocido.
El nombre consta de dos elementos: Por una parte, el nombre propiamente dicho, el
cual también se llama ‘nombre de pila’ y, por otra, el apellido, también denominado
199
‘nombre de familia’, en tanto, coincide con el primer apellido tanto del padre como de
la madre, acreditando la filiación existente entre el niño y éstos.
Desde el punto de vista de la naturaleza jurídica del nombre, se han dado distintas
teorías:
• Para algunos es un derecho de propiedad de quien lo lleva,

• Para otros, un derecho de la personalidad, y para otros,
• Una institución civil cuya función es individualizar a la persona (desde este
punto de vista el nombre sería más que un derecho, una obligación).
Por lo tanto, podríamos concluir que desde el punto de vista de nuestro ordenamiento
jurídico, el nombre es una institución mixta (es un derecho y un deber); por un lado,
el individuo tiene el derecho de usar un nombre y defenderlo y, por otro lado, tiene el
deber de tenerlo para ser individualizado dentro de la sociedad.
¿Es el nombre un derecho personalísimo o un atributo de la persona?... Para contestar

esta interrogante, consideramos imprescindible conocer qué significa cada uno de
ellos; es así que tenemos que:
Para nuestro ordenamiento jurídico, los derechos personalísimos son aquellos

derechos extrapatrimoniales, cuyo fin consiste en proteger aquellas libertades y
derechos propios del hombre, sin los cuales no sería posible su existencia como tal
(derecho a la vida, a la integridad física, a la libertad).
En cambio, los atributos de la persona han sido definidos como ciertos atributos
jurídicos inseparables de las personas, que constituyen la base y esencia de su
personalidad (la capacidad, el domicilio, el patrimonio).
Dados los conceptos, debemos precisar que existen diversas posturas, algunos
consideran al nombre como un derecho personalísimo; mientras que otros lo
consideran como un atributo de la personalidad. En nuestra opinión, el nombre es un
elemento constitutivo del derecho a la identidad. Así, nuestro Código Civil (artículo
19°) considera a esta institución no sólo como un derecho de la persona, sino también
como un deber que le permite la atribución de sus distintas relaciones jurídicas
producto de los actos jurídicos celebrados. ¿Cuál posición asumiría usted?...
200
¿QUÉ NOMBRE DEBE LLEVAR EL NIÑO AL NACER?
Conforme lo establece nuestra normativa vigente7, todo niño tiene derecho a llevar el
nombre, el cual será establecido por los padres al nacer8.

En aquellos casos de niños en abandono, será la persona responsable de su cuidado,
sea el tutor legal u otro, quien deberá consignarle un nombre aunque se desconozcan
sus apellidos; es así que en sus documentos sólo constará, por ejemplo: Juan Pablo,
Juan Gabriel, José Carlos, entre otros.

Cuando al nacer el niño, los padres se encuentran separados, pueden suceder las
siguientes situaciones:
• Por una parte, que los padres se encuentren casados y el niño haya sido
procreado por ambos cónyuges. En este caso, no existe mayor problema
respecto al nombre del niño, pues los apellidos que le corresponden serán los
de cada uno de ellos.
• Por otra, la madre está casada pero el padre biológico es un tercero ajeno a la
relación matrimonial. En este caso, de acuerdo con el Código Civil peruano, el
niño debería llevar el apellido de los cónyuges, en tanto no sea cuestionada
su paternidad. Esta postura legal atenta contra el derecho a la identidad del
niño, en tanto, éste tiene el derecho a un nombre que corresponda a sus
padres biológicos.
• Otra situación surge cuando los padres no son casados y no se encuentran

juntos a la fecha de nacimiento del niño. Es aquí donde pueden surgir las
siguientes circunstancias:
7 Convención de los Derechos del Niño y Código de los Niños y Adolescentes.

8 Es importante que los padres piensen que el nombre que ellos imponen a sus hijos será el que los
identificará ante su sociedad, por lo que deben buscar armonía en él. En nuestro país, se observa que
muchas veces no se considera este parámetro y por ende existen personas con apellidos andinos y
con nombres ingleses o norteamericanos que no guardan armonía; por ejemplo: Kentucky Mamani,
Hut Quispe, Junior Chullo, Michael Jackson Inga, entre otros.
201
a) Que la madre sólo consigne sus apellidos.

b) Que la madre inscriba al niño consignando el nombre del presunto
padre, sin que éste lo venga a reconocer posteriormente.
c) Que la madre inscriba al niño consignando el nombre del presunto
padre quien luego lo viene a reconocer.
Reiterada jurisprudencia sostiene que al hijo extramatrimonial le corresponde los

apellidos del progenitor que lo hayan reconocido, que suele ser aquel que lo ha
engendrado o procreado. En caso que efectúe el reconocimiento un tercero con quien
no le unía vínculo filial alguno, surgen los siguientes casos:
a) Que el tercero haya efectuado dicho reconocimiento sin conocer que

no era el progenitor biológico del niño, niña o adolescente.
b) Que el tercero haya efectuado el reconocimiento de la filiación a
sabiendas que no era el padre biológico del niño, niña o adolescente.
Al respecto, debemos precisar que si bien el Código Civil establece que el

reconocimiento de un hijo es irrevocable, en la actualidad con los avances de la ciencia,
existe la posibilidad de cuestionar el acto jurídico de reconocimiento basándose en los
resultados de la prueba genética del ADN.
Cabe recordar que, en nuestro país, el RENIEC9 decretó a través de una normativa que
si sólo la madre iba a inscribir a un niño, no se iba a consignar el nombre del presunto
padre, salvo que él acudiera junto con ella.
Es así que el artículo 37º del Decreto Supremo N.° 015-98 del Reglamento del Registro
Nacional de Identificación y Estado Civil (RENIEC) señalaba que, en el caso de los hijos
extramatrimoniales, si ambos padres no concurren de manera conjunta, el registrador
civil, bajo responsabilidad funcional, no podrá anotar los apellidos del padre que esté
ausente.
Resulta claro que el artículo 37° del Reglamento de Inscripciones del RENIEC no sólo
era inconveniente, sino que también era ilegal, pues aún en el marco del (derogado)
9 Registro Nacional de Identificación y Estado Civil (RENIEC).
202
artículo 392° del Código Civil, no existía en rigor un impedimento para referir el nombre
del progenitor ausente en el acto de inscripción o reconocimiento.
La Corte Suprema de la Republica10 precisó que la protección del derecho a que no

se inserte el nombre de la persona que no ha efectuado el reconocimiento del hijo
extramatrimonial consistía en el establecimiento de una ficción legal conforme a la
cual cualquier indicación que revele la identidad del progenitor que no interviene en
el acto, se tiene por no puesta.
No se entiende, en cambio, la completa derogación del mencionado artículo 392°

del Código Civil, cuando bastaba modificarlo en el mismo sentido del artículo 21°
antedicho. Lo cierto es que bien pudo preservarse la figura de la ficción legal a la que
nos hemos referido en el numeral cuatro, para que pueda invocarse judicialmente
en aquellos casos en que no se justifica brindar al demandante por usurpación una
tutela jurisdiccional distinta y más intensa (se entiende que la exclusión del nombre
usurpado) que la conseguida mediante la ficción. La desaparición de ésta sólo propicia
soluciones extremas, donde se prefiere la protección del nombre del progenitor
presunto a la defensa del derecho al nombre y la identidad de los hijos afectados.
Con esta premisa, debemos precisar que mediante la Ley N.° 28720 se expidió una
importante modificación al interior de la regulación del derecho al nombre en nuestro
Código Civil, la cual facilita el acceso a este derecho de muchos recién nacidos en
nuestro país que por alguna razón carecen de apellidos. En efecto, dicha ley modificó
los artículos 20° y 21° del citado cuerpo legislativo; así como el tratamiento que se
le da a los supuestos en los cuales el padre o la madre efectúen separadamente la
inscripción del nacimiento de un hijo nacido fuera del vínculo matrimonial, permite
que cualquiera de los dos que realice la inscripción revele el nombre de la persona con
quien hubiere concebido dicho hijo.
Asimismo, esta ley establece que el hijo llevará el primer apellido del padre o de la
madre que lo inscribió, así como del presunto progenitor, aunque en este último caso
no se establece vínculo alguno de filiación. Claramente podemos observar cómo las
10 En la Casación número 1061-98 Junín (El Peruano, 02/01/99).
203
instituciones del nombre y la filiación gozan de una tutela autónoma e independiente

en nuestro ordenamiento jurídico.
La norma también establece que luego de la inscripción y dentro de un plazo de

30 días, el registrador, bajo responsabilidad, pondrá en conocimiento del presunto
progenitor tal hecho, de conformidad con lo establecido en el reglamento de esta
norma, el cual hasta la fecha no existe. Por lo que da una suerte de inversión de la
carga de la prueba, en el sentido de que la sola manifestación de la madre es suficiente
para acreditar, en el momento de la inscripción, el nombre del presunto progenitor y,
por lo tanto, el apellido del hijo.
Además, se precisa que cuando la madre no revele la identidad del padre, podrá inscribir
a su hijo con sus apellidos. En este punto cabe comentar que una de las principales
dificultades prácticas que se presentan en la aplicación de esta norma tiene que ver
con aquellos casos en los que no se pudiera comunicar al supuesto progenitor que se
ha inscrito a un recién nacido con su apellido, por desconocerse su domicilio. En tal
sentido, consideramos que si no es posible ubicar el paradero del supuesto progenitor,
ello no debe detener el proceso de inscripción del hijo con los dos apellidos. Por lo
tanto, el próximo reglamento debería permitir que la notificación de la inscripción,
se haga por nota u otro medio, sin que el costo de ello afecte al progenitor que ha
realizado la inscripción. Consideramos que sólo así se estaría respetando el propósito
buscado por la ley y se tomaría en cuenta el principio del interés superior del niño, en
este caso, el recién nacido.
Asimismo, la mencionada ley establece que cuando el progenitor impute de mala fe la

paternidad o maternidad a una persona distinta con la que hubiera concebido el hijo,
será pasible de las responsabilidades y sanciones civiles y penales que correspondan.
Finalmente, la ley señala que el presunto progenitor que se considere afectado
por la consignación de su nombre en la partida de nacimiento de un niño que no
ha reconocido, puede iniciar un proceso de usurpación de nombre, conforme a lo
establecido en el artículo 28° del Código Civil, y de acuerdo con la vía del proceso
sumarísimo.
Ahora bien, a pesar de los beneficios de la modificación introducida por esta ley
en materia del derecho al nombre, cabe precisar la existencia de un error en dicha
norma. En efecto, no podemos hablar de que esta ley regule la inscripción por
204
separado del nacimiento de todos los casos de hijos extramatrimoniales, pues, según
lo establecido en el artículo 386° del Código Civil, son hijos extramatrimoniales
los concebidos y nacidos fuera del matrimonio, y no solamente los nacidos fuera
del vínculo matrimonial como señala la norma. Asimismo, de conformidad con la
definición de hijo matrimonial establecida por la presunción “pater est quem nuptiae
demostrant”11 y contenida en el artículo 361° del Código Civil, el hijo nacido dentro de
los 300 días siguientes a su disolución tiene por padre al ex cónyuge. Por lo tanto, un
hijo extramatrimonial, sería aquél concebido y nacido fuera del matrimonio, o nacido
luego de transcurridos 300 días de su disolución. Por lo expuesto, el nuevo artículo 21°
del Código Civil debería contemplar la inscripción por separado de todos los supuestos
de hijos extramatrimoniales. Debiéndose resaltar que el derogado tratamiento
mencionaba el acto de reconocimiento y no el de inscripción del nacimiento del hijo,
dos actos jurídicos distintos, ya que el reconocimiento implica el establecimiento de
una relación paterno-filial; mientras que la inscripción del nacimiento es sólo un acto
administrativo, de carácter declarativo.
Sólo queda esperar que una futura reglamentación de la norma precise concretamente
los alcances de aplicación de esta ley, que tiene muchas aptitudes para ser eficiente si es
aplicada adecuadamente. Por lo que somos de la opinión, que este hecho salvaguarda
los derechos y el interés superior del niño, respecto de los casos de exclusión de
nombre o de usurpación de nombre que posteriormente tanto daño le hace.
¿ES LA MADRE QUIEN FIJA LA IDENTIDAD DE SU HIJO?
Realmente debemos precisar que es muy cierto —salvo excepciones12— que sólo la
madre conoce quién es realmente el padre de su hijo.

Por lo tanto, debemos precisar que toda mujer que ejerce responsablemente su
maternidad, será una madre responsable que, se presume, declarará quién es el
progenitor del niño, niña o adolescente, coadyuvando en el establecimiento de la
identidad filiatoria de su hijo.
11 Se presume como padre al marido.

12 Por ejemplo en los casos de violación.
205
Hoy la ciencia ha avanzado a pasos agigantados en torno a los métodos de procreación

asistida, por lo que puede suceder que ni siquiera la madre sepa quién es el padre
genético de su hijo, al haberse sometido a la fertilidad in vitro con donación de
esperma para la fecundación, obviamente, éste no es el caso de análisis por lo que
este interesante tema será materia de un artículo posterior.
¿QUÉ ES IDENTIDAD?
Desde un punto de vista psicológico, puede decirse que identidad personal es la que
hace que cada quien sea “uno mismo” y no “otro”.

Se trata, pues, de un conjunto de rasgos personales que conforman la realidad de cada
uno y se proyecta hacia el mundo externo permitiendo que los demás reconozcan a
la persona desde su “mismidad”, esto es, en su forma de ser específica y particular.
La individualidad sólo es posible cuando se exterioriza la personalidad auténtica del

ser humano, de manera tal que éste pueda reconocerse a sí mismo como parte de
la humanidad en general y, simultáneamente, como un ser único y diferente de los
demás.
Algunos autores diferencian entre la identidad referida a información cuantitativa

y cualitativa que al ser observable y medible, puede asegurar que se trata de un
individuo y no de otro, y la identificación personal que destaca los caracteres propios
y distintivos que hacen que cada sujeto pueda diferenciarse de los demás, de esta
manera, la identidad personal no se agota en la identificación.
Cabe acotar que el derecho fundamental a la identidad se encuentra consagrado en

el artículo 2°, inciso 1 de la Constitución, así como en el artículo 6° del Código de los
Niños y Adolescentes, en armonía con los preceptos sobre la materia contenidos en la
Convención sobre los Derechos del Niño.
EL REGISTRO NACIONAL DE IDENTIFICACIÓN Y ESTADO CIVIL (RENIEC)
Tiene a su cargo la regulación y la inscripción de los nacimientos, matrimonios y

defunciones; así como la inclusión en dichas partidas de anotaciones marginales y
206
otros actos que modifican el estado civil de las personas, además de las resoluciones
judiciales o administrativas que son susceptibles de inscripción.
El registro de estado civil de las personas es un acto obligatorio y concierne a los

directamente involucrados en dicho acto. Es imprescindible e irrenunciable el derecho
a solicitar que se inscriban los hechos y actos relativos a la identificación y estado civil
de las personas, con arreglo a ley.
En el extranjero, los actos se registran ante las representaciones consulares del Perú,
a cargo de funcionarios consulares, las que se constituyen en Oficinas Registrales
Consulares, las mismas que dependen directamente del Ministerio de Relaciones
Exteriores, en lo concerniente a su actividad registral ejerciendo las funciones que
señala el RENIEC. Cabe destacar que son actos inscribibles:
a. Los nacimientos.
b. Los matrimonios.
c. Las defunciones.
d. Las resoluciones que declaran la incapacidad y las que limitan la capacidad
de las personas.
e. Las resoluciones que declaren la desaparición, ausencia, muerte presunta y
el reconocimiento de existencia de las personas.
f. Las sentencias que impongan inhabilitación, interdicción civil o pérdida de
la patria potestad.
g. Los actos de discernimiento de los cargos de tutores o curadores, con
enumeración de los inmuebles inventariados y relación de las garantías
prestadas, así como cuando la tutela o curatela acaba o cesa en el cargo el
tutor o curador.
h. Las resoluciones que rehabiliten a los interdictos en el ejercicio de los
derechos civiles.
i. Las resoluciones que declaren la nulidad del matrimonio, el divorcio, la
separación de cuerpos y la reconciliación.
j. El acuerdo de separación de patrimonio y su sustitución, la separación de
patrimonio no convencional, las medidas de seguridad correspondientes y
su cesación.
k. Las declaraciones de quiebra.
207
l. Las sentencias de filiación expedidas por autoridades nacionales.

m. Los cambios o adiciones de nombre.
n. El reconocimiento de los hijos.
o. Las adopciones.
p. La pérdida o la recuperación de nacionalidad y
q. Los actos que, en general, modifiquen el estado civil de las personas,
las resoluciones judiciales o administrativas, hechos provenientes de
instrumentos públicos notariales susceptibles de inscripción y los demás
actos que la ley señale.
EL REGISTRO DE NACIMIENTOS
El 28 de noviembre del año dos mil nueve, en el Diario Oficial El Peruano fue publicada
la Ley N.° 29462, que establece la gratuidad de la copia certificada del acta de
nacimiento, la cual equívocamente se le suele llamar “partida de nacimiento”.
La gratuidad antes mencionada, comprende a los siguientes trámites:
1. Inscripción de nacimiento.
2. Expedición de la primera partida de nacimiento.
3. Expedición de la copia certificada de la partida de nacimiento destinada sólo
a obtener el DNI del recién nacido.
4. Expedición del Certificado de Nacido Vivo.
Cabe acotar que la inscripción del nacimiento se hará dentro de los sesenta días
siguientes, después del alumbramiento, en las oficinas registrales correspondientes.
Debemos acotar que en algunos centros de salud, hospitales de ESSALUD, Fuerzas
Armadas, PNP u otras clínicas u hospitales la inscripción del acto de nacimiento
se realizará obligatoriamente en la Oficina de Registro Civil que allí funcione. Es
menester precisar que en algunos lugares de difícil acceso13 se realizará la inscripción
de nacimiento ordinario en un plazo de noventa días calendarios de ocurrido el
alumbramiento.
13 Nos referimos a centros poblados, zona de selva y ceja de selva, zona de frontera, comunidades
nativas y campesinas.
208
Pasados los sesenta días, los niños, niñas y adolescentes pueden ser inscritos a pedido
o solicitud de sus padres, tutores o hermanos mayores de edad. Para ello, se debe
cumplir con lo siguiente:
1. Inscribir en la Oficina de Registro dentro de la jurisdicción donde ocurrió el

nacimiento o del lugar donde reside el menor.
2. El solicitante debe acreditar su identidad y parentesco con el menor.
3. Datos necesarios para identificación del menor y de sus padres o tutores.
4. En la solicitud debe adjuntar el certificado de nacimiento (partida) o

documento similar o cualquiera de los siguientes documentos: Partida de
Bautismo, Certificado de Matrícula Escolar o Declaración Jurada firmada por
dos personas en presencia del registrador.
Debemos acotar que la autoridad administrativa no deberá solicitar otros documentos

ni exigir que se cumplan formalidades adicionales. Asimismo, debemos precisar
que los nacimientos ocurridos en el extranjero —siempre que los padres o uno de
los padres sea peruano— pueden inscribirse en cualquier momento, en las oficinas
registrales consulares del Perú, autorizadas por el Ministerio de Relaciones Exteriores;
así el niño, niña o adolescente verá reconocida su nacionalidad.
Debemos precisar que para el registro de un nacimiento en el extranjero, deberá de

cumplirse con lo siguiente:
• Se debe presentar el Certificado de Nacimiento (“Certificate of Live Birth”)

original del niño o niña, éste deberá ser entregado por el Departamento de
“Vital Records” del Estado donde se produjo el nacimiento, documento que
permanecerá en el Consulado.
• Se requiere de la presencia de los padres con sus respectivos Documento

Nacional de Identidad (DNI). Cabe acotar que al menos uno de los padres
debe ser peruano de nacimiento.
209
• Para la inscripción con la presencia de uno solo de los padres, el padre

presente debe mostrar una copia certificada de la Partida de Matrimonio
celebrado en el Perú —si fuera el caso— y el DNI original del padre o madre
ausente, si es peruano; o del pasaporte si es extranjero. En caso que los
padres no sean casados y se presenta uno solo de los padres, el niño, niña y
adolescente será inscrito en base a la declaración del padre presente.
• Si sólo la madre realizase la inscripción, ésta deberá presentar Copia

Certificada de la Partida de Matrimonio peruana, con la finalidad que se pueda
inscribir al niño o niña con el apellido del padre. Al hijo extramatrimonial
reconocido por ambos padres, le corresponde el primer apellido de los dos.
Es menester acotar que ha quedado establecido en las inscripciones que se
realizan en el extranjero, que el hijo extramatrimonial reconocido por uno
solo de sus padres, le corresponde los dos apellidos del progenitor que lo
hubiese reconocido.
Tal como sucede en el Perú, la inscripción y la primera Copia Certificada de
la Partida son gratuitas.
Las inscripciones de nacimientos realizadas en las oficinas consulares, así como las
copias certificadas otorgadas por éstas, tienen validez en todo el Perú. Previamente a
su presentación en cualquier institución en el Perú, las copias literales deberán estar
certificadas por el Ministerio de Relaciones Exteriores.
Asimismo, debemos señalar que en las actas de nacimiento se inscriben los siguientes
actos:
a.- El nacimiento.
b.- El reconocimiento de hijos.
c.- La paternidad o maternidad declarada por resolución judicial firme.
d.- La declaración de paternidad o maternidad por resolución judicial firme de la
acción contestatoria normada en el Código Civil.
e.- Las adopciones, así como su renuncia regulada.
f.- Las rectificaciones judiciales dispuestas de conformidad con el artículo 826°
del Código Procesal Civil, así como las notariales y las previstas en el Reglamento
de la Ley Orgánica del RENIEC.
210
¿CUÁNDO NOS ENCONTRAMOS ANTE LA POSIBILIDAD DE REALIZAR UNA

INSCRIPCIÓN EXTEMPORÁNEA DE UN NIÑO, NIÑA O ADOLESCENTE?
Se deberá recurrir a una Inscripción Extemporánea cuando no se hubiera registrado el

nacimiento dentro del plazo ordinario concedido por ley14.
Para efectuar el registro respectivo, se requiere presentar de manera obligatoria los

siguientes documentos:
• Certificado de Nacido Vivo o Partida de Bautismo o Certificado de matricula

escolar con mención de grados cursados o Declaración Jurada de dos testigos
de conocimiento que serán calificados por el registrador civil.
• Constancia de no Inscripción de Nacimiento o Declaración Jurada de no

Inscripción.
• Exhibir los Documentos Nacional de Identidad de los declarantes o declarante

y de los testigos, de ser el caso; los extranjeros presentarán original y copia
simple del su Carné de Extranjería o Pasaporte.
En algunos casos se solicitan requisitos adicionales, por ejemplo, de existir Declaración

Jurada de Identidad del presunto progenitor del hijo extramatrimonial efectuada por
el declarante y el domicilio declarado se ubique fuera de la circunscripción del RENIEC
o no consigne la dirección domiciliaria, éste recabará el Formato de Notificación por
parte del registrador civil, para su publicación en el Diario Oficial El Peruano o en uno
de mayor circulación a nivel nacional.
Asimismo, para los casos en los cuales el asiento registral se lleve a cabo en las Oficinas
Consulares, se notificará por correo certificado y, de ser el caso, por publicación, según
lo establecido en la DI-074-GOR/012, Ley N.° 28720, debiéndose acotar que los gastos
de notificación serán asumidos por el declarante.
14 De conformidad con lo dispuesto por el Reglamento de Inscripciones del RENIEC y la Directiva DI-072-
GOR/011, “Aplicación de los Artículos 46º de la Ley N.° 26497 y 23º del Reglamento de Inscripciones
del RENIEC”, la inscripción extemporánea del nacimiento se efectúa cuando hubiere vencido el plazo
de sesenta (60) días calendario previsto para la inscripción del nacimiento ordinario.
211
Cabe destacar que la inscripción extemporánea de nacimiento podrá efectuarse

ante Oficina Registral RENIEC u Oficina de Registro del Estado Civil con facultades
delegadas, ubicada en las municipalidades del país; así como en las Comunidades
Nativas y Comunidades Campesinas autorizadas, en función al lugar del nacimiento o
del lugar del domicilio de la persona a inscribirse.
¿CÓMO ES EL PROCEDIMIENTO PARA INSCRIBIR EL NACIMIENTO DEL MAYOR DE

EDAD QUE OPORTUNAMENTE NO FUE INSCRITO?
Para ello los requisitos obligatorios serán:
• El Certificado de Nacido Vivo o Partida de Bautismo o Certificado de Matrícula

Escolar con mención de los grados cursados o Declaración Jurada de dos
testigos, que serán calificados por el registrador civil.
• Exhibir el Documento Nacional de Identidad de sus padres debidamente

autorizados por el(a) titular mayor de edad; en caso de extranjeros presentar
original y copia simple del Carné de Extranjería o Pasaporte.
Es preciso destacar que en caso el mayor de edad haya sido declarado judicialmente
interdicto, deberán presentar copia certificada de la Resolución Judicial de Interdicción,
acreditando su relación con la persona a inscribirse con el documento pertinente.
Finalmente, debemos precisar que en la inscripción de la declaración judicial de

abandono de un niño, niña o adolescente se debe presentar el oficio y partes
judiciales conteniendo la copia certificada de la Resolución Judicial Firme que declara
el abandono legal de los niños, niñas o adolescentes.
¿QUÉ SUCEDE HOY EN EL PERÚ?
En nuestro país miles de peruanos no tienen sus partidas porque residen en zonas
muy distantes a las poblaciones en las que nacieron. Además, no poseen los recursos
económicos necesarios para tramitar dicho documento. Por ello, el RENIEC se
encuentra gestionando su entrega gratuita, cualquiera sea el lugar de su nacimiento.
212
Nuestro ordenamiento jurídico nacional hoy reconoce el sistema de protección

integral al niño y adolescente, por lo que es un sujeto de derechos, siendo beneficiado
por todo aquello que le favorece, entre lo que encontramos el derecho a un nombre,
a una identidad y, por supuesto, el derecho a ser respetado y a respetar a los demás.
Lo antes mencionado ha generado, como consecuencia, que muchas autoridades se

preocupen por los derechos de los niños, en tanto ellos son el futuro del país.
Por otra parte, debemos destacar que el derecho al nombre, a la identidad y a la

ciudadanía son derechos humanos propios de la condición humana y, por lo tanto, son
universales de la persona en cuanto tales; son también derechos naturales, siendo
superiores al poder político que debe respetar los derechos humanos.
Se dice también que son derechos ligados a la dignidad de la persona humana

dentro del Estado y de la sociedad, por lo que interesa destacar que si los derechos
fundamentales son derechos humanos, también tienen las características que hemos
reconocido a los derechos humanos. Los derechos fundamentales no los crea el
poder político ni la Constitución, se imponen al Estado; la Constitución propugna los
derechos fundamentales, los reconoce, pero no los crea.
Debemos acotar que los derechos de los niños y adolescentes —que se encuentran en
la Convención de los Derechos de Niños— son considerados derechos humanos, por
lo que ellos tienen derecho, desde su nacimiento, a un nombre y a una nacionalidad.
Es así que, como todos los derechos humanos, el derecho a la identidad se deriva de la
dignidad inherente al ser humano, razón por la cual le pertenece a todas las personas
sin discriminación, estando obligado el Estado a garantizarlo, mediante la ejecución de
todos los medios de los que disponga para hacerlo efectivo.
Como hemos expresado, los instrumentos nacionales e internacionales, así como

la Convención sobre los Derechos del Niño y el Código de los Niños y Adolescentes,
hacen referencia al Derecho a la Identidad de todo niño, niña y adolescente a: ... tener
un nombre, a adquirir una nacionalidad y, en la medida de lo posible, a conocer a sus
padres y llevar sus apellidos.
213
En este contexto, es importante precisar que según un informe emitido por UNICEF se
calcula que aproximadamente el 15% de los niñas, niños y adolescentes nacidos en el
Perú no son registrados (cerca de 94 mil 200 niños), lo que constituye una violación
del Derecho Humano de todo niño a recibir una identidad desde que nace ya que no
es simplemente carecer de un documento, sino estar en una situación de desventaja
para ejercer sus derechos y ser considerado como parte integrante de la sociedad,
situación que el RENIEC se está preocupando por subsanar.
PERO… ¿CUÁLES SON LAS CAUSAS DE LA INDOCUMENTACIÓN DE LOS NIÑOS, NIÑAS

Y ADOLESCENTES EN EL PERÚ?
Ante dicha interrogante, podemos señalar que las principales causas pueden ser:
• Escasa comprensión de la importancia del registro de nacimientos de niñas,

niños y adolescentes por parte de los padres, autoridades y población en
general.
• Los padres y la población en general no cuenta con la información suficiente
para el trámite de inscripción de nacimientos (ordinaria o extemporánea).
• La falta de recursos de los padres para la inscripción de los niños y niñas.
• La carencia de documentos de identidad por parte de los padres de familia
impide la inscripción de los niños y las niñas en los registros civiles. (De acuerdo
con las estadísticas disponibles, el 5,2% del total de mujeres peruanas entre
los 16 y 49 años de edad, es decir, aproximadamente 312 mil mujeres no
cuenta con algún documento de identidad: Partida de Nacimiento, Libreta
Militar, Documento Nacional de Identidad, etc.).
• Los trámites administrativos varían según sea el lugar de nacimiento y la
municipalidad donde se realizará la inscripción.
Y… ¿CUÁLES SERÍAN LAS CONSECUENCIAS DE LA INDOCUMENTACIÓN DE LOS NIÑOS

Y NIÑAS Y ADOLESCENTES?
• No pueden acceder a servicios básicos de atención (educación y salud) ya

que al “no existir formalmente” el ejercicio de sus derechos fundamentales
se encuentran fuera de su ámbito.
214
• No es posible determinar sus edades e identidades para la aplicación de

medidas de protección por parte del Estado: menores infractores es un
ejemplo15.
• Se encuentran expuestos con mayor facilidad a situaciones de abuso y
explotación sexual de toda índole.
• Son objeto de discriminación y marginación.
• Desatención por parte del Estado. Todo país necesita saber cuántos ciudadanos
son para planificar políticas y acciones de acuerdo con las necesidades de la
población.
• Pueden ser objeto de adopciones ilegales.
• No podrán ejercer en su mayoría de edad sus derechos a elegir y ser elegido
ya que no pertenece formalmente a una nación.
Finalmente, queremos concluir este artículo citando al papa Juan XXIII quien señaló:
“En toda convivencia humana bien ordenada y provechosa

hay que establecer como fundamento el principio de que todo hombre es persona,
es decir, una naturaleza dotada de inteligencia y de voluntad libre, y que
por lo tanto, el hombre tiene por sí mismo derechos y deberes que
dimanan, inmediatamente y al mismo tiempo, de su propia naturaleza, y
que, por ser universales e inviolables, son también absolutamente
inalienables”
15 Juan XXIII, Pacem in Terris, 9, CE 2536, OGM 213; efr Pío XII, rm 24-XII-1942, CE 347ss, DP-11 840 ss).
215
EL DERECHO A LA IDENTIDAD. PERSPECTIVA

JURÍDICA Y PRÁCTICA COMO DERECHO FUNDAMENTAL.
LA IMPORTANCIA DEL REGISTRO.
Sergio Roberto Salas Villalobos *
A manera de introducción
La teoría contemporánea del Derecho Constitucional, mediante la globalización de los

derechos, ha masificado la heterogeneidad de los derechos individuales de las personas
y los incluye en el nuevo concepto de los Derechos Humanos; del que se desprende
que todos los derechos individuales que son posibles de ejercer por la persona humana
están dentro de ese ámbito. Consiguientemente, es válido afirmar que los derechos
que el ser humano es capaz de ejercer de manera que el Estado salvaguarda su libre
ejercicio dentro de los parámetros de la ley, son derechos humanos.
Sin embargo, esta concepción no es de larga data. Por el contrario. El Derecho

Constitucional globalizado, como lo conocemos hoy en día, no siempre tuvo las mismas
características principistas, fundamentales y protectoras. La vigencia del Positivismo
Jurídico de la escuela exegética sólo recurría a la interpretación constitucional en
casos de vacíos normativos; más en modo alguno servía para estructurar los cuerpos
legales como derechos ciudadanos puros. La ley, era el instrumento para someter al
ciudadano.
El moderno Derecho Constitucional ha transformado esa concepción jurídica mediante

el Neoconstitucionalismo como Doctrina Jurídica y revierte el panorama positivista
para tornarlo más constitucionalista; de modo que las normas deben adecuarse a los
principios que distingue la Constitución mediante el reconocimiento y la aceptación
de los Derechos Humanos.
*
Juez Supremo Provisional de la Sala Civil Transitoria, Corte Suprema de Justicia del Perú. Especialista
en Derecho Civil, Comercial, Constitucional. Magistrado nombrado por el Jurado de Honor de la
Magistratura en 1994. Primer Presidente de la Sala de Derecho Público de la Corte Superior de Lima.
Ex Presidente del Jurado Electoral Especial de Lima, 1998. Presidente de la Asociación de Jueces para
la Justicia y Democracia, 2000-2001, 2007. Presidente de la Corte Superior de Justicia de Lima periodo
2001-2002. Profesor Principal de la Academia de la Magistratura. Profesor Universitario en la Cátedra
de Derecho Judicial de la Universidad de Lima.
218
Pero este fenómeno de preeminencia de los derechos individuales no fue producto de

una simbiosis jurídica. Por el contrario, fue paulatina y hasta algunos dicen accidental.
En efecto, los derechos humanos como tales, en la década de los ochenta del siglo XX,
no eran lo que son ahora. La fragilidad democrática de los Estados sociales y políticos
en el mundo occidental trajo como consecuencia conflictos armados internos y la
necesidad de reprimir los levantamientos subversivos. ETA en España, IRA en Irlanda,
TUPAMAROS en Uruguay, las FARC en Colombia, Sendero Luminoso y MRTA en el Perú,
son clarísimos ejemplos de ello.
Tales sistemas de represión implicó la necesidad de establecer un nuevo orden jurídico

de protección a dos derechos fundamentales que en ese entonces se consideraban
únicos: Derecho a la vida y Derecho a la libertad individual. No es motivo de este
ensayo hacer un análisis de la evolución jurídica a partir de esta situación sino, más
bien, ilustrar que con el surgimiento de estos movimientos protectores de tales
derechos, los mismos adquirieron la condición y calidad de Derechos Humanos. Los
únicos hasta ese entonces.
A partir de ello, la ciencia del Derecho Constitucional evoluciona en el contexto

que si bien dichos derechos originariamente tuvieron tal calidad, a partir de ellos,
consecuentemente, el ser humano va a poder ejercer una gama de libertades
reconocidas jurídicamente: libertad de trabajo, de contratación, de culto, de
pensamiento, de elección, de asociación, etc. En consecuencia, los derechos humanos
se diversifican en una gran clasificación, todos los cuales tienen una sola jerarquía: la
Constitucional.
Dentro de esos derechos del novísimo Derecho Constitucional se encuentra el

Derecho a la identidad personal, el cual si bien conlleva a deducir de manera simple
que todas las personas tienen derecho a un nombre, su razón intrínseca va mucho
más allá. En el presente ensayo, intentaremos cubrir algunos alcances jurídicos que
lo identifiquen claramente y, sobre todo, de concluir que en la actualidad los Estados,
sobre todo el Estado peruano, aún tiene una labor pendiente para lograr que este
derecho constitucional, pueda ser ejercido irrestrictamente por el ciudadano.
219
I. Identificación jurídica
La Teoría de la individualidad de la persona es, en el Derecho, pilar fundamental para el

surgimiento de los demás derechos personales y patrimoniales. Que duda cabe que el
jurista nacional Fernández Sessarego se ha ocupado in extenso sobre el tema. Señala
dicho autor, que la existencia de una cantidad de Derechos de la persona dentro de
los ordenamientos positivos significa que cada uno de ellos protege un determinado
interés existencial1. Por lo tanto, debemos partir de identificar que dicho interés
existencial debe estar ligado estrechamente a la vida de la persona humana y lo que
hace o deje de hacer. Tal interés se dice existencia, porque es, existe, es real y, por lo
tanto, crea y genera actos que son reconocidos por el Derecho. Pero tal interés no es de
las cosas. Lo es sólo de la persona humana con vida. Por lo tanto, el interés existencial
va unido al ser humano. Es indesligable de él; como su sombra. Jurídicamente, esto
trae como consecuencia que por lo tanto, para que el individuo pueda desarrollar
ese interés porque existe como ente real, debe ser conocido. El derecho le da esa
prerrogativa de conocimiento como ente. La ley se encargará de dar forma práctica a
este derecho.
Pero, esta teoría que recoge Fernández Sessarego tiene, a su vez, fuente en la
Jurisprudencia italiana, la cual pone de relieve tres características del derecho a la
identidad:
1- Carácter Omnicomprensivo. Referido a la personalidad del sujeto. Representa

la totalidad de su patrimonio cultural. Lo que cada uno es y significa en su
proyección existencial. Se entiende, su forma esencial como individuo. Sus
aptitudes y cualidades para su desarrollo en sociedad; así como sus carencias
como medida de equilibrio en dicho desarrollo.
2- Objetividad. La identidad del individuo está anclada a la verdad. A diferencia

del Omnicomprensivo, la objetividad rescata lo conocido según los criterios de
la normal diligencia y de buena fe del sujeto. Por lo tanto, esta característica
tomará como base los principios aristotélicos de la ética.
1 Ferrari Stella, Miriam B. Derecho a la Identidad Personal. Naturaleza y tutela jurídica.
220
3- Exterioridad. La relación del sujeto con los demás miembros del colectivo. Su
existencialidad misma.
Estos elementos jurídicos darán paso a la identificación del ciudadano a través de

su identidad, y será la ley la que establezca los parámetros de definición, ejercicio
y protección a la identidad del ser humano. Corresponde pues definir lo que
jurídicamente se entiende por identidad.
II. Algunos conceptos de identidad
Continuando con Fernández Sessarego y a decir de Ferrari Stella2, la identidad personal

es el conjunto de atributos y características que permiten individualizar a la persona
en sociedad. Entendemos que tal definición implica que la identidad para ser personal,
propia de un individuo determinado, requiere de dos elementos sustanciales: los
intrínsecos y los derivados.
A) Elementos intrínsecos. Referidos a las cualidades personalísimas del individuo

y que componen no sólo sus rasgos físicos sino, fundamentalmente, su
esencia interna. Su personalidad, sus genes, su carácter propio; es decir, todo
lo que lo hace uno y solo uno en el universo y que como tal, lo diferencian de
los demás individuos.
B) Elementos derivados. Que es el componente práctico por el cual el individuo

con todas sus características intrínsecas, va a interactuar en sociedad. En la
medida en que el individuo desarrolle y ejercite sus elementos intrínsecos en
un colectivo, va a definir también su rol en él.
Por lo tanto, debemos distinguir la identidad intrínseca de la derivada, en el sentido

que la primera comprende la esencia interna del ser humano, en tanto que la segunda
implicará el desarrollo conjunto o individualizado de los elementos que comprende la
primera, para definir su actuación social.
En tal sentido, el llamado proyecto de vida no se determina propiamente de las

oportunidades sociales o laborales que explote el individuo en el futuro, sino qué tan
capaz es de hacerlo en atención a sus cualidades internas propias.
221
Abordando una dimensión más jurídica que natural, y siguiendo con el análisis de
Ferrari Stella, citando a su vez a DÁntonio, la identidad accesible al derecho es un
presupuesto de la persona considerado como un bien personal titulado por el derecho
objetivo3. Compartimos dicha definición en el sentido que cada persona es propia de sí
y en sí misma. Capaz de actuar y generar derecho, pero ello, a partir precisamente que
tal derecho de acción personal le corresponde en exclusiva a cada individuo. Nadie
puede decidir por otro; salvo el caso de los incapaces obviamente. Pero en condiciones
normales, el bien personal de la persona está entonces determinado por su identidad
misma.
En un plano menos abstracto y más concreto, Siverino Bavio nos refiere que el derecho
a la identidad implica el derecho a la proyección y reconocimiento (legal y social) de la
autoconstrucción personal4. Ello entendemos quiere decir que la tesis de Fernández
Sessarego toma cuerpo material de manera positiva; esto es, que según dicha autora,
para el reconocimiento social del individuo se requiere del reconocimiento legal que
transforme las características intrínsecas, en un sujeto de derechos y obligaciones a
través de la ley. Nada más acertado.
En efecto, y como quiera que para que el individuo pueda transformar sus elementos
intrínsecos en derivados, y teniendo en cuenta que éstos los desarrollará en un
colectivo, debe observar ciertas reglas mínimas de convivencia; pero éstas no podrán
ser identificables para él, en tanto no quede integrado legalmente al colectivo.
Si bien los derechos humanos son naturales a la persona, no obstante para poder
ejercerlos a plenitud, requiere de un mínimo de reconocimiento de orden legal que
lo inserte en la sociedad como sujeto de aquéllos. Por ello, la doctrina coincide en
afirmar que para reclamar y ejercer los derechos individuales, es necesario acceder a la
identidad legal; y es ahí en donde paradójicamente se advierten ciertos inconvenientes
de orden práctico que es entendido como barreras de acceso a la identidad legal.

4 Siverino Bavio, Paula. “Identidad de género, un tema de Derechos Humanos”. En Enfoque Derecho.
Lima, PUCP, 2010.
222
Hasta aquí, hemos tratado el derecho a la identidad, en el sentido estrictamente

personalísimo, intrínseco a la persona humana. Toca pues, ingresar al ámbito positivo
de la norma.
III. Clases de identidad legal. Bloques susceptibles de registro
No es intención tampoco de este ensayo remover la discusión del momento exacto

en que se genera la vida; es decir, la identificación de la concepción. Por lo tanto,
abarcaremos el tema desde la perspectiva del individuo realizado por el nacimiento
como sujeto de derechos.
En ese orden cronológico, el primer tipo de identidad legal que percibimos es la Filiación.
El artículo 19º del Código Civil peruano5 es la norma que materializa los derechos de
la persona nacida viva a través del reconocimiento de sus nombres y apellidos. Nótese
que la norma positiva no sólo acoge el derecho de la persona humana a su nombre,
sino establece el deber de llevarlo. Si bien la identidad de la persona humana como
derecho implica el reconocimiento de sus elementos intrínsecos, es necesario que
asuma el deber de llevar un nombre para desarrollar los elementos derivados. Sin
embargo, la pregunta apuntaría a cuestionar la imposición de un deber de quien no
ha tenido la capacidad de decidir su nombre mediante el acto jurídico de la filiación.
En efecto, naturalmente, los nombres de las personas no son decisión exclusiva de

éstas. General y comúnmente depende de la decisión de sus padres mediante su
inscripción en el registro civil, que conlleva el acto de la filiación propiamente dicha.
Sin embargo, la logicidad de la norma positiva radica en el hecho que una vez que
el individuo está en la capacidad de ejercer sus elementos derivados a través de sus
derechos individuales, sí estará en la obligación de identificarse para diferenciarse de
los demás individuos del colectivo.
Otra variable de logicidad normativa se configura en el cambio de nombre, a través del

cual si el propio individuo asume la decisión de identificarse de una manera distinta a
la que le designaron sus progenitores. Por lo tanto, es lógico entender que la persona
humana adquiere la vigencia de su deber de identificarse, desde el momento en
5 Artículo 19º. Toda persona tiene el derecho y el deber de llevar un nombre. Éste incluye los apellidos.
223
que adquiere capacidad jurídica para ejercer sus derechos; de ahí, la obligación de
inscribirse en los registros civiles correspondientes.
La filiación civil, por lo tanto, puede definirse como el acto de identificación primario
que obtiene un individuo a través del reconocimiento de su nacimiento e identificación
parental. Sin embargo, el hecho que este segundo elemento no se pueda presentar en
los hijos no reconocidos a través de la partida de nacimiento, no le resta identidad
al nacido vivo. En todo caso, queda el camino para el reconocimiento de la filiación
judicial a través de un debido proceso.
Precisamente, el artículo 3º del Decreto Supremo N.° 015-98-PCM, Reglamento de

Inscripciones del RENIEC6, recoge dicha disposición material al otorgar el carácter
de obligatoria la consignación de todos los elementos derivados de la identidad del
ciudadano.
6 Artículo 3°. - La inscripción en el Registro es obligatoria. El derecho a solicitar que se inscriban los
hechos relativos a la identidad y estado civil de las personas es imprescriptible e irrenunciable.
Son hechos inscribibles, los siguientes:
a) Los nacimientos.
b) Los matrimonios.
c) Las defunciones.
d) El nombramiento de curador interino a que se refiere el artículo 47° del Código Civil.
e) La declaración de ausencia de las personas por resolución judicial firme.
f) La designación de administrador judicial de los bienes del ausente por resolución judicial firme.
g) La imposición de interdicción civil por resolución judicial firme.
h) La imposición de suspensión, extinción y restitución de la patria potestad por resolución judicial
firme.
i) La imposición de incapacidad para el ejercicio de la patria potestad, tutela o curatela por
resolución judicial firme, de conformidad con el inciso 5) del artículo 36° del Código Penal.
j) La determinación de la patria potestad por resolución judicial firme, de conformidad con el
artículo 421° del Código Civil.
k) La imposición de la pérdida de la administración y del usufructo de los bienes de los hijos así
como su restitución por resolución judicial firme.
l) La declaración de tenencia del menor y su variación, por resolución judicial firme.
m) Los actos de discernimiento de los cargos de tutores, guardadores o curadores, con enumeración
de los inmuebles inventariados notarial o judicialmente y la relación de las garantías prestadas,
así como cuando la tutela, guarda o curatela acaba, o cesa en el cargo el tutor, guardador o
curador.
n) La rehabilitación de los interdictos en el ejercicio de sus derechos civiles por resolución judicial
firme.
o) Las declaraciones judiciales de quiebra.
p) Las naturalizaciones, así como la pérdida y recuperación de la nacionalidad.
q) Las resoluciones que declaran la nulidad de matrimonio, el divorcio, la separación de cuerpos
y la reconciliación.
r) El acuerdo de separación de patrimonio y su sustitución, la separación de patrimonio no
convencional, las medidas de seguridad correspondientes y su cesación.
s) Las sentencias de filiación.
t) El reconocimiento de hijos.
u) Las adopciones.
v) Los cambios o adiciones de nombre.
w) Las anotaciones preventivas sobre restricciones de facultades del titular de la inscripción y/o de
las resoluciones que a criterio del juez deban ser inscritas preventivamente.
x) Los demás actos que la ley señale.
224
Sin necesidad de seguir necesariamente la secuencia normativa del reglamento

de inscripciones, un segundo gran bloque de actos susceptibles de registro, como
confirmación de los elementos derivados, son los llamados Estados civiles, los cuales
van a dar mayor énfasis al ejercicio de los derechos de acción del ser humano en su
vida en sociedad. Dentro de este gran grupo están todos aquellos que tienen relación
con la vida afectiva del ser humano. Vale decir, aparte de su determinación de vivir en
sociedad, el ser humano por naturaleza define también su vida afectiva más íntima.
Con quien quiere convivir o de quien decide ya no hacerlo. O simplemente posterga
esta decisión para mantener un apartamiento afectivo según sus sentimientos más
íntimos. También, la finalización de una relación afectiva por las causas naturales de la
vida: la muerte del ser amado.
Al margen del listado del artículo 3º del Reglamento del RENIEC antes comentado, todas
aquellas modificaciones del estado civil de la persona merecen igual obligatoriedad
de inscripción. El que se da por causa del matrimonio o su conclusión vía el divorcio,
la soltería como estado natural y la viudez; son actos de estado civil de obligatoria
inscripción.
En todos ellos la ratio legis está comprendida en este caso, más que por el ejercicio de
un derecho personalísimo en cuanto al estado civil. Es básicamente una justificación
de orden patrimonial para establecer la calidad de los bienes de las personas, los
cuales estarán ligados estrechamente al estado civil de las personas. No es pues tanto
la obligación derivada del registro de su sentimiento de la vida afectiva, sino de sus
consecuencias, a través de la disposición patrimonial que se crea por ley mediante la
adopción de los derechos civiles del matrimonio, el divorcio y la sucesión del cónyuge
causante.
Por lo tanto, se puede afirmar válidamente, que el registro cumple un papel subsidiario
de protección a los derechos patrimoniales de las personas vinculadas por lazos
afectivos generadores de estados civiles, más que de simple identificación de los
mismos.
Finalmente, podemos distinguir un último gran bloque susceptible de registro,

cuales son las características físicas de los individuos y sus datos de ubicación. Éstos
si bien no son uniformes ni determinantes, podrán ser denominados como datos
complementarios.
225
Como se indica, este grupo abarca todos aquellos datos de información que permitan
identificar aún más a las personas. Que no sólo sean simplemente identificadas a través
de la consignación de sus nombres y estados civiles, sino que puedan peculiarmente
ser diferenciadas de todo un gran género.
Esta clasificación persigue dos grandes objetivos: uno propio y otro común. El
primero, referido exclusivamente a la plena identificación del individuo para que sea
diferenciado del resto de ciudadanos; además, para lograr su identificación plena por
innumerables causas. Identificación de fallecidos como NN, búsqueda de personas
desaparecidas, aclaración de homonimias, definición verdadera del nombre ante la
concurrencia de “alias”, etc. Como se precia, estas causas afectan sólo y únicamente al
individuo que aparece en el registro.
En cambio, el segundo objetivo persigue un interés mayor. Sirve para establecer la

concentración de grupos homogéneos y heterogéneos en la sociedad. La identificación
de los rasgos y características de la población, para su determinación demográfica.
Todo ello es indispensable para la identificación de las grandes políticas sociales y
económicas que debe tener en cuenta cualquier Estado democrático.
Un último aspecto a tener en cuenta en este rubro es la identificación de individuos

por género. La evolución del derecho constitucional, al respecto, ha desarrollado
también el derecho de las personas que han optado por la decisión de variar género
al cual pertenecen a través del cambio de sexo. Ésta es una realidad en la que el
derecho común aún ha evolucionado en la misma medida en que lo han hecho ciertos
cambios sociales. La ciencia jurídica no ha sido capaz de establecer los parámetros de
referencia para la solución a este problema. Sin embargo, cada vez son más los casos
que se presentan en las distintas sociedades del orbe que no sólo se enfrentan al reto
del cambio de sexo de las personas que acuden a los registros, sino los consecuentes
de los matrimonios entre dos personas del mismo sexo. Tarea pendiente, que nuestra
legislación nacional, aun no se atreve siquiera a postular. No debemos dar la espalda a
la realidad, sólo así se construye el derecho.
IV. A modo de conclusión
El interés que despierta el derecho a la identidad, como hemos visto, es complejo. No

es suficiente con decir que una persona tiene derecho al nombre, sino que todas las
226
personas tienen la obligación de llevarlo a través de su oportuna inscripción en los

registros de identificación. Los motivos han sido expuestos en este breve ensayo.
Por lo tanto, creemos que en el Perú, el derecho de identidad ha evolucionado, por

cuanto no se ha quedado sólo en la concesión del derecho de una persona de llevar
su propio nombre, sino que el Estado, a través de las normas especiales, ha puesto
orden en las obligaciones derivadas de tal derecho, para la inclusión social de todos
los individuos, lo que se refleja en sus actos civiles y tráfico patrimonial, que incide de
manera directa en la vida social y económica del país.
También, que como consecuencia de todo ello, el Estado puede planificar adecuada y
oportunamente sus grandes políticas sociales, para la protección de los ciudadanos en
general. Políticas preventivas y restauradoras, como protección a los discapacitados,
seguridad social, cuidado a personas de la tercera edad mediante regímenes
adecuados, etc.
A diferencia del siglo XX en que la inscripción en el registro civil de identificación era

una mera formalidad para el ejercicio del derecho democrático al voto, en el siglo
XXI la finalidad es otra: la integración y participación activa del ciudadano en la vida
social como deber, para ejercer su derecho de exteriorizar sus cualidades intrínsecas
en sociedad como logro de su proyecto de vida; y, a su vez, lograr indirectamente el
impulso conjunto de la sociedad peruana en sí misma.
227
EL DERECHO A LA IDENTIDAD Y
EL PROBLEMA DE LA INDOCUMENTACIÓN
Ana Teresa Revilla Vergara*
El derecho a la identidad es un concepto relativamente nuevo. Está directamente

vinculado con la dignidad del ser humano. El concepto de “identidad” por el contrario,
no es nuevo, ha sido y es objeto de reflexión por diversos pensadores, en la medida
que es un concepto clave de la naturaleza humana. Posteriormente, a mediados del
siglo pasado el concepto derecho a la identidad ha sido recogido por el Poder Judicial
italiano, que es el que empezó con la construcción jurídica del derecho a la identidad.
Dado que el concepto de identidad está vinculado al concepto de personalidad, “el

concepto personal de identidad como tal” fue usado al parecer, por primera vez, en un
sentido psicológico-sociológico por el psicoanalista Erik Erikson1, en 19462. Tugendhat
señala que:
El haber reformulado el problema de la identidad de uno mismo en términos

de “qué quiero ser”, nos permite ahora ver que este problema no se refiere a
cuales quiera de las identidades cualitativas que tengamos, sino solamente
a aquellas que dependen, o dependen en parte, de nuestra voluntad. Y fue
precisamente esto, como también podemos ver ahora, lo que las había hecho
(…) ambiguas. Esta ambigüedad no es una ambigüedad cualquiera, sino que
consiste, precisamente, en que todo lo que queremos ser, de una parte ya
está determinado, es algo dado, y de otra parte depende de nosotros mismos
*
Especialista legal para la mejora de procesos operativos del Sistema de Administración de Justicia.
Consultora internacional con 25 años de experiencia en diseño y dirección de proyectos sociales con
gobiernos locales y regionales. Profesora Principal en la especialidad de “Teoría del Estado, Ética y
Realidad Social” en la Academia de la Magistratura; profesora del curso Introducción a la Metodología
de la Investigación Jurídica y Miembro del Consejo Editorial de la Revista de la Facultad de Derecho de
la Pontificia Universidad Católica del Perú; profesora de los cursos de Legislación del Sector Agrario,
Registral y Notarial en la Universidad Nacional Agraria La Molina.
1 Tugendhat, Ernst. “Identidad Personal, Nacional y Universal”. En Ideas y valores. Santa Fe de Bogotá,
1996, N.° 100, p.4
2 No queda claro si es en 1946 o en 1956, pues el autor hace referencia más adelante que el desarrollo
del concepto de identidad lo realiza Erikson en su libro El problema de la identidad del yo en 1956.
230
y la cuestión es: ¿Qué dirección queremos darle? La cuestión de nuestra

identidad se refiere entonces solamente a cualidades, pero no a nuestras
cualidades objetivas, por ejemplo a nuestro género o nuestra estatura física,
cualidades como las puede tener también una cucaracha o un elefante, sino
a cualidades subjetivas; pero tampoco a cualquiera, pues la pregunta “¿qué
o cómo quiero ser?” se refiere siempre al futuro, nunca al presente o al
pasado. (…) Lo que llamo una cualidad subjetiva tiene que ser una cualidad
de una persona en virtud de sus acciones, pero no las acciones mismas. Una
acción seguramente depende de nuestra voluntad, y depende de ella más
directamente que ninguna otra cosa, pero cuando nos preguntamos “qué
quiero hacer, esto o aquello?” no preguntamos por nuestra identidad, no
preguntamos “¿qué o cómo quiero ser?”. Las cualidades que conforman (de
las que consiste) nuestra identidad son aquellas que Aristóteles ha llamado
disposiciones. Una disposición es según Aristóteles una capacidad para
actuar de cierto modo y que a su vez se puede adquirir sólo por actuar de
ese modo.3.
Para este autor la cuestión de nuestra identidad se refiere entonces solamente a

cualidades subjetivas, no a las cualidades objetivas, como pueden ser nuestra raza
o edad; sino a las cualidades de una persona en virtud de sus acciones. Lo que
comúnmente se entiende como “identidad física” o lo que está en el concepto de
“datos biológicos” no están considerados en el concepto de “identidad”. Él se refiere a
cualidades, de qué es lo que quiero ser en el futuro, las que se adquieren por nuestro
modo de actuar, “las disposiciones”.
Tugendhat señala que las cualidades contribuyen a formar la propia identidad, él

distingue disposiciones:
• Técnicas, en un sentido amplio en virtud de las cuales se incluye un arte.

• A una pertenencia colectiva: pertenecer a una nación o un país.
• Comprende la disposición a desempeñar un papel social.
• Disposiciones vinculadas a cualidades de carácter: virtudes y vicios, como el
ser valiente, el ser generoso.
3 Tugendhat, Ernst. Ob cit., pp. 7-8.
231
La característica fundamental de la mayoría de estas cualidades es que dependen de

algo que ya está ahí, del pasado (ser padre, ser maestro); pero ellas en sí mismas
dependen del futuro y dependen de nosotros. El centro, de estos diferentes planos, es
la pregunta sobre la identidad. ¿Quién, qué y cómo quiero ser? Cada uno de nosotros
tiene “como lo ha demostrado Heidegger – una relación primaria hacia su ser, hacia la
vida que le toca vivir”4.
Con relación a mi futuro me encuentro en un espacio de libertad que,

desde luego, está más o menos restringido. Es un error de la mayoría de los
filósofos relacionar la libertad en primer lugar con objetos particulares de la
voluntad, con objetos de acciones. El objeto primario de la libertad es cómo
quiero vivir, qué tipo de persona quiero ser, y esto significa precisamente:
mi identidad en el sentido que he explicado5. (El subrayado y el resaltado
son nuestros).
La pregunta que engloba por la identidad es entonces ¿cómo quiero vivir, cómo quiero
organizar mi futuro dentro de los límites estrechos de la libertad?
Otro enfoque muy interesante y que nos permite identificar mejor el concepto de
identidad es el de la relación entre la identidad y los procesos sociales. El proceso de
la identidad hasta ser un individuo adulto presupone, ineludiblemente, la pertenencia
a un sistema social concreto. Las formas de interacción dinámica entre identidad y
procesos sociales como lo describe Peter Berger:
La identidad constituye, por supuesto, un elemento clave de la realidad

subjetiva, y en cuanto tal se halla en una relación dialéctica con la sociedad.
La identidad se forma por los procesos sociales. Una vez que cristaliza,
es mantenida, modificada o aun reformada por las relaciones sociales.
Los procesos sociales involucrados, tanto en la formación como en el
mantenimiento de la identidad, se determinan por la estructura social.
Recíprocamente, las identidades producidas por el interjuego del organismo,
conciencia individual y estructura social, reaccionan sobre la estructura social
4 Ibid., p. 9.
5 Id.
232
dada, manteniéndola, modificándola o aun reformándola. Las sociedades

tienen historias en cuyo curso emergen identidades específicas, pero son
historias hechas por hombres que poseen identidades específicas6.
La identidad se forma por los procesos sociales y las relaciones sociales la mantienen,
la modifican o incluso reforman.
Las relaciones sociales que menciona Weber —el nacimiento, el estilo de

vida y los vínculos sociales en que el individuo participa— son justamente
aquellos en que se consolida su identidad individual. Consecuentemente, en
esta etapa, los procesos sociales en que el individuo adquiere una identidad
personal, son básicamente los mismos en que adquiere sus derechos y
deberes7.
La identidad se la percibe como dinámica, en tanto que el sujeto tiene una partición
activa en las estrategias que forman parte de las prácticas sociales (parafraseando a
Foucault). Así:
Los ayuntamientos, gremios, comunidades de mercado, iglesias y asociaciones

de toda índole que menciona Weber, juntamente con los derechos y deberes
con ellos emparejados, no son para el individuo un conjunto de relaciones
sociales externas a su propia identidad, sino los contribuyentes de ella. Por
consiguiente, la consecuencia de la monopolización estatal del otorgamiento
de derechos significa que en la relación entre la identidad individual y su
reconocimiento jurídico como persona se impone ahora, como mediación
universal, el Estado8.
Carlos Fernández Sessarego es el jurista peruano que más ha escrito en nuestro

medio sobre el derecho a la identidad personal, él señala que los diversos autores
que se encargan de lo referido a la identidad personal reconocen generalmente el
6 Berger, P. y Th. Luckmann. “La construcción social de la realidad”. Amorrortu, Buenos Aires, 1972,
216, en AYMERICH, Ignacio, “Identidad individual y personalidad jurídica”. Anuario Filosófico XXVI/
2- Universidad de Navarra, 1993, pp. 395-396.
7 Ymerich, Ignacio. Op. cit., pp. 397-398.
8 Ibid., pp. 398-399.
233
origen jurisprudencial, esto debido a que ante la casi habitual inercia del legislador
en la revisión y actualización de los Códigos ha correspondido a la jurisprudencia la
creación supletoria de derechos que amparen intereses existenciales no tutelados
legislativamente, colmando así un vacío o supliendo una deficiencia u oscuridad de
la ley9.
Este autor recoge, en su libro, lo expresado por la jurisprudencia italiana, así lo

refiere Adriano De Cupis con su sentencia en 1961, como el primer antecedente de
la delimitación teórica de la situación subjetiva referida a la identidad personal. Pero,
en ese primer momento De Cupis se refirió a la identidad personal limitada a los
signos distintivos de la persona. Es la Corte Suprema italiana, la que mediante una
sentencia del 7 de diciembre de 1960, hace referencia “a la falsa representación de
los caracteres esenciales de la personalidad, al derecho a la verdad sobre las propias
opiniones, pero circunscribiendo el problema al limitado ámbito de la intimidad o
de la verdad histórica. En esa sentencia, publicada en el Foro Italiano 1961-I-43, se
señalaba: “No es en ningún caso ilícito al agente atribuir a una determinada persona
hechos no verdaderos o pensamientos, frases u opiniones jamás por ella expresados
y, en todo caso, que la persona misma jamás haya autorizado su difusión o publicación
en cualquier modo”10.
También refiere11 que la Corte de apelaciones de Milán, mediante fallo del 22 de mayo
de 1964, expresaba que el derecho a la identidad personal exige que “la figura de un
individuo no pueda ser falseada”; luego la Corte Suprema de Italia, mediante fallo del
13 de julio de 1971, define al derecho a la identidad personal como “el derecho de cada
individuo a ser reconocido en su peculiar realidad”, lo que supone reconocerlo con los
“atributos, calidad, caracteres, acciones, que lo distinguen respecto a cualquier otro
individuo”. Pero, es sin lugar a dudas el pronunciamiento del Pretor de Roma, de fecha
6 de mayo de 1974, que por primera vez, y a partir de un pronunciamiento judicial,
que se hace referencia a la identidad personal como un nuevo interés del ser humano
digno de ser tutelado por el derecho. Este autor refiere que correspondió a los jueces
descubrir que, con independencia de algunos derechos específicos de la persona
9 Fernández Sessarego, Carlos. Derecho a la identidad personal. Buenos Aires, Ed. Astrea, 1992, p 45.
10 Ibid., p. 54.
11 Ibid., pp. 55-57.
234
como es el caso del derecho al nombre, a la imagen, a la intimidad, o al honor, “existe

en el ser humano un interés existencial mucho más profundo digno de tutela jurídica,
como es el que corresponde a la identidad de la persona en su dinámica dimensión”12.
La identidad personal es percibida como derecho, a partir del pronunciamiento de

fecha 6 de mayo de 1974, sobre el caso de un cartel publicitario confeccionado para
hacer propaganda electoral, en relación a un referéndum promovido en Italia en torno
a la abrogación o mantenimiento de la ley vigente sobre el divorcio. En el cartel se
reproducían las imágenes de un hombre y una mujer que eran notorios partidarios de
la ley sobre el divorcio, ya que habían sido coautores de la norma. A estas personas se
las hacía aparecer en el cartel pronunciándose a favor de la abrogación de la ley; se los
presentaba vinculados conyugalmente cosa que no era cierta; y se los mostraba como
agricultores de profesión, sin serlo. Consignándose de esta manera tres inexactitudes.
Ante este hecho, el juez encontró que mediante el afiche publicitario se habían
lesionado dos derechos subjetivos de las personas involucradas en la propaganda
electoral: el derecho a la imagen y el derecho a la identidad personal. El derecho a
la imagen, tipificado en el artículo 10° del Código Civil italiano pues las imágenes que
aparecían en el cartel publicitario habían sido utilizadas sin el expreso consentimiento
de los interesados, requisito indispensable así señalado en la legislación. El derecho
a la identidad personal, no regulado en el ordenamiento jurídico, pero sustentado
en una “cláusula general” de rango constitucional, el juez encontró que se había
desnaturalizado hasta en tres oportunidades la identidad personal de los sujetos,
cuyas imágenes se reproducían en el cartel publicitario:
1. Se atribuyó a las personas cuyas imágenes habían sido expuestas, el hecho

de ser favorables a la abrogación de la ley sobre el divorcio, cuando era de
dominio público que estas personas tenían la opinión contraria.
2. Se les imputó una relación familiar que no poseían.
3. Se les consideró que eran agricultores, cuando en realidad no lo eran.
12 Macioce, Francesco. Tutela civile della persona e identitá personale. Papua, CEDAM, 1984, p. 4; en
Fernández Sessarego, Carlos. Nuevas tendencias en el derecho de las personas. Lima, Universidad de
Lima, 1990, p. 151.
235
En este fallo se reconoce por primera vez el “Derecho de cada uno a que no le
desconozcan sus propias acciones”, a que “no le atribuyan la paternidad de acciones
que no le son propias”, en definitiva que no se vea “alterada la propia personalidad
individual”13.
Carlos Fernández Sessarego14 manifiesta que el derecho a la identidad tiene dos

componentes muy ligados entre sí: aspectos estáticos y aspectos dinámicos de la
identidad personal:
• Los aspectos estáticos generalmente son invariables15: entre éstos tenemos

la clave genética, las huellas digitales, el nombre, la fecha y el lugar de
nacimiento, la filiación, raza, estatura, sexo, color de ojos, color de piel,
caracteres somáticos en general.
• Elementos dinámicos de la identidad: conjunto de atributos, características

y rasgos de la personalidad. Estos datos, a diferencia de los anteriores,
pueden variar en el tiempo. “El elemento dinámico de la identidad está pues
compuesto de las creencias, la cultura, los rasgos propios de la personalidad,
la ocupación, la ideología, la religión, la concepción del mundo y del hombre,
entre otros elementos.
Este tejido entrelazado de atributos y características individualizadoras del sujeto se

exterioriza, se proyecta al mundo exterior y permite a los demás identificar al sujeto
en el seno de la comunidad16.
Esta conjunción de elementos está sustentado en la libertad, en el ejercicio de

esta libertad es que cada ser humano decide sobre su propia vida y desarrolla su
personalidad en una u otra dirección según su escala de valores17.
13 Fernández Sessarego, Carlos. Derecho a la identidad personal. Op. cit., pp. 58-59.
14 Fernández Sessarego, Carlos. “Daño a la identidad personal”. En Revista Thémis 2da época. Lima,
Pontificia Universidad Católica del Perú, N.° 36, 1997, p. 248.
15 Pero por ejemplo se puede solicitar el cambio de nombre a la autoridad judicial, en lo que se refiere
a la talla ésta varía permanentemente durante la etapa de crecimiento hasta que la persona llega a la
edad adulta en donde las variaciones de la disminución de la talla son menos sensibles.
16 Fernández Sessarego, Carlos. Loc. cit.
17 Ibid., p. 249.
236
El derecho a la identidad en la Constitución Política del Perú
El derecho a la identidad es recogido por el ordenamiento jurídico peruano como un

derecho fundamental; es decir, como un derecho primordial, que es consustancial a la
persona. La Constitución Política del Perú recoge este derecho a la identidad junto con
el derecho a la vida, así señala:
Artículo 2°.- Toda persona tiene derecho:

1. A la vida, a su identidad, a su integridad moral, psíquica y física y a su libre
desarrollo y bienestar. El concebido es sujeto de derecho en todo cuanto le
favorece.
La Constitución Política de 1993 es una de las primeras que recoge expresamente el

derecho a la identidad, como un derecho fundamental. Como señala De Cupis, citado
por Carlos Fernández Sessarego:
La identidad personal es “ser uno mismo”, representado por sus propios

caracteres y sus propias acciones, “constituyendo la misma verdad de la
persona”. Ella no puede, en sí y por sí, ser destruida, ya que “la verdad,
precisamente por ser verdad, no puede ser eliminada.
Ser “uno mismo”, continúa De Cupis, significa serlo “aparentemente
también en el conocimiento, en la opinión de los otros: significa también
serlo socialmente. Es esta proyección social de la identidad personal la que
es susceptible de ser lesionada externamente. Es esta identidad, en cuanto
bien jurídico la que merece la tutela del derecho. (…) Se trata del interés que
posee la persona por afirmar su propia individualidad18.
Este derecho a “ser uno mismo” es construido por la persona en su desarrollo y paso
por la vida. Desde el momento que la persona nace, en el círculo social y familiar
en el que se encuentra y por las diferentes elecciones que realiza en la construcción
de su paso por la vida, en lo político, en los aspectos morales, éticos, religiosos, las
actividades a las que se dedica y por la proyección de todo esto a la sociedad.
18 De Cupis, Adriano. I diritti della personalitá, p. 399. En FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos. Derecho a la
Identidad personal, pp. 105-106.
237
Esta específica situación jurídica subjetiva faculta al sujeto a ser socialmente reconocido
tal como “él es” y, correlativamente, a imputar a los demás el deber de no alterar la
proyección comunitaria de su personalidad. La identidad personal es la “manera de
ser” como la persona se realiza en sociedad, con sus atributos y defectos, con sus
características y aspiraciones, con su bagaje cultural e ideológico. Es el derecho que
tiene todo sujeto a “ser él mismo”19.
El Tribunal Constitucional peruano20 ha reconocido, en la STC 02273-2005-HC, que

entre los atributos esenciales de la persona, el derecho a la identidad ocupa un lugar
primordial, “entendido como el derecho que tiene todo individuo por lo que es y por el
modo como es. Vale decir, el derecho a ser individualizado conforme a determinados
rasgos distintivos, esencialmente de carácter objetivo (nombre, seudónimo, registros,
herencia, características corporales, etc.) y por otros que derivan del propio desarrollo
y comportamiento personal, más bien de carácter subjetivo (ideología, identidad
cultural, valores, reputación, etc.). La identidad en estos casos, señala la sentencia del
Tribunal Constitucional, se encuentra involucrada con una multiplicidad de supuestos
que pueden responder a elementos de carácter meramente subjetivos, algunas veces
más relevantes que los rasgos distintivos de la persona. Cuando una persona invoca
su identidad, lo hace para distinguirse frente a otras. A pesar que esa distinción pueda
percibirse con facilidad a partir de los rasgos objetivos (el nombre, la edad, etc.),
existen elementos mucho más complejos como las costumbres, creencias, ideología:
El entendimiento de tal derecho, por consiguiente, no puede concebirse

de forma inmediatista, sino necesariamente de manera integral, tanto más
cuando de por medio se encuentran planteadas discusiones de fondo en
torno a la manera de identificar el modo más adecuado a determinadas
personas21.
Además de reconocer el derecho a la identidad, la Constitución Política del Estado ha

ido más allá pues reconoce específicamente el derecho a la identidad étnica y cultural:
19 Fernández Sessarego, Carlos. “Nuevas tendencias en el derecho de las personas”, Op. cit., p. 201.
20 Landa Arroyo, César. Los derechos fundamentales en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional.
Lima, Palestra, 2010, p. 112.
21 (FJ 23). Nº 02273-2005-PHC/TC .
238
Artículo 2°. Toda persona tiene derecho: (…)

19) A su identidad étnica y cultural. El Estado reconoce y protege la pluralidad
étnica y cultural de la Nación.
Todo peruano tiene derecho a usar su propio idioma ante cualquier autoridad
mediante un intérprete. Los extranjeros tienen este mismo derecho cuando
son citados por cualquier autoridad.
Incluso en el artículo 89° establece que además del castellano, también son lenguas
oficiales el quechua, el aimara y las demás lenguas aborígenes en las zonas donde
predominen. De esta manera el constituyente otorga una protección fundamental a los
ciudadanos y ciudadanas peruanas que pertenecen a otros grupos etnolingüísticos y
que, muchas veces, cuando se encuentran frente a las autoridades no tienen posibilidad
de interactuar con ellas por el idioma. Si bien éste es un derecho constitucionalmente
consagrado, su aplicación en la práctica deja mucho que desear.
En lo que se refiere al derecho a la identidad cultural y el derecho a la identidad étnica,

el Tribunal Constitucional22 señala que:
19. (…) “Si bien se trata de conceptos jurídicos indeterminados, este Tribunal
considera que se trata de dos ámbitos de protección de la identidad cultural,
entendidos como identidad de un grupo social y también como expresión
cultural general. Por un lado se trata de la identidad de los grupos étnicos,
es decir, de “(...) aquellas características, cualesquiera que puedan ser que,
al prevalecer dentro del grupo y distinguirlo de los demás, nos inclinan a
considerarlo un pueblo aparte. Para el hombre de la calle un pueblo es el
equivalente de lo que el informado llama un grupo étnico” (Azkin, Benjamín,
Estado y Nación, FCE, México, 1968, p. 34); y, por otro, de la identidad cultural
general, esto es, de la identidad de todo grupo social que se genera en el
proceso histórico de compartir experiencias y luchas sociales comunes para
autodefinirse como pueblo. Por ello, puede afirmarse que entre identidad
cultural e identidad étnica existe una relación de género a especie.
22 http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2008/00006-2008-AI.html
239
20. La identidad étnica, como especie del género “identidad cultural”, ha

merecido también atención de la comunidad internacional. Así, el artículo
27° del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, establece que:
“Artículo 27°.- En los Estados en que existan minorías étnicas, religiosas y
lingüísticas, no se negará a las personas que pertenezcan a dichas minorías
el derecho que le corresponde, en común con los demás miembros de su
grupo, a tener su propia vida cultural, a profesar y practicar su propia religión
y a emplear su propio idioma”. 21. El objeto de tutela de este dispositivo es
el derecho a la identidad cultural de los grupos minoritarios. Sin embargo,
dada la amplitud semántica que tiene el término “vida cultural” utilizado
en el dispositivo, su interpretación no debe restringirse sólo a los grupos
denominados minoritarios, sino que debe otorgársele un amplio contenido,
de modo que alcance también a toda manifestación cultural que desarrolle
un grupo social o local al interior del Estado, puesto que toda la existencia
del fenómeno cultural es inherente a toda agrupación humana, y no sólo a
los grupos étnicos.
La identidad cultural es entonces el género y constituye, por lo tanto, el referente

que las personas tienen como parte de su “identidad personal”. Identidad cultural
como un conjunto de elementos que forman parte de la cultura del individuo en un
grupo social determinado. Entre los que se encuentran la gastronomía, las danzas,
la música, la forma de vestir, el idioma, la forma de expresarse (lo que incluye las
palabras, los términos utilizados, el significado de las mismas y la entonación), el arte,
la forma de relacionarse entre los individuos, la forma de saludarse, entre otros. En
otra sentencia el Tribunal Constitucional (STC 04232-2004-AA, FJ15)23 señala que el
patrimonio cultural inmaterial se manifiesta en:
Tradiciones y expresiones orales, incluido el idioma como vínculo del

patrimonio cultural inmaterial,
Artes del espectáculo,
Usos sociales, rituales y actos festivos,
Conocimientos y usos relacionados con la naturaleza y el universo,
Técnicas artesanales tradicionales.
23 Landa Arroyo, César. Op. cit., p. 163.
240
El Tribunal señala que dada la amplitud semántica de este término, no debe

restringirse sólo a los grupos minoritarios “sino también a toda manifestación cultural
que desarrolle un grupo social o local al interior del Estado”. Esto debido a que parte
de la riqueza del ser humano es justamente la convivencia entre lo diverso.
Identidad étnica, dice la sentencia del Tribunal, constituye “la especie”. Por lo general,
cuando se habla de grupos étnicos como sujeto de protección se hace referencia a
los denominados pueblos indígenas (agrupados en Comunidades Campesinas o
Comunidades Nativas), aquellos que, pertenecen a distintas familias etnolingüísticas.
Por lo general grupos humanos preexistentes al periodo colonial.
El Convenio 169 de la OIT, ratificado por el Estado peruano, considera como ámbito
de aplicación del mismo “a los pueblos tribales en países independientes, cuyas
condiciones sociales, culturales y económicas les distingan de otros sectores de
la colectividad nacional, y que estén regidos total o parcialmente por sus propias
costumbres o tradiciones o por una legislación especial”; y a los pueblos “considerados
indígenas por el hecho de descender de poblaciones que habitaban en el país o en una
región geográfica a la que pertenece el país en la época de la conquista o la colonización
o del establecimiento de las actuales fronteras estatales y que, cualquiera que sea
su situación jurídica, conserven todas sus propias instituciones sociales, económicas,
culturales y políticas, o parte de ellas”.
Este convenio toma en cuenta el aspecto subjetivo al hacer referencia que la “conciencia
de su identidad o tribal deberá considerarse un criterio fundamental para determinar
los grupos a los que se aplican las disposiciones del presente Convenio”.
El derecho a la identidad en otras normas
Dado que el derecho a la identidad como tal es un derecho nuevo, reconocido en

algunos de los últimos textos constitucionales, no lo encontramos así identificado en
el ordenamiento a nivel de las normas de Protección Internacional de los Derechos
Humanos. Sin embargo sí encontramos recogidos derechos directamente relacionados.
La Declaración Universal de los Derechos Humanos hace referencia al reconocimiento
de su personalidad jurídica y a la nacionalidad:
241
Declaración Universal de los Derechos Humanos

Artículo 6°.-
Todo ser humano tiene derecho, en todas partes, al reconocimiento de su
Artículo 15°.-
1. Toda persona tiene derecho a una nacionalidad.
2. A nadie se privará arbitrariamente de su nacionalidad ni del derecho a
cambiar de nacionalidad.
El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos también señala el derecho de

todo ser humano al reconocimiento de su personalidad jurídica y, en el caso de los
menores, además de la protección especial que ellos requieren, el derecho a ser
inscritos inmediatamente después de su nacimiento, el derecho al nombre y a adquirir
una nacionalidad:
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos

Artículo 16°.-
Artículo 24°.-
1. Todo niño tiene derecho, sin discriminación alguna por motivos de raza,
color, sexo, idioma, religión, origen nacional o social, posición económica
o nacimiento, a las medidas de protección que su condición de menor
requiere, tanto por parte de su familia como de la sociedad y del Estado.
2. Todo niño será inscrito inmediatamente después de su nacimiento y
deberá tener un nombre.
3. Todo niño tiene derecho a adquirir una nacionalidad.
La Convención Americana sobre Derechos Humanos, por su parte, también señala

el derecho al reconocimiento de la personalidad jurídica, el derecho al nombre, a la
protección especial que deben tener en tanto menores, el derecho a la nacionalidad:
Convención Americana sobre Derechos Humanos

Artículo 3°.- Derecho al Reconocimiento de la Personalidad Jurídica
Toda persona tiene derecho al reconocimiento de su personalidad jurídica.
242
Artículo 18°.- Derecho al nombre.

“Toda persona tiene derecho a un nombre propio y a los apellidos de sus
padres o al de uno de ellos. La ley reglamentará la forma de asegurar este
derecho para todos, mediante nombres supuestos, si fuere necesario”.
Artículo 19°. Derechos del Niño
“Todo niño tiene derecho a las medidas de protección que su condición de
menor requieren por parte de su familia, de la sociedad y del Estado.”
Artículo 20°. Derecho a la Nacionalidad
“1. Toda persona tiene derecho a una nacionalidad.
2. Toda persona tiene derecho a la nacionalidad del Estado en cuyo territorio
nació si no tiene derecho a otra.
3. A nadie se privará arbitrariamente de su nacionalidad ni del derecho a
cambiarla”.
La Declaración de los Derechos del Niño reconoce el derecho de ellos al nombre y a la

nacionalidad:
Declaración de los Derechos del Niño

Artículo 3º.-
El niño tiene derecho desde su nacimiento a un nombre y a una nacionalidad.
El derecho a la identidad también está recogido en el Código de los Niños y Adolescentes

aprobado mediante la Ley N.° 27337, señalando expresamente el derecho de éstos a la
identidad, la misma a la que vinculan a tener un nombre, a adquirir una nacionalidad
y, en la medida de lo posible, a conocer a sus padres y llevar sus apellidos:
Artículo 6°.- A la identidad.-

El niño y el adolescente tienen derecho a la identidad, lo que incluye el
derecho a tener un nombre, a adquirir una nacionalidad y, en la medida
de lo posible, a conocer a sus padres y llevar sus apellidos. Tienen también
derecho al desarrollo integral de su personalidad.
Es obligación del Estado preservar la inscripción e identidad de los niños y
adolescentes, sancionando a los responsables de su alteración, sustitución
o privación ilegal, de conformidad con el Código Penal.
243
En caso de que se produjera dicha alteración, sustitución o privación, el

Estado restablecerá la verdadera identidad mediante los mecanismos más
idóneos.
Cuando un niño o adolescente se encuentren involucrados como víctimas,
autores, partícipes o testigos de una infracción, falta o delito, no se publicará
su identidad ni su imagen a través de los medios de comunicación.
En esta norma pareciera que los derechos reconocidos al niño y al adolescente son
los relacionados a los aspectos estáticos de la identidad: el derecho al nombre, el
reconocerlo por características físicas, la vinculación con los padres (según la
clasificación de Fernández Sessarego); sin embargo en él encontramos que se hace
referencia “al desarrollo integral de su personalidad”, consideramos que se incorporan
los aspectos dinámicos de la personalidad.
El Documento Nacional de Identidad
Con la aparición del Estado moderno, en donde éste debe asumir una serie de roles
orientados a regular las relaciones entre los individuos y, entre éstos y el Estado, surge
la idea de identificar a cada ciudadano mediante un documento, en principio, para
poder ordenar la administración y los servicios que brinda ésta en beneficio de los
ciudadanos. Así, la Ley Orgánica del Registro Nacional de Identificación y Estado Civil,
Ley N.° 26407, establece:
Artículo 26º.- El Documento Nacional de Identidad (DNI) es un documento

público, personal e intransferible. Constituye la única cédula de Identidad
Personal para todos los actos civiles, comerciales, administrativos, judiciales
y en general, para todos aquellos casos en que, por mandato legal, deba ser
presentado. Constituye también el único título de derecho al sufragio de la
persona a cuyo favor ha sido otorgado.
Artículo 27º.- El uso del Documento Nacional de Identidad (DNI) es

obligatorio para todos los nacionales.
Su empleo se encuentra sujeto a las disposiciones de la presente ley, el
reglamento de las inscripciones y demás normas complementarias.
244
Con lo que el Estado peruano ha marcado la pauta que para que las personas que
quieran hacer uso de su ejercicio de personalidad, para el derecho deben contar
con este documento24. Al respecto, el Tribunal Constitucional, en relación con el
Documento Nacional de Identidad, EXP. Nº 4444-2005-PHC/TC25, precisa que:
21. (…), en nuestro ordenamiento jurídico, el DNI tiene una doble función;
por un lado, permite que el derecho a la identidad se haga efectivo, ya que
posibilita la identificación precisa de su titular; y, por otro, es un requisito para
el ejercicio de los derechos civiles y políticos que se encuentran consagrados
en la Constitución Política del Perú. Dicho documento, además, es esencial
para el desarrollo de actividades comerciales, trámites judiciales y otros de
carácter personal, de modo que su carencia comporta una limitación de
varios derechos ciudadanos, uno de los cuales está referido a la libertad
individual, razón por la que este Colegiado se considera habilitado para
emitir pronunciamiento sobre el particular.
Y ello por cuanto el artículo 2.1 de la Constitución expresamente refiere que
toda persona tiene derecho a la identidad, derecho que comprende tanto al
derecho a un nombre —conocer a sus padres y conservar sus apellidos—, el
relativo a tener una nacionalidad y la obligación de que el Estado reconozca
su personalidad jurídica.
Dada la importancia de este documento para nuestro ordenamiento jurídico, el

problema se presenta cuando nos encontramos que a partir de esta decisión del
Estado, se dejan de lado justamente a los sectores más desfavorecidos de la población,
los sectores más pobres, los marginales, a quienes en virtud de cada vez una mayor
y más frondosa legislación y trámites, se les va haciendo más difícil obtener su
Documento Nacional de Identidad (DNI), ampliándose la brecha entre los ciudadanos
y los denominados “indocumentados” que en la práctica devienen en excluidos.
Según información del Instituto Nacional de Estadística e Informática (INEI), en el

Censo Nacional del 2007: XI de Población y VI de Vivienda, se encontró que 277 596
24 El DNI debería consignar el nombre (sin los apellidos) del padre y la madre, lo que reduciría en parte
los problemas de homonimia actualmente existentes.
25 http://tc.gob.pe/jurisprudencia/2006/04444-2005-hc.html
245
peruanos no tenían partida de nacimiento y 564 487 peruanos mayores de edad no

contaban con el Documento Nacional Identidad26. Es decir, a ese año más de medio
millón de personas mayores a los dieciocho años en la práctica están excluidas, no
pueden ejercer sus derechos civiles ni políticos. Son personas a las que no sólo se
les niega el derecho de poder hacer alguna gestión ante las Oficinas Públicas sino
incluso se les niega la posibilidad de poder ingresar a ellas. Actualmente todas las
dependencias estatales han dispuesto la obligatoriedad de solicitar “su documento” a
las personas que ingresan a ellas. Lo curioso del hecho es que por lo general muchas
veces ni siquiera se toman los datos que aparecen en él, sino únicamente se exige que
la persona “tenga un documento”, con lo que “el derecho a la identidad” se convierte
en lo que podríamos llamar “la tiranía del documento”, pues no es suficiente ver
a la persona que viene a buscar algún tipo de ayuda sino es necesario que ésta se
“identifique” con algún “documento”. Tal situación afecta directamente a aquellos que
no lo tienen que, como vemos para el caso peruano, no son pocos.
Adicionalmente, a la cifra de personas que no cuentan con DNI, hay que aumentarle
la de los niños y niñas menores de 18 años que no cuentan con partida de nacimiento.
Según el Censo Nacional del 2007 esta cifra ascendía a 277 596. Esto constituye uno
de los principales problemas del Estado peruano, por ello ya el “Plan Nacional de
Restitución de la Identidad: documentando a las personas indocumentadas 2005-
2009”, reconocía esta situación, por lo que señaló:
La indocumentación se constituye en un problema estructural de carácter

nacional, que afecta a un considerable número de peruanos y peruanas,
generalmente a las poblaciones más pobres, tornándolos vulnerables y
ubicándolos en la medida que no pueden acceder a las mismas posibilidades
y oportunidades de desarrollo y progreso. Esta situación se agrava cuando
concurren además factores de exclusión como el género, la condición
económica, la presencia de alguna discapacidad, la edad, o la pertenencia a
algún grupo étnico.27.
26 El Programa Juntos, que viene dando importantes resultados para combatir la pobreza en nuestro
país, del 2005 a enero del 2010, ha logrado otorgar el DNI a 107 085 mujeres titulares beneficiarias
del programa, que antes del mismo eran indocumentadas. Si bien este gran esfuerzo ayuda a reducir
la brecha, no la elimina.
27 http://www.reniec.gob.pe/portal/grias/LIBRORENIECFINAL.pdf p42
246
Este medio millón de peruanos y peruanas que no tienen su DNI, no cuenta con la
herramienta que el Estado nos otorga a los ciudadanos y ciudadanas para “todos
los actos civiles, comerciales, administrativos, judiciales y, en general, para todos
aquellos casos en que, por mandato legal, deba ser presentado.”. (Artículo 26° de la
Ley Orgánica del Registro Nacional de Identificación y Estado Civil). En este mismo
sentido, la Ley N° 27444, que regula el Procedimiento Administrativo General, en
su artículo 113° señala que “Todo escrito que se presente ante cualquier entidad
debe contener “Nombres y apellidos completos, domicilio y número de Documento
Nacional de Identidad…”. Con lo que más de medio millón de personas adultas en el
país no pueden interponer ninguna acción administrativa ante el Estado peruano.
Por lo que viendo al Estado peruano desde la perspectiva de los que nada tienen,
de los pobladores analfabetos o semianalfabetos, campesinos (234 532) o migrantes
asentados en zonas marginales (329 955) que no cuentan con partida de nacimiento
y menos con DNI ven al Estado peruano como “un monstruo grande y pisa fuerte”28.
Las cifras proporcionadas por el Censo Nacional del 2007: XI de Población y VI de

Vivienda indican lo siguiente:
IDENTIDAD
Población sin partida de nacimiento 277 596 1
Hombre 121 591 0,9
Mujer 156 005 1,1
Urbano 155 413 0,7
Rural 122 183 1,9
Población sin DNI (18 y más años) 564 487 3,2
Hombre 245 025 2,9
Mujer 319 462 3,6
Urbano 329 955 2,4
Rural 234 532 6,4
Fuente: INEI - Censos Nacionales 2007: XI de Población y VI de Vivienda.
En el caso de la población indígena masculina mayor de edad, indocumentada,

tradicionalmente ha sido considerada como “delincuente”, “posible delincuente” o
“vago”. Probablemente los delincuentes o personas con antecedentes difícilmente van
a andar con sus papeles para ser identificados. Por lo que lamentablemente cuando
28 Recordemos cómo en el periodo de la lucha contra el terrorismo, las fuerzas del orden asumían que
si una persona no tenía su DNI era sospechoso de terrorismo, por lo que inmediatamente era privado
de su libertad. Y no era puesto en libertad hasta que uno de los familiares le traía “sus documentos”.
247
las autoridades intervienen una persona varón, pobre y sin documentos, asumen de
inmediato que se trata de un delincuente.
De los datos obtenidos en el Censo del 2007, el INEI realiza el siguiente análisis:
Del 4,2% de peruanos que carecen de algún documento de identidad, el 4,9%

son adultos que declararon no poseer DNI, pasaporte o carné de extranjería.
Se incluye en este grupo aquellos peruanos, que habiendo obtenido en
alguna oportunidad la Libreta Electoral de tres cuerpos, no realizaron el
trámite correspondiente para cambiarla por el DNI, encontrándose por ello
en calidad de indocumentados para los fines de la encuesta29.
Por otro lado, señala las actividades económicas a las que se vinculan los
indocumentados:
El 3,7% de las personas mayores de 18 años que no tienen DNI, pasaporte o

carné de extranjería, trabajó. Por sector de actividad, el 69,2% de los adultos
carentes de identificación se encuentran ocupados en el sector primario
(agricultura, ganadería, silvicultura, caza, pesca y minería), mientras que el
7,6% de esta población se ocupa en actividades dedicadas a la manufactura
y construcción. El 23,2% de los indocumentados se dedican a actividades de
comercio y servicios30.
Es decir, los peruanos que se encuentran en esa situación realizan actividades

vinculadas al sector primario y, por ende, con menores posibilidades de ingresos.
Las Políticas de Estado y Planes Nacionales
En las políticas de Estado, aprobadas por los distintos grupos políticos, como primer
objetivo: “Democracia y Estado de Derecho”, en la primera política de “Fortalecimiento
del Régimen Democrático y del Estado de Derecho” señalaron que el Estado “fomentará
29 INSTITUTO NACIONAL DE ESTADÍSTICA E INFORMÁTICA (INEI). Estado de la Población peruana.

“Indocumentación y Grupos Étnicos”. Dirección Técnica de demografía e Indicadores Sociales. Lima,
2007. Ver: http://www1.inei.gob.pe/biblioineipub/bancopub/Est/Lib0735/Libro.pdf p.14
30 Id.
248
la afirmación de una cultura democrática que promueva una ciudadanía consciente de

sus derechos y deberes”; en la de “Afirmación de la identidad nacional”, los líderes
políticos de aquel entonces se comprometieron a “consolidar una nación peruana
integrada, respetuosa de sus valores, de su patrimonio milenario y de su diversidad
étnica y cultural, vinculada al mundo y proyectada hacia el futuro.”. Para lo cual,
señalaron:
Con este objetivo, el Estado: a) promoverá la protección y difusión de la

memoria histórica del país; b) desarrollará acciones que promuevan
la solidaridad como el fundamento de la convivencia, que afirmen las
coincidencias y estimulen la tolerancia y el respeto a las diferencias, para
la construcción de una auténtica unidad entre todos los peruanos; y c)
promoverá una visión de futuro ampliamente compartida, reafirmada en
valores que conduzcan a la superación individual y colectiva para permitir
un desarrollo nacional armónico y abierto al mundo.
Esta política hace referencia expresa al concepto de “identidad nacional”, la misma

que se construye a partir de una nación integrada y respetuosa de sus valores.
Por su parte, en el proyecto del “Plan Perú 2021. Plan Estratégico de Desarrollo
Nacional”, documento elaborado por el Centro Nacional de Planeamiento Estratégico
(CEPLAN), establece como eje 1: “Derechos Fundamentales y dignidad de las personas”,
el Objetivo específico 1: “Vigencia plena y efectiva de los derechos y libertades
fundamentales”.
En este documento se recoge como el primer indicador, el de “Población identificada

con DNI, colocando como meta que al 2021 el 100% de la población con 18 años o
más tengan el DNI”31. Esto evidencia el interés manifiesto de las entidades públicas
responsables de impulsar la identificación de la ciudadanía.
31 CENTRO NACIONAL DE PLANEAMIENTO ESTRATÉGICO (CEPLAN). Plan Perú 2021. Plan Estratégico de
Desarrollo Nacional. Proyecto para la discusión. Lima, Editora Diskcopy SAC, 2010, p. 146.
249
En este plan se colocan como acciones estratégicas:
• Implementar y difundir el Plan Nacional de Derechos Humanos y efectuar su

seguimiento y evaluación.
• Fortalecer el sistema de identificación y de registros civiles, incidiendo en la
entrega del DNI, con certificación biométrica y digital.
• Desarrollar la normativa, las políticas públicas y las acciones afirmativas
necesarias para garantizar la participación en las decisiones públicas de los
grupos más vulnerables (no discriminación).
• Fortalecer la educación en materia de derechos humanos con relevancia
suficiente en los programas de estudios escolares.
• Generalizar redes de defensorías del niño y del adolescente en las
municipalidades y en las escuelas.
• Implementar acciones concertadas de vigilancia social del gobierno central,
los gobiernos locales, la comunidad y las organizaciones de adolescentes
para la erradicación del trabajo infantil y para proveer alternativas.
• Poner en práctica los compromisos adquiridos en los tratados y convenios
sobre derechos humanos suscritos en el Perú.32.
Con relación a los planes de gobierno, también debemos mencionar el “Plan Nacional
de Restitución de la Identidad: Documentando a las Personas Indocumentadas 2005-
2009”, elaborado por el RENIEC el año 2005.
La Defensoría del Pueblo, por su parte, mediante Resolución Administrativa N.° 056-
2009/DP-PAD, de fecha 10 de agosto del 2009, ha aprobado el Manual de Operaciones
del Programa Identidad y Ciudadanía, en virtud del cual tiene como objetivo contribuir
con la inclusión social de la población más vulnerable.
Existe entonces intención política de los organismos del Estado de reducir y, si fuera
posible, erradicar el problema de la indocumentación en el país. Pero, mientras esto
no se logre los ciudadanos, servidores y funcionarios públicos deben ser conscientes
que el derecho a la identidad está muy por encima de la presentación del Documento
Nacional de Identidad de las personas.
32 Ibid.
250
El Tribunal Constitucional sistemáticamente ha hecho prevalecer el derecho a la

identidad de los ciudadanos. En un caso en el que se produce la inscripción de un
mayor de edad por su hermano, contraviniendo lo dispuesto por el artículo 49° de la
Ley N.° 26497 (Ley Orgánica del RENIEC) y el artículo 27° del Decreto Supremo N.° 015-
98-PCM (Reglamento de Inscripciones del RENIEC) que señala que en aquellos casos la
inscripción de nacimiento de los individuos mayores de 18 años deberá ser realizada
directamente por los propios interesados:
20. Sin embargo, también se advierte que la cuestionada acta de nacimiento

constituye un acto administrativo firme (toda vez que no fue controvertida
en su oportunidad), el mismo que no puede ser dejado sin efecto ni
desconocido por el registrador. Por ende, dicha irregularidad no lo faculta a
denegar la inscripción y expedición del Documento Nacional de Identidad,
porque los actos administrativos no pueden ser enervados de modo verbal,
sino por autoridad competente; máxime si la negativa del funcionario
público supone un desconocimiento de un derecho fundamental
reconocido en nuestro ordenamiento jurídico. En efecto, no se trata per se
del cumplimiento de la ley si es que este acatamiento en el caso concreto va
a significar una conducta que no se condice con la Constitución, sino que por
el contrario, pese a la constitucionalidad en abstracto de la ley, la negativa
verbal de expedición del DNI deviene en un hecho absolutamente arbitrario
que desconoce un derecho constitucional. Por lo tanto, este Colegiado
considera que la demanda debe ser declarada fundada.33.
Con lo que declara fundada la demanda de hábeas corpus interpuesta al amparo

del artículo 25°, inciso 10 del Código Procesal Constitucional y ordena al RENIEC que
cumpla con expedir el DNI al recurrente.
Para el Tribunal Constitucional la no expedición del DNI repercute directamente en el

derecho al reconocimiento de la personalidad jurídica, toda vez que dicho documento
permite el ejercicio de otros derechos fundamentales inherentes al individuo34.
33 http://tc.gob.pe/jurisprudencia/2008/02432-2007-HC.html
34 Ibid., párrafo 12.
251
¿Qué le corresponde hacer al Estado ante la situación de indocumentación en el

país?
Si bien actualmente para el Estado es importante disponer que los ciudadanos

y ciudadanas del país se encuentren registrados y dispongan, por lo tanto, de
un documento que los identifique, ello no debe estar por encima de los derechos
humanos de las personas y que se reconozcan sus derechos como tales. El ser humano
es sujeto de derechos, al margen que tenga o no un documento que lo identifique.
Que actualmente el Estado requiera —para facilitar su labor de gobierno, para dirigir el
país de manera ordenada, para construir toda una red de servicios, para poder trazar
políticas públicas— que las personas cuenten con un documento que las identifique,
ello no debe conllevar a limitar los derechos fundamentales de las personas que
carecen de DNI.
Es clave que el Estado y sus funcionarios tomen conciencia de esto a fin de evitar
agravar la situación de desprotección que existe en relación con los indocumentados.
Una primera posibilidad es la que el Estado brinde sus servicios sin necesidad de exigir
a los ciudadanos que muestren su DNI. Si bien la Ley N.° 26407, Ley Orgánica del
Registro Nacional de Identificación y Estado Civil establece, en su artículo 26°, que
el DNI constituye “la única cédula de Identidad Personal para todos los actos civiles,
comerciales, administrativos, judiciales y en general, para todos aquellos casos en
que, por mandato legal, deba ser presentado”, no señala, al menos expresamente, que
es necesario portar el mismo cada vez que uno necesite ingresar a una dependencia
pública, incluso solamente para obtener información, información que muchas veces
está colocada en la web y para la cual no es necesario acreditar poseer un DNI. Ésta
es una práctica adoptada por muchas dependencias públicas, la que consideramos
atenta con ese medio millón de peruanos mayores de 18 años que no cuentan con el
DNI.
Otra posibilidad, que no es excluyente con la anterior, es que el Estado asuma de una
manera mucho más eficiente y comprometida la responsabilidad de garantizar que
cada uno de los nacidos en este país sean sujetos de derechos, deberes y obligaciones e
impulsar masivamente el otorgamiento del DNI desde el momento que nacen o desde
muy temprana edad. Algunos programas sociales han incluido esto como parte de sus
252
actividades, lo que consideramos contribuye enormemente en el reconocimiento de

derechos de la población indocumentada en nuestro país, hacemos votos para que se
cumpla la meta consignada en el Plan Perú 2021, en la que se indica que a ese año el
100% de peruanos mayores de 18 años tengan el DNI.
253
EL DERECHO AL NOMBRE Capítulo IV
EL DERECHO EUROPEO DE LOS APELLIDOS SEGÚN LOS CONVENIOS

DE LA COMISIÓN INTERNACIONAL DEL ESTADO CIVIL
Dr. Juan María Díaz Fraile*
I. EL NOMBRE Y APELLIDOS DE LAS PERSONAS FÍSICAS
El nombre y apellidos de la persona física han venido desempeñando históricamente

una función de control público de la identidad del individuo. Por ello, en el Derecho
Internacional Privado (en lo sucesivo, DIPr.) ha habido autores que han sostenido la
aplicación de la “Lex Fori” al nombre y apellidos de las personas físicas, ya que se
trataba de una materia muy vinculada al Derecho Público o “regulada por leyes de
policía o seguridad” en razón de su aludida funcionalidad.
Sin necesidad de negar la función identificadora o individualizadora del nombre

y apellidos, función que hoy se mantiene (vid. el artículo 12° RRC) en concurrencia
con otros elementos de identificación, como el Documento Nacional de Identidad
para los nacionales o el pasaporte o permiso de residencia para los extranjeros (o
incluso con el algoritmo matemático de la firma electrónica o los modernos medios de
identificación biométricos), en la actualidad está claramente asentada en la doctrina la
consideración del nombre y apellidos como un derecho subjetivo de carácter privado
vinculado a toda persona. Esta postura es la que sigue el artículo 7° de la Convención
de los derechos del niño: “… el niño (...) tendrá derecho desde que nace a un nombre”;
en el mismo sentido se pronuncia el artículo 24.2 del Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos de 16 diciembre 1966.
A su vez, dentro de la categoría de los derechos subjetivos, hoy es pacífica la tesis que
califica tal derecho como un derecho de la personalidad, ya sostenida en el siglo XIX
por autores hoy clásicos (Gierke, Ferrara, etc.), debiendo entenderse definitivamente
superada su asimilación a los derechos de familia o de propiedad. Igualmente, deben
entenderse hoy superadas las reticencias para la aceptación del carácter de auténticos
*
Registrador adscrito a la Dirección General de los Registros y del Notariado (en lo sucesivo a
esta institución se le denominará DGRN). Miembro de la Comisión Internacional del Estado Civil.
Diplomado en Derecho Europeo.
258
derechos subjetivos de los derechos de la personalidad y, en consecuencia, del

derecho al nombre y apellidos, que la dogmática alemana del siglo XIX negaba bajo
el argumento de la imposibilidad de convertir a la persona en sujeto y objeto de un
mismo derecho.
II. DETERMINACIÓN DEL NOMBRE Y APELLIDOS DE LA PERSONA FÍSICA
En función de esta caracterización jurídica del derecho al nombre y a los apellidos,

éstos reciben el trato común de los derechos vinculados al estatuto personal en la
mayor parte de los países de nuestro entorno europeo; así en el caso concreto del
Derecho español, quedan sometidos a la ley nacional del individuo, conforme al
artículo 9°, Nº 1 del Código civil. Por ello, el nombre y los apellidos de los españoles
se hayan regulados por la ley española, básicamente integrada en la materia por los
artículos 109° del Código Civil y 55° de la Ley del Registro Civil y sus concordantes del
Reglamento del Registro Civil.
Pero, no sólo los nombres y apellidos de los españoles constan en el Registro Civil
español. En ocasiones, el nombre y apellidos de un extranjero deben acceder también
al Registro Civil español; por ejemplo, en caso de que el extranjero haya nacido en
España. En dichos casos, la competencia de las autoridades registrales españolas
deriva del artículo 15° Ley de Registro Civil (en lo sucesivo, LRC). Es por ello que tales
autoridades, esto es, los Encargados de los Registros Civiles Municipales y Consulares
españoles y también la Dirección General de los Registros y del Notariado tienen la
necesidad de conocer la ley aplicable en tales casos internacionales.
III. LEY APLICABLE AL NOMBRE Y LOS APELLIDOS
Es en este contexto en el cual hay que situar el nuevo Convenio (N.º 31) sobre el
reconocimiento de apellidos, aprobado por la Asamblea General de la Comisión
Internacional del Estado Civil durante su reunión de Antalya (Turquía), en septiembre
de 2005.
Este Convenio continúa la obra emprendida desde hace medio siglo por la Comisión
Internacional del Estado Civil en materia de nombre y apellidos de las personas. El
primer paso en este proceso se dio con el Convenio N.° 4 (hecho en Estambul, el 4
de septiembre de 1958) relativo a los cambios de apellidos y de nombres que obliga
259
a cada Estado contratante a “no conceder cambios de apellidos o de nombres a los

naturales de otro Estado contratante, salvo si también son sus propios naturales”.
Posteriormente, el Convenio N.° 19 (hecho en Munich, el 5 de septiembre de 1980, en

vigor para España desde el 1 de enero de 1990) sobre la ley aplicable a los apellidos
y los nombres quiso establecer reglas comunes de DIPr. en la materia y sometió la
determinación de los apellidos y de los nombres de una persona a la ley (incluido de
un Derecho Internacional Privado), del Estado del que es natural.
Este Convenio, no obstante, reglamenta sólo el conflicto de leyes y no contiene

ninguna regla sobre el reconocimiento de los apellidos, por lo que no da solución en
las situaciones, cada vez más frecuentes hoy, de plurinacionalidad. Cuando las leyes
nacionales de una misma persona contienen soluciones divergentes o, en la hipótesis
también frecuentes de esposos de nacionalidades distintas, cuando la ley nacional de
cada uno de ellos reglamenta de modo diferente las consecuencias del matrimonio o
del divorcio sobre los apellidos de los cónyuges o ex cónyuges, las personas concernidas
experimentan dificultades para probar su identidad; por ejemplo si el pasaporte y el
carné de conducir no indican el mismo apellido.
Por su parte, el Convenio N.° 21 (La Haya, el 8 de septiembre de 1982, en vigor para
España desde el 1 de julio de 1988) relativo a la expedición de un certificado de
diversidad de apellidos quiso facilitar a estas personas la prueba de su identidad, pero
dejó subsistir las causas de estas divergencias.
De hecho, el Convenio no obliga a cambiar el apellido de una persona que consta en un

Registro público ni regula la ley aplicable al cambio de apellidos. El citado certificado
de diversidad de apellidos “tendrá como único objeto hacer constar que los diversos
apellidos que en él figuran, designan, según legislaciones diferentes, a una persona”
(artículo 1.2 del Convenio).
Son competentes para expedir el certificado las autoridades del Estado parte del que
el sujeto es nacional y las autoridades del Estado parte por cuyas leyes se le atribuye,
aunque sea nacional de otro Estado, un apellido diferente del que resulta de la
aplicación de su ley nacional.
260
Finalmente, el Convenio incorpora un modelo uniforme de certificado (artículo 5°

del Convenio), siendo una expresión del hoy común “DIPr. de formularios”. Dicho
certificado se expide escrito en dos lenguas como mínimo, de las que una será la lengua
oficial o una de las lenguas oficiales del Estado que expide el certificado y la otra la
lengua francesa. Los certificados están dispensados de legalización o de cualquier otra
formalidad equivalente.
Pues bien, particular importancia tiene para la comprensión del nuevo Convenio,
aprobado sobre reconocimiento de apellidos su principal antecedente, esto es, el
Convenio de Munich de 1980, cuyas líneas fundamentales se examinan a continuación.
IV. EL CONVENIO DE MUNICH DE 1980

1. NORMA DE CONFLICTO: LEY NACIONAL
El Convenio de Munich fija la ley aplicable al nombre y apellidos de las personas físicas,
incluyendo todas las personas físicas, ya sean hijos “legítimos” o no, matrimoniales o
extramatrimoniales, adoptivos o no.
El artículo 1° del Convenio de Munich establece a este respecto que el nombre y

apellidos de una persona se regirán por la ley nacional de la misma. Así, por ejemplo,
si la ley nacional del sujeto permite que éste ostente sólo un apellido, como sucede
en el caso de la ley marroquí o de la ley china, así se hará constar en el Registro
Civil español en caso de que respecto del mismo resulte competente para practicar
alguna inscripción, sin que a ello oponga obstáculo alguno la legislación española (cfr.
Resolución DGRN 16-7ª septiembre 2002).
La solución dada en cuanto al punto de conexión acogido por el Convenio de Munich no

plantea dificultad alguna para el Derecho español pues nuestras normas de conflicto
parten del mismo criterio basado en la ley personal del individuo. En efecto, antes
de la entrada en vigor del Convenio para España, la jurisprudencia y especialmente
la Dirección General de los Registros y del Notariado había establecido este criterio,
fundándose para ello en los artículos 9.1 del Código civil y 219° del Reglamento del
Registro Civil (vid. Resoluciones DGRN de 7 de abril de 1952, 6 de junio de 1991, 7 de
noviembre de 1990, etc.).
261
Desde un punto de vista crítico, se ha afirmado por algunos autores (Calvo Caravaca
y Carrascosa González) que el punto de conexión retenido por el artículo 1° del
Convenio de Munich, nacionalidad de la persona física, es criticable al prescindir de la
aplicación de Derechos correspondientes a países que pueden estar más vinculados
con la situación, y por considerar más acorde con el principio del derecho al libre
desarrollo de la personalidad, las normas de conflicto que admiten la denominada
autonomía de la voluntad conflictual, permitiendo la elección entre la ley nacional
y la ley del país de residencia habitual del sujeto, proponiendo a estos efectos como
modelo el artículo 37° de la Ley de Derecho Internacional Privado de Suiza de 1987.
Pero como después se indicará, tampoco la solución a la que llega el Tribunal de Justicia
de las Comunidades Europeas (en lo sucesivo, TJCE)1 en el caso “García Avello” pasa
por la aplicación de la ley más vinculada al caso, pues hace prevalecer en supuestos
de binacionalidad la ley en conflicto menos conectada al supuesto de hecho, esto
es, la de la nacionalidad no coincidente con la de la residencia habitual. De hecho la
solución del Tribunal tampoco se adapta a los Derechos que acogen el denominado
principio de la autonomía conflictual, permitiendo al interesado optar entre la Ley de
la nacionalidad y la de la residencia habitual.
2. CARÁCTER “ERGA OMNES” DEL CONVENIO
Se ha de destacar el dato de que el Convenio de Munich de 1980 es de los llamados

Convenios “erga omnes”, es decir, se aplica en relación a todos los sujetos, cualquiera
sea su nacionalidad y domicilio, ya que conforme al artículo 2° del mismo la ley nacional
indicada se aplicará incluso aunque se trate de la ley de un Estado no contratante.
En este sentido, resulta intranscendente a los efectos del Derecho español que los
únicos países que han ratificado el Convenio sean, además de España, Italia, Holanda
y Portugal.
Como consecuencia de ello, se ha dicho que las normas de Derecho Internacional

Privado de producción interna relativas al nombre y apellidos de las personas físicas
son inaplicables. Este desplazamiento de las normas internas es el resultado de la
aplicación de una regla básica de interpretación de los convenios internacionales que,
1 Nota del Editor: Institución creada en 1952 por el Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea del
carbón y del acero.
262
en tanto que generadores de obligaciones para los sujetos de Derecho Internacional

Público que son los Estados, prevalecen sobre las normas de producción interna,
según prevé el artículo 27° del Convenio de Viena sobre Derecho de los Tratados del
23 de mayo de 1969, preferencia que determina la imposibilidad para los Estados de
modificarlos, suspenderlos o derogarlos por normas de producción interna, como
recuerda el artículo 96° de nuestra Constitución.
Por obviar este desplazamiento de las normas conflictuales internas en la materia

ha sido criticada la doctrina de la Dirección General de los Registros y del Notariado
que frecuentemente omite la cita del Convenio de Munich. Sin querer rebatir el
fundamento de la crítica, he de señalar que alguna doctrina viene sosteniendo que
el citado Convenio no es, en puridad, un “Convenio sobre la ley aplicable”, sino un
Convenio que resuelve “conflictos de sistemas”, y que declara aplicable las “normas de
conflicto” del país del que es nacional la persona. Este planteamiento llevaría a justificar
la pervivencia del artículo 219° del Reglamento del Registro Civil a la hora de fijar la ley
aplicable al nombre y apellidos de los extranjeros. Esta tesis ha sido sostenida, además
de autores eminentes (como Struycken) por el actual Secretario General de la Comisión
Internacional del Estado Civil, Paul Lagarde. De hecho se trata de una interpretación
“auténtica”, podríamos decir, de la propia Comisión Internacional del Estado Civil a la
vista del Rapport Explicatif del Convenio de Munich que expresamente afirma que “la
ley aplicable comprende las reglas de Derecho Internacional Privado”. Por este motivo,
y sin perjuicio de mi discrepancia personal con dicha interpretación, es por lo que creo
que la práctica de la Dirección General de los Registros y del Notariado ha resultado
prudente.
3. ÁMBITO DE APLICACIÓN DE LA LEY PERSONAL
Precisando el ámbito de la ley nacional del sujeto, se ha de señalar que ésta regula
la determinación del nombre propio y de los apellidos de la persona física, la lengua
en la que pueden figurar el nombre y apellidos, nombres admisibles y rechazables, el
procedimiento y requisitos del cambio de nombre y apellidos, la alteración del orden
de los mismos y la determinación de las personas legitimadas para elegir el nombre
del recién nacido.
El Convenio también da respuesta al interrogante sobre ¿cuál es la ley que rige las
llamadas “cuestiones previas” a la determinación del apellido de la persona física? El
263
apellido de una persona puede depender de una cuestión previa como su filiación,
matrimonio, adopción, etc. El artículo 1°, Nº 1 in fine del Convenio de Munich dispone
que: “las situaciones de que dependan los nombres y apellidos se apreciarán según la
ley de dicho Estado”, si bien sólo a los efectos de determinar el nombre y apellidos de
las personas concernidas. Así, por ejemplo, en el caso de una adopción constituida ante
un juez español respecto de un menor de edad extranjero y a favor de un matrimonio
también extranjero, será la ley nacional del menor la aplicable para valorar la validez
de la adopción y no la ley española reclamada por el artículo 9°, Nº 5 del Código Civil.
La regla ha sido criticada porque hace variar el estatus jurídico del sujeto, según
la cuestión se plantee como previa o principal. En realidad, se trata de una regla
introducida en el Convenio de Munich para propiciar que los Encargados de Registros
Civiles apliquen sólo una ley a todas las cuestiones relativas al nombre: la ley nacional
del sujeto.
Por el contrario, la responsabilidad civil por uso indebido del nombre y apellidos de
la persona física se rige por la ley designada por el artículo 10°, Nº 9.I del Código civil,
esto es, la ley del lugar donde hubiere ocurrido el hecho de que derive, pues se trata
de un supuesto de responsabilidad no contractual.
IV. EXCEPCIONES A LA APLICACIÓN DE LA LEY PERSONAL EXTRANJERA
La ley designada por el Convenio de Munich sólo puede dejar de aplicarse en dos
casos:
1º) Si la ley estatal designada resulta ser manifiestamente incompatible con el orden
público (artículo 4° del Convenio). Los supuestos de contradicción con el orden
público español pueden ser muy variados: Leyes de Estados que permitan un
cambio absolutamente libre de apellido, o la imposición de apellidos vejatorios o
de nombres discriminatorios por razón de sexo, raza, religión, etc., las que obliguen
a la mujer casada a adoptar el apellido del marido en contra de su voluntad, etc.
En caso de intervención del orden público internacional, procede la aplicación de
la ley material española como Lex Fori.
2º) En caso de que resulte imposible conocer el Derecho extranjero aplicable (artículo
5° Convenio), supuesto que puede producirse por una prueba incompleta o
264
insuficiente del Derecho extranjero o por una total falta de prueba de dicho
Derecho extranjero. En estos casos, se aplicará la ley de la autoridad que conoce
el caso (Lex Fori).
V. EL REENVÍO EN EL CONVENIO DE MUNICH
Se ha discutido si el Convenio de Munich admite el reenvío. Lo cierto es que el Convenio

no trata expresamente esta cuestión. Ante tal silencio, parece que la solución debe ser
negativa ya que la única causa de “no aplicación” del Derecho extranjero reclamado
por el artículo 1° del Convenio es la incompatibilidad manifiesta de dicha ley extranjera
con el orden público internacional o la imposibilidad de conocer el Derecho aplicable.
Por ello, el reenvío no puede admitirse, ya que sería otra causa de no aplicación de
la ley extranjera, pero no prevista por el Convenio. En esta línea, la Dirección General
de los Registros y del Notariado, cuando ha aplicado el Convenio ha entendido que
se trata de un Convenio de ley aplicable que señala la ley estatal material que rige el
nombre de la persona física. En consecuencia, en ningún caso la Dirección General
de los Registros y del Notariado ha entendido el artículo 1° del Convenio como una
norma que resuelve un “conflicto de sistemas” y que remite al Derecho Internacional
Privado del Estado, del que es nacional el sujeto. Tan sólo cabe dudar acerca de la
admisibilidad, ante la laguna del Convenio, del reenvío de retorno o de primer grado,
por aplicación del artículo 12° del Código Civil.
VI. EL PROBLEMA DE LA PLURINACIONALIDAD
Finalmente, el Convenio de Munich tampoco contempla directamente, y este asunto es

el más enjundioso, el supuesto cada vez más frecuente de las personas plurinacionales,
lo que plantea el interrogante de ¿qué nacionalidad prevalece en caso de múltiple
nacionalidad del sujeto a los efectos de determinar su nombre y apellidos?
Al respecto, y dada la ausencia hasta la fecha actual de tratados internacionales en la

materia, se han sostenido diversas soluciones:
Aplicación del artículo 9°, Nº 9, párrafo segundo del Código Civil, conforme al cual: “a
los efectos de este capítulo, respecto de las situaciones de doble nacionalidad previstas
en las leyes españolas se estará a lo que determinen los tratados internacionales, y, si
265
nada estableciesen, será preferida la nacionalidad coincidente con la última residencia

habitual y, en su defecto, la última adquirida”. Esta postura es la seguida por la Dirección
General de los Registros y del Notariado, que ya seguía esta tesis antes de la entrada
en vigor del Convenio de Munich. El artículo 9°, n.° 9 del Código Civil lleva a preferir,
en todo caso, la nacionalidad española cuando el sujeto ostenta varias nacionalidades
y una de ellas es la nacionalidad española: vid. Resoluciones de 15 febrero 1988, 19
noviembre 2002 y 27 febrero 2003, entre otras muchas, que con frecuencia hacen
referencia a dobles nacionales español y portugués. Afirma la Dirección General en
tales resoluciones que:
II.- Para unos españoles con filiación determinada que se inscriben dentro
o fuera de plazo, hay que consignar, en principio, los correspondientes
apellidos paterno y materno (cfr. artículo 109° C.C.; 55° LRC y 194° y 213°,
regla 1.ª, RRC), siendo, pues, el primer apellido el primero de los del
padre aunque sea extranjero. No ha de importar que los nacidos, además
de la nacionalidad española por filiación materna, tengan también la
nacionalidad portuguesa por filiación paterna y que esta legislación
establezca otro orden de apellidos, porque en estas situaciones de doble
nacionalidad de hecho, no previstas en las leyes españolas, prevalece
siempre la nacionalidad española (cfr. artículo 9-9 C.C.).
Esta tesis presenta, sin embargo, el inconveniente de que el interesado se ve avocado

a una situación en la que es identificado con apellidos distintos según el Estado de
que se trate. Los inconvenientes derivados de tal situación, se ha afirmado, dificultan
la libertad de circulación de los individuos que ostentan la ciudadanía de la Unión
Europea, esto es, nacionales de un Estado miembro.
Este planteamiento de la cuestión ha sido contrastado por la Sentencia del Tribunal de

Justicia de la Unión Europea de 2 octubre 2003, en el asunto García Avello, habiendo
fallado el Tribunal en el sentido de estimar contraria al Derecho Comunitario (artículos
17° y 18° TCE) la normativa del Estado belga que establecía que en caso de doble
nacionalidad de un belga, debía prevalecer siempre la nacionalidad belga a efectos
de imposición de los apellidos (coincidente, pues, en este punto con la ley española).
En el supuesto de dicha sentencia, dos menores hispano-belgas fueron obligados a

inscribirse en el Registro Civil belga con los apellidos que establecía el Derecho belga
266
(García Avello, patronímico del padre), desestimándose la petición del padre español
que había solicitado que se inscribiesen con los apellidos que les correspondían según
el Derecho español (García como primer apellido paterno y Weber como primero
materno).
Esta jurisprudencia impide que se aplique sistemáticamente el artículo 9°, Nº 9

del Código Civil, y que se impongan, por ejemplo, la doble nacionalidad hispano-
portugués, los apellidos correspondientes según la ley española. Habrá que dejar
a los sujetos “libertad” para elegir la ley estatal que desean que rija los nombres y
apellidos de los dobles nacionales comunitarios. Con ello se llega a una solución que
ya había sido postulada por parte de la doctrina moderna en un sentido favorable a la
denominada “autonomía de la voluntad conflictual”, por virtud de la cual se reconoce
a los interesados plurinacionales, o a sus representantes legales, el derecho de elegir
libremente cualquiera de las leyes nacionales concurrentes como fuero electivo, sin
necesidad siquiera de que la ley elegida coincida con la nacionalidad más efectiva
(de hecho en el caso García Avello la elegida es la nacionalidad no coincidente con la
residencia habitual). Se trata de una solución que encaja bien en la hermenéutica del
propio Convenio de Munich en cuanto a su finalidad de garantizar la uniformidad de
soluciones para los Estados Parte en el Convenio, pero lograda por vías distintas a las
consideradas por el mismo al poder ser elegida la nacionalidad menos efectiva.
Todo lo anterior no implica, sin embargo, a mi juicio, en contra de la posición de

algunos autores, que la jurisprudencia registral antes citada se haya visto afectada por
la sentencia del Tribunal de Justicia, ya que, a diferencia del Derecho belga que impidió
el cambio de apellidos solicitado de “García Avello” a “García Weber”, este cambio
en España sí hubiese sido posible al pertenecer ambos apellidos legítimamente al
hijo del matrimonio interesado. En efecto, frente a la negativa de las autoridades
belgas a acceder a la modificación de los apellidos solicitados, en España cuando el
interesado está inscrito en otro Registro Civil extranjero de su nacimiento con otros
apellidos, se admite que este hecho, que afecta al estado civil de un español según
una ley extranjera, pueda ser objeto de anotación registral conforme al artículo 38-3
de la Ley del Registro Civil. Esta anotación sirve para poner en relación el contenido
de los Registros español y extranjero y para disipar dudas en cuanto a la identidad del
interesado, máxime si como resultado de esta anotación se expide a los interesados el
certificado plurilingüe de diversidad de apellidos previsto en el Convenio Nº 21 de la
CIEC hecho en La Haya en 1982.
267
Igualmente, queda a salvo la posibilidad, y este aspecto es fundamental, de que

los interesados promuevan el oportuno expediente de cambio de apellidos de la
competencia del Ministerio de Justicia. Con ello se salvan los inconvenientes a los que
la rigidez del sistema belga conduce y que la citada Sentencia del TJCE comentada
pretende evitar. Todo ello sin perjuicio de la necesidad de interpretar las normas que
rigen los expedientes registrales de cambio de apellidos en España (artículo 57° y
siguientes de la Ley del Registro Civil) en forma tal que en ningún caso cabrá denegar el
cambio pretendido cuando ello se oponga a la doctrina sentada por la citada sentencia
del TJCE.
De hecho ésta es la interpretación oficial de la Dirección General de los Registros y del

Notariado expuesta en contestación de 22 de abril de 2004 a la consulta formulada
por la Dirección General de Política Legislativa y Cooperación Jurídica Internacional
del propio Ministerio de Justicia, y con la que, obligado por la doctrina de los actos
propios, no puedo sino estar de acuerdo. Dicha interpretación oficial ya ha generado
una nueva práctica administrativa por la que se vienen concediendo sin dificultad
alguna la autorización para la modificación de los apellidos en los casos citados de
binacionalidad (siempre que se trate de personas con ciudadanía de la Unión Europea),
en aplicación de los citados criterios, habiéndose resuelto a fecha de hoy diversos
expedientes de cambios de apellidos de niños que ostentan la doble nacionalidad
española y portuguesa. Ello no obstante, la adaptación del Derecho español a la
jurisprudencia del TJCE, más allá de la adaptación interpretativa antes indicada,
podría también elevarse a nivel normativo, aprovechando la ocasión para realizar
otras modificaciones pendientes en nuestro régimen legal interno, y que, en lo que se
refiere a este punto, podría inspirarse en la reciente reforma legal belga incorporada
al nuevo Código de Derecho Internacional Privado de julio de 2004. Pero, en cualquier
caso, por una vía o por otra, en mi opinión, debe descartarse la idea de la existencia en
la situación actual de un incumplimiento del Tratado CE por parte de España en esta
materia, como después se verá.
En efecto, de todo lo antes indicado resulta una conclusión contraria a un eventual

incumplimiento por parte de España de las obligaciones que derivan de los artículos
12°, 17° y 18° del Tratado CE ya que:
1º. La sentencia García Avello está basada en los inconvenientes prácticos, tanto
de orden profesional como privado, que se derivan del hecho de no poder utilizar
268
en un Estado miembro del que son nacionales los interesados la documentación

establecida bajo otro apellido por las autoridades de otro Estado miembro del que
también sean nacionales, entendiendo que ello entraña un obstáculo al derecho
de la libre circulación que garantiza el estatuto de la ciudadanía de la Unión, en los
términos de los artículos 12°, 17° y 18° del Tratado CE. Sin embargo, estas dificultades
están resueltas en el estado actual de la legislación española a través del mecanismo
de la “doble inscripción” del “doble apellido” (anotación preventiva del apellido
correspondiente a la otra nacionalidad distinta de la española, cfr. artículo 38° LRC)
y mediante las certificaciones de pluralidad de apellidos previstas por el Convenio de
La Haya de 1981. Si este último instrumento internacional sólo puede ser utilizado en
el ámbito de los países contratantes del mismo (no plenamente coincidente con los
Estados miembros de la Unión Europea), el primer mecanismo, previsto por el artículo
38° de la Ley del Registro Civil, es aplicable a todas las personas con ciudadanía de la
Unión Europea, al ser una solución de carácter universal.
2º. La sentencia García Avello está fundada en la negativa del Estado belga de acceder
a un “cambio de apellidos” solicitado por los padres y legales representantes de dos
niños hispano-belgas, cuyo objeto era que el apellido resultante de dicho expediente
de cambio viniese a coincidir con el apellido que tales niños tenían atribuido por parte
de las autoridades españolas, a pesar de tener padres e hijos su residencia habitual en
Bélgica. Es esta imposibilidad legal del cambio de apellidos solicitado, lo que el Tribunal
de Luxemburgo declara contrario al Tratado CE. Sin embargo, el intento de extender
la conclusión de incumplimiento del Tratado al Estado español tropieza con el hecho
de que la legislación española sí admite tales cambios, conforme al artículo 59° y 60°
de la Ley del Registro Civil. La práctica administrativa de la Dirección General de los
Registros y del Notariado, aplicando conjuntamente dichas disposiciones de Derecho
interno y la propia jurisprudencia del TJCE, viene concediendo las autorizaciones de
cambios de apellidos desde finales de 2003 en los casos de los binacionales español-
comunitario, siendo el supuesto de los niños hispano-portugueses el más frecuente.
3º. Además, se ha de reparar en que el cuadro jurídico general en el caso español está
integrado, además de por las normas internas, por el Convenio de Munich de 1980
sobre ley aplicable a los apellidos, de la Comisión Internacional del Estado Civil, del
que son Estados Parte tanto España como Portugal, pero no Bélgica.
269
4º. Que, por el contrario, la solución más radical de extender la eficacia de la

jurisprudencia del TJCE recaída en el caso García Avello a la “atribución directa” del
apellido en un Estado miembro conforme a la legislación de otro Estado miembro ha
sido asumida por el artículo 4° del reciente Convenio de la CIEC sobre reconocimiento
de apellidos hecho en Antalya (Turquía) en septiembre del 2005, Convenio que ha sido
firmado sólo por Portugal y que no ha entrado en vigor. Ello supone que el principio
del reconocimiento de apellidos, que establece el Convenio, implica un “plus” sobre la
situación generada por la sentencia García Avello, en el sentido de que ésta exige a los
Estados miembros no impedir los “cambios” de apellidos que se soliciten conforme a
las normas de atribución de otro Estado miembro del que sea nacional el solicitante,
en tanto que el Convenio va más allá al prever el “reconocimiento directo” del apellido
atribuido conforme a tal legislación extranjera de un país comunitario.
5º. Con objeto de compatibilizar el régimen legal belga de cambio de los apellidos
respecto de los binacionales belga-comunitario con la sentencia del Tribunal de
Luxemburgo, del 2 de octubre de 2003, el artículo 39° de la reciente ley del 16 de julio
de 2004, por la que se aprueba el nuevo Código de Derecho Internacional Privado de
Bélgica, país que era precisamente el Estado demandado en el citado caso, establece
la regla de que en caso de ciudadanos belgas que tengan igualmente la nacionalidad
de otro Estado miembro de la Unión europea, los cambios de apellidos voluntarios
realizados de conformidad con las reglas relativas a la determinación de apellidos
aplicables en este último Estado serán reconocidos en Bélgica, salvo cuando dicho
cambio sea contrario al orden público belga, o bien cuando, habiendo sido dicho
cambio resultado de una resolución judicial, ésta no haya sido reconocida en Bélgica.
Hay que entender que esta modificación legal, en tanto no se establezca lo contrario,
es suficiente para adecuarse a las exigencias de la jurisprudencia del TJCE, siendo así
que tal reforma se limita a recoger tales exigencias en el campo de los cambios de
apellidos, sin extenderlas al ámbito de la atribución directa de los mismos.
VII. EL PROBLEMA DE LAS PERSONAS APÁTRIDAS
¿Qué ley se aplica si se trata de un sujeto sin nacionalidad? El Convenio no aporta

ninguna regla. Dos soluciones se han apuntado: a) aplicar la ley del país de la residencia
habitual del apátrida, o bien b) recurrir al artículo 12° del Convención de Nueva York,
del 28 de septiembre de 1954 sobre el Estatuto de los apátridas, lo que, a su vez,
270
conduce a aplicar la ley del país del domicilio del apátrida o, a falta de domicilio, la ley
del país de residencia de dicho sujeto.

V. EL NUEVO CONVENIO SOBRE RECONOCIMIENTO DE APELLIDOS (ANTALYA, 2005)
I. INTRODUCCIÓN
La Comisión Internacional del Estado Civil, respecto de la situación resultante de los

Convenios de Estambul, Munich y La Haya, ha querido dar un paso más y reducir el
número de las situaciones en las cuales una misma persona se ve atribuir apellidos
diferentes por las diferentes leyes de los Estados con los que está vinculada. El
Convenio ha descartado toda idea de unificar tanto el Derecho material como las
reglas de conflicto de leyes de los Estados en materia de apellido. Utilizando un
método más modesto, el nuevo Convenio sobre reconocimiento de apellido (N.º 31),
hecho en Antalya (Turquía) en septiembre de 2005, se ha limitado a prever reglas de
reconocimiento entre los Estados contratantes de la determinación del apellido hecha
en otro Estado contratante, cuando la persona afectada presenta con este último
Estado los vínculos preferentes que el propio Convenio define.
En estas situaciones, el riesgo de divergencia de apellidos para una misma persona se

elimina, ya que la obligación de reconocimiento del apellido atribuido en el Estado con
el cual la persona tiene los lazos definidos por el Convenio como puntos de conexión
se acompaña de una obligación correlativa de no atribuir a la persona afectada un
apellido diferente.
II. CONTENIDO Y ÁMBITO DE APLICACIÓN
En particular, las situaciones contempladas en el Convenio permiten dividir su estudio

diferenciando cuatro partes en el mismo:
1. Los efectos sobre los apellidos del matrimonio (artículo 1°) y de su disolución
(artículo 2°), especialmente cuando los cónyuges son de nacionalidad diferente;
incluimos en esta parte los efectos sobre los apellidos de la constitución y de la
disolución de una relación de pareja de hecho (artículo 3°).
2. Los apellidos atribuidos a un niño que tiene dos o más nacionalidades (artículo
4°).
271
3. El cambio de los apellidos de una persona también plurinacional por causas

distintas del matrimonio o su disolución (artículo 5°).
4. Parte común a las anteriores: orden público, eficacia registral del reconocimiento
y régimen transitorio.
En todo caso, en cuanto a su ámbito de aplicación, el Convenio se limita a los apellidos,

dejando fuera del mismo el nombre propio de las personas.
Igualmente debe entenderse que quedan fuera del Convenio los títulos nobiliarios.
La razón de tal exclusión se encuentra en la propia naturaleza jurídica de los títulos
nobiliarios que no son “derechos de la personalidad” (vid. Sentencias del TS de 10 de
octubre de 1960 y de 21 de mayo de 1971). Se trata de “concesiones” de la Autoridad
pública del Estado de que se trate, que se pueden usar como “añadidos” al nombre
pero no constituyen “signo identificativo de la persona”: no forman parte del nombre
de las personas físicas. El Convenio en proyecto es, en consecuencia, inaplicable a los
títulos nobiliarios.
Dicha inaplicabilidad del Convenio, sumada a la laguna del Derecho Internacional

Privado español en la materia, ha generado una viva polémica acerca de cuál sea la Ley
aplicable al régimen jurídico del título nobiliario, habiendo prevalecido como tal la ley
del Estado cuyas autoridades conceden el título (Lex Cartae Concessionis), defendida
por H. Batiffol. Dicha ley regirá la determinación del titular, la forma de adquirir un
título nobiliario, incluida la sucesión del mismo por fallecimiento del titular, y la forma
de pérdida del mismo.
Esta solución (Lex Cartae Concessionis) se siguió en el dictamen del Consejo de Estado,
de 10 septiembre 1981, que permite utilizar en España el título nobiliario extranjero
de “Marqués de Olivara” a favor de don José María Ruiz Mateos, concedido por la
República de San Marino en 1978. También la siguió la Resolución de la Dirección
General de los Registros y del Notariado del 20 de enero de 1997, en relación con un
título nobiliario expedido por autoridades húngaras.
III. PROCESO DE ELABORACIÓN DEL CONVENIO
La elaboración del Convenio ha resultado ciertamente dificultosa, especialmente en lo

relativo a la determinación de los criterios de conexión que han de fijar la preferencia
272
de una de las leyes estatales concurrentes frente a las demás, entrando en tensión
los principios de la nacionalidad, la residencia habitual y la denominada “autonomía
de la voluntad conflictual”. Añadía dificultad a la negociación el interés de los
distintos Estados por preservar determinados principios esenciales de sus respectivas
legislaciones internas en la materia, como pueden ser el principio de la unicidad de
los apellidos de los hermanos de doble vínculo, en que insistió especialmente Francia,
el derecho de elección del denominado “apellido de familia”, por el que porfiaba
Alemania y que finalmente se erigió en la gran triunfadora del Convenio, o el principio
de inmutabilidad o conservación de los apellidos de la mujer casada invocado por
España a fin de obtener la introducción de una reserva que permitiera una vinculación
parcial al Convenio exclusivamente en lo concerniente a los apellidos de los hijos
plurinacionales, que cerca estuvo de obtenerse. La resistencia de los Estados a ver
afectados estos principios materiales se comprende tanto más cuanto advertimos
que algunos de ellos han procedido a reformas legales recientes en la materia, como
sucede en el caso de Francia con la ley del 18 de junio de 2003, o en el caso de Bélgica
con su flamante nuevo Código de Derecho Internacional Privado, aprobado por ley del
16 julio de 2004.
La dificultad de lograr una redacción consensuada se puso claramente de manifiesto

en una circunstancia que, si no estoy equivocado, no tiene precedentes en los más de
cincuenta años de existencia de la Comisión Internacional del Estado Civil. Me refiero
al hecho de que el texto del Convenio fue formalmente aprobado en Madrid durante
la celebración de la Asamblea General de la Comisión de septiembre de 2003 y en
cuyo texto se subordinaba el reconocimiento de los efectos sobre los apellidos del
matrimonio y su disolución a la concurrencia cumulativa de los vínculos de nacionalidad
y residencia habitual. Sólo la presencia de ambos vínculos conjuntamente respecto de
un mismo Estado y respecto de, al menos, uno de los cónyuges generaba la obligación
de reconocimiento de los apellidos atribuidos por sus leyes por parte de los restantes
Estados contratantes.
Por otra parte, en cuanto al ámbito material del reconocimiento en el proyecto

aprobado en Madrid, se extendía tanto a los casos en que el matrimonio no supone,
conforme a la ley aplicable, por sí mismo cambio alguno de apellidos, como en el caso
contrario de cambio “ex lege” y, finalmente, también quedaban comprendidos los
cambios derivados de declaraciones de voluntad de los cónyuges eligiendo un apellido
de familia común con ocasión del matrimonio.
273
Por lo que se refiere a los hijos plurinacionales, la ley preferente que había de ser
objeto de reconocimiento era la designada por la acumulación de tres criterios de
conexión: lugar de nacimiento en el Estado de la residencia habitual de los padres que,
además, debía coincidir con el Estado de una de las nacionalidades del hijo.
El texto, aprobado en Madrid, en principio debía ponerse a la firma de los Estados

miembros de la Comisión durante la Asamblea General de Edimburgo en septiembre de
2004. Sin embargo, este propósito inicial se torció por consecuencia de las peticiones
de “relectura” que en plazo y conforme a los Estatutos de la Comisión presentaron
primero Holanda y, después, Alemania. La petición de relectura estaba basada en la
necesidad de adaptar el texto aprobado a las exigencias que se derivaban para los
Estados miembros de la Comisión que, al propio tiempo, son miembros de la Unión
Europea, circunstancia que concurren en 12 de los 162 Estados miembros de la CIEC,
de la Sentencia del Tribunal de Luxemburgo de 2 de octubre de 2003 recaída en el caso
García Avello contra el Estado belga, antes citada, dado que el criterio de resolución
de conflictos entre varias nacionalidades elegido por el Convenio hecho en Madrid,
esto es, la ley del lugar de nacimiento del plurinacional, cuando el menor ostente
la nacionalidad del Estado donde ha nacido y sus progenitores tengan su residencia
habitual en dicho Estado, es contrario al principio de autonomía de la voluntad que
ha primado la sentencia del Tribunal de Justicia de Luxemburgo, que permite al
interesado el cambio de apellidos en base a cualquiera de las leyes personales que le
sean de aplicación. Doctrina que rige en todo el ámbito comunitario y que los Estados
miembros de la Unión Europea no pueden desconocer ni siquiera por vía convencional,
dado el principio de primacía del Derecho Comunitario.
La demanda de relectura estaba, en consecuencia, bien fundada. Lo que no resultaba,

por el contrario, justificado, y éste es el hecho históricamente inédito, es la revisión
completa del texto del Convenio aprobado en Madrid, ya que el procedimiento de
relectura es excepcional y limitado a los extremos expresamente concernidos por la
petición de segunda lectura, como exige el artículo 27° de los Estatutos de la Comisión.
A pesar de ello la Asamblea General de marzo de 2004 acordó remitir de nuevo el
texto del Convenio al Grupo de trabajo con un triple mandato: simplificación del texto,
eliminación de toda traza de discriminación y favorecer el ejercicio de la autonomía
de la voluntad. Con la cobertura de tal mandato, el Grupo de trabajo elevó de nuevo
2 Todos salvo Croacia, Suiza y Turquía (Hungría y Polonia se han incorporado en la última ampliación).
274
a la Asamblea General de Edimburgo, celebrada en septiembre de 2004, un texto

fuertemente modificado respecto del aprobado en Madrid, y que con las enmiendas
añadidas en Edimburgo, fue nuevamente sometido a votación de la Asamblea General
en su reunión de marzo de 2005 en Estrasburgo, y aprobada por cinco votos a favor y
nueve abstenciones.
El resultado de esta votación mostraba dudas sobre su validez jurídica, dado que los
Estatutos de la Comisión Internacional del Estado Civil exigen que las decisiones deben
ser adoptadas por la mayoría simple de los votos emitidos (vid. artículo 7°), razón por
la cual en la siguiente reunión de la Asamblea General de la Comisión, que tuvo lugar
en Antalya (Turquía) en septiembre de 2005, se reprodujo la votación, en esta ocasión
con el resultado de nueve votos a favor y cinco abstenciones, quedando formalmente
adoptado y abierto a la firma3.
IV. EXÉGESIS DEL CONVENIO
Intentaré explicar, a continuación, algunos de los rasgos fundamentales del Convenio

con arreglo al esquema cuatripartito esbozado más arriba.
A) PRIMERA PARTE
1) Artículo primero. Efectos del matrimonio sobre los apellidos de los cónyuges.
Este artículo se limita ahora al reconocimiento de las declaraciones hechas por los
cónyuges sobre el apellido que ostentarán durante el matrimonio. El Convenio deja,
pues, fuera de su campo de aplicación la situación en la cual el matrimonio mismo no
comporta ningún cambio de los apellidos de los cónyuges, así como el caso opuesto
de cambio de apellidos de uno o ambos consortes, operado “ipso jure” a causa
del matrimonio. La modificación es claramente favorable a las tesis sostenidas por
Alemania, que es de los pocos países que reconocen el derecho de libre elección del
denominado “apellido de familia”. Por el contrario, los sistemas legales basados en
la inmutabilidad de los apellidos de los cónyuges, por efecto directo del matrimonio,
quedan fuera del principio de reconocimiento.
3 En la propia reunión de Antalya el Convenio fue firmado por Portugal.
275
En cuanto a los requisitos del reconocimiento, partiendo siempre de la existencia de

un cónyuge que ostenta la nacionalidad de un Estado contratante, el reconocimiento
es obligado cuando la declaración sea hecha, bien en un Estado contratante del que al
menos uno de los cónyuges posee la nacionalidad, bien en el Estado contratante de su
residencia habitual común al día de la declaración.
Para el primer caso (declaración en el Estado contratante de la nacionalidad de uno de

los cónyuges), el artículo se aplica aunque el declarante también posea la nacionalidad
de un Estado no contratante y aunque la residencia habitual común de la pareja está
situada en cualquier otro Estado. Para el segundo caso (declaración en el Estado
contratante de la residencia habitual común), el artículo se aplica aunque ninguno de
los consortes tenga la nacionalidad de este Estado.
La hipótesis de una declaración hecha en un Estado no contratante donde los esposos

tengan su residencia habitual común no se contempla en el Convenio, incluso si ambos
o uno de ellos tiene la nacionalidad de un Estado contratante.
El texto no exige que la declaración, para ser reconocida, sea hecha en el momento
de la celebración del matrimonio. Puede que el Estado en el cual sea realizada la
declaración permita a los cónyuges escoger un “apellido de familia” sin fijar un plazo
sobre esta elección; por ejemplo, con ocasión del nacimiento del primer hijo.
Cuando el Convenio se refiere a una declaración hecha en el Estado contratante del

que es nacional el interesado, debe ser leído en correlación con artículo 6°, párrafo 1º,
que asimila a una declaración hecha en un Estado la declaración hecha en el extranjero
ante las autoridades consulares de dicho Estado.
La obligación de reconocimiento que resultaba de este artículo primero pareció

inasumible a ciertos Estados. Éste fue el caso significado de Francia y Bélgica, los
cuales anunciaron claramente que no podrían firmar un Convenio que permita
prescindir del criterio de la nacionalidad a favor de la exclusiva residencia habitual.
Estas advertencias sobre la suerte de las futuras ratificaciones, o de la ausencia de las
mismas, determinaron la introducción en el curso de las deliberaciones y debates de
elaboración de la posibilidad, incorporada al artículo 13°, de hacer una reserva por la
cual el Estado que la formule sólo reconocerá una declaración que afecte al apellido
de uno de sus naturales en caso de que el Estado de la residencia habitual común
276
de los cónyuges en que se hace la declaración se corresponda con el Estado de la

nacionalidad del otro consorte.
El objeto de esta reserva es, pues, subordinar el reconocimiento a una condición de

vinculación cumulativa (residencia habitual común más nacionalidad del cónyuge) y no
simplemente alternativa (residencia habitual común o nacionalidad de un cónyuge).
La reserva fue aprobada por ocho votos a favor (Bélgica, España, Francia, Grecia,
Hungría, Italia, Luxemburgo y Turquía), dos votos en contra (Alemania y Austria) y seis
abstenciones (Croacia, Holanda, Polonia, Portugal y Reino Unido), estando aquí en la
aprobación de esta reserva la clave de la aprobación del Convenio y en cuya votación
el voto favorable de España fue determinante como resulta de la relación numérica
anterior. Se trata, en definitiva, de una reserva correlativa a la introducida en el artículo
6° del Convenio de Munich de 1980 que tras consagrar la regla en su artículo 1º de
que “los nombres y apellidos de una persona se determinarán por la ley del Estado
del cual dicha persona sea nacional”, admite en el artículo 6º que cualquier Estado, en
el momento de la firma, de la ratificación, de la aprobación o de la adhesión, podrá
declarar que se reserva la aplicación de su ley interna si la persona interesada tiene su
residencia habitual en su territorio”, lo que desvirtúa por completo el principio general
de partida.
En definitiva, queda una vez más demostrada la irreductibilidad de los Estados en la

defensa de sus puntos de conexión en materia de Derecho Internacional Privado.
Por el contrario, España no consiguió, finalmente, la aprobación de otra reserva que

postulaba con objeto de dividir materialmente el Convenio en dos partes, una para los
efectos derivados del matrimonio sobre los apellidos y otra para los efectos derivados
de la filiación y que iba dirigida a facilitar la futura ratificación por parte de aquellos
Estados que no tengan inconveniente en una de las dos citadas partes; pero sí en la
otra, como sucede en el propio caso español, pues el Convenio reconoce en su primera
parte un derecho de autonomía de la voluntad ajeno a nuestro sistema de apellidos.
Por el contrario, desconoce el principio de unicidad de apellidos entre hermanos y el
de inmutabilidad de los apellidos de la mujer por consecuencia del matrimonio y que
obligaría, además, a reconocer para algunos españoles apellidos simples rompiendo el
principio de dualidad de los apellidos, principio reconocido por el propio Tribunal de
Justicia de la Unión Europea como más idóneo por reforzar el conocimiento del doble
277
vínculo de la filiación de la persona. La preocupación por facilitar las ratificaciones

futuras del Convenio es importante porque, a diferencia del Convenio de Munich, éste
es un Convenio de eficacia limitada “inter partes” y no “erga omnes”.
2) Artículo 2°. Efectos de la disolución del matrimonio sobre los apellidos de los
cónyuges.
El artículo 2° contempla los efectos de la disolución del matrimonio sobre los apellidos
de los ex cónyuges. Se aplica en todos los casos de disolución del matrimonio, bien se
trate de un divorcio, de una anulación de matrimonio o de la defunción de uno de los
cónyuges (este último caso solamente respecto del párrafo primero).
El párrafo primero reglamenta el caso en que los efectos de la disolución sobre el

apellido de uno de los cónyuges es objeto de una declaración por parte de éstos, sea
para recuperar el apellido que tenía anteriormente (por ejemplo, para una mujer, su
apellido de soltera o el adquirido por un matrimonio precedente) o, al contrario, para
conservar el apellido ostentado durante el matrimonio. El Convenio es muy favorable
para el reconocimiento de tal declaración, ya que prevé este reconocimiento desde
que la declaración ha sido formalizada ya sea en uno de los Estados contratantes del
que el cónyuge concernido posee la nacionalidad o en el Estado contratante de su
residencia habitual al día de la declaración.
El párrafo segundo regula el caso en que la recuperación del apellido ostentado antes
del matrimonio disuelto constituye un efecto automático de la ley. El reconocimiento
de esta recuperación legal del apellido debe ser admitido sólo si corresponde a la
voluntad presumida del ex cónyuge concernido, la mayoría de las veces de la esposa. El
texto prevé que esta recuperación “ex lege” será reconocida, a falta de una declaración
contraria del ex cónyuge afectado, si está prevista por la ley del Estado contratante
del que el ex cónyuge posea la nacionalidad y en el que el divorcio o la anulación del
matrimonio haya sido pronunciado. Sería el caso de una mujer portuguesa, casada
con un alemán del que había tomado su apellido, y del que obtiene el divorcio en
Portugal. Esta mujer recuperaría de pleno derecho, según la ley portuguesa, el apellido
que tenía antes de su matrimonio y esta recuperación de apellido será reconocida en
los Estados contratantes. En cambio, y salvo declaración contraria, una mujer turca
que tenga su residencia habitual en Alemania, que se haya casado con un alemán y
adquirido como apellido el de su marido, conservaría este apellido, conforme a la ley
278
alemana, después del divorcio pronunciado en Alemania, aunque, según la ley turca,
debería readquirir el apellido que ostentaba anteriormente.
3) Artículo 3°. Régimen de las parejas de hecho respecto de los apellidos
Este artículo permite a los Estados contratantes extender por medio de una declaración
expresa a las parejas de hecho las disposiciones de los artículos precedentes. Tiene un
carácter facultativo porque presupone el reconocimiento de la situación de la unión
estable de hecho, que no es objeto específico de regulación por el Convenio.
B) SEGUNDA PARTE
4) Artículo 4°. Régimen de los apellidos de los hijos plurinacionales
Este artículo regula el reconocimiento del apellido atribuido a partir de su nacimiento

a un niño que posea, en el momento del nacimiento, dos o más nacionalidades. Hasta
ahora se aplicaba en España para estos supuestos la solución del artículo 9°, Nº 9 del
Código Civil, según la interpretación de la Dirección General de los Registros y del
Notariado antes vista.
El párrafo primero prevé el reconocimiento del apellido atribuido en el Estado

contratante del lugar del nacimiento del niño si este Estado es uno de los que el niño
posee la nacionalidad. Obsérvese que no se refiere el precepto al apellido atribuido
por la ley del Estado del nacimiento, sino al apellido atribuido en dicho Estado, incluso
en el caso de que las autoridades del mismo hagan aplicación a tales efectos de la ley
de un tercer Estado.
No se exige que la otra nacionalidad (u otras nacionalidades) del niño sea la de un

Estado contratante. No se exige tampoco que el Estado de nacimiento del niño sea el
de la residencia habitual del niño o de los padres, ni que esta residencia habitual sea
fijada en un Estado contratante, requisito este que se elimina del texto aprobado en
Madrid. Así, el apellido atribuido en España al niño nacido en España de una madre
española y de un padre alemán debería ser reconocido en Alemania y en los otros
Estados contratantes, aunque la residencia habitual de los padres esté en Alemania o
en otro lugar, incluso en un Estado no contratante.
279
En cambio, la situación del niño plurinacional nacido en un Estado del que no tiene
la nacionalidad no se regula por el Convenio. Tampoco se regula la situación del niño
nacido en un Estado no contratante.
El Convenio se refiere al apellido atribuido en el Estado de nacimiento. Pero la

atribución del apellido que pueda ser hecha de oficio en el Estado de nacimiento por
el Cónsul del Estado de la otra nacionalidad del niño, sin petición de los padres, no
sería reconocida, ya que es el apellido atribuido por el Encargado del Registro civil
local el que debe ser reconocido por el Estado de origen del Cónsul.
Este precepto generó un intenso debate en torno al principio de unicidad de los

apellidos de los hermanos de doble vínculo, vigente con distintas variantes en la mayor
parte de los países de la CIEC y de particular importancia para el Derecho francés y
español, entre otros. Así, en Francia la reciente ley, del 18 de julio de 2003, permite
elegir para el recién nacido entre el apellido del padre y el de la madre, superando
la tradicional preferencia del apellido paterno, disposición por cierto inspirada en la
anterior ley española de 5 de noviembre de 1999. Ahora bien, al igual que sucede en
el caso de la ley española, la ley francesa limita ese derecho de opción respecto del
primer hijo, de forma que para los sucesivos el principio de unicidad de apellidos u
homopatronimia entre hermanos obliga a imponer a éstos el mismo apellido.
Este principio, sin embargo, no está contemplado en el Convenio que hace posible
que distintos hermanos plurinacionales nacidos en distintos países se vean atribuidos
y reconocidos distintos apellidos. La Comisión trató de superar este inconveniente
mediante la introducción de un segundo párrafo, que paso a analizar (además de
reconocerse la posibilidad de que un Estado determinado invoque el orden público
interno para denegar el reconocimiento del apellido atribuido a uno de los hermanos
en el extranjero que rompa con el citado principio de unicidad de los apellidos).
El párrafo segundo del artículo 4° del Convenio introduce una excepción a la regla
anterior del párrafo 1º, con el fin de respetar la voluntad contraria de los padres y que
responde, además, a las exigencias derivadas de la antes citada Sentencia del Tribunal
de Justicia de la Unión Europea recaída en el caso García Avello, causa inmediata del
proceso de “relectura” del Convenio, como antes se dijo.
280
Tratando de adaptarse a esta jurisprudencia, el Convenio proyectado prevé el

supuesto de que los padres de un hijo plurinacional no estén conformes con el apellido
atribuido a su hijo en el Estado del lugar de nacimiento y que no puedan obtener de
las autoridades de este Estado que se le atribuya al niño el apellido previsto por la
ley de su otro Estado nacional. En tales casos se dispone que si los padres solicitan a
las autoridades de este otro Estado, siempre que se trate de un Estado contratante,
la atribución de un apellido al niño, el apellido atribuido por este último Estado será
reconocido por los otros Estados contratantes, incluido el del lugar de nacimiento del
niño. Obsérvese que en estos casos, el centro de gravedad de los criterios de conexión,
a diferencia del caso de los efectos sobre los apellidos del matrimonio, radica en la
nacionalidad y no en la residencia habitual, siempre que aquélla coincida bien con
el lugar de nacimiento, bien con la ley elegida por los padres del menor. Con ello,
el Convenio va más allá de las exigencias del Tribunal de Justicia ya que enfoca el
tema como una cuestión de reconocimiento de atribución de apellido y no como una
cuestión de reconocimiento de cambio de apellidos.
Interesa destacar que con objeto de compatibilizar el régimen legal belga de cambio
de los apellidos respecto de los binacionales belga-comunitario con la sentencia del
Tribunal de Luxemburgo del 2 de octubre de 2003, el artículo 39° de la reciente ley del
16 de julio de 2004, por la que se aprueba el nuevo Código de Derecho Internacional
Privado de Bélgica —país que era precisamente el Estado demandado en el citado
caso—, establece la regla de que en caso de ciudadanos belgas que tengan igualmente
la nacionalidad de otro Estado miembro de la Unión europea, los cambios de apellidos
voluntarios realizados de conformidad con las reglas relativas a la determinación de
apellidos aplicables en este último Estado serán reconocidos en Bélgica, salvo cuando
dicho cambio sea contrario al orden público belga, o bien cuando habiendo sido
dicho cambio resultado de una resolución judicial, ésta no haya sido reconocida en
Bélgica. Precepto sobre cuyo modelo, en mi opinión, habría que trabajar en vista a una
eventual modificación del artículo 55° de la Ley del Registro Civil español. En definitiva,
se trata de potenciar la autonomía de la voluntad conflictual con la admisión de fueros
electivos entre las distintas leyes nacionales del sujeto.
El Convenio no prevé el tema del conflicto móvil. Tomemos el ejemplo de un niño

franco-alemán que nace en Alemania y después adquiere la nacionalidad española.
Con arreglo al Convenio, España debería reconocer el apellido atribuido por las
autoridades alemanas. Ahora bien, en el momento posterior en que se produce
281
la adquisición sobrevenida de la nacionalidad española surge la cuestión de si tal

reconocimiento se ha de ver alterado por aplicación del nuevo estatuto personal. La
solución a esta laguna legal no está directamente contemplada. En relación con el
Convenio de Munich, que tampoco contempla expresamente el conflicto móvil, han
surgido dos tesis:
a) Tesis de la irretroactividad. El apellido permanece tal y como se fijó con

arreglo a la ley nacional anterior y no debe ser cambiado aunque el sujeto
adquiera una nueva nacionalidad. Plantea el problema de que hijos de los
mismos padres pueden ostentar apellidos diferentes, pero presenta la ventaja
de la continuidad de la denominación del sujeto.
b) Tesis de la retroactividad. El sujeto que cambia de nacionalidad debe cambiar

de apellido para adecuarlo a su nueva ley nacional. Es la tesis que sigue la
DGRN. Presenta el problema de que se trata de un cambio forzoso de nombre
y apellidos. Para evitar ese inconveniente, la nueva ley nacional puede
establecer mecanismos para conservar los apellidos ostentados con arreglo a
la ley nacional anterior, con el fin de evitar los efectos perversos de un cambio
forzoso de apellidos. Exactamente esto es lo que hace en nuestro Derecho
el artículo 199° del Reglamento de Registros Civiles (en lo sucesivo, RRC),
habilitando un plazo de caducidad de dos meses siguientes a la adquisición
de la nacionalidad española para manifestar la voluntad de conservar los
apellidos. Se trata de un caso de ultraaplicación de la ley nacional anterior,
que prolonga su aplicación en el tiempo respecto de un sujeto que pierde la
nacionalidad anterior al adquirir la española.
La tesis de la retroactividad parece preferible en el contexto del Convenio de Munich,

por lo que en caso de conflicto móvil, respecto de los extranjeros naturalizados
españoles, todo lo relativo al nombre y apellidos del nuevo español, como el orden
en el que tales apellidos se imponen, son cuestiones a regular por la ley española: vid.
Resoluciones de la DGRN de 5 de marzo de 1997, 10-2ª de septiembre de 2003, etc.
Por el contrario, en el caso del Convenio de reconocimiento de apellidos, si bien la
solución es dudosa, entiendo que debe prevalecer la tesis de la irretroactividad, salvo
que la pérdida de la nacionalidad anterior suponga la modificación de los apellidos
conforme a la ley que fue objeto de reconocimiento.
282
C) TERCERA PARTE
5) Artículo 5°. Cambio de apellidos de las personas físicas
El artículo 5° se refiere a los cambios de apellidos de una persona que tenga dos o más
nacionalidades, de las que una por lo menos es la de un Estado contratante.
El párrafo primero establece la regla de que el cambio de apellido, aprobado en el

Estado contratante de la nacionalidad del interesado, será reconocido en los otros
Estados contratantes. Tan sólo quedan excluidos del ámbito de este precepto los
cambios de apellidos que resulten del matrimonio y de su disolución, que son objeto
de los anteriores artículos 1° y 2°.
Este precepto está directamente relacionado con el Convenio de Estambul, del 4 de

septiembre de 1958, al cual complementa, y del que se impone, pues, una explicación
previa.
El artículo 2º del Convenio de Estambul establece la incompetencia de las autoridades

españolas para cambiar los apellidos de las personas que sean nacionales de otros
Estados contratantes, al disponer que “Cada Estado contratante se obliga a no conceder
cambios de apellidos o de nombres a los súbditos de otro Estado contratante, salvo en
el caso de que fueren igualmente súbditos suyos”.
Si se trata de sujetos nacionales de Estados no partes, no hay norma que regule de

forma explícita la competencia de los órganos registrales españoles. Surge una laguna
legal. Para integrar la laguna legal, algunos autores (Calvo Caravaca) han propuesto
recurrir a otro criterio, basado en el argumentum a foriori: si los órganos registrales
gozan de competencia para la inscripción de nombres y apellidos extranjeros
(artículo 15° de la LRC), con mayor razón debe admitirse también su competencia
para cambiarlos cuando ello proceda, según la ley nacional del sujeto (artículo 1°,
Convenio de Munich del 5 de septiembre de 1980 sobre la ley aplicable a los nombres
y apellidos). Los efectos que dicho cambio de nombre puedan tener en otros países
es cuestión diferente. Distinta es la posición asumida por la Dirección General de los
Registros y del Notariado, al estimar que los órganos registrales españoles no pueden
cambiar los nombres y apellidos de los extranjeros, incluso en caso de que se trate de
nacionales de Estados no partes en el Convenio de Estambul. Subyace en esta doctrina
283
la idea de que la ley aplicable incluye la cuestión de la autoridad competente (en el

caso español, autoridad competente es el Ministerio de Justicia o el Encargado del
Registro Civil español, según los casos). Dicho en otros términos, no cabe desvincular
en esta materia el tema de la ley aplicable y de la autoridad competente con arreglo a
la máxima “auctor regit actum”.
Correlativamente a la citada incompetencia de las mencionadas autoridades

españolas, según el Convenio de Estambul (artículos 3° y 4°) las resoluciones judiciales
o administrativas definitivas dictadas por las autoridades del Estado competente,
esto es, por el Estado de la nacionalidad del afectado, que aprueben o anulen o
revoquen un cambio de apellidos o de nombres gozan de “eficacia ejecutiva directa”
en los demás Estados contratantes sin que sea preciso su exequátur. Son decisiones
ejecutivas de pleno derecho en el territorio de cada uno de los Estados Partes. Tales
resoluciones serán, sin más formalidad, anotadas al margen de las actas de estado civil
de las personas a las que se refieren. El Convenio anuda, pues, a tales resoluciones un
“efecto ejecutivo impropio”, consistente en su inscripción registral.
Existen dos límites a este sistema de “ejecutividad de pleno derecho”: a) El orden

público internacional del Estado requerido; b) Según el artículo 5° del Convenio, y visto
que las autoridades de un Estado pueden cambiar el nombre de un doble nacional,
“todo Estado contratante podrá subordinar a condiciones especiales de publicidad
y a un derecho de oposición, cuyas modalidades determinará, los efectos que en su
territorio surtieren las resoluciones recaídas en otro Estado contratante cuando las
mismas concernieren a personas que fueran igualmente súbditos suyos en el momento
en que tales resoluciones hubieran llegado a ser definitivas”.
El artículo 5° del actual Convenio de reconocimiento de apellidos si bien coincide

plenamente con la regla general de autoridad competente establecida en el artículo
1° del Convenio de Estambul; por el contrario, no prevé la posibilidad para un Estado
contratante de subordinar el reconocimiento del cambio de apellido a condiciones
particulares de publicidad o a un derecho de oposición, que el Convenio de Estambul
establece. El Convenio aprobado aumenta, pues, las posibilidades de reconocimiento
de los cambios de apellidos concedidos por la autoridad pública.
Otra diferencia importante entre ambos convenios es la de que el Convenio de

Estambul excluye expresamente de su ámbito (artículo 1°) los cambios de apellidos
284
que sean consecuencia de un cambio de estado civil de las personas, cambios que, sin
embargo, quedan cubiertos por el artículo 5° del nuevo Convenio.
Al respecto hay que diferenciar, según que el cambio de estado tenga lugar judicial
o extrajudicialmente. En el primer caso, a su vez, hay que distinguir según que la
resolución judicial recaída tenga o no su origen en un procedimiento de divorcio o
anulación del matrimonio o en otro tipo de procedimiento.
En los casos de divorcio o anulación, el supuesto está reglamentado en el artículo 2°

del Convenio. Por su parte, el párrafo 3 del artículo 5° contempla particularmente
los cambios de apellidos que sean consecuencia de una resolución judicial relativa a
la modificación del estado de las personas ajena a todo procedimiento matrimonial.
Puede tratarse, por ejemplo, de una declaración judicial de paternidad no matrimonial
recaída en un procedimiento de reclamación o de impugnación de paternidad, una
anulación de reconocimiento, una adopción o una anulación de la previa adopción
constituida, etc.
El citado precepto permite a un Estado contratante negarse a reconocer el cambio

de apellido si no reconoce la resolución judicial de la que surge. Pero se trata de un
rechazo facultativo, por lo que un Estado puede, en consecuencia, decidir disociar el
reconocimiento del apellido del de la resolución judicial de la que emana, si es que
considera prioritario el objetivo del Convenio, que es asegurar lo más ampliamente
posible el reconocimiento de los apellidos con el fin de evitar a las personas el
inconveniente de ser denominadas de modo diferente en distintos Estados.
Por último, las cuestiones de estatuto personal previas a un cambio de apellidos que
no resulten de una resolución judicial, por ejemplo un reconocimiento voluntario de
paternidad, no se incluyen en el párrafo 3 del artículo 5°. En consecuencia, no cabrá
que un Estado contratante rechace el reconocimiento del cambio de apellido por el
hecho de tener un motivo para rechazar el reconocimiento de paternidad. Tal negativa
sólo podría ser fundada sobre el orden público (artículo 7°).
Finalmente, persisten sin regular otros supuestos no regulados por el Convenio de

Estambul del 4 septiembre 1958. Éste es el caso del cambio de apellidos de un español
no binacional en el extranjero. Para tal supuesto la Dirección General de los Registros
y del Notariado mantiene la tesis de que, paralelamente a la “incompetencia” de los
285
Registros españoles para cambiar el nombre de los extranjeros, se ha de negar eficacia

en España a las resoluciones procedentes de Estados no partes en el Convenio de
Estambul, y en cuya virtud se cambia el nombre de los españoles, normalmente con
arreglo a una Ley extranjera (vid. Resoluciones de 31-3ª de mayo de 1999, 9-1ª de
julio de 1999, etc.). La Dirección General de los Registros y del Notariado no ha tenido,
sin embargo, ocasión de pronunciarse en el caso de que el cambio de apellidos de un
español fuera decidido por autoridad extranjera pero con arreglo al Derecho español,
supuesto que no se ha planteado en la práctica.
D) PARTE COMÚN DEL CONVENIO
6) Artículo 7°. Excepción de orden público interno
Este artículo contiene la disposición acostumbrada sobre la excepción de orden público.

El adverbio “manifiestamente” es una incitación a la moderación en el uso de esta
excepción. Los casos de aplicación de este artículo deberían ser muy poco frecuentes.
A título de ejemplo se podría citar el caso de un apellido que tenga su origen en un
reconocimiento de complacencia de paternidad, que estuviese en contradicción con el
apellido que emanase de un reconocimiento sincero y cierto de paternidad. Podemos
también imaginar que un Estado le atribuye al hijo de una pareja casada el apellido
de un tercero que reconociera al niño. Este apellido podría no ser reconocido por un
Estado contratante si considera el reconocimiento como contrario a su orden público.
7) Artículo 8°. Efectos registrales del reconocimiento de los apellidos
1. LA INSCRIPCIÓN REGISTRAL
Este artículo impone un contenido concreto a la obligación de reconocimiento del

apellido previendo su inscripción en los registros oficiales de los Estados contratantes,
principalmente en el caso de los Registros civiles; pero también en el del Registro de la
propiedad, registros administrativos de extranjeros, etc.
Lo importante es que esta inscripción debe ser hecha sin necesidad de ningún
procedimiento. Esta eficacia registral supone, pues, atribuir al reconocimiento un
efecto ejecutivo directo. La autoridad requerida para proceder a la inscripción de
286
un apellido cuyo reconocimiento está previsto por el Convenio no puede exigir al

solicitante que obtenga una sentencia o mandamiento judicial que le ordene a esta
autoridad proceder a la inscripción. El solicitante simplemente deberá adjuntar a su
petición de inscripción los documentos que acrediten que el apellido que quiere hacer
inscribir entra en uno de los casos previstos por el Convenio.
2. EL PROBLEMA DE LA TRANSLITERACIÓN DE LOS APELLIDOS EXTRANJEROS PROPIOS

DE ALFABETOS NO LATINOS
En caso de que el apellido extranjero, en la forma determinada que haya de ser objeto
de reconocimiento, esté redactado en caracteres propios de un alfabeto distinto del
latino, surge el problema de determinar la grafía que ha de utilizarse para inscribir
dicho apellido extranjero.
El problema radica, pues, en los apellidos escritos en alfabetos distintos del latino,
como el cirílico, árabe, griego, hebreo, chino, japonés, etc. Ante tal situación (M.
Requejo Isidro) caben tres opciones: a) Transliteración: es la asignación de un carácter
gráfico latino a cada carácter gráfico no latino; b) Transcripción: es la redacción en
alfabeto latino de la “pronunciación fonética” del nombre escrito en alfabeto no
latino; c) Traducción: se impone el nombre occidental que corresponde a la traducción
del nombre extranjero escrito en caracteres no occidentales.
El nuevo Convenio aprobado (igual que el de Munich) calla sobre estos extremos, con
lo que parece que deja la cuestión en manos del Derecho nacional de la persona, según
algunos autores, o en manos de la Lex Fori, según mi parecer. En el Derecho español
no existe una regla expresa sobre la cuestión, lo que suscita una fuerte “inseguridad
jurídica”. La práctica registral, con apoyo en el artículo 59.5 de la Ley del Registro Civil,
sigue la técnica de la transcripción: el nombre extranjero expresado en “caracteres no
latinos” se inscribe en caracteres latinos de manera que su pronunciación se asemeje
lo más posible a la pronunciación original del nombre extranjero. Es la técnica de la
“adecuación fonética a la lengua española”, como la denomina la Dirección General de
los Registros y del Notariado (vid. Resolución DGRN de 16-2ª de septiembre de 2003).
En todo caso, la resolución del problema debe respetar las exigencias propias
del Derecho comunitario. Así, en la STJCE 30 marzo 1993, recaída en el caso
Konstantinidis, el nombre de un ciudadano griego que trabajaba como masajista y
287
técnico en hidroterapia, fue inscrito en el Registro alemán mediante la técnica de la

“transliteración”. Con ello, el nombre con el que era conocido en Grecia no se parecía
en nada al nombre con el que aparecía inscrito en Alemania, pues ambos nombres
se pronunciaban de manera totalmente diferente. Ello dificultaba el ejercicio por
parte del sujeto de la libertad de establecimiento, porque venía obligado a utilizar en
Alemania un nombre completamente distinto al que utilizaba en Grecia y al que ya le
asociaba cierta clientela. Ello suponía una “discriminación” para el sujeto griego. El
TJCE afirmó que debía procederse a una inscripción del nombre griego del sujeto en
una forma que no suponga una “confusión” de personas.
8) Artículo 9°. Régimen transitorio
El párrafo primero de este artículo establece el ámbito de aplicación temporal del

Convenio. Adopta la solución de principio según la cual el Convenio se aplica en un
Estado a las atribuciones y a los cambios de apellidos sobrevenidos después de su
entrada en vigor para este Estado.
El párrafo 2° incorpora, sin embargo, una excepción a este principio que, aplicado al pie
de la letra, retrasaría mucho tiempo la aplicación efectiva del Convenio. Para evitar tal
efecto, se admite cierta retroactividad, en el sentido de que las atribuciones y cambios
de apellidos que resulten de una declaración hecha antes de la entrada en vigor del
Convenio podrán, a petición de los interesados, ser inscritos en los Registros oficiales
si satisfacen las condiciones de reconocimiento previstas por el Convenio. Los cambios
de apellidos concedidos por la autoridad pública, particularmente los apuntados en el
artículo 4° párrafo 2, no quedan cubiertos por esta disposición.
VI. LA CIUDADANÍA EUROPEA Y EL ASUNTO PREJUDICIAL C-96/04 SOBRE

DETERMINACIÓN DEL APELLIDO DE NACIMIENTO DEL NIÑO DE NACIONALIDAD
ALEMANA LEOHNHARD MATTHIAS NACIDO EN DINAMARCA EN 1998
Para abordar esta última cuestión, hay que comenzar recordando la reciente aparición
del concepto de la “ciudadanía europea”, como una nueva cualidad jurídica de la persona
originada por ser nacional de un Estado miembro de la Unión europea, y de la que se
288
desprenden una serie de derechos. La fuente legal de este nuevo “estatus jurídico”4
se encuentra en el artículo 17° del Tratado CE, conforme al cual: “Será ciudadano de
la Unión toda persona que ostente la nacionalidad de un Estado miembro”. El Tratado
de Ámsterdam estableció claramente el principio de compatibilidad y no sustitución
entre la ciudadanía europea y la nacionalidad propia de los súbditos de cada Estado
miembro, al afirmar que: “La ciudadanía de la Unión será complementaria y no
sustitutiva de la ciudadanía nacional”.
Entre los derechos que se derivan específicamente del “estatus” de ciudadano de la

Unión, regulados en los artículos 17° a 22° del Tratado, figura el de circular y residir
libremente en el territorio de los Estados miembros, si bien con sujeción a las limitaciones
y condiciones previstas en el propio Tratado y en las disposiciones adoptadas para su
ejecución (cfr. artículo 18°). Este derecho es consecuencia de la trasformación operada
por el Tratado de Maastrich en virtud de la cual la antigua Comunidad Económica
Europea se desprende del carácter económico como nota definitoria, por lo que la
antigua restricción de los derechos de circulación y establecimiento como derechos
limitadamente vinculados a las empresas y a los trabajadores, se extiende a todas las
personas. Pero, además, la ciudadanía de la Unión otorga a los ciudadanos europeos
no sólo ciertos derechos específicamente ligados a la noción de la “ciudadanía”, sino
en general todos los derechos que el Tratado establece a lo largo de su articulado,
entre los que figura, por lo que ahora nos interesa, el derecho a la no discriminación
por razón de nacionalidad, que consagra en su artículo 12°5.
Pues bien, en el marco de este novedoso contexto normativo comunitario, que ya

sirvió de referencia en el caso García Avello, se ha planteado una nueva cuestión
prejudicial relacionada con la materia del Convenio Nº 31 de la Comisión Internacional
del Estado Civil, que se halla en estos momentos pendiente de resolver en el Tribunal
Justicia de la Unión Europea, cuyas consecuencias pueden llegar a ser, en caso de que
el Tribunal adopte una solución liberal en el caso, de enorme alcance para el Derecho
Internacional Privado, no sólo en el ámbito concreto de las normas de conflicto en
materia de apellidos, sino en relación con el conjunto de “status familiae”.
4 Algún autor en la doctrina española habla abiertamente de nuevo estado civil por referencia a la
“ciudadanía europea”: DÍAZ-AMBRONA, María Dolores. “Los derechos de la persona en el ámbito
comunitario”, en la obra colectiva Derecho Civil Comunitario, 2.ª edición, 2004, p. 86.
5 Ya aplicado por el TJCE, por ejemplo, en su Sentencia del 3 de octubre de 2000, respecto de las tarifas
aplicadas por gastos médicos a las personas no afiliadas al régimen nacional de la seguridad social.
289
Los hechos del caso son los siguientes: el niño Leohnard Matthias Grunkin-Paul de
nacionalidad alemana y nacido en Dinamarca, donde continúa residiendo, el 27 de
agosto de 1998 fue inscrito en el Registro Civil danés con los apellidos indicados
(Grunkin-Paul), determinados de conformidad con la ley danesa. Los progenitores
del niño, ambos de nacionalidad alemana, separados, no utilizan un apellido familiar
común y se niegan a otorgar al hijo el apellido familiar de uno solo de los progenitores,
a lo que les obliga la ley alemana. En su lugar instan de las autoridades competentes
de esta última nacionalidad el reconocimiento el apellido “Grunkin-Paul” atribuido
con arreglo al Derecho danés, reconocimiento denegado por los órganos competentes
de la jurisdicción ordinaria alemana, basándose en que conforme al artículo 10°,
apartados 1 y 3 de la EGBGB el apellido de una persona está sujeto al Derecho del
Estado cuya nacionalidad posea dicha persona, admitiéndose la aplicación del Derecho
de otro Estado tan sólo cuando uno de los progenitores posea la nacionalidad de ese
otro Estado, circunstancia que no concurre en este caso en que tanto el padre como
la madre son alemanes.
Las dudas del Amtsgericht alemán, órgano promotor del la cuestión prejudicial, se
centran en dilucidar si, dada la prohibición de discriminación contenida en el artículo
12° del Tratado CE y habida cuenta del derecho a la libre circulación que confiere el
artículo 18° del mismo Tratado a todos los ciudadanos de la Unión, puede mantenerse
la normativa alemana en materia de conflicto de leyes consagrada por el artículo 10°
del EGBGB, en la medida en que se basa exclusivamente en la nacionalidad por lo que
respecta a las normas aplicables para la determinación del apellido, produciendo como
resultado que determinados ciudadanos de la Unión se verán obligados, en virtud de su
nacionalidad, a utilizar apellidos diferentes en distintos Estados miembros de la Unión
Europea. En definitiva, la cuestión estriba en si la existencia de diferentes normas de
Derecho Internacional Privado en los distintos Estados miembros de la Unión Europea
en materia de atribución y determinación de apellidos es o no compatible con los
principios de libre circulación y no discriminación por razón de nacionalidad.
Se debe llamar la atención, en cuanto al interés de la cuestión prejudicial para

España, que si bien el Derecho material español y alemán en materia de apellidos
difiere notablemente; sin embargo, en ambos países se aplica el estatuto personal
determinado por la nacionalidad en el citado ámbito material, por lo que una eventual
decisión del TJCE que declare la incompatibilidad del artículo 10° del EGBGB con el
Tratado CE tendría como resultado que la misma situación de incompatibilidad cabría
aplicar respecto del artículo 9°, Nº 1 del Código Civil en el extremo relativo a los
290
apellidos. Y lo que comience haciendo el Tribunal de Justicia en materia de apellidos,

probablemente lo extenderá después en materia de matrimonio, filiación, adopción,
etc.
El 30 de junio de 2005 el “Avocat Général” M. F. G. Jacobs presentó sus “Conclusiones”

en este asunto afirmando que: “… una reglamentación de un Estado miembro que no
permita a un ciudadano de la Unión europea, cuyo apellido se haya inscrito legalmente
en el Registro civil de otro Estado miembro, ver este apellido reconocido en el orden
jurídico del primer Estado, no es compatible con los artículos 17° y 18°, párrafo 1,
del Tratado CE”. A mi juicio, sin embargo, de la doctrina sentada por el Tribunal de
Justicia, en su sentencia del 2 de octubre de 2003, asunto C-148/02, Carlos García
Avello c. Estado belga no se deriva ninguna conclusión contraria a la compatibilidad
del artículo 10° del EGBGB alemán con el Tratado CE, pues aquélla se refiere a una
incompatibilidad limitada del Derecho belga en relación con el supuesto de personas
binacionales, respecto de las cuales el Tratado obliga a admitir la posibilidad de que
la ley aplicable a la determinación de sus apellidos sea no la que corresponda a la
nacionalidad coincidente con la residencia habitual sino la determinada por la otra
nacionalidad concurrente, supuesto claramente diferenciado del ahora planteado en
el que se trata de personas que poseen una única nacionalidad y en que el único
punto de conexión con el Estado del que ostentan el apellido del que pretenden el
reconocimiento de sus propias autoridades es la del lugar de su nacimiento. Repárese
que la sentencia del 2 de octubre de 2003 deja claramente sentado que la competencia
para regular la forma de atribución de los apellidos es una competencia nacional y no
comunitaria.
En línea con esta interpretación, el Reino de España, a través de la Abogacía del Estado
ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, previo dictamen en tal sentido de
la Dirección General de los Registros y del Notariado, se ha personado en el citado
procedimiento solicitando del Tribunal una declaración favorable a la compatibilidad
del artículo 10° del EGBGB alemán, en cuanto hace aplicación del estatuto personal de
la nacionalidad a la determinación de los apellidos, con el Tratado CE.
La sentencia que recaiga en este procedimiento habrá de ser objeto, pues, de un atento
estudio por las consecuencias que pueda tener no ya en el Convenio de reconocimiento
de apellidos, sino en el conjunto de los sistemas de Derecho Internacional Privados
europeos.
291
REFLEXIONES SOBRE LA PROBLEMÁTICA EN TORNO A LA

RECTIFICACIÓN DE PARTIDA Y CAMBIO DE NOMBRE

María Isabel Hasembank Armas *
No existe consenso en la doctrina ni en la jurisprudencia sobre el juez al que corresponde

conocer el cambio de nombre, así como tampoco sobre la vía procedimental en que
deben ser tramitados. Algunos autores y jueces consideran que se deben tramitar
ante juez de paz letrado en proceso no contencioso; otros, ante juez especializado
civil en proceso contencioso, no faltando quienes opinan que el competente es el juez
especializado de familia.
En la página web del Poder Judicial, en el Listado de Trámites Judiciales, encontramos la

información: “Proceso No Contencioso de Adición de Nombre: Es el trámite que tiene
por finalidad incluir un prenombre al nombre consignado en la partida de nacimiento,
matrimonio, divorcio o defunción, en la que haya error u omisión”1. Aunque es sabido
que el cambio de nombre no sólo comprende la adición sino también la supresión
de un prenombre o apellido, con dicha información podría pensarse que ha quedado
zanjada la cuestión, por lo menos respecto a la vía procedimental; sin embargo, no es
así, porque no vincula a los jueces.
La disparidad de pareceres ha creado un problema que requiere urgente solución, sea

en virtud de una unificación de criterios jurisprudenciales o de un cambio legislativo
que resuelva el disenso; porque quien, finalmente, resulta ser el perjudicado es el
usuario del servicio de justicia, cuando su solicitud de cambio de nombre es rechazada
por incompetencia del juez que la recibe, lo que se agrava si el juez a quien éste la
remite opina igual. Está demás señalar que, también, se desprestigia al Poder Judicial.
*
Magistrada titular del Poder Judicial. Jueza del Décimo Cuarto Juzgado Especializado en lo Civil de la
Corte Superior de Justicia de Lima, desde 1994. Presidenta de la Asociación de Jueces para la Justicia
y Democracia. Miembro de la Comisión sobre la Reforma de la Constitución Política del Estado.
Presidenta de la Comisión para la Corporativización de la Tercera Sala Civil de la Corte Superior de Lima.
Integrante de la Comisión encargada de Confeccionar los “Manuales de Organización y Funciones
de los Módulos Corporativos de apoyo a las Salas Corporativas y a los Juzgados Especializados del
Distrito Judicial de Lima”. Es docente de la Academia de la Magistratura, de la Universidad Nacional
Federico Villareal, Universidad Garcilaso de la Vega y Universidad San Juan Bautista. Expositora
conferencista y panelista en diversos eventos académicos en temas de la especialidad de Derecho
Civil, Constitucional, Derechos Humanos y derecho Judicial.
1 http://www-pj.gob.pe/servicios/trámites/indez.asp
294
El presente trabajo pretende ser un aporte a la reflexión del asunto y a la búsqueda

de soluciones, a partir del estudio de la naturaleza jurídica de las acciones2 de cambio
de nombre y rectificación de partida, que permita establecer si ambas se refieren a
asuntos propios de la llamada jurisdicción voluntaria o no contenciosa y qué juez debe
avocarse al conocimiento de cada una.
Con dicha finalidad, analizaremos los siguientes aspectos de la cuestión:
I. Naturaleza jurídica del derecho al nombre. Su relación con otros derechos

personales.
II. Inmutabilidad del nombre.
III. Regulación legal para la defensa del derecho al nombre mediante las acciones
de rectificación de partida y de cambio de nombre. Competencia y vía
procedimental.
IV. Conclusiones, recomendaciones y propuestas.
I. Naturaleza Jurídica del derecho al nombre
1.- Aspectos Generales
En el Perú, el derecho al nombre no está expresamente regulado en la Constitución

Política, lo cual no lo priva de tener reconocimiento formal como derecho de la
persona, por aplicación de su Cuarta Disposición Final y Transitoria, que establece que
en materia de derechos humanos sus normas deben ser interpretadas en concordancia
con las normas internacionales en dicha materia, cuya aplicación preferente viene
impuesta por el artículo V del Código Procesal Constitucional. Tales normas son las
del sistema internacional y el sistema americano de protección de derechos humanos,
que lo califican dentro de la categoría de los derechos fundamentales de la persona
humana.
2 Dada la confusión que existe entre los términos acción, pretensión y proceso; conviene dejar aclarado
que en este trabajo el término “acción” será utilizado en uno de los sentidos que la doctrina le asigna,
es decir, como sinónimo de derecho; “(…) de modo que si se habla, por ejemplo de que el actor
no tiene derecho estará significando (…) que el actor carece de un derecho efectivo que el juicio
deba tutelar.”. COUTURE, Eduardo. Fundamentos del derecho procesal civil. Buenos Aires, Ediciones
Depalma, 1985, p. 61.
295
Entre las normas del sistema internacional, el inciso 2) del artículo 24º del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos prescribe que “Todo niño deberá ser
inscrito inmediatamente después de su nacimiento y deberá tener un nombre”; el
Principio N.° 3 de la Declaración Universal del Niño establece el derecho de todo
niño a tener un nombre desde su nacimiento. Como vemos éste, lo cataloga como
un derecho; aquél, como deber del Estado y de las personas a quienes legalmente
corresponde la inscripción del nacimiento y, además, como derecho del niño a tener
un nombre.
El inciso 1) del artículo 7º de la Convención sobre los Derechos del Niño3 es más preciso
al respecto; detalla los derechos que nacen con el nacimiento señalando que “El niño
será registrado inmediatamente después de su nacimiento y tendrá derecho desde
éste a un nombre, a adquirir una nacionalidad y, en la medida de lo posible, a conocer
sus padres y a ser cuidado por ellos.”; el inciso 1) del artículo 8º impone a los Estados
Partes el compromiso de “(…) respetar el derecho del niño a preservar su identidad,
incluidos la nacionalidad, el nombre y las relaciones familiares de conformidad con la
ley sin injerencias ilícitas.”.
Las normas del sistema americano son menos restrictivas porque reconocen que son
titulares del derecho el niño y, en general, todas las personas. El artículo 18° de la
Convención Americana sobre Derechos Humanos señala que: “Toda persona tiene
derecho a un nombre propio y a los apellidos de sus padres o al de uno de ellos. La
ley reglamentará la forma de asegurar este derecho para todos mediante nombres
supuestos, si fuera necesario.”. De esta forma, en el sistema americano se incorpora el
derecho al nombre como parte del núcleo duro de derechos humanos consignado en
el artículo 27° de la Convención4.
La doctrina de los derechos humanos considera el derecho al nombre un derecho

fundamental de la persona; el cual, en conjunto con otros, como los derechos a la
nacionalidad y a la identidad sexual, forma parte del derecho a la identidad de la
3 Aprobada por la Asamblea General de la Organización de las Naciones Unidas (ONU). Resolución
Nº 1386 del 20-11-59.
4 Salmón, Elizabeth. “El Derecho a la Identidad y al Nombre como Parte de las Obligaciones
Internacionales del Estado Peruano en Materia de Derechos Humanos”. En Derecho al nombre e
identidad 3 estudios. Lima, Abel Castellanos Chaúd E.I.R.L. Servicios Gráficos, 2006, p. 33.
296
persona humana enunciado en el numeral 1) del artículo 2º de nuestra Carta; que,

a su vez, encuentra su fundamento en la dignidad humana hacia cuya protección se
dirige el fin esencial del Estado, según declaración de su artículo 1°.
En el derecho privado el derecho al nombre está regulado en el Título III, Sección

Primera del Libro I del Código Civil y otras normas específicas5, que en conjunto lo han
dotado de las siguientes características:
1. Derecho-deber. Como derecho, cumple un importante rol social. Su ejercicio

expresa el derecho de toda persona a ser identificada mediante su nombre,
a exigir que nadie lo usurpe y a solicitar indemnización si ello se produce;
además dota a su titular de la facultad de pedir administrativa o judicialmente,
su rectificación o modificación en los casos previstos por ley. Como deber, toda
persona tiene la obligación de tener un nombre que la identifique frente a los
demás, de no transferirlo sino por causa legal y no rectificarlo ni cambiarlo sin
mandato administrativo o judicial, según corresponda.
2. Publicidad. Para tener derecho a un nombre es necesario inscribirlo en el
Registro Nacional de Identificación y Estado Civil (RENIEC), siendo dicha
inscripción prueba del nombre, según el artículo 25º del Código Civil. El artículo
3º del Reglamento de las Inscripciones, aprobado por Decreto Supremo N° 015-
98-PCM establece la obligatoriedad de la inscripción del nombre en el Registro,
garantizándose su publicidad.
3. Individualización. El nombre individualiza a la persona diferenciándola de las
demás. Debe constar de por lo menos un prenombre o nombre de pila6 y de
los apellidos, que cumplen la función de identificar a su titular, además de
distinguir la estirpe o familia a la que pertenece.
4. Inalienabilidad. El derecho al nombre no tiene connotación económica y,
por ende, no puede ser objeto de actos comerciales para transferirlo. Ello,
5 Caso del artículo 41º de la Ley Nº 26497 que al establecer las características del registro del estado
civil, como obligatorio y personal, agrega que el derecho a inscribir actos relativos a la identificación
de las personas es imprescriptible e irrenunciable. El artículo 2º del Reglamento de la Inscripciones
del RENIEC, que prescribe que el nombre está compuesto de los prenombres y los apellidos de la
persona y el artículo 3º, letra v), que los cambios o adiciones de nombre son inscribibles. El Capítulo
V de la Sección Primera del Reglamento regula los procedimientos registrales relacionados con la
rectificación de partida de nacimiento, que pueden incidir sobre las inscripciones del nombre.
6 Torres Vásquez, Aníbal. Código Civil Actualizado. Tercera edición, Lima, Alpiste Bazalar, 1996, p. 33.
297
obviamente, no tiene relación con la transferencia del nombre por sucesión y

en los casos permitidos por la ley. Por lo tanto, el nombre “(…) se confunde con
la persona, (…) forma parte de la integridad moral del hombre (…) no se puede
legislar, como se legisla en la propiedad respecto de las cosas, (…) toda vez que
el hombre no tiene dominio sobre el nombre sino acción para conservarlo.”7.
El artículo 27º del Código Civil establece que es nulo el convenio relativo al
nombre de una persona natural, salvo para fines publicitarios, de interés social
y los que establece la ley.
5. Inmutabilidad. Según el artículo 29º del Código Civil, el nombre no puede ser
cambiado salvo excepciones.
6. Imprescriptibilidad. El derecho al nombre no se pierde, aun cuando su titular
deje de usarlo, según lo ha señalado la sentencia N.° 02273-2005-PHC/TC.
Consiguientemente, nadie podrá adquirir el que corresponde a otra persona.
7. Autonomía. El derecho al nombre, no obstante estar relacionado con el derecho
a la filiación, no depende del mismo; aquél subsistirá aunque no conste ni esté
reconocida la filiación del titular.
2. Relación del derecho al nombre con otros derechos
2.1. Derecho a la dignidad de la persona humana
El primer párrafo del Preámbulo de la Declaración Universal de Derechos Humanos

declara que la libertad, la justicia y la paz tienen por base el reconocimiento de la
dignidad humana; el primer considerando de la Declaración Americana de los Derechos
y Deberes del Hombre, que los pueblos americanos han dignificado la persona
humana, en cuanto a sus constituciones reconocen que las instituciones jurídicas y
políticas que rigen la vida en sociedad tienen como fin principal la protección de los
derechos esenciales del hombre. El derecho en estudio, además, es reconocido en el
inciso 1) del artículo 10º del Pacto Internacional sobre derechos civiles y políticos.
Es base de todos los derechos que la Constitución Política reconoce a las personas;
reconocido ello por el Tribunal Constitucional, así lo ha reconocido señalando que ello
es así porque trata de un principio-derecho que justifica la existencia misma del Estado
y el cumplimiento de sus objetivos, orientación que se manifiesta desde el primer
7 Guzmán Ferrer, Fernando. Código Civil. Tomo I. Lima, Editorial Científica, 1971, p. 96.
298
artículo de la Carta, que considera el respeto de la persona humana como fin supremo
de la sociedad y el Estado 8.
Por lo tanto, la dignidad humana es un valor “(...) que diferencia al ser humano de
los demás seres vivientes, (…) que hace que el ser humano sea considerado un ser
superior, independientemente de su origen y de la situación en que se encuentre. (…)
hace del ser humano el centro del universo, a pesar del pequeño lugar que ocupa en
el cosmos (…) obliga a que sea tratado como un fin en sí mismo y no como un medio
para lograr otros fines.”9.
Si esto es así, todo derecho individual debe ejercitarse orientándose hacia el respeto
de la dignidad de la persona, porque si aquél se vulnera, el derecho a la dignidad
humana, igualmente, será afectado.
2.2. El derecho a la personalidad jurídica
En el habla común, personalidad es el conjunto de características o cualidades

originales que destacan a una persona; diferencia individual que constituye a cada
persona y la distingue de otra10. En el plano jurídico “(…) implica una capacidad de
derecho que se traduce en la posibilidad de ser sujeto en las relaciones jurídicas.”11.
Se trata de un derecho que alcanza a todas las personas12; se encuentra regulado,

específicamente a favor de la persona humana, en el artículo 6º de la Declaración
8 Sentencias N.os 0050-2004-AI/TC del 08 de marzo de 2004 (acumulados) y 02273-2005-PHC/TC del 20

de abril de 2006; sólo para citar dos de las innumerables sentencias en las que el supremo intérprete
de la Constitución ha examinado el contenido del derecho a la divinidad.
9 Mosquera Vásquez, Clara Clorinda. Avances Genéticos y Dignidad Humana. Reflexiones Eticas y
Jurídicas. Lima, JEFAMAGRAF Industrias Gráficas, 1977, p. 7.
10 REAL ACADEMIA ESPAÑOLA (RAE). Diccionario de la Lengua Española. España, XXI edición.
11 Padilla, Miguel. “El derecho al reconocimiento de la personalidad jurídica”. En Los Derechos
Humanos en Instrumentos Internacionales y su Desarrollo en la doctrina. Selección de Textos. NOVAK,
Fabián y Sandra NAMIHAS. Lima, Pontificia Universidad Católica del Perú (PUCP), Instituto de Estudios
Internacionales, p. 148.
12 Se discute que el derecho alcance a la persona jurídica; sin embargo, la tendencia en la comunidad
internacional es reconocerlo, también, a su favor y no sólo de la persona natural. NEWMAN, Frank C.
y Karel VASAK. “Derechos civiles y políticos”. En Ensayos sobre Derechos Humanos. Las dimensiones
Internacionales de los Derechos Humanos. Volumen I, Lima, Comisión Andina de Juristas, 1990, p.
228.
299
Universal de Derechos Humanos, 16º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y

Políticos, 17º de la Declaración Americana y 3º de la Convención Americana; normas
que reconocen que todo individuo tiene el derecho a que se le reconozca en todo
momento como persona ante la ley, con capacidad para adquirir derechos y contraer
obligaciones13.
El derecho a la personalidad jurídica se relaciona con el derecho a la nacionalidad y

comprende otros aspectos que derivan del reconocimiento de la persona como sujeto
de derechos y obligaciones, tales como la capacidad civil, el domicilio, el nombre y el
patrimonio.
2.3. El derecho a la identidad personal
Los derechos humanos se relacionan entre sí; así sucede con el derecho de identidad
que comprende los derechos a la personalidad jurídica, al nombre y a una nacionalidad
que, a su vez, se encuentran regulados en los artículos 3º, 18º y 20º de la Convención
Americana de Derechos Humanos; 6º y 15º de la Declaración Universal de Derechos
Humanos; 16º y 24°, incisos 2) y 3), del Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos.
En el derecho interno, el derecho a la identidad personal está previsto en el inciso

1) del artículo 2º de la Constitución Política y el artículo 6º del Código de los Niños y
Adolescentes.
La doctrina lo reconoce como derecho que individualiza a la persona y “conjunto de

atributos y características que permiten individualizar a la persona en sociedad. Es
todo aquello que hace que cada cual sea uno mismo y no otro. (…) se despliega en
el tiempo y se forja en el pasado desde el instante mismo de la concepción donde se
hallan sus raíces y sus condicionamientos pero traspasando el presente existencial, se
proyecta al futuro. Es fluida, se crea con el tiempo, es cambiante”14.
13 CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS (CIDH). Caso Bámaca Velásquez. Sentencia del
25 de noviembre de 2000. Serie C, Nº 79, párrafo 179. Citado por NOVAK Fabián y Sandra NAMIHAS
en Derecho Internacional de los Derechos Humanos, Manual para magistrados y auxiliares de justicia.
Primera edición, Lima, Academia de la Magistratura, 2004, p. 211.
14 Fernández Sessarego, Carlos. Derecho a la Identidad, citado por FERRARI, Miriam. http://usuarios.
multimania.es/Miriam_Ferrari.doc.html
300
También se define como la “situación jurídica en la que se tutela la identificación

de los sujetos de derecho (identidad estática) en la que se encuentran datos como
el nombre, el domicilio, las generales de ley, entre otros, así como la proyección
social (identidad dinámica), vale decir, el conglomerado ideológico de una persona,
sus experiencias, sus vivencias, tanto su ser como su quehacer”15; aspecto este que
engloba “atributos (…) de carácter biológico como los referidos a la personalidad, que
permiten precisamente la individualización de un sujeto de derecho en sociedad”16.
Dentro del concepto identidad se comprenden aspectos de identificación, como el

derecho al nombre y al seudónimo, sus registros y títulos que dan significación social
a la persona; familiares, por los que se puede conocer a qué familia pertenece una
persona; y psicológicos, que se relacionan con el derecho de la persona a mantener
la percepción de sí misma por razón de su raza, sexo, cultura, religión, creencias,
costumbres y modos de actuar17.
De lo dicho se aprecia que el derecho al nombre forma parte de un derecho mucho

más amplio que es el de identidad y “como tal, está íntimamente ligado a la dignidad
de la persona”18 que, a su vez, configura un derecho comprensivo de las características
propias de toda persona humana como nombre, sexo, nacionalidad, estado civil,
filiación, educación y otras que la dotan de una particularidad. No obstante, el derecho
al nombre no es igual al derecho de identidad ni al derecho a la personalidad jurídica,
aunque esté comprendido en ambos.
2.4 Derecho a la identidad sexual
Este derecho emana del derecho a la dignidad de la persona humana y del derecho a
la igualdad que está reconocido en el inciso 2) del artículo 2º de la Carta y en el inciso
15 Espinoza Espinoza, Juan. “Rectificación de Partida y cambio de sexo”, en Autos & Vistos Comentarios
Jurisprudenciales. Lima, Gaceta Jurídica Editores, enero 2006, p. 168.
16 La definición es de la Corte Constitucional colombiana, citada por NOVAK, Fabián y Sandra NAMIHAS.
En op. cit., p. 215.
17 Bernales Ballesteros, Enrique. La Constitución de 1993. Análisis comparado. Lima, Editora Jurídica
Grijley E.I.R.L, 1996, p. 89.
18 Informe Defensorial Nº 107-2006/DP “El Derecho a la identidad y el ciclo de la documentación,
Segunda Supervisión 2005-2006”, aprobado por Resolución Defensorial Nº 0046-2007-DP, publicado
el 14 de octubre de 2006.
301
1) del artículo 37º del Código Procesal Constitucional; su primer reconocimiento legal
está en los artículos 1º de la Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano,
aprobada por la Asamblea Nacional Constituyente francesa del 26 de agosto de
1789, y 7º de la Declaración Universal de los Derechos Humanos. Se relaciona con el
derecho a la no discriminación por cualquier causa y, específicamente, por razón de la
orientación sexual de la persona.
No obstante la igualdad declarada, en la práctica, la discriminación se da, incluso,

legislativamente; se manifiesta por no reconocerse legalmente las nuevas situaciones
jurídicas que se dan en la sociedad. De ahí que se sostenga que:
La igualdad jurídica formal prohíbe intrínsecamente cualquier medida

que esté en contradicción con ella, tanto en el campo legislativo como
administrativo. La igualdad jurídica sustantiva exige que se aplique el
mismo criterio de derechos y obligaciones a todos los hombres. Según este
concepto, deben tenerse en consideración las peculiaridades y diferencias
fácticas, que deben ser respetadas no sólo por parte de las autoridades
que se limitan a cumplir las leyes sino, sobre todo, por los cuerpos que las
elaboran.19.
En la sociedad moderna la sexualidad presenta diversas aristas que han influido, incluso,
en el concepto tradicional de familia20; no existiendo acuerdo entre los estudiosos del
tema para una clasificación única de los sexos. Fisiológicamente, no hay discusión que
los sexos son dos: femenino y masculino, y que la orientación sexual que la mayoría
considera “normal” está dada por la atracción de un sexo hacia el otro; sin embargo,
esa orientación psicológica y sociológicamente presenta variantes que el derecho no
puede ignorar, como la homosexualidad y la transexualidad, siendo irrelevante para
nuestro análisis examinar otras variaciones de la orientación sexual que la literatura
19 Leibholz, Gerhard. “La igualdad como principio en el derecho constitucional alemán y suizo”, en
Politics and Law, A. W. Sitjhoff, Leyden (1965) p. 302. Citado por JOSEF PARTSCH, Karl. “Principios
fundamentales de los derechos humanos; autodeterminación, igualdad y no discriminación”. En
Ensayos sobre derechos humanos, op. cit., p. 118.
20 El Derecho no puede ignorar la existencia de uniones de homosexuales, así como los intentos
de estas parejas por adoptar niños; las legislaciones de varios países, entre ellos, Países Bajos,
Canadá, Sudáfrica, México y España, han regulado las primeras permitiendo el matrimonio entre
homosexuales.
302
especializada señala, como la de los grupos de bisexuales o hermafroditas.

