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ISSN 2250-8015

AO I - NMERO 1

Derecho
PRESIDENCIA DE LA NACIN

Privado
Dra. Cristina Fernndez de Kirchner
MINISTERIO DE JUSTICIA Y DERECHOS HUMANOS

Dr. Julio Alak


SECRETARA DE JUSTICIA

Dr. Julin lvarez


SUBSECRETARA DE RELACIONES CON EL PODER JUDICIAL

Dr. Franco Picardi


DIRECCIN TCNICA DE FORMACIN E INFORMTICA JURDICO LEGAL

Dra. Mara Paula Pontoriero

ISSN 2250-8015 Revista Derecho Privado Ao I - N 1 - Mayo 2012 Editorial Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nacin, Sarmiento 329, C.P. 1041AFF, C.A.B.A. Editado por la Direccin Tcnica de Formacin e Informtica Jurdico-Legal. Directora: Mara Paula Pontoriero Directores Editoriales: Gustavo Caramelo - Sebastin Picasso Correo electrnico: ediciones@infojus.gov.ar La revista Derecho Privado y sus contenidos son propiedad del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nacin. La legislacin, la jurisprudencia y los artculos de doctrina que integran esta publicacin se encuentran disponibles en forma libre y gratuita en: www.infojus.gov.ar El contenido de la revista expresa la opinin de sus autores y no necesariamente la del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nacin. Todos los derechos reservados. Se permite la reproduccin total o parcial de este libro, su almacenamiento en un sistema informtico, su transmisin en cualquier forma, o por cualquier medio, electrnico, mecnico, fotocopia u otros mtodos, con la previa autorizacin del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nacin.

Gustavo Caramelo - Sebastin Picasso


Directores

Cecilia Kandus - Mara Eugenia Rodrguez Pera Luis R. J. Senz


Secretarios de Redaccin

Consejo Acadmico
Eduardo Barbier Alberto J. Bueres Carlos Clerc Carlos Hernndez Pablo Heredia Marisa Herrera Claudio Iglesias Darriba Hctor Iribarne Ada Kemelmajer de Carlucci Jorge Kielmanovich Angela Ester Ledesma Gonzalo Nazar de la Vega Julio Csar Rivera Claudia Sbdar Rubn Stiglitz Eduardo Zanonni

Ediciones Infojus:

La verdad de las premisas y la validez de los razonamientos


Es un orgullo presentar la puesta en marcha de Ediciones Infojus, un proyecto editorial que se cristaliza inicialmente a travs de la publicacin de cinco revistas jurdicas, producidas por el Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nacin. Este conjunto de publicaciones est destinado a ampliar el horizonte del debate jurdico, con el propsito de gestar desde el mbito pblico un espacio que exprese la discusin doctrinaria y, en definitiva, la difusin de las ideas de nuestra generacin del bicentenario. Un Estado inteligente es aquel que es capaz de entender la realidad social, poltica y econmica y que, a su vez, tiene la capacidad de resolver los problemas con habilidad o destreza a partir de su experiencia histrica. La inteligencia en este caso reside en hacer que la dinamizacin de las mecnicas institucionales y la cooperacin de los distintos sectores que lo componen respondan a las necesidades del pueblo. De tal forma este Estado inteligente profundiza la distribucin del conocimiento de manera activa y, fundamentalmente, borra la frontera histrica, tan bien caracterizada por Foucault(1), entre saber y poder; entre lo tcnico y lo poltico; esto es, discute la verdad o falsedad de las premisas y expresa la validez o invalidez de los razonamientos. La Argentina del siglo XXI, se encuentra consolidando un proceso histrico, que no slo vitaliza la discusin pblica en torno a cuestiones fundamentales sino que a la vez vuelve posible el acceso igualitario a la expresin doctrinaria contribuyendo a democratizar la justicia e igualar derechos; objetivo que cumple el lanzamiento de esta editorial.
(1) Foucault M., La verdad y las formas jurdicas, Pontificia Universidade Catlica do Rio de Janeiro, 1978; Trad. de: Enrique Lynch, Barcelona, Editorial Gedisa, 1996

PRESENTACION

Es a travs de Infojus que esta accin puede verse concretada, y las Ediciones que aqu se presentan reflejan la continuacin y profundizacin de un proyecto desarrollado para que el estudio, investigacin, anlisis y difusin del Derecho se constituyan en un bien de todos los habitantes de la Nacin, fortaleciendo la verdadera institucionalidad. Las revistas fueron elaboradas por personalidades relevantes de la comunidad jurdica que, desde un pensamiento joven, han sumado excelentes contribuciones sobre aspectos actuales y controvertidos. Este esfuerzo, realizado por los directores y secretarios de redaccin, con el apoyo y el trabajo constante de diversas reas del Ministerio, como la Direccin Tcnica de Formacin e Informtica Jurdico Legal, la Direccin General de Asistencia Tcnica y Legislativa y el Departamento de Comunicaciones y Prensa, permiti la concrecin de este proyecto. Enmarcada en las polticas de inclusin y acceso a la informacin, las cinco publicaciones iniciales de Ediciones Infojus Filosofa del Derecho, Derecho Pblico, Derecho Privado, Derecho Penal y Derecho del Trabajo, se constituyen como una propuesta plural, con criterio federal, destinadas a posibilitar la difusin de un derecho que responda a las necesidades de nuestro pueblo.

Julin lvarez

Editorial
Aceptamos con gusto la invitacin que nos efectu el Ministerio de Justicia de la Nacin para que nos hiciramos cargo de la direccin de esta revista, propuesta como un medio de difusin del pensamiento jurdico argentino en materia del tradicionalmente denominado Derecho Privado, rea directamente vinculada con la calidad de vida de las personas y las posibilidades de desarrollo de una sociedad robusta, asentada en trminos de equidad y de justicia. Procuraremos que en sus pginas se expongan y se discutan ideas que contribuyan a enriquecer los distintos debates que se plantean en la sociedad argentina en tiempos en los que, al impulso de un notorio proceso de constitucionalizacin del Derecho Privado, se avizoran grandes transformaciones de nuestro sistema jurdico. Es claro, en ese sentido, que el anlisis del proyecto de reforma redactado por la Comisin para la elaboracin del proyecto de ley de reforma, actualizacin y unificacin de los cdigos Civil y Comercial de la Nacin, creada por el decreto presidencial 191, del 23 de febrero de 2011, insumir una parte sustancial de nuestra atencin en los prximos nmeros. Para esa labor contaremos con la participacin de los miembros del Comit Acadmico, integrado por personalidades relevantes de la comunidad jurdica argentina, y con la colaboracin de calificados secretarios de redaccin. Todos hemos sido convocados para llevar adelante una propuesta plural, destinada a posibilitar la difusin democrtica de las ms variadas opiniones, posturas y propuestas relacionadas con las temticas que iremos abordando en este trayecto que hemos iniciado. Buscamos poner una buena herramienta a disposicin tanto de quienes aborden su contenido desde la labor acadmica como de aquellos que lo hagan desde la actividad profesional o el ejercicio de la magistratura. Pensamos adems, particularmente, en los estudiantes de todo el pas y en los legisladores, que tienen ante su mirada el horizonte de transformacin de nuestra sociedad.

EDITORIAL

Asimismo, la seleccin de los temas ser encarada teniendo en cuenta las problemticas particulares de las distintas regiones y provincias argentinas, con criterio federal. La difusin de las normas jurdicas y de las ideas elaboradas con relacin a su aplicacin constituye una labor imprescindible para la construccin de la democracia, y nos sentimos profundamente satisfechos por la posibilidad de colaborar en tal cometido. En este primer nmero hemos decidido abordar distintos aspectos del denominado Bioderecho, que se presenta como uno de los grandes territorios conceptuales en los que se desarrollar la labor jurdica en este siglo. Lo hemos hecho tratando de dar lugar al desarrollo de temas que se encuentran instalados en la agenda de debate de la Argentina; procurando, como ocurre en el caso del aborto que atae directamente al Derecho Civil, aun cuando a menudo su problemtica se evale solo desde la ptica penal, dar un panorama de las distintas posiciones y factores a considerar, as como del estado de la cuestin en el mbito legislativo, para que este primer ejemplar sea fuente de referencia para quienes deban asumir la difcil tarea de decidir en temas en extremo complejos y delicados. Sobre el cierre de la edicin de este primer nmero, la Corte Suprema de Justicia de la Nacin emiti un trascendente fallo sobre aborto no punible(*); no lo hemos incluido en la edicin en papel, pero s hemos generado un vnculo al texto de la sentencia, en el portal de Infojus, a fin de facilitar su estudio, junto con los trabajos publicados sobre la materia en este ejemplar. Agradecemos a todos quienes han participado directa o indirectamente en la concrecin de esta revista, y especialmente a los autores que han acercado sus excelentes contribuciones sobre aspectos apasionantes y controvertidos. Creemos que los objetivos que acabamos de expresar han quedado acabadamente plasmados en este primer nmero, y esperamos, con la colaboracin de todos, poder seguir hacindolo en los sucesivos. La ltima palabra, como siempre, la tendrn nuestros lectores.
.............. CSJN, 13/03/2012,F.A.L.s/medida autosatisfactiva. www.infojus.gov.ar
(*)

Los directores

ndice general
Doctrina P. 1

Ampliando el campo del derecho filial en el derecho argentino. Texto y contexto de las tcnicas de reproduccin humana asistida, por ADA KEMELMAJER DE CARLUCCI, MARISA HERRERA Y ELEONORA LAMM . . . . . . . . . . . . . . . . P. 3

El tratamiento legal y jurisprudencial de las tcnicas de reproduccin humana asistida en Argentina, por MARISA S. AIZENBERG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . P. 47

Los nios y el consentimiento informado para la prctica de tratamientos mdicos y ensayos clnicos, por GUSTAVO CARAMELO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . P. 73