La homosexualidad está definida como la atracción sexual de una persona hacia
otra de su propio sexo; se expresa por “su opción de hacer explícita su preferencia
sexual y su elección libre y mutuamente consentida (…)”21. En nuestro medio, la
homosexualidad es causa de discriminación; para contrarrestarla “debe entenderse
que (…) es una manifestación del derecho al libre desarrollo de la personalidad,
entendido como el derecho a tener las oportunidades que le permitan a cualquiera
expresar su temperamento propio, es decir, aquello que le va dando su identidad y su
sello personal.”22.
Las organizaciones internacionales que defienden los derechos humanos opinan

que el matrimonio homosexual se basa en el derecho a la igualdad e, incluso, que
su reconocimiento es un asunto de salud pública, por lo cual debería permitirse
legislativamente.
La transexualidad supone la identificación de una persona como perteneciente al sexo

opuesto; ello sucede cuando una persona que desde el punto de vista genotípico y
fenotípico es clasificada dentro de un sexo, se siente como parte del opuesto y vive en la
forma que lo hacen las personas que a éste pertenecen. Difiere de la homosexualidad,
porque en ésta, por ejemplo, un varón homosexual se sentirá atraído sexualmente por
otro varón; en cambio un varón transexual sentirá pertenecer al sexo femenino y se
identificará a sí mismo como mujer.
Ahora bien, un transexual cuyo nombre corresponde al género con el que no se

identifica sufrirá afectación de sus derechos a la identidad sexual y a la dignidad
personal si es llamado por él, debido a la falta de correspondencia entre su sentir
como perteneciente a un género y el nombre que corresponde al género contrario. Los
derechos de estas personas no deberían ser menoscabados, para ello sería necesario
que se regulen legalmente, no sólo en cuanto al derecho al reconocimiento pleno de
su identificación sexual, sino del derecho a cambiar de nombre por el que corresponde
al sexo con el que se identifican. Las legislaciones de otros países ya lo han hecho y la
mayoría de la comunidad internacional, preocupada por la defensa de los derechos
21 Bernales Ballesteros, Enrique. Op. cit., p. 95.

22 COMISIÓN ANDINA DE JURISTAS (CAJ). Protección de los Derechos Humanos. Definiciones operativas.
Lima, CAJ, 1997, p. 293.
303
humanos, los acepta.

Se cita como primer caso de reconocimiento de la transexualidad, en la jurisprudencia
internacional, el Dictamen de la Comisión Europea de los Derechos Humanos, recaído
en el Caso Van Oosterwijc (transexual mujer operada para ser hombre, que pidió su
cambio de nombre) consideró digno de tutela jurídica el derecho a la identidad sexual
del transexual; criterio que merece ser citado como antecedente, aunque en el caso
concreto la Corte Europea de los Derechos del Hombre no llegó a pronunciarse sobre
el fondo de la pretensión argumentado que la peticionante no había agotado los
recursos internos de su país23.
En nuestro país, el Tribunal Constitucional, por la sentencia N.° 02273-2005-PHC/

TC, reconoció el derecho de cambiar el nombre de varón por el de mujer, de quien
habiendo sido inscrito como Manuel Jesús Quiroz Cabanillas solicitó se le otorgara
el DNI con el nombre de Karen Mañuca Quiroz Cabanillas, variación que había sido
autorizada por un juzgado de paz letrado en un proceso de rectificación de partida.
El fallo dejó sentado como criterio general que al momento de nacer (y hacerse la
inscripción del nacimiento) sólo se toma en cuenta el sexo anatómico del recién nacido
porque su personalidad, que expresará su identidad, recién comienza a desarrollarse.
Según esto, el derecho al nombre no depende del sexo, de modo que aquel bien puede
ser cambiado si la persona lo solicita fundándose en motivo razonable, como en este
caso fue que la modificación del nombre se hubiese ya dispuesto por mandato judicial.
Sería interesante saber cómo hubiera resuelto el Tribunal si el cambio se hubiese
basado, simplemente, en la necesidad de lograr correspondencia entre el nombre y la
transexualidad del peticionante.
En la sentencia no aparece el motivo interno por el cual se pidió el cambio; sin embargo,
parece razonable suponer, como lo hace Cieza24, que si una persona inscrita con sexo
y nombre de varón pide cambiar éste por uno de mujer, es porque se trata de un
transexual; suposición que, por otro lado, tiene sustento en el hecho que la mayoría
de prenombres identifican el sexo del titular, de modo que si hablamos de Rosa se
entenderá que nos referimos a una mujer, por lo cual si solicita cambiar su nombre
por el de Pedro, válidamente, se podrá pensar que lo hace porque psíquicamente se
23 Cieza Mora, Jairo. Op. cit., p. 103.

24 Ibidem, op. cit., pp. 108-110.
304
identifica a sí misma como varón, aunque fisiológicamente haya nacido mujer.
2.5 Derecho a la Filiación
Frecuentemente, el derecho al nombre aparece vinculado a la filiación. Por ejemplo,

el artículo 18º de la Convención Americana sobre Derechos Humanos reconoce
el primero, señalando que toda persona tiene derecho a un nombre propio y a los
apellidos de los padres o al de uno de ellos; aunque a renglón seguido, agrega que
si éstos no son conocidos, se pondrá al nacido nombre propio y apellidos supuestos.
Por su parte, el inciso 1) del artículo 7º de la Convención sobre los Derechos del Niño
establece el derecho a tener un nombre, a inscribirlo después del nacimiento, a
adquirir una nacionalidad y “(…) en la medida de lo posible, a conocer a sus padres y
a ser cuidado por ellos.”.
Antes de su modificación por el artículo 1º de la Ley N.° 28720, del 25 de abril de

2006, los textos de los artículos 20º y 21º del Código Civil25 resaltaban la vinculación
25 Estas normas fueron, en su momento, cuestionadas por la Defensoría del Pueblo en el Informe
Defensorial Nº 74 denominado “La Afectación de los derechos a la identidad y a la igualdad de los/as
hijos/as extramatrimoniales en la inscripción de nacimiento”, aprobado por Resolución Defensorial
Nº 023-2003/DP. En el informe se manifestó que la disposición por la que se prevé que los hijos se
inscriban con los apellidos del progenitor que lo reconoció dificulta que el niño/a pueda conocer a sus
padres, afectándose el derecho a la identidad. Además, esas normas crean una situación por la cual
el niño/a será reconocido/a públicamente como hijo/a extramatrimonial, lo que puede propiciar su
discriminación y estigmatización, restringiendo el pleno goce del derecho al nombre, estableciendo
como criterio de diferenciación el solo origen de la filiación, lo que contraviene el mandato de no
discriminación contenido en el artículo 2º inciso 2) de la Constitución. Por el contrario, el Estado
debería permitir que el niño/a lleve el apellido del progenitor aun cuando no lo haya reconocido, en
atención al principio del interés superior del niño, regulado en el artículo IX del Código de los Niños
y Adolescentes. Ello no genera efectos filiatorios, pues el reconocimiento y la sentencia declaratoria
de paternidad o maternidad son los únicos medios de prueba de la filiación extramatrimonial, de
acuerdo al artículo 387º del código Civil”.
305
del derecho al nombre con la filiación, marcando diferencias entre hijos matrimoniales
y extramatrimoniales por razón de los apellidos con los cuales debían ser inscritos.
La reforma constituyó un gran avance hacia la igualdad de los hijos, reconociéndose
al extramatrimonial el derecho de llevar los apellidos de ambos padres cuando el
nacimiento es inscrito sólo por uno de ellos y declara el nombre de la persona con quien
lo procreó, sin generarse vínculo de filiación entre el inscrito y el supuesto progenitor.
En este caso, la norma impone al registrador el deber de poner en conocimiento de
éste la declaración.
A pesar del avance que significó la modificación de esas normas, el legislador mantuvo
vinculados el derecho al nombre y la filiación en el último párrafo del referido artículo
21º, prescribiendo que en caso la madre que inscribe al hijo se niega a revelar el
nombre del presunto padre, podrá registrarlo con sus propios apellidos. Se desconoció
la autonomía de ambos derechos que, si bien están relacionados, son diferentes en
contenido y finalidad; el derecho al nombre se adquiere por el hecho del nacimiento
y otorga a su titular el derecho-deber a un nombre propio y apellidos; en tanto que la
filiación se adquiere por haber nacido dentro del matrimonio, por el reconocimiento
de los padres o por declaración judicial; y otorga al titular el derecho a ser considerado
hijo, creando lazos afectivos con sus progenitores y adquiriendo el derecho a usar sus
apellidos, a sucederlos y reclamarles alimentos26.
La autonomía de estos derechos emana de las propias normas internacionales que

sancionan el derecho de toda persona a tener un nombre (prenombre y apellido)
aunque sea supuesto, si no fue reconocido por sus padres; así como tiene el derecho
de cambiarlo, aunque sea hijo del matrimonio o haya sido reconocido voluntaria o
judicialmente, si median motivos justificados, como podría ser que uno o los dos
padres tengan prontuario criminal o sean personas de notoria mala fama, aspectos
que se pueden proyectar negativamente sobre la persona del hijo. Por otro lado, el
propio artículo 20º del Código Civil prescribe que el cambio de nombre no altera la
condición civil del solicitante ni constituye prueba de la filiación, demostrándose la
autonomía de ambos derechos.
26 Salmón, Elizabeth. Op. cit., pp. 38-42.
306
Afirmar lo contrario, podría llevar al absurdo de que una persona reclame obligaciones
alimentarias o derechos sucesorios de otra, sólo por razón del apellido sin que las
unan lazos de parentesco; de modo que podría demandar a su hermano, tío o abuelo
con el mismo apellido, aun cuando no sean los legalmente llamados a dicha prestación
ni respecto de quienes, el reclamante tuviera vocación hereditaria27.
El Comité de Derechos Humanos en su Observación General N.° 1728, a propósito de lo

establecido en el artículo 24º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos29,
interpretó que el primero de sus incisos impone a los Estados la obligación de adoptar
medidas especiales para proteger a los niños, al margen de las medidas que están
obligados a adoptar por mandato del artículo 2º del mismo Pacto, para garantizar a
todas las personas el disfrute de los derechos cuidando que se elimine todo tipo de
discriminación en todos los ámbitos; así mismo, vinculó el segundo inciso al derecho
al reconocimiento de la personalidad jurídica del niño, señalando que el derecho al
nombre reviste especial importancia en el caso de los hijos extramatrimoniales porque
la obligación de inscribirlos tiende a reducir el peligro de que sean objeto de comercio,
rapto u otros tratos incompatibles con el disfrute de los derechos.
Conforme esa interpretación, el derecho al nombre cumple una finalidad netamente

identificador que va más allá de determinar la filiación.
En este orden de ideas, el último párrafo del artículo 21º del Código Civil es contrario
al sentido en que, según el Comité, debe ser interpretado el artículo 24º del Pacto;
porque discrimina al hijo inscrito por la madre que se niega a declarar el nombre del
padre, subordinando su derecho al nombre y a ser inscrito con los apellidos de sus
progenitores —aún cuando no lo hubiesen reconocido—, al derecho que tiene aquélla
de no revelar el nombre del supuesto progenitor y de inscribirlo con sus propios
apellidos, con lo cual madre e hijo parecerán hermanos.
27 Ibidem, p. 39.
28 Trigésimo Quinto periodo de Sesiones 1989. 07-04-89.
29 “Artículo 24°.- 1. Todo niño tiene derecho, sin discriminación alguna (…) a las medidas de protección
que su condición de menor requiere, tanto por parte de su familia como de la sociedad y del estado.
(…) 2. Todo niño será inscrito después de su nacimiento y deberá tener un nombre”.
307
Si a la solución del conflicto entre derecho al nombre, en el sentido adoptado por el

Comité, y derecho de la madre a no revelar el nombre del supuesto progenitor, se
aplica el criterio de la ponderación o balancing, deberá preferirse el primero debido
a la connotación especial que el interés superior del niño da al derecho de conocer el
nombre del padre30. Igualmente, la aplicación del principio pro homine, usado para
interpretar normas sobre derechos humanos como criterio que orienta la solución
de los conflictos hacia la más protectora o menos restrictiva de la actuación de un
derecho, permite disociar el derecho al nombre del derecho a la filiación dándose
mayor protección al primero, para evitar que al daño que sufre el hijo porque el padre
no lo quiere reconocer, se sume el que causa la madre ocultando su nombre31.
Contra lo señalado no se podrá alegar que la norma busca proteger al supuesto

progenitor; porque el artículo 28° del Código le otorga derecho de acción para
cuestionar la inclusión de su nombre en la partida de nacimiento. En el supuesto
que se ejercite la acción y sea amparada, es interesante preguntar si el hijo tendría
el derecho a conservar el apellido sin relación de filiación con el impugnante. Si se
opta por aceptar que el derecho al nombre es autónomo de la filiación y que se trata
de un derecho prevalente, la respuesta será que la exclusión de nombre no afecta el
derecho del hijo a conservar el apellido que se le puso al inscribirlo, para el caso que
quiera conservarlo; caso en el que, por supuesto, nada lo vinculará con el supuesto
progenitor impugnante.
La sentencia N.° 02273-2005-PHC reconoció la autonomía del derecho al nombre,

porque si bien en el fundamento 14º precisó que el apellido designa la estirpe
del individuo, establece la filiación, los lazos de parentesco y la paternidad, en el
fundamento 20º distinguió entre derecho al nombre, partida de nacimiento como
prueba del mismo y la filiación, señalando que la inscripción del nacimiento prueba el
hecho del nacimiento y el nombre, lo que no significa en modo alguno que constituya
medio de prueba de la filiación.
30 El enfrentamiento entre derechos constitucionales debe resolverse, según el criterio del balancing
o ponderación, sometiéndolos a los juicios de adecuación, necesidad, proporcionalidad e interés
público; en el caso propuesto, hecho ese análisis, debe prevalecer el interés superior del niño que
viene protegido por el Principio 2º de la Declaración Universal de los Derechos del Niño, el inciso 1)
del artículo 3º de la Convención sobre los Derechos del Niño, el artículo IX del Código de los Niños y
Adolescentes, y con mayor amplitud, por el artículo 1º de nuestra Constitución en cuanto consagra
como derecho fundamental y principio rector de todos los demás derecho, el de la dignidad humana.
31 Salmón, Elizabeth. Op. cit., p. 40.
308
En similar sentido, se puede decir que una cosa es el derecho al nombre, que se tiene
por el solo hecho del nacimiento, y otra el derecho de filiación, que se obtiene en
los casos previstos en la ley (hijo matrimonial o hijo extramatrimonial reconocido
voluntariamente o por declaración judicial.
II. Inmutabilidad del nombre
El derecho al nombre importa el de cambiarlo; pero, como todo derecho fundamental,

su ejercicio no es irrestricto; por lo tanto, nadie puede cambiar el suyo por propia
determinación, según su capricho y libre albedrío, sino, únicamente, por motivos
justificados32. Así lo establece el artículo 29° del Código Civil imponiendo esa limitación,
de lo que se colige que el derecho a cambiar de nombre es correlativo al deber de
conservarlo.
Al debatirse la aprobación del artículo 15º del Código Civil de 1936, antecedente
legal del 29º del Código Civil de 1984, se opinó por la libertad irrestricta al cambio de
nombre33 y, por eso, la norma no estableció de manera expresa la exigencia de motivos
justificados, aunque ella se pueda inferir por sujetarse el cambio a autorización judicial.
El legislador del código vigente, en cambio, fue específico refiriéndose a los motivos
justificados como requisito para el cambio, en consonancia con el interés público que
subyace en el derecho al nombre y que se expresa en dos aspectos: por uno, el Estado
protege el derecho al nombre como parte del derecho a la identidad personal; por el
otro, se impone el deber de no cambiar el nombre, salvo motivos justificados y por
autorización judicial.
La inmutabilidad del nombre garantiza identificar a las personas que en su interactuar

con otras están continuamente celebrando actos jurídicos o entablando relaciones
jurídicas de las que derivan obligaciones; así como que frente a su eventual
incumplimiento el perjudicado pueda entablar el reclamo correspondiente, teniendo
32 León Barandiarán, José. Tratado de Derecho Civil, Tomo I, Título Preliminar y Derecho de las Personas.
Primera edición, Lima, Walter Gutiérrez Editor, 1991, p. 158.
33 En el debate para la aprobación del artículo 15º del Código Civil de 1936, “(…) Refiriéndose a la
segunda observación (del señor Oliveira), el señor Calle dijo: (…) no había inconveniente para que
ese cambio pudiera autorizarse defiriendo a la simple voluntad de la persona que lo solicitaba y por
motivos que a él solo le incumbieran.”. GUZMÁN FERRER, Fernando. Op. cit., pp. 96-97.
309
la absoluta certeza que éste se dirige contra el obligado a satisfacerlo. Además confiere
seguridad al ejercicio de los derechos políticos, mediante los cuales se consolida el
sistema democrático, que faculta a la persona humana elegir o ser elegido, ejercer
cargos públicos y, en general, participar en la vida pública del país.
“Y es que el nombre no solamente es un atributo inherente a la persona, sino que

de permitirse en general tales cambios sobrevendrían trastornos y confusiones en
cuanto a la identificación de las personas.”34. Si no, imaginemos por un instante lo
que pasaría si las personas pudieran cambiar libremente su nombre: probable caos
registral, dificultad para ubicar a los responsables de una conducta civil o penalmente
sancionada favoreciendo una eventual impunidad por prescripción; conflictos para
demandar el cumplimiento de las obligaciones y demoras que ponen en peligro su
ejecución; problemas para determinar la familia a la que pertenece una persona con
afectación de su derecho a la identidad; complicaciones para identificar por el apellido
a los probables sucesores de una persona, etc.
Al derecho de cambiar el nombre se opone el que pueda tener cualquier persona a

cuestionarlo; cuyo interés ha sido, igualmente, protegido por el legislador confiriendo
el derecho a contradecir y a ejercer las acciones de usurpación de nombre y de
impugnación judicial, respectivamente previstas por los artículos 28º y 31º del Código
Civil, que volverán a ser mencionadas más adelante.
III. Regulación legal de la defensa del derecho al nombre. Acciones, competencia y

vía procedimental
Frente al deber de no modificar el nombre inscrito está el derecho de cambiarlo

mediante el ejercicio del derecho de acción previsto en las normas procesales. Una
clasificación de las acciones previstas para la defensa del nombre, podría partir de
considerar en sentido amplio el vocablo “modificar”35 y, así, dentro de esa denominación
podemos considerar como acciones destinadas a la defensa del derecho al nombre, la
de rectificación de partida en vía registral, notarial y judicial; y la de cambio de nombre
34 León Barandiarián, José. Op. cit., p. 158.

35 Modificar en sentido estricto significa sustituir una cosa por otra, en sentido amplio, alterar la
apariencia de una cosa.
310
en la vía judicial. La delimitación de cada una por razón de su objeto, competencia y

trámite nos permitirá diferenciarlas.
1. Rectificación de partida en vía registral
Procede por errores en el nombre conforme a las disposiciones de la Ley Orgánica

del RENIEC N.° 2649736 y su Reglamento de Inscripciones, aprobado por Decreto
Supremo N.° 015-08-PCM, publicado el 25 de abril de 199837. De más está decir
que al procedimiento registral de rectificación de partidas le son aplicables, en lo
que corresponda, la Ley de Procedimiento Administrativo General N.° 27844 y sus
modificatorias; y que contra las resoluciones que le ponen término, procede la acción
contencioso-administrativa regulada por el Texto Único Ordenado de la Ley del Proceso
Contencioso Administrativo, aprobado por Decreto Supremo N.° 013-2008-JUS, del 29
de agosto de 2008.
De acuerdo con los dos primeros cuerpos normativos, los órganos competentes del
RENIEC tramitan las solicitudes para rectificar actas de nacimiento e inscripciones, por
errores en el nombre de los padres, declarantes o del titular u omisiones en ellas.
Proceden en los siguientes casos38:
1) El primer apellido de la madre aparece con enmendaduras en el acta de nacimiento,

siempre que exista documento de sustento o expediente que permita verificarlas, y
que el dato enmendado coincida con el segundo apellido del titular.
2) El segundo apellido, ambos apellidos o el prenombre de la madre están enmendados,
siempre que haya documentos para verificarlo; si no los hay la rectificación debe
hacerse por vía notarial o judicial.
3) Si las enmendaduras son del primer apellido del padre, la rectificación procede si
36 Las que se relacionan con este derecho son el inciso j) del artículo 7º que establece que el RENIEC vela
por el irrestricto respeto del derecho a la intimidad e identidad de la persona y los demás inherentes
a ella, derivados de su inscripción; y el artículo 56º que autoriza efectuar rectificaciones o adiciones
en las partidas en virtud de resolución judicial, salvo disposición distinta de la ley y que mediante
decreto supremo se establecerán los actos sujetos a procedimientos administrativos y a resolución
judicial.
37 Este cuerpo legal reglamenta, en el Capítulo V, lo relativo a la rectificación del acta e inscripción por
errores, entre otros, del nombre.
38 Información tomada del Manual para la Identificación y Subsanación de Errores en Actas de
Nacimiento. Puede ser consultado en página web del RENIEC: http://www.reniec.gob.pe
311
hay documentos de sustento y el dato enmendado coincide con el primer apellido del
titular; si no es así, procede la vía notarial o judicial.
4) Si las enmendaduras son del segundo apellido o prenombre del padre, procede la
rectificación si hay documento de sustento o expediente que permita verificarlo; caso
contrario, el interesado debe recurrir a la vía judicial o notarial.
5) Las mismas reglas se aplican cuando las enmendaduras son del primer o segundo
apellido o prenombre de los declarantes, siempre que los datos aparezcan del acta
cuando se trata de los padres o que consten de documentos de sustento o del
expediente, en caso se trate de terceros. Si ello no es así, la rectificación debe hacerse
en la vía judicial o notarial.
6) Si hay error en el nombre del titular por dato mal consignado por el registrador
en el acta39, la corrección administrativa procede si el error es del primer o segundo
apellido, cuando hay expediente o documento de sustento para verificarlo. De no
haberlos, la rectificación procede si la verificación puede hacerse con otros datos del
acta; si no, el interesado debe acudir a la vía judicial o notarial.
7) Si hay falta de coincidencia en el prenombre del titular, el registrador hace la
rectificación si hay expediente o documento de sustento; caso contrario el interesado
debe recurrir a la vía judicial de rectificación de partida.
8) Si hay falta de coincidencia entre el dato exigido en el acta de nacimiento, respecto
del primer o segundo apellido o en el prenombre de la madre o del padre, siempre
que el registrador pueda verificarlo; si no, el interesado debe recurrir a la vía judicial
o notarial.
9) Cuando la falta de coincidencia se da en los apellidos y prenombre de los declarantes,
si éstos son los padres, siempre que los datos fluyan de los documentos de sustento
o del expediente; caso contrario el interesado debe recurrir a la rectificación judicial
o notarial
2. Rectificación de partidas en vía judicial y, alternativamente, en vía notarial
Ante el Poder Judicial la acción de rectificación de partidas de matrimonio, defunción

y nacimiento por errores en el nombre está regulada por el inciso 9) del artículo 749º,
39 La Directiva DI-260-GRC/016, “Rectificación Administrativa de Actas por Error y Omisión Atribuible al

Registrador”, aprobada por la Resolución Jefatural Nº 594-2009-JNAC/RENIEC, del 14 de septiembre
de 2009. Se define el error como la no coincidencia o discrepancia entre los datos que se exigen en el
acta de nacimiento y los que finalmente se consignan al momento de registrar el nacimiento. Incluye
la consignación de apellidos invertidos y nombres escritos con errores ortográficos.
312
las normas generales de los artículos 750° a 762° y las especiales de los artículos 826º
a 836º del Código Procesal Civil. Se tramita como proceso no contencioso y procede
cuando se indica en la solicitud con precisión lo que se solicita y el juez considera
atendible el motivo. Quedan incluidos en este procedimiento las correcciones
que conforme las normas del Reglamento de Inscripciones del RENIEC no son de
competencia de los registradores.
La solicitud debe ser publicada por una sola vez, en el diario oficial y en uno de
mayor circulación del lugar del proceso, para lo cual los documentos que contienen
el edicto deben estar autorizados por abogado, como requisito para la publicación,
cuya finalidad es garantizar a los terceros tener conocimiento del pedido y formular
la contradicción que autoriza el artículo 753º del Código Procesal Civil. Los medios
probatorios ofrecidos por el solicitante y por el contradicente, de haberlos, se actúan
en audiencia única, en la que el juez expide la resolución que corresponda. El juez
puede obviar todo ese trámite aceptando la rectificación cuando lo que se pretende
es emendar errores por haberse consignado entre nombres y apellidos la palabra
“de” o por haber error manifiesto de ortografía, de sexo o similar que fluya del propio
documento.
Anteriormente, para clasificar las acciones de modificación del nombre se consideró

el sentido amplio de la palabra “modificar”; ahora, para distinguir el objeto de la
rectificación de partida es necesario utilizar su significado estricto en el sentido que
sustituir una cosa por otra. De esa forma, no hay sinonimia entre rectificar y modificar,
por tanto, “(…) la pretensión de rectificación de nombre (…) no puede equipararse a
la de cambio de nombre”40 y así lo ha entendido casi unánimemente la doctrina y la
jurisprudencia41.
40 Lingán Cabrera, Luis. El cambio de nombre. Cajamarca, Círculo de Estudios Ius Filosóficos, Revista
Jurídica Cajamarca. http://www.derechoycambiosocial.com/rjc/Revista15/nombre.htm.
41 Varsi Rospigliosi, Enrique. “Composición del Apellido. Análisis y Crítica Jurisprudencial”, en Revista
Diálogo con la Jurisprudencia Nº 100, op. cit., p.121. CIEZA MORA, Jairo, op. cit., p. 109. Exposición de
Motivos del artículo 15º del Código Civil de 1936, comentario del señor Oliveira, 97. Aportes de los
señores Calle y Oliveira a la exposición de motivos de los artículos relativos al derecho al nombre del
Código Civil de 1936, GUZMÁN FERRER, Fernando, op. cit.; LEÓN BARANDIARÁN, José, op. cit.,
pp. 156-162. Fundamento 20º de la sentencia del Tribunal Constitucional Nº 02273-2005-PHC/TC del
20 de abril de 2006.
313
La palabra “rectificar”, en sentido preciso42, significa corregir imperfecciones, errores o

defectos de una cosa ya hecha; de modo, la rectificación se hace sobre lo existente sin
sustituirlo, lo que no sucede con el sentido estricto del vocablo “modificar”.
Según las normas que regulan la rectificación de partida, su objeto es corregir errores
en la inscripción del nombre mediante la adición, supresión o cambio de acentos o
de una o más letras del prenombre o de los apellidos (Mari por María, Lorenzo por
Lorenz, Cóndor por Condori); supresión de preposición “de” (León de Vivanco por
León Vivanco); el remplazo de una letra por otra por errores de ortografía (“s” por
“z”; “ll” por “y”; “cc” por “x”), etc.; es decir, se ha considerado el verbo “rectificar”
en sentido estricto. Se verá Infra que ésa no es la finalidad del proceso de cambio de
nombre.
La Ley N.° 26662 autorizó el trámite de las rectificaciones de partida, indistintamente,

ante el Poder Judicial o Notario Público. En la vía notarial están sujetas a dicha ley
y, supletoriamente, a la Ley del Notariado y el Código Procesal Civil; exigiéndose,
igualmente, la publicidad de la solicitud y la inscripción de la decisión para cuya emisión
se requiere consentimiento de los interesados o involucrados en la petición, porque si
alguno formula oposición, el notario debe remitir lo actuado al juez correspondiente,
entendiéndose que en este caso se seguirá el trámite previsto para el proceso no
contencioso; por lo tanto, la oposición se tramitará como la contradicción prevista por
el artículo 753º del Código Procesal Civil.
El artículo 15º de la Ley N.° 26662 delimita la competencia notarial señalando que
mediante este procedimiento se corrigen errores u omisiones, entre otros datos,
del nombre y apellidos, siempre que resulten del tenor de la partida o de otros
documentos probatorios; pero, en ningún caso, se seguirá el trámite notarial para
cambiar el nombre o los apellidos.
3. Cambio de nombre en la vía judicial
Ya se dijo que no hay consenso en la doctrina ni en la jurisprudencia sobre la

competencia y la vía procedimental que corresponden a la acción de cambio de
42 REAL ACADEMIA ESPAÑOLA (RAE). Diccionario de la Lengua Española. 21.ª edición, tomo II.
314
nombre. Un sector, opina de ambas que nada obsta para que lo pueda tramitar el
juez de paz letrado, como proceso no contencioso; otro, que la competencia debe
corresponder al juez especializado civil por la importancia de la materia y porque si
ella no ha sido específicamente determinada por ley, corresponde aplicar el inciso 1)
artículo 49º del Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial, que le
asigna en forma expresa el conocimiento de toda materia cuya competencia no haya
sido atribuido a otros órganos jurisdiccionales43. No faltando, quienes sostienen que
debe tramitarse como proceso contencioso.
La confusión es tanta que incluso hay quienes atribuyen la competencia al juez de

familia44; y no es raro que en los juzgados civiles se encuentre que estas peticiones se
tramitan como proceso contencioso en la vía sumarísima, abreviada y, aún, en la de
conocimiento.
Para tomar una posición frente a estas opiniones se requiere, previamente, repasar
los conceptos de jurisdicción, administración, jurisdicción contenciosa y jurisdicción
no contenciosa; así como revisar los antecedentes legales del derecho al cambio de
nombre.
3.1 Diferencia entre Jurisdicción y Administración
En la doctrina nacional encontramos una definición de jurisdicción como
(…) poder-deber del Estado, previsto para solucionar conflictos e intereses

intersubjetivos, controlar las conductas antisociales (faltas o delitos) y
también la constitucionalidad normativa, en forma exclusiva y definitiva, a
través de órganos especializados que aplican el derecho que corresponde al
caso concreto, utilizando su imperio para que sus decisiones se cumplan de
43 Lingán Cabrera, Luis. Op. cit.

44 “Discrepamos en cuanto a la competencia del juez. Tratándose la modificación del nombre de un
tema de trascendencia personal más que patrimonial, en el que identidad personal como familiar se
ponen en juego, trascendiendo en los aspectos parentales y de filiación debiera ser el Juez de Familia
el que ventile estos asuntos. Normativamente, el artículo 750° del Código Procesal Civil y el artículo
53° del Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial lo limitan al juez especializado
debiéndose allanar el camino al Juez de Familia, como la lógica lo exige.”. VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique.
Op. cit., p. 123.
315
manera ineludible, y promoviendo a través de ellas una sociedad con paz

social en justicia.45.
La administración es una función del Estado diferente a la jurisdiccional, en virtud de

la cual éste soluciona los conflictos con los particulares; eso, precisamente, ha dado
lugar en la sociedad moderna a una cierta intromisión de la administración en asuntos
que antes tramitaba la jurisdicción, sustrayéndolos de su competencia por razones de
política de gobierno, sometiéndolos al conocimiento de los órganos administrativos.
Se puede señalar como principales diferencias entre actividad administrativa y

jurisdiccional las siguientes: a) la primera es una actividad primaria porque se cumple
de inmediato y se ejerce directamente sobre los ciudadanos; en tanto que la segunda es
secundaria porque se presenta sólo cuando las normas jurídicas no son cumplidas por
los ciudadanos; b) la administración es parte en los procedimientos de su competencia,
en cambio la jurisdicción no, toda vez que actúa a través del juez, que es un tercero
imparcial, que resuelve los conflictos o elimina una incertidumbre jurídica entre partes;
c) la administración es poder predominantemente sometido, la jurisdicción poder
independiente, aunque sujeto a control constitucional; d) la actividad administrativa
la ejercen órganos administrativos, mientras que la jurisdiccional está a cargo sólo
de jueces, aunque existen “zonas grises” entre sus respectivas competencias46; e) las
decisiones finales de la administración pueden ser impugnadas ante el Poder Judicial
en proceso contencioso-administrativo; las sentencias de la última instancia de la
jurisdicción, en cambio, son cosa juzgada y no pueden ser objeto de un nuevo proceso,
salvo los relativos a las garantías constitucionales y el previsto en el artículo 178º del
Código Procesal Civil, que también se tramitan siempre ante la jurisdicción.
3.2. Jurisdicción contenciosa y no contenciosa
La jurisdicción es una sola, no admite divisiones, conforme al principio de la función

jurisdiccional reconocido en el inciso 1) del artículo 139º de la Carta. No obstante,
muchas veces se confunde jurisdicción con competencia por razón de la materia y,
entonces, se habla de una jurisdicción laboral, civil, de familia, penal, etc.; lo que
45 Monroy Gálvez, Juan. Introducción al Proceso Civil. Santa Fe de Bogotá, Editorial Temis, 1996, p. 203.
46 Monroy Gálvez, Juan. Op. cit., pp. 221 a 227.
316
sucede es que por la naturaleza de los asuntos sometidos a la jurisdicción, ésta se ha

organizado en órganos con competencia para conocer asuntos determinados, los que
por tal razón son denominados órganos jurisdiccionales especializados, sea derecho
laboral, de familia, comercial, civil, penal, etc.
También se hace una división de la jurisdicción por razón de la naturaleza del servicio
que presta, en cuyo caso se habla de jurisdicción contenciosa y jurisdicción no
contenciosa o voluntaria; denominándose a los procesos que se tramitan en cada una,
proceso contencioso y proceso no contencioso, respectivamente.
Por el proceso contencioso, una persona o varias recurren a la jurisdicción para que
resuelva una controversia o conflicto de intereses surgido como consecuencia de sus
relaciones con otra u otras personas, planteando contra ellas una o más pretensiones.
Por eso se dice que la jurisdicción contenciosa es adversus volentes porque tramita
asuntos donde las partes son adversarios con intereses opuestos; aunque bien puede
suceder que estén de acuerdo con obtener la misma declaración en la sentencia, por
ejemplo, la división y partición. Entonces, “(…) basta que deba hacerse una declaración
judicial pedida por una persona frente a otra y para vincular u obligar ésta, para que se
trate de un asunto de jurisdicción contenciosa.”47.
En cambio, se entiende por jurisdicción voluntaria, “la que ejerce el juez en actos
o asuntos que, o por su naturaleza o por el estado en que se hallan, no admiten
contradicción de parte, emanando su parte intrínseca de los mismos interesados,
que acuden ante la autoridad judicial, la cual se limita a dar fuerza y valor legal a
aquellos actos por medio de su intervención o de sus providencia, procediendo sin las
formalidades esenciales de los juicios.”48.
La jurisdicción voluntaria se ejerce en un proceso judicial donde no hay demandado o

parte contraria, es instaurado por quien busca defender un interés personal, respecto
47 Devis Echeandía, Hernando. Teoría General del Proceso. Segunda edición, Buenos Aires, Editorial
Universidad S.R.L., 1997, p 102.
48 Vicente Y Caravantes, José de. Tratado histórico, crítico, filosófico de los procedimientos judiciales en
materia civil según la nueva Ley de Enjuiciamiento. Tomo IV, Madrid, Gaspar y Roig Editores, 1858, p.
295. Citado por MONROY GÁLVEZ, Juan, op. cit., p. 231.
317
del cual la decisión que lo acoja no causará perjuicio a persona conocida49; es el caso
de la sucesión intestada donde quienes se consideran herederos no pueden hacer su
propio nombramiento, debiendo solicitar la intervención del juez para dar legitimidad
a su derecho sucesorio e inscribirlo en los Registros Públicos.
En este tipo de proceso no hay pretensiones opuestas, porque lo que pide el solicitante
es que se reconozca un hecho o se modifiquen actos que le conciernen, pretendiendo
que se les dé legalidad, como puede ser la rectificación de una partida de nacimiento
por error en el nombre o que se cambie el nombre inscrito por nombre que no lo está,
pero que el solicitante usa como propio. Recurriendo a la jurisdicción el interesado
puede conseguir que se dé certeza a un hecho, situación o actuación, a los que
pudo estar fácticamente vinculado; pero respecto de los cuales requiere obtener su
reconocimiento judicial, para que sean reconocidos por otros.
Por ello, es que la ley da a los jueces la facultad de intervención no jurisdiccional en el

tráfico jurídico, porque ella misma no permite “que los particulares puedan originar
una situación o relación jurídica que deriva de hechos dados en el ámbito privado
pero que no pueden perfeccionar; por ejemplo, el nombramiento de administrador
no puede hacerse libremente por la mayoría de interesados por lo cual deben recurrir
a la jurisdicción con dicha finalidad.”50.
Echeandía, citando a Carnelutti, Rosenberg, Guasp, Januzzi, Nieto Alcalá-Zamora y

Castillo, afirma que la doctrina no llega a ponerse de acuerdo con la naturaleza jurídica
de la jurisdicción voluntaria o no contenciosa, porque se ha cometido el error de tener
conceptos exhaustivos y excluyentes, así como en incluir en esta jurisdicción asuntos que
en verdad son puramente administrativos51. Monroy agrega que el error parte porque
en la jurisdicción voluntaria se usan categorías propias de la contenciosa, llamándose
demanda donde hay solicitud, proceso donde hay procedimiento, demandante donde
hay solicitante y sentencia donde hay auto; habiéndose considerado conceptos
idénticos lo contencioso y la controversia, pese a que no lo son, ya que un proceso
49 Couture, Eduardo. Fundamentos de Derecho Procesal Civil. Buenos Aires, Ediciones Depalma, 1985,
p. 45.
50 Ortells Ramos, Manuel. Derecho Procesal Civil. 3.ª edición, Navarra, Editorial Aranzadi S.A., 2001, p.
89.
51 Devis Echeandía, Hernando. Op. cit., p. 103.
318
puede terminar por allanamiento dejando de haber controversia pero no contención;

en cambio, cuando en un procedimiento no contencioso se produce contradicción, lo
que hay es controversia pero no contención52.
La jurisdicción voluntaria se justifica, no porque deba poner fin a un conflicto sino

porque la ley la establece para ciertas situaciones que, sin su intervención, no podrían
ser modificadas por el interesado aun cuando, en principio, sólo a él interesen.
Quien recurre a ella no tiene conflicto con otra persona, lo que busca son efectos
jurídicos para sí mismo, por ello las decisiones que emite no tienen efecto de cosa
juzgada, contrario a lo que sucede con las del proceso contencioso que sí lo tienen.
La jurisprudencia de la Corte Suprema ha establecido que terminado un proceso no
contencioso con contradicción, se puede demandar lo que se pidió en él, convertido
por efecto de la contradicción en una pretensión resistida, en el proceso contencioso
que corresponda53.
Carnelutti decía que la jurisdicción voluntaria es una jurisdicción especial debido a que
la jurisdicción no sólo está para resolver conflictos entre partes sino para prevenirlos,
resultando necesaria su intervención, básicamente, para satisfacer un interés público,
cuyo objeto es que se administren correctamente los intereses privados54.
De todo esto surge que la actividad de la jurisdicción voluntaria se equipara a la

administrativa, como también lo ha señalado el Tribunal Constitucional en el segundo
párrafo del fundamento 14º de la sentencia N.° 02273-PHC en el que expresa que el
apellido no puede cambiarse, salvo por tramitación administrativa judicial.
52 Monroy Gálvez, Juan. Op. cit., pp. 233-235.

53 “Aún cuando regularmente en los procesos no contenciosos no es procedente el recurso de casación
en tanto no subyace un típico conflicto de intereses (pretensión de un sujeto, resistida por otro) tal
es así, que posteriormente en sede contenciosa y amplia puede decidirse o contradecir el conflicto
que deriva del proceso no contencioso; sin embargo, resulta que en el presente proceso la empresa
emplazada ha manifestado su resistencia a la pretensión incoada desconociendo la calidad de
accionista del solicitante, promoviéndose un conflicto de intereses de naturaleza contencioso cuya
resolución de vista que le pone fin puede ser recurrible en casación”. Cas. Nº 1323-200. Lima, El
Peruano, 17-09-2000, p. 6260. Citada en el Código Civil, Código Procesal Civil, Código de los Niños y
Adolescentes. Lima, Jurista Editores E.I.R.L., 2008, p. 678.
54 Carnelutti, Francesco. Sistema de derecho procesal civil. Tomo I, Buenos Aires, UTEHA, 1944, p. 279.
319
Los casos de jurisdicción voluntaria están previstos en el artículo 749º del Código
Procesal Civil: inventarios (los interesados podrían hacerlos pero no podrían
protocolizarlos), administración de bienes, adopción (adoptantes y adoptado
pueden estar de acuerdo pero sólo el juez puede darle legalidad); autorización para
disponer derechos de incapaces; declaración de desaparición, ausencia o muerte
presunta; patrimonio familiar; ofrecimiento de pago y consignación; comprobación de
testamentos; inscripción y rectificación de partida; sucesión intestada; reconocimiento
de resoluciones judiciales y laudos expedidos en el extranjero; solicitudes que, a
pedido del interesado y por decisión del juez, carezcan de contención; y los que la ley
señale.
3.3. Antecedentes legales del cambio de nombre
El artículo 29º del Código Civil de 1984 establece:

“Nadie puede cambiar su nombre ni hacerle adiciones, salvo por motivos
justificados y mediante autorización judicial, debidamente publicada e
inscrita.
El cambio o adición del nombre alcanza, si fuere el caso, al cónyuge y a los
hijos menores de edad.”
Este artículo tiene su antecedente inmediato en el artículo 15º del Código Civil de 1936
que prescribía: “Nadie puede cambiar de nombre o apellido ni añadir otro a los suyos,
sin autorización obtenida por los trámites prescritos en el Código de Procedimientos
Civiles para la rectificación de las partidas del estado civil”.
Las normas procesales de remisión regulaban el procedimiento no contencioso, que se

tramitaba ante el juez competente, encargado de publicitar la solicitud presentada para
que eventuales interesados se opusieran, convirtiendo de este modo el procedimiento
en uno contencioso donde tanto el interesado y solicitante del cambio o adición, y
quien o quienes se hubieren opuesto al mismo, litigaran hasta obtener fallo judicial
que constituya cosa juzgada55.
55 Gómez Sánchez Torrealva, Francisco Alberto. “La identidad como reflejo de la personalidad”, en
Diálogo con la Jurisprudencia Nº 98, Lima, Gaceta Jurídica, 2006, pp. 57-65. Citado por CIEZA MORA,
Jairo. “El cambio de sexo y el derecho a propósito de la reciente sentencia del Tribunal Constitucional
Peruano”, en Diálogo con la Jurisprudencia Nº 100, enero, 2007, Año XII, Lima, Gaceta Jurídica, 2007,
p. 109.
320
Así, pues, para el legislador del Código Civil de 1936 el cambio de nombre debía
tramitarse como rectificación de partida en proceso no contencioso; sin embargo, el
legislador del Código de 1984 no reguló nada al respecto, aunque debemos recordar
que a la entrada de su vigencia todavía regía el Código de Procedimientos Civiles,
cuyas normas quedaron reproducidas, salvo la relativa al Ministerio Público, en los
artículos 828° del Código Procesal Civil (publicidad de la solicitud) y el artículo 753°
(derecho a formular contradicción). Al entrar en vigencia el Código Procesal Civil, al
igual que su predecesor, no reguló en forma expresa el proceso de cambio de nombre,
manteniéndose, así, aparente vacío legal que ha producido los desacuerdos que
motivan este trabajo.
Comparando las normas del Código Civil relativas al cambio de nombre y las del actual
Código Procesal Civil, relativas a la inscripción de partida, se ve que ninguna prevé
la intervención del Ministerio Público; pero los requisitos exigidos para su ejercicio
son los mismos: i) motivos justificados que sustenten sea el pedido, debiendo el
solicitante adjuntar los medios probatorios que los acrediten; ii) resolución judicial
que autorice la solicitud; iii) publicidad de la solicitud, y iv) inscripción; requisito que si
bien no menciona el Código Procesal Civil, de más está decir que la resolución recaída
en un proceso de rectificación de partida debe ser inscrita bajo el principio que la
modificación de un acto debe observar la formalidad requerida para su constitución.
De estos requisitos nos referiremos únicamente a los motivos, que en el caso de

una rectificación de partida son los errores materiales que ésta pueda presentar; en
tanto que los que fundan un cambio de nombre, pueden ser variadas importando,
únicamente, que sean justificadas o razonables, como podrían ser, por ejemplo: la
necesidad de adecuar al castellano un nombre extranjero de difícil pronunciación; que
el nombre inscrito cause burlas que afectan la dignidad del titular; que el prenombre
y apellidos inscritos, en conjunto, sean risibles; que el nombre o apellidos inscritos
sean iguales a los de una persona de conocido prontuario o mala fama; se pida la
adición o inversión de apellidos para conservar la estirpe; que el prenombre inscrito
guarde correlación con la identificación sexual del titular; que se sustituya el nombre
inscrito por el que siempre usó el titular; que el cambio evite la homonimia; que se
uniformen los apellidos de la prole nacida bajo legislaciones que regulan de manera
distinta la composición del nombre; obtener el apellido de un pariente o de tercero,
que ha conseguido notoriedad o fama, con anuencia de su titular; etc.
321
Para determinar el juez competente y el tipo de proceso que corresponden al cambio

de nombre, un primer punto que cabe señalar es que al discutirse el artículo 15º del
Proyecto del Código Civil de 1936 presentado por Calle, éste consideró la rectificación
de partida y el cambio de nombre “la misma cosa”; en tanto que Oliveira expresó que
“una cosa es el cambio de nombre, que por primera vez se va a legislar entre nosotros,
y otra diferente la rectificación de partidas en los registros del estado civil, legislada
por el Código de Procedimientos Civiles vigente”56. En cambio, hoy en día no se discute
que se traten de asuntos distintos, pero de ello no se concluye, necesariamente, que
si la rectificación de partida se tramita como proceso no contencioso, el cambio de
nombre deba ser tramitado como proceso contencioso.
En efecto, el tipo de proceso se determina por la naturaleza de su materia;

consiguientemente, al cambio de nombre corresponde el proceso no contencioso
por su objeto carece de contención, ya que el mismo no es oponer derechos contra
persona concreta, limitándose a satisfacer un interés particular que, por mandato
de la ley, no puede ser satisfecho sin la intervención judicial; aunque sea cierto que,
eventualmente, pueda afectar derechos de terceros. Eventualidad que, por otro
lado, no justifica la recurrencia al proceso contencioso, en tanto la propia ley para
cautelar tales derechos ha previsto que se publique la solicitud, con lo cual permite
que el supuesto afectado pueda contradecir el cambio o, en su caso, iniciar el proceso
contencioso correspondiente para ejercer las acciones de usurpación o impugnación
judicial.
Lingán reflexiona: ¿qué pasaría si se considera que la petición de cambio de nombre

debe tramitarse en proceso contencioso? Ello lo lleva a formular estas preguntas:
“¿Contra quién se debe dirigir la pretensión? ¿Contra los padres que eligieron el
nombre? ¿Contra el Ministerio Público?”; y asumiendo que debe ser contra los padres,
inquiere “¿cuál sería la solución para el caso de la persona cuyos padres han fallecido?
¿Cuál sería la solución para el hijo menor de edad que quiere cambiar de nombre
pero no tiene la capacidad procesal para comparecer por sí mismo a un proceso y por
lo tanto la acción tiene que ser ejercitada por sus representante legales, es decir, sus
padres?” 57.
56 Guzmán Ferrer, Fernando. Op. cit., Exposición de motivos artículo 15o.

57 Lingán Cabrera, Luis. Op. cit.
322
Las tres primeras preguntas nos permiten apreciar la naturaleza no contenciosa de

la pretensión de cambio de nombre, porque si el mismo artículo 30º del Código Civil
prescribe que el cambio de nombre no modifica el estado civil ni la filiación, nos damos
cuenta que los padres no tendrían legitimidad ni interés para ser emplazados, salvo
que con el cambio piensen que el hijo quiera eludir alguna obligación alimentaria,
que el mismo produzca un caso de homonimia con otro de sus hijos, la utilización del
apellido del padre que no lo reconoció y, cualquier otra situación que los perjudique;
en cuyo caso pueden formular contradicción o ejercer la acción correspondiente.
En relación con el Ministerio Público, hemos señalado que el Código Civil no regula
su intervención, como tampoco lo hace el Código Procesal Civil, cuyo artículo 759º
dispone la intervención fiscal, en los procesos no contenciosos, sólo en los casos
previstos por el mismo código y ya hemos dicho que el cambio de nombre no lo está.
Las dos últimas preguntas no merecen mayor comentario porque están contestadas
con la respuesta que el autor propone como probable, toda vez que conforme las
normas generales de la representación procesal establecidas en el artículo 66º del
Código Procesal Civil, deberá designarse curador procesal.
La afirmación que el cambio de nombre debe tramitarse como proceso no contencioso

encuentra apoyo en parte de la doctrina nacional, Lingán58, León Barandiarán59,
Olmos Huallpa60, Varsi Rospigliosi61 y otros; así como en la jurisprudencia del Tribunal
Constitucional, Fundamento 14º de la sentencia N.° 02273-2005-PGC/TC, que señala
que al cambio de nombre corresponde el trámite judicial administrativo; Dictamen
Fiscal del Exp. N.° 42307-2009-14-JECL; y el Acuerdo sobre el Tema N.° 3 aprobado por
el Pleno Jurisdiccional Regional Civil realizado en Arequipa los días 28 y 29 de marzo
de 2008.
58 Este autor sostuvo que el cambio de nombre debía ser tramitado en proceso abreviado en el artículo
“Cambio de nombre ¿Ante quién lo tramito? Derecho desde Cajamarca, que puede ser consultado
en http://luislinganderechoypolitica.blogspot.com/2007-2009; pero posteriormente, en el artículo
que se ha comentado a lo largo de este trabajo sostiene que debe tramitarse como proceso no
contencioso.
59 “El procedimiento debe ser el que se señala en el Código de Procedimientos Civiles (se ha visto que
sus normas se han reproducido en el vigente) para la rectificación de las partidas del Registro Civil
(…)”. LEÓN BARANDIARÁN, José. Tratado de Derecho Civil. T.1. Título Preliminar y Derecho de las
Personas. Lima, WG Editor, 1991, p. 159.
60 Olmos Huallpa, René. Las pretensiones procesales en el Código Civil. Lima, Editora Jurídica Grijley,
abril 2992, pp. 6-7. Citado por LINGÁN CABRERA, Luis. Op. cit.
61 Varsi Rospigliosi, Enrique. Op. cit., p. 122.
323
Sobre el juez competente, nos parece que la diferencia reconocida entre cambio
de nombre y rectificación de partida, por sí sola, no es suficientemente fuerte para
sustraer el primero, de la competencia del juez de paz letrado; sin embargo, teniendo
en cuenta que la competencia se determina sólo por ley, de conformidad con el
primer párrafo del artículo 6º del Código Procesal Civil, y si este código, al igual que
el Código Civil y la Ley Orgánica del Poder Judicial, no establecen en forma expresa la
competencia del proceso del cambio de nombre, serán de aplicación los artículos 5º
del Código Procesal Civil y artículo 49º inciso 1) de la citada Ley Orgánica, conforme a
los cuales la competencia corresponde al juez especializado civil.
IV. CONCLUSIONES, RECOMENDACIONES Y PROPUESTAS
Conclusiones:
1. El legislador del Código Civil y Código Procesal Civil vigentes no estableció en

forma expresa la competencia del juez para conocer la solicitud de cambio de
nombre ni el proceso en que debía tramitarse. Sin embargo, la doctrina procesal
y una interpretación sistemática de las disposiciones de ambos códigos, sus
antecedentes legales, Ley Orgánica del Poder Judicial y jurisprudencia del
Tribunal Constitucional; permite establecer que el juez competente es el juez
especializado civil y su trámite debe ser el que corresponde al proceso no
contencioso
2. Tomando el término “modificar” en un sentido amplio, como comprensivo

de sustitución de una cosa por otra y de alterar su apariencia; se puede hacer
una clasificación de las acciones relativas a defender el nombre, en acciones
administrativas y judiciales. En el primer grupo, se puede considerar las de
rectificación de partida en la vía registral y notarial; en el segundo, las de
rectificación de partida en proceso no contencioso de competencia del juez de
paz letrado, de cambio de nombre en proceso no contencioso de competencia
del juez especializado civil y las de usurpación de nombre e impugnación
judicial, en proceso contencioso de competencia del juez especializado,
tramitables en vía abreviada.
324
325
Recomendaciones
1. Que los jueces de paz letrados al calificar las peticiones de rectificación, y los
civiles al calificar las de cambio de nombre, no admitan aquellas que se fundan
en errores que corresponde al registrador enmendar, conforme la ley de la
materia.
2. Que los órganos competentes del Poder Judicial propongan la modificación

legislativa para que se modifique el Código Procesal Civil estableciendo el juez
competente y el tipo de proceso que corresponden a las solicitudes de cambio
de nombre.
3. Que en tanto ello no se produzca, el Presidente de la Corte de Lima convoque

a los jueces especializados civiles y a los jueces de paz letrados para debatir el
tema en búsqueda de uniformizar criterios al respecto.
Propuestas
1. Se propone agregar un inciso al artículo 749° del Código Procesal Civil,

cambiándose la numeración de los actuales incisos 10), 11), 12) y 13), de
modo que quede redactado de la siguiente forma:
Artículo 749°.- Procedimiento
Se tramitan en proceso no contencioso los siguientes asuntos:
…………………………………………………………………………………….9. Cambio de nombre
10. Texto del actual inciso 9)
2 Se modifique la designación de “Sub Capítulo 9° Inscripción y rectificación

de partida” por la de “Sub Capítulo 9° Inscripción y rectificación de partida y
cambio de nombre”.
3 Se agregue un artículo al Código Procesal Civil con el N.° 827 y siguiente texto:
“Cambio de Nombre. Las normas de este subcapítulo son aplicables a las
326
peticiones de cambio de nombre a que se refiere el artículo 29º del Código

Civil.”.
El agregado daría lugar a que el actual artículo 827° quede como N.° 828°, que
pasaría a ser N.° 829.
4 Agregar como artículo N.° 830 el siguiente texto:

“Artículo 830°.- Sin perjuicio de lo señalado en el artículo 829° (modificado),
si de los hechos expuestos en la solicitud el juez advierte que alguna persona
pudiera resultar perjudicada, podrá ordenar que se le notifique personalmente.
5 Como consecuencia de las dos modificaciones anteriores, el actual artículo

829º pasaría a ser artículo 831º.
327
EL NOMBRE Y SU PROTECCIÓN EN EL SISTEMA INTERNACIONAL DE

DERECHOS HUMANOS
Gustavo Adrianzén Olaya*
“APPELLARE ALIQUEM NOMINE”

(Llamar a cada cual por su nombre)
INTROITO
No puedo dejar de felicitar en este introito el esfuerzo institucional que hace el

Registro Nacional de Identificación y Estado Civil (RENIEC) al promover, con la edición
de este libro, la investigación en el campo del Registro Único de Identificación de
Personas Naturales, del Derecho al Nombre; destaco por sobre todo, el particular
interés de generar una línea doctrinal cuyas raíces nazcan del fértil seno del Sistema
Internacional de Derechos Humanos.
El que presentamos seguidamente es un análisis a partir de los instrumentos

internacionales de derechos humanos y la jurisprudencia de la Corte Interamericana
de Derechos Humanos, de la promoción y protección que la comunidad internacional
*
Abogado por la Universidad de Lima y Licenciado en Derecho por la Universidad Alcalá de Henares
de Madrid/España. Especialista en Administración Pública y Gerencia de Gobiernos, con Máster en
Administración y Gerencia Pública por el INAP de Madrid-España y Diploma de Estudios Avanzados
(DEA) del Programa de Doctorado de Gobierno y Administración Pública de la Universidad Complutense
de Madrid/España. Especialista en Derechos Humanos, con estudios de postgrado en Ginebra-Suiza;
Estrasburgo-Francia, San José de Costa Rica y Florencia-Italia. Ha dictado cursos, conferencias y
seminarios en las universidades Privada de Piura; ESAN y Femenina del Sagrado Corazón; la Academia
de la Magistratura y el Colegio de Abogados de Lima. Ha prestado servicios de asesoría y consultoría
profesional, tanto a instituciones públicas peruanas como la Contraloría General de la República; el
Ministerio Público; el Poder Judicial; la Defensoría del Pueblo; la Presidencia del Consejo de Ministros;
el Ministerio de Educación; el Ministerio de Justicia; el Ministerio de Transportes y Comunicaciones;
el Ministerio de Agricultura; Superintendencia de Entidades Prestadoras de Salud (SEPS); Consejo
Nacional de Ciencia y Tecnología (CONCYTEC); y, al Consejo Nacional de Educación (CNE). Servicios
similares se han prestado a instituciones financieras y organismos internacionales que financian
proyectos en el país como el Banco Mundial, Banco Interamericano de Desarrollo, Programa de
las Naciones Unidas para el Desarrollo, Comisión Europea, Agencia Española de Cooperación
Internacional, Organización Internacional de Migraciones, Organización de Estados Americanos,
Federación Internacional de la Cruz y de la Media Luna Roja y Corporación Financiera Internacional
del Banco Mundial.
330
brinda al nombre, entendido, en su acepción más simple, “nombre propio”1, como

el que se aplica a los seres humanos permitiendo designarlos concretamente
(antropónimo2).
Nuestro país tiene la obligación, como Estado adherente a diversos instrumentos

internacionales que promueven la defensa y protección del Derecho al Nombre, de
cumplir con sus disposiciones de forma cabal, entre estos instrumentos debemos de
mencionar:
1. Declaración Universal de Derechos Humanos.

2. Convención Americana sobre los Derechos Humanos.
3. Convención sobre Derechos del Niño.
4. Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos.
Por otra parte, y aún cuando formalmente escapa de nuestro ámbito de investigación,
no podemos dejar de referirnos a las normas nacionales que regulan el Derecho al
Nombre, me refiero principalmente a la Constitución Política del Perú de 1993 y al
Código Civil de 19843.
1 Referencia tomada del Diccionario de la Lengua Española. Vigésima segunda edición. Versión
Electrónica en: http://buscon.rae.es/draeI/SrvltConsulta?TIPO_BUS=3&LEMA=nombre. Nombre
(propio). 1. m. Gram. El que, sin tener rasgos semánticos inherentes, se aplica a seres animados o
inanimados para designarlos; p. ej., Antonio, Toledo.
2 La Antroponimia (del griego άνθρωπος; “persona” y όνομα; “nombre”) es la rama de la onomástica
que estudia los antropónimos, o sea, los nombres propios de las personas, incluyendo sus apellidos,
e intentando explicar su origen, evolución y variación en función de su localización, época y cultura.
3 Debemos de mencionar que existe además otra normativa nacional que también regula el Derecho al
Nombre como por ejemplo: la Ley Orgánica de RENIEC; la R.M. 181-2005-MIMDES; entre otras.
331
El NOMBRE
Remitámonos muy brevemente a nuestros orígenes judeocristianos4 y lo hacemos de

esta forma porque en español la presencia de nombres hebreos se debe a la influencia
de esa religión en los hablantes de latín que dieron origen al español.
Según la Biblia (Génesis: 2:19. “Jehová Dios formó, pues, de la tierra toda bestia del
campo, y toda ave de los cielos, y las trajo a Adán para que viese cómo las había
de llamar; y todo lo que Adán llamó a los animales vivientes, ese es su nombre.”) el
nombre del primer ser es Adán5, el segundo es Eva (Génesis: 3:20. “Y llamó Adán el
nombre de su mujer, Eva, por cuanto ella era madre de todos los vivientes.”).
El Cristianismo hizo común el uso de nombres hebreos bíblicos e instituyó una

ceremonia específica para imponer los mismos, el Bautismo. Fue con el Concilio de
Trento el siglo XVI que se instauró el uso de nombres de santos. Durante la Edad Media
se empezó a diferenciar a las personas con el mismo nombre agregándoles el lugar en
que la persona vivía, o el trabajo que realizaba, o a cualquier otro rasgo característico
(Juan de Toledo o Pedro el Molinero). Posteriormente, surgen los patronímicos, por
4 Lamentamos no haber obtenido información validable que nos dé pistas sobre el origen de los
nombres autóctonos quechuas, aymaras o amazónicos; no obstante, no es difícil suponer que con
ellos sucedió lo mismo que con otros homínidos; es decir, recurrieron a las formas onomatopéyicas,
a los sonidos de la naturaleza y a la interpretación que de ella hacían a través de los mitos que les
permitían a estos hombres comprender el origen del universo, de los seres que lo habitaban y de
los fenómenos naturales que presenciaban. Posteriormente aquello fue evolucionando y se fueron
luego asignando características diferenciadoras a cada ser humano, por ejemplo, Pachacutec, del
vocablo quechua “Pachakutiq” que puede traducirse al español como: “el que [cambia, transforma,
revoluciona] (el rumbo de) la [tierra, mundo, universo]”; así mismo fue común en el Runasimi
(quechua) denominar a las personas según estados emocionales; por ejemplo “Kusi” que significa
Alegre. En todo caso es propio afirmar que con esta lengua sucedió lo que con muchas otras, los
nombres aparecen como una necesidad del lenguaje para la identificación de los individuos y las
cosas.
5 DICCIONARIO DE LA LENGUA ESPAÑOLA. Vigésima segunda edición. Versión Electrónica en: http://
buscon.rae.es/draeI/SrvltConsulta?TIPO_BUS=3&LEMA=adán. Del lat. bíblico Adam, y éste del hebr.
ādām, Adán, personaje bíblico. Nótese que él además nombró a todos los seres de la Tierra y aire,
ojo que no se dice que haya hecho lo mismo con los seres del agua, los cuales fueron creados según
el mismo Libro refiere en 1:21 “Y creó Dios los grandes monstruos marinos, y todo ser viviente que
se mueve, que las aguas produjeron según su género”, situación que resulta por lo menos ilógica y se
desprende de una simplista interpretación literal, estéril sin duda, como lo es aquella que, partiendo
del 1:27, “Y creó Dios al hombre a su imagen, a imagen de Dios lo creó; varón y hembra los creó.”,
afirma la existencia de “Lilith”, quien al igual que Adán fue hecha a imagen y semejanza de la divinidad
y por tanto tendría, digamos, su mismo estatus ontológico.
332
ejemplo en lenguas germánicas6, del danés concretamente, la terminación -sen o -zen

determina “ser hijo de”, así, “Adrianzén”, sería “hijo de Adrián” o miembro de su clan.
Cada país ha normado el nombre con el cual se nos denomina y diferencia del resto,
generalmente se lleva primero el denominado “nombre de pila” (praenomina), que es
aquel que los padres nos asignan al nacer y que tiene nuevamente un origen cristiano
proveniente del Bautismo y de la Pila Bautismal; seguidamente llevamos el apellido
(nomina)7, que procede del latín appellitāre, appellāre, que significar “llamar”.
Generalmente se lleva sólo el del padre (Estados Unidos de Norteamérica) o el del
padre y el de la madre (Perú), en algunos países se puede llevar solo o primero el
apellido de la madre y luego el del padre (España, Portugal, Brasil y Chile); cada vez
son menos los países donde se obliga a la mujer casada a agregarse el de su cónyuge
o a llevarlo en exclusiva.
EL DERECHO AL NOMBRE
Ciertas atribuciones son inherentes a la naturaleza del ser humano, son inseparables
de ella y a la vez actúan como derechos y deberes, son irrenunciables e imprescriptibles
y no pueden ser objeto de gravamen alguno ni transferirse.
El nombre es precisamente uno de los atributos de la personalidad que posee la

doble dimensión de derecho y de deber; todos los seres humanos deben de tener un
nombre para identificarse, el cual una vez inscrito en el registro respectivo sirve para
informar a terceros.
“La individualización permite que cada hombre sienta plenamente su “yo” personal,
y que los demás se lo reconozcan, posibilitando el desarrollo de su personalidad.
Una vez señalado, “aislado” en el grupo, el individuo cobra vida propia, autónoma y
emprende la ruta de su realización personal.”8.
6 En la lengua rusa, por ejemplo, si un ruso llamado Iván Petróvich Popov tuviera un hijo llamado Iván y
una hija llamada Irina, sus nombres completos serían Iván Ivánovich Popov e Irina Ivánovna Popova;
es decir, el nombre del padre formado usualmente añadiendo el sufijo -ovich o -evich para el género
masculino y el sufijo -ovna o -evna para el femenino.
7 Tibet y Java no lo usan.
8 Pliner, Adolfo. El nombre de las personas. Segunda edición, Editorial Astrea, 1989, p. 50.
333
Generalmente, la doctrina suele afirmar que “el nombre es el medio de identificación

de las personas en la sociedad.”9. En el Perú, de conformidad con los artículos 19° y 20°
del Código Civil10, toda persona11 tiene el derecho y el deber de llevar un nombre, el
cual incluye el primer apellido del padre y el primero de la madre, los cuales designan
a la familia a la cual se pertenece.
TESIS RESPECTO DE LA NATURALEZA JURÍDICA DEL NOMBRE
1. Tesis de la Propiedad: El nombre es un derecho de propiedad. El problema de

esta tesis radica en el hecho que es un bien inmaterial y que, por lo tanto, está
fuera del comercio, lo que impide poder disponer de éste, atentando contra la
esencia del derecho de propiedad.
2. Tesis del derecho de la personalidad: El nombre es un atributo esencial de la

personalidad; es al mismo tiempo un derecho y deber del hombre por el solo
hecho de serlo. Distingue al individuo; es un elemento imprescindible de su
identidad y merece ser protegido y respetado.
3. Tesis del Orden Público: El nombre es una institución pública. Siendo

obligatorio por ley busca identificar a los individuos distinguiéndolos unos
de otros, cumpliendo así con los objetivos de velar por el orden público y la
seguridad social.
4. Tesis Ecléctica: El nombre es un derecho de la personalidad como una

institución de orden público. Es integrante de la personalidad pues al
identificar al hombre lo individualiza; y, al ser un deber y diferenciar a los
individuos promueve la paz social.
9 Rivera, Julio César. Instituciones de Derecho Civil. Parte General. Buenos Aires: Editorial Abeledo
Perrot, 1992, p. 611.
10 Código Civil de 1984. Artículo 19°.- Derecho al nombre. Toda persona tiene el derecho y el deber de
llevar un nombre. Este incluye los apellidos. Artículo 20°, modificado por el Artículo 1° de la Ley N.°
28720, publicado el 25 abril 2006, cuyo texto es el siguiente: “Artículo 20°.- Apellidos del hijo. Al hijo
le corresponde el primer apellido del padre y el primero de la madre.”.
11 Nos referimos a las personas naturales o físicas, en el caso de las personas jurídicas el nombre se
conoce como “razón social”.
334
DERECHO A LA LIBRE ELECCIÓN DEL NOMBRE
Si bien la gran mayoría de legislaciones reconoce el derecho de libre elección del

nombre, no son pocos los países que limitan esta libertad a usos socialmente
razonables, como lo son por ejemplo, la prohibición de poner nombres que atenten
contra las buenas costumbres; o nombres iguales a los de hijos mayores que estén
vivos; o nombres extravagantes o ridículos como “Neurona H2O”12; en otros países la
cantidad de nombres está también limitada a no más de tres, por ejemplo. Aun cuando
muchos estiman innecesarias estas limitaciones, a nuestro entender, “visto lo visto”
y bajo riesgo de ser acusados de “policíacos”, consideramos que estas limitaciones
deben de pervivir en tanto el colectivo de forma autónoma no se autorregule y
haga del nombre un atributo que contribuya al desarrollo normal y equilibrado de la
personalidad.
EL DERECHO AL NOMBRE EN LOS INSTRUMENTOS INTERNACIONALES DE DERECHOS

HUMANOS
Luego de lo expresado en los párrafos precedentes, no cabe la menor duda que el

nombre guarda una estrecha relación con la Personalidad y la Dignidad del ser
humano y es, precisamente, la “Declaración Universal de los Derechos Humanos”
el instrumento internacional fundacional de los derechos humanos, la que regula la
protección del honor y de la dignidad. En su Preámbulo dice:
“Considerando que la libertad, la justicia y la paz en el mundo tienen por

base el reconocimiento de la dignidad intrínseca y de los derechos iguales e
inalienables de todos los miembros de la familia humana;” y agrega en su
artículo 1°: “Todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y
derechos (…).”
Por su parte, el denominado “Pacto de San José de Costa Rica” o “Convención

Americana sobre Derechos Humanos”, establece en su “Artículo 11°. Protección de la
Honra y de la Dignidad”, inciso 1°:
12 Fue el nombre que el tristemente famoso psicólogo Mario Poggi Estremadoyro le puso a la tercera de
sus hijas.
335
“Toda persona tiene derecho al respeto de su honra y al reconocimiento de

su dignidad.”
Y, en su “Artículo 18°. Derecho al Nombre.”, indica lo siguiente:
“Toda persona tiene derecho a un nombre propio y a los apellidos de sus

padres o al de uno de ellos. La ley reglamentará la forma de asegurar este
derecho para todos, mediante nombres supuestos, si fuere necesario”.
Lo que hace la Convención es reconocer en favor de todos los seres humanos el

derecho a llevar un nombre, que además le es propio; es decir, que le pertenece.
Dice también este instrumento internacional que será la legislación nacional la cual
asegure este derecho.
De gran importancia es la “Convención sobre los Derechos del Niño”, la cual establece
expresamente en su artículo 7°, inciso 1° que:
“El niño será inscripto inmediatamente después de su nacimiento y tendrá

medida de lo posible, a conocer a sus padres y a ser cuidado por ellos”.
Nótase que se agrega a favor del recién nacido la inscripción (en el registro civil) del
nombre, esto permite, como ya se dijo, individualizar (yo), diferenciar (único entre
todos) e identificar (partida o cédula de nacimiento).
Por otro lado, la misma Convención dice en su artículo 8, inciso 1°:
“Los Estados Partes se comprometen a respetar el derecho del niño a preservar

su identidad, incluidos la nacionalidad, el nombre y las relaciones familiares
de conformidad con la ley sin injerencias ilícitas”.
Es muy sencillo identificar en esta afirmación la presencia de la Tesis del derecho de la

personalidad, según la cual, como ya se dijo, el nombre es un atributo esencial de la
personalidad del individuo e imprescindible de su identidad.
336
El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos establece en su artículo 24°,

inciso 2°:
“Todo niño será inscrito inmediatamente después de su nacimiento y deberá

tener un nombre”.
Una vez más la referencia es a la universalidad (todo niño), a la inscripción (en el

registro civil) con fines de identificación; y, a la diferenciación, por medio del nombre
que le es propio.
Por su parte, el Consejo de Derechos Humanos en su Informe N.° A/63/5313, “Informe

del Consejo de Derechos Humanos”14, presentado a la Asamblea General en su
Sexagésimo Tercer periodo de sesiones, da cuenta que en su 41.ª Sesión del 28 de
marzo de 2008, aprobó la Resolución 7/29, “Los derechos del niño”, la cual en su Título
III. “Protección y promoción de los derechos del niño y no discriminación contra los
niños, incluidos los niños en situaciones difíciles.”, Subtítulo: “Identidad, relaciones
familiares y registro de nacimientos”, numeral 16:
“Insta a todos los Estados Partes a que intensifiquen sus esfuerzos para
cumplir las obligaciones que les impone la Convención sobre los Derechos del
Niño de preservar la identidad del niño, lo que comprende su nacionalidad, su
nombre y sus relaciones familiares, tal como los reconoce la ley, posibiliten la
inscripción del niño inmediatamente después del nacimiento, cualquiera sea
su condición, velen por que los procedimientos de inscripción sean sencillos,
expeditos, eficaces y gratuitos y hagan tomar conciencia de la importancia de
registrar los nacimientos a nivel nacional, regional y local”.
Dicho lo anterior, en este punto estamos en capacidad de afirmar que los instrumentos
internacionales de derechos humanos reconocen la efectiva vigencia y universalidad
13 El informe completo puede verse en: http://www2.ohchr.org/english/bodies/hrcouncil/annual_

reports.htm
14 Correspondiente al: Sexto periodo de sesiones (10 a 28 de septiembre y 10 a 14 de diciembre de
2007); Séptimo periodo de sesiones (3 a 28 de marzo y 1º de abril de 2008); Octavo periodo de
sesiones (2 a 18 de junio de 2008); Quinto periodo extraordinario de sesiones (2 de octubre de 2007);
Sexto periodo extraordinario de sesiones (23 y 24 de enero de 2008); Séptimo periodo extraordinario
de sesiones (22 de mayo de 2008).
337
del derecho al nombre; a la elección del mismo por parte de los padres, en tanto
que ello es inherente a la patria potestad, y se encuentra regido por el principio de
libertad; y, la obligatoriedad de su inscripción en el respectivo registro.
JURISPRUDENCIA DE LA CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS

VINCULADA DE FORMA DIRECTA CON EL DERECHO AL NOMBRE:
1. CASO DE LAS NIÑAS YEAN Y BOSICO VS. REPÚBLICA DOMINICANA. SENTENCIA

DEL 8 DE SEPTIEMBRE DE 2005.
Sumilla:
La Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) alegó en su demanda que la

República Dominicana, a través de sus autoridades del Registro Civil, negó a las niñas
Yean y Bosico la emisión de sus actas de nacimiento, a pesar de que ellas nacieron
en su territorio y de que la Constitución del Estado establece el principio del ius soli
para determinar quiénes son ciudadanos dominicanos. La CIDH señaló que el Estado
obligó a las presuntas víctimas a permanecer en una situación de continua ilegalidad y
vulnerabilidad social, violaciones que adquieren una dimensión más grave cuando se
trata de menores, toda vez que la República Dominicana negó a las niñas su derecho
a la nacionalidad dominicana y las mantuvo como apátridas hasta el 25 de septiembre
del 2001. Según la CIDH, la niña Violeta Bosico se vio imposibilitada de asistir a la
escuela por un año debido a la falta de documentos de identidad. La inexistencia de
un mecanismo o procedimiento para que un individuo apele una decisión del Registro
Civil ante el Juez de Primera Instancia, así como las acciones discriminatorias de
los oficiales del Registro Civil que no permitieron a las presuntas víctimas obtener
sus actas de nacimiento, son igualmente alegadas por la CIDH como violaciones a
determinados derechos consagrados en la Convención. Asimismo, la CIDH solicitó a
la Corte que ordenara al Estado que otorgue una reparación que comprometa una
plena satisfacción por las presuntas violaciones de derechos ocurridas en perjuicio de
las niñas. Además, pidió que el Estado adopte las medidas legislativas o de otra índole
necesarias para garantizar el respeto a los derechos consagrados en la Convención y
establezca directrices que contengan requisitos razonables para la inscripción tardía
de nacimiento y no impongan cargas excesivas ni discriminatorias, con el objeto de
facilitar los registros de los niños domínico-haitianos. Finalmente, la CIDH requirió
a la Corte que ordenara al Estado pagar las costas y gastos razonables generados
338
en la tramitación del caso en la jurisdicción interna y ante los órganos del sistema
interamericano.
Alegatos:
Formulada la denuncia por parte de la Comisión y recibidos los alegatos de las

partes, se tiene que, con relación a la violación del artículo 18° de la Convención, los
Representantes de las víctimas manifestaron lo siguiente15:
“119. En cuanto al artículo 18° de la Convención, los representantes

alegaron que:
a) el derecho al nombre, al igual que el derecho a la nacionalidad y a
la personalidad jurídica, es un derecho fundamental y no puede, en ningún
caso, suspenderse. El derecho al nombre está íntimamente ligado con la
identidad de una persona y está asociado con los derechos a la intimidad y
a la personalidad jurídica;
b) el Estado ha incumplido su obligación de asegurar a Dilcia y a Violeta
su derecho al nombre, al negarse a otorgar el acta de nacimiento por más de
cuatro años. Sin nombres oficiales, las niñas Dilcia y Violeta no contaron con
ninguna de las protecciones estatales que surgen con el registro de éstas, y
c) si bien el Procurador Fiscal y la Junta Central Electoral sostuvieron
que las niñas no cumplieron con los requisitos, el Estado otorgó las actas de
nacimiento de manera ilegal al no cumplir con los requisitos exigidos, por
lo que esas actas están expuestas a una revocación estatal. La violación es
por lo tanto continuada, ya que su derecho todavía no ha sido garantizado.”.
Por su parte la Corte ha establecido, en el numeral 138 de la Sentencia que:
“[l]a nacionalidad, conforme se acepta mayoritariamente, debe ser

considerada como un estado natural del ser humano. Tal estado es no sólo
el fundamento mismo de su capacidad política sino también de parte de su
capacidad civil. De allí que, no obstante que tradicionalmente se ha aceptado
15 En el numeral 114 de la Sentencia se lee que: “La Comisión no alegó la violación del artículo 18° de la
Convención.”, del mismo modo en el numeral 124 de la misma se lee: “El Estado no presentó alegatos
específicos sobre el artículo 18° de la Convención.”.
339
que la determinación y regulación de la nacionalidad son competencia de

cada Estado, la evolución cumplida en esta materia nos demuestra que el
derecho internacional impone ciertos límites a la discrecionalidad de los
Estados y que, en su estado actual, en la reglamentación de la nacionalidad
no sólo concurren competencias de los Estados sino también las exigencias
de la protección integral de los derechos humanos. […] En efecto, de la
perspectiva doctrinaria clásica en que la nacionalidad se podía concebir
como un atributo que el Estado otorgaba a sus súbditos, se va evolucionando
hacia un concepto de nacionalidad en que, junto al de ser competencia del
Estado, reviste el carácter de un derecho de la persona humana.”.
Citamos seguidamente numerales de la Sentencia que se vinculan de forma directa

con el Derecho al Nombre, el cual habría sido vulnerado por el Estado demandado:
“175. La situación de extrema vulnerabilidad en que se encontraban

las niñas Dilcia Yean y Violeta Bosico, por la falta de nacionalidad y la
condición de apátridas, tuvo consecuencias relacionadas con sus derechos
al reconocimiento de la personalidad jurídica y al nombre.”
“179. La Corte estima que la falta del reconocimiento de la personalidad
jurídica lesiona la dignidad humana, ya que niega de forma absoluta su
condición de sujeto de derechos y hace al individuo vulnerable frente a la no
observancia de sus derechos por el Estado o por particulares.
180. En el caso concreto, el Estado mantuvo a las niñas Yean y Bosico en un
limbo legal en que, si bien las niñas existían y se hallaban insertadas en un
determinado contexto social, su existencia misma no estaba jurídicamente
reconocida, es decir, no tenían personalidad jurídica.
181. En lo que se refiere a la presunta violación del derecho al nombre
establecido en el artículo 18° de la Convención Americana, es necesario
indicar que aunque la Comisión Interamericana no lo alegó, la Corte ha
establecido que las presuntas víctimas, sus familiares o sus representantes,
pueden invocar derechos distintos de los comprendidos en la demanda de la
Comisión, sobre la base de los hechos presentados por ésta16.
16 Cfr. Caso Yatama, supra nota 13, párr. 183; Caso De la Cruz Flores. Sentencia de 18 de noviembre de
2004. Serie C N.° 115, párr. 122, y Caso “Instituto de Reeducación del Menor”, supra nota 106, párr. 125.
340
182. Ahora bien, el derecho al nombre, consagrado en el artículo 18° de

la Convención Americana, constituye un elemento básico e indispensable de
la identidad de cada persona, sin el cual no puede ser reconocida por la
sociedad ni registrada ante el Estado. Dicho derecho se establece también
en diversos instrumentos internacionales.
183. Los Estados, dentro del marco del artículo 18° de la Convención,
tienen la obligación no sólo de proteger el derecho al nombre, sino también
de brindar las medidas necesarias para facilitar el registro de la persona,
inmediatamente después de su nacimiento.
184. Igualmente, los Estados deben garantizar que la persona sea
registrada con el nombre elegido por ella o por sus padres, según sea el
momento del registro, sin ningún tipo de restricción al derecho ni interferencia
en la decisión de escoger el nombre. Una vez registrada la persona, se debe
garantizar la posibilidad de preservar y reestablecer su nombre y su apellido.
El nombre y los apellidos son esenciales para establecer formalmente el
vínculo existente entre los diferentes miembros de la familia con la sociedad
y con el Estado, lo que no fue garantizado a las niñas Yean y Bosico por la
República Dominicana.”
“186. La Corte observa que la violación del derecho a la nacionalidad de las
niñas Yean y Bosico, la condición de apátridas en que fueron mantenidas, y el
no reconocimiento de su personalidad jurídica ni de su nombre, desnaturalizó
y negó la proyección externa o social de su personalidad.
187. De lo expuesto, esta Corte considera que la privación a las niñas
de su nacionalidad tuvo como consecuencia que la República Dominicana
violó los derechos al reconocimiento de la personalidad jurídica y al nombre
consagrados en los artículos 3° y 18° de la Convención Americana, en relación
con el artículo 19° de la misma, y también en relación con el artículo 1.1 de
este instrumento, en perjuicio de las niñas Dilcia Yean y Violeta Bosico.”
En el “romano” XIII: REPARACIONES. APLICACIÓN DEL ARTÍCULO 63.1: Obligación de

reparar, numeral 208 se lee: “De acuerdo con lo expuesto en los capítulos anteriores,
el Estado es responsable por la violación de los derechos consagrados en los artículos
3°, 18°, 20° y 24° de la Convención Americana, (…)”.
341
Fallo:
Finalmente se lee, en el “romano” “XIV: PUNTOS RESOLUTIVOS, numeral 60. Por

tanto, “LA CORTE, DECLARA: Por unanimidad, (…)
3. El Estado violó los derechos al nombre y al derecho al reconocimiento

de la personalidad jurídica consagrados, respectivamente, en los artículos
3° y 18° de la Convención Americana, en relación con el artículo 19° de la
misma, y también en relación con el artículo 1.1 de este instrumento, en
perjuicio de las niñas Dilcia Yean y Violeta Bosico, en los términos de los
párrafos 131 a 135 y 175 a 187 de la presente Sentencia. (…).”17.
2. CASO DE LAS HERMANAS SERRANO CRUZ VS. EL SALVADOR. SENTENCIA DEL 1

DE MARZO DE 2005.
Sumilla:
La Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) expuso en su demanda que

a partir del 2 de junio de 1982 se dio la supuesta “captura, secuestro y desaparición
forzada de las entonces niñas Ernestina y Erlinda Serrano Cruz”, quienes tenían “7
y 3 años de edad, respectivamente [,… cuando] fueron [supuestamente] capturadas
[…] por militares integrantes del Batallón Atlacatl del Ejército salvadoreño durante un
operativo” militar conocido como “Operación Limpieza” o “la guinda de mayo”, el cual
se llevó a cabo, entre otros, en el Municipio de San Antonio de La Cruz, departamento
de Chalatenango, desde el 27 de mayo hasta el 9 de junio de 1982. En dicho operativo
supuestamente “participaron unos catorce mil militares”.
Según la CIDH, durante el mencionado operativo la familia Serrano Cruz se desplazó

para salvaguardar su vida. Sin embargo, solamente la señora María Victoria Cruz
Franco, madre de Ernestina y Erlinda, y uno de sus hijos, lograron cruzar “el cerco
militar que se encontraba rumbo a la aldea Manaquil”. El señor Dionisio Serrano,
padre de Ernestina y Erlinda, y sus hijos Enrique, Suyapa (quien llevaba a su bebé de
17 La Sentencia en su parte final indica que fue redactada en español e inglés, haciendo fe el texto en
español, en San José, Costa Rica, el 8 de septiembre de 2005.
342
seis meses), Ernestina y Erlinda Serrano Cruz se dirigieron con un grupo de pobladores
a las montañas, rumbo al caserío “Los Alvarenga”, al cual llegaron después de caminar
durante tres días, y en donde se escondieron por el mismo periodo de tiempo, a pesar
de que les faltaba agua y alimentos. La señora Suyapa Serrano Cruz decidió apartarse
del lugar donde se encontraban su padre y hermanas, para no ponerlos en riesgo,
debido a que su bebé lloraba, y se escondió junto con su hijo en un lugar cercano.
El señor Dionisio Serrano y su hijo Enrique fueron a buscar agua a una quebrada
cercana “por insistencia de sus hijas”. Al quedarse solas, las niñas Ernestina y Erlinda
comenzaron a llorar y fueron descubiertas por “las patrullas de militares”. Según
indicó la Comisión, la señora Suyapa Serrano Cruz tenía certeza de que los soldados se
llevaron a sus hermanas, debido a que escuchó cuando un soldado preguntó a otros
si debían llevarse a las niñas o matarlas, a lo cual otro soldado respondió que se las
llevaran. En cuanto se dejaron de escuchar ruidos, la señora Suyapa empezó a buscar a
sus dos hermanas y luego volvió su padre, quien también las buscó en los alrededores
del lugar en el cual las había dejado.
La Comisión señaló que Ernestina y Erlinda Serrano Cruz “fueron vistas por última
vez hace 21 años, en el momento en que un helicóptero de las Fuerzas Armadas
salvadoreñas las transportaba” del lugar de los hechos a un lugar denominado “La
Sierpe”, en la ciudad de Chalatenango. La Comisión afirmó que no hay elementos
de convicción que permitan determinar de manera fehaciente si los militares que
capturaron a las niñas las entregaron al Comité Internacional de la Cruz Roja o a la
Cruz Roja salvadoreña. Asimismo, la Comisión señaló que estos hechos formaron
parte de un patrón de desapariciones forzadas en el contexto del conflicto armado,
presuntamente “perpetradas o toleradas por el Estado”.
La Comisión indicó que la señora Cruz Franco estuvo en Honduras “como refugiada en
un campamento”, junto con su hija Suyapa. Asimismo, la Comisión señaló que debido
a que “los hechos ocurrieron en momentos en que los recursos judiciales internos
resultaban inoperantes”, recién el 30 de abril de 1993 la señora María Victoria Cruz
Franco, madre de las presuntas víctimas, presentó una denuncia ante el Juzgado
de Primera Instancia de Chalatenango por la supuesta desaparición de Ernestina y
Erlinda. La madre de las niñas interpuso la denuncia “un mes y medio después de
que se renovaran las esperanzas de la población salvadoreña en su Poder Judicial”,
debido a que el 15 de marzo de 1993 se publicó el informe de la Comisión de la
Verdad de Naciones Unidas. Asimismo, el 13 de noviembre de 1995 la señora Cruz
343
Franco interpuso ante la Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia de El

Salvador un recurso de exhibición personal o hábeas corpus, el cual fue desestimado
por la referida Sala, por considerar que no era idóneo para investigar el paradero
de las niñas. Al respecto, la Comisión señaló que “no se ha dado con el paradero de
Ernestina y Erlinda Serrano Cruz, como tampoco se ha identificado ni sancionado a los
responsables”.
Alegatos18:
De la Comisión:
“117. En cuanto al artículo 18° de la Convención, en relación con el artículo
1.1 de la misma, la Comisión señaló que:
a) tal como lo indicara la Comisión Internacional de Juristas, el derecho
a la identidad, en particular tratándose de niños y de desaparición forzada,
es un fenómeno jurídico complejo que adquirió relevancia con la adopción de
la Convención sobre los Derechos del Niño. Este derecho ha sido reconocido
por la jurisprudencia y por la doctrina tanto como un derecho autónomo,
así como expresión de otros derechos o como un elemento constitutivo de
éstos. El derecho a la identidad está íntimamente asociado al derecho al
reconocimiento de la personalidad jurídica, al derecho a tener un nombre,
una nacionalidad, una familia y a mantener relaciones familiares. La
supresión o modificación total o parcial del derecho del niño a preservar su
identidad y los elementos que lo integran compromete la responsabilidad
del Estado; (…).
c) la experiencia de la Comisión en otros países en situaciones similares
a las de este caso es que a los niños se les cambia el nombre al ser entregados
a personas distintas de su familia biológica. “El expediente de este caso
contiene elementos de prueba de que dicha práctica también se registró en
El Salvador durante el conflicto armado”; (…).
e) “de seguir con vida, hasta el momento [,] se desconoce si [las
hermanas Erlinda y Ernestina Serrano Cruz] mantienen los apellidos de sus
padres, aún cuando éstos fueron legalmente establecidos con anterioridad a
18 En el “romano” IX: Violación de los Artículos 17°, 18° y 19° de la Convención Americana, en relación
con el artículo 1.1 de la misma (Derecho a la Protección a la Familia, Derecho al Nombre y Derechos
del Niño), presentamos los alegatos de las partes.
344
su desaparición”; y
f) las autoridades estatales permitían con “completa facilidad y
displicencia” el cambio de nombre de los niños, “el invento de nombres, el
cambio de la fecha de nacimiento de los niños”, todo lo cual era “registrado
en alcaldías municipales, organismos estatales sin que haya ningún tipo de
control para que estos cambios de nombres y de identidad se cumplan”. Por
ello, el Estado, además, incumplió las obligaciones contenidas en el artículo
1.1 de la Convención Americana.”
De los representantes de las presuntas víctimas y sus familiares:
“120. En cuanto al artículo 18° de la Convención, en relación con el artículo

1.1 de la misma, los representantes señalaron que:
a) el derecho al nombre se vincula intrínsecamente al reconocimiento
de la identidad personal, lo cual implica igualmente la pertenencia a
una familia y a una comunidad. En este sentido, la Corte debe utilizar la
Convención sobre los Derechos del Niño para interpretar el contenido del
artículo 18° de la Convención Americana;
b) el derecho al nombre tiene dos dimensiones. La primera de ellas es
el derecho de todo niño a poseer un nombre y a ser debidamente inscrito. El
irrespeto de este derecho provocaría que el niño permaneciera desconocido
por el Estado y la sociedad, facilitando que sea objeto de comercio, rapto
u otros tratos incompatibles con el disfrute de sus derechos. La segunda
dimensión, es el derecho a preservar su identidad, incluidos la nacionalidad,
el nombre y las relaciones familiares de conformidad con la ley, sin
ingerencias ilícitas; (…).
d) la obligación positiva consagrada en el artículo 18° de la Convención
radica en la inscripción de los niños en el registro civil correspondiente, como
un reconocimiento expreso del Estado a la identidad y pertenencia del niño
a una familia, a una sociedad y a una cultura. Por su parte, la obligación
negativa se refiere a la abstención de las autoridades estatales de despojar
a una persona “del nombre ya otorgado y debidamente inscrito, sin mediar
un juicio o el trámite correspondiente”;
e) el hecho de que las hermanas Serrano Cruz fueran inscritas en
el registro civil correspondiente, no excluye la posibilidad de que con
posterioridad se les haya despojado de su verdadero nombre, por ejemplo
345
a través del otorgamiento en adopción a otra familia. “Al existir más de

cincuenta orfanatos dentro del país, al igual que las recurrentes adopciones
de los niños y niñas encontradas sin sus padres o familiares, es razonable
pensar que las hermanas Serrano [Cruz] fueron privadas de su nombre,
pudiendo haber sido dadas en adopción o reintegradas a un hospicio que
cuidara de ellas, contra su voluntad y sin el permiso de su familia”. Ernestina
y Erlinda desconocen en la actualidad el nombre y el apellido que les fue
dado por sus padres, tienen derecho a conocerlos y a saber que ellos no las
abandonaron;
f) el Estado dificultó la labor de entidades como Pro-Búsqueda, que
entraron a suplir la labor que éste debió haber llevado a cabo. El Estado
no ha tomado medidas efectivas que les permita a los niños desaparecidos
recuperar su identidad;
g) “el Estado […] también ha violado el derecho a la identidad de las
niñas [Ernestina y Erlinda Serrano Cruz], al intentar negar su existencia ante
[la…] Corte”; y
h) solicitan a la Corte que establezca la responsabilidad del Estado
salvadoreño por no haber respetado lo establecido en el artículo 18° de la
Convención Americana sobre Derechos Humanos, “tanto en perjuicio de las
dos niñas como de sus familiares”.
Del Estado:
“123. En cuanto al artículo 18° de la Convención el Estado señaló que:

a) la madre de las presuntas víctimas las inscribió el día 27 de abril de
1993, haciendo ejercicio de las disposiciones contenidas en la Ley Especial
Transitoria para Establecer el Estado Civil de Personas Indocumentadas
Afectadas por el Conflicto. “[L]as niñas fueron inscritas por sus padres con
posterioridad a su supuesta desaparición, incumpliendo de esa manera
[, los padres,] con la obligación positiva a que aduce el artículo 18° de la
Convención Americana”;
b) investigó “sobre la existencia de la ‘Fe de Bautismo’ de ambas
menores en las iglesias de la localidad y sectores aledaños, arrojando
dicha investigación resultados negativos”. En este sentido, solicitó al Fiscal
346
que investigara la existencia de la Fe de bautismos. Además, se consultó a

parientes cercanos y a vecinos de la madre de las presuntas víctimas pero
ninguna de las personas entrevistadas recuerda la existencia de las mismas
con fecha anterior al conflicto, aunque sí recuerdan los nombres de los
demás hijos de dicha señora”;
c) no se ha probado que el Estado haya violado el referido artículo
18° de la Convención, en el sentido de haber despojado de su nombre a
las hermanas Serrano Cruz con posterioridad a la supuesta desaparición, a
través del otorgamiento en adopción a otras familias. “Esto no excluye que
al haber sido vistas las menores por última vez en cuidado de la Cruz Roja,
esta última o algún orfanato se haya visto en la obligación de inscribirlas con
otro nombre, en tanto que la filiación de las menores era inexisten[te] a ese
momento dada la conducta de sus mismos padres”. El Estado cumplió con su
obligación positiva y no violó la negativa, “ya que las menores no contaban
con personalidad jurídica”;
d) el Estado ha realizado en la medida de lo posible, las investigaciones
necesarias a fin de encontrar el destino de las niñas Serrano Cruz. No hay
certeza de la existencia física de las niñas Serrano Cruz y, por ello, se desconoce
su paradero. “[E]n en el curso de esta pesquisa […] se ha generado una duda
razonable sobre la identidad de las niñas Serrano Cruz y en las circunstancias
de cómo sucedieron los hechos”. “Aunado al interés económico [de la madre
de las niñas Erlinda y Ernestina] hay una fe de bautismo alterada, [cuya
fecha] es incompatible [con] la fecha de […] la partida de nacimiento”, la
cual “está alterada”;
e) ha quedado demostrado que en el caso de ser ciertos los hechos
denunciados, no fue el Estado ni sus Agentes quienes directa o indirectamente
cambiaron los nombres de dichas menores con la finalidad de ser entregadas
a personas distintas de su familia biológica; y (…).”
De la Corte:
“125. La Corte no se pronunciará sobre las alegadas violaciones a los

artículos 17°, 18° y 19° de la Convención, debido a que carece de competencia
para pronunciarse sobre posibles violaciones que tienen su origen en hechos
o actos sucedidos antes del 6 de junio de 1995 o cuyo principio de ejecución
347
fue anterior a dicha fecha, en la cual El Salvador depositó en la Secretaría

General de la OEA el instrumento de reconocimiento de la competencia de la
Corte, de conformidad con lo resuelto por el Tribunal en la Sentencia sobre
excepciones preliminares (supra párr. 21).”.
Fallo:
“218. Por tanto,

LA CORTE,
DECLARA:
Por cinco votos contra dos, que:
3. No se pronunciará sobre las alegadas violaciones al derecho a la
protección a la familia, derecho al nombre y derechos del niño, consagrados,
respectivamente, en los artículos 17°, 18° y 19° de la Convención Americana
sobre Derechos Humanos, en los términos del párrafo 125 de la presente
Sentencia.
Disienten los Jueces Cançado Trindade y Ventura Robles.”
Los votos disidentes que seguidamente ofrecemos en cita apelan a esta insólita decisión
de la mayoría de la Corte de no pronunciarse sobre las alegadas violaciones al artículo
18° de la Convención.
VOTO DISIDENTE DEL JUEZ A. A. CANÇADO TRINDADE
10. (…). “Al proceder como lo hizo, aceptando estos términos de dicha excepción
preliminar, la mayoría de la Corte se atuvo al voluntarismo estatal, dejando
desprotegidas a las personas que se consideran víctimas de violaciones
continuadas de derechos humanos de particular gravedad, ocurrentes en el
conflicto armado salvadoreño, y resultantes de la práctica documentada de
la desaparición forzada de niños y niñas y de la sustracción de su identidad y
nombre durante dicho conflicto armado” (párr. 16).
“II. La Construcción Jurisprudencial Eludida.
1. La Relevancia del Derecho a la Identidad.
a) Sentido y Alcance del Derecho a la Identidad.
13. Dadas las circunstancias del presente caso, no veo cómo eludir la
cuestión del derecho a la identidad de las dos hermanas desaparecidas hasta
348
la fecha, Ernestina y Erlinda Serrano Cruz. Es ésta una cuestión que debió
haber sido objeto de una construcción jurisprudencial por parte de la Corte,
por cuanto, en mi entender, no hay cómo disociar el derecho a la identidad,
de la propia personalidad jurídica del individuo como sujeto tanto del derecho
interno como del derecho internacional. Para esto, debió la Corte haber
examinado conjuntamente las violaciones alegadas en el presente caso del
derecho al nombre (artículo 18° de la Convención Americana) y del derecho a
la protección de la familia (artículo 17° de la Convención). El respeto al derecho
a la identidad habilita al individuo defender sus derechos, y tiene por lo tanto
incidencia asimismo en su capacidad jurídico-procesal tanto en el derecho
interno como en el derecho internacional.”
“23. El derecho al nombre, consagrado en la Convención Americana (artículo
18°), también se encuentra expresamente reconocido en la Convención sobre
los Derechos del Niño (artículo 7(1)) así como en la Carta Africana de Derechos
Humanos y de los Pueblos (artículo 6(1). Y aunque la Convención Europea de
Derechos Humanos no lo prevea expresamente, la Corte Europea de Derechos
Humanos ha, sin embargo, sostenido que tal derecho se desprende del artículo
8° (derecho a la vida privada y familiar) de la Convención.
24. En el entendimiento de la Corte Europea, “al constituir un medio de
identificación personal y una conexión a la familia, el nombre de un individuo
concierne a su vida privada y familiar”19. No se trata del nombre per se, sino
más bien del nombre como “bien de la identidad personal”, designando la
persona humana que con él se identifica20, y mediante el cual ejerce y defiende
sus derechos individuales. El derecho a la identidad, conformado por el
contenido material de los derechos al nombre y a la protección de la familia,
no sólo amplía el elenco de los derechos individuales, sino además contribuye,
a mi juicio, a fortalecer la tutela de los derechos humanos.”
19 Cfr. CtEDH, caso Stjerna versus Finlandia, Sentencia del 25.11.1994, Serie A, n. 299-A, p. 60, párr. 37;
CtEDH, caso Burghartz versus Suiza, Sentencia del 22.02.1994, Serie A, n. 280-B, p. 28, párr. 24.
20 Fernández Sessarego, Carlos. Op. cit. supra n. (9), pp. 25 y 75.
349
“e) Conclusión.
41. La Corte Interamericana, en la línea de su interpretación
evolutiva de la Convención Americana21, no podía eximirse, como lo hizo en la
presente Sentencia, de proceder a la necesaria construcción jurisprudencial a
que me referí anteriormente. No veo, en suma, cómo eludir la constatación por
esta Corte de que el Estado demandado ha violado el derecho a la identidad
(con sus componentes consagrados en los artículos 18° y 17° de la Convención
Americana, supra, sobre los derechos al nombre y a la protección de la familia),
en relación con el artículo 1(1) de la Convención, en perjuicio de Ernestina y
Erlinda Serrano Cruz, por no haber determinado el paradero de las dos
hermanas desaparecidas hasta la fecha, restablecido sus nombres y vínculos
familiares.”
VOTO DISIDENTE DEL JUEZ MANUEL E. VENTURA ROBLES. RESPECTO DEL PUNTO
RESOLUTIVO TERCERO
“1. Disiento del criterio de mayoría en el presente caso de las Hermanas

Serrano Cruz contra El Salvador, sustentado por ella en el punto resolutivo
tercero, de acuerdo con el cual la Corte no se pronunció sobre las alegadas
violaciones al derecho a la protección a la familia, al derecho al nombre
y a los derechos del niño debido a que, en su opinión, el Tribunal carece
de competencia para pronunciarse sobre posibles violaciones que tienen
su origen en hechos o actos sucedidos antes del 6 de junio de 1995 o cuyo
principio de ejecución fue anterior a dicha fecha, en razón de que así lo
dispuso el Tribunal en el presente caso en su sentencia sobre excepciones
preliminares de 23 de noviembre de 2004.
21 Evidenciada sobre todo, con tanto énfasis, en sus tres históricas y pioneras Opiniones Consultivas n.os 16,
17 y 18, sobre, respectivamente, El Derecho a la Información sobre la Asistencia Consular en el Marco de
las Garantías del Debido Proceso Legal (OC-16/99, del 01.10.1999, Serie A, N° 16, párrs. 32, 34, 36 y 42);
Condición Jurídica y Derechos Humanos del Niño (OC-17/02, del 28.08.2002, Serie A, N° 17, párrs. 20-22);
y Condición Jurídica y Derechos de los Migrantes Indocumentados (OC-18/03, del 17.09.2003, Serie A,
n. 18, párrs. 54 y 120). Y evidenciada asimismo en sus Sentencias en los casos de los “Niños de la Calle”
(Villagrán Morales y Otros versus Guatemala), Sentencia del 19.11.1999, Serie C, N° 63, párrs. 192, 193 y
194; de Cantoral Benavides versus Perú Sentencia del 18.08.2000, Serie C, N° 69, párrs. 98, 100 y 101; de
Bámaca Velásquez versus Guatemala, Sentencia del 25.11.2000, párrs. 126, 157 y 209; de los Hermanos
Gómez Paquiyauri versus Perú, Sentencia del 08.07.2004, Serie C, N°. 110, párrs. 165 y 166; del “Instituto
de Reeducación del Menor” versus Paraguay, Sentencia del 02.09.2004, Serie C, N° 112, párr. 148; de Tibi
versus Ecuador, Sentencia del 07.09.2004, Serie C, N° 114, párr. 144; entre otros.
350
2. En mi opinión, si la Corte se vio obligada a limitar su competencia

en el presente caso por la forma en que el Estado de El Salvador reconoció
la competencia contenciosa del Tribunal de acuerdo con el artículo 62°
de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, en la presente
Sentencia la Corte se ha autolimitado en razón de acoger una interpretación
restrictiva en perjuicio de las víctimas, que ha privado al Tribunal de la
posibilidad histórica de pronunciarse sobre la violación a los derechos de
protección a la familia, al derecho al nombre y a los derechos del niño en
un caso que abarca la problemática de la búsqueda de las personas que
desaparecieron cuando eran niños en el contexto de un conflicto armado
interno y, consecuentemente, pronunciarse sobre el derecho a la identidad
de tales personas.
3. Considero que el Tribunal se autolimitó en el presente caso porque
si la mayoría de jueces se pronunció a favor de violaciones autónomas a
la Convención Americana ocurridas con posterioridad al reconocimiento de
la competencia de la Corte por El Salvador, concretamente a los artículos
8°, 25° y 5°, igualmente debió haber declarado la violación de los artículos
17°, 18° y 19°, ya que con posterioridad a dicho reconocimiento también
han ocurrido diversos hechos relacionados con la violación de estas últimas
normas, en el marco de la falta de investigación a nivel interno para
determinar lo sucedido a Ernestina y Erlinda Serrano Cruz, y que en particular
guardan estrecha vinculación con las violaciones de los artículos 8° y 25°
—acceso a la justicia y debido proceso— de la Convención declaradas en
la Sentencia. Las violaciones a estos últimos artículos se declararon debido
fundamentalmente a que se violó el principio al plazo razonable y porque el
proceso de hábeas corpus y el proceso penal establecidos en relación con la
desaparición de Ernestina y Erlinda Serrano Cruz, no fueron efectivos para
ubicar su paradero e investigar y sancionar a los responsables. O sea, en este
caso, la consecuencia lógica y necesaria de haber declarado la violación a los
artículos 8° y 25° de la Convención, es tener que declarar la violación a los
artículos 5°, 17°, 18° y 19° y no únicamente al 5°, tal como se explicará más
adelante.
4. En el presente caso la falta de debida diligencia por parte de las
autoridades estatales en la tramitación del recurso de hábeas corpus y del
proceso penal, impidió allegar la información necesaria para eventualmente
localizar a Ernestina y Erlinda y, consecuentemente, en caso de ser
351
encontradas con vida, propiciar el reencuentro con su familia biológica

y además, si correspondiere y ellas así lo quisieren, el restablecimiento
de sus nombres y apellidos asignados por sus padres, configurándose,
consecuentemente, la violación, en perjuicio de Ernestina y Erlinda y sus
familiares, del derecho a la protección a la familia y del derecho al nombre,
así como del derecho a la protección a la niñez en perjuicio de Erlinda, quien
era menor de edad cuando El Salvador reconoció la jurisdicción de la Corte.
5. Debido a los hechos particulares de este caso, la consecuencia lógica
y necesaria de esa violación es la de vulnerar el derecho a la identidad de
Ernestina y Erlinda y de sus familiares, porque sin familia y sin nombre no hay
identidad. Es claro que el derecho a la identidad como tal no está recogido
expresamente por la Convención Americana. Sin embargo, es importante
señalar que, en mi opinión, este derecho sí se encuentra protegido en dicho
tratado a partir de una interpretación evolutiva del contenido de otros
derechos consagrados en el mismo, y en este caso en particular, a través
del análisis de los artículos 17°, 18° y 19° de la Convención. Al respecto, me
parece importante destacar que no se trataría de la primera vez que la Corte
se hubiera pronunciado sobre un derecho que no se encuentra explícitamente
establecido en dicho instrumento, sino que tanto en sentencias anteriores,
como en la presente Sentencia en el párrafo 62, este Tribunal hizo referencia
al derecho a la verdad22, el cual no se encuentra expresamente consagrado en
22 Cfr. Caso Carpio Nicolle y otros. Sentencia de 22 de noviembre de 2004. Serie C, N.° 117, párr. 128;
Corte I.D.H., Caso Masacre Plan de Sánchez. Reparaciones (artículo 63.1 Convención Americana
sobre Derechos Humanos). Sentencia de 19 de noviembre de 2004. Serie C, N.° 116, párr. 97; Caso
Tibi. Sentencia de 7 de septiembre de 2004. Serie C, N.° 114, párr. 257; Caso de los Hermanos Gómez
Paquiyauri. Sentencia de 8 de julio de 2004. Serie C, N.° 110, párr. 230; Caso 19 Comerciantes.
Sentencia de 5 de julio de 2004. Serie C, N.° 109, párr. 261; Caso Molina Theissen. Reparaciones
(artículo 63.1 Convención Americana sobre Derechos Humanos). Sentencia de 3 de julio de 2004.
Serie C, N.° 108, párr. 81; Caso Myrna Mack Chang. Sentencia de 25 de noviembre de 2003. Serie C,
N.° 101, párr. 274; Caso Bulacio. Sentencia de 18 de septiembre de 2003. Serie C, N.° 100, párr. 114;
Caso Trujillo Oroza. Reparaciones (artículo 63.1° Convención Americana sobre Derechos Humanos).
Sentencia de 27 de febrero de 2002. Serie C, N.° 92, párr. 114; Caso Bámaca Velásquez. Reparaciones
(artículo 63.1° Convención Americana sobre Derechos Humanos). Sentencia de 22 de febrero de 2002.
Serie C, N.° 91, párr. 76; Caso Cantoral Benavides. Reparaciones (artículo 63.1 Convención Americana
sobre Derechos Humanos). Sentencia de 3 de diciembre de 2001. Serie C, N.° 88, párr. 69; Caso de
los “Niños de la Calle” (Villagrán Morales y otros). Reparaciones (artículo 63.1 Convención Americana
sobre Derechos Humanos). Sentencia de 26 de mayo de 2001. Serie C, N.° 77, párr. 100; Caso de la
“Panel Blanca” (Paniagua Morales y otros). Reparaciones (artículo 63.1 Convención Americana sobre
Derechos Humanos). Sentencia de 25 de mayo de 2001. Serie C, N.° 76, párr. 200; Caso Barrios Altos.
Sentencia de 14 de marzo de 2001. Serie C, N.° 75, párr. 47 y 48; Caso Bámaca Velásquez. Sentencia
de 25 de noviembre de 2000. Serie C, N.° 70, párrs. 200-202; y Caso Castillo Páez. Sentencia de 3 de
noviembre de 1997. Serie C, N.° 34, párrs. 86 y 90.
352
la Convención Americana, y en otros casos ha hecho referencia a la violación

al derecho a la vida digna, el cual tampoco se encuentra contemplado
expresamente en dicha Convención e incluso abarca la protección de otros
derechos protegidos expresamente en otros tratados23. (…).
7. En mi opinión, si la Corte se hubiera pronunciado de la manera
anteriormente expuesta respecto de la violación de los artículos 17°, 18°
y 19° de la Convención, no habría perdido una oportunidad histórica para
referirse al derecho a la identidad, cuyo concepto se ha venido desarrollando
progresivamente por el Derecho Internacional de los Derechos Humanos,
en un caso como el presente, en el que tanto Ernestina y Erlinda Serrano
Cruz como su familia representan sólo un ejemplo de la problemática de la
pérdida del derecho a la identidad a través de la afectación de los derechos
a la protección a la familia y al nombre.
8. Finalmente, me parece importante resaltar que, a pesar de la
despreocupación que el Estado ha demostrado durante todos estos años en
la adopción de medidas eficaces tendientes a la búsqueda y localización de las
personas desaparecidas durante el conflicto armado, tengo la esperanza de
que El Salvador cumpla con el compromiso que asumió ante la Corte durante
la celebración de la audiencia pública y en sus alegatos finales escritos
en el presente caso, cuando manifestó que realizaría todos los esfuerzos
para investigar lo sucedido a Ernestina y Erlinda, buscarlas, determinar
su paradero e individualizar a los responsables de lo sucedido con ellas, a
través de la investigación judicial y de “la vía de una investigación fáctica”,
así como que materialice su “firme decisión” de “propiciar la reunificación
y el reencuentro de la familia salvadoreña dispersada a raíz de dicho
conflicto, en el marco y fin de conocer la verdad”. Si el Estado cumple con los
mencionados compromisos asumidos ante la Corte coadyuvaría a que las
personas desaparecidas y sus familiares pudieran recuperar su identidad y,
en caso de que se encontraran con vida, lograran su consecuente reencuentro
y recuperación de las relaciones familiares, y además, si correspondiere,
el reestablecimiento de los nombres y apellidos asignados por las familias
biológicas, lo que repercutiría en beneficio de toda la sociedad salvadoreña.”
23 Cfr. Caso “Instituto de Reeducación del Menor”. Sentencia de 2 de septiembre de 2004. Serie C, N.°
112, párrs. 152, 159, 164, 167, 170 y 171; y Caso de los “Niños de la Calle” (Villagrán Morales y otros).
Sentencia de 19 de noviembre de 1999. Serie C, N.° 63, párr. 144, 147 y 191.
353
CONSIDERACIONES FINALES A MANERA DE CONCLUSIONES:
“APPELLARE ALIQUEM NOMINE” (Llamar a cada cual por su nombre).
1. El nombre es el medio más simple de identificación e individualización del ser

humano; es así mismo, el elemento que le indica de forma directa el vínculo
con su familia. Los nombres y apellidos que los padres otorgan después del
nacimiento a sus hijos significa el reconocimiento del propio vínculo familiar.
2. El derecho al nombre otorga a una persona la subjetividad individual y su
proyección social. Le posibilita el acceso a otros derechos.
3. El nombre abarca per se, el derecho de los familiares del individuo a que se
les reconozca la filiación que los une con éste, la cual persiste aún después de
la muerte.
4. El nombre posee bidimensionalidad jurídica, es Derecho y Deber. Como
derecho el nombre supone que toda persona desde el momento de su
nacimiento tiene uno que lo individualiza; y, como deber, supone la obligación
de ser inmediatamente registrado de acuerdo con la ley, la omisión del registro
provoca que el individuo sea legalmente desconocido para la sociedad y para
el Estado.
5. La protección del Derecho al Nombre, consagrado en el artículo 18° de la
Convención, está a cargo fundamentalmente del Estado y va más allá de la
obligación de garantizar condiciones para que una persona sea registrada
debidamente desde su nacimiento; implica además la obligación estatal
de asegurar la preservación del nombre y apellido originales y, cuando por
situaciones de excepción (alteración o modificación) éstos se hayan cambiado
en contravención a las normas legales, implica la obligación de restablecerlos.
6. Cualquier práctica ilegal que implique la alteración, modificación o la
sustracción del nombre, conlleva una directa y continuada afectación al
Derecho a la Identidad, que sólo cesa cuando la persona puede recobrar su
nombre, y con ello parte de su identidad.
7. La convivencia y relaciones familiares, así como el nombre y apellido de una
persona, son esenciales para la formación y preservación de la identidad de
un ser humano.
8. El Derecho al Nombre, que se encuentra reconocido en la Convención y en
otros instrumentos internacionales de protección de los derechos humanos,
está estrechamente vinculado al Derecho a la Identidad, que abarca
354
conceptos que van más allá del plano meramente biológico y tocan a la propia
personalidad.
9. El Derecho al Nombre se relaciona de forma directa con los artículos 7° y 8°
de la Convención de Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño, dado que
en ellos se consagra de manera explícita el Derecho a la Identidad, esencial en
la vida de todo ser humano, pues resulta imprescindible para la construcción
de vínculos entre cada uno los miembros de la familia, y entre cada individuo
con la sociedad y el Estado. Estos elementos del Derecho a la Identidad son
indispensables tanto para los niños como para los adultos miembros de una
familia, dado que la identidad de cada uno de dichos miembros afecta e
influye en la de los otros, así como en su relación con la sociedad y con el
Estado.
10. El Derecho al Nombre es fundamental al ser humano y como tal los padres,
la sociedad en su conjunto y el Estado, tienen el deber de promoverlo y de
protegerlo de forma cabal, oportuna y eficaz.
11. El Sistema Internacional de Derechos Humanos cuenta con instrumentos
internacionales que brindan suficiente protección al Derecho al Nombre, toca
a los estados nacionales asegurar la presencia en su derecho interno de estos
mandatos.
12. La promoción de la existencia de los instrumentos internacionales que
brindan protección al Derecho al Nombre, es un deber de las organizaciones
internacionales y nacionales, que al ser cumplido aseguraría que los
ciudadanos se alejen de la indefensión a la cual los arrincona la ignorancia de
su vigencia.
355
EL INTERÉS SUPERIOR DEL NIÑO EN LA PROTECCIÓN

DE SU DERECHO AL NOMBRE
Christian Hernández Alarcón*
“La identidad de una persona no es el nombre que tiene, el lugar donde

nació, ni la fecha en que vino al mundo. La identidad de una persona
consiste, simplemente, en ser, y el ser no puede ser negado. Presentar un
papel que diga cómo nos llamamos y dónde y cuándo nacimos, es tanto
una obligación legal como una necesidad social. Nadie, verdaderamente,
puede decir quién es, pero todos tenemos derecho de poder decir quiénes
somos para los otros. Para eso sirven los papeles de identidad. (…) Tener un
papel para mostrar cuando nos pregunten quiénes somos es el menor de
los derechos humanos (porque la identidad social es un derecho primario)
aunque es también el más importante (porque las leyes exigen que de ese
papel dependa la inserción del individuo en la sociedad). (…) La ley está para
servir y no para ser servida. Si alguien pide que su identidad sea reconocida
documentalmente, la ley no puede hacer otra cosa que no sea registrar ese
hecho y ratificarlo. La ley abusará de su poder siempre que se comporte
como si la persona que tiene delante no existe. Negar un documento es, de
alguna forma, negar el derecho a la vida”.
(José Saramago, “Sin Papeles”, El Mundo, 4 de diciembre de 1998)
*
Fiscal Adjunto Superior Civil. Especialista en Derecho de Familia, Justicia Penal Juvenil y Violencia
Familiar. En el tema específico de Violencia Familiar experiencia académica: Tesis del título de
abogado en el año 1997 fue sobre Violencia Familiar, titulada Violencia Familiar: Hacia una Visión
Integral del Problema en las Relaciones Familiares. El año 2009: Pasantía en España por el Ministerio
Público, presentó tres proyectos al Ministerio Público, una Directiva de la Actuación de los Fiscales
de Familia a nivel nacional, una modificación al Reglamento de la Unidad de Atención a Víctimas
y Testigos y la creación de un Registro de Medidas de Protección. Representante de la Fiscal de la
Nación ante la Comisión del Congreso que se encuentra elaborando el Proyecto de Modificación a la
Ley de Violencia Familiar. Profesor de la Academia de la Magistratura.
358
1. Planteamiento del Problema
1.1. El problema de identidad de Rodolfo
El 15 de agosto del 2002 nació Rodolfo Ramírez Gonzales. Así consta en su partida de
nacimiento donde también aparece el acta de reconocimiento efectuada el 5 de abril
del 2005, por su papá Jaime Salinas Chuquillanqui. A pesar de este hecho, Rodolfo no
lleva el primer apellido de su padre y madre tal como lo preceptúa el artículo 20° de
nuestro Código Civil, pues para hacerlo necesita que sus padres inicien un proceso no
contencioso de rectificación de partida de nacimiento ante un notario o ante un juez
de paz letrado1.
Donde Rodolfo vive no hay notario ni juez de paz letrado, y si lo hubieran esta situación
no cambiaría mucho las cosas pues sus padres no tienen dinero para pagar los gastos
de los trámites notariales, ni para contratar a un abogado que les inicie el proceso
judicial, por eso en la libreta de notas del colegio siguen figurando los apellidos de
su mamá como si fuera hermano de ella, y así saldrán sus certificados de estudios y
documentos de identidad mientras no se resuelva el problema que tiene.
Muchos niños en el Perú están en la misma situación que Rodolfo, su problema de

identidad no puede ser resuelto por el obstáculo en el “acceso a la justicia” que implica
el “costo” en recursos económicos y tiempo el llevarlos adelante.
1.2. La persistencia del problema luego de la emisión de la Ley N.° 29032
El 4 de junio del 2007 se emitió la Ley N.° 29032, cuyo artículo 2° dispuso:
“En el caso de que se produzca el reconocimiento voluntario o judicial de

paternidad o maternidad, con posterioridad a la fecha de inscripción, el
registrador o funcionario encargado del Registro Nacional de Identificación
y Estado Civil o de las Oficinas Registrales autorizadas por este, de oficio y en
1 Proceso que debe efectuarse de conformidad con lo preceptuado en la Ley N.° 26662 del 22 de
septiembre de 1996. Aunque en el caso de los notarios correrán igualmente el riesgo que no les
acepten la rectificación por considerar ésta un cambio de nombre en los términos establecidos en el
artículo 29° del Código Civil.
359
un plazo no mayor de tres (3) días útiles siguientes de realizada la anotación

de la declaración de paternidad o maternidad, asienta una nueva partida
o acta de nacimiento. En ella sólo se consigna como dato, la referencia a
la partida o acta expedida inicialmente o, en su caso, el Código Único de
Identificación otorgado al momento de la inscripción”.
La aplicación de esta ley está evitando que casos como los de Rodolfo vuelvan a ocurrir,
pues desde su entrada en vigencia se ha ordenado la emisión de una nueva partida de
nacimiento ante el reconocimiento voluntario o judicial efectuado por el progenitor,
con posterioridad a la fecha de inscripción. Sin embargo, esta ley no ha modificado
la situación de los niños que como Rodolfo han sido inscritos con anterioridad a su
vigencia, por lo que el problema de identidad persiste en la actualidad.
2. La Protección jurídica del derecho al nombre
2.1. El derecho al nombre como parte del derecho de identidad
Fernández Sessarego es quien ha delineado la tesis mayoritaria que define el derecho

de identidad y sus alcances. Para nuestro compatriota la identidad es el conjunto de
atributos y características que permiten individualizar a una persona en la sociedad; es
decir, todo aquello que hace que cada cual sea “uno mismo” y no “otro”, permitiendo
a los demás conocer a “cierta persona” en su “mismisidad”, en lo que ella es como
ser humano único e irrepetible2. La identidad tiene para Sessarego dos perspectivas,
por un lado la identidad estática, que es el conjunto de elementos o características
invariables entre las cuales podemos señalar: la realidad biológica, el nombre, la edad,
el sexo y la fecha de nacimiento; por otro lado, la identidad dinámica, que se refiere
al conjunto de aspectos que evolucionan y cambian permanentemente en el ser
humano, entre las que se encuentran el perfil psicológico y todos los elementos que
conforman la proyección de su personalidad, desde los éticos, religiosos y culturales
hasta los ideológicos, políticos y profesionales3.
2 Fernández Sessarego, Carlos. Derecho a la Identidad Personal. Buenos Aires, Astrea, 1992, p. 113.
3 Ibidem, p. 114.
360
Consideramos que la mirada integral del derecho de identidad, es decir, de ambas

perspectivas (dinámica y estática) sin duda enriquece su análisis. Sin embargo, no
podemos perder de vista que esta división es fundamentalmente metodológica. De
modo que, por un lado ambas vertientes de la identidad deben protegerse al formar
parte en forma conjunta de un solo derecho (unidad inescindible) y por otro lado que
existen derechos como el nombre, que si bien está ubicado dentro de esta clasificación
en el ámbito estático, concentra en su manifestación exteriorizada aspectos no
puramente estáticos del derecho de identidad, pues no sólo designa e individualiza
a una persona sino que con su uso también nos muestra el origen (quiénes son
sus padres) y su propia ubicación en el mundo, mediante el reconocimiento de su
pertenencia a una familia determinada (aspecto dinámico de la identidad filiatoria)4.
2.2. El derecho al nombre como derecho constitucional
La Constitución no reconoce de modo expreso el derecho al nombre, pero éste se

encuentra implícito en la protección constitucional del derecho de identidad del cual
forma parte (artículo 2,1 de la Constitución de 1993). Sin embargo, entendiendo que
el derecho de identidad no se agota en la regulación constitucional; sino que tiene que
ser interpretado a la luz de la Convención de los Derechos del Niño (en lo sucesivo la
Convención) con quien forma un bloque de constitucionalidad, conforme lo dispone
la Cuarta Disposición Final y Transitoria de nuestra Constitución, al tratarse de un
Derecho Humano Específico, podemos afirmar que el derecho al nombre sí tiene un
rango constitucional explícito por su consagración expresa en los artículos 7.1 y 8.1
de la Convención.
Artículo 7.1.- El niño será inscrito inmediatamente después de su nacimiento y

tendrá derecho desde que nace a un nombre (…) y, en la medida de lo posible a
conocer a sus padres (…)
Artículo 8.1.- Los estados partes se comprometen a respetar el derecho del niño
a preservar su identidad, incluidos la nacionalidad, el nombre y las relaciones
familiares de conformidad con la ley sin injerencias ilícitas.
4 Es por ello que algunos autores como Pagano, Solari y Krasnow consideran al nombre como un
derecho que integra tanto la faz estática como dinámica del derecho de identidad, pues su uso
acompaña la construcción de la identidad social. Se puede consultar al respecto GIL DOMÍNGUEZ,
Andrés y otros. Derecho Constitucional de Familia. Tomo II, Buenos Aires, Ediar, 2006, p. 841.
361
2.3. El derecho a llevar los apellidos de los padres en la partida de nacimiento y

el principio de igualdad de los hijos matrimoniales y extramatrimoniales
El artículo 6° de nuestro Código de los Niños y Adolescentes, Ley N.° 27337, incluye
como parte del derecho de identidad no sólo el derecho a tener un nombre y, en
la medida de lo posible, a conocer a sus padres, sino que también señala de modo
expreso que este derecho incluye el de llevar sus apellidos.
Ahora bien, correspondiéndole al niño llevar el primer apellido del padre y de la madre
(artículo 20° del Código Civil) no existe ningún problema cuando se trata de un hijo
nacido en el matrimonio donde cualquiera de los padres puede inscribirlo llevando la
partida de matrimonio. En cambio, en el caso de los hijos extramatrimoniales, hasta
antes de la emisión de la Ley N.° 29032 que anteriormente hemos glosado, para que
el niño lleve el apellido de ambos padres necesariamente tenían que ir a inscribirlo
ambos, pues de hacerlo la madre no podía mencionar el nombre de la persona con
quien lo había tenido, consignándose en la partida sólo sus apellidos a continuación
del nombre de su hijo, como si fuera su hermano, más delante de ser reconocido por
su padre se consignaría una anotación al margen de la partida, con la respectiva acta
de reconocimiento, pero se mantenían sus nombres inalterables, tal como pasó en el
caso de Rodolfo.
Esta situación, a la luz del principio constitucional de igualdad entre hijos matrimoniales
y extramatrimoniales, consagrado en el artículo 6° de Nuestra Constitución, era
abiertamente inconstitucional pues además de implicar una diferencia de trato
inaceptable, posibilitaba la discriminación y estigmatización de los hijos que no habían
sido reconocidos en forma oportuna por sus padres.
3. El Interés Superior del Niño en la protección del derecho al nombre
3.1. Aplicar el derecho al nombre desde el Interés Superior del Niño
Nos corresponde ahora abordar la relación existente entre el interés superior del
niño y su derecho al nombre, para el efecto en primer lugar debemos recordar que el
interés superior del niño no es un principio novedoso que ha nacido con la Convención
y mucho menos, que recién con ella se haya incorporado en nuestra legislación
nacional, muy por el contrario. Así por ejemplo, la Declaración de los Derechos del
362
Niño de 1959 ya lo reconocía explícitamente, del mismo modo que diversos artículos
de nuestro Código Civil han hecho referencia al mismo, claro que con distintas
denominaciones: “bienestar de los hijos” (artículo 340°), “lo más beneficioso para los
hijos” (artículo 341°) “interés del menor” o “intereses del menor” o “intereses de los
hijos” en distintos artículos tales como 421°, 460°, 535°, 606°, inciso 4, 619°, 640°,
643°, 654° y 606°, inciso 15.
No debemos perder de vista que aunque con el interés superior del niño sucede
lo mismo que con todo “principio”, es decir, es difícil establecer su alcance, por
encontrarse como tal dentro de las llamadas “definiciones marco”6, en constante
evolución y susceptible de distintas lecturas, pues “cada época y cada cultura define
qué es lo mejor para la niñez en función de un determinado sistema de valores y de
representaciones sociales”7, es posible y necesario asumir una definición, por lo que
para el propósito de la relación y rol que le toca jugar al interés superior con el derecho
al nombre, utilizamos la definición que hace Grosman, quien señala que el interés
superior del niño, recogido en el artículo 3.1 de la Convención de los Derechos del
Niño, es “el conjunto de bienes necesarios para el desarrollo integral y la protección
de la persona y los bienes del un menor (…) y entre ellos el que más conviene a su
situación histórica determinada”8.
En la actualidad el interés superior del niño es un principio informador y orientador de

todo el ordenamiento jurídico y es, al mismo tiempo, garantía de hacer efectivos otros
derechos consagrados a favor del niño (como el derecho al nombre). En este sentido,
su función primordial es tanto la de orientar la aplicación de las normas específicas
en las decisiones jurisdiccionales y de la administración pública, como la generación
de nuevas normas que permitan la optimización en el ejercicio de los derechos ya
reconocidos a los niños y adolescentes.
5 Gamarra Rubio, Fernando. Interés Superior del Niño: Estudio Doctrinal y Normativo. Normas Legales
Legislación Peruana. Tomo 330, noviembre 2003, p. 50.
6 Grosman, Cecilia. “Los Derechos del Niño en la Familia, Discurso y Realidad”, 1998, citado en
MARTÍNEZ RUIZ, Amalia. Convención sobre los Derechos del Niño, Rubinzal Culzoni Editores, Buenos
Aires, 2002, p. 101.
7 Grosman, Cecilia. Los derechos de los niños en la familia. Buenos Aires, Editorial Universidad, 1998,
p. 26.
8 Buitrago, Sergio citado en MARTÍNEZ RUIZ, Amalia, en la Convención sobre los Derechos del Niño.
Rubinzal Culzoni Editores, Buenos Aires, 2002, p 104.
363
Por ello, la protección del interés superior del niño exige la búsqueda de lo más
favorable a la protección de su derecho al nombre, es decir, la maximización de
su ejercicio que no es otro que la concreción material de tener en su partida de
nacimiento el nombre que le corresponde (con los apellidos de sus progenitores) y
que con ello este documento exteriorice de modo integral tanto el ámbito estático
como dinámico de su identidad. Este mandato de optimización hacia la administración
pública implica de modo concreto no sólo la decisión de eliminar todas las barreras
burocráticas, normativas y operativas que obstaculizan su ejercicio sino también el de
implementar las medidas que sean necesarias para facilitarlo. Es decir concretar el
derecho al nombre como una exigencia de su interés superior.
4. El Interés Superior del Niño en la rectificación de las partidas de nacimiento de

los niños reconocidos con posterioridad a su inscripción
4.1. La Jurisprudencia Administrativa a la luz de la evolución normativa aplicable
Desde la anotación al margen de la partida de nacimiento de Rodolfo Ramírez

Gonzales, del reconocerlo su padre, este documento dejó de reflejar fidedignamente
su verdadera realidad, pues pese a ser el instrumento público que prueba su condición
de “hijo”, sus nombres siguen sin corresponder a su condición familiar, desconociendo
su derecho de llevar el primer apellido de su padre.
Lo peor de todo es que bastando la sola apreciación objetiva de este documento para
constatar que en sí mismo expresaba una incorrección, un error cuya consecuencia
trasciende el contenido de su “partida” y afecta de modo directo la construcción de su
identidad personal; las decisiones administrativas no pudieron proteger por sí mismas
su derecho al nombre debido a que existía un conjunto de normas legales “obstáculo”
que lo impedían.
Así, por ejemplo mediante Resolución Jefatural N.° 144-2004-JEF/RENIEC se declaró

infundado el recurso de revisión interpuesto por Roberta Huáscar Tomaylla, quien
había solicitado, previa presentación de una escritura pública en la que constaba el
reconocimiento del padre, que se rectifiquen los apellidos de su hija para que ésta
364
pueda usar como sus apellidos el primero del padre y de la madre como toda niña,
cuya filiación paterno y materno filial se encuentra plenamente establecida9.
La instancia administrativa denegó este pedido en razón de que el artículo 29° del
Código Civil señala que no se puede cambiar el nombre ni hacerle adiciones, salvo
motivo justificado y mediante autorización judicial. Asimismo, se invocaron como
sustento jurídico el artículo 392° del Código Civil, que impedía al momento de la
inscripción revelar el nombre de la persona con quien se había procreado el hijo,
como los artículos 20° y 21° donde se señalaba que únicamente al hijo matrimonial
le correspondía el primer apellido del padre y el primero de la madre; mientras que
el hijo extramatrimonial, le correspondían los apellidos del progenitor que lo había
reconocido. Llevando únicamente el primer apellido de sus padres si ambos lo habían
reconocido.
Consideramos que en la actualidad esta decisión administrativa es ya insostenible

porque las normas jurídicas que le han dado sustento se han modificado
sustancialmente. Así, mientras el artículo 292° ha sido derogado, tanto los artículos
20° y 21° han sido modificados mediante la Ley N.° 28720, el 25 de abril del 2006,
entendiéndose desde ese momento justamente por la aplicación del interés superior
del niño en la maximización del ejercicio concreto del derecho al nombre, se posibilitó
que en la inscripción del nacimiento del hijo nacido fuera del vínculo matrimonial se
pueda revelar el nombre de la persona con quien se tuvo al hijo (derecho a conocer
su origen) sin que esta revelación implique vínculo filial (límite de proporcionalidad),
exigiéndose que el registro dentro de los (30) días siguientes ponga en conocimiento
del presunto progenitor tal hecho, inscribiéndose al niño con los apellidos de la madre
sólo cuando ésta no revele el nombre del padre10. En el mismo sentido consideramos
que si bien el artículo 29° del Código Civil glosado no se ha modificado, se han
9 Tomado del Compendio Concordado de Normas Vinculadas a la Identificación y Estado Civil de las
Personas Naturales. Tomo III, LIMA, RENIEC, 2006, pp. 924-927.
10 Esta misma ley prevé, en su artículo 2°, que el progenitor que de mala fe imputara la paternidad
o maternidad de su hijo a persona distinta con la que hubiera tenido el hijo, será pasible de las
responsabilidades y sanciones civiles y penales que correspondan, señalando además que el
presunto progenitor que se considere afectado por la consignación de su nombre en la partida de
nacimiento de un niño que no ha reconocido, puede iniciar un proceso de usurpación de nombre, de
conformidad con lo establecido en el artículo 28° del Código Civil y de acuerdo a la vía del proceso
sumarísimo.
365
redimensionado sus alcances desde la emisión de la Ley N.° 29032, aspecto que
abordaremos a continuación.
4.2. La posibilidad de rectificar administrativamente las partidas de nacimiento

a partir de la Ley N.° 29032
La Ley N.° 29032 establece la exigencia de emitir de oficio una nueva partida de
nacimiento en caso de que el reconocimiento se efectúe con posterioridad a la
inscripción, en el que se consigne como apellidos del niño el primer apellido de sus
dos progenitores de conformidad con lo preceptuado en el artículo 20° del Código
Civil; es decir, tanto en el caso de Rodolfo como en el resuelto en la jurisprudencia
administrativa citada, de haberse producido su reconocimiento por posterioridad
a la vigencia de esta ley, ya no tendrían necesidad de iniciar un proceso judicial de
rectificación de partida.
El efecto normativo más importante de esta ley no está únicamente en la obligación

de la emisión de una nueva partida de nacimiento, en el caso de los reconocimientos
posteriores a la inscripción del nacimiento sino, fundamentalmente, en que la regla
general del artículo 29° del Código Civil, y que era interpretada por el RENIEC como
que “no se pueden efectuar cambios de nombre”, es redimensionada a partir de esta
ley, autorizándose lo que antes la propia administración había considerado vedado y
reservado exclusivamente para el ámbito jurisdiccional, estableciéndose en su lugar
un mandato de optimización para el ejercicio del derecho al nombre mediante la
modificación del artículo 56° de la Ley N.° 26497, Ley Orgánica del Registro Nacional
de Identificación y Estado Civil en los siguientes términos:

“Artículo 56°.- Pueden efectuarse rectificaciones o adiciones en las partidas
de registro en virtud de resolución judicial, salvo disposición distinta de la ley.
Mediante decreto supremo se establecerán los actos sujetos a procedimientos
administrativos y aquellos sujetos a resolución judicial.
En cualquiera de los casos de reconocimiento voluntario o mandato judicial de

declaración de paternidad o maternidad, el registrador o funcionario encargado
del Registro Nacional de Identificación y Estado Civil o de las Oficinas Registrales
autorizadas por este, deberá asentar una nueva partida o acta de nacimiento.”
366
Hay quienes pueden, en una aplicación estrictamente literal de esta norma, entender
que la emisión de la nueva partida es de oficio en el caso de los reconocimientos
efectuados con posterioridad a la emisión de esta ley y que allí termina su contenido
normativo, cuando al señalar que en cualquiera de los casos de reconocimiento se debe
emitir una nueva partida de nacimiento, es en realidad un mandato de optimización
del contenido existente en el registro y como tal permite que a su amparo se concrete
la necesaria correspondencia entre la realidad y lo que aparece en la partida de
nacimiento, sin necesidad de recurrir a un proceso judicial, pues la norma ya no
considera necesaria esta vía en estos casos11.
Esto significa que el RENIEC puede establecer un procedimiento administrativo,

sencillo y económicamente accesible de rectificación de partidas de nacimiento en
todos estos casos, el cual iniciado a solicitud de parte, permita concretizar el ejercicio
del derecho de identidad (derecho al nombre) consagrado en la Constitución y en la
Convención evitando así la afectación al derecho de identidad de los niños reconocidos
tardíamente; así como eliminar la anotación al dorso del acto de reconocimiento,
que al perpetuar el hecho de un reconocimiento posterior denota, por sí mismo, un
elemento estigmatizante y discriminador.
4.3. La aplicación de un procedimiento de rectificación administrativa para los

casos de reconocimientos efectuados con anterioridad a la emisión de la Ley N.°
29032 no es una aplicación retroactiva de la norma
La norma señala que con posterioridad a su emisión debe emitirse de oficio una nueva
partida, este mandado es hacia el futuro. Sin embargo al mismo tiempo, la ley autoriza
la emisión de una nueva partida en todos los casos de reconociendo voluntario o
judicial con posterioridad a la inscripción, mandato que debe entenderse a la luz
del interés superior del niño, como de optimización y como tal faculta a la entidad
administrativa la emisión de una norma interna que permita la rectificación a pedido
de parte del error que se evidencia con la comprobación de la propia partida.
11 El punto I, Objetivo de la Directiva 263-GRC/017, aprobada mediante Resolución Jefatural N.° 406-
2010-JNAC/RENIEC, señala que en ningún caso se podrá cambiar el nombre del titular contenida en
el Acta de Nacimiento que no surja de un error u omisión. Nosotros consideramos que en este caso
no estamos propiamente ante un cambio de nombre sino ante una rectificación por error pues de
tratarse en puridad de un cambio de nombre la vía idónea no sería el Proceso no Contencioso; ante
el Juez de paz letrado sino el proceso seguido ante el juez especializado.
367
Ésta no es una aplicación retroactiva de la norma, sino la aplicación a las consecuencias

de las relaciones y las situaciones jurídicas existentes12, esto es, a los reconocimientos
ya efectuados con anterioridad, pues las normas no sólo se pueden aplicar a los
hechos (reconocimientos) producidos desde su vigencia; desamparándose los actos
existentes antes de ella y que siguen surtiendo efectos jurídicos luego de su emisión
(contenido equivocado del registro).
Las partidas de nacimiento que obran en el registro deben reflejar la realidad de

cada titular y el registro debe optimizar mediante acciones concretas el derecho
de las personas, de tener en sus documentos los nombres que conforme a ley les
corresponden. Por ello, la emisión de una directiva que establezca un procedimiento
de rectificación administrativa de aquellas partidas de nacimiento en las que por
problemas normativos anteriores se encuentran a partir de la emisión de esta ley
(29032) reflejando un error de identificación evidente, es legalmente posible, más
aún si este error es verificable con la sola constatación de la información contenida
en el propio registro (partida de nacimiento), no siendo necesaria la valoración de
documentación adicional no contenida en el registro en cuyo caso sí se justificaría que
se continúe recurriendo a la instancia judicial.
5. Conclusión
El Interés Superior del Niño implica que en toda medida concerniente al niño y al
adolescente que adopte el Estado, mediante sus poderes y demás instituciones
(entre las que se incluye el Registro Civil), debe preferirse lo que le sea más favorable,
consideramos que la emisión de una directiva que implemente la rectificación
administrativa de las partidas de nacimiento en el caso de los reconocimientos tardíos
efectuados con anterioridad a la emisión de la Ley N.° 29032, no sólo es deseable sino
necesaria para la maximización del ejercicio integral del derecho de identidad de los
niños y adolescentes mediante la eliminación de una barrera que impide su ejercicio
por los problemas y dificultades que hemos expresado tiene el acceso a la justicia.
Tenemos fe que el RENIEC afrontará este problema como corresponde pues en los
últimos tiempos ha dado muestras de una notable evolución en la comprensión de los
12 Artículo 2121° del Código Civil.
368
problemas del ciudadano, estableciendo, por ejemplo, una subsanación masiva de las
inscripciones que por una práctica registral errada hayan consignado el único apellido
del titular en el campo del segundo apellido (Resolución Jefatural N.° 682-2009-JNAC/
RENIEC). Estamos convencidos que ésta no será la excepción.
369
UNA APROXIMACIÓN AL DERECHO AL NOMBRE Y A LOS MECANISMOS

PREVISTOS PARA SU PROTECCIÓN EN EL PERÚ
Christian Donayre Montesinos*
1. A MODO DE INTRODUCCIÓN: DEL DERECHO A LA IDENTIDAD AL DERECHO AL

NOMBRE Y A LOS MECANISMOS PREVISTOS PARA SU PROTECCIÓN
Resulta un tanto difícil aproximarse al estudio del derecho al nombre sin poner en
evidencia su estrecha relación con el derecho a la identidad reconocido en el inciso 1
del artículo 2° de la Constitución. Aun cuando esto no significa que su eficacia dependa
de éste, resulta especialmente importante destacar esa vinculación prácticamente de
continente y contenido por cuanto saca a la luz la necesidad de garantizar uno y otro
derecho de cara a contribuir con el proceso de individualización del ser humano. En
efecto, entre los elementos a considerar respecto del nombre y que interesa poner de
manifiesto es que constituye un atributo de la persona que permite identificarlo como
un sujeto distinto a los demás y, por lo tanto, claramente individualizable tanto en sus
derechos como en sus deberes.
No obstante, en múltiples ocasiones esta íntima relación entre la identidad y el nombre

ha dado lugar a serias confusiones, llegando al extremo de prácticamente imponer u
obligar a que las personas lleven determinados nombres o por lo menos que atiendan
ciertos estándares so pretexto de que a través de éste debe reflejarse la identidad del
individuo (como por ejemplo el sexo), olvidando más bien que el nombre es un dato
*
Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Máster en Administración Pública por el
Instituto Universitario Ortega y Gasset, adscrito a la Universidad Complutense de Madrid. Estudios
de Maestría en Derecho Constitucional por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Diplomado
en Docencia Universitaria por la Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas. Profesor Titular de
Derecho Constitucional de la Pontificia Universidad Católica del Perú y de la Universidad Peruana de
Ciencias Aplicadas. Miembro de la Asociación Peruana de Derecho Constitucional. Autor de diversos
libros y trabajos publicados en el Perú y el extranjero. Expositor en múltiples actividades académicas
nacionales e internacionales. Asesor Principal del Congreso de la República. Docente de la Academia
de la Magistratura .
372
personal que debe proyectar la autoconstrucción del sujeto1. Es más, como puede
inferir el lector, dejar de lado este importante elemento que caracteriza al nombre lo
convierte —paradójicamente— en un medio de transgresión justamente del derecho
a la identidad, por cuanto termina por destruir la proyección personal y de sí mismo
que ha construido el individuo.
Lo recientemente señalado pone de manifiesto no sólo la obligación que al Estado le

asiste de reconocer el derecho al nombre, máxime si se trata de un derecho humano
con soporte internacional2, sino de generar los mecanismos para que sea respetado y,
llegado el caso, por supuesto tutelarlo. En tal sentido, se trata de que el Estado no sólo
nos conciba como titulares del derecho al nombre sino que adopte los mecanismos y las
herramientas para que realmente sea la expresión de ese proceso de autoconstrucción
del individuo y, por lo tanto, se erija en un vehículo de reafirmación y manifestación de
la identidad personal y no en un medio de transgresión de este derecho (con todo lo
que esto puede traer consigo de cara al ejercicio de otros derechos fundamentales).
En ese orden de ideas, en torno al derecho al nombre, el Estado está en la obligación

de adoptar un conjunto de mecanismos que estén destinados ya no sólo a reparar los
actos que le resulten lesivos, sino también a establecer las responsabilidades a que
hubiere lugar. El presente trabajo tiene entonces por objeto, por un lado, desarrollar
el tratamiento normativo del derecho al nombre en nuestro país y, por otro lado, dar
cuenta de aquellos mecanismos que nos franquea la Constitución y la ley para hacer
frente aquellas situaciones que reputemos violatorias de este derecho.
2. UNA REVISIÓN Y ANÁLISIS CRÍTICO DEL TRATAMIENTO DEL DERECHO AL

NOMBRE EN LA NORMATIVA NACIONAL
De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 19° del Código Civil, toda persona tiene el
derecho y el deber de llevar un nombre, el cual incluye los apellidos. Para un sector
de la doctrina esta fórmula normativa resulta discutible por el concepto de situación
1 Siverino Bavio, Paula. “La transexualidad y el derecho a la identidad personal”. En Actualidad

Jurídica. Tomo 123, Lima, Gaceta Jurídica, febrero 2004, p. 79.
2 Salmón Gárate, Elízabeth. “El derecho a la identidad y al nombre como parte de las obligaciones
internacionales del Estado peruano en materia de derechos humanos”. En AA. VV. El derecho al
nombre e identidad. Lima, OXFAM, noviembre 2006, pp. 30-36.
373
jurídica subjetiva que le subyace ya que, según afirma, no es posible que en una misma
posición jurídica coincidan una situación de poder (como el derecho subjetivo) y una
de deber (como el deber jurídico)3. En todo caso, la posición a la cual se adscribe
nuestro Código Civil, como se ha podido apreciar, es aquella que, a contracorriente de
esta última, sostiene que sí es posible tal coincidencia4.
Ahora bien, a partir de lo manifestado por el Tribunal Constitucional peruano en

el caso “Karen Mañuca Quiroz Cabanillas” (Expediente N.° 2273-2005-PHC/TC)5,
podemos afirmar que el nombre tiene ciertas características que es preciso destacar.
En primer lugar, es individual, pues es un “… elemento característico individual del
sujeto, libre de toda vinculación preestablecida”. En ese sentido, es libre y “… recoge
datos históricos de la persona que la singularizan de los demás y provee la información
base para la emisión del DNI”. También, como ya se ha indicado, es obligatorio tenerlo
y usarlo6, a la vez de que es inmutable, pues salvo circunstancias extraordinarias y
previa autorización judicial no es posible modificarlo. El colegiado también sostiene
que no es comercial, aunque habría que concordar dicha afirmación con lo dispuesto
en el artículo 27° del Código Civil, esto es, que es nulo el convenio relativo al nombre
de una persona natural, salvo para fines publicitarios, de interés social y los que
establece la ley. Asimismo, es personalísimo, a pesar de ser susceptible de transmitirse
por procreación, e imprescriptible, “… aunque se deje de usar, se haya empleado uno
o más o menos erróneo o se utilice un conocido seudónimo”. Finalmente, coadyuva al
ejercicio de derechos “… tales como la ciudadanía, la educación, la seguridad social, el
trabajo y la obtención de una partida de nacimiento, entre otros” (FJ 13).
3 Espinoza Espinoza, Juan. “La Ley N.° 28720 y el mal entendido derecho a la identidad del menor”. En
Actualidad Jurídica N.° 150. Lima, Gaceta Jurídica, mayo 2006, pp. 49-50; ESCOBAR ROZAS, Freddy.
“El derecho subjetivo. Consideraciones en torno a su esencia y estructura”, en Ius et Veritas. Año IX,
N.° 14, Lima, 1998, p. 231.
4 En este sentido se encuentra también destacada doctrina como, por ejemplo: FERNÁNDEZ
SESSAREGO, Carlos. El histórico problema de la capacidad jurídica. En: AA. VV. Diez años. Código civil
peruano. Tomo I, Lima, Universidad de Lima, 1995, p. 104; VEGA MERE, Yuri. “Derecho privado”, en
AA. VV. Diez años. Código civil peruano. Tomo I, Lima, Universidad de Lima, 1995, p. 69.
5 Sentencia de fecha 20 de abril de 2006 y publicada el 13 de octubre del mismo año.
6 “Las personas jurídicas son independientes de las personas naturales que la integran y/o representan.
La persona natural, cuando actúa como tal, tiene la obligación de usar su nombre, lo que no ocurre
con las personas jurídicas, a las cuales basta con indicar el nombre social adoptado para cumplir con
la obligación de identificarse” (Exp. N.° 3868-99-Lima).
374
2.1. Dime cómo te llamas y te diré quién eres: Los componentes del nombre. El
prenombre (una perspectiva crítica a las fórmulas normativas que pueden
terminar desnaturalizándolo) y los apellidos.
Como se ha tenido oportunidad de apreciar, el Código Civil hace especial énfasis en

que el nombre incluye los apellidos. Desde esta perspectiva, el nombre es un concepto
que tiene dos componentes. Por un lado, el prenombre y, por otro lado, los apellidos.
En ese sentido, como quiera que normalmente en la cotidianidad el nombre de una
persona suele identificarse con el prenombre (nombre de pila), el Código Civil se ha
preocupado por dejar en claro que el concepto de nombre es mucho más amplio,
de modo que comprende ambos elementos. Así también lo precisa el Reglamento
de Inscripciones del RENIEC, aprobado mediante Decreto Supremo N.° 015-98-PCM
(en adelante el Reglamento), cuando en el artículo 2°, en donde se desarrolla una
suerte de glosario de términos para efectos de comprender los alcances de dicho
reglamento, se dice que por nombre se entiende “el de los prenombres y los apellidos
de la persona”.
A este respecto, es preciso advertir que antes el artículo 33° del citado Reglamento
limitaba a dos el número de prenombres susceptibles de ser llevados por una persona
y a renglón seguido señalaba que “No podrán ponerse prenombres que por sí mismos
o en combinación con los apellidos resulten extravagantes, ridículos, irreverentes,
contrarios a la dignidad o al honor de la persona, así como al orden público o a las
buenas costumbres, que expresen o signifiquen tendencias ideológicas, políticas
o filosóficas, que susciten equívocos respecto del sexo de la persona a quien se
pretende poner, o apellidos como prenombres”. La autoridad encargada de denegar
las inscripciones que se solicitaban y que estaban inmersas en aquella prohibición era
nada menos que el registrador.
Son evidentes los peligros que entraña una fórmula normativa, como la reseñada no
sólo de cara al derecho a la identidad sino también frente a principios tan esenciales en
un Estado que se precie de ser Constitucional, como son los de igualdad e interdicción
de la arbitrariedad. En efecto, claramente se manifiesta tanto un problema de
igualdad en la ley (¿por qué impedir la inscripción de un prenombre que manifieste
una tendencia ideológica, política o filosófica?) como un claro riesgo para la vigencia
de la igualdad ante la ley, por cuanto al final queda a criterio del operador jurídico
—en este caso del registrador— la interpretación de los alcances del citado precepto
375
y decidir, sobre la base de su consideración, si un prenombre está o no inmerso en

aquellos “supuestos prohibidos”. Esto, insistimos, sin mencionar la posibilidad de que
en aplicación de aquel precepto se desnaturalice el nombre, de modo que deje de ser
expresión de la autoconstrucción del individuo y se convierta más bien en un vehículo
de transgresión del derecho a la identidad. Como se puede apreciar, a nuestro juicio,
los riesgos de incurrir en arbitrariedades al momento de aplicar el artículo 33° eran
manifiestos. Afortunadamente, hoy en día dicho artículo del Reglamento fue derogado
por el artículo 1° del Decreto Supremo N.° 016-98-PCM y es recomendable que no se
insista en disposiciones con planteamientos similares.
En relación con el apellido, el Tribunal Constitucional también da cuenta de algunas

características en el citado caso “Karen Mañuca Quiroz Cabanillas”. Así, luego de
definirlo como la “Designación común de una estirpe que cada uno porta debido a
su pertenencia al grupo y a la que se diferencia por este apelativo”, añade que es
el nombre de la familia que es útil para distinguir a las personas, es irrenunciable
e inmodificable. Asimismo, cumple con algunas funciones de singular importancia,
como es establecer “… la filiación, los lazos de parentesco y la paternidad” (Expediente
N.° 2273-2005-PHC/TC, FJ 14).
2.2. Porque todo tiene un comienzo: la inscripción del nombre del recién nacido
Ahora bien, dada la especial importancia que reviste el nombre para efectos de la
identificación e individualización de la persona, el Código Civil precisa que desde el
nacimiento se debe contar con un nombre (prenombre y apellidos)7, máxime si “…
el incumplimiento de la obligación de registrar el nacimiento y subsecuente nombre
de una persona impide la obtención del documento nacional de identidad (DNI) y la
expedición de alguna constancia por el Registro Nacional de Identificación y Estado
Civil, y, consecuentemente, el ejercicio de los derechos para los que se requiere la
previa obtención del DNI o la previa identificación de la persona” (Expediente N.°
2273-2005-PHC/TC, FJ 20). Eso sí, “… una cosa es la posibilidad de ser identificado,
la que se realiza, como se ha señalado ya, con el nombre, cuya prueba se remite a
la inscripción del nacimiento en el registro del estado civil, y otra cosa muy distinta
7 “La inscripción del nacimiento es el acto oficial en virtud del cual la persona legitimada por ley pone
en conocimiento del funcionario competente del registro de estado civil, el nacimiento de una persona
y el nombre propio con el que quedará inscrita…” (FJ 20) (Expediente N.° 2273-2005-PHC/TC).
376
el derecho de gozar de los derechos fundamentales inherentes al ser humano, el que

corresponde por el simple hecho de tener vida. En este sentido, la imposibilidad de
identificar a un ser humano no equivale de ninguna manera a privarlo de sus derechos
como ser humano” (Expediente N.° 2273-2005-PHC/TC, FJ 20).
Por las razones expuestas, es entendible que el ordenamiento jurídico se preocupe

por proveer de un nombre al sujeto desde el nacimiento. A este respecto, mientras
que en el artículo 20° del Código Civil se indica que al hijo le corresponde el primer
apellido del padre y el primero de la madre, en el artículo 23° se señala que “el recién
nacido cuyos progenitores son desconocidos debe ser inscrito con el nombre adecuado
que le asigne el registrador del estado civil”. Nuevamente vemos cómo se tiende a
dejar en poder del registrador una función tan importante como es la determinación
del nombre de una persona. Por ello, aunque resulta una obviedad, se hace imperioso
que dicha autoridad ejerza esta facultad en términos razonables para no generar ni
promover conductas que operen en perjuicio de la persona. Para estos efectos, quizá
convendría destacar el interés superior del niño como un principio a ser considerado
para delimitar en buena medida la facultad que le ha sido reconocida por el Código
Civil.
En esa línea de pensamiento, convendría traer a colación el artículo 6° del Código del
Niño y el Adolescente, Ley N.° 27337, en donde se señala también de manera expresa
que el niño y el adolescente tienen derecho a la identidad, lo que incluye el derecho a
tener un nombre, a adquirir una nacionalidad y, en la medida de lo posible, a conocer
a sus padres y llevar sus apellidos. Siendo además obligación del Estado preservar la
inscripción e identidad de los niños y adolescentes, sancionando a los responsables
de su alteración, sustitución o privación ilegal, de conformidad con el Código Penal.
Es importante no dejar de mencionar que el artículo 32° del Reglamento señala

que en la inscripción del nacimiento se detallará el nombre del inscrito, así como el
nombre, edad, nacionalidad y el número de CUI o de la Libreta Electoral o de cualquier
documento que permita fehacientemente la identificación del padre y la madre,
además del domicilio de esta última. Y el artículo 34° señala textualmente “No pudiendo
acreditarse la filiación, el registrador consignará para el nacido prenombres y apellidos
a efectos de identificar a la persona, bajo responsabilidad. Para dar cumplimiento a
esta disposición el registrador deberá consultar a la institución nacional encargada de
velar por los derechos de los menores o en defecto de ésta, a la autoridad educativa o
377
religiosa de la localidad”. Habría que dejar dicho, eso sí, que en el caso del adoptado
no se presenta mayor inconveniente como quiera que, según señala el artículo 22° del
Código Civil, aquél lleva los apellidos del adoptante o adoptantes, los cuales son de
fácil identificación.
Téngase presente entonces cómo mientras que el Código Civil se limita a señalar que
el recién nacido, cuyos progenitores son desconocidos debe ser inscrito con el nombre
adecuado que le asigne el registrador del estado civil, el reglamento va más allá y sin
perjuicio de reconocerle aquella facultad al registrador lo exhorta a hacerlo previa
consulta a la institución nacional encargada de velar por los derechos de los menores
o en defecto de ésta, a la autoridad educativa o religiosa de la localidad.
2.3. Aunque no necesariamente un final: la posibilidad del cambio o adición al

nombre
Ahora bien, normalmente las personas suelen conservar sus nombres; sin embargo,
es perfectamente posible solicitar un cambio o adición a ellos, tal como lo prevé el
artículo 29° del Código Civil y el literal v) del artículo 3° del Reglamento. Para estos
efectos, se requieren motivos justificados y autorización judicial, debidamente
publicada e inscrita. El cambio o adición tendrá consecuencias, de ser el caso, incluso
en el cónyuge y los hijos menores de edad.
A este respecto, el Tribunal Constitucional en el caso “Karen Mañuca Quiroz Cabanillas”

ha sostenido que “Una vez que se asigna una cierta denominación a cada individuo,
surge la necesidad de que éste conserve el nombre que se le ha dado. Su eventual
modificación podría generar confusión e impediría la identificación de la persona.
De ahí que el titular tenga también el deber de mantener la designación que le
corresponde” (Expediente N.° 2273-2005-PHC/TC, FJ 20). No obstante, a criterio del
colegiado y a guisa de ejemplo, aquellas personas a las que se les ha asignado un
nombre extravagante o ridículo, razón por la cual son objeto de burlas de terceras
personas, con la consiguiente afectación de su tranquilidad o bienestar; o quienes
son homónimas de un avezado y famoso delincuente o de una persona que ha sufrido
escarnio público, en la medida en que a partir de dichas coincidencias se les podría
perturbar en el desarrollo de sus actividades cotidianas, ya sea por discriminación o
378
temor; constituyen situaciones que judicialmente podrían ser valoradas para proceder
a un cambio de nombre8.
Eso sí, de dicho cambio o adición no es posible inferir alteración alguna en la condición
civil de quien lo obtiene ni mucho menos constituye prueba de filiación (artículo 30°
del Código Civil). Asimismo, aquellos que se consideren perjudicados por el cambio o
adición podrán cuestionar dicho acto administrativo en sede judicial (artículo 31° del
Código Civil).
Para efectos del cambio o adición al nombre, convendría traer a colación el supuesto
contenido en el artículo 24° del Código Civil. De conformidad con este precepto
normativo, “la mujer tiene derecho a llevar el apellido del marido agregado al suyo y
a conservarlo mientras no contraiga nuevo matrimonio. Cesa tal derecho en caso de
divorcio o nulidad de matrimonio”. En caso que se trate de una separación de cuerpos,
según reza dicho precepto legal, la mujer conserva su derecho a llevar el apellido del
marido y de existir controversia, ésta será resuelta por el juez. A nuestro juicio, es lesivo
al principio de igualdad que el Código Civil prevea sólo la posibilidad de que la mujer
lleve el apellido del marido y no viceversa. Es más, lo aconsejable sería dejar que los
cónyuges decidan libremente conservar o alterar sus nombres como consecuencia del
matrimonio. Así, igualmente, es cuestionable la práctica generalizada en nuestro país
de que los hijos lleven primero el apellido del padre seguido del de la madre9. Somos
de la opinión que nada debería impedir que al momento de su registro se decida una
fórmula diferente sin que esto signifique generarle un perjuicio al menor, tal como se
prevé en otros ordenamientos jurídicos como el Código Civil alemán (artículo 1355°
de BGB).
2.4. Alguna huella siempre quedará: El registro y su importancia para la prueba del
nombre
Como resulta evidente, y de alguna manera se infiere de cuanto se ha señalado

hasta aquí, el nombre debe estar consignado en un registro cuya idoneidad debe ser
8 “El cambio de apellido importa el cambio de nombre, razón por la cual debe ser objeto de un proceso
especial, y no es viable en vía cautelar” (Expediente N.° 98-1087-Lima).
9 En el caso “Karen Mañuca Quiroz Cabanillas” el Tribunal Constitucional a este respecto se limita a
señalar que “Debe figurar primero el apellido paterno y luego el apellido materno” (FJ 14).
379
garantizada por el Estado y concretamente por el RENIEC. De hecho, tal como relata
el artículo 25° del Código Civil, la prueba referente al nombre resulta de su respectiva
inscripción en los registros de estado civil. En efecto, conforme ha destacado el Tribunal
Constitucional peruano en el caso “Karen Mañuca Quiroz Cabanillas”:
“Las partidas del registro civil contienen la información referente al nombre

de la persona. Ello permite, dado que los registros son públicos, que cualquier
persona pueda solicitar la transcripción literal de la partida en la que consta
de modo auténtico el nombre que corresponde a todo sujeto de derecho. La
partida acredita en forma veraz el hecho en ella contenido, es una prueba
preconstituida, salvo que se demuestre judicialmente su falsedad” (FJ 20).
En ese orden de ideas, siguiendo lo expuesto por el colegiado en el mismo caso:
“… es razonable que se remita la prueba del nombre a lo que resulte de dicho

registro, máxime cuando cualquier variación y los actos de que una u otra
forma inciden en el nombre de la persona, también se inscriben en el citado
registro; ya que, además, se inscriben en este los cambios o adiciones de
nombre, las adopciones, las sentencias de filiación y el reconocimiento de
hijos, entre otros” (FJ 20).
No obstante, nadie está libre de que al momento de registrar el nombre, se incurra

en algunos errores, que simplemente se nos prive de este derecho o, más aún, que
alguien haga uso de él sin que le corresponda hacerlo. En este tipo de circunstancias se
hace preciso tener a disposición algunos mecanismos que tengan por objeto proteger
este derecho.
Como se sabe, en lo que se refiere a los derechos fundamentales —entre ellos está
sin discusión alguna el derecho a la identidad personal y como parte de él, el derecho
al nombre—, el Estado Constitucional asume la obligación no sólo de reconocerlos y
respetarlos, sino también de tutelarlos. En ese sentido, debe proveernos mecanismos
procesales adecuados, esto es, premunidos de aquellas características que los erijan en
medios eficaces de protección frente a las circunstancias y el derecho que se alega; así
como de autoridades idóneas, es decir, que cuenten con las garantías de imparcialidad,
especialización, independencia (en el caso de las autoridades judiciales), entre otros,
que nos aseguren que estén en condiciones de atender las exigencias que se derivan
380
de la naturaleza de las controversias que se pongan en su conocimiento. De ahí la

importancia de ocuparnos de los mecanismos destinados a la protección del derecho
al nombre.
3. MECANISMOS ADMINISTRATIVOS Y JUDICIALES QUE TIENEN POR OBJETO

PROTEGER EL DERECHO AL NOMBRE
El derecho que nos asiste a todos a exigir la tutela del derecho al nombre no sólo se
deriva de la misma Constitución, es decir, del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva
(inciso 3 del artículo 139°), sino que también ha sido reconocido expresamente en
el Código Civil, pues en su artículo 26° señala que “Toda persona tiene derecho a
exigir que se le designe por su nombre” y en caso sea vulnerado, “… puede pedirse
la cesación del hecho violatorio y la indemnización que corresponda”. Asimismo,
el artículo 6° del Código del Niño y el Adolescente sostiene que a la par de que al
Estado le asiste la obligación de preservar la inscripción e identidad de los niños y
adolescentes, sancionando a los responsables de su alteración, sustitución o privación
ilegal, de conformidad con el Código Penal; también en caso se produjese dicha
alteración, sustitución o privación, debe restablecer la verdadera identidad mediante
los mecanismos más idóneos. Ahora bien, ¿cuáles son esos mecanismos?
3.1 La defensa del nombre en sede administrativa: el procedimiento de rectificación
Para estos efectos, tenemos a disposición mecanismos tanto de naturaleza

administrativa como judicial. En el primer caso, convendría hacer mención al
procedimiento de rectificación previsto en los artículos 71° y siguientes del Reglamento
y que procede fundamentalmente en dos supuestos: cuando se determine algún error
en la inscripción o cuando se haya omitido alguna información relativa a la inscripción.
Quien puede solicitar la rectificación administrativa es el titular o su mandatario (si el
titular hubiese fallecido podrá hacerlo cualquier de sus familiares, dentro del cuarto
grado de consanguinidad o segundo de afinidad, o sus herederos, legatarios o albacea
si lo hubiese), el representante legal del incapaz o sus familiares ubicados dentro del
cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad y, por último, el Ministerio
Público, pero en aquellos casos cuando el fallecido no tuviere parientes, herederos ni
legatarios (artículo 72° del Reglamento).
381
Salvo las solicitudes de rectificación que se refieran a prenombres o apellidos que

figuran con errores de ortografía, de referencia de sexo o a datos similares y que
resultan manifiestos de la revisión de las propias actas o de la confrontación de
éstas con la solicitud de inscripción (artículo 76° del Reglamento), todas las demás
deben ser publicitadas10 para así permitir que quienes consideren que pueden
resultar perjudicados por la rectificación solicitada planteen su oposición dentro de
los quince (15) días siguientes a la fecha de la publicación, debiendo presentar para
este fin prueba instrumental pues en caso contrario, la oposición será rechazada de
plano. De presentarse esta última situación o simplemente si no se formula oposición
alguna, la inscripción es rectificada dentro del plazo de cinco (5) días (artículo 74° del
Reglamento). Sin embargo, en la eventualidad de que se presente la oposición y ésta
fuera admitida, se corre traslado de la misma a quien solicitó la rectificación, a efectos
de que en un tiempo máximo de diez (10) días formule sus descargos. Vencido este
plazo, el registrador expedirá la resolución que ponga fin a esta instancia, sin perjuicio
de la posibilidad de impugnar esta decisión mediante los recursos de reconsideración,
apelación y revisión, según sea el caso, conforme se señala en el artículo 80° del
Reglamento.
Téngase presente que según el artículo 78° del Reglamento, las personas a que se refiere
el artículo 72° del mismo cuerpo normativo pueden también solicitar cancelaciones
de las inscripciones, siguiendo el mismo procedimiento que aquí hemos descrito en
cuanto le fuera aplicable. Eso sí, de conformidad con el artículo 98° del Reglamento, las
rectificaciones y cancelaciones de las inscripciones producto de errores u omisiones
del propio Registro son gratuitas.
3.2 La defensa del nombre en sede judicial ordinaria: El proceso de inscripción y

rectificación de partida y el proceso de indemnización por usurpación de nombre
En el ámbito judicial, el artículo 826° del Código Procesal Civil regula el proceso de
inscripción y rectificación de partida. Se trata de un proceso no contencioso mediante
10 En este caso el artículo 73° del Reglamento exige la publicación de un aviso en donde se dé cuenta de
la solicitud de rectificación. Así, cuando la rectificación es solicitada en la ciudad de Lima, dicho aviso
será publicación en el Diario Oficial El Peruano; mientras que si tiene lugar en otra localidad, se hará
en la publicación judicial local. El aviso se realiza por una sola vez, a costo del solicitante y en él debe
consignarse la siguiente información: i) la Oficina Registral ante la cual se hubiera presentado, ii) el
nombre del Registrador, iii) el nombre del solicitante, iv) el dato cuya rectificación se solicita, y v) la
fecha de presentación de la solicitud.
382
el cual se puede solicitar la rectificación de una partida de nacimiento (aunque sólo

cuando no se practicó dentro del plazo que señala la ley o cuando el juez considere
atendible el motivo) y la inscripción de nacimientos, matrimonios y defunciones de
peruanos ocurridos en el exterior registrados o no ante autoridad nacional. Si lo que
se va a solicitar es la rectificación del nombre, sexo, fecha del acontecimiento o estado
civil, se debe precisar concretamente lo que se está pidiendo.
Las personas legitimadas para iniciar este proceso son: en el caso de la rectificación de
partida de nacimiento, el representante legal del incapaz y, a falta de aquél, cualquiera
de sus parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad; así
como también la misma persona que solicita la rectificación, si es mayor de edad, o si
ha fallecido, sus parientes dentro de los grados mencionados. Presentada la solicitud,
se procede a publicar un extracto de ella por una sola vez en la forma prevista en los
artículos 167° y 168° del mismo Código Procesal Civil, esto es, mediante edictos, los
mismos que deberán ser autorizados por abogado.
De conformidad con el artículo 750° del mismo cuerpo normativo, los juzgados de
paz letrados tienen competencia exclusiva en los procesos de inscripción de partidas;
mientras que las solicitudes que se refieren a rectificación de partidas se pueden
ventilar tanto ante los juzgados de paz letrados como ante notario. Los requisitos de la
solicitud son los mismos que se exigen en todo proceso y que están recogidos en los
artículos 424° y 425° del Código Procesal Civil, obviamente en lo que resulte aplicable
según el caso.
Una vez presentada la solicitud, se evalúa su admisibilidad de acuerdo con los

parámetros previstos en el artículo 551° del Código Procesal Civil y en caso haya sido
admitida, se procede a correr traslado de ella para que el emplazado pueda formular
su contradicción dentro de cinco (5) días, anexando los medios probatorios que
serán actuados en la audiencia. La fecha en que ésta se llevará a cabo es fijada por
el juez dentro de los quince (15) días posteriores a la admisión de la solicitud, bajo
responsabilidad.
De no haber contradicción, el juez ordenará actuar los medios probatorios anexados

a la solicitud para así proceder a resolver; mientras que en los casos donde haya
contradicción, el juez, como ya se indicó, ordenará en la audiencia la actuación de los
medios probatorios que la sustentan. Culminada esta etapa, en caso de que así se le
383
solicite, concederá al oponente o a su apoderado cinco (5) minutos para que sustente
su oposición oralmente, procediendo a continuación a resolverla. Esta decisión del juez
es susceptible de ser apelada durante la audiencia. Excepcionalmente será posible que
el juez se reserve su decisión del caso por un plazo que no excederá de tres (3) días
contados desde la conclusión de la audiencia, en este supuesto se tendrá un plazo de
tres (3) días posteriores a la notificación para presentar la apelación.
Si la resolución que se apela declaró fundada la contradicción, la apelación se tramita

con efecto suspensivo, esto es, que la eficacia de la resolución recurrida queda
suspendida hasta la notificación de la que ordena que se cumpla lo dispuesto por el
superior. En cambio, si la resolución que se apela declaró infundada la contradicción,
la apelación se concede sin efecto suspensivo y con la calidad de diferida. Eso sí, según
reza el artículo 755° del Código Procesal Civil, la resolución que pone fin al proceso es
apelable con efecto suspensivo.
Según el artículo 829° del Código Procesal Civil, las personas cuyos nacimientos se
hayan inscrito en los Registros del Estado Civil de las municipalidades de la República y
Consulados del Perú, en cuyas partidas figuren por error entre sus nombres y apellidos
la palabra “de” o las letras “y”, “i”, “e” o “a” u otro error manifiesto de ortografía, de
sexo o similar que fluya del propio documento, podrán pedir su rectificación. Para
estos efectos, el juez dispondrá de plano la rectificación correspondiente sin seguir el
trámite antes mencionado.
Siguiendo con los mecanismos de protección judicial del derecho al nombre, convendría
hacer referencia al artículo 28° del Código Civil, en virtud del cual “Nadie puede usar
nombre que no le corresponde. El que es perjudicado por la usurpación de su nombre
tiene acción para hacerla cesar y obtener la indemnización que corresponde”. Estamos
ante el proceso denominado “indemnización por usurpación de nombre”. Los casos
que han permitido una aproximación a los alcances de este mecanismo procesal son
los referidos a los hijos a los cuales se les atribuye el apellido de su presunto progenitor.
Así, de conformidad con el artículo 21° del Código Civil, cuando el padre o la madre
llevan a cabo de manera separada la inscripción del nacimiento del hijo nacido fuera
del vínculo matrimonial, podrá revelar el nombre de la persona con quien lo hubiera
tenido. En este caso, el hijo llevará el apellido del padre o la madre que lo inscribió,
384
pero también el del presunto progenitor. Si bien es cierto que de la inscripción no se

deduce vínculo de filiación, la aplicación del citado artículo 21° puede traducirse en
escenarios de usurpación indirecta de nombre.
En efecto, téngase presente que la usurpación directa se produce cuando existe un

apoderamiento de un nombre ajeno y se le emplea para identificarse como si fuera
el suyo. En la usurpación indirecta se usa el nombre ajeno sin autorización, pero no
para identificarse sino para consignarlo en documentos o citarlo para atribuirle una
manifestación de voluntad o una situación jurídica inexistente o aún no determinada11.
Conforme se ha visto, en el supuesto que nos ocupa, se consigna el nombre de una
persona (sin su autorización) en una partida de nacimiento, en calidad de padre o
madre, por lo que nos encontramos en este último supuesto.
Sobre el particular, el artículo 2° de la Ley N.° 28720 se ha preocupado por enfatizar

que el progenitor que de mala fe imputara paternidad o maternidad de su hijo a
persona distinta con la que hubiera tenido, será pasible de las responsabilidades,
sanciones civiles y penales que correspondan. En el ámbito civil, se trata básicamente
de una indemnización en atención al daño sufrido por la persona, cuyo nombre fue
utilizado sin su autorización; en el ámbito penal podemos hacer mención al artículo
143° del Código Penal, que regula el delito de alteración o supresión del estado
civil. Asimismo, conforme se señala en el artículo 3° de la misma Ley N.° 28720, el
presunto progenitor que se considere afectado por la consignación de su nombre en
la partida de nacimiento de un niño que no ha reconocido, puede iniciar un proceso
de usurpación de nombre de conformidad con el artículo 28° del Código Civil y por la
vía sumarísima12.
11 Espinoza Espinoza, Juan. “Usurpación de nombre”. En Código civil comentado. Tomo I, Lima, Gaceta
Jurídica, 2003, p. 28. Citado por PLÁCIDO, Alex. “Cuando la asignación de los apellidos del hijo
extramatrimonial reconocido separadamente sentaba las bases de su estigmatización. A propósito
de la Ley N.° 28720”. En Actualidad Jurídica. Tomo 153, Lima, Gaceta Jurídica, agosto 2006, p. 289.
12 Obviamente, el progenitor no reconociente, luego de haber tomado conocimiento de la revelación de
su nombre en una inscripción de nacimiento, puede: o bien concordar con la mención, supuesto en
el cual procede realizar el posterior reconocimiento filial conforme al artículo 391° del Código Civil, o
disentir con dicha mención y en este caso procede a impugnarla. Para hacer efectiva la indemnización
por usurpación de nombre tendríamos que encontrarnos en este último supuesto.
385
3.3 La defensa del nombre en sede judicial constitucional: el proceso constitucional

de hábeas corpus
Por último, cabe hacer mención entre los mecanismos de protección judicial del
derecho al nombre al hábeas corpus. Si bien es cierto que el artículo 25° del Código
Procesal Constitucional no hace una mención expresa a este derecho dentro de los
susceptibles de ser tutelados a través de dicho proceso constitucional, por su estrecha
relación con el derecho a la identidad personal, cuya eficacia depende además de
la existencia y disposición del Documento Nacional de Identidad, habrán algunas
circunstancias en que será posible exigir su tutela, invocando para estos efectos el
inciso 10) del artículo 25° del Código Procesal Constitucional13, máxime si conforme
ha destacado nuestro Tribunal Constitucional, “… de la existencia y disposición
del Documento Nacional de Identidad depende no sólo la eficacia del derecho a la
identidad, sino de una multiplicidad de derechos fundamentales” (FJ 26) (Expediente
N.° 2273-2005-PHC/TC). Un claro ejemplo de lo afirmado lo constituye el caso “Karen
Mañuca Quiroz Cabanillas”, mencionado en múltiples ocasiones en este trabajo.
Habría que recordar, eso sí, que en estos casos se seguiría en principio el procedimiento
contemplado en el artículo 31° del Código Procesal Constitucional, según el cual el
juez podrá constituirse en el lugar de los hechos (no creemos que ésta sea una opción
eficaz de cara a la protección del derecho al nombre; pero en todo caso conviene
no descartarla de antemano) o, de ser el caso, citar a quien o quienes ejecutaron
la violación requiriéndoles expliquen la razón que motivó la agresión, y resolverá de
plano en el término de un día natural, bajo responsabilidad. Contra dicha decisión
procede luego una apelación y, con posterioridad, dependiendo de las circunstancias
del caso, el recurso de agravio constitucional, para que así sea finalmente el Tribunal
Constitucional el que resuelva de manera definitiva el tema, por lo menos en sede
nacional (artículo 24° del Código Procesal Constitucional), por cuanto, como se sabe,
siempre existe la posibilidad de seguir las acciones en sede internacional por expresa
referencia tanto del artículo 205° de la Constitución Política del Estado como del
artículo 121° del Código Procesal Constitucional.
13 Además, habría que tener presente que el listado de derechos contenido en el artículo 25° del Código
Procesal Constitucional es enunciativo mas no taxativo.
386
4. CONCLUSIONES
1. El derecho al nombre contribuye a la individualización e identificación del ser

humano, de modo que está estrechamente relación con el derecho a la identidad
personal. No obstante, es importante no confundir esta vinculación pues, a
nuestro juicio, el nombre debe ser expresión del proceso de autoconstrucción
del sujeto; es decir, de la identidad que cada quien se forja de sí mismo y no la
proyección de lo que los demás o el Estado pretende imponernos. Hacer a un lado
un factor como éste, trae aparejado el peligro de tornar el nombre en un vehículo
de transgresión del derecho a la identidad personal.
2. El nombre, además de caracterizarse por ser individual, libre, personalísimo,

imprescriptible, entre otros, está comprendido por dos componentes: los
prenombres y los apellidos. A este respecto, el registrador no debe incurrir
en arbitrariedades al momento de ejercer aquellas facultades vinculadas con
la inscripción y rectificación del nombre que le reconocen los dispositivos
legales. Así, por ejemplo, es especialmente relevante que se tomen en cuenta
los principios de igualdad y de razonabilidad para así no terminar impidiendo
u obstaculizando la inscripción de aquellos nombres que, desde la perspectiva
de quienes están legitimados para hacerlo, constituyen expresión del proceso
interno de autoconstrucción del individuo.
3. Dada la importancia de contar con un nombre para fines ya no sólo de

identificación sino también de cara al ejercicio de otros derechos fundamentales,
el ordenamiento jurídico se ha preocupado por establecer la consignación de un
nombre al sujeto desde su nacimiento. Para estos efectos, tanto el Código Civil
como el Reglamento han adoptado un conjunto de pautas y procedimientos, de
modo tal que inclusive en aquellos casos en que no se conozca a los progenitores
sea posible adjudicarle un nombre al recién nacido y así no dejarlo en una situación
de indefensión. Es aquí en donde entra el interés superior del niño como pauta
que obliga a las autoridades a atribuirle un nombre adecuado.
4. Aun cuando es aconsejable a fin de asegurar la seguridad y estabilidad en el tráfico

jurídico que las personas conserven sus nombres, se admite la posibilidad de que
éstos sean cambiados. Para estos casos se prevé la figura del cambio o adición
al nombre y para que opere es preciso contar con autorización judicial como
387
consecuencia de la presentación de la solicitud debidamente motivada. A este

respecto, el Tribunal Constitucional considera que aquellas personas que cuenten
con nombres extravagantes o ridículos y que por ello sean objeto de burlas o
aquellos que son homónimos de avezados y famosos delincuentes, en tanto esto
puede traer consigo escenarios de discriminación o perturbación en el desarrollo
de sus actividades cotidianas, pueden válidamente solicitar el cambio de nombre.
5. El rol que cumple el Registro Nacional de Identificación y Estado Civil en relación

con el derecho al nombre es de singular importancia, pues tanto el Código Civil
como el Tribunal Constitucional remiten a su registro la prueba del nombre. En tal
sentido, es recomendable que se tome especial cuidado en la conservación del
registro para así asegurar su carácter de prueba prácticamente indubitable para el
derecho que nos ocupa.
6. Como se sabe, muy a despecho de que el ordenamiento jurídico reconozca el

derecho al nombre y prevea herramientas destinadas a asegurar su respeto, es
perfectamente posible que se produzcan violaciones hacia este derecho. Por
esta razón, el ordenamiento jurídico nos provee mecanismos de naturaleza
administrativa y jurisdiccional, de modo que a partir de su despliegue resulte
posible obtener la ansiada protección. Así, mientras en el ámbito administrativo
se tiene el procedimiento de rectificación (y cancelación), en el ámbito judicial
contamos con el proceso de inscripción y rectificación de partida y el proceso
de indemnización por usurpación de nombre, sin perjuicio del hábeas corpus,
aunque claro está en la medida en que las circunstancias del caso así lo permitan.
388
EL NOMBRE, UN DERECHO Y UN DEBER
Dr. Julio Durand Carrión*
Una persona puede existir físicamente sin nombre, pero indudablemente no

podrá ejercer ninguno de los derechos y prerrogativas que la ley le asigna en la medida
en que no esté debidamente identificada. Por ello el “derecho al nombre” implica
reconocer a cada persona, en cuanto ser único e inconfundible, su propia identidad
psicosomática. Aquí radica la esencia individualizadora del nombre.
Sobre la naturaleza jurídica del nombre se han sostenido diversas teorías (Guillermo
Borda). En efecto, una primera teoría consideraba al nombre como un derecho de
propiedad y fue sostenido en un momento por la jurisprudencia francesa, pero
abandonada por cuanto el nombre es algo inmaterial que está fuera del comercio
y le falta el contenido económico, que es la característica esencial de los derechos
patrimoniales. Una segunda teoría considera que el nombre forma parte de la
responsabilidad del hombre, lo que tiene un fondo de verdad. Otra teoría considera al
nombre como una institución de policía civil, porque sirve para la identificación de las
personas; de ahí su inmutabilidad, que se apoya en una razón de seguridad social. Una
cuarta teoría considera que la verdadera naturaleza jurídica del nombre está dada por
la confluencia de dos puntos de vista: el nombre como un derecho de la personalidad
y una institución de policía civil.
Particularmente, creemos que es esta última teoría la que ha inspirado el artículo bajo
comentario y por ello consagra categóricamente que “Toda persona tiene el derecho
y el deber de llevar un nombre”. No obstante, la doctrina moderna proclama hoy
*
Doctor en Derecho por la Pontificia Universidad Católica del Perú, con estudios de postgrado en la
Universidad de Buenos Aires, Argentina; la Organización de Estados Americanos en Río de Janeiro,
Brasil, y la Escuela Iberoamericana de Defensa de la Competencia del TDC de España. Premio
Nacional, Primer Puesto Concurso Nacional de Investigaciones Universitarias de Postgrado de la
Asamblea Nacional de Rectores (ANR) 2007. Docente Universitario al nivel de Pregrado y Postgrado
de la PUCP, USMP, UNMSM, AMAG. Asesor Legal del RENIEC, especialista en Derecho Registral Civil.
Ex Vicepresidente de la Sala de Defensa de la Competencia del Tribunal del Instituto Nacional de
Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual (INDECOPI). Miembro de
la Comisiones de Estudio y Consultas del Colegio de Abogados de Lima. Experiencia en asesoría y
consultoría en Civil, Administrativo, Competencia, Protección del Consumidor y Propiedad Intelectual
Derecho Empresarial.
390
un derecho a la identidad, el cual comprende al nombre, por cuanto éste atribuye

identificación inequívoca a una persona a fin de que pueda diferenciarse socialmente,
facilitando de esta manera su vida de relación. Además, el hecho de que todos los
hombres sean iguales, como proclama la Carta Universal de los Derechos Humanos,
no implica que la persona pierda su propia identidad; al contrario, el nombre, además
de individualizar a las personas, permite su adecuado proceso de socialización. No
olvidemos que el hombre es estructural y simultáneamente personal y comunitario.
Otro sector de la doctrina considera a la identidad como una extensión del derecho
al nombre. Nuestro Código Civil no regula el derecho a la identidad, tal como ha
sido concebido por la doctrina (Delia Revoredo). Coincidimos en que el derecho a
la identidad tiene un contenido más amplio que el derecho al nombre y que abarca
el derecho a la libertad, la integridad psicosomática, la identidad sexual, entre otras
prerrogativas que el Derecho reconoce a todo hombre y que no pueden ser negados
ni discutidos por nuestro sistema jurídico.
Dentro de este contexto, el nombre cumple una función de identificación

individualizadora, por lo que constituye la expresión inequívoca que singulariza e
identifica a una persona. La persona tiene el derecho de ser reconocida por su propio
nombre y tiene el deber frente a la sociedad de no cambiarlo, salvo razones justificadas
y por mandato judicial.
El nombre comprende tanto el prenombre o nombre de pila como los apellidos. La

expresión prenombre deriva del italiano (prenome) y del francés (prenom) y equivale
al llamado “nombre de pila”, de origen español y referido al nombre que se impone al
momento del bautizo, en la llamada “pila bautismal”. La doctrina moderna utiliza los
términos “nombre propio” o “nombre individual”.
El artículo 19° no regula la libertad y el derecho que tienen los padres para escoger
el nombre o los nombres de pila de sus hijos y todo parece indicar que el legislador
optó por dejar estas cuestiones a la ley o el reglamento que regule el registro civil. No
obstante, consideramos que éste es un tema de capital importancia a fin de evitar que
los padres atenten contra la función identificadora e individualizadora del nombre al
asignar a sus hijos nombres inadecuados para personas, dificultando su futuro proceso
de socialización, afectando incluso la dignidad y el decoro. Al respecto consideramos
que en un país como el nuestro esto es grave.
391
EL RECONOCIMIENTO
El nombre a que todos los ciudadanos tenemos derecho se estructura obviamente a

partir del reconocimiento y, en ese sentido, es preciso definir algunas cuestiones al
respecto.
El reconocimiento es un acto jurídico unilateral, formal, facultativo, personal, puro e

irrevocable. En efecto, es unilateral, porque sólo requiere la declaración de voluntad
del declarante, en este caso el padre; es formal, porque debe dejarse constancia
indubitable de su realización; es facultativo, porque nadie puede ser obligado a
expresar su voluntad de declararse padre de alguien; es personal, porque sólo el
interesado como declarante establece el lazo de filiación con el hijo reconocido; es
puro, porque no está sujeto a condición, plazo o cargo; y es irrevocable, porque no se
puede revocar la declaración efectuada.
El reconocimiento implica una manifestación de voluntad dirigida a establecer una

relación paterno-filial del padre con el hijo reconocido, por lo tanto éste goza de todos
los derechos y prerrogativas que se derivan de la filiación, entre ellos el derecho al
nombre. El caso de reconocimiento forzado por decisión judicial es otro tema.
La doctrina ha discutido si el reconocimiento es de naturaleza constitutiva o declarativa.