Puede el hecho de haber nacido constituir un dao resarcible? (Reflexiones desde el derecho argentino a propsito de la jurisprudencia de la Corte de Casacin Francesa), por SEBASTIN PICASSO Y LUIS R. J. SENZ . . . . . . . . . . . . . P. 113

Muerte digna, en pleno debate, por EDGARDO SAUX Y LUIS D. CROVI . P. 129

Acerca de la despenalizacindel aborto, por HCTOR P. IRIBARNE . . . . . . . P. 151

El derecho como modelador de las decisiones reproductivas y los lmites del giro procedimental, por PAOLA BERGALLO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . P. 207

Aborto:evolucin de las iniciativas parlamentarias, por M. EUGENIA RODRGUEZ PERA Y CECILIA KANDUS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . P. 271

Cargas dinmicas y prueba de la responsabilidad mdica, por JORGE L. KIELMANOVICH . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . P. 311

Patentamiento de embriones. Breve resea sobre el uso y apropiacin de la vida humana, por CLAUDIO IGLESIAS DARRIBA Y ARTURO G. RIVERA . . P. 321

Novedades Fuentes Citadas ndice Temtico

P. 357 P. 361 P. 379

Esta publicacin se encuentra disponible en forma libre y gratuita en: www.infojus.gov.ar

Doctrina

Ampliando el campo del derecho filial en el derecho argentino

Ampliando el campo del derecho filial en el derecho argentino(1)

Texto y contexto de las tcnicas de reproduccin humana asistida


por ADA KEMELMAJER DE CARLUCCI(2), MARISA HERRERA(3) y ELEONORA LAMM(4)

La pregunta que acusa desinformacin (por ej., qu hora es?) no es una autntica pregunta. La verdadera pregunta es aquella que no tiene respuesta en el saber consensuado. Es decir, una pregunta que no pide una respuesta preexistente, sino que induce a buscar una respuesta an no constituida(5).
(1) Este artculo forma parte del estudio que las autoras vienen realizando sobre el tema y cuyos avances parciales han sido anticipados en varios trabajos doctrinales; ver Kemelmajer de Carlucci Ada, Herrera Marisa y Lamm Eleonora, Los criterios de la determinacin de la filiacin en crisis, en Maricruz Gmez de la Torre (directora) y Cristian Lepin (coordinador), Reproduccin Humana Asistida, Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de Chile, Santiago (en prensa); Filiacin y homoparentalidad. Luces y sombras de un debate incmodo y actual, Revista La Ley, Buenos Aires, 20/09/2011, p. 1 y ss. (2) Profesora de cursos de post grado en numerosas universidades argentinas y extranjeras. Doctora honoris causa Universidad de Paris-Est Crteil, de la Universidad Nacional de Crdoba y de la Universidad Nacional de Rosario. (3) Doctora en Derecho, UBA (Universidad de Buenos Aires). Investigadora del CONICET. Subdirectora de la Carrera de Especializacin en Derecho de Familia y Maestra en Derecho de Familia, Infancia y Adolescencia, Facultad de Derecho, Universidad de Buenos Aires. Profesora de la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires y la Universidad de Palermo. marisaherrera12@gmail.com. (4) Doctora en Derecho, con lnea de investigacin en Biotica (Universidad de Barcelona). Mster en Biotica y Derecho y Mster en Derecho de Familia por la Universidad de Barcelona. Tutora del Mster de Biotica y Derecho y Miembro del Observatorio de Biotica y Derecho (UB). Becaria postdoctoral del CONICET. elelamm@gmail.com. (5) Kovadloff, Santiago, tica ciudadana y tica profesional: dilemas de una convergencia necesaria, en Rev. del Notariado n 904, 2011, p. 26.

Doctrina

A. KEMELMAJER DE CARLUCCI - M. HERRERA - E. LAMM

Sntesis
La reproduccin humana mdicamente asistida constituye una tcnica consolidada en la prctica cotidiana; por su parte, la ley 26.618 que extiende el matrimonio a todas las parejas, con total independencia de su orientacin sexual, ha modificado sustancialmente la ley positiva. Estas circunstancias imponen que el legislador acorte la brecha existente entre Derecho y realidad y termine de adecuar la ley interna a los valores superiores marcados por el Derecho Internacional de los Derechos Humanos. Ante la constatacin de que las tcnicas mdicas de reproduccin humana asistida (en adelante, TRHA) han puesto en crisis los principios del derecho filial y, a los fines de cubrir esa necesidad, el articulado preparado por el equipo que elabor el ttulo relativo a la filiacin del anteproyecto del Cdigo Civil al que se refiere el decreto 191/2011 acepta la existencia de una tercera fuente filial, con reglas propias, que la distingue de las clsicas, o sea, la filiacin por naturaleza y por adopcin. Este trabajo est destinado a explicar esa propuesta legislativa.

1 | Est en crisis la filiacin?


La palabra crisis, como tantas otras, tiene varias acepciones. Segn el diccionario de la Real Academia Espaola, crisis es: (a) Mutacin importante en el desarrollo de otros procesos, ya de orden fsico, ya histricos o espirituales; (b) Situacin de un asunto o proceso cuando est en duda la continuacin, modificacin o cese; (c) Juicio que se hace de algo despus de haberlo examinado cuidadosamente; (d) Situacin dificultosa o complicada. Est claro, pues que, al menos desde el punto de vista semntico, la expresin crisis, en s misma, no encierra una connotacin negativa, peyorativa o adversa. Por el contrario, algunos autores la utilizan como anlogo a desaprobacin. As sucedi en los albores del divorcio vincular y, ms recientemente al regular el matrimonio de personas del mismo sexo; en ambos momentos, los opositores al rgimen legal pretendieron sustentar sus posiciones en la expresin la familia est en crisis. Igual argumentacin se esgrime ante la posible regulacin de las convivencias no matrimoniales. Aun desde esta acepcin negativa, la pregunta debera ser: qu familia est en crisis?
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Ampliando el campo del derecho filial en el derecho argentino

La respuesta puede ser: est en crisis la familia tradicional matrimonial, centrada en la procreacin por naturaleza(6), como nico modelo reconocido por el derecho, desde que, en la realidad social, junto a ella conviven otros modos de vivir en familia y otras formas de procreacin, todos fundados sobre el mismo eje central: el afecto. Esta nueva visin ha permitido a la doctrina y la jurisprudencia abordar diferentes situaciones derivadas de: (i) parejas, con o sin hijos, que no han pasado por el registro civil; (ii) ncleos familiares nacidos de nuevas uniones que antes tuvieron otras, conocidos como familia ensamblada; (iii)grupos a cargo de una persona sola, llamados familia monoparental, que pueden serlo de manera originaria (como acontece con la adopcin unipersonal, o mediante las tcnicas de reproduccin humana asistida, que permiten que una mujer sola pueda inseminarse con material gentico de donante annimo y ser madre sin un padre o, de modo derivado, tras el fallecimiento o separacin de la pareja, siendo uno de los progenitores quien asume solo los deberes derivados de la relacin paterno- filial porque el otro se desentiende); (iv) las llamadas familia homoparental y familia transexual(7), etc. Si se hace hincapi en las nociones de cambio y desarrollo, es decir, en el despertar de nuevas facetas, entonces, en buena hora, la familia est en crisis.

(6) El modelo de familia nuclear presenta la siguiente progresin, casi automtica: matrimonio/relacin sexual/reproduccin/paternidad. Sin embargo, esta progresin no siempre se produce en la vida real, o puede ser indeseable o desafortunada para algunas personas. As, hay quienes pueden casarse y reproducirse, pero se niegan a reproducirse (mediante tcnicas anticonceptivas) o a funcionar como padres de los nios que nacieron (por ejemplo, mediante le abandono o la entrega en adopcin); otras pueden casarse, ser incapaces de reproducirse y buscan convertirse en padres mediante la adopcin o las TRHA (Cutas, Daniela, On triparenting. Is having three committed parents better than having only two?, Journal of Medical Ethics, Journal of the Institute of Medical Ethics, 2011; 37 (12):735-738). (7) Para el desarrollo y ampliacin del derecho de familia a la luz del derecho constitucionalinternacional: ver Gil Domnguez, Andrs; Fam, Mara Victoria y Herrera, Marisa, Derecho Constitucional de Familia, Buenos Aires, Ediar, 2006, captulos I y II; Lloveras, Nora y Salomn, Marcelo, La familia desde la Constitucin Nacional, Buenos Aires, Editorial Universidad, 2009, captulo I; Jelin, Elizabeth, La familia en Argentina: trayectorias histricas y realidades contemporneas, en La familia en el nuevo derecho. Libro homenaje a la Profesora Dra. Cecilia P. Grosman, directora Kemelmajer de Carlucci, Ada, coordinadora Herrera, Marisa, Santa Fe, Rubinzal-Culzoni, 2009, T. I, p. 135 y ss.