Para quienes el reconocimiento es un acto constitutivo, éste produce sus efectos
creadores de filiación desde su celebración, es decir, es una manifestación dirigida
a constituir una relación de familia. Sustentan esta tesis los clásicos autores Planiol y
Ripert1.
Para quienes defienden la tesis de que el reconocimiento es declarativo, éste no crea

el lazo de la filiación, sino que preexiste desde que se produjo la procreación, y el
reconocimiento lo comprueba, lo admite, lo declara, lo reconoce y lo exterioriza para
que sea público y pueda surtir sus efectos jurídicos que la ley le reconoce. Suscribe
esta tesis Colin y Capitant2 y es la más aceptada porque no se puede reconocer sino
lo que ya existe.
1 PLANIOL et RIPERT. Traité Elémentaire de Droit Civil. 3 Vol., 11 edición.

2 COLIN y CAPITANT et J. DE LA MONDADIÉRE. Cours Elémentaire de Droit Civil Francais. 3 Vol.
392
El Código Civil peruano no tiene una norma expresa y taxativa que establezca la
naturaleza del acto jurídico del reconocimiento como acto constitutivo o declarativo
de la filiación, por lo que es necesario asumir este tema con un criterio lógico-jurídico,
en atención a las tendencias modernas del Derecho, atendiendo a los principios de
razonabilidad, eficiencia, eficacia, celeridad, informalismo, simplicidad, veracidad y
verdad material, entre otros, que son principios rectores de la eficiencia social de las
normas jurídicas.
Sobre este tema el jurista Héctor Cornejo Chávez expresaba: “El Código no trae
disposición expresa que caracterice el reconocimiento como acto constitutivo o
meramente declarativo de la filiación. Es pues, forzoso resolver la cuestión con criterio
lógico y atendiendo a la dirección imperante en el Derecho Contemporáneo”.
Ahora, en mi opinión la nueva dirección del Derecho Contemporáneo de la que

hablaba el maestro Cornejo es la de dotar al sistema jurídico de formulas simples,
solucionadoras de problemas sociales que promuevan la integración de la familia y el
desarrollo de la persona humana, que es el fin supremo de la sociedad y del Estado y
es dentro de este contexto que debemos interpretar las normas sobre la problemática
de la integración del nombre como consecuencia del acto jurídico del reconocimiento.
El reconocimiento surte inmediatamente efectos jurídicos respecto a:
- La patria potestad.
- Los alimentos.
- El Derecho hereditario.
- La filiación o relación paterno-filial, en la cual obviamente está incluido el
derecho al nombre, conforme lo señala el artículo 21° del Código Civil.
- Otros (tutela, autorización nupcial, etc.).
Al respecto, el maestro Héctor Cornejo Chávez3 establece que el reconocimiento tiene

efectos en cuanto al apellido del hijo reconocido y que le corresponden los apellidos
—los dos— del progenitor que lo haya reconocido; y que si es reconocido por ambos
lleva el primer apellido de uno y otro.
3 Cornejo Chávez, Héctor. Derecho Familiar Peruano. 2 tomos, Lima, Studium, 1991.
393
Esta norma, expresa Cornejo Chávez, modificó el Código Civil de 1936 con el fin de
que el apellido no refleje la condición extramatrimonial y asemeje, también en esto,
la situación de todos los hijos. Por lo tanto, es claro que el acto del reconocimiento
tiene efectos sobre el nombre de la persona y como tal, consignar en ese entonces
—antes de la dación de la Ley N.° 29032— en la partida de un hijo el nombre con el
apellido del padre que lo ha reconocido, en mi opinión no era modificar el nombre de
la persona, sino que se estaba cumpliendo con registrar legalmente uno de los efectos
jurídicos que se derivan directamente del acto jurídico del reconocimiento, es decir, la
filiación paterno-filial.
Agrega Cornejo Chávez que “reconocer a un hijo, produce el mismo resultado que
investirlo de un estado que antes no tenía”, en este caso se enviste al hijo de la relación
paterno-filial que se establece a través del apellido del padre.
Una formalidad legal no podría afectar la esencia de un acto de amor filial como es el
reconocimiento, no se puede mediatizar los efectos de un acto que es en principio un
acto humano y no un tecnicismo legal sujeto a condiciones.
Existe un largo debate sobre los apellidos de los hijos extramatrimoniales y la facultad
del registrador de integrar los apellidos en el caso de reconocimiento posterior por
parte del padre. Al respecto, es importante señalar que todo niño tiene derecho a
saber quién fue su padre y que éste le otorgue su apellido, con lo cual no sólo se
garantiza el disfrute de todas las prerrogativas que el Derecho de Familia le concede,
sino también por el significado y la trascendencia social que tendrá en su vida de
relación.
Expresa Colin y Capitant que el apellido es “… la señal distintiva de la filiación y si

además el apellido es ordinariamente revelador de la filiación, su importancia
sobrepasa en mucho este orden de ideas; es revelador de la situación de un individuo en
la familia y en la sociedad; da la clave de la personalidad toda entera”. Si entendemos
que el principal efecto jurídico del reconocimiento es la filiación, entonces el Registro
Civil debe administrar de la mejor manera la información pública sobre este tema y
consignar en las partidas de nacimiento la integración del nombre del hijo reconocido
para seguridad jurídica y para preservar los derechos que la propia ley otorga a los
hijos reconocidos legalmente por su padre.
394
La doctrina es uniforme, se ha pronunciado al respecto y ha establecido que es preciso

conferir al hijo el apellido de su padre, aun cuando la filiación se hubiera establecido
en primer lugar por el reconocimiento de la madre.
No obstante, en el Perú, la forma de consignar los apellidos de los hijos

extramatrimoniales no se ha respetado, tanto es así que muchas madres solteras
declaraban como padre de sus hijos a determinadas personas, las que aparecían
consignadas en la partida de nacimiento aun sin haber reconocido al niño. Esto ha
originado muchos procesos de exclusión de nombre por constituir una mera práctica
registral que en algunos casos ha sido indiscriminada y se ha utilizado para atentar
contra la imagen de algunas personas o para pretender pensiones alimenticias por la
vía judicial, aun sin tener el reconocimiento de los supuestos padres. Esta situación
se ha venido corrigiendo gracias a las directivas y a la capacitación hecha por los
funcionarios del RENIEC, lo que es preciso destacar y lo más importante es que todo
este tema ha sido salvado con la dación de la Ley N.° 29032, que establece la emisión
de una nueva partida integrando los apellidos en el caso de reconocimientos de hijos
extramatrimoniales, lo cual sin duda ha tenido gran repercusión social. En efecto, hoy
por hoy el Derecho debe ser un elemento promotor del desarrollo social y sobre todo
debe ser un vehículo que promueva la vigencia social de las leyes y para ello debe
proponer soluciones dinámicas e innovadoras.
EL PROBLEMA DE LA ASIGNACIÓN DE NOMBRES EN EL REGISTRO DE NACIMIENTOS
El artículo 33° del Reglamento de Inscripción del RENIEC, Decreto Supremo N° 015-98-
PCM, publicado el 25 de abril de 1998, estableció en su momento que:
“La persona no podrá tener más de dos prenombres. No podrán ponerse

prenombres que por sí mismos o en combinación con los apellidos resulten
extravagantes, ridículos, irreverentes, contrarios a la dignidad o al honor
de la persona, así como al orden público o a las buenas costumbres, que
expresen o signifiquen tendencias ideológicas, políticas o filosóficas, que
susciten equívocos respecto del sexo de la persona a quien se pretende
poner, o apellidos como prenombres.
El registrador es la persona autorizada para denegar las inscripciones que

se soliciten en contravención de lo dispuesto en el párrafo anterior de este
artículo”.
395
Este artículo llenó un gran vacío en la legislación peruana sobre el agudo problema de
la asignación de nombres de pila o prenombres en beneficio de los niños; sin embargo,
se derogó 72 horas después por el Decreto Supremo N.° 016-98-PCM, sin haberse
generado un debate sobre el tema. Aunque es verdad que la norma era imperfecta,
pudo mejorarse la redacción del artículo, mediante modificaciones adecuadas,
creando a su vez los mecanismos legales que permitieran su aplicación. Creo que se
actuó precipitadamente.
En el Perú muchas veces se asignan nombres que no guardan relación con nuestra
cultura y que son inadecuados para seres humanos, generando a los menores un
problema en su futuro proceso de socialización y en su vida de relación, por citar
algunos ejemplos, existen casos en que a un menor se le ha puesto el nombre de “Rock
And Roll”, “Made in USA”, “Neurona H20”, etc. Estos nombres son evidentemente
inadecuados para personas; sin embargo, por la “libertad de los padres” al respecto
se cometen este tipo de atrocidades y los registradores poco o nada pueden hacer
porque la ley no los faculta para oponerse o rechazar un nombre de esta naturaleza,
como sí sucede en Argentina, por ejemplo, donde el registrador se opone y si los
padres no están de acuerdo apelan la decisión del registrador a la Corte, quien es la
que finalmente decide sobre la procedencia del nombre, pudiendo incluso cambiarlos.
DERECHOS DEL NIÑO
Con relación a las facultades de oposición del registrador sobre nombres inadecuados,
me permito proponer que el registrador civil pueda oponerse o negarse a inscribir a un
niño cuyo nombre es manifiestamente inadecuado para seres humanos, con el respaldo
de las disposiciones del Código del Niño y del Adolescente, que expresan que se debe
proporcionar al niño todas las condiciones para su desarrollo físico y psicológico; y en
ese sentido, un nombre inadecuado le va a causar indiscutiblemente problemas en sus
relaciones sociales futuras, sentirá vergüenza, sufrirá probablemente burlas sobre su
nombre y ello afectará su proceso de socialización. Sobre este punto también podrían
actuar las Defensorías Municipales del Niño y del Adolescente (DEMUNAS).
Cabe señalar que la moderna corriente de los Derechos del Niño, cuya temática está
siendo hoy muy difundida socialmente, apunta también a interpretar teleológica,
funcional y eficientemente las normas jurídicas que en el fondo favorecen a los
menores y promueven el desarrollo e integración de la familia, entre las cuales se
puede mencionar el reconocimiento de hijos extramatrimoniales.
396
El tema de los menores tiene larga data y ya ha sido puesto en el tapete en varios
eventos jurídicos sobre Derecho de los Niños. Así por ejemplo, Peter Ustinov,
Embajador Permanente de UNICEF ha dicho “Todos los niños se parecen porque tienen
la misma mirada”, por ello deben mejorarse las legislaciones para su desarrollo.
Asimismo, el Instituto Interamericano del Niño, creado el 9 de junio de 1927, la Carta

Constitucional sobre la Niñez (Children’s Charter) y la Declaración de las Naciones
Unidas sobre los Derechos del Niño, entre otros documentos, establecen que “El niño
debe ser puesto en condiciones de desarrollarse desde un punto de vista material,
moral y espiritual”.
El primer paso sobre el nombre de los niños lo dio, en 1927, el profesor Enrique
Rodríguez Fabrejat, Ministro de Educación de la República Federativa del Uruguay,
cuando adelantándose a su época afirmó: “Todo para el niño”; “El hijo es solamente
hijo y debe abolirse la distinción jurídica de hijos legítimos y (sic) ilegítimos”.
Por otra parte, en diciembre de 1927, con ocasión de la creación del Instituto
Internacional Americano de Protección a la Infancia (hoy Instituto Interamericano
del Niño), la maestra, poetisa y Premio Nobel de Literatura, Gabriela Mistral, publicó
su propia declaración sobre los “Derechos del Niño” en la que afirmó: “El niño
sudamericano tiene derecho a nacer bajo legislaciones decorosas que no hagan pesar
sobre él durante toda su vida, la culpa de los padres”; “El niño tiene derecho a nacer
bajo códigos o profundamente cristianos o sencillamente sensatos”.
Esta declaración de Gabriela Mistral es realmente aleccionadora. Por eso, cuando

la Declaración de los Derechos del Niño de las Naciones Unidas expresa que tienen
derecho a un nombre y a una nacionalidad, se refiere a un nombre adecuado que lo
haga sentirse feliz en su futura vida de relación. Eso es actuar con sensatez.
Por lo expuesto y para garantizar que los recién nacidos cuenten con un nombre que
guarde relación con nuestro idioma y nuestra cultura, el Reglamento de Inscripciones
del RENIEC debe considerar una norma que evite nombres extravagantes, inadecuados,
rimbombantes, cuya estructura dificultosa muchas veces genera errores de inscripción,
constituyendo a veces sonidos de difícil pronunciación hasta para los propios padres. Y
es que la ley no puede ser sólo un instrumento regulador; sino también educador, que
oriente nuestra idiosincrasia saturada de modelos y aptitudes alienadas, sin que esto
397
signifique coactar o restringir la libertad de las personas (los padres) al respecto. El

Derecho moderno es promotor del desarrollo social y puede coadyuvar a la superación
de ciertos esquemas de pensamientos caducos, como en el caso de la asignación de
nombres a los hijos.
“Es hora de contribuir a educar a nuestra gente, a enseñarle a valorarse a sí misma, a

superar su complejo de inferioridad por creer en la superioridad de las razas, que tanto
daño nos hace. Hay que enseñarles que por el hecho de poner un nombre extranjero a
su hijo, éste no se va a convertir en alemán, inglés, francés, etc., para que comprendan
que un niño peruano no es ni un ápice menos que cualquier niño del mundo”. (Torres
Vásquez).
Consideramos que es necesario ahondar en este punto porque la asignación de

nombres es un tema que debe estar adecuadamente legislado en nuestra sociedad.
En tal sentido, vamos a exponer algunos principios que puedan coadyuvar a los
registradores a la asignación de nombres cuando tengan que hacerlo en virtud del
artículo 23° del Código Civil (Registro de expósitos) o cuando en su ardua labor diaria
de Registro, deban orientar y ayudar a los padres para escoger un nombre.
LIMITACIONES AL DERECHO DE ELEGIR EL NOMBRE DE LA PILA O PRENOMBRE
1. No podrán inscribirse los nombres que sean extravagantes, ridículos o que susciten
equívocos respecto de la persona a quien se imponen.
2. Los nombres deben ser de preferencia en idioma castellano, no pueden inscribirse
los extranjeros a menos que estén castellanizados por el uso. También pueden ser
nombres quechuas que es el otro idioma oficial del Perú. Es importante respetar
la unidad idiomática en la asignación de nombres.
3. No se pueden imponer primeros nombres idénticos a los de los hermanos vivos.
La prohibición sólo se refiere al primer nombre, el segundo puede ser igual.
4. No se pueden imponer más de tres nombres de pila.
5. No se pueden imponer nombres en diminutivo.
6. Se prohíbe la asignación de nombres impropios de personas.
7. Se prohíben los nombres que hagan confusa la designación de la persona o
que induzca en su conjunto a un error sobre el sexo. En tales casos los nombres
ambiguos deben ir precedidos de uno que claramente identifique el sexo.
8. No se puede imponer más de un nombre compuesto.

398
LEGISLACIÓN COMPARADA
Cabe señalar que en el caso de Argentina, la norma que contiene algunas de las
limitaciones expuestas es la Ley 18.248. Asimismo, la institución encargada de la
materia es la Dirección Nacional de Registro de las Personas, cuyas resoluciones
denegatorias de nombre son recurribles ante el Tribunal de Apelaciones en lo Civil
dentro de los 15 días de notificadas.
Existe también un Organismo de Coordinación Permanente de los Registros Civiles de

la República Argentina.
En el caso de España, la materia es regulada por la Ley de Registro Civil del 8-6-57 y
el Reglamento del Registro Civil del 14-11-58. La institución encargada es la Dirección
Nacional del Registro y del Notariado.
En Francia, una circular del 30 de Junio de 1812 recomendaba no imponer apellidos

ridículos que revele irregularidad de su nacimiento; la elección de nombres no es del
todo libre al menos en teoría; conforme a lo dispuesto en la Ley del Germinal Año XI,
artículo 1° pueden sólo ponerse “los nombres en uso en los diferentes calendarios
y los de personajes conocidos en la historia antigua”. Esta prescripción es poco
observada en la práctica, pues frecuentemente se han usado nombres de personajes
que pertenecen a la historia moderna así como la contemporánea (Josserand).
IMPOSICIÓN DE NOMBRE PROPIO EN EL PERÚ
En nuestro país en el año 1987 se presentó un proyecto de ley del Registro Civil (proyecto
N.° 288 del 12-11-85). En el artículo 12° se establecía que ninguna persona podía ser
inscrita con más de dos nombres propios y se prohibían los nombres extravagantes
que atenten contra la moral, bajo responsabilidad del registrador. Sin embargo, dicho
proyecto no prosperó y se sustituyó por otro que no consignó este artículo. Por ello,
sostengo que el artículo 33° del Decreto Supremo N.° 015-98-PCM tuvo buenas
intenciones, por lo tanto, debió mejorarse su redacción y crear los mecanismos para
su correcta aplicación. No debió derogarse abruptamente, sino propiciar un debate
sobre el tema.
399
Definitivamente, en esta materia rige el principio general de la libertad de los padres

para imponer al recién nacido el nombre que consideran conveniente. Solamente como
excepción podrían establecerse las limitaciones o prohibiciones propuestas, tal como
se ha establecido en algunas legislaciones como la española, cuya ley y Reglamento
de Registro Civil, en sus artículos 54° y 152°, respectivamente, consignan restricciones
a la asignación de nombres. La razón de estas limitaciones las encontramos en el
respeto a la dignidad de la persona y en la imperiosa necesidad de evitar confusiones
o problemas de identificación en el futuro.
Tales prohibiciones deben ser interpretadas restrictivamente, de tal modo que no se

puede rechazar un nombre elegido por los padres salvo que, claramente y conforme a
la realidad social actual, caiga en alguna prohibición legal.
Para hablar de nombres “impropios” o “extravagantes” hay que considerar no sólo la

tradición católica, sino además la cultura, la realidad, la sociedad y su organización
política y cívica. Así, por ejemplo, la Circular del 2 de julio de 1980 de la Dirección
General de Registro y del Notariado de España, establece que “no pueden considerarse
como extravagantes, impropios o subversivos, los nombres que se refieren a valores
recogidos por la Constitución” (Luces Gil).
Es recomendable no asignar al recién nacido el nombre de un hermano, a no ser

que éste hubiera fallecido, para evitar confusiones y no atentar contra la eficacia
individualizadora y diferenciada del nombre que se vería afectada si se producen
homónimos familiares. Dentro de este contexto también podemos hablar de aquellos
nombres que “inducen a error sobre el sexo”, pues el nombre individual debe identificar
claramente el sexo de la persona designada, ya que a veces por tratarse de apelativos
típicamente masculinos o femeninos se asignan nombres epicenos o ambiguos que
por sí mismo no indican el sexo de la persona que los ostenta. Por ejemplo: Cruz, Jesús,
René, Trinidad; estos nombres para ser admisibles deben ir precedidos de un vocablo
que ubique o determine el sexo claramente, como José María (masculino), María José
(femenino), Juan Cruz (masculino) Rosa Cruz (femenino), José René (masculino) y Rosa
René (femenino).
Algunas legislaciones, como la española, cuidan mucho su unidad idiomática y su

cultura a tal punto de prohibirse la imposición de nombres extranjeros.
400
Así, por ejemplo, el artículo 54° de la Ley de Registro Civil Español expresa: “Tratándose
de españoles, los nombres deberán consignarse en alguna de las lenguas españolas”;
y el artículo 192° del Reglamento del Registro Civil Español permite excepcionalmente
la imposición de nombres extranjeros, siempre que no tengan traducción usual a
cualquiera de las lenguas españolas.
Sin embargo, la prohibición de nombres de pila extranjeros parece llamada a quedar

sin efecto por deberse a una injustificada xenofobia, inspirada a su vez en un viejo
nacionalismo (Messineo). En efecto, en algunos países existen actualmente algunos
brotes de xenofobia que deben ser condenados; además en un mundo globalizado
como el de hoy, el fenómeno de la migración es común en muchas sociedades, de
manera que en un país pueden vivir ciudadanos de distintas nacionalidades, por lo
tanto una prohibición de este tipo podría resultar inoperante.
Muchas veces nos preguntamos por qué nuestros padres nos asignaron el nombre
que llevamos y siempre se nos ha dicho que antiguamente se asignaban los nombres
según el santo que correspondía a nuestra fecha de nacimiento y eso nos viene de
tradición, por influencia española, pues cabe recordar que en España, por Orden
Real del 18 de Mayo de 1938, se exigía que los nombres imponibles pertenecieran al
Santoral Romano que con exagerado rigor había sido establecido.
Por otra parte, al reformarse el artículo 54° de la Ley de Registro Civil Español y
los artículos 192° y 193° de su Reglamento por ley del 4 de enero de 1977 fueron
derogadas tres importantes restricciones a la libertad de imposición de nombres. Así
tenemos que:
- Se derogó la obligada concordancia entre el nombre civil con el impuesto en el

bautismo, inspirada en un apego exagerado a la confesionalidad religiosa del
Estado, vigente hasta antes de la Constitución española, como producto de la
influencia clerical en el Registro Civil, que data de muchos años y que aún rige
en ciertos sectores sociales.
- Se derogó la obligación de consignar nombres en castellano con prohibición de
nombres regionales.
- Se dejó sin efecto la prohibición de asignar nombres de los vocablos de
pronunciación u ortografía exótica.
401
Expondremos aquí algunas conclusiones sobre el tema del nombre, propuesto por
Francisco Luces Gil (España) en su obra Registro Civil.
• Nombres extravagantes: Aquellos que por sí o en combinación con los apellidos

resultan contrarios al decoro de la persona.
• Nombres impropios: No significa que hay un catálogo cerrado de vocablos

susceptibles de poder ser usados como nombres de personas. Debe excluirse
aquellos vocablos que resulten claramente inadecuados para la designación de
sus seres humanos.
Finalmente, reitero que el tema de la asignación de nombres en el Perú tiene que ser
objeto de un amplio debate, el cual pienso que deberá llevarse a cabo teniendo en
consideración estas premisas:
a) El futuro proceso de socialización del recién nacido es un valor superior a

la libertad de los padres de asignar nombres extravagantes, impropios o
inadecuados.
b) Debe dotarse a los registradores civiles el poder para oponerse o negarse a
inscribir un nombre que vulnere las limitaciones al derecho de elegir el nombre
de pila o prenombre. En segunda y última instancia, pueden resolver las
DEMUNAS.
c) El nombre es un signo de identidad de la persona y, por ende, debe estar exento
de extravagancias, androgismos y alienaciones que puedan perjudicar el normal
desarrollo del niño.
Todo lo expuesto debemos enfocarlo dentro de una perspectiva moderna de la ciencia

jurídica porque el Derecho hoy es una disciplina constructivista que debe reutilizar
sus categorías conceptuales para promover normas que contengan disposiciones
solucionadoras de problemas sociales, para mantener su vigencia, la paz y la justicia
social. En este contexto, las instituciones tutelares, como es el caso del RENIEC,
deben estar a la vanguardia de las nuevas tendencias del Derecho y liderar cambios
operativos y normativos en materia registral civil que sean de trascendencia social y
estamos seguros que el actual RENIEC tiene una perspectiva de desarrollo del registro
civil y no un papel discreto.
402
BIBLIOGRAFÍA
• BORDA, Guillermo A. Tratado de Derecho Civil. Parte General I. Buenos Aires,

Editorial Penot, 1987.
• REVOREDO DE DEBAKEY, Delia. Exposición de Motivos y Comentarios. IV. Tercera

edición, s/e., Lima, 1988.
• TORRES VÁSQUEZ, Aníbal. Derecho Civil. Editorial Cultural Cuzco, 1992.
• JOSSERAND, Louis. Derecho Civil. Tomo I, vol. I, Buenos Aires, Bosch y Cía. Editores,
1980.
• LUCES GIL, Francisco. Derecho Registral Civil. Segunda edición, Barcelona, Editorial
Bosch, 1980.
• DURAND CARRIÓN, Julio. Derecho Registral Civil Peruano. Primera edición, Lima,
Editorial San Marcos, 1995.
• ______________________. El Nuevo Sistema de Registro Civil en el Perú. Primera

edición, Lima, Editorial Pacífico, 2008.
403
EL CAMBIO DE NOMBRE EN LA LEGISLACIÓN COMPARADA

Propuesta para una modificación legislativa
Oswaldo Arias Montoya *
Consideraciones iniciales:
En un anterior trabajo1 realizamos la crítica a la normatividad civil peruana en lo referido

al cambio de nombre (artículo 29° del Código Civil)2. Allí señalamos que la redacción era
claramente prohibitiva en aras de una excesiva seguridad jurídica ya que obligaba a la
persona que deseaba cambiar su nombre (prenombre o apellidos) en todos los casos a
recurrir al poder judicial, por medio de un dilatado procedimiento no contencioso (en
razón de la excesiva carga procesal de los juzgados), haciendo padecer a los interesados
una dilación de tiempo y una pérdida de esfuerzos inútiles para conseguir lo que
consideramos que era un derecho y no una gracia o privilegio.
Para ello realizamos un crítica a la obra doctrinaria del ilustre Carlos Fernández Sessarego3,
quien señalaba que existía un deber de no cambiar de nombre, salvo motivos justificados
*
Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Magíster en Derecho con Mención
en Derecho Civil y Comercial por la misma universidad. Egresado de los estudios doctorales en
la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Actualmente Notario de Lima. Ex Juez Titular
Especializado en lo Civil y Ex Vocal Superior Provisional de la Corte Superior de Lima. Actualmente
es profesor de la Facultad de Derecho de la Universidad de Lima en el curso de Derecho Registral y
Notarial; de la Escuela de Derecho de la Universidad César Vallejo de Lima en los cursos de Derecho
Registral y Notarial, Lógica Jurídica y de la Maestría en Derecho Civil de la Universidad de San Martín
de Porres de Lima en el curso de Derechos Reales. Ha ejercido anteriormente docencia universitaria
en materia jurídica en la Universidad Privada de Chiclayo, en la Universidad San Juan Bautista de Lima
y en la Universidad UTELESUP de Lima. Es miembro del Consejo Directivo de la Escuela Peruana de
Derecho Registral y Notarial. Ha escrito artículos de índole jurídica en revistas especializadas y libros
homenajes.
1 ARIAS MONTOYA, Oswaldo Arnulfo. “El Derecho al Cambio de Nombre”. En Persona, Derecho y
Libertad, Nuevas Perspectivas – Escritos en Homenaje al Profesor Carlos Fernández Sessarego.
Coordinadores CALDERÓN PUERTAS, Carlos Alberto; María Elisa ZAPATA JAÉN y Carlos Augusto
GONZALES. Lima, Motivensa Editora Jurídica, 2009, p. 243 y ss.
2 Artículo 29°.- Cambio o adición de nombre
Nadie puede cambiar su nombre ni hacerle adiciones, salvo por motivos justificados y mediante
autorización judicial, debidamente publicada e inscrita.
El cambio o adición del nombre alcanza, si fuere el caso, al cónyuge y a los hijos menores de edad.
3 FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos. Derecho de las Personas. 10.ª edición actualizada, Lima, Editora
Jurídica Grijley, 2007, p. 112.
406
y mediando autorización judicial. Para realizar esta crítica nos atrevimos precisamente
en base a dos obras fundamentales del ilustre humanista y civilista4, en cuanto que
propugnan privilegiar el principio libertario de protección a la realidad existencial del ser
humano, frente a la apariencia jurídica o incluso a una seguridad jurídica mal entendida.
Terminábamos señalando que era necesaria una modificación sustantiva del dispositivo
legal (artículo 29° del C.C.) para diferenciar el cambio de los prenombres que podría
admitirse de manera más abierta, con el de los apellidos, cuya modificación sí exigiría
mayor formalidad. En el presente trabajo se realiza una revisión somera de la legislación
comparada sobre el tema y se expone una propuesta de modificación legislativa del
artículo 29° del Código Civil, debidamente sustentada.
Veamos, en la medida de lo que nos ha sido posible, cómo es que se afronta el tema del
cambio de nombre en la legislación comparada.
a) Francia:
Mediante la Ley N.° 93-22, del 08 de enero de 1993, en Francia se introdujeron

modificaciones al ya bicentenario Código Civil en lo referido al derecho al cambio de
nombre. Es así que en el artículo 60°, refiriéndose al prenombre se establece que toda
persona que justifique un interés legítimo podrá solicitar el cambio de nombre ante el
juez especializado en materia de familia a petición del interesado, o tratándose de un
incapacitado, a petición de su representante legal. Asimismo se establece que el añadir
o suprimir de prenombres puede decidirse del mismo modo. Se hace la precisión que
si el sujeto es un menor mayor de trece años, de manera necesaria deberá expresar su
conformidad.
En lo que se refiere al apellido, se establece como requisito previo que se emita un

decreto administrativo autorizando el cambio, pudiendo existir oposición ante el Consejo
de Estado respecto de dicho decreto, hasta dentro de un plazo de dos meses desde su
publicación en el Diario Oficial. Se establece en forma expresa que justifica el cambio de
apellido el evitar la extinción del apellido llevado por un ascendiente o pariente colateral
4 Fernández Sessarego, Carlos. Derecho y Persona. Lima, Ediciones Inesla, 1990 y FERNÁNDEZ SESSAREGO,
Carlos. Derecho a la Identidad Personal. Buenos Aires, Editorial Astrea de Alfredo y Ricardo Depalma
S.R.L., 1992.
407
hasta el cuarto grado. El cambio de apellido se extiende a los hijos del solicitante de pleno
derecho, cuando sean menores de trece años; si son mayores se sigue la misma regla que
en el caso del cambio del prenombre.
Por su parte el Código del Proceso Civil francés establece que la solicitud de cambio de
nombre constituye un expediente de jurisdicción voluntaria (artículo 1005-2).
Es remarcable que la legislación francesa contempla el cambio de nombre (prenombre y

apellido) como un derecho (con justificación legítima), diferencia el cambio del prenombre
respecto del apellido, y en particular lo considera como un caso de jurisdicción voluntaria,
es decir, no contenciosa.
b) Italia:
En Italia el artículo 6° del Código Civil establece que no son admitidos los cambios,
agregados y rectificaciones al nombre (prenombre y apellidos) excepto en los casos y
con las formalidades que establezcan las leyes específicas sobre la materia. El tema está
ampliamente regulado como veremos a continuación.
El artículo 84° del Reglamento para la revisión y la simplificación del ordenamiento del
estado civil, aprobado por Decreto del Presidente de la República del 03 de noviembre
del 2000, N.° 396, dispone que cualquier persona puede cambiar el prenombre o añadir
otro prenombre haciendo la solicitud al Ministerio del Interior exponiendo las razones
de su pedido. La solicitud se presenta ante el prefecto de la provincia en que reside el
solicitante, quien reúne la documentación necesaria y la remite al Ministerio del Interior
(artículo 85°).
El solicitante deberá gestionar la publicación de un aviso conteniendo su pedido en

la municipalidad durante treinta días consecutivos, a efecto de que pueda efectuarse
alguna oposición (artículo 87°).
Transcurrido el término fijado se presenta a la prefectura, para su remisión al Ministerio, un

ejemplar del aviso y notificaciones, si las hubiere, y el Ministro, verificado el cumplimiento
de los requisitos, emite un decreto disponiendo el cambio solicitado (artículo 88°).
408
En el caso que se solicitara la modificación del prenombre o de los apellidos por ser
ridículo o vergonzoso, o porque revela un origen natural, basta con la intervención del
prefecto y no del Ministro del Interior con un procedimiento similar al anteriormente
reseñado, pero obviamente mucho más breve (artículos 89° al 92°).
En el caso italiano, si bien la formulación del derecho al cambio de nombre es hecha

en forma negativa en el Código Civil (no son admitidos…) sin embargo las ventajas en
la redacción en comparación con nuestro ordenamiento patrio es que no se restringe a
la decisión judicial el ejercicio del derecho y, por ende, la legislación específica sobre el
tema lo ha considerado como un asunto de carácter administrativo y no judicial.
Además se diferencia —en lo que se refiere al procedimiento— el cambio de nombre

por motivos justificados (que pueden ser de cualquier naturaleza), del caso especial del
cambio de nombre por motivos de que resulta ridículo o vergonzoso, siendo en este
último caso el procedimiento más simple.
c) España:
En España se ha legislado recientemente la posibilidad de que el transexual pueda solicitar

administrativamente el cambio de su sexo y, consiguientemente, el de su nombre.
Mediante Ley 3/2007, de fecha 15 de marzo de 2007, se estableció que toda persona
de nacionalidad española, mayor de edad y con capacidad suficiente para ello, podrá
solicitar la rectificación de la mención registral del sexo; así como que la rectificación del
sexo conllevará el cambio del nombre propio de la persona, a efectos de que no resulte
discordante con su sexo registral.
Entre los requisitos se encuentra el que al solicitante se le haya diagnosticado una

“disforia de género” (rechazo psicológico al género con el que se la ha identificado
anteriormente), que haya merecido tratamiento psicológico por más de dos años, no
siendo necesario para acceder al cambio de sexo (y de nombre), el que haya sido sujeto
de una cirugía de reasignación sexual.
Asimismo, en virtud de dicha norma, se modifica la Ley sobre el Registro Civil, del 08 de
junio de 1957, disponiéndose que quedan prohibidos los nombres que objetivamente
perjudiquen a la persona, los que hagan confusa la identificación y los que induzcan a
error en cuanto al sexo.
409
Es preciso indica que el régimen general para el cambio de nombre que establece la antes
citada norma sobre el Registro Civil español, dispone que el cambio de nombre se solicita
ante la autoridad judicial, la que es la única que podía permitirlo, salvo la excepción de la
norma sobre la rectificación registral de la mención relativa al sexo de las personas al que
nos hemos referido en el inicio de este apartado.
Como vemos, la norma va mucho más allá del tema de este trabajo, aunque lo toca
más que tangencialmente y sin duda es un tema de debate propio. Lo interesante
es que respecto al cambio de nombre en estos casos (nueva identidad de género) el
procedimiento es ya sólo de carácter administrativo.
d) El Salvador:
En El Salvador, mediante el Decreto N.° 1073 (con rango de Decreto Legislativo) de fecha
13 de abril de 1982, se dictó la Ley del Ejercicio Notarial de la Jurisdicción Voluntaria y
de otras diligencias. En el apartado referido a la identidad personal, en el artículo 31°
se estableció que cuando una persona natural trate de establecer que es conocida con
nombre o apellidos que no concuerdan con los asentados en su partida de nacimiento (es
decir, el cambio de nombre), podrá comparecer ante notario, presentando su partida de
nacimiento, cualquier otro documento relativo a la identidad que se trata de establecer
y ofreciendo dos testigos idóneos.
Sin más trámite el notario procederá a asentar en su protocolo la escritura correspondiente,

relacionando los documentos, asentando las deposiciones de los testigos y dando fe de
que la persona a que se refiere la partida de nacimiento es conocida con los nombres
mencionados por los testigos o por los otros documentos.
El testimonio notarial se remitirá al Registro Civil para la anotación correspondiente en la

partida de nacimiento matriz.
Es significativa en esta legislación la atribución al notario del procedimiento para el

cambio de nombre con las más amplias facultades, debiendo hacer aquél una verdadera
declaración de notoriedad respecto al nombre con el que es públicamente conocida la
persona natural.
410
e) México:
En el Distrito Federal de México, mediante Ley del 10 de octubre del 2008, se reformó el
artículo 135° del Código Civil para dicha demarcación, incorporándose el artículo 135° b)
que establece que es posible pedir al juez el levantamiento de una nueva acta de nacimiento
por reasignación de concordancia sexo-genérica, previa la anotación correspondiente en
su acta de nacimiento primigenia, cuando se requiera el reconocimiento de identidad de
género.
Se entenderá por identidad de género la convicción personal de pertenecer al género

masculino o femenino, es inmodificable, involuntaria y puede ser distinta al sexo original.
Se especifica que la reasignación para la concordancia sexo-genérica es el proceso de

intervención profesional mediante el cual la persona obtiene concordancia entre los
aspectos corporales y su identidad de género, que puede incluir, parcial o totalmente:
entrenamiento de expresión de rol de género, administración de hormonas, psicoterapia
de apoyo o las intervenciones quirúrgicas que haya requerido en su proceso; y que tendrá
como consecuencia, mediante resolución judicial, una identidad jurídica de hombre o
mujer, según corresponda.
Es obvio que tal reasignación de concordancia sexo-genérica traerá aparejado el cambio

del nombre, que es el tema que estamos tratando en esta investigación.
Por otra parte, en cuanto al régimen general de cambio de nombre el mencionado Código
Civil establece que puede solicitarse el cambio de nombre por enmienda (artículo 135°) y
que dicha solicitud se tramita ante el juez como un simple incidente de rápida resolución.
f) Brasil:
En Brasil el tema del cambio de nombre está regulado por la Ley N.° 6.015, del 31 de
diciembre de 1973, que establece disposiciones sobre los registros públicos. Allí se
establece que quien pretenda que se restaure, suprima o rectifique un asiento del
Registro Civil requerirá, en petición fundamentada y recaudada con documentos o con
lo indicado por testigos, que el juez ordene lo solicitado, oído el Ministerio Público y los
interesados, en el plazo de cinco días. Si hay impugnación, el juez abrirá lo solicitado a
prueba por diez días, oyéndose a los intervinientes por tres días. En todo caso resolverá
en un plazo que no excederá de cinco días.
411
Asimismo, se establece que tratándose de simples correcciones por errores de grafía, la

solicitud se tramitará en el propio registro donde se encuentra el asiento, que remitirá los
documentos actuados al Ministerio Público y después al juez, quien resolverá el pedido
en cuarenta y ocho horas (Ley N.° 6.126 de 1975).
Puede observarse que en Brasil el trámite si bien es judicial, resulta muy breve y que se
diferencia el cambio de nombre propiamente dicho (además de otras modificaciones),
de la corrección ortográfica que es mucho más simple.
g) Colombia:
En Colombia, mediante Decreto 999 (con rango de ley) de 1988 (23 de mayo), se señala
competencia para las correcciones del registro del estado civil, se autoriza el cambio de
nombre ante notario público y se dictan otras disposiciones (sumilla de la norma).
En esta norma se establece que las personas inscritas en el registro del estado civil podrán,
por una sola vez, disponer la modificación del registro mediante escritura pública, para
sustituir, rectificar, corregir o adicionar su nombre, todo con el fin de fijar su identidad
personal.
Asimismo se dispone que la mujer casada pueda, mediante escritura pública, adicionar o
suprimir el apellido del marido precedido de la preposición “de”, en los casos en que ella
lo hubiere adoptado, o hubiese sido establecido por la ley. Dicha escritura pública deberá
inscribirse en el correspondiente registro civil del interesado.
Así pues, en Colombia, de manera bastante libérrima, se posibilita a la persona que

necesita “fijar su identidad personal”, a recurrir ante el notario con tal fin, mediante la
recurrencia a la Escritura Pública.
h) Argentina:
En Argentina, mediante la Ley N.° 18.248, de fecha 10 de junio de 1969, se legisló sobre
el nombre de las personas. De entrada habría que decir que la mencionada legislación es
de las más restrictivas en dicha materia.
412
Así pues, se establece que después de asentados en la partida de nacimiento el nombre

y apellido, no podrán ser cambiados ni modificados sino por resolución judicial, cuando
mediaren justos motivos. El director del Registro del Estado Civil podrá disponer de oficio
o a pedido de parte, la corrección de errores u omisiones materiales que surjan evidentes
del texto de la partida o de su cotejo con otras.
Es de verse que esta regulación tiene mucha similitud con la actual normatividad
sobre el tema de nuestro Código Civil y parecería ser su antecedente más inmediato.
Lo interesante es que la corrección de errores y omisiones materiales se hace en sede
administrativa.
i) Chile:
En Chile, la Ley N.° 17.344, del 22 de septiembre 1970, regula la materia, indicando
que cualquier persona puede solicitar, por una vez, que se le autorice para cambiar sus
nombres y apellidos, o ambos a la vez, en los casos siguientes:
a) Cuando sean ridículos, risibles o lo menoscaben moral o materialmente.

b) Cuando por motivos plausibles haya sido conocido por más de cinco años, con
nombres o apellidos, o ambos, diferentes.
c) En los casos de filiación no matrimonial o en que no se encuentre determinada
la filiación, para agregar un apellido cuando la persona hubiera sido inscrita con
uno solo, o para cambiar uno cuando fueren iguales.
Asimismo, se podrá pedir autorización para traducir sus nombres o apellidos al idioma
castellano y para cambiarlos si su pronunciación o escrituración es difícil en castellano. La
competencia para tales fines corresponde al juez, mediante un proceso de naturaleza no
contenciosa, en el que cabe oposición.
• Análisis de las tendencias en materia de legislación comparada:
Se aprecia que en nuestros tiempos, en los que el derecho a la identidad no hace más que
afirmarse, en contrapeso con la difuminación de los contornos filosóficos y psicológicos
de lo que sea la persona humana, las legislaciones tienden a considerar el cambio de
nombre (prenombres y apellidos) como un derecho, que incluso en países como El
413
Salvador y Colombia puede hacerse efectivo ante notario mediante la Escritura Pública,
en la que se contenga la declaración de notoriedad respecto a la verdadera concordancia
entre el nombre y la real identidad personal.
Es muy interesante cómo en España y México se afronta el tema de la transexualidad y

la relevancia que tiene para el cambio de nombre la llamada reasignación sexo-genérica.
Ello no hace más que afirmar el carácter positivo que el derecho otorga al ejercicio de la
facultad de la persona para lograr la adecuación de sus datos identificatorios con su real
identidad personal.
En Italia se tiende a simplificar la resolución del tema, convirtiéndolo en materia de un

procedimiento administrativo, sin recurrencia a la autoridad judicial, lo que en buena
cuenta refuerza la idea de que se trata del ejercicio regular de un derecho subjetivo.
Francia lo regula en todo momento igualmente como un derecho, que si bien debe
ejercerse ante el juez, es expresamente reconocido como un procedimiento de
jurisdicción voluntaria, es decir, no contencioso.
PROPUESTAS DE MODIFICACIÓN NORMATIVA:
Código Civil:
Artículo 29°.- Cambio o adición de nombre

Toda persona tiene derecho a cambiar uno o más de sus prenombres ante notario,
siguiendo los trámites que establezca la ley de la materia. Dicho derecho podrá ejercerse
una sola vez.
En todo caso, la persona podrá recurrir al juez, mediante un proceso de naturaleza no

contenciosa, para solicitar el cambio de sus prenombres y/o de sus apellidos, cuando
existan motivos justificados para ello. Para estos efectos, serán de aplicación las normas
procesales referidas a la rectificación de partidas.
El cambio o adición del nombre alcanza, si fuere el caso, al cónyuge y a los hijos menores
de edad.
414
Decreto Ley N.° 26662 - Ley de Competencia Notarial en Asuntos No Contenciosos:
TÍTULO II
CAMBIO DE PRENOMBRES Y RECTIFICACIÓN DE PARTIDAS
Artículo 15°.- Objeto del trámite.- El cambio de uno o más de los prenombres, así como
las rectificaciones que tengan por objeto corregir los errores y omisiones de nombre,
apellidos, fecha de nacimiento, de matrimonio, defunción u otros que resulten evidentes
del tenor de la propia partida o de otros documentos probatorios, se tramitarán ante
notario.
En ningún caso se podrá seguir el trámite notarial para cambiar los apellidos de la persona,
el sexo u otra información contenida en la partida que no surja de un error evidente.
Justificación:
La propuesta considera el cambio de nombre como un derecho que se ejerce conforme

a ley. Así, el cambio de los prenombres, por una sola vez para evitar abusos, se podrá
hacer ante notario siguiendo el trámite establecido para el correspondiente asunto no
contencioso, conforme a la ley de la materia. La recurrencia ante el notario se justifica,
en primer lugar, por la característica de declaración de notoriedad que reviste el cambio
de prenombre, que está dentro de las atribuciones notariales en razón de su función
de comprobar hechos y tramitar asuntos no contenciosos, conforme al artículo 2°
del Decreto Legislativo del Notariado5. En segundo lugar, en razón de que es ya valor
entendido que los notarios han cumplido a cabalidad, y con un nivel de eficiencia
sobresaliente, con la función de realizar estas declaraciones de notoriedad en una
serie de asuntos no contenciosos, conforme al Decreto Ley 26662, terminando con las
dilaciones innecesarias y colaborando de manera indirecta con el descongestionamiento
de los juzgados y salas de justicia.
5 Artículo 2.- El Notario

El notario es el profesional del derecho que está autorizado para dar fe de los actos y contratos que
ante él se celebran. Para ello formaliza la voluntad de los otorgantes, redactando los instrumentos a
los que confiere autenticidad, conserva los originales y expide los traslados correspondientes.
Su función también comprende la comprobación de hechos y la tramitación de asuntos no contenciosos
previstos en las leyes de la materia.
415
En el caso del cambio de los apellidos, o incluso de una modificación ulterior del o de los
prenombres, deberá recurrirse obligatoriamente ante el juez competente, justificando la
solicitud de manera suficiente. Se trata de evitar que algunas personas pudieran abusar
de la posibilidad del cambio de prenombre queriendo realizar dicho trámite en forma
reiterada ante notario; en razón de ello se limita la posibilidad del cambio de prenombre
ante notario a una sola vez, debiendo recurrir al juez si es que por alguna razón justificable
pudiera volverse a modificar al prenombre.
En el caso de los apellidos, estando a que éstos implican también la vinculación paterno
filial, es conveniente que se haga una apreciación judicial, tomando en cuenta la
excepcionalidad de dicha petición, que generalmente se sustenta en graves motivos de
rechazo a la identificación en relación a los progenitores.
La propuesta no se pronuncia sobre el tema del cambio de sexo y la forma de hacer la
llamada concordancia sexo género.
PALABRAS FINALES
Sin duda alguna el nombre quiere expresar lo que es la persona. Pero, igualmente, sin
duda este esfuerzo es —al menos en alguna medida— un fracaso. Somos mucho más
de lo que aparentamos ser: hay un misterio escondido en cada ser humano. Cuando
el nombre nos ha quedado estrecho, como una piel vieja y gastada, el Derecho debe
permitirnos cambiarlo, para así afirmar nuestra verdadera identidad.
Las reformas a nuestra legislación y en particular al Código Civil no deben hacerse por
afanes de innovación que se agoten en sí mismas, sino partiendo de las exigencias de
los hombres y mujeres que no encuentran adecuada solución a sus necesidades en el
ordenamiento positivo vigente. El Derecho debe responder al reto de hacer posible una
convivencia social que permita el desarrollo personal y cree las condiciones mínimas para
acercarnos al ideal de la vida buena, o con palabra aún más elevada, de la felicidad.
Esperamos haber contribuido en ese propósito.
416
EL DERECHO A LA IMAGEN Y SU PROTECCIÓN Y DESARROLLO

JURISPRUDENCIAL
Carlos Hakansson Nieto*
I. INTRODUCCIÓN: UN CASO PERSONAL
La redacción de este trabajo tiene especial importancia para su autor, no

sólo por dedicarse al oficio de los papeles universitarios en el ámbito constitucional
sino, además, por la experiencia reciente y personal sobre la materia que vamos a
abordar: el derecho a la imagen y su protección. Hace cinco años recibí de un amigo un
disco versátil digital (comúnmente conocido como DVD) con un curso para aprender
cómo alcanzar metas personales y profesionales1; se trataba de un DVD pirata, de
aquellos que en términos generales se conocen como de “auto motivación” (sic), pero
el problema no sólo era su procedencia y producción fraudulenta sino que la imagen
de la portada era la mía. La sorpresa y preocupación fue muy grande pues no tenía
idea del contenido y, lo más importante, no era la persona que aparecía ofreciendo
esos consejos al momento de reproducirlo; se trataba de una foto tomada de la web
de mi universidad, que podía bajarse por medio de las imágenes que Google tiene a
disposición de cualquier usuario y desde cualquier cabina de Internet o cibercafé. En
último lugar quedó mi impresión sobre el precio de venta, nada menos que tres nuevos
*
Doctor en Derecho, Universidad de Navarra, Pamplona, España. Obtuvo el máximo calificativo:
“Sobresaliente cum laudae”. Especialista sobre la Unión Europea por la Asociación Gallega de Estudios
Europeos (AGEE) y la Universidad de la Coruña, España. Certificado de suficiencia investigadora con
calificación de Sobresaliente, expedido por el programa de doctorado de la Universidad de Navarra.
Participó en el PAC RIM Summer Seminar in U.S. Studies en el Instituto de las Américas, Center of U.S-
Mexican Studies de la Universidad de California, San Diego; beca concedida por la Oficina de Asuntos
Públicos (Public Affairs Section) del Gobierno de los Estados Unidos de Norteamérica (authorized
to make the Grant and Agreement by the Mutual Education and Cultural Exchange Act of 1961;
commonly know as the Fulbright-Hays act. Autor de reconocidas obras en la especialidad de Derecho
Constitucional, expositor y conferencista de numerosos eventos académicos. Decano de la Facultad
de Derecho de la Universidad de Piura, profesor ordinario de las cátedras de: Derecho Constitucional
I y II, Derecho de Integración en la Facultad de Derecho de la Universidad de Piura, Profesor del
programa de Maestría en Derecho de la Universidad de Piura, Catedrático Jean Monnet de Derecho
Comunitario Europeo. Miembro del Consejo Consultivo de la Revista de Derecho de la Universidad de
Piura y miembro del Consejo Consultivo de la Comisión de Constitución y Reglamento del Congreso
de la República. Profesor Asociado de la Academia de la Magistratura.
1 El DVD tiene por título “Cinco claves para el establecimiento de metas. ¿Por qué las personas no
establecen metas?”.
418
soles; un poco más de un dólar, una ganancia que se distribuirá entre el bolsillo del
productor (conocido como pirata, por tanto desconocido, lo cual agrava el problema)
y el vendedor al mínimo costo. El problema no sólo queda ahí pues pasa el tiempo,
el referido DVD sigue circulando por las calles y hasta la fecha tengo en mi poder
tres ejemplares gracias a preocupados amigos que, sin conocer que estoy al tanto
del tema, lo siguen encontrando a la venta y adquieren para mostrármelo y seguirme
sorprendiendo.
***
Sirva la introducción del párrafo precedente para afirmar, con conocimiento de causa,
que los actuales progresos de la técnica permiten registrar y reproducir imágenes e
información acerca de hechos más íntimos o reservados a la vida de las personas. Por
otra parte, es bastante corriente que organismos estatales manejen un importante
caudal de información sobre los ciudadanos (fotos, datos laborales, domésticos,
preferencias de consumo, créditos adquiridos, etc.). Todo lo anterior nos lleva a
reconocer la importancia que en la vida ordinaria de las personas existen espacios
personales, sociales y espirituales que les pertenecen con exclusividad y que resulta
ilegítimo cualquier intromisión no consentida o que no se funde en un interés público.
Nos encontramos entonces con la necesidad de proteger el derecho a la imagen frente
al cada vez mayor avance de las nuevas tecnologías; para lograr nuestro propósito nos
ocuparemos de estudiarlo dentro del ámbito de los derechos humanos.
II. EL DERECHO A LA IMAGEN COMO DERECHO HUMANO
Como sabemos, y es preciso recordar, los derechos humanos son el conjunto de bienes
(humanos) reconocidos y garantizados por el Derecho para que la persona pueda
satisfacer las necesidades propias de su condición humana2. La histórica y célebre
Carta Magna inglesa de 1215, el documento constitucional más antiguo del mundo,
dispuso por primera vez que “ningún hombre libre puede ser detenido, mantenido
preso, expropiado, desterrado o proscrito, salvo por decisión judicial basada en la
2 Véase Castillo Córdova, Luis. Los Derechos Constitucionales. Elementos para una teoría general.
Lima, Palestra Editores, 2007, p. 37.
419
ley”3. Esta fórmula, antes que la libertad religiosa, se convirtió en la madre de todos
los derechos fundamentales, la cual es conocida por la doctrina como “la protección
contra la detención y la persecución penal arbitraria” 4. En efecto, como consecuencia
del reconocimiento de la libertad individual con el paso del tiempo se fueron realizando
nuevas conquistas judiciales en torno al reconocimiento de todos los bienes humanos
que promueven la plena realización de la persona hasta nuestros días.
Al final de la Segunda Guerra Mundial, las nuevas constituciones de Europa continental

comenzaron la tendencia a que sus catálogos de derechos y libertades sean más
extensos y detallados por influencia de los tratados internacionales de derechos
humanos. Es así que en las constituciones se pueden contabilizar casi más de cuarenta
derechos; por otra parte, si bien es cierto que la redacción del catálogo difiere del
estilo de la Constitución estadounidense, todas suelen incluir de manera casi literal
la enmienda novena de la Carta de 1787 que dice: la enumeración de derechos no es
exhaustiva y que no deberá interpretarse como una negación o disminución de otros
derechos que retiene el pueblo5.
Por eso, la incorporación de la novena enmienda norteamericana (cláusula de

los derechos implícitos o innominados) responde más a los modelos judicialistas
que normativistas; en efecto, el reconocimiento y protección de otros derechos
constitucionales requiere una concepción del Derecho distinta a la ofrecida
por el positivismo, que es la corriente jurídica dominante en las constituciones
3 La importancia histórica de Edward Coke, un juez inglés, para el desarrollo del Estado constitucional
moderno, difícilmente puede exagerarse; pero su contribución más efectiva fue la ampliación de este
principio fundamental a todos los ingleses libres. El juez Coke realizó una interpretación histórica y
lo dedujo directamente de la Carta Magna, siendo reconocido en la Petition of Rights de 1628, la
cual tuvo dos efectos. El primero fue que el rey no posee un derecho soberano para las detenciones
arbitrarias y, el segundo, que se trata de un derecho que se puede invocar ante la judicatura. Por eso,
que la fórmula de Coke sólo es una variación de lo dispuesto por la Carta Magna inglesa de 1215;
véase Kriele, Martín. Introducción a la Teoría del Estado. Buenos Aires, Depalma, 1980, pp. 209-210.
4 Véase Kriele, Martín. Introducción a la Teoría del Estado…, pp. 208-209.
5 Véanse los artículos 33°, 50°, 94° y 3° de las constituciones de Argentina (artículo 33°), Colombia
(artículo 94°), Perú (artículo 3°) y la Constitución venezolana de 1961 (artículo 50°).
420
iberoamericanas6. En todo caso, esta cláusula será más o menos retórica en relación
con el grado de independencia e inamovilidad que posean los jueces.
El extenso catálogo o lista de derechos no significa reconocer a un conjunto de

“nuevos derechos”, han aparecido detallando los derechos fundamentales originarios
de libertad, igualdad y participación. Por ejemplo, vemos que la libertad de expresión
subyace en la libertad de enseñanza, la libertad de asociación en los derechos de
sindicación y de fundar partidos políticos. El derecho de participación también lo
encontramos en el reconocimiento a intervenir en asuntos públicos, etc. La causa
puede deberse a que los constituyentes prefieren especificar los derechos y libertades
para evitar que la judicatura interprete la Constitución; la aparición de los tribunales
constitucionales y su jurisprudencia en algunos Estados iberoamericanos y europeos
empezado a cambiar esta idea.
Con el paso del tiempo, las constituciones modernas también fueron reconociendo
los llamados derechos de la personalidad, propios del Derecho Civil, entre ellos el
derecho a la propia imagen7. De esta manera, la Carta de 1993 establece, en su artículo
2°, inciso 7, que toda persona tiene derecho “al honor y a la buena reputación, a la
intimidad personal y familiar así como a la voz y a la imagen propias (…)”. Nuestro
sistema jurídico establece el derecho a la imagen y a la voz como derechos autónomos,
diferenciados del derecho a la intimidad, aun cuando un mismo acto pudiera afectar
los tres derechos.
El derecho a la propia imagen, junto con los derechos a la intimidad personal, familiar
y al honor, contribuye a preservar la dignidad de la persona salvaguardando una esfera
6 La frontera entre judicialismo y normativismo debe quedarnos clara para comprender los presupuestos
de la novena enmienda de la Constitución norteamericana, en ese sentido Pereira Menaut nos dice
que “el Derecho es plural, no monista. La visión judicialista ayuda a percibir esa pluralidad porque, si el
Derecho consiste en sentencias que resuelven casos concretos, ex definitione no formará un sistema
completo, cerrado ni perfecto. Un normativista extremo será, posiblemente, monista y sistemático y
querrá convencernos de que el Derecho consiste sólo en normas; en cambio, un judicialista extremo
siempre tendrá que admitir principios y regulae iuris generales, aunque sólo sean las producidas por
la jurisprudencia y sus comentadores”. Cfr. PEREIRA MENAUT, Antonio Carlos. Lecciones de Teoría
Constitucional. Madrid, COLEX, 2006, p. 269.
7 El artículo 15° del Código Civil peruano de 1984 reconoce el derecho a la imagen y a la voz
requiriéndose el consentimiento de la persona.
421
de reserva personal frente a intromisiones provenientes de terceros8. El derecho a la

imagen adquiere sentido cuando se enmarca en la protección de un ámbito propio
y reservado frente a la acción y conocimiento de los demás, según las pautas de
nuestra cultura para mantener una calidad de vida humana9. El primer elemento a
proteger será el interés de la persona afectada para evitar la difusión de su imagen
sin previa autorización, dado que constituye el primer elemento configurador de su
intimidad y esfera personal, como instrumento de identificación, proyección hacia el
exterior y elemento para su propio reconocimiento como persona10. En este contexto,
la captación y difusión de la imagen sólo será admisible cuando las circunstancias
concretas justifiquen el descenso de las barreras de reserva personal, como sería el
caso de un legítimo interés público11.
En la medida que la libertad personal se manifiesta en el mundo por medio de la

actuación del cuerpo y sus características particulares, la protección constitucional
de la imagen se preserva no solamente en el poder de decisión sobre los fines a
los que hayan de aplicarse las imágenes, sino también una esfera personal de libre
determinación para preservar la dignidad humana. Lo que se pretende es que los
ciudadanos puedan decidir qué aspectos de su persona desean preservar de la
difusión pública, para garantizar una esfera reservada para el desarrollo de la propia
personalidad12. En el derecho comparado, la Constitución del Brasil contempla la
indemnización por daño material a la imagen13. En España, el artículo 7.5 de la
Ley Orgánica 1/1982 establece que la captación, reproducción o publicación de
fotografías, filme, o cualquier otro procedimiento de la imagen de una persona, en
lugares o momentos de su vida privada o fuera de ellos, con excepción a los casos
8 Morales Godo, Juan. “Comentario al artículo 2°, inciso 7, de la Constitución de 1993”, en GUTIÉRREZ,
Walter. La Constitución comentada, análisis artículo por artículo. Tomo I, Lima, 2005, pp. 119-120.
9 Véase el trabajo de NOGUEIRA ALCALÁ, Humberto. “El derecho a la propia imagen como derecho
fundamental implícito. Fundamentación y caracterización”, en Revista IUS ET PRAXIS, Año 13, N.° 2,
pp. 260-262.
10 El derecho a la autodeterminación informativa garantiza que el individuo sea capaz de disponer y
controlar el tipo de datos que sobre él se hayan registrado, a efectos de preservar su imagen erivada
de su inserción en la vida en sociedad; véase el Exp. N.° 01797-2002-HD/TC.
11 Véase la Sentencia del Tribunal Constitucional español STC 231/1988, Fundamento jurídico 3 y STC
99/1994, Fundamento jurídico 5.
12 Véase la Sentencia del Tribunal Constitucional español STC 81/2001, Fundamento jurídico 2.
13 Véase el artículo 5° de la Constitución de Brasil de 1988.
422
previstos en el artículo 8.2, constituye una intrusión ilegítima; mientras que el artículo
7.6 establece que también lo sería el empleo del nombre, de la voz o de la imagen para
fines publicitarios, comerciales o de naturaleza similar14.
III. EL CONTENIDO CONSTITUCIONAL DEL DERECHO A LA IMAGEN
El concepto inicialmente conocido como el “contenido esencial de los derechos”

nació en la Ley Fundamental de Bonn de 1949 y la Constitución española de 1978 lo
recogió en su artículo 53.1 cuando se afirma que las leyes que regulan el ejercicio de
los derechos “han de respetar en todo caso su contenido esencial”15. Una expresión
que ha recibido notables críticas y las más recientes consideran que se trata de un
concepto desafortunado; pues, lo propio y más correcto es hacer mención al contenido
constitucional, o constitucionalmente protegido si lo prefieren, ya que, si no tenemos
cuidado, puede dar lugar a dudosas interpretaciones en detrimento de los derechos
humanos.
La determinación del contenido esencial de los derechos humanos en la jurisprudencia

ha dado nacimiento a la llamada teoría absoluta y relativa, que, tanto una como la
otra, contienen serios cuestionamientos como tendremos oportunidad de explicar a
continuación. La teoría absoluta parte de la idea que todo derecho humano posee
un núcleo intangible para el legislador, dentro del cual no puede interferir, es decir,
es una zona vedada para la restricción del derecho que se intente a nivel legislativo.
En ese sentido, dado que nos encontramos ante un núcleo cuyo contenido puede
determinarse y que llamamos “esencial”; contrario sensu, el contenido “no esencial”
equivaldría precisamente a aquella parte del derecho que está fuera de ese contenido,
o núcleo, y que en consecuencia sí es posible la intervención del legislador para regular
su ejercicio y restringirlo si eventualmente le fuere preciso.
14 Véase, Martínez Álvarez, Eduardo. “El derecho a la imagen”, en Juris Doctor, Revista Jurídica
On-Line. Ver: www.jurisdoctor.adv.br/revista/rev-01/art13-01.htm.
15 En el Perú este concepto no se ha recogido en la Constitución de 1993 sino más bien gracias a la
jurisprudencia del Tribunal Constitucional. Un intento por introducirlo se dio gracias al proyecto de
reforma de la Constitución de 1993 preparado por el Congreso, el cual consistió en una transcripción
literal del artículo 53.1 de la Carta española de 1978.
423
La segunda teoría es la relativa y consiste en concebir que los derechos carecen

de un núcleo al cual el legislador no puede acceder, sino más bien a que todos los
derechos son una unidad carente de zonas especiales, o nucleares, y que más bien el
legislador puede regular su ejercicio y establecer restricciones gracias a la ayuda de
una ponderación de derechos al momento de valorar cuál de ellos debe prevalecer en
un eventual conflicto entre derechos humanos16.
El Tribunal Constitucional español, por ejemplo, optó por la teoría absoluta,

sosteniendo que “constituyen el contenido esencial de un derecho aquellas facultades
o posibilidades de actuación necesarias para que el derecho sea reconocible como
pertinente al tipo descrito y sin las cuales deja de pertenecer a ese tipo y tiene
que pasar a quedar comprendido en otro, desnaturalizando”. El mismo Tribunal
nos dice que “hablar de una esencialidad del contenido del derecho para hacer
referencia a aquella parte del mismo que es absolutamente necesaria para que los
intereses jurídicamente protegidos, que dan vida al derecho, resulten real, concreta
y efectivamente protegidos, se rebasa o se desconoce el contenido esencial cuando el
derecho queda sometido a limitaciones que lo hacen impracticable, lo dificultan más
allá de lo razonable o lo despojan de la necesaria protección”17.
No obstante, pese a que la teoría absoluta fue reiterada en más de una oportunidad18,
el Tribunal Constitucional español se empieza a inclinar hacia una concepción más
16 Sobre las teorías absoluta y relativa el profesor Francisco Rubio Llorente nos dice que “[l]a doctrina
del Tribunal Constitucional respecto de esta oscura noción ha evolucionado con el tiempo desde lo
que cabría llamar una concepción dura a otra más blanda o, para utilizar expresiones habituales en la
doctrina alemana, enfrentada desde hace más tiempo con el problema, que tiene allí su origen, desde
una concepción “absoluta” a otra “relativa” (o “relativista”) del contenido esencial. De acuerdo con
la primera de ellas, los derechos fundamentales tendrían una estructura análoga en cierto sentido
a la de ciertas frutas: un núcleo duro, impenetrable, rodeado de una sustancia más bien blanda, de
la que cabe separar trozos o capas sucesivas. De acuerdo con la segunda, la estructura del derecho
es homogénea; no hay dentro de ella, como en la anterior, dos partes diferenciadas, sólo una de
las cuales sería indisponible para el legislador, los límites constitucionales a la acción configuradora
de éste vienen, en consecuencia, más que del interior mismo del derecho, de la relación existente
este y los restantes derechos (eventualmente, también, con otras finalidades constitucionalmente
protegidas)”. Cfr. RUBIO LLORENTE, Francisco. “La configuración de los derechos fundamentales en
España”, en Liber Amicorum a Héctor Fix Zamudio, Vol II, Corte Interamericana de Derechos Humanos,
Costa Rica, p. 1340; sobre las teorías absoluta y relativa también véase CARPIO MARCOS, Edgar. La
interpretación de los derechos fundamentales. Lima, Palestra editores, serie Derechos y Garantías,
número nueve, 2004, pp. 85-96.
17 Cfr. Sentencia del Tribunal Constitucional español (en adelante STC) N.° 11/81 del 8 de abril de 1981.a
18 Véanse por ejemplo las sentencias del Tribunal Constitucional español, STC 13/84, de 3 de febrero de
1984, y STC 196/87 de 11 de diciembre de 1987.
424
bien de carácter relativo, en la que la definición del contenido esencial no puede

realizarse en abstracto sino más bien como resultado de un proceso, es decir, como
producto de un concreto caso judicial. El Tribunal español afirma, en relación con el
derecho al acceso a los cargos y funciones públicas, que este derecho “se impone en su
contenido esencial al legislador, de tal manera que no podrá imponer restricciones a la
permanencia en los mismos que, más allá de los imperativos del principio de igualdad
no se ordenen a un fin legítimo y en término proporcionados a dicha finalidad”19.
En el Derecho peruano, la primera vez que la jurisprudencia del Tribunal Constitucional

ha hecho referencia al contenido de los derechos fundamentales fue a través de la
acción de inconstitucionalidad contra la Ley N.° 26637, que modificó la administración
del vaso de leche. En esa oportunidad, el máximo garante de los derechos y libertades
sostuvo, con relación al derecho de toda persona para asociarse y constituir diversas
formas de organización jurídica sin fines de lucro, que se trata de “una organización
protegida por la Constitución que, a diferencia de los órganos constitucionales, cuya
regulación se hace en el propio texto constitucional, y su desarrollo se deja al ámbito
de la ley orgánica, en ésta la configuración constitucional concreta de ella se ha dejado
al legislador ordinario, al que no se fija más límite que el respeto del núcleo esencial
de la institución que la Constitución garantiza”20.
Como mencionamos anteriormente, las teorías absoluta y relativa han sufrido serios
cuestionamientos en la doctrina contemporánea pese a que las resoluciones de más de
un tribunal constitucional han optado ya sea por una, u otra, al momento de conocer
y argumentar una decisión en torno a la protección de un derecho fundamental; sin
embargo, pese a su gran difusión, especialmente de la teoría absoluta, compartimos
los tres cuestionamientos que se hacen en torno a ellas.
19 Cfr. La sentencia del Tribunal Constitucional español, STC 71/94 de 3 de marzo de 1994.
20 Véase el Exp. N.° 0004-1996-AI/TC. De acuerdo con el profesor Luis Castillo la primera vez que el
Tribunal Constitucional peruano se manifestó sobre el contenido de un derecho fue gracias a un voto
singular en la sentencia que resuelve la acción de inconstitucionalidad interpuesta por 36 congresistas
contra la Ley N.° 26592; la cual reformaba la Ley N.° 26300 disponiendo que para la procedencia del
referéndum, “se requería se una iniciativa legislativa popular que habiendo sido rechazada por el
Congreso, haya obtenido al menos 48 votos a favor. La cuestión a dilucidar consistió si la exigencia
previa de intervención del Parlamento con 48 votos suponía o no la ‘la satisfacción de una condición
tan desproporcionada, que la propia institución del referéndum se vea gravemente lesionada, al
extremo de habérsele desnaturalizado, y en consecuencia —aunque no se diga expresamente así—
haberse afectado su contenido esencial’”; cfr. CASTILLO CÓRDOVA, Luis. Elementos de una Teoría
General de los Derechos Constitucionales. Lima, ARA editores, 2003, pp. 148-149.
425
En primer lugar, no es posible que se pretenda atribuirle al parlamento o al gobierno

la posibilidad de poder limitar mediante normas los derechos fundamentales dado
que, precisamente, son ellos los que deben estar limitados por la Constitución y no
realizar actos más allá de las funciones expresamente atribuidas. En segundo lugar,
y atendiendo al principio de unidad que debe informar a los operadores judiciales al
momento de interpretar la Constitución, tampoco es posible otorgar en los hechos
una mayor importancia, o jerarquía, a unos derechos frente a otros en la misma
Constitución; lo cual equivale a pensar que una Carta Magna admite la posibilidad de
contener disposiciones contradictorias, imposibles de armonizar, y que se encuentran
en el texto simplemente porque el papel “lo aguanta todo”. Finalmente, en tercer
lugar, debemos tener en cuenta que el carácter normativo de la Constitución hace
posible que sus disposiciones no sean retóricas sino que vinculen a sus destinatarios;
por eso, no es posible que unas partes de la Carta Magna se cumplan en desmedro de
las restantes que gozan del mismo efecto jurídico y que, por lo tanto, también deben
de ser aplicadas21.
Por todo lo anterior, cometeríamos un error si seguimos considerando que el

contenido constitucional de un derecho fundamental tiene un carácter cerrado y que
puede determinarse a priori, de manera abstracta, prescindiendo de las concretas
circunstancias que rodean a cada caso judicial. Todo lo contrario. El contenido
constitucional de los derechos posee un carácter más bien abierto; es decir, que
atendiendo a las circunstancias el juez deberá, o no, enriquecer el contenido y
alcances del derecho fundamental que está sujeto a interpretación. En otras palabras,
un Estado no podría ofrecer una adecuada protección a los derechos fundamentales a
sus ciudadanos si de manera abstracta el contenido de cada derecho se encontrara ya
definido en la jurisprudencia de sus tribunales, con carácter inmutable, pétreo, para
la solución de todos los casos por igual con idénticos resultados, como si se tratase de
una fórmula química o matemática22.
21 En ese sentido, véase el trabajo del profesor Luis Castillo en Castillo Córdova, Luis. Los Derechos
Constitucionales. Elementos para una teoría general. Lima, Palestra editores, 2005, pp. 246-249.
22 “Esto quiere decir que el contenido del derecho no puede quedar definido de antemano y para
siempre: sino —y como debe ser— el contenido terminará de definirse teniendo en cuenta las
particulares circunstancias del caso concreto, más aún cuando su finalidad es regir efectiva y
plenamente en la realidad”; cfr. Castillo Córdova, Luis. Los Derechos Constitucionales…, p. 242.
426
Los jueces no pueden realizar una tarea mecánica dado que ningún caso judicial es
igual a otro; por eso, en la medida que el trabajo de los miembros del Tribunal cumplan
con su función de ser el último garante de los derechos en la jurisdicción nacional,
se podrá enriquecer progresivamente las pautas de interpretación para descubrir
el contenido de los derechos fundamentales en cada caso concreto. No olvidemos
que la determinación del contenido constitucional de los derechos no se realiza de
modo alguno mediante un ejercicio semántico de lo que significan las palabras de
la Constitución, sino más bien a partir de la naturaleza humana y su dignidad única
e inmutable. Lo cual se convierte en algo muy cercano a “un mar sin orillas” para la
descubrir el contenido de los derechos fundamentales a través de cada caso judicial,
pero siempre como un concepto de carácter abierto23.
Con relación al contenido constitucional del derecho a la imagen, el Tribunal

Constitucional español atribuye a su titular un derecho a determinar la información
gráfica generada por sus rasgos físicos personales que pueden tener difusión pública.
La facultad otorgada por este derecho fundamental consiste en impedir la obtención,
reproducción o publicación de la propia imagen por parte de un tercero no autorizado,
ya sea por una finalidad informativa, comercial, científica o cultural. Lo que se pretende
en su dimensión constitucional es que los ciudadanos puedan decidir los aspectos
de su vida personal que desean preservar de la difusión pública, para garantizar
una esfera personal para el desarrollo de la propia personalidad y ajeno a cualquier
injerencia desde el exterior.
Para determinar el contenido constitucional del derecho a la imagen tenemos

que tener en cuenta que no se identifica con el derecho a la protección de la vida
privada, pese a que pueda ocurrir en algunos ordenamientos constitucionales que
no lo consideran dentro de su catálogo de derechos fundamentales sino dentro de
los llamados derechos constitucionales implícitos, como es el caso de la Constitución
chilena de 1980.
El derecho a la imagen, sin dejar de reconocer su identidad y autonomía, se puede

vulnerar con independencia de la vulneración a la intimidad y vida privada de la
23 En el mismo sentido, véase Toller, Fernando. “Resolución de los conflictos entre derechos
fundamentales”, en AA.VV: La interpretación constitucional. Tomo II, México, Editorial Porrúa, 2005,
p. 1253.
427
persona. La imagen personal no puede ser utilizada por los medios libremente por el
solo hecho de ser captada en espacios públicos, ya que también se protege en dichos
espacios; naturalmente que en estos lugares se renuncia a la privacidad pero no al
derecho de control de su propia imagen como a su autorización para su reproducción
y posterior difusión.
IV. LAS DIMENSIONES Y PROTECCIÓN DEL DERECHO A LA IMAGEN
El derecho a imagen tiene dos dimensiones, una dimensión personal y relacional,

en esta segunda dimensión se relaciona con el derecho a la honra y el derecho a la
intimidad o privacidad de la persona, como asimismo con el derecho a la libertad
de información, en la medida que la sociedad es cada vez más una sociedad de la
información, es que hay una creciente preocupación por proteger la vida privada, la
honra y la imagen de las personas en los ámbitos en que no hay razones de relevancia
pública para su afectación.
Se ha precisado que la relación del derecho al honor y a la imagen puede dar lugar a
cuatro situaciones diferentes: se puede lesionar conjuntamente ambos derechos24,
se puede lesionar el derecho al honor y no el derecho a la imagen cuando se publica
la imagen en forma justificada en atención a otros bienes constitucionales y no se
afecta la integridad de la persona; se pueden afectar ambos derechos cuando no
existe justificación por otros bienes constitucionales de la captación, reproducción o
publicación de la imagen de la persona y al mismo tiempo se afecta su integridad
personal.
No podemos dejar de comentar que si bien la jurisprudencia de los tribunales

más reciente tiende a identificar claramente el derecho a la propia imagen, existe
24 “El honor es un derecho único que engloba también la buena reputación, reconocida
constitucionalmente. Así lo ha postulado también el Código Procesal Constitucional, que deja de
mencionar la buena reputación. Y si bien tiene una base en la dignidad humana y, por lo tanto, se
cuestionaría su reconocimiento a favor de la persona jurídica, el honor se ha entendido como “(...) la
capacidad de aparecer ante los demás en condiciones de semejanza, lo que permite la participación
en los sistemas sociales y corresponde ser establecido por la persona en su libre determinación (...)”.
Protege a su titular contra el escarnecimiento o la humillación, ante sí o ante los demás, incluso
frente al ejercicio arbitrario de las libertades comunicativas, al significar un ataque injustificado a su
contenido. Forma parte de la imagen humana (quizás por ello el equívoco de incluir en la demanda el
cuestionamiento a la imagen)”. Cfr. Exp. 04611-2007-AA (Fundamento jurídico 6 a 40).
428
disparidad de criterios para integrarla o conectarla con el derecho a la privacidad o

con el derecho de propiedad. Ya hemos precisado que el derecho a la imagen es un
derecho autónomo del derecho a la vida privada o a la honra. Nos parece más correcta
la vinculación con derecho a la privacidad, ya que forma parte de los derechos de la
personalidad, los cuales tienen un carácter extrapatrimonial, siendo inherentes a la
persona humana, indisponible, inalienable e imprescriptible.
En el caso de la demanda interpuesta por una conocida animadora de televisión que

reclamó una indemnización por utilizar su imagen en una propaganda sin la debida
autorización, la Corte Suprema resolvió amparándola considerando que:
“(…) por su naturaleza los atributos de la personalidad son inalienables,

figurando entre ellos, el derecho sobre la propia imagen, en virtud del cual
se tutela la intimidad y el decoro; que, consecuentemente, es derecho
indiscutible de la persona el de decidir la oportunidad y condiciones de
representación de su forma corporal, así como el prohibir su desnaturalización
que este derecho, tendiente a la protección de la imagen, se traduce en dos
valores: uno moral y otro patrimonial; por el primero, nadie tiene por qué
invadir la esfera de la privacidad, exhibiendo a los demás, sin consentimiento
del titular del derecho, a la efigie o imagen y, por el segundo, solo aquel le
corresponde determinar las exigencias que previamente deben satisfacerse
para autorizar su difusión, coligiéndose —asimismo— que tampoco está
permitido procurarse un provecho económico a expensas de la imagen
de una persona sin su consentimiento y, cuando así hubiere ocurrido, la
obligación de asumir el resarcimiento del daño arrogado es su consecuencia
(…)”25.
En la resolución resultó elocuente la efectiva protección extrapatrimonial cuando la

tendencia judicial suele ser la contraria.
25 Cfr. Becerra Palomino, Enrique. “Derecho a la intimidad”, en Libro homenaje a Carlos Rodríguez
Pastor. Lima, Editorial Cultural Cuzco, 1992, p. 133; citado por Morales Godo, Juan. “Comentario al
artículo 2°, inciso 7, de la Constitución de 1993”, en Gutiérrez, Walter. La Constitución comentada,
análisis artículo por artículo…, p. 121.
429
Finalmente, el contenido del derecho a la imagen está compuesto por lo que cada
persona desee libremente mostrar de su personalidad, lo que incluye el modo de
vestir, peinarse, maquillarse, hasta los gestos y actitudes, dentro de una esfera de
libertad personal. La demanda de amparo es una garantía cuando no existiera una
vía igualmente satisfactoria para la protección de este derecho. Nos ponemos en
el caso de una persona que sufre un despido arbitrario en su empleo por tener el
pelo demasiado largo o incluso llegar al trabajo con barba. El derecho a la imagen,
reconocido constitucionalmente, garantiza la libertad de actuar mientras no se
perjudique a un tercero y sea un acto ilegal, ni a buenas costumbres. Al respecto,
también existe un derecho patrimonial de comercializar la propia imagen y lucrar con
ello, por ejemplo a través de publicidades. Esto también implica que nadie pueda
utilizar con fines personales y ánimo de lucro la imagen de otro, sin su autorización,
como fue nuestro caso expuesto en la introducción de este trabajo. El derecho a la
imagen impide entonces comercializar por ejemplo el retrato de una persona sin su
consentimiento (el cual también podría revocarse) o el de sus sucesores si el afectado
hubiese muerto, salvo para fines culturales (como por ejemplo la organización de
un congreso en torno a la figura de un intelectual o artista reconocido). Un derecho
reconocido en el artículo 2°, inciso 7, de la Constitución peruana que también está
protegido por la acción de amparo26.
*****
26 Los incisos 2 y 3 son los textos modificados por el artículo de la Ley N.° 26470 del 09/06/95. Los textos
originales establecían: 2) La Acción de Amparo, que procede contra el hecho u omisión, por parte de
cualquier autoridad, funcionario o persona, que vulnera o amenaza los demás derechos reconocidos
por la Constitución. No procede contra normas legales ni contra resoluciones judiciales emanadas
de procedimiento regular. 3) La Acción de Hábeas Data, que procede contra el hecho u omisión, por
parte de cualquier autoridad, funcionario o persona, que vulnera o amenaza los derechos a que se
refiere el artículo 2º, incisos 5), 6) y 7) de la Constitución”.
430
PROTECCIÓN PENAL DEL HONOR DE LAS PERSONAS JURÍDICAS
José Antonio Caro John*
I. Introducción
En el estado actual de evolución del pensamiento jurídico constituye un lugar común

el reconocimiento que los derechos de la personalidad se refieren tanto a aspectos
físicos de las personas, tales como el derecho a la vida o a la salud, como a aspectos
morales de éstas, tales como el derecho a la identidad, a la intimidad o al honor. Estos
derechos de la personalidad gozan de una protección en el ámbito del Derecho Penal
como derechos pertenecientes a las personas físicas, sin que exista discusión alguna
sobre la necesidad de su protección. En cambio no sucede lo mismo cuando se trata de
reconocer una protección de los derechos de la personalidad de las personas jurídicas1.
Sin duda, a la persona jurídica no se le puede “matar” ni “lesionar” en el sentido
estricto de los delitos de homicidio y lesiones puesto que estos delitos precisan para
su configuración de una existencia física. Pero, nada obsta que la misma sí pueda ser
el sujeto pasivo de otros delitos, como la falsedad documental, la apropiación ilícita,
o el fraude cometido dentro de la estructura societaria, donde la existencia física de
la persona jurídica no es necesaria afirmar la existencia de un hecho punible. Esta
cuestión pone al descubierto que la discusión no reside en determinar si la persona
jurídica puede ser o no sujeto pasivo de ciertos delitos, pues ésta es una discusión ya
*
Doctor en Derecho (Dr. iur) por la Universidad de Bonn (Alemania). Magíster en Derecho comparado
(LL.M) por la Universidad de Bonn (Alemania). Abogado por la Universidad Nacional Mayor de
San Marcos (Perú). Profesor de Derecho Penal Económico en la Universidad Peruana de Ciencias
Aplicadas. Profesor de Derecho Penal del Doctorado en Derecho y Maestría en Derecho Penal de la
Universidad de San Martín de Porres. Profesor de Derecho Penal en la Maestría en Derecho Penal y en
la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Profesor visitante del Instituto
de Criminología de la Universidad de Guayaquil. Profesor visitante de la Cátedra Latinoamericana de
Derecho Penal Económico de la Universidad Externado de Colombia.
1 El motivo podría radicar fundamentalmente en la construcción antropomórfica del Derecho, en
especial de los derechos fundamentales. Cfr. VON SAVIGNY, Friedrich Carl. System des heutigen
romischen Rechts. Tomo II, Aalen 1984, p. 2 y p. 331 y ss.
432
del todo superada2. El quid de la problemática reside más bien en la determinación del
ámbito de delitos que pueden cometerse contra la persona jurídica3.
En este contexto, las presentes reflexiones apuntan al reconocimiento en el ámbito

penal de ciertos derechos de personalidad de corte moral de las personas jurídicas,
como es el caso de su derecho al honor. Si bien la persona jurídica está conformada
por personas físicas, por medio de las cuales realiza sus actividades societarias y
empresariales, es indiscutible sin embargo que en el mundo actual la persona jurídica
tiene una presencia social que le hace merecedora dentro del entramado de los
contactos sociales de un valor de consideración, o de un estatus, o de una posición
social4, que justifica una protección penal. Para demostrar esta cuestión, primero se
revisará el concepto ontológico de honor, caracterizado por tener a la dignidad como
eje de toda la construcción. Luego se abordará la elaboración normativa del derecho
al honor, bajo un nuevo concepto denominado “funcional” de honor, cuya base per
se no es la dignidad humana, sino, todo lo contrario, el significado socialmente del
concepto de honor. Finalmente, sobre la base de un concepto funcional de honor
demostraremos que las personas jurídicas, al igual que el resto de personas físicas,
tiene plenamente un derecho al honor susceptible de ser protegido por el Derecho
Penal.
2 En ese sentido tenemos las Sentencias del Tribunal Constitucional Español, que en diversas
ocasiones ha reconocido a las personas jurídicas la titularidad de derechos fundamentales y, por
ende, tácitamente la posibilidad de que tutela de los mismos en caso de que se vean afectados.
Cfr. STC 137/1985. del 17 de octubre, STC 64/1988, de 12 de abril; STC 23/1989, de 2 de febrero;
STC 139/1995, del 26 de septiembre. De igual forma también en la región tenemos las sentencias
de la Corte Constitucional de Colombia en el mismo sentido de reconocer la existencia de derechos
fundamentales en las personas jurídicas. Cfr. Sentencia T-050-93; Sentencia T-094-00. También
nuestro Tribunal Constitucional reconoce esta titularidad, cfr. STC Exp. N.° 0905-2001 AA, caso CAJA
DE AHORRO Y CRÉDITO DE SAN MARTÍN, fundamento jurídico N° 5.
3 Lo trascendental a efectos de determinar la calidad de sujeto pasivo de la persona jurídica es la
determinación de la naturaleza del objeto de protección tutelado en la norma penal. De esta forma,
aquellos tipos penales donde el objeto de protección precise de una calidad exclusiva de la naturaleza
humana, no serán susceptibles de tutela a favor de la persona jurídica, como es el caso de los delitos
contra la libertad sexual, o los delitos contra la vida, el cuerpo y la salud. Cfr. RAMÓN RIBAS, Eduardo.
La personalidad jurídica en Derecho Penal. Granada, 2009, pp. 1 y ss.
4 Cfr. Kaufmann, Arthur. “Zur der Beleidung von Kollektivpersonlichkeiten”, en ZStW, 1972, p. 441.
433
II. Perspectiva ontológica: El tratamiento del honor como derivado de la dignidad

del ser humano
En la discusión acerca de si las personas jurídicas pueden ser lesionadas en su honor,

existe una posición extendida en la doctrina de que el honor es un atributo dado sólo
al ser humano porque él, y sólo él, está dotado de una dignidad en virtud del cual
puede ejercer una autoestima que le permite comprender cuándo es afectado en su
valor de consideración. Este pensamiento puede verse graficado en una proclama de
Bismarck: “mi honor no está en mano de nadie más que de mí mismo, y no se me
puede colmar de él; el mío propio, que llevo en el corazón, me basta completamente y
nadie es juez para decidir si lo poseo”5. La consecuencia directa de este pensamiento
es que el honor es un derecho perteneciente sólo a las personas físicas, mas no a las
personas jurídicas por estar privadas estas últimas de autoestima, de modo que no
existiría una protección penal del honor para ellas6.
El concepto de dignidad del ser humano es contemplado aquí como un presupuesto

de su autodeterminación. Así pues, el ser humano, por el hecho de serlo, ostenta una
dignidad que le convierte en titular de derechos naturales anteriores y superiores a
todo derecho positivo. En esta dirección se pronunció nuestro Tribunal Constitucional
afirmando que “la persona humana por su dignidad tiene derechos naturales anteriores
a la sociedad y al Estado, inmanentes a sí misma, los cuales han sido progresivamente
reconocidos hasta hoy en su legislación positiva como derechos humanos de carácter
universal”7. La dignidad existe entonces antes de la sociedad, es innato al ser humano
y sólo de ella se deriva el valor de consideración del hombre en una sociedad.
5 Citado por JAKOBS, Günther. “La misión de la protección jurídico-penal del honor”, en Estudios de
Derecho Penal. Madrid, 1997, p. 426.
6 Sobre la base de identificar el honor con la dignidad de la persona física, sostiene SALINAS SICCHA,
Ramiro. Derecho Penal. Parte especial. Lima, Idemsa, 2004, p. 277: “creemos decididamente que
únicamente la persona natural o física puede ser titular del bien jurídico honor, y por tanto sólo
la persona natural puede ser sujeto pasivo de una conducta dolosa que lesiona el honor”; en el
mismo sentido, UGAZ SÁNCHEZ-MORENO, José. Prensa juzgada: treinta años de juicios a periodistas
peruanos (1969-1999). Lima, UPC, 1999, pp. 87-88: “el honor es un bien jurídico privativo de la
persona física, toda vez que se deriva de la persona humana y está íntimamente vinculado al
desarrollo de la personalidad, atributo que solamente pueden ostentar las persona naturales. En tal
sentido, únicamente puede ser agraviada de delito contra el honor la persona humana, mas no las
jurídicas u otras entelequias”.
7 STC. Exp. N.° 318-96-HC/TC, caso MOSCA MOTTA, primer párrafo.
434
Lo acabado de mencionar se compagina claramente con un concepto ontológico e

inmutable de honor que es consustancial a la esencia del ser humano. El sentido de
este concepto se ve graficado plenamente en uno de los versos magistrales de la
literatura española salidos del puño y letra de Calderón de la Barca:
Al Rey la hacienda y la vida

se ha de dar; pero el honor
es patrimonio del alma,
y el alma sólo es de Dios8.
Esta perspectiva ontológica ha tratado de ser concretada en el denominado concepto

bipartito de honor. Conforme a este parecer, se hace un distingo del concepto
de honor en dos planos, uno subjetivo y otro objetivo. Hay un derecho al honor
en sentido subjetivo en la estima que la persona tiene de sí misma, es decir, en el
aprecio propio. Resulta manifiesto que dicho concepto al ser individual es altamente
arbitrario, demasiado dependiente de las consideraciones internas de la persona,
las mismas que varían de sujeto a sujeto, sin poder evitar que ciertas expresiones
puedan ser consideradas por unas personas como afectaciones al honor y por
otras no, lo que viene a distanciarse de las expectativas normativas de protección
contenidas en la norma penal que, por ser estandarizadas, estás sustraídas a toda
consideración individual9. En un sistema basado en una protección al honor desde un
plano estrictamente subjetivo podría llegarse al absurdo de considerar que existe una
afectación del derecho al honor cuando una persona se refiere a otra por el uso de su
nombre sin que le anteceda un determinado título nobiliario, pues lo que realmente
va a interesar no es lo que el estándar social determine como honor, sino sólo lo que
la persona considere para sí como digna de su más alta estima.
En lo referente al honor objetivo, este derecho depende exclusivamente de

concepciones sociológicas, mejor dicho de la valoración social que realice la sociedad
de alguien como una persona “honorable”. No obstante, si bien este criterio se
aproxima a ser válido al momento de la determinación de lo que se ha de considerarse
8 Pronunciada por Pedro Crespo en la obra El Alcalde de Zalamea, de Pedro Calderón de la Barca.
9 Para un mayor detalle de la importancia de la previsibilidad de la norma cfr. JAKOBS, Günther. Sobre
la normativización de la dogmática jurídico-penal. Bogotá, 2004, pp. 15-20.
435
como una afectación al derecho al honor y, por ende, contribuir a la precisión de

cuándo nos encontramos ante una expectativa normativa de contenido estandarizado,
no es admitido como un criterio válido dado que representa únicamente un traslado
de valoración de lo individual a lo social, dependiendo la determinación del honor
finalmente de una psicología social. El concepto objetivo de honor se desenvuelve
así sólo dentro de lo fáctico, no es por eso un concepto propiamente normativo.
Como veremos más adelante al tratar el honor desde una perspectiva funcional, lo
determinante para fijar el criterio de relevancia social no es la psicología social, sino el
estándar de una expectativa normativa cuajada en el proceso de institucionalización.
En esta línea de argumentación es meritorio que la jurisprudencia10 sobre la

materia se haya decantado por la no utilización de un concepto bipartito de honor,
fundamentalmente por tener su fuente en criterios fácticos y no normativos. Una
muestra de ello es el siguiente pronunciamiento de nuestro Tribunal Constitucional
sobre la diferenciación antes aludida:
“De tal distinción se concluye, sin embargo, que la dimensión interna

resultaría del todo subjetiva al apelar a las apreciaciones de cada persona
que se vea afectada en tal derecho. Las consecuencias serían, al propio
tiempo, absurdas, pues atendiendo a tal dimensión, encontraríamos
personas que tienen un nivel de autoestima mayor que otras, con lo que
la dimensión interna del honor resultaría hasta discriminatoria. Otro tanto
habría que decir de la dimensión externa del honor, pues sujeta a las
apreciaciones colectivas, sociológicas o culturales diversas, el honor de las
personas resultaría del todo incontrolable jurídicamente y el derecho se
vería así sometido a un suerte de escrutinio social que podría desvirtuar su
nivel de garantía.”11.
En 1967 el penalista alemán Hans Joachin Hirsch presentó su escrito de habilitación

con el título “Ehre und Beleidigung” (Honor e injuria), cuya influencia en torno a la
10 STC 13/1981, de 21 de enero.

11 STC Exp. N.° 4099-2005-PA, caso GÁLVEZ BERRÍO, fundamento jurídico N.° 3.
436
delimitación de lo que se conoce como honor persiste incluso hasta la actualidad12,

hablándose de un honor normativo en oposición a un honor ontológico. Sobre la base
de un concepto normativo de honor, para este autor el honor se basa en una “valoración
social” a la que agrega la idea de la dignidad. El resultado ha sido perfectamente
ilustrado por el Tribunal Constitucional español en los siguientes términos:
“El contenido del derecho al honor, que la Constitución garantiza como

derecho fundamental (...) es, sin duda, dependiente de las normas, valores
e ideas sociales vigentes en cada momento. Tal dependencia se manifiesta
tanto con relación a su contenido más estricto, protegidos por regla general
con normas penales, como a su ámbito más extenso, cuya protección es
de naturaleza meramente civil. Por otra parte, es un derecho respecto
al cual las circunstancias concretas en que se producen los hechos y las
ideas dominantes que la sociedad tiene sobre la valoración de aquél son
especialmente significativas para determinar si se ha producido o no
lesión”13.
De dichos postulados se deriva la idea de que no es posible construir un concepto

absoluto y definitivo de honor14, sino tan sólo dar pautas normativas generales, para
determinar cuándo un acto afecta o no a este derecho fundamental, debiendo de
acudirse al resto de normas constitucionales que también podrían haberse afectado.
Principalmente serán dos las normas cuya utilización se encuentran estrechamente
ligadas con el derecho al honor: la norma constitucional que consagra la dignidad
humana y la norma constitucional que garantiza el derecho del desarrollo libre de
la personalidad. De ahí que, por ejemplo, tomando como referencia ambas normas,
puede considerarse perfectamente que nos encontramos ante una afectación del
honor de una persona cuando la atribución de la calificación hace referencia a una
forma de discriminación, como el origen étnico, el género, las creencias religiosas,
entre otras15.
12 Hirsch, Hans Joachin. Ehre und Beleidigung. Grundfragen des strafrectlichen Ehrenschutzes.
Karlsruhe, 1967.
13 STC 185/1989, de 13 de noviembre, fundamento jurídico N.° 4.
14 En ese sentido: STC Exp. N.° 4099-2005-PA, caso GÁLVEZ BERRÍO, fundamento jurídico N.° 6.
15 Cfr. STC 214/1991, de 11 de noviembre, fundamentos jurídicos N.° 1 y 8.
437
Al interior de nuestro ordenamiento jurídico, el reconocimiento del derecho al honor

tiene su base directa en la Constitución Política del Perú, en su artículo 2°, numeral 7,
cuyo tenor literal es que toda persona tiene derecho “al honor y a la buena reputación,
a la intimidad personal y familiar así como a la imagen y voz propias”. Esta norma
constitucional es el punto de partida para todo el ordenamiento jurídico. Sin embargo,
como es evidente, la norma en sí no aporta un mayor alcance en lo referente a la
determinación del contenido jurídico del derecho al honor. Por ello, es que se ha de
acudir a la doctrina y a la jurisprudencia a efectos de determinar cuáles son los linderos
de este derecho fundamental.
El máximo intérprete de la Constitución en nuestro país ha emitido una serie

pronunciamientos16 en materia del honor sobre la base de una interpretación de
los derechos fundamentales. El común denominador es el rechazo de un concepto
bipartito de honor, para inclinarse por el denominado concepto normativo, conforme
se aprecia en la siguiente sentencia17:
“El honor no es pues ni “interno” ni “externo”, como ha sugerido cierta

doctrina para expresar las formas en que puede ser padecida su agresión,
frente a uno mismo o frente a los demás. Se mancilla el honor cuando se
humilla y se degrada en la condición de ser humano a una persona lanzándole
ofensas o agrediéndola directamente o haciéndolo ante el público y de
cualquier forma. La diferencia es, en todo caso, que en el segundo supuesto,
en el caso de la agresión a la reputación social, el honor está comprometido
doblemente, como una ofensa hacia uno mismo, y como un desprestigio
frente a los demás, desmereciendo la condición de ser social por excelencia
que es toda persona. El honor corresponde, así, a toda persona por el solo
hecho de serlo y se manifiesta, sobre la base del principio de igualdad,
contrario a las concepciones aristocráticas, plutocráticas o meritocráticas.
La valoración diferente del honor que alguien pretenda fundar en el linaje, la
posición social y económica o incluso en los méritos, resulta irrelevante en el
marco de la concepción pluralista del Estado Social y Democrático de Derecho
16 Cfr. STC Exp. N.° 4099-2005-PA, caso GÁLVEZ BERRÍO; STC Exp. N.° 0905-2001 AA, caso CAJA DE
AHORRO Y CRÉDITO DE SAN MARTÍN; STC Exp. N.° 0446-2002 AA, caso Garate Montoya; entre otras.
438
y desde la función que cumplen los derechos fundamentales. Si bien es verdad

que, desde una perspectiva de la responsabilidad civil, pueden identificarse
particularidades para establecer los montos de reparación en función de
determinadas características personales, profesionales o circunstanciales
inclusive, ello no debe llevarnos necesariamente a vislumbrar una distinta
calificación del honor de las personas individuales desde la perspectiva de
sus derechos fundamentales. El derecho al honor, tal como lo configura la
Constitución, corresponde a todos por igual y ha de tener, por consiguiente,
un contenido general compatible con los demás principios y valores que la
propia Constitución también reconoce y da objetividad.”
En absoluta contradicción con los lineamientos establecidos por el Tribunal

Constitucional se encuentra, claramente, la Corte Suprema de la República. Mediante
el Acuerdo Plenario N.° 3-2006/CJ-116, la Sala Penal Permanente y las Salas Penales
Transitorias de la mencionada magistratura señalaron que:
“(…) el honor es un concepto jurídico ciertamente indeterminado y variable,

cuya delimitación depende de las normas, valores e ideas sociales vigentes
en cada momento histórico, pero que en todo caso, desde una perspectiva
objetiva, aluden a la suma de cualidades que se atribuyen a la persona y
que son necesarias para el cumplimiento de los roles específicos que se le
encomiendan. Desde un sentido subjetivo el honor importa la conciencia y
el sentimiento que tiene la persona de su propia valía y prestigio; reputación
y la propia estimación son sus dos elementos constitutivos [en igual sentido
se ha pronunciado el Tribunal Constitucional en la sentencia número 0018-
1996-AI/TC, del 29.4.1997, que hace mención al honor interno y al honor
externo, y llega a decir que la injuria, a diferencia de la difamación y la
calumnia, sólo inciden el honor interno, que es muy subjetivo]. Este bien
jurídico está reconocido por el artículo 2°, numeral 7), de la Constitución,
y constituye un derecho fundamental que ella protege, y que se deriva
de la dignidad de la persona —constituye la esencia misma del honor y
determina su contenido—, en cuya virtud los ataques al honor son ataques
inmediatos a la dignidad de la persona. Su objeto, tiene expuesto el Tribunal
Constitucional en la sentencia número 2790-2002-AA/TC, del 30.1.2003, es
proteger a su titular contra el escarnecimiento o la humillación, ante sí o
439
ante los demás, e incluso frente al ejercicio arbitrario de las libertades de

expresión e información, puesto que la información que se comunique, en
ningún caso, puede resultar injuriosa o despectiva.”18.
Como puede apreciarse, la Corte Suprema de la República utiliza en la construcción

de su concepto de honor elementos propios de la teoría bipartita del derecho al
honor y de la concepción normativa de la misma. Parte de una definición de honor
estrictamente normativa, al amparar el mismo en las normas, valores sociales e
ideas vigentes. No obstante, a continuación adopta la bifurcación hecha por la teoría
bipartita y considera que el honor es subjetivo y objetivo, llegando al punto de atribuir
al honor un concepto subjetivo que considera estrictamente individual, siendo
curiosamente dicha subjetividad lo criticado por el propio Tribunal Constitucional19 y
por la doctrina20. Muy preocupante es la conclusión a la que arriba la Corte Suprema,
pues a su entender, por ejemplo, sólo cometería injuria quien afecta directamente
este denominado honor interno.
III. Perspectiva normativa: El derecho al honor como parte de la persona
1. Ser humano y persona
Si algo ha caracterizado al derecho tradicional es su clara antropomorfización,

sobre todo y con mucha mayor claridad en el plano de los derechos fundamentales.
De esa forma, en el Derecho imperan conceptos como la dignidad, cuyo trasfondo
iusnaturalista es más que evidente. La principal derivación de esta tendencia
tradicional es el considerar una identificación entre el ser humano y persona, como
conceptos indesligables21. No obstante, esta forma de concebir el Derecho tiene sus
límites, pues existen otros entes distintos al ser humano, e incluso seres humanos,
18 Salas Penales Permanente y Transitorias de la Corte Suprema de la República, Acuerdo Plenario

N° 3-2006/CJ-116, fundamento jurídico N° 2.
20 Cfr. Hirsch. Ehre und Beleidigung. Grundfragen des strafrectlichen Ehrenschutzes, cit., p. 30.
21 Sobre los orígenes de esta concepción, cfr. VON SAVIGNY. System des heutigen romischen Rechts, cit.,
p. 331 y ss.
440
que no necesariamente reciben el estatus de persona22, lo cual hace que sea necesario
redefinir el concepto de persona para desligarlo exclusivamente de la figura del ser
humano23.
En el plano del Derecho Penal esta separación entre el individuo, entendido como
entidad física que existe sólo en un plano fenomenológico, y la persona concebida como
un constructo producto del Derecho existente en un plano inmaterial, es sumamente
clara en el moderno sistema del Derecho Penal denominado funcionalismo jurídico-
penal24. Según el principal exponente de este sistema, Günther Jakobs, la distinción
entre el individuo y la persona radica en el significado atribuido a sus acciones25. Por
un lado, mientras que el significado de las acciones del individuo se derivan de un
código naturalístico de satisfacción/insatisfacción, la acción de la persona tiene per
se un significado resultante de un código normativo de libertad/responsabilidad.
Para el individuo tener un auto deportivo y manejarlo a la máxima velocidad tiene el
significado de un placer extremo de disfrute, no obstante, para la persona el disfrute
tenido como producto de la acción es irrelevante, pues lo que cuenta es el significado
que la acción en un sentido jurídico como una infracción de tránsito.
El individuo es el sistema psicofísico, la persona el haz de derechos y deberes. Por ello

es únicamente posible la imputación jurídica a la persona, mas no al individuo, pues
sólo la persona es “portadora de un rol”26, en virtud del cual ella es titular de un ámbito
de organización con derechos y deberes determinados. El individuo no es portador de
rol alguno sino que basa su accionar en una representación no consciente de una
22 Cfr. Jakobs, Günther. “En los límites de la orientación jurídica: Derecho penal del enemigo”, en
Terrorismo y Derecho. Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2009, pp. 29-26.
23 Una clara muestra entre esta diferenciación entre el hombre en sentido natural y la persona en
sentido jurídico, con un profundo raigambre hegeliano es la aportada por LESCH. Cfr. LESCH, Heiko.
Intervención delictiva e imputación objetiva. Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 1995,
pp. 13-39.
24 Cfr. Jakobs, Günther. Sociedad, norma y persona en una teoría de un Derecho penal funcional. Madrid,
1996, p. 50 y ss.
25 Cfr. Jakobs, Günther. Sobre la normativización de la dogmática jurídico-penal, cit., p. 16 y ss.
26 Cfr. Jakobs, Günther. “Strafrechtliche Zurechnung und die Bedingungen der Normgeltung”, en
NEUMANN/SCHULZ (Edit.). Verantwortung in Recht und Moral. Stuttgart 2000, p. 57 y ss.
441
causalidad27. Para el esquema de interpretación normativista, “la responsabilidad

jurídico-penal tiene como fundamento el quebrantamiento de un rol”28. El rol aquí
es definido como un “haz de expectativas que en una sociedad está vinculado a la
conducta de los portadores de una determinada posición”29. Los roles fijan un estatus
de la persona en la sociedad, de tal modo que en la comunicación cada persona, en
virtud del rol, puede distinguir los límites entre el rol propio y el rol ajeno. Los roles fijan
los contornos de las expectativas de los intervinientes en la comunicación personal.
En base a esto se puede distinguir claramente, por ejemplo, el rol de médico, el rol de
policía, el rol de taxista, etc., de manera que la joven paciente que acude a un hospital
no espera del médico que se comporte como un masajista cuando la ausculte, del
mismo modo que el ciudadano de a pie no espera de un taxista que se comporte como
policía mientras lo conduce a su destino. Significa que en virtud del rol la persona tiene
claramente definidos sus derechos y deberes en forma de un sinalagma de libertad de
organización y responsabilidad por las consecuencias.
El contenido del rol es necesariamente objetivo porque se sustrae a las particularidades

individuales, a la consciencia del individuo, a sus conocimientos especiales, porque va
más allá de los contactos íntimos entre individuos, refiriéndose más bien a expectativas
normativas que rigen en una interacción de contactos anónimos. Como el rol no se
refiere a un individuo en particular, sino a una posición que puede desempeñarlo
cualquiera, entonces aquí tiene sentido la expresión de Jakobs, de que el concepto
27 Lo pone de relieve al analizar críticamente esta cuestión en los finalistas MARAVER GÓMEZ, Mario.
“La recepción del finalismo en España: algunas consideraciones de carácter metodológico”, en Revista
Jurídica (Universidad Autónoma de Madrid) N.° 5, 2001, p. 165 y ss., 187, donde anota que, si se quiere
“partir de un concepto ontológico de acción de carácter preexistente e inmutable, la finalidad se acabaría
identificando con el mero control del proceso causal y difícilmente podría tener relación con el valor
o aportar alguna utilidad de carácter sistemático”. Al mismo tiempo, si se pretende “dar un sentido
normativo al concepto de acción, se terminará renunciando a su carácter ontológico”.
28 Jakobs, Günther. La imputación objetiva en el Derecho penal. Buenos Aires, 1996, p. 67.
29 Según la conocida definición del introductor de este término en la sociología alemana, DAHRENDORF,
Ralf. Homo Sociologicus. Ein Versuch zur Geschichte, Bedeutung und Kritik der Kategorie der sozialen
Rolle. 15.ª ed., Opladen, 1977, p. 32 y s., 56; en el mismo sentido, LUHMANN, Niklas. Rechtssoziologie.
3.ª ed., Opladen, 1987, p. 86, para quien “roles son haz de expectativas”. El concepto de rol tiene
un arraigo en el Derecho Penal de una forma más expresiva de lo imaginado. Por ejemplo, en la
medida que el instituto dogmático de la “posición de garante” de los delitos de omisión se refiere
a una posición determinada en el mundo del deber jurídico, en vez del individuo como tal, estamos
hablando en el fondo, con otras palabras, de un “rol” determinado que debe cumplir el garante. Cfr.
al respecto, con mayor detalle, SÁNCHEZ-VERA, Javier. “Algunas referencias de historia de las ideas,
como base de la protección de expectativas por el Derecho Penal”, en Cuadernos de Política Criminal
N.° 71, Madrid 2000, p. 391 y ss., 411 y ss.
442
de rol está referido a “un sistema de posiciones definidas de modo normativo,

ocupado por individuos intercambiables”30. Es que en el “teatro del mundo”31 las
personas desempeñan un sinfín de roles diferentes, la mayoría de ellos sin relevancia
para el Derecho. Una característica esencial de los roles es que al estar sustraídos
al individuo, se constituyen sin tomar en cuenta los criterios individuales de los
hombres. Una relación entre individuos implica un contacto íntimo, de sentimientos,
de gustos y pareceres, todo conforme al modelo de satisfacción/insatisfacción32. Si
esto se convierte en regla de convivencia, la norma que va a marcar la pauta será
la del individuo, o de los individuos que logran imponer a los demás su concepción
particular del mundo. Mientras que en una ordenación del mundo conforme a roles la
relación entre los intervinientes en ese mundo es con base a expectativas normativas
que trasciende a los elementos individuales. Se trata de una comunicación entre
personas, donde el sujeto que delinque vive en sociedad, en el rol de persona, y no
en un mundo empírico. En vez que la conciencia individual predominante determina
la pauta de interacción, son las expectativas las que orientan los contactos sociales.
En esta interacción cada portador de un rol tiene el deber de mantenerse en Derecho,
respetando la vigencia de la norma a través del respeto de la esfera de derechos
ajena, porque de esa manera contribuye al mantenimiento del orden. El policía debe
dar seguridad a las personas, el médico debe curar al paciente, el empresario debe
introducir en el mercado productos sanos y no nocivos para la salud, etc.
El rol más general es el de persona en Derecho, lo que con una elegante claridad se
resume en la famosa frase de Hegel: “Sé una persona y respeta a los demás como
personas”33, que para Sánchez-Vera el mandato jurídico “sé una persona” obliga
a superar toda individualidad. Los otros no son “respetados” en su carácter de
individuos, sino precisamente en su carácter de personas. Se trata, pues, del concepto
30 Jakobs. La imputación objetiva, cit., p. 21.

31 Así Heineccius, Johann Gottlieb. Elementa iuris naturae et gentium. 1737, trad. bajo el título
Grundlagen des Natur- und Völkerrechts por Peter Mortzfeld, ed. por Chistoph Bergfeld, Frankfurt
am Main-Leipzig 1994, parágrafo 63, cita de SÁNCHEZ-VERA. “Algunas referencias de historia de las
ideas”, cit., p. 412.
32 Cfr. Jakobs, Günther. Norm, Person, Gesellschaft. Vorüberlegungen zu einer Rechtsphilosophie. 2.ª
ed., Berlín, 1999, p. 9 y ss., 59 y ss.
33 Hegel, Georg Wilhelm Friedrich. Grundlinien der Philosophie des Rechts. Berlín, 1821, § 36, ed. a
cargo de Johannes Hoffmeister que incluye las anotaciones del propio Hegel en sus manuscritos de
Filosofía del Derecho, Editorial de Felix Meiner, Hamburg 1955. Cuando las personas se respetan unas
a otras, se configura, según Hegel una “sociedad civil”, donde el sujeto es considerado como persona
en Derecho.
443
“persona” como concepto fundamental del “Derecho abstracto” o, lo que es lo mismo,

en la evitación de conflictos en toda interacción humana. La persona es superación de
toda especialidad; ella posibilita, pues, contactos anónimos:
“(...) El individuo se convierte en persona de una forma dialéctica, por

cuanto su singularidad se ve superada por un concepto que él contiene, el de
persona. La persona no es sólo un sujeto individual, sino un sujeto universal.
De otra forma no sería posible la comunicación social; las expectativas serían
defraudadas con demasiada frecuencia”34.
Entonces, la característica principal del rol es la de constituir al individuo como persona

en Derecho, porque nadie es persona en sí misma, sino recién cuando se “constituye”
como persona en Derecho. En este sentido, la persona no es más que una “estructura
normativa”35, una construcción normativa, que tiene un lugar en el sistema jurídico.
Sólo así se explica que la persona sea portadora de derechos y deberes, porque ellos le
son reconocidos por el sistema jurídico, en tanto persona parte del sistema. Mientras
que el individuo en su humanidad natural, en virtud de su consciencia, orienta su
comportamiento según el esquema satisfacción/insatisfacción, la persona orienta
su comportamiento mediante el esquema del deber, en cuya observancia entra en
una comunicación personal posibilitando en esa comunicación para los demás y para
sí la configuración de un mundo objetivo. En este mundo objetivo las preferencias
individuales, los gustos, simpatías no cuentan, sino las expectativas de seguimiento de
la vigencia de las normas.
2. ¿Sólo reputación de la persona jurídica?
La explicación precedente sienta la base para establecer quién es portador del derecho
al honor en el ámbito del Derecho Penal. El problema que encierra la no distinción
entre el concepto de individuo (sistema psicofísico) y el concepto de persona (sistema
de derechos y deberes) ha conducido a la doctrina tradicional a fusionar en un solo
concepto ambos mundos dando lugar a la creencia errónea que en el ámbito del
Derecho Penal el honor es un concepto inseparable de la dignidad y que únicamente
34 Sánchez-Vera. “Algunas referencias de historia de las ideas”, cit., p. 413 y s.

35 Cfr. González Rivero, Pilar. Strafrechtliche Zurechnung bei Defektzuständen. Zugleich ein Beitrag zur
allgemeinen Zurechnungslehre. Berlín, 2001, p. 117.
444
el ser humano (individuo) por estar provisto de una dignidad inseparable del sistema
psicofísico es el único portador de un derecho al honor. Esta forma de pensar descuida,
sin embargo, una realidad jurídica incontrovertible, que la persona es un concepto
normativo y no naturalístico, que “la persona no es algo dado por la naturaleza, sino
una construcción social”36, que engloba tanto a la persona física como a la persona
jurídica. Por ello en el caso concreto de la persona jurídica, nada imposibilita que se le
reconozca un derecho al honor como un aspecto de los derechos de su personalidad
dentro de la sociedad. En el mundo social de nuestros días es indiscutible que la
persona jurídica es un actor corporativo provisto de un estatus en el plano formal con
el deber de fomentar una “cultura empresarial de fidelidad al derecho”37 y en el plano
material como ciudadano corporativo que “participa en los asuntos públicos”38. Es por
ello que la persona jurídica goza plenamente de un valor de consideración que legitima
una protección penal de su honor para reforzar y garantizar su cabal participación
corporativa en la sociedad.
Pero en lo que se alcanza a apreciar, el punto máximo alcanzado por quienes hacen
depender el concepto de honor de la dignidad del ser humano es el reconocerle a la
persona jurídica sólo un derecho a la reputación, mas no al honor. Precisamente a
este punto es el que tácitamente ha llegado nuestro Tribunal Constitucional, que pese
a inclinarse por un concepto “normativo” de honor, fundado en los valores sociales,
normas y principios vigentes al interior de una sociedad, termina dándole al honor
una doble dimensión arrastrando inevitablemente por esa vía el naturalismo dentro
del concepto de honor39. Por un lado, está una primera dimensión de protección
a la autoestima de la persona, cuyo ámbito de delimitación no sería otra cosa que
la autovaloración del individuo, llegándose por esta vía a lo sumo a una dignidad
objetivada. Por otro lado, se ubica una dimensión supraindividual objetiva, que sería
en sentido estricto la buena reputación. Esta dimensión adquiere el sentido de una
expresión objetiva del derecho al honor, como buen nombre, fama o respeto que
recibe de los demás. Como puede observarse, la distinción entre un honor individual
36 Jakobs. Sobre la normativización de los conceptos jurídicos, cit., p. 17.

37 Gómez-Jara Díez, Carlos. “El modelo constructivista de autorresponsabilidad penal empresarial”,
en Idem (Editor). Modelos de autorresponsabilidad penal empresarial. Propuestas globales
contemporáneas. Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2008, p. 151.
38 Gómez-Jara Díez. “El modelo constructivista de autorresponsabilidad penal empresarial”, cit., p. 153.
445
(honor en sentido estricto) y uno supraindividual (buena reputación), no es más que

una redefinición del tradicional concepto bipartito de honor subjetivo-objetivo, claro
está, esta vez con la pretensión de objetivizar lo subjetivo del honor.
La consecuencia directa de este concepto de honor, dependiente de la dignidad

humana, es que las personas jurídicas no podrían ser titulares por ellas mismas del
derecho al honor, sólo pudiendo tener acceso a un plano del mismo a través de su
delegación por las personas que lo componen. En ese sentido, se ha pronunciado
nuestro Tribunal Constitucional al señalar que:
“(…) mientras que la dimensión del honor individual se refiere a un derecho

personalísimo indelegable, en su dimensión de buena reputación, el
honor se expande como una posición iusfundamental que puede también
ampliar sus efectos para proteger posiciones similares no sólo de personas
naturales, sino incluso en los entes que, amparados en alguna manifestación
de personalidad jurídica que les confiere el sistema jurídico, actúan en la
sociedad proyectando una imagen o un nombre o una razón social”.40
Por este camino se ha llegado a creer que la protección del honor de la persona jurídica
es sólo en su reputación comercial, mas no en su honor, por lo que la vía adecuada
es la civil dentro de los procesos de indemnización, incluso mediante las acciones de
amparo. Precisamente el Tribunal Constitucional se ha pronunciado en varias acciones
de amparo reconociendo la reputación de la persona jurídica de la siguiente manera:
“(…) aunque la buena reputación se refiera, en principio, a los seres

humanos, éste no es un derecho que ellos con carácter exclusivo puedan
titularizar, sino también las personas jurídicas de derecho privado, pues, de
otro modo, el desconocimiento hacia estos últimos podría ocasionar que
se deje en una situación de indefensión constitucional ataques contra la
imagen que tienen frente a los demás o ante el descrédito ante terceros de
toda organización creada por los individuos. En consecuencia, el Tribunal
Constitucional considera que las personas jurídicas de derecho privado
también son titulares del derecho a la buena reputación y, por tanto, pueden
promover su protección a través del proceso de amparo”41.
41 STC Exp. N.° 0905-2001AA, caso CAJA DE AHORRO Y CRÉDITO DE SAN MARTÍN, fundamento jurídico N.° 7.
446
En el ámbito penal este pensamiento condicionó la creencia que las personas

jurídicas tenían derecho a una protección sólo en su reputación comercial mediante la
tipificación del delito de desprestigio comercial del artículo 240°, inciso 2 del Código
Penal. Pero como dicho artículo fue derogado el 26 de junio de 2008, mediante el D.
Leg. 1044, el penalismo nacional en los nuevos casos de atentados al desprestigio
comercial —incluso no comercial— en perjuicio de las personas jurídicas está
obligado, sin duda, a voltear la mirada hacia los delitos de injuria y difamación de los
artículos 130° y 132° del Código Penal para encuadrar las denuncias penales dentro de
los supuestos típicos de dichos delitos. Con esto, al extender los alcances de la injuria
y la difamación a la reputación de la persona jurídica adquiere pleno sentido que “la
piedra que desecharon los edificadores ha venido a convertirse en la piedra angular”42.
En el fondo estamos sólo ante un cambio de etiquetas, pues se pasa de la protección
penal de la reputación hacia la protección penal del honor de las personas jurídicas.
Como la reputación pertenece a la dimensión objetiva del derecho al honor, la misma
se encontrado siempre protegida en los delitos de injuria y difamación. Precisamente,
en esta dirección apunta el camino emprendido por la jurisprudencia penal nacional
reciente al considerar que mediante el castigo del delito de difamación se reconoce la
reputación de la persona jurídica como objeto de protección penal de su derecho al
honor43. Queda excluido de estas consideraciones el delito de calumnia, porque cómo
podría atribuirse falsamente un delito a la persona jurídica si ella no tiene capacidad
de cometer delito alguno. La condición de actor corporativo de la persona jurídica
es reconocible sólo en otros ámbitos del Ordenamiento Jurídico que no precisan de
la culpabilidad por el hecho para fundamentar una sanción administrativa contra la
persona jurídica; mientras que en el campo del Derecho Penal la culpabilidad es tan
sólo de la persona física, del representante de la asociación, a quien se le impone una
pena. La solución aquí no es distinta a la de sancionar con una pena al representante de
un menor de edad, por ejemplo, por un delito tributario derivado de la administración
fraudulenta de una herencia. Que el menor y la persona jurídica no puedan delinquir
no significa que no puedan ser víctima de un delito contra el honor. Pero, por una
cuestión técnica basada en la forma de configuración de la tipicidad, ambas personas
sólo pueden ser víctimas de los delitos de injuria y difamación, mas no de calumnia,
42 Salmos 118, 22.

43 Cfr. Sentencia de la Tercera Sala Penal para Reos Libres de la Corte Superior de Justicia de Lima,
Exp. N.° 2432-03, fundamentos jurídicos N.os 1 y 2.
447
porque esta última presupone la atribución falsa de la comisión de un delito, hecho

imposible de suceder en la medida que ni los menores ni la persona jurídica delinquen.
Si nos ubicamos en el terreno del Tribunal Constitucional, surge una pregunta por
responder: ¿cuál sería el ámbito de lesiones pertenecientes al honor, y cuál sería
el conjunto de lesiones pertenecientes a la reputación? A entender del Tribunal
Constitucional serán lesiones al honor las que humillen o degraden a una persona en
su condición de humano, sea de forma individual o como parte de una sociedad. Por
ejemplo, el atribuirle a una persona un defecto intelectual, o el expresarse de ella en
términos absolutamente despectivos referidos a su nombre. Se afectaría en cambio la
reputación (entendida como dimensión objetiva del honor) cuando se desprestigie a
la persona, o se degrade su condición de ser social, lo cual puede suceder al atribuirle
la realización de prácticas reñidas estrictamente con la moral colectiva (alcoholismo,
proxenetismo, entre otras). Sobre la base de este concepto no sería posible ofender a
la persona jurídica, pues no se le puede afectar en una humanidad que no posee. Pero
al margen de ello, como el concepto de persona es construido, sí es posible atribuir
a la persona jurídica un hecho dañe su honor en la sociedad. Variemos el supuesto,
ahora imaginemos que el nombre de la persona jurídica es alterado intencionalmente
haciendo que el mismo tenga similitud con el nombre de un animal, por ejemplo de
una rata. ¿Esta atribución puede ser considerada como una afectación a un derecho al
honor? La respuesta es afirmativa porque se afecta un atributo propio de la persona
como es su nombre y a través de él se está sometiendo a un escarnio a la persona
jurídica que lo detenta. No obstante, bajo la concepción señalada por el Tribunal
Constitucional, este último supuesto no sería posible de tutelar, toda vez que al
exigir el honor de la posibilidad de una autovaloración y una dignidad, ello sólo está
reservado propiamente a las personas naturales.
3. El honor de la persona jurídica
El reconocimiento de la persona jurídica como sujeto de derechos independiente

de la persona natural no es una mera formalidad, sino que la misma trae consigo
la atribución de una serie de derechos y deberes de los cuales son titulares, en la
medida de la preexistencia de la capacidad de ejercer esos derechos. De esa forma,
la persona jurídica es titular del derecho fundamental a la propiedad, al nombre, a la
nacionalidad, entre otros tantos derechos, los cuales no necesariamente tienen que
coincidir con el de las personas naturales que lo integran.
448
En lo referente a la posibilidad de atribuir el derecho al honor a la persona jurídica, hemos

visto que la mencionada posibilidad se encuentra en relación directa con el concepto
de honor en su institucionalización social. Dicho concepto ha ido evolucionando con
el tiempo, desde un inicial concepto ontológico dividido en honor interno y honor
externo, hasta un concepto normativo que señala que el honor se encuentra en
relación a los valores y normas vigentes. En ambos supuestos, es absolutamente
posible el reconocimiento del honor de la persona jurídica, sólo difiriendo en el nivel
de protección brindado y en el de desontologización. Desde esta perspectiva, podemos
observar una progresiva tendencia hacia la equiparación entre el ámbito de protección
del honor de la persona jurídica y la persona natural. Si bien el denominado concepto
“normativo” de honor da un gran paso al des-subjetivizar (sic) el honor y tratar de dar
un estándar normativo a este concepto jurídico, tiene el problema, sin embargo, de
que al no ampararse exclusivamente en normas, sino al acudir a valores sociales, cae
en un problema de indeterminación de su contenido. Por ello, es preciso un nuevo
concepto de honor que no sea tan abstracto como este concepto, sino que pueda ser
concretizado y atribuido a todas las personas que interactúan en el ordenamiento
jurídico, llámese físicas o jurídicas. Al referirnos a este concepto, hacemos referencia
exclusiva al denominado concepto “funcional” de honor44.
Conforme a este nuevo concepto, el honor ya no precisa de la dignidad, sino su

contenido es de naturaleza social, supraindividual, como “imputación laudatoria
correspondiente a una persona”45, tanto física como jurídica, pero un concepto
construido socialmente. El honor no tiene un fin en sí mismo, sino que posibilita el
funcionamiento de la interacción garantizando la protección penal del estatus de
reconocimiento social necesario atribuible a todas las personas para el logro de sus
cometidos sociales.46 Estamos, de este modo, ante un concepto construido socialmente
que es a su vez dinámico y funcional. Con ello se rompe el esquema tradicional de la
concepción del honor, ya no es privativo de la dignidad, sino un derecho fundamental
de todas las personas físicas y jurídicas que interactúan en sociedad. Esta cuestión
se muestra más clara aún con la constatación de que si se tratase de un derecho
44 Cfr. Jakobs. “La misión de la protección jurídico-penal del honor”, cit., p. 423 y ss. A favor de este
concepto ZACZYK, Rainer. “La ofensa al honor de la persona como lesión punible”, en Aspectos de la
fundamentación liberal en derecho. Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2005, p. 48 y ss.
45 Jakobs, Günther. “La misión de la protección jurídico-penal del honor”, cit., p. 434.
449
personalísimo derivado de la dignidad humana, entonces el mismo cesaría al perder el

ser humano tal atributo con su fallecimiento. Cuando una persona fallece ya no tiene
la capacidad de ejercer sus derechos, por lo cual simplemente deja de existir como
persona para el derecho. No podría afirmarse que el fallecido tiene derecho a la vida,
o a la salud, pues ya no puede ejercer dichas capacidades. En este nivel de reflexión
se aprecia igualmente que si el honor se mantiene como un derecho derivado de la
dignidad humana, igualmente se extinguiría con la muerte de la persona. Pero todo
esto queda superado con la constatación que en el Derecho Penal vigente el honor de
los muertos goza de tutela penal, si bien bajo el ropaje de la “memoria de los muertos”
(artículo 138° CP), pero que no es otra cosa que un delito contra el honor.
El concepto de honor que defendemos parte de considerar que no es la dignidad

humana el origen del derecho al honor, sino el proceso de institucionalización
de los derechos en la sociedad. El honor deja de ser un concepto derivado de la
personalidad, para ser visto como lo que es, un concepto social, más exactamente un
concepto funcional, en la medida que sirve para el mantenimiento de las estructuras
de comunicación social. El honor tiene un contenido propio en el que se condensa
la atribución o imputación social meritoria a favor de una persona por ocupar un
dentro de la sociedad, el honor facilita así la interacción de los actores sociales al
brindar un intercambio de información veraz sobre ámbitos de interés general para la
sociedad47. Cuando alguien señala que una persona es totalmente inútil para gestionar
una empresa, lo que hace es emitir un juicio de valor sobre la actividad que realiza el
criticado. Si la descalificación social es contra la persona jurídica, mella igualmente
la valoración positiva que ella ostenta en estatus que ocupa en la interacción. Ser
portador de una valoración positiva es esencial para la asignación de un determinado
rol y para ser tomado en cuenta como persona en un determinado rol con capacidad
de comunicar expectativas normativas en la sociedad.
En esta perspectiva el ámbito de protección del derecho al honor no es el honor en

sí mismo, sino el atributo de ser una persona provista de un estatus de consideración
social. Esto no implica que existan personas cuyo honor no pueda ser tutelado; todo
lo contrario, toda persona por el sólo hecho de serlo, disfruta de una capacidad
atribuida por el Ordenamiento Jurídico de ser honorable. Entonces, sobre la base de
450
este nuevo concepto social-funcional del honor, toda persona —física o jurídica— que
pueda emitir una comunicación válida dentro de la sociedad tiene una capacidad de
ser honorable. Justamente, por esta razón el derecho a la protección penal del honor
no distingue quien la porta, si el ser humano o el ente colectivo. Sólo se pone el énfasis
en la condición de persona y, como tal, en las competencias que le asigna el Derecho.
Al ser un derecho social y no personal, el honor no desaparece con el fallecimiento de
la persona natural ni con la extinción de la persona jurídica, pues el mismo trasciende
para seguir posibilitando la interacción social, aunque la persona ya no participe en la
misma directamente.
451
DERECHO REGISTRAL Y DERECHO DE FAMILIA Capítulo V
EL RENIEC Y LA INSTITUCIÓN MATRIMONIAL
Benjamín Aguilar Llanos*
INTRODUCCIÓN
Nuestra Constitución vigente establece la obligación del Estado de promover el

matrimonio, y lo hace como una suerte de opción entre las vías cómo se forma la
familia, en tanto que como conocemos la familia no sólo se origina en el matrimonio,
sino igualmente lo es a través de las uniones de hecho, que toman el nombre de
concubinato.
La importancia que reviste la institución matrimonial, sus consecuencias y efectos

jurídicos hace imperativo su registro, esto es su inscripción, en la oficina del RENIEC,
en tanto que al casarse se incorporan las personas a un estado de familia, ahora bien,
no sólo se registran los matrimonios celebrados, sino igualmente todo cambio de
estado civil, entiéndase la invalidez del mismo, el divorcio, la separación legal e incluso
se prevé, igualmente, la inscripción sobre aspectos patrimoniales del matrimonio,
entiéndase separación de patrimonios, que puede ser convencional o judicial, y las
medidas de seguridad y protección que se ordenen judicialmente.
El registro de los matrimonios está debidamente regulado por la Ley N.° 26497 y el
Decreto Supremo N.° 015-98-PCM, que reglamenta la Ley Orgánica del RENIEC. Más
adelante haremos un análisis de estas normas y la aplicación de las mismas.
El matrimonio está ligado a la familia, ente social por excelencia, y célula vital de la
sociedad. En esa medida, el Estado igualmente tiene, constitucionalmente, la obligación
de proteger a la familia; por ello, y por el nexo que existe entre el matrimonio y la
familia, desarrollemos brevemente cómo han sido abordadas estas dos instituciones
en las últimas constituciones que hemos tenido.
*
Magíster en Derecho con mención en Derecho Civil, por la Pontificia Universidad Católica. Abogado
y Conciliador Extrajudicial. Cuenta con una amplia experiencia docente, Catedrático de Derecho de
Familia y Derecho de Sucesiones de la Facultad de Derecho de la PUCP. Catedrático de la Maestría
de Derecho de Familia de la Universidad Femenina del Sagrado Corazón de Jesús. Docente de la
Academia de la Magistratura. Expositor y panelista en diversos eventos académicos.
456
Las Constituciones de 1933, 1979 y 1993 con respecto al matrimonio y la familia
Sin remontarnos mucho en el tiempo, revisemos las Constituciones de 1933, 1979 y la

vigente de 1993 para tener una idea de la importancia que se le deparó al matrimonio
y la familia.
En la Constitución de 1933 sólo dos artículos, el 51° y 52°, trataron en forma indirecta
el matrimonio y la familia. Así, el numeral 51° decía textualmente: “El matrimonio,
la familia y la maternidad están protegidas por la ley”; mientras que el 52° señalaba
que: “Es deber primordial la defensa de la salud física, mental y moral de la infancia.
El Estado defiende el derecho del niño a la vida del hogar, la educación, la orientación
vocacional y a la amplia asistencia cuando se halle en situación de abandono, de
enfermedad o de desgracia. El Estado encomendará el cumplimiento de lo dispuesto
en este artículo a organismos técnicos especializados”. Estos artículos eran parte del
Título II referido a garantías constitucionales, y más específicamente a las garantías
nacionales y sociales del Estado. Ahora bien, es de notar que no se dedicó un capítulo
separado para la familia, y las normas de esta Constitución, más que considerar la
importancia del fenómeno familiar, terminó señalando algunas garantías de los
miembros de la familia, trátese de la madre o del niño, cierto es que se dijo que la
protección de la ley debería abarcar a la familia y al matrimonio, dejando para que se
desarrollen legislativamente estas garantías.
Sin embargo, la familia como unidad de convivencia no fue mencionada dentro de la

protección que todo Estado le debe, de allí que nuestra primera conclusión arribe a que
no se le prestó la importancia necesaria a la familia, quizá porque los constituyentes
de aquella época pensaban que no era el texto constitucional el que debería ocuparse
de esta institución trascendente e importante y, por ende, la derivaron al plano
legislativo; no obstante, en cuanto a la protección de la infancia sí reconoció la labor
social del Estado, pero encargó a un organismo técnico como el que debía ocuparse
de los menores en situación de abandono o con problemas de salud o de desgracia.
La Constitución de 1979 no sólo le dedicó un capítulo íntegro a la familia, sino que en

el Preámbulo de dicha carta magna, se reconoce a la familia como célula básica de la
sociedad y raíz de su grandeza, así como ámbito natural de la educación y la cultura.
Con ello tenía bien presente la trascendencia del fenómeno familiar e indirectamente
reconociendo que la familia precede al Estado y que éste le debe protección y amparo;
457
en efecto, en el título primero de los derechos y deberes fundamentales de la persona,

en su capítulo segundo, se regula a la familia.
En el análisis de los artículos de la Constitución de 1979 vamos a notar las diferencias

existentes con la Constitución de 1933 respecto al trato dado a la familia y el
matrimonio; quizá ello responda a la época en que se dio la Constitución de 1933,
muy diferente a la de 1979. En los comienzos del siglo XX, periodo precedente a la
Constitución de 1933, el modelo de familia tradicional se originaba en el matrimonio,
bajo la égida del marido, esto es, la clásica familia patriarcal de aquellos años.
El artículo quinto de la Constitución de 1979 alude a que el Estado protege el

matrimonio y la familia como sociedad natural e institución fundamental de la Nación;
ahora bien, repárese en el término protección al matrimonio, en tanto que como lo
vamos a ver más adelante, la vigente constitución ya no alude a la protección del
matrimonio sino a su promoción, lo que consideramos que no sólo es un cambio de
términos sino también de ver la concepción de esta institución, claro está que en
cuanto a la protección de la familia, surgen una serie de interrogantes respecto de
cómo se están dando esta protección, si es que ello está ocurriendo, temas que más
adelante desarrollaremos.
Esta Constitución de 1979, a la que llamo la constitución social por excelencia, tiene
mucho que ver con las relaciones familiares, en tanto que los preceptos constitucionales
que se incluyen en ella llegaron a modificar sustantivamente la normatividad del
derecho de familia, así, se estableció la igualdad del hombre y la mujer ante la ley,
lo que terminó desapareciendo la figura de la potestad marital muy arraigada con
el Código Civil de 1936 y por qué no, también respecto a la institución de la patria
potestad, en cuanto a la dirimencia en su ejercicio, cuando había disentimiento entre
padre y madre. Por otro lado, se estableció la igualdad de todos los hijos, conquista
esta, que también tuvo repercusiones en el derecho de familia y de sucesiones.
Asimismo, por primera vez, se incorpora a una constitución las uniones de hecho,
que en nuestro país se identifican con el concubinato, cierto es que sólo se le da
reconocimiento patrimonial, al establecer la equiparidad entre la sociedad de bienes
que nace con la unión de hecho y la sociedad de gananciales producto del matrimonio.
También se incorporó como figura constitucional el patrimonio familiar, estableciendo
que sea la ley que regule este patrimonio, inembargable, inalienable y transmisible por
herencia. Se reconoce a las familias, carentes de recursos, el derecho a contar con una
458
vivienda decorosa, a que sus muertos sean sepultados gratuitamente en cementerios

públicos. Es de verse de todas estas conquistas que están relacionadas directamente
con el fenómeno familiar, como nuestros constituyentes de aquella época le dieron la
importancia necesaria que tiene la familia.
La Constitución de 1993 ya no le dedica un capítulo separado a la familia, sino que

la regula dentro de los derechos sociales y económicos, revelando con ello que la
importancia que le dieron los constituyentes del 79 no fue la misma que los de 1993.
Ello también puede tener explicación, si nos atenemos al contexto en el que se da esta
Constitución, y que no era otro que el de una apertura a los mercados internacionales,
una economía totalmente liberal, y en donde los derechos sociales, poco menos que
fueron dejados de lado. Sobre el particular se decía por uno de los constituyentes, que
no era tarea del Estado ser una beneficencia para estar concediendo viviendas, o dar
sepultura a las personas, esta posición nos da una idea del norte de la constitución
vigente.
La Constitución de 1993, como no podía de ser otra manera, mantiene el deber del
Estado de proteger a la familia y ahora en vez de decir que protege el matrimonio atina
a decir que promueve el matrimonio. Asimismo, mantiene la igualdad del hombre y
de la mujer ante la ley, la igualdad de los hijos y también reconoce el concubinato, aun
cuando la redacción de la norma ya no consigna a la ley, como la que establecerá el
tiempo de convivencia para ser reconocido como tal; sin embargo, ya no se consignan
normas para el patrimonio familiar y por cierto han desaparecido de la Constitución
los derechos de las familias carentes de recursos, a contar con una vivienda decorosa,
y a enterrar a sus deudos, considerando que el Estado —como ya se dijo— no puede
ser benefactor y que tales derechos deben ser responsabilidad de la familia con su
esfuerzo y dedicación, pero en la que el Estado debería mantenerse al margen.
Como es de conocimiento público, existe un proyecto de reforma constitucional, que

en lo referido a la familia prácticamente ha concluido su trabajo. En este proyecto
se avanza en los derechos que pudieran concedérseles a los concubinos, derivando
a la ley, para que se pronuncie sobre los mismos; ello sin perjuicio de la equiparidad
de la sociedad de bienes de la unión de hecho con la sociedad de gananciales ya
existentes. Asimismo, se reconoce la existencia de otras clases de familias, como
la monoparental, estableciendo el deber del Estado de procurarles una asistencia
especial. También se reconoce la existencia de una política frontal de lucha contra la
459
violencia familiar, se incorpora el principio del interés superior del niño y adolescente,
una vez más se incorpora el patrimonio familiar, se establece la corresponsabilidad de
los padres respecto de la educación de sus hijos; asimismo se consigna el derecho de
filiación de los hijos como precepto constitucional. Es de observar en el proyecto las
nuevas conquistas que vendrían para la familia, como unidad de convivencia, y de los
derechos de sus integrantes.
EL MATRIMONIO COMO FUENTE DE FAMILIA
Debe repararse que ni la Constitución ni los tratados internacionales, llámese la

Declaración Universal de los Derechos Humanos, el Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales,
ni las normas legales ni otras de inferior jerarquía nos dan un concepto unívoco de
familia, todas ellas consignan que la familia es el elemento natural y fundamental de
la sociedad y tiene derecho a la protección de la sociedad y el Estado; sin embargo, no
se detienen a conceptualizar el fenómeno familia y quizá ello sea un error o un acierto.
En efecto, cuando nuestra Constitución alude a que el Estado protege a la familia, no
nos dice a qué familia se está refiriendo, a la matrimonial, a la extramatrimonial, a las
dos, a otras formas como se manifiesta la familia (monoparentales, ensambladas);
también a las uniones de hecho entre personas del mismo sexo, preguntas todas
ellas sin respuesta y que, en todo caso, en una labor lenta pero segura el Tribunal
Constitucional nos está dando la pauta para saber los alcances del concepto familia.
Decíamos que podía ser un error, en tanto que al no darse una idea aproximada
sobre las consideraciones o presupuestos necesarios para que se forme el grupo
familiar, podría dejar de lado, como ha sucedido, a muchas familias de la protección
a la que alude la Constitución; pero también decíamos que podría ser un acierto, al
no encasillar a la familia en un concepto rígido y que puede valer para el presente,
pero que mañana más tarde pueden ser que surjan nuevas formas familiares, que
estarían fuera de los términos del concepto de familia definido en la Constitución, con
lo cual no seríamos inclusivos, sino todo lo contrario. Este tema requiere ser trabajado
desde una óptica multidisciplinaria y no sólo desde la perspectiva del derecho, en la
que el concepto de familia, como comunidad de personas unidas por el vínculo de
matrimonio o filiación, ha sido rebasado, y hoy encontramos nuevas formas familiares
que no se encuadrarían dentro del concepto tradicional de familia.
460
En lo que se refiere al matrimonio, la Constitución no la define (sí lo hace el Código

Civil) y tampoco nos da una pauta para saber de qué matrimonio estamos hablando
(matrimonio civil, religioso, andino). Sobre el particular, la Constitución de 1979 se
refirió a las formas matrimoniales, dando a entender que no existía una única forma
matrimonial (la civil) sino que podían existir otras, claro está que estando vigente
esta Constitución, nunca se desarrolló legislativamente este tema. Ahora bien, lo
que resulta curioso es que al tratar el concubinato sí entra a una definición; pero,
lo que es más importante, se toma posición respecto de que esta unión de hecho
debe ser heterosexual, lo que no lo dice con respecto al matrimonio; esto resulta
siendo importante porque quien exige la relación heterosexual para el matrimonio
es la ley y como tal ésta podría ser cambiada sin necesidad de tener que modificar la
Constitución, como sí debería ocurrir a propósito de la unión de hecho, sobre todo
ahora que existe propuesta de instaurar un registro de uniones civiles de personas del
mismo sexo, que pretenderían equiparar al matrimonio.
Repárese que la Constitución de 1979 asumió la obligación de proteger al matrimonio

y esta protección debería entenderse como tal, protección sobre otras maneras de
formar familias; sin embargo, la Constitución de 1993 trae el término promover el
matrimonio, cosa distinta a proteger. Promover alude a incentivar, procurar, alentar
el matrimonio. Empero, igualmente esta opción por el matrimonio no es muy clara,
aun cuando diversos textos políticos, como el acuerdo nacional y su décima sexta
política de Estado, o el decreto supremo sobre el plan nacional de atención a la familia,
parecen haber tomado partido por el matrimonio antes que el concubinato. Entonces,
decíamos no es clara la posición, por cuanto la misma Constitución a continuación de la
promoción del matrimonio reconoce la unión de hecho y, aun cuando no lo dice, todo
indica que la está equiparando al matrimonio, como una forma de familia paralela que
no deriva del matrimonio; pero que cumple todas las funciones propias de la familia.
EL MATRIMONIO COMO FUENTE GENERADORA DE DEBERES Y DERECHOS
Desde el instante en que se firma el acta matrimonial surge una serie de deberes y
derechos entre los cónyuges y ellos respecto de los hijos; deberes que se ubican en el
plano personal, pero igualmente tienen incidencia en el plano económico. Los primeros
son conocidos como deberes de asistencia, cohabitación y fidelidad; mientras que los
segundos están referidos a la administración y disposición de los bienes, derechos y
obligaciones que conforman el patrimonio social, salvo que la pareja conyugal haya
461
optado antes del matrimonio por separar patrimonios u opte por este sistema dentro
del matrimonio, lo que supone cambiar del régimen de gananciales al de separación
de patrimonios.
La importancia de establecer estos deberes y derechos cobra trascendencia, en tanto

que se trata de una sociedad conyugal, integrada por dos personas, marido y mujer.
Ahora bien, el término sociedad conyugal no debe llevarnos a pensar que estamos
ante una de las tantas formas societarias que existen en nuestra legislación ya que
el matrimonio no genera una sociedad, en tanto que las características de ésta no se
dan en la sociedad conyugal sino, más bien, entendamos el término sociedad como
una suerte de unir esfuerzos, sumar voluntades, compartir obligaciones y todo ello
en función de cumplir los fines propios del matrimonio, pues entendido es que la
sociedad conyugal no tiene fines de lucro, ni tiene razón social y, sobre todo, no tiene
el ánimus societario que caracteriza a las personas jurídicas, cierto es que tiene un
registro, con su partida respectiva para los efectos de conocer por parte de la sociedad,
de estar al frente de dos personas que han decidido unir sus vidas en un proyecto de
vida en común, y como consortes que desenvuelven su caminar dentro de un contexto
social. Entonces, se hace necesario registrarlos para regular los diversos efectos que
trae consigo el matrimonio, efectos que no se agotan entre los cónyuges sino que se
extienden hacia los terceros y, en general, hacia la sociedad y además porque interesa
a ésta lo que pase con ese matrimonio pues, en definitiva, la sociedad viene a ser el
gran conglomerado de familias que, en este caso, son derivadas por el matrimonio
celebrado.
Diversos instrumentos jurídicos aluden a la importancia de la familia y su origen en el

matrimonio, todo ello sin desconocer, como ya lo hemos mencionado, que igualmente
la familia se origina de las uniones de hecho; pero si revisamos los instrumentos
jurídicos, vamos a observar que la preferencia en cuanto a la formación de la familia
es el matrimonio. Sobre el particular, revísese el acuerdo nacional y su décima política
de Estado, el decreto supremo sobre apoyo integral a la familia del Ministerio de la
Mujer y Desarrollo Social (MIMDES), la ley sobre política de población, entre otros. Por
ello, se debe tomar en cuenta esta prioridad para los efectos de acreditar, comprobar
fehacientemente la existencia de este matrimonio.
462
CÓMO CUMPLE EL ESTADO SU OBLIGACIÓN DE PROTECCIÓN DE LA FAMILIA Y

PROMOCIÓN DEL MATRIMONIO
Cuando uno se pregunta cómo cumple el Estado su deber de proteger a la familia

y promover el matrimonio, encuentra dificultades para dar una respuesta, sobre
todo si comprobamos los grandes retos y dificultades que encuentra la familia para
poder desarrollarse y cumplir sus fines. Igual cosa sucede con el matrimonio, cuando
constatamos que en vez de dar facilidades para su celebración, se pone una serie de
obstáculos que van desde lo económico hasta lo burocrático e incluso cuando se habla
de cumplir con esta suerte de promoción del matrimonio, a través de lo que se viene
a denominar regularizar las uniones de hecho a través de los matrimonios masivos, o
matrimonios comunales, constatamos que falta legislación sobre la materia; o cuando,
con propósito plausible, se señalan que las comunidades campesinas y nativas pueden
celebrar matrimonios (artículo 262° del Código Civil), en tanto que es una realidad
que en muchos lugares de la República, o no existe el Estado o éste no se hace sentir.
Sin embargo, notamos que este buen propósito ha quedado como tal, pues no se han
creado las condiciones para que se cumplan estos matrimonios civiles, a cargo de las
presidencias de estas comunidades nativas o campesinas.
No es propósito de este trabajo un análisis de lo que significan las políticas públicas,

sin embargo para el objeto del mismo, entendámosla como una conducta propositiva
para conseguir fines que satisfagan intereses comunes, conducta a través de acciones
que involucren no sólo al Estado sino a toda la sociedad entera; entonces nos estamos
refiriendo en cuanto a la familia y al matrimonio, a las acciones tomadas por el Estado
en beneficio de la familia como tal, como comunidad de vida, unidad de convivencia,
las estrategias desarrolladas para conseguir metas que logren estabilidad, fortaleza y
terminen consolidando al grupo familiar.
Como medidas políticas sobre la familia, tenemos el Acuerdo Nacional, suscrito

el 5 de marzo del 2002, y que reunió a los sectores públicos y privados, a los entes
de la producción y del trabajo, a las religiones y, en fin, a toda la sociedad civil,
priorizándose temas como la democracia y estado de derecho, equidad y política
social, competitividad del país, y un Estado eficiente, transparente y descentralizado.
Se establecieron 29 políticas de Estado (hoy son 31) y dentro del tema de equidad y
justicia social se fijó la décima sexta política de Estado, referida a la familia.
463
La décimo sexta política de Estado tiene como objetivos fortalecer a la familia, promover
el matrimonio, prevenir, sancionar y erradicar las diversas formas de violencia familiar
y garantizar el bienestar, el desarrollo integral de niños, niñas y adolescentes, en pocas
palabras se pretende que al 2021 (a 200 años de la independencia del Perú) encuentre
a nuestra patria con familias debidamente consolidadas, firmes, estables, unidas,
constituyendo espacios idóneos del desarrollo de las personas.
Las medidas que conducirán a lograr estos objetivos, entre otras, tenemos la
incorporación en el currículo educativo e implementación, en los gobiernos locales, de
programas orientados a la formación y desarrollo de familias estables; la promoción
del matrimonio, legalización de las uniones de hecho porque se piensa, a lo mejor,
que son causas de inestabilidad familiar y ésta a su vez de alta fecundidad femenina,
de hogares con jefes mujeres, con su secuela de niños abandonados, niños de padres
distintos en una madre; se proponen implementación de programas municipales de
preparación matrimonial, una revisión de la normatividad sobre matrimonios masivos
(aun cuando, como sabemos, no existe regulación legal sobre la materia) y reducción
de la onerosidad del matrimonio.
En lo que atañe al Plan Nacional de Apoyo a la familia 2004-2011, sancionado por

el Decreto Supremo N.° 005-2004 MIMDES, se establece como misión de este plan,
generar y o articular políticas públicas orgánicas que focalizando en la familia, la
acción de los distintos sectores del gobierno nacional, regional, locales y sociedad,
constituyen un apoyo efectivo para que la familia pueda cumplir plenamente sus
funciones en beneficio del desarrollo integral de sus miembros.
Este plan traza lineamientos de políticas, nos señala que las personas deben
desarrollarse integralmente; debe existir una conciliación familiar y laboral. La
familia debe ser concebida como cultura de paz, se debe aplicar en forma transversal
el enfoque de familia, respetar el derecho a vivir en una familia, la promoción del
matrimonio y lograr familias estables, protagonismo y responsabilidad compartida de
padres y tener como principio que la familia es una institución natural, anterior al
Estado, con derechos propios.
De estos lineamientos de política rescatamos algunos que nos parecen importantes

y pertinentes en el momento actual, como es el caso de la conciliación familiar y
464
laboral, en tanto que los trabajadores también son integrantes de una familia y,
entonces, esta pertenencia familiar no puede ser obstáculo para su progreso laboral
y, de ello, deben ser conscientes los empleadores, tanto públicos como privados, y
así lo estamos viendo, cuando a nivel legislativo constatamos la existencia de normas
que garantizan cunas en los centros de trabajo o las licencias otorgadas a los padres,
cuando se produce la adopción de un niño o niña —para procurar una adaptación y
socialización entre el adoptante y adoptado— o la licencia de cuatro días que acaba
de ser aprobada en el Congreso de la República, y promulgada por el Ejecutivo, a favor
de los padres cuando su pareja alumbró una criatura.
En cuanto a la familia como cultura de paz, es indudable la importancia que tiene hoy
la familia para que en su seno se acaten los derechos de los demás, se inculquen los
principios de respeto, estima, consideración, tolerancia; de esta manera estaremos
combatiendo un flagelo que cada vez cobra más víctimas, esto es el fenómeno de la
violencia familiar. En cuanto a la promoción del matrimonio, no estamos de acuerdo si
el Plan prioriza el matrimonio por encima del concubinato, o si por promoverlo, está en
la idea de frenar el concubinato. Éste es un tema que debe ser debatido, en tanto que
el fenómeno concubinario, puede responder a muchas causas, y no necesariamente
como quieren verlo sus detractores, como una suerte de pecado social, sobre todo,
si tenemos en cuenta el número de concubinatos en la población nacional, que
según el último censo, se encuentra con 18,6% de familias que se declaran unidas
extramatrimonialmente.
En cuanto a la responsabilidad compartida de los padres, es evidente que resulta

más democrático, y una consecuencia de la igualdad legal del hombre y la mujer, y
porque resulta conveniente para los intereses del grupo familiar; es así que nuestro
Código Civil, en su artículo 234°, refiere en su segunda parte lo siguiente: “… el
marido y la mujer tienen en el hogar autoridad, consideraciones, derechos, deberes y
responsabilidades iguales”.
En cuanto al avance de estos instrumentos políticos sobre la familia, debemos ser

realistas y decir que es poco lo que se ha avanzado; sin embargo, el propósito está allí
y, en todo caso, es responsabilidad de los políticos, pero no debe quedar al margen la
sociedad civil para demandar su cumplimiento.
465
EL MATRIMONIO Y EL CONCUBINATO DESDE LA PERSPECTIVA CONSTITUCIONAL
Tal como ya se refirió en la Constitución de 1979, se empleó el término protección

del matrimonio; mientras que en la de 1993 se usa la promoción del matrimonio.
Por otro lado, en lo que se refiere al concubinato, ambas constituciones reconocen
al concubinato y en cuanto a sus efectos patrimoniales la equiparan al matrimonio,
aun cuando de una lectura más integral de la norma, lo que termina equiparándose
no sólo es en el aspecto económico, sino también el estado de familia, en particular
cuando se alude a la unión estable y la formación de un hogar de hecho, dando con
ello apariencia de familia a la convivencia.
En cuanto al matrimonio, pareciera ser que es la opción tomada por el Estado para
dar nacimiento a la familia (las medidas tanto del acuerdo nacional, como del plan
de atención a la familia lo prevén así), por considerar que en ella hay certeza de las
relaciones y garantías de ejercicio de derechos respecto a la prole, que deviene de
este matrimonio, lo que no ocurriría con el concubinato que, más bien, trasluciría
inseguridad e incertidumbre en las relaciones, pues al no existir un vínculo que los
obliga a la permanencia, estas relaciones puedan desaparecer en cualquier tiempo
con todo lo que ellos tiene de perjudicial, en particular para la prole.
Esta preferencia u opción matrimonial se ve reflejada en el mismo texto constitucional,

cuando luego de la protección que el Estado debe deparar a la familia, posteriormente
asume como obligación la promoción del matrimonio, promoción que parte de una
opción ya elegida. En este caso, ante el crecimiento cada vez más acentuado del
concubinato, se debe regularizar estas uniones de hecho, regularización que resulta
obvio pasa por el matrimonio. Asimismo, y dentro de la opción matrimonial, se
plantea dar facilidades para su celebración mediante la reducción de los costos del
matrimonio y la mejora de la legislación de los matrimonios masivos, o concubinatos,
aun cuando valgan verdades si no existe legislación sobre el particular, no hay que
mejorar sino que hay que crear normas que regulen estos matrimonios para impedir,
como sucede hoy, la nulidad de éstos.
En cuanto al concubinato, somos de la opinión que cuando este fenómeno socio

jurídico se reguló en la Constitución de 1979 se hizo como una suerte de un reclamo
popular ante las injusticias que se sucedían, cuando estos concubinatos terminaban
por el abandono de uno de ellos respecto del otro (ordinariamente la concubina
466
era abandonada). En esa circunstancia, la concubina abandonada era condenada al

desamparo y la pobreza total, en tanto que al no ser estado civil los concubinos, y
no tener reconocimiento legal, entonces los bienes que se habían adquirido durante
esta unión de hecho, y casi siempre adquiridos por el concubino, era éste el que se
quedaba con todos esos bienes, no correspondiéndole nada a la concubina, a la par de
no poder reclamar judicialmente nada, pues no había un tratamiento legal específico
que cubran estos casos, aun cuando algunos decían que para superar ello, podían
iniciarse juicios de enriquecimientos indebidos; sin embargo estos juicios eran de
los llamados ordinarios (hoy de conocimiento), y costosos, lo que dificultaba estas
acciones.
Entonces la Constitución de 1979, escuchando este clamor, lo que hace es darle

reconocimiento constitucional al concubinato, pero sólo en lo que respecta a la
equiparación de la sociedad de bienes que nació en este concubinato, con la sociedad
de gananciales que surge a propósito del matrimonio. Sin embargo, con referencia
a este tratamiento, se señala hoy que termina siendo insuficiente, si consideramos
que el concubinato es un perfecto hogar de hecho como lo es el hogar que nace a
propósito del matrimonio, pues de su texto constitucional y del texto legal se extrae,
en propias palabras del artículo 326° del Código Civil lo siguiente “… la unión de
hecho… para alcanzar finalidades y cumplir deberes semejantes al matrimonio…”. En
consecuencia, no estamos ante una apariencia de familia, sino un estado de familia,
que lo único que le falta es su sanción legal y, por ello, somos de opinión que en cuanto
a los concubinatos, son de perfecta aplicación las normas referidas a los deberes
personales que nacen con el matrimonio, esto es, los deberes de cohabitación,
fidelidad y asistencia.
Sin embargo, queda pendiente si la realidad del concubinato siendo una familia, y
como tal debe ser tratada, entonces surgen las preguntas respecto de los derechos que
deberían reconocérsele, o su desconocimiento de estos derechos nos está llevando
al plano de mantenerla como una situación de hecho, y que por ningún motivo
debe considerársele como una familia formal, y más bien lo que habría que hacer es
regularizarlo vía el matrimonio. Esta última posición no la compartimos y pensamos
que es una opción de vida, que tenemos que respetar, y no debemos imponer el
matrimonio a estas parejas concubinarias porque incluso estaríamos desnaturalizando
el mismo matrimonio, que se basa en la libertad de los contrayentes.
467
En cuanto a los derechos que estarían en discusión conceder o no a los concubinos,

vamos a mencionar los que consideramos como los más importantes y así tendríamos
la institución del patrimonio familiar, los alimentos entre los concubinos, la herencia,
entre otros.
En cuanto al patrimonio familiar, de acuerdo con la normatividad vigente (artículo

493°, inciso primero del Código Civil) puede constituir patrimonio familiar, entre
otros, los cónyuges respecto de los bienes sociales; sin embargo ello no es factible
cuando se trata de los concubinos, los mismos que, desde el punto de vista legal,
estarían marginados de esa posibilidad. Entonces surge la pregunta, ¿es que acaso la
institución del patrimonio familiar, no tiene como objetivo darle seguridad, protección
y sosiego a la familia, en tanto que blinda el inmueble donde reside el grupo familiar,
no permitiendo que dicho bien pueda ser embargado, rematado, ni tampoco puede
ser dado en hipoteca, esto es, protege a la familia permitiéndole conservar la casa
habitación, sin temor a que puedan ser desalojados de ella? Pues bien, si éstos son los
objetivos, uno se pregunta, ¿es que acaso la familia peruana, sólo tiene como fuente
de origen el matrimonio?
Y la respuesta tiene que ser negativa en tanto que, como es de conocimiento público,
la familia también tiene como fuente de origen la unión de hecho voluntaria y querida
por los concubinos, entonces si la figura del patrimonio familiar se dirige a proteger la
familia, ¿por qué la familia extramatrimonial, en el caso de los concubinos, no puede
ser beneficiaria de dicha institución?, ¿por qué se hace una suerte de discriminación,
no permitiendo que el concubino pueda considerar dentro de los beneficiarios del
patrimonio familiar, a su concubina?
Todas estas preguntas quedan sin respuesta y, en todo caso, a no dudar, una negativa
de la entidad que conoce la solicitud de constitución de patrimonio familiar, respecto
de concubinos, puede ser objeto de control difuso, por parte del magistrado, en tanto
que se estaría negando un derecho que la misma constitución reconoce, como es el
artículo cuarto en donde se establece la obligación del Estado de proteger a la familia,
sin hacer distingo de qué familia es la que deba ser protegida. Y si ello es así, entonces
por qué un órgano inferior a la Constitución se permite negar a los concubinos su
derecho a participar como beneficiarios del patrimonio familiar; creemos que ése
debe ser el temperamento de las instituciones al tratar el patrimonio familiar, es decir,
no hacer distingos entre familias matrimoniales y las que no lo son.
468
En cuanto a los derechos hereditarios entre los concubinos, es un tema mucho más
polémico, donde el sistema legal positivo ha tomado partido, en tanto que, como
sabemos, entre concubinos no hay herencia; sin embargo, observamos como otras
legislaciones sí recogen este derecho, cuando el concubinato tiene un cierto tiempo
de vida en común (por lo general cinco años). Entonces creemos que el tema no está
totalmente cerrado, sobre todo cuando existe un proyecto de reforma constitucional,
el cual sobre la familia ya tendría un pronunciamiento, respecto de remitir a la ley,
los derechos que tendría el concubinato, al margen de lo que hoy gozan, esto es, la
equiparidad de la sociedad de bienes con el régimen de sociedad de gananciales que
nace con el matrimonio.
Como es de conocimiento público, los concubinos que hayan cumplido con las
exigencias legales (dos años de vida en común y la no existencia de impedimentos
matrimoniales) tienen a su favor el régimen de sociedad de gananciales, que
termina aplicándose a la sociedad de bienes que ellos han formado durante su vida
convivencial, con la consecuencia, justa, de que al término del concubinato se divide
por mitades el patrimonio social entre los concubinos. Ahora bien, si el concubinato
ha terminado por muerte de uno de los concubinos, el sobreviviente gozará de su 50%
sobre los bienes sociales y del otro 50% que le hubiera correspondido al concubino, de
haber estado vivo, se convierte en herencia, a la cual no participa la concubina, pese
a que ha sido su compañera de toda la vida, sino que ese 50% va para los herederos
legales del concubino muerto, dentro de los cuales —como ya se ha referido no está la
concubina— pudiendo darse el caso de que familiares lejanos del concubino terminen
llevándose ese otro 50% del patrimonio social, incluso creando serios problemas a la
concubina, si fuera el caso, de que lo que hay que repartir es el inmueble que sirvió de
casa concubinaria.
El tema de la herencia de los concubinos lleva a plantearse una serie de cuestiones

de orden familiar, como es el caso de los que están a favor de que la familia sólo
debe tener como fuente de origen el matrimonio, pues terminan diciendo, como ya lo
hemos referido líneas atrás, si a los concubinos se les permite incluso heredarse entre
sí —como sucede con los cónyuges—, entonces prácticamente se estaría poniendo a
la par del matrimonio a los concubinos, en cuanto a derechos patrimoniales se trata,
y quizá ello sea un elemento desmotivador para las personas que pretendan casarse,
en tanto que si a través del concubinato, pueden llegar a tener todos los derechos que
tienen los cónyuges, entonces para qué la celebración del matrimonio. Cierto es que
469
este planteamiento puede resultar siendo perverso; sin embargo, el problema está
planteado y quizá más adelante puedan considerarse estos derechos, en atención a
que estamos ante una institución familiar que lo único que no tiene es la sanción legal.
En cuanto a los alimentos, de acuerdo con el artículo 326° del Código Civil, éstos
sólo son exigibles cuando se ha producido el rompimiento de la unión de hecho por
decisión unilateral de uno de ellos; en otras palabras, sólo se fijará alimentos (sí así lo
decide el concubino abandonado), cuando ya no exista más convivencia, por decisión
inconsulta del concubino, no pudiéndose exigir alimentos cuando aún permanece la
unión de hecho, aun cuando dentro de esta unión, el concubino en posibilidades de
prestar los alimentos no los cumple injustificadamente. Resulta claro, que la norma
comentada no es justa, pues, cuando el concubinato termina por abandono de uno
de ellos, lógico es que de ordinario la concubina abandonada devenga en estado de
necesidad, en tanto que mal que bien cuando vivían juntos allí se alimentaba; pero
como ya no va a ser posible la vida en común, entonces entra a un estado de necesidad.
Figura similar se presenta a propósito de los alimentos entre los ex cónyuges cuando
como consecuencia del divorcio de uno de los cónyuges, el inocente, agraviado
que no tiene recursos, no tiene bienes propios, ni gananciales, no puede satisfacer
sus necesidades alimentarias. En esa circunstancia, el artículo 350° del Código Civil
refiere que subsiste la obligación alimentaria por parte del ex cónyuge culpable,
aún cuando circunscribe el monto de la pensión a la tercera parte de sus ingresos.
Uno se pregunta ¿y cuál es la razón de la prolongación de los alimentos más allá del
matrimonio?, y la respuesta tiene que venir por el lado de ese estado de necesidad
que termina provocándolo el cónyuge culpable del divorcio. Entonces, tratándose de
los concubinos, si uno de ellos decide unilateralmente dar por terminado la unión
de hecho —se entiende injustificadamente— aparece en el concubino un estado de
necesidad que debe ser llenado por el que lo causó; en eso consiste el fundamento
de estos alimentos, que regula el artículo 326°, debiendo precisarse, que no escapa
a nuestro conocimiento, que el numeral citado lo que hace en puridad, cuando se
produce este término de la unión de hecho, es concederle al abandonado una opción
o solicita una indemnización por los daños morales, personales ocasionados por el
concubino abandonante, o solicita alimentos.
Sin embargo, el tema de discusión descansa en los alimentos que deberían existir
legalmente, cuando aún permanece el concubinato, y el obligado a darlos no cumple
470
con ello, tal como lo regula el Código Civil mexicano para el Distrito Federal de México.
Y ello parece ser lo correcto, pues si el concubinato da lugar a una familia, y se asemeja
al matrimonio, entonces los deberes personales que nacen con el matrimonio, como
son la cohabitación, fidelidad y asistencia, también se extienden al concubinato, y es
precisamente en el deber de asistencia donde radican los alimentos entre los cónyuges;
entonces si estamos ante un estado de familia, como lo es el concubinato, ¿por qué no
se puede exigir estos alimentos cuando, viviendo juntos los concubinos, uno de ellos,
generalmente el que los provee, ahora se niegue a hacerlo? Esta pregunta no tiene
respuesta en el Código y en este caso particular si consideramos procedente se exijan
los alimentos, con todas las garantías necesarias, claro está que tendría que existir
prueba sobre la existencia del concubinato.
La importancia que reviste el concubinato, tal como se ha dejado planteado, llevaría a

generar un reto sobre la necesidad de su inscripción, reto que debería ser asumido en
este caso por el RENIEC.
¿POR QUÉ ES NECESARIO INSCRIBIR EL MATRIMONIO?
Este tema nos lleva a pronunciarnos sobre los efectos del matrimonio, los mismos
que para que se den, deben pasar por el registro del matrimonio; entonces, no sólo
es obligatorio inscribir el matrimonio, como estado civil que es, sino que resulta
altamente conveniente su inscripción, como veremos a continuación.
El matrimonio crea una sociedad conyugal, la misma que está integrada por marido
y mujer; sin embargo, y como ya lo hemos dejado establecido, no se trata de una
forma societaria, sino más bien el término sociedad debe entenderse, en tanto que
los consortes suman esfuerzos para posibilitar que el matrimonio cumpla los fines que
le son consustanciales a la institución. Entonces, esta ayuda mutua, esta asistencia
recíproca, esta colaboración se da entre los cónyuges y de allí el término sociedad;
pero, como ya lo hemos señalado, no se trata de una forma societaria. Ahora, si bien
se trata de una sociedad conyugal sin ficha registral pública como tal, bastando para
su acreditación, la partida respectiva, también lo es que es fuente de donde nacen los
derechos y deberes que se dan dentro del matrimonio; por ello, se hace indispensable,
precisamente para poder ejercer estos derechos y demandar estas obligaciones, la
acreditación del matrimonio.
471
El matrimonio es fuente generadora de derechos y deberes, tanto entre los cónyuges

como para los hijos y terceros que contraten con la sociedad conyugal, incluso
cuando esta sociedad haya optado por la separación de patrimonios, como régimen
económico; pero en ambos casos resulta igualmente obligatorio su inscripción.
Matrimonio como fuente de alimentos.- Por el matrimonio los cónyuges se deben

asistencia, fidelidad y cohabitación. En lo que se refiere a la asistencia, la manifestación
concreta de ésta, en el plano material, son los alimentos; por ello, el artículo 474° del
Código Civil refiere que los cónyuges se deben alimentos recíprocamente. Entonces
cuando uno de los cónyuges se encuentre en estado de necesidad y deba acudir a
solicitar alimentos, sea en la vía conciliatoria o en la vía judicial, deberá acreditar su
condición de casado, y deberá probarlo, según lo dispone el artículo 269° del Código
Civil, con la partida de matrimonio respectiva.
Matrimonio como fuente de herencia entre los cónyuges.- La institución matrimonial

es fuente generadora de derechos entre los cónyuges. Dentro de estos derechos que
la ley concede a los cónyuges recíprocamente está la de heredarse uno al otro; es por
ello que el Código Civil en el libro de sucesiones le concede un derecho preferencial a la
herencia, preferencial en la medida que al cónyuge se le concede derecho a participar
de la herencia del causante (el cónyuge), concurriendo con los hijos del causante,
concurriendo con los ascendientes del causante y si no existieran ni descendientes ni
ascendientes del causante, el cónyuge será el único heredero. Sin embargo, además
de ello, la ley le concede al cónyuge derecho al usufructo de la tercera parte de la
herencia cuando concurre con descendientes del causante, así como el derecho de
habitación de la casa conyugal, derecho vitalicio y gratuito, como lo describen los
artículos 731° y 732° del Código Civil.
Ahora bien, para que el cónyuge sea considerado heredero, el matrimonio debe
haber existido en el momento en que se abrió la sucesión del causante, esto es, el
vínculo matrimonial subsistía cuando ocurrió el deceso del cónyuge causante; en caso
contrario, ya no habría matrimonio y, por ende, ya no habría herencia, entonces para
poder ejercer todos estos derechos necesariamente deberá acreditarse su estado de
casado, lo que pasa por probar el matrimonio con la partida respectiva.
Matrimonio da lugar al régimen de sociedad de gananciales.- Nuestro Código Civil da

opción a los cónyuges al celebrar el matrimonio entre elegir el régimen de sociedad
472
de gananciales y el de separación de patrimonios, incluso esta posibilidad está

dada dentro del matrimonio; ahora bien, si se ha elegido el régimen de sociedad de
gananciales, se crea todo un régimen económico en el cual coexisten bienes sociales
y propios y, por ende, igualmente deudas sociales y deudas personales. Este régimen
termina restringiendo de alguna manera la propiedad, en tanto que los bienes
propios que generan frutos, éstos resultan siendo de la sociedad que integran marido
y mujer; además de que los bienes propios pueden, por circunstancias especiales,
otorgar administración a aquel cónyuge que no es el propietario del bien, tal como
se desprende del artículo 305° del Código Civil. Si bien es cierto que el régimen de
sociedad de gananciales no requiere inscripción —bastando para su nacimiento la
celebración misma del matrimonio— también lo es que la existencia del matrimonio
debe estar debidamente acreditada para poder ejercer los derechos propios del
régimen, lo que hace indispensable y obligatorio la inscripción del matrimonio en el
registro respectivo.
En cuanto se refiere a la separación de patrimonios, que se puede realizar antes del

matrimonio, o cuando éste ya se celebró bajo el régimen de sociedad de gananciales,
pues bien este régimen implica que cada uno de los cónyuges sea titular exclusivo
de su propio patrimonio, recayendo por ende la administración, uso, disfrute y
disposición de sus bienes, sin necesidad de intervención de su consorte, supone para
su existencia, la inscripción del mismo y que, como la vamos a ver líneas abajo, el
reglamento del RENIEC nos da la pauta para su inscripción.
Matrimonio da lugar a derechos pensionarios.- Como sabemos, cuando termina

el matrimonio por muerte de uno de los cónyuges nace en el cónyuge supérstite
derechos hereditarios; pero igualmente se le concede derechos en el ámbito laboral,
como derecho de viudez para gozar de una pensión generada y nacida por el cónyuge
trabajador muerto que toma el nombre de pensión de sobrevivencia y que, según
el Sistema Privado de Pensiones, asciende al 42% de la remuneración promedio o
de la pensión del afiliado, según sea el caso. Ahora bien, para gozar de este derecho
y acreditar ser beneficiario, necesariamente deberá acompañarse a la AFP copia
autenticada de la partida de matrimonio civil: Igual trámite deberá hacerse para gozar
del derecho de sobrevivencia, si se trata del Sistema Nacional de Pensiones, y es así
que tanto en el sector privado como público se reconoce este derecho; sin embargo,
para gozar de ello resulta obvio que se debe acreditar entre otros, la existencia del
matrimonio.
473
Matrimonio da lugar a otros derechos diferentes a los hereditarios y pensionarios.- En

particular nos estamos refiriendo a derechos indemnizatorios como consecuencia de
daños ocasionados en la persona del marido, que lo pueden llevar a la incapacidad
o a su deceso. En esa circunstancia, el cónyuge tiene el derecho de solicitar una
indemnización a su favor, pero para ello deberá necesariamente acreditar su calidad
de cónyuge con la partida de matrimonio respectiva.
EL MATRIMONIO Y LA LEY ORGÁNICA DEL REGISTRO NACIONAL DE IDENTIFICACIÓN

Y ESTADO CIVIL Y SU REGLAMENTO
La Ley N.° 26497 crea el RENIEC y posteriormente se expide su reglamento mediante el