Doctrina

A. KEMELMAJER DE CARLUCCI - M. HERRERA - E. LAMM

El derecho filial no puede ni debe escapar a estas transformaciones. Esto es as en la Argentina y en el resto de los pases(8); se trata de una cuestin que como los conflictos sociales, est transversalizada por la nocin de globalizacin. En efecto, desde una perspectiva sistmica, si la nocin de familia est en constante movimiento, los campos intrnsecamente relacionados difcilmente puedan escapar al dinamismo. La prueba ms evidente es que las TRHA no slo han entrado a un nuevo campo de estudio con caracteres, principios e interrogantes propios, como lo es la biotica(9), sino que han ensanchado la generacin de nuevos ncleos familiares, tanto tradicionales como no tradicionales(10). Desde la ptica sealada, est en crisis el derecho tradicional centrado en la visin binaria filiacin por naturaleza o biolgica/filiacin adoptiva; en
(8) Slo a modo de ejemplo, cabe citar las Jornadas organizadas por ASADIP (Asociacin Americana de Derecho Internacional Privado) en el marco de la Conferencia de la Haya de Derecho Internacional Privado sobre Acuerdos de maternidad subrogada en el mbito internacional celebradas en San Jos de Costa Rica en Noviembre de 2011. El documento de trabajo que contiene los objetivos de ese encuentro dice: En 2009-2010, varios Estados expresaron su preocupacin por el creciente nmero de acuerdos de maternidad subrogada que eran presentados ante las autoridades de sus Estados y la complejidad jurdica de esos casos. Tambin se cita un documento con conclusiones elaboradas por el Consejo de Asuntos Generales y Poltica de la Conferencia de La Haya, en la reunin realizada los das 7 a 9 de abril de 2011: La conclusin del Documento Preliminar No 11 estableci que, a los fines de evaluar la posibilidad de una regulacin internacional futura, los asuntos derivados de los acuerdos de maternidad subrogada en el mbito internacional podran ser considerados, o como parte de un marco ms amplio sobre derecho internacional privado relativo al estatus del nio, o bien como un asunto de singular importancia en s mismo. (9) Estamos tentadas de decir que la Biotica ha dado lugar a un nuevo derecho de familia. Si bien el derecho de familia, como todo derecho, ha estado siempre en constante evolucin, los cambios a los cuales se enfrenta actualmente van ms all. Muchas de sus figuras tradicionales han cambiado radicalmente, no siendo las que eran, provocando la necesidad de una concepcin ms amplia, que desborda lo jurdico. A su vez, muchos de los conceptos clsicos del derecho de familia han quedado obsoletos o se han visto desbordados como consecuencia de estas nuevas formas de reproduccin (pinsese en los conceptos de filiacin, paternidad, maternidad, embarazo, parto), siendo imprescindible su abordaje multidisciplinar, para llegar a soluciones consensuadas, propias de una sociedad plural y democrtica (Ver Lamm, Eleonora, El elemento volitivo como determinante de la filiacin derivada de las tcnicas de reproduccin asistida. Hacia una nueva concepcin de las relaciones de filiacin (En las fronteras del derecho civil y la biotica), tesis doctoral defendida el 22 de enero de 2011 en la Universidad de Barcelona (en prensa). (10) Las TRHA permiten ser padres a quienes no podan serlo; habilitan paternidades y/o maternidades inconcebibles o imposibles aos atrs, tales como la maternidad de mujeres estriles, la paternidad de hombres estriles, la maternidad sin paternidad, la paternidad sin maternidad, la paternidad y/o maternidad de ambos miembros de una pareja homosexual, etc. Consecuente e inevitablemente, las TRHA, al ampliar las opciones de reproduccin y cuestionar las nociones tradicionales de paternidad, maternidad, embarazo y parto, desafan la normativa vigente y exigen cambios.

Ampliando el campo del derecho filial en el derecho argentino

efecto, adems de estos dos tipos, nicos que fueron motivo de atencin por el legislador, la biotecnologa ha dado lugar a una nueva o tercera causa fuente del derecho filial, fundada en el principio de la voluntad procreacional y de su exteriorizacin a travs del consentimiento informado. La filiacin por naturaleza est presidida por ciertas mximas (madre siempre cierta es) (11), por presunciones iuris tantum (de paternidad por parte del marido de la madre), por la prevalencia del dato gentico, elemento determinante. La normativa que la rige est fundada en la relacin sexual, al igual que las nociones de embarazo plazo, parto, etctera(12). Esa filiacin, conceptualizada desde Roma hasta hoy(13) sobre la base de una supuesta cultura universal(14), ha sufrido un gran impacto: muchos nios han nacido gracias a los avances o desarrollo de la ciencia mdica. Las TRHA han permitido separar la reproduccin humana de la sexualidad; dicho de otro modo, la reproduccin es posible sin contacto sexual y, quien aporta el elemento gentico, puede no ser la misma persona que aporta el elemento biolgico o el volitivo. En otras palabras, lo biolgico no comprende siempre lo gentico,(15) ni lo gentico comprende siempre lo biolgico(16).
(11) La mxima del derecho romano Mater semper certa est concluy cuando la ciencia posibilit que la mujer que lleva a cabo la gestacin y el parto sea diferente a quien aport los vulos con los que el embrin se cre. (12) Las TRHA permiten el embarazo de mujeres a edades avanzadas, de mujeres solas, con vulos provenientes de otra mujer o con material gentico masculino proveniente de una persona distinta de su pareja; incluso, el embarazo de una mujer (con o sin vulos propios) que concibe un hijo para una pareja comitente heterosexual u homosexual o para otra persona (maternidad subrogada). (13) Bercovitz Rodrguez Cano, R., La filiacin inducida y las clasificaciones legales, Ponencia presentada al II Congreso Mundial Vasco, celebrado en Vitoria (28/09 a 2/10/1987), en La filiacin a finales del siglo XX. Problemtica planteada por los avances cientficos en materia de reproduccin humana, Madrid, Ed. Trivium, 1988, p. 118. (14) Rivero Hernndez, Francisco, La investigacin de la mera relacin biolgica en la filiacin derivada de fecundacin artificial, Ponencia presentada al II Congreso Mundial Vasco, celebrado en Vitoria (28/09 a 2/10/1987), La filiacin a finales del siglo XX. Problemtica planteada por los avances cientficos en materia de reproduccin humana, Madrid, Ed. Trivium, Madrid, 1988, p. 142. (15) Por ejemplo: mujer que acude a la donacin de vulos o los casos de gestacin por sustitucin. (16) Puede suceder que una persona aporte nicamente material gentico (por ej. donacin de semen) o que se utilice material gentico del hombre que quiere tener un hijo, pero el embarazo se produzca a travs de las TRHA.

Doctrina

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Adems, hay nios que nacen en familias conformadas por dos personas del mismo sexo, situacin totalmente legal desde la sancin de la ley26.618, que extiende el matrimonio a las parejas del mismo sexo. Esta circunstancia ha profundizado la puesta en crisis del derecho filial, en tanto esta prctica no slo es alcanzada por parejas de diverso sexo. De este modo, se controvierte un principio bsico del derecho filial clsico, como es que nadie puede provenir de ms de dos personas, un hombre y una mujer. Hoy un nio puede nacer en un matrimonio de dos mujeres (dos madres), aportando el material gentico un tercero, o de una reproduccin humana asistida peticionada a una mujer por dos hombres tambin casados (dos padres). En nuestra opinin, todas estas constataciones son claras desde la visin del estado de la ciencia en el mbito nacional(17), internacional e, incluso, el regional(18) y exigen que el derecho no mire para otro lado.
(17) A favor de las tcnicas de reproduccin humana asistida y su consecuente ingreso al plano jurdico, ver, entre tantos otros, Fam, Mara Victoria, La filiacin. Rgimen constitucional, Civil y Procesal, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 2 ed., 2011; Lloveras, Nora, La filiacin en la Argentina y en el Mercosur, Editorial Universidad, Buenos Aires, 2007; Krasnow, Adriana, La filiacin. Determinacin de la maternidad y paternidad. Acciones de filiacin. Procreacin asistida, Buenos Aires, La Ley, 2006; De Lorenzi, Mariana, La voluntad procreacional Cunto vale el si quiero para ser madre o padre? La autonoma de la voluntad en la reproduccin humana en Nora, Lloveras y Marisa, Herrera (directoras), El derecho de Familia en Latinoamrica, Crdoba, Nuevo Enfoque, 2010, p. 697 y ss; Minyersky, Nelly, Derecho al hijo/ hija? en Ada, Kemelmajer de Carlucci, (direccin) y Marisa, Herrera (coordinacin), La familia en el Nuevo Derecho. Libro homenaje a la profesora Dra. Cecilia P. Gosman, tomo II, Santa Fe, Rubinzal Culzoni, 2009, p. 391 y ss; Rotonda, Adriana, La ley 14.208: las tcnicas de procreacin asistida y su cobertura por el sistema de salud en la provincia de Buenos Aires, APBA 2011-9-984; Gerlero, Mario S. y Pedrido, Odil, Parentalidad, diversidad sexual e identidad de gnero: un enfoque socio-jurdico, Suplemento Actualidad Juridica, La Ley, 22/09/2011, p. 1 y ss. (18) El 3/2/1995, el entonces presidente de Costa Rica regul por decreto la prctica de fecundacin in vitro restringiendo su acceso slo a parejas casadas legalmente, con material gentico propio y prohibiendo el uso de las tcnicas de crioconservacin de gametos y/o embriones (los embriones fecundados in vitro tenan que ser implantados seguidamente en el tero materno, sin poder ser utilizados en un segundo tratamiento; en la prctica se implantaban hasta seis embriones en cada tratamiento para acrecentar las posibilidades de un embarazo). El 15/3/2000, la Sala Constitucional de Costa Rica declar la inconstitucionalidad del referido decreto por considerar que la regulacin de fecundacin in vitro traa como consecuencia una elevada prdida de embriones de manera consciente y voluntaria incompatible con el derecho a la vida de tales embriones. A raz de esta sentencia, se prohibi la prctica de la fecundacin in vitro en el pas. En enero de 2001, un grupo de personas se present ante la Comisin Interamericana de Derechos Humanos denunciando al Estado de Costa Rica por haberles prohibido el acceso al tratamiento de fecundacin in vitro. La Comisin decret la admisibilidad de la denuncia y present el informe 85/10 del caso Gre-

Ampliando el campo del derecho filial en el derecho argentino

2 | La resistencia a las tcnicas mdicas de reproduccin humana asistida. Respuesta