Decreto Supremo N.° 015-98-PCM. Ahora bien, en lo que se refiere a estos instrumentos
legales, observamos que al crearse una entidad autónoma, se le otorga facultades
exclusivas para mantener el Registro Único de Identificación de las Personas Naturales
e inscribir los hechos y actos relativos a su capacidad y estado civil, como es el caso
que nos convoca a propósito del matrimonio.
La Ley N.° 26497 establece en sus artículos 7° y 8° registro de matrimonios, divorcios y

actos que modifiquen el estado civil de las personas, obviamente se están refiriendo a
todos los actos que directa o indirectamente tengan que ver con la permanencia de la
institución, o su acabamiento; pero también, los regímenes económicos sobre los que
descansa la institución matrimonial y todo ello para garantía no sólo de los consortes,
sino también para los terceros.
En lo que se refiere al Reglamento del RENIEC, se describen con precisión los hechos
inscribibles en el artículo 3°; pero donde merece comentario es la sección tercera
referida al matrimonio, como acto inscribible. Sobre el particular, analicemos por
separado estos artículos del reglamento.
Artículo 44°.- Referida a la autoridad que celebre un matrimonio de acuerdo con lo

establecido en el Código Civil, exigiendo la remisión, bajo responsabilidad dentro de 15
días posteriores a su celebración, copia del acta a la oficina registral más cercana a su
localidad. Veamos de qué celebración de matrimonio se está hablando, con seguridad
nos estamos refiriendo a aquellos matrimonios celebrados por personas autorizadas
por el alcalde para llevar adelante estos matrimonios, esto es, el párroco, el director de
un hospital, entre otros, como lo prevé el artículo 260° del Código Civil. Sin embargo,
474
se habrá pensado igualmente en los matrimonios que pueden celebrar los presidentes
de las comunidades nativas y campesinas, como lo prevé el artículo 262° del Código
Civil, creemos que no ha estado en la intención del legislador este supuesto, pues esos
matrimonios hasta donde alcanza nuestra información, no se vienen llevando a cabo
por falta de implementación y condiciones aparentes para su realización, más aún, en
el caso de que se efectuaran estos matrimonios, el plazo establecido por el artículo 44°
del reglamento terminaría siendo insuficiente.
En efecto, nuestros legisladores del Código Civil de 1984 acertaron cuando incluyeron
una norma como la del artículo 262°, en función a responder nuestra realidad donde,
en determinados lugares de la República, no se siente la presencia del Estado y por
ello facultan a los presidentes de las comunidades nativas o campesinas a celebrar
matrimonios civiles; pero por desgracia desde que está vigente este código, no se
conoce que el artículo 262° se haya puesto en práctica porque no se han creado las
condiciones ni se han implementado servicios que posibiliten la celebración de estos
matrimonios.
Señala el mismo artículo del reglamento que en caso no se hubiera dado cumplimiento
al párrafo anterior, esto es la remisión de la copia del acta de matrimonio a la oficina
registral, cualquiera de los contrayentes o ambos podrán solicitar la inscripción de su
matrimonio en el registro, para lo cual deberán presentar copia certificada del acta,
la que deberá ser emitida por el celebrante bajo responsabilidad, sobre el particular y
pecando de ser reiterativo, este párrafo igualmente no podría aplicarse en el caso del
artículo 262° del Código Civil por las razones ya expuestas.
El mismo artículo 44° del reglamento alude al artículo 269° del Código Civil que, como
sabemos, está referido a la prueba del matrimonio, prueba que debe traducirse en la
presentación de la copia certificada de la partida del matrimonio del registro civil; pero
que si se cuenta con ello con errores de orden formal, entonces la posesión constante
de estado de matrimonio conforme a la partida, subsana cualquier defecto puramente
formal de ésta. Sobre el particular, debemos señalar que el supuesto del artículo 44°
del reglamento no encaja para nada con la prueba del matrimonio, sino que alude
a los matrimonios celebrados con posterioridad a la instalación de las jurisdicciones
correspondientes de oficina registral competente. Esto quiere decir que no se trata
de carencia de la partida de matrimonio, o la existencia de la misma con defectos de
forma, sino de matrimonios celebrados cuando no existía oficina registral pero que,
475
sin embargo, no dejan de ser matrimonios válidos. Entonces, luego de su celebración

se podrán inscribir estos matrimonios en la oficina registral ya existente y, como dice
la misma norma, surtiendo efectos no desde que se inscribe en la oficina registral
sino desde el momento de su celebración; esto es así, pues ese matrimonio siempre
existió, surtiendo todos sus efectos desde su celebración y lo que va a ocurrir sólo es
su regularización a través de la inscripción formal en la oficina competente.
El artículo 45° del Reglamento alude a la inscripción de un matrimonio de conformidad

con lo dispuesto en el artículo 271° del Código Civil y se señala que se efectuará por el
mérito de la copia certificada de la sentencia que presente la persona, que demuestre
tener legítimo interés económico o moral, todo ello de conformidad con lo dispuesto
en el artículo IV del título preliminar del Código Civil. Sobre el particular, habría que
señalar que el artículo 45° del reglamento se está refiriendo a un matrimonio celebrado,
pero que no cuenta con la partida respectiva que acredite dicho matrimonio debido a
cuestiones de orden penal. En ese supuesto —y para demostrar, acreditar la existencia
de ese matrimonio— si se ha seguido un proceso penal, entonces la sentencia del
proceso penal será suficiente prueba para inscribir el matrimonio en el registro
respectivo, precisándose que el artículo 271° del Código Civil le da fuerza probatoria
a la sentencia, como si fuera una partida expedida por el registro respectivo. Sin
embargo, como sabemos, necesitamos la copia certificada de la partida del registro
del estado civil para reclamar los efectos del matrimonio, como lo deja establecido el
artículo 269° del Código Civil y por ello la existencia de este artículo 45° del reglamento,
marcando la pauta para lograr la inscripción de matrimonios, que no cuenten con
la partida en atención a la pérdida o destrucción derivados de hechos penales, que
hayan destruido o desaparecido la entidad que tenía el registro de matrimonios.
Los artículos 47° y 48° del reglamento aluden a los matrimonios celebrados por
peruanos en el extranjero; veamos: en cuanto al artículo 47°, describe, en primer
lugar, la potestad del peruano que se casó en el extranjero, de solicitar la inscripción
en cualquiera de las oficinas registrales consulares del país donde se realizó dicho
acto; para ello deberá presentar copia certificada del acta matrimonial traducido en
caso de estar en idioma extranjero. Además se señala que esta inscripción consigna no
sólo los datos generales del acto, sino también la autoridad y el lugar donde se celebró
el matrimonio.
476
El artículo 48° del reglamento se pone en el supuesto del peruano que habiendo
celebrado matrimonio en el extranjero no inscribió el mismo en la oficina consular y
posteriormente regrese al país y fije su residencia en él, entonces deberá inscribirlo
dentro de los 90 días siguientes de su ingreso definitivo al país, y lo deberá hacer
en la oficina registral competente. Ahora bien, esto no lo dice y debería decirlo el
reglamento, qué pasa cuando se vence el término de los 90 días y no se llegó a registrar
el matrimonio; entonces y de conformidad con las normas del código procesal civil, en
particular los artículos que van del 826° al 829°, deberá seguirse el trámite judicial en
proceso no contencioso, siendo competente el juez de paz letrado donde reside el
interesado.
Es de observar que las normas comentadas de la Ley y el Reglamento del RENIEC son
de carácter administrativo y, por lo tanto, los recursos contra sus resoluciones deberán
seguirse según lo regula la Ley de Procedimiento Administrativo General, Ley N° 27444.
A MANERA DE CONCLUSIÓN
1.-No hay un concepto claro de cuáles son los presupuestos, o base sobre los que debe
descansar una familia, para que sea considerada como tal.
2.-Al no haber concepto unívoco de familia, el Tribunal Constitucional termina

dándonos los alcances de las formas familiares que se presentan en la práctica, a fin
de que la protección a que alude la Constitución también se extienda a ellos.
3.- El matrimonio, que en la Constitución de 1979 se protegía, hoy se promueve,

esto no es sólo un cambio de términos sino conceptualmente implica un cambio de
posición de la Constitución con respecto al deber social del Estado, pues hoy con la
promoción, debemos entender ésta, como el empuje, aliento, incentivo que deben
dar las entidades públicas para que se lleve a cabo el matrimonio, con lo cual termina
priorizándose el matrimonio ante el concubinato.
4.- Las políticas públicas, como el Acuerdo Nacional, el Plan Nacional de Atención a la
Familia, no dejan dudas de esta opción matrimonial ante el concubinato. En cuanto
a estas políticas, comprobamos en la realidad que éstas no se vienen cumpliendo a
satisfacción.
477
5.- El concubinato es una familia que se asemeja en todo a la familia matrimonial;

sin embargo, en cuanto a los derechos de los concubinos, no queda claro cómo
se efectivizan éstos, más aún existen algunos derechos que el Código Civil no se
pronuncia por ellos a favor de los concubinos, con lo cual podríamos llegar a la
conclusión de que son derechos que sólo se reconocen a la familia matrimonial, mas
no a la concubinaria, como son los casos del patrimonio familiar, la herencia entre lo
cónyuges y los alimentos.
6.- Si el matrimonio es una fuente generadora de derechos y deberes, entonces debe

haber un medio eficaz para la acreditación de esta institución trascendental que es el
matrimonio.
7.- En efecto el matrimonio debe inscribirse en el Registro Civil y en este caso el RENIEC.
8.- El Registro Nacional de Identificación y Estado Civil (RENIEC) tiene su Ley Orgánica
26497, la misma que está reglamentada por el Decreto Supremo N.° 015-98 CM.
9.- Dentro de las normas de la Ley y el Reglamento se dictan disposiciones que tratan
de regular la inscripción no sólo del matrimonio, sino también las resoluciones que
declaren su término, como es el caso del divorcio, muerte de uno de los cónyuges.
Asimismo, respecto a las separaciones legales, que si bien es cierto dejan incólume el
vínculo, no lo es menos, que estas separaciones producen efecto, tanto en lo personal
(se suspende vida en común), como en lo económico al dar por terminado el régimen
de sociedad de gananciales y proceder a la liquidación del mismo. Pero, igualmente se
inscribe la invalidez del matrimonio como consecuencia de la nulidad o anulabilidad
del matrimonio, que también tiene efectos, en tanto que la invalidez de un matrimonio,
surte efectos en el plano personal (patria potestad para el padre o madre que actuó
de buena fe) como en el económico, en tanto que hay que liquidar los bienes que se
adquirieron dentro de ese matrimonio, que posteriormente es declarado inválido.
10.- El Reglamento de la Ley N.° 26497 especifica la inscripción de matrimonios,

celebrados en circunstancias especiales o matrimonios que no cuentan con el título
respectivo, por haber desaparecido la entidad que casó y mantuvo el registro, pero que
luego desaparece o se destruye; asimismo, los matrimonios celebrados por peruanos
en el extranjero, dándonos las pautas para poder inscribir nuestro matrimonio en el
consulado respectivo, y si no lo hemos hecho, entonces la inscripción deberá hacer en
478
el país; sin embargo omite decir qué pasa cuando vencido el término no se ha solicitado
la inscripción en el RENIEC, como es natural en este caso, las normas aplicables serían
de las del Código Procesal Civil.
11.- Los efectos del matrimonio son evidentes, reconociendo entre los más importantes,
no sólo el nacimiento de un estado civil de vida de dos personas, sino que el matrimonio
termina siendo fuente generadora de derechos que pueden demandarse, tales como
alimentos, herencia, indemnizaciones, derechos pensionarios en el caso del cónyuge
fallecido, patrimonio familiar; pero igualmente son fuente generadora de obligaciones
no sólo dentro de los cónyuges, sino igualmente de ellos frente a terceros, tales, como
las deudas sociales que soportan el patrimonio social de una sociedad de gananciales,
la indemnización de uno de los cónyuges con respecto al otro, a propósito de los juicios
de divorcio o invalidación del matrimonio.
12.- Para alcanzar estos efectos del matrimonio, se hace necesario y urgente su
registro, de allí la importancia del RENIEC, como entidad centralizadora de todos los
actos que tenga que ver con el estado civil de las personas naturales y, por ello, se
demanda, en primer lugar, que prioritariamente termine de centralizarse el RENIEC,
esto es, que quede como única entidad registradora de estos actos; en segundo lugar,
que sus procedimientos sean expeditivos y al alcance de todos.
479
LA DECLARACIÓN DE UNIÓN DE HECHO Y

LA PRUEBA DEL MATRIMONIO
Juan Bélfor Zárate Del Pino*
A. GENERALIDADES
No hay mayor dificultad en admitir que la unión de hecho es más antigua que el mismo
matrimonio y en cierto sentido su predecesora. Actualmente coexisten ambas formas
de unión familiar, señalándose que al lado de la familia que se forma de una unión de
derecho, que es el matrimonio, o debajo de ella si se quiere impregnar de un juicio
de valor a esta distinción, existen las familias que se generan de uniones de hecho sin
que medie entre los progenitores vínculo de matrimonio; pero que se comportan de
modo similar a los casados entre sí, uniones que empero no pueden ser equiparadas,
el matrimonio genera un vínculo formal registrable confiere un título del estado civil
de casados, mientras que la unión concubinaria es un estado fáctico que no modifica
el estado civil de las personas que deciden permanecer solteros, el reconocimiento
de su existencia estará supeditado a la comprobación de ese estado de concubinato.
El concubinato no es un fenómeno histórico o propio de los países subdesarrollados,

sino un hecho social que existe y ha existido en todos las países y en todas las
épocas al margen de su grado de desarrollo; está vigente en todas las sociedades
contemporáneas, es una fenómeno social que subsiste al lado del matrimonio; se
le ha conocido y conoce con diversas denominaciones tales como la barraganía,
amancebamiento, matrimonio de hecho, matrimonio aparente, matrimonio anómalo,
matrimonio por equiparación, unión marital de hecho, etc. Condenada durante siglos
y actualmente tolerada este fenómeno social pugna por tener una regulación legal y
ser elevado a la categoría de institución de Derecho de Familia.
En el Perú, el fenómeno concubinario registra porcentajes significativos dentro de

los cuales se puede diferenciar a los concubinatos en sentido estricto o concubinato
*
Abogado y Magíster en Derecho Civil y Comercial por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos.
Ex Vocal Titular de la Corte Superior de Justicia de Lima Norte. Profesor Principal de Derecho Civil en
la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Notario de Lima.
482
propio, que es cuando los concubinos cumplen todos los requisitos —entre ellos el
de la ausencia de impedimento matrimonial— a los concubinatos en sentido amplio
o concubinato impropio o imperfecto, que es cuando la pareja hace vida de casados
aunque falte alguno de los requisitos para calificar la unión como un concubinato
en sentido estricto; así también, a los matrimonios solamente católicos, los que a
partir del Código Civil de 1936 son considerados como simples concubinatos, y a las
uniones practicadas por campesinos indígenas de la Sierra Central y meridional del
país llamadas servinakuy.
No encajan dentro de esta categoría de uniones de hecho, las llamadas uniones libres,
que para nosotros son uniones accidentales o transitorias que se dan cuando el hombre
y la mujer tienen trato carnal sin llegar a conformar una pareja regularmente estable
que registre algún modo de convivencia, aunque en otros países, como España, se
subraya más bien el carácter y denominación de uniones libres en el sentido de resaltar
la libertad de las personas para iniciar esa relación puramente fáctica, la libertad de no
asumir compromisos jurídicos derivados de esa relación y la libertad de poner fin a esa
convivencia, incluso de manera unilateral e injustificada.
Existen diversas tendencias acerca de la regulación legislativa del concubinato, una

de ellas denominada abstencionista, que fue adoptada por el Código de Napoleón
que ejerció gran influencia sobre las codificaciones europeas y americanas del siglo
XIX, omiten toda regulación sobre el concubinato, ignoran este fenómeno como si
fuera inexistente por el temor de que algún tipo de regulación pudiera implicar una
suerte de reconocimiento legal o tolerancia de la unión de hecho, forma de unión que
la sociedad no tiene interés en promover sino únicamente el matrimonio pues una
sociedad organizada debe asentarse sobre uniones regularmente constituidas; quienes
suscriben la posición abstencionista consideran que la mejor forma de combatir el
concubinato es negarle toda trascendencia jurídica, ignorándola legislativamente.
Otra tendencia es sancionadora, condena abiertamente el concubinato, justifica la

intervención de la ley para perjudicar a los concubinos como un modo de combatir
al concubinato estableciendo un trato impositivo gravoso contra los que formen esa
unión de hecho para desalentar estas uniones, declarando la nulidad de las relaciones
nacidas bajo su amparo, o reconociendo eficacia jurídica sólo a los actos que pueden
483
derivar en perjuicio de los concubinos, etc. Una muestra de la legislación de este tinte
lo constituyó el Derecho Canónico, posterior al Concilio de Trento, que consideró
la unión libre totalmente prohibida bajo pena de excomunión, considerando al
concubinato un continuo estado de fornicación.
Siendo irrazonables ambas posiciones extremas, que no han afectado o reducido

la existencia del concubinato como un fenómeno social extendido, se ha impuesto
una tendencia reguladora reconociendo algunos efectos a la unión concubinaria bajo
el entendido que reconocer la existencia del fenómeno no implica necesariamente
aprobarlo o alentarlo, restringiendo esos efectos al ámbito patrimonial para evitar
abusos, sin legislar acerca de las relaciones personales que se derivan de esa unión,
posición que es adoptada por la mayoría de los países latinoamericanos como en el
Perú, donde se llega a reconocer el concubinato en la Constitución Política del año
1979; pero no en forma amplia o abierta, sino estableciendo algunos requisitos ya que
el Estado no puede actuar de manera contradictoria, no puede promover y proteger
al matrimonio como institución y a la vez alentar el concubinato, que es una forma de
unión formada al margen de la legalidad.
B. DEFINICIÓN DEL CONCUBINATO
La definición del concubinato —que proviene de la palabra latina concubere que

significa “dormir juntos”, en su sentido propio, estricto o propiamente dicho— se
halla contenida en el artículo 5º de la Constitución Política del Estado cuando señala
que: “La unión estable de un varón y una mujer libres de impedimento matrimonial
que forman un hogar de hecho, da lugar a una comunidad de bienes que se sujeta al
régimen de la sociedad de gananciales en cuanto le sea aplicable”. Entre los elementos
de dicha definición o si se quiere caracteres del concubinato podemos señalar los
siguientes:
- ESTABILIDAD. La unión de dos personas de distinto sexo, que viven como marido y
mujer o haciéndose pasar como tales, debe ser una unión permanente y no una unión
temporal, circunstancial o esporádica, como la unión libre o la unión clandestina que
puede darse entre amantes; el artículo 326º del Código Civil ha señalado al respecto
484
una permanencia mínima de dos años continuos. La Constitución vigente ha suprimido

la referencia al plazo y las condiciones que la ley determine, lo que ha llevado a que
algunos sostengan que ya no es exigible el plazo mínimo de vigencia de la unión de
hecho, al estimar equivocadamente que se habría dado una derogación implícita
que no se configura pues no se da una colisión normativa, la disposición legal que
no ha sido derogada o modificada es una de desarrollo o complementaria a la norma
constitucional que simplemente fija un criterio para determinar la temporalidad de la
permanencia.
- LA SINGULARIDAD. Una segunda nota del concubinato es que la unión estable debe
darse entre un solo hombre y una sola mujer, que es un carácter complementario
al anterior, pues si la unión fuera múltiple o caracterizada por el libertinaje sexual
sencillamente no sería una relación estable similar a la de los casados, que tiene como
substrato una relación monogámica y heterosexual; es por esta singularidad que se
exige una fidelidad recíproca pero no como una obligación jurídica sino como una
obligación moral.
- APTITUD MATRIMONIAL. El concubinato debe ser la unión de personas libres, que

carecen de impedimento para contraer matrimonio; para que se le reconozca efectos
patrimoniales similares a los de la sociedad de gananciales, los concubinos deben estar
libres de impedimento matrimonial. El concubinato no tiene un rasgo de legitimidad
pero sí una aptitud potencial de llegar a ella, por eso se exige que los concubinos estén
en posibilidad de celebrar matrimonio en cuanto puedan o lo consideren conveniente.
- NOTORIEDAD. La vida en comunidad debe darse a la vista de las gentes, es un rasgo

distintivo de la unión concubinaria que lo distingue de la unión esporádica, de la
relación circunstancial o de las relaciones furtivas; ese comportamiento propio de los
concubinos se hace ostensible cuando cohabitan en el mismo domicilio de modo que
existe un hogar común, cuando tienen hijos comunes o, en general, cuando el hombre
y la mujer hacen el mismo género de vida que si estuviesen casados, lo que no ocurre
cuando la relación se da en forma clandestina o a través de encuentros furtivos, pues
sólo la notoriedad produce la apariencia o similitud con el matrimonio.
485
C. PRUEBA PRINCIPAL Y PRUEBAS SUPLETORIAS DEL MATRIMONIO
Lo relativo a la prueba del matrimonio reviste importancia pues permite acreditar

con certeza el estado civil de los casados, legitimar a los hijos procreados de esa
relación y una serie de efectos derivados de la existencia del matrimonio por lo que la
prueba de su existencia es un aspecto de esta unión de derecho a la cual el legislador
le dispensa un tratamiento expreso. Ordinariamente lo que es objeto de prueba es
el acto de celebración del matrimonio, la prueba principal, regular u ordinaria está
referida a ella, al título de estado de casados desde el punto de vista formal; pero de
modo accesorio o supletoriamente puede tomarse en cuenta también el matrimonio
como estado cuando ha existido posesión constante de estado de casados entre los
cónyuges, aspecto que permite organizar un régimen de prueba supletorio.
Según el artículo 269º del Código Civil, para reclamar efectos civiles del matrimonio
debe presentarse copia certificada de la partida del Registro de Estado Civil; es decir,
la prueba idónea de un matrimonio es la copia certificada del Acta de Celebración,
que contenga los datos esenciales, tales como el nombre de los contrayentes, la fecha
y lugar de celebración, los testigos, el alcalde o funcionario que interviene, etc., el
que siendo un instrumento público crea una presunción legal de veracidad de su
contenido. La copia certificada debe ser la transcripción íntegra, no son suficientes las
constancias o certificaciones parciales que contengan sólo extractos de ella.
Es posible que la partida de matrimonio adolezca de defectos de orden formal como el

no haber consignado la nacionalidad de los contrayentes, el domicilio de los testigos,
etc., defectos accidentales que no justifican la invalidación del matrimonio celebrado
del que se derivan importantes efectos, razón por la que el artículo 269º del Código
Civil, en su párrafo segundo, señala que la posesión constante de estado de matrimonio
subsana cualquier defecto formal de la partida mas no defectos sustanciales, tales
como la infracción en general de las normas sobre impedimentos matrimoniales
dirimentes.
Pero hay otros casos en los que existe la imposibilidad de obtener copia certificada
de una partida de matrimonio, a los que se refiere el artículo 270º del Código Civil; es
decir, existe imposibilidad de producir prueba ordinaria porque ya no existe el Registro
486
del acta correspondiente, se han perdido o han sido destruidos, casos en los cuales se
autoriza excepcionalmente a probar la celebración del matrimonio por cualquier otro
medio de prueba, al que se denomina prueba supletoria o prueba accesoria, siempre
que ella sea homologada por sentencia judicial.
No bastará la simple afirmación de la inexistencia de la partida del Registro o su

destrucción, sino que tales hechos tendrán que ser acreditados para que quede
abierta la vía de la prueba supletoria, como por ejemplo el atestado policial respecto
de la destrucción del Registro de Estado Civil por atentados subversivos u otros
siniestros; casos en los que se admiten otros medios de prueba tales como los
edictos matrimoniales que se hayan publicado, la partida parroquial del matrimonio
católico —si éste se celebró paralela o complementariamente al matrimonio civil—,
la declaración de los testigos que asistieron a la boda, la partida de nacimiento de los
hijos en los que con anterioridad a la Constitución Política de 1979 se consignaba el
estado civil de los padres y otros documentos o medios en los que se hayan dispensado
el trato de esposos.
A su vez, el artículo 271º del Código Civil contempla la hipótesis de que celebrado un
matrimonio civil, el Acta de Celebración resulta inutilizada por acto delictivo de los
empleados del municipio, encargados de su custodia, o por terceros, por adulteración,
testado o destrucción y que por tales hechos se haya instruido el respectivo proceso
penal por delito contra la fe pública o por supresión o alteración del estado civil;
casos en los cuales la sentencia que determine la preexistencia del matrimonio tendrá
mérito suficiente para la reinscripción de la partida de matrimonio.
La posesión constante del estado de casados, que subsana cualquier defecto formal
de la partida, constituye, igualmente, uno de los medios de prueba del matrimonio si
los cónyuges hubiesen fallecido o si estando vivos se encontraran imposibilitados de
expresarse o proporcionar información respecto del lugar o del municipio ante el cual
celebraron su matrimonio, ello según el artículo 272º del Código Civil. La posesión
de estado está referida a los apellidos que han usado, al trato que se han dispensado
como esposos y al reconocimiento que han merecido como tales entre sus allegados y
su entorno social. Esta posesión constante del estado de casados permite resolver, en
sentido positivo, que se admita la existencia del matrimonio cuando haya duda acerca
487
de su celebración, regla interpretativa recogida por el artículo 273º del Código Civil,
pues la alternativa de su desconocimiento en caso de duda podría producir efectos
negativos para muchas personas con interés legítimo.
D. PRUEBA DE LA EXISTENCIA DEL CONCUBINATO
Siendo los concubinatos uniones de hecho que surgen, se desarrollan y extinguen al

margen de cualquier formalidad, no hay un momento inicial registrable, por lo que un
problema de orden práctico que se debe afrontar respecto de la unión concubinaria
es el relativo a la prueba de su existencia, pues estando ausente la celebración de
un acto jurídico como el matrimonio cuyos efectos se proyectan hacia el futuro, que
produce certeza acerca de la fecha en que se inicia esa relación, el cumplimiento de
formalidades y su inscripción en el Registro Civil, no hay prueba directa del inicio de
esas relaciones, no hay un título de estado de familia que sea similar o equiparable
a las partidas del Registro Civil, se trata de un estado de hecho, de una unión no
reconocida por el derecho para todos sus efectos.
Al no existir el título o instrumento que acredite el estado de familia o por lo menos

el inicio de la relación, lo que existe de ordinario es la posesión constante de estado
de concubinato a que alude el segundo párrafo del artículo 326º del Código Civil, que
es un estado cuasi familiar que puede evidenciarse por el trato que se dispensan los
concubinos (como si fueran casados), a la consideración que reciben en su entorno
familiar, vecinal y social, situación de hecho que puede probarse por cualquiera de
los medios de prueba admitidos por el Código Procesal Civil, siempre que exista
un principio de prueba escrita, de modo que la existencia de esta unión no podrá
acreditarse por la sola declaración de los concubinos o testigos. Para el reconocimiento
de su existencia será preciso entonces retrotraer la mirada hacia el pasado, para
apreciar el comportamiento que hayan puesto de manifiesto los concubinos.
La prueba de la existencia de una unión concubinaria se hace en la sede judicial

mediante un proceso de reconocimiento de la existencia de la unión de hecho, aunque
para reclamarse los efectos patrimoniales (tales como la nulidad de la venta de un
inmueble adquirido dentro de la vigencia de la sociedad por falta de intervención del
otro concubino y otros derivados de la ruptura de dicha unión, así como el reclamo
488
de pensión alimenticia, indemnización, liquidación de bienes gananciales, etc.) no es

requisito de accionabilidad que preceda una declaración judicial de la existencia de
esa unión de hecho, pues lo relativo a la prueba de su existencia y las pretensiones
concernientes a sus efectos patrimoniales pueden acumularse dentro de un solo
proceso por su evidente conexión.
No tendría sentido alguno desdoblar esa controversia, duplicitando la acción a ser

interpuesta por el interesado e incurriéndose en un inútil dispendio de actividad
jurisdiccional, salvo que tuviera que plantearse una acción de tercería excluyente de
propiedad que no sólo es de competencia de otro juez distinto al de Familia, sino
que está sujeto a otra vía procesal, y cuando tenga que acreditarse ese estado para
reclamar ciertos beneficios laborales o previsionales de un trabajador fallecido, por lo
que se ha planteado como alternativa complementaria el posible reconocimiento de su
existencia mediante actas de notoriedad dentro de un procedimiento no contencioso
de competencia notarial con las garantías de publicidad respectivas y siempre que no
exista oposición alguna.
Nada obsta igualmente a que si los ex concubinos son capaces de ejercicio puedan,
de mutuo acuerdo, reconocer la existencia de esa unión concubinaria y efectuar
una liquidación de los bienes de la sociedad patrimonial mediante escritura pública,
instrumento de fecha cierta que tendría eficacia para que se inscriba el cambio en
la titularidad de los bienes adjudicados. Pero la sola declaración del inicio de esta
relación o acuerdo de convivencia, aun cuando ella conste por escritura pública, no
bastaría por sí sola para dar por comprobada la existencia de la unión concubinaria
pues tendrá que acreditarse que ese propósito se llevó a cabo en la realidad, la
prueba definitiva siempre será a posteriori respecto de una posesión de hecho que
se haya mantenido con los requisitos exigidos, aunque es poco probable que quienes
se apartan de los formalismos tengan la previsión de preconstituir la prueba de su
convivencia pensando en un momento ulterior.
E. EL CONCUBINATO Y SOCIEDAD DE GANANCIALES
El artículo 326º del Código Civil señala que: “… la unión de hecho voluntariamente
realizada y mantenida por varón y mujer libres de impedimento matrimonial para
489
alcanzar finalidades y cumplir deberes semejantes a los del matrimonio origina una
sociedad de bienes que se sujeta al régimen de la sociedad de gananciales en cuanto
le fuera aplicable”.
Similar disposición se encuentra contenida en el artículo 5º de la Constitución Política

del Estado, que reconoce la existencia de un hogar de hecho; una sociedad real, concreta
y material, como un fenómeno social que no podía quedar ignorado por el legislador
y determina a su vez que este hogar de hecho en su aspecto patrimonial genere una
comunidad de bienes que se sujeta al régimen de la sociedad de gananciales en cuanto
le sea aplicableEs decir, dentro de la comunidad de bienes, derivada del concubinato,
puede haber bienes propios de cada concubino y bienes sociales de la sociedad
concubinaria; los bienes propios pueden disponerse y administrarse por su titular de
manera independiente sin que sea necesaria la intervención del otro. Cuando el que
tiene bienes propios no contribuye con los frutos y productos de sus bienes propios
al sostenimiento del hogar, el otro puede pedir que pasen a su administración; las
deudas de cada concubino, anteriores a la vigencia del régimen de la sociedad, deben
pagarse con sus bienes propios, a menos que las obligaciones hayan sido contraídas
en beneficio del futuro hogar, etc.
En cuanto a los bienes sociales, la administración y disposición corresponde a ambos

concubinos en forma conjunta, aunque cualquiera de ellos puede facultar al otro para
que asuma exclusivamente dicha administración, los bienes sociales y subsidiariamente
por insuficiencia de éstos, los propios de ambos concubinos responden de las deudas
que son de cargo de la sociedad.
F. OTROS EFECTOS DE LA SOCIEDAD DE GANANCIALES
Debe puntualizarse, en cuanto a los efectos de esta unión, que nuestro sistema legal
reconoce el concubinato restringiendo sus efectos a la esfera de lo patrimonial para
que los concubinos no queden desprotegidos; es decir, no para preservar o promover
la unión extraconyugal, sino para que los conflictos derivados de la existencia de esa
unión de hecho tengan una adecuada solución. En ese sentido, reconocerle efectos
personales y patrimoniales implicaría equiparar la unión concubinaria a la matrimonial,
lo que es inaceptable; no puede formarse una unión que tenga el rango y efectos de
490
un matrimonio a espaldas del Estado y sin el cumplimiento de los requisitos y formas

que aseguren su legalidad, que en lugar de proteger y promocionar el matrimonio, se
promueva más bien una unión tan frágil como el concubinato resintiendo las bases
que sustentan nuestra organización. Uno de esos efectos personales sería el relativo
a la obligación alimentaria entre concubinos, respecto de lo cual se ha sugerido que
ellos se deberían, recíprocamente, alimentos durante la vigencia de la unión de hecho,
por una “obligación natural”.
Nosotros sostenemos una posición opuesta, no hay ninguna obligación civil de acudir
con alimentos a la pareja mientras está vigente la unión concubinaria, no hay ninguna
norma legal que la imponga, los concubinos no se deben alimentos durante la vigencia
de la unión, no es exigible judicialmente ese tipo de asistencia, por las siguientes razones:
a) no hay equiparación de la unión concubinaria a la unión matrimonial, se reconoce la
existencia de la unión de hecho confiriéndole efectos limitados circunscritos a la esfera
de lo patrimonial similares al régimen de la sociedad de gananciales y ello no en su
integridad sino en cuanto le fuere aplicable; b) la única fuente obligacional, aparte del
contrato, que es la ley, el artículo 474º del Código Civil establece obligación alimentaria
únicamente entre los cónyuges y parientes consanguíneos y los concubinos no son ni
lo uno ni lo otro; c) el artículo 326º del Código Civil admite, excepcionalmente, que
puede concederse una pensión alimentaria al concubino abandonado únicamente
en caso de ruptura unilateral por decisión del otro, mas no en el supuesto en que
se encuentre vigente dicha unión; d) la obligación moral o natural de contribuir
a los gastos de sostenimiento son solamente eso, no son legalmente exigibles y ha
servido únicamente para sostener la irrepetibilidad de lo aportado para los gastos de
sostenimiento, conforme con el artículo 1275º del Código Civil, que es otra cosa y de
la cual, por vía de una interpretación retorcida, no puede convertirse esa obligación
moral o natural en obligación legal, civil o jurídica.
Sin embargo, con fines de protección de los concubinos que forman una unión de
hecho con apariencia de estado matrimonial, previa acreditación de su existencia, se
les reconoce ciertos efectos en leyes diversas, como el artículo 54º del Texto Único
Ordenado de la Ley de Compensación por Tiempo de Servicios, aprobado por Decreto
Supremo N.° 001-97-TR, mediante el cual, en caso de fallecimiento del trabajador,
el depositario entregará al cónyuge supérstite o “al conviviente”, que acredite su
491
calidad de tal, el 50% del monto total acumulado de la compensación por tiempo de
servicios y sus intereses. Asimismo, el seguro de vida que debe tomar el empleador
a favor de sus trabajadores con más de cuatro años de servicios en beneficio del
cónyuge o del conviviente, según el artículo 1º del Decreto Legislativo N.° 688, Ley de
Consolidación de Beneficios Sociales; en material asistencial, el artículo 3º de la Ley
N.° 26790, sustituido por la Ley N.° 27177, establece que el conviviente es también
derechohabiente del trabajador compañero afiliado al Sistema Nacional de Salud,
por ende con derecho a la cobertura de las prestaciones de prevención, promoción,
recuperación y subsidios para el cuidado de la salud y el bienestar social. En materia
previsional, igualmente la legislación del sistema privado de administración del fondo
de pensiones establece que el conviviente tiene derecho a las pensiones de invalidez y
sobrevivientes y es potencial beneficiario de la pensión de jubilación de su compañero.
G. RUPTURA DEL ESTADO DE CONCUBINATO
La unión de hecho termina por muerte, ausencia, mutuo acuerdo o decisión unilateral.
En los dos primeros casos se trata de la terminación de la sociedad de hecho por causas
de orden natural (muerte) o caso fortuito (ausencia); en los dos casos siguientes, por
voluntad bilateral o unilateral de los concubinos que producirá efectos distintos.
Producida la ruptura del concubinato, se procederá a liquidar el patrimonio de

la sociedad concubinaria, sujetándola a las reglas establecidas para la sociedad de
gananciales, en las cuales se hace formación de inventario, sin incluir el menaje en
caso de ausencia o muerte, que corresponde al concubino sobreviviente o al presente;
luego se pagan las cargas u obligaciones; seguidamente se reintegran a cada concubino
los bienes propios que quedasen y, finalmente, se distribuyen los gananciales que son
los remanentes que quedan después de efectuadas las operaciones anteriores.
Cuando la ruptura es unilateral, la ley concede al concubino abandonado a su

elección, además de los derechos que le corresponde como partícipe de la sociedad
de gananciales, o el pago de una indemnización o una pensión de alimentos. Aunque
no se define el tipo de daño es el que se trata de compensar, por lo general se admite
que puede ser el material como el moral.
492
H. CONCUBINATO IMPROPIO
Si la unión de hecho no reúne alguno de los requisitos para ser considerada una
unión concubinaria en sentido estricto (tales como la existencia de impedimentos
matrimoniales, que la unión de hecho no sea notoria, que la permanencia no alcance
al plazo de dos años, etc.) se dice entonces que no se configura un concubinato en
sentido estricto, que el concubinato es impropio o imperfecto, la que devendría en una
forma de unión no lícita o no reconocida por el derecho, pero no por ello desprovista
totalmente de efectos.
Ocurre que nuestro sistema legal no ha querido dejar totalmente desprotegidos

al varón o mujer que pudieran resultar perjudicados como consecuencia de un
concubinato impropio, cuando uno de los miembros de la unión de hecho se ha
enriquecido a expensas o en detrimento del otro. Para reparar ese daño injusto, el
último párrafo del artículo 326º del Código Civil deja expedita la posibilidad que el
perjudicado pueda ejercitar la acción de enriquecimiento indebido regulado por el
artículo 1954º del Código Civil.
493
BIBLIOGRAFÍA
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Astrea, 2006.
• CANTERO NÚÑEZ, Federico J. “Uniones de Hecho”, en Instituciones de Derecho

Privado. Tomo IV Familia, Volumen I, Madrid, Civitas Ediciones S. L., 2001.
• CORNEJO CHÁVEZ, Héctor. Derecho Familiar Peruano. Tomo I, Sociedad Conyugal,

Lima, Librería Studium S.A., 1982.
• VALENCIA ZEA, Arturo. Derecho Civil. Tomo V: Derecho de Familia. Bogotá, Editorial
Temis S.A., 1970.
494
LA EVIDENCIA BIOLÓGICA Y LA PRESUNCIÓN

DE PATERNIDAD MATRIMONIAL
EL RECONOCIMIENTO EXTRAMATRIMONIAL DEL HIJO DE MUJER CASADA
Alex Plácido Vilcachagua*
Introducción. 1. La solución legal en el Código Civil de 1984 y el sistema constitucional de

filiación en la Constitución de 1993 y en la Convención sobre los Derechos del Niño. 2. El derecho
del niño, en la medida de lo posible, a conocer a sus padres, en el sistema internacional de
protección de los Derechos del Niño. 3. El derecho del niño a preservar la identidad en las
relaciones familiares, en el sistema internacional de protección de los Derechos del Niño. 4 La
filiación extramatrimonial del hijo de mujer casada, la presunción de paternidad matrimonial
y el derecho del niño a la identidad filiatoria. 5. La filiación extramatrimonial del hijo de mujer
casada en la jurisprudencia peruana y argentina. Conclusiones. Anexos.
Introducción
Hace algunas décadas la definición de “padres” era bastante sencilla. Estaban los padres
“biológicos”, a veces denominados padres “naturales”, y los padres “psicológicos” o
“encargados del cuidado del niño” que eran, por ejemplo, los (padres) que habían
adoptado o criado al niño, que le habían brindado la atención necesaria durante su
infancia.
Sin embargo, hoy es razonable considerar que, respecto del derecho del niño a
conocer a sus padres, la definición de “padres” incluye a los padres genéticos (lo cual
es importante para el niño, aunque sólo sea por razones médicas) y a los padres de
nacimiento; es decir, la madre que da a luz y el padre que reclama la paternidad por la
relación que tiene con la madre en el momento del nacimiento (o cualquiera que sea
la definición social de padre en la cultura de la que se trate —ya que estas definiciones
sociales son importantes para la identidad del niño—). Asimismo, lógicamente, debe
incluirse una tercera categoría, la de los padres “sociológicos” del niño, los que han
* Abogado. Egresado de la Escuela de Graduados de la Pontificia Universidad Católica del Perú por
los estudios concluidos de Maestría en Derecho con mención en Derecho Constitucional. Profesor
de Derecho Civil en las Facultades de Derecho de la Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas,
Universidad de San Martín de Porres, Universidad San Ignacio de Loyola y de la Academia de la
Magistratura. Docente e investigador en materia jurídica, con mención en Derecho Familiar, de
Infancia y de Sucesiones. Ponente en eventos académicos nacionales e internacionales. Autor de
diversas publicaciones en disciplina jurídica.
496
cuidado de él durante periodos significativos de su infancia, su niñez y que de igual

forma están íntimamente ligados a la identidad del niño.
Todo ello es producto de la Convención sobre los Derechos del Niño, tratado
internacional de derechos humanos que refleja una nueva perspectiva en torno a la
infancia: considerar al niño como individuo y miembro de una familia y una comunidad,
con derechos y responsabilidades adaptados a la etapa de su desarrollo. A partir de
ello, propugna un sistema de protección integral de la niñez.
Sin embargo, de la revisión de las disposiciones del Código Civil e, inclusive, del Código
de los Niños y Adolescentes, se comprueba la existencia de normas que se sustentan
en el sistema de la situación irregular, modelo de protección de la infancia superado
por la Convención sobre los Derechos del Niño. El caso del Código de los Niños y
Adolescentes es especialmente preocupante, sobre todo por tratarse de la norma de
desarrollo legislativo nacional de los postulados del citado instrumento internacional.
En él se comprueba, por una parte, el desarrollo de los derechos del niño en función
del interés de sus padres y demás encargados de su cuidado; y, se aprecian, por otro
lado, la existencia de reglas que autorizan una mayor penetración de los órganos
jurisdiccionales en la vida familiar usándose como a una supuesta “protección” de los
derechos del niño. Esto advierte la poca consideración que el legislador tiene de los
conceptos y alcances de los principios rectores que informan el sistema de protección
integral de la infancia definido en la Convención sobre los Derechos del Niño.
Respecto de los derechos del niño de conocer a sus padres y de preservar la identidad
en sus relaciones familiares, resulta lamentable comprobar su falta de regulación
en el Código de los Niños y Adolescentes; todavía se conserva, en el Código Civil de
1984, un régimen legal de filiación por naturaleza formulado antes de la vigencia
de la Convención sobre los Derechos del Niño y de la Constitución de 1993. Es más,
la aludida desconsideración, por parte del legislador, de los principios rectores que
informan el sistema de protección integral de la infancia, definido en la Convención
sobre los Derechos del Niño, se presenta, ahora, como una incomprensión por
desconocimiento del contenido y alcances de los derechos del niño a conocer a sus
padres y a preservar la identidad en sus relaciones familiares. Ello se ve reflejado en
las últimas disposiciones legislativas que han modificado el régimen legal de filiación,
en las que se conservan aún normas que obstaculizan que el ser humano sea tenido
legalmente como hijo de quien biológicamente lo es, dentro de un sistema restrictivo
de investigación de la filiación.
497
Tal es el caso de la Ley N.° 28457, que estableció un procedimiento especial ante
los juzgados de paz letrados para la pretensión de reclamación de la paternidad
extramatrimonial sólo cuando se invoca el inciso 6 del artículo 402° del Código Civil,
referido a la acreditación del vínculo parental entre el presunto padre y el hijo a través
de la prueba de ADN u otras pruebas genéticas o científicas con igual o mayor grado
de certeza; aquí se precisa que, tal regulación, “no es aplicable respecto del hijo de la
mujer casada cuyo marido no hubiese negado la paternidad”.
Pero, esta última previsión legislativa ¿es acorde con el derecho a la identidad por
naturaleza? Para tal efecto, resulta necesario precisar previamente el marco del
sistema constitucional de filiación en la Constitución de 1993 y el contenido y alcances
de los derechos del niño a conocer a los padres y a preservar su identidad en sus
relaciones familiares en el marco del sistema internacional de derechos humanos
definido en la Convención sobre los Derechos del Niño.
Se parte de la siguiente premisa: que el derecho a conocer a los padres tiene como fin
el establecimiento de una adecuación entre la verdad biológica y la relación jurídica
de filiación y con ello, la superación del formalismo que históricamente ha rodeado
esta cuestión. La idea clásica reside en la bondad intrínseca de la legitimación, por
cualquier medio, dadas las enormes discriminaciones legales y sociales existentes
contra los hijos habidos fuera del matrimonio. Una vez que el sistema responde a la
unidad de todas las filiaciones, por efecto del principio de igualdad, y que se decanta
a favor de técnicas científicas más avanzadas en la investigación de filiación, el interés
del hijo parece localizarse en el establecimiento de la verdad biológica; pero cuidando
de que el éxito de una acción en este sentido no modifique una realidad sociológica
anterior. Del establecimiento de la verdad biológica se deriva la relación de filiación y el
contenido inherente a la misma. Siendo así, la investigación de la filiación se presenta
como una cuestión prioritaria del hijo en aras del interés en conocer a sus padres.
1. La solución legal en el Código Civil de 1984 y el sistema constitucional de

filiación en la Constitución de 1993 y en la Convención sobre los Derechos
del Niño.
El artículo 396° del Código Civil de 1984 establece que “el hijo de mujer casada no
puede ser reconocido sino después de que el marido impugne la paternidad y obtenga
sentencia favorable”.
498
De esta disposición se concluye que, en el supuesto de surgir una controversia

sobre la paternidad matrimonial o extramatrimonial de un hijo de mujer casada, el
actual ordenamiento civil pondera preferentemente la subsistencia de la presunción
de paternidad matrimonial a pesar de la evidencia biológica de la paternidad
extramatrimonial.
La doctrina nacional ha expuesto los fundamentos de esta solución, que los resumimos
de la siguiente manera: a) la acción de impugnación de la paternidad matrimonial
corresponde sólo al marido, en consecuencia, su inactividad procesal implica la
aceptación de tal paternidad que viene impuesta por la ley; b) la presunción de que
las personas casadas cumplen sus deberes conyugales y, por lo tanto, se supone que
el embarazo de una mujer casada es obra de su marido; y, c) el matrimonio es la única
fuente de la que surge la familia y requiere protección, por lo que la defensa de la
tranquilidad de los hogares requiere de ciertas prohibiciones específicas recogidas por
el ordenamiento legal1.
Pero, tales fundamentos reposan en última instancia en el sistema constitucional

de filiación que el legislador del Código Civil de 1984 tuvo presente al momento de
diseñar tal régimen legal.
1 Ante la nueva realidad constitucional impuesta por la Constitución de 1979 y a propósito de la

exposición de motivos del anteproyecto del Libro de Familia del Código Civil de 1984, se expuso que:
“… la vinculación de una persona con sus padres aparece muy clara, aun desde antes del nacimiento
de esa persona, cuando es habida en relaciones matrimoniales. Este fenómeno se debe a dos razones
principales: en primer lugar, el matrimonio ata a los cónyuges con el deber de fidelidad, que importa
la renuncia que cada cual hizo, libre y voluntariamente, a la posibilidad de tener trato sexual con
tercero, e impone a ambos el débito sexual. Por el principio de que, mientras no se demuestre lo
contrario, se presume que las personas cumplen sus deberes y se comportan honorablemente,
se supone que el embarazo de una mujer casada es obra de su marido. Esta vinculación lógica y
automática, que otorga certidumbre y fijeza al estatus del hijo legítimo, no se da en el hijo ilegítimo.
Éste podrá, por lo general, señalar ciertamente a su madre, pero será mucho menos fácil que ubique
a su padre. En segundo lugar, el nacimiento de un hijo legítimo constituye, ordinariamente, un
acontecimiento que, no sólo no se oculta, sino que más bien se exhibe y hasta se publica; que se
espera por los padres y sus relacionados como un evento venturoso; y que, por lo mismo, señala
a los progenitores incluso desde antes de nacer el hijo. Lo contrario suele ocurrir tratándose de la
filiación ilegítima, salvo la que tiene su origen en un concubinato ostensible. Mientras tratándose del
hijo legítimo, el emplazamiento en su estatus surge del hecho del matrimonio de sus padres y del
juego de presunciones bastantes robustas en cuanto a los términos mínimo y máximo de fetación,
cuando se trata del hijo ilegítimo no existen tales factores. De hecho y de derecho, no hay más que
dos maneras de que el hijo ilegítimo logre ese emplazamiento: el reconocimiento voluntario y la
declaración judicial de paternidad o de la maternidad”. cornejo chávez, héctor. Derecho Familiar
Peruano. Tomo II, 5.a edición, Lima, Librería Studium Ediciones, pp. 13 y 14.
499
En general, debe apreciarse que todo régimen legal de filiación resulta del juego de
los principios favor veritatis, favor legitimitatis y favor filii, todos los cuales están
previstos en el sistema constitucional de filiación que se trate; de tal manera que en
cada ordenamiento jurídico se organiza un esquema normativo poniendo en juego
las reglas y criterios derivados de la coexistencia de aquellos principios. Un análisis
de conjunto de las normas del régimen legal puede permitir conocer el criterio o el
principio rector que, del sistema constitucional de un determinado país, se ponderó
preferentemente.
Así, el régimen de filiación anterior al Código Civil de 1984 se sustentó en los

principios del favor legitimitatis y de jerarquía de filiaciones. De la revisión de las
disposiciones de los Códigos Civiles de 1852 y de 1936 se concluye que el principio
favor legitimitatis importó extender la protección dispensada a la familia matrimonial
a favor de los hijos concebidos o nacidos dentro del matrimonio. Por ello, el vínculo
filial no siempre podía o debía coincidir con la evidencia biológica, siendo suficiente,
a veces, con una determinación meramente formal. Por otro lado, por el principio de
jerarquía de filiaciones se admitió la existencia de diversas clases de filiación con clara
discriminación de la ilegítima en orden a los efectos personales y patrimoniales.
Con el Código Civil de 1984 tal situación sólo varió en cuanto al principio de jerarquía
de filiaciones. Éste fue sustituido por el principio de igualdad de categorías de filiación
en virtud del cual se reconocen idénticos derechos y oportunidades a todos los hijos
de un mismo progenitor, hayan nacido dentro o fuera del matrimonio, estuvieran o no
sus padres casados entre sí y pudieran o no el uno casarse con el otro.
¿Cuál fue el sistema constitucional de filiación que el legislador del Código Civil de 1984
tuvo presente al momento de diseñar este régimen legal? La respuesta la encontramos
en la revisión de las disposiciones de la Constitución de 1979. En esta Carta Magna, el
sistema constitucional de filiación se infería de las previsiones siguientes:
Artículo 2°:
“Toda persona tiene derecho
2. A la igualdad ante la ley, sin discriminación alguna por razón de sexo, raza,
religión, opinión e idioma.
5. Al honor y la buena reputación, a la intimidad personal y familiar y a la
propia imagen”.
500
Artículo 5°:
“El Estado protege el matrimonio y la familia como sociedad natural e
institución fundamental de la Nación”.
Artículo 6°:
“El Estado ampara la paternidad responsable.
Es deber y derecho de los padres alimentar, educar y dar seguridad a sus
hijos, así como los hijos tienen el deber de respetar y asistir a sus padres.
Todos los hijos tienen iguales derechos. Está prohibida toda mención sobre
el estado civil de los padres y la naturaleza de la filiación de los hijos en los
registros civiles y en cualquier documento de identidad”.
Dejando constancia que es nuestro el subrayado y resaltado de estas disposiciones, se

aprecia que el sistema constitucional de filiación respondió a la concepción de familia
de la Constitución de 1979: la familia matrimonial (artículo 4°). Ello importó para
el legislador del Código Civil de 1984, ponderar preferentemente el principio favor
legitimitatis: extensión de la protección dispensada al matrimonio a favor de los hijos
que nacen dentro de él. Por ello, el vínculo filial no siempre podía o debía coincidir
con la verdad biológica, siendo suficiente, a veces, con una determinación meramente
formal.
Por cierto, que esto no se contradice con el principio de igualdad de derechos de los
hijos (principio de igualdad de categorías de filiación), pues éste se refiere a los efectos
jurídicos derivados de la filiación ya determinada, ya establecida (artículo 6°).
Por otro lado, el sistema constitucional de filiación de la Constitución de 1979 privilegió

la intimidad de los progenitores antes que el derecho de los hijos a conocer a sus
padres (artículo 2.5). Ello era así, por cuanto en esa Constitución no se reconoció a
la identidad como un derecho fundamental. Además, bajo el influjo del principio de
amparo de la paternidad responsable (artículo 6°), que no suponía acciones positivas
del Estado, no se consideró la existencia de un interés público en la determinación de la
paternidad y maternidad; entendiéndose, por el contrario, que en el establecimiento
de la filiación sólo concurren intereses privados.
Vale decir que, bajo el sustento del sistema constitucional de filiación de la Constitución
de 1979, en el régimen legal Código Civil de 1984 se otorgó protección preferente
501
a la reproducción protagonizada por las parejas estables institucionalizadas por el

matrimonio y, por lo mismo, los hijos producidos fuera del matrimonio recibieron un
tratamiento jurídico manifiestamente discriminatorio para efectos de determinar su
filiación.
Pero, no encontrándose vigente la Constitución de 1979, ¿cuál es el sistema

constitucional de filiación de la actual Constitución de 1993? ¿Existen diferencias
sustanciales entre ambas? El sistema constitucional de filiación de la Constitución de
1993 se deduce de las previsiones siguientes:
Artículo 2°:
“Toda persona tiene derecho
1. A la vida, a su identidad, a su integridad moral, psíquica y física y a su libre
desarrollo y bienestar.
2. A la igualdad ante la ley. Nadie debe ser discriminado por motivo de
origen, raza, sexo, idioma, religión, opinión y condición económica o de
cualquier otra índole.
7. Al honor y a la buena reputación, a la intimidad personal y familiar así
como a la voz y a la imagen propias”.
Artículo 4°:
“La comunidad y el Estado protegen especialmente al niño, al adolescente...
También protegen a la familia y promueven el matrimonio”.
Artículo 6°:
“La política nacional de población tiene como objetivo difundir y promover
la paternidad y maternidad responsables”. Reconoce el derecho de las
familias y de las personas a decidir. En tal sentido, el Estado asegura los
programas de educación y la información adecuados y el acceso a los
medios, que no afecten la vida o la salud.
Es deber y derecho de los padres alimentar, educar y dar seguridad a sus
hijos, así como los hijos tienen el deber de respetar y asistir a sus padres.
Todos los hijos tienen iguales derechos y deberes. Está prohibida toda
mención sobre el estado civil de los padres y la naturaleza de la filiación
de los hijos en los registros civiles y en cualquier documento de identidad”.
502
Dejando nuevamente constancia que es nuestro el subrayado y resaltado de estas

disposiciones, se advierte que el sistema constitucional de filiación responde a la
concepción de familia de la Constitución de 1993: la familia es una sola, sin importar
su origen que puede ser matrimonial o extramatrimonial (artículos 4° y 5°). Ello
importa, ahora, relativizar el principio favor legitimitatis: La promoción dispensada al
matrimonio ya no impide la investigación de la paternidad o maternidad a fin que el
vínculo filial tienda a coincidir con la verdad biológica (principio favor veritatis); pues
no es suficiente una determinación meramente formal.
Por otro lado y al reconocer expresamente la identidad como un derecho fundamental,

a la par que a la intimidad, el sistema constitucional de filiación exige encontrar
soluciones ponderadas al conflicto entre la intimidad de los progenitores y el derecho
de los hijos a conocer a sus padres (artículo 2°, incisos 1 y 7). Por cierto que, en las
soluciones que se adopten para resolver el anotado conflicto, debe reflejarse como
una consideración primordial el principio de protección especial de los niños y
adolescentes o principio favor filii (artículo 4°).
Ello también es así, por el principio de promoción de la paternidad y maternidad

responsables (artículo 6°) que impone al Estado la obligación de adoptar acciones
positivas a fina de afianzar el vínculo filial y destaca la existencia de un interés público,
además del interés de los particulares, en esta materia.
Vale decir que, considerando el sistema constitucional de filiación de la Constitución

de 1993, ahora se requiere de un nuevo régimen legal que se sustente en los principios
del favor veritatis, de igualdad de filiaciones y favor filii. Esta nueva regulación sobre
filiación debe buscar favorecer el descubrimiento de la verdad biológica (favor veritatis)
para hacer efectivo el deber de los padres de prestar asistencia de todo orden a sus
hijos, sin más restricciones que las que se centran en la protección de los intereses del
menor (favor filii).
Complementariamente, no se puede omitir mencionar que, entre los tratados

internacionales de derechos humanos aprobados y ratificados por el Perú con
posterioridad a la Constitución de 1979, se encuentra la Convención sobre los Derechos
del Niño que forma parte del derecho nacional desde 1990; cuyas disposiciones
vinculadas con el sistema constitucional de filiación son las siguientes:
503
Artículo 3°
“1. En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones
públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades
administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a
que se atenderá será el interés superior del niño.
Artículo 7°
“1. El niño será inscripto inmediatamente después de su nacimiento y
tendrá derecho desde que nace a un nombre, a adquirir una nacionalidad y,
en la medida de lo posible, a conocer a sus padres y a ser cuidado por ellos.
2. Los Estados Partes velarán por la aplicación de estos derechos de
conformidad con su legislación nacional y las obligaciones que hayan
contraído en virtud de los instrumentos internacionales pertinentes en esta
esfera, sobre todo cuando el niño resultara de otro modo apátrida”.
Artículo 8°
“1. Los Estados Partes se comprometen a respetar el derecho del niño a
2. Cuando un niño sea privado ilegalmente de algunos de los elementos de
su identidad o de todos ellos, los Estados Partes deberán prestar la asistencia
y protección apropiadas con miras a restablecer rápidamente su identidad”.
Insistiendo que es nuestro el subrayado y resaltado de estas disposiciones, se

comprueba que, en la Convención sobre los Derechos del Niños y en directa alusión
al sistema constitucional de filiación, toda persona, en cuanto hijo, tiene derecho a
investigar libremente y con la mayor amplitud de pruebas quiénes son o fueron sus
padres biológicos; a su vez, una vez determinada la paternidad o la maternidad, toda
persona tiene derecho a preservar la identidad de sus relaciones familiares. Es expreso
el reconocimiento al derecho a la identidad filiatoria.
Estos derechos del niño a conocer a los padres y a preservar la identidad de sus
relaciones familiares constituyen las dos facetas de la identidad filiatoria. Así y desde
el punto de vista estático, la identidad filiatoria está constituida por el dato biológico:
la procreación del hijo (artículo 7° de la Convención); mientras que, desde el punto
de vista dinámico, la identidad filiatoria presupone el arraigo de vínculos paterno-
504
filiales asumidos y recíprocamente aceptados por padres e hijos en el contexto de las

relaciones familiares (artículo 8° de la Convención).
De ello, se concluye que el concepto de identidad filiatoria como pura referencia a

su presupuesto biológico no es suficiente para definir, por sí mismo, la proyección
dinámica de la identidad filiatoria; por lo que no es necesariamente correlato del dato
puramente biológico determinado por la procreación.
Por cierto que, será el interés superior del niño (artículo 3° de la Convención) el criterio
que va a determinar, si ello optimiza los derechos fundamentales de la infancia, cuando
el presupuesto biológico no debe prevalecer en contra de una identidad filiatoria que
no se corresponde o puede no corresponderse con aquél.
Descrito el actual marco del sistema constitucional de filiación, resulta evidente que,
ahora la controversia sobre la paternidad matrimonial o extramatrimonial de un hijo
de mujer casada, exige buscar una solución que pondere razonable y adecuadamente
la presunción de paternidad matrimonial (principio favor legitimitatis) y la evidencia
biológica de la paternidad extramatrimonial (principio favor veritatis), en la que se
refleje como consideración primordial el interés superior del hijo (principio favor filii).
Por cierto que, los argumentos expuestos por la doctrina nacional como sustento de
la previsión del artículo 396° del Código Civil se ven ya superados2. En primer lugar,
es innegable que el niño tiene un legítimo interés moral en conocer quiénes son sus
padres, por estarle ello referido directamente por la Convención sobre los Derechos del
Niño y, toda vez que el ordenamiento jurídico no excluye expresamente la posibilidad
de que otras personas con legítimo interés puedan intentar la acción de impugnación
de la paternidad matrimonial, resulta claro que tal pretensión puede ser ejercitada por
el mismo hijo, sin que ello implique un actuar contrario a ley.
En segundo lugar, tampoco obsta la presunción de cumplimiento de los deberes

conyugales por parte de las personas casadas, pues ella mantiene su vigencia
mientras no se demuestre lo contrario. Precisamente, la probanza del nexo biológico
2 Vid. Plácido, Alex. “Filiaciones incompatibles”. En Ensayos de Derecho de Familia. Lima, Editorial
Rodhas, 1997, p. 71 y ss.
505
evidenciaría el cumplimiento o no del deber de fidelidad material. Por último,

el mandato constitucional de protección de la familia ordena atender no sólo a la
que nace de un matrimonio sino también a la que surge de otras convivencias no
matrimoniales; siendo así, el argumento de la tranquilidad de los hogares no puede
establecerse sobre las bases que se alejen de la defensa y promoción de los derechos
humanos. Lo contrario lleva consigo el germen de la discordia, de la alteración de la
paz social. Las actuales valoraciones jurídicas le privan de su fuerza de convicción a
tales argumentos y exigen afianzar el derecho de toda persona a conocer y preservar
su identidad filiatoria, con prescindencia de las circunstancias fácticas en las que se
desarrolló el acto procreativo, por la consideración primordial del interés superior del
niño.
2. El derecho del niño, en la medida de lo posible, a conocer a sus padres, en el

sistema internacional de protección de los Derechos del Niño
El derecho del niño a conocer a sus padres aparece expresamente reconocido en el

artículo 7° de la Convención sobre los Derechos del Niño.
El sustrato y fundamento histórico de este derecho ha de encontrarse en el largo

recorrido que comienza con el individualismo para culminar con la recepción de los
ideales ilustrados en el Derecho positivo. Dentro de ese contexto, los siglos XVIII y XIX
se caracterizaron con relación a la investigación de la filiación por su desconocimiento
y reconocimiento restringido; mientras que el siglo XX se destacó por la incesante
búsqueda de mecanismos legales y científicos tendentes a garantizarla de un modo
eficaz3.
De ello, se deduce que han sido las ideas ilustradas sobre la dignidad, la libertad y
la igualdad las que lo han ido justificando. De este modo el fundamento moral del
derecho a la identidad filiatoria se puede encontrar en la idea de dignidad.
Siendo así, el derecho a conocer a los padres supone ante todo la protección del
individuo frente a acciones contrarias a su dignidad. Por lo tanto, en síntesis, es
3 Vid. Plácido, Alex. “Creditur virgini pregnanti…”, volviendo al ancien droit: A propósito de la
Ley Nº 28457 que regula el proceso de filiación judicial de paternidad extramatrimonial. En
Actualidad Jurídica. Tomo 134, enero del 2005. Lima, Gaceta Jurídica, p. 33 y ss.
506
posible afirmar que el interés directamente protegido en este derecho se concreta en

un interés o derecho de todas las personas a su identidad biológica, como expresión
directa de la dignidad humana, frente a los potenciales abusos del Estado y de los
particulares.
En el marco internacional, la Convención sobre los Derechos del Niño cristaliza el

reconocimiento del derecho a conocer a los padres. En el más reducido ámbito regional
americano, ello puede considerarse comprendido en el artículo 19° de la Convención
Americana sobre Derechos Humanos4. Por su parte, también es reconocido y protegido
en la Constitución de 1993, como vinculado al derecho a la identidad a que se refiere
el artículo 2.1.
No obstante, ninguno de los textos mencionados proporciona un concepto de lo

que haya de entenderse por conocimiento de la filiación ni establecen los criterios
necesarios para proceder a definir su contenido esencial. A pesar de ello, es evidente
que los mismos no declaran como fundamental un derecho vacío de contenido; al
contrario, éste deberá tener un contenido mínimo, susceptible y necesitado de
protección.
En ese sentido, el derecho a conocer a los padres se centra en la determinación

jurídica del vínculo filial que tiene su origen en la procreación humana, esto es, el
establecimiento de la paternidad y de la maternidad. A partir del mismo, cada persona,
cada ser humano ostentará la filiación que realmente le corresponda por naturaleza,
con plena independencia de que sus padres se encuentren o no unidos entre sí por
vínculo matrimonial. Cada sujeto podrá figurar como hijo de quien verdaderamente lo
sea, esto es, de quien biológicamente lo sea, puesto que dispondrá de unos medios
que el Derecho pondrá a su alcance —y que son fundamentalmente las acciones de
filiación— para rectificar la situación que vive si no está conforme con ella; es decir, para
dejar de estar unido con quien no tiene lazo carnal alguno o para comenzar a estarlo si
legalmente tal unión no consta.
4 El artículo 19° de la Convención Americana sobre Derechos Humanos señala que: “Todo niño tiene
derecho a las medidas de protección que su condición de menor requieren por parte de su familia,
de la sociedad y del Estado”.
507
En cuanto a su naturaleza, el derecho a conocer a los padres no sólo es un derecho

subjetivo de defensa, sino que es también, por una parte, un derecho que lleva consigo
obligaciones positivas a cargo del Estado y, por otra, un derecho que implica ciertas
exigencias institucionales o procedimentales5.
De los argumentos doctrinales6 se desprende que los derechos fundamentales, en su

vertiente subjetiva, están pensados también para las relaciones entre particulares y,
por lo tanto, son oponibles frente a terceros. En esta misma línea se manifiesta el
Tribunal Constitucional español al aceptar, desde un primer momento, la validez de
los derechos fundamentales en las relaciones entre particulares, aunque —en ese
sistema— sólo quepa recurso de amparo ante un acto de violación o desconocimiento
por parte de un poder público7.
Como conclusión lógica de lo anterior se deriva que el derecho a conocer a los padres
ha de protegerse, en primer lugar, frente a las posibles disposiciones legales que lo
hagan ineficaz por desconocer su contenido esencial y, en segundo momento, es
necesario brindarle una protección positivizada —civil, administrativa o penal—, que
garantice este derecho no sólo frente a los eventuales ataques que provengan del
poder público, sino también frente a los provenientes de los particulares.
En cambio, desde la perspectiva objetiva, el derecho de conocer a los padres viene a

constituir un criterio hermenéutico preferente a tener en cuenta en todo el proceso
de creación o aplicación del Derecho. Resulta vinculante para el legislador tanto en su
contenido esencial como en la creación, interpretación y aplicación del resto de las
normas del ordenamiento jurídico.
5 Cfr. Fernández Segado, Francisco. La dogmática de los derechos humanos. Lima, Ediciones Jurídicas,
1994. p. 57. En ese sentido, el Tribunal Constitucional español ha desarrollado la teoría de la doble
naturaleza, subjetiva y objetiva, de los derechos fundamentales: “En primer lugar, los derechos
fundamentales son derechos subjetivos, derechos de los individuos no sólo en cuanto derechos de
los ciudadanos en sentido estricto, sino en cuanto garantizan un status jurídico o la libertad en un
ámbito de la existencia. Pero al propio tiempo, y sin perder esa naturaleza subjetiva, los derechos
son elementos esenciales de un ordenamiento jurídico de la comunidad nacional, en cuanto éste se
configura como marco de una convivencia humana justa y pacífica, plasmada históricamente en el
Estado de Derecho y, más tarde, en el Estado social de Derecho o el Estado social y democrático de
Derecho”. STC 25/1981, de 14 de julio. Fundamento jurídico 5°. Citada por FERNÁNDEZ SEGADO,
op. cit., pp. 59-60.
6 Cfr. Peces-Barba Martínez, Gregorio. Los valores superiores. Madrid, Tecnos, 1984, pp. 624-627.
7 Ibidem, p. 34.
508
Además, también implica que el derecho a conocer a los padres, al igual que cualquier
otro derecho fundamental, sólo podrá ser desarrollado mediante ley que en todo caso
no afecte su contenido esencial. De ello, se desprende que las limitaciones que el
legislador pueda imponer al ejercicio de este derecho están a su vez limitadas desde
un punto de vista formal y material.
En cuanto a su delimitación conceptual, en los intentos de concretar el derecho a

conocer a los padres, pueden distinguirse al menos dos corrientes: por una parte
aquella que, partiendo de una interpretación restrictiva del término, identifica al
conocimiento del origen biológico con el sistema restringido de investigación de la
filiación. Por otra parte, una segunda vía de interpretación, que podría denominarse
amplia, en la que se intenta establecer un contenido autónomo del conocimiento
del origen biológico cercano a la idea de dignidad y dentro de un sistema abierto de
investigación de la filiación.
La primera concepción parte del texto positivizado del derecho para estimar que su
protección igual se puede lograr dentro de un sistema restrictivo de la investigación de
la filiación, desde que en el texto del artículo 7°, primer párrafo, de la Convención sobre
los Derechos del Niño se afirma que el mismo se ejercita “en la medida de lo posible”.
De esta manera, se brindaría la debida protección constitucional a este derecho.
Este modo de entender el contenido del derecho a conocer a los padres, restringido
exclusivamente a los supuestos autorizados para iniciar la investigación de la
filiación, de aparente lógica, si bien resulta del texto de la norma, lleva a un concepto
exclusivamente basado en presunciones y, en consecuencia, excesivamente restrictivo
respecto del término utilizado.
En todo caso, si se tiene en cuenta que tal tesis se enmarca en una apreciación textual,
las principales objeciones que se pueden hacer a este planteamiento radican en el
propio método de interpretación utilizado, basado en un criterio exclusivamente
literal, y en el trasvase de procedimientos interpretativos propios del Derecho civil al
ámbito constitucional. Será necesario, por lo tanto, comprobar si la Convención sobre
los Derechos del Niño, la Constitución y la propia teoría de los derechos fundamentales
permiten en última instancia esta interpretación del término “en la medida de lo
posible”.
509
Toda interpretación jurídica requiere que los términos sean interpretados según las
palabras empleadas en el texto8. Sin embargo, en esta concepción se sustituye el
significado literal de los términos por la pretendida finalidad buscada con la inclusión
de la norma. Así, y aun reconociendo la complejidad del término identidad biológica y
su conexión con el principio de dignidad de la persona y de sus derechos inviolables, se
entiende que, tanto por la propia finalidad del precepto como por la específica acogida
que estos derechos encuentran en otros artículos, es necesario darle a la expresión “en
la medida de lo posible” una proyección más limitada. Con ello debe tenerse presente
que, una vez superada la tradicional distinción entre interpretación de la letra de la ley
e interpretación de la voluntad del legislador9, el jurista ha de deducir el significado de
la norma de la propia actividad interpretativa en ningún caso a priori.
Sólo en aquellos supuestos en los que, una vez concluido el proceso interpretativo,
exista una clara y manifiesta contradicción entre la finalidad de la norma y el propio
sentido gramatical de los términos, será posible proceder a restringir o ampliar dicho
significado.
De acuerdo con ello y respecto a la interpretación del término “en la medida de

lo posible” no parece, sin embargo, que se dé la aludida contradicción: las propias
discusiones acerca de su expreso reconocimiento10 evidencian que mediante la
8 Pérez Luño, Antonio. “La interpretación de la Constitución”. En Revista de las Cortes Generales.
1984, p. 91. “En primer término debe acentuarse el carácter lingüístico de cualquier interpretación.
El lenguaje actúa siempre como marco necesario de referencia de la actividad interpretativa... esa
comunicación exige que los interlocutores hablen un mismo lenguaje y conozcan los objetos a que se
refiere dicho lenguaje”.
9 Pérez Luño, Antonio. Op. cit., p. 92.
10 Se señaló, en el debate de la norma de la Convención sobre los Derechos del Niño, sobre el significado
de la frase “en la medida de lo posible”, que es necesario distinguir diferentes situaciones: “en primer
lugar, cuando no se puede identificar a uno de los progenitores (por ejemplo, cuando la madre no
sabe quién es el padre o cuando el niño ha sido abandonado). En estos casos, los Estados Partes
pueden hacer poco, aunque el artículo 2° estipula que la legislación no debe discriminar a esos
niños. En segundo lugar, cuando la madre se niega a identificar al padre (incluidas las circunstancias
extremas como son, por ejemplo, el incesto o la violación). Aunque existiese la posibilidad de exigir
legalmente a la madre que identifique al padre, sería complicado hacer cumplir esta obligación y
podrían surgir conflictos entre los derechos de la madre y los del niño. En tercer lugar, cuando el
Estado decide que el progenitor no debe ser identificado. Por ejemplo, cuando la ley restringe la
investigación de la filiación a determinados supuestos. Aquí se incluyen aspectos controvertidos que
violan innecesariamente el derecho del niño a conocer a sus padres”. FONDO DE LAS NACIONES
UNIDAS PARA LA INFANCIA. Manual de aplicación de la Convención sobre los Derechos del Niño.
Preparado por HODGKIN, Rachel y Peter NEWELL. Ginebra, 2001, p. 109.
510
introducción de este término se pretendía proteger algo más que la identidad biológica
del individuo. Junto a ello, una interpretación contextual del término, sustentada en la
cercanía entre el reconocimiento del derecho a conocer a los padres, refleja su íntima
relación con el principio de dignidad y con los aspectos esenciales de la persona. Se
puede afirmar, por lo tanto, que el reconocimiento del derecho a conocer a los padres
implica promover su ejercicio dentro de un sistema de libre investigación de la filiación.
Por otra parte, la utilización de criterios restrictivos en la interpretación del significado

y contenido de un derecho fundamental, vulnera claramente el principio in dubio pro
libertate que requiere, en caso de duda, la opción por una interpretación amplia de los
derechos fundamentales. Además, la situación de supremacía de la Constitución frente
al resto del ordenamiento jurídico, impide que sus términos puedan ser interpretados
de acuerdo con la función que cumplen en normas inferiores, como la del Derecho
civil. El método a seguir es el inverso: en primer lugar habrá que delimitar, de acuerdo
con los criterios hermenéuticos propios del Derecho Constitucional, el concepto y
contenido de un derecho fundamental; en segundo lugar, ya en el ámbito del Derecho
civil, se procederá en su caso a una restricción del contenido del derecho, acorde con
los principios de interpretación propios de esta rama del ordenamiento jurídico.
Además, cabe destacar la concreta relación entre el derecho a conocer a los padres y
la dignidad de la persona. Si bien es cierto que en todos y cada uno de los derechos
fundamentales se manifiesta un núcleo de existencia humana derivado de la idea de
dignidad, existen determinados derechos fundamentales en los que la misma se hace
más patente, entre los que se encuentra sin duda el derecho a la verdad biológica11.
Al igual que ocurre con el derecho al honor, también procedente de la idea de dignidad
aunque dotado de un ámbito y contenido propio, se protegen aspectos derivados de
la dignidad personal; pero no este valor en sí mismo considerado. La dignidad es un
concepto mucho más amplio que puede y suele aplicarse como adjetivo a plurales
facetas de la existencia humana. En este sentido, la identidad biológica se la concibe
como una sustantivación de la dignidad, porque aquélla va referida a la existencia
humana.
11 Pérez Luño, Antonio. Los derechos fundamentales. Madrid, 1984, p. 175.
511
Sin embargo, ello no quiere decir que el derecho a conocer a los padres carezca de un
ámbito y contenido propio. Debe, por lo tanto, descartarse la posible equiparación
entre la dignidad y la identidad biológica. El reconocimiento de la estrecha relación
entre ambas —derivada de su conexión con la persona en sí misma considerada—
permite efectuar la delimitación del derecho a la verdad biológica desde la perspectiva
de la mencionada relación.
Así, si bien la dignidad se configura como un valor, superior a todos los demás, pero
en definitiva un valor que como cualquier otro requiere de una base material, ésta es
proporcionada por los derechos inherentes a la persona, con los que se protegen de
forma positiva los distintos aspectos de la dignidad.
De este modo, los derechos inherentes a la persona vendrían a conformar el aspecto

estático de la dignidad personal, al delimitar las esferas de acción que el individuo ha
de hacer propias dotándolas de un contenido concreto.
Entre estos derechos inherentes ocupa un lugar relevante el derecho a conocer a

los padres, que de este modo viene a proporcionar la base material de uno de los
aspectos derivados de la dignidad de la persona: la identidad biológica. El referente
material mediato del derecho a la identidad biológica vendría a su vez conformado
por las necesidades esenciales que se encuentran en la propia existencia del individuo,
como elementos básicos para su realización y sin las que no es posible su completo
desarrollo como persona.
En este sentido, el derecho a conocer a los padres exige, para su cabal ejercicio, un
sistema de libre investigación de la filiación. De acuerdo con ello, identificar la frase
“en la medida de lo posible” con una concepción restringida para la investigación de la
filiación, resulta contraria a la dignidad humana.
Por lo mismo, las acciones de filiación, como manifestaciones concretas del derecho
del niño a conocer a sus padres, participan del mismo carácter imprescriptible e
irrenunciable de este derecho; el cual, para su cabal ejercicio, exige abandonar el
sistema de causales determinadas para ejercitar tales acciones. Ello es así, desde que se
comprueba que la realidad social imperante ha desbordado la previsión legislativa, en
aquellos países en los que rige tal sistema; asimismo, provoca situaciones discriminatorias,
por cuanto sólo pueden ejercer tales pretensiones, quienes se encuentren incursos en
512
alguna de las causas legales. Para suprimir tales circunstancias indeseables, el sistema de
causales indeterminadas rige justamente para que todo supuesto de hecho demostrable
fundamente el reclamar o impugnar la filiación matrimonial y no matrimonial.
Siendo así, el cabal ejercicio del derecho del niño a conocer a sus padres supone
que la determinación de la relación jurídica generada por la procreación, no debe
presuponer un emplazamiento familiar referido a la existencia o inexistencia de
matrimonio entre los progenitores; esto es, el estado filial deberá encontrar como
referencia sólo la realidad biológica. No obstante, la frase “en la medida de lo posible”
antepuesta al derecho del niño a conocer a los padres advierte las dificultades que
pueden presentarse en la realidad, como el desconocimiento de la identidad de los
progenitores o el no contar con elementos probatorios que generen convicción;
lo que, de hecho, imposibilita el ejercicio del derecho12. De acuerdo con ello, debe
12 Guzmán Zapater sostiene, refiriéndose al sistema jurídico español, que “parece obvio que en la
Constitución el principio de investigación de la paternidad nace limitado, pues el propio tenor literal
se desprende únicamente que “la ley posibilitará la investigación de la paternidad…”, es decir, que
el legislador regulará los casos y requisitos”. Tal precisión, determina que concluya: “Nos hallamos
frente a un derecho constitucional sujeto a reserva de ley, que desembocó en un derecho de
configuración legal. Sirve a fines constitucionales o al interés social y de orden público subyacente
en las declaraciones de paternidad, al asegurar los derechos de alimentos y sucesorios del hijo cuya
filiación se declare. Y en ese sentido coadyuva en la consecución del derecho al libre desarrollo de
la personalidad y del derecho a un tratamiento no discriminatorio frente a otros hijos”. Agrega que
la infracción del derecho a la investigación de la paternidad “sólo indirectamente es accionable en
amparo: cuando se ha entendido que, impedir o admitir injustificadamente la investigación de la
paternidad, es susceptible de conculcar el derecho a la tutela judicial efectiva (del hijo o de alguno
de los padres/progenitores), el derecho a la intimidad e incluso el honor (del hijo o de alguno de los
progenitores o de la persona a quien se pretende imputar el hijo) e incluso el derecho a la integridad
física. Más allá de esta interpretación, más o menos afianzada en la doctrina constitucional, una
lectura forzada permitiría afirmar que la negación injustificada del derecho a la investigación de la
paternidad (por ejemplo, por un comportamiento obstruccionista en fase de prueba) y cuando el
interesado sea el hijo, quizá podría entrañar una vulneración del principio de igualdad de todos los
hijos ante la ley si se admite que ello comportaría una discriminación arbitraria, siendo el término de
comparación los hijos matrimoniales y aquéllos cuya filiación se halle claramente establecida”. Vid.
Guzmán Zapater, Mónica. El derecho a la investigación de la paternidad. Madrid, Editorial Civitas
S.A., 1996, pp. 45-46.
A este respecto, es sugestiva la construcción de RIVERO HERNÁNDEZ al vincular el derecho a la

investigación de la filiación con el derecho al libre desarrollo de la personalidad. “La decisión, en
sí, de iniciar una acción de esta naturaleza es un acto de libertad, al tiempo que parece razonable
entender que resulta esencial para la persona el conocimiento de las circunstancias socio-familiares e
incluso genéticas que rodearon su generación. En tal sentido, cabría hablar de un derecho a conocer
la filiación”. Vid. RIVERO HERNÁNDEZ, Francisco. Artículo 127°. En Comentario del Código Civil. Tomo
I, Madrid, Ministerio de Justicia, 1993, pp. 479-480.
513
entenderse que el derecho a conocer a los padres le confiere a cualquier persona la

posibilidad de poder desvelar el misterio de su origen, siempre y sin cortapisa alguna,
salvo las derivadas, lógicamente, del propio funcionamiento o de la propia dinámica
procedimental del medio jurídico empleado. Ello se presente como un límite intrínseco
a este derecho.
Como se observa, el derecho a conocer a los padres constituye un derecho fundamental

de la infancia, que se sustenta en el reconocimiento de que el niño, para el pleno y
armonioso desarrollo de su personalidad, debe crecer en el seno de su familia, en un
ambiente de felicidad, amor y comprensión. Siendo un derecho humano vinculado
directamente con el niño, se confirma su carácter intuito personae, resultando, como se
ha expuesto, irrenunciable e imprescriptible.
Sin embargo, cabe subrayar dos puntos adicionales. En primer lugar, el artículo 7°
no hace referencia al “interés superior del niño”. La expresión “en la medida de lo
posible” parece contener una limitación más estricta y menos subjetiva que la del
“interés superior”. Ello podría implicar que el niño tiene derecho a saber quiénes son
sus padres si ello es posible, incluso si se considera que va en contra de su interés.
Pero la naturaleza holística de la Convención sugiere que al niño que pudiera resultar
claramente perjudicado por conocer la identidad de sus padres no se le debería facilitar
dicha información. Esta interpretación se ve respaldada por el hecho que la expresión
“en la medida de lo posible” también se extiende al derecho del niño a ser cuidado
por sus padres, y nadie puede argumentar que en ese contexto la expresión no tiene
en cuenta el “interés superior del niño”. Pero es evidente que al niño sólo se le puede
negar el derecho a saber quiénes son sus padres en su interés superior, cuando las
circunstancias que motivan dicha negativa son las más extremas e inequívocas.
En segundo lugar, los artículos 5° (evolución de facultades del niño) y 12° (respeto a
las opiniones del niño) de la Convención sobre los Derechos del Niño sugieren que
la determinación de lo que es, o no es, el interés superior del niño, en cuanto al
conocimiento de sus orígenes, es un problema que pueda plantearse en diferentes
etapas de su vida. El interés superior de un niño de seis años en relación con este asunto
puede ser muy distinto al interés superior de uno de dieciséis. Estos aspectos deben ser
tomados en cuenta al momento de reclamar o impugnar el vínculo paterno filial con el
propósito de sentar el conocimiento de quien es el padre o la madre.
514
Resulta necesario, por último, referir que el derecho a la identidad de origen tiene dos
facetas. Una referida a la determinación de la filiación: el derecho a conocer a los padres.
Otra vinculada con el mero conocimiento del origen biológico sin determinar el vínculo
paterno-filial. Ello se aprecia en los casos del adoptado y del nacido mediante técnicas
de fertilización humana asistida13.
3. El derecho del niño a preservar la identidad en las relaciones familiares, en el

sistema internacional de protección de los Derechos del Niño.
El derecho del niño a conocer a preservar la identidad en sus relaciones familiares

aparece expresamente reconocido en el artículo 8° de la Convención sobre los
Derechos del Niño.
El ser humano, según la ciencia, se desarrolla en un proceso continuo, ininterrumpido,

abierto en el tiempo. Este proceso se inicia en el instante de la fecundación de un
óvulo por un espermatozoide. Estamos frente al momento de la concepción, que es el
del surgimiento de un nuevo ser. “La identidad del nuevo ser humano está dada desde
el momento en que los veintitrés cromosomas del padre se unen a igual número de
cromosomas procedentes de la madre. El embrión así formado ya no es ni un óvulo
13 Así y respecto de la adopción, se sostiene “el derecho a la investigación de la filiación en relación con
la familia originaria del adoptado”. Se precisa que hay que distinguir la acción cuya finalidad es el
establecimiento de un vínculo jurídico de filiación y aquella otra cuyo objetivo es la mera revelación
de la identidad del progenitor; por lo que, este derecho implica “permitir el acceso del adoptado a
la información sobre su filiación biológica, sin necesidad de autorización judicial ni consentimiento
de los progenitores, pues parte de la existencia de un derecho al conocimiento del propio origen
amparado en la Constitución”. Vid. GARRIGA GORINA, Margarita. La adopción y el derecho a conocer
la filiación de origen. Un estudio legislativo y jurisprudencial. Navarra, Aranzadi Editorial, 2000,
pp. 256-257.
Respecto de las técnicas de fecundación humana asistida, se destaca que aquí se excede del ámbito
de la relación jurídica familiar que es la de filiación, “para afectar un derecho fundamental de la
persona, emparentado con el derecho a conocer el propio origen y con su dignidad personal”. El
nacido de estas técnicas “tiene efectivamente derecho (subjetivo) a conocer una realidad que le afecta
muy gravemente y que de otra manera, si le fuera negado aquél, le sería disimulada, ocultada tal
realidad: porque aunque formal y jurídicamente pase por ser hijo de ciertas personas, su procreación
y filiación es distinta de la de otros nacidos”. Se precisa que “negarle aquel derecho a conocer su
realidad equivale a consagrar el engaño, la mentira (ocultación consciente e injustificada de algo muy
importante que le afecta casi exclusivamente a él), cosa que no es sana desde ningún punto de vista
(ético, jurídico, individual o social)”. Vid. RIVERO HERNÁNDEZ, Francisco. “La investigación de la mera
relación biológica en la filiación derivada de fecundación artificial”. En La filiación a finales del siglo
XX. Madrid, 1998, p. 161.
515
ni un espermatozoide. Se trata de un “nuevo” ser genéticamente diferente a sus

progenitores”14.
De los aportes de la ciencia, sucintamente expuestos, se deduce que, desde la

concepción, el ser humano tiene una determinada identidad, innata, que irá luego
desarrollando y enriqueciendo a través de toda su vida, pasando por la infancia, la
adolescencia, la juventud y la edad adulta, hasta la muerte. A la identidad estática, que
se hace patente desde el momento inicial de la vida se sumarán luego, en el transcurso
del discurrir vital, otros elementos complementarios de la misma. “A los lineamientos
genéticamente adquiridos se añadirán dinámicamente, otros elementos que irán
modelando una cierta original personalidad”15.
Uno de esos elementos dinámicos es el referido a las relaciones familiares, las que
se instituyen inmediatamente conocidos quiénes son los padres. En consecuencia,
la protección jurídica del derecho a la identidad personal, en su calidad de derecho
humano esencial debe ser integral, para comprender los múltiples y complejos
aspectos de la personalidad de un ser humano.
Siendo así, la identidad en las relaciones familiares reconoce un principio importante:

la identidad del niño no consiste únicamente en saber quiénes son sus padres. Conocer
a sus hermanos, abuelos y otros parientes puede ser tan importante, o incluso más,
para el sentido de identidad.
Por otro lado, “preservar” en el artículo 8° de la Convención sobre los Derechos del Niño
implica tanto la no injerencia en la identidad como la conservación de los documentos
relativos a la genealogía y al registro del nacimiento y de aquellos detalles sobre los
primeros años del niño que no se puede esperar que recuerde.
Por eso, como una faceta del derecho de todo ser humano de conocer su propia historia,
se destaca el derecho a saber quiénes fueron sus padres y, como consecuencia, a ser
criado por ellos y que se establezcan todos los lazos parentales.
14 Fernández Sessarego, Carlos. El derecho a la identidad personal. Buenos Aires, Astrea, 1992, p. 21.
15 Ibidem, p. 22.
516
Para garantizar todo ello, debe promoverse la determinación de la filiación a partir del
principio de igualdad en la responsabilidad paterna, nazcan los hijos dentro o fuera del
matrimonio; considerando que, desde el momento en que el hijo es engendrado, nace
una filiación biológica y el correspondiente derecho a que en el momento oportuno
sea revelada tal filiación biológica, de modo de poder ostentar una filiación jurídica16.
Pero, una vez establecida la filiación, surgen las relaciones de cuidado y crianza que
corresponde a los padres y, además, las relaciones familiares con los parientes de cada
uno de ellos. Siendo así, el derecho a preservar la identidad en las relaciones familiares
alude directamente al concepto de “posesión constante de estado de hijo”.
16 En el artículo 6° de la Constitución se reconoce el principio de paternidad y maternidad responsables; el

que no sólo implica la determinación de cuándo, cuántos y con quién tener hijos, sino principalmente
impone a los progenitores el deber jurídico de reconocer al hijo, aunque el reconocimiento como acto
jurídico familiar sea voluntario.
Por ello, la filiación no reconocida espontáneamente es reprochable jurídicamente, por ser contraria
al deber de reconocer al hijo; que, es un deber jurídico, aunque el reconocimiento como acto jurídico
familiar sea voluntario. El nexo biológico implica responsabilidad jurídica, y quien, por omisión,
elude su deber jurídico de reconocer la filiación, viola el deber genérico de no dañar y asume
responsabilidad por los daños que cause a quien tenía derecho a esperar el cumplimiento de ese
deber jurídico. Con estos antecedentes debe otorgarse derecho al hijo no reconocido para reclamar
resarcimiento por el daño sufrido, considerando que debe tenerse por acreditado el perjuicio por la
sola comisión del hecho antijurídico, consistente en la negativa a reconocer el hijo propio. Redunda a
favor de lo señalado, el principio de paternidad y maternidad responsables a que se refiere el artículo
6° de la Constitución.
Por lo mismo, dado el emplazamiento de la madre, como representante legal y necesaria de su hijo, es
necesario que también pese sobre la madre el deber de permitir a su hijo o hija conocer su verdadera
identidad. El respeto al derecho de todo ser humano a conocer su origen, implica que la madre
sea colaboradora activa y oportuna. No puede diferirse a la época en que el hijo pueda accionar la
filiación por sí mismo. El cercenamiento de parte de su identidad, por noble que pueda parecer la
actitud de la mujer que resuelve ser madre a pesar de la censurable conducta de su coengendrante,
causará un daño irreversible en una persona que crezca sin poder ejercer todos los derechos y
atributos derivados de su estado de familia. En el difícil conflicto entre dos derechos personalísimos
de elevada jerarquía como son el derecho a la intimidad de la madre, y el derecho a la identidad del
menor, deben conciliarse ambos aspectos teniendo en cuenta el interés superior del niño.
Los sujetos obligados a respetar este derecho personalísimo de todo ser humano a conocer su
identidad de origen (su verdad biológica) es la comunidad en su conjunto, que debe velar por su
efectiva vigencia y el Estado, cuyos funcionarios deben tener al respecto conductas positivas.
La madre, al ser la representante necesaria del menor incapaz, está emplazada de modo tal que
su conducta es decisiva para que el niño no reconocido por su padre pueda ejercer su derecho a
conocer su verdadera historia. En consecuencia, existe el deber jurídico de la madre del hijo no
reconocido de informar el nombre del padre e impulsar su reconocimiento forzoso. A los efectos de
conciliar el derecho de la madre a no afrontar situaciones quizá dolorosas para ella, cuando existan
razones justificadas como podrían ser una violación, o circunstancias similares, debe autorizarse a
que voluntariamente revele el nombre del padre, sin que ello pueda determinar —por sí solo— la
filiación; suponiendo una supresión de sus derechos el contemplar en la normatividad la obligación
legal de desvelar su intimidad.
517
En general, la posesión de estado es el goce de hecho de determinado estado de

familia. En ese sentido, la posesión de estado de filiación se presenta cuando alguien
se dice hijo de quienes lo tratan públicamente como tal y afirman, a su vez, ser los
padres.
En estos casos se dice que hay posesión de estado, aun cuando no existe —
obviamente— un estado de familia. Su probanza permite presumir que quienes en
los hechos se han conducido públicamente como si estuviesen emplazados en el
estado de filial, reconocen a través de esa conducta la existencia de los presupuestos
sustanciales del estado de familia a que se refiere17.
Precisamente, la faceta dinámica de la identidad filiatoria asigna a la posesión de

estado el valor que tiene el reconocimiento expreso. Ello es así, desde que la posesión
de estado denota fehacientemente el estado aparente de familia que se ostenta
respecto del presunto padre o presunta madre: se trata de hechos reveladores del
estado aparente de familia que se afirma mediante la invocación de la posesión de
estado. Por ejemplo, como acostumbrar a presentar o nombrar a la persona como su
hijo, interesarse permanentemente por su salud, asistencia y formación, vigilar sus
estudios, asumir públicamente las responsabilidades que pesan sobre los padres, etc.
La posesión de estado difícilmente será el resultado de uno o algunos hechos aislados,
o producto de circunstancias equívocas desvirtuables por otros hechos que niegan la
apariencia paterno-filial.
Cabe precisar que la posesión de estado, no mencionada entre las formas de

reconocimiento, no deja de ser un modo de reconocer al hijo, a través de la conducta
17 Antiguamente, la posesión de estado requería la presencia de tres elementos: nomen, tractatus y

fama o reputatio. El primero, está referido al uso del apellido del presunto padre; el segundo, está
vinculado al comportamiento del presunto padre de forma tal que haga presumible la voluntad de
éste de tratarlo como hijo, caracterizado por tres extremos: mantenimiento, educación y colocación
en calidad de padre; y, el tercero, es la consideración de tenerlo por hijo, en virtud de ese trato, por
los demás miembros de la familia.
Hoy el concepto se reduce al tractatus y fama o reputatio, como elementos de importancia en el
orden probatorio; ya que equivalen a los requisitos de continuidad y publicidad, no requiriéndose
en cuanto al último que los actos declarativos de la paternidad sean ostentosos como en la familia
matrimonial, ya que es normal y corriente que el padre natural no suela alardear de su paternidad.
Se aprecia que no deben ser actos aislados, sino reiterados, que revelen el estado posesorio en forma
continua. A partir de ello, de tal actuación ininterrumpida, se revela la libre voluntad del padre, o de
su familia en su caso, de tenerlo como hijo.
518
inequívoca y constante que trasciende en aceptación voluntaria del estado aparente

que configura el tractatus. Desde luego que no es el reconocimiento resultante de
un acto jurídico familiar que en forma expresa y por escrito tiene por fin inmediato
afirmar paternidad o maternidad, sino que su entidad se infiere aprehendiendo los
hechos voluntarios en el tiempo. Esos hechos, conductas recíprocas entre quien trata
a alguien como su hijo públicamente y es a su vez tratado como padre o madre, no
tienen seguramente una voluntariedad explícita destinada a producir los efectos del
reconocimiento que resulta de declaraciones expresas que, en tal sentido, se pueden
hacer en un instrumento público o en un testamento. Pero se le otorga el mismo valor
si, por su persistencia, ostensibilidad y reiteración llevan a la convicción del juez de
que constituyeron un comportamiento consciente —por ende voluntario—, revelador
de un vínculo paterno o materno filial real.
Debe ahora recordarse las relaciones entre los derechos del niño de conocer a los
padres y a preservar la identidad de sus relaciones familiares como componentes de
la identidad filiatoria. Así, y desde el punto de vista estático, la identidad filiatoria está
constituida por el dato biológico: la procreación del hijo (artículo 7° de la Convención);
mientras que, desde el punto de vista dinámico, la identidad filiatoria presupone el
arraigo de vínculos paterno-filiales asumidos y recíprocamente aceptados por padres
e hijos en el contexto de las relaciones familiares (artículo 8° de la Convención).
Resulta claro, por lo tanto, que la identidad filiatoria estática, conocimiento de quiénes
son los padres, por lo general coincide con la identidad filiatoria dinámica, la “posesión
constante de estado de hijo” con los padres ya conocidos; vale decir, que las calidades
de progenitores y padres recaen en las mismas personas que procrearon al hijo. Ello es
así, desde que en la filiación por naturaleza se jerarquiza el vínculo biológico18.
Sin embargo, hay supuestos reconocidos en los que ello no ocurre. Tal el caso de la
filiación adoptiva como la derivada de la reproducción humana asistida con elemento
heterólogo. En estos supuestos, el emplazamiento filial no concuerda con la verdad
biológica; por el contrario, en el primero se privilegia vínculo social; mientras que
en el segundo la voluntad procreacional. En estos supuestos, progenitor y padre no
18 Se señala que el derecho a la identidad en la filiación por naturaleza se sustenta en la procreación,

“presupuesto biológico de la relación jurídica paterno-filial”. GIL DOMÍNGUEZ, Andrés; María Victoria
FAMA y Marisa HERRERA. “Identidad, Infancia y Familia”. En Derecho Constitucional de Familia. Tomo
II, Buenos Aires, EDIAR, 2006, p. 715.
519
coinciden. Por ende, se puede advertir que “la biología no es la única verdad que prima
en la identidad filiatoria, sino que ésta se combina con la cultura, lo social, psicológico.
Aquí es donde se conjugan las facetas estática y dinámica que integran la identidad de
una persona. Y es en este contexto donde se divide el concepto y significado de padre,
contrario al de progenitor biológico”19.
De ello, se concluye que el concepto de identidad filiatoria como pura referencia a

Precisamente, ello también acontece cuando el progenitor biológico del hijo de

mujer casada no es el marido y, consecuentemente, el hijo mantiene una “posesión
constante de estado” que puede o no coincidir con tal verdad biológica. A ello, nos
avocaremos seguidamente.
4. La filiación extramatrimonial del hijo de mujer casada, la presunción de

paternidad matrimonial y el derecho del niño a la identidad filiatoria
En general, en la investigación de la filiación por naturaleza están llamados a coexistir

dos intereses forzosamente contrapuestos. Normalmente el interés del hijo dirigido
a conocer su verdadera filiación, su origen biológico, en definitiva. Y el interés del
presunto progenitor, casi siempre opuesto a ello, pues de haber sido favorable habría
accedido al reconocimiento. Unas veces por su sólo interés personal, otras veces en aras
de proteger su “paz familiar”.
La investigación de la filiación tiene como fin el establecimiento de una adecuación

entre la verdad biológica y la relación jurídica de filiación y con ello, la superación
del formalismo que históricamente ha rodeado esta cuestión. La idea clásica reside
en la bondad intrínseca de la legitimación, por cualquier medio, dadas las enormes
discriminaciones legales y sociales existentes contra los hijos habidos fuera del
matrimonio. Una vez que el sistema responde a la unidad de todas las filiaciones, por
efecto del principio de igualdad, y que se decanta a favor de técnicas más avanzadas
19 Ibidem, p. 836. En idéntico sentido, MIZRAHI, Mauricio L. “Posesión de estado, filiación jurídica y
realidad biológica”. En La Ley. 2004-E, p. 1197.
520
en la investigación de filiación, el interés del hijo se localiza en el establecimiento de la

verdad biológica, aun cuando el éxito de una acción en este sentido pueda modificar
con profundidad una realidad sociológica anterior. Del establecimiento de la verdad
biológica se deriva la relación de filiación y el contenido inherente a la misma (derecho
a los apellidos, derecho a alimentos y derechos sucesorios).
De aquí, pues, la investigación de la filiación se presenta como una cuestión prioritaria

del hijo en aras del interés en conocer a sus padres.
Se advierte que en materia de filiación hay un conflicto de derechos con pretensiones

distintas. Se trata, por lo tanto, de dilucidar y perfilar los límites de éstos. Para ello, se
debe recurrir al test de razonabilidad y proporcionalidad a fin realizar una adecuada
ponderación de bienes. “La llamada ponderación de bienes es el método para
determinar, en abstracto o en concreto, cómo, cuándo y en qué medida debe ceder el
derecho fundamental que entra en colisión con otro o con un bien”20.
Debe tenerse presente que el criterio de la ponderación de bienes es una consecuencia

del convencimiento de que los derechos y libertades no son absolutos.
No sólo que el ejercicio aislado de cada uno de ellos tiene unos límites
claros sino que, como sucede siempre, suelen entrar habitualmente en
conflicto. El ejercicio de uno implica la lesión de un derecho o una libertad
fundamental de otra persona. Entonces, he ahí la cuestión: ¿cómo dilucidar
cuál de los dos es un ejercicio realmente válido? El conflicto entraría en una
vía de solución cuando sea posible justificar la preferencia de uno de los
bienes jurídicos en disputa, una vez que se han ponderado las circunstancias
concurrentes de cada caso. No hay una “preferencia incondicionada” que
derive directamente de la Constitución, sino un mandato a los jueces para
que valoren todos los aspectos y datos, sean o no fácticos, de cada recurso,
sin proporcionarles puntos de referencia constitucionales21.
20 De Otto Y Pardo, Ignacio. “La regulación del ejercicio de los derechos y libertades. La garantía de su
contenido esencial en el artículo 53.1° de la Constitución”. En Derechos fundamentales y Constitución.
Editado junto con L. Martín-Retortillo, Madrid, Civitas, 1988, p. 111.
21 Martínez De Pison Cavero, José. El derecho a la intimidad en la jurisprudencia constitucional. Madrid,
Civitas, 1993, p. 158.
521
Para resolver el conflicto de derechos en materia de filiación, no puede dejar de

considerarse que parece obvio que por efecto de la Convención sobre los Derechos del
Niño el derecho a conocer a los padres nace limitado pues del propio tenor literal se
desprende únicamente que su ejercicio procede “en la medida de lo posible” (artículo
7°, numeral 1). Es decir que el legislador podría regular los casos y requisitos. No puede
el legislador evitar o prohibir la investigación de la filiación, pero sí puede limitarla,
máxime si se admite que sobre un proceso de esta naturaleza planean derechos
fundamentales de la persona contra la que se dirige la acción, como son el derecho a la
intimidad personal o, incluso, el derecho a la integridad física de la persona a quien se le
imputa el hijo. De donde se deduce una aparente subordinación del derecho a conocer
el propio origen biológico frente a las normas constitucionales que acogen derechos
fundamentales.
Sin embargo y como se destacó, la frase “en la medida de lo posible” antepuesta

al derecho del niño a conocer a los padres está referida a las dificultades que
pueden presentarse en la realidad, como el desconocimiento de la identidad de
los progenitores; lo que, de hecho, imposibilita el ejercicio del derecho a la verdad
biológica. De acuerdo con ello, debe entenderse que el derecho de conocer a los
padres le confiere a cualquier persona la posibilidad de poder desvelar el misterio de
su origen, siempre y sin cortapisa alguna, salvo las derivadas, lógicamente, del propio
funcionamiento o de la propia dinámica procedimental del medio jurídico empleado.
Interesa ahora analizar la posible determinación de la filiación extramatrimonial

del hijo de mujer casada. Ello acontece cuando el progenitor biológico del hijo de
mujer casada no es el marido y, consecuentemente, el hijo mantiene una “posesión
constante de estado” que puede o no coincidir con tal verdad biológica.
Resulta evidente que la controversia sobre la paternidad matrimonial o

extramatrimonial de un hijo de mujer casada exige buscar una solución que pondere
razonable y adecuadamente la presunción de paternidad matrimonial (principio favor
legitimitatis) y la evidencia biológica de la paternidad extramatrimonial (principio
favor veritatis), en la que se refleje como consideración primordial el interés superior
del hijo (principio favor filii). Precisamente, la solución debe justificarse en el test de
razonabilidad y proporcionalidad.
522
El Tribunal Constitucional ha expuesto que:
… por virtud del principio de razonabilidad, se exige que la medida restrictiva

se justifique en la necesidad de preservar, proteger o promover un fin
constitucionalmente valioso. Es la protección de fines constitucionalmente
relevantes la que, en efecto, justifica una intervención estatal en el seno de
los derechos fundamentales. Desde esta perspectiva, la restricción de un
derecho fundamental satisface el principio de razonabilidad cada vez que
ésta persiga garantizar un fin legítimo y, además, de rango constitucional22.
En el marco actual del sistema constitucional de filiación, el fin constitucionalmente

relevante que se persigue es la coincidencia entre el vínculo biológico y el emplazamiento
jurídico que se sustenta en ello. Por eso, y en atención a la protección y promoción de
la identidad filiatoria, se justifica restringir la presunción de paternidad matrimonial
(principio favor legitimitatis) para ponderar preferentemente el conocimiento del
origen biológico del hijo (principio favor veritatis) y, de esta manera, determinar la
filiación extramatrimonial del hijo de mujer casada.
Por otro lado, el presupuesto para la aplicación del principio de proporcionalidad es

la presencia de dos principios constitucionales en conflicto y una decisión que afecta
alguno de estos principios o bienes constitucionales; de tal manera que la aplicación
del principio de proporcionalidad debe suministrar elementos para determinar si
la intervención en uno de los principios o derechos en cuestión, es proporcional al
grado de satisfacción que se obtiene a favor del principio o valor favorecido con la
intervención o restricción.
Para ello, el principio de proporcionalidad exige, a su vez, que la medida limitativa

satisfaga los subprincipios de idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido
estricto.
El Tribunal Constitucional ha señalado que el subprincipio de idoneidad “comporta

que toda injerencia en los derechos fundamentales debe ser idónea para fomentar un
22 Caso Grimaldo Saturdino Chong Vásquez. STC 2235-2004-AA del 18 de febrero de 2005. Fundamento
jurídico N.° 6.
523
objetivo constitucionalmente legítimo, es decir, que exista una relación de medio a fin
entre la medida limitativa y el objetivo constitucionalmente legítimo que se persigue
alcanzar con aquél”23. Vale decir, supone determinar si la restricción resulta pertinente
o adecuada al fin propuesto.
En el supuesto bajo análisis, la restricción sugerida resulta adecuada al fin propuesto.

En efecto y siendo que, en el actual sistema constitucional de filiación, el fin
constitucionalmente relevante que se persigue es la coincidencia entre el vínculo
biológico y el emplazamiento jurídico que se sustenta en ello, resulta idóneo restringir
la presunción de paternidad matrimonial (principio favor legitimitatis) para ponderar
preferentemente el conocimiento del origen biológico del hijo (principio favor veritatis)
y, de esta manera, determinar la filiación extramatrimonial del hijo de mujer casada.
Por otra parte, el Tribunal Constitucional ha precisado que el subprincipio de necesidad

“consiste en analizar la medida restrictiva desde la perspectiva de la necesidad; esto
es verificar si existen medios alternativos al optado. Se trata del análisis de relación
medio-medio, esto es, de una comparación entre medios: el medio elegido por quien
está interviniendo en la esfera de un derecho fundamental y el o los hipotéticos
medios que hubiera podido optar para alcanzar el mismo fin”24.
Igualmente, la limitación propuesta resulta ser necesaria por cuanto una regulación
en la que se prepondere la presunción de paternidad matrimonial (principio favor
legitimitatis) no logra proteger tan eficazmente el conocimiento del origen biológico
(principio favor veritatis) para la determinación de la filiación extramatrimonial del
hijo de mujer casada. No hay, pues, otro modo para determinar el conocimiento del
origen biológico en esos casos.
Por otro lado, el Tribunal Constitucional ha indicado que, de acuerdo con el subprincipio
de proporcionalidad en sentido estricto, “para que una injerencia en los derechos
fundamentales sea legítima, el grado de realización del objetivo de ésta debe ser, por
lo menos, equivalente o proporcional al grado de afectación del derecho fundamental,
23 Ibidem.
24 Caso Grimaldo Saturdino Chong Vásquez. STC 2235-2004-AA del 18 de febrero de 2005. Fundamento
jurídico N.° 6.
524
comparándose dos intensidades o grados: el de la realización del fin de la medida

examinada y el de la afectación del derecho fundamental”25.
Para que la limitación propuesta a la presunción de paternidad matrimonial (principio

favor legitimitatis) sea proporcional a la mayor ponderación del conocimiento del
origen biológico (principio favor veritatis), aquélla no debe modificar una realidad
sociológica anterior. Ello es así, por cuanto el concepto de identidad filiatoria no se
resume en la pura referencia a su presupuesto biológico, pues éste no es suficiente
para definir, por sí mismo, la proyección dinámica de la identidad filiatoria. Por lo
tanto, cuando el progenitor biológico del hijo de mujer casada no es el marido debe
apreciarse si el hijo mantiene una “posesión constante de estado” con aquél. Sólo si
ello es así, debe hacerse lugar a la investigación del nexo biológico.
Esta solución encuentra su confirmación en la consideración primordial al interés

superior del niño (principio pro filii) que su protección superlativa mediante la
comprobación de la optimización o priorización de los derechos de la infancia, por
tener mayor importancia en el orden de prelaciones y jerarquías de la Constitución.
En ese sentido, y por la finalidad protectora, se postula la preferencia de la proyección

dinámica de la identidad filiatoria cuando el progenitor biológico del hijo de mujer
casada no es el marido y el hijo mantiene una “posesión constante de estado”, que
coincide con tal verdad biológica.
La admisión en nuestro ordenamiento jurídico del derecho del niño a su identidad

filiatoria exige reconocer que tal derecho está conformado, de un lado, por el dato
biológico, la procreación del hijo y, del otro, por el arraigo de vínculos paterno-
filiales asumidos y recíprocamente aceptados por padres e hijos en el contexto de
las relaciones familiares. Siendo así, es el interés superior del niño el criterio que va
a determinar, si ello optimiza los derechos fundamentales de la infancia, cuando el
25 Ibidem. De acuerdo con Borowski: “en este examen, ni se introduce una excepción a los principios
ni se declara como inválido alguno de ellos. Mediante la ponderación se establece cuál de los
dos principios, de conformidad con las circunstancias concretas de colisión, posee mayor peso. El
principio con el mayor peso, tiene precedencia. El otro principio, es relegado a un segundo plano en
el caso concreto”. Borowski, Martín. “Las restricciones de los derechos fundamentales”. En Revista
española de Derecho Constitucional, Año 20, Número 59, mayo-agosto del 2000, p. 39.
525
presupuesto biológico no debe prevalecer en contra de una identidad filiatoria que no

se corresponde o puede no corresponderse con aquél26.
El expreso reconocimiento de este derecho determina que se esté frente a un principio

rector de todo un sistema jurídico de filiación dotado de plena eficacia. Con él, hay que
olvidar la diversificación de filiaciones en función del matrimonio o no de los padres,
los diferentes derechos atribuidos a los nacidos en razón del tipo de filiación asignada,
la imposibilidad en muchos casos de entablar un pleito con objeto de llegar a tener
conocimiento de los verdaderos progenitores27. Hay que abrirse a un nuevo orden
donde no sólo se produce una variación sustancial y sintomática en la terminología
al uso, sino todo un cambio radical en la conceptuación de la filiación no surgida de
matrimonio y, donde, por encima de toda la disciplina jurídica de la filiación: cada
persona, cada ser humano ostentará la filiación que realmente le corresponda por
26 La jerarquía de valores en colisión lleva necesariamente a evitar la producción de daños a los

menores, por tratarse de personas que están en plena formación. La necesidad de una “protección
especial” enunciada en el preámbulo de la Convención sobre los Derechos del Niño, así como
la atención primordial al interés superior del niño dispuesta en su artículo 3°, proporcionan un
parámetro objetivo que permite resolver los conflictos en los que están involucrados menores,
debiendo tenerse en consideración aquella solución que les resulte de mayor beneficio. Ello indica
que existe una acentuada presunción a favor del niño por ser un interés débil frente a otros,
aun cuando se los considere no menos importantes; y que, para la protección de sus derechos
específicos, se requiere del adulto y de la sociedad comportamientos que los garanticen.
Por otro lado, debe destacarse que el principio por el cual los niños merecen especial tutela
por su vulnerabilidad está considerado expresa o implícitamente en profusos instrumentos
internacionales sobre derechos humanos (Convención sobre los Derechos del Niño, artículos 8° y
16°; Convención Americana sobre Derechos Humanos, artículos 11° y 19°; Declaración de Ginebra
sobre los Derechos del Niño; Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos, artículos 23° y
24°; Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, artículo 10°).
En ese mismo sentido, la Convención Americana sobre Derechos Humanos establece que los
derechos del niño son inderogables (artículo 27°). De acuerdo con ello, la misma confiere un lugar
especial en la jerarquía interna del Tratado a los Derechos del Niño. Así, la Convención Americana
y la Convención sobre los Derechos del Niño guardan sustancial armonía y ambas confieren
especialísima e inderogable tutela a los derechos del niño.
27 “La filiación, la paternidad, el reconocimiento, la relación parental, etc., no son para nada
cuestiones que se alojen en el ámbito de la vida privada o de la intimidad de las personas. Ninguna
conducta paterna o filial que, relacionando a padres e hijos, tiene que ver con el emplazamiento
del estado civil de familia, puede insertarse en la privacidad o intimidad de las personas, porque
no son conductas autorreferentes”. Vid. Bidart Campos, Germán. “La negatoria a someterse a
pruebas biológicas en el juicio de filiación”. En Diálogo con la Jurisprudencia. Año III, Número 5,
Lima, Gaceta Jurídica, 1997, p. 244.
526
naturaleza, con plena independencia de que sus padres se encuentren o no unidos

entre sí por vínculo matrimonial28.
Cabe recordar que, en la aplicación de la Convención sobre los Derechos del Niño debe
preferirse una interpretación a favor del interés superior del menor, por ser éste el
objeto y fin específico del tratado.
Como ya se explicó, este principio de interpretación es también conocido como el criterio

de la primacía de la norma más favorable a las personas protegidas (interpretación
pro homine) expresamente en los tratados de derechos humanos. En ese sentido, la
interpretación más adecuada de una norma de la Convención será aquélla realizada al
momento en que la interpretación se lleve a cabo, teniendo en cuenta el objeto y fin
del tratado. En última instancia, toda interpretación debe sustentarse en la dignidad
de la persona humana como fuente de toda protección y como valor supremo a partir
del cual se desarrolla el reconocimiento y ejercicio de los derechos humanos.
5. La filiación extramatrimonial del hijo de mujer casada en la jurisprudencia

peruana y argentina
El tema no ha sido ajeno a nuestros tribunales. Cuando el padre biológico impugnaba

la paternidad matrimonial del marido de la madre para reclamar para sí la paternidad
extramatrimonial del hijo, los pronunciamientos no hacían sino confirmar y evidenciar
la posición del Código Civil de 1984: estando la madre casada en época de la concepción
y no habiendo el marido, contestado la paternidad matrimonial, resulta improcedente
reclamar judicialmente una filiación paterna diferente a la ya determinada por ley29.
28 Bidart Campos expone que: “haya o no haya norma expresa, damos por verdad que hoy todo derecho
constitucional de un estado democrático incluye y contiene un sistema de derechos (alimentado por
una matriz de principios y valores favorables a la persona humana) el derecho a la identidad personal
y al estado civil de familia, que se conecta íntimamente al anterior; el derecho a integrar una familia y
a gozar de su protección, etc.”. Refiriéndose a la Convención sobre los Derechos del Niño, señala que:
“todo el articulado de este último tratado, en el hilván de su dispositivo relativo a la relación entre el
niño y sus padres, presupone con claridad que, para atender prioritariamente al interés superior del
niño, éste debe tener emplazados su filiación y su estado civil de familia, para lo cual —si no concurre
reconocimiento voluntario de la filiación extramatrimonial— se le debe facilitar el acceso al proceso
judicial y a los medios probatorios pertinentes”. Ibidem, p. 240.
29 Así, por ejemplo, la sentencia del 24 de marzo de 1988 expedida por el Décimo Sétimo Juzgado
Civil de Lima (expediente 6790-87) y su confirmatoria, la sentencia de vista del 17 de abril de 1989
expedida por la Cuarta Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima (expediente 589-88). En
Plácido, Alex. Filiaciones incompatibles, op cit. pp. 75 a 80.
527
Sin embargo, existe un precedente jurisprudencial en el que, sobre la base del control
difuso de la constitucionalidad del artículo 396° del Código Civil, se resolvió de manera
diferente. Se trata de la demanda interpuesta por don C.E.C.K. contra doña N.R.V.H. y
don A.M.H.M. sobre la impugnación de paternidad matrimonial, sustentada en que el
demandante es el padre biológico de la niña I.A.H.R., nacida dentro del matrimonio de
los demandados, y no el marido de la madre (Expediente N.º 2003-0839-251801-JF01)30.
De la revisión del expediente, se comprueba que la niña I.A.H.R. fue inscrita en

el Registro Civil como hija del marido de la madre, sobre la base de la presunción
de paternidad matrimonial. Por otro lado, también se advierte que las partes se
sometieron a la prueba de ADN la que dio por conclusión que don A.M.H.M. no es
el padre biológico de la niña I.A.H.R.; sino, por el contrario, el padre es don C.E.C.K.
Por último, se aprecia que la niña I.A.H.R. vive con su madre en compañía del padre
biológico; pero que, por estar registrada como hija del marido de la madre, en sus
evaluaciones que se le toma en el colegio privado “Niño Jesús de Praga” se consigna
como Collazos y en otras como Hurtado.
En la sentencia del 29 de noviembre de 2004, la Jueza del Primer Juzgado de Familia del
Distrito Judicial del Santa al analizar la constitucionalidad del artículo 396° del Código
Civil, concluye que dicha disposición legal no puede ser interpretada conforme a la
Constitución pues se trata de una norma que, a partir de una presunción de paternidad
que ha quedado destruida por la corroboración del vínculo de paternidad, ya que
no es coincidente con la realidad biológica paterna, “obstaculiza a que dicha menor
sea tenida legalmente como hija de quien biológicamente lo es, puesto que nuestra
norma sustantiva impone que, previamente se debería ejercer la acción contestataria
de impugnación de paternidad por el codemandado don A.M.H.M. como lo disponen
los artículos 396° y 404° del Código Civil”; lo que no ha sucedido, en el presente caso.
En consecuencia y advirtiendo que, en el marco actual del sistema constitucional de

filiación, el fin constitucionalmente relevante que se persigue es la coincidencia entre
30 Copia completa del expediente nos fue proporcionada por la Dra. Yrma Ramírez Castañeda,
Magistrada titular del Primer Juzgado de Familia del Distrito Judicial del Santa, quien desarrolló el
aludido control difuso en la sentencia de primera instancia; aunque, en nuestra opinión, el control
de constitucionalidad debió haberse realizado en el autoadmisorio, conforme al artículo VI del Título
Preliminar del Código Procesal Constitucional.
528
el vínculo biológico y el emplazamiento jurídico que se sustenta en ello, la magistrada

señala que “encontrándose en discusión la filiación biológica de la niña, resulta
imperiosa la necesidad de que ésta se establezca y la justicia resuelva la incertidumbre
generada a fin de que pueda gozar de las garantías que el ordenamiento jurídico le
otorga en aras de su seguridad y protección presente y futura; máxime si en todo
proceso, de existir incompatibilidad entre una norma constitucional y una norma
legal, los jueces prefieren la primera. Igualmente, prefiere la norma legal sobre la otra
de rango inferior, y en el presente caso se debe preferir las normas que velan por
el derecho del niño a conocer a sus padres biológicos y dejar de aplicar las normas
antes referidas que se oponen a esta finalidad, considerando la jerarquía de la norma
en la constitucional en el inciso primero artículo segundo de la Constitución Política
del Perú; así como instrumentos internacionales y especialmente el de la Convención
sobre los Derechos del Niño en su artículo ocho y que se trata de los derechos a la
identidad y demás inherentes a una menor de edad, el juez conjetura la inaplicación
del artículo trescientos noventiséis y cuatrocientos cuatro del Código Civil, artículos
que no hacen viable la defensa y protección de la menor”.
Resulta pertinente resaltar que, en el presente caso, se aplicó el artículo ocho de la

Convención sobre los Derechos del Niño. Aunque sin hacer referencia expresa a la
preservación de la faceta dinámica de la identidad filiatoria de la niña en cuestión, la
jueza parece inferirlo; pues indica que “es necesario proteger la identidad y filiación
de la menor I.A.H.R., es decir a conocer y ser reconocida por sus padres biológicos”.
Por último, en la adopción de esta solución, el órgano jurisdiccional evidencia la
consideración primordial del interés superior del niño del caso que se trata.
No habiendo sido impugnada la referida sentencia, ésta fue remitida en consulta a la

Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema de Justicia de la República; siendo
aprobado el control difuso realizado, con la Sentencia en Consulta N.° 370-2005
CHIMBOTE de fecha 18 de abril de 2005.
Igual de interesante resulta ser el precedente del repertorio jurisprudencial argentino

denominado caso “L.C.F. por la menor A.M.G. c/ A.C.A.G.P.A. p/ Filiación”.
Se trata de la demanda por impugnación de filiación matrimonial que inició el señor

C.F.L., quien solicitó se declara la inconstitucionalidad del artículo 259° del Código Civil
argentino, afirmando ser el padre extramatrimonial de la niña M.G.A, nacida el 26 de
529
enero de 2002, y señalando haber tenido relaciones extramatrimoniales con la señora

A.C.G.P.de A., fruto de la cual nació la niña. Precisa haber tenido conversaciones con
el marido de la madre quien, no obstante conocer que la menor no es hija suya,
terminó por peticionarle que abandone la idea de todo reconocimiento. Fundó la
inconstitucionalidad del artículo 259° del Código Civil argentino en cuanto no legitima
al padre biológico para reclamar la impugnación de la paternidad y cuyo texto es el
siguiente: “La acción de impugnación de la paternidad del marido podrá ser ejercida
por éste y por el hijo. La acción del marido caduca si transcurre un año desde la
inscripción del nacimiento, salvo que pruebe que no tuvo conocimiento del parto, en
cuyo caso el término se computará desde el día en que lo supo. El hijo podrá iniciar
la acción en cualquier tiempo. En caso de fallecimiento del marido, sus herederos
podrán impugnar la paternidad si el deceso se produjo antes de transcurrir el término
de caducidad establecido en este artículo. En este caso, la acción caducará para ellos
una vez cumplido el plazo que comenzó a correr en vida del marido”.
La Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia de Mendoza, en su sentencia del

12 de mayo de 2005, resolvió esta cuestión sentando un trascendental precedente
jurisprudencial. De acuerdo con su texto, correspondió a la Dra. Aída Kemelmajer de
Carlucci desarrollarlo.
En primer lugar, se precisó que la validez constitucional de algunas normas legales que
regulan materia propia del Derecho de Familia puede y debe ser juzgada no sólo en
abstracto, sino en concreto; para, después, aludir al precedente del Tribunal Europeo
de Derechos Humanos que, en su sentencia del 27 de octubre de 1994 recaída en el
caso Kroon y otros con los Países Bajos, declaró que la norma interna que impide al
padre biológico reconocer a su hijo mientras esa paternidad no sea impugnada por el
marido de la madre violaba el derecho a la vida familiar previsto en el artículo 8° de la
Convención Europea de Derechos Humanos.
Luego de repasar el estado de la cuestión en los precedentes de los tribunales y las

posiciones doctrinarias, la Dra. Aída Kemelmajer de Carlucci expresa su adhesión por
la denominada posición ecléctica o intermedia que se resume de la siguiente manera:
En materia de legitimación del padre biológico para impugnar la paternidad del
marido de la madre del menor debe distinguirse cuál es la situación familiar de cada
caso concreto y, en consecuencia, si el menor goza de posesión de estado respecto a
su padre biológico, corresponde otorgarle legitimación para el esclarecimiento de la
530
verdadera paternidad; por el contrario, si el niño es tratado como hijo por el marido
de la madre, esa legitimación debe ser negada; cuyos argumentos se resumen en la
sentencia, a saber:
1. El efecto del acogimiento de la acción de impugnación es que el niño que

se dice hijo del actor no sólo sabrá quién es el padre biológico (derecho a
conocer), sino que se extinguirá la anterior filiación y nacerá una nueva.
2. Siendo así, el trato de hijo por el marido de la madre, además de construir
la presunción legal, genera el convencimiento de que es beneficioso para
el menor que el derecho proteja esa realidad humana, ya que el carácter
matrimonial del hijo se encuentra amparado no sólo por una ficción legal
de paternidad sino por una situación de hecho que tiene gran peso y
beneficio para él.
3. Todo esto implica que determinar si la falta de legitimación para actuar es
constitucional o inconstitucional requiere un análisis pormenorizado de
las circunstancias del caso entre las cuales cabe tener especialmente en
cuenta: (a) Edad del niño; (b) Conformación del grupo familiar en el que
está inserto; (c) Relaciones familiares fácticas previas.
En el presente caso, la Dra. Aída Kemelmajer de Carlucci resalta los hechos acreditados
que evidencian la vida familiar entre el marido de la madre con la niña cuya filiación se
reclama. Así, se indica que la niña tiene apenas tres años y está con su madre; y, como
lo reconoce el actor, la madre convive con su marido. Siendo que quien es padre,
según la normativa civil, ama y cuida a la niña, se precisa que “está fuera de toda duda
por los propios dichos del actor que, además de la presunción legal, el marido tiene
a su favor, un verdadero estado de padre, al haber asumido todos y cada uno de los
deberes derivados de esa filiación jurídica”.
Recurriendo al criterio doctrinario según el cual debe advertirse que “al lado de la
biológica existe otra verdad que no podrá ser ignorada: la verdad sociológica, cultural
y social, que también hace a la identidad de la persona humana”, se destaca que la
identidad filiatoria “tiene también una perspectiva dinámica y presupone el arraigo de
vínculos paterno-filiales asumidos y recíprocamente aceptados por padre e hijo”; por
lo que, “en los casos de posesiones de estado consolidado no tiene por qué prevalecer
el elemento biológico afectando una identidad filiatoria que no es su correlato”.
531
Siendo así, la Dra. Aída Kemelmajer de Carlucci concluye que la legitimación que
se pretende, de tener éxito la demanda, desplazaría a esa niña de esa situación de
legitimidad y la trasladaría al ámbito de la extramatrimonialidad perdiendo vínculos
jurídicos no sólo con quien la cuida y quiere como su hija sino a todo su entorno familiar.
Lo contrario constituiría una injerencia vedada al Estado en la intimidad familiar de
una persona en formación, sin priorizarse su interés superior real, no abstracto.
Conclusiones
El actual marco del sistema constitucional de filiación, descrito por la Constitución

de 1993 y la Convención sobre los Derechos del Niño, exige que, la solución a la
controversia sobre la paternidad matrimonial o extramatrimonial de un hijo de mujer
casada, debe encontrarse en la ponderación razonable y adecuada de la presunción
de paternidad matrimonial (principio favor legitimitatis) y la evidencia biológica de
la paternidad extramatrimonial (principio favor veritatis), en la que se refleje como
consideración primordial el interés superior del hijo (principio favor filii).
En la búsqueda de esa solución debe considerarse que los derechos del niño a conocer
a los padres y a preservar la identidad de sus relaciones familiares constituyen las dos
facetas, estática y dinámica, de la identidad filiatoria. Así, y desde el punto de vista
estático, la identidad filiatoria está constituida por el dato biológico: la procreación del
hijo; mientras que, desde el punto de vista dinámico, la identidad filiatoria presupone
el arraigo de vínculos paterno-filiales asumidos y recíprocamente aceptados por
padres e hijos en el contexto de las relaciones familiares.
De ello, se advierte que el concepto de identidad filiatoria como pura referencia a

Por cierto, que la solución que se postule debe reflejar la consideración primordial al
interés superior del niño, desde que éste constituye el criterio que va a determinar, si
ello optimiza los derechos fundamentales de la infancia.
En ese sentido se postula la preferencia de la proyección dinámica de la identidad

filiatoria, sólo cuando el progenitor biológico del hijo de mujer casada no es el marido
532
y el hijo mantiene una “posesión constante de estado” que coincide con tal verdad
biológica. En caso contrario de que tal “posesión de estado” se mantenga con el
marido de la madre, debe subsistir el emplazamiento realizado sobre la presunción de
paternidad matrimonial.
533
ANEXOS
1. Precedente jurisprudencial peruano
DEMANDANTE : C.E.C.K.
DEMANDADO : N.R.V. Y OTRO
MATERIA : IMPUGNACIÓN DE PATERNIDAD
EXP. N.º : 2003-0839-251801-JF01
RESOLUCIÓN NÚMERO DIEZ.

Chimbote, veintinueve de noviembre del dos mil cuatro.-
VISTOS: Dado cuenta con el escrito que antecede. Resulta de autos, que por demanda
de folio nueve a trece, don C.E.C.K. recurre a este juzgado a fin de interponer demanda
de Impugnación de Paternidad, acción que la dirige en contra de doña N.R.V. y de don
A.M.H.M., a efecto de que se declare al recurrente como padre de la menor I.A.H.R. y
se cursen los partes respectivos a la Municipalidad Provincial del Santa. Fundamenta
su demanda en que con fecha treintiuno de diciembre del año mil novecientos
noventisiete nació su menor hija, siendo registrada por don A.M.H.M. el doce de
enero del año mil novecientos noventiocho, no alcanzando el recurrente a registrar a
la menor por encontrarse de viaje por motivos de trabajo, es así que, posteriormente
la demandada le manifiesta que su esposo había registrado a la menor teniendo
conocimiento que la menor no era su hija y que lo hacía por un acto de venganza por
cuanto la demandada en ese entonces se encontraba separada de hecho desde hace
un año antes de concebir a la menor y no hacen vida en común, por lo que le hace la
vida imposible a la codemandada maltratándola física y psicológicamente, optando
ésta por retirarse del hogar conyugal, por lo que el recurrente se ve en la imperiosa
necesidad de iniciar la acción judicial correspondiente ya que considera que no es
dable que su menor hija lleve el apellido de Hurtado cuando lo correcto es Collazos.
Por resolución número uno de folios catorce, se admite a trámite la demanda en vía de
proceso de conocimiento y se corre traslado a los codemandados conforme consta en
autos, y al Ministerio Público, quienes fueron válidamente notificados. Posteriormente
se declara rebelde a los codemandados mediante resolución de folios veintiuno, y se
señala fecha para la audiencia conciliatoria la cual se lleva a cabo conforme obra en
autos del acta de audiencia a folios veintinueve a treinta. Más adelante, se lleva a cabo
la realización de la audiencia de pruebas obrante a folios treintiséis a treintisiete, así
534
como la continuación de la audiencia obrante a folios setenta, con la concurrencia de

las partes tanto del demandante como de los codemandados. Y siendo su estado del
presente proceso el de sentenciar, y CONSIDERANDO: PRIMERO: A que, con la Partida
de Nacimiento de folios dos y documento de identidad de folios uno, el accionante ha
acreditado la capacidad procesal, legitimidad de obrar e interés del accionante para
acudir al Órgano Jurisdiccional en busca de Tutela Jurisdiccional efectiva de conformidad
con lo establecido por el artículo segundo del Código Procesal Civil; SEGUNDO: Que, a
folios siete cuando se presente a este despacho don C.E.C.K., recurre a este juzgado a
fin de interponer demanda de impugnación de paternidad, acción que la dirige en
contra de doña N.R.V. y de don A.M.H.M. y se le declare como padre de la menor
I.A.H.R.; es decir, en el presente caso estamos ante una acumulación de pretensiones
por un lado la impugnación de paternidad y por el otro reclama la filiación de la menor
antes referida, ya que ambas acciones se conectan en razón del objeto, y en la que se
permitirá decidir ambas cuestiones en este proceso: esto es, en consideración del
Principio que preconiza que el juez debe aplicar el derecho que corresponde al proceso
aunque no haya sido invocado por las partes o lo haya sido erróneamente, como en
este caso conforme lo dispone el artículo séptimo del Título Preliminar del Código
Procesal Civil; TERCERO: Que, la acción de Impugnación de Paternidad que solicita el
accionante don C.E.C.K. es contra el reconocimiento realizado por don A.M.H.M.,
casado con doña N.R.V., ya que así lo hacen referencias los codemandados el día de la
audiencia de pruebas, implicando con ello que estamos ante una hija matrimonial de
los esposos H.-R., la misma que ha sido reconocida por el esposo don A.M.H.M.,
implicando con ello que estamos ante una Presunción de Paternidad y, en donde
existen normas que obstaculizan a que dicha menor sea tenida legalmente como hija
de quien biológicamente lo es, puesto que nuestra norma sustantiva impone que,
previamente se debería ejercer la acción contestataria de impugnación de paternidad
por el codemandado don A.M.H.M. como lo dispone el artículo 396° y 404° del Código
Civil; CUARTO: Que siendo así y al existir dicha norma sustantiva en el cual no viabiliza
la pretensión del accionante y además porque el codemandado don A.M.H.M. al no
contestar la presente demanda, implica que no tiene interés en contradecir los hechos
de la demanda, pero sí aclarar la paternidad del menor (se practicó prueba biológica)
y exigirle a que necesariamente recurra a la vía judicial a iniciar las acciones pertinentes,
simplemente no lo va hacer, más aún si éste tiene que sufragar gastos a los que no está
dispuesto asumir, puesto que así se deduce de su conducta procesal y el cual es
entendible, ya que el día de la audiencia de pruebas, solamente se sometió a la prueba
del ADN cuando el juzgado le exoneró de dicho pago, y que este despacho acogió
535
tratándose de una petición justa para el demandado y, más aún con la única finalidad
de esclarecer la filiación de una menor, ya que considerando que si la menor había
sido reconocida por éste en su condición de esposo como podríamos obligarle a que
pague dichas costas, cuando él sería el perjudicado (moralmente); QUINTO: Que
encontrándose en discusión la filiación biológica de la niña, resulta imperiosa la
necesidad de que ésta se establezca y la justicia resuelva la incertidumbre generada a
fin de que pueda gozar de las garantías que el ordenamiento jurídico le otorga en aras
de su seguridad y protección presente y futura; máxime si en todo proceso, de existir
incompatibilidad entre una norma constitucional y una norma legal, los jueces
prefieren la primera. Igualmente, se prefiere la norma legal sobre la otra de rango
inferior, y en el presente caso se deben preferir las normas que velan por el derecho
del niño a conocer a sus padres biológicos y dejar de aplicar las normas antes referidas
que se oponen a esta finalidad, considerando la jerarquía de la norma en la
constitucional en el inciso primero, artículo segundo de la Constitución Política del
Perú; así como instrumentos internacionales y especialmente el de la Convención
sobre los Derechos del Niño en su artículo ocho y que se trata de los derechos a la
identidad y demás inherentes a una menor de edad, el juez conjetura la inaplicación
del artículo trescientos noventiséis y cuatrocientos cuatro del Código Civil, artículos
que no hacen viable la defensa y protección de la menor: SEXTO: Más aún si de autos,
está acreditado que la menor I.A.H.R. se encuentra confundida con su identidad ya
que en las pruebas que se le toma en el colegio privado “Niño Jesús de Praga” se
consigna como Collazos y en otras como Hurtado, implicando con ello una inestabilidad
emocional para la menor, la misma que se meritúa en mérito al Principio de la
Adquisición, las pruebas no pertenecen a las partes, sino al proceso y que de no
resolverse el fondo de la presente litis, se estaría perjudicando a dicha menor en forma
irremediable y, como se sabe el juez tiene el deber de resolver el conflicto de intereses
o eliminar su incertidumbre, en busca de la paz social tan ansiada de las partes; ya
que, en el presente caso es pertinente aplicar el artículo ocho de la Convención sobre
los Derechos del Niño, a la cual está adherido nuestro país y a la letra establece: “Los
Estados partes se comprometen a respetar el derecho del niño a preservar su identidad,
incluido la nacionalidad, el nombre y las relaciones familiares de conformidad con la
ley y sin injerencias ilícitas. Cuando un niño sea privado ilegalmente de alguno de los
elementos de su identidad o de todos ellos, los Estados partes deberán prestar la
asistencia y protección apropiada con miras a restablecer rápidamente su identidad”;
y como quiera que en el presente caso es necesario proteger la identidad y filiación de
la menor I.A.H.R., es decir, a conocer y ser reconocida por sus padres biológicos es de
536
aplicación el artículo citado y concordarlo en forma pertinente con el Principio del

Interés Superior del Niño consagrado en el artículo tres de la Convención sobre los
Derechos del Niño y recogido por el Código de los Niños y Adolescentes en el artículo
IX del Título Preliminar; SÉPTIMO: Que, asimismo, la Constitución Política del Estado,
por otro lado también amparo lo antes expuesto en su artículo seis que ha consagrado
el Principio de Unidad de la filiación y en donde se ha sentado base para el
establecimiento de un sistema legal sustentado en la verdad biológica, el que encontró
su correlato muchos años después en la Ley N.°27048, del seis de enero de mil
novecientos noventinueve, en el cual si bien se mantienen las causales tradicionales
para la declaración contestataria de la paternidad y la declaración judicial de
paternidad, se introduce explícitamente en nuestra legislación la causal de evidencia
biológica, perdiendo importancia las de presunciones legales y/o la posesión de
estado, frente al descubrimiento de la verdad real de la filiación a través de todos los
medios probables y principales los de carácter científico, que posibilitan la adecuación
de la verdad formal a la verdad biológica, como en el presente caso al haberse
practicado la prueba del ADN, que nos da una verdad biológica distinta a la verdad
formal; OCTAVO: Que siendo así, de lo expuesto se tiene que mediante el informe
pericial emitido por la Directora Científica de Biolinks, Ysabel Montoya Piedra, obrante
en autos de folios sesenticinco a sesentiocho, de lo cual fluye como conclusión que
don A.M.H.M. NO ES EL PADRE BIOLÓGICO de la niña I.A.H.R., por el contrario el padre
de la menor antes referida es C.E.C.K.; quedando acreditado el vínculo entre la menor
y el recurrente quien es el padre biológico de la menor, por lo que el A quo infiere que
la presunción de paternidad ha quedado destruida a partir de la corroboración del
vínculo de paternidad, ya que no es coincidente con la realidad biológica paterna;
NOVENO: Que estando a lo expuesto en el considerando anterior, después de
analizados los hechos, las pruebas y los derechos de fondo a los que se contrae la
presente causa, el A quo concluye en la aplicación del control difuso, establecido en el
artículo ciento treintiocho de la Constitución Política del Estado que prescribe, la
potestad de administrar justicia emana del pueblo y se ejerce por el Poder Judicial a
través de sus órganos jerárquicos con arreglo a la Constitución y a la leyes. En todo
proceso, de existir incompatibilidad entre una norma constitucional y una norma legal,
los jueces prefieren la primera. Y en el presente caso, es pertinente aplicar la
Supremacía Constitucional, y por el cual dicho proceso será elevado en consulta a la
Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema, si no fuera impugnada, en aplicación
a lo que dispone el artículo catorce de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Por estas
consideraciones y de conformidad con lo establecido en el artículo 3° y 8° de la
537
Convención sobre los Derechos del Niño, artículo IX del Título Preliminar y artículo 2°
del Código de los Niños y Adolescentes, habiéndose dejado de aplicar los artículos
396° y 404° del Código Civil y de conformidad a lo dispuesto por los artículos 408°
inciso 3 del Código Procesal Civil concordante con el artículo 14° de la Ley Orgánica del
Poder Judicial y Administrando Justicia a nombre de la Nación, y en disconformidad
con el Dictamen de la Señora Fiscal; FALLO: Declarando FUNDADA la demanda de
folios nueve a trece interpuesta por don C.E.C.K. en contra de doña N.R.V. y don
A.M.H.M. sobre Impugnación de Paternidad y reconocimiento de paternidad, en
consecuencia, SE DECLARA: Que don A.M.H.M. no es padre de la menor I.A.H.R. y
DECLÁRESE como padre a don C.E.C.K. de la menor I.A.H.R., quien deberá llamarse
I.A.H.R., que tiene como padre a don C.E.C.K. con DNI N.º 17905110, domicilio real en
el Jr. Tacna N.º 239 PP. JJ. Florida Baja y de treintiocho años a la fecha de nacimiento
de la menor, con los demás datos que contiene; ELÉVESE EN CONSULTA A LA SALA
CONSTITUCIONAL Y SOCIAL DE LA CORTE SUPREMA. Sin costas ni costos. Consentida
que sea la presente CÚRSESE los partes al Consejo Provincial del Santa para su
anotación correspondiente en la Partida de Nacimiento de la menor I.A.H.R., libro
cuarenticuatro y número folio treinta treintinueve setenticuatro, nacida el día doce de
diciembre de mil novecientos noventisiete. NOTIFÍQUESE a las partes mediante cédula
con conocimiento al Ministerio Público y con arreglo a ley.
Poder Judicial Poder Judicial

Corte Superior de Justicia del Santa Corte Superior de Justicia del Santa
Dra. Yrma Ramírez Castañeda Dra. Milagro N. Santillán Ruiz

Juez (T)
Secretaria
Primer Juzgado de Familia Primer Juzgado de Familia
538
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA

SALA DE DERECHO CONSTITUCIONAL Y SOCIAL
CONSULTA N.° 370-2005

CHIMBOTE
Lima, dieciocho de abril del dos mil cinco.-
VISTOS; por sus fundamentos; y, CONSIDERANDO:

Primero: Que, la sentencia de fojas ochentiséis, su fecha veintinueve de noviembre
del dos mil cuatro, expedida por el Primer Juzgado de Familia de la Corte Superior de
Justicia del Santa, que declara fundada la demanda de impugnación de paternidad
matrimonial y declaración de filiación extramatrimonial y en consecuencia que el
actor es padre biológico de la menor I.A.H.R., ha sido elevada en consulta a esta Sala
de Derecho Constitucional y Social Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la
República en observancia de lo dispuesto por el inciso 3 del artículo 408° del Código
Procesal Civil al haberse inaplicado lo dispuesto en los artículos 396° y 404° del Código
Civil.
Segundo: Que el proceso que motiva la presente resolución tiene su origen en
la demanda interpuesta por el actor contra doña N.R.V.H. y don A.M.H.M. sobre
impugnación de paternidad, sustentado en que el demandante don C.E.C.K., es el
padre biológico de la menor I.A.H.R. nacida dentro del matrimonio de los demandados,
y no el cónyuge de aquélla.
Tercero: Que, la Juez de Familia al resolver la litis no aplica los citados dispositivos legales
señalando preferir la norma contenida en el artículo 2°, inciso 1, de la Constitución
Política del Estado que consagra el derecho de toda persona a su identidad, así como a
instrumentos internacionales, especialmente el artículo 8° de la Convención sobre los
Derechos del Niño que trata de los derechos a la identidad y demás inherentes a un
menor de edad así como el artículo 3° de dicha Convención que establece el Principio
del Interés Superior del Niño recogido en el artículo IX del Título Preliminar del Código
de los Niños y Adolescentes peruano.
Cuarto: Que, el numeral 396 del Código Civil que regula el reconocimiento del hijo
extramatrimonial de mujer casada, establece que el hijo de mujer casada no puede
ser reconocido sino después de que el marido lo hubiese negado y obtenido sentencia
favorable.
539
Quinto: Asimismo, el artículo 4040° del citado cuerpo sustantivo, que regula lo
referente a la declaración judicial de paternidad del hijo de madre casada, prevé “si la
madre estaba casada en la época de la concepción, sólo puede admitirse la acción en
caso que el marido hubiera contestado su paternidad y obtenido sentencia favorable”.
Sexto: Que, en el caso sub judice el actor solicita se le declare padre de la menor I.A.H.R.
habida dentro del matrimonio de doña N.R.V. y don A.M.H.M. —los demandados—
argumentando que fue concebida cuando la madre se encontraba separada de su
cónyuge desde un año antes a dicho hecho y que no pudo registrarla oportunamente
por motivos de viaje, impugnando la paternidad de aquel que la ha registrado como
hija en el marco del artículo 361° del Código Civil, que regula la presunción de
paternidad matrimonial, de lo que se desprende que está en discusión la filiación de
la menor precitada.
Séptimo: Que, si bien de conformidad con los dispositivos antes glosados, tratándose
del reconocimiento del hijo o hija extramatrimonial de mujer casada, la acción
sólo resulta procedente cuando el marido lo hubiese negado y obtenido sentencia
favorable; sin embargo, no puede perderse de vista, que el juez debe atender a la
finalidad concreta del proceso que es resolver un conflicto de intereses o eliminar
una incertidumbre jurídica que haga posible lograr la paz social en justicia, según lo
establece el artículo III del Título Preliminar del Código Procesal Civil.
Octavo: Que si bien no aparece de los presentes actuados que el codemandado don
A.M.H.M. haya iniciado la acción contestatoria de paternidad y que hubiera obtenido
sentencia favorable, sin embargo, se ha sometido a la prueba de ADN con el objeto de
llegar a la verdad de los hechos, habiéndose establecido que no es el padre biológico
de la menor habida dentro del matrimonio con su cónyuge la codemandada, sino que
resulta ser el actor.
Noveno: Que, en mérito del Principio del Interés Superior del Niño antes glosado, el
Estado está en la obligación de preservar la identidad de los niños, y es sólo a través
de los órganos jurisdiccionales establecidos encargados de administrar justicia en el
Estado de Derecho es que se puede llegar a resolver la litis en virtud a las pruebas
aportadas por las partes y a las que el juzgador estime conveniente para dilucidar la
controversia, lo que ya ha sido definido mediante la resolución consultada.
Décimo: Que, en tal virtud, la Juez de Familia al preferir la Norma Constitucional a
la norma legal, no hace más que reconocer el principio de jerarquía normativa que
nuestro Ordenamiento Constitucional estatuye en su artículo 51° concordante con el
artículo 138°, segundo párrafo de la propia Carta Magna y con el artículo 14° del Texto
Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial.
540
Decimoprimero: Que, siendo ello así, al haberse establecido la verdadera filiación de

la menor con las pruebas actuadas en el proceso: APROBARON la sentencia de fojas
ochentiséis, su fecha veintinueve de diciembre del dos mil cuatro en el extremo de la
consulta que en el caso de autos deja de aplicar los artículos 396° y 404° del Código
Civil al preferir aplicar la norma constitucional contenida en el artículo 2°, inciso 1 de
la Constitución Política del Estado concordante con el artículo IX del Título Preliminar
del Código de los Niños y Adolescentes; en los seguidos por don C.E.C.K. contra doña
N.R.V. y otro sobre Impugnación de Paternidad; y los devolvieron.-
SS. VÁSQUEZ CORTEZ/ CARRIÓN LUGO/ ZUBIATE REINA/ GAZZOLO VILLALTA/ FERREIRA
VILDOZOLA.
2. Precedente jurisprudencial argentino
Corte Suprema de Justicia de Mendoza – Sala I - 12/05/2005

”L.C.F. por la menor A.M.G. c/ A.C.A.G.P.A.C. p/ Filiación s/ Inc. Casación” Filiación.
Impugnación de la paternidad del marido de la madre. Artículo 259° C.C. Legitimación
del padre biológico.

En Mendoza, a doce días del mes de mayo del año dos mil cinco reunida la Sala
Primera de la Excma. Suprema Corte de Justicia, tomó en consideración para dictar
sentencia definitiva la causa n.° 81.859 caratulada “L.C.F. en j° 27.746/28.214
L.C.F. por la menor A.M.G. c/ A.C.A.G.P.A.C. p/ Filiación s/ Inc. Cas.”.//-
Conforme lo decretado a fs. 22 deja constancia del orden de estudio efectuado en
la causa para el tratamiento de las cuestiones por el Tribunal: primera: Dra. Aída
Kemelmajer de Carlucci; segundo: Dr. Fernando Romano, tercero: Dr. Alejandro Pérez
Hualde.-
Antecedentes.-
A fs. 3/9, el Sr. C.F.L., por su propio derecho, patrocinado por el abogado Alejandro
Cela, deduce recursos extraordinarios de inconstitucionalidad y casación contra de la
resolución dictada por la Cuarta Cámara Civil de Apelaciones a fs. 61/63 de los autos
n.° 27.746/28.214 caratulados “L.C.F. por la menor A.M.G. C/ A.C.A.G.P.A. p/ Filiación”.-
A fs. 12 se admiten formalmente los recursos deducidos. A fs. 14 se corre traslado al
Ministerio Pupilar quien contesta a fs. 15/17 y solicita se rechacen ambos recursos.-
A fs. 19/20 vta. obra el dictamen del Sr. Procurador General quien, por las razones que
541
expone, asume idéntica posición procesal a la Asesora.-

A fs. 21 vta. se llama al acuerdo para sentencia y a fs. 22 se deja constancia del orden
de estudio en la causa por parte de los señores Ministros del Tribunal.-
De conformidad con lo establecido en el artículo 160° de la Constitución de la Provincia,
esta Sala se plantea las siguientes cuestiones a resolver:
PRIMERA CUESTIÓN: ¿Es procedente los recursos interpuestos?

SEGUNDA CUESTIÓN: En su caso, ¿qué solución corresponde?
TERCERA CUESTIÓN: Costas.-
A la primera cuestión la Dra. AÍDA KEMELMAJER DE CARLUCCI, dijo:
I. Plataforma fáctica.-
Los hechos relevantes para la resolución de este recurso son, sintéticamente, los
siguientes:
1. A fs. 4/9 de los autos n.° 27.746/1F originarios del Primer Juzgado de Familia,
el Sr. C.F.L. inició demanda por impugnación de filiación matrimonial. Solicitó se
declarase inconstitucional el artículo 259° del Código Civil. Afirmó ser el padre
extramatrimonial de la niña M.G.A nacida el 26/1/2002. Relató haber tenido
relaciones extramatrimoniales con la señora A.C.G.P. de A., fruto de la cual nació la
niña. Que ha tenido conversaciones con el marido de la madre quien, no obstante
conocer que la menor no es hija suya, terminó por peticionarle que abandone la idea
de todo reconocimiento. Fundó largamente la inconstitucionalidad del artículo 259°
del Código Civil en cuanto no legitima al padre biológico para reclamar la impugnación
de la paternidad.-
2. El juez de primera instancia corrió vista al Ministerio Pupilar.-
3. A fs. 10/11 la Asesora de Menores consideró que la prueba aportada era insuficiente
para correr traslado y solicitó se emplazara al peticionante a acompañar otras
evidencias.-
4. A fs. 15/17 el juez de familia no hizo lugar al pedido de declaración de
inconstitucionalidad del artículo 259° del Código Civil, declaró improponible la
demanda porque el actor no tiene legitimación sustancial activa, y ordenó se
procediese al archivo de la causa.-
5. A fs. 18 apeló el actor. A fs. 30/31 la Asesora de Menores solicitó el rechazo del
recurso de apelación. Idéntica actitud procesal asumió la Fiscal de Cámara a fs.
542
33/34. A fs. 42/44 la Cuarta Cámara de Apelaciones confirmó el decisorio, con estos
argumentos:
a) Se coincide con la doctrina que el caso se ubica en un campo altamente conflictivo
y controvertido del derecho de familia, en el que se confrontan diferentes intereses,
que se apoyan en valores difícilmente compatibles; por un lado, la auténtica filiación
de una persona, y por el otro la paz familiar.-
b) En el caso, se entiende debe privar el texto del artículo 259°, que contiene una
enumeración taxativa de los habilitados para impugnar la filiación legítima, donde no
está contemplado el padre biológico. Las razones dadas por parte de la doctrina para
negar esta legitimación son convincentes: no se viola el derecho a la identidad del
hijo, que siempre gozará de la facultad de impugnar la paternidad reconocida; por lo
demás, el derecho a la identidad reconoce sus límites, prevaleciendo en ciertos casos
restricciones que favorecen la paz familiar por encima de la protección biológica.-
c) Con el debido respeto que merecen los argumentos expuestos por el actor, en
el caso deben prevalecer los intereses superiores de la niña, resguardados por la
estabilidad de la familia donde está insertada, que por lógica se vería afectada si se
permitiese la irrupción del supuesto padre biológico sin contar con la legitimación que
expresamente prevé el artículo 259°.-
d) La norma es acertada porque deja al hijo la posibilidad de establecer en el tiempo
que él quiera su identidad de origen, cambiando su emplazamiento filiatorio.-
e) Finalmente, se comparte el dictamen de la Fiscalía de Cámara donde se destaca que
se está frente a una persona en crecimiento, y la verdad de la niña se encuentra en la
preservación de los lazos familiares que hasta ahora la han amparado, por lo que cabe
remitirse a los argumentos expuestos en ese dictamen, los que se da por reproducido
brevitatis causae.-
II. Los agravios del recurrente.-
1. Recurso de inconstitucionalidad.-
El recurrente sostiene que la resolución que recurre es definitiva en tanto al rechazar
el planteo de inconstitucionalidad, niega legitimación y pone fin al pleito.-
Afirma que la decisión no respeta la prioridad constitucional. Argumenta del siguiente
modo:
a) La solución viola los artículos 75°, inciso 22 de la Constitución y 8° de la Convención
sobre los Derechos del Niño. Ambas normas reconocen el derecho a la identidad
543
del menor, convirtiéndose la salvaguardia de ésta en una obligación para el Estado.

El derecho a la identidad del niño también ha sido consagrado por la Convención
Americana de Derechos Humanos (artículo 17°, inciso 5 del Pacto de San José de Costa
Rica). Estas normas son violadas por el artículo 259° en la medida que imposibilita que
el niño y su padre biológico establezcan los vínculos jurídicos que emanan del vínculo
de sangre. De esta manera se violan los derechos del niño, los derechos del pretenso
padre, las garantías del debido proceso y la defensa de los derechos en juicio.-
b) El interés procesal del presentante es evidente; sabe que es el papá de la niña por
confesión expresa de la mamá; por confesión de quien dice ser el padre (el marido de
la madre) y porque el parecido físico entre la niña y el presentante es asombroso; ese
parecido no se debe al azar genético. No puede, por el momento, acreditar el vínculo
biológico dado que la relación fue totalmente clandestina y la prueba genética debe
ser rendida en el proceso.-
c) El tribunal de grado sostiene que un “nadie” no puede turbar la paz familiar de
un grupo humano que, circunscrito a su entorno, vive feliz y armónicamente. La
verdad es que si en el seno del matrimonio hay paz, en hora buena; pero la madre
vivió un romance tempestuoso y clandestino con el presentante; y este hecho es tan
cierto como su confesión acerca de la verdadera paternidad del actor. Si años atrás,
desde lo probatorio, era imposible tal averiguación, y la razonabilidad y los modos
sociales comprometidos aconsejaban acallar el escándalo en procura de mantener
una fachada familiar impoluta, los tiempos y los medios probatorios han cambiado,
no así el derecho.-
d) El artículo 259° del Código Civil es arcaico, injusto, arbitrario, ilógico, impostor de
la verdad, incongruente con los medios técnicos de prueba de los que a la fecha se
disponen, no respetuoso del derecho más esencial de las personas, que es su identidad
y del derecho a tener una familia de verdad.-
e) El tribunal debe tener en cuenta que la sociedad ha cambiado, pero el derecho ha
quedado postergado. Ya no hay escándalo ni escarnio social por la infidelidad. Se trata
casi de moneda corriente que, si bien no es normal, es frecuente. Tampoco lo hay en
el otrora escandaloso montaje de familia de hijos de distinta estirpe, ya que lo que hoy
conocemos como familias ensambladas son precisamente eso: nosotros, los tuyos, los
míos y los nuestros.-
f) La paz familiar se funda en vínculos afectivos superadores de las estructuras
familiares tradicionales; tales vínculos tienen una suerte de pacto de revalidación
tácita diaria, habida cuenta la flexibilidad social, normativa y vivencial para mudar
un vínculo familiar por otro. La adecuación del derecho a la realidad ha sido tardía.
544
Pasaron varios años de situaciones matrimoniales anómalas, de familias estables

repudiadas por el derecho.
La norma cuestionada protege valores familiares tradicionales reaccionarios y
mudados. En el caso, el esposo de la madre de la niña ha perdonado su infidelidad
y ha continuado su matrimonio, logrando incluso sobreponer a esa traición un
sentimiento hermoso hacia la hija del actor, suya también en el afecto, mas no
en su sangre. Esta falta de adecuación de la norma a la realidad y los derechos de
raigambre constitucional incorporados a la Carta Magna han transformado el artículo
259° de una norma constitucional y coherente a su época, en una norma violatoria
del régimen constitucional vigente y desentendida del hombre común, el de carne y
hueso, el justiciable.-
g) De la mano de la evolución del concepto social de familia vienen los medios de
prueba, que en esta materia han dado un salto cualitativo; el estudio de ADN para
determinar el vínculo biológico entre un adulto y su supuesto hijo es una realidad
científica incontrastable al servicio del derecho y de los hombre, con un margen de
error despreciable y con una práctica incruenta.
Combinados ambos factores, social y científico, se advierte claramente que la realidad
ha superado la previsión normativa.-
h) No debe perderse de vista que el derecho que regula relaciones humanas en
abstracto puede ser un sistema jurídico perfecto, mas la realidad corre por sus propios
carriles, mal que a la norma le haga, que al legislador le ocupe y que al juez le pese.
Si el legislador no advierte el cambio social y no lo regula, si el juez no advierte que la
norma arcaica ofende el nuevo derecho, la realidad no dejará de correr por su propio
camino. Si el juez no ayuda a determinar científicamente la paternidad real de la niña
el recurrente intentará hacerlo del modo que pueda. Es su obligación moral para
con su hija; si el juez no ayuda a que determinada la paternidad los mayores sean
limitados en sus pasiones en beneficio de la única implicada que, sin voz ni voto, pero
a quien le pesarán todas y cada una de las decisiones a tomarse, será víctima de la
ley, del derecho, de sus mayores y de quienes no quisieron tomar parte en su historia.
El sistema no puede imponerle al actor el renunciamiento máximo a su paternidad
pues esa renuncia implica también la de su hija a su verdadero origen a quien es su
verdadera familia, sus abuelos, sus primos, sus tíos, su papá.-
2. Recurso de casación.-
El recurrente denuncia errónea interpretación y aplicación del artículo 259° del Código
Civil en tanto esta norma es inconstitucional, al negarle la legitimación para demandar
por contrariar el principio de prioridad constitucional.-
545
Afirma, al igual que en el recurso de inconstitucionalidad, que el supremo interés de

la niña reside en conocer su realidad biológica y tener vínculos biológicos con quien
es su padre. El actor que es el padre biológico quiere serlo materialmente, pero casi
no conoce a su hija. El demandado, en cambio, sin ser el padre biológico, la ama como
si lo fuera. Ambas afectividades deben ser resguardadas, pero más que ninguna otra
la de la niña. Si el tribunal renuncia a intervenir, dejará expuesta a la niña a lo que
las partes decidan hacer por ella, con ella y para ella, dejándola sola. La propuesta
del actor, en cambio, es más justa, habida cuenta de proponer la existencia de quien
dirija un lento acercamiento entre el actor en la vida de la niña, integrándola a su
papá biológico gradualmente y, especialmente, en coordinación con quien reconoce
hoy como su padre. Este proceso de integración, que a falta de cordura de los
mayores, debe ser impuesto por el juez, es el principal reclamo que se le formula al
juzgador, luego de establecida la paternidad biológica. A modo de ejemplo, dígase
una audiencia conciliatoria entre la familia de la niña y el suscripto, acordando los
modos de integración que la protejan; la intervención de profesionales, psicólogos y
psicopedagogos para que orienten y testen esa integración, alentando la construcción
de vínculos sólidos entre todos.-
En cambio, a estar a la norma cuestionada y a las resoluciones de los jueces de
grado, el ámbito natural de planteamiento de esta temática, que no es otro que la
sede jurisdiccional, se ha hecho dejando a la conciencia de cada uno de los mayores
involucrados qué hacer y qué no. Esta norma ha sustraído del conocimiento
jurisdiccional la problemática real y concreta que se ha planteado.
Ha preferido, en palabras de Bidart Campos, hacer la del avestruz, escondiendo la
solución y dejando al descubierto las miserias. Por el contrario, un acceso gradual,
asistido por profesionales, supervisado por el tribunal competente puede permitir, en
un largo proceso, ordenado y armónico, toda la apoyatura necesaria para evitar dañar
a la niña y que, en el transcurso de los años, se logre una aprehensión de los afectos
tan adecuado como integrador. La existencia de un juez se impone como necesaria,
más aún, es imprescindible.-
III. El texto legal cuya validez constitucional se cuestiona.-
El artículo 259° dispone que: “La acción de impugnación de la paternidad del marido
podrá ser ejercida por éste y por el hijo. La acción del marido caduca si transcurre un
año desde la inscripción del nacimiento, salvo que pruebe que no tuvo conocimiento
del parto, en cuyo caso el término se computará desde el día en que lo supo.
546
El hijo podrá iniciar la acción en cualquier tiempo. En caso de fallecimiento del

marido, sus herederos podrán impugnar la paternidad si el deceso se produjo antes
de transcurrir el término de caducidad establecido en este artículo. En este caso, la
acción caducará para ellos una vez cumplido el plazo que comenzó a correr en vida
del marido”.-
El texto enumera entre los legitimados para impugnar la paternidad matrimonial a: (I)
el hijo; (II) el marido, y (III) los herederos del marido si éste muere durante el plazo de
caducidad.-
IV. El abordaje constitucional. Una aclaración inicial.-
El recurrente no ignora el texto legal; no afirma que la norma, tal como está
redactada, lo legitima para la acción deducida. Por el contrario, sostiene que la ley
le niega legitimación y, precisamente por eso, reclama al tribunal que la declare
inconstitucional.-
La metodología propuesta (abordar la cuestión desde la visión constitucional) es
correcta. En efecto, el maestro Germán Bidart Campos enseñó que la “legitimación
para demandar es una cuestión constitucional” (ver, entre otros artículos, “Las
realidades biológicas y las normas jurídicas”, ED 157-881; “Una sentencia ágil en busca
de la verdadera filiación del menor”, LL 2002-C-719).-
Analizaré la cuestión desde esa perspectiva, más aclaro que en mi concepto, la validez
constitucional de algunas normas legales que regulan materia propia del Derecho de
Familia puede y debe ser juzgada no sólo en abstracto, sino en concreto. Me explico:
puede ocurrir que un texto infraconstitucional sea visible y manifiestamente contrario
a la Constitución Nacional o Provincial en cualquier circunstancia fáctica; tal lo que
ocurría, por ejemplo, con el artículo 1276° del C.C. antes de la sanción de la Ley N.°
25.781, que discriminaba claramente contra la mujer, cualquier mujer, al establecer que
si el origen de los bienes era dudoso, la administración correspondía al marido; por el
contrario, determinar la contrariedad de la ley con el derecho constitucional y humano
“a la vida familiar”, puede ser juzgada en concreto, conforme a las circunstancias del
caso. Ello es así porque la noción de “vida familiar” configura un típico concepto
jurídico indeterminado, variable según los tiempos, lugares y especiales circunstancias
de vida. Ésta es la visión del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (de ahora en
adelante TEDH) cada vez que analiza una denuncia de violación de este tipo. En efecto,
conforme su jurisprudencia la expresión “vida familiar” comprende tanto la familia
legítima cuanto la llamada familia de hecho; “no se limita a las relaciones fundadas
547
en el matrimonio sino que puede englobar otros lazos familiares de facto respecto de
personas que cohabitan fuera del matrimonio”. No obstante, dado que la protección
de la vida familiar exige que las relaciones sean preexistentes, reales y suficientemente
próximas o cercanas, el TEDH tolera ciertas diferencias entre la familia matrimonial y
la extramatrimonial, algunas de corte normativo y otras fácticas (ver jurisprudencia
citada por Sarolea, Sylvie, “L’ordre public international et la Convention européenne
des droits de l’homme en matière de filiation”, en Rev. Trim. de Droit Familiar, 1996-
2-151).-
Por lo demás, es menester recordar que según esa prestigiosa Corte, en el ejercicio
de su propio derecho, ningún padre tiene derecho a causar daño a su hijo o a su
desarrollo. En efecto, el artículo 3.1. de la Convención Internacional de los Derechos
del Niño dispone: “En todas las decisiones que conciernen a los niños, provengan de
instituciones públicas o privadas de protección social, de los tribunales, de autoridades
administrativas o de órganos legislativos, el interés superior del niño debe tener
consideración primordial”. (Un excelente resumen de los casos en que la jurisprudencia
de la República Argentina ha aplicado esta pauta se encuentra en Grosman, Cecilia and
Iñigo, Delia, “The overriding interest of the child in legislative policy and in judicial
decisions in Argentina”, en The International Survey of Family Law, 2000, p. 9 y ss).-
V. Un precedente de la corte europea de derechos humanos.-
En sentencia del 27/10/1994, recaída in re Kroon, el TEDH declaró que, en el caso,

la norma interna que impide al padre biológico reconocer a su hijo mientras esa
paternidad no sea impugnada por el marido de la madre violaba el derecho a la vida
familiar previsto en el artículo 8° de la Convención Europea de Derechos Humanos.
Los hechos que enfrentó el tribunal eran los siguientes: la Sra. Kroon se había casado
en 1979 con un ciudadano marroquí, pero ese matrimonio se rompió rápidamente;
muchos años después, en 1987, ella tuvo un hijo (Samir); la mujer ya no convivía con
el marido, pero tampoco con el padre del niño; luego del nacimiento, ella se divorció
y, aunque sin convivencia estable, tuvo con el mismo hombre otros tres hijos, que
el padre reconoció; el padre biológico y la madre peticionaron ante el oficial del
registro que se les permitiese declarar que el niño no era hijo del marido, sino del
peticionante, pero la solicitud fue rechazada porque el marido de la madre no había
impugnado la paternidad. El padre biológico denunció la violación del artículo 8° y la
desigualdad que se generaba entre sus cuatro hijos. El gobierno nacional se defendió
argumentando que la relación entre los padres no se traducía en una vida familiar,
548
pues el padre (Sr. Zerrouk) y la madre, (Sra. Kroon) habían decidido no casarse y no
se había probado que Zerrouk estuviese a cargo, de ninguna manera, del cuidado y
educación del niño (Samir). O sea, no se había probado que asumiera el papel de
padre social de Samir. La Comisión, que receptó la denuncia, destacó la estabilidad de
la relación, que surgía del hecho no discutido de que Zerrouk era el padre biológico
de Samir y de otros tres niños de esa relación. El TEDH era consciente de que, según
la ley belga, la celebración del matrimonio hubiese permitido al padre adoptar al niño
y de ese modo establecer el vínculo, pero afirmó que la razón por la cual los padres
han decidido no casarse es irrelevante: “una solución que no autoriza al padre crear
un lazo legal con un hijo con el que existe un lazo familiar a no ser que se case con la
madre del niño, es incompatible con la noción de respeto de la vida familiar”. Para el
tribunal, el respeto a la vida familiar exige que la realidad biológica y social prevalezca
sobre una presunción legal que choca frontalmente tanto con los hechos establecidos
como con los deseos de las personas involucradas, sin aprovechar realmente a nadie.
Por lo tanto, concluyó que, “a pesar del margen de discrecionalidad disponible, el país
denunciado no había garantizado a los demandantes el respeto a su vida familiar a la
que tienen derecho en virtud del Convenio” (TEDH, 27/10/1994. Caso Kroon y otros
c/Países Bajos, Rev. General del Derecho, año LIII n.° 632, mayo de 1997, p. 5364.
También relatado por Lundström, Karin, “Family life and the freedom of movement
of workers in the European Union”, en International Journal of Law, Policy and the
Family, vol. 10, n.° 3, 1996, p. 267; por Sarolea, Sylvie, “L’ordre public international
et la Convention européenne des droits de l’homme en matière de filiation”, en Rev.
Trim. de Droit Familiar, 1996-2-152; y por Vasseur- Lambry, La famille et la convention
européenne des droits de l’homme, Paris, ed. L’Harmattan, 2000, n.° 552, p. 405).-
VI. Los precedentes de la corte federal.-
1. Legitimación de la madre.-
Aunque en este recurso extraordinario se plantea la cuestión de la legitimación del
presunto padre biológico, conviene recordar que, en pronunciamiento dividido,
el Superior Tribunal de la Nación desestimó el planteo de inconstitucionalidad del
artículo 259° del C.C. y, consecuentemente, desconoció legitimación a la madre para
impugnar la paternidad de un hijo matrimonial (C.S., 1/11/99, L.L. 1999-F-670, E.D.
185-451, comentado por Jorge Adolfo Mazzinghi, Derecho de la mujer a impugnar
la paternidad del marido: un fallo elogiable de la Corte, en D.J. 2000-1-543, y en L.L.
2000-B-22, comentado por Andrés Gil Domínguez, ¿Existe una familia basada en la
549
hipocresía? La discriminación prevista en el artículo 259° del C.C. y un fallo de la Corte

Suprema que llama a la reflexión; en Revista del Colegio Público de Abogados de la
Capital Federal, N.° 1, febrero 2001, p. 42; J.A. 2001-III-590, comentado por Augusto
M. Morello, La legitimación de la madre para impugnar la paternidad matrimonial
de su cónyuge, y por Julio Chiappini, La impugnación de paternidad por la madre: un
“silencio inconstitucional”).-
El voto de la mayoría razonó del siguiente modo: (a) la impugnación de la paternidad
matrimonial otorgada por el artículo 259° del C.C. al marido y no a la esposa y madre del
niño está relacionada con el derecho del hijo (no de otro sujeto) a conocer su verdadera
identidad, derecho que si bien no es absoluto, goza de jerarquía constitucional; (b) el
artículo no se funda en un privilegio masculino, sino que suministra al marido la vía
legal para destruir una presunción legal que no pesa sobre la mujer, pues su maternidad
queda establecida por la prueba del nacimiento y la identidad del nacido; (c) La
presunción de paternidad legítima tiene su fundamento en el valor institucional de la
familia legítima y en la conveniencia de dar emplazamiento inmediato al niño nacido
durante el matrimonio; (d) La carencia de legitimación activa de la madre no produce
efectos definitivos sobre la filiación impugnada, ya que dicha acción queda abierta
el principal interesado, que es precisamente el hijo; (e) En suma, el artículo 259° del
C.C. satisface el juicio de compatibilidad constitucional al plasmar una reglamentación
posible de los valores en tensión, en concordancia con los derechos y garantías de
jerarquía constitucional. El voto recordó el caso Kroon antes relatado, pero entendió
que no guardaba sustancial analogía con la problemática planteada por la ley argentina,
dado que en el precedente europeo había una separación de hecho de los esposos,
situación fáctica que en la ley argentina hace cesar la presunción de paternidad.-
En cambio, la disidencia (Dres. Petracchi, Bossert y Vázquez) consideró que: (a)

el derecho del niño a preservar su identidad sólo halla plena tutela a través del
reconocimiento de la acción de impugnación de la paternidad matrimonial a la madre,
ya que puede ser ejercida aún antes de que el niño cuente con discernimiento para los
actos lícitos, permitiéndose así la efectiva protección de aquel derecho; (b) negar dicha
acción a la madre implica sostener una ficción, ya que la acción del hijo normalmente
sólo podrá fundarse en el conocimiento de los hechos que la madre posee; (c) la
violación de un tratado internacional puede acaecer tanto por el establecimiento de
normas internas que prescriban una conducta manifiestamente contraria, cuanto por
la omisión de establecer disposiciones que hagan posible su cumplimiento; entre las
medidas necesarias en el orden jurídico interno para cumplir el fin de la Convención
550
sobre Eliminación de todas las formas de Discriminación contra la Mujer deben

considerarse comprendidas las sentencias judiciales, pudiendo el tribunal determinar
las características con que el derecho a que se le asegure en condiciones de igualdad
entre hombre y mujeres los mismos derechos y responsabilidades como progenitores,
en materias relacionadas con sus hijos; la solución interna contraría estos instrumentos
internacionales pues impide a la mujer lo que está permite al marido; (d) La ley
debe ser interpretada desprendiéndose de toda idea relativa a la autoridad paterna
exclusiva puesto que ese principio no tiene ya apoyo normativo; (e) el resultado del
voto mayoritario es absurdo, pues el adulterio implica una sanción para el menor;
decir que la acción no está cerrada, pues el hijo puede ejercerla cuando llega a la
mayoría de edad, implica dejar desprotegido al menor cuando más lo necesita.-
Por la inconstitucionalidad de la norma en cuanto niega legitimación a la madre se han

pronunciado, entre otros, Grosman, Cecilia, en Bueres-Highton, Código civil y normas
complementarias, Bs. As., ed. Hammurabi, t. 1, p. 259; Figueroa, Marcela y Peracca,
Ana, “Acerca de la constitucionalidad del artículo 259° del Código Civil”, en Doc. Jud.
2002-2-1041; Bidart Campos, Germán, “La legitimación de la madre para impugnar la
paternidad del marido: ¿Y los derechos del niño?”, LL 2000-B-22; Azpiri, Jorge O., “La
legitimación activa en la acción de impugnación de la paternidad matrimonial”, en
Rev. de Familia, n.° 17, p. 17; Gutiérrez, Delia, “Los tratados sobre derechos humanos
y la acción de desconocimiento de la paternidad legítima”, en Derecho de Familia
n.° 11, p. 69; Bazán, Víctor, “¿Es actualmente sustentable la negativa a conceder a la
madre legitimación activa para plantear la acción de impugnación de la paternidad
del marido”, en Rev. de Derecho Procesal. Familia, 2002-I-181; Gil Domínguez, Andrés,
“¿Existe una familia basada en la hipocresía? La discriminación prevista en el artículo
259° del Código Civil y un fallo de la Corte Suprema que llama a la reflexión”, LL 2000-
B-24).-
2. Legitimación del Ministerio Pupilar en representación del niño.-

La Corte Federal se ha pronunciado sobre esta cuestión en dos oportunidades.-
El 1/11/1999 (JA 2000-III-527) descalificó la resolución de los jueces de grado que
habían negado legitimación activa al Ministerio Pupilar para deducir la acción de
impugnación de paternidad; sostuvo que en las instancias inferiores no se habían
efectuado contactos personales con el hijo, a la sazón de 16 años; consecuentemente,
dispuso que el expediente volviese a primera instancia a fin de dar intervención al
menor adulto con el objeto que ratificara o desistiera la demanda interpuesta por el
551
Ministerio Pupilar. Los ministros Bossert y Petracchi entendieron que una presentación
del menor adulto al juicio obrante en el expediente implicaba la ratificación de la
demanda interpuesta por el Ministerio Pupilar debido a que en esa pieza procesal él
manifestó su convicción de ser hijo de otro padre y describió los múltiples y graves
problemas que le ocasionaba el mantenimiento de un vínculo jurídico que no se
correspondía con la realidad.-
Otra decisión del 13/2/2001 legitimó al Defensor público de menores e incapaces, en

el marco del artículo 54° de la Ley N.° 24.946, para iniciar la acción de impugnación
de paternidad matrimonial de un niño de seis años; en el caso, la madre, el marido de
la madre y el presunto padre habían requerido la actuación del Ministerio Público de
Menores, pero el tribunal de grado había rechazado la demanda in limine (L.L. 2001-E-
121; Rev. Derecho de Familia n.° 19, p. 175, con nota de Revskin, Moira, Legitimación
del defensor de Menores para interponer la acción del artículo 259° del Código Civil;
la autora critica la decisión en cuanto parece limitar la legitimación a los casos en que
media autorización del marido; en su opinión, la legitimación debe ser amplia).-
Remitida la causa al Tribunal subrogante, la Cámara Nacional Civil, sala K, dictó un
nuevo pronunciamiento por el cual revocó la resolución apelada y declaró que el
Defensor de Menores se hallaba legitimado para continuar con las acciones iniciadas,
disponiendo además que debía integrase la litis con la madre de la menor a la que
se había omitido demandar. El principio del “interés superior del niño” contenido en
la Convención sobre los Derechos del Niño, se afirmó, se proyecta con más peso en
los procesos de filiación ya que pocos derechos humanos pueden ser más dignos de
protección que el derecho a ser emplazado en el estado de hijo, a conocer la identidad,
a reconocer sus raíces, a ocupar el lugar que le corresponde dentro de una familia, a
tener derechos sucesorios, a vivir con la dignidad que otorga el saber de quién se
es hijo. Las relaciones de familia, por su especial e íntima naturaleza, requieren por
parte del juzgador un tratamiento susceptible de desbordar las previsiones legales.
Por ello, las normas deben ser interpretadas en forma conjunta y armónica por formar
parte del Derecho de Familia, que en definitiva rige los derechos y deberes de sus
miembros. No se trata de desconocer los términos de la ley, sino de dar preeminencia
a su espíritu, a sus fines, al conjunto armónico del ordenamiento jurídico, y a los
principios fundamentales del derecho en grado y jerarquía en que éstos son valorados
por el todo normativo. Resulta contrario a derecho y al sentido común que a pesar del
reconocimiento de los tres adultos involucrados, y a la información que tiene la menor
en cuanto a la realidad de su filiación, se pretenda mantener su filiación de origen,
552
no legitimando al Defensor de Menores para iniciar las acciones de impugnación de

filiación matrimonial y de reclamación de filiación extramatrimonial, disponiendo que
sólo podrán ser promovidas por la menor cuando adquiera el suficiente discernimiento,
impidiéndole, hasta que cumpla 14 años, llevar el apellido paterno que realmente le
corresponde y tener una partida de nacimiento que refleje su verdadera situación
familiar (Cám. Nac. Civ., sala K, 18-5-2001, E.D. 194-651, comentado por Eduardo A.
Sambrizzi, Sobre la legitimación del Ministerio Público para impugnar la paternidad
matrimonial en representación de un menor impúber).-
3. Otras cuestiones vinculadas.-

En pronunciamiento mayoritario, la Corte Suprema resolvió que es arbitraria la
sentencia que considera que la omisión de la mujer casada de denunciar el nombre
del progenitor basta para desvirtuar la presunción de paternidad matrimonial pues
ignora que dicha presunción rige por imperio legal y no por voluntad de las partes y
sólo puede ser destruida por medio de la pertinente acción, que en el caso no ha sido
ejercida. Dicha sentencia, agregó el Superior Tribunal de la Nación, viola el artículo
252° del C.C. creando un vínculo de filiación extramatrimonial entre el demandado
y quien ostenta, por imperio legal, un vínculo de filiación matrimonial con el marido
de su madre. En cambio, el voto en disidencia del Dr. Boggiano sostuvo que no es
arbitraria la interpretación del artículo 252° del C.C., según la cual no es lógico ni
jurídico exigir la impugnación de paternidad del marido de la madre cuando el nexo
filiatorio entre el demandado y el actor ha sido demostrado en la causa mediante
prueba genética (C.S.N, 7/12/2001, J.A. 2002-I-515, comentado por Pedro Di Lella: La
nulidad del reconocimiento por vicio de error, el derecho a la identidad y la Convención
de los Derechos del Niño, en E.D. 197-100 y L.L. 2002-D-347).-
VII. Posición del resto de la jurisprudencia argentina en torno a la legitimación del

presunto padre biológico
1. La Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires ha tenido oportunidad de

pronunciarse sobre el tema objeto de este conflicto.-
a) En un caso de la década pasada (5/10/93, E.D. 157-13, comentado por Jorge
Mazzinghi, Legitimación activa para impugnar la filiación legítima) declaró la falta de
legitimación del pretendido padre del menor para impugnar la paternidad legítima
como paso previo al reconocimiento de la supuesta filiación extramatrimonial. El voto
mayoritario razonó del siguiente modo:
553
(A) El único camino para impugnar una filiación matrimonial está dado por la acción
prevista en el artículo 259° del C.C. que confiere legitimación sólo al marido y al hijo
para desvirtuar la presunción iuris tantum que establece el artículo 243° del mismo
ordenamiento;
(B) La interpretación literal de la norma indica que la enumeración de los legitimados
es taxativa;
(C) La interpretación por la voluntad del legislador permite llegar al mismo resultado,
pues la reforma introducida por la Ley N.° 23.264 del C.C. amplió la legitimación para
ejercer la acción de reclamación de estado al hijo y a los herederos del marido; de
haber querido concederla al pretendido padre, lo hubiera hecho en forma expresa.-
En cambio, el voto en minoría entendió que si la ley hubiese querido restringir las
posibilidades de accionar hubiera recurrido a alguna construcción gramatical que así
lo significara, por lo que del solo hecho de haber enumerado a dos legitimados no
puede inferirse la exclusión de un tercero. Cualquier regla que ciña las posibilidades
de accionar, limita el derecho fundamental como es el de ocurrir ante un tribunal
de justicia, por lo cual la lectura del mencionado artículo debe ser particularmente
cuidadosa en orden a su alcance.-
b) Posteriormente, en 1999, decidió una cuestión vinculada a la anterior pero no
idéntica. En el caso, revocó la sentencia del juez de grado y rechazó la pretensión
deducida por la madre en representación del menor contra un tercero, a quien
reclamaba la filiación extramatrimonial, no obstante que su matrimonio no estaba
disuelto. La Corte recuerda que para que pueda ejercerse la acción de filiación
extramatrimonial es necesario que quien la intenta no la tenga establecida, o bien que
promueva también la destinada a hacer cesar la que tiene; ni la falta de exclusividad
en las relaciones sexuales, ni la ausencia de inscripción del hijo matrimonial con el
apellido del padre constituyen presunciones que destruyan la establecida por el
artículo 243° citado. El voto de adhesión del Dr. Hitters agregó que los fallos de las
instancias anteriores habían contrariado el artículo 252° del C.C., al dejar sin efecto
una filiación anteriormente establecida (la del marido de la actora con respecto
a su hijo) sin haberse ejercido previa o simultáneamente la acción de impugnación
de la paternidad de su esposo; “esté o no consignado en el acta de nacimiento el
nombre del marido, no hay dudas que si la madre estaba casada, salvo que se acredite
fehacientemente la separación personal, se presume que el padre del menor es su
esposo; por ello, no le quedaba a la actora otra alternativa que traer al proceso de
reconocimiento de filiación extramatrimonial al marido, ya que se está en presencia
de un litisconsorcio necesario entre el marido y el tercero demandado (artículo 89°
554
Código Procesal)”. El voto del Dr. Negri insistió que el marido de la madre había
resultado permanentemente desplazado, por lo que no era posible resolver la
abrogación judicial de una paternidad, sin escucharlo; no tener padre para un hijo
nacido dentro de un matrimonio es una figura inexistente en el derecho argentino,
por lo que no resulta ajustada a derecho la sentencia que afirma que, por la falta
de filiación anterior, no resulta imprescindible ejercer la acción de impugnación en
forma previa o simultánea contra el marido de la madre; por eso, propugnó declarar la
nulidad de todo lo actuado a partir de la resolución de traslado y rechazar “in limine”
la demanda; entendió que correspondía llamar la atención a los señores jueces de
grado, por no haber actuado debidamente las facultades ordenatorias, permitiendo
la prolongación de un proceso que no estaba en condiciones de ser resuelto, y al
letrado patrocinante del escrito de demanda por su mal desempeño profesional,
agregando que sus trabajos resultaban inoficiosos para la regulación de honorarios.
El Dr. Pettigiani también sostuvo la improponibilidad de la demanda de reclamación
de filiación extramatrimonial e insistió en que la intervención del Ministerio Público
Pupilar no puede limitarse a un mero análisis superficial de las actuaciones que se
someten a su conocimiento (SC, Buenos Aires, 16/3/99, La Ley, Buenos Aires, Año 6,
Número 5, junio de 1999, p. 556; E.D. 182-574, comentado por Jorge Adolfo Mazzinghi:
Filiación extramatrimonial: una acción impropia; y J.A. 2000-II-524).-
2. Con criterio similar, la Cámara Nacional Civil sala K declaró objetivamente
improponible la acción de reconocimiento de filiación que no ha sido precedida
ni acompañada, en los términos del artículo 252° del C.C., de la impugnación de
la paternidad anterior, ya que el juicio no puede sustanciarse válidamente sin la
participación de quien ostenta el estado de padre sin apartamiento de las garantías
constitucionales y la ley de fondo aplicable.
Consecuentemente, revocó, por contrariar la garantía de defensa en juicio,
la resolución que desestimó la defensa de improponibilidad objetiva de
la demanda de filiación extramatrimonial, al no haberse impugnado la
paternidad anterior. (Cám. Nac. Civ., sala K, 10/2/2004, L.L. 2004-B-497).-
3. Por su parte, la Cámara Nacional Civil, sala M, rechazó la acción por impugnación
y reconocimiento de paternidad promovida por un tercero que afirmaba ser padre
extramatrimonial de un menor; argumentó que el único camino para impugnar una
filiación matrimonial está dado por la acción que el artículo 259° del C.C. le confiere
al marido y al hijo a los efectos de desvirtuar, mediante prueba en contrario, la
presunción iuris tantum que establece el artículo 243° del mismo ordenamiento; la
enumeración de los legitimados es taxativa, y esa limitación no afecta la igualdad de
555
las personas ya que no responde a un propósito discriminatorio sino a la protección de

un valor distinto como es la paz familiar. Se trata de un problema de política legislativa;
el legislador consideró conveniente otorgar el ejercicio de la acción exclusivamente al
marido de la madre y al hijo y no a la progenitora ni al padre biológico (Cám. Nac. Civ.,
sala M., 22/5/2000, E.D. 188-617).-
4. Los tribunales de grado de provincia de Buenos Aires han seguido a la Corte
provincial y, consecuentemente, negaron legitimación a quien se considera padre
biológico de dos niños nacidos con posterioridad a la celebración del matrimonio de
la madre con otro hombre (en el caso, los mellizos nacieron luego de transcurridos
ciento cuarenta y cuatro días de la boda; Juz. Civ. y Com. n.° 4, de Junín, 18/11/2002,
La Ley Buenos Aires, 2003-1220, con nota de Sandra F. Veloso y Graciela Medina, La
falta de legitimación del padre biológico para impugnar la paternidad matrimonial).-
5. Sin embargo, en algunos tribunales de primera instancia de otras provincias, dados
determinados hechos, ha comenzado a abrirse camino la idea de la inconstitucionalidad
de la norma en cuanto impide demandar al presunto padre biológico. Así, el Juzgado
en lo Civil y Comercial, N.° 4, de Paraná, declaró la inconstitucionalidad del artículo
259° del C.C., rechazó la excepción de falta de acción opuesta por los demandados,
y acogió la acción de impugnación de la paternidad matrimonial del demandado
respecto del menor, quien quedó emplazado como hijo extramatrimonial de su madre
y del actor; a tal fin, y con fundamentos doctrinarios y jurisprudenciales sostuvo que
la ponderación hecha por el legislador en el artículo 259° del C.C. (al no incluir a la
madre ni al tercero entre quienes pueden impugnar la paternidad), representa una
actitud discriminatoria contra quien tiene un interés jurídico para accionar; el artículo
ha quedado “derogado por supresión normativa” por resultar contradictorio con la
nueva preceptiva constitucional; el derecho a la verdadera filiación con todas sus
derivaciones, y el derecho a la identidad personal demandan que las normas jurídicas
no obstaculicen que el ser humano sea tenido “legalmente” como hijo de quien
“biológicamente” es hijo; por eso, las normas que obstruyen a emplazar la filiación
que corresponde a la realidad biológica son inconstitucionales. En el caso, de la prueba
rendida surgía que la concepción del niño se produjo durante la separación de hecho
de los cónyuges, como así también que éstos no concurrieron a la citación efectuada
por el bioquímico para efectivizar la prueba de ADN (Juzg. Civ. Com., N.° 4, Paraná,
15/9/2003, “Zalazar, Horacio Miguel c/Correa, Jorge Rosa y ots. p/Impugnación de
la paternidad”, J.A. 2004-III-402, con nota aprobatoria de Solari, Néstor, En busca de
la verdad biológica; Rev. de Derecho de Familia 2004-II-87, con nota aprobatoria de
Gramari, Cintia E y Godoy, Norberto, Legitimación del padre biológico para impugnar
556
la paternidad de un hijo matrimonial, y en LL Litoral 2004-138, con nota aprobatoria

de Krasnow, Adriana Noemí, Legitimación activa del presunto padre biológico para
impugnar la paternidad matrimonial. Una cuestión constitucional).-
VIII. Un supuesto diferente al de autos: niño nacido después de los trescientos días
de la separación de hecho de los padres.-
De conformidad con el artículo 243° del Código civil, en el derecho argentino, la

presunción de la paternidad del marido cesa pasados los trescientos días de haberse
operado la separación de hecho de los esposos.-
Consecuentemente, la Cámara Civil, Comercial y Contencioso administrativo, 2°
Nominación, de Río Cuarto, Córdoba, confirmó la sentencia que hijo lugar al reclamo
de paternidad y de división de herencia efectuado por cuatro hermanos en la herencia
de su supuesto padre. La petición había sido resistida por los hijos matrimoniales del
causante, por entender que los solicitantes eran hijos de una mujer casada, por lo
que se debía destruir primero la presunción de paternidad del marido de la mujer. Los
tribunales entendieron que a través de testigos, fotografías y documentación, había
quedado probado que al tiempo de la concepción del primero de sus hijos, la mujer
ya se encontraba separada de hecho de su cónyuge y convivía con el hombre cuya
paternidad se reclamaba; por eso, concluyeron que se daba uno de los supuestos
previstos en el artículo 243° del C.C. de exclusión de la paternidad respecto del marido
de la madre, siendo procedente el reclamo intentado (Cám. Civ. Com. Cont. Adm., 2°
Nominación, Río Cuarto,29-8-2001, La Ley, Córdoba, Año 19, Número 9, Octubre de
2002, p. 1130, fallo n.° 3833, comentado por Gabriel Alberto Bedrossian: Presunción
de paternidad matrimonial y separación de hecho).-
Conforme con ese criterio jurisprudencial, dado que cesa la presunción legal del
artículo 243° del C.C., debidamente probada la separación de hecho y el momento
en el que se produjo, el tercero que pretende reconocer al hijo inscripto como hijo
matrimonial puede, sin recurrir a la acción de impugnación, reconocerlo como tal. En
tal sentido, un Juzgado de Primera Instancia de San Martín, Mendoza, hizo lugar a la
demanda instada por el concubino de la madre del menor, y dispuso que se modificase
la partida de nacimiento, se suprimiese el apellido del marido con el que fuera anotado
con posterioridad a la separación de hecho, y se colocara en su lugar, el apellido del
actor, dado el reconocimiento de paternidad efectuado (Juzg. Prim. Inst., San Martín,
Mendoza, 14/8/96, Derecho de Familia, Revista Interdisciplinaria de Doctrina y
557
Jurisprudencia, N.º 11, p. 191, comentado por Ana María Chechile, Impugnación de la
presunción de la paternidad matrimonial. Artículo 243° del C.C.).-
IX. Otro supuesto diferente: la legitimación del hijo menor de edad y la actuación del
ministerio público.-
Como se adelantó, en dos ocasiones, la Corte Federal abrió la vía al hijo a través de la
actuación del Ministerio Público; en un caso, era un menor impúber, en el otro, uno
adulto. De esta forma, el Superior Tribunal de la Nación parece no distinguir donde
sí lo hace un sector de la doctrina nacional (para ese debate y las pertinente citas
doctrinales ver Chechile, Ana María, “La legitimación activa para iniciar la acción de
impugnación de la paternidad matrimonial”, en Rev. Derecho de Familia n.° 20, p. 163;
para la posición negativa ver Cám. Nac. Civ. sala B, 5/9/1988, LL 1989-C-448, con nota
aprobatoria de López del Carril, La legitimación activa. Inexistencia de tutela especial).-
Idéntica actitud han tomado algunos tribunales inferiores de otros lugares del país.
Así, por ejemplo, se ha acogido la acción de impugnación de la paternidad deducida
por el Ministerio Público en un caso en el que padre biológico quería reconocerlo, el
marido de la madre había perdido la acción por vencimiento del plazo de caducidad,
y existía prueba biológica que demostraba que el niño era hijo de quien lo pretendía
(Cam. de Flia 2° nominación Córdoba, 13/8/2001, Rev. Actualidad jurídica. Familia
y minoridad, junio de 2004, año I, vol 2, p. 138, con nota aprobatoria, sin título de
Silvia Cismondi). A un resultado similar llegó otro tribunal cordobés, declarando la
inconstitucionalidad del modo de computar el plazo de caducidad previsto para la
acción del marido, en un supuesto en que existía prueba que indicaba que el niño era
hijo del tercero, éste quería reconocerlo y el hijo tampoco quería permanecer con
vínculos con un padre que lo rechazaba, no obstante lo cual, dada la edad del hijo, el
tribunal lo autorizó a seguir usando el apellido del marido de la madre, que por efecto
de la sentencia había dejado de ser jurídicamente el padre (Trib. Fam., 1° Nominac.,
Córdoba, 23/10/2002, La Ley, Córdoba 2003-649, comentado por Angelina Ferreyra
de De la Rúa, Un fallo que declara la inconstitucionalidad del artículo 259° del C.C. que
efectúa una interesante interpretación del derecho a la identidad, y L.L. 2003-C-299,
con el mismo comentario).-
En la provincia de Mendoza se ha seguido igual criterio; así, un juez de primera instancia
de la 3° Circunscripción judicial del 12/9/2001 legitimó al ministerio pupilar en un caso
en que los niños convivían con su madre y con quien se atribuía la paternidad biológica
558
(es decir, la madre se había separado de su esposo) (Rev. Derecho de Familia n.° 20, p.
163, con nota aprobatoria de Chechile, Ana María, La legitimación activa para iniciar
la acción de impugnación de la paternidad matrimonial; parece compartir la tesis,
aunque con reservas, Álvarez, Mariela, Impugnación de la paternidad matrimonial.
Legitimación activa. Representación del hijo menor. Ministerio Público. Artículo 259
C.C. Constitucionalidad, en Rev. Jurisprudencia Santafecina, n.° 54, p. 13).-
X. Doctrina que sostiene la legitimación del presunto padre biológico.-
Un sector de la doctrina nacional afirma que, en principio, la restricción impuesta

al presunto padre biológico es inconstitucional (ver, entre otros, Bidart Campos,
Germán, “Una sentencia ágil en busca de la verdadera filiación del menor”. LL 2002-C,
p. 719; Gramari, Cintia E. y Godoy, Norberto, Legitimación del padre biológico para
impugnar la paternidad de un hijo matrimonial, Rev. de Derecho de Familia 2004-II-87;
Solari, Néstor, “En busca de la verdad biológica”, J.A. 2004-III-402; Krasnow, Adriana
Noemí, “Legitimación activa del presunto padre biológico para impugnar la paternidad
matrimonial. Una cuestión constitucional”, LL Litoral 2004-138).-
Se argumenta del siguiente modo:
1) La enumeración restrictiva del 259 del Código Civil contraría la garantía
constitucional del “acceso a la justicia”, garantía de la que gozan todos los habitantes
de la Nación Argentina. “Detrás de todo embrollo legalista, dice Bidart Campos,
se sitúa un tema fundamental y prioritario, cual es el de decidir si la legitimación
procesal de quien insta una acción judicial queda única y exclusivamente a lo que
establece la ley o si, por lo contrario, la raigambre indudablemente constitucional de
la legitimación no permite que el voluntarismo discrecional de la ley sea el que la
otorga o la deniega… La legitimación activa y pasiva es una de las cuestiones básicas
en orden al derecho constitucional e internacional a la tutela efectiva, razón por la cual
la reglamentación queda subordinada al plano supralegal del bloque constitucional…
El operador debe interpretar la legitimación procesal de modo generoso, de forma
tal que ante la duda seria, ha de estarse a favor de la legitimación y no en su contra”.-
La solución no significa otorgar legitimación a cualquier tercero, pues esta actitud
implicaría un permanente cuestionamiento a la identidad de una persona como así
también su emplazamiento familiar. El hecho de propiciar una visión amplia en materia
de legitimación no conduce ineludiblemente al acogimiento sustancial del reclamo,
es decir, no constituye garantía del éxito, sino simplemente garantía de acceso a la
justicia.-
559
2) La interpretación de los textos legales no debe limitarse al análisis literal; por el

contrario, debe hacerse una interpretación sistemática. En otros términos, la ley debe
ser valorada en orden al conjunto que integra y a su íntima coherencia.-
3) La mayoría de los tratados de derechos humanos declaran la protección de la
familia, reconocen a toda persona el derecho de constituir una familia y a recibir
protección (Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, artículo
VI; Declaración Universal de Derechos Humanos, artículo 16°; Convención Americana
sobre Derechos Humanos, artículo 17°). Negar legitimación al padre biológico implica
negar el derecho a establecer vínculos familiares.-
4) El vínculo paterno filial es recíproco y no puede reconocerse al hijo el derecho a
saber quién es su padre sin admitir, al mismo tiempo, que el verdadero padre pueda
lograr su emplazamiento legal.-
5) ¿Cómo puede el hijo iniciar una acción cuando desconoce los hechos antecedentes
de su nacimiento, o conoce sólo aquellos que sus padres han querido proporcionarle?
“La vida de un niño no queda en suspenso, resultando necesario defender el auténtico
emplazamiento filial, revistiendo éste un mayor interés en la edad temprana por
cuanto evitaría las perturbaciones que pueden ocasionarle el estar ligado a quien
no es su padre, impidiéndole que ostente el apellido de aquel que es su verdadero
padre”. Conocer la realidad, sus orígenes, su historia, a temprana edad, permite un
mejor desenvolvimiento en su vida tanto afectiva como social, desde que los vínculos
basados en la sinceridad son mucho más resistentes que aquellos basados en el
engaño.-
6) Negar al presunto padre la posibilidad de asumir la paternidad implica castigar a
quien decide aceptar las consecuencias de sus propios actos.-
7) Es verdad que los problemas que enfrenta el derecho a la identidad se presentan
en otros ámbitos del derecho de filiación. Así, respecto de la llamada fecundación
heteróloga, es decir, aquella fecundación realizada con gametos obtenidos de un
tercero, el tercero dador no tiene acción de impugnación de la paternidad del marido
de la madre; pero ello es así porque debe considerarse que entrega su semen pura
y simplemente con el fin de ser utilizado para un matrimonio, estéril o infecundo,
que asumirá la paternidad y la maternidad exclusiva del hijo que nazca. Por la misma
razón, el niño tampoco tiene acción por reconocimiento de la filiación respecto del
donante. En este caso, los límites a la legitimación se fundan no sólo en los fines de la
fecundación asistida, sino en que la solución diferente implicaría grandes restricciones
al avance científico, pues nadie donaría material genético ante el temor de ser
demandado en el futuro. De allí que el derecho a la identidad del niño se ve satisfecho
560
a través de la posibilidad de acceder a registros donde se conserva información del

donante (ley sueca de 1984, proyecto preliminar del consejo de Europa del mismo año
artículo 8° párrafo segundo, etc.), aunque no se le otorgue legitimación para reclamar
la paternidad.-
XI. Posición que niega la legitimación del presunto padre biológico.-
Un importante sector de la doctrina nacional justifica la restricción impuesta por

el artículo 259° del C.C. en perjuicio del presunto padre biológico (ver, entre otros,
Belluscio, A. C., Incidencia de la reforma constitucional sobre el derecho de familia, LL
1995-A-946; Méndez Costa, María J., La filiación después de la reforma constitucional,
LL 1995-E-1034; de la misma autora, Visión jurisprudencial de la filiación, Santa Fe, ed.
Rubinzal, 1997, p. 332; De nuevo sobre la legitimación para impugnar la paternidad
matrimonial, ED 177-71; en este artículo, la autora aprueba la decisión que declaró
improponible la demanda promovida por la abuela paterna, con conformidad del
padre, respecto del cual había caducado el derecho; Sobre la legitimación activa en
la impugnación de la paternidad matrimonial, Doc. Jud. 1989-II-497; en este último
comenta dos fallos, uno de ellos, de la Cám. Apel de Morón sala II del 22/11/1988 que
negó legitimación al pretendido padre biológico; conf. Bossert-Zannoni, Régimen legal
de filiación y patria potestad, Buenos Aires, ed. Astrea, p. 180).-
Esta posición razona del siguiente modo:
1. La regla de la conveniente coincidencia entre filiación legal y biológica reconoce
los límites que la ley ha impuesto, en mayor o menor medida, en todos los tiempos;
estos límites encuentran justificación, entre otras razones, en el mayor favor del
mantenimiento de la paz social o la paz familiar. Bien dijo Carbonnier que los terceros,
incluido el presunto padre biológico, no tienen ni siquiera el derecho de criticar la
actitud del marido que se abstiene de ejercer la impugnación; la ley debe contener
demandas aventuradas que implican imputar el adulterio de la esposa y poner al
descubierto la intimidad del matrimonio.-
2. El interés superior del niño no es ajeno a estas restricciones; en efecto, la acción
de impugnación de la paternidad supone desplazar al niño de su estado de filiación
matrimonial para pasar al de la filiación extramatrimonial; si bien es cierto la ley declara
la igualdad de todos los hijos, no puede dudarse que, con frecuencia, la procedencia
de la acción de impugnación ejercida por un tercero tiene por efecto no sólo privar
al niño de los vínculos jurídico que lo unen al marido de su madre, con quien vive, es
amado y cuidado, sino también de los lazos que lo vinculan a todos los parientes de su
padre (abuelos, tíos, primos).-
561
3. La negación de la legitimación activa del padre biológico no produce efectos

definitivos sobre la filiación impugnada, ya que dicha acción queda abierta al principal
interesado, que precisamente es el hijo, satisfaciendo dicha norma el juicio de
compatibilidad constitucional al plasmar una reglamentación posible de los valores
en tensión.-
XII. Una variante ecléctica.-
Un sector de la doctrina distingue según cual sea la situación familiar de cada caso
concreto: si el menor goza de posesión de estado respecto a su padre biológico,
corresponde otorgarle legitimación para el esclarecimiento de la verdadera
paternidad; por el contrario, si el niño es tratado como hijo por el marido de la madre,
esa legitimación debe ser negada (Gutiérrez, Delia, “Los tratados sobre derechos
humanos y la acción de desconocimiento de la paternidad legítima”, en Derecho de
Familia n.° 11, p. 75; Grosman, Cecilia, Acción de impugnación de la paternidad del
marido, Buenos Aires, ed. Abaco, 1982, p. 227).-
En apoyo de esta posición, caben los siguientes argumentos:
1. El efecto del acogimiento de la acción de impugnación es que el niño que se dice
hijo del actor no sólo sabrá quién es el padre biológico (derecho a conocer), sino que
se extinguirá la anterior filiación y nacerá una nueva.-
2. Siendo así, el trato de hijo por el marido de la madre, además de construir la
presunción legal, genera el convencimiento de que es beneficioso para el menor que
el derecho proteja esa realidad humana, ya que el carácter matrimonial del hijo se
encuentra amparado no sólo por una ficción legal de paternidad sino por una situación
de hecho que tiene gran peso y beneficio para él.-
3. Todo esto implica que determinar si la falta de legitimación para actuar es
constitucional o inconstitucional requiere un análisis pormenorizado de las
circunstancias del caso entre las cuales cabe tener especialmente en cuenta: (a) Edad
del niño; (b) Conformación del grupo familiar en el que está inserto; (c) Relaciones
familiares fácticas previas.-
XIII. Mi adhesión a la posición ecléctica.-
Mi adhesión a la posición intermedia obedece a las siguientes razones:

1. Es la que mejor concilia todos los intereses en juego: el superior interés del niño y el
derecho del padre biológico a establecer vínculos jurídicos con su hijo.-
562
2. Como dice Malaurie, en materia de filiación no existe una sola verdad. Tal como
lo muestran las expresiones del lenguaje vulgar, hay muchas verdades: la afectiva
(“verdadero padre es el que ama”); la biológica (“los lazos sagrados de la sangre”); la
sociológica (que genera la posesión de estado); la de la voluntad individual (“para ser
padre o madre es necesario quererlo”); la del tiempo (“cada nuevo día la paternidad
o la maternidad vivida vivifica y refuerza el vínculo”) (Malaurie, Philippe, “La Cour
Européenne des droits de l’homme et le “droit” de connaître ses origines. L’affaire
Odièvre”, en La semaine juridique, 26/3/2003, n.º 26 p. 546). En esta línea de
pensamiento, en nuestro país, se sostiene que “la relación jurídica de filiación goza
de autonomía propia, ya que en alguna medida se ha desprendido de su corriente
soporte biológico”; en consecuencia, “no siempre ha de operar, ni es conveniente que
así sea en todos los casos, la concordancia entre realidad biológica y vínculo jurídico
filiatorio. Y aquí interviene con un rol esencial el fenómeno contemporáneo de la
interpenetración entre las diferentes ciencias humanas y sociales.
Se trata del entrecruzamiento interdisciplinario que se traduce en una correlación
concreta con los otros ordenamientos extrajurídicos a fin de preservar valores éticos
y sociales en la vida de relación; quiere decir, evitar la comisión de injusticias en la
aplicación práctica del derecho”. “Adviértase que al lado de la biológica existe otra
verdad que no podrá ser ignorada: la verdad sociológica, cultural y social, que también
hace a la identidad de la persona humana. La identidad filiatoria tiene también una
perspectiva dinámica y presupone el arraigo de vínculos paterno-filiales asumidos
y recíprocamente aceptados por padre e hijo. La mentada verdad biográfica debe
merecer amparo y respeto por la justicia. De esta manera sucede que en los casos
de posesiones de estado consolidado no tiene por qué prevalecer el elemento
biológico afectando una identidad filiatoria que no es su correlato” (Mizrahi, Mauricio
Luis, “Posesión de estado, filiación jurídica y realidad biológica”, LL 2004-E-1197). La
cuestión bajo análisis es, pues, hasta dónde es fuerte la verdad biológica no sólo en el
derecho a acceder a ella, sino como pauta para establecer vínculos jurídicos cuando
no existen ilícitos penales atribuidos a quien la ley sindica como padre. En efecto,
cuatro derechos de la persona humana van, generalmente, muy unidos: el derecho a
conocer el origen biológico, el derecho a establecer vínculos jurídicos de filiación entre
quienes están unidos por esos orígenes, el derecho al nombre, y el derecho a probar el
estado de familia. Aunque vinculados, estos derechos deben ser distinguidos. Así por
ejemplo, en la fecundación asistida mal llamada heteróloga con donante anónimo, un
importante sector de la legislación comparada niega al niño la acción de filiación contra
quien proporcionó el material genético, pero le acuerda el derecho a tener acceso a
563
la información sobre sus orígenes biológicos a partir del momento en el que adquiere
madurez suficiente; después de la sentencia de adopción plena, la ley argentina no
admite reconocimientos ni acciones de filiación contra la familia de origen (artículo
327° del C.C.), pero no impide conocer quién es la madre o el padre biológico; al
contrario, consagra expresamente el derecho al acceso a esa información (artículo
328° del C.C.). Por otro lado, como se reseñó más arriba, se abre paso una corriente
jurisprudencial que aunque acoge acciones de estado de desplazamiento, permite a
la persona seguir usando el nombre con el que venía siendo conocida. Pues bien, la
tesis intermedia no niega el derecho a conocer la realidad biológica, pero pone una
restricción razonable al derecho a establecer vínculos biológicos cuando la solución
jurídica no tiene justificación en la realidad social.-
3. Responde a los lineamientos básicos de la jurisprudencia de la Corte Europea de
Derechos Humanos antes reseñada, no sólo porque analiza el derecho a la vida familiar
desde la realidad y no desde la pura abstracción sino porque tiene especialmente en
cuenta que el ejercicio del derecho del padre no debe vulnerar el interés superior del
niño.-
4. También responde a los principios que inspiran la jurisprudencia nacional amplia;
en efecto, cuando los jueces argentinos abrieron el camino al padre extramatrimonial
(sea a través de la acción deducida por el Ministerio Público en representación del
menor, cualquiera sea su edad, sea a través de la declaración de inconstitucionalidad
del artículo 259°) existía, a la base, una realidad social consistente en verdaderos
vínculos fácticos generados entre el niño y el padre biológico a los que la Justicia no
podía cerrar los ojos. En cambio, cuando esa realidad social está centrada en la familia
legítima, inclinó la balanza a favor de la interpretación estricta de la norma.-
5. La declaración de inconstitucionalidad de una norma es la última ratio a la que
el operador de la Justicia debe acudir; el cierre del acceso a la justicia, para ser
inconstitucional debe ser, en el caso concreto, de una injusticia palmaria, notoria, que
dañe efectivamente el interés superior del niño.-
XIV. La aplicación de la posición ecléctica al caso a resolver.-
La aplicación al caso a resolver de los principios que presiden la posición ecléctica me

lleva a proponer la confirmación de la decisión recurrida. En efecto:
1. La niña tiene apenas tres años y está con su madre; como lo reconoce el actor, la
madre convive con su marido, y quien es padre según la normativa civil ama y cuida
a la niña; está fuera de toda duda por los propios dichos del actor que, además de la
564
presunción legal, el marido tiene a su favor, un verdadero estado de padre, al haber

asumido todos y cada uno de los deberes derivados de esa filiación jurídica.-
2. La legitimación que se pretende, de tener éxito la demanda, desplazaría a esa niña
de esa situación de legitimidad y la trasladaría al ámbito de la extramatrimonialidad
perdiendo vínculos jurídicos no sólo con quien la cuida y quiere como su hija sino a
todo su entorno familiar.-
3. El Estado, a través del Poder Judicial, vendría a interferir en la intimidad familiar, en
el derecho a la vida familiar de los demandados, sin tener certeza que tal modificación
respeta el interés superior de la niña, protegida hoy a través de su familia legítima más
allá del dato genético que el actor se atribuye. Tengo claro, pues, que el principio de
precaución me impone, por el momento, cerrar la posibilidad de tal ingerencia estatal
en el ámbito de la vida familiar de esta niña de tan corta edad.-
4. A diferencia de lo acontecido en los antecedentes jurisprudenciales argentinos y
extranjeros antes citados, el Ministerio Público no ha acompañado al peticionante;
por el contrario, ha peticionado el rechazo de la demanda.-
5. Coincido con el actor y la doctrina que cita que la verdadera paz familiar se funda en
la verdad; mas en este caso, los cónyuges no viven en la mentira, y son ellos quienes,
a través de la ayuda científica que estimen necesitar, revelarán a la niña los datos que
le permitan conocer su origen biológico cuando, en ejercicio de la patria potestad que
ostentan, consideren que ha llegado el momento adecuado, conforme su hija alcance
madurez suficiente.-
6. La solución que propongo a mis colegas de Sala no implica penalizar a quien quiere
asumir sus responsabilidades de padre a toda costa, ni negar los adelantos de las
pruebas científicas, ni los nuevos conceptos sociales. Se trata, simplemente, de no
ejercer injerencias estatales en la vida íntima y familiar de una persona en formación,
priorizar su interés superior real, no abstracto, cuya determinación, por el momento,
está en manos de las personas a las cuales la ley atribuye la calidad de padres, y no
en la de los jueces, ni en la de una persona que, más allá de la comprensible carga
emocional del caso, hace advertencias al tribunal que ponen en duda el equilibrio
necesario para develar la verdad biológica.-
XV. Conclusiones.-
Por todo lo expuesto, y si mi voto es compartido por mis distinguidos colegas de Sala,
corresponde rechazar los recursos deducidos.- Así voto.-
565
Sobre la misma cuestión los Dres. ROMANO y PÉREZ HUALDE, adhieren por sus
fundamentos al voto que antecede.-
A la segunda cuestión la Dra. AÍDA KEMELMAJER DE CARLUCCI, dijo:

Corresponde omitir pronunciamiento sobre este punto, pues ha sido planteado para
el eventual caso de resolverse afirmativamente la cuestión anterior.- Así voto.-
Sobre la misma cuestión los Dres. ROMANO y PÉREZ HUALDE, adhieren al voto que
antecede.-
A la tercera cuestión la Dra. AÍDA KEMELMAJER DE CARLUCCI, dijo:

Atento el resultado al que se arriba en el tratamiento de las cuestiones que anteceden,
corresponde imponer las costas a la parte recurrente que resulta vencida (artículos
36-I y 148 del C.P.C.).-Así voto.-
Sobre la misma cuestión los Dres. ROMANO y PÉREZ HUALDE, adhieren al voto que
antecede.-
Con lo que terminó el acto, procediéndose a dictar la sentencia que a continuación se

inserta:
S E N T E N C I A:
Mendoza, 12 de mayo de 2005.-
Y VISTOS:
Por el mérito que resulta del acuerdo precedente, la Sala Primera de la Excma. Suprema
Corte de Justicia fallando en definitiva,
R E S U E L V E:
I.- Rechazar los recursos de Inconstitucionalidad y Casación deducidos a fs. 03/09 de
autos.-
II.- Imponer las costas a cargo del recurrente vencido (artículos 36-I y 148 del C.P.C.).-
III.- Diferir la regulación de honorarios para su oportunidad.-
Notifíquese.//-
FDO.: ROMANO - PÉREZ HUALDE - KEMELMAJER DE CARLUCCI
566
Entre estos atributos de la persona, la identidad cobra una importancia trascendental,

pues inhiere en la existencia misma del ser humano, en su vida como valor fundamental.
La identidad refiere a la conciencia del hombre como sujeto del acto de ser y por eso
es inescindible de la vida misma.
No puede el Derecho reconocer ineludiblemente la personalidad jurídica del sujeto —

como lo obligan las declaraciones y pactos de derechos humanos y las constituciones
de los Estados democráticos— sin reconocer, respetar y proteger a la vez su identidad,
tanto en las facetas más estáticas, o de origen, como en las sucesivas adquisiciones
y enriquecimientos que acompañan al desarrollo vital, entre ellas lo referido a la
relación adoptiva.
Por eso, la identidad ha sido denotada como “el presupuesto de la persona que se refiere
a sus orígenes como ser humano y a su pertenencia abarcando su nombre, filiación,
nacionalidad, idioma, costumbres, cultura propia y demás elementos componentes
de su propio ser”.3 En tal sentido, nos referiremos a ella y a sus proyecciones en el
complejo instituto de la adopción, en torno al cual se cruzan y a veces se enfrentan las
concepciones de la persona humana, de la familia y del cuerpo social.
A.- Identidad y nombre
El derecho a la identidad se ha proyectado en la doctrina, la jurisprudencia y la

legislación, en ese orden, a partir de los elementos que desde muy antiguo se
encontraban contenidos en el primigenio derecho al nombre, reconocido desde los
orígenes del Derecho Común.
1) Así, en el derecho romano arcaico ya existía el “ius tria nomina”, derecho a llevar
tres nombres, exclusivamente reservado a los ciudadanos romanos ingenuos, o
sea nacidos libres, lo cual marca la jerarquía que se le otorgaba desde los principios
del Derecho al tema del nombre propio. Esos tres nombres eran:
3 D’antonio, Daniel Hugo. “El Derecho a la identidad y la protección jurídica del menor”, en El Derecho,
165-1297.
569
a) El praenomen (equivalente a los que podemos llamar hoy nombre de pila)

que el pater imponía a los hijos varones en el “dies lustricus”, es decir, en la
ceremonia privada que se llevaba a cabo ante el altar doméstico de los dioses
familiares a los nueve días del nacimiento y que incluía un lavado ritual de la
criatura. Cada familia usaba solamente un pequeño número de prenombres, de
modo que éstos siempre coincidían con el de algún antepasado, en particular
el del padre o del abuelo, costumbre que aún se mantiene tradicionalmente
en nuestros días, jaqueada por la moda de nombres novedosos, extranjeros o
de fantasía. Así, para tomar dos personajes romanos, pensemos en Publius y
Marcus.
b) El nomen propiamente dicho, que era el de la gens o clan al que pertenecía

el niño, pues la ceremonia lustral implicaba también la incorporación a esa
entidad. Las niñas, que eran aceptadas al octavo día, no recibían prenombre
sino que llevaban solamente ese nomen gentilicium y para diferenciarlas un
apodo íntimo a veces proveniente del orden de su nacimiento (maior, minor,
prima, secunda, tertia). Siguiendo los ejemplos anteriores, en esos personajes
históricos, Cornelius y Tullius.
c) El cognomen, o nombre de familia, que distinguía a una familia dentro de la

gens. El carácter menos arcaico de este tercer nombre es evidente porque todos
ellos tienen sentido o significado en el lenguaje de la época, lo que indica —
como en los apellidos castellanos— su más reciente utilización significativa. Así,
para finalizar los “tria nomina” de quienes ya advertimos fueron el vencedor de
Aníbal en Zama y el gran Orador: Scipio, bastón o apoyo, y Cicero, garbanzo o
verruga en forma de tal, que señalaban en tiempo histórico a sus familias entre
otras de las mismas gens Cornelia y Tullia.
A estos tres nombres, impuesto uno al nacer y recibidos de generaciones anteriores

los otros dos, la persona podía agregar —o en realidad la comunidad podía darle
de adultos— un agnomen o sobrenombre referido a hechos protagonizados en
su vida, “Africanus” por ejemplo. Encontramos entonces ya en esta antiquísima
forma de nominar a las personas elementos estáticos y dinámicos de la identidad,
pues confluyen algunos de origen y otros adquiridos, tal como sucede hoy en día.
Entre los segundos, llama la atención la fórmula encontrada en la Roma antigua
para dar nombre a los hijos adoptados —recordemos que se trataba de adopción
570
de adultos— tomando el nombre completo del adoptante, pero conservando

a modo de agnomen, el de su gens de origen modificado por el prefijo “anus”
que significaba procedencia. Así un Paulo Emilio, adoptado por el hijo de Publio
Cornelio Escipión —del mismo tria nomina que su padre el “Africanus”— pasa
a ser Publio Cornelio Escipión “Emiliano”, o sea, marcando que provenía de la
patricia gens Aemilia, firme aliada política de la gens Cornelia.4
Aun en una concepción tan radical de la adopción y la adrogatio como la romana,

que implicaban pérdida total de los lazos y los derechos en la familia de origen, y
el drástico cambio de religión familiar, no se perdían los rastros de la identidad de
origen. Es una lección para el derecho moderno, que engendró instituciones como
la legitimación adoptiva, con destrucción de los asientos de identidad inicial.
2) Todos los pueblos presentan, de un modo u otro, este hecho de incorporar al

niño a la comunidad a través de una ceremonia y de la imposición de un nombre
por parte de los adultos. Es clásico el texto de Lévy-Bruhl, referido a los pueblos
primitivos:
Al cabo de un tiempo más o menos largo el recién nacido se transforma

en un ser humano definitivo. Tienen lugar entonces ciertas ceremonias
que varían según las sociedades. En general lo más importante consiste
en dar un nombre al niño, o como se dice a menudo, en descubrir cual es
su nombre, es decir, cual es el miembro de la familia que revive en él. Se
comprende pues que, según la expresión de Van Wing5 el nombre no sea
simplemente una mera etiqueta, sino un elemento constituyente de la
persona, un elemento “individualizante”. Para la mentalidad primitiva sólo
los miembros del grupo social cuentan en el número de los seres humanos.
4 Para ampliar este tema: Iglesias, Juan. Derecho Romano. Barcelona, Editorial Ariel, 1958 y varias
ediciones, Libro Primero, capítulo 1, punto 33 “Status civitatis”, y bibliografía allí citada, nota 145.
5 El sacerdote jesuita Van Wing, Jan, autor con otro jesuita C. PENDERS de Le plus ancien dictionnaire
bantu-Het oudste Bantu-woordenboek, Lovaina, 1928, y de otros muchos eruditos estudios
antropológicos sobre los pueblos del África subsahariana, fue de los primeros en advertir este valor
del nombre como constitutivo de la personalidad, de profunda trascendencia en el Derecho. A este
sabio sacerdote le debemos una hermosa alabanza al dominio de la lengua materna por parte de
los niños de las sociedades llamadas “primitivas”, de pura tradición oral, cuando dice: “A quatre ans,
il parle mieux sa belle langue kikongo, qu’un Européen de douze ans ne parle la sienne” (en Études
Bakongo. París, Desclée de Bouwer, 1959).
571
¿Cómo, pues, este recién nacido que no es todavía un ser humano puede
llegar a serlo? Él no tiene poder por sí solo para eso. Le falta, en efecto, la
virtud mística necesaria. Solamente la adquiere en el momento en que se le
da el nombre de un antepasado. Éste, que en cierta forma revive en él, era y
es todavía —pese a estar muerto— miembro del grupo. En otros términos,
la imposición del nombre integra al recién nacido a su grupo, pero de forma
indirecta, sirviendo el antepasado de intermediario6.
Podríamos hacer el paralelo de estos ritos con la incorporación de infantes recién

nacidos a los grupos religiosos “en la fe de sus padres”, junto con la imposición de
nombre, como sucede en el bautismo cristiano, para advertir la pervivencia de
este modo de concebir la inserción de un niño sin discernimiento propio en una
comunidad. Durante siglos, antes de la creación de los Registros Civiles, la fe de
bautismo, acta probatoria de este extendido rito de iniciación, fue el elemento
que daba constancia de la existencia y nombre de la persona.
3) También podríamos poner a prueba la tesis de Levy-Bruhl, elaborada sobre

costumbres y concepciones de pueblos melanesios, en relación con los más
desarrollados de nuestros pueblos originarios americanos. Todos ellos tuvieron
formas de “recepción” y aceptación del niño en la comunidad y variados ritos de
imposición del nombre. Analizar estas variadas realidades étnicas en el ámbito
cultural andino y amazónico es una interesante tarea que excedería el marco de
este artículo.
Baste señalar que, a diferencia de la mentalidad primitiva que cita el gran

antropólogo, en nuestra América se encuentran interesantísimos signos de
atención familiar y comunitaria a la existencia temprana del niño. Este volver
sobre nuestras propias fuentes nos llevaría a poner en crisis la difundida tesis de
Philippe Ariès sobre la tardía aparición del ambiguamente llamado “sentimiento
de la infancia” en torno a época de la Revolución Francesa y la revolución industrial,
concepción euro céntrica si las hay, que sin embargo ha sido tenida por doctrina
común en nuestro medio, sin mayor crítica.
6 Lévy-Bruhl, Lucien. El alma primitiva. Barcelona, Ediciones Península, 1974, pp. 180-181. Edición
originaria francesa, Gallimard, París 1927.
572
Un texto irrefutable es el testimonio que cuenta en detalle la proclamación del

embarazo en las costumbres náhuatl, en el México anterior al conquista española.
Relata en minuciosa crónica Fray Bernandino de Sahagún como se anunciaba y
celebraba no ya el nacimiento del niño, sino el embarazo apenas detectado. En
las culturas del Anáhuac, cuando una recién casada se sentía preñada se lo decía
primeramente a sus propios padres, quienes invitaban a los padres del marido y
a los principales del pueblo a una comida festiva. Al final un anciano, en medio de
todos y sentando en cuclillas proclamaba ritualmente:
… oigan señores presentes, todos los que aquí están, viejos y viejas: sepan
que nuestro señor ha hecho misericordia, porque a esta moza recién casada,
quiere nuestro señor hacerle misericordia y poner dentro de ella una piedra
preciosa y una pluma rica, porque ya está preñada la mozuela. Parece que
nuestro señor ha puesto dentro de ella una criatura.
Tras esta proclamación, el anciano imploraba a los dioses por la ventura de la

criatura por nacer y otros oradores felicitaban a la embarazada, diciéndole:
… muy amada y preciosa, como piedra preciosa, como chalchihuitl7 y zafiro,

noble y generosa, ya es cierto que nuestro señor se ha acordado de vos
(…) ya está claro que estás preñada y que nuestro señor quiere dar fruto
de generación y quiere poner una joya y dar una pluma rica. Por ventura lo
han merecido sus suspiros y sus lágrimas, y sus manos extendidas delante
de nuestro señor y las peticiones y oraciones que han ofrecido en presencia
de nuestro señor, por ventura por estas buenas obras ha hecho misericordia
con ustedes nuestro señor.
Tras ello, los futuros abuelos respondían a los invitados, llamando siempre a la
criatura “piedra preciosa y pluma rica”, y aconsejando a la joven madre a mostrar
gratitud con los dioses y a cuidar mucho a su criatura. Terminaba la ceremonia
familiar la propia embarazada con palabras de una profundidad estremecedora:
7 El chalchihuite o jade verde es una piedra muy apreciada en las culturas mexicas. En el texto tiene el
sentido originario de joya o piedra preciosa y no el de chuchería que hoy se le da popularmente en el
Salvador y Guatemala.
573
Señores nuestros y padres muy amados, por mi causa han tenido trabajo
en el camino, caídas y tropiezos y muchas ocupaciones que nuestro señor
les ha encargado. Por mi causa han dejado descanso y placer para darme
contento con palabras, consejos y avisos muy preciosos que aquí he oído,
porque vienen de padres y de madres muy amados. No los olvidaremos, yo
y mi marido a los cuales ambos nuestro señor nos ha juntado y atado.
Y lo que han oído, señores, la razón por la que han venido, es verdad. Verdad
han oído, ya que nuestro señor quiere darnos una piedra preciosa y pluma
rica. ¿Por ventura tendrá a bien sacar a luz lo que está comenzado? ¿O por
desgracia perderé este bien y no gozaré de mi criatura? Por cierto esto sé, que
en mí no hay merecimiento para que venga a luz y nazca en el mundo. Aquí
está presente su siervo y criado. Siempre andamos juntos como trabados
de las manos. No sé si lo verá. No sé si lo conocerá. No sé si verá la cara de
lo que de su sangre se ha hecho, que es lo que tengo en el vientre. No sé si
verá a su imagen, que es la criatura que está en mí, o si por ventura nuestro
señor que está en todo lugar, se quiere reír de nosotros deshaciéndole como
agua o dándole alguna enfermedad en su ternura o nacerá antes de tiempo
y nos dejará con el deseo de generación, porque ni nuestro llanto ni nuestra
penitencia merecen otra cosa. Esperemos en nuestro señor. Padres míos y
señores míos muy amados, les deseo todo reposo y todo contento8.
Notemos como la existencia de la persona, en este caso aún por nacer, es ya

proclamada a la comunidad, no como un hecho particular o privado, sino como
algo que interesa a toda la familia y a sus allegados, y en estrecha unidad con lo
divino.
4) Dejemos para otra ocasión la mención de los aspectos culturales y antropológicos

de estas cuestiones, indispensables para comprenderlas en profundidad, y
vayamos a la regulación jurídica actual del tema identidad y nombre en nuestro
contexto jurídico. Del mismo modo que los nacimientos han sido siempre
publicados a la comunidad, un cambio en la identidad del niño, como la adopción,
8 Sahagún, Fray Bernardino De. Historia General de las Cosas de Nueva España. Volumen I, Ciudad de
México, Editorial Porrúa.
574
ya sea con celebraciones sociales, con ritos religiosos, o en nuestros tiempos a

través de las inscripciones los registros civiles.
En el marco de la legislación positiva, muchos de los códigos civiles originales de

la región, realizados sobre la matriz del Código Napoleón de 1804, no tuvieron
normas referidas ni a los derechos personales ni al nombre en particular,
considerado entonces en Francia una institución de policía, ni mucho menos al
derecho a la identidad.
Todo esto ha cambiado desde fines del siglo XX. En ello mucho ha influido el Código
Civil peruano de 1984, que en su Libro Primero regula los derechos personalísimos
(Título Segundo) y luego dedica títulos específicos a los atributos de la persona.
De esta técnica legislativa dice Espinoza que a las disposiciones sobre el nombre
y el domicilio, el código les “reserva un tratamiento aparte, debido a la especial
importancia que éstos revisten y a la amplia tutela que el código les ofrece”9.
También el más moderno de los grandes códigos civiles de América del Sur, que
es el de Brasil del año 200210 trata, en su Capítulo Segundo “Dos Direitos da
Personalidade” y destina entre ellos sus artículos 16° al 19° a la protección del
nombre. Pero, es sin dudas el Código Civil de Québec, de 1991, el que ha dedicado
a la cuestión normas legislativas más precisas11.
Otros mantienen la técnica originaria francesa, como el Código Civil argentino, en

cuyo régimen el tema del nombre, fue durante un siglo regulado como costumbre
jurídica, y recién en 1969 fue objeto de una ley especial12.
En todos ellos prima una idea de protección a la persona misma, a través de la

regulación del nombre, y no de la mera reglamentación de un modo de identificar
a los ciudadanos. Por eso sostiene destacada doctrina española que “el nombre no
9 Espinoza Espinoza, Juan. Derecho de las personas. 4.ª edición, Lima, Editorial Palestra, 2004, p. 169.
10 Ley N.° 10406, del 10 de enero de 2002, que entró a regir al año como el actual Código Civil del Brasil.
11 Extensa y minuciosa regulación entre los elementos relativos al Estado de las Personas, del artículo
50° al 74° del Code Civil de Québec, incluyendo el tema de cambio de mención de sexo.
12 Ley N.° 18248, publicada el 24 de junio de 1969, con múltiples modificaciones, entre ellas en el tema
adopción.
575
es un mero signo distintivo, sino que evoca a la misma persona, en sus cualidades
morales y sociales”13 y que, por lo tanto, su protección se extiende a toda la
personalidad y a la identidad misma.
Paulatinamente la idea del nombre como un instituto de policía civil de costumbres,

destinada a la correcta y formal identificación de los habitantes, que primó en
las regulaciones napoleónicas14 y en la doctrina decimonónica en general, fue
dejando paso, en el siglo XX, al destacado valor de la identidad reflejado en el
derecho al uso personal del nombre. En ese paso de identificación a identidad, la
persona recobra su lugar frente a la Administración y el Estado gana así su legítimo
lugar de garante de los derechos humanos en una sociedad democrática.
B. Identidad y tratados de derechos humanos
El derecho a la identidad tiene hoy en día firme base constitucional y en los tratados
de derechos humanos que crean un plexo de normas superiores que rigen para la
mayoría de los Estados de América.
Como no podía ser de otra manera, se comenzó a explicitar este derecho con
referencia específica a los niños. El 20 de noviembre de 1959, la Declaración Universal
de los Derechos del Niño sostuvo, en su tercer principio: “El niño tiene derecho desde
su nacimiento a un nombre y a una nacionalidad”, cuando todavía no se enunciaba
tal derecho en la primigenia Declaración Americana de los Derechos y Deberes del
Hombre ni en la Declaración Universal de los Derechos Humanos, ambas de 1948.
Poco tiempo después llegará esta formulación a los tratados generales de derechos
humanos; pero siempre con referencia a los niños, que se convierten así en los
pioneros de la cuestión identidad.
13 Díez-Picazo, Luis y Antonio Gullón, . Sistema de Derecho Civil. 4.ª edición, 1.ª reimpresión, tomo I,
Madrid, Tecnos, 1982, p. 379.
14 Como ejemplo de esta actitud, el despótico decreto napoleónico de 1809 que obligó a los súbditos
hebreos a tomar en tres meses nombre y apellido “franceses”, abandonando los propios de su
milenaria cultura. Medida imitada luego en el Centro de Europa.
576
Así, el artículo 24° del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, de diciembre
de 1966, sostiene:
1. Todo niño tiene derecho, sin discriminación alguna por motivos de raza,
color, sexo, idioma, religión, origen nacional o social, posición económica
o nacimiento, a las medidas de protección que su condición de menor
requiere, tanto por parte de su familia como de la sociedad y del Estado.
2. Todo niño será inscrito inmediatamente después de su nacimiento y deberá
tener un nombre.
3. Todo niño tiene derecho a adquirir una nacionalidad.
Está aquí ya reunido el núcleo fundamental y básico del derecho a la identidad del
niño (nombre, inscripción inmediata después del nacimiento, lo que implica filiación, y
nacionalidad) y esto se encuentra correctamente asociado al deber de protección que
tienen la familia, la sociedad y el Estado, en firme trilogía inescindible.
Será la Convención Americana sobre Derechos Humanos, llamada Pacto de San

José de Costa Rica, la que —entre otros muchos aciertos que perfeccionan el Pacto
Universal que le sirvió de fuente en 1969 para elaborar el instrumento operativo en
este hemisferio— la que extienda el derecho al nombre y por lo tanto a la identidad,
a toda persona, concepto que comprende y no excluye de modo alguno a los niños y
niñas.
En su artículo 18°, y bajo el título de Derecho al Nombre, dice: “Toda persona tiene
derecho a un nombre propio y a los apellidos de sus padres o al de uno de ellos. La
ley reglamentará la forma de asegurar este derecho para todos, mediante nombres
supuestos, si fuere necesario”.
La clara formulación remite a las reglamentaciones nacionales, pero exige que nadie
quede sin un nombre y apellido inscriptos, aun en las tristes situaciones de los niños
expósitos15, o de las personas adultas halladas, muchas veces sin uso de razón y sin
conciencia ni conocimiento de sus orígenes. A partir de esta norma, no debe haber
15 Sobre la “Situación jurídica de los niños abandonados” versó justamente la tesis doctoral de D. Roque
Sáenz Peña, aprobada en la Universidad de Buenos Aires antes de ir al Perú para batirse en Tarapacá
en la segunda división a órdenes directas de Andrés Avelino Cáceres y en Arica, al lado del inmortal
Bolognesi, sellando así para siempre la hermandad entre nuestros pueblos.
577
“N.N.” en nuestros países, salvo en los casos penales, pues la sola existencia de una
persona viva obliga a que tenga nombre, al menos el de uso, o el impuesto “ad hoc”
por la autoridad competente.
El derecho de todo niño a que se registre su nacimiento, a recibir un nombre y una

nacionalidad, y las responsabilidades del Estado en este sector también son subrayadas
por otras normas internacionales relacionadas con los derechos humanos.
En 1989, año de aprobación en la ONU de la Convención sobre los Derechos del

Niño, la 35.a Sesión del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos
Humanos insistió justamente en la importancia del registro de nacimiento de los
niños, como condición básica para su protección y, sobre todo, en el caso de los hijos
aún llamados en muchos países ilegítimos, cuestión esa fundamental en materia de
prohibición de discriminación a los niños. Especialmente remarcó el Alto Comisionado
que la inscripción inmediata era un medio para prevenir, entre otras muchas otras
medidas, la venta y el tráfico de niños.
Casi de inmediato, en 1990 y en otro ámbito geográfico, la Carta Africana sobre

los Derechos y el Bienestar del Niño, proclamó en su artículo 6°: “Todo niño tendrá
desde que nace derecho a un nombre y será inscripto inmediatamente después de su
nacimiento... y tiene derecho a adquirir una nacionalidad”.
Y la Convención Europea sobre la Nacionalidad, de 1997, establece: “Todo Estado

Parte tomará medidas a través de su legislación interna a fin de que su nacionalidad
sea adquirida... por los niños expósitos hallados en su territorio que, de otro modo,
serían apátridas... [y] por los niños nacidos en su territorio que no adquieran otra
nacionalidad al nacer” ( artículo 6°).
Sigue así Europa, con las dificultades que son de público y notorio, el criterio amplio de
la Convención Internacional sobre la Protección de los Derechos de los Trabajadores
Migratorios y de sus Familiares, de 1990, que en su artículo 29° establece: “Todos los
hijos de los trabajadores migratorios tendrán derecho a tener un nombre, al registro
de su nacimiento y a tener una nacionalidad”.
578
C. Identidad y adopción en la Convención sobre los derechos del niño
Es en la Convención sobre los Derechos del Niño de 1989 donde el tema de la identidad,
incluyendo la adopción, cobra su máxima expresión jurídica.
Son numerosos los artículos de la Convención que se relacionan de una u otra manera
con el registro de nacimiento, los siguientes son particularmente relevantes. En
ciertos casos, aunque no se lo mencione directamente, como en el del derecho a la
reunificación familiar, la prueba de identidad que brinda el registro de nacimiento es
de importancia decisiva.
Abre la enumeración el contundente artículo 7°:
1. El niño será inscripto inmediatamente después de su nacimiento y tendrá

medida de lo posible, a conocer a sus padres y a ser cuidado por ellos.
2. Los Estados Partes velarán por la aplicación de estos derechos de conformidad
con su legislación nacional y las obligaciones que hayan contraído en virtud
de los instrumentos internacionales pertinentes en esta esfera, sobre todo
cuando el niño resultara de otro modo apátrida.
Y el no menos firme artículo 8°, conocido como “cláusula argentina” por su origen en
la terrible apropiación de criaturas a fines de la década de los setenta.
1. Los Estados Partes se comprometen a respetar el derecho del niño a

2. Cuando un niño sea privado ilegalmente de algunos de los elementos de su
identidad o de todos ellos, los Estados Partes deberán prestar la asistencia y
protección apropiadas con miras a restablecer rápidamente su identidad.
La novedad de la Convención es que amplía el concepto de identidad, expresamente,

al ámbito de las relaciones familiares, tanto en la mención al derecho a conocer a sus
padres y ser cuidados por ellos, del artículo 7°, inciso 1, como en la preservación de las
relaciones familiares del artículo 8°, inciso 1.
579
De allí surgen también las importantes obligaciones estatales del extenso e importante
artículo 9°, que fija a la vez la regla general y las excepciones.
1. Los Estados Partes velarán por que el niño no sea separado de sus padres
contra la voluntad de éstos, excepto cuando, a reserva de revisión judicial,
las autoridades competentes determinen, de conformidad con la ley
y los procedimientos aplicables, que tal separación es necesaria en el
interés superior del niño. Tal determinación puede ser necesaria en casos
particulares, por ejemplo, en los casos en que el niño sea objeto de maltrato
o descuido por parte de sus padres o cuando éstos viven separados y debe
adoptarse una decisión acerca del lugar de residencia del niño.
2. En cualquier procedimiento entablado de conformidad con el párrafo 1 del
presente artículo, se ofrecerá a todas las partes interesadas la oportunidad
de participar en él y de dar a conocer sus opiniones.
3. Los Estados Partes respetarán el derecho del niño que esté separado de uno
o de ambos padres a mantener relaciones personales y contacto directo con
ambos padres de modo regular, salvo si ello es contrario al interés superior
del niño.
4. Cuando esa separación sea resultado de una medida adoptada por un Estado
Parte, como la detención, el encarcelamiento, el exilio, la deportación o
la muerte (incluido el fallecimiento debido a cualquier causa mientras la
persona esté bajo la custodia del Estado) de uno de los padres del niño, o
de ambos, o del niño, el Estado Parte proporcionará, cuando se le pida, a
los padres, al niño o, si procede, a otro familiar, información básica acerca
del paradero del familiar o familiares ausentes, a no ser que ello resultase
perjudicial para el bienestar del niño. Los Estados Partes se cerciorarán,
además, de que la presentación de tal petición no entrañe por sí misma
consecuencias desfavorables para la persona o personas interesadas.
Y también el fuerte compromiso político y jurídico, aun no del todo cumplido en una
década, pese al Protocolo Facultativo del 25 de mayo de 2000, que contiene el artículo
35°: “Los Estados tomarán todas las medidas apropiadas para impedir el secuestro, la
venta o la trata de niños”.
La lucha contra el tráfico de niños es crucial en América Latina, continente estragado

por la apropiación y la desnaturalización de sus criaturas. Para enfrentarlo, es necesario
580
reflexionar sobre el carácter subsidiario de la adopción y su naturaleza institucional

como forma de cumplimento del deber estatal de protección a los niños abandonados.
Debemos partir del artículo 20° de la Convención, que es una norma fundamental para
entender la obligación de protección especial que establece el artículo 19° del Pacto
de San José de Costa Rica.16
1. Los niños temporal o permanentemente privados de su medio familiar, o

cuyo superior interés exija que no permanezcan en ese medio, tendrán
derecho a la protección y asistencia especiales del Estado.
2. Los Estados Partes garantizarán, de conformidad con sus leyes nacionales,
otros tipos de cuidado para esos niños.
3. Entre esos cuidados figurarán, entre otras cosas, la colocación en hogares
de guarda, la kafala del derecho islámico, la adopción o de ser necesario,
la colocación en instituciones adecuadas de protección de menores. Al
considerar las soluciones, se prestará particular atención a la conveniencia
de que haya continuidad en la educación del niño y a su origen étnico,
religioso, cultural y lingüístico.
Esta norma determina con toda precisión, a contrario sensu, una verdad fundamental:
la familia es esencial en la vida del niño. Nótese que no se dice lisa y llanamente “el
niño sin familia”, sino “el niño privado de familia”, es decir aquel a quien le falta algo
que debería tener, que es propio de él y no un mero accidente17.
El artículo, sobre el cual se basan todas las medidas de protección, establece como
derecho del niño la protección especial del Estado y las medidas de asistencia, entre
las cuales, y no como la única, aparece la adopción. El párrafo final del artículo 20°,
largamente debatido y hasta objetado por los países centrales, es una norma de oro
en materia de identidad cultural.
16 “Todo niño tiene derecho a las medidas de protección que su condición de menor requieren por
parte de su familia, de la sociedad y del Estado”, en correlato con el citado artículo 24° del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos y con el artículo 10.3° del Pacto Internacional de
Derechos Económicos, Sociales y Culturales.
17 Privar está dicho en la acepción de “despojar a alguien de algo que poseía” y por privación se entiende
en castellano la “carencia o falta de algo en alguien capaz de tenerlo” y en lógica la inexistencia de una
cualidad propia de la naturaleza del sujeto, y no la simple negación de algo accidental.
581
La continuidad educativa del niño en vistas a su origen étnico, religioso, cultural y

lingüístico obligan a un minucioso y prudente análisis de toda medida de protección,
que so capa de evidente mejora material, dejan de lado estos valores fundamentales
de la persona, es decir, que agravian la identidad en el sentido en que la extiende la
Convención.
Por ello el artículo 21° de la Convención establece un doble juego de excepciones: la

adopción es una respuesta excepcional frente al destino del niño en su propia familia,
nuclear o extensa, y la adopción internacional es de mayor carácter subsidiario, si
admitimos en derecho del niño a permanecer en su propia comunidad.
Analicemos someramente la norma:
Los Estados Partes que reconocen o permiten el sistema de adopción

cuidarán de que el interés superior del niño sea la consideración primordial
y:
a) Velarán por que la adopción del niño sólo sea autorizada por las
autoridades competentes, las que determinarán, con arreglo a las leyes
y a los procedimientos aplicables y sobre la base de toda la información
pertinente y fidedigna, que la adopción es admisible en vista de la
situación jurídica del niño en relación con sus padres, parientes y
representantes legales y que, cuando así se requiera, las personas
interesadas hayan dado con conocimiento de causa su consentimiento
a la adopción sobre la base del asesoramiento que pueda ser necesario;
Hasta acá se trata del instituto de la adopción en general, como forma de protección
especial dispuesta por autoridad competente, y no mediante acuerdos o contratos
entre adultos, como veremos. El interés superior del niño, y no el de los adultos, es la
estrella de guía. Por eso se dice que la adopción moderna busca dar familia a un niño
que carece de ella y no hijos a adultos que no los tienen. Es especialmente remarcable
el cuidado que la Convención coloca en la situación de vulnerabilidad de la familia de
origen, refiriéndose a los parientes y no sólo a los padres, en una revalorización de la
familia extensa congruente con el artículo 5° del mismo tratado.
582
Pero a partir del inciso b), y hasta el final del articuló comienza a tratarse con un grado
de mucha mayor de excepcionalidad, la adopción internacional o en otros países,
modalidad que en amplísimo porcentaje de los casos no respeta las condiciones del
artículo 20°, 3 in fine de la misma Convención18.
b) Reconocerán que la adopción en otro país puede ser considerada como

otro medio de cuidar del niño, en el caso de que éste no pueda ser
colocado en un hogar de guarda o entregado a una familia adoptiva o
no pueda ser atendido de manera adecuada en el país de origen;
c) Velarán por que el niño que haya de ser adoptado en otro país goce
de salvaguardias y normas equivalentes a las existentes respecto de la
adopción en el país de origen;
d) Adoptarán todas las medidas apropiadas para garantizar que, en el
caso de adopción en otro país, la colocación no dé lugar a beneficios
financieros indebidos para quienes participan en ella;
e) Promoverán, cuando corresponda, los objetivos del presente artículo
mediante la concertación de arreglos o acuerdos bilaterales o
multilaterales y se esforzarán, dentro de este marco, por garantizar
que la colocación del niño en otro país se efectúe por medio de las
autoridades u organismos competentes.
Estos cuatro incisos, aun cuando aceptan como excepción las adopciones
internacionales, establecen con claridad que solamente pueden ser realizadas en
marco de legalidad con la intervención de autoridades públicas competentes. De
ninguna manera autorizan los acuerdos particulares entre los pretensos adoptantes y
la familia de origen, facilitados por intermediarios que lucran con esas gestiones.
La Convención sobre los Derechos del Niño, por lo tanto, ha establecido el carácter
institucional de la adopción, como una forma de cumplimiento estatal de los deberes
de protección integral de los niños huérfanos o abandonados, y se ha apartado de
18 Por tal motivo varios países formularon reservas y aclaraciones a algunos de estos incisos y la
República Argentina los reservó en su totalidad, aceptando solamente el cuerpo y el inciso a) del
artículo 21° de la Convención sobre los Derechos del Niño, al ratificarla en 1990, que desde 1994 se
encuentran incorporados con ésta y otros tratados de derechos humanos al orden constitucional en
sus condiciones de vigencia.
583
la arcaica visión contractual que coloca al niño en el triste lugar de un objeto de la

negociación entre adultos, y de la intermediación de otros.
D. Del contractualismo a la doctrina de los derechos humanos.
En la actualidad, bajo eufemismos como “adopción directa”, facilitación o agilización de

trámites burocráticos, e incluso so capa de cooperación internacional, crece en nuestra
América la idea de que una negociación privada entre los pretensos adoptantes y la
madre de una criatura puede suplir los engorrosos trámites de una “adopción legal”.
La ideología de base individualista dominante, que hace de la autonomía de la

voluntad y de su máxima expresión jurídica, el contrato, el principal fundamento
de las relaciones sociales, otorga un marco de “discurso políticamente correcto” al
contractualismo sobre seres humanos, que parecía absolutamente erradicado del
Derecho una vez derrotada la esclavitud y proclamada la calidad de persona de todos
los seres humanos, aún de los niños. No olvidemos que, como primera formulación
del siglo XX, la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, de
1948, en su artículo XVII proclama: “Toda persona tiene derecho a que se la reconozca
en cualquier parte como sujeto de derechos y obligaciones, y a gozar de los derechos
civiles fundamentales”. Después siguieron su rumbo la Declaración y los Pactos de
ONU19.
Favorecen la postura contractualista y el tráfico de niños en América Latina los mismos

males socioculturales que impiden el desarrollo del continente, a saber:
a) La anomia imperante en materia de ética social, que enerva toda conciencia

de deberes u obligaciones hacia la comunidad organizada.
b) El rechazo a todo orden y a toda regulación, que siempre es vista como una
injusta limitación a la voluntad libérrima del individuo.
c) La arraigada concepción de que burlar las normas no es un demérito, sino
una señal de astucia y de voluntad de poder, sobre todo si la trasgresión no
es descubierta.
19 Cfr. Glendon, Mary Anne. “El crisol olvidado: Influencia latinoamericana la idea de los derechos
humanos universales”. Revista Criterio N.° 2293, Buenos Aires, mayo de 2004.
584
d) Finalmente, y como factor principal, las crudas e injustas diferencias sociales

y económicas, que permiten dar ropaje de contrato entre iguales, y por
ende falsos visos de libre manifestación de voluntad, a la inicua negociación
entre apropiadores pudientes y una madre sola, pobre, marginada y a veces
analfabeta.
El contrato sobre la identidad y el destino de los hijos, entonces, encubre en realidad

la entrega de los hijos de los sectores humildes de nuestros países a miembros de las
clases dominantes locales y en ese mismo marco a ciudadanos de los países centrales
que tanto han contribuido con la pobreza endémica de nuestro continente.
La mecánica de desplazamiento demográfico es siempre la misma: de los sectores

populares rurales a los sectores urbanos; de los sectores marginales a los grupos
socialmente instalados; de las provincias empobrecidas a los centros urbanos
privilegiados; de los países periféricos a los países centrales. Por ello coincide la
defensa del contractualismo en adopción con la aceptación o al menos la tolerancia
de la exportación de niños latinoamericanos, mal llamada “adopción internacional”.
La entrega de los hijos ha sido, históricamente, la forma más extrema de tributo

exigido por los vencedores a los vencidos De esto se trata, entonces, y no de buenos o
malos sentimientos en algún caso concreto.
¿Cuáles son los orígenes ideológicos del contractualismo en adopción? ¿De dónde
nace en nuestra cultura la idea de que un hijo puede ser “dado en adopción”?
No podemos entender esto, hoy tan común en el discurso y en la práctica, si no

hurgamos en los orígenes históricos de la conformación social y en las fuentes del
Derecho que la tradujo en normas.
Es la aceptación del carácter absoluto de la patria potestad, con toda su carga de

horrores, la que dio y sigue dando fundamentos a este convencimiento de que “el hijo
es algo del padre” y que, por lo tanto, así como puede matarlo, puede venderlo y puede
dárselo a otros padres. La condición de sujeto de derecho del hijo está totalmente
ignorada cuando se acepta la validez de un convenio o contrato —a título oneroso o
585
gratuito da lo mismo20— entre dos o más adultos para determinar la inserción familiar
del hijo de uno de ellos.
La “datio in adoptionis” nació a mediados del primer milenio antes de Cristo en

la antigua Roma, formadora del Derecho Común, a partir de la patria potestad
omnipotente, ejercida por un “pater”21 que no tenía limitación alguna por parte del
ordenamiento público.
Así como el “pater” podía exponer o matar a su hijo, también podía venderlo por medio
de la arcaica “mancipatio”, como a un esclavo o a un animal de tiro o de labranza. Pero
era tan indestructible la “patria potestas” que en el caso en que el hijo recomprara u
obtuviera de otro modo su libertad o manumisión por el dueño, volvía de inmediato a
estar bajo la potestad de su “pater”.
Para limitar en mínima parte la constante y provechosa venta de los hijos, una norma
de la Ley de las Doce Tablas, restringió por primera vez y de manera muy imperfecta el
poder absoluto de esa misma patria potestad. Estableció que si el “pater” vendía por
tercera vez a su hijo, quien por dos veces había logrado antes su manumisión, el hijo
quedaba liberado de la patria potestad, es decir, emancipado.
Sobre esta norma legal la jurisprudencia del Colegio de los Pontífices creó el
procedimiento de la adopción por sucesivas ficciones de contratos y acciones, tal
como hoy lo están haciendo en materia de guarda una práctica y jurisprudencia
deformantes.
Según esto, el “pater”, de acuerdo con un tercero, vendía por tres veces al hijo con
pacto fiduciario de que el adquirente lo manumitiera, en las dos primeras ventas.
20 “Hay contrato cuando varias personas se ponen de acuerdo sobre una declaración de voluntad
común, destinada a reglar sus derechos” dice el artículo 1137° del Código Civil Argentino, y con él,
palabras más o menos todos los códigos. Los contratos pueden ser a título oneroso, “cuando las
ventajas que procuran a una u otra de las partes no les es concedida sino por una prestación que
ella le ha hecho” y a título gratuito “cuando aseguran a una u otra de las partes alguna ventaja,
independientemente de toda prestación por su parte” (artículo 1139° del Código Civil).
21 No traduzco “pater” como padre, porque la palabra no corresponde al concepto actual de progenitor
varón. El “pater familia”, siempre varón, puede ser incluso el abuelo, el bisabuelo, el tío, el suegro, etc.,
sin fundamento en la consanguinidad, pues es el jefe omnímodo de la unidad familiar inexpugnable.
586
El hijo manumitido volvía al poder del “pater” en cada una de estas oportunidades,
pero la tercera venta no era acompañada de un pacto de manumisión, sino de una
“remancipatio” al “pater”, o sea de una reventa del hijo por parte del adquirente a
favor del mismo “pater” vendedor. Así se lograba que el hijo rompiera con la patria
potestad original, porque fue vendido tres veces contra la ley, pero que tampoco
quedara como siervo del adquirente.
Entonces el adquirente, en una acción contra el mismo “pater”, reivindicaba, o sea

reclamaba para sí, al hijo “in patria potestas”, alegando que el adoptando ya no estaba
bajo la autoridad del “pater” sino bajo la suya. El “pater”, de acuerdo extrajudicialmente
con todo esto, callaba ante la acción y, por lo tanto, el adoptante la ganaba y se dictaba
la sentencia a su favor.
Para resaltar el marco de cosificación y de profundas discriminaciones que rodeaba

a todo esto, recordemos que la mujer no podía adoptar, porque no ejercía la patria
potestad sobre sus propios hijos ni podía adquirirla sobre los ajenos. Además, una hija
o una nieta podían ser transferidos con una sola mancipatio, pues su valor era menor
para el derecho
El Emperador Justiniano, en 530 de nuestra era, simplificó el complejo procedimiento,

que llevaba ya entonces un milenio de uso. Según este primer reformador del proceso
de adopción, bastaba que el adoptante, el adoptado y el padre de éste se presentaran
ante la autoridad judicial competente, y se labrara el acta con la voluntad concorde del
adoptante y del “pater” que se desprendía del hijo. No era necesario el consentimiento
del hijo, aunque estuviera presente en el acto. Estamos así, prácticamente, en una de
las formas pretendidas como modernas en el procedimiento actual, o sea el acuerdo
extrajudicial plasmado en acta procesal.
Paralelamente, en materia de venta de los hijos, había ya primado una tendencia

limitante de la libre disposición inicial, en tiempos de los últimos emperadores paganos.
Así Diocleciano, emperador de muy mala prensa; pero cuya figura es necesario revisar
con profundidad, dijo “Es de evidente derecho que los hijos no pueden ser transferidos
a otro por los padres, ni por título de venta, ni de donación ni de derecho de prenda, ni
de cualquier otro modo, ni so pretexto de ignorarlo el que lo recibe”22.
22 Codex, Libro IV, Titulo XLIII, Ley 1.
587
Pero poco después el emperador Constantino “puso las cosas en su lugar” a favor del
contractualismo, diciendo: “Si por su extrema pobreza e indigencia hubiere alguien
vendido por causa de alimentos un hijo o una hija recién nacidos, siendo válida
solamente en este caso la venta, tenga el comprador la facultad de obtener el servicio
del mismo”23.
Quiere decir que en el momento de consolidarse el Derecho Romano tardío, fuente

principal de la concepción jurídica occidental, estaba tolerada la venta de bebés por
sus padres, siempre que fueran pobres, y acelerado el trámite de adopción mediante
manifestación de acuerdo entre partes en acta judicial. La confluencia de estas dos
cuestiones tiñó la adopción en cuanto ésta dejó de ser una incorporación a la familia
de hijos adultos, y pasó a ser un “consuelo de la esterilidad”. En mil quinientos años,
para algunos esto no ha variado en nada.
Toda la interesante y riquísima historia de la adopción en los quince siglos que nos
separan de aquella aberrante situación, no es sino la lucha por acabar con el contrato
entre adultos sobre la persona del hijo, y transformar a la adopción en una noble
institución de protección de niños, con garantías de los derechos fundamentales de
todas las partes y pleno reconocimiento de la personalidad jurídica del hijo, actuando
éste por sí o por representación adecuada.
El contractualismo en adopción, y tantas otras soluciones que se consideran muy

modernas, arrastran la rémora de miles de años de la concepción absoluta de la patria
potestad del arcaico Derecho Romano.
El acuerdo extrajudicial con los apropiadores se expresa y convalida en ficciones

judiciales. Una de ellas es la firma de actas judiciales de acuerdo (sistema de Justiniano);
otra, la falta de contestación a las citaciones de los padres biológicos (a veces facilitada
por constitución de domicilios ficticios), que equivale a tenerlo por conformes y a ser
vencido en la ficta reivindicatio de la “datio en adoptionis” del arcaico sistema romano.
23 Codex, Libro IV, Titulo XLIII, Ley 2. Con crudeza el texto latino dice: “filium filiamve sanguinolentos”.
O sea hijo o hija ensangrentados, recién paridos. En nuestra época, los contractualistas no respetan
siquiera el periodo de puerperio materno y comienzan a verse incluso pactos de compromiso de
entrega de personas por nacer.
588
La indefensión y la ficción de ser escuchado en juicio se agrava cuando el niño es

“conseguido” en una provincia lejana y la guarda se inicia y otorga en la ciudad donde
viven los apropiadores.
La antigua figura de la venta —enmascarada ahora en la más altruista y aceptable de

la donación— está permanentemente presente en las sombras y en las formas del
negocio jurídico.
Se justifica la entrega del hijo por parte de las familias pobres y llamativamente se da
especial validez a la entrega de un recién nacido (“sanguinolento” decía brutalmente
el texto constantiniano) sin respeto a periodo alguno de puerperio en cuanto a la
expresión de voluntad de la madre.
Y, finalmente, se sostiene la presencia de un magistrado que homologa lo ya acordado

y ejecutado por las partes, ante hechos consumados y sin otra posibilidad que poner
el sello de legalidad en un caso de “chico puesto”, como también con crudeza los
denomina la jerga del oficio.
En suma, en el contractualismo adoptivo el niño es un objeto de los actos jurídicos

contractuales de los adultos y la negociación, la mentira y la ficción rodean al acto
fundacional de un vínculo familiar. Se ha transitado de la omnipotencia del “pater”
que entrega, a la omnipotencia de los apropiadores que consiguen el niño, y al lucro
de los intermediarios. Contra eso luchamos.
E. La ley suprema: el interés superior del niño
El siglo XX vio renacer la institución adoptiva —en decadencia durante los siglos
anteriores— con la declamada finalidad de protección de los niños. No fueron ajenas
a este proceso las múltiples guerras internas e internacionales, la violencia, con su
secuela de huérfanos y desplazados, y la creciente conciencia sobre la condición de
sujeto de derecho de los niños. La vinculación de los fenómenos masivos de adopción,
propios de extensas situaciones sociales y no de puntuales casos familiares, y su
vinculación estrecha con grandes calamidades que sufren los pueblos es un tema
a estudiar con detenimiento, y desde fuera del interés de agencias o grupos de
intermediación que favorecen la adopción por convenirles a sus clientes o a su propia
actividad profesional, o por mero prejuicio en contra de la realidad humilde de las
familias de origen.
589
No es casual que las primeras regulaciones jurídicas europeas que se apartan de la

idea de adopción de adultos proveniente del Código Napoleón y recrean jurídicamente
la adopción de niños, fundada en el sentido de protección a los huérfanos, sean
concomitantes con la Primera Guerra Mundial, con su secuela de familias destruidas.
En España, que no participó de esa Guerra, pero sí de un cruenta Guerra Civil, la
regulación moderna de la adopción de menores se debió a un decreto de la República
Española dictado en abril de 1937, emanado del Ministerio de Justicia a cargo del
anarco sindicalista Juan García Oliver, por la Subsecretaría de Sánchez Roca24. En ese
particular decreto de emergencia en tiempos de guerra, por primera vez se establece
que el niño desde los siete años, debía ser escuchado en forma personal por el juez en
el proceso de adopción. Los huérfanos de guerra se hacían oír. Los que ingenuamente
creen que sólo a partir de la Convención sobre los Derechos del Niño se oye a los
niños, deben estudiar con más detenimiento la rica historia del Derecho de Menores.
El camino de la adopción en el siglo XX pronto pareció apartarse del derecho a la

identidad, de algún modo sospechado por quienes deseaban ocultar el origen adoptivo
del hijo. La aparición, sobre todo en el derecho francés, de las formas de adopción
plena, y los intentos de la llamada legitimación adoptiva borrando todo vestigio del
pasado del niño, dieron esa impresión en los años setenta.
Pero la Convención sobre los Derechos del Niño produjo un golpe de timón oportuno
y valedero, y toda la evolución de la legislación sobre adopción tuvo su coronamiento
en una cláusula feliz de su artículo 21°, inciso a).
Nada más alejado del contractualismo y del tráfico que esta norma superior. En nada
se menciona el acuerdo entre partes y la preocupación primordial de la Convención
es que exista una autoridad competente, que es siempre judicial en nuestros sistemas
americanos por imperio del artículo 8.1 del Pacto de San José de Costa Rica, que
establece: “Toda persona tiene derecho a ser oída con las debidas garantías, y dentro
24 Mariano Sánchez Roca, político y abogado madrileño, luego exiliado en Cuba y fundador de la
librería y Editorial Lex de La Habana, a quien se deben las mejores ediciones de las obras completas
de José Martí y de Simón Bolívar, en 1946 y 1947. Su texto Dos meses en el Ministerio de Justicia es
un aporte a la historia de ese violento periodo español signado no solamente por la guerra civil sino
por la encarnizada oposición de stalinistas y anarquistas, definida a sangre y fuego en mayo de 1937.
En ese marco político se hacían tiempo para legislar sobre adopción y escucha de los niños.
590
de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial...

para la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil... o de cualquier
otro carácter”. La determinación del derecho del niño a su propia identidad y a ser
criado por sus padres, y aun a ser protegido mediante excepciones a estos principios
generales, se enmarca en esta garantía.
Esta autoridad judicial debe analizar en el marco del debido proceso la situación del
niño respecto a sus padres, parientes o tutores y que éstos den su consentimiento con
asesoramiento —no sólo jurídico— independiente y efectivo.
Nada de esto se cumple en las llamadas “adopciones directas”, donde el intermediario

asesora a la vez a la madre y a los apropiadores, cobrando honorarios de estos últimos,
y el juez analiza más las condiciones de los peticionarios de la guarda judicial que la
situación de origen del niño, ya superada en los hechos por la separación admitida.
Hemos visto en toda su crudeza esta actitud en las “adopciones” haitianas, con motivo
del devastador terremoto del 12 de enero de 2010.
El contractualismo en adopción, entonces, es una de las más flagrantes violaciones a la

Convención sobre los Derechos del Niño y como tal debe ser combatido en una lucha
permanente por el perfeccionamiento legal, reglamentario y jurisprudencial.
Las formas que el contractualismo encontró —como trampas contra la Ley— para
favorecer la apropiación de niños han ido variando, desde la sustitución de identidad
materna por falsos certificados de parto, hasta los falsos reconocimientos paternos,
y desde la escritura pública hasta los contratos privados; pero siempre tienen un
común denominador: el acuerdo previo, contractual, con una madre debilitada en sus
posibilidades de ejercer la crianza del hijo.
Desde lo individual esto constituye una apropiación del niño, pues los pretensos
adoptantes desean y promueven el abandono. No sólo se ofrecen para recibir al
niño en caso de que tristemente el abandono, como la orfandad, se haya dado con
independencia de la participación de ellos.
Desde lo social es, como dije, una forma más de tributo de los vencidos. Aceptarlo es
aceptar la sumisión, la miseria y el desamparo de los sectores populares, que dan en
pago a sus propios hijos, aquellos que los antepasados llamaban con poesía “piedra
preciosa y pluma rica” aun en el vientre materno.
591
Cumplen así nuestros pueblos, paradojal y tristemente, una función de proveedores

demográficos a favor de otros sectores sociales y de otros países, cuando ellos mismos
han sido objeto de campañas de esterilización, pues los mismos sectores de poder que
consideran indeseables a esos niños, bien los aceptan si se encuentran destinados a
familias de fuera de sus comunidades de origen.
Quienes no aceptamos esto, quienes no nos resignamos ante esta injusticia, deberemos
negar siempre el contrato entre adultos como forma de configurar vínculos de filiación
de los niños y considerar la adopción como un forma excepcional de acrecentar la
identidad del niño, porque se suma a la de origen, la adquirida en un acto de amor y
respetuosa recepción y no de apropiación o de dominio.
Nuestra América, desde sus orígenes y por su futuro, merece y espera una revalorización
de la adopción, no como negación o destrucción de la identidad, sino como plenitud
de ella en el marco de los derechos fundamentales de los niños.
592
EL PROCEDIMIENTO DE ADOPCIÓN COMO

ACCESO A UNA IDENTIDAD LEGAL
José Atilio Álvarez*
Mucho y bueno se ha escrito en el Perú y en toda América Latina sobre el derecho a la

identidad1, uno de los derechos fundamentales de la persona humana cuyo desarrollo
teórico se ha dado recién con firmeza a fines del siglo XX, cuestión que entre sus
múltiples aspectos y fecundas derivaciones remite necesariamente a la relación
que existe entre identidad de origen e identidad adoptiva, motivo central de estas
reflexiones.
Entiendo por derechos fundamentales de la persona humana aquellos derechos

inherentes a la personalidad que a través de los tiempos y en diferentes escuelas o
marcos teóricos han sido denominados en doctrina también como “iura in persona
ipsa”, “derechos en la propia persona”, “derechos de la individualidad”, “derechos
fundamentales”, “derechos originarios”, “derechos esenciales de la persona”, a
veces como “derechos humanos” en sentido amplio y más comúnmente “derechos
personalísimos”.
Para intentar aproximarnos a una definición de los llamados derechos personalísimos,

tomemos la que da el eximio profesor cordobés Luis Moisset de Espanés, cuando
señala que “son aquellos que corresponden innatamente a toda persona, desde
antes de su nacimiento y hasta su muerte, y que le garantizan el íntegro ejercicio y
desenvolvimiento de sus atributos esenciales para así poder desarrollarse plenamente
en su humanidad”2.
*
Abogado por la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Pontificia Universidad Católica Argentina,
Medalla de Oro “Premio Doctor Faustino Legón”, Medalla de Oro “Premio Doctor Julio Ojea Quintana”,
Premio B’Nai B’rith Derechos Humanos (1995), Medalla Mello Mattos de la Asociación Brasilera de
Jueces de Menores (1998). Fue representante permanente de la República Argentina en el Consejo
Directivo del Instituto Interamericano del Niño, de la OEA, (1990 - enero 1998). Actualmente, se
desempeña como Defensor Público de Menores e Incapaces de la Capital Federal Argentina.
1 Ha sido fundamental el aporte del jurista Fernández Sessarego, Carlos. Derecho a la Identidad
Personal. Buenos Aires, Editorial Astrea, 1992.
2 Moisset De Espanés, Luis y María Del Pilar Hiruela De Fernández. “Derechos de la personalidad.
Publicación de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba”, reproducida en
Persona, revista electrónica mensual de derechos existenciales, n.° 46, octubre de 2005.
568
LA DECLARACIÓN JUDICIAL DE UNIÓN DE HECHO Y LA PARTIDA DE

MATRIMONIO
Evelia Fátima Rosalina Castro Avilés *
El modelo peruano de la unión de hecho comprende la convivencia voluntariamente

realizada por un varón y una mujer de por lo menos dos años continuos de convivencia,
libres de impedimento matrimonial, para alcanzar las finalidades y cumplir deberes
semejantes a los del matrimonio.
Carlos Martínez de Aguirre define la convivencia como la que ha de desarrollarse

en régimen vivencial de coexistencia diaria, estable, con permanencia temporal
consolidada a lo largo de los años, practicada de forma externa y pública con
acreditadas actuaciones conjuntas de los interesados, creándose así una comunal vida
amplia, intereses y fines, en el núcleo de un mismo hogar1.
Para el jurista César Fernández Arce, el concubinato se puede definir como un

matrimonio al que le falta la correspondiente inscripción en los Registros del Estado
Civil2.
Nuestro ordenamiento legal desde el Código Civil de 1852 ha adoptado la teoría

abstencionista con la finalidad de desalentar o extinguir la convivencia, no regulando
su constitución y desarrollo, sino solamente los efectos patrimoniales de su extinción;
lo que ha provocado la desprotección legal de los convivientes.
*
Doctora en derecho por la Universidad Pública de Zaragoza, España; Maestra en Derecho Civil y
Comercial por la Universidad San Martín de Porres. Cuenta con el Diploma de Estudios Avanzados
en Persona y Familia (DEA) y Certificado de Docencia Universitaria por la Universidad Pública de
Zaragoza, España; Abogada por la Universidad de Lima. Coordinadora del Centro de Estudios de la
Familia y el Menor de la Facultad de Derecho de la Universidad San Martín de Porres. Profesora
Investigadora, Profesora en las cátedras de Derecho de Familia y Derecho de Menores de la Facultad
de Derecho de la Universidad de San Martín de Porres. Conferencista y expositora en eventos
nacionales y extranjeros. Docente de la Academia de la Magistratura.
1 Martínez De Aguirre, Carlos. Las uniones de hecho: Derecho aplicable. Madrid, Editorial La Ley-
Actualidad. Publicado en Actualidad Civil, 1999, p.110.
2 Fernández Arce, César y Emilia Bustamante Oyague. “La unión de hecho en el Código Civil peruano
de 1984: Análisis de su conceptualización jurídica desde la perspectiva exegética y jurisprudencial”,
en Derecho y Sociedad, tomo I, Lima, 2000, p. 224.
594
El objeto de protección legal del Código Civil de 1984 se ha circunscrito a los efectos
patrimoniales de la extinción de la relación convivencial. Desde la vigencia de este
cuerpo legal, el Estado no ha aprobado normas de carácter civil patrimonial que
protegan los derechos de los convivientes sin impedimento matrimonial. Actualmente
los convivientes no gozan de los derechos fundamentales de la pareja, en el entendido
de que si se le otorga mayores derechos a la unión de hecho, se fomenta la convivencia
en desmedro de la institución del matrimonio.
Se ha promovido la extinción del concubinato en el Perú sin conseguir ningún resultado.

De acuerdo con los resultados obtenidos en el Censo de Población y Vivienda de 2007,
según el Instituto Nacional de Estadística e Informática (INEI), un 28,6% de personas
ostentan el estado de casadas frente a un 24,6% de convivientes. Años atrás, según el
Censo de 1993, un 35,2% de personas tenían el estado de casadas frente a un 16,3%
de convivientes. Como podemos apreciar al año 2007, el incremento de la convivencia
ha sido vertiginoso en relación al Censo de 1993, ya que aumentó en un 8,3%. El
crecimiento anual de la convivencia ha sido de 5,2%, y 0,7% el del matrimonio.
Como consecuencia del incremento paulatino de la unión de hecho, el problema

jurídico que se nos plantea es determinar si la convivencia como tal merece una
protección especial por tratarse de una familia similar al matrimonio.
De conformidad con el Derecho Internacional de los Derechos Humanos y el principio

de progresividad del sistema internacional de promoción y protección de los derechos
humanos, podríamos asegurar que el derecho a fundar una familia corresponde a
toda persona que decida formar una unión de hecho. Por esta nueva corriente de
pensamiento, el principio de protección a la familia comprende tanto el reconocimiento
de la familia matrimonial y no matrimonial. Asimismo, la unión de hecho en el Perú es
reconocida como una fuente generadora de la familia por el “principio de amparo a
las uniones de hecho” establecido en el artículo 5° de la Constitución de 1993 basada
en el “Protocolo de San Salvador”, situación que se ve reflejada en el Plan Nacional de
Apoyo a la Familia.
Con el afán de regularizar las uniones de hecho, los gobiernos locales promueven
los denominados “matrimonios masivos” que no siempre cumplen con todas las
formalidades de ley. Asimismo, en el Congreso de la República se presentó el Proyecto
de Ley N.° 2405/2007-CR, “Ley que promueve la formalización legal de las uniones de
595
hecho a cargo del Ministerio de la Mujer y Desarrollo Social”, el cual fue remitido para
dictamen a la Comisión de Justicia y Derechos Humanos como primera dictaminadora
y como segunda a la Comisión de la Mujer y Desarrollo Social. En el texto sustiturio
de esta última, se propone que los alcaldes dispensarán de la presentación de algunos
documentos cuando sea muy difícil o imposible su obtención. Igualmente se plantea la
exoneración de la publicación de los avisos matrimoniales, siempre que se acredite que
la pareja no tiene ningún impedimento para legalizar su relación. Incluso se propone
la gratuidad de la obtención de los documentos exigidos por cada municipio, incluido
el servicio de ceremonia previo convenio de las municipalidades y el Ministerio de la
Mujer.
Sobre el particular, somos de la opinión que no se requiere de una ley aprobada

por el Congreso de la República porque tanto la gratuidad del matrimonio como la
dispensa de la publicación de los edictos en los periódicos ya ha sido regulada en el
Código Civil. La tramitación y celebración del matrimonio debe ser gratuito según el
artículo 266° del Código Civil: “ninguno de los funcionarios o servidores públicos que
intervienen en la tramitación y celebración del matrimonio cobrará derecho alguno”
incluso los funcionarios que no cumplan esta norma son pasibles de destitución del
cargo, sin perjuicio de la responsabilidad penal3. El problema es el incumplimiento
de la ley por los gobiernos locales e incluso los costos del trámite y la celebración del
matrimonio varían según cada municipio. En aplicación del artículo 252° del Código
Civil, para la dispensa de la publicación de los edictos en los periódicos será suficiente
una Resolución de Alcaldía que señale como motivo de la misma, la promoción del
matrimonio en su circunscripción.
Otra es la situación de la dispensa de la presentación de documentos, la cual requiere

la intervención del juez de primera instancia; en este caso será necesario modificar
el artículo 249° del Código Civil para que la dispensa sea otorgada por la misma
autoridad municipal, debido a que ejerce la función de control de la legalidad sobre la
documentación requerida para contraer matrimonio.
Por otro lado, la propuesta no cumple con la finalidad de la formalización de las

uniones de hecho mediante el matrimonio porque no se produce un reconocimiento
3 Artículo 267° del Código Civil.
596
con efectos retroactivos, ya que ambos contrayentes no están facultados por ley
para manifestarlo en el acto de celebración. La aplicación de la retroactividad para
la convivencia sólo está permitida en sede judicial y el periodo convivencial estará
comprendido desde la fecha que señala el reconocimiento judicial de la unión de hecho
hasta el momento en que se produce la separación de hecho. El establecimiento de
la fecha de inicio y de término de la unión de hecho servirá de base para determinar
la clase de bienes (propios o sociales), salvo que se trate de herencias, donaciones o
legados o indemnizaciones por accidentes o por seguros de vida o daños personales
u otros derechos.
A diferencia de otros países, en España se ha producido un fenómeno de progresiva

juridificación de las uniones de hecho, no sólo en cuanto a sus efectos jurídicos sino,
también, respecto a su misma constitución y existencia4. Por ejemplo, en Andalucía
se aprobó una legislación especial basada en el libre desarrollo de la personalidad
y de la igualdad de todos los ciudadanos, la cual permite que todo hombre y toda
mujer tengan derecho a constituir, mediante una unión afectiva de convivencia, una
comunidad de vida que, completada con hijos o no, dé lugar a la creación de una
familia5.
El Código Civil de 1984, además de haber adoptado la posición abstencionista,

adopta la teoría de la apariencia jurídica. Esta teoría consiste en considerar, para el
reconocimiento judicial de la unión de hecho, a aquella que persiga alcanzar finalidades
y cumplir deberes semejantes a los del matrimonio.
Alex Plácido considera que la tesis de la apariencia al estado matrimonial no trata de

amparar directamente a la unión de hecho, sino de elevarla a la categoría matrimonial
cuando asume similares condiciones exteriores, esto es, cuando puede hablarse de un
estado aparente de matrimonio, por su estabilidad y singularidad6.
4 Martínez, op. cit., p. 4.

5 Pérez Ureña, Antonio Alberto. Normativa sobre las uniones de hecho. Cuestiones candentes.
Madrid, Editorial EDISOFER S.L., 2002, pp. 53-54.
6 Plácido, Alex. Curso de Preparación para el ascenso en la carrera judicial y Fiscal del Primer, Segundo
y Tercer Nivel de la Magistratura. Modulo 5: Derecho de Familia, Infancia y Adolescencia. Lima,
Academia de la Magistratura, 2009, p. 117.
597
¿Sería conveniente que la legislación peruana adoptara la tesis de la equiparación

matrimonial en lugar de la teoría abstencionista?
Yolanda Vásquez sostiene que al haber adoptado nuestro sistema legal la tesis de la
apariencia de estado matrimonial, se comprueba que hemos descartado la teoría de
la equiparación al estado matrimonial, según la cual la unión de hecho produce los
mismos efectos que el matrimonio7.
Para un sector de la doctrina española, la aplicación analógica a las uniones

extramatrimoniales de la normativa matrimonial constituiría una flagrante violación
del principio de la libertad individual. Carlos Martínez de Aguirre, reconocido jurista
español, considera que el derecho de los convivientes a no casarse incluye el derecho
a no ser tratados como si se hubieran casado. Comenta que en los últimos decenios
se ha producido el fenómeno de la juridificación de las uniones de hecho y, por ende,
la desjuridificación del matrimonio, según el modelo proporcionado por la unión de
hecho8.
Una crítica importante de la equiparación de la unión de hecho con la familia

matrimonial es el establecimiento de un matrimonio legal de segundo grado. Este
método también es criticado porque la aplicación analógica de las normas de la familia
matrimonial a la familia de hecho implica aplicar un mismo régimen a situaciones
jurídicas diferentes, lo que va en contra del principio de igualdad9.
Cuando tratamos el tema de “La Declaración Judicial de Unión de Hecho y la Partida

de Matrimonio” debemos referirnos a diversos aspectos como: diferencia entre
la institución de matrimonio y la unión de hecho, consecuencias jurídicas de la
declaración judicial de la unión de hecho frente a la partida de matrimonio y sobre las
propuestas legislativas de creación de los registros de uniones de hecho.
La diferencia sustancial entre matrimonio y unión de hecho radica en la estructura

misma del matrimonio como acto jurídico. A diferencia de los otros actos jurídicos,
7 Vásquez García, Yolanda. Derecho de Familia. Teórico Práctico. Lima, Editorial Huallaga, 1988,
pp. 197-198.
8 Martínez, op. cit., pp. 6-7.
9 Serrano, Eduardo Alonso. Manual de Derecho de Familia. Madrid, Editora EDISOFER, 2002, p. 180.
598
el acto jurídico matrimonial tiene varios elementos que conforman su singularidad:

el consentimiento de los contrayentes, la intervención estatal y la reducción de la
autonomía de la voluntad de las partes para establecer sus obligaciones conyugales.
La intervención estatal tiene por finalidad otorgarle al acto jurídico matrimonial,

la solemnidad necesaria que amerita por los derechos subjetivos que de él se
derivan y garantizar que la autoridad municipal compruebe la aptitud nupcial de los
contrayentes y su identidad, los cuales no deberán tener impedimento legal para
contraer matrimonio. La misma exigencia de la publicidad persigue a través del
anuncio del matrimonio proyectado, evitar la celebración de matrimonios inválidos.
Posteriormente al control de la legalidad del matrimonio, la autoridad municipal
declarará la capacidad de los pretendientes, recibirá la expresión del consentimiento
matrimonial y extenderá el acta de casamiento, la que será firmada por el alcalde, los
contrayentes y los testigos.
Para reclamar efectos civiles del matrimonio deberá presentarse copia certificada de
la partida de matrimonio; mientras que para solicitar efectos civiles de la unión de
hecho se requerirá de la copia certificada de la sentencia que declara judicialmente
reconocida la convivencia.
Desde un punto de vista práctico, la diferencia entre matrimonio y la unión de hecho

la encontramos en la desprotección legal del conviviente como consecuencia de la
carencia de los derechos matrimoniales básicos de una pareja que vive con apariencia
matrimonial. En la legislación civil, el conviviente no cuenta con los siguientes derechos
matrimoniales: derecho a alimentos durante la relación convivencial, derechos
sucesorios, y determinados derechos y obligaciones referentes al régimen patrimonial
del matrimonio.
Nuestro Código Civil establece de manera obligatoria, para la unión de hecho

reconocida judicialmente, el régimen de la sociedad de gananciales; mientras que
en el matrimonio, el mismo tiene la calidad de supletorio, en defecto de pacto de
los cónyuges. Este régimen será forzoso en la medida que se haya producido el
fenecimiento de la unión de hecho y exista un reconocimiento judicial, con la respectiva
verificación de los requisitos legales.
599
El Derecho Civil norma únicamente la extinción de la unión de hecho y se abstiene de

regular su constitución y desarrollo. Por eso los convivientes sólo acceden a la sociedad
de gananciales al término de la convivencia para su disolución y liquidación, siempre
que la unión de hecho sea reconocida judicialmente. La aplicación de este régimen
evitará el enriquecimiento injusto de uno de los convivientes; pero resultará difícil
corregir los defectos de la aplicación del mencionado régimen durante el desarrollo
de la unión de hecho.
La razón que tuvo el legislador para la adopción del régimen de la sociedad de

gananciales para la unión de hecho, fue que nuestro modelo sólo admite convivientes
solteros que hayan convivido de manera permanente y que esta convivencia sea
demostrada fehacientemente tanto en lugar como en tiempo; lo que hace suponer
que se trata de una pareja estable.
Una limitación que establece el artículo 326° del Código Civil, para la aplicación del
régimen de la sociedad de gananciales es la referida a la compatibilidad de éste con
la unión de hecho; por ello textualmente incorpora esta frase: “en cuanto le fuera
aplicable”. Esto significa que no se aplicarán íntegramente todas las disposiciones de
dicho régimen.
Considerando que el propósito de nuestra legislación fue regular sólo los efectos
patrimoniales de la extinción de la unión de hecho, podemos señalar las facultades
matrimoniales no aplicables de la sociedad de gananciales:
a. La elección o sustitución del régimen matrimonial; lo que significa que los

convivientes no podrán acceder al régimen de separación de patrimonios
porque el régimen de la sociedad es obligatorio para ellos.
b. La representación de la sociedad concubinaria para actos de administración,
conservación y necesidades ordinarias del hogar.
c. La facultad de asumir la dirección y representación legal de la unión de hecho
cuando el otro conviviente esté impedido por interdicción u otra causa.
d. La posesión temporal de los bienes del conviviente judicialmente declarado
ausente o la designación de administrador judicial.
e. El sistema de actuación conjunta en la adquisición de bienes sociales, para evitar
que uno de los convivientes durante la unión de hecho adquiera un inmueble
sólo a su nombre y lo inscriba como tal en los Registros Públicos.
600
f. El sistema de actuación conjunta en la disposición de los bienes sociales, para

evitar que el conviviente los transfiera a terceros sin participación de su pareja.
g. El sistema de actuación conjunta en la constitución de la hipoteca con el fin de
obtener un crédito bancario, para impedir que el conviviente grave los bienes
sociales sin consentimiento de su pareja.
h. El sistema de actuación conjunta en la administración de los bienes de la unión
de hecho.
i. La administración total o parcial de los bienes de la unión de hecho si uno de los
convivientes no contribuye con los frutos o productos de sus bienes propios al
sostenimiento del hogar o lo ha abandonado.
j. La aplicación de la teoría del reembolso para el conviviente que otorgó su
terreno para la construcción de la vivienda o pagó los seguros personales de su
pareja con sus bienes propios.
k. La aplicación del principio de subrogación real para la calificación de bienes
cuando se utilizó fondos propios o sociales.
En cuanto a la desprotección patrimonial del conviviente, se han presentado diversos

casos como: numerosas demandas de nulidad de acto jurídico por los convivientes
perjudicados con la transferencia de los bienes sociales de parte de su pareja a un
tercero; los contratos de mutuo con garantía hipotecaria celebrados por uno de los
convivientes durante el periodo de la convivencia, sin consentimiento del otro; y los
derechos y acciones que le corresponden al conviviente perjudicado que otorga su
terreno para la construcción de la vivienda social. El Acuerdo Plenario de los Vocales
Superiores de Trujillo por consenso estableció que para la relación con terceros y
respecto de la liquidación de gananciales es exigible el reconocimiento judicial previo
de la unión de hecho debido a que otorga seguridad jurídica, y certidumbre frente
a terceros; verbigracia: el otorgamiento de un préstamo bancario, la constitución
en prenda o hipoteca de un bien mueble o inmueble, su afectación por una medida
cautelar, etc. En cuanto a la liquidación de gananciales, debe tenerse presente que es
menester precisar la fecha de inicio y de su fin, para determinar qué bienes son los
que van a inventariarse para una ulterior liquidación de los mismos, y evitar que sean
incluidos posibles bienes propios a los convivientes10.
10 Acuerdo Plenario de los Vocales Superiores, Trujillo, 11 dic. 2004, Tema: Unión de hecho; ejercicio de
los derechos derivados de esta relación.
601
Si la unión de hecho requiere de apariencia matrimonial para ser reconocida como

tal judicialmente, una consecuencia natural de esta situación debería ser que los
convivientes, durante la relación convivencial, gozen del derecho a alimentos.
El artículo 326° del Código Civil instituye un régimen especial para el conviviente que ha
sido abandonado unilateralmente por su pareja de hecho, disponiendo que cuenta con
dos posibilidades: elije una pensión de alimentos o una indemnización. Observamos
que el derecho a alimentos lo posee solamente el conviviente abandonado, pero ¿cuál
es la razón para que los convivientes, durante su relación convivencial, no tengan
derecho a alimentos?
El reconocimiento judicial de la unión de hecho así como la liquidación de la sociedad

de gananciales no son impedimentos para entablar una acción indemnizatoria de
daños y perjuicios o solicitar una pensión de alimentos de parte del conviviente
abandonado por decisión unilateral del otro.
Cuando la unión de hecho termina por muerte, el conviviente viudo sólo tiene
derecho a la declaración, disolución y liquidación de la sociedad de gananciales; pero
no posee derechos sucesorios. En la legislación sucesoria, los convivientes no se
heredan entre sí ni tienen el carácter de herederos forzosos. Aquí surge la siguiente
pregunta: ¿El conviviente supérstite debería contar con derechos sucesorios como
los tiene el cónyuge? Al fallecimiento del conviviente la pareja tiene una serie de
derechos que están contemplados en leyes especiales como: la prestación por sepelio,
la compensación por tiempo de servicios, la pensión de sobrevivencia del Sistema
Privado de Pensiones y en algunos casos del Sistema Nacional de Pensiones.
Producido el fenecimiento de la unión de hecho deberá declararse judicialmente su

existencia y reconocerse la sociedad de gananciales. Se considera que el fenecimiento
de la sociedad de gananciales se produce en la fecha de la muerte o de la declaración de
muerte presunta o de ausencia o desde el momento en que se produce la separación
de hecho por decisión unilateral o mutuo acuerdo.
Para solicitar la división y partición de los bienes que conforman la sociedad de

gananciales de la unión de hecho, se debe acreditar la existencia de la convivencia11.
11 Sentencia del expediente N.° 98-547, recogida de la base digital 35 000 Jurisprudencias - Diálogo con
la Jurisprudencia. Gaceta Jurídica.
602
Reconocida judicialmente la unión de hecho y declarada la existencia de la sociedad de

gananciales, se procede de inmediato a la formación del inventario judicial valorizado
de todos los bienes.
El inventario debe contar con una relación del activo y pasivo de la sociedad
convivencial, con importes actualizados del valor de los bienes, así como de las deudas
y cargas; además de los conceptos que han sido pagados por un solo conviviente y
requieren reintegro.
Realizado el inventario judicial, se pagarán las obligaciones sociales y las cargas;

después se reintegra a cada conviviente los bienes propios que resultaren. Serán
gananciales los bienes remanentes, después de efectuada la operación anterior. Estos
gananciales se dividirán por mitad entre ambos convivientes o entre sus respectivos
herederos.
Para realizar la liquidación de la sociedad de gananciales originada de una unión de

hecho, es imprescindible acreditar que los bienes se adquirieron por los convivientes
en vigencia de dicha unión12.
Los convivientes tendrán participación de derechos y acciones predeterminados en los

bienes sociales después de practicado el proceso de liquidación. Es decir, la propiedad
individualizada de los convivientes respecto de los bienes sólo se hará efectiva cuando
fenezca el proceso de liquidación judicial de la sociedad de gananciales, en el cual
habrá de pagarse las obligaciones sociales y las cargas de la sociedad para recién
establecerse los bienes gananciales, que se dividirán en cincuenta por ciento para
cada conviviente. En este sentido, se ratifica la Sala de Familia de la Corte Superior de
Lima, que declara fundada la demanda sobre declaración de unión de hecho con las
pruebas aportadas por la parte demandante, otorgando la plena certeza de la relación
de convivencia desde el año de mil novecientos cincuenta y ocho, la cual terminó
el dos de octubre de mil novecientos noventa y dos, por la muerte del conviviente,
razón por la cual fenece la sociedad de gananciales, resultando que los gananciales se
12 Sentencia del expediente N.° 381-96, recogida de la base digital 35 000 Jurisprudencias - Diálogo con
603
dividen por mitad, y no en partes alícuotas con quienes pudieran resultar herederos
legales del cujus13.
En la unión de hecho el fin de la liquidación de la sociedad de gananciales es el poder

distribuir los gananciales adecuadamente y conforme a ley, evitando el enriquecimiento
indebido de parte de uno de los convivientes y el perjuicio de los acreedores de la
unión de hecho.
En nuestro sistema jurídico, la unión de hecho sólo tendrá consecuencias jurídicas a

partir de la sentencia que declara su reconocimiento en tanto que en el matrimonio
será suficiente la partida de matrimonio. Estas distintas consecuencias nos conducen
necesariamente a tratar la diferencia entre título y posesión de estado de familia. Como
sabemos la partida de matrimonio es el título de estado de familia que constituye la
prueba privilegiada que acredita la existencia del matrimonio. La convivencia como
tal indica una posesión de estado de familia, siempre que la pareja tenga un estado
matrimonial aparente y cumpla con los requisitos del artículo 326° del Código Civil;
sin embargo para el reconocimiento de su existencia y de la sociedad de gananciales
es necesario que una de las partes entable una acción de estado de familia después
haberse extinguido la convivencia para obtener el título de estado de familia, que en
este caso es la sentencia de declaración de unión de hecho.
La acción de estado de familia referida a la unión de hecho es de carácter declarativo

porque no crea ni modifica ni extingue dicho estado, sino se limita a reconocer una
convivencia preexistente al proceso judicial; por lo tanto produce efectos retroactivos.
Cuando el conviviente sea abandonado por decisión unilateral de su pareja, por los
derechos subjetivos familiares de carácter patrimonial que se derivan de la declaración
judicial de la unión de hecho, el proceso de estado de familia se caracterizará por ser
previo al otorgamiento de los respectivos derechos patrimoniales. Otra característica
que presenta, será su independencia con el proceso judicial en el cual se reclamen los
efectos personales, como el derecho a alimentos o la indemnización, sin embargo en
este último proceso de manera simultánea, se actuarán los medios probatorios que
acreditan la existencia de la unión de hecho.
13 Sentencia del expediente N.° 98-547, recogida de la base digital 35000 Jurisprudencias - Diálogo con
604
Debemos señalar que la posesión de estado de familia contiene varios tipos, entre
los cuales tenemos la “posesión constante de estado convivencial”, la cual servirá
como base de la declaración judicial de la unión de hecho en tanto que la “posesión
constante del estado matrimonial” cumple una función supletoria en dos casos: cuando
la partida de matrimonio adolece de vicios formales, lo que permite la subsanación
de los mismos y le otorga validez al matrimonio y, además, constituye un medio de
prueba del matrimonio de los padres, si éstos hubiesen muerto o se hallasen en la
imposibilidad de expresarse o de proporcionar información.14
La Sala Civil Permanente de la Corte Suprema de Justicia se pronuncia por la no

casación del Recurso de Casación N.° 3021-2001-Lima, referente a la interpretación
errónea del artículo 326° del Código Civil, argumentando que la unión de hecho se
entenderá como fehacientemente constituida sólo a través de un proceso judicial en
el que se la declare como tal, previo cumplimiento de los requisitos previstos en el
artículo 326° del acotado código; y en donde la constancia de matrimonio canónico
constituye prueba que puede conllevar a la declaración de tal estado15.
Para que la unión de hecho surta efectos jurídicos, debe ser declarada judicialmente,
previa constatación del cumplimiento de los requisitos legales; de lo contrario, no se
puede reclamar derechos en un proceso judicial, tal es el caso del expediente N.° 813-
2005, en el cual se resolvió que para el ejercicio de la acción de tercería de propiedad
debe preexistir una resolución judicial que certifique la unión de hecho como real y la
califique como cumplidora de los requisitos legales durante un tiempo determinado16.
La declaración judicial es un requisito para oponer la existencia del concubinato a

terceros. Los convivientes para dar a conocer a los terceros la existencia de su relación
deben solicitar al juez que los notifique con la sentencia, finalidad que también se
consigue inscribiendo dicha resolución registralmente en las partidas correspondientes
a los bienes comunes17.
14 Ver artículos 269° y 272° del Código Civil.

15 Sentencia del expediente N.° 813-2005, recogida de la base digital 35000 Jurisprudencias - Diálogo
con la Jurisprudencia. Gaceta Jurídica.
16 Casación N.° 688-95-Lambayeque. En Normas Legales, tomo 251, p. A-10.
17 Casación N.° 3021-2001-LIMA. Diálogo con la Jurisprudencia Año 8 N.° 51. Lima, Gaceta Jurídica,
2002. “http://www.dialogoconlajurisprudencia.com
605
La declaración judicial de la unión de hecho tiene como propósito cautelar los derechos
de cada concubino sobre los bienes adquiridos durante la unión, entendiéndose que
se ha originado una sociedad de bienes sujeta al régimen de sociedad de gananciales,
en cuanto le fuera aplicable18.
¿Se requiere la declaración judicial previa de la unión de hecho para iniciar el juicio
de alimentos o solicitar la indemnización?
La pensión alimenticia se otorga siempre y cuando exista un estado de necesidad

impostergable o el alimentista se encuentre imposibilitado de atender por sí mismo
su subsistencia. Remitiéndonos al artículo 326° del Código Civil, este derecho estará
amparado, si la existencia de la unión de hecho se acredita mediante el principio de
prueba escrita.
El Acuerdo del Pleno Jurisdiccional de la Corte Suprema N.° 8 dispuso que para solicitar
alimentos o indemnización entre convivientes no se requiere la declaración judicial
previa de la unión de hecho; pero ésta debe acreditarse dentro del proceso con el
principio de prueba escrita. Este acuerdo permite garantizar el derecho a alimentos al
conviviente abandonado, sin esperar el reconocimiento judicial de la unión de hecho.
El principio de prueba escrita permitirá que el juez se forme convicción de la existencia
de la unión de hecho por otros medios probatorios.
En cuanto al pedido de alimentos o indemnización, el juzgador se encuentra facultado,

por el artículo 194° del Código Procesal Civil, a la actuación de medios probatorios que
le produzcan convicción de tal relación19.
Cuando se trata de alimentos o indemnización, la prueba de la existencia de esa unión

fáctica puede efectuarse dentro del mismo proceso en que se ejercitan las pretensiones,
no requiriéndose su previo reconocimiento judicial. Contrariamente, para reclamar los
efectos patrimoniales, como son los derechos que les corresponden de conformidad
18 Gaceta Jurídica. Diálogo con la jurisprudencia. Actualidad, análisis y crítica jurisprudencial. Número
38. Lima, noviembre, p. 270.
19 Peralta Andía, Javier Rolando. Derecho de Familia en el Código Civil. 3.a edición, Lima, IDEMSA,
2000, pp. 70-72.
606
con el régimen de sociedad de gananciales, se requiere que previamente se acredite la

existencia de la unión de hecho, para lo que es necesario un nuevo proceso20.
El objeto del reconocimiento judicial es la comprobación de la posesión constante de

estado, teniendo en cuenta que el Código Civil exige el principio de prueba escrita,
además de todos los medios probatorios que la ley procesal reconoce. El problema
central que provoca la desprotección legal del conviviente, que cumple con los
requisitos de ley para ser reconocido como tal, es la probanza de la posesión constante
de estado convivencial en la declaración judicial de unión de hecho.
Biggio enumera supuestos de aquello que podría considerarse como un indicio y no

una prueba plena: correspondencia, instrumentos privados, escritura pública, recibos
de pago de materiales para la construcción de una casa edificada por ambos, cheques,
recibos de servicios profesionales prestados al otro concubino, etc.21.
La declaración de unión de hecho se declara fundada en el expediente N.° 738-97

porque existen diversos documentos en los que se demuestra la convivencia como:
el registro expreso ante notario de la traslación de dominio a favor de las referidas
partes denominándola “sociedad conyugal”, la acreditación de la concubina como
accionista con cuatrocientas acciones de la empresa constituida por su concubino y su
nombramiento de ella en el directorio de la misma; además, el haber participado en el
testimonio de compraventa de un terreno agrícola adquirido junto con su concubino;
instrumentos que revelan ante terceros la apariencia de estado conyugal entre los
convivientes22.
La partida de nacimiento no constituye prueba de la convivencia en un proceso de

declaración de unión de hecho. Las partidas de nacimiento y de defunción no son
consideradas como principio de prueba escrita porque no acreditan la posesión
constante de convivientes, lo único que demuestran es la relación de filiación 23.
20 Vega, op. cit., pp. 35-73.

21 Fernández, op. cit., p. 234.
22 Casación N.° 4253-98, Lima, 16 de julio de 1998. En Jurisprudencia Civil. Tomo I, Trujillo, Editora
Normas Legales, 2002, pp. 1995-1996.
23 Casación 2774-1999, recogida de la base digital 35000 Jurisprudencias - Diálogo con la Jurisprudencia.
Gaceta Jurídica.
607
La Casación N.° 1086-02-Ica reitera una vez más que las partidas de nacimiento de los
hijos no prueban la relación convivencial24.
Los hijos pueden ser procreados como consecuencia de un noviazgo o un

enamoramiento o de una relación esporádica de pareja. La partida de nacimiento de
los hijos servirá para accionar por una pensión de alimentos para ellos; pero no para
acreditar la existencia de la unión de hecho de sus padres.
La jurisprudencia peruana considera que la constancia de matrimonio canónico por sí

sola no es suficiente para acreditar la existencia de una unión de hecho, sino que se
requiere previamente acreditar el cumplimiento de los requisitos legales. Es decir, la
partida de matrimonio canónico será un documento idóneo para acreditar la unión de
hecho, así carezca de efectos civiles, siempre que preexistan los requisitos del artículo
326° del Código Civil.
El matrimonio canónico no tiene efectos civiles, esta situación ocasionó que muchas
personas casadas solamente por este tipo de matrimonio sean consideradas como
uniones de hecho. La protección legal para estas personas fue la presentación de
la partida de matrimonio canónico, como medio probatorio idóneo de la posesión
constante de estado convivencial.
El Tribunal Constitucional en sesión de Pleno Jurisdiccional declara fundada la

Acción de Amparo del Expediente N.° 498-99-AA/TC, interpuesta con la finalidad de
proteger el derecho fundamental a la propiedad de un inmueble donado por uno de
los convivientes a la Municipalidad de Cajamarca, debido a que se encuentra dentro
del régimen de una sociedad de gananciales. De autos se desprende que es una
unión de hecho que cumple con los requisitos legales y que a efectos de acreditar la
posesión constante de estado, presenta la copia certificada de la partida parroquial de
matrimonio.
El Tribunal sostiene que en ningún momento la parte demandada niega la existencia

de una unión de hecho y que la discrepancia radica en una cuestión de derecho
consistente en determinar si la partida de matrimonio canónico es un documento
idóneo para acreditar la posesión constante de estado o no lo es. El Tribunal entiende
24 Gaceta Jurídica. Diálogo con la jurisprudencia. Actualidad, análisis y crítica jurisprudencial. Número
23, agosto de 2000, pp. 270-273. Acción de Amparo N.° 498-99-AA/TC.
608
que dicho documento, aunque no genera efectos civiles en virtud del artículo 2115°
del Código Civil, sí puede acreditar perfectamente la unión de hecho, conservando
mérito probatorio, aunque carezca de efectos civiles25.
La ley peruana establece el principio de prueba escrita como requisito para la

probanza de la existencia de las uniones de hecho. El empleo de cualquier medio de
prueba deberá tener carácter complementario y no exclusivo. Por ello, las constancias
expedidas por la autoridad policial, las testimoniales actuadas, las confesiones, las
partidas de nacimiento o bautizo, las fotografías no constituyen pruebas contundentes
para acreditar un estado que, por su reserva, requiere de otros elementos. En cuanto
a las testimoniales, la jurisprudencia peruana ha establecido que resultan insuficientes
para acreditar la posesión constante de estado, pues se requiere del principio de
prueba escrita, conforme lo exige el artículo 326° del Código Civil.
En el Expediente N.° 4253-98, la Sala de Procesos Abreviados y de Conocimiento

confirma la sentencia apelada, sosteniendo que no se halla acreditada la unión de
hecho, toda vez que las testimoniales presentadas en audiencia de pruebas resultan
insuficientes, si se tiene en consideración que para acreditar la posesión constante de
estado, se requiere el principio de prueba escrita conforme al segundo párrafo del
artículo 326° del Código Civil26.
Si se trata de una relación familiar, en la que priman los aspectos afectivos, los cuales
no necesariamente se reflejan en documentos, ¿no resulta excesivo el principio de
prueba escrita para declarar el reconocimiento del estado convivencial?
En relación con la prueba escrita, Arias-Schreiber cuestiona su exigencia calificándola

de excesiva si se considera la dificultad de contar con documentos escritos en una
relación familiar que se caracteriza por la oralidad o por la simple concurrencia de
circunstancias de comportamiento que revelan su existencia; sin embargo, para
Fernández Arce, es innegable la importancia de la prueba escrita que permite sustentar
la existencia de la unión concubinaria27.
25 Ledesma Narváez, Marianella. Jurisprudencia Actual V. Primera edición, Lima, Gaceta Jurídica, 2002 p. 118.
27 Vega Mere, Yuri. “Consideraciones jurídicas sobre la unión de hecho (De la ceremonia a la vivencia;
de la forma a la sustancia; del silencio a la declaración de derechos y deberes entre convivientes)”. En
Derecho y Sociedad N.° 19. Lima, diciembre, 2002, pp. 35-73.
609
Para Yuri Vega, el principio de prueba escrita resulta excesivo y hasta contrario al
hecho mismo de la posesión constante de estado. Comenta que el legislador ha tenido
temores o desconfianza por la pérdida de credibilidad de la prueba testimonial en
los últimos tiempos, pero ello no puede condenar a los concubinos a documentar su
relación para que sea admitida por el derecho28.
Nos parece interesante citar la Ley 10/1998 de las Uniones Estables de Pareja de
Cataluña, que permite la acreditación de las uniones de hecho por cualquiera de los
medios probatorios enumerados con carácter general como: instrumentos, confesión,
inspección personal del juez, peritos, testigos y presunciones, sin que estos medios
probatorios tengan carácter de exclusivos ni excluyentes. También se presentará
como prueba que la pareja de hecho se hubiera inscrito en alguno de los Registros
Municipales de Uniones Civiles de Cataluña29.
En nuestro país, para facilitar la probanza de la posesión constante de estado

convivencial en el proceso de reconocimiento judicial de la unión de hecho, varios
municipios como Callao, Breña , El Tambo, Chiclayo e Ilo han creado “registros de
uniones de hecho” a fin de que los convivientes cuenten con un medio probatorio
idóneo para hacerlo valer en sede judicial. La Ordenanza Municipal N.° 000012-Callao
(13-08-2003) y el Decreto de Alcaldía N.° 000021 de la Provincia Constitucional del
Callao (02-09-2003) han creado el Registro de Unión de Hecho y Promoción de Acceso
al Matrimonio de la Municipalidad Provincial del Callao con la finalidad de otorgarle
efectos declarativos a las inscripciones de uniones de hecho sobre su constitución,
modificación y extinción e incluso reconocerle a esta inscripción la calidad de medio
probatorio en las demandas de filiación, determinación de la sociedad de gananciales
y otros. Se trata de registros administrativos basados en la propia conceptualización y
requisitos de la unión de hecho de nuestro Código Civil.
28 Hernández Ibáñez, Carmen. “Una aproximación a la Ley 10/1998, de 15 de julio, de Uniones Estables
de Pareja de Cataluña”. En Actualidad Civil, Aragón-España, 1999, XXXIII, p. 5.
610
¿Es conveniente la creación de un registro administrativo para las uniones de hecho

en el Perú?
Actualmente, en el ámbito nacional contamos con el Registro Personal, en el cual

se inscriben las resoluciones que declaran la nulidad del matrimonio, el divorcio, la
separación de cuerpos y la reconciliación; el acuerdo de separación de patrimonios, la
sustitución del régimen patrimonial del matrimonio y la separación de patrimonios no
convencional pero no las sentencias de reconocimiento de uniones de hecho.
Desde 2001 en el Congreso de la República se han presentado proyectos de ley que

proponen la creación del Registro Civil de Uniones de Hecho y alguno de ellos ha
obtenido dictamen negativo. Estas iniciativas han tomado como modelo los registros
de uniones de hecho establecidos en leyes extranjeras con la finalidad de adecuarlos a
nuestra realidad; pero el cambio debe ser más profundo, debe analizarse la posibilidad
de modificar el artículo 326° del Código Civil para la dación de una ley especial o la
conservación del sistema legal vigente.
Las propuestas de creación de registro de uniones de hecho basadas en el modelo

español son inaplicables en nuestro país porque en España el registro de uniones de
hecho es de carácter constitutivo; mientras que en el caso peruano el reconocimiento
judicial es declarativo. Por tal razón, el tema relevante es la comprobación de la
permanencia en la convivencia, plasmada en los dos años mínimos que exige la ley
peruana. Esto significa que si no se modifica el artículo 326° del Código Civil en lo
que respecta el reconocimiento judicial para la unión de hecho, la finalidad de crear
un registro administrativo en el Perú sólo podrá obedecer a la creación de un medio
probatorio que sustente la existencia de la convivencia.
En los registros de uniones de hecho del derecho español, se inscriben la constitución

y extinción de la convivencia; así como los contratos reguladores de las relaciones
personales y patrimoniales entre la pareja. El Registro de las Uniones de Hecho en
las leyes españolas tiene el carácter de administrativo y la inscripción es de carácter
voluntario. En el Registro de Uniones de Hecho de la Comunidad de Madrid, no podrá
practicarse inscripción alguna sin el consentimiento conjunto de los miembros de la
unión de hecho.
611
En las legislaciones de las Islas Baleares, Comunidad Valenciana, Madrid, Aragón y

Castilla-La Mancha, la inscripción en el Registro de Uniones de Hecho es voluntaria
y debe realizarse por ambos convivientes en el domicilio de su comunidad. Pueden
acceder a ésta mediante el otorgamiento de escritura pública. Esto implica que la
unión de hecho española es reconocida administrativamente.
En el Registro Municipal de Parejas de Hecho del Ayuntamiento de La Coruña, los dos

miembros de la unión estable deberán firmar la solicitud de inscripción y ésta se llevará
a cabo mediante comparecencia personal y conjunta ante el funcionario encargado
del registro, con declaración formal respecto de la existencia de la convivencia.
En Valencia, la inscripción en el Registro Administrativo de Uniones de Hecho es

constitutiva, sin ella la existencia de la pareja no puede acreditarse por otro medio que
no sea la certificación. En las demás comunidades, la existencia de una pareja estable
puede demostrarse por cualquiera de los medios de prueba admitidos en Derecho y,
sobre todo, si se ha otorgado la escritura pública entre ambos miembros con el fin de
regular los pactos de convivencia; todo ello con independencia de la inscripción en el
Registro�. El Registro de Uniones de Hecho de la Comunidad Valenciana podrá expedir,
a instancia de las personas interesadas y de terceros con derecho, certificaciones
acreditativas de la inscripción. Estas actuaciones, en el marco de la legislación vigente,
deberán ser respetuosas con el derecho a la intimidad de las personas.
En la mayoría de los casos, la expedición de certificaciones de los asientos del Registro

de Uniones de Hecho quedará limitada exclusivamente a cualquiera de los miembros
de la unión o de los jueces o tribunales de justicia. La regulación legal de Aragón adopta
la teoría de la equiparación matrimonial, por ello dispone que la inscripción de los
miembros de la pareja estable no casada es requisito necesario para la aplicación de
los derechos y obligaciones reconocidos a los cónyuges en la normativa del matrimonio
del Derecho Público y Aragonés.
Para Carlos Martínez de Aguirre, los datos relevantes en los registros administrativos de
uniones de hecho son la ausencia de impedimentos y la presencia del consentimiento
de los convivientes, expresada en la solicitud conjunta, a partir de la cual la unión
recibe vida propia, perdiendo la convivencia prácticamente toda su importancia
612
y produciéndose una juridificación de las uniones de hecho, que las aproxima al

matrimonio30.
Por lo general, en el derecho español se exige el consentimiento conjunto de los

convivientes para la inscripción en el registro de unión de hecho. Esta disposición
difícilmente funcionaría en nuestro medio debido a que en la realidad las personas
prefieren el matrimonio masivo que ofrecen las municipalidades, cuyos trámites son
bastante simples y poco costosos. Sin embargo, el inconveniente del matrimonio
masivo es que éste no reconoce la convivencia de los años anteriores, por ello no se
puede hablar de formalización de la unión de hecho mediante este mecanismo. Lo
importante en la creación de un registro administrativo estaría en el reconocimiento
voluntario de la convivencia con efecto retroactivo por los mismos convivientes;
este hecho marcaría la diferencia con la mal entendida formalización mediante los
matrimonios masivos. Otra posibilidad sería crear una regulación especial para los
matrimonios masivos que contemple la posibilidad de que los contrayentes puedan
manifestar su consentimiento matrimonial y al mismo tiempo su reconocimiento por
los años anteriores de convivencia.
Consecuentemente, el tema final que nos atañe se centraría en determinar si en

nuestro país podríamos contar con un reconocimiento de la convivencia que no sólo
sea judicial. Un aspecto que se presenta de manera muy diversa en la legislación
latinoamericana es la forma del reconocimiento de la unión de hecho. Unos disponen
que sea por la vía judicial; otros, por la vía administrativa; y una tercera opción es
mediante la conciliación.
El Estado de Hidalgo en México permite a los concubinos conjunta o separadamente

a solicitar la inscripción de su concubinato en el Libro de Concubinatos de la Oficialía
del Registro del Estado Familiar, surtiendo efectos retroactivamente, al día cierto y
determinado de inicio del concubinato.
La ley paraguaya reformó parcialmente su Código Civil para regular la unión de

hecho, equiparándola al matrimonio. Estableció que los concubinos podrán inscribir
30 Martínez, op. cit., pp. 10-11.
613
su convivencia después de diez años de constituida mediante declaración conjunta

formulada ante el encargado del Registro del Estado Civil o el juez de paz de la
jurisdicción respectiva.
La ley colombiana dispone que la existencia de la unión marital de hecho entre

compañeros permanentes se puede declarar, además de judicialmente, por escritura
pública ante notario, por mutuo consentimiento de los compañeros permanentes, y
por Acta de Conciliación suscrita por éstos en un centro legalmente constituido.
En Colombia, lo interesante es la variedad de posibilidades que se otorgan a los

convivientes para su declaración de unión de hecho, incluso utilizando el medio de la
conciliación.
Finalmente, nosotros concluimos que se podría presentar un proyecto de ley que

modifique el artículo 326° del Código Civil en el sentido de aceptar el reconocimiento
administrativo, manteniendo el reconocimiento judicial cuando la unión de hecho se
haya extinguido por cualquiera de las causales señaladas por ley. El reconocimiento
administrativo operaría cuando las partes concluyen con la convivencia para optar por
el matrimonio. Esta medida nos parece necesaria para la protección de los bienes de
los convivientes adquiridos durante la convivencia y para cualquier efecto patrimonial
relacionado con la misma.
614
DERECHO A LA NACIONALIDAD COMO VÍA PARA EL RECONOCIMIENTO

DE OTROS DERECHOS FUNDAMENTALES:
ANÁLISIS DEL CASO RELATIVO A LA DECLARACIÓN TARDÍA DE NACIMIENTO DE LAS
NIÑAS DILCIA YEAN Y VIOLETA BOSICO
Doris Margarita Yalle Jorges *
1. Hechos materia de la denuncia interpuesta ante el Sistema Interamericano. 2.-

Sobre el procedimiento registral para la inscripción de las actas de nacimiento de las
menores Dilcia Yean y Violeta Bosico. 3.- La importancia de la restitutio integrae en
el proceso de solución amistosa. 4. Análisis del fondo y sometimiento ante la Corte
Interamericana de Derechos Humanos. 5. Procedimiento ante la Corte Interamericana:
Consideraciones de las partes involucradas respecto a la afectación del derecho a la
nacionalidad. 6. Conclusiones.
1. HECHOS MATERIA DE LA DENUNCIA INTERPUESTA ANTE EL SISTEMA

INTERAMERICANO
El presente caso está relacionado con una denuncia presentada ante la Comisión
Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) por la Coordinadora General del
Movimiento de Mujeres Dominico Haitianas (MUDHA), fundada en la negación
a las niñas Dilcia Oliven Yean y Violeta Bosico de sus actas de nacimiento que les
permitieran tener una nacionalidad y un nombre; y cuya denegación coartó el
derecho a la educación ya que en la República Dominicana, como en nuestro país,
sin la certificación de nacimiento es imposible asistir a la escuela. Dicha denuncia fue
presentada el 28 de octubre de 1998.
* Abogada Especialista en Derechos Humanos de la Dirección General de Desplazados y Cultura de

Paz del Ministerio de la Mujer y Desarrollo Social. Ex agente titular del Estado Peruano ante la
Corte Interamericana de Derechos Humanos y funcionaria de la Procuraduría Pública Especializada
Supranacional. Abogada de la Comisión Especial de Seguimiento y Atención de Procedimientos
Internacionales en el Consejo Nacional de Derechos Humanos del Ministerio de Justicia. Consultora
de la Dirección Nacional de Asuntos Jurídicos en el área del Sistema Peruano de Información Jurídica
(SPIJ). Representante del Ministerio de Justicia en temas de Promoción de la Mujer y Equidad de
Género ante el PROMUDEH. Representante del Ministerio de Justicia ante la Mesa Multisectorial a
fin de elaborar el V Informe Periódico sobre la Convención para la Eliminación de todas las formas de
Discriminación Racial-CEDAW. Profesora Asociada de la Academia de la Magistratura en el Módulo de
Derechos Humanos del XII Curso PROFA. Panelista y conferencista en diversos eventos académicos.
616
El Estado de República Dominicana, mediante las autoridades del Registro Civil,

negó a las niñas Yean y Bosico la emisión de sus actas de nacimiento, a pesar de que
ellas nacieron en el territorio de la República Dominicana y que la Constitución de
este país establece el principio del ius soli para determinar quiénes son ciudadanos
dominicanos. Como sabemos, los diferentes sistemas jurídicos combinan dos aspectos
para la determinación originaria de la nacionalidad: el llamado jus sanguinis (derecho
de sangre) y el jus soli (derecho de suelo) generalizado en América Latina. El primero
procede de la estirpe a la que pertenece la persona: se trata de criterios de atribución
de la nacionalidad que consisten en dar al hijo la nacionalidad de su padre o de su
madre; el segundo es un criterio basado en el lugar de nacimiento.
Al respecto, el Estado de República Dominicana obligó a las menores de edad a

permanecer en una situación de continua ilegalidad y vulnerabilidad social, al negarles
su derecho a la nacionalidad dominicana y las mantuvo como apátridas hasta el 25 de
septiembre de 2001, situación que resultó más grave para la niña Violeta Bosico que
se vio imposibilitada de asistir a la escuela por un año debido a la falta de documentos
de identidad1; las representantes legales de las menores alegaron la inexistencia de
un mecanismo o procedimiento para que un individuo apele una decisión del Registro
Civil ante el Juez de Primera Instancia; así como las acciones discriminatorias de los
oficiales del Registro Civil que no permitieron a las presuntas víctimas obtener sus
actas de nacimiento.
1 “Violeta Bosico fue admitida en los primeros años a la escuela sin el acta de nacimiento. En 1991, en
el Batey las Charcas, Violeta ingresó a la escuela primaria. En 1994, después de haber interrumpido
sus estudios, se reincorporó a la escuela y empezó a asistir a la Escuela Palavé, hasta el tercer grado.
Entre septiembre y octubre del año 1998, al intentar realizar la matrícula para el cuarto grado, el
Estado no permitió la inscripción de Violeta Bosico en la escuela diurna porque la niña carecía de su
acta de nacimiento. La niña tuvo que inscribirse durante el periodo escolar 1998-1999 en la escuela
de adultos, en la jornada nocturna, la cual es para personas mayores de 18 años. Allí estudió el cuarto
y quinto grados.
El principal objetivo de la escuela nocturna es la alfabetización de adultos y en ella se adopta la
enseñanza de tipo “concentrada”, según la cual se hacen dos grados en un año. Dicho método tiene
un nivel de exigencia menor que el de la escuela diurna. La mayoría de las personas que asisten
a la jornada nocturna tienen edades entre los 20 ó 30 años y excepcionalmente hay estudiantes
adolescentes. Las clases en este horario tienen una duración menor, en general de dos horas y media
por día y no tienen intervalo.
En el año 2001 Violeta Bosico volvió a estudiar en la jornada diurna, completó el sexto grado, y fue
inscrita para el séptimo grado en la escuela diurna.”. Párrafos 109.34, 109.35, 109.36 y 109.37 de la
sentencia de 08 de septiembre de 2005, expedida por la Corte Interamericana de Derechos Humanos
en el Caso de las niñas Yean y Bosico versus República Dominicana.
617
La CIDH transmitió, con fecha 7 de julio de 1999, al Estado Dominicano las partes
pertinentes de la denuncia; posteriormente los representantes legales de las niñas
solicitaron la adopción de medidas cautelares a favor de las niñas Dilcia Yean y Violeta
Bosico, con la finalidad de otorgarles las garantías necesarias y evitar que pudieran ser
expulsadas del territorio dominicano y que Violeta Bosico pudiera continuar asistiendo
normalmente a la escuela y recibiendo la educación que se brinda a los demás niños
de nacionalidad dominicana.
Las Medidas Cautelares, según el artículo 25° del Reglamento de la Comisión

Interamericana de Derechos Humanos2 señala que en situaciones de gravedad y
urgencia la Comisión podrá, a iniciativa propia o a solicitud de parte, solicitar que un
Estado adopte medidas cautelares para prevenir daños irreparables a las personas
o al objeto del proceso en conexión con una petición o caso pendiente; señalando
que el otorgamiento de esas medidas y su adopción por el Estado no constituirá
prejuzgamiento sobre la violación de los derechos protegidos en la Convención
Americana sobre Derechos Humanos y otros instrumentos aplicables.

De esta manera, el Estado Dominicano el 30 de septiembre de 1999 informó,
respecto a la adopción de medidas cautelares, que no existía ninguna posibilidad de
que República Dominicana repatriara a un ciudadano haitiano que esté bajo alguna
condición de legalidad en el país como son: residencia legal, refugiados, permiso de
trabajo y visado vigente en el país, o bajo alguna de las condiciones de tolerancia
a inmigrantes ilegales que se han establecido, tales como ciudadanos con un largo
periodo de estadía o con vínculos familiares con nacionales dominicanos, y que la
Dirección General de Migración, reiteró a los departamentos correspondientes las
disposiciones que había establecido en los procesos de repatriación, enfatizándoles
que no proceda a repatriar a las niñas Yean y Bosico hasta tanto no se culmine con el
proceso de verificación de la autenticidad de sus argumentos.
2 Aprobado por la Comisión en su 137° periodo ordinario de sesiones, celebrado del 28 de octubre al
13 de noviembre de 2009.
618
2. SOBRE EL PROCEDIMIENTO REGISTRAL PARA LA INSCRIPCIÓN DE LAS ACTAS

DE NACIMIENTO DE LAS MENORES DILCIA YEAN Y VIOLETA BOSICO
El 5 de marzo de 1997 comparecieron ante la Oficialía Civil de Sabana Grande de Boyá

el Representante Legal de las menores, la madre de Violeta Bosico y la señora Martha
Remigio, prima de la madre de Dilcia Yean, con la finalidad de solicitar el registro
tardío de nacimiento para Dilcia Yean3 y Violeta Bosico4, quienes tenían 10 meses de
edad y 12 años de edad, respectivamente. Los representantes legales presentaron la
cédula de identidad y electoral de las madres de las niñas. En el caso de Dilcia se
aportó también la certificación de su nacimiento emitida por el “sub centro de salud”
de Sabana Grande de Boyá; en el caso de Violeta se adjuntó la certificación de su
nacimiento emitida por el Alcalde “Pedáneo” del Batey Las Charcas de Sabana Grande
de Boyá.
En la Oficialía Civil de Sabana Grande de Boyá la funcionaria encargada de los registros

de nacimiento informó al Representante Legal de las menores que no era posible
registrar a las niñas porque los solicitantes no contaban con todos los documentos
requeridos por la Junta Central Electoral para dicho procedimiento.
3 “Dilcia Yean nació el 15 de abril de 1996 en el “sub centro de salud” localizado en el municipio de
Sabana Grande de Boyá, Provincia de Monte Plata, República Dominicana. Ha crecido en dicho
municipio y en el año 2003 frecuentaba el Colegio Alegría Infantil. Su madre es la señora Leonidas
Oliven Yean, de nacionalidad dominicana. Su padre es de nacionalidad haitiana y no mantiene
comunicación con su hija. Sus abuelos maternos son el señor Dos Oliven, de nacionalidad haitiana,
y la señora Anita Oliven Yean. Dilcia Yean tiene ascendencia haitiana por parte de su padre y de
su abuelo materno.”. Párrafo 109.6, de la sentencia de 08 de septiembre de 2005, expedida por la
Corte Interamericana de Derechos Humanos en el Caso de las niñas Yean y Bosico versus República
Dominicana.
4 “Violeta Bosico nació el 13 de marzo de 1985 en la República Dominicana. Su madre es la señora
Tiramen Bosico Cofi, de nacionalidad dominicana. Su padre es Delima Richard, de nacionalidad
haitiana, y no mantiene comunicación con su hija. Sus abuelos maternos son el señor Anol Bosico,
quien es haitiano, y la señora Juliana Cofi. Violeta Bosico tiene ascendencia haitiana por parte de su
padre y de su abuelo materno.
Violeta Bosico vivió con su madre y sus hermanos en el Batey Las Charcas, hasta 1992, cuando se
mudó a vivir con su hermana Teresa Tucent Mena al Batey Verde, también llamado Batey Enriquillo.
En el año 1993 se mudó junto con su hermana al Batey Palavé, el cual se encuentra fuera de Santo
Domingo, y donde actualmente vive. Violeta Bosico ha crecido en la República Dominicana, asistió a
la Escuela de Palavé y en el año 2005 frecuenta la escuela secundaria.”. Párrafos 109.7 y 109.8 de la
sentencia de 08 de septiembre de 2005, expedida por la Corte Interamericana de Derechos Humanos
en el Caso de las niñas Yean y Bosico versus República Dominicana.
619
De esta manera, el 11 de septiembre de 1997 el organismo no gubernamental MUDHA

y el Comité Dominicano de Derechos Humanos (CDH), a través de sus abogados
interpusieron una “demanda en solicitud de autorización de declaraciones tardías”,
ante el Procurador Fiscal del Juzgado de Primera Instancia del Distrito Judicial de
la Provincia de Monte Plata, a favor de un grupo determinado de niños, entre los
cuales se encontraban las niñas Dilcia Yean y Violeta Bosico. Dicho procurador resolvió
denegar la solicitud de declaración tardía de nacimiento, por no estar amparada en
la documentación y procedimiento que rige la materia, y enviar a los interesados
ante el oficial del Estado Civil de Sabana Grande de Boyá, a los fines de encausar el
expediente conforme a la norma ordinaria, con fundamento en que para proceder a
una inscripción tardía de nacimiento es necesario cumplir con los siguientes requisitos:
1. Constancia de nacimiento (hospital, clínica, comadrona).

2. Constancia de la parroquia si fue o no bautizado.
3. Certificación escolar de los estudios que realizó o realiza, hasta que curso
llegó.
4. Certificación de las oficialías correspondientes al lugar donde nació.
5. Copia de la cédula de identidad y electoral de los padres.
6. En caso de haber fallecido, acta de defunción de los padre.
7. Declaración jurada firmada por tres testigos, mayores de 50 años con
cédula de identidad.
8. Copia de la cédula de identidad y electoral de los testigos.
9. Comunicación dirigida al presidente [de la] JCE, solicitando la declaración
tardía de nacimiento.
10. Si tiene 20 años, certificación de la cédula vieja, si sacó o no.
11. Dos fotografías.
12. Acto de notoriedad con siete testigos ( ).
A partir de este momento empieza un conflicto de cuáles son los requisitos que se
deben presentar para que la pretensión de inscripción proceda a favor de las menores
de edad, existiendo una serie de listas de requisitos para la inscripción tardía de
nacimiento en el Registro Civil de la República Dominicana, una Resolución N.° 5/88
emitida por la Junta Central Electoral del 08 de junio de 1998 para la inscripción tardía
de nacimiento de una persona mayor de 13 años de edad; otra Resolución N.° 5/99
emitida el 4 de agosto de 1999 por la Junta Central Electoral, relativa a las declaraciones
tardías de nacimientos inscritas en los registros correspondientes desde el año
620
1965 hasta el año 1992, y que no hayan sido ratificadas por sentencia del Tribunal
competente. Asimismo, con fecha 3 de septiembre de 2001 la Junta Central Electoral y
la Secretaría de Estado de Educación firmaron un Acuerdo de Colaboración mediante
el cual la Junta Central Electoral realizaría operativos en los centros escolares que sean
dependencia de la Secretaría de Educación con la finalidad de facilitar los procesos de
declaraciones tardías de nacimiento a todos los niños dominicanos menores de 13
años de edad que ingresen a los planteles escolares sin el registro de nacimiento. En
dicho acuerdo se estableció que serían necesarios los siguientes cinco requisitos para
la inscripción tardía de nacimiento:
1. Ser dominicano menor de 13 años de edad.

2. Dos fotos tamaño 2x2 del menor, actualizadas.
3. Certificación o constancia del alumbramiento de la clínica u hospital
donde haya nacido el menor, o en su defecto, una certificación del
Alcalde ‘Pedáneo’ debidamente legalizada por el Ayuntamiento del lugar
de nacimiento.
4. Fotocopias de las Cédulas de Identidad o Electoral de los padres, o de la
madre si es hijo natural.
5. Certificación donde conste si ha sido bautizado o no.
Asimismo, la lista emitida el 17 de noviembre de 2003 por la Junta Central Electoral,

en la cual se establecen seis requisitos para la declaración tardía de nacimiento para
personas mayores de 16 años de edad.
Cabe señalar que en su escrito del 5 de junio de 2003 respecto a las observaciones al
Informe de Fondo N.° 30/03, emitido por la Comisión Interamericana, el Estado de la
República Dominicana indicó los requisitos para la inscripción tardía de nacimiento.
3.- LA IMPORTANCIA DE LA RESTITUTIO INTEGRAE EN EL PROCESO DE SOLUCIÓN

AMISTOSA
Con fecha 11 de noviembre de 1999, la Comisión Interamericana se puso a disposición

de las partes a fin de lograr una solución amistosa, el Estado de la República Dominicana
había manifestado que no se habían agotado los recursos de la jurisdicción interna,
a diferencia de los representantes de las peticionarias que estaban de acuerdo en
participar en un eventual proceso de solución amistosa para lo cual presentaron,
621
el 1 de marzo de 2000, una propuesta de solución amistosa ante la Comisión. Los

representantes legales solicitaron determinadas medidas de satisfacción, tales como,
el registro de nacimiento de las niñas, el cambio de requisitos para la declaración
tardía de nacimiento para asegurar los derechos de los niños dominicanos de
ascendencia haitiana, la creación de un mecanismo interno de quejas en el que se
resuelvan las disputas de casos, y la garantía del derecho a la educación sin distinción
por nacionalidad. Además, en lo que se refiere a las indemnizaciones, solicitaron
reparación por daño moral para las niñas y sus familiares, y daños emergentes para
los familiares de las niñas.
Con fecha 6 de marzo de 2000, la Comisión Interamericana realizó una audiencia

a efectos de ver la posibilidad se concrete una solución amistosa entre las partes
involucradas en el presente caso. En esa ocasión, los representantes de las peticionarias
reiteraron los pedidos que habían presentado en su propuesta de solución amistosa
y al final de la audiencia solicitaron a la Comisión dar por concluido el referido
procedimiento de solución amistosa, con lo cual desechaban cualquier posibilidad de
negociar una eventual solución amistosa.
El Estado por su parte señaló que los casos de las niñas Yean y Bosico no eran aislados
y que los recursos internos no se habían agotado; asimismo señaló que los requisitos
para el procedimiento de registro impuestos por la Ley N.° 659 sobre Actos del Estado
Civil del 17 de julio de 1944, no eran discriminatorios y que el acoger la solicitud de las
niñas implicaría la violación de legislación interna.
El Estado consideró que una declaración tardía efectuada fuera de los parámetros de
la Ley N.° 659 sería de una nulidad absoluta; asimismo que los requisitos exigidos por
la Junta Central Electoral son obligatorios para todas las personas que se encuentren
en territorio dominicano y la denegación a la declaración efectuada por el Procurador
Fiscal estuvo basada en que no se habían cumplido los requisitos legales obligatorios
establecidos en el artículo 41° de la Ley N.° 659 el cual señala que el Oficial del Estado
Civil que haya recibido una declaración tardía de nacimiento remitirá inmediatamente
copia certificada del acta al Procurador Fiscal del Distrito Judicial correspondiente,
quien apoderará al Juzgado de Primera Instancia, el cual deberá ratificar o no
mediante sentencia el Acta de declaración tardía. Por todo ello el Estado de República
Dominicana señaló que no se habían agotado los mecanismos de la jurisdicción interna
en el presente caso.
622
Al respecto, los representantes de las menores manifestaron que no existía

procedimiento establecido por el cual se puede llevar a cabo la apelación ante la Junta
Central Electoral y mencionaron que el artículo 6° de la Ley Electoral N.° 275-97, de
21 de diciembre de 1997, especificaba que las decisiones de la Junta Central Electoral
eran inapelables, por lo que no había posibilidad de revisión judicial de las decisiones
de la Junta Central Electoral.
El Estado señaló que no existía ninguna disposición en la legislación dominicana que

impidiera el acceso a estas instancias y que, si los representantes descartaron la
competencia de la Junta Central Electoral para conocer del asunto, debieron entonces
recurrir a los Tribunales Ordinarios.
Un aspecto esencial fue la declaración de admisibilidad en el presente caso mediante

Informe N.° 28/01, expedido por la CIDH el 22 de febrero de 2001, durante su 110º
Periodo Ordinario de Sesiones; asimismo, se decidió proceder a analizar el fondo
del caso, pues la CIDH consideró que los peticionarios habían agotado los recursos
expresamente previstos en la normativa de derecho interno vigente. Aquí es preciso
indicar que la expedición de un informe de Admisibilidad no presupone una decisión
del fondo del procedimiento internacional sino que la Comisión Interamericana lo
expide cuando existe la presunción de violaciones a derechos humanos establecidos
en la Convención Americana sobre Derechos Humanos.
Posteriormente, a la declaración de admisibilidad del caso el Estado de la República

Dominicana informó a la Comisión que en aras de lograr una solución amistosa había
resuelto otorgar las actas de nacimiento a las niñas y adjuntó copias de los extractos
de acta de nacimiento en nombre de las niñas Dilcia Yean y Violeta Bosico, ambas actas
fueron emitidas el 25 de septiembre de 2001. Asimismo, el Estado de la República
Dominicana señaló, en Audiencia Pública del 15 de noviembre de 2001, que no existe
una política de discriminación por motivos de raza u origen étnico en la República
Dominicana y que al proporcionarle a Dilcia y a Violeta sus actas de nacimiento ya no
subsistiría los motivos de la pretensión inicial ante la CIDH.
Los representantes de las peticionarias señalaron en la audiencia, que el daño causado

a las niñas como consecuencia del procedimiento discriminatorio de registro, así como
por haber vivido como apátridas por más cuatro años, no sería remediado por la entrega
de las actas de nacimiento por parte del Estado y que dicha actitud no representaba un
623
acuerdo amistoso, ya que esta propuesta comprendía la adopción de otras medidas,

tales como el reconocimiento público de las violaciones, la indemnización de las niñas
por los daños causados por su situación de apátridas y la adopción de medidas de no
repetición.
Aquí cabe señalar que si bien el Estado de la República Dominicana hizo los esfuerzos
por otorgar las Actas de Nacimiento a las menores de edad, esto no implicaba
definitivamente que hayan dejado de susbsistir los motivos de la pretensión de los
denunciantes, pues como sabemos una reparación integral conlleva a una restitución
completa de las personas afectadas; es decir, si bien el Estado, dentro del procedimiento
internacional, trató de solucionar amistosamente con la entrega de las Actas de
nacimiento era evidente que ya se habían vulnerado derechos humanos consagrados
en la Convención Americana de Derechos Humanos, por ello los representantes legales
de las menores no aceptaron que con esta satisfacción de haya concretizado el cierre
de una negociación amistosa, por lo que consideraron someter el caso ante la Corte
Interamericana de Derechos Humanos.
Una reparación del daño requiere, siempre que sea posible, la plena restitución
(restitutio in integrum), que consiste en el restablecimiento de la situación anterior.
De no ser esto posible, el tribunal internacional debe determinar las medidas que
garanticen los derechos conculcados, eviten nuevas violaciones y reparen las
consecuencias que las infracciones produjeron, así como establecer la indemnización
que compense por los daños ocasionados5.
Los Estados Partes deben un estricto cumplimiento a sus obligaciones adquiridas con
la firma de la Convención Americana y de otros instrumentos de Derecho Internacional
de los Derechos Humanos. En tal sentido, somos conscientes de que toda violación a
una obligación internacional constituida por medio de una acción u omisión, comporta
el deber de repararla íntegramente, en este caso, esencialmente el deber de reparar
a las víctimas el daño tanto moral como material, así como: “(...) el deber jurídico
de prevenir razonablemente, las violaciones de los derechos humanos, de investigar
seriamente con los medios a sus alcance las violaciones que se hayan cometido dentro
5 Sentencia de Fondo, Reparaciones y Costas de la Corte Interamericana de Derechos Humanos de

fecha 20 de junio de 2005, Caso Fermín Ramírez, párr. 123.
624
del ámbito de su jurisdicción a fin de identificar a los responsables, de imponerles las

sanciones pertinentes y de asegurar a la víctima una adecuada reparación.”6.
Un Estado democrático no está exento de cometer errores y, justamente, cuando

reconoce su responsabilidad internacional es que conviene en llegar a un acuerdo de
solución amistosa. Este reconocimiento, ante la transgresión de una disposición de la
CADH, es importante y recomendable, pues el Estado que acepta su responsabilidad
evita su desprestigio ante la comunidad internacional; así como el costo dinerario y
el tiempo que significa el continuar incurso en un proceso de esta naturaleza. Y si
el caso es sometido ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos, lo alegado
resulta más oneroso, debido a que el Agente del Estado deberá acudir a las Audiencias
programadas por la Corte Interamericana, lo que implica gastos por conceptos de
viajes, viáticos y hasta de honorarios profesionales.
En conclusión, en aquellos casos en los que resulta evidente la responsabilidad del

Estado, es preferible hacerlo, pues implica coadyuvar a la imagen de cualquier país
como cumplidor de sus obligaciones internacionales, un ahorro no sólo de recursos
del Estado, sino de tiempo.
Vale precisar que si se hubiera llegado a una solución amistosa conforme a lo dispuesto
en el artículo 48.1 f) de la Convención Americana, la Comisión Interamericana hubiera
elaborado un informe que sería transmitido al peticionario y al Estado de la República
Dominicana, el cual hubiera sido posteriormente publicado. Dicho informe expondría
los hechos del caso y los acuerdos logrados entre las partes, los cuales tienen fuerza
vinculante, una vez haya sido aprobado por la CIDH.
Por otro lado, de no lograrse una solución amistosa, como en el presente caso, la
Comisión Interamericana redactaría un Informe, el que contendría una exposición
de los hechos, materia del proceso internacional; de las acciones emprendidas por
los peticionarios o sus representantes; y las acciones realizadas por los órganos
competentes del Estado involucrado en la presunta transgresión de derechos humanos.
Asimismo, la Comisión puede formular las proposiciones y recomendaciones que
6 Sentencia de Fondo de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Velásquez Rodríguez, de

fecha 29 de julio de 1988, párrafo 174.
625
juzgue adecuadas, acompañadas de las conclusiones a las que arribe dicho organismo
supranacional. Este informe se redacta en mérito a lo establecido en el artículo 50°
de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y es conocido también como
“Informe Confidencial”.
4. ANÁLISIS DEL FONDO Y SOMETIMIENTO DEL CASO ANTE LA CORTE

INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS
No habiendo procedido el proceso de solución amistosa entre las partes, con fecha 06
de marzo de 2003, la Comisión aprobó el Informe N.° 30/03 sobre el fondo del caso
y recomendó al Estado de la República Dominicana que establezcan directrices que
contengan requisitos razonables y no impongan cargas excesivas ni discriminatorias, a
fin de facilitar el registro de los niños domínico-haitianos ante las Oficialías del Registro
Civil; asimismo, recomendó que se establezca un procedimiento que permita obtener
declaraciones tardías de nacimiento de las personas nacidas en el territorio dominicano;
también el crear un mecanismo jurídico que permita presentar a los individuos, en caso
de controversia, sus denuncias directamente ante la instancia judicial, a fin de que sus
quejas sean revisadas por un órgano judicial, independiente e imparcial; además que
dicho mecanismo provea un recurso sencillo, rápido y económico a las personas que
carecen de actas de nacimiento; así como adoptar las medidas necesarias para que
las niñas Dilcia Yean y Violeta Bosico, así como sus madres Leonidas Yean y Tiramen
Bosico Cofi, reciban adecuada y oportuna reparación y el reconocimiento público por
las violaciones de sus derechos humanos contenidos en los artículos 1°, 2°, 3°, 8°, 19°,
20°, 24° y 25° de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y en el artículo
XII de la Declaración Americana de los Derechos y los Deberes del Hombre. Al hacer
esta recomendación, la Comisión reconoció que el Estado había realizado esfuerzos
para remediar la situación; sin embargo aún quedaban algunas medidas pendientes
y, finalmente, la necesidad de adoptar las medidas necesarias para prevenir que estos
hechos vuelvan a repetirse en el futuro.
El precitado informe fue remitido al Estado de la República Dominicana y a los

Representantes Legales de las menores el 11 de marzo de 2003, al primero se le
otorgó un plazo de dos meses para que informara sobre las medidas adoptadas para
cumplir las recomendaciones y a los segundos el plazo de un mes a fin que para que
presentaran su posición respecto a la pertinencia de que el caso fuera sometido a la
Corte Interamericana. Los Representantes Legales solicitaron que el caso sea sometido
la Corte Interamericana de Derechos Humanos.
626
Respecto al cumplimiento de las recomendaciones del Informe de Fondo N.° 30/03,

con fecha 05 de junio y 3 de julio de 2003, el Estado presentó su escrito sobre las
medidas adoptadas sobre el fondo del caso señalando que “no faltó a las debidas
garantías de que las niñas tuvieran una nacionalidad, porque éstas, aún en el caso
de no ser dominicanas, serían en todo caso de nacionalidad haitiana”. Indicó que
las peticionarias no encausaron su demanda ante el tribunal competente ratione
materiae, que era el Juzgado de Primera Instancia que pudo haber conocido de una
acción de reclamación de estado civil y, que conoce también, de los asuntos de la
nacionalidad. Asimismo, el Estado indicó que las niñas no acudieron ante la propia
Junta Central Electoral, que es el órgano superior jerárquico que tiene a su cargo las
Oficialías del Estado Civil; de esta manera el Estado de la República Dominicana alegó
que no violó los derechos contenidos en los artículos 1°, 2°, 3°, 8°, 19°, 20°, 24° y 25° de
la Convención Americana ni el derecho a la educación consagrado en el artículo XII de
la Declaración Americana. Respecto de los actuales requisitos para la obtención de la
declaración tardía señaló que el pasaporte podría ser un documento de identificación,
y adjuntó el proyecto de ley que modificaría la Ley N.° 659 y facilitaría el procedimiento
de registro civil.
Con fecha 11 de julio de 2003 la Comisión Interamericana demandó a la República

Dominicana ante la Corte una demanda contra la República, a fin que la Corte declarara
su responsabilidad internacional por la presunta violación de los artículos 3° (Derecho
al Reconocimiento de la Personalidad Jurídica), 8° (Garantías Judiciales), 19° (Derechos
del Niño), 20° (Derecho a la Nacionalidad), 24° (Igualdad ante la Ley) y 25° (Protección
Judicial) de la Convención Americana, en conexión con los artículos 1.1 (Obligación de
Respetar los Derechos) y 2° (Deber de Adoptar Disposiciones de Derecho Interno) del
mismo instrumento convencional, en perjuicio de las niñas Dilcia Oliven Yean y Violeta
Bosico Cofi.
Cabe señalar que la responsabilidad internacional de los Estados, queda comprometida

por los actos irregulares de sus funcionarios (irregulares según del Derechos
Internacional), cualquiera que sea la jerarquía de éstos, siempre que se trate de actos
realizados en el ejercicio de sus funciones.7
7 Puente Égido, J. Casos prácticos de Derecho Internacional Público. Madrid, EDISOFER, 1997, p. 276.
627
La Comisión solicitó a la Corte que ordenara al Estado otorgue una reparación a favor
de las niñas que comprometa una plena satisfacción por las presuntas violaciones
de derechos ocurridas; asimismo se adopte las medidas legislativas o de otra índole
necesarias para garantizar el respeto a los derechos consagrados en la Convención y
establezca directrices que contengan requisitos razonables para la inscripción tardía
de nacimiento y no impongan cargas excesivas ni discriminatorias, con el objeto de
facilitar los registros de los niños domínico-haitianos. Finalmente, la Comisión requirió
a la Corte que ordenara al Estado de República Dominicana que pague las costas y
gastos razonables generados en la tramitación del caso en la jurisdicción interna y ante
los órganos del sistema interamericano.
La Corte notificó al Estado de la República Dominicana y a los representantes

legales de las niñas la demanda interpuesta por la CIDH, otorgándoles un plazo para
contestar la demanda. El Estado Dominicano designó a su Juez Ad Hoc y agentes
para ver el caso.
Los representantes presentaron, después de concedida una prórroga, su escrito de

solicitudes y argumentos, alegaron, además de los derechos indicados por la CIDH,
que el Estado presuntamente violó también los derechos consagrados en los artículos
17° (Protección a la Familia), 18° (Derecho al Nombre) y 26° (Desarrollo Progresivo)
de la Convención Americana, en relación con los artículos 1.1 (Obligación de Respetar
los Derechos) y 2° (Deber de Adoptar Disposiciones de Derecho Interno) de la misma
Convención. Asimismo, solicitaron que la Corte ordenara al Estado que adopte
determinadas medidas de reparación, y reintegre las costas y gastos. Posteriormente,
en los alegatos finales indicaron que el Estado violó los artículos 5° (Derecho a la
Integridad Personal) y 12° (Libertad de Consciencia y Religión) de la Convención
Americana.
Asimismo, el Estado presentó su escrito de interposición de excepciones

preliminares, contestación de la demanda y observaciones al escrito de solicitudes
y argumentos, a través del cual interpuso dos excepciones preliminares, las cuales
denominó “no agotamiento de los recursos de la jurisdicción interna del Estado” y
“no cumplimiento de la Solución Amistosa presentada por la Comisión y acogida
por el Estado”. Posteriormente, durante la audiencia pública, el Estado alegó la
excepción preliminar de “falta de competencia ratione temporis”. Excepciones que
628
fueron rechazadas por la Comisión y los representantes a fin que se continuara con
la tramitación del presente caso en su etapa de fondo.
Al respecto, se citaron a las partes a Audiencia Pública para escuchar sus alegatos sobre
las excepciones preliminares y eventuales fondo, reparaciones y costas, y escuchar los
testimonios y los peritajes ofrecidos por la Comisión, los representantes y el Estado;
los que la vez presentaron algunos de los documentos requeridos por la Secretaría
como prueba para mejor resolver. Asimismo presentaron Amicus Curiae de diversas
organizaciones e instituciones.
5. PROCEDIMIENTO ANTE LA CORTE INTERAMERICANA: CONSIDERACIONES

DE LAS PARTES INVOLUCRADAS RESPECTO A LA AFECTACIÓN DEL DERECHO A
LA NACIONALIDAD
En este acápite nos centraremos en lo que la Corte, Comisión Interamericana, el

Estado de la República Dominicana y los Representantes de las menores alegaron
respecto a la afectación al derecho a la nacionalidad, establecido en el artículo 20° de
la Convención Americana sobre Derechos Humanos.
a.- Posición de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos
La Comisión Interamericana de Derechos Humanos alegó que en la Constitución se

estableció el ius soli como principio para adquirir la nacionalidad dominicana, por lo
que el derecho a la nacionalidad por haber nacido en el territorio dominicano adquiría
protección convencional, sin importar la nacionalidad o estatus legal de los padres.
Asimismo, señaló que cualquier restricción del derecho a la nacionalidad que no se
base en el lugar de nacimiento de las niñas contradice directamente dicho principio. Es
pertinente referir que conforme a este sistema, la nacionalidad debe ser determinada
por el lugar del nacimiento. El vínculo del suelo es el preponderante.
Una de las consideraciones que tuvo la Comisión Interamericana fue el considerar

como inaceptable el calificar a las presuntas víctimas del presente caso “extranjeros
en tránsito”, ya que las personas que viven por diez, quince o más años en un país no
pueden tener la calidad de transeúntes; manifestando que la exigencia por parte de la
Junta Central Electoral de una serie de documentos para proceder a una declaración
629
tardía de nacimiento contravienen los derechos contenidos en la Constitución y otras

leyes derivadas y también violan los derechos contenidos en la Convención Americana,
toda vez que son difíciles de cumplir, involucran gastos y constituyen obstáculos
que impiden el goce del derecho a la nacionalidad a la mayoría de menores que se
encuentran en la misma situación que las niñas Dilcia y Violeta, es decir, dominicanos
de ascendencia haitiana. De esta manera señaló la Comisión Interamericana que los
trámites inconsistentes que realizaban los agentes del Registro Civil no permitieron a
las niñas Dilcia y Violeta obtener sus actas de nacimiento durante cuatro años y cuatro
meses, a pesar de haber cumplido con los requisitos establecidos para los menores
de 13 años; finalmente, la entrega de las actas de nacimiento a las presuntas víctimas
en este caso fue resultado de una decisión del Estado de la República Dominicana, el
cual eventualmente tendría la posibilidad de negar su validez en virtud de la forma en
que fueron otorgados, y el Acuerdo de Colaboración firmado por el Estado a finales de
2001 eliminó varios requisitos que tendían a obstaculizar el proceso de declaraciones
tardías; sin embargo, recoge el requisito principal de la presentación de la cédula de
identidad y electoral de los padres, el cual representa una contradicción al principio
del ius soli.
b.- Posición de los Representantes Legales
Los Representantes Legales Manifestaron que respecto al artículo 20° de la Convención

Americana la República Dominicana violó el derecho a la nacionalidad de las menores
al negarles la posibilidad de registrar su nacimiento en el territorio nacional conforme
al principio constitucional del ius soli y que la interpretación que ha dado el Estado
a la excepción “en tránsito” y su aplicación al presente caso, añade una restricción
para la obtención de la nacionalidad que no está establecida en la Constitución
ni en el Código Civil de la República Dominicana ni en la Ley N.° 659; asimismo
señalaron que los requisitos para el registro tardío de nacimiento, impuestos por las
directrices enunciadas por la Oficialía de Estado Civil y no por la ley, en su mayoría
no guardan relación con probar el nacimiento en territorio dominicano, y por esto
son desproporcionados e innecesarios. Señalaron los representantes legales que las
restricciones para obtener la nacionalidad deberían cumplir con ciertos requisitos para
ser consideradas legítimas y no arbitrarias: 1) ser previamente prescritas por ley; 2) no
ser discriminatorias; 3) perseguir un objetivo legítimo, y 4) respetar estrictamente los
principios de necesidad y proporcionalidad.
630
Señalaron que en un sistema de ius soli, dado a que sólo hace falta el hecho de que
un niño haya nacido en el territorio del Estado, la situación legal del progenitor es
irrelevante y los padres sólo han de demostrar la relación con sus hijos mediante
cualquier documento de identidad común, como cédula de identidad o permiso para
manejar.
El artículo 52° de la Constitución peruana de 1993 dispone en su primer párrafo que:
“Son peruanos por nacimiento los nacidos en el territorio de la

República. También lo son los nacidos en el exterior de padre o
madre peruanos, inscritos en el registro correspondiente durante
su minoría de edad”.
La Constitución peruana “atribuye la nacionalidad por nacimiento a todos los

nacidos en territorio nacional, sin entrar a considerar la nacionalidad de los padres.
Consiguientemente, tiene la misma condición de peruanos por nacimiento los nacidos
en territorio de la República que sean hijos de padres también peruanos como aquellos
cuyos progenitores fueran extranjeros.”8.
c.- Posición del Estado de la República Dominicana
En relación con el artículo 20° de la Convención Americana, el Estado señaló que el no

registro de las actas de nacimiento de las menores y, por ende, el no reconocimiento
de la nacionalidad dominicana de las mismas, fue consecuencia del incumplimiento
de la presentación de los requisitos necesarios para optar por dicha nacionalidad. Que
no existía prueba de que el Registro Civil se haya negado a inscribirlas por razones
discriminatorias, ya que dicho ente no pudo hacer excepciones y su labor se limitó
a comprobar que los solicitantes acreditaron haber nacido en el país; asimismo
señalaron que no tiene relevancia que los padres de las niñas Yean y Bosico hayan
estado en tránsito en el país, ya que al nacer en territorio dominicano las niñas
tenían derecho a optar por esta nacionalidad, y nunca perdieron este privilegio; sin
embargo, señalaron que este asunto carece de interés porque las niñas ya gozaban
8 RUDA RUDA, Juan José. “Algunas Reflexiones en materia de Nacionalidad”. En Revista Ius et Veritas,
Lima, Año IX, N.º 17, noviembre de 1998, p. 222.
631
de la nacionalidad dominicana; por otro lado consideró el Estado Dominicano que las
presuntas víctimas tenían la posibilidad de optar por la nacionalidad haitiana en razón
del vínculo del ius sanguinis que las une con sus padres, por lo que nunca estuvieron
en peligro de ser apátridas.
Manifestaron, asimismo, que la presentación de la cédula de los padres es un requisito

para obtener la declaración tardía de nacimiento, para saber si son hijos legítimos de
los extranjeros residentes en el país, en representación diplomática o en tránsito. En
el caso concreto, las madres de las niñas eran dominicanas, por lo que no constituía
problema para éstas la acreditación de este requisito. Los demás documentos
solicitados eran necesarios para que el mecanismo de registro pueda operar de forma
fidedigna y evitar el fraude de suplantación; por lo tanto manifestaron que no era tal la
alegada situación continua de ilegalidad de las niñas, ya que no existía ninguna política
de deportación contra personas ilegales dentro del territorio dominicano, y el Estado
no era responsable de violar de manera continua el derecho a la nacionalidad, ya que
el retraso en su otorgamiento se presentó porque las madres no acudieron a tiempo a
registrar los nacimientos de las niñas y en el intento de registro tardío no aportaron las
pruebas y requisitos necesarios para llevar a cabo este procedimiento.
d.- Posición de la Corte Interamericana de Derechos Humanos
La Corte determinó en el presente caso que los Estados tienen la obligación de no

adoptar prácticas o legislación, respecto al otorgamiento de la nacionalidad, cuya
aplicación favorezca el incremento del número de personas apátridas, condición que
es derivada de la falta de nacionalidad, cuando un individuo no califica bajo las leyes
de un Estado para recibirla, como consecuencia de su privación arbitraria, o bien por
el otorgamiento de una nacionalidad que no es efectiva en la práctica. Señala la Corte
que la apatridia tiene como consecuencia imposibilitar el goce de los derechos civiles
y políticos de una persona, y ocasionarle una condición de extrema vulnerabilidad.
La apatridia puede ser resultado de diversas circunstancias. Es posible que sencillamente

los Estados dejen de existir y las personas no puedan obtener la ciudadanía de los
Estados que les suceden; consideraciones políticas pueden motivar cambios en la
forma en que se aplican las leyes sobre ciudadanía; puede que se persiga a una minoría
étnica denegándole la ciudadanía; o es posible que un grupo viva en zonas fronterizas
632
o transfronterizas y que ninguno de los Estados afectados les concedan la ciudadanía.

Asimismo, hay personas que se convierten en apartidas debido a circunstancias
personales y no porque se persiga al grupo al que pertenecen. Asimismo, la apatridia
puede surgir a raíz de las diferencias jurídicas entre países, porque las personas
renuncien a una nacionalidad sin haber adquirido otra o, simplemente, porque no
se haya registrado el nacimiento de una persona. Además, quizá surja una categoría
nueva: la de las pequeñas islas que, condenadas por el cambio climático a ser engullidas
por el mar, vean cómo toda su población se convierte en apátrida9.
La Corte señaló que conforme a lo expuesto se puede concluir que el Estado adoptó
diferentes posturas durante el trámite del caso ante el sistema interamericano de
protección de los derechos humanos, en relación con los requisitos que las niñas
debieron cumplir. Esta situación reflejó que en la República Dominicana no existía un
criterio uniforme para la exigencia y aplicación de los requisitos para la inscripción
tardía de nacimiento de los menores de 13 años de edad. Sin embargo, tal como se
ha comentado el 25 de septiembre de 2001 la República Dominicana entregó las actas
de nacimiento a las niñas Yean y Bosico, y en consecuencia, en esa fecha les otorgó la
nacionalidad dominicana10.
La nacionalidad en la República Dominicana se encuentra regulada en la Constitución,

promulgada el 14 de agosto de 1994 y vigente al momento de los hechos. El artículo
11° de la Constitución consagra que son dominicanos “todas las personas que nacieren
en el territorio de la República, con excepción de los hijos legítimos de los extranjeros
residentes en el país en representación diplomática o los que están de tránsito en él.(…)”11.
Como se desprende de la lectura del artículo 11° de la Constitución, la República

Dominicana establece el principio del ius soli para determinar quiénes son titulares
de la nacionalidad. Sin embargo, para adquirir dicha nacionalidad por nacimiento, es
preciso que el niño no se incluya en una de las excepciones constitucionales, que se
refieren a los hijos de personas en representación diplomática o en tránsito en el país.
9 Revista Migraciones Forzadas, N.° 32, ediciones Junio 2009, ACNUR, p. 4.

10 Párrafos 146 y 147 de la sentencia de 08 de septiembre de 2005, expedida por la Corte Interamericana
de Derechos Humanos en el Caso de las niñas Yean y Bosico versus República Dominicana.
11 Párrafos 148 de la sentencia de 08 de septiembre de 2005, expedida por la Corte Interamericana de
Derechos Humanos en el Caso de las niñas Yean y Bosico versus República Dominicana.
633
La Corte no analizó la aplicación de la primera excepción referente a los hijos de

diplomáticos, ya que los hechos del presente caso no se relacionan con ésta. Respecto
de la excepción relacionada con los extranjeros que se encuentran en tránsito, tanto
la Comisión como los representantes alegaron que las autoridades del Estado habrían
tomado la posición, y la habrían hecho efectiva en la práctica, de que los niños nacidos
en la República Dominicana de ascendencia haitiana, como lo son las niñas Dilcia y
Violeta, no serían nacionales dominicanos, debido a que sus padres son trabajadores
haitianos migratorios y son considerados en tránsito.
La Corte consideró necesario señalar que el deber de respetar y garantizar el principio

de la igualdad ante la ley y no discriminación es independiente del estatus migratorio
de una persona en un Estado, es decir, los Estados tienen la obligación de garantizar
este principio fundamental a sus ciudadanos y a toda persona extranjera que se
encuentre en su territorio, sin discriminación alguna por su estancia regular o irregular,
su nacionalidad, raza, género o cualquier otra causa12.
Asimismo, la Corte consideró que el estatus migratorio de una persona no puede ser
condición para el otorgamiento de la nacionalidad por el Estado, ya que su calidad
migratoria no puede constituir, de ninguna forma, una justificación para privarla del
derecho a la nacionalidad ni del goce y ejercicio de sus derechos; el estatus migratorio
de una persona no se trasmite a sus hijos, y la condición del nacimiento en el territorio
del Estado es la única a ser demostrada para la adquisición de la nacionalidad, en lo
que se refiere a personas que no tendrían derecho a otra nacionalidad, si no adquieren
la del Estado en donde nacieron. Asimismo, la Corte consideró que no cabría bajo
ninguna circunstancia que el Estado hubiese aplicado a las niñas Yean y Bosico la
excepción referente a los hijos de una persona en tránsito, ya que las madres de las
presuntas víctimas son dominicanas y las niñas nacieron en la República Dominicana,
esta última siendo la condición establecida en el artículo 11° de la Constitución para el
otorgamiento de la nacionalidad dominicana.
La Corte señala respecto al trámite para la inscripción tardía de nacimiento de las

menores Yean y Bosico que la solicitud de inscripción tardía de nacimiento fue
denegada con fundamento en el incumplimiento de la presentación de once o doce
12 Párrafo 155 de la sentencia de 08 de septiembre de 2005, expedida por la Corte Interamericana de

634
requisitos, los cuales no eran los exigibles a los niños menores de 13 años de edad, y que
fueron aplicados a las niñas, pese a que al momento de la solicitud Dilcia Yean tenía 10
meses de edad y Violeta Bosico tenía 12 años de edad. La Corte Interamericana señala
que las niñas Yean y Bosico no presentaban condición alguna que las diferenciase de
los demás niños dominicanos menores de 13 años de edad que pudiera justificar el
agravamiento de las exigencias para el registro de su nacimiento. La aplicación a las
presuntas víctimas de los requisitos que no les correspondían como menores de 13
años de edad, fue violatoria de la regulación interna sobre la materia y les impuso una
carga de prueba desproporcionada e indebida13.
La Corte considera que al haber aplicado a las niñas, para obtener la nacionalidad,
otros requisitos distintos a los exigidos para los menores de 13 años de edad, el Estado
actuó de forma arbitraria, sin criterios razonables u objetivos, y de forma contraria al
interés superior del niño, lo que constituyó un tratamiento discriminatorio en perjuicio
de las niñas Dilcia Yean y Violeta Bosico. Esa condición determinó que ellas estuviesen
al margen del ordenamiento jurídico del Estado y fuesen mantenidas como apátridas,
lo que las colocó en una situación de extrema vulnerabilidad, en cuanto al ejercicio y
goce de sus derechos14. Cabe Señalar que las menores de edad estuvieron en situación
de apartidas por más de cuatro años y cuatro meses en violación de los artículos 20°
y 24° de la Convención Americana, en relación del artículo 19° y el artículo 1.1. del
citado instrumento internacional.
Esta situación de extrema vulnerabilidad en que se encontraban las niñas Dilcia

Yean y Violeta Bosico, por la falta de nacionalidad y la condición de apátridas, tuvo
consecuencias relacionadas con sus derechos al reconocimiento de la personalidad
jurídica y al nombre. Ahora bien, el derecho al nombre, consagrado en el artículo
18° de la Convención Americana, constituye un elemento básico e indispensable de
la identidad de cada persona, sin el cual no puede ser reconocida por la sociedad
ni registrada ante el Estado. Los Estados tienen la obligación no sólo de proteger el
derecho al nombre, sino también de brindar las medidas necesarias para facilitar el
registro de la persona, inmediatamente después de su nacimiento.

635
Por otro lado, una persona apátrida no tiene personalidad jurídica reconocida, ya
que no ha establecido un vínculo jurídico-político con ningún Estado, por lo que la
nacionalidad es un prerrequisito del reconocimiento de la personalidad jurídica. La
Corte estimó que la falta del reconocimiento de la personalidad jurídica lesiona la
dignidad humana, ya que niega de forma absoluta su condición de sujeto de derechos
y hace al individuo vulnerable frente a la no observancia de sus derechos por el Estado
o por particulares15.
Asimismo, la Corte consideró que la vulnerabilidad a que fueron expuestas las niñas,
como consecuencia de la carencia de nacionalidad y personalidad jurídica, afectó a la
menor Violeta Bosico pues se le impidió estudiar durante el periodo escolar 1998-1999
en la tanda diurna de la Escuela de Palavé. Precisamente por no contar con el acta de
nacimiento, se vio forzada a estudiar durante ese periodo en la escuela nocturna, para
mayores de 18 años.
La Corte considera que la privación a las niñas de su nacionalidad tuvo como

consecuencia que la República Dominicana violó los derechos al reconocimiento
de la personalidad jurídica y al nombre consagrados en los artículos 3° y 18° de la
Convención Americana, en relación con el artículo 19° de la misma, y también en
relación con el artículo 1.1 de este instrumento, en perjuicio de las niñas Dilcia Yean
y Violeta Bosico. Asimismo, manifestó la Corte que la aplicación de las leyes internas
de la República Dominicana sobre la inscripción en el registro civil y el otorgamiento
de la nacionalidad ocurre de forma discrecional y produce efectos discriminatorios en
relación a los niños de ascendencia haitiana, como lo son las niñas Yean y Bosico.
Además señaló que los requisitos para la declaración tardía de nacimiento no pueden
representar un obstáculo para gozar del derecho a la nacionalidad, en particular,
para los dominicanos de ascendencia haitiana, quienes pertenecen a un sector de la
población vulnerable en la República Dominicana.
La Corte finalmente sentenció que el Estado de la República Dominicana era

responsable por la violación de los derechos consagrados en los artículos 3°, 18°, 20° y
24° de la Convención Americana, en relación con el artículo 19° de la misma, y también
15 Párrafos 178 y 179 de la sentencia de 08 de septiembre de 2005, expedida por la Corte Interamericana
de Derechos Humanos en el Caso de las niñas Yean y Bosico versus República Dominicana.
636
en relación con el artículo 1.1 de este instrumento, en perjuicio de las niñas Dilcia Yean
y Violeta Bosico. Igualmente, el Estado fue señalado responsable por la violación del
derecho consagrado en el artículo 5° de la Convención, en relación del artículo 1.1 de
dicho tratado, en perjuicio de las señoras Leonidas Oliven Yean y Tiramen Bosico Cofi,
madres de las víctimas y la señora Teresa Tucent Mena, hermana de la niña Violeta
Bosico.
La Corte Interamericana determinó que el Estado de la República Dominicana debería

publicar en el Diario Oficial y en otro de mayor circulación la Sección denominada
“Hechos Probados”, como los puntos resolutivos de esta sentencia; asimismo, realizar
un acto público de reconocimiento de responsabilidad internacional y de petición de
disculpas a las víctimas Dilcia Yean y Violeta Bosico, y a Leonidas Oliven Yean, Tiramen
Bosico Cofi y Teresa Tucent Mena, en un plazo de seis meses, con la participación de
autoridades estatales, de las víctimas y sus familiares; así como de los representantes
y con difusión en los medios de comunicación (radio, prensa y televisión). El referido
acto tendría efectos de satisfacción y servirá como garantía de no repetición.
La Corte también sentenció que el Estado de la República Dominicana debería

adoptar en su derecho interno, y dentro del plazo razonable, las medidas legislativas,
administrativas y de cualquier otra índole que sean necesarias para regular el
procedimiento y los requisitos conducentes a adquirir la nacionalidad dominicana,
mediante la declaración tardía de nacimiento. Indicó la Corte que este procedimiento
debería ser sencillo, accesible y razonable, en consideración de que, de otra forma, los
solicitantes pudieran quedar en condición de ser apátridas. Asimismo, debiera existir
un recurso efectivo para los casos en que sea denegada la solicitud.
Finalmente, se determinó que el Estado de la República Dominicana debería pagar

una indemnización a las niñas Dilcia Yean y Violeta Bosico. Asimismo, el Estado
debería pagar por concepto de las costas y gastos generados en el ámbito interno e
internacional ante el sistema interamericano de protección de los derechos humanos
a las señoras Leonidas Oliven Yean y Tiramen Bosico Cofi, quienes efectuarán los pagos
al Movimiento de Mujeres Domínico Haitianas, al Centro por la Justicia y el Derecho
Internacional (CEJIL), y a la International Human Rights Law Clinic, School of Law (Boalt
Hall), University of California, Berkeley para compensar los gastos realizados por éstos.
637
Para concluir, la Corte supervisaría el cumplimiento íntegro de esta sentencia y daría

por concluido el presente caso una vez que el Estado haya dado cabal cumplimiento a
lo dispuesto en la misma.
6. CONCLUSIONES
1. El Estado de República Dominicana, a través de las autoridades del Registro Civil,

negó a las niñas Dilcia Yean y Violeta Bosico la emisión de sus actas de nacimiento,
a pesar que ellas nacieron en el territorio de la República Dominicana y que la
Constitución de este país establecía el principio del ius soli para determinar quiénes
son ciudadanos dominicanos.
2. Al respecto, el Estado de República Dominicana obligó a las menores de edad a

permanecer en una situación de continua ilegalidad y vulnerabilidad social, al negarles
su derecho a la nacionalidad dominicana, lo cual las mantuvo como apátridas hasta
el 25 de septiembre de 2001. Dicha situación resultó más grave para la niña Violeta
Bosico que se vio imposibilitada de asistir a la escuela por un año debido a la falta de
documentos de identidad.
3. La apatridia tiene como consecuencia imposibilitar el goce de los derechos civiles y

políticos de una persona, y ocasionarle una condición de extrema vulnerabilidad y por
ello los Estados tienen la obligación de no adoptar prácticas o legislación, respecto al
otorgamiento de la nacionalidad, cuya aplicación favorezca el incremento del número
de personas apartidas.
4. El Estado de la República Dominicana reconoció la nacionalidad dominicana de las

niñas Dilcia y Violeta hasta el 25 de septiembre de 2001, es decir, más de cuatro años
y cuatro meses después que éstas solicitaron la inscripción tardía de su nacimiento,
esta situación les ocasionó la vulneración de su derecho a la nacionalidad por razones
discriminatorias, así como el derecho al reconocimiento de la personalidad jurídica,
al nombre y a la igualdad ante la ley, todos en relación con los derechos del niño.
Tampoco el Estado les otorgó la protección especial que les era debida, pues esta
situación les impidió acceder a los beneficios de que eran titulares, y causó que ellas
viviesen bajo el temor fundado de ser expulsadas del Estado del cual eran nacionales,
y ser separadas de su familia.
638
5. No obstante el Estado de la República había resuelto entregar las Actas de Nacimiento,

luego de más de cuatro años, el daño causado a las niñas como consecuencia del
procedimiento discriminatorio de registro, así como por haber vivido como apartidas
durante todo ese tiempo, no sería remediado por la entrega de las actas de nacimiento
por parte del Estado, pues dicha actitud no representaba una restitución integral de
reparación, mucho menos la conclusión del proceso mediante un acuerdo amistoso,
ya que esta propuesta comprendía la adopción de otras medidas, tales como el
reconocimiento público de las violaciones, la indemnización de las niñas por los daños
causados por su situación de apátridas, y la adopción de medidas de no repetición.
6. Toda violación a una obligación internacional constituida por medio de una acción
u omisión, comporta el deber de repararla íntegramente, en este caso, esencialmente
el deber de reparar a las víctimas el daño tanto moral como material, así como el
deber jurídico de prevenir razonablemente, las violaciones de los derechos humanos,
de investigar seriamente con los medios a sus alcance las violaciones que se hayan
cometido dentro del ámbito de su jurisdicción a fin de identificar a los responsables,
de imponerles las sanciones pertinentes y de asegurar a la víctima una adecuada
reparación.
7. No puede pretenderse que con la entrega de documentos al margen de la

ley dominicana se repare una violación que tuvo fuertes efectos en las víctimas,
especialmente susceptibles, que requerían una especial protección estatal.
8. El deber de respetar y garantizar el principio de la igualdad ante la ley y no

discriminación es independiente del estatus migratorio de una persona en un Estado,
es decir, los Estados tienen la obligación de garantizar este principio fundamental
a sus ciudadanos y a toda persona extranjera que se encuentre en su territorio, sin
discriminación alguna por su estancia regular o irregular, su nacionalidad, raza, género
o cualquier otra causa.
9. Este caso representa un valioso precedente pues se reconoce el valor fundamental

del derecho a la nacionalidad como instrumento para el reconocimiento del resto de
los derechos; por otro, es uno de los primeros casos en que se exponen violaciones al
derecho a la educación y la Corte ordena garantizar su ejercicio, independientemente
de la ascendencia del niño o niña.
639
OBLIGACIONES DEL REGISTRADOR DE ESTADO CIVIL DEL RENIEC

NOTIFICACIÓN AL PRESUNTO PROGENITOR CONSIGNADO COMO PADRE
EN LA PARTIDA DE NACIMIENTO DE UN MENOR
Emilia Bustamante Oyague*
1.- Presentación
Se encuentra reconocido como un derecho humano fundamental, que las personas

deben tener una identidad, que se materializa con el nombre civil que los individualice
como personas naturales ante el derecho y ante la sociedad. Un proceso recurrente
en nuestros tribunales de justicia lo constituyen los procesos civiles de usurpación o
exclusión de nombre, en los cuales generalmente, quien demanda es el “presunto
padre” de un menor, a quien se le ha atribuido una aparente paternidad al habérsele
anotado como “padre” en la Partida de Nacimiento de ese menor.
Ello obviamente ha producido y sigue originando el inicio de procesos con miras a

obtener una sentencia judicial que ordene excluir el nombre del “presunto padre”
atribuido al demandante en este tipo de procesos. En este contexto nos interesa
analizar en el presente artículo acerca de las obligaciones que el propio RENIEC ha
establecido en cuanto a la inscripción de nombre en las partidas de nacimiento de los
hijos extramatrimoniales y las notificaciones al presunto progenitor, en la Directiva
DI-074-GOR/012, “Notificación a Presuntos Progenitores por Declaración efectuada
ante Registrador Civil – Ley N.° 28720”, y asimismo, formularemos algunas inquietudes
en torno a la aplicación de dicha directiva, estando a los fines de su regulación.
*
Juez Superior Titular integrante de la Primera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima.
Profesora Asociada de la Academia de la Magistratura. Docente Universitaria. Abogada egresada
de la Pontificia Universidad Católica del Perú, egresada de la Maestría en Derecho Internacional
Económico en su alma máter; así como estudios de especialización como el Título de Especialista
Universitario en Argumentación Jurídica, Curso de Postgrado de la Universidad de Alicante (España),
el Diploma del Programa Aula Iberoamericana del Curso de Formación Judicial Especializada “Una
propuesta de Justicia para el siglo XXI: los retos de la integración jurídica y de los procesos civil y
penal en el espacio judicial iberoamericano”, organizado por el Consejo General del Poder Judicial
de España y desarrollado en la Escuela Judicial en Barcelona; el Diploma de Postítulo “Derechos
Humanos y Juicio Justo”, organizado por la Red Interamericana de Formación en Gobernabilidad y
Derechos Humanos, la Organización Universitaria Interamericana, el Colegio de las Américas y la
Facultad de Derecho de la Universidad de Chile. Así como el Diplomado de Alta Dirección y Gerencia
para el Sector Justicia, organizado por la Escuela de Dirección, PAD, de la Universidad de Piura, y el
Diplomado en Derecho de la Magistratura para los Miembros del Poder Judicial del Perú, organizado
por el Departamento de Postgrado y la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires, entre
otros estudios. Colaboradora de revistas jurídicas especializadas.
642
2.- Derecho al Nombre
Carlos Fernández Sessarego refiere que es tradicional la definición que nos proporcionan
los autores en lo que concierne al nombre. La doctrina es concorde al sostener que el
nombre desempeña la función de servir de “medio de identificación e individualización
de las personas”. Luego, indica que, un sector de la doctrina diferencia claramente
dos funciones del nombre: la de “individualización” y la de “identificación”. Así, Pliner
define el nombre del sujeto como “un signo que lo destaca de los demás, deja de
ser una mera unidad indiferenciada de la especie para convertirse en un individuo
determinado, de quien se puede predicar cualidades o a quien se puede imputar
conductas”. Ésta es la primera de las indicadas funciones, en la medida que es “una
forma de separar los individuos para distinguirlo”. La identificación, en cambio, resulta
ser para el autor un “proceso investigativo o su efecto, mediante el cual se reconoce
si una persona o cosa es la misma que se supone o se busca”. De ahí que, según
Pliner, mediante la individualización se aísla al sujeto con el propósito de distinguirlo;
mientras que por la identificación se “verifica para comprobar”1.
El nombre no sólo es un distintivo; evoca idealmente a la misma persona en sus

cualidades morales y sociales y a su ascendencia. Por ello, su protección es protección
de su personalidad, tanto desde un punto de vista de su individualidad física como
moral y social2.
En cuanto a la función identificadora, Alejandra De Lama señala que, de hecho, en el

ámbito del nombre se ha dado primacía a la función identificadora hasta el punto de
entender el nombre como una institución de orden público3.
1 Citas de Acuña, Arturo. “Consideraciones sobre el Nombre de las Personas” y de PLINER, Adolfo. “El
Nombre de las Personas”, autores citados por FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos. Derecho a la Identidad
Personal. Buenos Aires, Astrea de Alfredo y Ricardo Desalma, 1992, pp. 129-130.
2 Díez-Picazo, Luis y Gullón, Antonio. Sistema de Derecho Civil. Volumen I, Introducción, Derecho de
la Persona, Autonomía Privada. Persona Jurídica. Décima edición. Madrid, Tecnos, 2001, p. 360.
3 De Lama Ayma, Alejandra. La Protección de los Derechos de la Personalidad del Menor de Edad.
Especial referencia al derecho al honor, a la intimidad y a la propia imagen, al derecho al nombre y al
consentimiento informado a tratamientos e intervenciones médicas. Valencia, Tirant lo blanch, 2006.
p. 353.
643
Precisamente, como reflejo del interés público que posee el nombre, Díez-Picazo y
Gullón enuncian cinco caracteres, a saber: 1° Inalienabilidad, pues el nombre está
fuera del comercio humano, pero es admisible la autorización para que otro lo use
como nombre comercial; 2° Imprescriptibilidad, ya que nadie adquiere un nombre
que no le pertenece por el uso prolongado del mismo, ni nadie lo pierde tampoco
por el desuso; 3° Irrenunciabiliad, esta característica es una consecuencia de la
ausencia de poder de disposición en relación con el nombre; 4° Inmutabilidad, ya
que en principio, el nombre de la persona no cambia, pues lo contrario haría difícil
e insegura su identificación, aunque excepcionalmente conforme a las legislaciones
puede cambiarse o rectificar el nombre, como lo prevé nuestro Código Civil de 1984;
y 5° como último caracter, los autores aludidos señalan el efecto Erga Omnes, esto es
que es oponible frente a todos 4.
El Código Civil de 1984, consagra el derecho de toda persona de llevar un nombre, así
tenemos: “Artículo 19°.- Toda persona tiene el derecho y el deber de llevar un nombre.
Este incluye los apellidos”.
El citado Carlos Fernández Sessarego comenta que el numeral citado no reconoce

antecedente en el Código Civil de 1936. Siendo que, dicha norma prescribe el deber
y la facultad de la persona, frente a la comunidad, de tener un nombre que permita
identificarla e individualizarla y, al mismo tiempo, se establece que el nombre
constituye, jurídicamente, una expresión genérica comprensiva tanto del prenombre
o nombre de pila como de los apellidos5.
Asimismo, refiere que el indicado artículo 19°, por considerarlo obvio, no consigna
el derecho que asiste a los padres, según sea el caso, a escoger el o los nombres
de pila de sus hijos. Por otra parte, dado el carácter particular de estas cuestiones,
se ha dejado como materia propia de la ley o del reglamento que ha de dictarse,
el determinar cuántos nombres de pila o prenombres pueden ser utilizados por
los padres. Se considera imprescindible regular, a nivel legal o reglamentario, las
limitaciones del derecho que tienen los padres de escoger los nombres de pila o
4 Díez-Picazo, Luis y Gullón, Antonio. Op. cit., pp. 360-361.