No obstante la situacin descripta en el punto anterior, algunos autores niegan que las TRHA deban ingresar al mundo jurdico del derecho filial. De esta importante tendencia opositora, tomamos slo dos de sus ms dignos exponentes. El profesor Sambrizzi expresa: La procreacin asistida no constituye una forma distinta de filiacin que aquella cuya fuente es la naturaleza, pudiendo tambin producirse la filiacin por naturaleza por la prctica de una relacin sexual natural. En efecto, sea que la fecundacin del vulo por el espermatozoide se produzca por relacin sexual o mediante una de las varias tcnicas de procreacin asistida, es la naturaleza la que en ambos supuestos acta para producir la concepcin y, como natural consecuencia, la existencia desde ese momento de un nuevo ser humano dotado de todo lo necesario como para continuar desarrollndose en forma gradual hasta producirse el nacimiento(19). No compartimos este criterio. Es cierto que algo de naturaleza hay en la filiacin por TRHA, como tambin est presente en la filiacin adoptiva, ya que los nios adoptados provienen o de una relacin sexual (o incluso podra ser por el uso de tcnicas de la reproduccin mdica humana asistida). La presencia del elemento naturaleza no implica, pues, negar
tel Artavia Murillo y Otros c. Costa Rica el 14 de julio de 2010. Sostuvo que la prohibicin efectuada por el Estado de Costa Rica constitua una injerencia arbitraria en los derechos a la vida privada, la vida privada familiar (artculo 11 de la Convencin Americana) y el derecho a conformar una familia (art. 17), amn de la consecuente violacin al derecho de igualdad (art. 24). Actualmente, el caso se encuentra en la Corte Interamericana de Derechos Humanos pendiente de resolucin, pues la Comisin lo elev el 29 de julio de este ao por considerar que el Estado no cumpli con sus recomendaciones levantar la prohibicin de la fecundacin in vitro y asegurar que la regulacin futura sea acorde con los artculos 11, 17 y 24 de la Convencin . (19) Sambrizzi, Eduardo A., La voluntad procreacional. La Reforma del Cdigo Civil en materia de filiacin, Revista La Ley, 03/11/2011, p. 1 y ss.

Doctrina

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que, se pueda estar ante otra causa fuente de la filiacin. Lo distintivo es que mientras en la filiacin biolgica el elemento naturaleza es definitorio para determinar el vnculo jurdico, en la filiacin por TRHA, como se explica ms adelante, observa un rol secundario, siendo la voluntad procreacional el principio fundamental, aunque con connotaciones o consideraciones diferentes a las que tiene en la adopcin, todo lo cual amerita una regulacin especfica, so pena de incurrir en el error de tratar igual a situaciones claramente diferentes. En una posicin decididamente contraria a las tcnicas de reproduccin humana asistida heterlogas, Ursula Basset(20) sostiene que la conceptualizacin del debate hasta hoy es inmadura y hasta cierto punto cndida. Se basa sobre un nmero de afirmaciones no comprobadas. El rechazo o aceptacin de esta aseveracin se conecta con qu se entiende por comprobado en el mbito de las ciencias sociales. Por ej., considera la autora que hoy est comprobado que, jurdicamente, a nivel legislativo, doctrinal y jurisprudencial, el divorcio est aceptado(21); que la separacin de hecho es una situacin que no contrara el ordenamiento jurdico sino que est fundada en la autonoma de la voluntad(22); que las uniones convivenciales forman parte del amplio abanico de las diversas formas de vivir en familia en atencin al principio de libertad?(23). Independientemente de qu se entiende por comprobado, no compartimos ninguno de los cinco presupuestos que Basset imputa a las tcnicas mdicas de reproduccin humana asistida y que, segn ella, sintetizan el debate sobre el cual gira la materia de la filiacin.

(20) Basset, rsula C., Derecho del nio a la unidad de toda su identidad, Revista La Ley, 16/11/2011, p. 1 y ss. (21) Basset, rsula C., Novedades en remedios econmicos post-divorcio para mujeres y nios, Suplemento de Jurisprudencia Argentina, 13/7/2011, en Abeledo Perrot on line. Citar Lexis N 0003/015496. (22) Basset, rsula C., La calificacin de bienes en la sociedad conyugal, Buenos Aires, Ed. A. Perrot, 2010, p. 702. (23) Basset, rsula C., La humanizacin del derecho de familia: imperiosa tarea de la comunidad juridica Revista El Derecho, 02/12/2009, nro 12.393 en http://www.uca.edu.ar/uca/common/ grupo57/files/Basset_humanizaci-n_del_derecho_de_familia.pdf, compulsado el 25/12/2011.

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En primer lugar, sostiene que estas tcnicas parten del error de considerar que para el nio es insignificante que quienes lo cran como sus padres lo hayan privado intencionalmente de estratos de su identidad genotpica, fenotpica o de aspectos culturales de su identidad. No es as. Estas prcticas y su regulacin legal no tienen como punto de partida la insignificancia del dato gentico sino que, tenindolo en cuenta, argumentan en el marco de la multiplicidad de derechos fundamentales en juego; de all, la necesidad de su convivencia y, consecuentemente, la ineludible intervencin del principio de proporcionalidad. Prohibir las TRHA con material gentico de un tercero no slo pone una barrera al nacimiento de nios sino que importa la violacin de, por lo menos, dos derechos reconocidos en instrumentos internacionales de derechos humanos: (a) el derecho a gozar de los beneficios del progreso cientfico y su aplicacin (art. 14.1 b. del Protocolo de San Salvador); (b) el derecho a formar una familia (como lo ha reconocido el Tribunal Europeo de derechos humanos en diversos pronunciamientos)(24). Por lo tanto, la cuestin relativa a la identidad gentica debe ser solucionada intentando no destruir esos dos derechos. Pues bien, ese derecho, que no se desconoce, se satisface con el de conocer los orgenes. Entre las diferentes posturas que presenta el derecho comparado(25), el anteproyecto de reforma del Cdigo Civil adopta una intermedia, cuyo objetivo es no restringir el uso de las TRHA cuando se debe utilizar material gentico de un tercero y, al mismo tiempo, respetar el derecho de toda persona a conocer su identidad genotpica (en la terminologa utilizada por la autora cuya opinin analizamos). La norma proyectada dice: La informacin relativa a que la persona ha nacido por
(24) Ver nuestros artculos La obligacin de ser padre impuesta por un tribunal, Revista La Ley, 28/09/2011, p. 3 y ss. y La reproduccin mdicamente asistida, Mrito, oportunidad y conveniencia de su regulacin, La Ley, diario del 08/08/2011. (25) El anonimato del donante es un tema complejo, especialmente en un pas como la Argentina, en el que el derecho a conocer los orgenes tiene una fuerte carga, debido a nuestra desgraciada historia relativa a los desaparecidos. Algunos de los interrogantes son: El anonimato favorece la donacin? Viola el derecho a conocer los orgenes? Puede ser dejado de lado ante supuestos excepcionales? Quin debe evaluar esta apertura de excepcin? Debe levantarse ante la simple peticin de la persona nacida por donacin? La complejidad exige un anlisis profundizado, imposible de realizar en un artculo que integra una revista.

Doctrina

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el uso de tcnicas de reproduccin humana asistida con material gentico de un tercero debe constar en el correspondiente legajo base para la inscripcin del nacimiento. Cuando haya riesgo para la salud, las personas nacidas a travs de estas tcnicas tienen derecho a obtener informacin referente a los datos mdicos de los donantes. A peticin de las personas nacidas a travs de estas tcnicas, podr revelarse la identidad de los donantes, por razones debidamente fundadas, evaluadas por la autoridad judicial por el procedimiento ms breve que prevea la ley local. En segundo lugar, Basset atribuye a las tcnicas de reproduccin humana asistida considerar socialmente irrelevante que algunos adultos engendren hijos sin asumir la responsabilidad gravsima que conlleva engendrar una vida humana. No compartimos esta afirmacin. Engendrar vida humana nunca es irrelevante; por eso, es necesario que la ley establezca concretamente quin asume las responsabilidades, quin ser sancionado si no se cumple con los deberes que emanan de las relaciones paterno/filiales. Esas relaciones y responsabilidades, tanto en la reproduccin humana asistida como en la adopcin, derivan de la voluntad, por lo cual hay un responsable y ningn vaco legal se produce. El tercer vicio atribuido a estos mtodos es entender que es tica y jurdicamente irrelevante que un hijo y su identidad sean fruto de una mediacin o trfico econmico contractual. Ninguna de las expresiones usadas (mediacin y trfico) resultan adecuadas. No desconocemos que, en algunos supuestos, detrs de las tcnicas existen fuertes intereses econmicos de empresas mdicas, pero estos calificativos no pueden atribuirse a quienes desean fervientemente ser padres y, frente a la dificultad de hacerlo por los mtodos tradicionales, acuden a los avances cientficos. La cuarta imputacin es que poltica, tica, jurdica y socialmente es irrelevante que el eje del emplazamiento paterno-filial se haya desplazado de la centralidad del nio a la centralidad de los deseos de los adultos. No discutimos que el inters superior del nio es el eje central de toda decisin, resolucin o consideracin relativa a los derechos de nios y adoles12

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centes, pero las tcnicas, por el slo hecho de ser tales, no lo contradicen: el deseo de los adultos no se opone necesariamente al de los nios; ms aun, en el campo de la filiacin por naturaleza se observa, con frecuencia, una importante cantidad de nios que nacen cuando los progenitores deciden, despus de haber organizado y programado su llegada cuando las condiciones familiares son las adecuadas. Esta connotacin se extiende a la filiacin derivada de las TRHA en la cual, precisamente, la voluntad procreacional constituye un elemento fundamental para que una persona nazca, se la cuide, proteja y desee. Otro tanto ocurre en la filiacin por adopcin, en la que esa voluntad expresa aparece desde antes, cuando se inscriben en los registros respectivos. Se trata, pues, de consideraciones que atraviesan todo tipo de filiacin. En quinto lugar se afirma que existe el mito de que el amor o el deseo es suficiente para fundar el parentesco. El amor y el deseo son suficientes(26), pero son elementos importantes que, con mayor o menor presencia o fuerza, estn detrs de los tres tipos de filiacin. As, tanto en la filiacin por naturaleza como por el uso de las TRHA y la adopcin, el amor y el deseo son un pilar para la consolidacin; en la TRHA y en la adopcin lo es tambin para generar o constituir ese vnculo jurdico.

3 | La necesidad de una regulacin jurdica


Como suele pasar con todos los temas que invitan a revisar conceptos tradicionales, la mirada sobre las TRHA no es ni puede ser igual para todos. Nuestro punto de partida es la necesidad de su regulacin, tal como sostiene una gran cantidad de autores en el derecho nacional(27), que no slo reconoce que las TRHA estn presentes en la realidad social, sino que bregan por su enmarque legal, con principios, reglas y soluciones jurdicas propias.

(27) Conf. panorama doctrinal mencionado en la nota nro. 17.

Doctrina

(26) La filiacin por naturaleza requiere, las relaciones sexuales y el embarazo; las TRHA, del procedimiento medico; la adopcin, del procedimiento judicial. En todas, lo deseable es que el elemento movilizador para llegar a ser padre o madre sea el amor.

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Este artculo pretende explicar las bases sobre las cuales se debera edificar un rgimen legal en materia de TRHA. Nos encontramos en una etapa en la que se pretende la reforma del Cdigo Civil (ver, en este sentido, decreto 191/2011). Conjuntamente con dos grandes juristas argentinas, las Dras. Nelly Minyersky y Cecilia Grosman, las autoras de este trabajo estamos participando en esa tarea en la parte relativa al derecho de la filiacin y de la responsabilidad parental, razn por la cual queremos explicar y compartir algunas de las propuestas. Creemos de sumo inters difundir esa tarea y abrir al debate el texto de algunas de las disposiciones proyectadas. Una aclaracin inicial es necesaria: el anteproyecto no pretende crear algo absolutamente original; por el contrario, nos hemos nutrido de los avances operados en otros pases que vienen ocupndose del tema desde hace varios aos. No obstante, dado que algunos de esos ordenamientos no admiten el matrimonio entre personas del mismo sexo, los planteos, interrogantes, conflictos y soluciones para el derecho argentino presentan algunas particularidades.

4 | Las bases de un tercer tipo filial


4.1 | Introduccin
En general, las leyes regulan la filiacin por naturaleza y por adopcin(28); en la primera, atribuyen la paternidad sobre la base del matrimonio con la madre o de la prueba gentica de que alguien es padre biolgico. La segunda, supone una filiacin social constituida por sentencia judicial.

(28) El Cdigo Civil argentino vigente distingue entre filiacin por naturaleza y por adopcin (art. 240). Espaa, aunque pionera en legislar las TRHA, no regula la filiacin de ellas derivada de manera autnoma, ni en su Cdigo Civil, ni en el de Catalua. De los artculos 108.1 CC y 235-1 del Cdigo Civil cataln se desprende que la filiacin slo puede tener lugar por naturaleza o por adopcin; ahora bien, aunque la Ley 25/2010 de Catalua no incorpor un tercer tipo de filiacin (art. 235-1), se vio en la necesidad de aadir el consentimiento a la lista de ttulos de atribucin de la filiacin en la reproduccin asistida, como veremos luego.

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Los problemas que surgen del uso de las TRHA no se identifican con los de ninguna de estas dos situaciones(29), en particular, cuando se utiliza material gentico externo a la pareja, es decir, de un donante, sea o no annimo. Por eso, como se ha adelantado, el anteproyecto regula un tercer tipo de filiacin. Inmediatamente despes de conocido el articulado, algunas voces reaccionaron de manera negativa. En este sentido, Sambrizzi alega que Si bien en la enumeracin de las fuentes de filiacin que se efecta en el artculo 1 se incluye como una de ellas a la filiacin mediante tcnicas de procreacin asistida, lo cierto es que, de conformidad a lo que resulta del contenido del anteproyecto, no es estrictamente la procreacin asistida lo que all se considera una de las fuentes de la filiacin, sino la denominada voluntad procreacional(30). Creemos que la argumentacin es insuficiente para negar el tercer tipo de filiacin. La voluntad tambin est presente en la filiacin adoptiva; sin embargo, no se discute que constituye una fuente de la filiacin con pautas y reglas diferentes a la filiacin por naturaleza. En las TRHA la voluntad procreacional es un elemento central, por cierto de una modalidad de vnculo filial entre dos personas. Vase cmo juegan estos elementos: en un caso, es existencia de la relacin sexual (filiacin por naturaleza); en otro, la compleja situacin de vulnerabilidad y voluntad de ser padres (filiacin adoptiva); en el tercero, la voluntad procreacional (filiacin por TRHA). Reafirmamos, pues, un punto central para poder comprender la razn por la cual las TRHA constituyen una causa fuente de la filiacin hasta ahora silenciada en la legislacin vigente: mientras en la filiacin por naturaleza la determinacin de la filiacin tiende a asegurar la identidad personal en referencia a la realidad biolgica, en las TRHA el elemento decisivo es la voluntad.

(30) Sambrizzi, Eduardo A., La voluntad procreacional. La Reforma del Cdigo Civil en materia de filiacin, Revista La Ley, 03/11/2011, p. 1.

Doctrina

(29) Roca Tras, E, Filiacin asistida y proteccin de derechos fundamentales, DS, 1999, (Volumen N 7), disponible en: http://www.ajs.es/downloads/vol0701.pdf. Compulsada el 27/08/2010.

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Este tercer tipo de filiacin se distingue de las dos anteriores; de all la necesidad de su reglamentacin legal, a la manera del Cdigo de Quebec(31). En los prrafos siguientes marcamos esas diferencias.

4.2 | Diferencia con la filiacin por naturaleza o biolgica(32)


La filiacin por naturaleza reconoce su origen en un acto sexual, acto de la vida humana que es la causa de la procreacin de quien participa en ese acto; la filiacin derivada de las TRHA no tiene ese antecedente. Adems, en una TRHA heterloga, el elemento gentico no es aportado por la misma persona que presta el elemento volitivo(33). Estas dos diferencias conducen a una tercera: mientras en la filiacin por naturaleza el vnculo jurdico se funda en el elemento biolgico (que comprende el gentico), en la filiacin derivada de las TRHA el vnculo tiene razn de ser en el elemento volitivo. Consecuentemente, la determinacin de la filiacin y el rgimen de impugnacin de la filiacin deben ser diferentes. Un mero ejemplo prueba este aserto: mientras en la filiacin por naturaleza la impugnacin se funda en la falta de vnculo biolgico y su prueba habilita la procedencia de la demanda, el legislador no tolera, ni aun en las regulaciones que prohben la TRHA heterloga (por ej., la ley italiana) que el marido de la mujer, que prest el consentimiento al sometimiento de estas tcnicas con material gentico de un donante, impugne la paternidad alegando no ser el padre biolgico del nio nacido, en tanto esta filiacin no
(31) El Cdigo Civil de Quebec distingue tres tipos de filiacin: Cap. I: De la filiation par le sang; Cap. I.1: De la filiation des enfants ns d'une procration assiste y Cap. II: De ladoption. (32) Lamm, Eleonora, La importancia de la voluntad procreacional en la nueva categora de filiacin derivada de las tcnicas de reproduccin asistida, Revista de biotica y derecho (en prensa). (33) En la filiacin por naturaleza puede que el hombre no haya deseado tener un nio; independientemente de su falta de voluntad, la paternidad se le atribuye en virtud de haber aportado el material biolgico (que en estos casos comprende el gentico), a travs de la relacin sexual.

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se funda en el vnculo biolgico (que comprende el gentico), sino en el elemento volitivo. En la TRHA heterloga siempre falta el vnculo gentico; la filiacin se determina sobre la base del consentimiento previamente prestado y el consentimiento dado blinda la posibilidad de impugnar, por lo que este efecto debe quedar claramente establecido por la ley.

4.3 | Diferencias con la filiacin por adopcin


Las diferencias entre ambas son significativas: La TRHA y la adopcin se asemejan porque en ambas el vnculo se determina por el elemento volitivo, pero se diferencian porque esa voluntad, en la primera debe ser manifestada en oportunidad previa a la gestacin, a travs de los consentimientos requeridos legalmente. En la adopcin, en cambio, la voluntad se presta respecto de una persona ya nacida. En otras palabras, mientras en la filiacin derivada de las TRHA el nio nace y existe como consecuencia de esa voluntad, en la adopcin la voluntad se expresa y el vnculo surge con posterioridad al nacimiento del nio. El vnculo gentico entre los padres y el nio falta en la adopcin. Esta situacin no siempre se presenta en la filiacin derivada de la TRHA a la que se recurre, precisamente, para tener el hijo genticamente propio; o sea, al menos uno de los que recurren a esta tcnica o el que recurre si es una persona sola est, o puede estar (las TRHA brindan la posibilidad), genticamente vinculado con el nio que nace por efecto de esta prctica mdica(34).
(34) Las personas que quieren ser padres no tienen la obligacin moral de pensar en la adopcin como primera opcin; en todo caso, hacerlo o no es una decisin libre. Tampoco es justo ni moral establecer un doble estndar: uno para las personas que no tienen problemas para concebir y otro para las que s lo tienen, estableciendo el deber moral de adoptar para unos y no para otros. Por otro lado, cabe recordar las innumerables complicaciones fcticas que padecen para adoptar incluso los que cumplen con las expectativas sociales (estar casados o en pareja estable, ser heterosexuales, encontrarse en condiciones econmicas, sociales y ambientales buenas); en los casos que estos requisitos no se cumplen, no siempre explicitados por la justicia, los inconvenientes para adoptar se multiplican y suelen convertirse en impedimentos infranqueables. Ver Camacho, J. M., Maternidad subrogada: una prctica moralmente aceptable. Anlisis crtico de las argumentaciones de sus detractores, disponible en: http://www.fundacionforo.com/pdfs/maternidadsubrogada.pdf. Compulsada el 03/08/2011.