5 Fernández Sessarego, Carlos. Derecho de las Personas. Exposición y Comentarios al Libro Primero
del Código Civil Peruano. Sexta edición actualizada, Lima, Editora Jurídica Grijley, 1996. pp. 98-99.
644
prenombres de sus hijos, teniendo en cuenta tanto la necesidad de no desnaturalizar

la función identificadora del nombre —tendiente a evitar confusiones— como impedir
la asignación de prenombres inapropiados, extravagante, ridículos o contrarios al
orden público y a las buenas costumbres. En este orden de ideas somos contrarios a
que se atribuya a los hijos el mismo nombre de pila de los progenitores, ya que ello
atenta contra el rol identificador del nombre. La medida propuesta, que se inspira en
la legislación italiana, se enfrenta en nuestro país a una arraigada costumbre ya que es
frecuente que, por diversas razones que van desde el afán de perpetuidad al orgullo
familiar, se designe a los hijos con el prenombre de los padres6.
En cuanto a los alcances de la regulación del nombre en nuestro Código Civil, Gerardo
Eto Cruz7 expresa que el título tercero del Libro I del Código Civil regula el nombre en
14 numerales, excediendo a los 6 artículos que les otorgaba el anterior Código Civil
de 1936. Entre las modificaciones de este título destaca Eto Cruz, los siguientes: a)
Se concibe el nombre como un deber y un derecho de llevarlo (artículo 19°); b) Se
introduce una interesante reforma al normar que al hijo matrimonial le corresponde el
primer apellido del padre y el primero de la madre, para evitar los apellidos compuestos
(artículo 20°); y c) Se regula en forma sistemática el nombre del hijo extramatrimonial
(artículo 21°) y el del adoptado (artículo 22°) que incorrectamente estaba ubicado en
el Libro del Derecho de Familia en el Código Civil de 1936.
Asimismo, Eto Cruz destaca como innovaciones, las siguientes: a) Se regula el nombre
de recién nacidos en padres desconocidos (artículo 23°); b) Se faculta a la mujer
casada a llevar el apellido del marido (artículo 24°); c) Se regula que la prueba del
nombre deriva de la inscripción en los registros del estado civil (artículo 25°); d) Se
establece la nulidad del pacto relativo al nombre de una persona natural, admitiendo
determinadas excepciones (artículo 27°); y e)Introduce, finalmente, la protección
jurídica al seudónimo (artículo 32°).
Así, siendo una novedad en el Código Civil de 1984, la incorporación de la regulación

del nombre del hijo extramatrimonial, veamos qué expresaba el artículo 21° en su
6 Fernández Sessarego, Carlos. Derecho de las Personas, op. cit., p. 99.

7 Eto Cruz, Gerardo. Derecho de las Personas, Código Civil y Legislación Constitucional Comparada.
Trujillo, Editorial Normas Legales S.A., 1988, p. 5.
645
texto original: “Artículo 21°.- Al hijo extramatrimonial le corresponden los apellidos del
progenitor que lo haya reconocido. Si es reconocido por ambos lleva el primer apellido
de los dos. Rige la misma regla en caso de filiación por declaración judicial”.
La materia regulada por el artículo 21°, en su texto original, se ubicaba, como es

sabido, en el Título Quinto de la Sección Cuarta del Libro Segundo del Código Civil de
1936, que se refería a la filiación ilegítima8.
Los codificadores conceptuaron que, por razones de sistemática, la materia debía

tratarse en la parte del Código que norma todo lo concerniente al nombre. El artículo
contempla, aparte de la variante de orden sistemática antes anotada, no sólo el caso
de los apellidos derivados del reconocimiento de la filiación por acto voluntario de
los padres sino que, a diferencia del artículo 361° del Código Civil de 1936, considera
también dicho reconocimiento cuando fluye de una declaración judicial. Entonces, el
artículo 21° establece, con toda claridad, los apellidos que corresponde al hijo habido
fuera del matrimonio. Dispone así que el hijo extramatrimonial lleva los apellidos del
progenitor que lo haya reconocido. Si ambos lo reconocen, se le atribuye, al igual que
al hijo matrimonial, el primer apellido de cada uno de los progenitores. Finalmente, la
norma prescribía igual solución si el reconocimiento del hijo emana de una declaración
judicial9.
No obstante ello, la Defensoría del Pueblo aprobó la Resolución Defensorial N.°

023-2003/DP, del 24-06-03, mediante la cual se aprobó el Informe Defensorial N.°
74, “La afectación de los derechos a la identidad y a la igualdad de los /as hijos/
as extramatrimoniales en la inscripción de nacimiento”, en el cual se recomendó al
Congreso de la República:
Modificar los artículos 21° y 392° del Código Civil y 37° del Reglamento de
Inscripciones del RENIEC, a fin de que el hijo/a extramatrimonial pueda ser
inscrito(a) con el apellido del presunto progenitor no lo/la reconoce, con la
sola declaración de la madre o el padre que lo hace y sin que ello suponga

9 Ibidem.
646
establecer un vinculo de filiación con el primero. Ello incluye la posibilidad

de que el/la declarante consigne el nombre del indicado progenitor.
La Defensoría del Pueblo como fundamento de su propuesta de modificación legislativa

señaló que:
El Estado(...), debería permitir que el niño/a pueda llevar el apellido del

progenitor, no obstante éste no lo haya reconocido, en atención al principio
del interés superior del niño, regulado en el artículo IX del Titulo Preliminar
del Código de los Niños y Adolescentes. Ello no genera efectos filiatorios,
pues el reconocimiento y la sentencia declaratoria de la paternidad o
maternidad son los únicos medios de prueba de la filiación extramatrimonial,
de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 387° del Código Civil10.
Fue muy importante dicho informe defensorial pues el aludido artículo 21° del Código
Civil, sería modificado tiempo después por el artículo 1° de la Ley N.° 28720, publicada
el 25 de abril del 2006, de modo que su texto actual es como sigue:
Artículo 21°.- Inscripción del nacimiento

Cuando el padre o la madre efectúe separadamente la inscripción del
Luego de la inscripción, dentro de los treinta (30) días, el registrador, bajo

de conformidad con el reglamento.
Cuando la madre no revele la identidad del padre, podrá inscribir a su hijo

con sus apellidos.
10 Tomado de Espinoza Espinoza, Juan. Derecho de las Personas. Cuarta edición, Lima, Gaceta Jurídica,
mayo del 2004, p. 498.
647
Consideramos que un punto importante a tener en cuenta es la distinción entre el

progenitor como figura distinta al del padre. En este sentido, Juan Espinoza considera
que ésta es la premisa básica para entender la denominada identidad genética del
menor, tanto para el caso de la adopción, de las técnicas de reproducción asistida
heterólogas y en el que se está comentando, el progenitor es quien da la carga
genética; pero no la persona de la cual se derivará la relación paterno-filial. En estos
supuestos, el menor (o cualquier persona) tendrá derecho a conocer a su progenitor (y
ese derecho queda allí); pero no se deberían derivar otros efectos jurídicos (filiación,
alimentos, derechos sucesorios), efectos que sólo surgen de la relación paterno-filial,
para entendernos mejor, entre padre e hijo. Es por ello que el concepto de padre no
necesariamente coincide con el de progenitor.
Por ello, Juan Espinoza concluye que, es en este sentido que se debe interpretar el
primer párrafo del artículo 6° del Código de los Niños y Adolescentes, Ley N.° 27337,
del 07-08-00, el cual prescribe que: “El niño y el adolescente tienen derecho a la
identidad, lo que incluye el derecho a tener un nombre, a adquirir una nacionalidad
y, en la medida de lo posible, a conocer a sus padres y llevar sus apellidos. También
tienen derecho al desarrollo integral de su personalidad”11.
Consecuentemente, las normas del Derecho Civil deben observar la vigencia de las
normas internacionales de derechos humanos, como el artículo 18° de la Convención
Americana sobre Derechos Humanos —Pacto de San José—, que consagra el derecho
de toda persona a un nombre propio y a los apellidos de sus padres o al de uno de
ellos.
Un caso interesante en el que se declaró fundada en parte la demanda de exclusión de

nombre, promovida por un señor a quien se le consignó en la partida de nacimiento
de un menor como si fuera padre de aquél, pero en cuya sentencia, asimismo, se
desestimó el pedido de excluir el apellido paterno del nombre del menor en salvaguarda
al derecho a la identidad del menor, se encuentra en la Sentencia de Casación N.°
3802-00 ÁNCASH, de fecha 25 de julio del 2001, emitida por la Sala Civil Transitoria de
la Corte Suprema, que refirió:
11 Espinoza Espinoza, Juan. Derecho de Personas, op. cit., pp. 498-499.
648
Cuarto.- Que, de otro lado, en cuanto a la inaplicación del artículo 21° del
Código Civil, si bien es verdad que la norma acotada dispone que al hijo
extramatrimonial le corresponden los apellidos del progenitor que lo
haya reconocido, también lo es que debe velarse por el interés del menor,
debiéndose proteger sus derechos de identidad y al nombre, razón por
la que no resulta amparable el pedido de excluir el apellido paterno del
nombre de la menor, máxime cuando el citado apellido no es un atributo
particular del actor porque pueden coexistir apellidos homónimos.
Así, todo niño o adolescente, menor según la tradicional doctrina de la materia, tienen
derecho a llevar un nombre, como reafirmación de su derecho humano a la identidad,
siendo tema diferente el establecer y definir su derecho a la filiación extramatrimonial.
3.- Usurpación de Nombre
El reconocido jurista Adolfo Pliner expresa que hay propiamente usurpación cuando el
tercero adopta el nombre ajeno como seudónimo, desde que en este supuesto utiliza
la designación para individualizarse, aunque su propósito sea limitar esta forma de
distinguir su personalidad en un campo determinado, como en las letras, en las artes, o
en un área más circunscripta, como cuando un escritor conocido firma sus trabajo con
un seudónimo en un diario o una revista y con su propio nombre sus libros. En nuestro
ordenamiento jurídico es lícito el empleo de estas designaciones accesorias y existe la
más amplia libertad para elegirlas; pero esa libertad de elección no llega a hacer lícita
la usurpación del nombre ajeno, pues, además de las confusiones de personas que
puede ocasionar, es posible que deriven otras consecuencias lesivas para los intereses
morales del titular del nombre usurpado o aun perjuicios económicos. La utilización
de un nombre ajeno como seudónimo equivaldría a imputarle a su portador legítimo
las obras y las ideas, la conducta y la personalidad misma del autor o del artista
que se oculta bajo ese nombre de arte. Esa decir, que se caería en la confusión de
individualidades desnaturalizantes de la función del nombre12.
El artículo 28° del Código Civil de 1984 enuncia la acción de usurpación de nombre
como: “Artículo 28°.- Nadie puede usar nombre que no le corresponde. El que es
12 Pliner, Adolfo. El Nombre de las Personas. Buenos Aires, Astrea, 1989, p. 371.
649
perjudicado por la usurpación de su nombre tiene acción para hacerla cesar y obtener
la indemnización que corresponda”.
Del tenor de dicho artículo 28°, se tiene que prescribe que nadie puede usar nombre
que no le corresponde. El nombre es una de las manifestaciones del derecho a la
identidad inherente a la persona. Mediante el nombre se designa e individualiza
socialmente al sujeto de derecho. De ahí que llevar un nombre no sólo constituye un
derecho de la persona sino que es un deber el detentarlo. Este deber, cuyo pretensor
o facultado es la sociedad jurídicamente organizada, fundamenta la regla del presente
artículo en tanto impide que la persona pueda usar nombre que no le corresponde.
Una conducta violatoria de este deber comportaría un estado de confusión contrario
a la naturaleza misma del nombre, en tanto expresión de la identidad social de la
persona13.
Comparte dicha definición de usurpación de nombre la propia Corte Suprema de

Justicia en la sentencia emitida por la Sala Civil Permanente de la Corte Suprema, en
la Sentencia de Casación 750-97 JUNIN, del 4 de diciembre de 1998, cuando expresó
que:
Segundo.- Que el artículo veintiocho del Código Civil regula la institución de

la usurpación de nombre, siendo el concepto de usurpación aquí utilizado de
naturaleza civil y no penal, es decir no debe entenderse como despojo con
violencia, sino que existirá usurpación de nombre cuando éste sea utilizado
ilegítimamente por una persona que no es titular del mismo, uso que puede
ser directo cuando existe un apoderamiento del nombre, es decir que una
persona se identifique con el nombre de otra, y también puede ser indirecto,
cuando se use el nombre ajeno no para identificarse sino para consignarlo
en documentos o citarlo para atribuirle una manifestación de voluntad o
una situación jurídica inexistente o aún no determinada; concediéndole al
usurpado la facultad de accionar para conseguir el cese de tal mal uso.
(El subrayado es nuestro).
650
Si bien el supuesto general que regula el citado artículo 28° del Código Civil es el uso
inconsulto del nombre de una persona, la práctica judicial ha mostrado evidencia
que la acción de usurpación de nombre ha sido y sigue siendo invocada en los casos
de las inscripciones de nacimiento, en el que se consigna en la aludida partida como
“aparente o presunto padre” de un menor a una persona, sin contar con autorización
para ello. Siendo evidente y notable que se ha hecho uso de la acción de usurpación
de nombre en los casos de inscripción de nacimientos de hijos habidos fuera de
matrimonio civil14. La figura de la usurpación de nombre queda descartada cuando la
inscripción del nacimiento de un menor se produce durante un vigente matrimonio
14 En efecto, es abundante la jurisprudencia emitida, de modo ilustrativo citaremos algunas sentencias,

como la Sentencia de Casación 1061-98-Junín, del 17 de noviembre de 1998, emitida por la Sala Civil
de la Corte Suprema, que señaló:
“Sexto.- Que el reconocimiento de un hijo es un acto jurídico unilateral, y como tal requiere de una
manifestación de voluntad, y en el presente caso el demandante no ha expresado su voluntad en
el sentido de aceptar la paternidad del menor emplazado, consiguientemente no ha existido acto
jurídico en tal sentido; y en hecho de que la emplazada haya consignado el nombre del actor como
padre del menor Clever Alexander Huaynalaya Márquez constituye una usurpación de nombre y
consecuentemente no puede mantenerse dentro de un instrumento público una afirmación inexacta,
que además vulnera la norma de orden público contenida en el ya citado Artículo veintiuno del Código
Sustantivo, por consiguiente la Sala ha efectuado una interpretación defectuosa de la norma en
mención, al no realizar una interpretación sistemática de la misma.”. (El subrayado es nuestro).
Luego, la Sala Civil Suprema, en la Sentencia de Casación N.° 2747-98 JUNIN, 5 de mayo de 1999,
expresó que:
“Quinto.- Que, el reconocimiento de un hijo es un acto jurídico unilateral y como tal requiere de
una manifestación de voluntad, y en el presente caso el accionante no ha expresado su voluntad
en la partida de nacimiento cuestionada, en el sentido de aceptar la paternidad del menor Ricardo
Oré Manrique, consiguientemente, no ha existido acto jurídico en tal sentido, y el hecho de que se
haya consignado el nombre de l actor en la comentada partida de nacimiento constituye un acto
de usurpación de nombre y por ende no puede mantenerse dentro de un instrumento público una
afirmación inexacta, lo que además vulnera la norma de orden público contenida en el mencionado
artículo 21° del Código Civil, por consiguiente, la Sala de Revisión ha efectuado una interpretación
errónea de la norma contenida en el artículo 322° del Código Sustantivo.”. (El subrayado es nuestro).
Por otra parte, la Sentencia de Casación N.º 3149-98 HUAURA, del 21 de mayo de 1999, en la Sala
Civil Casatoria señaló que:
Cuarto.- Que, entonces debe interpretarse que la usurpación a que se refiere en el artículo 28°
del Código Civil consiste en el uso que del nombre pueda hacer otra persona distinta del titular,
comprendiéndose al caso materia de autos, esto es, cuando se consigne el nombre en un documento,
sin contar con la autorización para hacerlo. Situación que incluso está expresamente sancionada en
el artículo 392° al señalarse que cuando el padre o la madre que reconoce en forma separada el
nacimiento de su hijo, cualquier indicación sobre la persona con quien lo hubiera tenido se tendrá
por no puesta. Por lo que, resulta correcto el emplazamiento a la demandada al estimarse que se
ha usurpado el nombre del actor al incorporar sus nombres como padre del menor Billy Nelson Fung
Wong. (El subrayado es nuestro).
Por otro lado, la Sala Civil de la Corte Suprema, en la Sentencia de Casación N.º 299-00-A
HUANCAVELICA, del 7 de noviembre del 2000, indicó que:
651
civil de los progenitores, en virtud a la conocida presunción de paternidad contenida

en el artículo 361° del Código Civil, que enuncia: “El hijo nacido durante el matrimonio
o dentro de los trescientos días siguientes a su disolución tiene por padre al marido”.
El problema se presentará en aquellos casos en que los hijos nacen fuera del
matrimonio civil de los progenitores. Hacemos esta puntualización, pues sabemos que
el matrimonio religioso de los padres no conlleva a aplicación de presunción jurídica
alguna en cuanto a la filiación de los hijos.
Así, quien es señalado como “padre” en la respectiva inscripción de nacimiento de

un menor, sin que hubiera mediado el reconocimiento de la calidad de hijo o no
hubiera sentencia judicial que declare la filiación extramatrimonial, faculta a que el
afectado, esto es, el “aparente” o “presunto” progenitor, pueda demandar la acción
de usurpación de nombre o exclusión de nombre.
“Quinto.- Que, el reconocimiento de un hijo es un acto jurídico unilateral, y como tal requiere de una
manifestación de voluntad y en el presente caso el accionante no ha expresado su voluntad en la
partida de nacimiento cuestionada, en el sentido de aceptar la paternidad de la menor Ana María
Huarocc Champi, consiguientemente no ha existido acto jurídico en tal sentido, y el hecho de que
se haya consignado el nombre del actor en la comentada partida de nacimiento constituye un acto
de usurpación de nombre y por ende no puede mantenerse dentro de un instrumento público una
afirmación inexacta, lo que además vulnera la norma de orden público contenida en el mencionado
artículo 21° del Código Civil, por consiguiente, la Sala de revisión ha efectuado una interpretación
errónea de las normas contenidas en los artículos 19, 28 y 392 del Código Sustantivo, así como ha
inaplicado la norma en el artículo 21° del acotado.”. (El subrayado es nuestro).
Por su parte, la Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema emitió la Sentencia de Casación N.º 3802-00
ÁNCASH, con fecha 25 de julio del 2001, expresando que:
“Tercero.- Que, en ese sentido, resulta aplicable lo dispuesto en el acotado artículo 392 del Código
Civil, norma que debe ser concordada con lo dispuesto en el artículo 28 del mismo Código, toda
vez que indirectamente se está afectando el nombre del recurrente al consignarse en la partida de
nacimiento como padre de la menor, consecuentemente, debe excluirse el nombre del demandante
en la parte de la partida de nacimiento que figura como padre de la menor; lo cual no impide que la
parte afectada interponga las acciones legales pertinentes para declarar su filiación”. (El subrayado
es nuestro).
Finalmente, en la Sentencia de Casación N.° 2833-2003-Huancavelica, se mencionó que:
“Cuando el artículo 21° del Código Civil señala que al hijo extramatrimonial le corresponden los
apellidos del progenitor que lo haya reconocido se entiende, y así debe interpretarse, que el hijo
debe llevar los apellidos de quien lo haya engendrado, de quien lo haya procreado, no así quien no lo
haya engendrado, no obstante que al inscribirse la partida, se haya hecho figurar a alguien que no lo
haya procreado. En efecto, al hijo extramatrimonial no le corresponden los apellidos de quien no es
su progenitor, de quien no lo ha engendrado. Lo contrario resulta no solo ilegal sino también injusto”.
652
La acción de usurpación de nombre o exclusión de nombre para el supuesto

específico de quien quiere cuestionar el hecho de la consignación de su nombre como
“aparente o presunto” padre en la partida de nacimiento de un menor fue regulada
expresamente en el artículo tercero de la Ley N.° 28720, publicada el 25 abril del 2006,
con el siguiente tenor:
Artículo 3°.- Acción de usurpación de nombre

El presunto progenitor que se considere afectado por la consignación de
su nombre en la partida de nacimiento de un niño que no ha reconocido,
puede iniciar un proceso de usurpación de nombre, de conformidad a lo
establecido en el artículo 28° del Código Civil, y de acuerdo a la vía del
proceso sumarísimo.
Precisamente, en cuanto al sustento jurídico de este derecho del “aparente o presunto

padre” para impugnar el habérsele señalarlo como “padre” en la inscripción registral,
tenemos al ilustre maestro Manuel Alvadalejo, quien señala que “toda persona
debe tener un nombre, y a cada uno corresponde con exclusividad tanto el derecho
como la obligación de llevar el suyo y sólo el suyo. Pudiendo lo mismo exigir a los
demás su reconocimiento cuando le es discutido su uso para vedarles éste, cuando
(indebidamente) lo utilizan, ya que la ley ampara el nombre frente a todos”15.
Entendida así, la usurpación de nombre puede generar daño a la persona de índole

patrimonial; pero, fundamentalmente, el daño que se produce es de naturaleza
extrapatrimonial. El juez debe evaluar el daño ocasionado por la usurpación de su
nombre y apreciar en qué medida se lesiona su prestigio y su tranquilidad; es decir,
el derecho a no ser perturbado en el normal discurrir de su vida. La tranquilidad
contribuye al equilibrio psicológico de la persona, es un bien inmaterial que constituye
a tenor de lo dispuesto en el artículo 5° del Código Civil objeto de protección jurídica.
En este último artículo se tutela la integridad física entendida como inescindible
unidad psicosomática, donde es tan importante el aspecto físico exterior como la salud
psíquica. La persona tiene derecho a la estabilidad emocional, a la salud integralmente
comprendida, por lo que la usurpación del nombre puede, en ciertos casos, ocasionar
15 Albadalejo, Manuel. Derecho Civil. I Introducción y Parte General. Decimoctava edición, Madrid,
Edisofer S.L., 2009, p. 447.
653
un daño inmaterial que, pese a no ser traducible en su equivalente en dinero, no debe

dejarse sin reparar. En cuanto a esta última afirmación nos remitimos a lo expresado
al comentar el artículo 17° [del Código Civil de 1984]16.
Mientras que Juan Espinoza Espinoza refiere que para autorizada doctrina argentina,
la usurpación se da “contra quien usa ilegítimamente un nombre ajeno, y tiene por
objeto obtener una sentencia judicial que prohíba al demandado la continuación
del uso ilícito de la denominación”. Sin embargo, en opinión que comparte Espinoza
Espinoza, otro sector de la doctrina incluye como contenido del petitum, además, el
resarcimiento de daños (Rivera). En cambio, este supuesto debería distinguirse del de
uso ilícito “impropio” del nombre cuando “el signo individualizador es utilizado para
designar un animal, una cosa, un establecimiento, una marca o seña comercial o a un
personaje de ficción” (Pliner). La diferencia estribaría en que en este último caso “no
puede hablarse propiamente de usurpación, desde que el nombre deja de servir para
mentar a una persona física, en función de su específico destino jurídico, sino que se
hace de él un uso impropio, indebido, que puede ser también ilícito y perjudicial para
el titular. La lesión que en este caso se ocasiona al legítimo portador del nombre no
incide ya sobre el valor individualizador de su persona, y no importa, en rigor disputar
al titular su derecho a ese signo, sino que se resuelve generalmente en el menoscabo
de otro bien personal, de aquellos que constituyen cualidades o valores que integran
la personalidad moral del individuo humano: el honor, la dignidad, el decoro, la esfera
de su intimidad, etc. Objetiva y formalmente la lesión recae sobre el nombre, utilizado
de forma abusiva, pero el efecto del hecho es un agravio a la persona que lo porta”
(Pliner)17.
Entre los precedentes que se han presentado en la jurisprudencia argentina, merece

destacarse el caso “Senillosa”, a raíz que en una obra cinematográfica cuyo título
era “Carnaval”, se presenta un personaje de nombre Raúl Senillosa, como un tipo de
vida desarreglada y de malos hábitos. En la vida real, Ricardo Senillosa demandó a la
empresa productora por sentirse afectado debido a que el apellido desciende de un
prócer y las iniciales coincidían. Para colmo de males, el señor Senillosa, en alguna

17 Espinoza Espinoza, Juan. Código Civil Comentado. Por los 100 mejores especialistas. Tomo I, Lima,
Gaceta Jurídica, marzo 2003, p. 218.
654
época de su vida, no tenía buenos hábitos y, por ello, en algunos aspectos, se sentía
aludido directamente. La Cámara Civil argentina, con fallo del 28-11-45, amparó la
pretensión principal; pero no la indemnización. Otro caso es el de un personaje de
fantasía denominado “dragoncito Chips”, que generó la demanda de una persona con
ese apellido (Cámara Nacional Civil, Sala B, 27-10-08) (Rivera)18.
Juan Espinoza Espinoza puntualiza que, en materia del derecho al nombre, la

usurpación no debe ser entendida bajo una perspectiva “propietarista”, vale decir, que
se “despoje” del nombre a una persona, sino que se hace del mismo un uso indebido19.
Los casos que emplea la doctrina argentina y que cita Espinoza Espinoza, dentro
del nomen “uso ilícito” “impropio” del nombre son, en verdad, supuestos de lesión
de otros derechos de la persona (daño a la persona), a través del uso indebido del
nombre. Por consiguiente, en el caso que se individualice a un animal (por ejemplo
un perro o un burro) con el nombre de un conocido personaje público, en verdad, se
está lesionando su reputación (honor objetivo), a través del uso indebido del nombre,
en cuyo caso deberá invocar (si se trata de una persona natural-dañante), el artículo
1969° del Código Civil (responsabilidad subjetiva), artículo 17° (pretensión cesatoria, si
se trata de un daño continuado), artículo 5° (que regula el derecho al honor) y artículo
1985° (para determinar los daños y el nexo causal) y no el artículo 28° del Código
Civil20. Daños que deben ser resarcidos pero por otras afectaciones relacionadas con
otros derechos de la persona o de su personalidad. Propiamente hablando, considero
que se definen los alcances de la acción de usurpación de nombre como que está
dirigida a impedir el uso del nombre y apellido de una persona por otra, en el acto
de inscripción de nacimientos. A esta idea arribamos conforme a una interpretación
sistemática de los artículos 21° y 28° del Código Civil.
Señalamos antes que, en cuanto a la acción de usurpación de nombre era clara la

tendencia de procesos judiciales en los cuales quien demanda es el consignado
como “presunto o aparente padre” en la Partida de Nacimiento del menor, procesos
que se inician cuando aquél toma conocimiento de esta inscripción de nacimiento.
18 Espinoza Espinoza, Juan. Código Civil Comentado, op. cit., pp. 218-219.
19 Espinoza Espinoza, Juan. Derecho de las Personas, op. cit., p. 489.
20 Espinoza Espinoza, Juan. Código Civil Comentado, op. cit., p. 219.
655
Así, se iniciará el proceso civil de usurpación o exclusión de nombre y el inicio de la

defensa legal para obtener una sentencia judicial que ordene excluir el nombre del
“presunto padre” atribuido al demandante de esta clase de procesos. Esta situación
nos permite deslindar el objeto del proceso de usurpación de nombre con el proceso
de determinación y declaración de filiación extramatrimonial, pues las finalidades de
cada proceso son diferentes.
No obstante ello, equivocadamente en algunos casos se buscó, mediante el proceso

de exclusión de nombre, sustentar la existencia de la filiación de aquel menor con el
demandante o presunto progenitor, llegándose a ofrecer incluso la prueba del ADN y,
al respecto, la Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema de Justicia, en la Sentencia de
Casación N.° 404-2008. PIURA, de fecha 21 de enero del 2009, mencionó que:
Tercero.- Que, es preciso dejar en claro, como oportunamente lo hizo el

juez de la causa, que la presente demanda de usurpación de nombre no
está destinada a establecer ni descartar la filiación paterna de un menor;
básicamente, el proceso se circunscribe a determinar si la madre del menor
ha empleado o utilizado legítimamente el nombre del presunto progenitor
de su hijo inscribiéndolo en el acta de su nacimiento como padre, sea porque
ha mediado el consentimiento expreso del presunto progenitor o porque la
filiación paterna ha sido previamente declarada en la vía judicial; de allí que
la parte in fine del primer párrafo del artículo veintiuno del Código Civil,
modificado por el artículo primero de la Ley veintiocho mil setecientos
veinte, refiera que la consignación del apellido del presunto progenitor no
establece vínculo de filiación, siendo que el artículo tercero de la citada Ley
modificatoria faculta a quien se considere afectado por la consignación de
su nombre en la partida de nacimiento del niño que no ha reconocido, a
iniciar proceso de usurpación de nombre”.
Como se aprecia, la Sala Casatoria, siguiendo su línea jurisprudencial, precisa

las diferencias entre el proceso de usurpación de nombre frente al de filiación
extramatrimonial, así, la demanda de usurpación de nombre no está destinada a
establecer ni descartar la filiación paterna de un menor, pues en esta clase de procesos
se busca determinar si la madre o la persona que inscribió el nacimiento de un
menor utilizó de forma legítima el nombre del indicado como “presunto o aparente”
progenitor del menor.
656
4.- Obligaciones del Registrador de Estado Civil del RENIEC frente al presunto
progenitor: la Resolución Jefatural N.° 522-2007-JNAC/RENIEC
Indicamos antes que nuestro artículo 21° del Código Civil fue modificado por el
artículo 1° de la Ley N.° 28720, publicada el 25 de abril del 2006, en el sentido que
en los casos en que el padre o la madre efectúe separadamente la inscripción del
nacimiento del hijo nacido fuera del vínculo matrimonial podrá revelar el nombre de
la persona con quien lo hubiera tenido. Se puntualiza que en dicho caso, el hijo llevará
el apellido del padre o de la madre que lo inscribió y del presunto progenitor, además
que, en este último caso, no establece vínculo de filiación alguno. Se consigna en la
misma ley que realizada la inscripción, dentro de los treinta (30) días, el registrador,
bajo responsabilidad, pondrá en conocimiento del presunto progenitor tal hecho, de
conformidad con el reglamento.
En aplicación de lo dispuesto por la Ley N.° 28720, la Jefatura del RENIEC, con fecha
14 de junio del 2007, aprobó la Resolución Jefatural N.° 522-2007-JNAC/RENIEC,
mediante la cual se aprueba la Directiva DI-074-GOR/012, “Notificación a Presuntos
Progenitores por Declaración efectuada ante Registrador Civil – Ley N.° 28720”.
Siendo que la inscripción del nacimiento del hijo habido fuera de matrimonio civil es
realizada ante el registrador del RENIEC, ante este funcionario consta la anotación de la
persona que inscribe quien señalará el nombre del “presunto padre” a efectos de que
se asiente en la respectiva partida de nacimiento y estando precisamente que dicha
anotación no conlleva a establecer filiación alguna entre el “presunto progenitor” y el
menor, se debe resaltar la importante función que le compete al registrador del RENIEC
quien, por mandato de la ley, deberá informar de este hecho al aludido “presunto
progenitor”, siempre dentro de los 30 días hábiles de efectuado el asiento registral.
4.1 Aspectos relevantes de la Directiva DI-074-GOR/012 “Notificación a

Presuntos Progenitores por Declaración efectuada ante Registrador Civil –
Ley N.° 28720”:
A) Responsabilidad
 Las normas establecidas en dicha directiva son de
cumplimiento obligatorio para los registradores del estado
civil, funcionarios y servidores del RENIEC.
657
 Se establecen acciones de control de las Oficinas de

Registros del Estado Civil y Oficinas Registrales RENIEC de su
circunscripción por las Unidades de Fiscalización adscritas a
las Jefaturas Regionales.
 Igualmente establece que solicitará al Ministerio de

Relaciones Exteriores la información correspondiente en
relación al cumplimiento de esta directiva por las Oficinas
Registrales Consulares.
B) Formas de Notificación
Establece como formas válidas de notificación las siguientes:
 Notificación por Nota.- Se efectúa en la Oficina de Registro

del Estado Civil, Oficina Registral RENIEC u Oficina Registral
Consular donde se realizó el acto registral, debiendo el
registrador del estado civil llevar un registro de las notas
publicadas en su local.
 La Notificación por Cédula.- Al presunto progenitor se

efectúa cuando el domicilio declarado se encuentra dentro
de la circunscripción de la respectiva Oficina de Registro de
Estado Civil u Oficina Registral RENIEC.
 La Notificación por Publicación en el Diario Oficial, o en uno

de mayor circulación a nivel nacional, se efectúa cuando no
se consigne la dirección domiciliaria del presunto progenitor
o cuando la misma se ubique fuera de la circunscripción de
la Oficina de Registro Civil u Oficina Registral RENIEC.
 La Notificación por Correo Certificado.- Al presunto

progenitor se efectúa de acuerdo con lo previsto en el
artículo 520° del Reglamento Consular del Perú, aprobado
por D.S. N.° 076-2005-RE, en los casos que el asiento registral
se lleve a cabo en las Oficinas Consulares.
658
C) Del Procedimiento de Notificación del Presunto Progenitor
En el punto 6.3 de la directiva se regula lo siguiente:
6.3.1. En el supuesto que el o la declarante señale a una persona

como presunto progenitor de su hijo, suscribirá una
Declaración Jurada en la que se indiquen los datos necesarios
que permitan efectuar la notificación correspondiente.
En tal caso, el o la declarante deberá llenar el formato de
Declaración Jurada que dicha directiva tiene como Anexo A.
6.3.2. La Declaración Jurada señalada en el párrafo anterior deberá
ser suscrita de manera obligatoria y únicamente por el o la
declarante del hijo nacido fuera del vínculo matrimonial,
quien asumirá la responsabilidad civil y/o penal que
corresponda por los datos consignados. En los casos que el
o la declarante no sepa leer o escribir, la declaración jurada
será llenada por el registrador según lo dictado por el o la
declarante; luego de leída la misma, el o la declarante deberá
de imprimir su huella dactilar en señal de conformidad.
6.3.3. Concluido el asiento registral de inscripción de nacimiento,
el registrador del estado civil, de acuerdo con los datos
consignados por el o la declarante en la Declaración Jurada,
registra el acta y dará inicio al procedimiento de notificación
del presunto progenitor.
6.3.4. El registrador del estado civil, a efecto de proceder a la
notificación del presunto progenitor, deberá utilizar las
formas de notificación señaladas en el numeral 6.2 de la
presente directiva [Formas de Notificación], de acuerdo con
el siguiente detalle:
6.3.4.1. Oficinas de Registro del Estado Civil y Oficinas

Registrales RENIEC a nivel Nacional
a. La Notificación por Nota al presunto
progenitor se efectúa de manera
obligatoria, para todos los casos, en el local
donde se realizó el asiento registral, por un
659
periodo de 15 días, teniéndose al mismo

por notificado a la conclusión de ese plazo.
b. Adicionalmente a la Notificación por Nota, y
en el supuesto que la dirección domiciliaria
del presunto progenitor, consignada en
la Declaración Jurada suscrita por él o
la declarante, se encuentre dentro de la
circunscripción de la Oficina del registro
del estado Civil u Oficina Registral RENIEC,
la notificación se efectúa por Cédula.
c. Adicionalmente a la Notificación por Nota,
y en el supuesto que no se haya consignado
la dirección domiciliaria del presunto
progenitor en la Declaración Jurada suscrita
por el o la declarante, o cuando la misma
se ubique fuera de la circunscripción de la
Oficina de Registro del Estado Civil u Oficina
Registral RENIEC, la notificación se efectúa
a través de publicación en el Diario Oficial o
en el de mayor circulación a nivel nacional.
6.3.4.2. Oficinas Registrales Consulares

Cuando el o la declarante señale el domicilio
del presunto progenitor y éste se ubica dentro
o fuera de la circunscripción de la Oficina
Consular, la notificación se efectúa de manera
obligatoria, por Nota y correo certificado.
Cuando el o la declarante señale que el
presunto progenitor reside en el Perú pero
desconoce su domicilio, se notificara entonces
por Nota y por Publicación, a través del Diario
Oficial El Peruano u otro de mayor circulación a
nivel nacional.
660
D) De los Gastos
a. Los gastos que genere la notificación por publicación en

el Diario Oficial (El Peruano), o en el de mayor circulación
a nivel nacional, y la notificación por correo certificado
serán de cargo del declarante, por ello el registrador hará
entrega del formato de notificación del Anexo N.° 3 o Anexo
N.° 4, dependiendo si ésta se realiza en las OREC, Oficinas
Consulares o en Oficinas Registrales del RENIEC.
b. Los gastos que generen la Notificación por Nota y por Cedula

serán de cargo de la Oficina de Registro de Estado Civil u
Oficina Registral RENIEC. Los gastos de la Notificación por
Nota para el caso de las Oficinas Consulares son asumidos
por éstas.
E) Registro de Cargos de Notificaciones Emitidas.-
Para el caso de las notificaciones por publicación y correo certificado,

el registrador del estado civil deberá llevar un registro físico de los
cargos de las notificaciones emitidas, en el que conste la fecha y firma
de recepción por el o la declarante, para los fines de la notificación al
presunto progenitor.
En suma, de los puntos reseñados que consideramos relevantes de la Directiva DI-074-

GOR/012, “Notificación a Presuntos Progenitores por Declaración Efectuada ante
Registrador Civil – Ley N.° 28720”, se puede decir que se ha establecido en principio
un procedimiento administrativo de cautela de la veracidad de los datos consignados
en la inscripción de nacimientos de un menor, en cuanto a la correcta identificación de
la persona que se indica como “progenitor” de un menor al momento de efectuarse la
respectiva inscripción registral del nacimiento.
De modo que, están claramente definidas las obligaciones del registrador del RENIEC,
en cuanto a que, se establece que se debe verificar que la persona que inscriba al
menor cumpla con efectuar la declaración jurada en la que se precisen los datos reales
para la respectiva notificación del consignado como “presunto progenitor”; asimismo
661
el registrador del RENIEC tiene la responsabilidad de verificar los datos puestos en la

referida declaración jurada, así como velar por el respeto a las reglas procesales de
notificación al indicado como “padre”.
4.2 Propuesta de modificación de la Directiva DI-074-GOR/012, “Notificación a

Presuntos Progenitores por Declaración Efectuada ante Registrador Civil
Consideramos que es perfeccionable esta directiva, en primer término, en cuanto a

que se debe precisar que es responsabilidad del registrador del RENIEC corroborar la
información brindada en la Declaración Jurada por el o la declarante de la inscripción
de nacimiento de un menor, pues en el texto de la directiva, en el punto 6.3.3 se
señala que:
Concluido el asiento registral de inscripción de nacimiento el Registrador

del Estado Civil, de acuerdo a los datos consignados por el o la declarante
en la Declaración Jurada, registra el acta y dará inicio al procedimiento de
notificación del presunto progenitor. (El resaltado es nuestro).
Al respecto, consideramos que incluso en el acto mismo de recepción de la Declaración

Jurada, el registrador del RENIEC debe verificar en la propia base de datos esta
institución, de manera que se verifiquen los nombres del presunto progenitor, pues
muchas veces se presentan casos de personas que sean homónimas en cuanto al
nombre o en cuanto a los apellidos, y estando a la base de datos nacional que tiene el
RENIEC, esta labor contribuiría a la veracidad de los datos consignados por la persona
que declara un menor nacido y que es extramatrimonial. Esta situación no ocurre
con los hijos matrimoniales porque la ley establece diferentes efectos en cuanto a la
inscripción de nacimiento, tal como mencionamos líneas atrás.
En segundo término, en cuanto a la Notificación por Nota al presunto progenitor,

según el punto 6.3.4.1, punto a) de la directiva se refiere que:
La notificación por Nota al presunto progenitor se efectúa de manera

obligatoria, para todos los casos, en el local donde se realizó el asiento
registral, por un periodo de 15 días, teniéndose al mismo por notificado a la
conclusión de ese plazo.
662
En ese punto, nos preguntamos: ¿cómo se le puede oponer una Notificación por
Nota, estando a las características esbozadas en el presente artículo, conforme al
cual, la usurpación de nombre en los casos de inscripción de nacimientos se produce
precisamente por las meras declaraciones respecto a quien se le atribuye ser progenitor
del menor por la persona que asienta la partida de nacimiento? Así, las cosas, es obvio
que no se puede presumir que el presunto progenitor tenga conocimiento sobre la
consignación de sus nombres y apellidos en la partida de nacimiento y menos se
puede entender que contra el presunto padre operó la Notificación por Nota. Éste
es un aspecto que merece ser reformulado, a efectos de adecuar a los objetivos de la
directiva.
En tercer término, nos llama poderosamente la atención, los puntos d y e del punto
6.3.4.1 de la directiva, en cuanto se indica:
d. Adicionalmente a la Notificación por Nota, y en el supuesto que la dirección

domiciliaria del presunto progenitor, consignada en la Declaración Jurada
suscrita por el o la declarante, se encuentre dentro de la circunscripción
de la Oficina del Registro del Estado Civil u Oficina Registral RENIEC, la
notificación se efectúa por Cédula.
e. Adicionalmente a la notificación por Nota, y en el supuesto que no se
haya consignado la dirección domiciliaria del presunto progenitor en la
Declaración Jurada suscrita por el o la declarante, o cuando la misma se
ubique fuera de la circunscripción de la Oficina de Registro del Estado Civil u
Oficina Registral RENIEC, la notificación se efectúa a través de Publicación en
el Diario Oficial o en el de mayor circulación a nivel nacional.
Aquí, subsiste nuestra observación en torno a la eficacia de la Notificación por Nota

por un periodo de 15 días en el local donde se realizó el asiento registral que hemos
planteado precedentemente, si el aludido presunto progenitor las más de las veces
desconoce de dicha inscripción de nacimiento, ¿cómo se le puede oponer eficacia
jurídica de la Notificación por Nota?, ello es incongruente con el problema que se
genera con esta clase de inscripción de nacimientos y que se pretende aclarar y
dilucidar con esta directiva del RENIEC.
Y a ello se agrega que, consideramos que se deben precisar los alcances de la toma
de dicho de la Declaración Jurada de la persona que asienta la partida de nacimiento,
663
pues consideramos que en el momento de la recepción de dicha Declaración Jurada,

el registrador del RENIEC debe proceder a verificar los datos del presunto padre
declarados por la persona que efectúa la inscripción del nacimiento del menor, ello
coadyuvaría en la verificación y contraste de la información contenida en la aludida
Declaración Jurada.
En suma, debemos puntualizar que es positiva la normativa contenida en la directiva

analizada, ello está acorde con la importante función que le compete desempeñar al
RENIEC en torno a la inscripción de nombre en las partidas de nacimiento de los hijos
extramatrimoniales, siendo necesario que el RENIEC evalúe nuestras observaciones
en cuanto a la notificación al presunto progenitor, contenida en la Directiva DI-074-
GOR/012 “Notificación a Presuntos Progenitores por Declaración efectuada ante
Registrador Civil – Ley N° 28720”.
664
CAMINO A LA IGUALDAD DE NUESTROS HIJOS:

CINCO MOMENTOS EN LA HISTORIA DEL DERECHO
Verónica Polverini*
El derecho continental de Occidente, con fuertes bases en el Derecho Romano —

recibido en nuestra América mediante las normas hispánicas y con marcada influencia
francesa en el movimiento codificador del siglo XIX— ha mantenido durante largos
siglos la distinción jurídica entre hijos nacidos dentro y fuera del matrimonio, con la
consecuente limitación, y aun la privación, de derechos de los segundos en la relación
filiatoria.
Hemos tomado como hilo conductor —o “trait d’union” en la expresión francesa—

para el análisis histórico conceptual de la cuestión apenas cinco momentos,
circunscriptos a su vez a determinados ámbitos geográficos. Lejos de agotar el tema,
creemos que ello permitirá delinear el tan arraigado patrón sociocultural que, más
allá de debates sobre elementos técnico jurídicos o reformas legales, sigue tiñendo de
desprecio la mirada sobre algunos de los hijos, condenados en su origen. Niños mal
llamados espurios, adulterinos o sacrílegos, pues sobre ellos no pesa ninguna de esas
conductas, y convertidos injustamente en “bastardos”, en hijos de nadie.
I.- Los espurios romanos (siglos VIII a. C. a VI d. C.)
La diferenciación del Derecho Romano entre los liberi justi (hijos legítimos o justos) y los
spurii1 o vulgo concepti (concebidos del vulgo) ha subsistido en otras categorizaciones
* Abogada especializada en Derecho de Familia, por la Universidad Católica Argentina. Secretaria y

defensora ad hoc de la Defensoría Pública de Menores e incapaces de la Capital Federal, Argentina.
Profesora adscripta de Filosofía del Derecho. Secretaria de redacción de la Revista Justicia para
Crecer, publicación especializada en justicia juvenil restaurativa que se edita en Lima, Perú. Participó y
disertó en congresos nacionales e internacionales. Redactora invitada de la revista de jurisprudencia
El Derecho.
1 Es dudosa la raíz etimológica indoeuropea de “spurius”. Puede ser “peu”, puro en forma negativa.
Pero más probablemente derive de “sper”, con sentido de esparcir o diseminar, de la misma raíz
que esperma, espora, diáspora o disperso. Este segundo sentido menos peyorativo, distinto de
la asociación con “spurco”, que hace Corominas, estaría apoyado por el uso del término como
prenombre en antiguas familias patricias (v. gr. Spurius Cassius, famoso cónsul del año 502 a. C.,
primero en intentar una reforma agragria).
666
más o menos estigmatizantes para el niño; pero siempre bajo el común denominador
de colocarlo en una situación jurídica desventajosa si el acto de su concepción —en el
que no ha participado y por el que no puede asignársele responsabilidad alguna— no
fue realizado en el marco de una unión que cumpla los recaudos impuestos por ley.
Legítimo es el hijo concebido ex justis nuptiis, es decir, en matrimonio celebrado

conforme a las reglas del derecho civil, romanas primero y de cada pueblo en
adelante. Estos filii, incorporados a la familia civil del paterfamilias, eran los únicos
con derechos, pues tomaban el nombre y la condición social del pater a título de
agnados (vínculo creado por el ius civile). La misma patria potestas2 que daba al pater
el derecho de vida y muerte sobre todos los miembros de la familia, hacía de los
hijos nacidos en matrimonio los únicos con filiación paterna y, por consiguiente, con
derechos hereditarios.
Fuera del matrimonio sólo existía el parentesco cognaticio o de sangre, establecido

únicamente con la madre y los parientes maternos. Este tipo de vínculo, a diferencia
del agnaticio, no integraba el concepto de la primitiva familia romana, pues ésta
era concebida sobre la base de vínculos de derecho civil que sometían a todos sus
integrantes a la autoridad del pater3.
La proyección jurídica del nexo biológico o natural aparece más tarde por vía pretoriana,
influida por el pensamiento estoico y después por el cristiano, y pasará de carecer
de toda trascendencia a ser regulada a partir de Constantino y fundamentalmente
con Justiniano4, para convertirse finalmente en un factor predominante en el
establecimiento de las relaciones de filiación.
2 El concepto romano de patria potestad no se ciñe a la autoridad sobre los hijos, pues cada familia
se encontraba sometida al poder de un único pater por línea masculina descendente, aun sobre los
hijos mayores de edad: “Así pues, el que nace de ti y de tu esposa se halla bajo tu potestad. También
el que nace de tu hijo y de su esposa, es decir tu nieto o tu nieta, y de la misma manera tu biznieto
o biznieta, y así los demás. Mas el que nace de tu hija no se halla bajo tu potestad, sino bajo la de su
padre” (Institutas de Justiniano, Libro Primero, Título IX, III).
3 Cfr. Fustel De Coulanges. La cité anticue. Ed varias.
4 Para el paulatino avance de la cognación o parentesco de sangre sobre la agnación o parentesco civil.
Cfr. Biondi, Biondo. Il Diritto Romano Cristiano. Tomo III, Milano, Giuffre Editore, 1954.
667
a) Madre cierta, padre incierto
Mientras la filiación materna siempre fue considerada un hecho de fácil determinación,

la atribución de paternidad era considerada incierta5. La única unión que generaba un
principio de certeza y permitía el establecimiento de vínculo por línea paterna era la
matrimonial.
Hijo legítimo y por lo tanto in potestas era el nacido luego de los ciento ochenta y dos6
días de celebradas las iustae nuptiae y hasta trescientos días después de cesado el
matrimonio. Esta presunción judicial, basada en datos de Hipócrates, era iuris tantum,
de modo que admitía prueba en contrario cuando por ausencia o enfermedad del
marido hubiese sido imposible la cohabitación.
De cualquier modo, en un derecho donde la patria potestad otorgaba el ius vitae

necisque, es decir, el derecho de imponer penas incluida la muerte, no existía
presunción legal que pusiera coto a las omnímodas facultades del pater, que podía no
admitir al hijo en la familia y por consiguiente negar la atribución de la paternidad7.
Puesto el niño a sus pies por la partera, éste lo levantaba o lo dejaba allí, “expuesto”,
porque no lo consideraba hijo suyo.
Si en cambio el pater decidía aceptar al recién nacido como hijo, debía declarar el
nacimiento en un término de treinta días y la filiación se hacía constar en los registros
públicos. La declaración de nacimientos y defunciones data, según la tradición, de la
época del rey de origen etrusco Servio Tullio y se encuentra demostrada a partir de las
leyes Aelia Sentia y Papia Poppaea, de tiempos de Augusto, cuya aplicación exigía la
determinación de edades y nacimientos. Sin embargo, la Historia Augusta, atribuye la
creación del sistema de registros a Marco Aurelio, quizá por haber sido quien extendió
el régimen a los hijos ilegítimos.
5 Paulo (D.2.4.5): Mater… quia semper certa est (la madre siempre es cierta), etiamsi vulgo conceperit;
pater vero is est, quem nuptiae demonstran” (padre es aquel que las nupcias demuestran).
6 D. 38, 16, 3, 12 citando a Ulpiano en el Comentario ad Sabinum.
7 A partir del siglo I d. C. ius exponendi comienza a ser limitado. Un senado consulto Plancianum
impone el reconocimiento del hijo legítimo cuando la mujer divorciada notifica el embarazo dentro
de los treinta días del divorcio y luego Adriano extiende el procedimiento a los hijos nacidos durante
el matrimonio (cfr. LANFRANCHI, citando a DECLAREUIL, “In tema di filiatione”, en Estudi in Memoria
di Emilio Albertario. Tomo II, Milano, Editorial Giuffré, 1952).
668
A partir del siglo II ninguna duda cabe sobre la existencia de registros de nacimientos.
Apuleyo, autor del Asno de Oro —única novela latina hallada completa—, a ellos se
refiere en su Apología al debatir la verdadera edad de su esposa Pudentila, acusado
por los parientes de aquella de haberse casado con una anciana viuda y rica para
aprovechar su fortuna.
Dice Apuleyo en su defensa:
…voy a contestarte en pocas palabras, ya que en un asunto tan claro no es

preciso discutir mucho. Al nacer Pudentila, su padre, como suelen hacer
los demás padres, la inscribió en el registro civil. El documento que así lo
acredita figura en el archivo público y una copia del mismo se conserva en
su domicilio: ahora mismo te lo van a poner ante tus narices… que examine
el precinto de lino, que reconozca la autenticidad de los sellos impresos en
él, que lea los nombres de los cónsules, que saque la cuenta de los años, a
ver si son los sesenta que asignaba a mi mujer8.
b) El matrimonio como derecho de algunos
Un primer condicionamiento al estado de familia de los niños fueron las limitaciones de

la aptitud legal de sus progenitores para contraer matrimonio. Sin aptitud nupcial no
había matrimonio y sin él no existía familia en el sentido clásico romano, ni atribución
de la paternidad, ni hijos derechohabientes que llevaran el nombre del pater.
En Roma, a más de la capacidad natural fijada por la pubertad (potestas generandi)

se exigía el connubium o derecho de contraer matrimonio9. Esta facultad era exclusiva
de los ciudadanos romanos y se encontró en un comienzo reservada a los patricios,
aunque la lex Canuleia (445 a. C.) la extendió a los plebeyos.
Por lo tanto, formar familia proprio iure y tener hijos legítimos fue en el origen del
Derecho Romano un privilegio de las clases altas que podían unirse en justas nupcias
8 Apuleyo. Apología. Traducción de Santiago Segura Munguía, Madrid, Gredos S.A., 2001, pp. 154-155.
9 Ulpiano (V, 3): Connubium est uxoris jure ducendae facultas (el connubium es la facultad de tomar
uxor de acuerdo con el ius).
669
con mujeres honestae, también ciudadanas romanas. Evidentemente, no podían

jamás ser legítimos los hijos de esclavos. Pero tampoco los de los peregrinos o latinos,
salvo en el caso de los latini veteres o de concesiones especiales por las que se les
otorgara expresamente el connubium, pues estaban en principio privados de celebrar
justum matrimonium.
Recién la Constitutio Antoniana (212 d. C.) otorgó el derecho de ciudadanía a todos

los habitantes libres del imperio generalizando la aptitud nupcial; pero permanecieron
privados del acceso a la unión matrimonial reconocida por el derecho civil los esclavos
y los bárbaros10, cuyos hijos, aun en uniones con ciudadanos romanos, nunca podrían
ser legítimos.
Además de la aptitud genérica de los contrayentes, dada por la pubertad, el

connubium y la ausencia de impedimentos absolutos, tales como estar ya casado o
haber celebrado voto de castidad (sería el caso de las vestales en la época pagana y
del orden sagrado en la Roma cristiana), el Derecho siempre ha establecido causas de
incapacidad relativa para contraer matrimonio respecto de una persona determinada.
A los inveterados impedimentos por razón de parentesco o afinidad, coherentes con

el rechazo cultural del incesto, se añadían prohibiciones fundadas en razones de
orden moral y político (senadores y sus hijos con libertos o personas de profesión
deshonrosa; funcionario de una provincia con mujer domiciliada en ella11; tutor con
pupila; curador o su hijo con mujer menor de veinticinco años sobre la que ejerce la
curatela; etc.).
La categoría de hijo ilegítimo, como equivalente al concebido fuera del matrimonio,

comprendía entonces a los adulterinos e incestuosos, así como a los hijos fruto de la
unión con mujeres non honestae conditionis, como esclavas, meretrices, “alcahuetas”
y “actrices” o sus hijas; pero también a los habidos de un concubinato, unión que no
fue objeto de regulación jurídica hasta el fin de la República.
10 Y tampoco los dediticios, es decir, los pueblos vencidos rendidos y entregados a Roma sin condiciones,
por haber resistido hasta el final, lo que marca el carácter resentido y vengativo hacia los verdaderos
patriotas de todo imperio, aun de uno de concepciones tan amplias como el romano.
11 Impedimento que se mantuvo aun en la legislación de Indias y que requería dispensa. Tenía por
objeto evitar que los funcionarios quedaran apresados en las luchas internas de las familias locales.
670
La tajante clasificación bipartita —o se era legítimo o no— construida sobre la base de

un matrimonio que en los comienzos era casi un privilegio de castas, convirtió al hijo
de cualquier otra unión en un niño espurio, sin pater, que seguía la condición de su
madre por parentesco cognaticio.
Una paulatina evolución de siglos, fundamentalmente a partir de la penetración

del Cristianismo, es la que va por un lado ampliando las posibilidades de contraer
matrimonio y por el otro asignando derechos a los hijos nacidos fuera de él,
fundamentalmente en aquellos casos de uniones que aunque no eran matrimoniales
eran consideradas lícitas (concubinatus, matrimonio sine connubium y contubernium
entre esclavos).
El término concubinato aparece con la ley Iulia de adulteriis (18 a. C.) que castigó
la unión con mujer casada (adulterium) y también con ingenua o viuda respetable
fuera del matrimonium iustum; pero estableció una excepción a favor de la unión
duradera no matrimonial. La unión concubinaria, que hasta ese momento no había
sido regulada legalmente, desde antiguo fue aceptada por la costumbre para permitir,
en general, la unión de ciudadanos romanos con mujeres indignas de ser tomadas por
esposa, como manumitidas o ingenuas de baja condición social e incluso adúlteras.
Durante la época clásica los hijos nacidos del concubinato, como cualquier hijo
extramatrimonial, eran considerados entre los spurii, cognados de la madre que
carecían de filiación paterna con efectos civiles. Con los emperadores cristianos en el
Bajo Imperio aparece la nueva designación de liberi naturales para los hijos de uniones
lícitas no matrimoniales, distinguiéndolos de los habidos de relaciones prohibidas.
Si bien con el objeto de fortalecer la institución matrimonial Constantino negó a los

hijos de concubinos toda posibilidad de sucesión patrimonial, fuera por donación o
testamento, pero con igual propósito permitió la legitimación mediante subsiguiente
matrimonio. Justiniano conservó esta medida, estableció la obligación de prestar
alimentos como efecto de la filiación natural y permitió al padre testar a favor de
sus hijos naturales en cuotas limitadas; según la existencia de herederos legítimos.
En caso de herencia ab intestato, las Novelas establecieron una cuota de un sexto a
repartir entre la concubina y los hijos.
671
Entre las formas de legitimación en el Derecho Romano tardío existían dos que
marcaban la vinculación de este instituto con lo político. Una de ellas era la decisión
del emperador, que se obtenía contestando a la petición del ciudadano, en la forma
que se llamaba rescripto porque se emitía al dorso de la misma nota recibida. La otra
era por la oblación o entrega del hijo a los oficios públicos, que eran eludidos por
los ciudadanos en la época tardo antigua (oblatio curiae). Veremos mantenerse estas
formas de legitimación en el derecho medieval español.
De la absoluta denegación de acceso a la filiación paterna de los hijos extramatrimoniales

se avanzó lentamente hacia la posibilidad de legitimación por subsiguiente matrimonio
y al tímido reconocimiento de derechos alimentarios y sucesorios a los denominados
hijos naturales.
Otros tantos siglos tendrán que pasar para que aparezcan las acciones de reclamación
de filiación y sesudos debates para que, además de los liberi naturales, los llamados
hijos espurios se hagan oír.
II.- “Alfonso el Sabio”: Los derechureros y los otros (siglos XIII a XIX)
El Corpus Iuris Civilis, máxima obra de recopilación del Derecho Romano realizada por
orden del emperador bizantino Justiniano bajo la dirección de un gran jurista de esos
tiempos12, fue fuente fundamental en el pensamiento jurídico de todo Occidente, que
repitió incansablemente sus preceptos, aun para modificarlos o refutarlos.
El profundo estudio de estas normas en la Universidad de Bolonia, a partir del siglo XI,
mediante el minucioso sistema de glosas, sentó las bases de todas las construcciones
jurídicas de la Europa continental. España no fue —ni podía ser— ajena a estas
influencias, y por lo tanto el Derecho Romano llegó también a sus reinos, de la mano
de una creciente corriente cristianizadora de las normas más duras.
12 Triboniano, abogado exitoso en Constantinopla, fue nombrado por Justiniano en el año 528 para que
preparara, con la colaboración de otros juristas, el Código del Imperio, promulgado en el año 529. En
el año 533 fueron publicados el Digesto, recopilación en 50 libros de opiniones de juristas romanos
clásicos, y las Instituciones, especie de manual para estudiantes de Derecho. Un año después fue
concluido el nuevo Código Justinianeo que compiló las constituciones imperiales desde Adriano hasta
Justiniano. Finalmente, las Novelas reunieron las leyes posteriores al 534 dictadas por Justiniano.
672
Desde los comienzos de su reinado en Castilla, Alfonso X (1252-1284), conocido

como el Sabio por la vasta obra realizada por su scriptorium real y supervisada por él
personalmente13, pretendió lograr la unificación legislativa de los distintos fueros que
regían sus dominios.
Fruto de ese objetivo de homogeneización del derecho fueron el Fuero Real y las Siete
Partidas. El primero de estos códigos, conocido también como Fuero de las Leyes,
no rigió formalmente como derecho castellano —aunque muchas veces lo hizo en la
práctica—, sino que hacia 1256 fue concedido a distintas villas y ciudades con la clara
intención de fortalecer la Corona frente al feudalismo imperante.
Ese mismo año Alfonso encomendó a una comisión de juristas notables la redacción de
un nuevo código legal ampliado, basado fundamentalmente en el Derecho Romano-
Canónico y en obras anteriores como el Espéculo y el mismo Fuero Real. Su nombre
original era Libro de las Leyes, pero el lenguaje común comenzó a nominar la obra
por las siete secciones en fue dividida. La importancia de esta obra castellana está
dada por su valor científico; pero también por su larga vigencia histórica, hasta el siglo
XIX en España y gran parte de los territorios americanos que hoy conforman estados
nacionales. En buena medida, hemos debatido nuestras primeras leyes patrias y sus
sucesivas reformas hasta la actualidad, sobre los arraigados cimientos de este derecho
romano-hispánico.
a) El Fuero Real
Dividido en cuatro libros, interesan en esta materia algunos títulos de los dos últimos.
La distinción entre hijos según su nacimiento no fue tratada de modo autónomo sino
incidentalmente al regular “de las herencias” (Título VI, Libro Tercero) y “de los que
son rescebidos por fijos” (Título XXI, Libro Cuarto), por lo que en estas disposiciones
centraremos el análisis.
13 La importante labor científica llevada adelante en el reinado de Alfonso X por un conjunto de sabios
de diversas lenguas y religiones se centró en rescatar textos de la Antigüedad y traducirlos del árabe
y el hebreo al latín y el castellano. Decía el rey Alfonso en su General Estoria: “El rey hace un libro no
porque él escriba con sus manos, mas porque compone las razones de él…”. En honor a su labor en
las letras castellanas una estatua con su figura se destaca en la escalinata de entrada de la Biblioteca
Nacional de España.
673
Aunque también puede ilustrar sobre el tema la lectura de otros pasajes del Cuarto
Libro, como los que tratan “de los adulterios” (Título VII), “de los que yacen con sus
parientas o con sus cuñadas o con mugeres de orden” (Título VIII), “de los que fuerzan
o roban las mugeres” (Título X), y “de las que casan con los siervos, o con los que
fueron siervos” (Título XI), no los abordaremos en este trabajo por exceder su materia
específica.
Comienza diciendo la Ley I del título dedicado a regular las herencias: “Todo ome que
ovier fijos o nietos, o dent ayuso de muger de bendicion, non pueda heredar con ellos
otros fijos ningunos que aya de barragana; mas del quinto de su aver mueble e raiz
puedalos dar lo que quisiere”.
La mujer no es ya honesta o deshonesta, sino “de bendición” o “barragana”. Los hijos

de la primera, legítima esposa, serán los herederos sin la competencia de los hijos
que hubiere de la segunda, concubina de baja condición. Sin embargo, la ley reservó
un quinto disponible para que el testador distribuyera libremente entre los hijos
naturales.
“Et si fijos o nietos, o dent a ayuso non ovier de muger de bendicion, nin otros fijos
que ayan derecho de heredar, pueda facer de todo lo suyo lo que quisiere”. Así, queda
condicionada la posibilidad de libre disposición testamentaria a la inexistencia de
descendientes. ¿Solamente los hijos “de bendición” son herederos forzosos? Por el
modo en que está enunciado el precepto no, pues justamente se refiere a “otros hijos
con derecho a heredar”.
Estos otros hijos derechohabientes no son todos los que haya procreado el causante
y que así lo prueben en juicio, sino los que él libremente ha reconocido o “rescebido”,
en la terminología de las Partidas. El cuarto libro trata bajo el mismo Título XXI referido
al recibimiento de hijos, las instituciones de la adopción (a la que no da este nombre)
y el reconocimiento de hijos naturales, de modo que estas formas de filiación quedan
jurídicamente asimiladas, distinguiéndose de la filiación matrimonial o legítima como
la única que genera vínculo paterno cierto.
Esto hoy choca con el esquema dual de filiación natural y adoptiva en que solemos
clasificar las relaciones paterno-filiales en función de la existencia o no de identidad
genética. En cambio, en la mentalidad antigua el criterio no era biológico, sino
674
jurídico. La inexistencia de los medios técnicos y científicos actuales, y la tendencia al

anquilosamiento de las normas, proyectó durante más de un milenio el lema romano
de incertidumbre de la paternidad fuera de las justas nupcias.
Sólo el matrimonio generaba una presunción valedera y, por lo tanto, sólo dentro
de él podía establecerse quién era el padre. El debate sobre la procedencia de una
acción judicial en cabeza del hijo que habilitara la producción de otras probanzas para
demostrar el nexo biológico, incluidas acérrimas discusiones sobre la validez de la
prueba de testigos, tendría que esperar unos siglos más. Hasta ese momento fuera de
la unión matrimonial, el vínculo nacía de la pública proclamación del padre, hubiera o
no un lazo sanguíneo.
El reconocimiento de la paternidad de los hijos extramatrimoniales no fue legislado

como deber sino como acto libre y voluntario, asimilable a la decisión adulta de
adoptar o recibir a un extraño de manera “semeiable a la natura” pero sin que sea
hijo natural. En ambos supuestos, de adopción o reconocimiento de hijos naturales, la
vocación hereditaria quedó sujeta a la inexistencia de hijos legítimos:
i) Mandamos que todo ome varon que aya hedat, que non oviere fijos o nietos
legitimos, o dend ayuso, que pueda recebir por fijo a quien quisiere, quier
varon, quier muger, sol que sea tal que pueda heredar: et si despues que
lo oviere recebido, oviere fijos legítimos, tal recibimiento non vala, mas los
fijos legitimos hereden lo suyo, e de su quinto dé al fijo que recibió lo que
quisiere (Libro Cuarto, Título XXI, Ley I).
ii) Quien quisier recebir por su fijo fijo, que aya de muger que non sea de
bendicion, recibalo antel rey o ante omes buenos en tal manera; diga este
es mio fijo, que he de tal muger, e nonbrela, e desde aqui adelantre quiero
que sepades que es mio fijo, e que lo recibo por fijo: e si aquel que lo asi
recibiere por fijo moriere sin manda, tal fijo herede lo suyo, si fijos legitimos
o nietos, o dende ayuso non oviere, e si manda quisiere facer, fagala sin
empiezo de aquel fijo, que asi recibió, e el fijo que asi fue rescebido, aya
onrra de fidalgo, si su padre fuer fidalgo; e esto se entiende de los fijos
naturales (Idem, Ley VII).
675
La misma regla fue sintetizada en la sección específicamente referida al derecho

sucesorio: “Todo ome que non ovier fijos de bendicion e quisier recebir a alguno por
fijo e heredarlo en sus bienes, puedalo facer. Et si por aventura despues ovier fijos de
bendicion, hereden ellos e non aquel que rescibió. Et esto mismo sea por el fijo de la
barragana, que fue recibido por fijo e heredero” (Ley V, Título VI, Libro Tercero).
En suma, la posibilidad del hijo no legítimo de ser heredero estaba supeditada a la

ausencia de hijos “de bendición”, y de existir éstos, a más del acto voluntario de público
reconocimiento, el padre debía dejar manda testamentaria en el quinto disponible.
Pero la última ley del título estableció una excepción en manos del rey: “Maguer que el
fijo que non es de bendicion non debe heredar segund que manda la ley: pero si el rey
le quisiere facer merced, puedel facer legítimo e será heredero tanbien como si fuese
de muger de bendición…” (Ley XVII, Título VI, Libro Tercero).
Vemos en este precepto el resabio de la norma romana que permitía la legitimación

de los hijos naturales por rescripto del emperador. El Fuero Real también mantuvo
la posibilidad de legitimación por subsiguiente matrimonio de los tiempos de
Constantino: “Si ome soltero con muger soltera ficiere fijos, e despues casar con ella,
estos fijos sean herederos” (Ley II, Título VI, Libro Tercero).
La ampliación de las formas de reconocimiento de paternidad y de legitimación

fue la vía que abrió paso embrionariamente a los derechos de los hijos naturales,
aproximándolos a la categoría privilegiada. Luchas postreras se atreverán a colocar en
pie de igualdad, a más de los naturales, al resto de los hijos no matrimoniales.
b) Las Siete Partidas
Las normas precedentemente analizadas, con evidente fuente romana justinianea, se

proyectaron a su vez en la Cuarta Partida del Libro de las Leyes, que trató sobre los
casamientos y los hijos “derechureros”, que nacen de ellos, y de los “otros de cualquier
manera que sean hechos y recibidos”.
La influencia cristiana, que en las normas sobre patria potestad atemperó

progresivamente el poder omnímodo del pater romano, no tuvo el mismo grado de
injerencia sobre los derechos de los hijos extramatrimoniales, aunque también mejoró
676
su situación. Quizá mantener en la ilegitimidad a los hijos de otras uniones fue visto
como el modo de fortalecer y privilegiar la unión matrimonial.
Sin embargo, el modo en que las Partidas describen “como deben los padres criar a sus
hijos” e imponen a aquellos la obligación alimentaria “aunque no quieran” hecha luz
sobre el cambio de mentalidad:
Piedat et debdo natural debe mover á los padres para criar sus fijos,
dándoles et faciéndoles lo que les es meester segunt su poderio, et esto
se deben mover á facer por debdo de natura; ca si las bestias que non han
razonable entendimiento aman naturalmiente criar sus fijos, mucho mas lo
deben facer los homes que han entendimiento et sentido sobre todas las
otras cosas...
… Et la manera en que deben criar los padres á sus fijos et darles lo que les
fuere meester, maguer non quieran, es esta, que les deben dar que coman,
et que beban, et que vistan, et que calcen, et logar do moren et todas las
otras cosas que les fueren meester, sin las quales los homes non pueden
vevir, et esto debe cada uno facer segunt la riqueza et el poder que hobiere,
catando todavia la persona de aquel que lo debe rescebir, en qué manera le
deben esto facer. Et si alguno contra esto ficiere, el judgador de aquel logar
le debe apremiar prendándolo ó dotra guisa, de manera que lo cumpla asi
como sobredicho es.
Valorar el proceso de humanización del derecho de familia no implica ignorar o negar

los errores del pasado porque sobre ellos se avanza, sino reconocer los pasos que
cada pueblo en su tiempo ha dado adelante. Las normas deben ser analizadas y
comprendidas en su contexto y en su época. Una ley es “regresiva” o “progresista”
en concreto, más allá de apreciaciones abstractas y según las circunstancias en que
es dictada.
En este sentido, puede criticarse las Partidas por mantener normas aberrantes, como
las que posibilitaban la venta de los hijos en determinadas circunstancias (“habiendo
tan grant pobreza que se non podiese acorrer de otra cosa”); pero también debe
recordarse la gradual evolución de la patria potestas hacia la paterna pietas.
677
En cuanto a la situación jurídica de los hijos según su nacimiento, es posible hacer

una doble lectura de la cuestión en las Partidas. Por un lado, al ser un código de gran
extensión retoma y cala hondo en las clasificaciones de los hijos extramatrimoniales y,
por el otro, acrecienta las posibilidades de legitimación.
Hijos legítimos siguen siendo los que nacen de padre y de madre que son casados
“segunt manda santa iglesia” y por lo tanto “son derechureros et fechos segunt ley…
ca son asi como sagrados, pues que son fechos sin malestanza et sin pecado: et sin
todo aquesto son tenudos por mas nobles”.
También se encuentran nombrados entre los legítimos “los fijos que home ha de la
muger que tiene por barragana, si despues deso se casa con ella”. Es decir, las Partidas
conservaron la posibilidad de legitimación de los hijos por subsiguiente matrimonio,
aun para el que se casara con su sierva, lo que significó extender el derecho nupcial
reservado en principio a las mujeres “ingenuas” o libres (Cuarta Partida, Título XIII,
Ley I).
Genéricamente la definición de hijos ilegítimos continúa aludiendo a los que no nacen

de casamiento “según ley”; pero el catálogo de adjetivaciones según el carácter de
la unión de los progenitores es crudo y amplio: a) naturales, los de las barraganas; b)
fornecinos, que nacen de adulterio, o “son fechos en parienta ó en mugeres de orden”;
c) manzeres, fruto de pecado infernal pues nacen de las mujeres “que están en la
putería”; d) spurii, los que nacen de las mujeres que algunos tienen por barraganas
fuera de sus casas y “que se dan a otros hombres”; e) notos, los que nacen de adulterio
sin saberlo el marido que los tiene por hijos y no lo son.
Entre las llamadas honras con las que nacen los legítimos, se enumeran las propias
de sus padres, el poder recibir el orden sagrado y la vocación hereditaria, “lo que non
pueden facer los otros que non son legitimos”. Estos últimos son portadores de un
“daño muy grande” por su condición y en consecuencia “non han las honras de los
padres nin de los abuelos” y como ya se dijo no pueden heredarlos.
El carácter tajante de la norma parece haber vetado por completo los derechos
hereditarios de la prole extramatrimonial. De algún modo, podemos advertir cierta
flexibilización de la ley, no en materia de derechos hereditarios históricamente
mermados a favor de los hijos naturales, sino en el acrecentamiento de las formas de
678
legitimación con plenitud de derechos. Más del subsiguiente matrimonio, podemos

sintetizar las siguientes formas principales:
1) Pedido a los emperadores o reyes (Partida Cuarta, Título XV, Ley IV), es decir,
por decisión soberana derivada del antiguo rescriptus principis.
2) Entregando al hijo a servicio de corte del señor (Idem, Ley V), como
reconocimiento a la dedicación del hijo al rey, que personifica el bien común,
y en reemplazo de la oblatio curiae romana.
3) Por vía testamentaria (Idem, Ley VI), cuando el causante, sin hijos legítimos,
así lo hiciera en testamento y esto fuere aprobado por el rey.
Como se ve, la legitimación es posible a pedido del padre ante la autoridad y siempre
que no concurran estos hijos con otros ya legitimados. España tuvo así una actitud
más amplia frente a la extramatrimonialidad que la que Francia mantuvo ante la
“bastardía”. Basten para ellos algunos ejemplos históricos: Guzmán el Bueno, espejo
de leal caballero, era hijo extramatrimonial y en nada menguó esto su honra; San
Fernando III fue hijo putativo de matrimonio anulado y la dinastía de Isabel la Católica
provenía de Enrique II, el bastardo de Trastámara; y nadie podrá nunca opacar la gloria
de don Juan de Austria por su origen extramatrimonial.
III.- El Código de Napoleón en Francia (1804)
El estallido de la Revolución Francesa, en 1789, pretendió hacer valer sus consabidos

principios de libertad, fraternidad e igualdad en reformas institucionales y legislativas,
incluido el Derecho de Familia. Y como las relaciones familiares calan hondo en la
sensibilidad individual y social de los pueblos y sus tradiciones, terminaron por
imponerse las viejas normas, seguras y probadas, tras breves vaivenes jurídicos que
pese a su efímera vigencia —la legislación de la Convención fue derogada en marzo de
1800— sembraron el semillero de futuros debates parlamentarios.
Junto con el debilitamiento de la autoridad doméstica (autorité domestique), tanto del

marido sobre la esposa como del padre sobre el hijo, se dedujo como consecuencia del
proclamado principio de igualdad la necesidad de equiparar los derechos filiatorios.
El decreto 12 de Brumario del año II estableció la igualdad entre hijos legítimos y
naturales, aunque no benefició a los nominados adulterinos e incestuosos. Otra ley
del mismo año, del 17 de Nivoso, prohibió la desheredación de los hijos y redujo a sólo
679
un décimo de los bienes la facultad de disposición libre y gratuita —inter vivos o mortis
causa— si el donante o testador tuviese hijos14.
A las controversias esperables se sumó la tremenda litigiosidad que generó la

declaración de retroactividad de ambas leyes al 14 de julio de 1789. La reapertura de
sucesiones para redistribuir los bienes ya partidos, e incluso transmitidos a terceros,
precipitó la debacle. Primero cesó la vigencia de la retroactividad, por una ley del 27 de
agosto de 1975 o 9 de Fructidor del año III, de la mano de la Revolución Termidoriana,
y finalmente se alzaron las voces que clamaban la vuelta a la seguridad jurídica de
aquello que era visto como conocido y estable.
Las discusiones en la Asamblea Legislativa sobre la base de diferentes proyectos de

código, como el de Cambacérès15, se frustraban porque las líneas medias propuestas
no eran aceptadas ni por unos ni por otros. La reducción de la legítima a un tercio o
a un cuarto para los hijos naturales no conformaba a los sectores que pretendían la
equiparación total ni a aquellos que bregaban por mantener el statu quo.
Un mes y medio después del Golpe de Estado de 18 de Brumario, Jacqueminot16

presentó un nuevo proyecto de Código Civil ante el Consejo de los Quinientos,
fuente directa del Código de Napoleón, que en 1804 volvió a colocar a los hijos
extramatrimoniales en una situación de completa desigualdad, al punto tal que retomó
el infamante epíteto de “bastardo”. Tampoco permitió al hijo accionar reclamando la
investigación de la paternidad, salvo caso de enlèvement, y aun si lograba establecer la
filiación sólo era sucesor en una parte inferior a la que le habría correspondido como
heredero legítimo.
14 Esta ley histórica, junto con la Ley n.º 14.367 de 1954 en la República Argentina (vigente hasta 1985),
fueron las que instituyeron la legítima hereditaria más alta (9/10) a favor de los hijos en toda la
historia del Derecho.
15 De Cambacérès, Jean-Jacques-Régis, Duque de Parma (1753-1824), jurista y político francés,
revolucionario y segundo cónsul con Napoleón, del cual fue partidario. Fue uno de los autores del
Code Civil del cual redactó el Discours préliminaire.
16 Jacqueminot, Jean-Ignace-Jacques (1754-1813), político revolucionario francés, autor de un primer
proyecto de Código Civil.
680
A partir del Code Civil des françaises17, sancionado por ley del 30 de Ventoso del año
XII (21 de marzo de 1804), conservador para los revolucionarios y revolucionario para
los conservadores, se desató el proceso de codificación en los países con tradición en
el derecho continental.
No en vano decía Napoleón: “Mi gloria no es haber ganado cuarenta batallas;

Waterloo borrará el recuerdo de tantas victorias. Lo que nada destruirá, lo que vivirá
eternamente, es mi Código Civil”.
IV.- La codificación en América Latina (siglo XIX)
La idea de normas coherentes, unificadas, ordenadas y reunidas en un codex, contraria

a los principios del common law, propio de los países anglosajones, proliferó en
Europa y América a lo largo de todo el siglo XIX. En este proceso jugó un papel central
el Código de Napoleón. En Bélgica fue inmediatamente impuesto, en 1804, al igual
que en el Estado de Luisiana. En otros países fue posteriormente adoptado, como en
Holanda (1811), Haití (1825), Bolivia (1830) y República Dominicana (1845). Pero aun
en países donde se debatieron proyectos autónomos nacionales, como los del Perú
(1852), Chile (1857) y Argentina (1871), en Latinoamérica, o Italia (1865), Portugal
(1867) y España (1889) en Europa, la fuente francesa fue ineludible.
Circunscribiremos el análisis a la gesta de los códigos civiles patrios de dos países

hermanos de América, como lo son Perú y Argentina, ambos en un principio
denostados en este tema en el marco de un pensamiento discriminatorio propio de
la época que hoy nadie podría compartir sin sonrojarse. Entre otros, Antonio Miró
Quesada cuestionó las normas peruanas por obligar a los padres a prestar alimentos
a toda clase de hijos y a las argentinas por permitir la indagación de la paternidad.
Su modelo era el rígido Código Civil Español de 1889. Y su valoración de la tendencia
favorable a prohibir la investigación judicial de la paternidad quedó plasmada en las
siguientes líneas: “Mil prostitutas especulan sobre la publicidad de sus desórdenes,
17 Aunque el primer Código Civil de este tipo fue el de Prusia en 1793 publicado por orden de Federico
Guillermo II (Derecho Territorial de los Estados Prusianos), no tuvo el papel histórico del Código Civil
francés, verdadero hito de la codificación, como los serán andando el tiempo el B.G.B. alemán de
1898 y el Código Civil italiano de 1942 y en nuestros días el Code Civil de Québec.
681
escogiendo en cuanto les es posible, como padre del hijo, al más virtuoso, al más
opulento y expectable, para tasar el precio del silencio en proporción al escándalo”18.
a) Perú
Reviste interés como documento histórico el proyecto de Código Civil de 1834 del Dr.
D. Manuel Lorenzo Vidaurre19, a la sazón Presidente de la Excelentísima Corte Suprema
de Justicia, que por disposición transitoria de la Constitución jurada debía presentar
en la apertura de cada sesión anual uno de los códigos de legislación, “principiando
por el civil”.
El 23 de junio de 1834 fue presentado el proyecto, dividido en tres partes y con

extensísimos comentarios a cada título. La nota de aprobación de los vocales señaló
la necesidad de unificar el derecho en “códigos sencillos, claros, menos voluminosos,
metódicos y arreglados a nuestras instituciones” y nombró como ejemplo “más
atendible” el de Napoleón. Aunque se pretendía dejar atrás las leyes españolas
que regían hasta ese momento, se les reconoció “un gran fondo de sabiduría” y es
innegable que el derecho castellano también fue fuente en el proceso de codificación
peruano.
En la exposición de motivos del Título 8 de la primera parte del código propuesto, el

Dr. Vidaurre trató largamente “de los hijos legítimos, naturales, e hijos en general”, y
comenzó afirmando:
La naturaleza no distingue estos nombres: ellos dependen enteramente del

pacto social… Bastardos se llaman á los hijos de la gente común, si el padre
es casado. Estos mismos son duques y príncipes, cuando reciben el ser de
emperadores y reyes. Infame es la prole del clérigo, mas la del fraile; sin
embargo muchísimos soberanos tienen por ascendientes á los papas. ¿Y que
18 Miró Quesada, Antonio. Investigación de la paternidad. Tomo XXV, Lima, Anales Universitarios,
Universidad Mayor San Marcos, 1897.
19 Jurista y escritor de nota, nacido en 1773 y fallecido en 1841. Partidario de Bolívar, fue primero
Presidente de la Corte Superior de Justicia de Trujillo en 1824, y desde 1825 de la Corte Suprema del
Perú. Representó a su patria en el Congreso Anfictiónico de Panamá.
682
dirémos? Que la justicia solo se egercita en el que no puede resistirla; que

los delitos de los poderosos son virtudes?
Nosotros no destruirémos distinciones entre los hijos, que son provechosas,

pero tampoco volverémos del todo la espalda á la naturaleza.
Tras estas fuertes palabras iniciales, el autor explicó la división tripartita en hijos
legítimos, naturales e hijos, lisa y llanamente, “comprendiendo en ellos, á los que se
les dieron otros nombres, mas ó menos despreciativos”, pues
No es posible consentir, que un número considerable de ciudadanos sean

infamados, desde que son nacidos. Ni el que era llamado adulterino, vulgo
quasito, sacrílego ó incestuoso, tiene cerradas las puertas de la casa de
gobierno pará no obtener la primer magistratura; las del foro, para no
presidir al poder judicial; las del templo, para no succeder en el cargo de
los apóstoles. No hay ejecutorias, cruces, mayorazgos, títulos, para cuyas
necedades se clasificaban los hombres, como se hace con los caballos y los
perros.
La tremenda crudeza del discurso demuestra la firmeza de las convicciones. No

cualquiera se atrevía en aquellos años a decir éstas y otras cosas, como lo hizo D.
Manuel Vidaurre al contrariar las mismas Partidas de Alfonso, refutar a los que
sostenían “que quitando este estimulo á los padres, serán menos los matrimonios” y al
manifestar que “el hijo puede reclamar en todo tiempo de su filiación”.
Son señeras sus palabras en esto último: “La acción de estado nunca puede prescribir,
porque la persona nunca puede dejar de ser lo que es. Un hombre puede mudar de
condición, pero nunca de nacimiento. Las condiciones pueden prescribirse, la esencia
del sugeto no, y por consiguiente los privilegios inherentes á ella”.
Otorgar acción de reclamación de estado al hijo, y hacerlo sin inicuas limitaciones,

fue el paso crucial. Sin acceso a la justicia, por más amplias que fueran las formas de
reconocimiento de paternidad admitidas, el derecho del hijo no era tal pues quedaba
librado a la sola voluntad del padre. En todo caso era al padre a quien se le daba
el derecho de reconocer o no a sus hijos. No hay acción sin derecho ni derecho sin
acción, nos enseñaron los clásicos.
683
Y bien decía el autor del proyecto de 1834 contra esa injusta privación de un derecho
fundamental como la identidad:
En Atenas al dicho de la madre se daba entera fé y aquí el padre se hace

arbitro de la suerte del hijo. ¡Cuantas injusticias se cometieron con esa ley!
¡Cuantos desgraciados hijos privados del nombre y de los bienes! Presencié
muchos casos, y fui abogado en uno de ellos. Triunfó el poder, la riqueza, el
valimiento contra una desvalida que defendí. Vivimos los dos abogados, vive
el relator, y hemos visto desaparecer la mayor parte de un caudal usurpado
a una legitima porcionera. ¡Impios, existe un Dios!
Casi una veintena de años más tarde, en 1852, entraron a regir en el Perú los Códigos
Civil y de Enjuiciamiento en Materia Civil, que no tomaron como fuente directa el
proyecto de 1834 sino el de 1847, elaborado por la Comisión Codificadora, nombrada
por el presidente Ramón Castilla. La ruptura con el modelo napoleónico en muchas
cuestiones significó un avance.
Entre otras normas merecen ser destacadas las que concedieron al hijo ilegítimo la
facultad de promover juicios de alimentos incluso contra el padre adulterino (artículos
242° y 244°, inciso 3 del Código Civil). También es digna de mención, por su contenido
y por las feroces críticas que despertó, una disposición de carácter procesal contraria
al modelo napoleónico y pionera en su tiempo. Nos referimos al artículo 1047° del
Código de Enjuiciamiento en Material Civil: “Los hijos naturales no reconocidos, y los
demás ilegítimos, pueden acreditar su filiación con semiplena probanza, para solo el
efecto de pedir alimentos provisionales, en caso de necesidad”.
Lo que para nosotros puede resultar una obviedad, llegó a ser tildado de escandaloso.
El historiador Carlos Ramos Núñez20 nos recuerda las inquinas que suscitaron los
citados artículos y destaca las aseveraciones que en 1861 hacía Luis Eugenio Albertini
en La Gaceta Judicial, bajo el título “Pesquisas sobre paternidad”. Como si no bastara
considerar a estas normas “dictadas para bastardos y prostitutas”, llamó al derecho
alimentario de los hijos pago de mesadas “a las afortunadas madres de su cuasi prole”,
20 Ramos Núñez, Carlos. Historia del Derecho Civil Peruano, Siglos XIX y XX, Tomo V, Los signos del
cambio, Volumen 2, Las instituciones. Lima, Pontificia Universidad Católica del Perú, Fondo Editorial,
2006.
684
y criticó severamente la admisión de semiplena probanza a través de testigos que son

“barata mercadería”.
Frente al derecho alimentario de los hijos ilegítimos, Albertini sostuvo que de este
modo se introduce “en la sociedad el desorden y en todas partes el escándalo, con
tal de alcanzar alimentos para la prole sospechosa de una paternidad enigmática”. No
faltarían quienes salieran al cruce de estas ideas, como el juez civil Juan de los Heros21.
En materia de derecho sucesorio, el artículo 696° estableció el carácter de herederos

forzosos únicamente de los descendientes legítimos o hijos adoptivos y dejó un quinto
disponible: “Los padres y ascendientes, cuando tienen hijos o descendientes legítimos,
o hijos adoptivos, solo pueden disponer libremente hasta del quinto de sus bienes, sea
a favor de sus descendientes o deudos, o sea a favor de extraños”.
A su vez el artículo 735° conservó el régimen de mejoras, propio del antiguo derecho
castellano y desconocido en el Código de Napoleón: “Los ascendientes pueden
disponer hasta del tercio de sus bienes para mejorar a sus descendientes...”, pero si
ejercen esta facultad “pierden la de disponer del quinto que tenían por el artículo
696°”. Es decir, que el quinto y el tercio no podían ser acumulados a exclusivo favor de
los descendientes.
Las sucesivas reformas al Código Civil ahondaron en la equiparación de derechos

de todos los hijos. La primera, de 1936, en una modificación de orientación
fundamentalmente germánica, unificó la categoría de los hijos extramatrimoniales
dentro del estatus de ilegítimos. En esto el Perú se adelantó a la ley argentina.
Como vemos, el derecho iba variando a favor de la equiparación de hijos en un marco

de profunda división entre líneas sociales divergentes: aquella que consideraba un
ataque al matrimonio el reconocimiento de derechos a los hijos habidos fuera de esta
institución y la que, basada en principios de igualdad, no proyectaba en los hijos las
circunstancias o las opciones de vida de los padres.
21 Reconocido magistrado, parte de la bohemia limeña, que fue Juez Civil, Fiscal de la Corte Superior de
Lima, diputado por la provincia de Cañete y en sus últimos años Fiscal de la Corte Suprema. Padre de
Carlos de los Heros, que en 1879 murió “al frente de Antofagasta, combatiendo con los enemigos de
la Patria” y fue “uno de los oficiales más distinguidos…”, como dice el mismo D. Miguel Grau en una
carta de pésame a D. Juan.
685
b) Argentina
Dalmacio Vélez Sarsfield22, el codificador argentino, siguió la línea de la tradición

romano-hispánica y estableció una jerarquización de los derechos de los hijos según
su origen, a partir de tres grupos o categorías:
i) Hijos legítimos, nacidos de unión matrimonial, aun putativa, con los

mayores derechos.
ii) Hijos naturales, de padres que se encontraban en condiciones de contraer
matrimonio al momento de la concepción, en una línea intermedia.
iii) Hijos adulterinos, incestuosos o sacrílegos. Este tercer grupo,
históricamente relegado, permaneció en inferior condición jurídica, pese
a alguna concesión en materia alimentaria.
Respecto de los hijos naturales el artículo 328° del Código Civil de 1871 dispuso iguales
deberes parentales que los que existían para los hijos matrimoniales o legítimos.
Además concurrían a la herencia de los padres en la porción de un cuarto de lo que
correspondía a los hijos legítimos (artículo 3579°). Aun los hijos de la tercera categoría,
cuya filiación no podía ser investigada en ningún caso, tenían derecho a pedir alimentos
si hubieran sido reconocidos voluntariamente (artículo 343°).
Ya la ley de matrimonio civil, a fin del siglo XIX, suprimió la categoría de hijos sacrílegos
y la primera ley de adopción argentina de 1948 permitía legitimar mediante este
instituto a los propios hijos ilegítimos del adoptante, lo que originó un arduo debate
jurisprudencial en la República Argentina.
En 1954 la Ley N.° 14367 abolió las discriminaciones públicas y privadas en materia
de filiación dejando solamente dos categorías de hijos, los nacidos dentro y fuera
del matrimonio, permitiendo la investigación de la paternidad con restricciones
respecto del hijo concebido extramatrimonialmente por mujer casada y extendiendo
22 Jurista y político argentino nacido en 1800 en Amboy, Córdoba, y muerto en Buenos Aires en 1875.
Ministro del Presidente Sarmiento; fue redactor del Código de Comercio de 1858 del Estado de
Buenos Aires y del Código Civil de la República Argentina de 1869, que entró a regir el 1º de enero
de 1871. Para este último se basó en el Esboço para un Código Civil brasilero de Antonio Teixeira de
Freitas.
686
a todos los hijos los deberes de la patria potestad. La porción hereditaria de los hijos
extramatrimoniales se amplió a la mitad de lo que correspondía a los matrimoniales,
aumentando la legítima cuando concurrían hijos de ambas categorías.
Ambos países hermanos, Perú y Argentina, en procesos similares llegaron en este

estado de parcial equiparación al momento de recepción del impacto fundamental de
los tratados internacionales en el plexo normativo constitucional de América Latina.
V.- Normas internacionales y constitucionales (segunda mitad del siglo XX)
Después de la Segunda Guerra Mundial, la Humanidad, estremecida por la barbarie

totalitaria que se había fundado en legislaciones nacionales injustas pero vigentes,
orientó su filosofía jurídica hacia un profundo renacimiento de la concepción de
derechos basados en la naturaleza misma del hombre. La doctrina de los derechos
humanos no puede ser entendida si no se interpretan las circunstancias dolorosas que
motivaron un intento, aún no del todo logrado, de “vuelta de página” en la historia del
hombre y de las sociedades.
La primera de las declaraciones de derechos humanos en el ámbito internacional fue

la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre, suscripta en Bogotá
en abril de 1948. De ella se ha dicho que fue el crisol americano de la doctrina de los
derechos humanos, pues se constituyó en fuente importantísima para la Declaración
Universal de Derechos de ONU del 10 de diciembre de ese mismo año.
La participación de juristas latinoamericanos en aquellos debates, y en particular del

eximio jurista Hernán Santa Cruz, diplomático de la República de Chile, no va a ser
olvidada por nadie que estudie profundamente las raíces de la defensa de los derechos
humanos en el mundo23.
Haremos una reseña cronológica de las normas internacionales que fundamentan la

igualdad de los hijos y que prohíben toda discriminación entre niños:
23 Cfr. Glendon, Mary Anne. “El crisol olvidado: Influencia latinoamericana la idea de los derechos
humanos universales”. En revista Criterio N.° 2293, Buenos Aires, mayo de 2004.
687
1948 – Declaración Universal de los Derechos Humanos

Artículo 25.2: “La maternidad y la infancia tienen derecho a cuidados y
asistencia especiales. Todos los niños, nacidos de matrimonio o fuera de
matrimonio, tienen derecho a igual protección social”.
1966 – Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos
Artículo 24.1: “Todo niño tiene derecho, sin discriminación alguna por
motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, origen nacional o social,
posición económica o nacimiento, a las medidas de protección que su
condición de menor requiere, tanto por parte de su familia como de la
sociedad y del Estado”.
1966 – Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales
Artículo 10.3: “Se deben adoptar medidas especiales de protección y
asistencia en favor de todos los niños y adolescentes, sin discriminación
alguna por razón de filiación o cualquier otra condición”.
1969 – Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San
José de Costa Rica)
Artículo 17.5: “La ley debe reconocer iguales derechos tanto a los hijos
nacidos fuera de matrimonio como a los nacidos dentro del mismo”.
Esta línea de declaraciones y pactos genéricos que consideran al niño y a la niña en

el marco global de persona humana es acompañada por otra secuencia específica
referida a los derechos del niño.
Es fundamental entender que todo lo que se predica en derechos humanos respecto de

la persona humana o del ser humano, según las terminologías, se dice también en favor
de los niños y niñas. Ninguno de ellos está excluido de las garantías fundamentales.
Pero una formulación específica como la Declaración de los Derechos del Niño, del 20
de noviembre de 1959 y su proyección en la Convención de igual día de 1989, significa
reafirmar aquellos derechos comunes y proclamar otros que son específicos de los
menores de edad. La igualdad entre los hijos es, en primer lugar, un derecho del niño,
pues se establece desde su concepción y nacimiento; pero rige para la persona adulta
proyectándose en todas las relaciones de familia y en el derecho sucesorio.
Tanto la Declaración de los Derechos del Niño de la ONU, como la posterior Convención,
mencionan al prohibir todas las formas de discriminación contra los niños, la motivada
en su nacimiento:
688
1959 – Declaración de los Derechos del Niño

Principio Primero: “El niño disfrutará de todos los derechos enunciados en
esta declaración. Estos derechos serán reconocidos a todos los niños sin
excepción alguna ni distinción o discriminación por motivos de raza, color,
sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de otra índole, origen nacional
o social, posición económica, nacimiento u otra condición, ya sea del propio
niño o de su familia”.
1989 – Convención sobre los Derechos del Niño
Artículo 2.1: “Los Estados Partes respetarán los derechos enunciados en
la presente Convención y asegurarán su aplicación a cada niño sujeto a su
jurisdicción, sin distinción alguna, independientemente de la raza, el color,
el sexo, el idioma, la religión, la opinión política o de otra índole, el origen
nacional, étnico o social, la posición económica, los impedimentos físicos,
el nacimiento o cualquier otra condición del niño, de sus padres o de sus
representantes legales”.
Además la Convención protege específicamente el derecho a la identidad del niño,

que debe ser inscripto inmediatamente después de su nacimiento, tendrá derecho
a un nombre y “en la medida de lo posible, a conocer a sus padres y a ser cuidado
por ellos” (artículo 7°). El derecho a preservar la identidad comprende “las relaciones
familiares de conformidad con la ley sin injerencias ilícitas” (artículo 8°).
Como vemos, el juego de la Declaración y la Convención sobre los Derechos del

Niño crea un ius cogens, tal como nos enseñó el maestro D. Rafael Sajon24, que rige
universalmente, por encima de las legislaciones nacionales y con fuerza ética y jurídica
superlativa.
En este marco de derecho internacional no podían las constituciones latinoamericanas

dejar de lado el claro mandato de igualdad entre los hijos, que no es sino un aspecto
de la igualdad esencial de todos los seres humanos.
Así, podemos mencionar entre otras las reformas constitucionales de Costa Rica en
1949 (artículo 53°), Panamá en 1972 (artículo 56°), Honduras en 1982 (artículo 114°),
24 Sajón, Rafael. Derecho de Menores. Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1995.
689
El Salvador en 1985 (artículo 36°), Nicaragua en 1987 (artículo 75°) y Guatemala en

1993 (artículo 50°), que se refieren a la “igualdad de derechos de los hijos nacidos
dentro o fuera del matrimonio”.
El artículo 227° de la Constitución de Brasil dispone que “los hijos habidos o no de una
relación matrimonial, o por adopción, tendrán los mismos derechos y cualificaciones,
prohibiéndose cualquier diferencia discriminatoria relativa a la filiación”. Y la
Constitución uruguaya impone a los padres los mismos deberes respecto de los hijos
nacidos fuera del matrimonio y en él (artículo 42°).
En Paraguay una cláusula constitucional establece que “todos los hijos son iguales
ante la ley” y explícitamente “prohíbe cualquier calificación sobre la filiación en los
documentos personales” (artículo 53°).
La prohibición de distinciones en la documentación personal tiene vital importancia

en la igualdad ante la sociedad, pues no basta la mera igualdad ante la ley. Ésta debe
otorgar idénticos derechos a la vez que protege la intimidad de los ciudadanos,
que no tienen por qué exhibir si su filiación es matrimonial, por reconocimiento o
determinada en juicio.
Aunque la República Argentina no ha hecho expresa mención a la igualdad de los hijos

en el cuerpo constitucional, la reforma de 1994 ha incorporado con rango constitucional
los tratados que sí lo hacen, entre ellos el Pacto de San José de Costa Rica (artículo 75°,
inciso 22). Por otra parte, el inciso 23 del mismo artículo 75° establece la garantía de
“igualdad real de oportunidades y de trato, y el pleno goce y ejercicio de los derechos
reconocidos por esta Constitución y por los tratados internacionales vigentes sobre
derechos humanos, en particular respecto de los niños, las mujeres, los ancianos y las
personas con discapacidad”.
Ya en 1979, la República del Perú dispuso, con jerarquía constitucional, que “todos
los hijos tienen iguales derechos y deberes. Está prohibida toda mención sobre el
estado civil de los padres y sobre la naturaleza de la filiación en los registros civiles
y en cualquier otro documento de identidad”. El mismo texto fue conservado en la
reforma constitucional de 1993.
Distan esos preceptos de los que contenía la Constitución Política de la Monarquía
Española, promulgada en Cádiz el 19 de marzo de 1812, que rigió en el Perú, y que
690
sólo facultaba para ser reyes de las Españas a “los que sean hijos legítimos habidos
en constante y legítimo matrimonio”. En esos tiempos sólo eran ciudadanos “los hijos
legítimos de los extranjeros domiciliados en las Españas, que habiendo nacido en los
dominios españoles, no hayan salido nunca fuera sin licencia del Gobierno…”.
Ya el Primer Congreso Constituyente peruano excluyó de la Constitución en 1823 toda

mención a la legitimidad de los hijos, pues para ser peruano bastaba ser hombre libre
nacido en el territorio del Perú o hijo, sin calificación, de padre o madre peruanos,
aunque hayan nacido fuera del territorio, luego que manifiesten legalmente su
voluntad de domiciliarse en el país (artículo 10°).
Los cambios constitucionales y la recepción de las normas internacionales,

principalmente del Pacto de San José de Costa Rica, llevaron a la necesaria reforma de
los derechos civiles de la región. Volviendo al particular recorte de la óptica comparada
entre los dos países hermanos por antonomasia, el Perú tuvo una reforma crucial del
Código Civil en 1984 y Argentina lo hizo al año siguiente.
Sin embargo, debe destacarse el valor de una ley peruana anterior al proceso general
de la reforma, la N.° 14.772, de 1963, que prohibió consignar en documentos oficiales,
expedido por el Estado, las municipalidades, las universidades y otras si la filiación era
legítima o ilegítima. También vedó la exigencia por parte de la autoridad escolar de la
presentación de documentos referidos a la filiación o la expulsión de los alumnos por
razón de ilegitimidad.
La ley argentina N.° 23.264 incorporó al articulado del Código Civil una norma de similar
contenido en 1985. El artículo 241°, aún vigente, prescribe que “el Registro del Estado
Civil y Capacidad de las Personas expedirá únicamente certificados de nacimiento que
sean redactados en forma que no resulte de ellos si la persona ha sido o no concebida
durante el matrimonio o ha sido adoptada plenamente”.
Ya hemos advertido la importancia de acompañar los derechos a la identidad con

la protección de la intimidad, pues de otro modo la igualdad, que es igualdad en la
dignidad de toda persona humana, sólo se cristaliza en la contienda judicial y no en
la vida cotidiana, en la escuela, en el trabajo o en el barrio, donde nadie merece ser
considerado en más o en menos por su origen.
691
Éste es el derecho de los niños en nuestra generación. Éste es el compromiso efectivo

desde lo jurídico que promueve una igualdad cierta en los derechos económicos
sociales y culturales, aún por lograr. Y ése es entonces el desafío del tiempo presente.
Pero ningún proceso de inclusión en el amplio campo de los derechos humanos tendrá
asidero si el niño no goza, desde su primer momento de vida, de la garantía de una
inscripción que respete a la vez su identidad y proyecte su personalidad jurídica como
ciudadano.
Es por eso que escribir estas líneas, que rememoran la dura historia de una porfiada
lucha por la igualdad a través de los siglos, en ocasión de recordar una institución
fundamental como el Registro Civil, nos compromete no ya con un acto formal de
identificación sino con la incorporación real y efectiva de todos los niños de nuestra
América al goce de los beneficios de la vida social en tierras benditas en su riqueza y
en pueblos desafiados por la injusta pobreza.
692
LA PROTECCIÓN DE LA IDENTIDAD DE LOS HIJOS EXTRAMATRIMONIALES

EN EL ORDENAMIENTO JURÍDICO PERUANO
María Teresa Cornejo Fava*
Ideas Preliminares
El ordenamiento constitucional consagra, entre otros, los derechos fundamentales

de la persona a la identidad y a la intimidad personal y familiar. Así lo declaran los
numerales 1 y 7 del artículo 2° de la Carta Política vigente.
En cuanto concierne al primero de tales derechos, esta Carta prohíbe, en el párrafo

final de su artículo 6°, “… toda mención sobre el estado civil de los padres y sobre
la naturaleza de la filiación en los registros civiles y en cualquier otro documento de
identidad”.
En relación con el segundo derecho enunciado, el inciso 6 del artículo 2° de la

Constitución consagra el derecho fundamental de la persona “… A que los servicios
informáticos, computarizados o no, públicos o privados, no suministren informaciones
que afecten la intimidad personal y familiar”. Asimismo, el artículo 2° exceptúa del
derecho a solicitar sin expresión de causa la información que requiera y a recibirla de
cualquier entidad pública, regulado en su inciso 5, “… las informaciones que afectan la
intimidad personal…”. Finalmente, en el segundo párrafo del artículo 97°, relativo a la
* Abogada por la Pontificia Universidad Católica del Perú, con estudios de Maestría en Derecho Civil y
Comercial y de Doctorado de Derecho y Ciencia Política en la Escuela de Postgrado de la Universidad
Nacional Mayor de San Marcos. Docente universitaria en Derecho de Familia y de Sucesiones y
de Legislación de Hidrocarburos. Docente en la Maestría de Derecho de Familia de la Universidad
Femenina del Sagrado Corazón (UNIFÉ). Autora de las obras Enjuiciamiento y Crítica del Ordenamiento
Vigente en Materia de Alimentos y Matrimonio y Familia: Su Tratamiento en el Derecho. Autora de
diversos artículos sobre temas vinculados con el Derecho de Familia, publicados en revistas jurídicas
especializadas. Asesora de la Alta Dirección del Ministerio de Justicia. Representante titular del Poder
Ejecutivo, por el Ministerio de Justicia, ante la Comisión Especial Revisora del Código de los Niños y
Adolescentes, creada por la Ley N.º 28914. Representante alterna del Ministerio de Justicia ante la
Comisión Especial encargada de la Revisión del Texto Único Ordenado de la Ley de Protección frente a
la Violencia Familiar, creada por la Ley N.º 29340. Resolución Ministerial N.º 0187-2009-JUS de fecha
25 de septiembre de 2009. Representante del Ministerio de Justicia ante la Mesa Interinstitucional
sobre Adolescentes en conflicto con la Ley Penal, Resolución Ministerial N.º 713-2006-MIMDES.
694
función fiscalizadora del Congreso, la Constitución dispone que, para el cumplimiento

de sus fines, las comisiones encargadas de las investigaciones sobre cualquier asunto
de interés público, “pueden acceder a cualquier información, la cual puede implicar el
levantamiento del secreto bancario y el de la reserva tributaria; excepto la información
que afecte la intimidad personal”.
Puede decirse que, al prohibir toda mención relativa al estado civil de los padres y
a la naturaleza de la filiación, la norma contenida en el párrafo final del artículo 6°
constitucional protege, asimismo, el derecho a la intimidad personal y familiar, tanto
de los progenitores ciertos y/o presuntos como de las personas cuya condición de
hijos se pretende determinar.
Guarda concordancia con este precepto constitucional el artículo 14° del Código Civil
de 1984 que, regulando tal derecho, dispone que: “La intimidad de la vida personal
y familiar no puede ser puesta de manifiesto sin el asentimiento de la persona o si
ésta ha muerto, sin el de su cónyuge, descendientes, ascendientes o hermanos,
excluyentemente y en este orden”.
En el mismo orden de ideas, merece especial mención el artículo 392° del Código
Civil vigente1 que, al regular el reconocimiento de un hijo efectuado por uno de los
progenitores separadamente del otro, dispuso que quien que practica este acto “… no
puede revelar el nombre de la persona con quien hubiera tenido el hijo…”, con la sola
excepción del hijo simplemente concebido en que, por esta misma circunstancia, el
padre que reconoce debe indicar el nombre de la madre, único modo de establecer la
existencia de la persona de cuya filiación se trata.
Si bien las normas constitucionales antedichas encuentran su antecedente en la

Constitución de 1979, es necesario destacar que el artículo 2° de ella no se refiere al
derecho a la identidad propiamente dicho: de su lectura se aprecia que el numeral 1
de este precepto se contrae al derecho al nombre propio, a diferencia del numeral
1 Este artículo 392°, que constituyó reproducción del texto del artículo 356° del Código Civil de 1936,
fue derogado por la Ley N.° 28720. Esta misma ley ha modificado el artículo 21° del mismo Código:
regulando la inscripción del nacimiento del hijo extramatrimonial, su texto vigente dispone que el
padre o la madre podrá revelar, al efectuar separadamente tal inscripción, el nombre de la persona
con quien lo hubieran tenido, así como que tal hijo llevará el apellido del padre o de la madre que lo
inscribió y el del presunto progenitor, sin establecer vínculo de filiación en este último caso.
695
1 del artículo 2° de la Carta vigente que alude al derecho a la identidad, más no al

derecho al nombre propio.
Surge interrogante relativa a si el derecho al nombre propio, consagrado por la Carta

de 1979, equivale al derecho a la identidad, recogido por la Constitución en vigor. La
identidad se concreta, entre otros elementos, en el uso del nombre propio. Podría,
por lo tanto, hacerse referencia a una casi absoluta sinonimia entre ambos derechos.
La expresión “derecho al nombre propio” podría parecer una precisión innecesaria,

toda vez que la titularidad de un derecho presupone que el mismo corresponde a la
persona a la que se ha conferido el mismo, esto es, que es propio de ella. Sin embargo,
esta fórmula resalta el hecho de que nadie puede atribuirse el uso de un nombre que
no le corresponde. Dicho en otros términos, se trata del derecho al uso, no de un
nombre, cualquiera sea éste, sino únicamente del derecho de toda persona al uso del
nombre que le es propio, del nombre que le corresponde en razón de su origen, es
decir de su filiación.
La consagración de tales derechos en la primera Carta Política citada determinó la

inaplicación de las normas pertinentes del Código Civil de 1936; inspiró el principio
general de igualdad de derechos de los hijos frente a sus padres, recogido por el Libro
III - Derecho de Familia del Código Civil de 1984, en su artículo 235°; y se tradujo, a
nivel de este código, en una sustancial modificación de conceptos y términos relativos
a la filiación matrimonial y extramatrimonial.
La denominación adoptada por este código para ambas filiaciones —en sustitución
de la terminología empleada por el código anterior, que reguló las filiaciones legítima,
ilegítima y legitimada— responde al propósito de aludir a una situación objetiva, cual
es la existencia e inexistencia, respectivamente, de vínculo matrimonial entre los
progenitores, sin juicio de valor alguno relativo a la situación de los hijos, juicio que
sí se daba en la clasificación consagrada por el Código precedente y que implicaba,
además de la situación subjetiva mencionada, una suerte de discriminación, traducida
en la desigualdad de derechos reconocidos a los hijos legítimos en desmedro de los
hijos ilegítimos, cuando ambos concurrían a la herencia del progenitor común.
696
En este mismo sentido, al declarar la igualdad de derechos de todos los hijos,

prohibiendo toda mención sobre el estado civil de los padres y la naturaleza de la
filiación de los hijos en los registros civiles y en cualquier documento de identidad,
el artículo 6° de la Constitución de 1979 trajo consigo la inaplicación de las normas
relativas a las filiaciones legítima, ilegítima y legitimada del Código de 1936, en cuanto
consagraban la desigualdad de los hijos en razón de su origen antes referida.
En efecto, el artículo 761° de este código declaró el derecho a heredar por partes
iguales de los hijos, “… si todos son legítimos o si todos son ilegítimos…”, precisando
en su artículo 762° para el caso de concurrencia a una herencia de hijos legítimos e
ilegítimos que “… cada uno de estos últimos recibirá la mitad de lo que reciba cada
legítimo”. Finalmente, su artículo 772° distinguió entre la herencia causada por
el padre y por los parientes de éste y aquélla dejada por la madre y los parientes
de ésta, disponiendo que: “Los hijos ilegítimos que heredan son los reconocidos
voluntariamente o por sentencia, respecto del padre y los parientes de éste, y todos,
respecto de la madre y los parientes de ésta.”
Estas normas del Código de 1936 y todas aquellas que de algún modo distinguían
entre hijos legítimos e ilegítimos, a efectos del otorgamiento de derechos, resultaron
inaplicables en atención al principio contenido en el artículo XXII del Título Preliminar
de este código, según el que “Cuando hay incompatibilidad entre una disposición
constitucional y una legal se prefiere la primera.”
En este orden de ideas, interesa hacer referencia al artículo I del Título Preliminar del
Código Civil de 1984 y al artículo 2114° de su Título Final que, en la parte pertinente,
disponen respectivamente que: “La derogación se produce por declaración expresa,
por incompatibilidad entre la nueva ley y la anterior o cuando la materia de ésta es
íntegramente regulada por aquélla” y que “Las disposiciones relativas a los derechos
civiles consagrados en el artículo 2° de la Constitución Política del Perú se aplican a
partir del trece de julio de mil novecientos setentinueve.”
Regulación de las filiaciones matrimonial y extramatrimonial
El ordenamiento legal peruano regula, en el Código Civil vigente, las filiaciones

matrimonial y extramatrimonial. Al regular el aspecto relativo a la inscripción de los
697
nacimientos, el Código de los Niños y Adolescentes remite al Código Civil cuando

dispone, en la última parte de su artículo 145°, que la naturaleza y los efectos de la
filiación se rigen por las normas del mismo.
Durante los años de su vigencia, el Código Civil de 1984 ha sufrido sucesivas

modificaciones en las normas de su Libro III – Derecho de Familia en aspectos referidos
directa o indirectamente a la naturaleza, determinación y efectos de la filiación. Se
trata de las Leyes N° 27048, N° 27201, N° 28439, N° 28457, N° 28720 y N° 290322.
El derecho de los hijos extramatrimoniales a su identidad
Constituye objeto de estas páginas el análisis de la normativa relativa a la identidad

de los hijos extramatrimoniales, derecho fundamental de la persona que consagra la
Constitución Política del Perú, abocándonos para ello al comentario de una norma
cuyo propósito es la protección de este derecho.
Promulgada el 24 de abril de 2006 y publicada el 25 del mismo mes y año, la Ley

N° 28720 modifica los artículos 20º y 21º del Código Civil; deja sin efecto el artículo
37º del Reglamento de Inscripciones del RENIEC, aprobado por Decreto Supremo N°
015-98-PCM; y deroga el artículo 392º del Código Civil así como toda norma que se
oponga a ella. Tales disposiciones modificatorias y derogatorias surten efecto desde el
día siguiente de la publicación de la norma que las contiene.
La idea medular de esta ley es, si cabe el término, la “unificación” de la normativa

civil relativa al nombre de los hijos matrimoniales y extramatrimoniales. Su propósito
esencial se advierte de los proyectos en los que esta normativa encuentra su origen
y antecedente así como del Texto Borrador del Acta correspondiente a la 5a Sesión
(matinal) de la Segunda Legislatura Ordinaria de 2005 del Congreso de la República,
realizada el jueves 30 de marzo de 2006.
2 Publicadas, respectivamente, con fechas 06 de enero de 1999; 14 de noviembre de 1999; 28 de

diciembre de 2004; 08 de enero de 2005; 25 de abril de 2006; y 05 de junio de 2007.
698
Se trata de la determinación de la identidad de los hijos extramatrimoniales3, 4. El

derecho a la identidad en la filiación extramatrimonial: vigencia de la Ley N.° 28720 –
“Ley que modifica los artículos 20° y 21° del Código Civil”.
En virtud de la modificación introducida por el artículo 1º de la Ley N.° 28720 - “Ley

que modifica los artículos 20° y 21° del Código Civil” el artículo 20º del Código Civil dice
a la letra: “Al hijo le corresponde el primer apellido del padre y el primero de la madre”.
En su nuevo texto, esta última norma se aplica tanto a los hijos matrimoniales como
a los extramatrimoniales, correspondiendo a ambos el primer apellido del padre y el
primer apellido de la madre.
Además, dicho artículo 1º deja sin efecto el texto original del artículo 21º del mismo
Código; aprueba un nuevo texto para este último; y regula, en esta versión, la
inscripción del nacimiento con un sentido opuesto al tenor del artículo 392º, derogado
expresamente por el artículo 4º de la ley en comentario. No obstante, emplea para
ello fórmula que “evoca” la norma derogada.
Cuando la norma del primer párrafo del artículo 21° antedicho, modificado por
el artículo 1° de la Ley N° 28720, hace referencia al “hijo nacido fuera del vínculo
matrimonial” parecería:
• Determinar una variación en el concepto de hijo extramatrimonial recogido

en el artículo 386° ya referido.
• Considerar, en consecuencia, como hijo extramatrimonial:
 Al hijo concebido y nacido “fuera” del matrimonio de sus progenitores.
 Al hijo concebido en el matrimonio de sus padres y nacido “después” de
la disolución de tal vínculo.
3 Congreso de la República. Proyectos de Ley relativos a la Ley N.º 28720 – Ley que modifica los artículos
21º y 392º del Decreto Legislativo N.º 295 – Código Civil, permitiéndose la inscripción de los hijos
extramatrimoniales con los apellidos de ambos progenitores y con la presencia de uno de los padres:
N.os 1642/2001-CR - 1736/2001-CR - 2412/2001-CR - 2779/2001-CR - 2990/2001-CR - 3347/2001-CR
- 3350/2001-CR - 3387/2001-CR - 3421/2002-CR - 3471/2002-CR - 3609/2002-CR - 4588/2002-CR
- 4880/2002-CR - 5846/2002-CR - 6853/2002 - 7478/2003 - 7575/2002 - 14486/2005-CR.
4 Texto Borrador del Acta correspondiente a la 5.ª Sesión (Matinal) de la Segunda Legislatura Ordinaria
de 2005 del Congreso de la República, realizada el jueves 30 de marzo de 2006.
699
En efecto, el texto del artículo 21º modificado dice a la letra:
Cuando el padre o la madre efectúe separadamente la inscripción del

Luego de la inscripción, dentro de los treinta (30) días, el registrador, bajo
de conformidad con el reglamento. Cuando la madre no revele la identidad
del padre, podrá inscribir a su hijo con sus apellidos.
Esta norma presenta una estructura similar al artículo 392° del Código Civil, derogado
por el artículo 4° de la misma ley, para consagrar normativa, no sólo diferente sino
absolutamente opuesta a la recogida en tal artículo.
Una primera idea resulta del análisis y comentario de este texto: mantienen vigencia
tanto las normas aplicables directamente a la filiación matrimonial como sus
disposiciones antecedentes y concordantes.
Así pues, en virtud de ellas: (a) el marido es padre de todo hijo de mujer casada; (b) el
hijo matrimonial no puede ser reconocido por varón distinto del marido en tanto este
último no niegue, al amparo de los artículos 363º y 364º del Código Civil, la paternidad
que le es atribuida y, asimismo, en tanto no obtenga éxito en el proceso judicial
incoado con tal propósito; (c) este hijo matrimonial lleva el primer apellido de su padre
y de su madre; (d) acreditada la existencia de matrimonio entre ellos, la presencia y
participación de ambos progenitores en el acto de inscripción del nacimiento de la
criatura no es necesaria y/o exigible para efectos de indicar el primer apellido de cada
uno de ellos como los correspondientes a este hijo matrimonial: en otros términos,
basta la presencia de uno de ellos5; (e) la inscripción de su nacimiento otorga a la
5 Reglamento de Inscripciones del Registro Nacional de Identificación y Estado Civil (RENIEC), Decreto
Supremo N.º 015-98-PCM.- “Artículo 35º.- La inscripción del nacimiento hecha por uno o ambos padres,
con la presentación del certificado de matrimonio de éstos, prueba la filiación del inscrito. Queda a salvo
el derecho de impugnación establecido en el Código Civil” - “Artículo 38º.- En caso que la inscripción
del nacimiento del hijo matrimonial la efectúe la madre, el Registrador quedará obligado a inscribir la
paternidad del cónyuge, con la presentación del acta de matrimonio de los padres. Tendrá igual obligación,
si el hijo hubiera nacido dentro de los 300 días siguientes a la disolución del vínculo matrimonial”.
700
criatura vínculo de filiación respecto de ambos cónyuges, con independencia de la

presencia y participación de uno o de ambos progenitores. No ocurre lo mismo con la
filiación extramatrimonial.
En virtud de las normas contenidas en el artículo 20º y en el primer párrafo del artículo
21º del Código Civil, modificadas ambas por el artículo 1º de la Ley N.° 28720:
(a) el hijo extramatrimonial puede ser reconocido por uno solo de sus progenitores; o
por el padre y la madre separadamente; o por el padre y la madre conjuntamente;
(b) si el que inscribió su nacimiento separadamente hubiera revelado el nombre
del otro progenitor, este hijo llevará el primer apellido de cada uno de ambos
progenitores; en la hipótesis contraria, dicho hijo llevará sólo los dos apellidos de
aquel de sus progenitores biológicos que, al inscribir su nacimiento, no reveló el
nombre del otro;
(c) para llevar el apellido de los dos progenitores, no es necesaria y/o exigible la
presencia y participación de ambos en el acto de inscripción del nacimiento: es
suficiente la presencia y participación de uno de ellos y la revelación, por éste, del
nombre del otro;
(d) aún cuando revele el nombre del progenitor presunto, la inscripción del nacimiento
efectuada por uno solo de los progenitores, no establece vínculo de filiación entre
el hijo y aquel cuyo nombre ha sido indicado como tal. Dicho de otro modo,
con independencia de si se reveló o no el nombre del otro progenitor, este acto
de inscripción “unilateral” o “separado” otorga vínculo de filiación únicamente
respecto del progenitor que realiza el acto de inscripción del nacimiento;
(e) la inscripción de nacimiento, practicada con revelación del nombre del progenitor
no interviniente en dicho acto, produce un efecto único e inmediato: la persona
de cuya inscripción se trata usará el primer apellido de ambos progenitores; sin
embargo no adquiere la condición de hijo/a del progenitor no interviniente;
(f) a efectos de establecer vínculo de filiación respecto de ambos progenitores, es
necesaria y/o exigible, la presencia y participación de éstos en el acto de inscripción
del nacimiento del hijo extramatrimonial;
(g) la madre tiene la potestad de no revelar la identidad del padre; en esta situación,
podrá ella inscribir a su hijo con sus apellidos paterno y materno: así lo dispone el
párrafo final del artículo 21º en comentario.
701
En cuanto concierne a la situación normada en la parte final de dicho artículo 21°,

se plantean dos cuestiones relativas, respectivamente, al derecho del padre de no
revelar la identidad de la progenitora y al orden de los apellidos del hijo en el supuesto
en que la madre no revele la identidad del padre.
• En su primer enunciado, el artículo 21° reconoce al padre y a la madre la

posibilidad de efectuar separadamente la inscripción del nacimiento de su
hijo extramatrimonial y, en esta situación, el consecuente derecho de revelar
o no el nombre de la persona con quien lo hubiere tenido.
Sin embargo, la norma ha omitido considerar la situación —infrecuente mas

no imposible— relativa al padre que, al efectuar la inscripción del nacimiento
de su hijo, no revele la identidad de la progenitora y a los apellidos que llevaría
el hijo en este supuesto6.
En esta hipótesis ¿podrá este padre no revelar la identidad de la progenitora

e inscribir a su hijo con sus apellidos paterno y materno, tal como dispone —
respecto de la madre— el párrafo final del artículo 21º en análisis?
• El segundo párrafo de la misma norma dispone que, en el supuesto previsto

en su primer párrafo, “… el hijo llevará el apellido del padre o de la madre que
lo inscribió, así como del presunto progenitor…”.
¿Significará ello que, cuando sea la madre quien inscriba separadamente el

nacimiento de su hijo, revelando el nombre del varón con quien lo hubiere
tenido, este hijo llevará el primer apellido de la madre que inscribió su
nacimiento, seguido del primer apellido del presunto progenitor?
Esta aplicación literal de la norma no condice con el orden usual de los

apellidos de toda persona.
6 El único supuesto en el que el padre que reconoce a su hijo en acto unilateral está obligado a indicar el
nombre de la madre, es el caso del hijo simplemente concebido en que, por esta misma circunstancia,
la indicación del nombre de la madre constituye el único modo de establecer la existencia de la
persona de cuya filiación se trata.
702
Implicancias de la fórmula empleada para la determinación de la filiación

extramatrimonial
El artículo 21º comentado es de aplicación al hijo extramatrimonial, a quien describe

como hijo nacido “fuera de vínculo matrimonial”.
Tratándose de norma que integra el Código Civil y con el propósito de guardar unidad
en este cuerpo de leyes, la fórmula del artículo 21° así modificado por la Ley N.° 28720
– “Ley que modifica los artículos 20° y 21° del Código Civil” debió emplear la expresión
“hijo extramatrimonial”.
Cabe señalar que el artículo 1º de esta ley habría reproducido, en el primer párrafo de
dicho artículo 21°, la norma del artículo 348º del Código Civil de 1936 para la que “Son
hijos ilegítimos los nacidos fuera de matrimonio”.
En relación a este aspecto, comentando en su momento el Código Civil anterior,

Héctor Cornejo Chávez expresó que esta fórmula del artículo 348º es inexacta o, por
lo menos, equívoca en razón de las siguientes consideraciones: (a) puede haber hijos
“legítimos” nacidos fuera de matrimonio, como es el caso del póstumo; (b) parecería
ser que el hecho de la concepción fuera de matrimonio es determinante de la filiación
extramatrimonial; (c) esta fórmula resultaría también inexacta dado que el hijo
concebido fuera de matrimonio es legítimo o matrimonial si el nacimiento se produce
después del matrimonio; (d) para que alguien sea considerado hijo extramatrimonial
será preciso que tanto la concepción como el nacimiento se produzcan fuera de
matrimonio, fórmula que consagra el artículo 386º del Código Civil vigente al establecer
que “son hijos extramatrimoniales los concebidos y nacidos fuera de matrimonio”7.
Duda conceptual: naturaleza de la filiación normada en esta disposición
Con independencia del aspecto formal acotado, relativo a la denominación empleada

por el legislador, una duda conceptual surge de la descripción de la filiación normada
en la disposición contenida en el primer párrafo del artículo 21° del Código Civil.
7 Cornejo Chávez, Héctor. Derecho Familiar Peruano. Novena edición, Lima, Gaceta Jurídica Editores
S.R.L., mayo 1998, pp. 95-96.
703
En su artículo 386º, este código define a los hijos extramatrimoniales como “... los
concebidos y nacidos fuera de matrimonio” en tanto que el primer párrafo del artículo
21º bajo análisis alude a los hijos “… nacidos fuera de vínculo matrimonial…”.
¿Podría esta redacción dar a “entender” que el primer párrafo del artículo 21º,
modificado por el artículo 1º de la Ley N.° 27820, ha “variado” el concepto de
hijos extramatrimoniales del artículo 386º del Código Civil, según el cual lo son los
concebidos y nacidos fuera de matrimonio?
¿Es posible, en consecuencia, afirmar que desde el 26 de abril de 2006 son hijos
extramatrimoniales “los hijos nacidos fuera de vínculo matrimonial” sin que interese
cuando ocurrió la concepción o, con mayor precisión, sin que interese si ella ocurrió
dentro o fuera de tal vínculo?
¿Podría entenderse que el llamado “hijo póstumo” ha perdido la condición de hijo

matrimonial conferida por el artículo 361º del mismo Código, norma según la que
ostentan la condición de hijos matrimoniales tanto el hijo nacido durante el matrimonio
como el hijo nacido dentro de los trescientos días siguientes a su disolución, dado que
ambos tienen por padre al marido de su madre?
En otros términos, atendiendo a la expresión “hijos nacidos fuera de vínculo

matrimonial”, empleada por la norma en comentario, ¿podría resultar que el hijo
concebido dentro del matrimonio de sus padres y nacido después de la disolución
de este vínculo en razón de la muerte de su padre, pero dentro de los trescientos
días siguientes a ella, es decir, el llamado hijo “póstumo” tenga la condición de hijo
extramatrimonial?
¿O debe entenderse que la expresión “hijos nacidos fuera de vínculo matrimonial”

únicamente surte efecto para la inscripción de nacimiento a que se contrae dicho
artículo 21°?
En interpretación literal del primer párrafo de esta norma podría hacerse referencia a
cuatro hipótesis: (a) la existencia de hijos concebidos dentro de vínculo matrimonial y
nacidos fuera de él; (b) la existencia de hijos concebidos fuera de vínculo matrimonial
y nacidos dentro de él; (c) la existencia de hijos concebidos y nacidos dentro de
704
vínculo matrimonial; (d) la existencia de hijos concebidos y nacidos fuera de vínculo

matrimonial.
La referencia a “hijos nacidos fuera de vínculo matrimonial” efectuada en el primer

párrafo del artículo 21º del Código, modificado a partir del 26 de abril de 2006 por la
ley en comentario, parecería conducir a estimar como hijo extramatrimonial a toda
persona cuyo nacimiento haya ocurrido fuera de vínculo matrimonial. Así, el hecho
del nacimiento fuera del mismo sería determinante de tal filiación, sin que interese el
hecho de su concepción y si ésta ocurrió o no dentro de dicho vínculo.
De aceptarse como válida esta aseveración, ocurriría que serían matrimoniales los hijos
concebidos fuera de vínculo matrimonial y nacidos dentro de él y aquellos concebidos
y nacidos dentro de vínculo matrimonial (segunda y tercera hipótesis). En el mismo
orden de ideas, ostentarían la condición de extramatrimoniales los hijos concebidos
dentro de vínculo matrimonial y nacidos fuera de él y los concebidos y nacidos fuera
de vínculo matrimonial (primera y cuarta hipótesis).
La referencia antedicha puede inducir a confusión en cuanto concierne a la condición

de hijo matrimonial que ostenta el llamado “hijo póstumo”.
Para el artículo 361º del mismo Código ostentan la condición de hijos matrimoniales
tanto el hijo nacido durante el matrimonio como el hijo nacido dentro de los trescientos
días siguientes a su disolución: en ambos supuestos ellos tienen por padre al marido
de su madre.
Sin embargo, atendiendo a la expresión “hijos nacidos fuera de vínculo matrimonial”,

empleada por la norma en comentario, podría resultar que el hijo concebido dentro
del matrimonio de sus padres y nacido después de la disolución de éste en razón de
la muerte de su padre, es decir el llamado hijo “póstumo”, pierda la condición de hijo
matrimonial amparado a plenitud por la presunción “pater is est”.
Como consecuencia de una interpretación meramente “literal” de la fórmula del

primer párrafo del artículo 21º en comentario, surge como posible la consideración de
este hijo “póstumo” como hijo extramatrimonial, en razón de haber “nacido fuera de
vínculo matrimonial”.
705
¿Podría entenderse que se hallan en la misma situación el hijo de mujer divorciada o

de mujer cuyo matrimonio ha sido invalidado (en este último caso siempre que ella
hubiere obrado de buena fe), nacido después de la disolución del vínculo y dentro de
los trescientos días siguientes a ella?
Cuestión esencial: esclarecimiento del propósito perseguido por la modificación

introducida por el artículo 1° de la Ley N.° 28720 – “Ley que modifica los artículos 20°
y 21° del Código Civil”.
Las posibilidades enunciadas determinan la necesidad del esclarecimiento de una

cuestión esencial: el propósito perseguido por la modificación introducida por el
artículo 1° de la Ley N.° 28720 – Ley que modifica los artículos 20° y 21° del Código
Civil”, en la norma del primer párrafo del artículo 21°.
Este primer párrafo dispone de modo expreso e indubitable que no se establece

vínculo de filiación en la hipótesis en que, al efectuar separadamente la inscripción
del nacimiento de su hijo nacido fuera del vínculo matrimonial, el padre o la madre
revelaren el nombre de la persona con quien lo hubieran tenido. Esta “revelación”
únicamente otorga al hijo el derecho de llevar “… el apellido del padre o de la madre
que lo inscribió, así como del presunto progenitor…”.
Así, la redacción del texto en análisis pone en evidencia que la norma en cuestión no
se orienta al establecimiento de un “nuevo” concepto de filiación.
Debe entenderse, en consecuencia, que la norma del primer párrafo del artículo
21º modificada por el artículo 1º de la Ley N.° 27820 no ha variado el concepto de
“hijos extramatrimoniales” consagrado por el artículo 386º del Código Civil, según el
cual lo son los concebidos y nacidos fuera de matrimonio y que, en consecuencia, la
expresión “hijos nacidos fuera de vínculo matrimonial” únicamente surte efecto para
la inscripción de nacimiento a que se contrae dicho artículo 21º así modificado.
En definitiva, es posible afirmar que la expresión “hijos nacidos fuera de vínculo

matrimonial” se refiere únicamente a la hipótesis de hecho de que jamás existió
vínculo matrimonial entre el progenitor/la progenitora (que inscribe el nacimiento del
hijo/a) y el varón/la mujer cuyo nombre ha sido revelado en el acto de inscripción del
706
nacimiento en ejercicio de la facultad conferida por el primer párrafo del artículo 21º
del Código Civil.
La norma contenida en este primer párrafo es insuficiente e inexacta para establecer

el concepto de “hijo extramatrimonial”. En efecto, conserva plena vigencia el artículo
386º que, de modo escueto y preciso, declara que “Son hijos extramatrimoniales los
concebidos y nacidos fuera del matrimonio”.
Así pues, es la cuarta y última hipótesis anotada en las líneas precedentes la que
interesa para efectos de la determinación del concepto de filiación extramatrimonial:
se trata de los hijos concebidos y nacidos fuera de vínculo matrimonial.
Siendo ésta la situación, aquel hijo concebido dentro del matrimonio de sus padres
y nacido después del matrimonio disuelto por la muerte de su padre (vale decir,
el denominado hijo “póstumo”) es hijo matrimonial, amparado a plenitud por la
presunción “pater is est”.
Ocurre lo mismo con el hijo de mujer divorciada o de mujer cuyo matrimonio ha sido
invalidado (siempre que, en este supuesto, ella hubiere obrado de buena fe), nacido
después de la disolución del vínculo y dentro de los trescientos días siguientes a ella.
El artículo 38º del Reglamento de Inscripciones del Registro Nacional de Identificación

y Estado Civil - Decreto Supremo N.° 015-98-PCM se refiere expresamente al hijo “…
nacido dentro de los 300 días siguientes a la disolución del vínculo matrimonial”.
Efectos de la aplicación del primer párrafo del artículo 21°
Así, en aplicación del primer párrafo del artículo 21º:
 El padre o la madre que efectúen separadamente la inscripción del nacimiento de

un hijo extramatrimonial podrán revelar o no el nombre de la persona con quien
lo hubieran tenido.
 La revelación de dicho nombre posibilita que el hijo así inscrito lleve el primer
apellido del progenitor que lo inscribió y, asimismo, el primer apellido del presunto
progenitor.
707
 No se establece vínculo de filiación entre el hijo así inscrito y el presunto

progenitor: se otorga tal vínculo únicamente respecto del progenitor que inscribió
el nacimiento de este hijo.
 Se confiere a esta persona la condición de “hijo” del progenitor que inscribió su
nacimiento.
 Esta inscripción “… no establece vínculo de filiación” respecto del presunto
progenitor cuyo apellido hubiera sido indicado por el progenitor que la efectuó.
 En esta hipótesis resultaría necesario el reconocimiento del hijo, por el
presunto progenitor o —en su defecto— la declaración judicial de paternidad
extramatrimonial.
Cuestiones que plantea la norma en análisis
Se plantean, pues, las siguientes cuestiones:
 El derecho-deber de llevar el apellido del “presunto progenitor” consagrado

por los artículos 20º y 21º del Código Civil en el texto aprobado para ellos por
esta ley ¿otorga al “hijo” la identidad que, como derecho fundamental de
toda persona, consagra el numeral 1 del artículo 2º de la Constitución vigente
ya citado?.
 ¿Cabe afirmar que, no obstante no otorgarle filiación, sí le otorga “identidad”?;
 ¿Qué se entiende por “identidad”?.
 Dada la situación prevista en el primer párrafo del artículo 21º en análisis,
¿resultaría de aplicación la Ley N.° 28457 - Ley que regula el proceso de
filiación judicial de paternidad extramatrimonial?.
Concreción del derecho de toda persona a la identidad
El primer párrafo del artículo 21º del Código Civil representa la concreción del derecho
de toda persona a la identidad, consagrado por el numeral 1 del artículo 2º de la
Constitución vigente.
Sin embargo, es menester precisar que, en la hipótesis normada por este primer
párrafo, tal derecho se limita a “permitir” el uso conjunto del primer apellido del
progenitor que inscribe y del primer apellido del “presunto progenitor” pero, en
708
modo alguno, otorga filiación respecto de este último ni genera, en consecuencia, los
derechos-deberes derivados del vínculo derivado de aquella.
En conclusión, se trata del derecho-deber de llevar un nombre, declarado en el artículo

19º del mismo Código con la precisión de que tal nombre incluye los apellidos.
Así, la persona deviene en titular del derecho-deber de llevar el primer apellido de
cada uno de los “progenitores”.
No obstante, en cuanto concierne al “presunto progenitor” este derecho-deber tiene

las características de “relativo”, “limitado”, “temporal”, “amenazado de supresión” e
“incierto” en razón de no conceder vínculo de filiación y de hallarse permanentemente
sujeto a la posibilidad de inicio de acciones, por el “presunto progenitor”.
En efecto, en aplicación de los artículos 2º y 3º de la Ley N.° 27820 en análisis el

“presunto progenitor” que se considere afectado por la consignación de su nombre
en la partida de nacimiento de un niño que no ha reconocido puede iniciar tanto el
proceso civil encaminado al cese de la usurpación de su nombre así como acciones
penales.
“Declaración de mala fe” y acción de usurpación de nombre
El artículo 2º de la ley en comentario dispone, bajo el epígrafe “Declaración de mala fe”,

que: “El progenitor que de mala fe imputara la paternidad o maternidad de su hijo a
persona distinta con la que hubiera tenido el hijo, será pasible de las responsabilidades
y sanciones civiles y penales que correspondan”.
Bajo el subtítulo “Acción de usurpación de nombre”, el artículo 3º de la ley analizada

dispone que: “El presunto progenitor que se considere afectado por la consignación de
su nombre en la partida de nacimiento de un niño que no ha reconocido, puede iniciar
un proceso de usurpación de nombre, de conformidad a lo establecido en el artículo
28º del Código Civil, y de acuerdo a la vía del proceso sumarísimo”.
Este artículo 28º declara: “Nadie puede usar nombre que no le corresponde. El que es
perjudicado por la usurpación de su nombre tiene acción para hacerla cesar y obtener
la indemnización que corresponda”.
709
Así, en aplicación de esta norma del Código sustantivo, la persona perjudicada por la
usurpación de su nombre (consistente en el uso por un tercero de nombre que no le
corresponde) puede incoar acción civil para hacer cesar tal usurpación así como para
obtener la indemnización que corresponda.
Como se advierte de su propio tenor, la expresión “presunto progenitor” empleada por

el artículo 3º en análisis constituye una suerte de ratificación de la norma de la parte
final del primer párrafo del artículo 21º del Código en cuanto dispone que la revelación
del nombre de la persona con quien hubieran tenido tal hijo “…no establece vínculo
de filiación…” cuando “… el padre o la madre efectúe separadamente la inscripción del
nacimiento del hijo nacido fuera del vínculo matrimonial..”.
La disposición antedicha prescribe que: “En este supuesto, el hijo llevará el apellido del
padre o de la madre que lo inscribió, así como del presunto progenitor…”.
La condición de “presunto progenitor”
El artículo 3º de la Ley N.° 28720 reitera esta situación cuando, al regular la acción de
usurpación de nombre del artículo 28º del Código Civil, alude al “presunto progenitor”.
Ocurre, en consecuencia, que si bien esta inscripción no confiere filiación, sí permitiría

establecer una “presunción relativa a la condición de padre o de madre” respecto del
varón o de la mujer, cuyo nombre ha sido revelado al momento de la inscripción del
nacimiento del hijo nacido fuera de vínculo matrimonial, en ejercicio de la facultad
conferida por el artículo 21° del Código Civil, en su texto aprobado por el artículo 1° de
la Ley N.° 28720 en comentario.
Ahora bien, esta condición de “presunto progenitor” ¿origina una “presunción iuris et
de iure” de paternidad o, únicamente, una “presunción iuris tantum”?
En esta última hipótesis, interesaría determinar cómo se destruye ella o, por el

contrario, cómo se convierte ella en una “presunción iuris et de iure”.
La norma del artículo 3º de la Ley N.° 28720 permite aseverar que se trata de una
“presunción iuris tantum”, susceptible de ser destruida por la resolución judicial
710
favorable expedida en el proceso de usurpación de nombre a que aluden tanto ella

como el artículo 28º del Código Civil.
Modificaciones sugeridas para el artículo 21º del Código Civil
En virtud del artículo 361º, si su nacimiento ocurre dentro de los trescientos días
siguientes a la disolución del matrimonio de sus progenitores, tienen la condición de
“hijo matrimonial”:
• El hijo póstumo, esto es, el hijo nacido después de disuelto el matrimonio por
la muerte de su progenitor.
• El hijo de padres cuyo matrimonio, tal como dispone el artículo 348º del
Código Civil, se ha disuelto por divorcio.
• El hijo de padres cuyo matrimonio contraído de buena fe ha sido invalidado,
al amparo del segundo párrafo del artículo 284° del mismo Código, siempre
que, como en los supuestos anteriores, su nacimiento ocurra dentro de los
trescientos días siguientes a la invalidación de tal matrimonio.
Como ya se ha expresado en las líneas precedentes, la norma contenida en el primer

párrafo del artículo 21º parece “privar” a estas personas de su condición de hijos
matrimoniales.
En efecto, de acuerdo con la fórmula consagrada por este primer párrafo del artículo
21º subcomento, estos hijos vendrían a ser extramatrimoniales toda vez que han
“nacido fuera de vínculo matrimonial”, no obstante haber sido concebidos en el
matrimonio de sus progenitores.
En este orden de ideas, resulta pertinente la modificación del primer párrafo del
artículo 21º del Código Civil a fin de que esta norma recoja la fórmula del artículo 386°
del Código Civil, según el que: “Son hijos extramatrimoniales los concebidos y nacidos
fuera del matrimonio”.
La parte final de dicho primer párrafo dispone que, en el supuesto previsto en él, “… el
hijo llevará el apellido del padre o de la madre que lo inscribió, así como del presunto
progenitor…”.
711
En las páginas precedentes se ha planteado interrogante relativa a si esta norma

implica que, cuando sea la madre quien inscriba separadamente el nacimiento de su
hijo, revelando el nombre del varón con quien lo hubiere tenido, este hijo llevará el
primer apellido de la madre que inscribió su nacimiento, seguido del primer apellido
del presunto progenitor y se ha señalado que tal aplicación literal de la norma no
condice con el orden usual en que toda persona lleva sus apellidos. Cabe precisar que
el orden de tales apellidos debe ser el indicado en el artículo 20° del Código Civil8.
Así, el primer párrafo del artículo 21º debe tener el texto siguiente: “El padre o la
madre que efectúe separadamente la inscripción del nacimiento del hijo concebido
y nacido fuera del vínculo matrimonial podrá revelar el nombre de la persona con
quien lo hubiera tenido. En este supuesto, el hijo llevará el apellido del padre o de la
madre que lo inscribió, así como el del presunto progenitor, en el orden indicado en
el artículo 20° del Código Civil. En este último caso, la inscripción del nacimiento no
establece vínculo de filiación con el presunto progenitor”.
En su segundo párrafo, el mismo artículo 21° prescribe que, luego de la inscripción y

dentro de los treinta (30) días, el registrador, bajo responsabilidad, pondrá tal hecho
en conocimiento del presunto progenitor, de conformidad con el Reglamento.
Es necesario precisar la finalidad que persigue esta disposición. En razón de ello, se

sugiere para este segundo párrafo el texto siguiente: “Dentro de los treinta (30) días
siguientes a la inscripción del nacimiento, bajo responsabilidad y de conformidad con
el reglamento, el registrador pondrá en conocimiento del presunto progenitor tal
hecho, a fin que haga ejercicio de la acción de usurpación de nombre, al amparo de lo
dispuesto por el artículo 3° de esta Ley y de conformidad a lo establecido en el artículo
28 del Código Civil”.
En su tercer párrafo, este mismo artículo 21° declara que, cuando la madre no revele
la identidad de la persona con la que hubiera tenido el hijo, podrá inscribirlo con sus
apellidos. Es pertinente considerar que, en el supuesto contemplado en esta norma,
la revelación del nombre de la persona con quien se hubiera tenido el hijo concebido
8 “Artículo 20°.- Apellidos del hijo.- Al hijo le corresponde el primer apellido del padre y el primero de
la madre.”.
712
y nacido fuera del vínculo matrimonial constituye facultad tanto del padre como de
la madre. Efectivamente, este artículo inicia del modo que sigue el enunciado de la
norma que contiene: “Cuando el padre o la madre...”.
En este orden de ideas, el tenor de dicho tercer párrafo debe contemplar ambas
hipótesis. En razón de ello, se sugiere la sustitución de este párrafo por el siguiente:
“Cuando el padre o la madre no revele la identidad de la persona con la que hubiera
tenido el hijo podrá inscribirlo con sus apellidos”.
Propósito de las modificaciones propuestas para el artículo 21° del Código Civil.
Las modificaciones propuestas para el artículo 21° del Código Civil tienen por propósito:
• La precisión del concepto de “hijo extramatrimonial”, en armonía con el

concepto consagrado por el artículo 386° del Código Civil.
• La ratificación de la condición de “hijo matrimonial” que corresponde al
hijo concebido en el matrimonio de sus progenitores y cuyo nacimiento
ocurre dentro de los trescientos días siguientes a la disolución de la unión
matrimonial de aquéllos, establecida por el artículo 361º del mismo Código.
• La confirmación del hecho de que, tal como dispone la primera parte del
artículo 21º del Código Civil, la revelación del nombre de la persona con
que se hubiera tenido el hijo constituye atribución tanto de la madre como
del padre y de que, en consecuencia, cuando cualquiera de ellos inscriba el
nacimiento de su hijo sin revelar tal nombre, podrá efectuar dicha inscripción
con sus apellidos.
Texto del artículo 21º del Código Civil

En atención a los fundamentos expuestos, el texto del artículo 21º del Código Civil
debiera prescribir como sigue:
“Artículo 21°.- Inscripción del nacimiento

“El padre o la madre que efectúe separadamente la inscripción del nacimiento del
hijo concebido y nacido fuera del vínculo matrimonial podrá revelar el nombre de
la persona con quien lo hubiera tenido. En este supuesto, el hijo llevará el apellido
del padre o de la madre que lo inscribió, así como el del presunto progenitor, en el
713
orden indicado en el artículo 20° del Código Civil. En este último caso, la inscripción del
nacimiento no establece vínculo de filiación con el presunto progenitor.
Dentro de los treinta (30) días siguientes a la inscripción del nacimiento, bajo
responsabilidad y de conformidad con el reglamento, el registrador pondrá en
conocimiento del presunto progenitor tal hecho, a fin que haga ejercicio de la acción
de usurpación de nombre, al amparo de lo dispuesto por el artículo 3° de esta ley y de
conformidad a lo establecido en el artículo 28° del Código Civil”.
Cuando el padre o la madre no revele la identidad de la persona con la que hubiera

tenido el hijo podrá inscribirlo con sus apellidos”.
Constituye propósito de las modificaciones propuestas para este artículo 21°:
• La precisión del concepto de “hijo extramatrimonial”, en armonía con el

concepto consagrado por el artículo 386° del Código Civil.
• La ratificación de la condición de “hijo matrimonial” que corresponde al
hijo concebido en el matrimonio de sus progenitores y cuyo nacimiento
ocurre dentro de los trescientos días siguientes a la disolución de la unión
matrimonial de aquéllos, establecida por el artículo 361º del mismo Código.
• La confirmación del hecho de que, tal como dispone la primera parte del
artículo 21º del Código Civil, la revelación del nombre de la persona con
que se hubiera tenido el hijo constituye atribución tanto de la madre como
del padre y de que, en consecuencia, cuando cualquiera de ellos inscriba el
nacimiento de su hijo sin revelar tal nombre, podrá efectuar dicha inscripción
con sus apellidos.
Modificación propuesta para el artículo 2º de la Ley N.° 28720 – “Ley que modifica los
artículos 20° y 21° del Código Civil”.
Bajo el epígrafe “Declaración de mala fe”, el artículo 2° de la Ley N.° 28720 – Ley que
modifica los artículos 20° y 21° del Código Civil” prescribe: “El progenitor que de mala
fe imputara la paternidad o maternidad de su hijo a persona distinta con la que hubiera
tenido el hijo, será pasible de las responsabilidades y sanciones civiles y penales que
correspondan”.
714
Constituye supuesto de hecho de la norma la imputación de mala fe, por uno de los
progenitores, de la paternidad o maternidad de su hijo a persona distinta de aquella
con la que hubiera tenido tal hijo.
Sin embargo, como se advierte de su texto, la norma no recoge con precisión tal
hipótesis de hecho.
En aras de su mejor entendimiento, se sugiere el siguiente texto para este artículo 2°:
“El progenitor que de mala fe imputara la paternidad o maternidad de su hijo a
persona distinta de aquella con la que hubiera tenido el hijo, será pasible de las
responsabilidades y sanciones civiles y penales que correspondan”.
715
ALCANCES DE LAS MODALIDADES DEL RECONOCIMIENTO
María Isabel Sokolich Alva*
La Constitución Política del Estado, recogiendo el espíritu ius naturalista de la

Constitución de 1979, consagra la igualdad de derechos de todos los hijos, siendo la
filiación el vínculo que une a los hijos con sus progenitores y que dependiendo de su
origen puede reputarse como matrimonial, extramatrimonial o adoptiva1.
La filiación extramatrimonial es atribuida a los hijos de aquellos que no se encuentran

unidos por el vínculo del matrimonio; en consonancia con lo expresado el artículo
386º del Código Civil prevé que “son hijos extramatrimoniales los concebidos y nacidos
fuera del matrimonio”.
El Código Civil de 1936 distinguía la filiación legítima de la filiación ilegítima,

correspondiendo esta última a los nacidos fuera del matrimonio, quienes sufrían el
estigma de una sociedad ultra conservadora que sancionaba el origen de la filiación
extramatrimonial con un trato arbitrario y dispar, de tal forma que en materia
hereditaria, por ejemplo, el artículo 762º resultaba taxativo al señalar que en caso
*
Fiscal Adjunto Supremo de la Fiscalía Suprema en lo Civil. Abogada, Magíster en Derecho Civil con
mención en Derecho de Familia por la Universidad Femenina del Sagrado Corazón (UNIFÉ). Autora
del libro Violencia Familiar. Integrante de la Comisión Consultiva de Derecho Civil —Derecho de
Sucesiones— del Ilustre Colegio de Abogados de Lima. Ex Miembro de la Subcomisión de Modificación
del Código de los Niños y Adolescentes del Congreso de la República en representación del Ministerio
Público. Docente de la Maestría en Derecho Civil con mención en Derecho de Familia de la UNIFÉ.
1 En relación al tema por la Casación N.º 870-06 PUNO se señala que “‘(…) el derecho a la igualdad
entre los hijos matrimoniales y extramatrimoniales tiene sus límites, y éstos se encuentran dados por
el reconocimiento de la paternidad que hagan de ellos sus padres; (…) Que, la persona que reclama
alimentos de su “padre” lo hace en virtud a que su derecho alimentario proviene de la condición de
“hijo”; así lo contempla el artículo cuatrocientos setenta y cuatro inciso segundo del Código Civil,
que prescribe que se deben alimentos recíprocamente los ascendientes y descendientes; asimismo, el
artículo trescientos sesenta y uno del mismo Código señala que el hijo nacido durante el matrimonio
o dentro de los trescientos días siguientes a su disolución tiene por padre al marido; y, por su parte, el
artículo trescientos ochenta y siete del acotado cuerpo normativo señala que el reconocimiento y al
sentencia declaratoria de paternidad o de maternidad son los únicos medios de prueba de la filiación
extramatrimonial; (…) Que, en tal virtud, resulta claro que única y exclusivamente puede demandar
alimentos de su “padre” aquel que tiene la calidad de “hijo” de éste, ya sea porque nació dentro
del matrimonio o porque ha sido objeto de reconocimiento u obtenido sentencia judicial que así lo
declare”’.
718
de concurrir a la herencia hijos legítimos e hijos ilegítimos, cada uno de estos últimos
recibía la mitad de lo que recibían los primeros.
Ahora bien, la filiación extramatrimonial, acorde con lo establecido por el artículo 387º
del Código Civil, se determina por: 1) el reconocimiento y 2) la sentencia declaratoria
de la paternidad o la maternidad.
El reconocimiento es entendido, en términos generales, como el acto jurídico familiar

por el cual una persona declara que otra es su hijo. José Puig Brutau, señala que el
reconocimiento es el principal medio para determinar la filiación no matrimonial y
consiste en la manifestación del hecho de la paternidad o maternidad biológica
realizada por el progenitor que permite establecer el estado civil del hijo2.
Albaladejo3 por su parte sostiene que el reconocimiento es un acto en el cual quien lo

realiza se declara padre o madre del hijo; esencialmente consiste sólo en una pura y
simple afirmación de paternidad o maternidad biológica.
En la doctrina no existe consenso respecto a la naturaleza jurídica del reconocimiento;

una posición mayoritaria propugna que es un acto declarativo sustentado en una
verdad biológica considerada suficiente por la ley para aceptar la existencia de la
filiación.
Albaladejo García y Puig Brutau consideran que el reconocimiento es un simple acto

lícito, una afirmación de paternidad o maternidad en la que falta voluntad negocial
para crear derechos y obligaciones, cuyos efectos se producen ex lege, esto es, resultan
consecuencia de la autoridad de la ley.
Otra tesis estima que el reconocimiento tiene la calidad de “confesión” al conocerse

a partir de ese momento un hecho ignorado, esto es, el carácter de padre o madre
extramatrimonial del cual se derivan determinados efectos.
2 Puig Brutau, José. Compendio de Derecho Civil. Volumen IV, Barcelona, Bosch Casa Editorial S.A.,
1991, p. 133.
3 Albaladejo García, Manuel. Compendio de Derecho Civil. Barcelona, Bosch Casa Editorial, p. 556.
719
Una posición minoritaria alude a que el reconocimiento es un acto constitutivo de

filiación por cuanto no tiene efectos retroactivos, de tal forma que los derechos y
deberes derivados de éste operan exclusivamente ex nunc, esto es, hacia delante.
En el ámbito nacional, a decir de Cornejo Chávez4 el reconocimiento es “un acto jurídico

por el cual una persona manifiesta su paternidad o maternidad extramatrimonial
respecto de otra”. El reconocimiento es voluntario cuando se sustenta en la libre y
espontánea voluntad del padre o de la madre de aceptar su paternidad o maternidad
extramatrimonial; por el contrario, el reconocimiento es forzoso cuando es el resultado
del proceso de filiación extramatrimonial respectivo.
Resulta Importante anotar que el acto jurídico familiar es una especie del acto
jurídico en general, de tal forma que los elementos consustanciales del último le son
aplicables, no obstante debe tenerse en cuenta que el fin inmediato del acto jurídico
familiar es el derecho de familia. En doctrina, los actos jurídicos familiares pueden
ser clasificados en: personales, patrimoniales, unilaterales, bilaterales, solemnes, no
solemnes, constitutivos y declarativos.
El reconocimiento, como acto jurídico familiar tiene las siguientes características:
a) Es unilateral: requiere una sola declaración de voluntad que se perfecciona con

la voluntad del padre o madre que lo realiza, no siendo necesario la aceptación
del reconocido, sin perjuicio de la acción de impugnación de reconocimiento que
corresponde al hijo en los plazo establecidos por el Código Civil5. Debe, igualmente,
enfatizarse que a tenor de lo dispuesto por el artículo 398º del Código Civil el
reconocimiento de un hijo mayor de edad no confiere al que lo hace derechos
4 Cornejo Chávez, Héctor. Derecho Familiar Peruano. Tomo II, Lima, Gaceta Jurídica, 1988, p. 105.
5 Artículo 399°.- Impugnación del reconocimiento
El reconocimiento puede ser negado por el padre o por la madre que no interviene en él, por el
propio hijo o por sus descendientes si hubiera muerto, y por quienes tengan interés legítimo, sin
perjuicio de lo dispuesto en el artículo 395°.
Artículo 400°.- Plazo para negar el reconocimiento
El plazo para negar el reconocimiento es de noventa días, a partir de aquel en que se tuvo conocimiento
del acto.
Artículo 401°.- Negación de reconocimiento al cesar incapacidad
El hijo menor o incapaz puede en todo caso negar el reconocimiento hecho en su favor dentro del año
siguiente a su mayoría o a la cesación de su incapacidad.
720
sucesorios, ni alimentarios, salvo que el hijo tuviera respecto del reconociente la

posesión constante de estado o consienta el reconocimiento, esto a fin de evitar los
reconocimientos por interés.
b) Es declarativo: sus efectos se retrotraen al momento de la concepción del hijo.
c) Es solemne: toda vez que la ley impone la forma de expresarlo; el artículo 390º del
Código Civil establece que puede constar en el registro de nacimientos, en escritura
pública o en testamento.
d) Es irrevocable: no se puede revocar o anular, conforme lo establece el artículo

395º del Código Civil; empero, cabe preguntarse qué sucede con el reconocimiento
efectuado por testamento que acorde a lo prescrito por el artículo 798º del Código
Civil6 puede ser revocado.
La doctrina y la jurisprudencia nacional asumen la tesis de que a pesar que el

testamento puede ser revocado, el reconocimiento efectuado mantiene sus efectos
en aras de garantizar la estabilidad y seguridad jurídica.
Respecto al reconocimiento y su carácter irrevocable, resulta interesante lo expresado

en la siguiente casación:
(…) la doctrina concibe al reconocimiento como un acto jurídico unilateral

que se perfecciona con la sola declaración de voluntad del padre o de la
madre y cuya finalidad es establecer una relación paterno-filial; y que, como
simple acto declarativo, no siempre concuerda con la realidad biológica; (…)
Que, por otra parte, la irrevocabilidad se establece en nuestro ordenamiento
jurídico como consecuencia de la inalienabilidad del estado de familia en la
cual se encuentra toda persona; y siendo el reconocimiento de la paternidad
(o en su caso, de la maternidad) un acto jurídico de declaración unilateral,
es susceptible de causales de nulidad y anulabilidad, pues la irrevocabilidad
supone la existencia de un acto jurídico válido y con todos los elementos
6 Artículo 798°.- Revocación del testamento.

El testador tiene el derecho de revocar, en cualquier tiempo, sus disposiciones testamentarias. Toda
declaración que haga en contrario carece de valor.
721
estructurales, en tanto que cuando se aduce su nulidad se alega que el

acto carece de aquellos elementos. En esta perspectiva, Gustavo A. Bossert
y Eduardo A. Zannoni (…) sostienen en cuanto a la irrevocabilidad del
reconocimiento que “... quien lo practica no puede luego, por su voluntad,
dejarlo sin efecto, sin perjuicio de las acciones de impugnación y de
invalidez...”, autores citados por Alex F Plácido V. (Filiación y Patria Potestad,
en la doctrina y la jurisprudencia, Lima, editorial Gaceta Jurídica Sociedad
Anónima, dos mil tres, página ciento sesenta) quien además puntualiza en
dicha cita que “... una vez determinado el emplazamiento filial, sólo una
sentencia puede privarle del mismo... Téngase presente que —como se
ha señalado— la irrevocabilidad no perjudica la pretensión de invalidez
del reconocimiento como acto jurídico, en cuanto se alega su nulidad o
anulabilidad por alguna causal del régimen general de invalidez del acto
jurídico”; (…) Que, en esta perspectiva, se hace necesario distinguir entre
los fundamentos, de un lado, de la revocabilidad, y de otro, de la nulidad y
la anulabilidad; a este efecto, debe considerarse que la doctrina moderna
postula que la ineficacia (en sentido amplio) puede ser concebida de dos
modos: a) la ineficacia estructural o intrínseca, que se refiere a la etapa de
formación del acto jurídico y tiene lugar cuando existen defectos o vicios
constitutivos que determinan su invalidez; y b) la ineficacia funcional, que se
refiere a una etapa posterior a la formación del acto jurídico, y que por causas
y circunstancias objetivas externas de carácter económico, social, moral, etc.
—que están en relación directa con los intereses particulares de las partes—,
la voluntad negocial decae y se extingue; deja de interesar una o ambas
partes el negocio jurídico; siendo la nulidad y la anulabilidad supuestos
de la ineficacia estructural, mientras que, por ejemplo, la revocación, la
resolución y el mutuo disenso son supuestos de ineficacia funcional (…); por
consiguiente, cuando nuestro Código Civil en su artículo trescientos novena
y cinco regula la prohibición de revocar el reconocimiento de un hijo, esto es
que niega la posibilidad de la ineficacia funcional o extrínseca sobreviviente
si fuera ese caso, en tanto que al admitir la posibilidad de solicitar la
anulabilidad de un acto jurídico (incluso el reconocimiento en cuestión), tal
petición tiene sustento en la ineficacia estructural o intrínseca, que reenvía
a circunstancias y causas concurrentes a la formación del acto; (…); Que, en
consecuencia, si bien el reconociente no puede dejar unilateralmente sin
722
efecto el reconocimiento practicado, por mandato del artículo trescientos

noventa y cinco del Código Civil, ello no impide que aquél pueda ejercer las
acciones pertinentes para demandar, en sede judicial y con pruebas idóneas,
la nulidad o anulabilidad de un acto como el que se alega (…)7.
Como se advierte, se incide en que el reconocimiento es un acto irrevocable en tanto

y en cuanto resulte válido, toda vez que lo contrario legitimaría al reconociente a
impugnar su propio reconocimiento, bien sea por la acción de invalidez, acorde a los
principios relativos a la invalidez del acto jurídico, o por la acción de impugnación
propiamente dicha, cuyo sustento es que el reconocimiento no resulta acorde con la
realidad del vínculo biológico.
e) No admite modalidad: en la medida que los efectos del reconocimiento no pueden

estar sujetos a condición o plazo alguno, más aún que en el derecho de familia no
opera el principio de la autonomía de la voluntad.
f) Voluntario: por cuanto corresponde a la libre decisión del padre o madre. Puig
Brutau señala que el progenitor puede tener el deber moral de reconocer, pero no
tiene la obligación jurídica de hacerlo.
Antes de la dación de la Ley N.º 28720, se decía que el reconocimiento era, además, un
acto jurídico familiar “individual” por cuanto únicamente relacionaba al reconociente
con el hijo reconocido, mas no al otro padre o madre que no participaba en el acto, lo
que se reflejaba en la imposibilidad de revelar el nombre del otro progenitor, conforme
lo dispuesto por el derogado artículo 392º del Código Civil8. Esta circunstancia es
superada con la modificación del artículo 21º de dicho cuerpo de leyes, que establece
que en caso el padre o la madre efectúe separadamente la inscripción del nacimiento
del hijo extramatrimonial, puede revelar el nombre de la persona con quien lo ha
procreado.
7 CAS. N.º 2092-2003 HUAURA.

8 Artículo 392°.- Reconocimiento por uno de los progenitores
Cuando el padre o la madre hiciera el reconocimiento separadamente, no puede revelar el nombre
de la persona con quien hubiera tenido el hijo. Toda indicación al respecto se tiene por no puesta.
Este artículo no rige respecto del padre que reconoce al hijo simplemente concebido.
723
El derecho de mencionar el nombre del otro progenitor es facultativo, cuyo ejercicio

determinará que el hijo lleve agregado a su nombre el primer apellido del padre o de
la madre que lo inscribe, seguido del primer apellido del progenitor no interviniente,
lo que sin embargo no establece vínculo de filiación alguno, tanto así que a efectos de
resguardar los derechos del supuesto padre o madre la norma ha previsto la obligación
del registrador de hacerle conocer la inscripción, con la finalidad que aquel ejercite,
de ser el caso, la respectiva acción por usurpación de nombre acorde a lo establecido
por el artículo 28° del Código Civil9, sin perjuicio de las responsabilidades y sanciones
civiles y penales contra el declarante.
Conforme al artículo 391º del Código Civil, el reconocimiento en el registro puede

efectuarse en dos momentos; 1) al momento de inscribir el nacimiento, o, 2) en
declaración posterior mediante acta firmada por quien lo practica y autorizada por
el funcionario correspondiente. En ambos casos, estamos frente a un reconocimiento
constitutivo de emplazamiento que otorga al hijo un título de estado en sentido formal
con efectos erga omnes.
El reconocimiento puede efectuarse por el padre y la madre en forma conjunta o

separada, así lo expresa el artículo 388º del Código Civil; sin embargo, debe tenerse en
cuenta que acorde a lo estipulado por la Ley N.º 29032, en caso que el reconocimiento
se efectúe con posterioridad a la fecha de inscripción, debe expedirse una nueva
partida de nacimiento en la cual sólo se consignará como dato la referencia a la
partida o acta expedida inicialmente o, en su caso, el código único de Identificación
otorgado al momento de la inscripción, a partir de lo cual el registrador sólo expedirá
copia certificada de la nueva partida o acta de nacimiento, salvo mandato judicial en
contrario.
A decir de Ramos Pazos10, el reconocimiento puede clasificarse en: a) Reconocimiento

Expreso, que a su vez puede ser: espontáneo y provocado; y, b) Reconocimiento Tácito
o Presunto.
9 Artículo 28°.- Indemnización por usurpación de nombre

Nadie puede usar nombre que no le corresponde. El que es perjudicado por la usurpación de su
nombre tiene acción para hacerla cesar y obtener la indemnización que corresponda.
10 Ramos Pazos, René. Derecho de Familia. Tomo II, Editorial Jurídica de Chile, 2007, p. 401.
724
El reconocimiento expreso y espontáneo es el que se hace mediante una declaración

formulada con ese propósito por el padre, la madre o ambos o alguno de los
instrumentos señalados por ley.
El reconocimiento expreso provocado es el que hace el padre o la madre en el juicio

de filiación.
El reconocimiento tácito o presunto es el que la ley colige del hecho de consignarse

el nombre del padre o de la madre, a petición de cualquiera de ellos, al momento de
practicarse la inscripción del hijo.
En relación a quiénes tienen capacidad para proceder al reconocimiento de la

paternidad o maternidad extramatrimonial, evidentemente que el primer lugar
corresponde a los padres biológicos, seguidos, por causas específicas, por los abuelos
o abuelas de la respectiva línea.
Los supuestos que posibilitan a los abuelos proceder al reconocimiento del hijo
extramatrimonial son los siguientes: a) muerte del padre o de la madre; b) incapacidad
absoluta del padre o madre sea por privación de discernimiento o ser sordomudo,
ciegosordo o ciegomudo imposibilitado de expresar su voluntad de manera indubitable;
c) incapacidad relativa del padre o madre por retardo o deterioro mental que le impide
expresar su libre voluntad; d) desaparición del padre o madre; y, e) en caso que el
padre o madre sea menor de catorce años.
La norma parte de supuestos concretos referidos a la imposibilidad material del padre

o madre de efectuar directamente el reconocimiento del hijo extramatrimonial.
En relación al tema, consideramos que a diferencia del caso de muerte del padre o
madre o de tener éste menos de 14 años de edad, de fácil probanza con la partida de
defunción o nacimiento respectiva, los supuestos relacionados con alguna incapacidad
requieren la previa declaración de interdicción del padre o madre mayor de edad, en
tanto que el supuesto de desaparición requiere el nombramiento de curador interino
conforme al artículo 47º del Código Civil.
Recordemos, que fue con la Ley N.º 27201 que se modificó el artículo 46º del Código
Civil, estableciéndose el cese de la incapacidad del mayor de 14 anos, a partir del
725
nacimiento del hijo, para determinados actos como el reconocimiento de la paternidad

o maternidad.
La ratio legis de la norma responde, en principio, a la aceptación de una realidad social

innegable como es el temprano inicio de la vida sexual de los jóvenes, lo que ameritaba
desde la perspectiva de los derechos del hijo, garantizar el derecho a su verdadera
identidad, congruente con el principio del interés superior del niño consagrado por el
artículo IX del Título Preliminar del Código de los Niños y Adolescentes, en tanto que
desde el derecho del padre o madre mayor de 14 años implica el efectivo ejercicio de
la patria potestad.
El artículo 390º del Código Civil prevé como otras formas de reconocimiento el
expresado en escritura pública y por testamento. El artículo 51º del Decreto Legislativo
N.º 1049, Decreto Legislativo del Notariado, define la “escritura pública” como todo
documento matriz incorporado al protocolo notarial, autorizado por el notario, que
contiene uno o más actos jurídicos.
La escritura pública contiene la declaración de voluntad del otorgante que tratándose

del reconocimiento de un hijo supone la expresa aceptación de la paternidad o
maternidad extramatrimonial.
Por otro lado, conforme al artículo 686º del Código Civil por el “testamento” una
persona dispone de sus bienes, total o parcialmente, para después de su muerte, y
ordena su propia sucesión dentro de los límites de la ley y con las formalidades que
ésta señala, siendo válidas las disposiciones de carácter no patrimonial contenidas
aunque el acto se limite a ellas.
El reconocimiento se encuentra dentro de este grupo de disposiciones de contenido

no patrimonial, siendo posible su incorporación en los llamados “testamentos
ordinarios” (escritura pública, cerrado y ológrafo) o en los denominados “testamentos
especiales” (militar y marítimo) y que por su carácter de irrevocable mantendrá sus
efectos a pesar que el testamento pueda quedar sin efecto.
Finalmente, debemos recordar que por Ley N.° 28439 se modificó el artículo 171º del
Código de los Niños y Adolescentes incorporándose un último párrafo por el cual se
establece que si durante la audiencia única el demandado acepta la paternidad del
726
hijo cuyos derechos son sometidos a controversia el juez debe tener por reconocido
al hijo, para lo cual enviará a la municipalidad que corresponda copia certificada de
la pieza judicial respectiva, ordenando la inscripción del reconocimiento en la partida
correspondiente sin perjuicio de la continuación del proceso.
La intención de la norma es propiciar de forma rápida y expeditiva el reconocimiento

voluntario de paternidad o maternidad y así evitar los embates de un proceso judicial
que por más celeridad que se haya pretendido con la expedición de la Ley N.° 28457, ley
que regula el proceso de filiación judicial de paternidad extramatrimonial, menoscaba
y retarda el derecho del hijo a la filiación.
727
LOS NUEVOS DESAFÍOS DEL DERECHO REGISTRAL Capítulo VI
LA PROBLEMÁTICA DEL TRANSEXUALISMO
Carlos Fernández Sessarego*
SUMARIO

1.- Identidad personal.- 2.- Identidad estática e identidad dinámica. 3.- Identidad
sexual. 4.- Sexo estático y sexo dinámico. 5.- La sexualidad. 6.- Elementos que integran
el sexo. 7.- Delimitación conceptual de la adecuación sexual. 8.- Causa u origen
del problema de la transexualidad. 9.- La transexualidad como una realidad social.
10.- La transexualidad en el tiempo. 11.-Transexualidad, isosexualismo y estados
intersexuales. 12.- El transexual. 13.- Drama existencial del transexual. 14.-Búsqueda
de una correspondencia entre la apariencia física y la sexualidad sentida y vivida. 15.-
Indispensable comprobación de la transexualidad. 16.- La liberadora intervención
quirúrgica demoledora-reconstructiva. 17.- Resultados de la intervención quirúrgica.
18.- Argumentos que se aducen a favor y en contra de la adecuación morfológica sexual.
19.- Fundamentos que sustentan la adecuación morfológica sexual. 20.- Solución
jurídica del problema de la “transexualidad”. 21.- La doctrina jurídica. 22.- Doctrina y
jurisprudencia italianas. 23.- La doctrina latinoamericana. 24.- La doctrina argentina.
25.- La doctrina española. 26.-Doctrina y jurisprudencia peruanas. 27.- La legislación
comparada. 28.- La jurisprudencia española y francesa. 29.- La jurisprudencia argentina.
29.1.- Un primer acercamiento. 29.2.- El viraje de la jurisprudencia argentina a partir
de 1992. 29.3.- Dos excelentes sentencias de los años 1997 y 2008.
1.- Identidad Personal
El ser humano, como lo tenemos dicho en otra sede, es un ser libertad “y, precisamente
por serlo, es idéntico a sí mismo. Todos los seres humanos son iguales pero, como está
científicamente comprobado, no hay dos seres humanos idénticos. A lo más, pueden
* Profesor Emérito de la Universidad Nacional de San Marcos y Principal de la Universidad Católica de

Lima. Ministro de Justicia (1965). Profesor de las Universidades Autónoma de Madrid, Buenos Aires,
Siena y Nápoles. Creador de la Teoría Tridimensional del Derecho (1950) y de la Teoría del Daño al
Proyecto de Vida (1985). Autor de quince libros individuales y participación en ochentiseis libros
colectivos, así como de artículos en numerosas revistas del Perú y del extranjero.
732
ser muy parecidos, como es el caso de los gemelos”1. No hay dos proyectos de vida
idénticos.
La identidad se sustenta en la libertad, la que constituye el ser del hombre. Ésta

permite que cada ser humano realice, de acuerdo con su decisión, su único, singular
e irrepetible “proyecto de vida”, dentro de los condicionamientos y determinismos
provenientes de la naturaleza que lo limitan y lo constriñen. La libertad, como
certeramente apunta Mounier, “no se gana contra los determinismos naturales, se
conquista sobre ellos, pero con ellos”2.
La libertad se hace presente en el mundo exterior y se manifiesta configurando la

singular personalidad de cada cual, su personal “manera de ser”. Desde la vertiente
biológica la identidad se sustenta en el hecho de que cada ser humano posee un
singular código genético. Un código que, como el “proyecto de vida”, es también
único, irrepetible, invariable. Todo ser humano, al poseer, de un lado, la inherente
capacidad de convertir su libertad ontológica en actos, comportamientos o conductas
y simultáneamente, del otro, al poseer un único código genético, tiene derecho a ser
reconocido y considerado como realmente es. Cada cual posee su “verdad personal”.
1 En éste como en los siguientes párrafos se sigue, en lo fundamental, lo expuesto en nuestro libro
Derecho a la identidad personal, Bueno Aires, Editorial Astrea, 1999 y en los siguientes trabajos:
“Nuevas reflexiones sobre la adecuación sexual y el consiguiente cambio de nombre”, autores
varios, Derecho Civil de nuestro tiempo, Lima, Gaceta Jurídica Editores, 1995; “Apuntes sobre el
derecho a la identidad sexual”, en Jurisprudencia Argentina, N.° 6166, Buenos Aires, noviembre
de 1999 y en Lima, Gaceta Jurídica, Tomo 78-B, Lima, octubre de 1999; “Acción de amparo en un
caso de intersexualidad”, en Jurisprudencia Argentina, N.° 6106, Buenos Aires, 23 de septiembre
de 1998, en Diálogo con la Jurisprudencia, Lima, Año IV, N.° 9, Lima, 1998, en Revista Peruana de
Jurisprudencia, Año IV, N.° 12, Trujillo, febrero del 2002; “Una excelente sentencia dictada en un
caso de intersexualidad”, en Jurisprudencia Argentina, III, Buenos Aires, 1998; “Una justa solución
jurisprudencial al drama humano de la transexualidad”, en Jurisprudencia Argentina, Número Especial
sobre Bioética, Buenos Aires, IV, 8 de noviembre del 2006 y en Gaceta Jurídica, año 12, n.° 100, Lima,
enero del 2007; “Aspectos jurídicos de la adecuación de sexo”, en Revista Jurídica del Perú, n.° 16,
Trujillo, julio-septiembre de 1998; “Adecuación de sexo”, en Enciclopedia de la Responsabilidad Civil,
tomo I, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1996; “El derecho a la identidad personal”, en autores varios,
Tendencia actuales del Derecho Privado y el sistema jurídico latinoamericano, Lima, Editorial Cuzco,
1990 y en obra del autor, Nuevas tendencias en el derecho de las persona, Lima, Universidad de Lima,
1992; “Daño a la identidad personal”, en autores varios, La persona y el derecho del fin de siglo, Santa
Fe, Universidad del Litoral, 1996 y en Themis n.° 36, Lima, Pontificia Universidad Católica del Perú,
1997 y “Derecho a la identidad personal. Comentario al artículo 2° de la Constitución peruana de
1993”, en La Constitución comentada por artículo, Lima, Gaceta Jurídica, diciembre del 2005.
2 Mounier, Emmanuel. El personalismo. Buenos Aires, Editorial EUDEBA, 1962, p. 36.
733
Cada ser humano tiene derecho a ser “él” y no “otro”. Es decir, a ser idéntico a sí
mismo.
La identidad del ser humano, en tanto éste es una “unidad psicosomática constituida
y sustentada en su libertad”, presupone una compleja trama de diferentes elementos,
una multiplicidad de aspectos esencialmente vinculados entre sí, de los cuales unos
son de carácter predominantemente psicosomáticos; mientras que otros son de
índole inmaterial, espiritual. Entre estos últimos encontramos elementos culturales,
religiosos, profesionales, ideológicos, políticos, entre otros. Hallamos así, en cada
persona humana, singulares características somáticas y psicológicas que determinan
su personalidad, su singular “manera de ser”, su característica presencia en el mundo
exterior.
El enjambre de aquellos múltiples elementos es el que, “en conjunto, globalmente,

caracterizan y perfilan el “ser uno mismo”, el ser diferente a los “otros”, no obstante
que todos son iguales en cuanto pertenecen a una misma especie animal”3. Como
alguna vez lo hemos apuntado, éste es el gran misterio de la Creación, pues siendo
todos los seres humanos iguales no son idénticos, no existen dos que compartan la
misma biografía. En esta extraordinaria y admirable singularidad reside la dignidad
personal. Se posee dignidad en cuanto que cada ser humano, por ser ontológicamente
libre, es necesariamente idéntico a sí mismo, se constituye como un universo personal.
El que cada ser humano sea único, singular, irrepetible, idéntico a sí mismo, hace que
posea dignidad. Dignidad que fundamenta los derechos humanos básicos.
2.- Identidad estática e identidad dinámica
La identidad, no obstante ser unitaria, presenta dos vertientes. Una estática,

inmodificable o con tendencia a no variar y, otra, dinámica, mutable en el tiempo. La
identidad estática está dada por el genoma humano, las huellas digitales, los signos
distintivos de la persona, como su nombre, imagen, estado civil, su edad y fecha de
nacimiento, entre otros datos4.
3 Fernández Sessarego, Carlos. Derecho a la identidad personal, op. cit., p. 15.

734
La identidad dinámica, recientemente puesta de manifiesto, es la que se refiere, en

cambio, al despliegue temporal y fluido de la personalidad. Ella está constituida por
los atributos y características de cada persona, desde los éticos, religiosos y culturales
hasta los ideológicos, políticos y profesionales. Es la manera como cada ser humano se
presenta ante los demás en la vida social. Ella no permanece estática, va cambiando,
en cierta medida, con el correr de los años. Ello, desde que la persona es un “ser
libertad”.
La “identidad” del ser humano se constituye, en cuanto ser existencialmente libre, a

través de un continuo e ininterrumpido proceso autocreativo mediante una sucesión
de haceres y quehaceres en que consiste la existencia humana. La identidad se forja a
través del tiempo, dentro de una relación intersubjetiva. La personalidad que cada ser
humano se proyecta, se enriquece, se perfila y se moldea con el transcurrir del tiempo
existencial inserto dentro del tiempo cósmico.
3.- Identidad sexual
La identidad sexual es considerada como uno de los aspectos más importantes,

delicados, discutidos y complejos de la identidad personal. La identidad sexual
constituye un elemento de la identidad personal en la medida que la sexualidad se
halla presente en todas las manifestaciones de la personalidad del sujeto. Es, por ello,
que no puede prescindirse de su tratamiento cuando se hace referencia a la identidad
personal.
La identidad sexual, hasta no hace mucho, no ha sido generalmente tratada dentro

de la perspectiva antes anotada sino, más bien, como un asunto vinculado con la
protección de la integridad corporal de la persona, así como con los actos de disposición
del propio cuerpo. En los últimos tiempos se le viene considerando, acertadamente,
como una dimensión del ejercicio de la libertad personal, de la protección de la salud,
entendida ésta dentro del amplio concepto de bienestar integral y de la afirmación de
la identidad personal.
4.- Sexo estático y sexo dinámico
El sexo, al integrar el genérico concepto de identidad personal, presenta también

dos vertientes que, si bien normalmente guardan armonía, algunas veces entran en
735
conflicto, creando situaciones existencialmente angustiosas. Por un lado, es posible

referirse al sexo desde un punto de vista estático, como un elemento inmutable. Nos
referimos, en este caso, al sexo cromosómico. El sexo de las personas se identifica, salvo
rarísimas excepciones, por sus caracteres anatómicos y fisiológicos y por su morfología
externa. El sexo estático es aquél con el que cada persona nace y muere, bajo el cual el
sujeto es inscrito en los registros del estado civil. Este sexo es inmodificable. Por ello,
en rigor de verdad, no puede hacerse referencia a un “cambio de sexo” sino, más bien,
a una adecuación de la morfología genital y a un consiguiente cambio de prenombre5.
Por otro lado, cabe aludir a un sexo dinámico, referido a la personalidad misma del
sujeto, a su actitud y comportamiento psicosocial, a sus hábitos y modales, a su
manera de sentir y de vivir. Estos caracteres son generalmente coincidentes con el sexo
biológico. Sin embargo, existen excepciones como son los casos de intersexualidad
(hermafroditismo o pseudohermafroditismo) y aquéllos en los que se advierte una
elocuente disociación entre las dos vertientes de la sexualidad, es decir, entre la
cromosómica o biológica y la psicosocial. Esta última situación es aquélla en la que se
ubica el denominado “transexual”.
5.- La sexualidad
Hasta no hace mucho tiempo, la clasificación de los sexos constituía un absoluto que
no reconocía matices ni admitía incertidumbres. Frente a nuevas evidencias surgidas
de la realidad, la ciencia somete a un sistemático análisis las antiguas certezas sobre el
concepto, la naturaleza y las cualidades del sexo.
Una precisión útil, cuando se aborda la cuestión relativa al sexo, es la distinción

que se suele hacer entre el significado estricto que se otorga al concepto “sexo” y
el que concierne a la noción “sexualidad”. Esta diversa connotación se sitúa dentro
de una perspectiva que considera todo lo referente al tema del sexo —latamente
considerado— como un hecho complejo, en el que se integran, confluyen e interactúan
diversos componentes. Se mencionan, así, sintéticamente, tanto aquellos factores de
orden biológico como los psicológicos o de naturaleza jurídico-social.
5 Preferimos utilizar el término “prenombre” en vez de la expresión “nombre” pues somos del
parecer que este último es un concepto genérico que incluye tanto el prenombre o prenombres y
los apellidos. Por ello, cuando se alude a un cambio de nombre registral, lo que se expresa es una
decisión de modificar solamente el prenombre. No obstante, en el resto del texto emplearemos el
concepto “nombre” para no crear confusión entre los no iniciados.
736
Dentro de esta visión, en la cual dichos elementos se hallan estrechamente

interconectados, se suele reservar la expresión “sexo” para referirse a los elementos
anatómicos y fisiológicos que lo constituyen. En cambio, se atribuye al concepto
“sexualidad” un contenido más amplio dentro del cual se comprenden las diversas
expresiones y tendencias, normales o patológicas, del instinto sexual y a todas las
normas jurídicas, sociales y religiosas que la regulan.
La sexualidad está presente en todas las manifestaciones de la personalidad. Existe un

comportamiento generalmente masculino y otro propio de la feminidad. La sexualidad
compromete e impregna todas las actividades del ser humano y lo identifica
socialmente.
6.- Elementos que integran el sexo
Los especialistas, dada la complejidad del sexo, suelen discurrir en torno a los
siguientes elementos:
a) El dato cromosómico, constituido por el patrimonio celular heredado en

el instante de la concepción y que, como es sabido, consiste en 23 pares de
cromosomas, de los cuales 22 son comunes a ambos sexos.
b) Los caracteres sexuales gonádicos, condicionados por los cromosómicos,
que están representados por los ovarios y los testículos, según el sexo de la
persona, los que contribuyen a determinar los caracteres sexuales hormonales
y genitales.
c) Los caracteres hormonales, condicionados por la actividad endocrina de
específicos órganos —como la hipófisis, las glándulas corticosubrenales, las
gonádicas— que presentan efectos prevalecientemente femeninos (estrógenos)
o masculinos (testosterona).
d) Los elementos genitales, representados por los caracteres externos que
permiten una primera diferenciación sexual que hace posible determinar el
sexo del recién nacido para los efectos registrales.
e) Los elementos anatómicos, definidos secundarios, individualizables
exteriormente como es el caso, entre otros, del desarrollo pélvico y la
distribución de la vellosidad, los que pueden ser modificados a través de
específicos productos hormonales.
f) El elemento psicológico, cuya importancia ha sido puesta de manifiesto en
tiempos recientes. Éste, aunque condicionado por factores hormonales y
737
genitales, puede disociarse de los anteriores elementos en tanto es el resultado

de vivencias, de sentimientos profundos que determinan manifestaciones
típicas atribuibles tanto a uno como a otro sexo. Tales son los casos del instinto
maternal, el de agresividad, el interés por los hijos, inclinaciones, gustos y
preferencias, maneras, modales y hábitos de vida.
Cabe remarcar que, dentro de la multiplicidad de variables antes referidas, el dato

cromosómico es el único elemento de certeza para determinar desde un punto de vista
biológico el sexo del sujeto, el cual es inmutable desde el instante de la concepción. En
esta área somática no existen dudas ni ambigüedades en cuanto al sexo de la persona.
7.- Delimitación conceptual de la adecuación sexual
El denominado “cambio de sexo” comprende, por una parte, una adecuación

morfológica de los genitales del transexual para superar una disociación entre el
sexo biológico (cromosómico) y el sexo psicológico y, por la otra, una modificación de
carácter jurídico que tiene que ver con la inscripción del sexo y del prenombre en los
registros del estado civil y con el otorgamiento de un nuevo Documento Nacional de
Identidad. A menudo, ello implica también una autorización judicial para cambiar el o
los prenombres en la documentación del transexual.
La indebida utilización de la expresión “cambio de sexo”, sobre todo en los tiempos

iniciales en cuanto a su tratamiento, ha dado lugar a una confusión, la que lleva a
decir, con razón, que ello es un imposible. Sin embargo, lo que se alude con dicho
concepto no es un auténtico “cambio” de sexo sino, únicamente, una modificación
de la morfología genital destinada a resolver el drama existencial de aquellos sujetos,
tanto varones como mujeres, que desde sus primeros años de vida, sienten, viven y se
comportan como si fueran del sexo opuesto al originario. A través de esta adecuación
genital se trata de resolver o aliviar la terrible tensión en que viven los transexuales.
8.- Causa u origen del problema de la transexualidad
El problema de la transexualidad, de suyo delicado y complejo, no ha sido

suficientemente estudiado por la ciencia médica. Existen aún en cuanto al tema
zonas de penumbra, hipótesis, vacilaciones, preguntas, que no hallan todavía una
categórica respuesta. Para unos, la transexualidad es una patología, para otros es un
dato congénito.
738
No obstante esta situación, después de una época, no lejana en la que los tribunales
no admitían las demandas dirigidas a obtener la “adecuación de sexo” o “reasignación
de sexo”, se advierte en la actualidad una evolución, tanto en la doctrina como en la
jurisprudencia comparada, tendente a admitir tal posibilidad y el consiguiente cambio
de prenombre en los registros del estado civil.
La mayoría de los autores atribuye el fenómeno de la transexualidad a razones

ambientales, de educación, familiares. No nos parece que éstas u otras análogas o
parecidas situaciones, provenientes del exterior del sujeto humano, sean la causa u
origen de la transexualidad. Imaginamos, más bien, que es un problema arraigado en
la subjetividad. Este barrunto se fundamentaría, entre otros argumentos, en el hecho
que el fenómeno de la transexualidad aparece en la persona en los primeros tiempos
de la infancia, aproximadamente entre los dos y los cuatro años de edad.
En la actualidad se llevan a cabo investigaciones dirigidas a demostrar que la

transexualidad tiene un origen biológico6. No resulta difícil sospechar, dado el
prodigioso avance científico de nuestros días, que se trate de un problema genético;
es decir, no adquirido en el transcurso de la vida sino más bien congénito. Esperamos
que en un futuro próximo se pueda descifrar el enigma de la transexualidad.
9.- La transexualidad como una realidad social
Al margen de toda discusión teórica sobre el origen o sus causas, encontramos

en la realidad social el fenómeno designado con la expresión “transexualismo” o
“transexualidad”7. Esta situación, que se presenta en la experiencia del cotidiano vivir,
es descrita como aquélla en la cual se produce en la persona una honda, elocuente
y dramática disociación, un angustioso e insuperable contraste, entre el sexo
cromosómico y el sexo psicológico. Es decir, por un lado, entre el sexo con el cual la
persona es concebida y con el cual se encuentra inscrita en los registros públicos del
estado civil y, por el otro, con el sexo que se manifiesta y se refleja en las vivencias y
actitudes del sujeto, que se trasunta en su entera personalidad, el cual es opuesto al
sexo biológico originario.

7 Utilizamos indistintamente estos términos para referirnos al problema de la identidad sexual del
transexual.
739
10.- La transexualidad en el tiempo
El término “transexualismo” ha sido recientemente acuñado a nivel científico, aunque

el síndrome es conocido desde antiguo. Existen, en este sentido, testimonios que
se remontan a la época clásica, por lo que no es una expresión de nuestra cultura
ni de los tiempos que corren. El fenómeno alcanzó notoriedad mundial a partir del
famoso caso del soldado “Christine” Jorgensen, el que alcanzó una amplia difusión en
el ámbito mundial. El hecho fue divulgado de un modo inusual mediante los medios
de comunicación del mundo entero. Ello fue explicable en su momento porque se
trató de la primera intervención quirúrgica de “conversión” sexual llevada a cabo
a comienzos de la década de los años cincuenta del siglo XX. Esta operación, de
adecuación morfológica de los genitales o caracteres externos, fue minuciosamente
descrita en las revistas científicas de la época.
11.- Transexualidad, isosexualidad y estados intersexuales
Es preciso distinguir la transexualidad de los estados “intersexuales”, es decir,

de situaciones intermedias entre dos extremos teóricamente definidos. El más
elocuente de entre ellos, pero al mismo tiempo el menos frecuente, es el del llamado
hermafroditismo. Éste consiste en un síndrome que se caracteriza por la presencia
simultánea, en el mismo individuo, de testículos y ovarios, cuya coexistencia “influye,
de modo variable, sobre la conformación de los genitales externos, el aspecto somático
y el comportamiento psíquico”8.
No obstante, como apunta Patti, la ciencia médica moderna admite sólo casos de
hermafroditismo imperfecto o pseudohermafroditismo, el que consiste en la carencia,
en un mismo sujeto, de homogeneidad entre los órganos genitales externos y el sexo
genético, a pesar de lo cual predominan las características correspondientes a uno de
los dos sexos9.
8 Stanzione, Pasquale. “Premessa ad uno studio giuridico del transexualismo”, en DÁddino,

Perlingieri, Stanzione. Problemi giuridici del transexualismo. Napoli, ESI, 1981, p. 18.
9 Patti, Salvatore, “Aspetti oggetivi e soggetivi dellídentitá sessuale”, en Rivista Critica di Diritto
Privato, junio de 1984, p. 342.
740
Es necesario también distinguir entre transexualismo y el isosexualismo10. En el

transexual el deseo de pertenecer al sexo opuesto es obsesivo, por lo que está
dispuesto a someterse a una intervención quirúrgica de adecuación de sus genitales.
El homosexual o la lesbiana, en cambio, no sienten repugnancia por sus genitales
externos sino que, por el contrario, experimentan por ellos atracción y complacencia.
De ahí que no estén dispuestos a una adecuación morfológica sexual para pertenecer
al sexo opuesto.
Cabe señalar que la doctrina y la jurisprudencia contemporáneas admiten

también, sin problemas, la adecuación morfológica de los genitales en los casos de
pseudohermafroditismo.
12.- El transexual
El transexual es aquella persona que mediante una intervención quirúrgica logra

la modificación de sus caracteres genitales externos para aproximarse, lo más que
sea posible, a los del sexo opuesto al que cromosómicamente pertenece desde su
nacimiento.
La transexualidad, como apuntamos en precedencia, no se adquiere en el transcurso

de la vida, sino que ella se hace patente desde temprana edad. Los científicos que
estudian el problema de la transexualidad aseveran que el niño, entre los dos y los
cuatro años, manifiesta abiertamente su transexualidad. Desde esta edad el niño,
siendo varón, gusta vestir como mujer, jugar con muñecas, compartir sus juegos con
niñas, sus gestos y ademanes son definidamente femeninos. Y, al revés, siendo niña
prefiere la compañía de varoncitos y comparte con ellos los juegos propios de su
sexo. El problema se agudiza al llegar la pubertad, momento en el cual el adolescente
adquiere mayor conciencia de su situación. El joven se siente sumido en un doble
conflicto, de los cuales el primero tiene como ámbito el propio mundo interior de la
persona. El segundo se despliega en el mundo de la intersubjetividad y se objetiva en
el enfrentamiento del transexual con la curiosidad o la abierta hostilidad proveniente
del ambiente en el cual desenvuelve sus actividades11.
10 Utilizamos la expresión “isosexualismo” para comprender en él los casos de homosexualismo y

lesbianismo.
11 Stanzione, Pasquale. Premessa ad uno studio giuridico del transessualismo, op. cit., p. 24.
741
Existen dos claros síntomas de la transexualidad. El primero es un sentimiento profundo

de pertenecer al sexo opuesto a aquel que desde la concepción “le asignó la naturaleza
y cuyas características biológicas son evidentes y normales”. El segundo síntoma es
el poseer un “invencible deseo de cambiar de sexo dentro de las posibilidades de la
ciencia y para los efectos de que se le reconozca jurídicamente un “nuevo estado”12.
Las características que acompañan al “síndrome de la transexualidad”, como apunta

Vidal Martínez recogiendo los aportes doctrinarios hispánicos sobre la materia y la
sentencia del Tribunal Supremo del 2 de julio de 1987, se definen como aquellas que,
“partiendo de una dotación cromosómica y de una morfología determinadas, las que
corresponden al varón o a la mujer, la persona presenta, sin embargo, unos caracteres
psicológicos netamente opuestos a los que corresponden a su sexo”13.
El sexo, en la transexualidad, no es sólo una expresión biológica, fundada en una cierta

morfología genital, es decir, en una apariencia exterior, sino que comprende también
una dimensión psicosocial, un cierto definido comportamiento, una profunda vivencia
de la persona que consiste en “sentirse”, actuar y estar “convencida” de pertenecer a
un sexo diverso, opuesto a aquel que la naturaleza “erróneamente” le asignó.
El transexual es, por consiguiente, aquel sujeto en el que se aprecia el manifiesto

contraste entre el sexo cromosómico, que es invariable, y el sexo psicosocial, por
lo que perteneciendo la persona biológicamente a un sexo determinado, siente y
vive intensamente el sexo opuesto. El transexual se halla sumido en una intolerable
situación existencial que compromete de manera radical su “manera de ser”, la que se
hace patente en todo su comportamiento, sensibilidad, reflejos, actitudes, actividades,
pensamientos, preferencias, gestos, modales, modo de vestir y hablar. El transexual
vive plenamente a la manera del sexo opuesto al suyo y ésta es la percepción social
que de él se tiene. Es una raigal vivencia propia del sexo que realmente “siente” y
según el cual “vive” su cotidianidad.

13 Vidal Martínez, Jaime. “¿Se incluye el ‘cambio de sexo’ (transexualidad) en el libre desarrollo de la
personalidad al que se refiere el artículo 10.1 de la Constitución española?”, en Revista General de
Derecho, N.° 534, Madrid, marzo de 1989, p. 989.
742
Tal como lo sintetiza Stanzione, en el estado actual de las investigaciones científicas en

la materia, existen dos claros síntomas que denotan la presencia de un transexual. El
primero de ellos es el sentimiento, difuso y profundo, de pertenecer al sexo opuesto
a aquel que, desde su concepción en el seno materno, le asignó la naturaleza. El
segundo síntoma es el poseer un invencible deseo de cambiar de sexo, dentro de las
posibilidades de la ciencia, para que se le reconozca su “nuevo estado” jurídico14.
13.- Drama existencial del transexual
El transcurrir vital del transexual constituye un drama existencial de enorme magnitud,

que supone una frustración de su proyecto de vida sexual y que tiene hondas
repercusiones en su estado psíquico, en su equilibrio emocional, en su salud, en su
bienestar integral.
El transexual, aparte de su frustración personal, siente el rechazo de los demás, lo

que lo conduce a la situación de constituirse en un marginado social. Se trata de un
drama que no puede pasar desapercibido para los juristas dotados de sensibilidad. Es
un problema de la vida cotidiana que es necesario resolver, en términos jurídicos, en
beneficio de la salud, la identidad y la libertad del transexual.
El transexual es un incomprendido por la sociedad, en la que se le suele confundir

con el homosexual o la lesbiana o con el escandaloso travesti. Se le tiene como un
depravado, un enfermo, un vicioso. De ahí que se le arrincone y se le persiga. Por
ello es un sujeto indeseable, un ejemplo peligroso, dañino, que debe ser excluido de
hecho de la convivencia social. Esta equivocada percepción comunitaria se basa en la
ignorancia sobre su genuino y dramático problema existencial, el que carece de las
connotaciones negativas que, por lo general, se le atribuye. Es un caso humano digno
de atención.
La fuerte tensión en la que vive el transexual, producto de la dramática disociación entre

su sexo cromosómico y su sexo psicológico, lo angustia y desespera, le hace imposible
el convivir normalmente en sociedad. Vive en un estado de ansiedad permanente,
14 Stanzione, Pasquale. Premessa ad uno studio giuridico del transessualismo, op. cit., p. 24.
743
sin tregua ni reposo, que desconoce lo que es la tranquilidad, la serenidad. Su estado

psicológico se halla constantemente alterado, en mayor o menor medida, como
inevitable consecuencia de su drama existencial. Ha perdido, en síntesis, su estado de
bienestar integral, si es que alguna vez lo tuvo.
14.- Búsqueda de una correspondencia entre la apariencia física y la sexualidad

sentida y vivida
La profunda vivencia sexual que compromete toda la personalidad del transexual lo

sume en una angustiosa, permanente y afanosa búsqueda de una correspondencia
entre su apariencia física, que responde a su sexo cromosómico, y su comportamiento,
que corresponde a su sexualidad sentida, querida y vivida, de raíz psicológica.
Es así que el transexual, no obstante ser una persona normal desde una perspectiva
genética y morfológica, tiene una radical e incontrolada aspiración a pertenecer al
sexo opuesto al de su nacimiento o sexo cromosómico. La presencia de sus genitales
se le presenta como un hecho intolerable, desagradable, por lo que rechaza su
morfología sexual. El transexual aborrece y le repugnan sus atributos genitales. Es tal
la intensidad y persistencia de su vivencia como perteneciente al sexo opuesto al que
biológicamente le asignó la naturaleza que pretende, obsesivamente, su modificación
quirúrgica a fin de “sustituir” sus genitales por los que corresponden a su estado
psicológico, a su identidad dinámica, a su “manera de ser”.
15.- Indispensable comprobación de la transexualidad
Cabe reiterar que en el estado actual del conocimiento científico no es posible

modificar el sexo cromosómico de la persona, el que se mantiene invariable cualquiera
sea el tipo de terapia o de intervención quirúrgica al que ella se someta. Esta situación
se presenta, por consiguiente, en el caso que, a través de intervenciones quirúrgicas,
se modifiquen los caracteres de los genitales a fin de cambiar la apariencia sexual
exterior de la persona, adecuándola, en lo posible, al sexo deseado, sentido y vivido.
Antes que el transexual se someta a una intervención quirúrgica demoledora-

reconstructiva es indispensable tener la certeza de que se trata de una aspiración que
responde a la de una persona que verdaderamente vive el drama de su transexualidad.
Para ello, antes de autorizar cualquier intervención quirúrgica, es ineludible someter
744
al transexual a exigentes y detenidos peritajes psiquiátricos y psicológicos, a manos

de reconocidos expertos, cuyos resultados permitan tener la certidumbre buscada.
Además, es necesario que la autoridad judicial se entreviste personalmente con el
aspirante a la intervención quirúrgica para comprobar de persona y tener la seguridad
que se trata de un auténtico transexual. De esta forma, el juez podrá corroborar, por
sí mismo, lo que se desprende de los peritajes practicados para determinar y tener la
seguridad que se está frente a un caso real de transexualidad.
Cabe remarcar que, en nuestro concepto y por todo lo expresado, es indispensable

que toda intervención quirúrgica de reasignación genital de sexo emane de una
autorización judicial, luego de un proceso en el que se cumplan con todas las exigencias
a las que nos hemos referido en este trabajo para comprobar, a plenitud, que se trata
de un caso de transexualidad que no ha podido resolverse mediante otra clase de
terapias. Es, por ello, deber ético-jurídico de los médicos no proceder a efectuar
dicho tipo de intervenciones sin contar para el efecto con una autorización judicial. Su
incumplimiento dará lugar a una grave responsabilidad del médico.
16.- La liberadora intervención quirúrgica demoledora-reconstructiva
Por lo anteriormente expuesto, el transexual está firmemente decidido, tiene la

indeclinable voluntad de someterse, lo más rápido posible, a una intervención
quirúrgica demoledora-reconstructiva que modifique su apariencia exterior, su
morfología genital, con la finalidad que ella se aproxime, al máximo posible, a la del
sexo vivido y sentido, que es el que sintoniza con su peculiar personalidad.
La intervención quirúrgica es asumida por el transexual como un acto liberador de un

estado de opresión en el que se encuentra inmerso. Es una decisión extrema y radical,
ya que no encuentra otra salida médica para su drama, desde que ha experimentado
que cualquier terapia es insuficiente para lograr su objetivo. El transexual estima que
la intervención quirúrgica le permitirá vivir de acuerdo con sus raigales inclinaciones
sexuales, con una apariencia exterior que corresponde a su personalidad, a su “manera
de ser” sexual. De ahí que no le arredran los riesgos y los sufrimientos físicos que ella
genera ni tampoco lo irreversible de ella.
El transexual se siente prisionero dentro del cuerpo con el cual nació y considera,
por consiguiente, que los atributos genitales que posee son, como está dicho,
745
un trágico error de la naturaleza. Por ello es que su íntima e indeclinable decisión

es la de adquirir un aspecto genital que guarde correspondencia con su particular
manera de vivir su sexualidad. Alguna vez leímos en el diario italiano La Reppublica
las ilustrativas declaraciones de Angelo Salvini, un conocido cirujano del hospital San
Donato Milanese.
En tales declaraciones el mencionado médico, recurriendo a su experiencia

profesional, manifestaba que había podido apreciar que el transexual se delataba
por su decidida voluntad de someterse a una intervención quirúrgica de adecuación
genital. Según el profesor Salvini, el acto volitivo del transexual podía calificarlo de
“profundo, irreversible, que nada puede detenerlo”15. El referido cirujano, para graficar
su manifestación, refería el sorprendente caso de un sujeto de 65 años de edad que
deseaba “a toda costa ser operado porque quería morir siendo mujer”.
La Corte Constitucional italiana, en su sentencia 161 del 6 de mayo de 1985, al declarar

que no era inconstitucional la ley de reasignación de sexo de 1982, opinó que la
intervención quirúrgica a que se somete el transexual logra “recomponer el equilibrio
entre soma y psiquis, permitiéndole al transexual gozar de una situación de relativo
bienestar, estableciendo las condiciones para una vida sexual y de relación lo más
normal posible”.
Debe reiterarse lo antes dicho en el sentido que, para autorizar judicialmente una
intervención quirúrgica demoledora-reconstructiva de la morfología genital del
transexual, deben haber fracasado todas las terapias a las que fue sometido, e
igualmente luego de exhaustivos y detenidos peritajes psiquiátricos y psicológicos
ejecutados por expertos en la materia que acrediten la calidad de transexual del
recurrente, así como comprueben el fracaso de las terapias en uso. Por lo demás,
el juez debe entrevistar cuidadosamente al transexual para conocer su historia y
comprobar, personalmente, los rasgos de su personalidad, su convicción de someterse
a una intervención quirúrgica, así como para informarle de la irreversibilidad de la
operación que solicita para superar o aliviar su dramática situación.
15 Edición del diario La Reppublica de Roma correspondiente al 22 de julio de 1983.
746
17.- Resultados de la intervención quirúrgica
La cirugía demoledora-reconstructiva es radical y compleja, pese a lo cual, y como

está dicho, no se logra cambiar el sexo cromosómico. En el varón, como lo describen
los cirujanos que han practicado este tipo de intervenciones quirúrgicas, la operación
consiste “en la remoción de los testículos, la amputación del pene y la formación de
una vagina artificial valiéndose de partes del pene”. A esta intervención se agrega la
disminución de la llamada manzana de Adán y el aumento del volumen de los senos
mediante implantes de silicona. En el caso de la cirugía de mujer a hombre es más
complicada. En ella “se suprimen los ovarios y el útero, los senos se reducen de tamaño
y se fabrica un pene artificial”. Esta última operación va acompañada de otros recursos
destinados a imitar una erección de pene artificial”16.
18.- Argumentos que se aducen a favor y en contra de la adecuación morfológica

sexual
No todos los científicos o juristas admiten la intervención quirúrgica, demoledora-

reconstructiva, para la adecuación de los genitales del transexual a los del sexo
opuesto, hondamente vivido. Los que no están conformes con ella aducen que el
sexo es inmutable, por lo que privilegian el elemento biológico sobre el psicológico.
Alegan, además, razones de seguridad y de certeza jurídica. Por ello, en el caso
de los transexuales recomiendan terapias de otro tipo, como las hormonales o las
psiquiátricas, con la finalidad de reafirmar el sexo cromosómico.
Por otro lado, sostienen que las intervenciones quirúrgicas atentan contra la integridad
psicosomática por tratarse de una ilícita disposición del propio cuerpo, la que se
traduce en una mutilación legalmente penada.
En cuanto al primer argumento, cabe señalar que se ignora que lo más importante
en el ser humano es actuar de acuerdo con su “proyecto de vida”; mientras que él no
sea contrario a la moral ni al orden público ni agreda a terceros, así como vivir en un
estado de bienestar, de salud integral. Es decir, vivir auténticamente, de conformidad
con su identidad psicosocial. Para ello, al transexual nada o poco le importa cuáles
sean sus cromosomas.
16 Varga, Andrew C. Bioética. Principales problemas. Bogotá, Paulinas, 1990.
747
En lo que respecta al segundo argumento, cabe advertir que una intervención quirúrgica
sustentada en los argumentos axiológicos y jurídicos antes referidos no constituye
una “mutilación”17 sino, más bien, una necesaria operación destinada a restablecer
o aliviar la salud perdida y, en ciertos casos, a salvar la vida. Así se comprendió en
España, donde la Ley Orgánica 3, del 25 de junio de 1983, reformó el artículo 428°
del Código Penal con la finalidad de excluir del delito de lesiones las intervenciones
quirúrgicas tendentes a la alteración somática del sexo.
Lo que sí se exige es que el transexual solicite la correspondiente autorización

judicial para someterse a una intervención demoledora-reconstructiva destinada a la
adecuación de sus órganos genitales exteriores. Debería establecer una norma que
prohíba a los profesionales de la salud realizar estas intervenciones sin dicha previa
autorización. Como es lógico, se debería penar severamente al médico que actúe
contra la prohibición en referencia. Todo ello desde que un procedimiento de este
tipo compromete la identidad de la persona.
Los que sostienen la inmutabilidad del sexo, confundiendo lo cromosómico con lo

psicosocial, ignoran que de lo que se trata no es lograr un real cambio de sexo —lo
que es un imposible—, sino el de curar o aliviar a un ser humano que, por razones
probablemente genéticas, siente y vive su sexualidad de manera diferente de su sexo
originario.
¿Qué hacer humana, médica y jurídicamente con esta persona a cuyo drama nos
hemos referido en precedencia? Sabemos que las terapias aconsejables en estas
circunstancias no han logrado resolver el dramático y hondo problema del transexual.
No obstante, no se le puede abandonar. Es necesario atender su problema y adoptar
medidas excepcionales para restituirle la salud y el bienestar perdidos y lograr la
afirmación de su identidad sexual. Es un ser humano, como cualquier otro, dotado de
dignidad.
17 Como tampoco es una “mutilación”, por ejemplo, extirpar un órgano del cuerpo humano para evitar
la propagación de un cáncer, o la ablación de una pierna para impedir una gangrena. El derecho a
la salud justifica dichas medidas, las que adopta el propio interesado en cuanto ser libre. En esto
casos se requiere autorización escrita del paciente luego de haber sido informado de sus riesgos y
consecuencias. En el caso de la reasignación sexual la autorización debe ser judicial.
748
Otro sector de la doctrina, al considerar que la transexualidad es una patología

que implica una paranoia u otro tipo de grave trastorno psíquico, concluye que ello
obnubila la capacidad de decidir del transexual, es decir, su libertad18. Consideramos,
por nuestra parte, que ninguno de los padecimientos que pueda sufrir el transexual
bloquea su libertad. En cualquier situación, la intervención quirúrgica le devolverá
el bienestar perdido o aliviará sus dramáticas tensiones al superar, de ser el caso, el
estado paranoico antes referido.
Como sostiene Santos Cifuentes, el padecimiento “no suprime el principio de libertad

y de autonomía del sujeto, ya que como individuo que sufre una dolencia, puede o no
someterse a su cura a través de la cirugía, dado que nadie podría imponerle que se
abstuviera de operarse, medicamentarse o tratarse de algún otro modo, como tampoco
exigirle imperativamente que se someta a alguna de esas posibles curaciones”19. Por lo
demás, antes de autorizarse judicialmente una intervención quirúrgica, el recurrente,
como lo hemos recalcado, debe ser sometido a una exhaustiva y exigente investigación
psiquiátrica y psicológica para determinar su personalidad y su estado de salud; así
como también es indispensable entrevistarse con el juez al efecto de que éste, sobre
la base de la prueba actuada, compruebe, en forma directa e inmediata, la calidad de
transexual del recurrente.
Existen otros autores —entre los que nos encontramos— que consideran que la
sexualidad no es inmutable sino dinámica, ya que el sexo no se reduce tan sólo a una
configuración somática. Al privilegiar el sexo psicológico sobre el biológico, se respeta
lo más importante en el ser humano que es la libertad de vivir su sexualidad tal como
intensa y auténticamente la “siente” el transexual. De ahí que los partidarios de ayudar
al transexual se muestren favorables a las intervenciones quirúrgicas de adecuación
sexual, siempre que hayan fracasado —y esto hay que subrayarlo— todas las terapias
que científicamente puedan intentarse para reafirmar el sexo de origen del transexual.
La intervención quirúrgica es sólo aplicable en un caso límite.
18 Entre los autores que sostienen esta posición puede consultarse el trabajo de Mauricio Luis Mizrahi,
publicado en Buenos Aires, “La Ley”, Actualidad, de los días 16 y 21 de junio del 2005, citado por
Santos Cifuentes en el artículo referido en la nota siguiente.
19 Cifuentes, Santos. Sobre el tema de la transexualidad. Buenos Aires, “La Ley”, 20 de septiembre del
2005.
749
Los sostenedores de esta última posición respaldan su actitud en el respeto a la

libertad del sujeto a vivir de acuerdo con su propio proyecto existencial, al libre
desarrollo de su personalidad, siempre que no se lesione el derecho o el interés de
los demás. Por otro lado, el transexual tiene derecho tanto a su propia identidad, a su
“verdad personal”, como también al fundamental derecho a la salud. El desequilibrio
emocional, la perenne angustia y el drama que íntima y socialmente vive el transexual,
suponen la ausencia de salud, de bienestar integral al que toda persona tiene derecho.
Por otro lado, dichos autores sostienen, tal como se ha apuntado, que la intervención
quirúrgica no es un atentado contra la integridad psicosomática, sino una terapia
sustentada en razones médicas, de tutela de la salud. La operación, por ello, se
justifica en cuanto tiene el significado de restablecer el bienestar del transexual. Vidal
Martínez señala al respecto que se debe centrar la atención “en el grave conflicto
psico-somático padecido por el transexual”, por lo que “entre las ideas que apuntan
recientemente en nuestra doctrina, en relación con la temática de la transexualidad,
merece destacarse la que contempla que la rectificación de sexo como eventualmente
comprendida en un amplio derecho a la salud”20.
19.- Fundamentos que sustentan la adecuación morfológica sexual
En síntesis, y como conclusión de lo expresado en precedencia, la adecuación

morfológica genital tiene como fundamento el respeto a la libertad de la persona del
transexual, dotado de dignidad, así como al derecho fundamental que le asiste a vivir
en un estado de salud integral, de bienestar.
A dichos fundamentos se une, precisamente, el derecho del transexual al reconocimiento

de su identidad personal. El transexual, en el aspecto de su sexualidad, se identifica
con el sexo opuesto al cromosómico de su nacimiento. Ésa es “su” identidad y no otra.
Al transexual no le interesa el respeto de su sexo cromosómico sino vivir de acuerdo
con lo que es su “verdad personal” en el aspecto de su sexualidad. En esta situación
predomina en el transexual la identidad dinámica, con la que se desenvuelve en el
diario convivir, que la identidad estática, a las que nos hemos referido en su lugar y
que, para él, carece de “sentido”.
personalidad al que se refiere el artículo 10.1 de la Constitución española?”, op. cit., p. 1013.
750
El transexual tiene derecho, además, a vivir su intimidad y a no ser discriminado

socialmente al existir dentro de una dramática ambigüedad sexual.
20.- Solución jurídica del problema de la “transexualidad”
Los juristas esperan conocer, en un futuro que imaginamos cercano, el origen del
dramático fenómeno de la “transexualidad”. Sospechamos que la respuesta se debería
hallar en el ámbito de la genética, pues no encontramos, dentro de nuestros limitados
alcances intelectuales, otra razón que lo podría explicar a la altura de los conocimientos
científicos de nuestro tiempo. Una razón muy importante para esta sospecha es que
dicho fenómeno no se presenta en el curso de la vida de una persona —como podría
ser el caso de la isosexualidad— sino que se manifiesta a muy temprana edad, en la
niñez, aproximadamente y tal como se ha señalado, entre los dos y los cuatro años de
edad. En estas circunstancias resulta difícil atribuir la transexualidad a una decisiva
influencia del medio ambiente en que crece el niño a tan tierna edad.
Mientras aguardamos un esclarecimiento científico del problema de la transexualidad,

advertimos que en la actualidad la doctrina se encuentra en un proceso de
profundización de la temática atinente a la identidad sexual; mientras que la
jurisprudencia comparada está también experimentando un notorio cambio, pues si
no hace mucho tiempo se negaba la opción a lograr la adecuación morfológica sexual
—y el consiguiente cambio de prenombre— en los casos límite, su criterio ha variado
en nuestros días y adopta una actitud favorable a dicha adecuación morfológica
genital, fundándose para ello en los derechos a la libertad, a la salud y a la identidad
del transexual, dentro del derecho a la intimidad y a la no discriminación de que goza
toda persona.
Se ha comprendido, por un sector mayoritario de juristas y operadores del derecho,

que el problema de la transexualidad no es principalmente de técnica jurídica sino,
más bien, uno profundamente humano, de raíz axiológica. Se trata de una realidad
de la vida humana social que el jurista debe conocer con la finalidad de solucionar el
problema, haciendo uso, para ello, del vivenciamiento de valores y la aplicación de
principios y normas jurídicas.
No puede perderse de vista que el transexual tiene derecho a “proyectar su vida” de

acuerdo con las arraigadas e inmodificables tendencias de su sexualidad, las que se
751
presentan desde cuando era niño, más allá de su voluntad. Tiene derecho a vivir en una
situación de bienestar, dotado de salud integral, la que ha perdido y sólo recuperará
cuando pueda vivir de acuerdo con su “verdad” personal, a su auténtica identidad. El
transexual tiene derecho a ser “él mismo”, a que se le reconozca su auténtica identidad
sexual, más allá de los cromosomas que la naturaleza le otorgó y que, como está dicho,
carecen de “sentido” para su vida.
Al hacerse cargo de esta realidad de la vida social, los juristas y los operadores del
derecho están obligados a resolver, en términos axiológicos, el inocultable problema
de la transexualidad, debiendo encontrar para ello las soluciones formales o
normativas adecuadas. Es así que algunos países ya cuentan con legislación específica
que regula la materia; mientras otros han resuelto el problema a niveles judiciales
y hasta administrativos. Finalmente, más allá de la existencia o no de normas
reguladoras o de antecedentes jurisprudenciales aplicables al fenómeno humano y
social de la transexualidad, el juez es creador de derecho, por lo cual, aun en ausencia
de normas jurídicas positivas, debe resolver el problema humano dentro de los
valores y los principios jurídicos con los que cuenta. Así lo comprendió en su momento
el magistrado doctor Mario Calatayud cuando emitió su voto particular en la causa
resuelta mediante ejecutoria de la Sala “E” de la Cámara Nacional en lo Civil del 31 de
marzo de 1989.
21.- La doctrina jurídica
La doctrina jurídica, inicialmente contraria a todo tipo de adecuación sexual, ha

evolucionado en la últimas décadas al punto que podemos decir que, en la actualidad,
son cada vez más numerosos los autores que se inclinan por resolver el drama
existencial de los transexuales o de los intersexuales admitiendo la realización de una
intervención quirúrgica de adecuación morfológica genital o reasignación de sexo
cuando ha quedado plenamente demostrado que cualquier otra terapia es ineficaz
para resolver el problema del transexual. Ello ha de ocurrir mediante autorización
judicial luego de procederse a un exhaustivo, exigente y detenido examen de las
características somáticas; así como de la personalidad del demandante, efectuado por
peritos y por el propio juez, a fin que no quepa duda de que se trata de un transexual.
Un tema que aún se discute a nivel de la doctrina es si el cambio de sexo y de prenombre

se debe hacer a través de una anotación marginal en la partida de nacimiento del
752
transexual o si, por el contrario, se debe sentar una nueva acta21. El problema se centra
en la protección de la intimidad del transexual, por un lado, y, por el otro, en el de
poseer certidumbre en cuanto al cambio de identidad de una persona en casos de
transexualidad. Advertimos que un sector mayoritario de la doctrina se pronuncia en
el sentido que la sentencia que admite la reasignación sexual no conlleva la anulación
de la partida de nacimiento del transexual, en el que consta su sexo original, sino tan
sólo el de efectuar una anotación marginal en dicha partida22.
Otro asunto que ha despertado opiniones controvertidas es el de la posibilidad que los

transexuales contraigan matrimonio. Así, para la doctrina y la jurisprudencia italianas
ello es legalmente posible23; mientras que no lo es —o, mejor, no lo era— para la
jurisprudencia española. En efecto, no obstante la posición asumida por el Tribunal
Supremo español, la Dirección General de los Registros y el Notariado, en Resolución
del 31 de enero del 2001, autorizó el matrimonio entre un transexual con una persona
de su mismo sexo cromosómico.
Es a partir de la expedición del mencionado dispositivo que empezó a registrarse en

España el matrimonio de los transexuales24. Cabe señalar, sin embargo, que el Tribunal
Supremo no ha conocido específicamente el caso de matrimonio de un transexual. Su
21 El artículo 5° de la Ley italiana 164 de cambio de sexo, del 14 de abril de 1982, establece que las
partidas que se expidan, por el organismo competente, referidas a la persona del transexual sometido
a un procedimiento de reasignación de sexo deben contener tan sólo la indicación de su nuevo sexo
y nombre.
22 Graciela Medina sostiene, al respecto, que no constituye una violación al derecho a la intimidad del
transexual la no modificación de su sexo de origen en el acta de nacimiento. Ello, porque las actas
registran los datos existentes en el momento del nacimiento y no los adquiridos con posterioridad,
así como en razón de que el transexual nunca adquiere totalmente el sexo al cual aspira. No se puede
suprimir el sexo de origen en los Registros del Estado Civil en cuanto existen fundados motivos que
hacen necesario su conocimiento en algunos casos, como, por ejemplo, los policiales, las relaciones
de familia, la seguridad social, la jubilación, entre otros (MEDINA, Graciela. “Parejas homosexuales
y transexuales: su derecho a la seguridad jurídica”, en autores varios, Daños. Buenos Aires, Editorial
Rubinzal-Culzoni, 2000).
23 Cfr. Fernández Sessarego, Carlos. Derecho a la identidad personal, op. cit., p. 432 y ss y Perticone,
Giacomo, “Il transessualismo nelle leggi e nella giurisprudenza”, en Quaderni della Giustizia, 1986-II-
78.
24 Verda Y Beamont, José Ramón. “Algunas reflexiones sobre la reciente resolución de la Dirección
General de los Registros y del Notariado del 31 de enero del 2001, que autoriza el matrimonio de un
transexual con una persona de su mismo sexo cromosómico”, en Folio Real, año II, N.° 5, junio del
2001.
753
opinión ha trascendido sólo en el caso de conceder el cambio de la mención registral

de modificación de sexo, oportunidad en la que se ha pronunciado sobre la nulidad del
eventual matrimonio que pudiera contraer el transexual con una persona de su mismo
sexo cromosómico. Por otro lado, el registro del matrimonio de los transexuales tiene
en la actualidad el respaldo del pronunciamiento del Tribunal Europeo de Derechos
Humanos de fecha 11 de julio del 2002, el cual considera que, conforme al artículo 12°
del Convenio de Roma, debe reconocerse el derecho de los transexuales a contraer
matrimonio. Finalmente, se ha dictado recientemente en España la Ley N.° 13, del
1° de julio del 2005, la que modifica el Código Civil para el efecto de posibilitar el
matrimonio entre personas del mismo sexo. Esta ley está recurrida ante el Tribunal
Constitucional.
En los parágrafos siguientes presentamos un apretado resumen de la evolución y

estado actual de la doctrina imperante en algunos países tales como Argentina,
España, Italia y Perú.
22.- Doctrina y jurisprudencia italianas
Es en Italia donde, quizá, se ha estudiado con mayor amplitud el derecho a la identidad

personal y a su componente como lo es la específica identidad sexual. Corresponde
a la jurisprudencia, como lo reconocen entre otros Francesco Macioce25 y Massimo
Dogliotti26, la paulatina y controvertida inicial elaboración jurídica del derecho a la
identidad. En este sentido, la histórica sentencia emitida por un juez de Roma, con
fecha 6 de mayo de 1974, a la que siguieron algunas otras aisladas sentencias, plantea
el problema de la identidad. No obstante, como señala Alpa27, tales fallos, hasta la
década de los años 80 del siglo pasado, no estaban aún organizados o vertebrados en
una única orientación jurisprudencial. En este sentido, la Corte Suprema emite, el 22
25 Macioce, Francesco. Tutela civile della persona e identitá personale. Padova, Cedam, 1984.
26 Dogliotti, Máximo. “Violazione e abuso del diritto all´ identitá personale?”, en Giustizia Civile, I,
2826, 1982.
27 Alpa, Guido. “Un questionario sul diritto allídentitá personale”, en autores varios Il diritto allídentitá
personale, Padova, Cedam, 1981.
754
de junio de 1985, un meditado y lúcido pronunciamiento en el que encontramos un

maduro aunque incompleto diseño sobre el derecho a la identidad personal28.
Dentro de una primera etapa en cuanto a la elaboración del derecho a la identidad,

que se inicia con el fallo del pretor de Roma del 6 de mayo de 1974 y se cierra con
la mencionada sentencia de la Corte Suprema de 1985, se celebran en Italia tres
congresos en los que se debate arduamente el tema, con argumentos a favor y en
contra, con dudas y muchas preguntas por responder. Dichos certámenes se llevaron
a cabo en 1980 en Génova y Roma y, en 1982, en Messina. En ellos estuvo presente un
selecto grupo de tratadistas, como es el caso de De Cupis, Falzea, Rescigno, Giacobbe,
Auletta, Dogliotti, Patti, Alpa, Zatti, entre otros.
Una segunda etapa se inicia a partir de la expedición de la Ley N.° 164 del 14 de abril
de 1982. Este dispositivo se dicta ante la “presión de un sector de la opinión pública
y de cierta prensa”. Este hecho motivó que la norma se dictara con apresuramiento,
“evidente precipitación y consiguiente superficialidad”29. Se trata de un dispositivo
breve, escueto, que presenta algunos notorios vacíos. No obstante esta justificada
crítica, más allá de sus imprecisiones la ley, en términos generales, puede calificarse
de muy liberal. Ella autoriza la reasignación de sexo30. Es, a partir de esta ley, que
la jurisprudencia encuentra una base positiva concreta para acoger las demandas
de transexuales y de intersexuales que solicitan una adecuación morfológica de sus
genitales.
23.- La doctrina latinoamericana
A nivel latinoamericano cabe señalar que, a nuestra iniciativa, en una reunión que
organizara el Centro de Investigación Jurídica de la Universidad de Lima, del cual era
Director, que se realizó en Lima en el marco de las “Primeras Jornadas Internacionales
28 Sobre la evolución de la doctrina y la jurisprudencia italianas en lo tocante al derecho a la identidad

puede consultarse del autor de este trabajo el libro Derecho a la identidad personal, op. cit., p. 29 y ss.
29 Una exposición y comentario de la ley italiana se encuentra en la obra del autor de este trabajo
titulada Derecho a la identidad personal, op. cit., p. 409 y ss.
30 Una crítica a la ley se halla en los trabajos de PATTI y WILL titulados Mutamento di sesso e tutela della
persona, en Padova, Cedam, 1986 y en “La rettificazione di atribuzione di sesso: prime considerazioni”,
en Nuove Leggi Civili Commentate, 1983. También puede consultarse de ambos autores el artículo
“Analisi della legge italiana”, en Rivista di Diritto Civile, 1982, II.
755
de Derecho Civil” en 1991, se designó un grupo de trabajo integrado por Santos

Cifuentes, Eduardo Zannoni, Gustavo Bossert y el que esto escribe, para que elaborara,
sobre la propuesta que presentáramos en esa oportunidad, las que podrían ser las
“Bases para una legislación sobre adecuación de sexo en casos de transexualidad y
consiguiente modificación del nombre”. Podríamos decir que, con modificación de
matices, el contenido de las “Bases” resumiría la posición doctrinaria mayoritaria en
nuestros días sobre transexualidad31.
El mencionado trabajo incluía doce proposiciones, la primera de las cuales expresa

que: “La identidad sexual constituye uno de los caracteres primarios de la identidad
personal”. Se recomienda, dada la complejidad de la materia, un estudio multi e
interdisciplinario de ella. Se señala que los factores determinantes del sexo pueden
agruparse en dos categorías, “aquellos biológicos, con los que se nace y se registra el
sujeto, y los psicosociales que conforman la personalidad”.
En las mencionadas “Bases” se describe que: “En casos de transexualismo se presenta

una disociación entre los factores determinantes biológicos y el sexo psicosocial”,
agregándose que “se trata de hombres que, desde los primeros años de su vida, sienten
y viven como mujeres, o viceversa, constituyendo un drama existencial que repercute
raigalmente en el mundo interior del sujeto y en sus relaciones sociales”. Se afirma
que, teniendo como base los derechos de la persona a su libertad, a su identidad y
a su salud, “deben permitirse normativamente los procesos de adecuación de sexo
en casos de transexualismo”. Se sostiene, en consecuencia, que: “Son admisibles
las intervenciones quirúrgicas tendentes a superar la disociación soma-psique, que
presenta el transexual, a favor de esta última”. La operación, se dice, tiene como
finalidad “adecuar los genitales al sexo vivido”. Esta intervención operaría en casos
“en los que no sean eficaces otros tipos de terapias”.
En las “Bases” se deja sentado que la autorización para la adecuación morfológica

genital “debe ser el resultado de un procedimiento judicial reservado, en el cual los
jueces tendrán que evaluar, especialmente, los peritajes de los expertos en la materia,
entrevistarse con el recurrente para apreciar, personalmente, la dimensión del conflicto
existencial vivido por el transexual e informar plenamente al peticionario de las
31 Una referencia sobre las “Bases para una legislación sobre adecuación de sexo en casos de
transexualidad y consiguiente modificación del nombre” puede encontrarse en el libro del autor
Derecho a la identidad personal, op. cit., p. 477 y ss.
756
consecuencias irreversibles de la adecuación de sexo”. Aparte de otras consideraciones

sobre el tema, que sería largo recoger en esta nota, se propone —lo que es materia
de debate— que los transexuales estén impedidos de contraer matrimonio. Cabe
mencionar que de esta posición participó mayoritariamente la doctrina y jurisprudencia
españolas; mas no la jurisprudencia italiana, donde se han producido matrimonios de
transexuales luego de haber sido intervenidos quirúrgicamente.
24.- La doctrina argentina
En la Argentina, a partir de los años 90 del siglo XX, un sector mayoritario de la doctrina
se muestra a favor de la adecuación morfológica de los genitales exteriores. Entre
otros, podemos citar los nombres de autores tales como Germán Bidart Campos,
Santos Cifuentes, Eduardo Zannoni, Julio César Rivera y otros. El voto en minoría del
doctor Mario Calatayud en la famosa sentencia de la Cámara Nacional en lo Civil, Sala
E, del 31 de marzo de 1989, que constituyó un singular apoyo a la demanda de un
transexual que deseaba se le reasignara su sexo y se cambiara su prenombre, podría
ser el punto de partida de dicha corriente favorable. Comentaron en su momento
críticamente este fallo Germán Bidart Campos32 y Eduardo Zannoni33.
En la Argentina existe una profusa bibliografía sobre la materia34. Entre los más
destacados trabajos que conocemos podemos citar los elaborados por Santos
Cifuentes. Puede consultarse al respecto la segunda edición de su acreditada obra
Derechos personalísimos. En ella se ocupa, con su acostumbrada lucidez, del drama
existencial del transexual35. Lo hace también en otros trabajos, como en “Soluciones
para el pseudohermafroditismo y la transexualidad”36 y en “El sexo y la identificación
del transexual”37. Recientemente ha publicado el artículo titulado “Sobre el tema
32 Bidart Campos, Germán. “El cambio de identidad civil de los transexuales quirúrgicamente
transformados”, en Jurisprudencia Argentina, Buenos Aires, 18 de junio de 1990, N.° 5681, p. 27.
33 Zannoni, Eduardo. “El transexualismo desde la perspectiva ético-jurídica”, en Derecho de Familia,
Buenos Aires, 1990-4-142.
34 La referencia a algunos de los trabajos citados han sido tomados del artículo de Santos Cifuentes
titulado Sobre el tema de la transexualidad.
35 Cifuentes, Santos. Los derechos personalísimos. Segunda edición, Buenos Aires, Editorial Astrea,
1995, p. 303 y ss. y p. 606 y ss.
36 Cifuentes, Santos. “Soluciones para el pseudohermafroditismo y la transexualidad”, en Jurisprudencia
Argentina, N.° 5937, II, Buenos Aires, 14 de junio de 1995.
37 Cifuentes, Santos. “El sexo y la identificación del transexual”, en LL Gran Cuyo, Mendoza, 1999.
757
de la transexualidad”38. Germán Bidart Campos ha publicado el artículo titulado “La

modificación integral del sexo y el cambio de documentación”39; mientras que José
W. Tobías ha producido el trabajo Derecho personalísimo a la identidad personal. El
transexualismo40.
Julio César Rivera se refiere al tema en el artículo “Ratificación del derecho a la identidad
sexual en un caso de hermafroditismo”41, al comentar la sentencia del Tribunal de
San Nicolás de los Arroyos del once de agosto de 1994. De Graciela Medina y Héctor
D. Fernández podemos consultar su trabajo “Transexualidad: ¿Qué efectos jurídicos
produce el cambio de sexo?”42 y de Graciela Medina el trabajo “Parejas homosexuales
y transexuales: su derecho a la seguridad jurídica. Derecho de adopción y herencia”43,
Adriana Wagmaister M. y Cristina Mourelle de Tamborenea han producido el trabajo
“Derecho a la identidad del transexual”44; mientras que de Graciela Ignacio recordamos
el titulado “Transexualismo, cambio de sexo y derecho a contraer matrimonio”45. De
Arturo Ricardo Yungano recordamos su artículo sobre “Cambio de sexo”46; mientras
que de Matilde Zavala de González su libro Resarcimiento de Daños, volumen 2c Daños
a las personas (integridad espiritual y social), Editorial Hammurabi, Buenos Aires,
199447.
38 Cifuentes, Santos. “Sobre el tema de la transexualidad”, en La Ley, Buenos Aires, 20 de septiembre

del 2005.
39 Bidart Campos, Germán. “La modificación registral del sexo y el cambio de documentación”, en La
Ley, Buenos Aires, F., 216, 2001.
40 Tobías, José W. “Derecho personalísimo a la identidad personal. El transexualismo”, en Colección de
Análisis Jurisprudencial, Derecho Civil, Parte General. Buenos Aires, “La Ley”, 1 de marzo del 2003, p.
101.
41 Rivera, Julio César. “Ratificación del derecho a la identidad sexual en un caso de hermafroditismo”,
en Jurisprudencia Argentina, N.° 5937, Buenos Aires, 14 de junio de 1995.
42 Medina, Graciela y Héctor Fernández. “Transexualidad ¿qué efectos jurídicos produce el cambio de
sexo?”, en Jurisprudencia Argentina, IV-45, Buenos Aires, 2001.
43 Medina, Graciela, “Parejas homosexuales y transexuales: su derecho a la seguridad jurídica. Derecho
de adopción y herencia”, en autores varios Daños, Editorial Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires, 2000.
44 wagmaister, Adriana M. y Cristina mourelle de tamborenea. “Derecho a la identidad del transexual”,
en Jurisprudencia Argentina, IV-889, Buenos Aires, 1999.
45 Ignacio, Graciela C. “Transexualismo, cambio de sexo y derecho a contraer matrimonio”, en
Jurisprudencia Argentina, I-867, Buenos Aires, 1999.
46 Yungano, Arturo Ricardo. “Cambio de sexo”, en La Ley, Buenos Aires, 1975-A.
47 Zavala De González, Matilde. Resarcimiento de Daños. 2c Daños a las personas (integridad espiritual
y social. Buenos Aires, Editorial Hammurabi, 1994.
758
Por su parte, Nora Lloveras y Olga Orlandi asumen la temática en su trabajo “El derecho
a la identidad sexual”48. En muchos otros trabajos dedicados al estudio del derecho a
la identidad personal o relacionados con él se hace también referencia a la materia
que nos ocupa. Es el caso, entre otros, el de Elena I. Highton, “La salud, la vida, la
muerte. Un problema ético-jurídico: el difuso límite entre el daño y el beneficio”49 o
el de Eduardo Zannoni, “El transexualismo desde la perspectiva ético-jurídica”, antes
citado.
25.- La doctrina española
En España, a raíz de la sentencia de la Sala 1.ª del Tribunal Supremo, de 2 de julio de

1987, se han publicado diversos ensayos sobre la temática de la transexualidad. Entre
los numerosos trabajos y comentarios jurisprudenciales producidos recordamos, entre
otros, los de Jaime Vidal Martínez50, Ricardo de Ángel Yagüez51, María Elosegui Itxaso52,
Manuel Jesús Dolz Lago, Jesús Diez del Corral Rivas53, Antonio Gordillo54, Enrique Fosar
Benlloch55, José Ramón de Verda 56.
48 Lloveras, Nora y Olga Orlandi. “El derecho a la identidad sexual”, en Jurisprudencia Argentina,
Buenos Aires, 2001, IV.
49 Highton, Elena I. “La salud, la vida, la muerte. Un problema ético-jurídico: el difuso límite entre el
daño y el beneficio”, en Revista de Derecho Privado y Comunitario. Santa Fe, Rubinzal-Culzoni, N.° 1,
1995.
personalidad, al que se refiere el artículo 10-1 de la Constitución española?”, en Revista General de
Derecho, op. cit.
51 De Ángel Yagüez, Ricardo. “Transexualidad y cambio de sexo (comentarios a la sentencia de la STS,
Sala 1.ª, del 2 de julio de 1987)”, en La Ley, año VII, N.° 1819, Madrid, del 14 de octubre de 1987.
52 Elosegui Itxaso, María. “Transexualidad, derecho a la vida privada y derecho al matrimonio. El caso
español a la luz de la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos y Estadounidense”,
en Actualidad Civil, N.° 10, Madrid, semana del 7 al 13 de marzo de 1994.
53 Diez Del Corral Rivas, Jesús. “La transexualidad en el derecho español”, en Actualidad Civil, Madrid,
semana del 6 al 12 de octubre de 1986.
54 Gordillo, Antonio. “Comentario a la sentencia del Tribunal Supremo Español del 2 de julio de 1987”,
en Cuadernos Civitas de Jurisprudencia Civil, Madrid, enero-marzo de 1989.
55 Fosar Benlloch, Enrique. “El reconocimiento de la transexualidad en la sentencia de la Sala 1ª de
lo Civil del Tribunal Supremo del 2 de julio de 1987, y en los dictámenes de la Comisión Europea de
Derechos Humanos: casos Van Ooesterwijk contra Bélgica —1 de marzo de 1979— y Rees contra
Reino Unido —12 de diciembre de 1984—”, en Boletín de Información del Ministerio de Justicia, N.°
1476, Madrid, 15 de diciembre de 1987.
56 De Verda, José Ramón. “Algunas reflexiones sobre una reciente Resolución de la Dirección General de
los Registros y del Notariado del 31 de enero de 2001, que autoriza el matrimonio de un transexual
con una persona de su mismo sexo cromosómico”.
759
Vidal Martínez, fundándose en principios constitucionales, sostiene que “creemos

que el fenómeno de la transexualidad, tal como hoy se le entiende, aceptándosele
en algunos casos en el plano científico y social, puede encuadrarse en el estricto
plano jurídico, en el marco de las libertades civiles, de tal modo que el transexual, en
tanto que persona, puede orientar su sexualidad de la forma que estime conveniente,
recurriendo incluso —si ello se revelase como verdaderamente indispensable en el
plano médico para evitar males mayores— a la cirugía, en orden a una modificación
de su morfología...”57.
26.- Doctrina y jurisprudencia peruanas
Residiendo en Italia, en los primeros años de la década de los 80 del siglo XX, estuvimos
presentes en los primeros debates doctrinarios en torno al derecho a la identidad
personal asumido por la jurisprudencia italiana. De retorno al Perú, a mediados de
dicha década, presentamos una ponencia sobre el derecho a la identidad personal en
el Congreso Internacional celebrado en Lima en 1988 sobre “Tendencias actuales y
perspectivas del Derecho Privado y el sistema jurídico latinoamericano”. Esta ponencia
fue el embrión del libro que, titulado Derecho a la identidad personal, se publicara en
1992 por la Editorial Astrea en la ciudad de Buenos Aires. En este volumen tratamos
extensamente el tema de la identidad sexual como uno de los importantes elementos
constitutivos de la identidad personal.
Con posterioridad se han publicado otros ensayos y artículos en los que hemos
continuado reflexionando sobre el específico tema de la identidad sexual. Ellos son
Nuevas reflexiones sobre la adecuación sexual y el consiguiente cambio de nombre
Apuntes sobre el derecho a la identidad sexual, Una excelente sentencia dictada en un
caso de intersexualidad, Acción de amparo en un caso de intersexualidad y otros más
que están antes citados en este trabajo, así como en la bibliografía, a la cual remitimos
al lector.
personalidad al que se refiere el artículo 10.1 de la Constitución española?”, op. cit., p. 1006.
760
Nuestro libro Derecho a la identidad personal, publicado en la República Argentina,

influyó sobre la doctrina y jurisprudencia de este país y de otros de habla hispana,
donde la temática no era conocida58.
No existe en el Perú una ley que regule el asunto de la transexualidad, razón por la
cual los jueces para fundamentar sus pronunciamientos deben recurrir a los derechos
fundamentales de la persona alojados en la Constitución y en el Código Civil.
La jurisprudencia peruana sobre el tema del transexualismo ha sido extremadamente

escasa, a veces equivocada y, por lo general, sin un adecuado sustento jurídico, salvo
la expedida por la Corte Superior de Lima Norte, N.° 803-2005-0, del veintisiete de
octubre del 2006. En esta sentencia, que comentaremos brevemente más adelante,
se trata la materia con solvencia y documentación. Este hecho puede explicarse
en el sentido que antes de esta fecha la ausencia de legislación al respecto y la
falta de un afinado conocimiento de lo que significan y en lo que se diferencian,
respectivamente, la transexualidad como fenómeno existencial, de la homosexualidad
y el “travestimento”.
En nuestro libro Derecho a la identidad sexual, publicado en Buenos Aires en 1992

(no existe edición peruana) hemos glosado una precursora sentencia de 26 de febrero
de 1987, expedida por el Vigésimo Segundo Juzgado en lo Civil de Lima la cual, al
no ser apelada por el Procurador Público, quedó consentida. Es interesante referirse
brevemente a dicha sentencia por cuanto constituye, para nosotros, el antecedente
mejor elaborado que aquel otro plagado de errores y que lo precedió en el tiempo59.
Vale la pena revisar este último para no cometer los absurdos yerros que aparecen en
la tramitación del expediente.
58 Cfr. Sifuentes, Santos. “El derecho a la identidad y la influencia en Argentina de la obra de Carlos
Fernández Sessarego”, en Persona, Derecho y Libertad. Nuevas perspectivas, escritos en homenaje al
profesor Carlos Fernández Sessarego, Lima, Motvensa, 2009.
59 Nos referimos a la demanda interpuesta en 1983, ante el Décimo Quinto Juzgado en lo Civil de
Lima, en la que el recurrente solicitó un cambio de nombre en su título profesional, sin antes haber
solicitado en un juzgado del país la verificación de la intervención de adecuación de sexo realizada en
180 en el Brasil. Para conocer un comentario a esta sentencia invitamos al lector interesado a revisar
nuestro libro Derecho a la identidad personal, antes citado, en página 457 y ss.
761
El caso resuelto mediante la sentencia del 26 de febrero de 1987 es la de un soltero

transexual que solicitó la adecuación sexual de varón a mujer y el consiguiente
cambio de prenombre. Éste, por propia arbitraria decisión personal, se sometió a una
intervención quirúrgica de adecuación de caracteres sexuales externo en un centro de
salud de la ciudad de Lima el 26 de junio de 1981. Como se aprecia, este acto médico
se practicó antes de la promulgación del Código Civil de 1984 en el que protege el
derecho-deber de la persona de mantener su integridad psicosomática y de declarar la
protección de los derechos fundamentales inherentes a la dignidad del ser humano. El
demandante, llamado Moisés, solicitó que su prenombre fuese el de “Natalie Gisella”.
El juez ordena que la demanda se entienda con el Procurador Público.
En los considerandos de la sentencia, el juez reconoce que la acción interpuesta no

se haya regulada legalmente, por lo cual no debe dejar de administrar justicia por
deficiencia de la ley, debiéndose sujetar a las reglas establecidas en el artículo VIII del
Título Preliminar del Código Civil.
En lo que atañe a la prueba, el demandante presentó el certificado expedido por el

médico cirujano que practicó la operación de adecuación de los caracteres sexuales
externos del recurrente, documento que fue reconocido por dicho facultativo.
Inexplicablemente, el juez no consideró oportuno solicitar un peritaje de parte de
expertos en el caso para confirmar el dicho del recurrente y del cirujano que realizó
la intervención en referencia. Esta prueba no se debe nunca omitir en un caso de
transexualidad al efecto determinar con certeza tanto los aspectos físicos como
psicológicos de quien solicita tal adecuación sexual externa.
Tampoco consta en la sentencia que se hubiera practicado una prueba indispensable

y de extrema importancia, como es la de la entrevista del transexual con el juez para
que éste pueda verificar la personalidad y demás detalles pertinentes de un caso de
transexualidad.
Lo curioso del caso que venimos comentando es que el juez, sin haberse practicado
un peritaje ni entrevistado con el recurrente, afirme, sin indicar cuál es su fuente,
que “de lo actuado (sic) se desprende que el recurrente desde pequeño mostraba
inclinaciones hacia el sexo femenino y que a la fecha obra como tal”. Además, dando
fe al certificado médico presentado por el demandante, agrega que “éste presenta
las características sexuales morfológicas propias de una mujer, con la única limitación
762
de la capacidad de procrear que lógicamente no es el elemento determinante de una

mujer normal”. La conclusión del juez, a pesar de no haberse practicado las pruebas
indispensables a las cuales nos hemos referido, es que el recurrente “ha sufrido un
cambio sustancial en su personalidad al haberse sometido a una operación a fin de
lograr dicho cambio sexual”.
Consideramos, contrariamente a lo sostenido por el juzgador, que el transexual no ha

sufrido un cambio sustancial en su personalidad sino que ha logrado, con la intervención
quirúrgica de adecuación sexual, afirmar la personalidad que siempre tuvo y que no
guardaba correspondencia con sus órganos genitales externos. En otros términos, el
cambio que advierte el juez en la “personalidad” del transexual no se produce como
consecuencia de la intervención quirúrgica a la que se sometió, sino que, más bien,
esta operación ha permitido que a nivel somático o corpóreo, en sentido estricto, sus
caracteres sexuales externos se adecúen a su personalidad.
En lo que el juez atinó es en el hecho de fundamentar su sentencia en el artículo 2° de

la derogada Constitución de 1979, vigente en la fecha de expedición de la sentencia,
que recoge el derecho a la libertad y seguridad personales, el que declara que toda
persona tiene derecho al libre ejercicio o desenvolvimiento de su personalidad. El
juzgador olvida, sin embargo, el amplio sustento legal que, en cuanto a la protección
de la persona, se aloja en el artículo 4° de la Constitución en referencia que dispone
que la Constitución garantiza todos los intereses existenciales o derechos naturales
de naturaleza análoga o que deriven de la dignidad del ser humano. De este modo, la
Constitución preceptúa que el que no exista norma expresa que proteja alguna de las
libertades o intereses existenciales de la persona constituyen, en ausencia de norma
expresa, el debido fundamente jurídico para su más amplia tutela. No se puede olvidar
que la persona es el centro y el eje del Derecho, el bien supremo a proteger por la
sociedad y el Estado.
El juez dejó de lado lo dispuesto en el artículo 15° de la mencionada Constitución de

1979, que prescribe que todos tienen derecho a la protección de su salud integral, de
la que adolece el transexual al encontrarse atrapado en un cuerpo que no corresponde
a sus decididas inclinaciones psicosociales. El juez tampoco se plantea el hecho de si
la actitud personal y arbitria del recurrente y del médico que practicó la intervención
quirúrgica de adecuación de las características sexuales externas del recurrente,
violaron o no el derecho-deber a defender y mantener la integridad psicosomática de
763
la persona, por lo que, en este caso, el libre desenvolvimiento de la personalidad se

debe ajustar a las limitaciones impuestas por la Constitución y las leyes.
Como el fallo no fue apelado por el inadvertido Procurador Público, por lo que quedó
consentido, perdiéndose la oportunidad de conocer el criterio de las instancias
superiores.
27.- La legislación comparada
Son aún escasos los ordenamientos jurídicos positivos que regulan el procedimiento de
adecuación sexual. Así, a título ilustrativo, y hasta donde alcanza nuestro conocimiento,
podemos citar las leyes de Suecia (1972), Alemania (1980), Italia, (1982)60, Holanda
(1985), Turquía, la de algunos Estados de los Estados Unidos, las de determinadas
provincias del Canadá. Existen casos, como los de Austria y Dinamarca, en los que
basta una simple autorización administrativa. En Suiza es suficiente una sentencia
judicial y, en Sudáfrica, una resolución del Ministerio del Interior.
Es del caso señalar que la ley sueca de 1972, a diferencia de la ley alemana de
1980, no prescribe que sea obligatorio que el transexual se someta a una previa
intervención quirúrgica de transformación morfológica de sus genitales. No obstante,
si el demandante aparte de obtener la comprobación de su reasignación sexual desea
someterse a dicha intervención quirúrgica, debe solicitar para ello, adicionalmente, la
respectiva autorización judicial.
La ley sueca establece que es requisito indispensable para obtener la rectificación

judicial en cuanto al sexo, que la persona haya sido previamente esterilizada o sea
incapaz de engendrar, por cualquier motivo, y que no sea casada. En esta ley se
requiere para demandar la reasignación de sexo que la persona haya cumplido 18 años;
mientras que la ley alemana de 1980 se fija en los 25 años. No obstante, cabe señalar
que este extremo de la ley fue declarado inconstitucional por la Corte Constitucional
de Alemania. La ley italiana de 1982 guarda silencio en este aspecto. No obstante el
principio general, la ley sueca permite que un menor de 18 años, sujeto o no a tutela,
60 Un comentario sobre estas leyes se encuentra en FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos. Derecho a la

identidad personal, op. cit., p. 383 y ss.
764
pueda solicitar la comprobación de pertenecer al sexo opuesto a aquel con el que

figura inscrito en el registro correspondiente.
La ley alemana prevé dos instancias sucesivas en lo que concierne a la reasignación

sexual. En la primera, el recurrente puede sólo limitarse a solicitar se le autorice la
rectificación del prenombre y su correspondiente inscripción a fin de adecuarlo a
sus inclinaciones transexuales. En una segunda etapa, puede solicitar se le autorice
someterse a una intervención quirúrgica de adecuación sexual de sus genitales.
La ley sueca obliga al transexual probar que desde la adolescencia no ha actuado de

conformidad con el sexo con el cual aparece inscrito sino que, por el contrario, su
comportamiento ha sido el de una persona que pertenece al sexo opuesto.
La ley sueca sólo autoriza a los nacionales a solicitar la reasignación de sexo. La ley
alemana, en cambio, extiende esta autorización a no sólo sus nacionales sino también
a los apátridas, a los extranjeros sin patria que residan habitualmente en el territorio
alemán, los que se acojan al asilo o los prófugos. La ley italiana omite pronunciarse al
respecto.
28.- La jurisprudencia española y francesa
En algunos países, no obstante la ausencia de una normatividad específica, la

jurisprudencia ha resuelto favorablemente demandas de adecuación o reasignación
sexual y cambio de prenombre. Los fallos se sustentan jurídicamente en los derechos
fundamentales de la persona, como son el de realizar su personal “proyecto de vida”,
que supone el libre desenvolvimiento de la personalidad, el derecho a readquirir
la salud o bienestar integral del que no disfrutan y a la afirmación de su “verdad
personal”, es decir, de su identidad.
Así, en España, a partir de la promulgación de la Constitución de 1978, se advierte

un decisivo vuelco jurisprudencial. Luego de una larga etapa de rechazo a toda
demanda de adecuación sexual y cambio de prenombre, encontramos que en varias
sentencias de la Corte Suprema se empieza a diferenciar lo que en la jurisprudencia
precedente no se había precisado, como es la disimilitud entre el transexualismo y
el homosexualismo. En esta nueva dirección cabe citar, entre otras, las precursoras
765
ejecutorias del 2 de julio de 1987, 15 de julio de 1988, 3 de marzo de 1989, 13 de abril

de 1991.
La sentencia del 2 de julio de 1987, emitida por la Sala 1.ª del Tribunal Supremo, ha
estado rodeada, como sostiene Jaime Vidal Martínez, de “una publicidad infrecuente
en una resolución judicial, como infrecuente fue igualmente, el que la Sala actuara
con trece Magistrados, cuatro de los cuales formularon un voto particular, en el que
todavía uno de ellos habría de introducir matizaciones”61. Esta sentencia, como afirma
el citado autor, ha abierto el camino a otros pronunciamientos emitidos por diversos
Juzgados de Primera Instancia y ha merecido diversos estudios y comentarios.
La sentencia del Tribunal Supremo, del 13 de abril de 1991, es muy ilustrativa en relación
con la nueva actitud asumida por la jurisprudencia española. En ella se distingue,
claramente, el fenómeno de la transexualidad y se admite la reasignación de sexo
correspondiente. Se trata del caso de un varón que, desde la tierna infancia, actuó
siempre y en todo momento como mujer para someterse luego a una intervención
quirúrgica de reasignación sexual y convivir con varones. Durante el proceso judicial,
dos peritos comprobaron y acreditaron el resultado positivo de la operación. En la
sentencia se describe al transexual como una persona poseedora “de un irresistible
sentimiento de pertenencia al sexo contrario, rechazo del propio y deseo obsesivo de
cambiar la morfología genital”.
En Francia, por el contrario, la jurisprudencia se ha mostrado renuente a acoger este

tipo de demandas. Ello se advierte, entre otros, en los fallos del 30 de noviembre
de 1983, 3 y 31 de marzo de 1987, 7 de junio de 1988 y 10 de mayo de 1989. La
Corte de Casación consideró que las razones de carácter psicosocial invocadas son
insuficientes por ser contrarias a la realidad62. No obstante, una sentencia de la Corte
de Estrasburgo, del 25 de marzo de 1992, ha obligado a variar dicha orientación
jurisprudencial y admitir en la actualidad la reasignación de sexo.
personalidad, al que se refiere el artículo 10-1 de la Constitución española?”, op. cit., p. 987.
62 Rivera, Julio César. “Transexualismo: Europa condena a Francia y la Casación cambia su
jurisprudencia”, en El Derecho, Tomo 151-195, Buenos Aires.
766
29.- La jurisprudencia argentina
A partir de 1992 la jurisprudencia argentina, al fundamentar sus sentencias en

principios constitucionales que protegen, entre otros, básicamente la libertad y la
salud y en el derecho comparado, protege la identidad sexual del transexual. A ellos
nos referiremos brevemente en los siguientes parágrafos.
29. 1. Un primer acercamiento
En la Argentina, la doctrina ha comentado y discutido el famoso pronunciamiento de

la Cámara Nacional Civil, Sala E, del 31 de marzo de 1989, emitido sobre un caso en el
cual el recurrente había obtenido, a través de una intervención quirúrgica realizada en
el extranjero, la modificación de su morfología genital. La Sala, por mayoría, desestimó
la demanda de reasignación de sexo y cambio de prenombre en tanto consideró que
el sexo es inmutable más allá de cualquier modificación externa. Y ello, no obstante
que en la sentencia se reconoce que el actor se identifica psicológicamente con el sexo
opuesto y que, socialmente, se comporta como tal.
En su voto disidente el magistrado, doctor Calatayud, con sensibilidad jurídica, expresó

que en “situaciones como la que nos ocupa —en que no existe concordancia entre los
mencionados elementos (se refiere al sexo cromosómico y al psicosocial)—, se trata en
definitiva, de establecer cuál de ellos es el que debe primar para atribuir la sexualidad”.
Y agrega que, “si bien en un principio, tanto en la ciencia médica como en la jurídica
se consideró al sexo cromosómico como determinante a dicho fin, como han señalado
mis distinguidos colegas, actualmente ha variado el enfoque del problema”. Al efecto,
puso de manifiesto que era necesario ayudar al transexual “a insertarse en la sociedad
reconociendo legalmente su nuevo estado”, puesto que “libre y voluntariamente ha
elegido el difícil e irreversible camino que lo llevó a armonizar su apariencia física con
su sentir interno”. De ahí que cree que sea “justo brindar protección jurisdiccional a
aquel grupo de individuos que se denomina transexuales, es decir, a aquellos que han
logrado, operación quirúrgica mediante, adecuar su sexo morfológico con el psíquico,
asumiendo voluntariamente los riesgos de aquélla, y sabiendo que se colocan en una
situación que es absolutamente irreversible y permanente”.
A propósito del fallo que reseñamos, y tal como lo expresamos en otro lugar de este
trabajo, ningún médico, bajo responsabilidad, debe intervenir quirúrgicamente a un
767
transexual si no existe una previa autorización judicial emitida luego de un proceso en

el que se ha comprobado, plenamente, el estado de transexualidad del recurrente.
29.2. El viraje de la jurisprudencia a partir de 1992
Con posterioridad a dicha discutida como comentada sentencia encontramos un claro

viraje en la jurisprudencia argentina. El 11 de agosto de 1992, la Cámara Primera de
Apelación de San Nicolás de los Arroyos resolvió el caso de una pseudohermafrodita
que, clínicamente, aparentaba ser femenina pero con órganos masculinos esbozados.
Podríamos calificarlo como un caso de pseudohermafroditismo masculiniforme. En
la sentencia se señala que el aspecto es femenino, pero de una feminidad natural,
sin afectación ni acicalamiento. En ella se sostiene que el individuo “tiene derecho
a la reafirmación de su identidad sexual aquejada por el destino que le tocó”, por lo
que “persigue, ante la indefinición de origen, lograr la definición consustancial con su
persona”. El fallo ampara la demanda “disponiendo se proceda a las rectificaciones
documentales que sean menester para establecer que el sexo de la peticionante
es femenino y de nombre Juana, como también la autorización de la intervención
quirúrgica para corregir el disformismo genital congénito”.
Son también de recordar algunos fallos que resolvieron solicitudes de transexuales o

de intersexuales para el reconocimiento de su identidad sexual, obtener la autorización
para realizar intervenciones quirúrgicas destinadas a lograr dicha identidad, así como
para el consiguiente cambio de prenombre y sexo en la correspondiente partida o acta
de nacimiento y el otorgamiento de un nuevo documento nacional de identidad.
Mediante sentencia del 12 de noviembre de 1998, el Juzgado de San Isidro, de la

provincia de Buenos Aires, en un caso de intersexualidad, acogió el petitorio de Juan
Carlos para obtener la rectificación del acta de su nacimiento en cuanto al prenombre
y sexo, el que quedará como Beatriz Viviana. Del mismo modo, se ordena modificar
todos los asientos registrales y documentos de identidad referidos a la peticionaria.
Asimismo, se autorizó la intervención quirúrgica para corregir el disformismo genital y
adecuarlo, en cuanto sea posible, al sexo femenino.
De conformidad con la sentencia del 24 de noviembre de 1998, expedida por el Juzgado

de Primera Instancia en lo Civil, Comercial y Minas de Mendoza, se reconoció como
mujer a un varón que había sido intervenido quirúrgicamente en Chile. El peticionante
768
sostuvo “que sólo por poseer órganos genitales de apariencia masculina (testículos y
pene) no se es hombre en la globalidad total del concepto, fundamentalmente en el
sentir personal más profundo de un ser que lo único que tuvo de varón en toda su vida
es lo apuntado, evidentemente la mente, el corazón y el alma dictaron siempre otra
cosa, que sumado al entorno social y familiar dictaban siempre que se estaba ante una
mujer como la que más”. Después de la probanza pertinente, se ordenó por el Juzgado
la rectificación del acta de nacimiento en el sentido de modificar el sexo de masculino
a femenino y otorgarle el prenombre solicitado. Se ordenó también el concederle un
nuevo Documento Nacional de Identidad.
La Cámara Segunda en lo Civil, Comercial y de Minas de La Rioja, mediante sentencia

del 16 de junio de 1999, comprobó, de conformidad con la prueba presentada, que
el peticionario Amílcar se había sometido en Chile a una intervención quirúrgica
de reasignación quirúrgica de sexo destinada a modificar sus genitales masculinos
y adaptarlos, dentro de lo posible, a los del sexo femenino. El peticionante declara
que “no obstante haber nacido con órganos genitales de apariencia masculina, ha
mantenido una sensación de inconformidad con sus órganos como, asimismo, voluntad
de tener órganos del sexo opuesto”. Agrega estar sometido “a una presión psicológica
excesiva por la disconformidad apuntada y poseer cara, figura, gestos y ademanes
propios de una mujer”. La Cámara ordenó el cambio de sexo en el acta de nacimiento,
mutándose el masculino por el femenino, así como la modificación del prenombre
por el de Daina Nadir Maidana Strangis. Del mismo modo, se ordenó la emisión de un
nuevo Documento Nacional de Identidad.
El Tribunal de Familia de Bahía Blanca, mediante sentencia del 30 de agosto de 1999,

resolvió el caso de un transexual que se había sometido a una intervención quirúrgica
de reasignación de sexo. El colegiado, por mayoría, acordó no modificar el sexo
cromosómico de varón anotado en la partida de nacimiento, admitiendo el cambio de
nombre y ordenando el otorgamiento de un nuevo Documento Nacional de Identidad.
Por su parte, el Tribunal Colegiado de Instancia Única en el Fuero de Familia N.° 1

del Departamento Judicial de Quilmes, de abril del 2001, dictó sentencia en un caso
generalmente inusual como es el de reasignación de sexo femenino a masculino.
La peticionaria, de prenombre Fabiana Beatriz, se sometió a diversas sucesivas
intervenciones quirúrgicas. Relata que cuando tenía quince años se le practicó en la
ciudad de Rosario una extracción de mamas y que, en enero de 1996, se le realizó una
769
intervención plástica genital en Chile “realizándosele una histerectomía, cerramiento

vaginal y colocación de prótesis”. Con fecha 15 de octubre del mismo año se le efectuó
una “cirugía plástica peneana, implantándosele un pene con la propia piel de su
pelvis”. En su demanda la recurrente declara que su operación es irreversible.
El mencionado Tribunal de Quilmes declaró hacer lugar a la demanda interpuesta

por Fabiana Beatriz “de cambio de nombre y sexo, ordenando en consecuencia la
rectificación del sexo femenino asentado en la partida de nacimiento de la demandante
por masculino, como así también la supresión de su segundo nombre de pila Beatriz
y la subsiguiente modificación de su primer nombre Fabiana por Fabián”. Se ordenó,
en consecuencia, la rectificación de la partida de nacimiento de la solicitante y el
otorgamiento de un nuevo Documento Nacional de Identidad.
El Juzgado Civil y Comercial de Córdoba, N.° 19, mediante sentencia del 18 de

septiembre del 2001, resolvió otro caso de transexualidad en el cual un varón, previa
intervención quirúrgica que lo aproximó morfológicamente a los genitales femeninos,
solicitó y obtuvo se acogiera su pedido para lograr una nueva inscripción registral, en
la que constara su nuevo sexo y prenombre, y se le otorgara un nuevo Documento
Nacional de Identidad.
29.3. Dos excelentes sentencias de los años 1997 y 2008
Entre las sentencias que hemos revisado, existen dos muy completas en cuanto a los
medios de prueba, a sus fundamentos jurídicos y a su apropiada bibliografía. Ambos
han sido emitidos por un Juzgado de Mar del Plata, el primero en 1997 y, el segundo,
en el 2008.
29.3.1. La sentencia de 1997
El mencionado Juzgado de Mar del Plata, mediante sentencia del 07 de noviembre

de 1997, acoge favorablemente la acción de amparo interpuesta por Mauro Martín
para confirmar su identidad sexual, para lo cual solicita se le autorice someterse a una
intervención quirúrgica para variar su morfología genital, cambiar su nombre en los
registros pertinentes y en diversos documentos públicos. Después de un proceso en
el que se probó exhaustivamente la condición del recurrente, la sentencia determinó
la anulación parcial y absoluta de la partida de nacimiento por contener ella un error
770
esencial respecto a su identidad, desde que él pertenece al género femenino y no al

masculino con el que aparece inscrito.
Se consideró también erróneo, por consiguiente, el prenombre por corresponder

al de una persona del sexo masculino, por lo que se autorizó a cambiarlo por el de
Moira Celeste, así como modificar dicho prenombre en los documentos relacionados
con el recurrente. Se dispone, asimismo, la emisión de un nuevo documento de
identidad con las modificaciones del caso y autorizar la intervención o intervenciones
quirúrgicas “que resultaren convenientes conforme a las reglas del arte destinadas a
corregir el disformismo genital congénito y compatibilizar en la medida de lo posible
sus ambiguos órganos genitales con los del sexo femenino”.
El proceso al que nos referimos en el párrafo anterior fue muy bien llevado por el
Juez Pedro Hooft. Le dedicamos un comentario elogioso en un artículo titulado Una
excelente sentencia dictada en un caso de intersexualidad63.
29.3.2. La sentencia del 2008
a. El caso
El Juzgado Correccional de La Plata, en la causa N.° 771, mediante sentencia

del 10 de abril del 2008 acoge la acción de amparo interpuesta por un varón a
quien se le conoce como P.R.L., destinada a obtener autorización judicial para
la realización de una intervención quirúrgica feminizante y para la modificación
de sus datos registrales.
En la demanda, el recurrente explica que desde su más tierna infancia su

comportamiento no se adecuaba a su sexo legal sino que “denotaba una
constante actitud femenina”. Jugaba con niñas y vestía como ellas. Tan es así
que en su círculo familiar y social se le daba el trato que se otorga a una mujer.
En su desesperado esfuerzo para “parecer externamente mujer” se sometió a
intervenciones quirúrgicas de implantación de mamas así como de caderas.
63 Fernández Sessarego, Carlos. “Una excelente sentencia dictada en un caso de intersexualidad”, en

Jurisprudencia Argentina, Buenos Aires, 1998- III.
771
b. La prueba actuada
Lo que resulta digno de destacarse en este bien logrado pronunciamiento

judicial es el amplio cuadro probatorio del que se vale el juez para
fundamentarlo exhaustivamente. En los delicados casos de transexualismo
la prueba es fundamental a fin de que el juzgador, antes de amparar una
demanda de adecuación de los órganos genitales externos, se encuentre
completamente seguro de que se trata de un dramática situación existencial
en la que no existe otra solución que el admitir la demanda de reasignación de
sexo y cambio registral de prenombres y todo de lo que esto se deriva.
Es así que entre la vasta prueba actuada hallamos un “informe socio ambiental”
en el cual, el perito designado para el efecto, refiere haber mantenido una
entrevista personal con el recurrente, sus familiares y amigos. Son varios y
pertinentes los datos que ofrece sobre la actitud del demandante y de la de
sus familiares, vecinos y amistades sobre sus hábitos y costumbres.
El perito, como resultado de sus conversaciones con la amparista y su familia,

deja constancia que ella viste con ropas femeninas y expresa llevar una vida
normal de acuerdo al género con el cual se siente identificada y que “sale
con amigos y amigas del círculo de su hermano Javier”. Esta información es
corroborada por el propio hermano presente en la entrevista. Constató que
era la cuarta de cinco hijos y que, a diferencia de ellos, no pudo seguir una
carrera profesional debido al trato discriminatorio que padeció desde su etapa
escolar. El informe concluye que la persona materia de su informe “es una
persona identificada con el sexo femenino desde su primera infancia, que
cuenta con el apoyo familiar para sobrellevar y lograr su objetivo, ya que su
transformación se ha efectuado en forma paulatina”.
Hallamos también en el expediente una importante e indispensable segunda

prueba consistente en una “pericia psicológica y psiquiátrica”, efectuada por
tres médicos especialistas en la materia. En ella encontramos una minuciosa
y detallada descripción de la actividad y de las pruebas empleadas por los
indicados profesionales en el curso de la evaluación practicada. El bien
fundamentado dictamen pericial concluye, después de dejar constancia de
sus múltiples observaciones y diagnósticos, indicando que “no se advierten en
772
la evaluada signos ni síntomas compatibles con un cuadro de desorganización

psicótica, así como tampoco están presentes elementos indicadores de
síndrome orgánico cerebral. Se advierte en su personalidad un trastorno de la
identidad sexual (transexualismo primario), adoptando una identidad desde
un punto de vista psicológico”.
El perito psicólogo, por su parte, nos ofrece una descripción de la actitud y

significativos detalles del comportamiento de la persona demandante, los que
se manifiestan en, síntesis, en “el sentimiento de ser mujer, esto quiere decir
que ella se siente y actúa como mujer…”.
Hallamos en el expediente una tercera prueba. Se trata del “dictamen médico

forense” en el que se afirma que “se trata de un caso de transexualismo
primario por la edad de aparición del conflicto sexual”. El profesional
encargado de proporcionar su dictamen sostiene que la persona demandante
“siente, vive, actúa y se viste como mujer”. Considera que el “cambio de sexo
somático y jurídico la beneficiaría en el sentido de mejorar su salud psíquica y
social, ya que solucionaría los conflictos con su identidad sexual”.
A propósito de la prolongada ingesta de hormonas realizadas por el transexual,

el médico forense puntualiza que “los transexuales, a diferencia de los travestis,
odian sus genitales y propenden a la ablación quirúrgica de los mismos…”.
Una cuarta prueba de singular trascendencia es la “audiencia personal con

la persona amparista”. A través de ella el juez de la causa —en este caso
un catedrático universitario que cultiva la bioética— adquiere una profunda
convicción personal y una concordancia con los resultados de los peritajes
practicados. El juez, entre otras muchas observaciones y comprobaciones
del estado de la amparista, corroboró el hecho que “a los 19 años la persona
recurrente se sometió a un implante de cadera y luego de mamas, habiendo
padecido lamentablemente diversas dificultades a causa de procesos
infecciosos postquirúrgicos”.
La entrevista personal, como lo hemos sostenido en otras sedes, es de suma

importancia dado que el juez debe estar plenamente convencido de la
calidad de transexual del recurrente y de la imperiosa necesidad de atender
773
su solicitud de reasignación de sexo. Ello, decíamos, se logra “a través de

un contacto personal, de un diálogo, lo más detenido posible, para que el
magistrado evalúe los rasgos de la personalidad del transexual teniendo a la
vista las conclusiones de los dictámenes periciales…”.
Otra quinta prueba que aparece en el expediente en cuestión son “las

declaraciones testimoniales brindadas por dos amigas de P.R.L. Ellas expresan
que en su vida de relación la amparista se presenta como una mujer, habiendo
podido desarrollar armoniosamente sus vínculos familiares y en los que
mantiene con el círculo de sus relaciones sociales.
A las pruebas anteriormente glosadas se agrega una sexta, representada por

el “dictamen del Comité de Bioética ad hoc”, de carácter interdisciplinario,
de la Universidad Nacional de Mar del Plata. A entender del juzgador, a partir
de los principios bioéticos de autonomía personal, beneficencia y justicia
expresados en su informe debiera darse un curso favorable al pedido de
quien solicita el amparo. El mencionado Comité considera que la persona
del amparista “mantiene intacta su capacidad para decidir autónomamente
sobre cuestiones que incidirán de manera trascendente sobre su vida (…) cuya
concreción le facilitará alcanzar nuevas metas de su proyecto vital, tanto en el
fuero íntimo como en el acceso a oportunidades para una plena participación
social”.
Otras dos pruebas que hallamos en el expediente que venimos comentando,

es decir la sexta y la séptima, están constituidas por el “dictamen del
Ministerio Fiscal” y el “informe del Registro de la Propiedad de la Provincia
de Buenos Aires”. En la primera de ellas, la fiscal del caso declara que “no
tiene objeción alguna que formular a la procedencia de la pretensión deducida
por la amparista”, desde que “toda persona tiene derecho a la identidad
personal, a la libertad, entendida ella, en cuanto a lo concerniente al derecho
a la definición o determinación de la identidad sexual, al derecho a no ser
discriminado (como lo narra en audiencia la amparista), y por sobre todo por
a la tutela judicial continua y efectiva de derechos y garantías constitucionales
en crisis”.
774
El informe solicitado, que procede de acuerdo a ley, al Registro de la Propiedad

de la Provincia de Buenos Aires, tiene como objeto conocer de “la eventual
existencia de medidas precautorias registradas a nombre de la persona
solicitante, a fin que en caso de hacerse lugar a lo peticionado se asegure la no
afectación de derechos de terceros”. De conformidad con el informe evacuado
por el mencionado Registro, se certifica que “no constan anotaciones”.
Finalmente, en octavo lugar, se advierte la presentación de la prueba

documental de parte de la amparista, como los certificados de los implantes
de caderas y mamas a los que se sometió cuando contaba con 19 años de
edad, así como otras relativas a su proceso, tales como pruebas de laboratorio,
recibos de honorarios, fotografías.
c. Apreciación judicial
Son valiosas las diversas apreciaciones del juez de la causa en torno al

problema humano y dramático de la transexualidad.
El juzgador resume la situación por él advertida y de conformidad con la

prueba actuada, en el sentido que el caso de su conocimiento es el de un
transexualismo primario, consistente en “una mujer encerrada en un cuerpo
de varón, una persona que se siente y vive como mujer atrapada en un cuerpo
equivocado”. Esta persona, sostiene el juzgador, “ha padecido toda una
historia de discriminación que obstaculizó su inserción en la sociedad como
una persona merecedora de respeto sin más miramiento que por el sólo hecho
de su condición de persona”. En otros términos, el transexual se siente víctima
de un error insoportable de la naturaleza, “cuya rectificación física como
jurídica reclama, para establecer y arribar a una coherencia de su psiquismo
y de su cuerpo y obtener así una reinserción social en el sexo opuesto”. El juez
constata que el caso de transexualismo del recurrente hizo su aparición en su
tierna infancia.
El transexualismo, como lo reconoce el juez y resulta evidente, es un caso

complejo que requiere de un estudio de carácter interdisciplinario que
requiere, además, de la ponderación, en cada caso de sus riesgos y beneficios
y que, en última instancia, es una decisión autónoma de la persona del
775
transexual dirigid a una reasignación de sexo. De ahí que, luego de una

información suficiente sobre este asunto, corresponda a la persona otorgar
su consentimiento informado para llevar adelante la solicitada intervención
quirúrgica que la liberará de la disociación existente entre su sexo psicosocial
y el físico.
Es interesante anotar que la sentencia que venimos comentando cita la Ley

17132, que si bien tiene sólo vigencia en la ciudad de Buenos Aires, prescribe
en su artículo 19° una prohibición para los profesionales de la salud de “llevar
a cabo intervenciones quirúrgicas que modifiquen el sexo (…) salvo que sean
efectuadas con posterioridad a una autorización judicial”. El juzgador considera
como de aplicación analógica de esta disposición en la jurisprudencia de las
demás provincias del país.
La sentencia, cabe resaltarlo, contiene numerosas referencias doctrinarias,

análisis del derecho y de la jurisprudencia comparada las cuales, conjuntamente
con la legislación citada, fundamentan de excelente manera la sentencia que,
luego de atinados y documentados considerandos, hace lugar a la demanda
interpuesta por P.R.L. para modificar sus genitales exteriores a fin de aparecer
como mujer y poder modificar sus prenombres.
d. La resolución del caso
En la sentencia materia de nuestra glosa se dispone, en consecuencia, lo

siguiente:
a) Autorizar la intervención quirúrgica solicitada y/o todas las demás

intervenciones médicas que resultaren convenientes conforme a las reglas
de la lex artis tendientes a lograr la adecuación de los órganos genitales
exteriores (intervención quirúrgica feminizante). Oportunamente, se
dice, se librará el oficio correspondiente a la institución de salud en la
cual en definitiva habrá de llevarse a cabo la mencionada intervención
médica, con transcripción de la parte dispositiva de la presente sentencia.
b) Autorizar la realización de una anotación marginal en la partida

correspondiente al nacimiento de P.R.L.
776
c) Acreditado que sea esto último, se dispondrá la emisión de un nuevo

Documento Nacional de Identidad (DNI) a nombre de T.L., como de sexo
femenino, y con todas las demás circunstancias personales que obran
actualmente en su DNI como, asimismo, cédula federal de identidad. Se
señala, además, que en resguardo del principio del valor de seguridad
jurídica, deberá expedirse el nuevo DNI con el mismo número que
actualmente corresponde a la amparista, debiendo en consecuencia de
proceder de igual manera con la cédula federal al efecto que su número
coincida con el de su DNI.
d) Luego de actuarse de la manera antes señalada, se procederá a la

correspondiente adecuación del padrón electoral y de los certificados de
los estudios cursados.
e) Conforme a lo considerado en la presente sentencia, la amparista deberá

continuar con el tratamiento psicoterapéutico que actualmente recibe,
todo ello sin perjuicio de la evaluación psicológica y/o psiquiátrica que
fuere indicada por el equipo médico que tendrá a su cargo en su momento
la intervención quirúrgica feminizante.
f). A los fines de un más adecuado resguardo del valor seguridad jurídica,
se dispone, asimismo, que la persona amparista deberá incorporar a la
causa una evaluación psicológica y/o psiquiátrica actualizada dentro de
los seis meses contados desde el momento en que la presente sentencia
quedare firme, todo ello en relación a la futura intervención quirúrgica
proyectada.
Como se aprecia de la lectura de la parte resolutiva de la sentencia del 2008,

en ella se cubren todos los aspectos relacionados con la solución de un caso
de transexualismo debidamente acreditado a través de una prueba exhaustiva
y luego de haberse obtenido un consentimiento informado.
777
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783
IDENTIDAD Y POSTMODERNIDAD:
UNA LECTURA CRÍTICA DESDE LA FILOSOFÍA DEL DERECHO
Eduardo Hernando Nieto*
El artículo 2°, inciso 1 de nuestra Constitución señala que “toda persona tiene derecho
a la vida, a su Identidad, a su integridad moral, psíquica y física a su libre desarrollo y
bienestar. El concebido es sujeto de derecho en todo cuanto le favorece” y el artículo
19° sostiene también que todos los peruanos tienen derecho “a su identidad étnica
y cultural. El Estado reconoce la pluralidad étnica y cultural de la Nación”. Así pues,
el derecho a la identidad tiene un lugar relevante dentro de nuestro ordenamiento
jurídico; sin embargo, lo que no se dice en la Constitución es qué cosa debemos
entender por identidad o qué es lo que el derecho —o los jueces— deben entender
por tal a fin de poder determinarse en qué casos se podría ver afectado o no este
derecho.
De acuerdo con algunas clásicas definiciones doctrinarias, desde la teoría del derecho
moderno y el Derecho Civil se entiende por identidad el “ser en sí mismo” siendo el
modo en que la persona se muestra dentro su sociedad1; también nuestro destacado
académico Carlos Fernández Sessarego, por su parte, sostiene que la identidad es
*
Doctor en Filosofía por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, Máster en Teoría Social y
Política por la Universidad de East Anglia (Inglaterra). Cuenta con una amplia experiencia docente,
es profesor Ordinario en el área de Teoría del Derecho del Departamento de Derecho de la Pontificia
Universidad Católica. Docente en las Maestrías de Derecho Constitucional y Política Jurisdiccional de
la Pontificia Universidad Católica, profesor principal de Razonamiento Jurídico en la Academia de la
Magistratura, en los cursos de Preparación para el Ascenso, Capacitación y Formación de Aspirantes,
profesor de Filosofía Política y Ética en el Doctorado de Filosofía de la Universidad Nacional Mayor
de San Marcos, profesor en la Unidad de Postgrado de Derecho de la Universidad de San Martín de
Porres y en la Escuela de Gobierno de la misma casa de estudios, profesor visitante en el Postgrado
de Derecho de la Universidad Católica Santa María en Arequipa, en la Universidad Nacional de Piura y
en la Universidad Privada del Norte (Trujillo). Es autor de diversos artículos en revistas de derecho del
Perú como IUS et Veritas, Derecho – PUCP, Themis, Pensamiento Constitucional, etc., y en la Revista de
Filosofía del Derecho Isonomia (México) y en Foro Interno. Anuario de Teoría Política de la Universidad
Complutense de Madrid y otras publicaciones académicas en Argentina y Chile. Autor de los libros:
Pensando Peligrosamente: el pensamiento reaccionario y los dilemas de la democracia deliberativa y
Deconstruyendo la Legalidad: ensayos de teoría legal y teoría política, ambos publicados por el Fondo
Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú y en su segunda edición.
1 De Cupis, Adriano. Il diritto della personalità. Tomo II, Milano, 1982, p. 3.
786
todo lo que hace que cada cual sea “uno mismo” y no “otro” y que permite que se
conozca a la persona en su “mismisidad” en cuanto a lo que es su esencia humana2.
Se entendería que en estas dos perspectivas habría matices relevantes en la medida

que en un primer caso parece tratarse de una definición más bien estática; mientras
que en la siguiente definición sí consideraríamos una propuesta dinámica. Así, la
identidad inicialmente puede apreciarse en cuestiones como el sexo, la edad etc.;
en cambio, frente a la segunda esperaríamos una concepción más bien de carácter
evolutivo en base a los mismos cambios que se pueden verificar dentro de la sociedad
y que no sólo involucrarían aspectos básicos registrales (estatus personal) sino que
abarcarían las múltiples actividades del sujeto, así como “el patrimonio cultural e
ideológico de la persona”3.
Sin embargo, mi interés en este texto está más bien en explorar en torno a la
“radicalización” del proyecto existencialista que en algunos casos y paradójicamente
podría percibirse en términos de un creciente nihilismo, es decir, en la negación de los
valores y la indiferencia respecto a los proyectos y fines humanos4. Una situación como
ésta tendrá que traer cambios relevantes en toda la realidad del derecho moderno ya
que también esta etapa nihilista es conocida como “postmoderna” o deconstructiva5,
2 Fernández Sessarego, Carlos. Derecho a la identidad personal. Buenos Aires, Editorial Astrea, 1992.
3 Citado por Fernández Sessarego. Ibid., p. 134. Respecto a estas perspectivas, que son expuestas
por el Dr. Fernández Sessarego, habría que considerar que están claramente influenciadas por las
corrientes existencialistas de la primera mitad del siglo XX (Sastre, Jaspers, Heidegger etc.). Como se
puede desprender de los siguientes párrafos extraídos de su texto Derecho a la identidad personal:
“La filosofía existencial redescubre al hombre como ser libre. Libertad que hace al hombre como
ser libre. Libertad que hace de la persona un ser creativo y responsable itinerante, en continuo
movimiento. La libertad no es algo exterior al hombre, por lo que no se le ofrece como objeto. El ser
humano no es compacto, cerrado sobre sí mismo, acabado como las cosas que están en el mundo,
que aparecen en su circunstancia. La libertad no es un atributo o un predicado perteneciente, de
alguna manera al hombre considerado en su esencia. Ella es el ser mismo del hombre por lo que en
última instancia decir “soy libre” es decir, “soy yo”. Ibid., p. 2.
4 Cfr. Strauss, Leo. “The three waves of modernity”, en An Introduction to Political Philosophy: Ten
Essays by Leo Strauss, ed. GILDEN, Hilail. Detroit, Wayne University Press, 1989. De hecho, el nihilismo
sería “la situación de desorientación que aparece una vez que fallan las referencias tradicionales, o
sea, los ideales y valores que representan la respuesta al ¿Para qué?”. Cfr. VOLPI, Franco. El Nihilismo.
Madrid, Siruela, 2007, p. 14.
5 Al respecto, ver mi texto “Los Estudios de Crítica Legal frente al derecho civil y los contratos”, en
Hernando Nieto, Eduardo. Deconstruyendo la Legalidad: ensayos de teoría legal y teoría política.
Segunda edición, Lima, PUCP, 2002.
787
lo cual implica afirmar la incertidumbre y también a relativizar cualquier concepto o

estructura, vale decir, si el derecho moderno se creó a partir de la metafísica cartesiana
en donde se afirmaba la distinción entre sujeto y objeto (cosa pensante y cosa extensa)
y también una jerarquía entre ambos (el sujeto se ubica siempre por encima del objeto
o el sujeto se coloca en el centro, mientras que el objeto en la periferia); ahora más
bien encontraríamos un cuestionamiento a cualquier posibilidad de ubicar puntos
fijos en el espacio y con ello también negaríamos la posibilidad de afirmar al sujeto6.
Es decir, entraríamos a una etapa en la cual si el sujeto se puede desplazar y ubicar en
cualquier punto, entonces no sólo habría dificultad para encontrarlo sino que también
generaría un enorme problema para identificarlo, es más podría ocurrir que el mismo
sujeto se cree y recree a sí mismo según su propia voluntad o estado de ánimo y sería
solamente la voluntad la que defina todo.
Precisamente, el problema que quisiera destacar ahora es el de los efectos que

ocasiona al derecho a la identidad y al Estado el paradigma postmoderno, pues los
tiempos han cambiado mucho y ya no nos encontramos en una época en la cual las
perspectivas existencialistas podían brindar a esta temática ciertos aires progresistas
y libertarios sino, más bien, ahora con el concurso de la técnica se podrían plantear
grandes conflictos y controversias sencillamente porque con el agregado tecnológico
(que se debe leer también como un poder o una potencia otorgado al individuo) el
existencialismo (que sirvió mucho para afirmar el derecho a la identidad, como lo
sostuvo Fernández Sessarego) podría contribuir hoy a incrementar la incertidumbre
y generar más problemas que soluciones, es más podría convertirse paradójicamente
en una amenaza a la misma autonomía personal7.
6 El proyecto de la filosofía postmoderna se gestó en los años setenta con los aportes de filósofos como
Derrida, Foucault, Lyotard, quienes partiendo de las bases dejadas por la filosofía de Nietzsche y de
Heidegger empezaron a desmontar todo lo construido durante la etapa racionalista.
7 Ciertamente como se puede encontrar en las argumentaciones liberales contemporáneas, el derecho
a la identidad se extiende a otros derechos, entre ellos la autonomía; sin embargo, el concepto de
autonomía es bastante más complejo de lo que se piensa ya que puede abarcar no solamente el caso
de las satisfacciones de deseos o preferencias personales (que sería lo que se busca defender dentro
del constitucionalismo de hoy) sino también formas de elección racional o inclusive concepciones de
autorrealización que están más cerca de lo comunitario que lo individual. Luego me explayaré sobre
estos puntos. Cfr. HERNANDO NIETO. Eduardo. “Constitución Sustantiva: Autonomía, Perfeccionismo
y Legalidad Neutral”, en Pensamiento Constitucional, N.º 7, 2000.
788
Por ejemplo, recientes casos, como el del escocés Norrie May-Welby, quien no hace
mucho ha sido reconocido como un sujeto neutro ya que según él, no se sentía augusto
ni con el sexo masculino ni con el femenino8, sería sólo la punta del iceberg de una
transformación radical que podría experimentar el derecho moderno construido bajo
los pilares del racionalismo cartesiano y que ahora no podría contener todos estos
cambios resultado de la tecnología, el avance científico sumados a un individualismo
8 Esto apareció el mes pasado en numerosos diarios y portales electrónicos, “Norrie May-Welby se
ha convertido a sus 48 años en el primer ser humano reconocido oficialmente como de ‘género
neutro’. Ni hombre ni mujer, sino todo lo contrario. La primera pregunta que viene a la mente es:
¿es esto físicamente posible? ¿Y cuáles son las consecuencias que puede acarrear esta decisión?
¿Tendrán en el futuro, por ejemplo, los servicios públicos una tercera puerta para ‘neutros’?
Norrie nació como varón en Escocia, pero emigró con sus padres a Australia cuando tenía 7 años.
A los 28 se sometió a una operación de cambio de sexo para convertirse en mujer, siguiendo los
protocolos médicos y psicológicos habituales. Pero el cambio no le satisfizo. No consiguió terminar
de amoldarse a su nueva identidad femenina.
“Nunca me he sentido completamente hombre o mujer —explica en el diario The Scotsman—
exceptuando un breve periodo durante la primera transición en la que me identifiqué como transexual
porque pensé que había sólo dos opciones de género y la masculina era incorrecta, mientras que la
femenina me hacía sentir mejor”.
Así que abandonó el tratamiento hormonal. A consecuencia de ello, 20 años después su cuerpo tiene
tanto de femenino como de masculino. Y aunque se encuentre perfectamente a gusto así, Norrie se
dio cuenta que sus papeles podían traerle complicaciones.
“Si tengo que enseñar mis documentos de identidad, desde luego que no quiero dar detalles falsos,
porque eso sólo me va a traer problemas cuando las autoridades se den cuenta de que no encajo con
los datos.” –argumenta.
Por lo tanto, solicitó al registro de New South Wales que reconociera su identidad de género
como ‘neutro’. En un principio la institución consideró imposible su petición. Pero desde el 2009
la legislación australiana reconoce la existencia de los casos biológicos en los que ‘el sexo no es
específico’. Y un plantel de expertos médicos dictaminó que el sexo de Norrie May-Welby no puede
ser definido.
“El concepto de hombre o mujer no encaja conmigo. La solución más simple es la de no tener
ninguna identificación sexual —declara—. No hay ningún motivo para seguir insistiendo en que
nuestra identidad legal tenga que incluir una declaración pública sobre algo muy privado, nuestro
sexo”. Citado por http://jonkepa.wordpress.com/2010/03/17/%C2%BFpuede-existir-el-ser-humano-
sin-genero-sexual/
789
radical que buscaría ahora que las leyes se adapten a la voluntad del sujeto y no a la
inversa, como habría sido lo natural en los orígenes del derecho9.
Pero volviendo al caso citado, se habla por ejemplo aquí de un no sexo o un sexo
neutro, lo cual en sí mismo resultaría no sólo confuso sino que también podría dar pie
a múltiples problemas legales; por ejemplo, al establecerse —como ocurre en nuestro
ordenamiento— que el matrimonio sólo corresponde a la unión de un hombre y una
mujer, excluyéndose cualquier otra posibilidad. ¿Entonces habría también que facilitar
nuevas formas de unión entre personas neutras tal y como se viene implementando
en el caso de los homosexuales en diversos países? Sin embargo, no faltarán quienes
sostengan que el caso de May– Welby es solamente anecdótico o insólito, por lo que
no habría que preocuparse demasiado respecto a la necesidad de legislar sobre el
particular. Empero, igual podría haberse dicho años atrás cuando alguien decidió
cambiar de sexo (transexual) a través de una intervención quirúrgica y su apariencia
contrastaba ahora con su documento de identidad, en el que se consignaba su
identidad original (por ejemplo hombre). En esas circunstancias se planteó una serie
de acciones legales destinadas a modificar no solamente el nombre, sino también el
sexo que se señala en el documento de identidad. Evidentemente, estos casos han
ido en aumento igual en nuestro país produciéndose, además, cambios acelerados al
respecto10 y no extrañaría que también a mediano o corto plazo cambios legislativos
drásticos.
9 En realidad, el hecho que la norma se adecúe a la conducta humana y no la conducta humana a la

norma ha sido un rasgo típico del derecho moderno; sin embargo, esto se matizó mucho precisamente
por el carácter racional con el que se identificó la conducta humana, cosa que ha ido variando con
el paso del tiempo y hoy nos encontramos más ante conductas que se sustentan básicamente en los
sentidos y en el deseo. Para una lectura sobre la manera como la ley ha devenido en representación
social, ver SKINNER, Quentin. The Foundations of Modern Political Thught. Volumen 1, Cambridge,
Cambridge University Press, 1996, p. 9. El autor que planteo este cambio sería el postglosador
Bartolus de Saxoferrato durante el siglo XIV.
10 Por ejemplo existen sentencias expedidas por juzgados en los que se admite el cambio de nombre
en el caso de los documentos de identidad (por ejemplo cambiar un nombre masculino por uno
femenino en caso de un transexual). Cfr. Sentencia n.º 264-2009-6JECDT-RIOM, del Sexto Juzgado
Especializado Civil de Descarga de Trujillo. Además en nuestro jurisprudencia constitucional reciente
tenemos el caso de Karen Mañuca, en donde el Tribunal ordena también el cambio de nombre en
su nuevo documento de identidad mas no su cambio de sexo. Sin embargo, también es posible
encontrar una sentencia en la cual se ordena no sólo el cambio de nombre sino también de sexo en el
documento de identidad; se trata del expediente N.° 2008-0104-JC1, tramitado en el Juzgado Civil de
la Provincia de San Martín a propósito de un caso de disforia de género diagnosticado y que a tenor
de lo establecido por la teoría constitucional contemporánea merecería ser resuelto favorablemente
a pesar de que no existan normas al respecto. Finalmente, en este mismo libro encontrarán artículos
que versan sobre esta materia, especialmente se destaca el artículo de CALVO, Roberto, “El derecho a
la identidad en el Registro Civil. La identidad sexual, desarrollo doctrinario y jurisprudencial” —en el
que se exponen los cambios legislativos que se han producido en Uruguay— y también el de RAMÍREZ
SÁNCHEZ, Félix Enrique. “El cambio de prenombre como concretización del derecho a la identidad”.
790
La posibilidad de que casos como el de May-Welby en realidad pueden plantearse

con cierta facilidad en estos tiempos se debe, indudablemente, a la presencia del
liberalismo neutral11 que acompaña regularmente al derecho contemporáneo; es
decir, la tesis según la cual nadie puede o debe juzgar las preferencias de otros ya
que hacerlo implicaría afectar la autonomía individual y no respetar las elecciones
personales. En realidad, es el liberalismo el que ha venido promoviendo la tesis de
la neutralidad a partir de lo que significa la crítica al Estado, en tanto éste pueda
interferir en las elecciones de vida de cualquier ciudadano; asimismo, ellos plantean
una distinción entre lo que significa permitir una conducta e impulsarla o promoverla,
vale decir, que para ellos el hecho que se permita la pornografía no implicaría que se
estuviese promocionándola o se estuviese a favor de ella12. Sin embargo, sus críticos
conservadores no pensarían de la misma manera y considerarían que no es viable tal
distinción a lo que los liberales replicarían, finalmente, que ellos no es que tendrían
que estar a favor de la pornografía o alguna otra conducta de este tipo, sino que lo que
ocurre es que valoran sobre todo la tolerancia y la libre elección13.
Así pues, el modelo liberal prevaleciente se sustenta en la defensa del valor tolerancia
por sobre todas las cosas aunque, a decir verdad, es una tolerancia que resulta sin
fundamentos pues si se parte del carácter subjetivo de todo valor, entonces la tolerancia
no podría justificarse ya que ningún valor podría ser objetivo. Esta contradicción del
liberalismo los conduciría a un callejón sin salida ya que la concepción de liberalismo
que manejan descansaría en realidad en el relativismo14.
Sin embargo, a fin que el discurso liberal no sea contradictorio y que la defensa de
la elección personal y la tolerancia estén justificadas; entonces la “tolerancia” de
conductas, como la de la sexualidad “neutra” o la de la “transexualidad” o la unión
de personas del mismo sexo tendrían que ser sustentadas en algún valor (tolerancia).
11 Forst, Rainer. Context of Justice, Political Philosphy beyond Liberalism and Communistarianism.
Berkeley, University of California Press, 2002, cap. 2.
12 Sandel, Michael. Public Philosophy, Essays on Morality in Politics. Cambridge, Mass, Harvard
University Press, 2006, p. 147.
13 Ibid.
14 Sandel, Michael. Democracy`s Discontent, America in search of a public philosophy. Cambridge
Mass, The Belknap Press Harvard University Press, 1996, pp. 25-54; Justice, What´s the right thing to
do? New York, Farrar, Straus and Giroux, 2009, p. 249.
791
¿Cuál sería entonces la base de la tolerancia? Se entiende que existen dos morales
modernas que lo podrían justificar, el utilitarismo y la moral de los derechos Kant15;
sin embargo, ambas resultan siendo fallidas como lo pueden señalar diversos teóricos
perfeccionistas16, republicanos democráticos17 y comunitaristas18, sea porque el
utilitarismo no considera a todos como seres autónomos (algunos son medios para
los fines de otros) sea porque la moral de los derechos se basa en una distinción que
no se puede sostener, vale decir, la distinción entre lo correcto y lo bueno19. Entonces
si no hay justificación para la tolerancia (que sí podría ser justificada en otros modelos
no neutrales ciertamente) resulta difícil aceptar las tesis liberales. Es más, si no
fuesen acertadas las críticas contra la moral de los derechos y la tolerancia estuviese
justificada, entonces también tendría sentido preguntarse ¿por qué sólo la tolerancia
y por qué no otros valores? Sin duda, la discusión sobre los valores será una constante
en los últimos años.
Ciertamente, dentro del desarrollo de la teoría jurídica contemporánea se puede

encontrar un auge de las llamadas corrientes postpositivistas del derecho que
enfatizan el aspecto de la corrección antes que de la validez normativa20. Por ejemplo,
una muestra de estas nuevas perspectivas sería el caso del filósofo del derecho
argentino (fallecido prematuramente) Carlos Santiago Nino; para él, el derecho debía
ser entendido como la institucionalización de procedimientos (deliberativos) que
nos ayudan a la solución de controversias y que también estimulan la cooperación
social, dentro de un marco de defensa de la autonomía personal, la inviolabilidad de
la persona y la dignidad21. En este sentido, se entendería que la base de su discurso
15 Sandel, Michael. Liberalism and its Critics. Oxford, Blackwell Publishers, 1992, introducción.
16 Raz, Joseph. The Morality of Freedom. Oxfod, Oxford Univrsity Press, 1988.
17 Waldron, Jeremmy. Law and Desagreement. Oxford, Oxford University Press, 1999
18 Sandel, Michael. Democracy`s Discontent, America in search of a public philosophy.
19 Esta distinción aparece claramente en un texto emblemático para el liberalismo neutral, como es La
Teoría de la Justicia de RAWLS, John (1971). Aquí se plantea la separación entre lo correcto (right) y lo
bueno (good) y la subordinación del último al primero. Se entiende entonces que el sujeto antecede a
los bienes que elegirá como si estuviese fuera de cualquier contexto o universo valorativo, tal ficción
era necesaria ya que sólo así se podría afirmar el valor de la elección personal pero sin comprometer
ésta con alguna forma de vida buena. Se afirmaba entonces una estructura neutral que permitiese a
cualquiera gozar de su libertad personal.
20 Hernando Nieto, Eduardo. “¿Cómo ver al derecho aquí y ahora?” En Themis, N.º 57, diciembre 2.
21 Nino, Carlos Santiago. La Constitución de la Democracia Deliberativa. Barcelona, Gedisa, 1997, cap. 5
792
está en los derechos humanos (autonomía, inviolabilidad y dignidad) a partir de los

cuales se plantearían deliberaciones conducentes a resolver controversias mediante la
aprobación mayoritaria (definiendo su enfoque como deliberativo democrático).
Así pues, las reglas de la democracia, como por ejemplo las que imponen que no puede
haber discriminaciones en virtud de la raza, el sexo, condición económica, etc.; que el
voto de los ciudadanos debe tener igual valor; que las decisiones políticas colectivas
se toman por el procedimiento de la mayoría; que debe haber alternativas reales; que
los representantes se eligen periódicamente; que no se pueden violar los derechos
de la minoría; genera un procedimiento de toma de decisiones similar, según Nino, al
procedimiento que rige el discurso moral.
Así por ejemplo, Nino podría establecer ciertas reglas concernientes a los derechos
humanos, como el afirmar que los derechos humanos son derechos morales que posee
todo ser humano independientemente de contingencias tales como el sexo, la religión
o la nacionalidad y del hecho de que sean o no reconocidos por el gobierno o que la
función de tales derechos es evitar que las personas sean usadas como medios para
satisfacer los objetivos de otras personas, de entidades corporativas o del gobierno,
entre otras, quedando explícitamente señalado que la función de todo Estado liberal
debería ser la de la promoción de los citados derechos (como una obligación moral).
Un discurso como éste, que a diferencia del positivista clásico institucionaliza y moraliza
los derechos individuales22, sin duda que ha servido para facilitar la legalización
favorable a distintas conductas y hechos que antes no se habían ni siquiera pensado
(cambio de sexo por ejemplo), la ampliación del derecho de autonomía y la no
injerencia de otros con respecto a las elecciones personales (neutralidad) por ejemplo
serían considerados como formas de satisfacer los estándares propuestos por esta
moral de los derechos individuales.
Justamente, esta tendencia postpositivista en su faceta llamada neoconstitucionalista

lo que hace es definir lo jurídico ya no desde la mera legalidad, sino desde la
22 Recordemos que en el caso del positivismo kelseniano, por ejemplo, la protección de los derechos
era de manera indirecta merced al cumplimiento de las reglas por parte de los funcionarios. Cfr.
Hernando Nieto, Eduardo. ¿Cómo ver al derecho aquí y ahora?, p. 40.
793
constitucionalidad (principios)23 y en la medida que los principios son por su naturaleza

indeterminados24; entonces es fácil advertir que mediante interpretaciones correctoras
extensivas o “conforme a” la Constitución se podría suplir la falta de regulación o vacío
al respecto y resolver entonces los casos que se presenten como sería, por ejemplo, el
del cambio de identidad sexual y su correspondiente reconocimiento por medio de la
generación de un documento de identidad. (O finalmente el del reconocimiento de la
“no identidad”, como ocurrió en Australia recientemente).
En síntesis, la etapa postpositivista favorece, sin duda, la discrecionalidad y esto

resulta muy favorable para la defensa de diversos intereses o deseos “subjetivos”,
los mismos que, como vimos, son ahora potenciados por la tecnología y nos llevan
hacia esta realidad de la “transexualidad” o de la “neutralidad” o sabe Dios qué nuevo
concepto podría ser conocido en el futuro mediato. Postpositivismo y Postmodernidad
convergerían entonces en la defensa radical de la subjetividad moderna25 y el derecho
parece seguir sin ninguna oposición o respuesta a esta tendencia. Esta corriente en
realidad nació ya con el “existencialismo” (Fernández Sessarego) que promovió esta
suerte de identidad “dinámica”, que parecería responder más bien a una suerte de
moralidad social lejos de cualquier vínculo metafísico; luego el positivismo (que fue
impulsado por la modernidad dicho sea de paso) dio pasos adelante en esta vertiente
individualista, aunque mantuvo mal que bien cierta idea de orden y de predictibilidad,
tratando además de armonizar, en la medida de lo posible, la autonomía individual con
la autonomía social, merced también al principio del daño al tercero y considerando
que el objetivo era lograr conformar una comunidad de seres autónomos (Kant) y
preservar la vida de los súbditos (Hobbes). Finalmente, la postmodernidad, por su
lado, atacaría la tesis de la seguridad, el orden y la predictibilidad (lo cual permitiría
la inserción de conceptos como el del “No Sexo”); mientras que el postpositivismo
23 Hernando Nieto, Eduardo. “Neoconstitucionalismo y Teoría de la Argumentación Jurídica:

¿Son realmente proyectos convergentes?”, en Gaceta Jurídica, Guía 6: Pautas para interpretar
la Constitución y los derechos fundamentales. Lima, diciembre del 2009. Mi argumento en este
texto se basa en la posibilidad de emplear la argumentación jurídica para arribar a resultados
que no sean necesariamente los de la moral de los derechos individuales (liberal), en tanto que
el neoconstitucionalismo termina siempre afirmando esta moral como la única posible; es decir,
santificando el individualismo absoluto amparado bajo la “indeterminación” de conceptos como el
de la autonomía.
24 Gascon, Marina Y Alfonso García Figueroa. La Argumentación en el Derecho. Algunas cuestiones
fundamentales. Lima, Palestra, 2005.
25 Aunque los postmodernos nos digan que la subjetividad se ha relativizado.
794
se encargaría de facilitar la concreción de los deseos individualistas, gracias a la

indeterminación de los principios liberales.
CONCLUSIÓN
Mientras que las tesis liberales planteaban la distinción entre permitir y promover
junto con la neutralidad y la tolerancia en el campo jurídico pronto las tesis positivistas
que se alineaban en cierto sentido con el liberalismo, pasaron a convertirse en
neoconstitucionalismo y a “comprometerse” con los valores, con lo cual ya no tenía
mucho sentido hablar de la tolerancia, el derecho ahora —como lo sostenía Nino—
debería promover la voluntad individual.
Los liberales dicen que la moral de los derechos individuales se justifica en sí misma;
sin embargo, no sé si esto sea suficiente para poder afirmar que éstos realmente
deben de ser aceptables. Lo que parece más bien es estar ante un razonamiento de
carácter circular26, entiendo que en el mundo antiguo o en contextos no occidentales
“la transexualidad” o la “indeterminación sexual” no fueron mayor problema para
la marcha de sus civilizaciones, que igualmente aportaron mucho en el desarrollo
de nuestro mundo actual. Por ello, no veo por qué los legisladores, los jueces o los
poderes de facto deban tener tanto interés en legitimar estas situaciones o cualquiera
otra “políticamente correcta” sin plantear un análisis más profundo respecto a por
qué deberían legitimarse dichas conductas o por qué es que se tendría que reconocer
cualquier identidad según la voluntad del demandante, amparadas en la vaguedad
de la “tolerancia”. La defensa de la autonomía personal no necesariamente debe
implicar acceder siempre a cualquier pedido o acceder de modo inmediato a cualquier
capricho; por más atractivo que sea formulado, sin tomar en cuenta también la manera
como estos nuevos derechos podrían afectar la marcha de lo que fue considerada una
civilización de progreso y bienestar colectivo.
26 Los derechos individuales son correctos porque se justifican en la razón práctica y la razón práctica es
correcta porque se justifica en los derechos individuales.
795
DERECHO AL CAMBIO DE SEXO DOCUMENTAL
Juan Aurelio Abregú Baez *
INTRODUCCIÓN
En este tópico expondré los siguientes ítems:
a) Importancia y delimitación del tema objeto del artículo.

b) Método a emplearse.
c) Marco conceptual.
a) Importancia del tema, un tema jurídico es importante siempre que aborde un

problema humano individual o colectivo, esto implica que el tema verse sobre un
estado de cosas que necesita ser cambiado para evitar o aliviar una lesión en los seres
humanos involucrados en el problema.
El tema sobre cambio de sexo documental estimo que hace referencia, principalmente,
a un conjunto de personas que al haberse practicado una intervención quirúrgica
que les permita variar sus órganos genitales, de un sexo original —consignado en
sus documentos— a un sexo reasignado, experimentan un alto grado de sufrimiento
emocional debido a que no puedan ostentar una identificación documental acorde
con su nueva condición, hecho que les impide realizar toda clase de actos necesarios
para el desarrollo de su personalidad. Por ejemplo, inscripciones conforme a su nuevo
sexo en instituciones educativas, religiosas, políticas, policiales, militares etc. Lo cual
tiene como consecuencia que los seres humanos que han cambiado su sexo en lo
anatómico sean percibidos como seres anormales, monstruos sociales, por lo tanto
sean discriminados, maltratados y rebajados en su condición humana, lo cual es una
evidente afectación al derecho a la igualdad de trato, libertad y bienestar.
Además, del caso presentado, existen aquéllos en los que una persona presenta una
conformación anatómico genital cuya identificación sexual no es clara y por ello fue
*
Profesor Principal de la Academia de la Magistratura en el Programa de Formación de Aspirantes a
Magistrados y en el Programa de Capacitación para el Ascenso. Título de especialista en Argumentación
Jurídica, por la Universidad de Alicante España. Docente especialista en: Introducción al Derecho, Lógica
Jurídica, Filosofía del Derecho, en la Universidad San Martín de Porres, Universidad Mayor de San Marcos
y Universidad San Juan Bautista. Expositor en eventos académicos del Poder Judicial, entre otros.
798
inscrita con un sexo y luego desea cambiar dicha inscripción, lo cual considero que
reviste la misma importancia del anterior caso.
Por último, cabe precisar que los hechos que pueden dar lugar a una solicitud de
cambio de sexo documental son variados, lo cual se ira delimitando —de alguna
manera— en el cuerpo del trabajo.
Está demás decirlo que resultaría ingenuo pensar que en el presente artículo se
agotarán todas las posibilidades que ameriten el cambio de sexo en los documentos.
Aprovecho este espacio del trabajo para señalar que el sintagma “cambio de sexo
documental” lo uso para referirme a la variación de designación del sexo en cualquier
documento oficial que sirva para identificar a un ser humano, como por ejemplo una
partida de nacimiento o un documento para sufragar o cualquier otro que otorgue o
autorice el Estado.
MÉTODO A EMPLEARSE
El método será principalmente constructivo en el siguiente sentido: estableceré una

serie de pasos útiles y también necesarios para demostrar la corrección de la hipótesis
formulada. Dichos pasos constituyen la estructura de un tipo de razonamiento que
estimo necesario para la validez de la demostración. Este método constructivo puede,
a su vez, considerarse un sistema que postula que las “reglas o pasos estructurales”
garantizan la corrección de la demostración, aunque no garantice la verdad de todas o
de algunas de sus premisas.
A continuación, estipulo la estructura mínima del cuerpo del artículo, que debe
seguirse para garantizar su corrección:
1.- Formulación del problema mediante un enunciado jurídico disyuntivo exclusivo.

2.- Formulación de la hipótesis de solución, mediante la elección de una de las
alternativas de la disyunción establecida en el problema.
3.- Demostración de la corrección de la hipótesis de solución.
3.1. Formulación del enunciado normativo objeto de análisis.
3.2. Interpretación lógico sintáctica del enunciado normativo.
799
3.3. Interpretación semántica del enunciado normativo.

3.4. Interpretación principialista de la norma analizada.
3.5. Interpretación de los derechos fundamentales involucrados en la norma
analizada.
3.6. Términos de comparación vinculados a la ponderación de los derechos
involucrados en la norma analizada.
3.7. Aplicación del principio de proporcionalidad en sentido genérico a la norma
analizada a fin de determinar su validez jurídica:
a) Test de idoneidad.
b) Test de necesidad.
c) Test de proporcionalidad en sentido estricto.
4.- Conclusiones.
MARCO CONCEPTUAL
1.- Sobre el concepto de “Derechos Fundamentales”

Para efectos del presente trabajo, esbozaré una definición del término “derechos
fundamentales”. Esta definición constituye una delimitación del significado de
dicho término efectuada vía interpretación personal, con el objeto de aconsejar una
interpretación realista de tipo empírica, que disminuya la subjetividad que entraña
el uso del referido término. En consecuencia, me apartaré de definiciones esbozados
por autores tales como Ferrajoli o Rober Alexy, que las considero valiosas; pero no
pertinentes para expresar el mensaje del artículo, el cual está más vinculado al marco
teórico presentado por el epistemólogo español Mosterín en su obra La Naturaleza
Humana.
Y a continuación, va la pretendida definición: la denominación “derechos

fundamentales” hace referencia a un conjunto de intereses básicos comunes a
todos los individuos que conforman la especie humana, los cuales son regulados por
normas emanadas de los Estados a nivel nacional o internacional. Y tales intereses son
principalmente: el interés por vivir, el interés por la conservación del cuerpo y salud, el
interés por la libertad, el interés por la posesión de objetos, el interés por la igualdad
o proporcionalidad en el trato y el interés por evitar el dolor y conseguir el placer.
800
- El Interés por vivir, en tanto un hecho empíricamente verificable es

interpretado por la mayor parte de la comunidad jurídica como el derecho a
la vida.
- El Interés por la conservación del cuerpo y salud, es interpretado como
derecho a la integridad física y psíquica y, por supuesto, como derecho a la
salud.
- El interés por la libertad —de realizar una acción u otra— es interpretado
en sentido restringido, puesto que la normatividad sobre la materia sólo
reconoce algunas libertades tales como las relativas al derecho a la libertad
de tránsito, libertad religiosa, libertad de pensamiento, libertad de expresión,
libertad de reunión, etc.
- El interés por la posesión de objetos de manera excluyente es interpretado
como el derecho a la posesión e incluso a la propiedad.
- El interés por la igualdad o proporcionalidad en el trato es interpretado
como derecho a la igualdad en el trato legal. Este interés, a diferencia de los
otros, considero que no aparece de forma natural sino como producto de
la racionalidad humana; me refiero a que gran parte de los seres humanos
instintivamente son egoístas y menos es el porcentaje de seres naturalmente
altruistas. Por lo tanto, los seres humanos cuando no pueden poseer bienes de
manera exclusiva y excluyente entonces se ven forzados a aceptar un reparto
de bienes igualitario o proporcional a sus necesidades. Esta aceptación se
presenta cuando, por ejemplo, los recursos son escasos en una determinada
comunidad, entonces para evitar la guerra acuerdan el reparto igualitario
o proporcional de los bienes escasos, porque si hubiese abundancia todos
consumirían en proporción a sus apetencias o necesidades y no necesitarían
pacto o autoridad que realice el reparto igualitario o proporcional; a menos
que existiese un “egoísta extremo” que desease poseer el bien abundante
de manera exclusiva aunque le resultase excesivo consumirlo. En este último
caso se quebraría el natural consumo proporcional y tendría que usarse la
fuerza para restaurar el consumo naturalmente proporcional. Un ejemplo de
bien abundante es el caso del aire que respiramos y sólo un egoísta extremo
y tal vez patológico impediría que otros respiren y sólo él respire, quizá uno
con personalidad hitleriana.
- El interés por evitar el dolor y conseguir el placer, es interpretado, a veces,
como el derecho al bienestar o el derecho a la búsqueda de la felicidad. Este
interés es natural y al parecer es el fin último de la especie humana, es decir,
801
todos los demás intereses son medios para satisfacer el citado interés. Esta
tesis parecería estar emparentada con la filosofía utilitarista; pero en realidad
no lo está del todo puesto que el utilitarismo clásico, al estilo de Benthan, en
cierto sentido constituye una teoría moral que puede postular incluso que
el bienestar o placer de la mayoría se sobrepone sobre la minoría. En fin, el
utilitarismo antes citado es prescriptivista, moralista; en cambio la teoría que
pretendo construir es más bien descriptivista de la realidad socio jurídica…
Es decir, pretendo señalar cómo es la sociedad humana —en cuanto a sus
intereses— pero no prescribir reglas morales universales y absolutas sino tan
sólo aconsejar la construcción de ciertas reglas técnicas para que la sociedad
mejore.
La clasificación de los mencionados intereses no cumple el requisito de toda taxonomía

científica, es decir, no es exhaustiva ni excluyente. Esto quiere decir que al no ser
exhaustiva quedan intereses fuera de esta clasificación que deberían estar; y al no
ser excluyente, los citados intereses pueden solaparse, por ejemplo: el interés por la
vida se encuentra en algún sentido mezclado con el interés por la salud y estos dos
intereses se encuentran mezclados con el interés por la propiedad, en el sentido que
muchos considerarían que el cuerpo es parte de su patrimonio debido a que existe el
interés superlativo que el cuerpo no sufra desmembración, sin autorización.
A pesar de no ser una clasificación científica, ayuda a comprender la etiología de
la configuración de los derechos fundamentales hecha por la cultura humana; a la
vez pretende evidenciar que el uso del término derechos fundamentales o derechos
humanos, no puede ser un uso que tenga objetividad científica.
Cabe hacer algunas precisiones sobre el término “interés”. El citado término,

obviamente, es ambiguo y no sólo eso, también es oscuro; sin embargo, estimo
que es útil para representar los deseos de los cuales la razón ha tomado conciencia
o también para representar los fines relativos a “ser” o “poseer” algo; ejemplo, si
una persona toma conciencia que desea ser médico y además es uno de sus fines en
la vida, entonces dirá: “tengo interés en ser médico; igualmente si desea poseer un
consultorio X y además es su finalidad poseerlo, dirá: tengo interés en el consultorio X.
Lo más importante que quisiera recalcar es que el término “interés” está vinculado con
la esfera racional del ser humano, por ejemplo al estilo del filosofo Kant; pero por fines
prácticos en este trabajo abusaré de dicho término y lo extenderé no sólo al aspecto
802
consciente y racional del ser humano, sino al aspecto inconsciente e irracional; me

refiero a que estipularé un doble uso del término, en la siguiente forma, dividiendo al
interés en los siguientes dos tipos:
a) Interés tácito.
b) Interés expreso.
El interés tácito denota aquellos deseos o apetitos o inclinaciones, incluso instintos o

necesidades de un ser humano; por ejemplo un recién nacido tendrá un interés tácito
e inconsciente por la vida, es decir, tiene una disposición para la vida, un instinto de
supervivencia.
El interés expreso denota la toma de conciencia de nuestros apetitos básicos y su

racionalización mediante la conversión de dichos apetitos en fines básicos y comunes
a la especie humana. El término interés en este segundo sentido incluye, además,
cualquier otro fin de la cultura humana.
JUSTIFICACIÓN FILOSÓFICA DE LA DEFINICIÓN ANTES RECOMENDADA
La mencionada justificación la haré mediante la exposición de una super elemental

teoría de la semántica:
A) Teoría sobre los nombres.

B) Teoría sobre el significado empírico.
C) Teoría sobre el significado abstracto (no formal y formal).
D) Teoría sobre la definición.
A) Sobre los nombres: Entiendo por nombres, en el contexto del presente trabajo, a
las entidades físicas a través de las cuales la comunicación humana designa objetos;
es decir, un nombre tiene la función de identificar tanto objetos singulares como un
conjunto de objetos. Los nombres propios designan a un objeto y sólo un objeto (es
decir, a un individuo empírico o formal, natural o cultural); y los nombres comunes
designan a una clase o conjunto de objetos, esto es, a una agrupación o reunión de
objetos. Esta reunión de objetos es hecha por la mente humana mediante un proceso
abstracto de clasificación.
803
B) Sobre el significado empírico: Los nombres designan dos aspectos: por un lado
designan los entes del mundo abstracto o formal; por ejemplo, los entes matemáticos
o lógicos: número par, número primo etc. Por otro lado, designan los entes del mundo
empírico, es decir, los objetos perceptibles por los sentidos de manera directa o indirecta
(esta última a través de instrumentos materiales o a través de la inducción). Estos
objetos, llamados también observacionales, constituyen el denominado significado
empírico de un nombre cualquiera, sea propio o común. Por ejemplo el nombre propio
“Presidente Alan García Pérez” designa un ser de carne y hueso; por lo tanto el citado
ser de carne y hueso es el significado empírico del mencionado nombre. El nombre
común “montaña” designa a un ser tangible como cualquier elevación de terreno más
allá de una determinada altura; por lo tanto el citado ser tangible (observable por
algún órgano sensorial) es el significado empírico del mencionado nombre.
Debo precisar que el término “nombre” no sólo es usado en sentido oficial, por eso
se puede agregar, por ejemplo, el término “presidente” al nombre oficial Alan García
Pérez para evitar la ambigüedad u homonimia del citado nombre.
C) Sobre el significado abstracto (no formal y formal):
- El significado abstracto en general.- Así como existe un significado empírico, el cual

está constituido por todos y cada uno de los entes concretos (los cuales también
forman parte de la denotación de un nombre o término), existen teorías que pretenden
describir o representar conceptualmente a dichos entes concretos y así también
representar o describir entes no empíricos (por ejemplo los matemáticos); por lo
tanto las citadas conceptualizaciones de los entes u objetos en general constituyen
el significado abstracto o connotación de un nombre o término, a este tipo de
significado se le llama comúnmente “significado” simplemente. Y la delimitación de
este significado se le llama definición.
El significado —que llamo abstracto— es el tipo de significado más usado en la vida

cotidiana y en ciertas ciencias: formales, físicas, sociales y normativas como lo es el
Derecho.
- El significado abstracto formal.- Es aquél usado en las definiciones de la lógica

y la matemática y es objeto de las definiciones racionales por excelencia; ya que
804
principalmente se obtiene vía deducción o se encuentra dentro de una teoría

axiomática de la lógica pura o de la matemática pura.
- El significado abstracto no formal.- Este tipo de significado tiene al menos dos

vertientes, una es la que corresponde a los significados de los entes ficticios, como
los producidos por el pensamiento mítico o el arte. Por ejemplo: centauros, sirenas,
minotauros, dioses de la teogonía incaria, egipcia, griega, etc. La otra vertiente es la
de los significados que corresponden a entes construidos ya no de manera puramente
racional, como los entes matemáticos, sino los construidos mediante ideas razonables.
Por ejemplo las reglas de juego u otra de la vida práctica.
• Los entes u objetos jurídicos, pues son artefactos de la cultura que los
denominaré mentefactos para diferenciarlos de los artefactos empíricos
producidos por la misma cultura, como son las computadoras, mesas,
sillas, etc.
• Los entes jurídicos al no ser empíricos, su significado se torna

sospechosamente racional o razonable; es decir, las definiciones que
hagamos de términos tales como “derechos humanos”, “derechos
fundamentales”, “derechos subjetivos” pueden ser definiciones ficticias o
míticas.
• Estimo que las definiciones del término “derechos fundamentales” no

serán precisamente ficticias, siempre y cuando tomemos conciencia que
el objeto nombrado por el citado término carece de existencia concreta;
es decir, que los derechos fundamentales no son entidades que existan
fuera de la convención y creación de la mente humana y tampoco son
entidades producto de la deducción o la razón pura, como son las entidades
matemáticas. O al menos tomemos conciencia que no es racional ni
razonable adjudicar un tipo de existencia de la cual no tenemos prueba
alguna, ni empírica ni lógica.
D) Sobre la definición.-
La teoría que manejaré será una compatible con la del lógico estadounidense Irvin
Copi, aplicándola al contexto jurídico, en la siguiente forma:
805
- El nombre o término que se pretende definir se denomina definiendum y el

resultado del proceso de definición se denomina definiens.
- En el caso que me ocupo el término que pretendo definir es “derecho
fundamental” y la definición que esbocé líneas arriba es la denominada
definiens.
- Uno de los tipos de definición que implican mayor claridad es la definición por
género y especie.
- En el caso de “derecho fundamental” su definiens tiene como género al
término “interés tácito o expreso comunes a toda la especie humana” y como
diferencia específica tiene a los términos “regulado por las normas del Estado
a nivel nacional o internacional”.
- Las definiciones, por otro lado, pueden ser denotativas o connotativas.
- La denotación de un término o nombre está compuesta por el objeto
nombrado; ejemplo, el término “ser humano” su denotación está constituida
por todos y cada uno de los seres humanos de carne y hueso (en este caso
la denotación coincide con el significado empírico del mencionado término).
- La denotación de un término o nombre coincide —en cierto sentido— con la
extensión del concepto vinculado al nombre o término.
- La connotación de un término o nombre está compuesta por —lo que podría
decirse— la definición connotativa del nombre o término. Por lo tanto, la
connotación coincidiría con el significado abstracto de un nombre o término.
Por ejemplo, la connotación del término “ser humano” es “animal racional”,
la cual a su vez coincide con su definición por género y especie.
- La connotación de un término coincide también con parte de su significado
abstracto.
- Asimismo, la connotación de un término coincide —en cierto sentido— con
la denominada intensión o comprensión del concepto vinculado al término o
nombre.
- Por lo tanto: el término o nombre “derecho fundamental” tiene una
definición connotativa propuesta para efectos del presente trabajo, la cual
está constituida por un género próximo y una diferencia específica (antes
referidas).
- Así, también tiene una definición denotativa (tipo empírica) porque se puede
citar o ejemplificar a través de cualquier interés concreto (por la vida, la
libertad, la evitación del dolor etc.) y se pueden verificar empíricamente los
citados intereses, incluso en nosotros mismos (los lectores de este artículo).
806
- Los mencionados intereses si bien es cierto pueden constituir hechos internos,

también es cierto que los hechos internos son experimentables mediante
los sentidos internos. Cabe citar al filósofo español Gonzales Lagier y la
clasificación de los hechos internos que propone, en los cuales, por ejemplo,
figuran las voliciones, los deseos, las intenciones, las emociones.
- Así también considero que las normas que regulan dichos intereses son
verificables en el sentido que las mencionadas normas son producto de
actos lingüísticos, sean prescriptitos o constitutivos (en cierta medida tomo
las teorías de Searle o J. L. Austin). Es decir, considero que las normas no
son meras entidades “significativas” (meros conceptos) sino que deben
ser consideradas, principalmente, como actos lingüísticos provenientes de
personas de carne y hueso, los cuales estimulan o inhiben conductas.
- Según la teoría que propongo, los intereses humanos tienen un fuerte
componente emotivo-evaluativo vinculado a actos lingüísticos mandatarios
provenientes de autoridades o convenciones formadas por seres de carne
y hueso; por lo tanto dichos intereses figuran en el campo empírico y, en
consecuencia, mi definición de “derecho fundamental” se aparta de la clásica
doctrina de los derechos fundamentales, me refiero a la que considera que los
derechos fundamentales son entidades cuya fuente son valores universales
de naturaleza moral al estilo de la moral kantiana o del iusnaturalismo.
CUERPO DEL ARTÍCULO
PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA
¿Debe permitirse el cambio de sexo documental o no debe permitirse el cambio de

sexo documental?
HIPÓTESIS DE SOLUCIÓN
Debe permitirse el cambio de sexo documental.

Nota: La fórmula de la presente hipótesis equivale a decir: es válida jurídicamente la
norma que permita el cambio de sexo en los documentos.
807
DEMOSTRACIÓN DE LA CORRECCIÓN DE LA HIPÓTESIS DE SOLUCIÓN
Nota: Esta demostración se efectúa aplicando una serie de pasos que comienzan con
la redacción de una fórmula normativa supuesta, continúa con la interpretación de
la misma y termina con la aplicación del principio de proporcionalidad en sentido
genérico a la fórmula normativa interpretada.
FÓRMULA NORMATIVA (DENOMINADA M1)
El Estado, mediante el órgano competente, está obligado a realizar en el documento de

identidad el cambio de la designación del sexo, por aquel que solicite y corresponda al
masculino, femenino o neutro; siempre y cuando el solicitante ostente una certificación
médica que acredite el sexo que presenta.
NOTA: La fórmula normativa presentada puede denominarse también “texto

normativo” o “disposición normativa”.
NOTA: Esta fórmula normativa estimo que debe ser reglamentada principalmente con
el objeto de interpretar los términos más relevantes de la misma, así como determinar
vía interpretación su sintaxis.
A fin de proporcionar ciertos elementos de juicio para la interpretación recomendada,

a continuación hago la siguiente exposición.
INTERPRETACIÓN LÓGICO SINTÁCTICA GENÉRICA DE LA FÓRMULA NORMATIVA
Condición de aplicación genérica:
Si X es una persona que posee la condición sexual masculina, femenina o neutral

y así lo acredita mediante certificación médica visada por el órgano que legalmente
corresponda, y solicita ante el órgano competente el cambio de la designación del
sexo en su documento de identidad.
Consecuencia normativa:
El órgano competente está obligado a realizar el cambio solicitado.
808
INTERPRETACIÓN LÓGICO SINTÁCTICA ESPECÍFICA DE LA FÓRMULA NORMATIVA
Cálculo de las posibles condiciones de aplicación

- Condición A = tener la condición sexual masculina
- Condición B = tener la condición sexual femenina
- Condición C = tener la condición sexual neutra
- Condición D = Acreditar la condición sexual masculina
- Condición E = Acreditar la condición sexual femenina
- Condición F = Acreditar la condición sexual neutra
- Condición G = Solicitar el cambio del sexo registrado a la designación sexual
masculina
- Condición H = Solicitar el cambio del sexo registrado a la designación sexual
femenina
- Condición I = Solicitar el cambio del sexo registrado a la designación sexual
neutra
Del listado expuesto, para lograr una interpretación lógica del mismo debe clasificarse
el listado en condiciones necesarias, suficientes y contribuyentes; si no es posible dicho
reordenamiento, entonces no se habrá podido disminuir el grado de indeterminación
del texto M1.
Por lo menos, estimo que es posible reagruparlas de la siguiente manera para

catalogarlas mejor:
J- Las condiciones A, B, C, se reordenan y el resultado será la siguiente condición

conglobante entrecomillada, que se cataloga como necesaria pero no suficiente:
“Tener alguna condición sexual: masculina o femenina o neutra”.
K - Las condiciones D, E, F se reordenan y el resultado es la siguiente condición
conglobante entrecomillada, catalogada como necesaria pero no suficiente:
“Acreditar alguna condición sexual: masculina o femenina o neutra”.
L - De igual manera las condiciones G, H, I las reordenamos y el resultado es la
siguiente condición conglobante, necesaria pero no suficiente: “Solicitar el
cambio del sexo registrado documentalmente - a alguna designación sexual:
masculina o femenina o neutra”.
809
Los tres grupos de condiciones (J.K.L.) se pueden combinar entre sí y de la siguiente

manera para configurar condiciones que por separado resultan ser —bajo alguna
interpretación— condiciones suficientes pero no necesarias.
M.- Tener la condición sexual masculina, acreditar dicha condición y solicitar el

cambio del sexo registrado al sexo masculino.
N.- Tener la condición sexual femenina, acreditar dicha condición y solicitar el
cambio del sexo registrado al sexo femenino.
O.- Tener la condición sexual neutra, acreditar dicha condición y solicitar el cambio
del sexo registrado al sexo neutro.
Cada una de estas tres últimas condiciones configura una condición suficiente, pero no
necesaria para la correspondiente consecuencia normativa.
Consecuencia normativa.-
La consecuencia jurídica está unida a la condición de aplicación genérica a través del

operador lógico del “condicional”, el cual puede ser expresado a través del “entonces”.
La consecuencia normativa, a su vez, presenta el carácter normativo y éste es el
denominado operador deóntico de la “obligación”.
A continuación, precisaré los ámbitos normativos de la consecuencia jurídica:
• El ámbito “personal” es el que expresa la cualidad del destinatario de la

obligación, en virtud de la cual se prohíbe o se permite una conducta; en el
presente caso dicho ámbito corresponde al tipo de funcionario a cargo del
trámite de cambio de sexo documental, tipo el cual no está especificado en
la fórmula normativa de M1, por lo tanto deberá ser luego especificado y a
través de otra normatividad, por ejemplo un reglamento.
• El ámbito material expresa la acción prohibida o permitida y también debe

expresar el objeto de dicha acción; en el presente caso la acción regulada
corresponde a “variar” y el objeto de la acción es la “designación del sexo del
documento de identificación”.
810
• Los ámbitos espacial y temporal son los que corresponden al lugar y momento
en los que una acción está prohibida o permitida; en el presente caso no están
especificados dichos ámbitos, por lo tanto deberá interpretarse de acuerdo
con las reglas generales de la aplicación de la ley en el tiempo o de acuerdo a
como M1 se reglamente para su aplicación territorial o temporal.
RESPECTO DEL DERECHO INVOLUCRADO EN LA CONSECUENCIA NORMATIVA.
La fórmula normativa no tiene en la consecuencia jurídica un derecho estipulado, hay

que recordar que dicha consecuencia solamente expresa lo relativo a la obligación.
Sin perjuicio de lo antes señalado y vía interpretación, de dicha consecuencia normativa

se puede deducir —en sentido débil— que si la norma estipula una obligación,
entonces también estipula un deber y si estipula un deber se infiere que algún sujeto
está en posición de reclamar dicho deber y, por lo tanto, se concluye que quien está en
posición de reclamar dicho deber está en posición de gozar y ejercer un derecho, cuyo
objeto, precisamente, es el cambio de sexo documental que se solicita.
NOTA = Estas interpretaciones lógico sintácticas, tanto la genérica como especifica,

son el resultado de una reconstrucción de la fórmula normativa; sin embargo, no niego
la posibilidad de otra reconstrucción que difiera en algo de la presentada. Puesto que
—estimo— que no hay reglas que permitan derivar lógicamente un solo resultado
interpretativo correcto de la fórmula normativa. En otros términos, la interpretación
lógico sintáctica se obtiene mediante un proceso deductivo “no estricto”.
NOTA = La utilidad del análisis lógico interpretativo estriba en el hecho que permite
aliviar la indeterminación u oscuridad de la formulación normativa. Por ejemplo, el
texto M1 no regula el caso de un solicitante “asexuado”, está demás decirlo que este
caso resulta inverosímil en el presente, pero no sabemos qué nos deparará el futuro
respecto de la clonación humana; por lo tanto el caso del “asexuado” cae en laguna
respecto de M1 puesto que dicha condición no se subsume en el sexo masculino,
tampoco en el femenino y tampoco en el neutro (ya que el neutro —para efectos del
presente trabajo— es el que corresponde a la persona que presenta genitales en parte
femeninos y en parte masculinos).
811
Asimismo, el análisis sintáctico hace notar que si no se hubiese incluido como un

supuesto más el referido sexo neutro, se hubiese caído en laguna; puesto que hubiesen
quedado desprotegidas aquellas personas que pretenden el cambio documental por
pertenecer en parte a un sexo y en parte a otro, más allá de las proporciones normales.
NOTA = Es preciso señalar que mediante la interpretación sintáctica se puede

considerar que la consecuencia normativa de M1 no es de aplicación necesaria, puesto
que la citada consecuencia normativa puede ser derrotada por casos de excepción,
que bien pueden estar previstos en la normatividad o bien pueden ser creados por la
denominada jurisprudencia.
INTERPRETACIÓN SEMÁNTICA DE LOS TÉRMINOS MÁS RELEVANTES VINCULADOS A

LA MEDIDA PROYECTADA
Este tipo de interpretación es el que corresponde a las definiciones o conceptualizaciones

de los términos más relevantes de la norma.
a) Sexo = condición biológica de macho o hembra que presentan los seres vivos de
reproducción sexuada.
b) Sexo humano = condición biológica de macho o hembra que presentan los humanos
de acuerdo con diversos aspectos de su biología, tales como:
b.1. Sexo cromosómico humano = según la morfología del ADN, éste normalmente
presenta dos conformaciones: XX para la condición femenina y XY para la
masculina.
b.2. Sexo hormonal humano = el sexo cromosómico regula la morfología, fisiología
y la producción de sustancias químicas (llamadas hormonas) especializadas en
la determinación de parte de la morfología sexual humana como la formación
de ciertos órganos genitales y los caracteres sexuales secundarios.
b.3 Sexo genital humano = Los cromosomas y hormonas determinan la formación
de los órganos reproductores, los cuales son llamados órganos genitales
masculinos o femeninos.
812
c) Sexo masculino humano = es la condición de macho humano según el sexo

cromosómico o sexo hormonal o sexo genital que presente, o según la proporción
preponderante de los tipos de sexo citados.
d) Sexo femenino humano = es la condición de hembra humana según el sexo

cromosómico o sexo hormonal o sexo genital que presente, o según la proporción
preponderante de los tipos de sexo citados.
e) Sexo neutro humano = es la condición que presenta un individuo humano cuando su

biología presenta parte del sexo masculino y parte del sexo femenino en una proporción
diferente a la normal, la cual no permita determinar cuál es la preponderante.
f) Sexo documental = es la asignación de un determinado tipo de sexo que hace la

autoridad competente, en algún tipo de documento de identidad.
g) Documento de identidad = es aquel medio —físico o electrónico— emitido por el

Estado con el objetivo, entre otros, de acreditar las características que individualizan
a una persona.
M1 no especifica el tipo de documento, por lo tanto la extensión del término puede

alcanzar tanto a los denominados documentos nacionales de identidad como a las
partidas de nacimiento u otro análogo a cualquiera de los citados.
h) Autoridad competente (para realizar el cambio de sexo documental) = es el

funcionario público cuyo deber es realizar la reasignación del sexo en el documento
de acuerdo con lo solicitado y acreditado por el interesado.
M1 no especifica el tipo de funcionario, por lo tanto ello tendría que ser reglamentado,
pero la norma circunscribe la obligación a las autoridades estatales; por ello M1
presenta una especie de laguna respecto a la autoridad particular que se negara a
realizar la reasignación del sexo en documentos emitidos por particulares.
i) Identidad de género = conjunto de rasgos conductuales atribuidos por la cultura a

un determinado sexo.
813
INTERPRETACIÓN DE LOS PRINCIPIOS INVOLUCRADOS EN LA MEDIDA PROYECTADA
PRINCIPIOS QUE SE PRETENDEN BENEFICIAR CON LA MEDIDA M1:

a) El principio relativo al libre desarrollo.
b) El principio relativo al bienestar.
c) El Principio relativo a la igualdad de trato legal.
d) El principio relativo a la identidad.
PRINCIPIOS QUE SE PUEDEN AFECTAR CON LA MEDIDA M1

a) El principio relativo a la educación del menor.
b) El principio relativo a la seguridad pública.
c) El principio relativo a la integridad física.
d) El principio relativo a la moral tradicional.
Entre los principios que se pretenden beneficiar y se pueden afectar se debe escoger
—si es posible— los de mayor relevancia. Para efectos del presente trabajo señalo los
siguientes:
PRINCIPIO DE MAYOR RELEVANCIA QUE SE PRETENDE BENEFICIAR = El principio

relativo al “libre desarrollo de la personalidad y bienestar”.
PRINCIPIO DE MAYOR RELEVANCIA QUE SE PUEDE AFECTAR = El principio relativo a “la

seguridad pública”.
Respecto a los principios de “igualdad de trato legal” y el de “identidad” no los

considero de mayor relevancia porque el grado de beneficio de ellos sería menor
frente al grado de beneficio de otros principios escogidos.
Respecto de los principios relativos a la “educación del menor”, integridad física y

“moral tradicional”, considero que con la medida M1 sufrirían un grado de afectación
mucho menor que el principio escogido.
INTERPRETACIÓN DEL SINTAGMA “PRINCIPIOS SOBRE DERECHOS FUNDAMENTALES”
Es conveniente, precisar en este punto, que la teoría de los principios que manejo usa
el término principios especialmente para referirse a las normas que estipulan derechos
814
fundamentales. La satisfacción de estos principios debe ser considerada obligatoria

con la finalidad que los citados principios tengan eficacia en alguna medida; por lo
tanto, si los principios fuesen sólo considerados valores, entonces carecerían de fuerza
vinculante puesto que los valores no se pueden imponer a las autoridades creadoras
y aplicadoras del derecho.
Desde el punto de vista que aconsejo, a fin de evitar caer en posturas neo románticas,
un valor es el producto de la estimación y la estimación es una entidad psicológica.
En términos figurativos: el amor por la vida, la libertad, la igualdad etc., en la vía de
los hechos no se pueden imponer, las personas aman lo que aman en el momento
que aman, por lo tanto el amor como la estimación o valoración no pueden ser
considerados una obligación porque no dependen de la voluntad.
Algunas teorías clásicas incurren en la denominada falacia naturalista (tratada por

el filosofo Moore y de alguna manera por el filosofo Hume); puesto que pretenden
deducir “derechos y obligaciones” de los meros hechos. Por ejemplo del hecho que
los seres humanos valoren o estimen la vida, no se deduce “el deber de respetar la
vida” en tanto la vida es de naturaleza física y el deber es de naturaleza ideal; puesto
que la conclusión no puede ser de naturaleza distinta de la premisa. Las personas que
deducen deberes, obligaciones o derechos de premisas fácticas incurren en la citada
falacia.
Un modo de escapar de la citada falacia sin hacer trampa es con los siguientes
razonamientos, los cuales usan el término deber no en sentido moral sino técnico.
INFERENCIA ALFA
1) Si se quieren lograr los fines más valorados entonces se debe emplear el medio
más útil y menos costoso para lograrlos.
2) La vida, la libertad y la igualdad son los fines más valorados.
3) Por lo tanto: se debe emplear el medio más adecuado y menos costoso para
lograrlos.
815
Luego se efectúa el siguiente razonamiento:
INFERENCIA BETA
4) Si el medio más útil y menos costoso para lograr los citados fines es configurar
el derecho fundamental a la vida, la libertad y la igualdad entonces se deben
configurar los mencionados derechos.
5) El medio más útil y menos costoso para lograr el respeto a los citados fines es
configurar los mencionados derechos.
6) Por lo tanto: Se debe configurar el derecho fundamental a la vida, a la libertad y a

la igualdad.
ACLARACIONES:
A) El término “debe” utilizado en los enunciados 1, 3, 4 y 6 pertenece al ámbito del

deber técnico; es decir, es un deber que no pretende el cumplimiento de una norma
moral universal, simplemente pretende señalar el camino adecuado y menos largo
para llegar al punto más deseado.
B) Las conclusiones 3) y 6) de la Inferencia Alfa y de la Beta son enunciados sobre deberes

y derivan de premisas correspondientes a los enunciados 1) y 4), los cuales también
son sobre deberes; en consecuencia, se puede afirmar que si los citados enunciados
son de índole suasoria o consejera, entonces las premisas y las conclusiones tienen la
misma naturaleza y, por lo tanto, no se incurre en falacia naturalista.
C) El término “fin” y el término “valor” poseen dentro de mi tesis diferente connotación;

“valor” hace referencia a la emoción evaluativa cuyo objeto evaluado emotivamente,
por ejemplo, puede ser la vida o la libertad. El término “fin” hace referencia a una
inclinación consciente y racionalizada que se traduce en la voluntad de ser o poseer
algo. Por tanto y principalmente: el valor se sitúa en el ámbito de la emoción y el fin
en el ámbito de la razón, (sin descartar solapamientos entre las dos entidades). Por
ejemplo una persona puede valorar su propia vida, sin embargo tener la finalidad de
suicidarse para evitar una vida que considera indigna.
816
D) El término configurar como verbo implica —para efectos del presente trabajo—
la acción y el resultado de construir o constituir algo. En el caso de derechos
fundamentales, es el acto voluntario y hasta convencional de construir (en el sentido
de estipular) ciertas entidades que simbolicen intereses básicos de la especie humana
y a la vez representen facultades otorgadas a los seres humanos para que éstos estén
autorizados de reclamar el respecto y satisfacción de dichos intereses básicos.
Ejemplo: La configuración del “derecho a la vida” implica la atribución —a los

destinatarios de este derecho— del poder de reclamar la satisfacción del mismo, lo
cual a su vez implica que a otro ser humano se le atribuya el deber de satisfacer el
citado derecho. Satisfacer el derecho a la vida involucra por ejemplo “no privar de la
vida a un ser humano” y esto último constituye el objeto del derecho a la vida.
E) El término “principio sobre derechos fundamentales” involucra una norma que

regula un derecho fundamental a través de la estipulación tácita o expresa del deber
de satisfacer el referido derecho.
Por lo tanto, los principios involucran tanto: derechos, valores y fines comunes a la
especie humana como la obligación de respetar y desarrollar dichos derechos, fines y
valores. En consecuencia, los referidos principios están destinados a satisfacer los más
caros intereses humanos.
INTERPRETACIÓN DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES INVOLUCRADOS EN M1
DERECHO DE MAYOR RELEVANCIA QUE SE PRETENDE BENEFICIAR = El derecho al libre

desarrollo y bienestar.
DERECHO DE MAYOR RELEVANCIA QUE SE PUEDE AFECTAR = El derecho a la seguridad

pública.
POSICIONES JURÍDICAS INVOLUCRADAS EN LA MEDIDA PROYECTADA
RESPECTO DEL DERECHO BENEFICIADO
817
TITULAR DEL DERECHO QUE SE PRETENDE BENEFICIAR = Toda persona que presente
una discrepancia entre el sexo que posee según la certificación médica que ostente y
el sexo asignado en su documento de identidad.
OBJETO CONCRETO DEL DERECHO QUE SE PRETENDE BENEFICIAR = el derecho “a la

variación de la designación documental del sexo”.
TITULAR DEL DEBER DE SATISFACER EL DERECHO QUE SE PRETENDE BENEFICIAR = El

Estado.
RESPECTO DEL DERECHO AFECTADO
TITULAR DEL DERECHO QUE SE PUEDE AFECTAR = toda persona que sufra la amenaza
de daño a sus bienes por parte de aquellos malhechores que para perpetrar sus
crímenes o evadir su persecución varían su identidad recurriendo al cambio de sexo
documental.
OBJETO CONCRETO DEL DERECHO QUE SE PUEDE AFECTAR = la seguridad de los bienes
personales o patrimoniales de todos y cada uno de los miembros de la sociedad.
TITULAR DEL DEBER DE SATISFACER EL DERECHO QUE SE PUEDE AFECTAR = El Estado.
TÉRMINOS DE COMPARACIÓN PARA LA APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE

PROPORCIONALIDAD EN SENTIDO GENÉRICO A LA MEDIDA M1
D1 = Derecho al libre desarrollo de la personalidad y bienestar del solicitante del

cambio de sexo documental.
D2 = Derecho a la seguridad pública de la ciudadanía en general y de cada uno en

particular.
M1 = La medida proyectada cuya redacción ya fue efectuada.
M2 = Medida alterna a la proyectada, que persiga el mismo fin concreto (referido a

aliviar el sufrimiento emocional) y el mismo fin abstracto (referido a satisfacer
un derecho fundamental ya señalado), y esta medida es la siguiente:
818
“El Estado a través del órgano competente está obligado a realizar en el

documento de identidad, una asignación adicional a la original, de modo que
el documento presente tanto la antigua como la nueva asignación del sexo, la
cual puede corresponder a la masculina, femenina o neutra; siempre y cuando
se acredite el sexo que se presenta, mediante certificación médica”.
APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD EN SENTIDO GENÉRICO
NOTA: Debo precisar que este método es el utilizado para controlar la constitucionalidad
de las medidas; es decir —según el método— si la medida pasa los tres test (de
idoneidad, necesidad y ponderación), entonces la medida se declara constitucional;
pero basta que no satisfaga uno de los test para ser declarada inconstitucional.
Este método es propuesto por Robert Alexy y por mi parte lo utilizaré hasta cierto
punto, dándole unos toques personales, por lo tanto la aplicación del principio de
proporcionalidad a la medida M1 es una variante del método de Alexy a la vez que es
una propuesta más.
TEST DE IDONEIDAD
Este test presentará las siguientes variables:
a) Diagnóstico del problema en la sociedad, que se pretende aliviar o eliminar.

b) Demostración que M1 es útil en algún grado para aliviar el problema detectado en
la sociedad. Éste es el fin concreto.
c) Demostración que la medida es útil para optimizar el derecho fundamental que se
pretende beneficiar. Éste es el fin abstracto.
Breve desarrollo de las variables:
a) El problema detectado en la sociedad está constituido por el enorme daño

emocional que sufren las personas en los siguientes casos:
Primer caso = las personas que nacieron con un sexo indefinido por la medicina y
fueron consignadas con un sexo diferente al percibido por ellos mismos años más
tarde, en consecuencia desean la reasignación del sexo en sus documentos.
819
Segundo caso = las personas que nacieron con un determinado sexo genital,
hormonal y cromosómico y han logrado quirúrgicamente la variación del sexo
genital, con o sin modificación de su dopaje hormonal.
Tercer caso = las personas que por algún motivo de nacimiento o quirúrgico
o fisiológico presentan en parte un sexo y en parte el sexo opuesto, en una
proporción tal que impida darles una determinada asignación de sexo. A éstas se
les denominará, para efectos del trabajo, como sexo neutro.
Todos estos casos por sí solos constituyen un obstáculo para el desarrollo de su

personalidad y bienestar, principalmente debido a la discriminación que sufren
cada vez que presentan una documentación discrepante con su sexo biológico.
Está demás describir las consecuencias de mal trato que sufren a nivel laboral,
estudiantil, amical, familiar, religiosa, etc. Todo lo cual los sitúa en la zona de
marginados de la comunidad y como fenómenos de la naturaleza y de la sociedad.
b) De acuerdo con los datos de la legislación comparada y jurisprudencia extranjera,

el permitirles la reasignación del sexo en su documentación demuestra ser útil
para aliviar los problemas descritos en el punto anterior.
c) Si se ha logrado demostrar —en algún sentido— la existencia del problema y la

posibilidad que la medida M1 sea útil en algún grado, para aliviar el problema
concreto; entonces también se demuestra que es útil en algún grado para
optimizar el derecho D1, al libre desarrollo y bienestar.
TEST DE NECESIDAD
Este test presenta las siguientes variables:
a) Primera variable = en este punto se debe comparar M1 con M2 y determinar cuál

es la más afectadora o gravosa para D2 o determinar si son igualmente gravosas.
b) Segunda variable = en este punto se debe comparar M1 con M2 y determinar

cuál es más idónea para beneficiar D1 o determinar si las dos son igualmente
beneficiosas.
820
c) Ubicar el resultado de las anteriores comparaciones en la tabla de necesidad.
Desarrollo de las variables:
a) M1 es más gravosa que M2 para el derecho D2, puesto que con M2 los criminales no
podrían recurrir al cambio de sexo documental sin dejar constancia de su anterior
asignación de sexo y, por lo tanto, el riesgo que el criminal pase inadvertido es
menor frente a la medida M1, la cual propiciaría en algún grado mayor que M2,
que los criminales varíen su identidad.
b) M1 es más idónea que M2 puesto que M1 no deja huella de la asignación original

y así impide el mal uso del dato anterior, el cual puede ser utilizado para ofender
al interesado, marginarlo e invadir su intimidad, todo lo cual redundaría en una
merma a su libre desarrollo y bienestar.
c) Según la tabla, cuando una medida pese a ser más gravosa pero más idónea que
cualquier otra, entonces pasa este test.
TEST DE PROPORCIONALIDAD EN SENTIDO ESTRICTO O PONDERACIÓN
Variables del test:
a) Medir el grado de afectación del derecho perjudicado D2 por efectos de M1, en

una escala triádica de los siguientes valores: Alta, Mediana y Baja. Esta medición
se realiza gracias a un cálculo, en lo posible, empírico y probabilístico.
b) Medir el grado de satisfacción del derecho beneficiado D1 por efectos de M1

en una escala triádica cuyos valores son: Alto, Mediano y Bajo. Esta medición se
realiza gracias a un cálculo, en lo posible, empírico y probabilístico.
c) Medir el peso de importancia de D1 frente a D2, esta medición se hace al comparar

los dos derechos en juego y al determinar cuál de los dos tiene mayor peso o igual
peso, de acuerdo con las circunstancias del caso analizado y a las estimaciones
hechas por el aplicador del test tomando en cuenta las estimaciones sociales. Esta
medición ya no es precisamente probabilística sino valorativa.
821
d) Los resultados de las variables se ubican en la tabla del test de ponderación

para determinar si la medida M1 posee validez material en el contexto jurídico.
Igualmente la validez jurídico material involucra la constitucionalidad de la medida
proyectada.
Desarrollo de las variables:
A.- SOBRE EL GRADO DE AFECTACIÓN DE D2 GRACIAS A M1
- Primero se deben considerar las probabilidades de que “el derecho a la seguridad

pública” sea afectado por efectos de M1, considero que esta probabilidad es baja,
puesto que no hay evidencias contundentes que demuestren que los criminales
de un sexo lo hayan variado en algún sentido su sexo, para seguir cometiendo sus
fechorías o evadir la acción de la justicia.
- Segundo, de existir un criminal que use el recurso de variar su sexo biológico

en algún sentido, el daño que puede hacer no diferirá mucho —en grado— del
daño que hiciese con su sexo original. Aunque, no se descarta de personalidades
psicopáticas que usen el mencionado recurso, pero dicho caso sería muy aislado.
- Por las anteriores razones considero que la afectación de D2 es baja.
B.- SOBRE EL GRADO DE SATISFACCIÓN DE D1 GRACIAS A M1
- Primero, considero que es alta la probabilidad que si se promulgase la medida,

ésta sería aplicada puesto que la sociedad va evolucionando y rompiendo el
sistema mítico de creencias de antaño, en el cual se consideraba tabú el tema del
cambio de sexo.
- Segundo, si fuese aplicada considero que sería alta la satisfacción de los

destinatarios de la medida ya que pasarían de un estado de indefensión a un
estado de goce y ejercicio del desarrollo de su personalidad y proyecto de vida, tal
y como lo conciben pertinente para su “yo” o mundo interior; es decir, lograrán el
equilibrio entre su aspecto externo y el fuero interno de su personalidad. Todo lo
cual implica una alta satisfacción del desarrollo libre de la persona y el logro del
bienestar que implica ganar un poco de felicidad.
822
C.- SOBRE EL PESO DE IMPORTANCIA DE LOS DERECHOS COLISIONADOS D1 Y D2
- Considero que de acuerdo con las circunstancias del caso y de acuerdo con las
estimaciones de la sociedad actual, el peso del derecho D1 (derecho al libre
desarrollo y bienestar) es mayor que el derecho D2 (a la seguridad pública),
concretamente, la seguridad sobre nuestros bienes patrimoniales e integridad
física no tuviesen valor alguno, si es que no fuesen un medio para lograr el bienestar
y lograr el libre desarrollo de la personalidad. En otros términos, preguntémonos
¿cómo se sentiría un ser humano cualquiera, teniendo salud física y bienes
patrimoniales si no alcanza el bienestar, es decir, esa especie de felicidad? ¿Cómo
se sentiría un ser humano cualquiera poseyendo cierto grado de seguridad sobre
su integridad física y bienes patrimoniales y carece de la posibilidad de desarrollar
su personalidad de acuerdo con sus intereses para su realización en la profesión,
oficio, pareja, familia, amigos, ciudad y estilo de vida que escoja libremente?,
considero que el daño emocional de esos seres humanos sería cuantioso. Por ello
considero que el derecho D1 al bienestar y libre desarrollo de la personalidad
posee mayor peso de importancia que D2 (el derecho a la seguridad pública).
- Debo precisar que no he considerado pertinente hacer una división entre peso
abstracto y peso concreto, puesto que no me ha sido posible hallar una distinción
clara y tajante entre el uno y el otro. Debo manifestar que el derecho a la seguridad
pública lo considero, en cierta medida, derivado del derecho a la integridad física
y del derecho al patrimonio porque son precisamente estos últimos derechos
los beneficiados con la mayor seguridad pública; por lo tanto D2 es un derecho
distribuible entre los individuos de una determinada comunidad, en tal sentido
estimo que tiene categoría de un derecho fundamental (derivado) y como tal no
se podría —en abstracto— atribuírsele mayor o menor peso que a otros derecho
fundamentales.
En conclusión, según la tabla, la fórmula se ubica en la fila 3 y ese resultado sería el

siguiente:
Baja afectación de D2. D1 pesa más que D2. Alta satisfacción de D1. Por lo tanto
la medida M1 resulta con validez jurídico material y, en consecuencia, podría
eventualmente ser considerada constitucional.
823
EPÍLOGO.-
La finalidad del artículo ha sido, sobre todo, presentar un método iusfilosófico para
abordar el estudio de un problema jurídico social y defender una determinada postura
frente a dicho problema, bajo la convicción que el método propuesto es un medio algo
más seguro que la argumentación netamente persuasiva.
Por un lado, me he tomado la libertad de presentar una técnica de corte analítico para
lograr mayor claridad y realismo en la interpretación del sintagma “Principios sobre
derechos fundamentales”, apartándome de doctrinas de corte iusnaturalista como en
cierta medida presenta Dworking y el denominado Neoconstitucionalismo al sostener
la tesis de la cierta objetividad de los valores relativos a los principios.
La tesis que aconsejo es considerar a los denominados derechos fundamentales,

como el derecho a la vida, libertad, igualdad, bienestar, etc., como expresiones de
la sensibilidad humana que la razón traduce en intereses primordiales de la especie
homo sapiens.
Claro está que de las emociones no se pueden derivar derechos universales, ni

obligaciones jurídicas; pero aunque las emociones por lo general sean contingentes
o pasajeras, de lo que no hay duda razonable es que sin las emociones sólo no
redujéramos a maquinas, organismos cibernéticos o cucarachas pensantes sin fines,
sin metas, sin valoraciones y, por ende, sin valores puesto que para que existan todos
esos elementos de nuestra humanidad necesitamos previamente la sensibilidad. La
sensibilidad es sentir por nosotros y los demás, sufrir uno para entender el sufrimiento
del otro y así tratar de paliarlo, si la configuración del derecho al cambio de sexo
documental es una oportunidad para ello entonces por qué desaprovecharla.
824
ANEXOS
TABLA DE IDONEIDAD (O EFICACIA O ADECUACIÓN O UTILIDAD)
M1 --------------------------------------------à
Decisión
D1 optimizado
Si se demuestra que M1 es idónea en

Se acepta en este nivel
alguna medida
1 (es decir se acepta
(es decir M1 es un medio eficaz
preliminarmente)
en algún grado para optimizar D1)
Si se demuestra que la medida es inidónea

Se declara inconstitucional
(es decir M1 no es medio eficaz en grado
2 o carente de validez jurídico
alguno para
material
optimizar D1)
TABLA DE NECESIDAD (INDISPENSABILIDAD O IRREMPLAZABILIDAD)
Gravosidad de Idoneidad de Resultado sobre

M1 y M2 M1 y M2 La aceptación
Respecto de D2 Respecto de D1 Preliminar de M1
1 M1 Más M2 M1 Más M2 se acepta *
2 M1 Igual M2 M1 Más M2 se acepta
3 M1 Menos M2 M1 Más M2 se acepta
4 M1 Más M2 M1 Igual M2 No se acepta
5 M1 Igual M2 M1 Igual M2 se acepta *
6 M1 Menos M2 M1 Igual M2 se acepta
7 M1 Más M2 M1 Menos M2 No se acepta
8 M1 Igual M2 M1 Menos M2 No se acepta
9 M1 Menos M2 M1 Menos M2 No se acepta *
NOTA: Los casos signados con asteriscos son casos difíciles por el cierto empate que
involucran.
825
TABLA DE PONDERACIÓN
Grado M1
Grado efectivo Peso de importancia efectivo de aceptación o
de afectación de D1 satisfacción rechazo
de D2 frente a D2 de D1 por de M1 como
por efecto de M1 en las circunstancias efecto de medida con validez
C1 M1 jurídico material
1 Alta D1 más que D2 Alta Se acepta

2 Mediana D1 más que D2 Alta Se acepta
3 Baja D1 más que D2 Alta Se acepta
4 Alta D1 igual que D2 Alta Se acepta *
5 Mediana D1 igual que D2 Alta Se acepta
6 baja D1 igual que D2 Alta Se acepta
7 Alta D1 menos que D2 Alta Se rechaza
8 Mediana D1 menos que D2 Alta Se rechaza
9 Baja D1 menos que D2 Alta Se rechaza
10 Alta D1 más que D2 Mediana Se acepta ***
11 Mediana D1 más que D2 Mediana Se acepta
12 Baja D1 más que D2 Mediana Se acepta
13 Alta D1 igual que D2 Mediana Se rechaza
14 Mediana D1 igual que D2 Mediana Se acepta
15 Baja D1 igual que D2 Mediana Se acepta
16 Alta D1 menos que D2 Mediana Se rechaza
17 Mediana D1 menos que D2 Mediana Se rechaza
18 Baja D1 menos que D2 Mediana Se rechaza
19 Alta D1 más que D2 Baja Se rechaza **
20 Mediana D1 más que D2 Baja Se rechaza **
21 Baja D1 más que D2 Baja Se acepta
22 Alta D1 igual que D2 Baja Se rechaza
23 Mediana D1 igual que D2 Baja Se rechaza
24 Baja D1 igual que D2 Baja Se acepta *
25 Alta D1 menos que D2 Baja Se rechaza
26 Mediana D1 menos que D2 Baja Se rechaza
27 baja D1 menos que D2 Baja Se rechaza
NOTA: Los asteriscos señalan los casos difíciles o dudosos o los de empate, los cuales
son resueltos a través de la discrecionalidad del intérprete.
826
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828
EL DERECHO A LA IDENTIDAD EN EL REGISTRO CIVIL
Roberto Calvo *
La identidad Sexual o de Género

Desarrollo Doctrinario y Jurisprudencial
El derecho a la Identidad en el Uruguay

Derecho Humano Fundamental
El Derecho a la Identidad se encuentra consagrado en el derecho uruguayo como un

derecho humano fundamental. La categorización de derecho humano no sólo resalta
su importancia, sino que lo posiciona frente a otros derechos.
Este derecho ha sido definido como “el interés existencial que tiene cada persona
de no ver alterada, desnaturalizada, o negada la proyección externa o social de su
personalidad…”, “Que no se discuta, distorsione, recorte o niegue lo que constituye
el esencial patrimonio cultural del sujeto, integrado por una multiplicidad de
variados aspectos como son, entre otros: la identidad de origen, la identidad familiar,
intelectual, política, religiosa, social y profesional de cada persona…” (“El Derecho a la
Identidad: Un Derecho Inalienable”, “Derecho Familiar, Unidad y Acción para el siglo
XXI”. APFELBAUM, L.; S. BRACCIAFORTE; C. BOYE, 1996).
Es el derecho que permite al ser humano posicionarse como persona, ubicarse como
sujeto de derechos y obligaciones en una determinada comunidad. Es el derecho
*
Director General del Registro de Estado Civil de Uruguay (marzo 2005 - marzo 2010), Segundo
Vicepresidente del Consejo Latinoamericano y del Caribe de Registro Civil, Identificación y
Estadísticas Vitales (2008-2010). Escribano Público por la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales
de la Universidad de la República. Cuenta con estudios de Postgrado en Márketing en la Facultad de
Ciencias Empresariales de la Universidad de la Empresa y Tecnicatura en Recursos Humanos, por la
Asociación de Dirigentes de Márketing del Uruguay, del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social de
España. Durante su Gestión se suscribió el Convenio Marco de Cooperación Interinstitucional entre
el Registro Nacional de Identificación y Estado Civil de la República de Perú y la Dirección General
del Registro de Estado Civil de la República Oriental del Uruguay, en la ciudad de Lima, el 30 de
noviembre del 2007. Expositor en distintos eventos académicos y congresos en Montevideo, Buenos
Aires, Santiago de Chile, Washington (EE.UU.), Madrid y Granada (España), Asunción (Paraguay), Lima
(Perú), México, Bogotá (Colombia) y Santo Domingo (República Dominicana) en temas de Recursos
Humanos, Seguridad Social, Registro Civil y Derecho a la Identidad.
830
de todo individuo a ser reconocido por los demás como poseedor de una identidad
propia e inconfundible, es el derecho a ser el ser que auténticamente es.
La identidad tiene como característica fundamental su dinamismo, su permanente

cambio y construcción, en la medida que el ser humano crece y se desarrolla. Estos
cambios se manifiestan mediante las ideas, los sentimientos, las capacidades, las
características físicas, las habilidades, las conductas, etc.
Como derecho humano fundamental implica también el conocimiento de la verdad

biológica e histórica, así las personas tienen derecho a conocer la identidad de sus
padres.
La inscripción del nacimiento del recién nacido constituye en el Uruguay la prueba

más visible de su reconocimiento jurídico como miembro de la sociedad. Es la
prueba fundamental de su relación con sus progenitores, determinando también
su nacionalidad. La falta de inscripción impide el ejercicio de derechos también
fundamentales como el derecho a la educación, a la salud, etc. Así, el Registro de
Estado Civil se convierte en un pilar fundamental para la materialización y concreción
de este derecho, mediante uno se sus cometidos, la inscripción de actos y hechos
relativos al estado civil de las personas.
El Uruguay posee un marco jurídico e infraestructura adecuados para efectuar las

inscripciones de nacimiento que permiten a las personas acceder al pleno goce del
derecho al nombre y a la identidad y acreditar las relaciones familiares.
Se debe destacar que desde épocas tempranas ha existido en el país interés por
registrar los actos y hechos jurídicos que configuran el estado civil. En una primera
etapa, que abarca desde la época colonial hasta la entrada en vigencia del primer
Código Civil, el 1º de enero de 1869, los registros de las personas católicas eran
llevados por los curas párrocos. En un periodo intermedio, entre 1869 y 1879, fecha
de creación del Registro de Estado Civil, existió un sistema mixto, en que las personas
que no eran católicas podían registrar los hechos y actos de estado civil ante los
jueces de paz, quienes llevaban registros de nacimientos y defunciones y procedían a
efectuar los matrimonios de los no católicos. El Registro del Estado Civil fue creado por
el Decreto – Ley 1.430 de fecha 12 de febrero de 1879, con el cometido de registrar
los nacimientos, matrimonios, defunciones y reconocimientos. Esta competencia
831
fue asignada a los jueces de paz de toda la Republica, quienes también tenían, y aún
tienen, la función de Oficiales del Estado Civil. El Decreto – Ley nombrado, con algunas
modificaciones posteriores, continúa vigente a la fecha.
En la última década, el derecho a la identidad fue consagrado como un derecho

fundamental en el ordenamiento jurídico interno.
En este sentido es de vital importancia la aprobación del Código de la Niñez y la

Adolescencia —Ley N.° 17.823— de fecha 7 de septiembre de 2004, en donde existe
una serie de avances de la normativa en lo que tiene que ver con la Identidad. Esta ley
plasma en sus normas los compromisos internacionales que el país había asumido con
la ratificación de convenciones y tratados, en especial, la Convención de los Derechos
del Niño; compromisos de adecuar su legislación interna a los requerimientos de nivel
internacional.
En primer término, esta norma consagra en su artículo 9º el Derecho a la Identidad como

un derecho esencial, expresando “(Derechos esenciales).- Todo niño y adolescente
tiene derecho intrínseco a la vida, dignidad, libertad, identidad, integridad, imagen,
salud, educación, recreación, descanso, cultura, participación, asociación, a los
beneficios de la seguridad social y a ser tratado en igualdad de condiciones cualquiera
sea su sexo, su religión, etnia o condición social.”.
Esta norma, además, introduce cambios sustanciales en lo que tiene que ver con
la forma de inscripción y filiación de los hijos extramatrimoniales; consagrando
el derecho a la filiación al establecer su artículo 23° que: “(Derecho a la filiación).-
Todo niño y adolescente tiene derecho a conocer quienes son sus padres.”. La norma
uruguaya amplía y flexibiliza lo expresado por la Convención de los Derechos del Niño
en virtud de que la misma en su artículo 7.1 establece: “el niño… tendrá derecho y en
la medida de lo posible a conocer a sus padres y a ser cuidado por ellos”. El Código
de la Niñez y la Adolescencia le da un carácter absoluto a este derecho al que no se le
reconocen limitaciones.
832
Ley N.° 18.620 – DERECHO A LA IDENTIDAD DE GÉNERO Y AL CAMBIO DE NOMBRE Y

SEXO EN DOCUMENTOS IDENTIFICATORIOS
Como más adelante se verá, la aprobación de la Ley N.° 18.620 constituyó junto al
Código de la Niñez y la Adolescencia (Ley N.° 17.823) otro avance en lo que tiene que
ver con el Derecho a la Identidad de las personas.
En este sentido es importante señalar, acompañando a Carlos Fernández Sessarego,

dos aspectos de la identidad, identidad estática o física conformada con los elementos
menos variables de cualquier persona, o sea, la identificación. Junto con la identidad
física debe considerarse aquel aspecto de la identidad personal que comprende las
virtudes, pensamientos, conductas, etc., que definen la personalidad de cada uno, a la
que identifica como identidad dinámica. Este aspecto está conformado por elementos
morales, culturales, políticos, religiosos, psicológicos, etc.
Si bien es cierto el sexo forma parte de los componentes de la identidad estática, es

posible aludir a un sexo dinámico referido a la personalidad misma del individuo, a su
actitud psicosocial, a su modo de comportarse, a sus hábitos y modales.
Se debe enfatizar el protagonismo que tuvieron los diversos sectores de la sociedad

civil en el proceso de elaboración de la ley.
Previo a la aprobación de la Ley N.° 18.620, no existían en el Uruguay normas que

permitieran el cambio de nombre y sexo en los documentos identificatorios en forma
expresa, debiendo recurrir a diversos mecanismos legales, dependiendo el resultado:
de la acción judicial entablada, de la interpretación del titular de la Sede y del caso
planteado.
833
JURISPRUDENCIA ANTERIOR A LA ENTRADA EN VIGENCIA DE LA LEY N.° 18.620
Se transcriben en este sentido algunos fallos jurisprudenciales:
1.- Sentencia interlocutoria del Juzgado Letrado de Primera Instancia en lo Civil de

XXº Turno
Montevideo, 9 de septiembre de 1983.
Vistos:
Para resolución estos autos caratulados “XX – Anulación de Partida de Nacimiento y

Nueva Inscripción”. (Ficha V-xxx/83).
Considerando:
I.- Que en el presente caso concurren razones suficientes para que se declare nula la
partida de nacimiento N.° xxx, de fecha dd.mm.año, de la Oficina N.° xx de Xxxxx, y a
la vez, decretar la nueva inscripción.
Los comparecientes, padres legítimos, gestionan la anulación de la partida de

nacimiento de su menor hijo (nombre de varón) y la nueva inscripción de nacimiento
de esa persona como (nombre de mujer), en virtud del cambio de sexo ocurrido.
II.- Que el Sr. Fiscal en lo Civil de xxxx Turno, en su fundado dictamen, no obstante
advertir que la situación denunciada debería tener, como solución legal la del
procedimiento de rectificación de partida (artículo 73° del Decreto-Ley N.° 1.430 y
LJU caso 7252), admite que, tratándose de una falsedad sustancial, derivada de
acontecimientos posteriores imprevisibles, en su opinión esa falsedad autoriza la
declaración de nulidad (artículo 43° del Código Civil y artículo 21° del Decreto – Ley
1.430).
Para esta conclusión acude a la interpretación extensiva de la norma contenida en

el artículo 21° citado, como forma de ampliar la fórmula de un texto concebido
demasiado restrictivamente, pero sin dejar de respetar su sentido (GENY. Método
de interpretación y fuentes. Madrid, 1925, p. 296). Complementa este criterio con
consideraciones sobre la integración del derecho y, en tal sentido, otorga relevancia
834
a los perjuicios que habrá de causar a la niña el conocimiento por ella y terceros de
su modificación sexual. Este juicio de valor determina una razón suficiente para la
extensión de la norma a casos no previstos, aplicando los criterios de “logos de lo
humano” o “lógica razonable” referidos por RECASÉNS SICHES (Tratado General de
Filosofía del Derecho, p. 646). En mérito a estas consideraciones del Sr. Fiscal aconseja
como solución jurídica justa, impuesta por la equidad, la nulidad de la partida de
nacimiento y la nueva inscripción.
III.- Que el sentenciante comparte las fundadas razones esgrimidas por el Sr. Fiscal para
aconsejar la nulidad de la inscripción actual y la pertinencia de una nueva inscripción
que la sustituya. Solamente correspondería anotar que el derecho a la propia identidad
es un derecho inherente a la personalidad (artículo 72° de la Constitución) y sería
atentatorio contra ese principio el mantenimiento de un registro que ya no contempla
la situación real, mutada en su esencia precisamente por aplicación de conocimientos
científicos que buscan el mejor y más adecuado desenvolvimiento de la personalidad.
Por tales fundamentos y disposiciones legales citadas;
Resuelve:
Decretar la anulación del acta de inscripción de nacimiento de XX (N.° xxx), oficiándose.