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En la adopcin existe un vnculo biolgico anterior entre el adoptado y la familia de origen; existe una historia previa, ha mediado un desarraigo, y el vnculo con los adoptantes surge con posterioridad. En la filiacin derivada de las TRHA, no se presenta esta historia previa, el vnculo con los padres surge en el instante en que se da comienzo a una nueva vida. El vnculo anterior es ms fuerte, ms profundo en la adopcin; conlleva un plus que no est presente cuando se trata de un donante annimo, que slo se desprende de su material gentico(35). Por eso, mientras en la filiacin por adopcin se trata de conocer el origen biolgico (bio, vida) en la filiacin derivada de las TRHA el derecho a conocer se refiere al origen gentico, o sea, a los datos del dador de material gentico. El nacido mediante TRHA no debera ser privado legalmente del derecho a conocer su origen gentico y, consecuentemente, debera tener la posibilidad de acceder a esa informacin; no se trata de una reivindicacin de lo gentico, sino de la posibilidad de acceder a una informacin que, de alguna manera, se vincula a su persona, su dignidad, su identidad; adems, no debera ser discriminado respecto de otros nios que no han nacido por estas tcnicas. No obstante, debe desmitificarse la importancia del conocimiento de quin fue el mero aportante de material gentico en tanto, advirtase, puede ser cualquier persona, alguien con quien nunca se ha estado vinculado por otro dato que no sea un gen. Finalmente, la filiacin en la adopcin es constituida por el juez a travs de una sentencia, por lo que tambin se diferencian en cuanto a la valoracin previa realizada por un tercero con autoridad legal para hacerlo.

5 | Necesidad de reglas claras


En definitiva, la filiacin derivada de la TRHA difiere de las otras dos y da lugar a un tercer tipo de filiacin, que requiere no slo disposiciones especficas en el Cdigo Civil, sino leyes especiales complementarias que regulen estas prctica mdicas, con criterios bioticos, en todos aquellos aspectos que exceden el mbito de la filiacin, tales como: los derechos y deberes de los pacientes y de los donantes, las responsabi-

(35) Para esta diferencia ver Herrera, Marisa, La identidad en la adopcin, Tomo II, captuloV, Buenos Aires, Ed. Universidad, 2006, p. 115 y ss.

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lidades de las instituciones o centros de salud, el rol de los comits de biotica, etc. Se trata de situaciones nuevas que no pueden resolverse intentado encuadrarlas en las viejas reglas; se deben prever nuevas soluciones, acordes a los nuevos problemas que ya existen y los que pueden presentarse en el futuro. La realidad argentina muestra casos en que la aplicacin analgica de las normas de la filiacin por naturaleza o por adopcin da lugar, en ocasiones, a planteamientos abusivos o inescrupulosos, soluciones injustas o, como mnimo, poco claras.

6 | La importancia del elemento volitivo


6.1 | La llamada voluntad procreacional Las distintas verdades
Malaurie(36) afirma que en materia de filiacin no existe una sola verdad. Tal como lo muestran las expresiones del lenguaje vulgar, hay muchas verdades: la afectiva (verdadero padre es el que ama); la biolgica (los lazos sagrados); la sociolgica (que genera la posesin de estado); la de la voluntad individual (para ser padre o madre es necesario quererlo); la del tiempo (cada nuevo da la paternidad o la maternidad vivida vivifica y refuerza el vnculo). En paralelo con las expresiones usadas por varios referentes del derecho brasileo, en la TRHA se estara ante una filiacin socioafectiva(37), en la

(36) Malaurie, Philippe, La Cour Europenne des droits de lhomme et le droit de connatre ses origines. L'affaire Odivre, La semaine juridique, 2003, (N 26), p. 546. (37) Ver, entre muchos, Dias, Maria Berenice, Manual de Direito das Famlias, 6ta edio, So Paulo, Ed. Revista Dos Tribunais, 2010; Chaves De Farias, Cristiano y Rosenvald, Nelson, Direito das Famlias, Rio de Janeiro, Lumen Juris, 2008, p. 517 y ss; Welter, Belmiro Pedro, Igualdade entre as filiaes biolgica e socioafectiva, So Paulo, Editora Dos Tribunais, 2003; Da Silva Sapko, Vera, Do direito a paternidade e maternidade dos Homossexuais, Juru, Curitiba, 2005; Harmatiuk Matos, Ana C., Aspectos Jurdicos da Homoparentalidade, en Familia e Responsabilidade, Coord. Rodrigo, Da Cunha Pereira, Porto Alegre, IBDFAM- Magister, 2010, p. 39 y ss.; Lobo, Paulo, Socioafectividade no Direito de Familia: a persistente trajectoria de um conceito, em Afeto y Estruturas Familiares, Daz, Maria Berenice, Ferreira Bastos, Eliene y Martins Moraes, Naime M., IBDFAM, Belo Horizonte, Del Rey, 2010, p. 453 y ss.

Doctrina

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que el elemento volitivo ocupa un espacio de mayor envergadura que el componente gentico. Como se ha dicho, antes de la aparicin de las TRHA, slo exista la procreacin por medios naturales a travs del coito. Quien dejaba embarazada a la mujer era necesariamente el mismo que aportaba el material gentico; adems, la mujer que gestaba el nio lo haca siempre con vulos propios. Es decir, lo biolgico comprenda lo gentico, siendo imposible disociarlos(38). En suma, el vnculo biolgico era el presupuesto de una serie de certezas. Hoy, como consecuencia de las TRHA, se presentan tres criterios perfectamente diferenciados que a su vez dan lugar a tres verdades: la gentica, la biolgica y la voluntaria. Veamos cada una de las variables que pueden presentarse en el marco del derecho filial.

a. Verdad gentica: Lo relevante es haber aportado el material gentico.


Es un puro reduccionismo geneticista.

b. Verdad biolgica: El origen cuenta con un acto humano: alguien estuvo


all para producirlo y ese alguien est ms all de los genes. La verdad biolgica importa un plus respecto de la verdad gentica, dado que irroga un vnculo entre el nacido y quienes lo procrearon(39). En la procreacin por medios naturales, respecto del hombre, consiste en haber tenido relaciones sexuales; respecto de la mujer, no slo en la relacin sexual, sino en haber gestado durante nueve meses.

c. Verdad voluntaria o consentida: la paternidad y/o maternidad se determina por el elemento volitivo: la voluntad procreacional.

(38) En general, el elemento gentico, el biolgico y el volitivo coincidan en una misma persona. Decimos en general, porque puede que ese hombre no haya deseado tener ese nio; independientemente de su falta de voluntad, la paternidad se le atribuye en virtud de haber aportado el material biolgico, siempre determinante. Ver Lamm, Eleonora, El elemento volitivo como determinante de la filiacin derivada de las tcnicas de reproduccin asistida. Hacia una nueva concepcin de las relaciones de filiacin (En las fronteras del derecho civil y la biotica), tesis doctoral defendida el 22 de enero de 2011 en la Universidad de Barcelona (en prensa). (39) De esta verdad se habla en los casos de adopcin.

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Cuando se recurre a las TRHA, el aporte puede ser puramente gentico. Como lo meramente gentico carece del plus sealado para lo biolgico, lo volitivo adquiere gran relevancia(40). En definitiva, el elemento volitivo adquiere importancia superlativa, de modo que cuando en una persona no coincide el elemento gentico, el biolgico y el volitivo, se debe dar preponderancia al ltimo. Coincidimos con Rivero Hernndez, quien sostiene que el elemento relevante en la determinacin de la filiacin del nio nacido por reproduccin humana asistida es la voluntad o decisin de que ese ser nazca no slo en cuanto causa eficiente ltima e infungible (para ese nacimiento concreto), sino porque los dems elementos, biolgicos (y/o genticos), pueden ser sustituidos. () Lo que nadie puede suplir en cada caso en concreto, para un determinado nacimiento, es el acto de voluntad en ese sentido de una pareja, casada o no excepcionalmente, si ha lugar, de una mujer sola y slo de ella. El hijo nace precisamente por su exclusiva decisin de que nazca, causa eficiente e insustituible y, por tanto, la ms relevante: sin ella ese hijo no hubiera existido. La aportacin (importante, tambin imprescindible) de todos los dems protagonistas es, en cambio, fungible y no es verdadera causa eficiente (en sentido vivencial y ontolgico) del nacimiento en cuestin(41). En consecuencia, la filiacin corresponde a quien desea ser parent (para utilizar una nocin neutra), a quien quiere llevar adelante un proyecto parental, porque as lo ha consentido. Gracias a los avances cientficos, maternidad y paternidad dejan de considerarse una relacin de filiacin basada en un puro reduccionismo geneticista y/o biolgico; por el contrario, se impone el establecimiento de una realidad no gentica sino socio-afectiva(42) determinada por la aportacin del elemento volitivo: la voluntad procreacional.

(40) Quin es el padre? el donante que aport material gentico o el que quiso tener el nio? (41) Rivero Herndez, Francisco, La investigacin de la mera relacin biolgica en la filiacin derivada de fecundacin artificial, Ponencia presentada al II Congreso Mundial Vasco, celebrado en Vitoria (28/09 a 2/10/1987), La filiacin a finales del siglo XX. Problemtica planteada por los avances cientficos en materia de reproduccin humana, Madrid, Ed. Trivium, 1988, p.146. (42) Lled Yage, Francisco, El alquiler de teros y el problema de las madres sustitutas o por encargo, Ponencia presentada al II Congreso Mundial Vasco, celebrado en Vitoria (28/09

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Estas nuevas realidades importan una desbiologizacin y/o desgenetizacin de la filiacin; el concepto de filiacin ha ganado nuevos contornos en sede doctrinal y jurisprudencial, comenzndose a hablar de parentalidad voluntaria o voluntad procreacional como un acto jurdico compuesto de elementos volitivos, sociales y afectivos y no, exclusivamente, de caractersticas genticas. Durante aos, la lucha en el derecho de la filiacin se dirigi al triunfo de la verdad biolgica; hoy, en cambio, la bandera que comparte el escenario o el liderazgo es la voluntad. Las TRHA han provocado una vuelta a la verdad voluntaria, en tanto, si bien es utilizada por quienes no quieren renunciar a tener un hijo genticamente propio, el elemento gentico no es el que determina la filiacin sino el volitivo.

6.2 | La cuestin en el derecho comparado, especialmente, el derecho espaol


Cmo se incorpora a la ley la voluntad procreacional, centro o eje de la filiacin por TRHA? Espaa fue el primer pas que regul, de manera especial e integral, el uso de las TRHA a travs de la ley 35/1988 (derogada por ley 14/2006). Cabe, pues, exponer en primer lugar esa experiencia legislativa. La actual ley 14/2006 dispone en su art. 8.1: Ni la mujer progenitora ni el marido, cuando hayan prestado su consentimiento formal, previo y expreso a determinada fecundacin con contribucin de donante o donantes, podrn impugnar la filiacin matrimonial del hijo nacido como consecuencia de tal fecundacin. Segn esta disposicin, si alguien consinti, no puede impugnar la filiacin alegando no ser quien aport el material gentico; o sea, el vnculo

a 2/10/1987), La filiacin a finales del siglo XX. Problemtica planteada por los avances cientficos en materia de reproduccin humana, Madrid, Ed. Trivium, 1988, p. 325.

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filial queda determinado por el consentimiento previamente prestado con prescindencia del elemento gentico o biolgico(43). Espaa extiende la figura del matrimonio a las parejas del mismo sexo; en consonancia con esta regulacin, cuando se trata de matrimonios integrados por dos mujeres, admite que la filiacin del nio respecto de la cnyuge de la mujer que dio a luz se determine sobre la base del consentimiento (art. 7.3, ley TRHA) la misma postura es seguida por otras legislaciones(44); este otro vnculo materno se crea con total independencia del vnculo gentico (45).

(43) En la misma lnea, el art. 256 del Cdigo Civil suizo; el art. 311-20 modificado por la Ordenanza n 2005-759 del 4/7/2005 de la legislacin francesa; el art. 35 de la HFEA; el art.20 de la ley portuguesa n 32/2006, del 26/07/2006; la legislacin islandesa (Act on Artificial Fertilisation and use of Human Gametes and Embryos for Stem-Cell Research, no. 55. May 29, 1996); el art. 1597 del Cdigo Civil brasilero de 2002. Destacamos la postura que adopta la ley ms restrictiva del derecho europeo como lo es la ley italiana 40/2004 que, si bien prohbe como vimos las tcnicas de procreacin mdicamente asistida de tipo heterloga, previendo una multa de entre 300.000 y 600.000 euros, establece que si a pesar de dicha prohibicin se realiza este tipo de tcnicas, el cnyuge o el conviviente cuyo consentimiento ha sido recibido, no puede ejercitar acciones de desconocimiento de la paternidad en los casos previstos por el art. 235, primer prrafo del Cdigo Civil ni impugnacin a los trminos del art.263 del mismo Cdigo. En caso de aplicacin de tcnicas de tipo heterlogo en violacin de la prohibicin, el donante de gametos no adquiere ninguna relacin jurdica parental con el nacido y no se puede hacer valer en su contra ningn deber ni ser titular de derechos. La Uniform Parentage Act norteamericana (2000) ampli su contenido para permitir determinar la filiacin de los concebidos a travs de TRHA respecto del hombre que, sin ser el marido de la madre, aporta su esperma o consiente a la aplicacin de las TRHA con la voluntad de ser el padre del menor (703), y del hombre que tiene la voluntad de ser el padre del menor, que debe expresar su consentimiento por escrito (704). (44) La determinacin de la filiacin de la segunda mujer sobre la base del consentimiento previamente prestado tambin ha sido adoptada en el Reino Unido (arts. 43 y 44 de la HFEA); Blgica (Loi relative la procration mdicalement assiste et la destination des embryons surnumraires et des gamtes); Suecia (ley SFS 2005:434); Noruega (Ley sobre el uso mdico de la biotecnologa); Islandia (Act on Artificial Fertilisation and use of Human Gametes and Embryos for Stem-Cell Research, no. 55. May 29, 1996); Australia (AUST J. FAM. LAW 160 (2009); entre otros pases. (45) Esta solucin cambia absolutamente la nocin tradicional de maternidad. Puede suceder que una de las mujeres haya aportado su gestacin y haya parido con vulos de la otra mujer o donados. Adems, puede suceder que la segunda mujer no haya gestado, ni por ende parido, ni haya aportado su vulo y an as, puede ser jurdicamente la madre por haberlo consentido. Como se puede advertir, se trata de una nocin de maternidad que se aparta de las estructuras tradicionales. Ver Lamm, Eleonora, La importancia de la voluntad procreacional en la nueva categora de filiacin derivada de las tcnicas de reproduccin asistida, Revista de biotica y derecho (en prensa).

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La reciente reforma del Cdigo Civil cataln (ley 25/2010 del 29 de julio, en vigencia desde el 01/01/2011) aade el consentimiento a las TRHA a la lista de ttulos de atribucin de la filiacin. De esta manera, el nuevo artculo235-3 relativo a la Determinacin establece: La filiacin por naturaleza, con relacin a la madre, resulta del nacimiento; con relacin al padre y la madre puede establecerse por el reconocimiento, por el consentimiento a la fecundacin asistida de la mujer, por el expediente registral o por sentencia, y, nicamente con relacin al padre, por el matrimonio con la madre. Adems, en los arts. 235-8 y 235-13 confiere el mismo tratamiento y demanda los mismos requisitos para todo hombre o mujer, con independencia de su estado civil, no distinguiendo si la pareja se encuentra o no unida en matrimonio ni si est integrada por dos personas de igual o diferente sexo. Todos pueden consentir en documento sanitario o en documento pblico.

7 | Las TRHA en el derecho argentino de hoy y de maana


7. 1 | La filiacin matrimonial despus de la ley 26.618(46)
Durante el debate parlamentario y en los primeros tiempos de vigencia de la ley 26.618 que reconoce el matrimonio a las parejas del mismo sexo, la crisis de la filiacin homoparental giraba en torno a la adopcin. Es bueno o perjudicial para un nio ser criado por una pareja del mismo sexo? Muy poco tiempo despus, se observ que la cuestin no pasa por la adopcin sino por la filiacin derivada por el uso de las TRHA e, incluso, por la filiacin por naturaleza. Nos explicamos: No tenemos una ley que
(46) Para profundizar este tema ver, entre otros, Gil Domnguez, Andrs, Fam, Mara Victoria y Herrera, Marisa, Matrimonio Igualitario. Ley 26.618. Derecho Constitucional de Familia, Buenos Aires, Ediar, 2010, captulo IV, p. 225 y ss.; Di Lella, Pedro, Filiacin y Autonoma de la voluntad (a propsito de la ley 26.618), Revista Interdisciplinaria de Doctrina y Jurisprudencia. Derecho de Familia, Buenos Aires, Abeledo Perrot, julio 2011, (N 50) p. 133 y ss.; Solari, Nstor, Algunas cuestiones derivadas de la filiacin en la ley 26.618, Revista de Derecho de Familia y Persona, Buenos Aires, La Ley, junio 2011, ao 3 (N 5), p. 8 y ss.

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regule las TRHA pero, como se ha dicho, esta prctica mdica se realiza con alta frecuencia. La ley 26.618 autoriz a contraer matrimonio a personas del mismo sexo; la primera pregunta fue: Opera la presuncin de paternidad del marido (art. 243 del Cdigo Civil) generndose vnculo filial por presuncin legal con ambas mujeres o, por el contrario, dicha presuncin slo rige para los matrimonios de diverso sexo? La respuesta exige recordar que la ley 26.618 no reform de manera expresa el art. 243 que prev la presuncin de paternidad del marido; no obstante, incorpor normativa vinculada a la materia. Nos referiremos, en primer lugar, al hijo nacido del matrimonio de dos mujeres. El art. 36 de la ley 26.618 reform el inciso c) del artculo 36 de la ley 26.413 referido al contenido del acta de inscripcin de los hijos nacidos dentro de un matrimonio en el registro del estado civil y capacidad de las personas. El texto vigente dice: El nombre y apellido del padre y de la madre o, en el caso de hijos de matrimonios entre personas del mismo sexo, el nombre y apellido de la madre y su cnyuge, y tipo y nmero de los respectivos documentos de identidad. En caso de que carecieren de estos ltimos, se dejar constancia de edad y nacionalidad, circunstancia que deber acreditarse con la declaracin de DOS (2) testigos de conocimiento, debidamente identificados quienes suscribirn el acta. La cuestin de la filiacin en parejas del mismo sexo no fue ajena al legislador y dispuso que el nio se inscriba con el nombre y apellido de la madre y su cnyuge. Qu sentido tiene este recaudo? En nuestra opinin, y la de varios autores argentinos, la mencin legal implica reconocer que un nio puede contar con dos filiaciones del mismo tipo, es decir, con dos madres, generndose vnculo filial con la mujer que da a luz y con su cnyuge. Es un padre en cuerpo de mujer? No. Se trata de dos mujeres que tienen un proyecto comn (tener y criar un hijo) derivado claramente del acto de haber contrado matrimonio; ese doble vnculo es independiente de que la