Ordenar la inscripción tardía de nacimiento de la niña XX, hija legítima de ZZ y AA,
comunicándose.
Cumplido, archívese en forma reservada.
2.- Sentencia definitiva dictada por el Juzgado Letrado de Familia de XXº Turno.
Montevideo, 25 de septiembre de 2008.
Vistos:
Para sentencia definitiva de primera instancia del Juzgado de Familia de XX Turno

estos autos caratulados “XX – Acción Declarativa de Identidad”. Ficha xxx/2008, con
intervención del Ministerio Público de XX Turno.
835
Resultando:
I.- A fs. 5-8 se presenta XX, expresando en síntesis que viene a promover conforme al
artículo 11.1 y 11.3 del Código General del Proceso una acción declarativa mediante el
procedimiento voluntario de Información Ad Perpetuam, a los efectos que se declare
que en la realidad de los hechos, desde siempre XX y ZZ son la misma persona.
La sanción del Código General del Proceso no ha enervado la vigencia del Código
del Procedimiento Civil del procedimiento voluntario de Información Ad Perpetuam,
artículos 1275°-1262° C.P.C, puesto que no ha derogado en forma expresa y aún más,
existen normas del C.G.P., artículo 544.1 que avalan su vigencia. En efecto, el artículo
544.1 del C.G.P. que transcribe, implica que las disposiciones que no se opongan al
C.G.P., permanecen vigentes.
Alude a jurisprudencia.
Con relación al procedimiento de Información Ad Perpetuam la doctrina lo ha
examinado, cita a Lagartilla.
El instituto referido es conocido desde la antigüedad y tuvo por finalidad dejar

establecido la prueba judicial de ciertos hechos, artículo 1275° y concordantes C.P.C
y 11, 402 y siguientes C.G.P. y debe acreditarse: un interés personal, legítimo, directo
de la compareciente en este proceso voluntario y a ejercer los actos procesales y su
resultado, todo en concordancia con el principio general artículo 11° C.G.P., debe
quedar establecida la legitimación activa del compareciente.
De la actuación realizada no resulta contienda, artículos 402°-406° C.G.P.
No conoce persona que pueda deducir oposición a la pretensión. No resulta perjuicio

a persona conocida y determinada, artículo 1275° C.P.C.
Es persona soltera de 25 años sin descendencia.
El objeto es una acción declarativa por la que se solicita se declare que la persona que
en la documentación figura como XX desde siempre y en la realidad de los hechos es
ZZ y con este nombre es conocida en su vida de relación.
836
La compareciente nació el dd/mm/año, en la ciudad de XXXX, departamento de XXXX

siendo inscripta con el nombre de XX, según testimonio adjunto, letra A.
Es hija legítima del matrimonio AA y BB celebrado el dd/mm/año, según testimonio

adjunto, letra B.
Desde siempre que tuvo conciencia, sintió que a pesar de haber nacido varón se sentía
niña y actuaba como tal, situación que fue admitida por sus padres, quienes siempre
la llamaron ZZ, así como vecinos, amigos, compañeros, etc.
El tema hizo eclosión en su pubertad cuando comprendió que no era un varón

homosexual, sino una mujer nacida en un cuerpo de hombre.
No va a extenderse entre la diferencia entre homosexuales, travestis y quien posee

una personalidad femenina diferente al hombre y viceversa, tema debatido, aceptado,
sentencias que avalan el cambio de sexo, disponiéndose la rectificación de partida de
nacimiento.
Desde antes de la pubertad se vestía con ropa unisex, el apodo de ZZ se transformó en

su nombre de pila viviendo la vida como una muchacha frente a compañeros, vecinos,
parientes, amigos, profesores, etc. Siembre fue ZZ y no XX. Tenía un comportamiento
femenino, rasgos y características físicas femeninas, se maquillaba, se vestía con ropa
femenina y en todos los ámbitos era una muchacha.
Luego de asesoramiento en diciembre/2004 realizó consultas varias para tratamientos

de reasignación de sexo, según se acredita con constancia de marzo/2008, letra C.
Las razones por las cuales interrumpió el tratamiento son por salud y enfermedad de
sus padres.
Actualmente cursa el último año de Facultad de XXXX y es su aspiración, no obstante

futura cirugía, sea reconocida como persona perteneciente al sexo femenino, llamada
ZZ y no como figura en sus documentos; XX y ZZ son la misma persona.
Ofrece prueba, funda el derecho y solicita se declare judicialmente comprobada su

identidad real entre XX y ZZ, expidiéndose testimonio. Se Oficie a la Dirección de
Identificación Civil y Corte Electoral remitiéndose testimonio de sentencia.
837
II.- Por decreto número XXXX del dd/mm/año se da vista al Ministerio Público sobre la
admisibilidad de la acción, quien se expide favorablemente, fs. 9-9 vto.
III.- Por decreto número XXXX del dd/mm/año se convoca a audiencia para el dd/mm/
año, a la que se asiste, procediéndose a diligenciar la prueba testimonial ofrecida, se
le interroga, se concede la palabra a su profesional, se da vista al Ministerio Público
quien dictamina que puede hacerse lugar a la demanda, vista N.° XXXX y XXXX del dd/
mm y dd/mm/año respectivamente, fs. 10, 12, 18, 18 vto., 19 vto.
IV.- Por decreto número XXXX del dd/mm/año se prorroga la audiencia de lectura de
sentencia para el día de hoy, fs. 20.
Considerando:
I.- Se pretende como objeto del proceso, se declare comprobada judicialmente la

identidad real entre XX y ZZ en el entendido que resultan la misma persona, oficiándose
a la Dirección de Identificación Civil y Corte Electoral.
II.- El procedimiento seguido se entiende voluntario con la finalidad de obtener que

el juez constate determinados hechos de la realidad, sin existencia de contienda ni
perjuicio alguno para terceros.
En cuanto a la Información Ad Perpetuam a que se refiere, estima la sentenciante que

al artículo 544.1° C.G.P. no le alcanzaría en el entendido que aquella se rige por los
principios de la jurisdicción voluntaria previstos en los artículos 402 y ss. del referido
cuerpo legal, siendo la sentencia definitiva pues decide una cuestión de fondo.
Se tiene derecho al debido proceso artículo 11 C.G.P. para satisfacer una pretensión
insatisfecha en la realidad, cumpliendo con las condiciones para el ejercicio de la
acción que según la doctrina menciona tres: “… la posibilidad jurídica, el interés y la
legitimación en la causa…”.
La posibilidad jurídica “… es la que determina que pueda ser rechazada por

improponible una demanda que pretende algo no recogido por el sistema jurídico…”
“… y una cierta adecuación entre la situación de hecho – histórica alegada y el derecho
invocado…”.
838
En cuanto al interés, “… significa reconocer que el ejercicio del derecho se realiza para
satisfacer intereses individuales…”.
Respecto de la legitimación en la causa es una “… relación entre el sujeto y el objeto

jurídico…” (cfr. Código General del Proceso, comentado, anotado y concordado, Tomo
1, pp. 222, 224, 225, 229).
En la especie es una acción de “simple declaración” —artículo 11.3— “… persigue

una sentencia de pura declaración sobre una relación (o situación) jurídica…”, que en
algunas hipótesis requiere inscripción registral.
Para que prospere —según Alsina— se requiere un estado de incertidumbre sobre la

existencia de una relación jurídica, que pueda causar un daño al actor y que no tenga
otro medio legal de hacer cesar la incertidumbre (cfr. obra citada, pp. 234, 236).
III.- Del informativo testimonial acercado a audiencia —según testigos contestes que
conocen al actor— se comprueba que XX y ZZ son la misma persona; que desde antes
de la pubertad siente que no obstante encontrarse envuelto en cuerpo de hombre, su
sentir físico, emocional, espiritual lo llevan a ser mujer y tan es así que desde siempre
se viste como mujer, se presenta y es conocido por familiares y amigos como mujer,
fs. 12-15, 16-18.
Al prestar declaración de conformidad con el artículo 148° C.G.P., expresa que “…

desde que tiene uso de razón, desde los cinco años o seis, lo que le pasaba no sabía
cómo llamarlo, sentía gran atracción por la ropa de las “nenas”…”; “… tenía amigas
del sexo femenino…”, generalmente “… jugaba juegos femeninos…”, “… rechazaba
comportamientos masculinos …”; “… comienzo a vestirme como mujer a los 14 ó 15
años …”, “… me afiancé como mujer manifestando mi femineidad …”, fs. 15-16.
Tiene comenzados tratamientos para próxima intervención quirúrgica de reasignación

de sexo, según constancia agregada de la psicóloga NN, fs. 4.
Quien acciona es de estado civil soltero, sin descendencia, estudiante avanzado de

xxxxxx y entendiéndose que se encuentra comprobado que XX y ZZ son la misma
persona y que así es conocida en todos los actos de su vida desde siempre, se amparará
parcialmente la demanda, por lo que así se declarará.
839
En cuanto al petitorio de remisión de oficio a la Dirección de Identificación Civil y Corte

Electoral a los efectos de confeccionar su documento de identidad, se estima no ser
de recibo.
Y ello por cuanto, de conformidad con el decreto N.° 501/978 del 28/8/1978 que
reglamenta la Ley N.° 14.762, por artículo 7°, se expresa: “… Los documentos hábiles
para la obtención de la cédula de identidad serán los siguientes:
a) Para personas nacidas en el territorio nacional y ciudadanos legales:
1) Testimonio o certificado de la partida de nacimiento expedido por las Oficinas

competentes —y en su caso—, testimonio de declaración judicial de identidad…”.
Vale decir, que constando en autos con un documento-partida de nacimiento que

identifica a quien se presenta, ése es el “instrumento fidedigno” a tener en cuenta
para confeccionar su cédula de identidad (cfr. Sentencia N.° XX del dd/mm/año del
Tribunal de Apelaciones de Familia de XX Turno).
Amparar la demanda en ese aspecto sería forzar la interpretación del texto legal al
que se refiere ut supra, por lo que y como expresa la Sentencia citada, en el caso no
corresponde la “declaración judicial de identidad” prevista para aquellos casos en se
carece de testimonio o certificación de partida de nacimiento.
No se desconoce que se ha constatado la realidad, o sea, que XX y ZZ son la misma

persona, reconociéndose a su vez el sufrimiento que podría significar el no cambio en
su cédula de identidad, tanto en su vida de relación, laboral y en el futuro cuando se
le extienda el título de xxxxx.
No obstante lo expuesto, podría recurrir a otros medios de que se creyera asistida.
IV.- Respecto al dictamen del representante del Ministerio Publico —N.° XXXX—
la sentenciante no lo comparte por entender que se infringen las disposiciones
contenidas en los artículos 10°, del Decreto – Ley N.° 14.762, y 7°, Decreto N.° 501/978
del 28/8/1978.
840
V.- No se impondrán condenas procesales de clase alguna.
Por los fundamentos expuestos, jurisprudencia y normas citadas; los artículos 688° del
Código Civil; 197°, 198° y concordantes del C.G.P. y lo dictaminado por el Ministerio
Publico, sólo y en cuanto al amparo de la demanda respecto de que XX y ZZ son la
misma persona,
Fallo:
AMPÁRASE PARCIALMENTE LA DEMANDA Y EN SU MÉRITO DECLÁRASE QUE XX Y

ZZ SE TRATA DE LA MISMA PERSONA QUE EN SU VIDA DE RELACIÓN Y LABORAL ES
CONOCIDA POR EL NOMBRE DE ZZ; A LA EXPEDICIÓN DE OFICIO A LA DIRECCIÓN DE
IDENTIFICACIÓN Y CORTE ELECTORAL, NO HA LUGAR.
SIN CONDENA PROCESAL.
EJECUTORIADA Y/O CONSENTIDA, CÚMPLASE, EXPÍDASE TESTIMONIO, PREVIO PAGO
DE VICÉSIMA. HONARARIOS FICTOS TRES BASES DE PRESTACIÓN Y CONTRIBUCIÓN Y
OPORTUNAMENTE ARCHÍVESE. QUEDANDO NOTIFICADOS DE CONFORMIDAD CON EL
ART. 76 C.G.P. NOTIFÍQUESE EN SU DESPACHO AL MINISTERIO PÚBLICO, ART. 84 C.G.P.
HACIA UN NUEVO MARCO LEGAL QUE CONSAGRE EL DERECHO A LA IDENTIDAD DE

GÉNERO Y AL CAMBIO DE NOMBRE Y SEXO EN LOS DOCUMENTOS IDENTIFICATORIOS
Sin perjuicio de las dos sentencias precedentemente transcriptas, existen en las

diversas Sedes judiciales del país numerosas acciones a través de las cuales se
ha pretendido, por la parte demandante, el cambio de nombre de acuerdo con su
identidad de género.
Ante los numerosos reclamos de esta naturaleza y en tanto la jurisprudencia no ha

sido unánime al respecto, al tiempo que el resultado de la acción dependía: de la
interpretación personal del juez, del derecho invocado, de la acción entablada, etc., se
hacía más que necesaria la aprobación de un nuevo marco legal que otorgara certeza
a los demandantes.
La ley aprobada otorga certezas, como por ejemplo: el trámite judicial a seguir; la no
intervención quirúrgica de reasignación de sexo como condición; la no modificación
841
del régimen matrimonial; la conservación de los números existentes en el documento

de identidad, pasaporte y credencial cívica.

La existencia de un nuevo marco legal era ya una cuestión ineludible si se toma a la
identidad de género como uno de los aspectos más importantes de la vida. El sexo
suele ser asignado al nacer y se convierte en un hecho social y jurídico a partir de ahí.
A pesar de ello, existen personas que experimentan problemas con ser un miembro
del sexo con el que se le registró al nacer. Los problemas generalmente surgen debido
a que su percepción innata no está en conformidad con el sexo asignado al nacer.
Personas que son calificadas como “transgénero” o “transexual”.
Sin duda alguna, los derechos humanos de las personas transexuales han sido
ignorados, las mismas experimentan discriminación, intolerancia, violencia, etc. Sus
derechos son violados sistemáticamente, como su derecho a la vida, a la integridad
física, a la salud, al trabajo, etc.
Hay que destacar, además, que dentro de esta comunidad también existe diversidad,
en el sentido de que hay quienes se han sometido a la cirugía de reasignación sexual
y otros que por diversas razones no lo han hecho, no siendo condición para el cambio
de nombre al amparo de la nueva ley, la existencia de ningún tipo de tratamiento o
cirugía de reasignación.
Con el fin de entender la identidad de género, es fundamental distinguir entre las

categorías de “sexo” y “género”. El término “género” se refiere a los roles socialmente
construidos de mujeres y hombres y que les son adscriptos a ellos sobre la base de
su sexo, tanto en la vida pública como en la privada. El término “sexo” se refiere,
en cambio, a las características biológicas y físicas de mujeres y hombres. Los roles
de género son contingentes, cada contexto político, cultural, socioeconómico y su
construcción están afectados por otros factores, incluyendo edad, raza, clase o etnia.
Los roles de género son aprendidos y varían ampliamente en y entre las distintas
culturas (Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas, 1997).
La “identidad de género” ofrece la oportunidad de entender que el sexo asignado

a un niño al nacer puede no coincidir con la identidad de género que desarrolla el
niño cuando él o ella crecen. La identidad de género hace referencia a la experiencia
individual de género, que puede o no corresponder con el sexo asignado al nacer.
842
El fácil acceso a procedimientos para cambiar el sexo y el nombre en los documentos

de identidad es vital para que una persona transexual pueda vivir de acuerdo con la
identidad de género adoptada y poder así desarrollarse como un ciudadano/a más.
Seguidamente se transcribe la exposición de motivos que acompañó el Proyecto de

Ley y el texto legal finalmente aprobado por el Senado y la Cámara de Representantes
de la República Oriental del Uruguay.
Es importante destacar que en el proceso de elaboración de la norma se tuvo en la

mesa de debate las expresiones de los actores sociales.
La Ley N.° 18.620 adopta una mirada más cercana en la protección del derecho a la
identidad como un derecho humano, en tanto no sólo lo consagra como tal, sino que
brinda los caminos legales para su protección.
EXPOSICIÓN DE MOTIVOS
El contenido de este proyecto de ley es el producto de un proceso de trabajo e

intercambio con las organizaciones uruguayas que luchan contra la discriminación de
las personas por su condición de sexo, género, orientación sexual, identidad de género.
Se sustenta en un profundo respeto a la diversidad sexual y en el reconocimiento de

la identidad de género como un componente esencial de la personalidad, uno de los
aspectos fundamentales de la autodeterminación, la dignidad y la libertad.
• El cambio registral de nombre o sexo
El derecho a obtener la documentación que identifica a la persona (sea ésta su partida

de nacimiento, su cédula de identidad, su pasaporte, su credencial cívica) en forma
concordante a la identidad de género es el primer paso para la inclusión ciudadana de
las personas transgénero y transexuales.
Los niveles de violencia contra las personas cuya identidad de género difiere del sexo
anatómico son altísimos.
843
La discriminación a la hora de solicitar un empleo digno, de realizar un trámite en una

oficina pública o privada o de inscribirse en un centro de estudio surge de inmediato
al diferir el aspecto físico del registro de identificación civil. El cambio registral es un
elemento clave para prevenir el rechazo y la discriminación y que no se valoren las
personas por sus aptitudes o capacidades.
A pesar del vacío legislativo, la Suprema Corte de Justicia se ha pronunciado en más de

una oportunidad en el sentido de reconocer el derecho de las personas transexuales al
cambio registral como un derecho inherente a la personalidad humana, comprendido
en el artículo 72° de la Constitución de la República (SCJ Sentencias 139/97 y 159/05).
• Los requisitos y el procedimiento
En este proyecto se han tenido especialmente en cuenta las recomendaciones

internacionales para la obtención del cambio registral.
En la Reunión de Especialistas realizada en Yogyakarta, Indonesia, del 6 al 9 de

noviembre del 2006, se adoptaron los “Principios sobre la aplicación de la legislación
internacional de Derechos Humanos en relación con la orientación sexual y la identidad
de género”. Entre las recomendaciones acordadas a los Estados, esta reunión de
especialistas destacó el tercer principio:
PRINCIPIO 3. EL DERECHO AL RECONOCIMIENTO DE LA PERSONALIDAD JURÍDICA

personalidad jurídica. Las personas en toda su diversidad de orientaciones sexuales
o identidades de género disfrutarán de capacidad jurídica en todos los aspectos de
la vida. La orientación sexual o identidad de género que cada persona defina para
sí, es esencial para su personalidad y constituye uno de los aspectos fundamentales
de la autodeterminación, la dignidad y la libertad. Ninguna persona será obligada a
someterse a procedimientos médicos, incluyendo la cirugía de reasignación de sexo,
la esterilización o la terapia hormonal, como requisito para el reconocimiento legal de
su identidad de género. Ninguna condición, como el matrimonio o la maternidad o
paternidad, podrá ser invocada como tal con el fin de impedir el reconocimiento legal
de la identidad de género de una persona. Ninguna persona será sometida a presiones
para ocultar, suprimir o negar su orientación sexual o identidad de género.

844
Los Estados:
A. Garantizarán que a todas las personas se les confiera capacidad jurídica en asuntos
civiles, sin discriminación por motivos de orientación sexual o identidad de género,
y la oportunidad de ejercer dicha capacidad, incluyendo los derechos, en igualdad
de condiciones, a suscribir contratos y a administrar, poseer, adquirir (incluso a
través de la herencia), controlar y disfrutar bienes de su propiedad, como también
a disponer de éstos.
B. Adoptarán todas las medidas legislativas, administrativas y de cualquier otra índole
que sean necesarias para respetar plenamente y reconocer legalmente el derecho
de cada persona a la identidad de género que ella defina para sí;
C. Adoptarán todas las medidas legislativas, administrativas y de cualquier otra índole
que sean necesarias a fin de asegurar que existan procedimientos mediante los
cuales todos los documentos de identidad emitidos por el Estado que indican
el género o el sexo de una persona —incluyendo certificados de nacimiento,
pasaportes, registros electorales y otros— reflejen la identidad de género que la
persona defina para sí;
D. Velarán por que tales procedimientos sean eficientes, justos y no discriminatorios
y que respeten la dignidad y privacidad de la persona interesada;
E. Asegurarán que los cambios a los documentos de identidad sean reconocidos en
todos aquellos contextos en que las leyes o las políticas requieran la identificación
o la desagregación por sexo de las personas;
F. Emprenderán programas focalizados cuyo fin sea brindar apoyo social a todas las
personas que estén experimentando transición o reasignación de género.”
Siguiendo estos principios, este proyecto de ley:
1 - Reconoce el derecho a la identidad de género como derecho humano, componente

fundamental de la identidad de la persona.
2 - No condiciona el cambio registral a la cirugía de reasignación de sexo.
845
3 - Garantiza el respeto a la privacidad de este cambio registral, limitado solamente

en cuanto el mismo no lesione derechos de terceros de buena fe.
4 - Respeta el proceso de autonomía progresiva propio de la niñez y la adolescencia,
habilitando documentos provisorios que prevengan la exclusión del ámbito
comunitario y educativo y al tiempo le permitan postergar la decisión definitiva
hasta el ingreso en la edad adulta.
5 - Facilita el acceso al cambio registral sin desatender la complejidad de cada
planteo en su individualidad, previendo la realización del trámite en el ámbito
administrativo, en la Dirección General del Registro de Estado Civil, con el apoyo
de una comisión técnica interdisciplinaria y el asesoramiento de los interesados a
cargo de la Comisión Honoraria contra el Racismo, la Xenofobia y toda otra forma
de Discriminación- (Ley N.° 17.817, de 6 de septiembre de 2004).
846
Ley N.° 18.620

DERECHO A LA IDENTIDAD DE GÉNERO Y AL CAMBIO DE NOMBRE Y
SEXO EN DOCUMENTOS IDENTIFICATORIOS
NORMAS
El Senado y la Cámara de Representantes de la República Oriental del Uruguay,

reunidos en Asamblea General,
DECRETAN:
Artículo 1º. (Derecho a la identidad de género).- Toda persona tiene derecho al

libre desarrollo de su personalidad conforme a su propia identidad de género, con
independencia de cuál sea su sexo biológico, genético, anatómico, morfológico,
hormonal, de asignación u otro.
Este derecho incluye el de ser identificado de forma que se reconozca plenamente la

identidad de género propia y la consonancia entre esta identidad y el nombre y sexo
señalado en los documentos identificatorios de la persona, sean las actas del Registro
de Estado Civil, los documentos de identidad, electorales, de viaje u otros.
Artículo 2º. (Legitimación).- Toda persona podrá solicitar la adecuación de la mención

registral de su nombre, sexo, o ambos, cuando los mismos no coincidan con su
identidad de género.
Artículo 3º. (Requisitos).- Se hará lugar a la adecuación registral de la mención del

nombre y en su caso del sexo toda vez que la persona solicitante acredite
1) Que el nombre, el sexo —o ambos— consignados en el acta de nacimiento

del Registro de Estado Civil son discordantes con su propia identidad de
género.
2) La estabilidad y persistencia de esta disonancia durante al menos dos años,
de acuerdo con los procedimientos establecidos en la presente ley.
En ningún caso se exigirá cirugía de reasignación sexual para la concesión de la

adecuación registral de la mención del nombre o del sexo que fuere disonante de la
identidad de género de la persona a que se hace referencia en dicho documento.
847
Cuando la persona haya procedido a la cirugía de reasignación sexual, no le será

necesario acreditar el extremo previsto en el numeral 2) del presente artículo.
Artículo 4º. (Procedimiento y competencia).- La adecuación de la mención registral del

nombre y del sexo será de iniciativa personal del titular de los mismos.
Producida la adecuación registral, ésta no podrá incoarse nuevamente hasta pasados

cinco años, en cuyo caso se vuelve al nombre original.
Se tramitará ante los Juzgados Letrados de Familia, mediante el proceso voluntario

previsto por el artículo 406.2 del Código General del Proceso (artículo 69° de la Ley N°
15.750, de 24 de junio de 1985, con la modificación introducida por el artículo 374° de
la Ley N° 16.320, de 1º de noviembre de 1992).
La presentación de la demanda deberá estar acompañada de un informe técnico del

equipo multidisciplinario y especializado en identidad de género y diversidad que se
constituirá a estos efectos en la Dirección General del Registro de Estado Civil.
Sin perjuicio de los demás medios de prueba que pudiera aportar el interesado, se
tendrá especialmente en cuenta el testimonio de las personas que conocen la forma
de vida cotidiana del solicitante y la de los profesionales que lo han atendido desde el
punto de vista social, mental y físico.
Una vez recaída la providencia que acoge la solicitud de adecuación, el Juzgado

competente oficiará a la Dirección General del Registro de Estado Civil, a la Intendencia
Departamental respectiva, a la Dirección Nacional de Identificación Civil del Ministerio
del Interior, al Registro Cívico Nacional de la Corte Electoral y a la Dirección General de
Registros a fin que se efectúen las correspondientes modificaciones en los documentos
identificatorios de la persona así como en los documentos que consignen derechos
u obligaciones de la misma. En todos los casos se conservará el mismo número de
documento de identidad, pasaporte y credencial cívica.
Artículo 5º. (Efectos).-
1. La resolución que autorice la rectificación de la mención registral del nombre y en

su caso del sexo, tendrá efectos constitutivos a partir de la fecha en que se haga
efectivo dicho cambio en la partida de nacimiento.
848
Frente a terceros, la inscripción del acto que corresponda registrar en la Dirección

General de Registros, será oponible a partir de la fecha de su presentación al
Registro.
2. En ningún caso alterará la titularidad de los derechos y obligaciones jurídicas de la
persona cuyo registro se modifica ni será oponible a terceros de buena fe.
3. El cambio registral del sexo permitirá a la persona ejercer todos los derechos
inherentes a su nueva condición.
4. A los efectos registrales, el cambio de cualquier dato que incida en la identificación
del sujeto conforme a esta ley, no implicará el cambio de la titularidad jurídica
de los actos inscriptos en la Dirección General de Registros. A estos efectos, el
Registro siempre considerará la rectificación como un acto modificativo que
deberá vincularse con la inscripción anterior.
Artículo 6º. (Comisión Honoraria contra el Racismo, la Xenofobia y toda otra forma
de Discriminación).- La Comisión Honoraria contra el Racismo, la Xenofobia y toda
otra forma de Discriminación (Ley N.° 17.817, de 6 de septiembre de 2004) tendrá
a su cargo brindar asesoramiento y acompañamiento profesional a las personas que
deseen ampararse en esta ley.
Artículo 7º. (Del matrimonio).- Esta ley no modifica el régimen matrimonial vigente

regulado por el Código Civil y sus leyes complementarias.
Sala de Sesiones de la Cámara de Senadores, en Montevideo, a 12 de octubre de 2009.
849
BIBLIOGRAFÍA
• APFELBAUM, L.; S. BRACCIAFORTE; C. BOYE. Congreso Mundial Sobre Derecho

de Familia, “El Derecho a la Identidad: Un Derecho Inalienable”, 1996.
• BALBELA, Jacinta y Pérez MANRIQUE. Código de la Niñez y la Adolescencia.

Comentado y Anotado. Primera edición, Montevideo, 2005.
• CLADEM Uruguay - GRECMU. Derechos Humanos, Género y Violencia

Doméstica. Montevideo, 2004.
• FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos. Derecho a la Identidad Personal. Buenos

Aires, 1992.
• MERCANT, Manuel. Revista de Derecho de Familia N.° 1. Montevideo.
• RIVERO DE ARHANCET, Mabel y Beatriz RAMOS. Adopción, Nuevo Régimen:

Ley 18.590. Montevideo, 2010.
850
LA ADECUACIÓN DEL PRENOMBRE COMO CONCRETIZACIÓN DEL

DERECHO A LA IDENTIDAD SEXUAL
Félix Enrique Ramírez Sánchez*
La identidad de una persona consiste, simplemente, en ser, y el no ser no

puede ser negado. Presentar un papel que diga cómo nos llamamos y dónde
y cuándo nacimos es tanto una obligación legal como una necesidad social.
Nadie, verdaderamente, puede decir quién es, pero todos tenemos derecho
de poder decir quiénes somos para los otros. Para eso sirven los papeles de
identidad (…) La ley está para servir y no para ser servida. Si alguien pide
que su identidad sea reconocida documentalmente, la ley no puede hacer
otra cosa que no sea registrar ese hecho y ratificarlo. La ley abusará de su
poder siempre que se comporte como si la persona que tiene adelante no
existe. Negar un documento es, de alguna forma, negar el derecho a la vida.
(José Saramango. “Sin papeles”, El Mundo, 04/12/1998)
I. UN BREVE PANORAMA
Nadie puede negar que en los albores del nuevo mileno enfrentamos un futuro en
el que las respuestas ya no son ni serán las mismas porque, a decir verdad, nos han
cambiado la mayoría de las preguntas; “en la ruta del futuro, lo que viene no siempre
se parece a lo que se ve en el espejo retrovisor”, por lo que debemos aprender a
convivir con la desproporción entre las preguntas inteligentes que somos capaces de
formular y las respuestas plausibles que somos capaces de dar1.
*
Abogado. Egresado de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad Nacional de
Trujillo, con estudios culminados en la Maestría de Derecho Penal y con estudios en la Maestría en
Docencia Universitaria, ambos en la Escuela de Postgrado de la Universidad César Vallejo. Ex Director
de la Escuela de Derecho de la citada casa de estudios. Actualmente catedrático universitario a cargo
del Curso de Derecho Procesal Constitucional y Juez Titular Especializado en lo Civil. Ha obtenido
el primer puesto en la VII Convención Nacional de Derecho y colaborador en diversas revistas
especializadas como Gaceta Constitucional, Diálogo con la Jurisprudencia, Actualidad Jurídica,
Normas Legales, Derecho Penal online – Argentina, Justicia y Derecho, entre otras.
1 Armando Momigliano citado por Aída Kemelmajer de Carlucci en el acto de apertura del X Congreso
Internacional de Derecho de Familia llevado a cabo en la ciudad de Mendoza el 20 de septiembre de
1998.
852
Es en este marco, en el cual nuestra sociedad actual vive cambios sociales significativos,
ya que nos encontramos con realidades disímiles a décadas anteriores, las que han
hecho redimensionar desde el punto de vista jurídico los contenidos de los derechos
fundamentales de las personas y su modo de garantizar. Así, tenemos la presencia de las
minorías sexuales, que padecen de la denominada disforia de género: transexualidad
—a los que denominan comunidad transexual o Grupo T—, los que sin duda han
logrado, al menos, ser aceptados socialmente y a no ser discriminados o segregados;
empero vienen exigiendo al Estado un respeto pleno al derecho a la identidad sexual
que ostentan y su dignidad, a través del reconocimiento legal del cambio de nombre
por reasignación de sexo; en otras palabras el derecho de tener un lugar al sol. Tales
realidades nos obliga a plantearnos las siguientes interrogantes ¿cuál es la dimensión
del derecho a la identidad de la persona? ¿Qué relación tiene la identidad sexual y
el cambio de nombre?, y si bajo nuestra legislación existente ¿puede ampararse un
cambio de nombre por padecer de transexualismo? Estas inquietudes pretenden ser
abordadas en las líneas siguientes, bajo la óptica de la corriente neoconstitucional,
la que propugna el respeto a la dignidad del ser humano, como principio rector de
nuestra Constitución y sociedad.
Sin duda, afrontar el tema del derecho a la identidad sexual y su relación con el
cambio del prenombre es una tarea bastante difícil, no solamente por ser un tópico
poco explorado por la doctrina nacional, sino por el silencio legislativo existente por
parte de nuestro órgano legislativo; situación que difiere de otros ordenamientos
jurídicos como Uruguay2, México3, España4, Italia5, Reino Unido6, entre otros7, los que
2 El senado Uruguayo, con fecha 13 de octubre del 2009, aprobó la denominada Ley18.620 sobre el
Derecho a la Identidad de Género, que permite el cambio de sexo y nombre. Ver texto completo en
http://www.impo.com.uy/bancodatos/sexonombre.htm
3 Con fecha 13 de enero del 2009 se dieron las modificaciones, adiciones y reformas del Código Civil
Federal (artículos 134° y 135°), en la cual dispuso el cambio de nombre y sexo por transexualidad se
realice ante el Juez de Familia.
4 Mediante la Ley N.° 3/2007, del 15 de marzo, se expide la llamada Ley de identidad de Género, la
que constituye una ley reguladora de la rectificación registral de la mención relativa al sexo de las
personas. Ver texto completo en http://civil.udg.es/normacivil/estatal/persona/pf/l3-07.htm
5 Mediante la Ley N.° 164, del 14 de abril de 1982, norma que exige aplicar el procedimiento rectificación
de la atribución del sexo y nombre por el que los transexuales soliciten su nueva identidad.
6 Mediante la Ley de Reconocimiento de Género en el año 2004.
7 Suecia legisló el 21 de abril de 1972, Alemania el 10 de septiembre de 1980, Italia el 14 de abril de
1982, los Países Bajos el 14 de abril de 1985 y Turquía el 12 de mayo de 1988.
853
contrariamente al nuestro han abordado y regulado el tema de identidad de género

mediante normas de desarrollo constitucional.
A ello debe sumarse la escasez de los pronunciamientos por parte del órgano
jurisdiccional sobre este aspecto, pues existe un reducido número de precedentes;
empero son pocos los que contribuyen a esclarecer el tema, ya que una gran mayoría
ha optado por el rechazo in limine, argumentando que la pretensión de cambio de
prenombre por identidad sexual es una pretensión objetivamente improponible, ello
en la medida que la ley no concede la facultad para resolverlo debido a la inacción
legislativa existente8, argumento ortodoxamente positivista que lo único que pretende
es simplemente eludir el tema en sí.
Por otro lado, del número ínfimo de precedentes jurisprudenciales existentes, que han
declarado fundadas las pretensiones de cambio de prenombre por padecer de disforia
de género: transexualismo, adolecen de una argumentación concisa y más bien son
insuficientes, omitiendo afrontar de manera clara la temática, dando respuestas
tibias, no muy claras, con excepción de un reciente pronunciamiento judicial sobre el
cual abordaremos en las líneas siguientes.
Así, entre las sentencias que reconocen y amparan este tipo de pretensiones tenemos:
(i) La sentencia emitida por el Juzgado de Paz Letrado de Monsefú, de la provincia de
Chiclayo, departamento de Lambayeque, que conoció la pretensión de rectificación
de nombre de un individuo llamado José Antonio a Josefa Antonia, argumentando
padecer de transexualidad, el mismo que fue amparado y concedido9; (ii) La sentencia
de vista de fecha 26.10.2006, recaída en el Exp. N.° 803-2005-0, emitida por la Primera
8 En 1988 un ciudadano peruano, que padecía de transexualismo, y que tenía la naturalización

norteamericana como mujer, solicitó ante el Décimo Noveno Juzgado en los Civil de Lima el cambio de
nombre, siendo declarada fundada la demanda; sin embargo, la Sexta Sala Civil de la Corte Superior
de Justicia Lima revocó la sentencia, arguyendo que en verdad se solicitaba el reconocimiento de un
cambio de sexo, el cual ya había sido autorizado por la justicia norteamericana, debiendo tramitar
reconocimiento y homologación de sentencia extranjera. Pero, en última instancia, la Segunda
Sala Civil de la Corte Suprema, con fecha 22.05.92 confirmó esta decisión, fundamentando falta de
pruebas del cambio de sexo. Ver ESPINOZA ESPINOZA, Juan. Derecho de las Personas. 5.a edición,
Lima, Editorial Rodhas, 2006, pp. 319 y 320.
9 Comentada por DEL RÍO GONZALES, Oscar. “Cambio de Sexo por mandato judicial”. En Actualidad
Jurídica. Tomo 109, Lima, Editorial Gaceta Jurídica, diciembre del 2002, p. 82 y en ALEGRE RUBINA,
Miguel Angel. “Identidad sexual”, en AA. VV. en revista electrónica monogracias.com, cuya dirección
es http://www.monografias.com/trabajos63/identidad-sexual/ identidad-sexual.shtml
854
Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, donde Carlos Humberto A. P. solicita
el cambio de nombre al de Carolina Aidi A. P., así como el cambio de sexo, pretensiones
que son amparadas por parte de dicho colegiado; sin embargo señala que la limitación
a las mismas, lo constituye la prohibición de contraer matrimonio10.
Finalmente, tenemos la reciente sentencia expedida por el Juzgado Civil de la Provincia

de San Martín, recaída en el Exp. N.° 2008-0104-JC1, con fecha 20.09.2009, donde
se amparó la pretensión de cambio de nombre, solicitado por Jorge Luis M. M., al
de Pamela Estela, fundamentando su fallo, en el padecimiento de disforia de género:
transexualismo; y reconociendo incluso dentro de sus considerandos el derecho al
cambio de sexo a que tienen derecho estas minorías sexuales; así como los criterios
razonables que debe tenerse para amparar este tipo de pretensiones. Dicha sentencia
ha marcado un hito en nuestra jurisprudencia nacional, en la medida que aborda sin
tabú el tema planteado y resuelve el tópico a la luz de los principios que inspiran todo
Estado Constitucional de Derecho11.
Emerge de lo hasta aquí expuesto, la afirmación que la justicia ordinaria poco o

nada ha hecho por proteger el derecho fundamental a la identidad sexual que exigen
los transexuales, respecto de sus pretensiones de cambo de prenombre, dejando
en el olvido a dichas minorías sexuales; realidad que ha sido descrita atinadamente
por el magistrado del Tribunal Constitucional Carlos Mesía Ramírez, quien en un
voto particular recaído en el Exp. N.° 00926-2007-PA/TC, abordó el tema de manera
general, donde afirmó certeramente:
10 Dicha sentencia de vista, se encuentra transcrita en AA. VV. Revista Diálogo con la Jurisprudencia,
N° 100, Año 12, Lima, Editorial Gaceta Jurídica, enero 2007, pp. 87 al 94.
11 Dicha sentencia de vista, se encuentra transcrita en AA. VV. Diálogo con la Jurisprudencia, N.° 139,
Año 15, Lima, Editorial Gaceta Jurídica, abril del 2010, pp. 87 al 94; además, ha sido comentada en
esa misma revista por parte del Dr. Rafael Rodríguez Campos mediante su artículo titulado “El cambio
de nombre en el caso de los transexuales: manifestación del derecho a la identidad personal”, donde
indica: “Por los fundamentos expuestos en la sentencia y el impacto que ésta tendrá en un futuro
en nuestra sociedad en la medida que otros jueces decida asumir la posición del Juez Ramírez, (…)
reflexiones —en referencia a los considerandos de la sentencia— que le permitieron al mencionado
juez emitir una decisión que marca un hito en la jurisprudencia nacional sobre el tema, dejando atrás
todo tipo de prejuicio moral o religioso, que tantas veces ha servido para limitar arbitrariamente el
ejercicio de derechos fundamentales, por parte de los ciudadanos, dejando sentando, de manera
clara y precisa, que nunca más el homosexualismo o lesbianismo puede ser considerando una
enfermedad de la personalidad o un castigo divino, complejos y taras mentales ambos que han sido
utilizados en nuestra sociedad para discriminar y marginar a este grupo mayoritario”.
855
… existen fundadas razones para considerar que aún no existe en el ámbito

de la jurisdicción ordinaria una suficiente tendencia a proteger el derecho
fundamental a la identidad sexual y a guardar reserva sobre las convicciones
que pertenecen al núcleo íntimo de la persona humana, (…). Se trata de
materias que aún no merecen la suficiente atención ni profundización por
parte del Poder Judicial y que, en esa medida, requieren de una atención
privilegiada por parte de la jurisdicción constitucional (fundamento 9).
Es por ello que pretendemos encarar el tema a través del presente artículo, cuyo
objeto es el de reflexionar acerca de la incidencia del derecho fundamental a la
identidad sexual y su relación con el registro del prenombre; ello implica auscultar en
un terreno de arenas movedizas, nada pacífico, en el que existe un clamor social por
abordarlo, para lo cual pretendemos analizar la regulación legal existente, la doctrina
y los fallos emitidos al respecto; claro, está que dicho estudio debe darse dentro del
marco de objetividad y del respeto de la dignidad del ser humano.
A continuación, vamos a ocuparnos de los problemas jurídicos que se plantean,

precedido de un breve relato y de algunas precisiones conceptuales que son necesarias.
II.- UN DRAMA HUMANO DE TRANSEXUALIDAD
En la medida que pretendemos navegar y bucear en el enmarañado mar de la realidad

existente, es necesario —pero sólo por fines metodológicos— el tomar como ejemplo
un drama humano vivido por un transexual, quien pretendió derrumbar las dicotomías
clásicas existentes a través de una larga batalla legal, para lograr el reconocimiento
judicial de su cambio de prenombre, el que se identificaba al sexo opuesto; sin
embargo, y a efectos de respetar la intimidad de dicha persona, vamos a referirnos a
ella por sus iniciales, dejando en claro que los datos han sido extraídos del Expediente
N.° 2008-0104-JC1, tramitado en el Juzgado Civil de la Provincia de San Martín, y cuya
sentencia se encuentra publicada en la revista Diálogo con la Jurisprudencia N.° 139,
abril del 2010. Se ha tomado este caso en la medida que es una realidad repetitiva en
toda sociedad12 y, obviamente, la nuestra no es la excepción.
12 Así tenemos, entre otros, las siguientes direcciones electrónicas; (i) http://gaymente.com/rio-negro-
reconocimiento-a-la-identidad-sexual-de-tamara-5313; (ii) http://www.orientacionlegalparatodos.
com /?p=460
856
El relato es el siguiente: Jorge Luis M. M. nació en Lima y a pesar de tratarse

fisiológicamente de un varón, siempre tuvo inclinación a sentirse como una mujer,
sensación que lo tuvo desde la infancia, lo que originó muchas insatisfacciones,
burlas y marginaciones sociales, motivo por el cual se fue a vivir a España, en donde
se sometió a una serie de exámenes, acudiendo a la clínica Mediterránea (España),
específicamente con el Dr. Iván Mañero Vázquez, cirujano plástico y estético de la
Unidad de Género de dicha clínica, donde luego de evaluación minuciosa (psicológica)
le diagnosticó transexualismo o disforia de género; por ello se sometió a una operación
de cambio de genitales externos y vaginoplastía cutánea peneana —denominado
reasignación sexual— y poder superar esta patología; paralelamente a ello se sometió
a un tratamiento hormonal, lo que le conllevó a llevar una vida normal como mujer.
Posteriormente adoptó la nacionalidad española y debido a que la legislación del

referido país permite cambiar de nombre, realizó los trámites correspondientes
registrando su nombre al de Pamela Estela M. M., obteniendo documentación española
como tal; sin embargo, al acudir al Perú, se enfrentó con otra realidad, ya que tenía
que utilizar su pasaporte español para que pueda hacer respetar su opción sexual;
hecho que originó que acudiera en busca de tutela jurisdiccional efectiva solicitando,
con fecha 18 de marzo del 2008, ante el Juzgado Civil de la Provincia de San Martín,
el cambio de prenombre en su partida de nacimiento de Jorge Luis a Pamela Estela, la
misma que fue concedida por el referido juzgado.
III.- ALGUNAS PRECISIONES IMPORTANTES
Consideramos —al igual que Carlos Ghersi— que cada ser humano existe como hombre
o como mujer y vive como una persona de un género; sin embargo, la determinación
sexual se establece por diversos elementos que van desde lo estrictamente genético
y los caracteres exteriores; pasando por lo fisiológico, como las hormonas sexuales y
llegan a lo psicológico, lo social y lo jurídico13.
Sin embargo, nos encontramos que existen personas que buscan su identidad
sexual, en la medida que experimentan disconformidades entre los elementos antes
13 Ver GHERSI, Carlos A. Derechos Fundamentales de la Persona Humana. Buenos Aires, Editorial La Ley,
2004, p. 165.
857
citados, produciéndose una diversidad de gama de tipos isosexuales: homosexuales,

hermafroditas, travestis y transexuales, pero nuestra sociedad impone la interiorización
de la heteronormatividad: hombre y mujer, y cualquier forma de identidad sexual
diferente supone muchas veces la marginación, exclusión y el rechazo de estas
personas por parte de la sociedad, postergación que también parte del mismo Estado
al tener una actitud omisiva de legislar al respecto o de negar su reconocimiento a
nivel judicial o administrativo; provocando que estas personas vivan un ostracismo
social y jurídico.
Volviendo al tema que nos convoca, pasamos a definir a estas minorías sexuales, a
los que denominados “transexuales”, quienes en términos psiquiátricos padecen de
lo que se denomina disforia de género, llamado también transtornos de identidad
sexual, ello en referencia a las personas que experimentan un malestar persistente
por su sexo y provocado por el desazón clínico en las distintas áreas de la vida; pese
a ello resulta necesario aclarar que la transexualidad, así como la homosexualidad,
heterosexualidad o el celibato no pueden ser considerados enfermedades o una
anomalía que debe ser curada o combatida, o un delito; por el contrario, son opciones
sexuales legítimas, cuya decisión corresponde única y exclusivamente al fuero íntimo
y subjetivo de la persona14.
La transexualidad es definida como “un síndrome caracterizado por el hecho que una
persona, que desde el punto de vista del genotipo y fenotipo, es clasificada legalmente
dentro de un determinado sexo; sin embargo tiene conciencia de pertenecer al sexo
opuesto. O mejor dicho de vivir a la manera que lo hacen los sujetos del género
contrario. El transexual tiene un profundo sentimiento de pertenecer al otro sexo, no
obstante ser una persona normal desde una perspectiva genética y morfológica”15.
La Sociedad Española de Endocrinología y Nutrición, más concretamente el Grupo de

Trabajo sobre Transtornos de Identidad de Género, afirman que:
14 Ver fundamento 23 del voto del magistrado Mesía Ramírez en la STC Exp. N.° 00926-2007; así como
también la STC N.° 02868-2004-AA/TC.
15 Ver PATTI, Salvatore y Michael R. WILL. “Mutamento di sesso e tutella della persona”, Cedam Padua,
p. 12, citado por FERNÁNDO SESSAREGO, Carlos. Nuevas Tendencias en el Derecho de las Personas.
Lima, Editorial de la Universidad de Lima, 1990, p. 212.
858
Los y las transexuales tienen la convicción de pertenecer al sexo opuesto al

que nacieron, con una insatisfacción mantenida por sus propios caracteres
sexuales primarios y secundarios, con un profundo sentido de rechazo y un
deseo manifiesto de cambiarlos médica y quirúrgicamente. Desde la infancia
su identidad mental es distinta a su fenotipo genital. Son mujeres que se
sienten “atrapadas” en el cuerpo de un hombre, y hombres que se sienten
“atrapados” en el cuerpo de una mujer; sin transtornos psiquiátricos graves
que distorsionen la percepción de la realidad, que necesitan ser aceptados
legalmente en el género elegido16.
Por su parte, la Corte Europea de Derechos Humanos aclara respecto al transexual

como:
Una persona que pertenece físicamente a un sexo pero que siente el

pertenecer a otro, y para acceder a una identidad más coherente y menos
equívoca se somete a tratamientos médicos o a procedimientos quirúrgicos,
a fin de adaptar sus caracteres físicos a su psiquismo. Tales intervenciones
nunca otorgan todos los caracteres del sexo opuesto al de origen17.
De lo desarrollado, se pueden extraer las características de este fenotipo de personas,

las cuales están marcadas por una incontrolada aspiración a modificar quirúrgicamente
su propio sexo somático —que les resulta intolerable— a través de la intervención
quirúrgica de reasignación sexual18 para, posteriormente, exigir el reconocimiento
jurídico de la transformación hecha mediante la modificación de sus datos en sus
documentos oficiales, donde se consigne el nombre y sexo con el cual se identifican
plenamente.
16 Ver www.symposion.com/ijt/soc-01/index.htm
17 Sentencia emitida por la Corte Europea de Derechos Humanos: 2/1985/88/135, Rees vs. The Unitek
Kingdom, párrafo 38, 17/10/86.
18 Es un proceso médico que implica varias intervenciones quirúrgicas y se inicia con el tratamiento
hormonal (proceso de hormonación), que idealmente debe suprimir los caracteres sexuales
secundarios del sexo original e inducir los del sexo opuesto lo más completa y rápidamente posible;
luego del cual se pasa por un tratamiento psicológico y sexológico, terminando con las intervenciones
quirúrgicas, realizadas por especialistas en ginecología, urología y cirugía plástica. Ver RUBIO
ARRIBAS, Javier. “¿El Tercer Género?: La transexualidad”, en AA.VV. Nómadas. Revista Crítica de
Ciencias Sociales y Jurídicas, N.° 17. 2008-1.
859
Ello se produce por la necesidad de corregir la disociación existente entre el sexo

biológico, con el psicológico y muchas veces con el social; lo cual conlleva a la
búsqueda, por parte de esta minoría sexual, de reconstruir la identidad sexual dada
y presupuestada (heterosexualidad obligatoria), así como nombrar y expresar su
diferencia para construir su identidad sexual propia —la que se aparta muchas veces
de la norma—.
Resulta necesario, en este acápite, hacer una diferenciación técnica entre los
denominados transexuales y homosexuales a efectos de no incurrir en errores
terminológicos ya que estos últimos se relacionan sexual y afectivamente con
personas de su mismo sexo; sin embargo, a diferencia de los primeros (transexuales),
se encuentran conformes con el aspecto somático y físico que ostentan, y también con
su aspecto fisiológico. El rasgo igualitario entre ambos es que tienen dignidad y ser
considerados persona humana.
Hasta lo aquí llegado, podemos inferir que un transexual, al igual que un heterosexual:
hombre o mujer, tienen el derecho a que se respete su opción sexual y al respeto de
su dignidad de ser humano; así lo ha entendido el mismo Tribunal Constitucional en
la STC recaída en el Exp. N.° 2868-2004-AA/TC, en el fundamento 23, donde aclara:
Respecto al primer asunto, el Tribunal debe destacar que, de conformidad

con el artículo 1° de la Constitución, la defensa de la persona humana y el
respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado. En
ese sentido, el respeto por la persona se convierte en el leit motiv que debe
informar toda actuación estatal. Para tales efectos, la Constitución peruana
no distingue a las personas por su opción y preferencias sexuales; tampoco
en función del sexo que pudieran tener. Se respeta la dignidad de la persona.
El carácter digno de la persona, en su sentido ontológico, no se pierde por
el hecho de que se haya cometido un delito. Tampoco por ser homosexual o
transexual o, en términos generales, porque se haya decidido por un modo
de ser que no sea de aceptación de la mayoría.”. (El subrayado es nuestro)19.
19 En igual sentido se expresa BIDARD CAMPOS, German al señalar: “Hay que arrancar firmemente de
un principio axial: el de que la persona humana es un ser con dignidad, también cuando es transexual.
La dignidad personal prevalece sobre la sexualidad: ser persona se antepone a ser varón o a ser
mujer; también a ser transexual”. (“El sexo, la corporeidad, la psiquis y el derecho: ¿Dónde está y cuál
es la verdad?”, en Derecho de Familia. Revista Interdisciplinaria de Doctrina y Jurisprudencia. Buenos
Aires, Abeledo Perrot, N.° 21, pp. 173-175).
860
IV.- EL DERECHO A LA IDENTIDAD PERSONAL Y EL NOMBRE COMO MANIFESTACIÓN

DE AQUEL
El ser humano, como sujeto individual, único e irrepetible, merece una tutela unitaria
e integral de sus derechos, lo que no impide que el ordenamiento jurídico proteja
distintos intereses o atributos que hacen a esa personalidad como su libertad e
identidad personal, sexual, religiosa, etc.
Es así que entre los derechos esenciales de la persona ocupa un lugar primordial el
derecho a la identidad personal, que está consagrado en el inciso 1) del artículo 2º de
nuestra Constitución Política, la que es definida por el ilustre jurista Carlos Fernández
Sessarego como: “(…) el conjunto de atributos y características, tanto estáticos como
dinámicos, que individualizan a la persona en sociedad. Se trata de todos aquellos
rasgos que hacen posible que cada cual sea “uno mismo” y “no otro”. (…) En síntesis
—aclara el autor— “se puede decir que la identidad es el bagaje de características y
atributos que definen la “verdad personal” en que consiste cada persona”20.
En este mismo sentido, el Tribunal Constitucional se ha pronunciado en la STC recaída

en el caso emblemático de Karen Mañuca Quiroz Cabanillas, Expediente N° 2273-
2005-PHC/TC, en su fundamento 21, que pasamos a describir:
[El derecho a la identidad] es entendido como el derecho que tiene todo

individuo a ser reconocido estrictamente por lo que es y por el modo cómo es.
Vale decir, el derecho a ser individualizado conforme a determinados rasgos
distintivos, esencialmente de carácter objetivo (nombres, seudónimos,
registros, herencia genética, características corporales, etc.) y aquellos otros
que se derivan del propio desarrollo y comportamiento personal, más bien
de carácter subjetivo (ideología, identidad cultural, valores, reputación,
etc.).
Queda claro entonces, que el derecho a la identidad no es ni más ni menos que

el derecho a ser uno mismo y a ser percibido por los demás como quien se es; en
20 Ver AA. VV. La Constitución Comentada. Tomo I, primera edición, Editorial Gaceta Jurídica, 2005, p.
20.
861
otras palabras, el derecho a la proyección y reconocimiento de la autoconstrucción

personal21; por lo que la identidad se construye de manera permanente en todo el
existir del ser humano.
De lo anterior se puede colegir que la identidad constituye un concepto unitario,

que está compuesto de dos vertientes: los elementos estáticos, que no cambian
con el transcurso del tiempo; y la otra, los elementos dinámicos, que varían según la
evolución de la persona y la maduración personal.
Ambos elementos tienen protección constitucional por ser las formas de manifestación
del derecho de identidad; empero, todos ellos deben estar interrelacionados y no
pueden contradecirse, por lo tanto el derecho debe de protegerlos y garantizar sus
manifestaciones, reconociéndolo en toda su plenitud. Ergo, los datos contenidos en
la partida de nacimiento o Documento Nacional de Identidad (nombre, sexo, etc.)
deben reflejar tal cual es la persona, sin desnaturalizarlo, alterarlo o desfigurarlo;
de lo contrario devendría una manifiesta transgresión al derecho de identidad en su
plenitud.
No olvidemos que los datos personales que se registran en nuestros

documentos registrales e identificatorios son por fines de identificación social y jurídica,
tales como las partidas de nacimiento, documento nacional de identidad, entre otros;
sin embargo dichos documentos deben reflejar o materializar la identificación de la
persona y su identidad personal, en términos sencillos su verdad real. Así lo expresa
José Saramango en su artículo “Sin papeles”, escrito en el diario El Mundo (04.12.1998,
Argentina):
La identidad de una persona consiste, simplemente, en ser, y el no ser no

puede ser negado. Presentar un papel que diga cómo nos llamamos y dónde
y cuándo nacimos es tanto una obligación legal como una necesidad social.
Nadie, verdaderamente, puede decir quién es, pero todos tenemos derecho
de poder decir quiénes somos para los otros. Para eso sirven los papeles de
identidad (…) La ley está para servir y no para ser servida. Si alguien pide
que su identidad sea reconocida documentalmente, la ley no puede hacer
21 Ver SIVERINO BAVIO, Paula. “El derecho a la identidad personal: manifestaciones y perspectivas”, en
AA. VV. Los derechos fundamentales: Estudios de los derechos constitucionales desde las diversas
especialidades del Derecho. Lima, Editorial Gaceta Gonstitucional, 2010, p. 60.
862
otra cosa que no sea registrar ese hecho y ratificarlo. La Ley abusará de su
poder siempre que se comporte como si la persona que tiene adelante no
existe. Negar un documento es, de alguna forma, negar el derecho a la vida.
Ello implica, claramente, que si el “yo real” cambia durante el desarrollo de la vida, los
datos identificatorios, o través de los cuales se manifiestan, no pueden resistirse a ser
modificados o, mejor dicho, adecuados, a efectos de garantizar su autoconstrucción.
De este modo, podemos colegir que uno de los rasgos distintivos o atributos
estáticos, mediante el cual se materializa el derecho a la identidad: es el “nombre”,
que constituye un derecho básico de la persona, que —como afirma Luis Díez-Picazo
y Antonio Gullón— responde a una necesidad ineludible, tanto desde el punto de
vista de su personalidad como el orden público, mediante el nombre —aclaran dichos
autores— “se distingue su individualidad de las demás en la vida social. Cierto que
el aspecto público es importante, pues es existencia elemental del orden jurídico la
identificación de la persona destinataria de las leyes, pero ello no borra la natural
demanda, emanada de la propia personalidad, de que sea conocida y distinguida de
las demás”22.
El nombre es pues la designación con la cual se individualiza al sujeto y que le permite

distinguirse de los demás y, como bien ha quedado claro por la misma Corte Suprema,
es una expresión del derecho a la identidad, tal como se visualiza de la lectura de la
Casación N.° 1154-97-Puno, donde se señala:
El nombre es una de las manifestaciones del derecho a la identidad de la

persona, mediante el cual se designa e individualiza al sujeto de derecho;
en consecuencia, el juzgador ha de aplicar la ley comprendiendo con
sensibilidad que los valores inmersos en el articulado correspondiente del
Código Civil, tienen fundamentalmente a proteger a la persona natural
como tal23.
22 Ver DÍEZ-PICASO, Luis y Antonio GULLÓN. Sistema de Derecho Civil. Volumen I, novena edición,
Madrid, Editorial Tecnos, 1998, p. 363.
23 Sentencia contenida en la revista Actualidad Jurídica. Tomo 177, Lima, Editorial Gaceta Jurídica,
agosto 2008, p. 93.
863
El nombre tiene dos componentes: el prenombre y los apellidos. El nombre es el

elemento característico individual del sujeto, libre de toda vinculación preestablecida.
Se refiere al nombre de pila, el cual es libre y es elegido por los padres o por el que
hace la inscripción en el registro civil. La elección de un segundo o más nombres es
facultativa; precisando que el nombre recoge datos históricos de la persona que
la singularizan de los demás y provee la información base para la emisión del
Documento Nacional de Identidad.
Podría decirse que al momento de nacer, se procede a registral el prenombre y apellido

para fines de identificación ya que sin identificación no hay identidad; es por ello que
en ese fugaz instante de registrar los nombres del recién nacido, se decide éste, de
allí que el prenombre debe estar relacionado con la verdad real de toda persona, por
lo tanto éste puede ser adecuado en un futuro, cuando se defina la identidad de la
persona.
V. EL CAMBIO DE NOMBRE EN NUESTRO SISTEMA JURÍDICO CIVIL
Es indudable que una vez que se asigna una cierta denominación a cada individuo,
surge la obligatoriedad de que éste conserve el nombre dado, constituyendo en
consecuencia un derecho y un deber; ya que su eventual modificación podrá generar
confusión e impediría la identificación de la persona. De ahí que el titular de un
nombre tenga también el deber de mantener la designación que le corresponde, así lo
ordena el artículo 19° del Código Civil, que prescribe: “Toda persona tiene el derecho
y el deber de llevar un nombre. Este incluye los apellidos”24.
Reflejo del interés público y la seguridad que posee el nombre, se establece que
tiene, entre otras características, la de ser “inmutable”25, la cual impone el principio
jurídico que el nombre de la persona no puede cambiar, pues de lo contrario haría
difícil e insegura su identificación; es por ello que nuestro sistema jurídico establece
que una vez ocurrido el hecho del nacimiento, debe registrarse éste ante las oficinas
de Registros Civiles instaladas en las dependencias donde ocurrió el hecho del
24 Ver Casación N.° 750-97-JUNÍN, publicado en el Diario Oficial El Peruano el 08.01.99.

25 Las otras características del nombre son: (i) la inalienabilidad, (ii) la imprescriptibilidad, (iii) la
irrenunciabilidad; y (iv) protección erga onmes.
864
nacimiento. En estas oficinas, entre otras cosas, se debe transcribir literalmente

el auténtico nombre del sujeto de derecho, que adquiere protección por parte del
Estado y para probar el nombre debe acudirse a la partida de nacimiento, que es el
documento legal donde se consigna el mismo.
No obstante la regla general, que establece que nadie puede cambiar su nombre
ni hacer adiciones, por el carácter inmutable que subyace en ella, ésta tiene sus
excepciones, las que se presentan cuando existen motivos justificados y media una
autorización judicial, publicada e inscrita, según se aprecia de la redacción dada en el
artículo 29° de nuestro Código Civil26. Por ejemplo, se puede decir que una persona
tiene un motivo justificado para realizar cambio de nombre cuando se le ha asignado
uno extravagante o ridículo, que sea móvil para la burla de terceras personas, con
la consiguiente afectación de su tranquilidad y bienestar o cuando una persona es
homónima de un avezado y famoso delincuente o de una persona que ha sufrido
escarnio público, pues tales coincidencias le impedirían realizar normalmente sus
actividades cotidianas, por las continuas discriminaciones o temores de los que sería
víctima.
Asimismo, tenemos que la realidad actual viene incluyendo nuevos motivos justificados
para cambiar o adicionar un nombre (entiéndase prenombre) de un sujeto de
derecho, como puede ser que una persona se nacionalice español y haya cambiando
su prenombre en dicho país, por lo tanto solicita el mismo cambio en el Perú, ya que
no se puede concebir que una misma persona tenga dos nombres distintos en el
mundo. Éstos y otros hechos deberán ser materias de análisis y respuestas por parte
del órgano jurisdiccional, que va a enriquecerse con la jurisprudencia que crea al
respecto, porque actualmente es a través de la vía judicial que se puede modificar el
prenombre.
Siendo ello así resulta necesario determinar si el padecimiento de transexualismo

constituye un motivo justificado para solicitar judicialmente el cambio de prenombre.
26 Artículo 29° del Código Civil.- “Nadie puede cambiar su nombre ni hacerse adiciones, salvo por
motivos justificados y mediante autorización judicial, debidamente publicada e inscrita. (…)”.
865
VI.- EL SEXO COMO MANIFESTACIÓN DEL DERECHO A LA IDENTIDAD
Hoy en día resulta de importancia el reconocer al “sexo” como un elemento que

permite también identificar al ser humano y distinguirlo de los demás, tal es así que
aparece registrado tanto en la partida de nacimiento, como posteriormente en el
Documento Nacional de Identidad.
En un inicio se pensó que el sexo era sólo un elemento estático de la personalidad

del ser humano, al hacer referencia al sexo biológico o cromosómico al momento de
registrar el suceso del nacimiento; sin embargo, actualmente y desde un enfoque
multidisciplinario, el sexo es dinámico ya que se da en el transcurso del desarrollo
de la persona, ello referido a la peculiar actitud que asume la persona en sociedad
(sexo social), a los hábitos y comportamientos (sexo psicológico), los que pueden
incluso diferir del sexo cromosómico; lo que implica que el sexo es un todo y que la
autodeterminación de la persona es lo que determina su sexo y que ésta debe coincidir
con el consignado registralmente y también debe coincidir con el prenombre ya que
ambos, sexo y nombre, son parte de la identidad de toda persona.
Este concepto de la dinamicidad del sexo, vista de una manera integral, es compartido
por la doctrina; así tenemos por ejemplo lo señalado por Jairo Cieza Mora, quien en
igual sentido afirma:
Tenemos entonces, que la identidad personal en su aspecto dinámico ya

que no se está refiriendo solamente la individualización normativa de la
persona sino a aquel conglomerado vivencial ideológico con que el sujeto
se siente identificado plenamente y que debe coincidir con su asignación o
atribución normativa, es decir el nombre27.
27 En su artículo “El cambio de sexo y el derecho a propósito de la reciente sentencia del Tribunal
Constitucional Peruano”, en revista Diálogo con la Jurisprudencia, N.° 100, Año 12, Lima, Editorial
Gaceta Jurídica, enero del 2007, p. 107. Entre otros autores tenemos: NETTER, Frank H. Sistema
Reproductor. Tomo II, 2000, p. 267; LÓPEZ, Félix. “La adquisición del rol y la identidad sexual: función
de la familia”, en Revista Infancia y Aprendizaje, 1984, elaborada por la Universidad de Salamanca,
España, pp. 65-75; QUIÑONES ESCAMEZ, Ana. “Derecho comunitario, derechos fundamentales y
denegación del cambio de sexo y apellidos: ¿Un orden público europeo armonizador? (a propósito
de la SSTJCE, asunto K.B. y García Avello)”, en Revista de Derecho Comunitario Europeo, Año 8,
Número 18, Mayo-Agosto 2004, pp. 519-522; CANO ONCALA, Guadalupe y otros. La Construcción
de la identidad de género en pacientes Transexuales. Gender Identity Construction in Transsecaul
patients, en http//documentación.aen.es/ pdf/revista-aen/2004/revista-89/la-construccion-de-la-
identidad-de-genero-en-pacientes-transexuales. pdf; y FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos en AA.VV. La
Constitución Comentada. Tomo I, Lima, Editorial Gaceta Jurídica, 2005, p. 022.
866
En igual sentido, la jurisprudencia emitida por el propio Tribunal Constitucional

estableció dicho concepto respecto al sexo, específicamente en la STC Exp. N.° 2273-
2005-PHC/TC – KAREN MAÑUCA QUIROZ CABANILLAS, al indicar en el considerando
15:
[El Sexo] Es la identificación que se asigna al recién nacido y que lo ubica

en el género masculino o femenino. El sexo está compuesto por diversos
elementos: cromosómico, gonadal, anatómico, psicológico, registral y social,
los mismos que interactúan en el sujeto de tal forma que lo configuran. Al
momento de nacer la persona solo se toma en cuenta el sexo anatómico, ya
que la personalidad del recién nacido, que expresará su identidad, recién
comenzará a desarrollarse.
Es así que concebido el sexo como una unidad biosicosocial, ésta forma parte de
la identidad de la persona, dejando en claro que de existir contradicciones entre
el sexo cromosómico, psicológico, físico y social (disforia de género), es la persona
quien decide libre y voluntariamente a qué sexo pertenecer, es lo que se denomina el
derecho de autodeterminación sexual, y lo que tiene que hacer el Estado y la sociedad
es respetar dicha decisión y reconocerlo a través del denominado sexo legal.
Sustentamos esta afirmación en el dictamen realizado por el Comité de Bioética Ad Hoc

de la Asociación de Genética Humana de Argentina, al realizar un informe solicitado
por el Juez del Juzgado en lo Criminal y Correccional de Transición N.° 01 – La Plata, Dr.
Pedro Federico Hooft, ante una demanda de un ciudadano argentino en la que solicito
vía amparo la autorización judicial para la realización de una intervención quirúrgica
femeneizante y la correspondiente rectificación de su documentación personal
sustituyendo los prenombres masculinos “R. F.” por el prenombre femenino “F.” 28; en
la que opinaron por la procedencia de la solicitud de dicho amparista, en concordancia
con las diversas constancias del proceso, informe del que cabe extraer, en síntesis, las
siguientes consideraciones que llevan a una justa decisión jurisdiccional, a saber:
28 Invocamos el caso emblemático argentino debido a la similitud del sistema jurídico de dicho país,
donde también no existen normas que regulen el cambio de nombres y sexo de homosexuales,
transexuales o hermafroditas.
867
a) que se trata de una conducta autorreferente, y por ello debe

darse preeminencia al principio de autonomía personal, al
derecho personal a la dignidad,
b) en el reconocimiento del derecho a la libertad humana y la
identidad, y
c) que el concepto de sexo implica una realidad compleja, que el
concepto de género es una construcción cultura.
Luego concluye dicho informe señalando:
Cumplimos los pasos del reconocimiento por parte de los profesionales

especializados acerca de su autonomía, y comprobado por ellos el
consentimiento informado, la decisión de la persona de solicitar su cambio
de sexo es para la bioética una decisión de respeto hacia la persona que
solicita adecuación de sexo a una identidad de género clara, visible y
aceptada por los demás. Priorizamos así su libre voluntad de la persona de
integrar identidad de género, biológica y legal, ya que desde lo cultural y
convivencial social, es una realidad y una legítima posición que hace a la
dignidad de la persona. (El subrayado es nuestro)29.
VII.- LOS TRANSEXUALES TIENEN O NO EL DERECHO AL CAMBIO DEL PRENOMBRE:

SEGÚN NUESTRO SISTEMA LEGAL
Como ya se ha detallado líneas arriba, existe una norma expresa en nuestro sistema
jurídico que regula el cambio de nombre: artículo 29° del Código Civil; norma que
establece que el juez podrá disponer el cambio del nombre, siempre y cuando exista un
motivo justificado para ello. Por lo tanto, debe ser materia de análisis si el padecimiento
de la disforia de género - transexualidad, en la medida que exista una disconformidad
29 Al respecto, la Corte de Casación Francesa, ajustando su criterio al de la Corte Europea de Derechos

Humamos afirmó: “no posee más todos los caracteres de su sexo de origen y ha tomado una
apariencia física que lo aproxima al otro sexo, al cual corresponde su comportamiento social; el
principio de respeto a la vida privada justicia que su estado civil indique en lo sucesivo el sexo del
cual ella tiene la apariencia” (RIVER, Julio César. “Transexualismo: Europa condena a Francia y la
Casación cambia su jurisprudencia”, en ED 151-915). Citado por CIFUENTES, Santos. “Solución para el
pseudohermafroditismo y la transexualidad”, en revista Diálogo con la Jurisprudencia, Año II, N.° 03,
Lima, Editorial Gaceta Editores, julio de 1996, p. 204.
868
con el sexo registral (partida de nacimiento) con el psicológico, físico y social que
mantiene; constituye o no una causa permitida para aceptar el cambio de prenombre,
teniendo en cuenta que no existe norma que regule el fenómeno de la transexualidad.
La discrecionalidad que se otorga al órgano jurisdiccional, ante estos casos, debe darse
dentro de los parámetros impuestos por nuestra Constitución Política ya que el caso
concreto está referido directamente a los derechos fundamentales de identidad y de
desarrollo personal; máxime si bajo el concepto de Estado Constitucional de Derecho
la norma constitucional tiene una aplicación inmediata sobre los hechos30.
Sin perjuicio de lo hasta aquí expuesto, consideramos ilustrativo afirmar que hoy
en día se ha logrado un avance respecto al conocimiento de la sexualidad humana,
dejando de lado aquellas vetustas concepciones reduccionistas que catalogaban
a la homosexualidad o lesbianismos como enfermedades de la personalidad; por
el contrario, y pese tal vez a la intolerancia social o moral de algunos, se reconoce
actualmente como parte de la identidad personal en general y con la identidad sexual
en particular, por lo tanto el Estado y la sociedad no pueden dejar de desconocerlos
y ampararlos ya que, de lo contrario, negaríamos nuestra condición de sociedad
pluralista y democrática31.

Ello conlleva a determinar, bajo nuestra óptica neoconstitucional, y como ya se ha
desarrollado, que el reconocimiento de la dignidad del transexual se debe dar
mediante el reconocimiento de su “verdad personal”, otorgándole la oportunidad de
ser un ser libre y permitirle un desarrollo personal más óptico: el de ser realmente un
30 Al respecto Germán Bidart Campos afirma respecto a la sexualidad y los cambios de sexo y
nombre: “Los silencios legislativos, la insuficiencia de normas infraconstitucionales existentes
o las contradicción entre diversas normas o reglas vigentes, no obstan a la solución justa de un
caso particular debidamente planteado y evaluado interdisciplinariamente, con miras, a lograr
la adecuación de la verdadera identidad psicosocial del ser humano con su identidad jurídica, con
una lectura desde el ‘prima constitucional’ y a partir de todas las normas, valores y principios que
integran el denominado ‘bloque de constitucionalidad’”. Citado por FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos.
“Una justa solución jurisprudencial al drama humano de la transexualidad”, en revista Diálogo con la
Jurisprudencia, N.° 100, Año 12, Lima, Editorial Gaceta Jurídica, enero 2007, p. 57.
31 “(…) En la medida que se respete las diferencias entre los hombres —como en el caso de los ricos,
los pobres, y la clase media, los niños, los adultos y las personas pertenecientes a la tercera edad y
finalmente los heterosexuales y homosexuales— se puede hablar de reconocimiento y defensa de
los derechos humanos o de la violación y desconocimiento de los mismos”. Ver PEREZ CONTRERAS,
María de Montserrat. Derechos de los homosexuales. México, editado por la Cámara de Diputados
LVII. Legislatura y Universidad Nacional Autónoma de México, 2000, p. 53.
869
hombre o mujer, tal y como se desarrolla social y psicológicamente, según su propia

determinación personal.
De ello se colige que la respuesta que debe dar el Estado, en el ámbito jurisdiccional,
es permitirle el cambio de sexo y de nombre, como una medida amplia, completa y
sobre todo razonable, la cual se sustenta en la aplicación inmediata del derecho a la
identidad personal, desarrollo personal y dignidad, reconocido en nuestra Constitución
Política; máxime si como se advirtió líneas arriba, el nombre o asignación normativa
debe coincidir con la identidad sexual de la persona; ya que la identidad personal es
una sola.
Es nuestro criterio, que es procedente la adecuación del prenombre por disforia de

género, empero el órgano jurisdiccional deberá aceptarlo luego del análisis en conjunto
de los medios probatorios que se dan en un proceso judicial de cambio de nombre, los
cuales deben de acreditar fehacientemente la incongruencia del sexo cromosómico
con el psicológico y social que padece el solicitante; pero, sobre todo, debe verificar la
decisión voluntaria y madura del mismo recurrente de cambiar de nombre referido a
uno distinto al sexo que ostenta, ello a través de un informe psicológico, que incluso
podría ser solicitado de oficio por parte del juez al amparo del artículo 194° del Código
Procesal Civil.
La Dra. Paula Siverino Bravio afirma, certeramente respecto a la temática planteada,

las consecuencias que generaría no amparar estas pretensiones:
En aquellas situaciones en las que el prenombre pudiera no responder a la

proyección de la autoconstrucción del sujeto, como en los casos de disforia
de género-transexualidad y estadios intersexuales (aquellos donde, por
ejemplo, el pronombre asignado no responde a la realidad de la persona
y sus proyectos), el nombre se desnaturaliza, pierde su razón de ser, su
calidad de atributo de la persona su poder de configurar al individuo. Deja
de ser un dato personal y real de la persona para transformarse en el medio
de violación del derecho a la identidad; destruye la proyección de sí que
el individuo ha construido en los otros, aquel proyecto al que le dedicó su
vida entera; decide quitarle toda la posibilidad de construirse en los otros,
actuando como una suerte de interdicción, alienándolo32.
32 SILVERINO BAVIO, Paula. Op. cit., p. 65.
870
VIII ANÁLISIS DEL DRAMA DE JORGE LUIS MM
Reconocido doctrinal y constitucionalmente, el derecho a la identidad sexual que

ostentan los transexuales es el hecho que el drama legal planteado por Jorge Luis M.
M. constituye un caso emblemático en nuestro sistema judicial al exigir la adecuación
de su prenombre por el de uno que trasluce su verdad real: el ser mujer; pero sobre
todo por la respuesta directa realizada por el órgano jurisdiccional, que ha cumplido
al amparar dicha pretensión, con su rol dentro de un sistema imperante, como es el
Estado Constitucional de Derecho, al ser garante del respeto irrestricto de los derechos
fundamentales de la persona y su la dignidad como ser humano, aun e incluso, en
contra de la posición de la mayoría.
En el caso concreto, se comprobó que en el Acta de Nacimiento, certificado por el

registrador del Registro Civil de la Municipalidad de Miraflores, Lima, perteneciente
a Jorge Luis M. M., cuyo sexo registrado es el masculino; sin embargo existe la
Constancia brindada por el cirujano plástico reconstructivo y estético, de la Unidad de
Género de la Clínica Mediterráneo, Dr. Iván Mañero Vázquez, y el Informe de Asistencia
expedido por la psiquiatra, Dra. E. Gómez Gil y el psicólogo J. Ma. Peri, responsables
de la Unidad de Identidad de Género del Hospital Universitaria Clínica Barcelo, donde
se acredita que dicho ciudadano había empezado a realizar tratamiento hormonal
feminizante a partir de los 17 años y se le diagnosticó el llamando “Transexaulismo
o disforia de género (DSM IV)”, lo que implica, que es una persona que se sentía y se
siente pertenecer al sexo femenino y no al masculino. Se puede decir que existe una
disociación entre su sentimiento, pensamiento y vida como mujer que realiza con la
consiguiente apariencia genital, repudiando su nombre y todo lo que tiene que ver
con la condición masculina que le asignaron al nacer; situación que —según refiere
el juez— corrobora al contestar la pregunta realizada por el juez en la audiencia
complementaria: ¿cuáles son las razones por las que pretende cambiar de nombre?,
donde se indica:
Dijo que el nombre de JORGE es propio de una persona masculina y yo no

me identifico con dicho sexo y mucho menos con el nombre antes referido,
es por ello que solicito judicialmente el cambio de mi nombre, ya que me
identifico con el sexo femenino, (…) dejando en claro que me siento muy
mal, cuando se me nombra con el nombre de Jorge, tal como ha ocurrido
cuando el personal del Juzgado me llamó por dicho nombre al convocarme
a dicha audiencia, sin embargo lo comprendo,…
871
Ello demuestra la afectación psicológica por la que atravesaba este ciudadano, que
no le permitía realizarse como persona humana, en todo su ámbito. Por otro lado, se
hace referencia, en dicha sentencia, que se ha probado, que el accionante es aceptado
socialmente como persona de sexo femenino debido a su propia apariencia fisiológica,
que así lo demuestra, ya que incluso se ha sometido a tratamientos quirúrgicos de
reasignación sexual de hombre a mujer, tal como es la prótesis mamaria en el año 2000
y la vaginoplastía cutánea peneana, realizada en el año 2001; seguida del tratamiento
hormonal antes indicado. Ello implica —según refiere la sentencia— que el accionante
ostenta psicológica, física y socialmente el sexo femenino, que no concuerda con el sexo
cromosómico y registral consignado en la partida de nacimiento, y mucho menos con
el nombre asignado al momento de nacer, siendo viable el cambio del prenombre de
Jorge Luis a Pamela Estela, por ser la adecuación del nombre una forma de manifestar
su verdadera identidad del peticionante.
IX.- BREVES REFLEXIONES: NECESIDAD DE UNA REGULACIÓN QUE PERMITA EL

CAMBIO DE NOMBRE Y SEXO
La sujeción de los poderes públicos a la Constitución se traduce en un deber positivo

de dar efectividad a tales derechos fundamentales en cuanto a su vigencia en la vida
social, deber que afecta al legislador, al Ejecutivo y a los jueces y tribunales en el ámbito
de sus respectivas competencias. De la obligación del sometimiento de los poderes
a la Constitución no solamente se deduce la obligación negativa del Estado de no
lesionar la esfera individual o institucional protegida por los derechos fundamentales,
sino también en la obligación positiva de contribuir en la efectividad de tales derecho
y de los valores que representan, aun cuando no existe una pretensión subjetiva por
parte del ciudadano.
Ello obliga necesariamente al legislador, quien recibe de los derechos fundamentales

“los impulsos y líneas directivas”, obligación que adquiere especial relevancia allí
donde un derecho o valor fundamental quedaría vacío de no establecer los supuestos
para sus defensas. Éste es el caso que nos convoca ya que no existe una regulación
en la materia que comprende el fenómeno de la identidad de género, sobre todo en
lo referido a los y las transexuales, lo que exige que el legislador regule mediante una
norma de desarrollo constitucional, como ha ocurrido en otros sistemas jurídicos, para
lo cual deberá tener en cuenta las opiniones doctrinarles y jurisprudenciales vertidas
y apoyándose en una interpretación conjunta y de coexistencia de los principios
872
constitucionales de la dignidad de la persona, respeto a su libertad, pleno desarrollo

de su personalidad, identidad sexual y no discriminación por razón de sexo, entre
otros, se trate de solucionar el problema con una regulación moderna que permita el
registro del cambio de nombre y sexo de los transexuales, siendo de la opinión que
dicha permisibilidad legal debe ser realizada en sede administrativa, debiendo estar a
cargo del Registro Nacional de Identificación y Estado Civil (RENIEC), como ocurre en
legislaciones más moderna, como son los modelos de España, Austria y Suecia.
Paralelamente a ello, en el ámbito juridicial, son los jueces civiles, quienes también son
jueces constitucionales, los llamados a permitir dichas pretensiones de adecuación de
nombres, a través de su reconocimiento legal; ello en aras de garantizar la vigencia
“directa” de la Constitución y los derechos fundamentales que subyacen en ella y, en
específico, en lo que respecta al derecho a la identidad sexual.
Para finalizar, invocamos lo señalado por Roshell Terrenavo, activista del grupo T o
comunidad Transexual en México, al referirse a la lucha en el ámbito jurídico del cambio
de nombre, indicando que los transexuales ya no quieren sentirse en desventaja con
el resto de la humanidad, más allá del nombre se trata de una condición de vida que
necesitan para ser felices33, felicidad que debe ser brindada por la Sociedad y el Estado
mismo.
33 Ver: www.voltairenet.org.article164088-html
873
EL DERECHO A LA IDENTIDAD DE LOS NIÑOS Y NIÑAS NACIDOS

POR TÉCNICAS DE PROCREACIÓN ASISTIDA.
EL CASO DE LOS CEDENTES DE GAMETOS ANÓNIMOS
Clara Celinda Mosquera Vásquez *
Introducción
El presente artículo está referido a las técnicas de procreación asistida, las que a la
fecha están muy difundidas en nuestro país, haciéndose hincapié en lo relacionado al
anonimato de los cedentes de gametos, situación que al no estar regulada, presenta
serios problemas en la determinación de la identidad de los niños y niñas nacidos
mediante dichos procedimientos.
Comenzaremos haciendo un análisis de la relación existente entre ciencia, técnica

y derecho, luego seguiremos con las técnicas de procreación asistida y, finalmente,
con el tema de la cesión anónima de gametos; al final del trabajo presentaremos las
conclusiones a las que hemos arribado.
1.- Ciencia, técnica y derecho
Las últimas décadas han marcado el desarrollo vertiginoso de la ciencia y de la

técnica en todos los campos del conocimiento. Esto hace advertir que hoy en día
nuevas oleadas de saber técnico irrumpen en la vida social tomándola muchas veces
desprevenida; sin embargo, no podemos negar que el desarrollo de la ciencia y de la
*
Abogada, con estudios concluidos de los doctorados de Letras y Ciencias Humanas y Derecho y
Ciencia Política en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Estudios concluidos, igualmente, de
la Maestría de Historia de la Filosofía de la Facultad de Letras y Ciencias Humanas de la Universidad
Nacional Mayor de San Marcos. Cuenta con casi ocho años de experiencia en la Magistratura,
actualmente se desempeña como Juez Provisional del Décimo Segundo Juzgado Penal. Docente del
Curso de Derecho Genético en la Facultad de Derecho y Ciencia Política de la Universidad Nacional
Mayor de San Marcos, docente del Curso de Teoría del Proceso en la Facultad de Derecho y Ciencia
Política de la Universidad Particular Inca Garcilaso de la Vega, docente del curso de Derecho de las
Personas en la Facultad de Derecho y Ciencia Política de la Universidad Particular Alas Peruanas y en
la Facultad de Derecho y Ciencia Política de la Universidad Nacional José Faustino Sánchez Carrión -
Huacho. Miembro del Comité Institucional de Ética en Investigación del Instituto Nacional de Salud
Mental “Honorio Delgado - Hideyo Noguchi” y Miembro Adjunta del Consejo Nacional de Bioética.
876
técnica en una sociedad es parte de su desarrollo cultural, por lo tanto, el desarrollo

científico y técnico no puede darse con independencia del desarrollo de la cultura
integral, la que a su vez no puede producirse sin un desarrollo económico y político
paralelo.
En la medida en que la ciencia y la técnica penetran en los ámbitos institucionales

de la sociedad y transforman las instituciones, empiezan a desmoronarse las viejas
legitimaciones, entre ellas las técnicas tradicionales para abordar la salud y en el
caso de la Medicina Reproductiva, llevan a brindar mejores alternativas frente a los
derechos de los individuos para controlar sus cuerpos.
Así, con la aplicación a nivel mundial de nuevas técnicas de reproducción asistida han
surgido nuevas y esperanzadoras soluciones y al mismo tiempo cuestionamientos
de índole ético-legal. Surge entonces la interrogante de hasta qué punto es posible
controlar (sin afectar) el desarrollo de la tecnología reproductiva, el avance de la
Medicina y al mismo tiempo respetar los derechos legítimos de las personas. Sin duda,
la respuesta a esta interrogante no es sencilla y es ahí donde la Ciencia Médica, el
Derecho y la reflexión filosófica deben encontrar puntos que generen las condiciones
de un progreso científico orientado a mejorar la calidad de vida de las personas,
solucionar sus problemas de salud y no afectar los derechos fundamentales de la vida
y el ser humano.
Al Derecho, como encargado de regular las conductas sociales, le corresponde

la regulación de las técnicas mediante una normatividad especial, en la que se
establezcan las situaciones para su aplicación, se señalen los requisitos que deben
cumplir los usuarios para acceder a las mismas, los requisitos que deben cumplir las
clínicas para que apliquen dichas técnicas, lo concerniente al almacenamiento de
gametos y embriones, entre otros aspectos.
Por otro lado, la legislación debe, además, adecuar el ordenamiento civil a las nuevas
situaciones que se presenten con el uso de las técnicas de procreación asistida,
procurando la solución de conflictos que se generen con el empleo de las técnicas
como, por ejemplo, lo referente a los niños nacidos mucho tiempo después de
fallecidos uno de los padres (hijos super póstumos), o la filiación de niños nacidos con
el empleo de gametos de cedentes anónimos, como es el caso que nos ocupa.
877
2.- Técnicas de Procreación Humana Asistida
Son procedimientos artificiales desarrollados con la finalidad de ayudar a las parejas

que por distintos motivos no pueden tener descendencia, a tenerla. Desarrolladas
vertiginosamente a partir de fines de los setentas, las comúnmente conocidas como
TERAS han significado la intromisión del ser humano en un área tan delicada y hasta
hace poco considerada una actividad natural.
Si bien las primeras experiencias datan de inicios del siglo pasado, es recién en 1978
en que por primera vez se logra el nacimiento de un bebé producto de la fecundación
de un óvulo fuera del cuerpo materno1. Desde esa fecha a la actualidad dichas técnicas
se han desarrollado a tal extremo que existe una serie de variantes de las mismas, la
que permiten hacer con mayor frecuencia a realizar estos procedimientos con una
tasa de éxitos elevados y en parejas a las que alguna vez se les informó que no podrían
tener descendencia.
a) Inseminación Artificial
Es una técnica que consiste en introducir el semen del varón previamente recolectado2
en el tracto reproductor de su pareja o cónyuge, sin que medie una relación sexual.
Este procedimiento permite lograr un embarazo cuando el semen del varón presenta
alguna deficiencia, ya sea en movilidad o en cantidad.
1 En julio de 1978 nació en Inglaterra Louise Brown, el primer bebé probeta nacida en el mundo. A
la fecha son miles los niños nacidos mediante las técnicas de procreación asistida, no sólo a nivel
mundial sino también nacional, pues en nuestro país hace muchos años se realizan con éxito estas
técnicas. Recientemente se informó que Louise Brown había tenido un hijo por medios naturales y sin
intervención de la técnica.
2 El semen se obtiene generalmente por medio de masturbación, lo cual genera controversias entre
los sectores conservadores al considerarse esta práctica como inmoral. Para otros es materia
de discusión el hecho que se recurra a la intervención de un tercero a la pareja como cedente de
espermatozoides. Sin embargo, un tema que nos preocupa es el relativo al funcionamiento de los
bancos de semen, pues en el caso específico de nuestro país no existe ningún tipo de regulación
al respecto, no sabiéndose a ciencia cierta el tiempo que está el semen almacenado o si alguno
de los cedentes ha fallecido. El semen obtenido es almacenado en depósitos de nitrógeno líquido,
anotándose las características del cedente para facilitar así la elección de las parejas que recurren a
ellos.
878
Esta técnica presenta variantes, se le conoce como inseminación artificial homóloga

cuando el semen proviene de la pareja de la mujer; por el contrario, se le denomina
heteróloga cuando el semen proviene de un banco de semen o de un tercero ajeno a
la pareja.
b) Fecundación Extrauterina
Este procedimiento consiste en obtener la fecundación de óvulos fuera del cuerpo de

la mujer, en una probeta de laboratorio, y luego implantar el embrión obtenido en el
aparato reproductor de la mujer.
Al igual que en la inseminación artificial, los especialistas consideran que existen dos
tipos de fecundación extrauterina: se habla de fecundación extrauterina homóloga
cuando los gametos provienen de la pareja que recurre a dicha técnica y será
heteróloga cuando interviene un tercero que cede sus gametos.
Entre las clases de esta última tenemos:
a) cuando el óvulo proviene de la pareja y el semen de un tercero.

b) cuando el óvulo proviene de una tercera y el semen de la pareja.
c) cuando el óvulo y el semen proviene de terceros.
Esta técnica presenta algunas variantes:
a) Transferencia intratubárica de gametos (TIG).- Consiste en obtener los

óvulos de la mujer y colocarlos en el interior de las trompas de Falopio;
también depositar allí cierta cantidad de espermatozoides con la finalidad
que en ese lugar se produzca la fertilización del óvulo. Los óvulos pueden
provenir también de una cedente.
b) Inyección intracitoplasmática de espermatozoides (ICSI).- Consiste en

introducir un solo espermatozoide en el citoplasma del óvulo por medio
de una micropipeta. Los espermatozoides pueden obtenerse no sólo
mediante eyaculación sino también pueden ser extraídos directamente
del testículo.
879
c) Transferencia intratubárica de embriones (TIE).- Consiste en transferir los

embriones a la trompa de Falopio por vía intrauterina.
3.- Cesión anónima de gametos
En un inicio en las técnicas de procreación asistida se utilizaban los gametos de las

parejas que recurrían a las mismas, situación que cambió luego cuando se comenzó a
recurrir a terceros para que cedan sus gametos, sea a título gratuito o a título oneroso.
Si bien de primera impresión dicha cesión pareciera no generar ningún inconveniente

legal, sino que, por el contrario, pareciera que facilitaría a las personas que no
producen gametos, o que están sometidos a determinado tratamiento médico o que
producen gametos “defectuosos”, tener descendencia, realmente este procedimiento
genera muchos inconvenientes en el ámbito legal en lo referente a la filiación del niño
a nacer, a los alimentos que le correspondería solicitar de su progenitor o progenitora
anónimo, a la tenencia del niño o niña y si dicho niño o niña puede suceder a su
progenitor o progenitora anónimo.
Lamentablemente en nuestro país no existe legislación especial que regule dicha

situación, por lo que debemos recurrir a las normas generales del Código Civil para
resolver cualquier conflicto al respecto.
a) Cuando exista consentimiento de la pareja
En el caso de parejas casadas que empleen de gametos de terceros, cuando se trate

de la determinación de la maternidad, se invocará el artículo 409° del Código Civil,
que recogiendo la presunción romana de maternidad, indica que la maternidad
extramatrimonial también puede ser declarada judicialmente cuando se pruebe el
hecho del parto y la identidad del hijo. Con respecto a la paternidad, nos remitiremos
al artículo 361° del mismo Código, que señala que el hijo nacido durante el matrimonio
o dentro de los 300 días siguientes a su disolución tiene por padre al marido.
En el caso de parejas que no son casadas, debemos remitirnos al artículo 387° del Código
Civil, que establece que el reconocimiento y la sentencia declaratoria de la paternidad
o la maternidad son los únicos medios de prueba de la filiación extramatrimonial.
880
Así, si existe consentimiento por parte de la pareja que recurran a las técnicas de
gametos de terceros, no existiría ningún problema de índole legal, aunque la realidad
biológica no se plasme en el acta de nacimiento del niño o niña nacida por técnicas con
gametos de terceros, pues si la pareja de esposos conviene en hacerlo no se generaría
inconveniente alguno.
Sin embargo, se han presentado casos de personas que luego de dar su consentimiento
se han retractado. Al respecto, somos de la opinión que una vez que la pareja ha dado
consentimiento para que utilicen las técnicas con gametos de terceros, no cabe la
posibilidad de que alguno de ellos cambie de opinión, pues la filiación de un niño no
puede estar condicionada a los cambios de pareceres de los padres.
b) Cuando no exista consentimiento de la pareja
Sobre este punto consideramos que en caso que no exista consentimiento de ambos
miembros de la pareja para utilizar gametos de un cedente anónimo, uno de ellos
a título personal no podría recurrir a dichas técnicas y pretender que su hijo sea
considerado un hijo matrimonial, pues la decisión de ser padres es de ambos y no de
sólo uno de ellos.
En el caso de una pareja casada, si bien teóricamente dándose los supuestos que
señala el artículo 361° del Código Civil, el niño nacido por las técnicas con el uso de
gametos de terceros podría ser considerado un hijo matrimonial, el esposo puede
contestar la paternidad conforme a las reglas señaladas en el artículo 363°, inciso 5)
del mismo Código, que indica que el marido que no se crea padre del hijo de su mujer
puede negarlo cuando se demuestre a través de la prueba de ADN u otras pruebas de
validez científica con igual o mayor grado de certeza que no existe vínculo parental.
Y si bien se pudiese considerar que la maternidad no podría ser impugnada, hace

poco tiempo se conoció de un proceso que llegó vía casación a la Corte Suprema en
el que al parecer una mujer había dado a luz a una niña al haber sido fecundado
un óvulo de una cedente con el semen de su pareja, sin contar supuestamente con
881
el consentimiento de éste3. En dicho proceso, en primera instancia la demanda fue

declarada improcedente, siendo confirmada por la Sala Superior, y al llegar a la Corte
Suprema, la Sala Civil declaró fundado el recurso de casación, nula la resolución
de vista e insubsistente la apelada, y ordenó que el juez de la causa expida nueva
resolución atendiendo a los considerandos expuestos en la misma.
4.- Anonimato de los cedentes vs. Derecho a la identidad de los niños
Con la intervención de un cedente anónimo de gametos se evidencia una colisión

del derecho del niño o niña a conocer su origen genético y el derecho del cedente
anónimo a que se mantenga su anonimato, condición establecida al momento que
cedió sus gametos, pues no tuvo interés en ser padre o madre de ningún niño.
Al primero de estos derechos podemos denominarlo, siguiendo a Aída Kemelmajer

de Carlucci, como “el derecho a saber”4, esto es, el derecho que tiene todo niño a
niña a saber cuál es su origen, de dónde proviene. Sobre el tema, el Convenio para la
Protección de los Derechos Humanos y la Dignidad del Ser Humano con respecto a las
aplicaciones de la Biología y la Medicina de Oviedo 1997, en su artículo 10.2 señala
que: “Toda persona tendrá derecho a conocer toda información obtenida respecto
a su salud. No obstante, deberá respetarse la voluntad de una persona de no ser
informada”5.
Por su parte, el Informe Warnock, primer documento que contiene recomendaciones

para regular lo concerniente a las técnicas, en su Recomendación 18 indica que
todo cedente de gametos debe ser desconocido para los usuarios de las técnicas,
no debiendo tampoco el cedente conocer la identidad de la pareja; sin embargo, en
3 Casación N.° 5003-2007-Lima del 06 de mayo de 2008 sobre Impugnación de la maternidad. En dicho
proceso doña Mónica Celendina Oblitas Chicoma, en representación de su menor hijo, impugnó
el reconocimiento de maternidad efectuado por doña María Alicia Alfaro Dávila respecto de su
menor hija, indicando que ésta no es la madre biológica de la menor por haber sido inseminada
artificialmente con el óvulo de una mujer distinta utilizando los espermatozoides del esposo de la
demandante, don Custodio Olsen Quispe Condori, sin que éste haya prestado su consentimiento.
El recurso de Casación fue declarado procedente por la causal de contravención de las normas que
garantizan el derecho a un debido proceso, específicamente los artículos VI del Título Preliminar y
399 del Código Civil.
4 www.jus.mendoza.gov.ar/informacion/novedades/AIDA_KEMELMAJER.htm
5 www.bioeticas.net/leg/001.htm
882
la recomendación 20 señala que al llegar a los 18 años, el niño tendrá acceso a la

información básica sobre el origen étnico y la salud genética del donante, indicando
que deberá aprobarse una ley para reconocer tal derecho del niño. Finalmente, en
la Recomendación 22 se precisa que para utilizar los gametos de un tercero, deberá
contarse con el consentimiento escrito de la pareja, debiendo para ello llenar un
formulario.
En este mismo sentido, la Ley Española sobre Técnicas de Procreación Asistida

señala, en su artículo 5°, que la donación de gametos debe formalizarse entre el
centro especializado y el donante, manteniéndose el anonimato de la donación,
debiéndose custodiar los datos de identidad del donante en secreto y en clave en
los bancos respectivos y en el Registro Nacional de Donantes, lo mismo sucederá
con quienes reciban los gametos; solamente en forma excepcional, en circunstancias
extraordinarias que comporten un comprobado peligro para la vida del hijo o cuando
proceda con arreglo a las leyes procesales penales, podrá revelarse la identidad del
donante, siempre que dicha revelación sea indispensable para evitar el peligro o para
conseguir el fin legal propuesto, la que tendrá carácter restringido y no implicará, en
ningún caso publicidad de la identidad del donante.
Asimismo, dicha ley en el artículo 6° de indica que la mujer que desee utilizar las
técnicas de reproducción asistida, de ser casada, deberá contar con el consentimiento
del marido. En cuanto a la filiación de los niños nacidos por las técnicas, se indica
que ni el marido ni la mujer, cuando hayan prestado su consentimiento, previa y
expresamente, a determinada fecundación con contribución de donante o donantes,
podrán impugnar la filiación matrimonial del hijo nacido por consecuencia de tal
fecundación.
Consideramos que el anonimato de los cedentes de gametos y el derecho a la identidad

de los niños nacidos por las técnicas pueden ser conciliadas sin vulnerar ninguno de los
derechos de las personas involucradas, por ello proponemos las siguientes soluciones,
habida cuenta que no contamos aún con una ley especial:
- El niño o niña nacido por TERAS con utilización de gametos de terceros llevará
los apellidos de la persona o personas que lo reconocieron.
883
- Se mantendrá el anonimato del cedente de gametos, sin embargo se permitirá

al niño o niña conocer la información genética de su progenitor o progenitora,
lo que le será de utilidad en caso presentase alguna enfermedad de naturaleza
genética.
- El cedente anónimo no tendrá derecho a reclamar la tenencia del niño o niña

pues al ceder anónimamente sus gametos manifestó tácitamente su voluntad
de no ser reconocido como padre o madre, por lo tanto, renunció a toda
posibilidad de reclamar la tenencia del niño o niña.
- El niño o niña no tendrá derecho a exigir alimentos del cedente anónimo ni

a sucederle, pues el cedente al ceder sus gametos tácitamente manifestó su
voluntad de no ser reconocido como padre o madre de dicho niño o niña.
- Luego de dar su consentimiento para la utilización de gametos de terceros,

la pareja no podrá retractarse y, por lo tanto, debería prohibírsele a ambos el
impugnar la maternidad o paternidad.
De más está decir que esta situación sería superada si existiese una ley especial sobre
técnicas de procreación asistida, pues al no existir una en nuestro país, no se podrá
tener una respuesta oportuna a las nuevas situaciones generas por la difundida
utilización de las mismas, las que, como he señalado, ya han llegado a los tribunales
peruanos.
Conclusiones
Luego de lo expuesto, hemos llegado a las siguientes conclusiones:
1.- Un niño o niña nacido con la utilización de gametos de cedentes anónimos tiene
derecho a conocer su origen biológico de las personas que cedieron los gametos,
pero no la identidad de los mismos; dicha información les será entregada cuando
sea necesario para preservar su salud.
2.- En cedente anónimo de gametos tiene derecho a que su identidad sea mantenida
en reserva, pues tácitamente ha manifestado su voluntad de no ser reconocido
como padre o madre del niño o niña nacido con sus gametos.
884
3.- Cuando una pareja recurre a un procedimiento de TERAS con el uso de gametos
de terceros, deberá firmar un formulario en el que se comprometa a no impugnar
la paternidad o maternidad del niño por nacer.
4.- Es necesario que en el Perú se legisle sobre las técnicas de procreación asistida
para poder dar respuesta oportuna a las nuevas situaciones que se presenten.
885
DERECHO Y BIOÉTICA: CONFLICTOS JURÍDICOS EN TORNO A LAS

TÉCNICAS DE REPRODUCCIÓN ASISTIDA. DERECHO ESPAÑOL Y DERECHO
COMPARADO 1
María Domingo Gutiérrez *
1. INTRODUCCIÓN
Para remediar tanto la esterilidad como la infertilidad2, que impiden lograr

descendencia, se practican desde hace tiempo y surgen nuevas y cada vez más
perfeccionadas técnicas de reproducción asistida.
Ya no es suficiente hablar de inseminación artificial y fecundación in vitro para clasificar

los procesos tecnológicos de reproducción asistida. La principal diferencia entre las
técnicas de inseminación y las de fecundación in vitro radica en que en las primeras la
fertilización tiene lugar en el interior del seno de la mujer; mientras que las segundas
1 Este trabajo se ha realizado en el marco del Proyecto I+D <<La gestión pública del pluralismo
religioso>>, financiado por el Ministerio de Educación (SEJ2005-06642). También ha contado con la
ayuda del proyecto de investigación financiado por la Comunidad de Madrid <<La libertad religiosa
en España y derecho comparado y su incidencia en la Comunidad de Madrid>> (S2007/HUM-0403) y
las Ayudas a grupos de investigación Complutense (GR74/07).
*
Doctora en Derecho por la Universidad Complutense de Madrid con calificación del sobresaliente
cum laude. En la actualidad, cuenta con 10 años de experiencia docente en el área de Derecho
Canónico y Derecho Eclesiástico, Profesora Titular Interina del Departamento de Derecho Eclesiástico
en la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense de Madrid, profesora colaboradora en
la Facultad de Derecho de la Universidad Villanueva de Madrid; es miembro de diversos Proyectos
de Investigación y Desarrollo para el Ministerio de Educación y la Consejería de Educación de la
Comunidad de Madrid. Ha realizado estancias de investigación en la Facoltà di Diritto Canonico
Della Pontificia Università della Santa Croce di Rome y en el Instituto Martín de Azpilcueta, de la
Universidad de Navarra. Dirige el trabajo de doctorado DEA, dentro del programa “Matrimonio y
Familia en la Jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humano” de la UCM. Ostenta el Título
de “Estudio Rotal” del Tribunal de la Rota Española y ha ejercido la profesión de Procuradora de los
Tribunales Eclesiásticos de Madrid (1997-2002).
2 El término esterilidad indica la imposibilidad de efectuarse la fecundación; mientras que el de
infertilidad expresa la imposibilidad de tener hijos vivos, pero siendo posible la fecundación y por lo
tanto el desarrollo de un embrión o feto.
888
suponen una fertilización entracorpórea3. Pero aparecen otras variantes que incluyen
elementos técnicos de ambas cada vez más sofisticados y se introducen otros nuevos4.
Los procesos reproductivos de carácter artificial, por lo tanto, se han ido perfeccionando,
de modo que la utilización de gametos de donantes, la transferencia de embriones al
útero de una mujer que cede su seno, la crioconservación de las células sexuales y los
embriones en bancos, la inyección del espermatozoide directamente en el interior del
óvulo, etc., ofrecen un porcentaje creciente de embarazos a partir de la práctica de la
reproducción asistida5.
La denominación que se emplea para aludir a estos procesos como técnicas de

reproducción artificial, no expresa que la procreación del nuevo ser humano sea
innatural o no natural. En mi opinión, mientras las células de cuya fusión resulta el
neoconcebido no sean fabricadas artificialmente, no podemos afirmar estrictamente
que la procreación es artificial en el sentido de extraño a la naturaleza, ni mucho
menos es posible sostener esto con respecto al hijo nacido mediante inseminación o
fecundación in vitro: el hijo traído al mundo de este modo no es artificial aun cuando
haya sido tratado como si de un producto científico se tratase.
Por otro lado, a nadie se le escapa que no es moralmente ilícita una técnica por el
hecho de ser artificial, ya que no todo lo científico es inmoral. Del mismo modo,
3 Proponemos para una exposición desde el punto de vista médico de la técnica de fecundación in
vitro: V.V.A.A. (equipo médico de la Unidad de Reproducción Humana de la Clínica “Dexeus” de
Barcelona), “Fertilización ‘in vitro’”, en V.V.A.A. Innovaciones científicas en la reproducción humana.
Aspectos biológicos, psicosociales, antropológicos, éticos y jurídicos. Valladolid, 1987, pp. 177-182.
Con respecto a la inseminación artificial, vid. OCHOA MARIETA C. “La inseminación artificial y la
transferencia intratubárica de gametos (TIG)”, en op. cit., pp. 183-200.
4 La ICSI es una técnica de microinyección espermática, variante de la fecundación in vitro. VANRELL
DÍAZ la describe esquemáticamente de la siguiente forma: Se toma un ovocito con una pipeta, bajo
control microscópico. Esta pipeta fijadora del ovocito permite mantener inmóvil el ovocito porque al
estar en un medio de cultivo, se mueve. No es fácil aspirar el espermatozoide con una pipeta de cristal
de calibre microscópico. A continuación se introduce en el ovocito mediante micromanipuladores y
se deposita el espermatozoide en su interior. Pasadas 17 horas obtendremos un cigoto. Cfr. VANRELL
DÍAZ, J. A. “Reproducción humana asistida: aspectos médicos y jurídicos”, en V.V.A.A. Bioética y
Justicia (Actas del Seminario conjunto sobre Bioética y Justicia celebrado en Madrid del 6 al 8 de
octubre de 1999). Madrid, 2000, pp. 391-392.
5 Para datos sobre nacimientos de niños concebidos in vitro, vid. VEGA GUTIÉRREZ, Mª. L.; J. VEGA
GUTIÉRREZ y M. MARTÍNEZ BAZA. Reproducción asistida en la Comunidad europea, Legislación y
aspectos bioéticos. Valladolid, 1993, p. 26.
889
tampoco lo es toda intervención como tal en los procesos procreativos6. No sólo no

es inmoral per se la práctica científica en el proceso de generación humana sino que
tampoco produce incidencia alguna en el ámbito jurídico. Esta afirmación nos invita
a introducir una observación, es sabido que el Magisterio oficial de la Iglesia católica
condena la inmoralidad de los mecanismos de procreación artificial7; pero es tarea del
jurista examinar cómo afectan en la aplicación del Derecho.
Bajo esta perspectiva, los avances tecnológicos referidos tienen consecuencias que
no le son indiferentes al Derecho de familia. Por un lado, las técnicas de reproducción
asistida provocan la ruptura entre sexualidad y procreación, pues en todas hay un
elemento común: la concepción del hijo no se produce como consecuencia de la
realización del acto sexual entre sus padres. De otra parte, se produce igualmente
una escisión entre el orden biológico y el orden jurídico, ya que cuando para la técnica
en cuestión se emplean gametos de un tercero extraño a la pareja que la solicita, la
paternidad legal es atribuida a persona distinta a la que ostenta la paternidad genética.
De este modo, veremos cuáles son los principales conflictos jurídicos en el ámbito de
las relaciones paternofiliales que la práctica de la reproducción artificial ha originado
y las soluciones adoptadas por los distintos tribunales.
Por otro lado, debe tenerse en cuenta que en la actualidad no existe un común
acuerdo ético-jurídico acerca de algunas de las cuestiones más vitales, de donde
surgen conflictos que inciden en aquella esfera del hombre que denominamos “los
derechos fundamentales”.
6 Vid. CONGREGACIÓN PARA LA DOCTRINA DE LA FE. Instrucción Donum Vital sobre el respeto de la vida
humana naciente y la dignidad de la procreación, 22 de febrero de 1987, II, AAS 80 -1988-, PP. 70-102.
7 La fecundación artificial heteróloga es contraria a la unidad del matrimonio, a la dignidad de los esposos,
a la vocación propia de los padres y al derecho de los hijos a ser concebidos y traídos al mundo en el
matrimonio y por el matrimonio… Estas razones determinan un juicio moral negativo de la fecundación
artificial heteróloga… La Iglesia es contraria desde el punto de vista moral a la fecundación homóloga
<<in vitro>>; ésta es en sí misma ilícita y contraria a la dignidad de la procreación y de la unión conyugal,
aun cuando se pusieran todos los medios para evitar la muerte del embrión humano. (CONGREGACIÓN
PARA LA DOCTRINA DE LA FE. Instrucción Donum Vitae…, II, A), 2;B), op. cit.).
890
En estas circunstancias, la objeción de conciencia constituye un derecho fundamental,

propio y garante de los sistemas jurídicos democráticos pluralistas8. De este modo,
fijaremos nuestra atención en algunos conflictos que pudieran motivar una objeción
de conciencia en el ámbito de la bioética referido a la objeción de conciencia médico-
sanitaria9.
2. DESCRIPCIÓN DE LAS TÉCNICAS DE REPRODUCCIÓN ASISTIDA
2.a. Técnicas de carácter homólogo.
En los supuestos de reproducción asistida homóloga, las células germinales empleadas

proceden en todo caso de la pareja que se somete a la técnica, es decir, no interviene
en el proceso procreativo ninguna otra persona, ya sea como donante o como madre
subrogada que presta su seno para la gestación.
Lázaro Spallanzani es considerado el inventor de la técnica de la inseminación artificial

—denominándose originariamente de manera indistinta con el término de fecundación
artificial, debido a que era el único método procreativo artificial hasta que se logra
la fecundación in vitro—, por ser el primero que consiguió inseminar artificialmente
un animal en 1779. Veinte años más tarde, Hünter, director del hospital San Jorge
de Londres, practica la primera inseminación artificial homóloga en humanos —por
deformación de la uretra del esposo en este caso— con resultado de nacimiento de
un niño.
No obstante, no se extiende la utilización de esta técnica hasta que se realizan nuevas

inseminaciones con éxito, al inyectar el esperma del esposo directamente en el útero
8 El instituto de la objeción de conciencia ha cambiado, siendo inicialmente un mecanismo de defensa

de la conciencia religiosa, pasando después a tutelar motivaciones éticas de conciencia sin contenido
religioso, como señalan GASCÓN, M. Obediencia al Derecho y objeción de conciencia. Madrid, 1990; y
F. DÁGOSTINO. “Obiezione di coscienza e veritá del diritto tra moderno e postmoderno”, en Quaderni
di diritto e politica eclesiastica, 1989/2.
9 La objeción de conciencia en el ámbito médico-sanitario consiste en el incumplimiento de una
prestación sanitaria o negativa a ejecutarla o cooperar en ella por parte de los profesionales médicos,
por ser una conducta contraria al dictamen de su conciencia.
891
de la mujer, alrededor del año 1886, gracias al ginecólogo estadounidense Marion

Sims10.
El proceso de inseminación artificial11 es la técnica que consiste en la introducción

del esperma del varón en el aparato reproductor femenino, con el objeto de que los
espermatozoides alcancen al óvulo12.
Primero se obtiene o recoge el semen, pudiendo ocurrir que la muestra de semen

utilizada hay a sido previamente congelada —se mantiene a una temperatura de 196
grados bajo cero—, en cuyo caso se descongelará el esperma antes de la inyección.
También es susceptible de capacitación, esto es, preparación del semen para obtener
los espermatozoides con mejor aptitud para la fertilización, así como cabe utilizar
semen fresco cuando la inseminación va a realizarse de forma inmediatamente
posterior a la recogida de los gametos13.
La fase siguiente del proceso es la inyección en el aparato genital femenino de la

esposa —siendo posible su introducción en distintos lugares del mismo, según las
indicaciones de la inseminación y la causa de la esterilidad14—, mediante una cánula
10 Para un esquema completo acerca de la evolución histórica en el desarrollo de las técnicas de

inseminación y fecundación in vitro, vid. HIGUERA, G. “Biogenética y Derecho”, en Revista Española
de Derecho Canónico, vol. 44, 1987, núm. 122, pp. 7-35.
11 También llamada eutelegenesia, del griego… “generación selecta a distancia”. Cfr. MARTÍNEZ-
CALCERRADA, L. Derecho tecnológico. La nueva inseminación artificial (Estudio ley de 22 de noviembre
de 1988). Madrid, 1989, p. 33.
12 En cuanto a los resultados obtenidos a partir de este procedimiento, señala Cárcaba que las
probabilidades de éxito por ciclo es del 8 por 100, pero del 50 por 100 en un año, lo que viene a ser
la tasa de éxito de la fecundación natural. Cfr. CÁRCABA FERNÁNDEZ, M. Los problemas jurídicos
planteados por las nuevas técnicas de procreación humana. Barcelona, 1995, p. 20.
13 La práctica de esta técnica es posible incluso en los casos en que el varón carece incluso de
espermátides —células precursoras de los espermatozoides—. Lo que se extrae es tejido testicular
que es cultivado in vitro para estimular la maduración de los espermatozoides primarios, de modo
que en un tiempo de 48 horas alcancen el estadio de espermatozoides. Dos niños gemelos nacieron
en Alicante a partir de esta técnica. Cfr. diario Madrid y Más, 23 de mayo de 2000.
14 No obstante, desde un momento inicial en las prácticas de inseminación, éstas se conciben como un
mero método alternativo de procreación: Vi sono però indicazioni non metiche, che dimostrano come
sono andati allargando i termini del problema; negli Stati Uniti dÁmerica, quando il marito si trovava
al di lá dellÓceano a causa della guerra nella imposibilitá di avere rapporti con la propria moglie, si
é ricorso alla spedixione dello sperma per via aerea e alla inseminazione medica. Cfr. GEMELLI, A. La
fecondazione artificiale. Milán, 1947, p. 62.
892
o catéter15. Esta fase debe ser programada con el objeto de que el óvulo pueda ser
fecundado durante el ciclo en que tiene lugar la expulsión del folículo.
A partir de este momento todo transcurre como en el modo espontáneo de reproducción,

los espermatozoides llegarán hasta las trompas de Falopio y se encontrarán. La fusión
de un espermatozoide y el óvulo, es decir, el éxito de la fecundación, queda sujeto a la
propia naturaleza, así como la gestación y el parto.
En definitiva, mediante la técnica de la inseminación artificial se sustituye el hecho

que pone en marcha el proceso procreativo natural, el coito, y cuya función es el
depósito del esperma en la vagina. La fecundación o fusión de los gametos, es decir,
la concepción del cigoto, se produce de manera natural —en el interior del seno
materno—. La gestación, en el caso de producirse la concepción, también sigue su
transcurso normal en el seno de la madre.
Debido a su importancia en el ámbito científico y a la difusión que de ello hicieron

los medios de comunicación por el impacto social que ocasionaba, es conocido
comúnmente el nacimiento de la primera persona concebida in vitro, Louis Brown,
en el año 1978, éxito logrado por los Dres. Edwars (fisiólogo) y Steptoe (ginecólogo),
ambos ingleses16. En España nace la primera niña probeta en Barcelona, en la clínica
Dexeus, el 12 de julio de 1984.
15 El semen puede ser depositado en distintas partes del aparato genital femenino, según las
indicaciones para la persona particular. Así, si puó inseminare ponendolo nella vagina stessa nei casi
cui lóstacolo é tuttáffatto esterno: si puó fare qualche cosa di piú e dipositare lo sperma nel canale
cervicale; il canale cervicale ha però unámpiezza non sufficiente, può non accogliere bene lo sperma,
dato che la sua cavità è casi virtuale, ed allora è meglio ancora predere lo sperma e depositarlo in
cavità uterina. Nella cavità uterina c´è posibilita di mettere agevolmente, e senza suscitare contrarioni
da parte dellútero, un mezzo centimetro cubo del liquido seminale; una maggiore quantità, di due
o tre centimitri cubici, potrebbe ottenere léffetto contrario, ossia stimolare lútero della donna
all´spulsione di un corpo estraneo, cioè questa quantità excesiva di liquido espermatico iniettato in
cavità uterina. Cfr. LAURICELLA, E. “Introduzione medica al problema della fecondazione artificiale”,
en Iustitia, 1959, pp. 32-33.
16 La técnica ha ido perfeccionándose a lo largo de los años, de tal forma que cuando Louise cumplía
10 años, ya habían nacido en el mundo unos 10 000 niños más, cuya concepción aconteció de forma
similar y, actualmente, han nacido más de 25 000… Los éxitos de la técnica se evalúan globalmente en
torno al 20 por 100, aunque la eficacia guarda relación con la calidad del equipo médico que la realiza
(en algunos casos se han citado porcentajes de éxito de hasta el 30 por 100). Cfr. GAFO, J. 10 palabras
claves en bioética. Pamplona, 1994, pp. 172-173.
893
Los procesos de fecundación in vitro resultan técnicamente más complejos17. Hay una
fase, previa a las descritas en la inseminación artificial, que consiste en la extracción de
ovocitos, para lo cual habitualmente se realiza anteriormente una sobreestimulación
ovárica administrando distintos fármacos a la mujer —ovulación inducida—, que
permita obtener un número mayor de ovocitos. Se recogen los óvulos y se extraen
fuera del útero materno mediante una intervención quirúrgica que requiere la
hospitalización de la mujer, tras lo cual se mantienen en un medio de cultivo hasta su
maduración.
La obtención de la muestra de semen y, capacitación en su caso, tiene lugar como en

la inseminación. En un siguiente paso, se pone en contacto cada gameto femenino
con entre cien y ciento cincuenta mil espermatozoides móviles en una probeta y se
espera a que algunos de estos espermatozoides penetre los óvulos y se produzca la
fecundación.
A partir de este instante se tiene in vitro ya los embriones humanos y comienza su

proceso de desarrollo manifestado en la división celular. De los embriones fecundados
se transfiere un determinado número18 al lugar del útero de la madre donde continuará
su gestación, que transcurrirá de modo natural hasta el parto19.
17 HERRERA CAMPOS, R. menciona en la obra La inseminación artificial. Aspectos doctrinales y regulación

legal española, Granada, 1991, las principales indicaciones, tanto de la inseminación artificial como
de la fecundación in vitro. La primera se suele llevar a cabo para los casos de impotencia coeundi
del varón, de esterilidad por alteraciones de la mucosa que tapiza el cuello uterino, malformaciones
congénitas del aparato genital masculino o femenino o esterilidades cuya causa no es posible
determinar a pesar de su estudio médico. Se acude a la fecundación in vitro habitualmente en los
supuestos de esterilidad de la mujer por obstrucción de las trompas, que normalmente y aunque
no tenga el útero dañado, no producirá óvulos con capacidad para ser fecundados debido a la
imposibilidad de comunicación con el útero.
18 La transferencia de varios embriones, si bien aumenta las probabilidades de éxito de la técnica,
también implica un mayor riesgo de embarazo múltiple, por ello parece existir el criterio uniforme de
transferir tres embriones u ovocitos y en casos excepcionales cuatro, y se ha plateado la posibilidad de
reducir el número a dos, y excepcionalmente a tres. Cfr. VEGA GUTIÉRREZ, Mª. L.; J. VEGA GUTIÉRREZ
y P. MARTÍNEZ BAZA. Reproducción asistida en la Comunidad europea…, op. cit., p. 71.
19 Con respecto al destino de los embriones que no se transfieren, dice Scuderi: I restante embrioni,
detti “sopranumerari” vengono distrutti o congelatti per essere succesivamente trasferiti in utero o
per recerca e sperimentazione. Cfr. SCUDERI, R. Bioetica: problema di fecondazione, embriologia e
genetica con documenti normativi e scientifici. Roma, p. 39.
894
Esta última fase se lleva a cabo colocando los embriones en un medio de transferencia
que se carga en un catéter, al que puede acoplarse una jeringa de insulina para
introducirse en el interior del útero. La mujer permanece en reposo total durante
una hora y en reposo relativo al menos veinticuatro después de la inyección de los
embriones, momento en el que ya puede ser dada de alta.
2.b. Las técnicas de reproducción asistida heterólogas
Los aspectos técnicos no difieren nada en los procedimientos de reproducción artificial

heteróloga con relación a la procreación de carácter homóloga. El proceso transcurre
de modo idéntico al de las homólogas, con la salvedad de que interviene en el mismo
un tercero ajeno a la pareja.
Cuando la técnica empleada es la inseminación artificial y el donante es un varón, debe

procederse de forma previa a la extracción de los gametos masculinos del donante20 y
a la inseminación del esperma de éste en el útero de la mujer, la cual continúa con la
gestación y el parto.
En la inseminación artificial con óvulo donado, primero se procede a la extracción

de esperma del esposo, después se introduce el semen de éste en útero de la mujer
portadora de los óvulos, dentro del cual tendrá lugar la fecundación. La gestación y el
parto pueden transcurrir, bien en el seno de la donante21, bien en el de la esposa si se
transfiere el embrión a su útero22.
En el caso de fecundación in vitro con donación de esperma23, debe obtenerse primero

el esperma del varón donante, a continuación se extraen los óvulos de la esposa, para
20 Habitualmente se tratará de semen conservado en un banco, que permanece congelado.

21 En 1980 tiene lugar en Illinois la primera maternidad de alquiler.
22 En 1984 surgió en EE.UU. la E.T. o trasplante de embriones. Una mujer californiana tenía serios
problemas ovulatorios. Una segunda mujer fue inseminada artificialmente con esperma del marido
de la primera. Pasados cinco días, el útero de la mujer fue lavado con una solución nutritiva, dentro
de la cual se recuperó un embrión todavía no implantado, que fue introducido en el útero de la mujer
estéril. Al cabo de nueve meses nació el niño al que pusieron el nombre de ET, o sea, las iniciales de la
técnica utilizada (embryo-transfer). Cfr. BLÁZQUEZ, N. Bioética. La nueva ciencia de la vida. Madrid,
2000, p. 195.
23 Se emplea esta técnica generalmente cuando la esterilidad la padece el esposo o en caso de que éste
sea portador de alguna enfermedad de transmisión genética.
895
en un tercer paso proceder a la fecundación de ambos gametos en una probeta y,

finalmente, transferir los embriones al útero de la mujer.
Siendo la técnica heteróloga empleada la fecundación in vitro mediante donación de

óvulo24, se recoge en primer lugar el esperma del esposo, se extraen a continuación
los óvulos de la donante, posteriormente se procede a la fertilización de las células in
vitro y, por último se implantan los embriones en el útero de la esposa o de otra mujer.
Conforme decíamos, el elemento común en toda técnica de reproducción heteróloga

es la intervención de un tercero extraño al matrimonio en el proceso generativo del
hijo. En unos casos, tal y como hemos visto, el tercero es el portador de una de las dos
células germinales a partir de las que se produce la concepción del hijo y que aporta
la mitad del contenido del patrimonio genético de éste; mientras que en otros casos,
además, viene sustituida la esposa por otra mujer en la función de gestación y parto.
Cabe la posibilidad de que esta injerencia a la que nos referimos se produzca con
carácter exclusivo con referencia a la gestación del hijo, esto es, la maternidad
sustitutiva simple, como ocurriría en el supuesto en que para procrear un hijo
propio sólo se precisase la cesión de un útero. En estos casos se fecundarían in vitro
gametos procedentes de ambos miembros de la relación conyugal y los embriones se
transferirían al seno de una tercera mujer.
3. RELACIONES PATERNOFILIALES Y REPRODUCCIÓN ASISTIDA
3.a. Derecho español
En España la reproducción artificial se encuentra regulada por la Ley 14/2006, del

26 de mayo sobre técnicas de reproducción humana asistida que derogó la hasta
entonces vigente Ley 35/1988 de 22 de noviembre.
24 En caso de ser la esposa la que padece la enfermedad, se puede recurrir a la donación de óvulos.
Cuando el defecto consiste en la ausencia de producción de óvulos, el embrión obtenido mediante
esta técnica a partir del óvulo donado puede ser implantado en su seno. En otros casos, el útero
de la esposa se encontrará afectado, de forma que no será hábil para la gestación y se requerirá la
intervención de una tercera, ya sea la donante misma u otra distinta. Vid. FLORIANA GERMANÀ, C. y
G. LEONE. “Sulle nuove tecnologie della riproduzione umana”, en Il Diritto di famiglia e delle persone,
vols. 3-4, 1987, p. 1178.
896
La finalidad de las técnicas de reproducción artificial es la obtención de descendencia

por personas con incapacidad natural para ello a consecuencia de esterilidad o como
prevención de transmisión de enfermedades genéticas de carácter hereditario25.
A pesar de que la propia ley especifica su ámbito de aplicación, cabe que se recurra a
estas técnicas con un objetivo diferente. Así ocurrió en el caso de una mujer que con
cinco hijos varones deseaba tener una hija por temor a la soledad en su ancianidad.
Aconsejada por su psicoanalista, quien le había diagnosticado una neurosis con rasgos
obsesivos-compulsivos plantea la pretensión ante los tribunales, para que dictasen
resolución judicial que le permitiese utilizar la reproducción asistida para la selección
del sexo del hijo y así obtener una niña.
Mediante Auto de 2 de agosto de 1990 el Juez de Primera Instancia del Juzgado núm.
2 de Mataró, autoriza la solicitud de la demandante para concebir un ser humano de
sexo femenino, previa inseminación artificial con semen del marido y previa selección
de los espermatozoides.
El Ministerio Fiscal recurrió el Auto en apelación alegando, entre otros fundamentos

jurídicos, que el supuesto en cuestión no entraba dentro de aplicación de la Ley 35/1988
y que en su artículo 20.2 n), recogía como infracción muy grave, precisamente, la
selección del sexo y la manipulación genética con fines no terapéuticos o terapéuticos
no autorizados.
La Audiencia Provincial de Barcelona resuelve el recurso de apelación mediante Auto

de 12 de noviembre de 1990 en el que acuerda la revocación de la decisión recurrida
dejando sin efecto todos sus pronunciamientos. La mujer recurrió en Casación pero el
Supremo confirmó el fallo de la Audiencia impidiendo la inseminación26.
25 Artículo 1. Ley 14/2006, del 26 de mayo, sobre técnicas de reproducción asistida, en BOE núm. 126,
de 27 de mayo de 2006.
26 El texto íntegro del recurso del Ministerio Fiscal, así como del Auto de la Audiencia y del Tribunal
Supremo pueden verse en Cuadernos Jurídicos, 3, 1994, núm. 22, pp. 52-70.
897
En líneas generales, la Ley española es permisiva y favorable a la reproducción artificial.

Admite todas las técnicas homólogas y heterólogas, aplicadas tanto a parejas (casadas
o no) como a mujeres solas y viudas (post mortem)27.
Permite el artículo 5° de la Ley 14/2006 la donación de esperma, óvulos y embriones28,

mediante contrato gratuito, formal y secreto, entre el donante y el Centro. El contrato
de maternidad por sustitución es considerado nulo de pleno derecho pero no se
establece una prohibición acerca de esta práctica (artículo 10°)29.
Con relación al ámbito personal de la ley, el artículo 6° se ocupa de los “Usuarios de las
técnicas”, señalando que puede ser receptora de las técnicas de reproducción asistida
toda mujer mayor de 18 años y con plena capacidad de obrar, con independencia de
su orientación sexual30.
27 La Ley sueca 1984/1140 admite en su artículo 2 la práctica de inseminación homóloga y heteróloga

sólo en matrimonios o parejas estables heterosexuales; mientras que la fecundación extracorpórea
sólo puede practicarse si es homóloga, de acuerdo con la Ley de fertilización extracorpórea de 1988
(“Law N.° 711 of 14 June 1988 on fertilization outside the human body”, en Internacional Digest of
Health Legislation, 39, 1988, 1, p. 93). La legislación noruega permite sólo las técnicas homólogas
para las parejas casadas (“Law N.° 68 of 12 June 1987 on artificial fertilizaron”, en Digest of Health
Legislation, 38, 1987, 4, pp. 782-784). Alemania permite la inseminación artificial homóloga y
heteróloga y en cuanto a la FIVET se encuentran prohibidas las donaciones de óvulos (acerca de
la legislación alemana, vid. MARTÍNEZ-CALCERRADA, L. Derecho tecnológico… op. cit., p. 169. En
Inglaterra, la Ley sobre fertilización humana y embriología de 1991 admite con carácter general las
técnicas homólogas y heterólogas (“Himan Fertilization and Embriology Act”, en Internacional Digest
of Health Legislation, 42, 1991, p. 69 y ss.).
28 LLEDÓ YAGÜE contempla el supuesto de una pareja a cuya mujer se le transfiere un embrión donado
por otra que lo mantenía congelado al tratarse de un embrión “sobrante”: estaríamos en presencia
de la aludida adopción prenatal. Pero si el hijo nace con malformaciones congénitas, no cabrá nunca
exigir responsabilidades a la pareja donante, ni tampoco cualquier otra responsabilidad, es decir,
que la “adopción será irrevocable”. Cfr. LLEDÓ YAGÜE, F. “La regulación jurídica de la inseminación
artificial y fecundación in Vitro”, en V.V.A.A. Innovaciones científicas…, op. cit., p. 334.
29 La mayoría de las legislaciones sobre reproducción artificial, incluso las más proclives a la práctica de
las mismas, prohíben la maternidad por sustitución. El 16 de julio de 1985, sin embargo, se promulgó
una ley sobre maternidad subrogada para Inglaterra e Irlanda del Norte (Surrogacy Arrangements Act
1985), que condenaba a las personas mediadoras en los contratos pero no a la pareja solicitante ni
a la madre de alquiler. Criticando esta ley, afirma CRISCUOLI: soprende anche lévidente incoerenza
tra il disegno generale di colpire lo sfruttamento commerciale della pratica e la sancita liceità degli
accordi, pur convenuti sulla base di un compenso, da parte dei diretti interessati alla surrogazione. Cfr.
CRISCUOLLI, G. “La legge inglesa sulla “surrogazione materna” tra reserve e proponte”, en Il Diritto di
famiglia e delle persone, vols. 3-4, 1987, p. 1038.
30 Si la mujer estuviera casada, se precisará, además, el consentimiento de su marido, a menos que
estuvieran separados legalmente o de hecho y así conste de manera fehaciente. El consentimiento
del cónyuge, prestado antes de la utilización de las técnicas, deberá reunir idénticos requisitos de
expresión libre, consciente y formal. Artículo 6.3.
898
No cabe duda de que a partir de la práctica de una técnica homóloga resultan menos
problemas que a partir de las técnicas heterólogas. Cuando la técnica es homóloga con
gametos de personas unidas en matrimonio, la filiación del hijo es matrimonial, siendo
de aplicación los artículos 116°-119° contenidos en el Código Civil para la regulación
de la filiación matrimonial31. El problema aparecería si por error se utiliza semen de un
tercero, en cuyo caso el hijo se inscribiría como matrimonial, pero podría usarse una
impugnación por inexactitud, debiendo constatarse el plazo de inexactitud desde que
se conozca el error, a pesar de la dicción de los artículos 136° y 137° del Código Civil32.
Cuando no estuviesen casados los que recurren a la técnica, para la determinación

de la filiación paterna y de acuerdo con el artículo 49° del Registro Civil, se considera
escrito indubitado el documento extendido ante el Centro o establecimiento autorizado
en el que se refleje el consentimiento a la fecundación con contribución del donante,
prestado por varón no casado, con anterioridad a la utilización de las técnicas. Queda
a salvo la reclamación judicial de la paternidad33.
En esta situación Vidal Martínez acierta a ver un posible perjuicio para el niño:
resulta mucho menos justificable en el plano jurídico que un varón que se

relaciona con una mujer (el artículo 8.2. no precisa el supuesto) pueda por este
solo hecho recurrir a la utilización de las técnicas de reproducción asistida con
contribución de donante y consentir (no sabemos con qué título, fuera del
citado precepto) la fecundación de la mujer, con la capital consecuencia que
ello le permitirá (a su libre albedrío) acudir o no posteriormente al Registro
Civil donde el documento extendido ante el Centro autorizado va a tener la
virtualidad de producir el efecto del reconocimiento y por ende determinar
su paternidad legal respecto de un hijo que no lo es biológicamente34.
31 Artículo 7°. “Filiación de los hijos nacidos mediante técnicas de reproducción asistida”. 1. La filiación
de los nacidos con las técnicas de reproducción asistida se regulará por las Leyes Civiles, a salvo de
las especificaciones establecidas en los tres siguientes artículos. 2. En ningún caso la inscripción en el
Registro Civil reflejará datos de los que se pueda inferir el carácter de la generación.
32 Según FÁBREGA, B. C. Biología y filiación. Aproximación al estudio jurídico de las pruebas biológicas
de paternidad y de las técnicas de reproducción asistida. Granada, 1999, p. 129.
33 Artículo 8.2, Ley 14/2006.
34 VIDAL MARTÍNEZ, J. “Las técnicas de reproducción asistida en el derecho español”, en V.V.A.A.
Derechos reproductivos y técnicas de reproducción asistida. Granada, 1998, p. 109.
899
También puede suceder que se proceda a la práctica de la técnica utilizando el material

reproductor de los dos miembros de la pareja; pero sin el consentimiento del varón.
En este caso no se le puede atribuir la paternidad pero el hijo podría reclamarla.
En caso de que se lleve a cabo la fecundación artificial con esperma del marido tras
la muerte del mismo, prevé el artículo 9° que no existe filiación legal entre éste y el
hijo si el esperma del marido no se encontraba dentro del útero de la mujer en el
momento del fallecimiento. Sólo si el marido consintió mediante escritura pública o
testamento la utilización de su material reproductor para la práctica de la técnica,
siempre que se lleve a cabo en un plazo máximo de doce meses desde el fallecimiento,
producirá la generación del hijo los efectos legales propios de la filiación matrimonial.
El apartado 3 del mismo artículo extiende esta posibilidad al varón no unido por
vínculo matrimonial.
La doctrina mayoritaria, dice Pantaleón, opina que la inseminación post mortem

debería ser ilícita aun cuando conste el consentimiento del marido; según este autor
es frontalmente contraria al artículo 39.3. de nuestra Norma Fundamental, que
constitucionaliza el deber de los padres de prestar a sus hijos asistencia de todo orden,
en cuanto da lugar a que venga al mundo un niño sin un padre que haya de cumplir
su deber35.
Si bien la ley española se remite al Código Civil para la regulación de la filiación, prevé
disposiciones específicas para algunos supuestos. Así, el artículo 8.1 señala para el
caso de técnicas heterólogas que ni el marido ni la mujer, cuando hayan prestado su
consentimiento, previa y expresamente, a determinada fecundación con contribución
de donante o donantes, podrán impugnar la filiación matrimonial del hijo nacido por
consecuencia de tal fecundación.
Extraemos la conclusión de que la Ley prima el deseo o la voluntad por encima de

la relación biológica para determinar la filiación en caso de reproducción artificial.
Por lo tanto, a partir de una técnica de carácter heterólogo, si fue una pareja quien
recurrió a ella, el/la donante era desconocido y ambos consintieron, la filiación será
35 PANTALEÓN PRIETO, A. F. “Procreación artificial y responsabilidad civil”, en V.V.A.A. La filiación a

finales del siglo XX. Problemática planteada por los avances científicos en la materia. Madrid, 1988,
p. 284.
900
matrimonial si es un matrimonio quien recurre a la técnica para tener un hijo que

proceda biológicamente de uno de ellos al menos. No pueden impugnar la filiación del
hijo, lo que no queda resuelto es si el hijo podría impugnar su filiación matrimonial.
Tampoco el donante podrá reclamar la paternidad36.
Sin consentimiento del varón no habría filiación paterna, la filiación del hijo sería
sólo materna y tampoco podría, en estos casos, determinarse legalmente la filiación
con respecto a la persona que aportó el material reproductor empleado para la
fecundación.
Cuando es una mujer sola la que se somete a una técnica de reproducción asistida,
la filiación será no matrimonial y el hijo no tendrá padre legal. No hay acción de
reclamación de filiación paterna, ni por parte de la mujer ni por el propio padre
biológico.
Queda abierta la posibilidad de la obtención de hijos por parte de mujeres homosexuales,

siendo inseminada una de ellas con esperma de donante o transferencia de embrión
donado y gestando y dando a luz al niño ella misma37.
En el caso de homosexuales varones que deciden tener un hijo, podrían emplear el

óvulo de una mujer y el útero de otra para gestar y dar a luz al niño, pudiendo ocurrir
que la madre no quiera entregarles al hijo. Lombardi Vallauri observa, además, otro
inconveniente en estos casos, que consistiría en que la donna può essere fecondata
con una miscela dello sperma di entrambi i conviventi38, para que no exista la certeza
de quién de los dos es el padre biológico, de modo que no haya distinción entre el
papel asumido por cada uno de los individuos en relación con el niño39.
36 La revelación de la identidad del donante en los supuestos en que proceda conforme al artículo 5.5.
de esta Ley no implica en ningún caso determinación legal de la filiación. Artículo 8.2. Ley 14/2006.
37 Éste es el caso de una pareja de lesbianas españolas de las cuales una de ellas ha dado a luz a un niño
y a una niña mellizos, tras someterse a una inseminación artificial con esperma de donante anónimo.
Cfr. diario El País, 16 de junio de 2001.
38 LOMBARDI VALLAURI, L. “Filiazione artificiale e principio famiglia”, en Persona y Derecho. Vol. especial
“Estudios en homenaje al Profesor Javier Hervada”, 41, 1999, N.° 2, p. 340.
39 Este problema no existirá en caso de que se haga posible una técnica de clonación que permita a
las parejas de hombres homosexuales tener hijos a partir del material genético de ambos, según
manifiesta el presidente de la Organización Europea de Bioética. Cfr. diario El País, 16 de septiembre
del 2000.
901
La maternidad subrogada puede ser fuente de litigios aun cuando la técnica

empleada para la fecundación sea de carácter homólogo. Puede ocurrir que la mujer
que gestó al niño se niegue a entregarlo a la esposa del padre y a su vez portadora del
óvulo fecundado, que le encargó la gestación. La ley española determina que en estos
supuestos la madre es aquella que dio a luz al niño en el artículo 10.2., atribuyendo por
tanto la maternidad legal a la mujer gestante y prevaleciendo así el criterio biológico
de la gestación por encima del también biológico del origen genético40.
3.b. Derecho comparado
El Tribunal de apelación del Estado de Tennessee resolvió un interesante caso que

surgió como consecuencia de la práctica de fecundación artificial homóloga mediante
sentencia de 13 de septiembre de 199041.
Un matrimonio había decidido someterse a esta técnica por incapacidad para concebir
un hijo de modo natural, de forma que tras la fecundación in vitro de nueve óvulos de
la esposa con esperma del marido, dos son transferidos al útero de la mujer y los siete
restantes permanecen crioconservados.
Poco tiempo después el matrimonio se divorcia y en el proceso ante el Tribunal de

apelación él se muestra disconforme con la decisión del Tribunal de primera instancia,
que había concedido a la mujer con carácter unilateral el poder de decisión sobre la
implantación de los siete embriones.
El Tribunal de Tennesse entiende que no existe ningún interés estatal superior que
justifique una decisión sobre los embriones en contra del parecer conjunto de ambos
progenitores. Considera que se viola el derecho constitucional del marido a decidir no
ser padre por cuanto no hay un embarazo en curso. De esta forma, ordena el reenvío de
la causa al Tribunal de primera instancia para que rectifique su decisión y confiera igual
poder de decisión a ambas partes del matrimonio sobre los embriones congelados.
40 Dice Martínez Calcerrada al respecto: en opinión personal, ha de reiterarse que ante el préstamo
uterino, en principio debe mantenerse la atribución de la maternidad a favor de la esposa, y ello con
independencia de que si la prestamista reivindica al hijo no haya más remedio que concedérselo… ese
hijo si ostentase la maternidad formal tendrá derecho al acreditamiento de su generación biológica
con independencia de la atribución de aquella maternidad. Cfr. MARTÍNEZ CALCERRADA, L. Derecho
tecnológico…, op. cit., pp. 103-104.
41 Boletín Oficial de las Comunidades Europeas, núm. C96, de 17 de abril de 1989.
902
De la práctica de la reproducción asistida heteróloga con esperma de donante surgen

litigios debidos principalmente a la pretensión de desconocimiento de la paternidad
por parte del esposo.
En la sentencia de 17 de febrero de 1994 el Tribunal de Cremona concedía el derecho

al desconocimiento de la paternidad a Luciano Anselmi frente al hijo que dio a luz
su mujer varios años antes mediante inseminación con esperma de donante, previo
consentimiento del demandante, quien no podía tener hijos a causa de impotencia.
Esta resolución, a su vez, ordenaba la inscripción en el Registro Civil de Cremona de

la nulidad del matrimonio canónico celebrado entre Luciano Anselmi y Laura Pizzetti,
desestimaba la solicitud de resarcimiento de daños y perjuicios ocasionados a la
mujer y al niño por parte de Anselmi mediante el desconocimiento de la paternidad, y
negaba el derecho del menor a conocer la identidad del donante42.
Cambia este criterio la sentencia núm. 2315, de 16 de marzo de 199943, resolutoria del
recurso de casación instado por la mujer, con base en el consentimiento emitido por
Anselmi para la práctica de la inseminación con esperma de donante desconocido. La
Corte de Casación señala que el marido no tiene derecho a la acción de desconocimiento
de paternidad en caso de reproducción artificial heteróloga cuando consintió acerca de
la misma. Aclara la Corte que la inseminación no puede entrar dentro de los supuestos
contemplados por el artículo 235° del Código Civil, pensado para los casos en que la
mujer diese a luz un hijo como consecuencia de una relación carnal adulterina.
Manifiesta la Corte, a su vez, que la atribución de la acción de desconocimiento de

la paternidad al marido privaría al niño de la figura de uno de los dos progenitores.
Respecto a esta última cuestión cabría cuestionarse si el marido está en situación de
desempeñar la figura paterna esencial para el desarrollo del individuo.
Por otra parte, el carácter heterólogo de la reproducción asistida puede deberse a la

donación de óvulo que se fecundará y a la consiguiente cesión del útero, por parte de
una tercera mujer ajena a la pareja que recurre a la técnica.
42 Vid. NAVARRO-VALLS, R. Matrimonio y Derecho. Madrid, 1994, 124-125.

43 En Giustizia Civile. Vol. XLIX, maggio 1999, núm. 5, pp. 1317-1324.
903
En un caso de maternidad subrogada, Kim Cotton dio a luz el 4 de noviembre de

1984 a una niña que había concebido mediante inseminación artificial con esperma
del marido de una pareja estéril, comprometiéndose a entregar la niña a este
matrimonio conforme el acuerdo firmado con intervención de una agencia dedicada a
la maternidad de alquiler. Los tribunales ingleses ordenaron que la niña permaneciera
bajo la custodia del hospital en que nació hasta que decidiera su futuro el Tribunal de
Menores. Sin embargo, la Corte Superior Civil de Londres decidió entregar la niña a la
pareja contratante hasta que se resolviera la adopción44.
Mediante sentencia del 31 de mayo de 1991 la Corte de Casación francesa rechazaba

la pretensión de la esposa del padre biológico de Marise-Louse Dominique de adoptar
a la niña. Declara la Corte que la sentencia de apelación que permitía la adopción a la
esposa del padre, violaba los principios de indisponibilidad del cuerpo humano y del
estado de las personas, así como constituía el fin de un proceso destinado a que una
pareja acogiese a una niña concebida en ejecución de un contrato que establece el
abandono de la recién nacida por parte de su madre45.
El Tribunal Europeo de Derechos Humanos también ha sido instado para la resolución

de conflictos que la práctica de técnicas de reproducción asistida plantea en el
ámbito de las relaciones paterno-filiales. Resulta ilustrativa acerca de la problemática
la sentencia Evans c. Reino Unido, de 7 de marzo de 2006. Natalie Evans es una
ciudadana británica que, habiendo estado casada, recurrió en 1995 junto a su marido
a una clínica para un tratamiento de esterilidad; pero se separaron y no prosiguieron
el tratamiento. En julio del 2000 inició en la misma clínica junto con su compañero
(J. según la sentencia), un tratamiento de fecundación in vitro. Durante el transcurso
del mismo, les informan de que ella padece graves tumores precancerosos en los dos
ovarios y tiene que someterse a una “ovariectomía bilateral”, si bien, se les indica
que, al desarrollarse lentamente los tumores, cabría la posibilidad de extraer algunos
óvulos antes de la operación, con vistas a la fecundación in vitro.
44 Cfr. MARTÍNEZ-PEREDA, J. M. y J. M. MASSIGOGE. La maternidad portadora subrogada o de encargo

en el derecho español. Madrid, 1994, pp. 34-35.
45 Cfr. CASSANO, G. Le nuove frontiere del diritto di famiglia. Milán, 2000, pp. 101-102.
904
Desde la operación hasta que le puedan implantar los embriones obtenidos a partir
de sus óvulos y el esperma de “J” tendrán que pasar dos años. En estos dos años se
separan y él notifica a la clínica su decisión de que los embriones sean destruidos.
La clínica, a su vez, informa a la interesada de la obligación legal que tiene el centro
de destruir efectivamente los embriones. Según la ley británica de 1990 acerca de
la fecundación humana y embriología, cualquiera de los donantes puede revocar su
consentimiento a la continuidad del procedimiento, mientras los embriones aún no
hayan sido transferidos al útero46.
Ella inició un procedimiento ante la Corte Suprema, su pretensión acerca de que no

se destruyeran los embriones y que se le permitiera la implantación en su útero fue
desestimada en todas las instancias y acude al T.E.D.H. invocando varios artículos del
Convenio.
La discusión se centró en torno al argumento de la recurrente acerca de la violación del

respeto a su vida privada y familiar, que incluye el derecho a procrear o no, protegido
por el artículo 8° del Convenio. El Tribunal decidió que no había sido vulnerado este
derecho, por cinco votos contra la opinión disidente común del juez Traja y la jueza
Mijovic. En contra de la mayoría, que considera que en la regulación de intereses
generales (como son los que concurren en la regulación de las técnicas de reproducción
asistida), los Estados deben tener un amplio margen de apreciación y libertad, incluso
para establecer reglas “intangibles”; es decir, que no admiten excepción, como en este
caso la de no ir contra la libertad de las partes a revocar su consentimiento hasta la
implantación del embrión, estos dos jueces ven en el caso Evans unas circunstancias
que lo singularizan, de modo que no es justa la aplicación de reglas intangibles. Tal
singularidad viene determinada por el hecho de que a la recurrente se le suprime el
derecho a tener un hijo propio, mientras que “J”, su compañero, puede procrear con
otra mujer y satisfacer así su deseo de ser padre.
Afirman estos dos jueces que los intereses de la parte que revoca su consentimiento y
desea que sean destruidos los embriones han de prevalecer si así lo prevé la legislación
46 Además, en virtud del artículo 8.2 del anexo 3 de la ley (“Queda prohibido conservar un embrión
concebido in vitro, excepto si cada una de las personas cuyos gametos han servido para concebir el
embrión es el autor de un consentimiento efectivo en la conservación de dicho embrión y si éste se
conserva conforme al consentimiento).
905
interna, excepto si la otra parte: a) no tiene otro medio de tener un hijo biológico, b)
no tiene ya hijos, c) no tiene intención de hacer intervenir en el proceso a una madre
portadora (esta cuestión es considerada de orden público).
Por otro lado, la Corte Suprema del Estado de California se enfrentó a un caso
extremadamente complicado que decidió mediante sentencia de 27 de agosto de
199747. Un matrimonio incapaz para tener hijos pero deseando descendencia con el
objeto de que ésta salvase su relación de crisis en que se encontraba, decide recurrir a
la fecundación artificial mediante óvulo y esperma, ambos de donantes desconocidos.
Contratan, además, a una mujer casada, Pamela Snell, para que geste y de a luz a la
niña quien después se llamará Jaycee.
El matrimonio Buzzanca se divorcia finalmente, el esposo no quiere pagar la pensión

alimenticia de Joycee que Luanne le reclama. El juez se encuentra con un gran
dilema: los donantes y padres genéticos son personas desconocidas protegidas por el
derecho de anonimato, Pamella Snell sólo ha cedido su útero y el juez niega relación
alguna entre ésta y Joycee, en contra de lo que venía estableciendo la jurisprudencia
americana.
Y en cuanto a los Buzzanca, el juez Monarch ordena que cese la obligación por parte
de John de mantener a la niña, basándose en el dato cierto de no ser éste el padre
genético de Joycee, así como tampoco la ha reconocido ni adoptado como hija.
Afirma también la falta de concurrencia en Luanne de los requisitos necesarios para

considerarla madre legal de la niña, pues no es la madre gestacional, ni la madre
natural, ni tampoco la madre adoptiva.
Finalmente, la Corte dispone que sea considerada madre presunta con base en el
artículo 1.611.d) del Código de Familia y le concede la guarda y custodia de la niña, a
quien declara legalmente huérfana. Ordena a su vez que los gastos relativos al caso
sean pagados por el responsable financiero del Condado de Orange.
Este último caso nos presenta una muestra de la dimensión de la controversia que
puede surgir en materia de reproducción artificial, no existiendo regulación jurídica
47 En Famiglia e Diritto, núm. 5, 1997, pp. 405-406.
906
que ofrezca soluciones para todos los supuestos conflictivos que en la práctica pueden
acontecer.
4. LA OBJECIÓN DE CONCIENCIA EN EL ÁMBITO DE LA BIOÉTICA
La objeción de conciencia viene tradicionalmente definida como la negativa a obedecer

una norma jurídica, debido a la existencia de otro imperativo en la conciencia contrario
al comportamiento pretendido en la norma48.
Con relación a las causas de la objeción, desde una consideración amplia del derecho a
la misma, abarcaría los aspectos culturales, teológico-filosóficos, estéticos, ideológicos
y morales conexos al acto de fe49. En este sentido, Martínez Torrón advertía una
ampliación en las motivaciones de la objeción de conciencia, partiendo de la creencia
estrictamente religiosa y extendiéndose su fundamento a convicciones de distinta
índole, tales que ocuparan en la vida del individuo un papel semejante al que Dios
ocupa en el creyente de una determinada religión50.
Junto a la variedad de motivaciones o justificaciones del instituto de la objeción surgen

nuevos supuestos en este fenómeno, produciéndose así una expansión del mismo, lo cual
justifica que se hable de “secularización de la objeción de conciencia”51. De esta forma,
González Moreno clasifica los ámbitos materiales de la objeción en cuatro sectores:
en primer lugar, la objeción de conciencia científica, que incluye todas las opciones
de conciencia en lo referente a la investigación biomédica, técnicas de reproducción
asistida, clonación, manipulación genética —diagnóstico preimplantacional— y todas
las tecnologías genéticas —como por ejemplo, la manipulación con células madre de
origen embrionario—.
48 Vid. BERTOLINO, R. Lóbiezione di conciencia negli ordinamenti giuridici contemporanei. Torino, 1967,
pp. 8-9.
49 Vid. VILADRICH, P. J. “Ateísmo y libertad religiosa en la Constitución española de 1978”, en Revista de
Derecho Público, vol. IX-1, 1983, pp. 83-84;
50 Vid. MARTÍNEZ TORRÓN, J. “La objeción de conciencia en la jurisprudencia del Tribunal Supremo
norteamericano”, en Anuario de Derecho Eclesiástico del Estado, 1985, pp. 408-411.
51 Vid. NAVARRO-VALLS R. y J. MARTÍNEZ TORRON. Las objeciones de conciencia en el Derecho español
y comparado. Madrid, 1997, p. 4.
907
En un segundo grupo de ámbito más estrictamente sanitario se encuadrarían la

objeción de conciencia al aborto y la objeción farmacéutica; así como lo relativo a la
eutanasia y con ello la sedación y los cuidados paliativos. En tercer lugar, los supuestos
de objeciones en materia educativa, configuradas principal pero no exclusivamente
alrededor del derecho de los padres a elegir la formación religiosa y moral que han de
recibir sus hijos. En un cuarto sector vendrían recogidas otras modalidades que afectan
a la actividad jurídica ejecutiva, como la objeción de conciencia al juramento, a formar
parte de un jurado o la objeción de los jueces y funcionarios a celebrar matrimonios
homosexuales; en este último espacio se encuadran las objeciones en las relaciones
jurídico-laborales52.
En el ámbito de la bioética concerniente a la reproducción asistida, surgen algunos

conflictos susceptibles de motivar una objeción de conciencia. Uno de los aspectos
controvertidos aparece desde el ámbito de aplicación de la Ley 14/2006. Mientras
que la ley 35/1988 de 22 de noviembre regulaba una lista de técnicas cuya práctica
era legalmente permitida, la vigente norma no prohíbe a priori ninguna53. Esto sitúa a
los profesionales de la salud en una situación de grave inseguridad jurídica por cuanto
se les compromete legalmente a llevar a cabo o participar en procesos científicos
que aún la ley no contempla y en el futuro les puede causar un dilema moral. En mi
opinión, esta ley adolece de una cláusula de conciencia.
Por otro lado, dentro del objeto de esta ley se incluye la clonación realizada con un fin
distinto al reproductivo (al prohibir la reproductiva en el artículo 1.3). La clonación como
tal es una técnica de reproducción de vida humana, que consiste en la reproducción in
vitro de un embrión humano idéntico a otro. La diferencia está en que en la clonación
denominada reproductiva este embrión clonado se implanta en el útero de una
mujer permitiéndole continuar su desarrollo hasta el nacimiento, mientras que en la
clonación con fines terapéuticos al embrión sólo se le dejará evolucionar hasta que
llega a la etapa de blastocisto (100 células aproximadamente) pero no se implanta
en un útero sino que se utiliza para aislar y tomar células troncales que contiene para
52 Vid. GONZÁLEZ MORENO, B. “La regulación legal de las opciones de conciencia y la LOLR”, en V.V.A.A.,
NAVARRO-VALLS, R.; J. MANTECÓN SANCHO y J. MARTÍNEZ TORRÓN (Coords.). La libertad religiosa y
su regulación legal. La Ley Orgánica de Libertad Religiosa. Madrid, 2009, pp. 232-236.
53 Como se deduce del artículo 2 de la ley.
908
investigaciones o usos clínicos. Con ello se viola lo dispuesto en el Código Penal54 que
prohíbe fecundar óvulos con finalidad distinta de la procreación y la creación de seres
humanos idénticos por clonación u otros procedimientos55.
Tal vez lo más problemático de la regulación de los procesos tecnológicos de

reproducción asistida ha sido, por sus implicaciones éticas, lo concerniente al embrión.
En este aspecto, la ley fomenta el grave problema que es obtener más embriones de
los que van a transferirse al útero materno, pues para que las probabilidades de éxito
de la técnica de fecundación in vitro sean elevadas, es decir, para que se produzca el
embarazo, se fecundan más embriones de los que luego se transfieren al útero56. La
ley sólo autoriza la transferencia de un máximo de tres embriones en cada mujer y en
cada ciclo reproductivo, pero no limita el número de ovocitos a fecundar57. En segundo
lugar, la solución prevista en el artículo 11.4 a) sólo genera controversias, pues a los
destinos habituales para los embriones crioconservados se añade la donación con
fines de investigación, para la cual no se establecen limitaciones y el cese de su
conservación sin otra utilización, es decir, su destrucción58.
54 También contraviene lo acordado en el Convenio Europeo sobre los derechos humanos y la biomedicina
adoptado en Oviedo en 1997: Art. 18.2. Se prohíbe la constitución de embriones humanos con fines
de investigación. Art. 1 Protocolo adicional al Convenio sobre los derechos humanos y la biomedicina
por el que se prohíbe la clonación de seres humanos: Se prohíbe toda intervención que tenga por
finalidad crear un ser humano genéticamente idéntico a otro ser humano vivo o muerto.
55 Acerca de la técnica de la clonación, puede verse GARCÍA GÓMEZ, A. “De la clonación de investigación
a la clonación terapéutica”, en V.V.A.A. El destino de los embriones congelados. Madrid, 2003, pp.
181-197.
56 Con la transferencia de un embrión sólo las posibilidades de embarazo son de 9%, con 2 de 20% y con
3 de 37%. Los embriones “sobrantes” se mantienen crioconservados en nitrógeno líquido: en el año
2000 había 35 000 embriones congelados en España en los bancos creados a tal efecto y tres años
más tarde la cifra había aumentado hasta 100 000-200 000. Vid. VANRELL DÍAZ, J. A. Reproducción
humana asistida…, op. cit., pp. 387-402.
57 Artículo 3°. Ley 14/2006, de 26 de mayo, sobre técnicas de reproducción asistida, en BOE núm. 126,
de 27 de mayo de 2006.
58 Los conflictos que se les plantea a los profesionales sanitarios son los riesgos a que se les somete
a los embriones, entre ellos, perder la vida durante la congelación y descongelación y el problema
de su destino. Moreno Botella aludía a los riesgos de esta práctica: con esta práctica el grado de
artificialidad aumenta, al aumentar también las posibilidades de modificar la genética de los seres
vivos también in vitro y hasta el momento de su transferencia al útero. Se trata de una técnica un tanto
peligrosa si se realiza sin ningún tipo de control y con resultados nefastos. Cfr. MORENO BOTELLA, G.
“Algunos aspectos en torno a las nuevas técnicas de reproducción asistida”, en Anuario de Derecho
Eclesiástico del Estado, vol. VII, 1991, p. 83.
909
Otro de los aspectos controvertidos del texto normativo referenciado es la eliminación

de la prohibición del artículo 3° de la Ley del 88 acerca de crear embriones humanos
con fin distinto de la procreación. Así, será posible crear embriones expresamente y
con la exclusiva finalidad de emplearlos para investigar, aun cuando no se trate de
embriones sobrantes.
En un conocido proceso que tuvo lugar en agosto de 1989 en Maryville, Tenesse,

declaraba como testigo el profesor Jérôme Lejeune59. La importancia de su testimonio
residía en su reconocida autoridad como catedrático de Genética Fundamental e
investigador y descubridor de la trisonomía 21 (síndrome de Down). Se decidía en
el procedimiento sobre el destino de siete embriones que permanecían congelados,
una vez fecundados in vitro, tras el divorcio de los donantes de gametos. Testificaba
Lejeune, no sobre la moralidad de los procesos in vitro, sino sobre la naturaleza de
los embriones a partir del criterio biológico. Su conclusión en el proceso fue que la
Genética revela que, desde que se ha constituido el cigoto con la fecundación de los
gametos no existe durante todo su desarrollo otro cambio biológico sustancial que
permita afirmar que antes no había un ser humano y desde ese hecho biológico lo
hay. De ahí que, el principio generativo del ser humano se encuentra en la dotación
genética. Este dato objetivo debería informar, en mi opinión, toda regulación que de
cualquier forma afecte al embrión.
Estos aspectos expuestos son materia propicia para la objeción de conciencia, por lo
que se han promulgado en distintos países algunas leyes o proyectos de leyes en las
que se mezclan el Derecho, la Conciencia y la Bioética60. En España, un borrador de
Proposición de Ley de Objeción de Conciencia en Materia Científica (Departamento
Confederal de Medio Ambiente) atribuye el derecho de objeción de conciencia a toda
59 Una síntesis del pensamiento de este autor, puede verse en LEJEUNE, J. ¿Qué es el embrión humano?
Madrid, 1993.
60 Italia permite al personal sanitario declinar su participación “por fundados o declarados motivos”
en programas de investigación elaborados por organismos a los que pertenecen (ley regional de
Lombardía de 20 de junio de 1975 y ley regional de Piamonte de 9 de enero de 1987); Inglaterra
protege la libertad de conciencia del personal científico en el campo de la biogenética (apartado
34 de la mencionada ley de 1990 sobre reproducción humana y embriología); Austria, en su
ley de reforma universitaria concede análoga tutela a los investigadores y estudiantes en el caso
de experimentaciones cuyos métodos o contenidos puedan crear problemas de conciencia; en el
Parlamento francés acaba de presentarse también una proposición de ley de objeción de conciencia
en materia científica.
910
persona integrada en un centro de trabajo, investigación o estudio en actividades “cuya

consecuencia suponga daño para el medio ambiente, los seres vivos o la dignidad y
los derechos fundamentales de la persona”. Mencionando concretamente, entre esas
actividades, las manipulaciones genéticas de microorganismos, plantas, animales y
seres humanos, tanto en su utilización como comercialización; la liberación al medio
ambiente de organismos modificados genéticamente; las intervenciones sobre seres
vivos que les causen trastornos o menoscabos orgánicos, funcionales, psicológicos
o de conducta. El borrador de Proyecto de Ley extiende el ámbito de aplicación a
“cualquier persona ligada por vínculo laboral, estatutario o funcionarial, así como
becarios y estudiantes, siempre y cuando realicen dichas actividades”61.
Conectada con la cuestión de los motivos o fundamentos de la objeción de conciencia

se encuentra el problema de su cobertura jurídica. Al insertar este fenómeno dentro
del ámbito de la libertad de conciencia, el conflicto se origina entre derechos
fundamentales individuales y la misión estatal de mantener el orden social y
democrático.
La Constitución española menciona de modo explícito únicamente el supuesto

de la objeción de conciencia al servicio militar en el artículo 30°. Sin embargo, la
Constitución Europea reconoce el derecho a la objeción de conciencia de acuerdo
con las leyes nacionales que regulen su ejercicio. A mi entender, la norma parte de la
garantía acerca del derecho de objeción de conciencia, como integrante del derecho a
la libertad de pensamiento, de conciencia y de religión, y, desde este punto de partida
se encomienda a los Estados la regulación del concreto ejercicio del derecho62.
El Tribunal Supremo parece interpretar este precepto en otro sentido en los casos
más recientes sobre objeción de conciencia, bien a la inscripción de matrimonios
61 Acerca de estos datos legislativos, puede verse NAVARRO-VALLS, R. “La objeción de conciencia”, en
V.V.A.A. Bioética y justicia, op. cit., pp. 313-315.
62 El derecho de objeción de conciencia se inserta en el precepto que regula el derecho de libertad de
pensamiento, de conciencia y de religión: 1. Toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento,
de conciencia y de religión. Este derecho implica la libertad de cambiar de religión o de convicciones,
así como la libertad de manifestar su religión o sus convicciones individual o colectivamente, en
público o en privado, a través del culto, la enseñanza, las prácticas y la observancia de los ritos. 2. Se
reconoce el derecho a la objeción de conciencia de acuerdo con las leyes nacionales que regulen su
ejercicio. Art. II-70, Parte II “Carta de Derechos Fundamentales de la Unión” del Tratado de la Unión
Europea, sin modificar por el Tratado de Lisboa.
911
entre personas del mismo sexo (RJ\2009\, de 11 de mayo), bien a la Educación para
la Ciudadanía, deduciendo del artículo 10.2 de la Carta que se requiere una expresa
regulación legal para ejercitar el derecho de objeción de conciencia, siendo inadmisible
el reconocimiento de tal derecho en ausencia de ley63.
En la doctrina jurídica española los posicionamientos son diversos acerca de la

existencia de un derecho general a la objeción de conciencia y su comprensión dentro
del ámbito objetivo de la libertad ideológica, religiosa o de conciencia. De la Hera
ofrece un recorrido por las distintas corrientes doctrinales, agrupadas en torno a las
siguientes posiciones:
a) la objeción consiste en una desobediencia a la norma, en el incumplimiento

de una obligación; b) la objeción consiste en una tolerancia del legislador; c)
la objeción es una excepción legal a la norma, una concesión del legislador;
d) la objeción consiste en la sustitución de la moral social por la moral
individual; e) la objeción es un derecho subjetivo que el Estado no crea, sino
que reconoce; f) la objeción de conciencia es un derecho fundamental64.
Frente a quienes valoran negativamente el fenómeno de la objeción de conciencia por

temor a que un progresivo aumento de reclamaciones acerca de su ejercicio dinamite
el orden social65, este autor analiza la causa de su génesis y sitúa el valor del mismo
en la ruptura del poder hegemónico del Estado sobre el Derecho secularizado66. En
la misma línea, Bertolino concibe el instituto de la objeción de conciencia como la
63 Vid. RUANO ESPINA, L. “Las sentencias del Tribunal Supremo de 11 de febrero de 2009 sobre objeción
de conciencia a EPC”, en Revista Española de Derecho Canónico, vol. 66, N.° 166, pp. 228-229.
64 Cfr. DE LA HERA, A. “Sobre la naturaleza jurídica de la objeción de conciencia”, en V.V.A.A. (IBAN, I. C.
Coord.). Libertad y derecho fundamental de libertad religiosa. Madrid, 1989, p. 151.
65 Vid. GUERZONI, L. “Lóbiezione di conscienza tra politica, diritto e legislazione”, en V.V.A.A. Lóbiezione
di conscienza tra tutela della libertà e disgregazione dello statuto democratico. Milán, 1991, pp. 179-
197; GEMMA, G. “Brevi note critiche contro lóbiezione di coscienza”, en Ibidem, pp. 320, 333; cit. por
NAVARRO-VALLS R. y J. MARTÍNEZ-TORRÓN. Las objeciones de conciencia en el derecho español…, op.
cit. p. 7.
66 Es en tal sentido en el que valoro la incidencia de la objeción de conciencia en el mundo contemporáneo
como una ruptura del poder hegemónico del Estado sobre el Derecho, que, privado de sus raíces
morales, se había convertido en la expresión positiva de la voluntad del poder, un fenómeno tanto más
grave cuanto se ha infiltrado en las democracias actuales a través precisamente de la secularización,
que deja a la sociedad desvertebrada y fácil en consecuencia, para ser vertebrada por el poder al
margen de la moral; Cfr. DE LA HERA, A. Sobre la naturaleza jurídica…, op. cit., p. 160.
912
aportación de un bien para la sociedad, distinto a las posturas mayoritarias67. Incluso

hay quienes a través de su garantía aprecian el grado de sensibilidad del Estado ante
los derechos fundamentales de los ciudadanos68.
Jurisprudencialmente, el Tribunal Constitucional español oscila entre considerar

la objeción de conciencia como un derecho garantizado por el artículo 16° de la
Constitución y de directa aplicación (STC 53/1985 de 11 de abril; STC 15/1982, de 23 de
abril) y la exigencia de ejercitar la objeción sólo en presencia de una expresa regulación
por vía legislativa (STC 160/1987 de ) por el riesgo que para el Estado conlleva (STC
161/1987, de 27 de octubre), dejando tan sólo lugar a la excepcional admisión de la
objeción de conciencia respecto a un concreto deber y desprendiéndola del ámbito
del derecho de libertad religiosa, el de conciencia y pensamiento69.
Por encima de consideraciones acerca de la concepción y naturaleza jurídica de

esta figura, a mi juicio, lo imprescindible es la garantía de su ejercicio para quienes
se encuentren ciertamente violentados en su conciencia por alguna disposición
normativa70. La dificultad en el modo de llevar a cabo esta tarea resulta ser la fijación
de los límites de este ejercicio del derecho de objeción de conciencia.
67 Lóbiezione vera presenta una contrapartita positiva al rifiuto dei valori tradotti dalla norma giuridica.
Al modello di vita sociale asunto dalla maggioranza, lóbiettore intende sostituirne un altro e additare
una via diversa per realizzare una più pacifica convivenza umana… Lóbiettore oppone alla norma
giuridica rifiutata un bene diverso per la società; lungi dalléssere asociale, egli è in atteggiamento di
effettiva solidarietà con gli altri consociati. Cfr. BERTOLINO, R. en V.V.A.A. La objeción de conciencia en
el Derecho Español e Italiano. Murcia, 1990, pp. 43-44
68 Lo que es claro es que la objeción de conciencia plantea, en toda su radicalidad, el problema del
choque entre norma y conciencia individual. Lo cual ya indica que la actitud de un ordenamiento hacia
las verdaderas objeciones de conciencia revela, en gran medida, su grado de sensibilidad hacia los
derechos humanos, rescatándolos de la dictadura de las mayorías y colocándolos más allá del debate
político. Cfr. NAVARRO-VALLS, R. Del poder y de la gloria. Madrid, 2004, p. 317.
69 Para una exposición de la contradictoria doctrina acerca del derecho y el ejercicio de la objeción
de conciencia en la jurisprudencia, puede verse RODRÍGUEZ CHACÓN, R. El factor religioso ante el
Tribunal Constitucional. Madrid, 1992, pp. 104-107.
70 A este respecto, apunta Motilla que las Declaraciones de Derechos Humanos constitutivas del nuevo
Derecho Natural positivizado en las Constituciones configuran la libertad de conciencia como una
de las libertades públicas, de modo que la garantía del Estado frente a la libertad de conciencia se
resuelve, en la mayoría de los casos, en una actitud omisiva, deteniéndose ante lo que pertenece a
la intimidad del hombre. Bien respetando la expresión de las ideas —libertad de expresión—. Bien
admitiendo la posibilidad de actuar según conciencia aunque ello signifique la violación de un deber
jurídico —objeción de conciencia—. Cfr. MOTILLA, A. “Consideraciones en torno a la objeción de
conciencia en el Derecho español”, en Ius Canonicum, XXXIII, N.° 65, 1993, p. 142.
913
En este sentido, la jurisprudencia parece ser el ámbito donde preferencialmente deban

resolverse los conflictos en la materia71, determinando cuándo tiene que prevalecer la
opción asumida en conciencia y cuándo otros intereses generales o sociales enfrentados
a la misma72. Este papel de ponderación en sede judicial, no obstante, no debiera ser
impedimento para una regulación legal de la objeción de conciencia73, puesto que
la objeción de conciencia supone, en todo caso, una situación de crisis individual, un
drama si se quiere, para quien se ve jurídicamente impelido a un proceder contrario a
su propia identidad74.
71 En su análisis de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional en materia de objeción de conciencia

López Guzmán se muestra acorde con De Lucas cuando afirma que no se reconozca un derecho
general a la objeción de conciencia no implica “per se” una postura restrictiva respecto a los casos
que habrá de admitirse. Simplemente reconoce que cada clase de desobediencia habrá de articularse
técnicamente de una manera individualizada y autónoma, ya que presentan una problemática
específica. Cfr. LÓPEZ GUZMÁN, J. La objeción de conciencia farmacéutica. Barcelona, 1997, p. 77.
72 Sobre esta cuestión puede verse NAVARRO-VALLS, R. “Las objeciones de conciencia”, en V.V.A.A.
FERRER ORTIZ, J. (Coord.). Derecho Eclesiástico del Estado Español. Pamplona, 1996, p. 196.
73 Acerca de esta cuestión, una buena manera de lograr una situación de justicia y certidumbre
consiste en que la objeción justamente planteada llegue a quedar plasmada en la ley… Así, lo que
ha comenzado siendo una objeción de conciencia se convertiría en una opción de conciencia. Cfr.
DURANY PICH, I. Objeciones de conciencia. Pamplona, 1998, p. 20.
74 Acerca del papel de las creencias en la existencia personal, las Naciones Unidas declara:
Considerando que la religión o las convicciones, para quien las profesa, constituyen uno de los
elementos fundamentales de su concepción de la vida y que, por tanto, la libertad de religión o de
convicciones debe ser íntegramente respetada y garantizada…; en Preámbulo de la Declaración
sobre la eliminación de todas las formas de intolerancia y discriminación fundadas en la religión o las
convicciones, Asamblea General de las Naciones Unidas, 25 de noviembre de 1981.
914
CONSIDERACIONES FINALES
En el decurso de la historia de la humanidad ha habido diversos momentos que

dotaron de significado al paulatino progreso del hombre y que, en el plano jurídico, se
manifestaron en el reconocimiento de derechos de diferente naturaleza, producto
de entender al ser humano como tal, más allá de toda concepción política, social,
económica, racial o cultural. Así, por ejemplo, se abolió la esclavitud, se logró el
sufragio universal y directo, se reconoció la igualdad de las personas y se lograron
múltiples reivindicaciones orientadas al respeto de la dignidad humana.
Entre esos históricos momentos, en 1948, la Asamblea General de las Naciones

Unidas adoptó la Declaración Universal de los Derechos Humanos, considerando
que los pueblos de las Naciones Unidas habían “reafirmado en la Carta su fe en
los derechos fundamentales del hombre, en la dignidad y el valor de la persona
humana y en la igualdad de derechos de hombres y mujeres, y se han declarado
resueltos a promover el progreso social y a elevar el nivel de vida dentro de un
concepto más amplio de la libertad”1.
Esta Declaración ha marcado una significativa pauta para la humanidad y ha

motivado la aprobación de los Pactos Internacionales de Derechos Humanos
(Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y Pacto Internacional de
Derechos Económicos, Sociales y Culturales), que la misma Asamblea General ha
adoptado como vinculantes, consagrando los más esenciales derechos de toda
persona, reconociéndoselos por su sola condición de ser humano.
Entre estos derechos, ha adquirido particular importancia el reconocimiento

de la personalidad jurídica de todo ser humano, que supone, en los términos
expuestos por el Tribunal Constitucional, atribuir jurídicamente a una persona la
aptitud suficiente para ser titular de derechos y obligaciones, añadiendo que este
1 Del preámbulo de la Declaración Universal de los Derechos Humanos.
917
reconocimiento, realizado sobre la base de una concepción ontológica del ser humano
constituye el fundamento para que el individuo pueda desenvolverse plenamente
dentro del proceso de interacción social, implicando, a su vez, la obligación —
tanto del Estado como de los particulares— de respetar esta subjetividad jurídica.
Para el ejercicio de este derecho, la emisión de los documentos que acreditan la
identidad de las personas tiene una particular trascendencia, “toda vez que (…)
permite el ejercicio de otros derechos fundamentales inherentes al individuo…”2.
Este derecho de relevancia especial para las personas constituye la razón misma
del RENIEC, organismo que ha desarrollado —y continúa haciéndolo— diversas
acciones orientadas a la efectiva protección del derecho a la identidad de todos
los peruanos.
Es con ese espíritu que el RENIEC ha tomado la iniciativa de impulsar el estudio

especializado sobre las materias que le son propias, las cuales se ubican en un
rango amplio de experiencias que forman parte tanto del derecho público como
del privado. En este sentido, es importante resaltar que las diversas disciplinas
jurídicas relevantes en el cumplimento diario de nuestras labores no pueden
trasladarse y aplicarse de forma mecánica, como si su simple yuxtaposición
asegurasen la satisfacción de nuestra misión. Más bien, consideramos que nuestra
institución, ubicada en una posición particular, en la intersección de diversas
disciplinas jurídicas, debe hacer un uso creativo de las mismas, a fin de consolidar
los registros de identificación y estado civil con perfiles que garanticen el registro
universal de las personas. El presente libro, entonces, es un esfuerzo por alentar la
reflexión, a nivel nacional e internacional, sobre las especiales características que
asumen las diferentes ramas del derecho cuando se aplican, compenetradas, en
las tareas y funciones de los registros civiles.
Adicionalmente, es importante ser conscientes que el desafío que supone consagrar

una disciplina que estudie las materias propias de los registros de identificación y
de estado civil, tomando lo necesario de las diferentes especialidades involucradas
y componiéndolas de tal forma que sirvan a los objetivos inherentes de dichos
2 Sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el EXP. N.° 02432-2007-PHC/TC, fundamento N.° 12.
918
registros, no es un desafío exclusivo del ámbito nacional, sino que es común a
las diversas instituciones que, en cada país, deben cumplir con garantizar a las
personas el acceso al registro, más allá de las diferencias que existan en sus formas
y contextos.
En efecto, aunque se presentan en casi todos los países sin importar su régimen
político, los Registros del Estado Civil reflejan, en sus diversas formas concretas,
características propias insoslayables. De hecho, la manera como un país organiza
su registro civil delata no sólo una opción de tipo operativo sino una concepción
global sobre el rol y la misión del mismo. Las diferencias, por eso, están lejos de ser
deleznables. Si se comparan, entonces, las diversas manifestaciones nacionales
de los registros civiles se encontrará, al lado de algunos elementos comunes de
forma o fondo que traslucen la identidad de sus objetivos, rasgos que acusarán,
en mayor o menor medida, algo que resulta, en nuestros días, una verdad de
perogrullo: la pluralidad de contextos políticos y legales en los que nacen, viven y
mueren las personas. La inscripción de nacimientos en China, por ejemplo, diferirá
de la inscripción de nacimientos en el Perú: la forma institucional del registro,
sus procedimientos, el nivel jerárquico de las normas que aplica, los tipos de
documentos que expide, las materias inscribibles, etc.; pueden ser a tal punto
distintos que llegue a dudarse de que se trata de una misma experiencia. Por eso
es necesario acercarse con cautela al estudio de esta conjugación de similitudes
y diferencias que emerge cuando se comparan los diversos regímenes jurídico-
registrales, sobre todo si se trata de ordenamientos que no pertenecen a la misma
tradición jurídica.
Esta diversidad no sería un problema si los diferentes contextos fueran estancos,

cerrados, herméticos al tránsito de las personas; pero eso, como sabemos, no
sólo es materialmente imposible, sino que incluso en el plano más ideal evidencia
una postura ajena a los valores democráticos. Afortunadamente, en la actualidad
la gran mayoría de países son, algunos más que otros, sociedades abiertas en
las cuales conviven nacionales y extranjeros, quienes a su vez dan lugar a una
imbricada dinámica de nacimientos, matrimonios y defunciones, que pueden o
no producirse sobre el territorio de un mismo país. Una persona puede nacer
919
en un país determinado, casarse en otro, morir en otro, rigiéndose cada vez
por ordenamientos jurídicos distintos y registrando lo acontecido en registros
nacionales (o locales) diferentes, sin que por ello los demás ordenamientos, que
acogieran posteriormente a estas personas, puedan desconocer, sin causa, lo
ocurrido fuera de su jurisdicción.
El registro civil, que opera dentro de una determinada jurisdicción, no puede

desconocer que la vida de las personas, sus hechos y actos más vitales, pueden
desenvolverse de manera “transnacional”, exigiendo de los distintos ordenamientos
involucrados una respuesta que, sin desconocer el orden público de cada uno, los
proteja adecuadamente. Por eso es que, de un tiempo a esta parte, los registros
civiles de diversos países vienen organizándose con el objetivo de armonizar sus
legislaciones particulares en aras de la provisión de un mejor servicio registral que
asegure a las personas la validez de los actos vitales que acometan sin importar
dónde los inscribieron.
Pero, más allá de los convenios que se celebran, con el fin de dar cierta consistencia
a nivel supranacional a los registros de las personas, son importantes los esfuerzos
que hace cada país a nivel interno para mejorar el servicio que brinda a sus
ciudadanos. Estos esfuerzos no pueden ser aislados; por el contrario, requieren un
intercambio constante de experiencias.
En la presente publicación se han incorporado artículos de autores extranjeros

que se refieren a las experiencias del Registro del Estado Civil en sus propios países
o regiones. Sin dejar de reconocer la importancia de todo aquello que los hace
particulares, queda claro que los desafíos actuales de los registros civiles y de
identificación trascienden fronteras. Las soluciones o propuestas que se producen
en los diferentes ámbitos nacionales son, por eso, dignas de atención en el ámbito
exterior. Con esta convicción es que —como se ha mencionado líneas arriba—
las instituciones registrales de diversos países han venido organizándose para
intercambiar experiencias y llegar a acuerdos multilaterales que consoliden sus
esfuerzos por alcanzar el registro universal de las personas y garantizar, de ese
modo, el ejercicio de los derechos fundamentales.
920
El CLARCIEV y los registros civiles en Latinoamérica
Así como el RENIEC en el Perú, las instituciones a cargo de los Registros del Estado
Civil en la región han generado un espacio en el que convergen sus objetivos, al
constituirse en el año 2005 una institución supranacional conformada por los
organismos encargados en cada país de la administración de este tipo de registros.
Reunidos en Santiago de Chile, en octubre del 2005, los jefes y directores de

los Registros de Estado Civil e Identificación de Chile, Ecuador, Bolivia, Uruguay,
República Dominicana, Panamá y Perú acordaron crear el Consejo Latinoamericano
de Registro Civil, Identificación y Estadísticas Vitales (CLARCIEV), al cual se sumaron
luego otros países de la región hasta alcanzar el número de 21 países integrantes
en la actualidad.
De acuerdo con su propio sitio en Internet, el CLARCIEV se define de la siguiente

forma:
“El CLARCIEV surge en el año 2005 como un organismo que agrupa a instituciones
de registro civil de América Latina, con el objetivo de brindar un espacio para el
intercambio de experiencias en registro e identificación de personas, y promover
el apoyo entre las instituciones registrales para su fortalecimiento.
Busca promover el intercambio de experiencias entre instituciones de registro

civil para apoyar su fortalecimiento. Asimismo, tiene la misión de promover la
importancia del derecho a la identidad en la región, creando conciencia tanto entre
los Estados como en la población sobre la necesidad de contar con instituciones de
registro civil sólidas.
Se reúne anualmente en un país anfitrión, dónde asisten representantes de los

registros civiles miembros para debatir diversos temas, exponer sus avances
y alcanzar consensos. Por otro lado, adaptándose a la era de la tecnología, el
CLARCIEV cuenta con su plataforma web como un medio fundamental para
921
la comunicación entre registros, promoviendo el intercambio de experiencias
continuamente así como facilitando la transferencia de conocimiento”3.
Como se dijo líneas arriba, actualmente 21 países conforman este Consejo:
Argentina, Bolivia, Brasil, Chile, Colombia, Costa Rica, Cuba, Ecuador, El Salvador,
Guatemala, Haití, Honduras, Jamaica, México, Nicaragua, Panamá, Paraguay, Perú,
República Dominicana, Uruguay, Venezuela.
La CIEC y los registros civiles en Europa
La organización intergubernamental “Comisión Internacional del Estado Civil” fue

creada en Ámsterdam en el año de 1948. Al año siguiente fue reconocida por
los siguientes países: Bélgica, Francia, Luxemburgo, Países Bajos y Suiza. Pero
será recién en 1950 que, con la firma de un Protocolo en Berna, estos países
establecieron los alcances de la nueva organización intergubernamental.
Con la modificación al Protocolo que se hiciera en 1952, se dio luz verde para
que otros países pudieran integrarse a la CIEC. Así, Turquía en 1953, la República
Federal Alemana en 1956, Italia en 1958, Grecia en 1959, Austria en 1961,
Portugal en 1973, España en 1974, el Reino Unido en 1996, Polonia en 1998,
Croacia y Hungría en 1999, se adhirieron al Protocolo y pasaron a formar parte
de la Comisión Internacional del Estado Civil. En la actualidad, los miembros de la
misma son entonces 16, a los cuales se agregan 8 Estados que tienen la condición
de observadores: Chipre (1999), Lituania (1994), Moldavia (2006), Rumania (2008),
Rusia (1993), Santa Sede (1992), Eslovenia (1996), Suecia (1993).
Para precisar la relación con otras organizaciones internacionales, la CIEC ha

concluido acuerdos de cooperación con el Consejo de Europa, la Conferencia de
Derecho Internacional Privado de la Haya, el Alto Comisionado de las Naciones
Unidas para los Refugiados, así como con la Unión Europea. El Reglamento
prevé, además, que la CIEC “favorecerá las relaciones con los organismos de su
3 www.clarciev.org
922
competencia” y que podrá “establecer colaboración con terceros Estados con
objeto de fomentar la cooperación entre éstos y los Estados miembros”.
De acuerdo con la información brindada en su página institucional:
“La CIEC es una organización intergubernamental cuya finalidad es la de

promover la cooperación internacional en materia de estado civil y de mejorar el
funcionamiento de los servicios nacionales de estado civil. A estos fines, lleva al día
una documentación legislativa y jurisprudencial acerca del derecho de los Estados
miembros, proporciona a estos Estados información y análisis, efectúa estudios
jurídicos y técnicos, edita publicaciones y elabora Convenios y Recomendaciones”4.
Tanto el CLARCIEV como la CIEC son organizaciones eminentemente dinámicas,

lo cual se demuestra con la variedad de sus prácticas. No sólo emiten textos
normativos (convenios), sino que se alienta el intercambio de experiencias,
conscientes de que sus objetivos no se agotan en las vías tradicionales del derecho
internacional, sino que requieren del desarrollo de estudios comparatistas que no
se limiten a lo normativo sino que se ocupen también de los aspectos económicos,
políticos, sociales, envueltos en la experiencia de los registros del estado civil y
de identificación. No se trata, pues, de uniformizar simplemente criterios, sino de
reconocer la riqueza de las diversas opciones adoptadas por los actores nacionales
y regionales comprometidos con una misma misión. Sin duda por eso es que en
los últimos años se han ido tejiendo lazos institucionales y académicos entre
estas dos organizaciones supranacionales —el CLARCIEV y la CIEC— guiados por
la convicción de que, en materia de registro civil y de identificación, las fronteras
nacionales o regionales deben ser puentes de intercambio antes que límites
herméticos y estáticos.
Según podrá quedar claro, desde que se adoptara la Declaración Universal de

los Derechos Humanos, se han dado pasos importantes dirigidos al irrestricto
respecto de los derechos fundamentales de todo ser humano, rescatándose de
4 www.ciec1.org
923
la jurisprudencia constitucional de nuestro país, que se basa en una tendencia
regional y podría afirmarse que hasta mundial, que el ejercicio de tales derechos
está vinculado directamente con el reconocimiento de la personalidad jurídica,
objetivo para el cual los Registros del Estado Civil y de Identificación cumplen un
rol esencial.
Esta tendencia, en el Perú, está guiada por el fin supremo expresado en la

Constitución Política y que inspira a toda la sociedad y al Estado hacia la defensa
de la persona humana y el respeto de su dignidad.
924
O
ENIEC
REGISTRO NACIONAL DE IDENTIFICACIÓN Y ESTADO CIVIL
Dirección:
Av. Bolivia N° 144, Centro Cívico, Lima
Central Telefónica: 315 2700 - 315 4000
Página Web: www.reniec.gob.pe

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LOS REGISTROS Y LAS PERSONAS

REGISTRO NACIONAL DE IDENTIFICACIÓN

REGISTRO NACIONAL DE IDENTIFICACIÓN

EDUARDO OCTAVIO RUIZ BOTTO

MARIANO CUCHO ESPINOZA

FRIEDA ROXANA DEL ÁGUILA TUESTA

Henry Paricahua Carcausto Luisa Tamayo Velarde

Eduardo Hernando Nieto César Sanabria Oviedo

Amelia Asenjo Aspilcueta Ursula Ortiz Ruggiero

Sessy Alejos Sevillano

Gerardo Burneo Gonzales

Marco Antonio Pinedo Solazar

Mirian Villegas Vargas

Diseño, Diagramación e Impresión

Hecho el Depósito Legal en la

©Registro Nacional de Identificación y Estado Civil - RENIEC

Desde su creación, el Registro

La novedad que supuso la creación de este organismo constitucionalmente

Tradicionalmente el derecho registral está asociado a una sola clase de

En este sentido, la presente publicación institucional contiene el inestimable

Dr. Eduardo Octavio Ruiz Botto

La publicación de la obra Los Registros y las Personas: Dimensiones Jurídicas

La culminación fructífera de este proyecto editorial tiene el indudable mérito

Como se sabe, la creación y reconocimiento del RENIEC, como órgano

Gracias al esfuerzo de su actual Jefe Nacional y del equipo de profesionales y

El derecho a la identidad tiene, en nuestro país, un reconocimiento

Mediante el Registro Civil, se establece una relación entre los derechos

A su vez, desempeña un rol importante en las políticas del Estado, ya que es

Esta función es la que explica el porqué se requiere de un Registro Civil

Fuera de ello, en él se entrelazan varios sectores de la política pública,

En la realidad, el Registro Civil es un tema transversal de cualquier política

Como hemos señalado, es importante que se entienda que la identidad legal

En la presente obra se recoge un conjunto de trabajos que han sido

Otro de los temas abordados en este libro está referido al derecho a la

En torno de los bloques temáticos, se agrupan trabajos donde se analiza la

Lima, julio del 2010

RAÚL FERRERO COSTA

Abregú Báez, Juan Aurelio. Revilla Vergara, Ana Teresa.

Adrianzén Olaya, Gustavo. Rubio Correa, Marcial.

Aguilar Llanos, Benjamín. Ruiz Botto, Eduardo.

Arias Montoya, Oswaldo. Salas Villalobos, Sergio Roberto.

Beltrán Pacheco, Patricia Janet. Sokolich Alva, María Isabel.

Bustamante Oyague, Emilia. Vergara Gotelli, Juan Francisco.

Caro John, José Antonio. Vidal Ramírez, Fernando.

Castro Avilés, Evelia Fátima Rosalina. Yalle Jorges, Doris Margarita.

Chunga Lamonja, Fermín. Zamudio Salinas, María de Lourdes.

Cornejo Faya, María Teresa. Zárate Del Pino, Juan Bélfor.

Donayre Montesinos, Christian.

Hasembank Armas, María Isabel. Boekle — Giuffrida, Bettina.

Hernández Alarcón, Christian. Calvo, Roberto.

Hernando Nieto, Eduardo. Díaz Fraile, Juan María.

Mosquera Vásquez, Clara Celinda. Domingo Gutiérrez, María.

Piqué Buitrón, Evelyn. Dóner, Mustafa.

Plácido Vilcachagua, Alex. Harbitz, Mia.

Ramírez Sánchez, Félix Enrique. Polverini, Verónica.

Ramos Núñez Carlos. Tamargo, María del Carmen.

CAPÍTULO I. ALGUNOS PRESUPUESTOS DEL DERECHO CIVIL Y EL DERECHO

1. CARLOS RAMOS NÚÑEZ. El Abuso del Derecho 21

2. MARCIAL RUBIO CORREA. Derecho a la Identidad. 31

3. EDUARDO OCTAVIO RUIZ BOTTO. Los Registros Civiles dentro

CAPÍTULO II. El ROL DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA EN EL REGISTRO DE

4. MIA HARBITZ Y BETTINA BOEKLE — GIUFFRIDA. El rol y la

5. MARÍA DEL CARMEN TAMARGO. Identidad, ciudadanía y