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cnyuge haya o no aportado material gentico (circunstancia hoy posible gracias al desarrollo de la ciencia mdica). Esta postura se refuerza con la aplicacin de los dos ltimos prrafos de la ley 26.618 que dicen: Los integrantes de las familias cuyo origen sea un matrimonio constituido por DOS (2) personas del mismo sexo, as como un matrimonio constituido por personas de distinto sexo, tendrn los mismos derechos y obligaciones. Ninguna norma del ordenamiento jurdico argentino podr ser interpretada ni aplicada en el sentido de limitar, restringir, excluir o suprimir el ejercicio o goce de los mismos derechos y obligaciones, tanto al matrimonio constituido por personas del mismo sexo como al formado por DOS (2) personas de distinto sexo. Segn esta normativa, no es posible jurdicamente distinguir los hijos nacidos de un matrimonio entre personas de diferente sexo y de igual sexo; por lo tanto, si el nacimiento de un hijo genera ipso iure vnculo con ambos miembros de la pareja conyugal heterosexual, igual solucin debe darse al que nace en un matrimonio de mujeres; de lo contrario, si el vnculo se estableciese slo con la mujer que da a luz, se alterara no slo la norma legal sino su fundamento constitucional, el cual es el principio de igualdad y no discriminacin. Qu postura adoptan los registros civiles? En la Argentina, segn un sector de la doctrina, las cuestiones registrales son de ndole local, reservadas a las autoridades provinciales (pinsese que existen aproximadamente 10.000 oficinas en todo el pas); para otros, en cambio, se trata de derecho de fondo que pertenece al mbito nacional. En una y otra posicin, se observa que los diferentes registros han respondido de manera dispar. El primer caso se present en el registro civil de la Ciudad de Buenos Aires y se conoce como caso Vicente. El nio naci de una mujer que se haba sometido a TRHA; durante el embarazo, se sancion la ley 26.618; la pareja contrajo matrimonio de inmediato; en la partida de nacimiento, en el rengln referido a la madre, se coloc el nombre y apellido de la persona que dio a luz; se aclar que estaba casada con otra mujer, cuyo nombre
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y apellido tambin se escribi; el rengln destinado al nombre y apellido del padre qued en blanco. A nuestro entender, esta modalidad de inscripcin contrara el principio de igualdad y genera problemas prcticos insolubles: (a) incumple una disposicin bsica, la prohibicin de que las partidas reflejen si los hijos son matrimoniales o extramatrimoniales (art. 241 del Cdigo Civil); (b) queda en blanco un lugar de la partida creado, precisamente, para generar doble vnculo filial; este nio, en cambio, aparece con un solo vnculo, aunque quien lo ha parido est casada; (c) Qu sucede si un hombre pretende reconocer al nio? Hay tres filiaciones? La cnyuge de la mujer puede oponerse? Advirtase que si la cnyuge ha dado su material gentico, el nio tiene vnculos genticos con la cnyuge de la mujer que da a luz, pero no con la propia gestante. Este tipo de cuestiones deben resolverse con el ncleo duro de la reforma: igualdad y no discriminacin. Por eso, hay que preguntarse cmo se resolvera la cuestin si se tratase de un matrimonio integrado por dos personas de diverso sexo y aplicar la misma solucin. Este ha sido uno de los pilares tenidos en cuenta por el equipo de trabajo; el texto proyectado, ubicado en el captulo dedicado a la determinacin de la filiacin(47) matrimonial, dice: Se presumen hijos del/a cnyuge los nacidos despus de la celebracin del matrimonio y hasta los trescientos das posteriores a la interposicin de la demanda de divorcio vincular o nulidad del matrimonio, o de la separacin de hecho, salvo prueba en contrario. Este artculo rige para los supuestos de tcnicas de reproduccin humana asistida siempre que el/la cnyuge haya prestado el correspondiente consentimiento informado y libre segn lo dispuesto el captulo. La reforma contribuye a disipar los debates auspiciados por algunas personas que se resisten a admitir una realidad: el nacimiento y crianza de nios en parejas del mismo sexo merced al desarrollo de las TRHA.
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(47) Advirtase que no se alude a la determinacin de la paternidad matrimonial sino a la determinacin de la filiacin matrimonial, en un formato o modalidad neutros, ya que en los matrimonios conformados por dos mujeres, ambas se sienten y son madres (co-madres).

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La solucin coincide con la que han asumido otros registros del estado y capacidad de las personas y, en especial, con la reiterada realidad social que tanto debe importarle al derecho. Nos explicamos. En la prctica y por el uso de las TRHA, sin ley que extienda el matrimonio a las parejas del mismo sexo, varias mujeres lesbianas se sometan a ellas utilizando material gentico de su pareja del mismo sexo o el suyo y, en ambos supuestos, con donacin de un tercero annimo o no. Por lo cual, sin ley esto ya sucede y sigue sucediendo. Qu sucede con el nio? Es criado y cuidado forjando da a da su identidad dinmica con ambas mujeres, quien dio a luz y su pareja, que puede o no ser tambin quien ha dado su material gentico. De este modo, la realidad muestra que este nio cuenta con dos referentes afectivos con fuertes lazos y que el derecho slo vislumbra a una de ellas, quien lo pari. Qu solucin jurdica sera la que ms se adecua al principio rector del inters superior del nio? La respuesta es elocuente, aquella en la cual el vnculo afectivo tiene un claro reconocimiento en el plano jurdico.

7.2 | La filiacin extramatrimonial


La ley 26.618 se refiere a la familia matrimonial, pero es innegable su repercusin o incidencia en la extramatrimonial. Qu sucede con los nios nacidos por TRHA, con donante annimo, de una mujer lesbiana, cuya pareja pudo o no haber dado su material gentico, que no contrajeron matrimonio? Cmo pueden estos nios generar vnculo con la pareja que despus de la ley contrajeron matrimonio pero que nacieron fuera del matrimonio? Si la pareja no contrae nunca matrimonio? Puede una mujer que, posteriormente al nacimiento del nio se uni en matrimonio con la mujer que dio a luz, ir al registro civil a reconocerlo? Qu acontece con los nios que tienen vnculo slo con una persona la que los pari pero no con la otra mujer con quien viven, desarrollan su identidad dinmica, e incluso los une un vnculo gentico si ella aport su material gentico? Si la pareja no matrimonial fuese heterosexual, la respuesta sera medianamente sencilla: el hombre podra reconocer al nio (art. 248 del Cdigo Civil) con quien tendra rpidamente vnculo filial. Las respuestas no son simples en las uniones homosexuales por lo que, una vez ms, aparece el llamado activismo judicial.
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El primer caso resolvi una medida autosatisfactiva, mediante la cual se peticion que se obligara al registro civil a inscribir el reconocimiento realizado por una mujer que contrajo nupcias con quien haba dado a luz a un nio. El 07/04/2011, el Juzgado en lo Contencioso Administrativo y Tributario Nro. 4 de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires(48) hizo lugar a la solicitud. En el caso, la cnyuge de la persona que dio a luz haba aportado el material gentico del nio nacido por esta tcnica mdica (o sea, el embrin implantado se haba conformado con un vulo de la reconociente). Otras dos peticiones se interpusieron posteriormente por va del amparo. La primera sentencia, del 24/06/2011(49) corresponde al Juzgado en lo Contencioso Administrativo y Tributario de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires Nro. 15; la segunda, del 13/07/2011(50), es del Juzgado en lo Contencioso Administrativo y Tributario de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires Nro. 6. En ambos casos se intentaba la inscripcin del reconocimiento de mujeres casadas con posterioridad al nacimiento del nio. La primera diferencia con la sentencia antes reseada que decidi la medida autosatisfactiva, relevante para quienes centran su atencin en la biologa o en el geneticismo es que en estas dos falta el vnculo biolgico (gentico) entre la cnyuge de la madre y el nio. Otro dato diferencial de la sentencia del 24/06/2011 es la existencia de otro hijo nacido por la misma prctica mdica; dado que naci despus del matrimonio, tiene vnculo filial con ambas mujeres (quien dio a luz y su cnyuge); en cambio, el hermano nacido antes del matrimonio slo tiene vnculos con la mujer que lo dio a luz. Las tres decisiones hicieron lugar al pedido, obligaron al registro civil a inscribir el reconocimiento y determinaron vnculos jurdicos entre el nio
(48) Juzgado Contencioso administrativo y Tributario, Nro. 4, CABA, 07/04/2011, C., M. del P. y otra c. GCBA, comentado por Ales Ura, Mercedes, La doble maternidad en el derecho argentino y comparado, Abeledo Perrot on line, Lexis N 70070720. (49) Juzgado Contencioso, Administrativo y Tributario, Nro. 15, CABA, 24/06/2011, V.A.F. y otros c/ GCBA s/ amparo (art. 14 CCABA), Microjuris on line, Cita: MJ-JU-M-66567-AR | MJJ66567 | MJJ66567. (50) Juzgado Contencioso Administrativo y Tributario, Nro. 6, CABA, 13/07/2011, M.Y.M. y otros c/ GCBA s/ amparo (art. 14 CCABA), Microjuris on line, MJ-JU-M-66984-AR | MJJ66984 | MJJ66984.

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nacido y la mujer que contrajo matrimonio con la persona que dio a luz, priorizndose la voluntad de querer ser madre (co-madre). En los tres se haba acreditado que el nio convive y se desarrolla, desde su nacimiento, con la persona que se inscribe como segunda madre. Los precedentes aciertan cuando la solucin se analiza a la luz de los Derechos Humanos en juego; no obstante, es discutible si la situacin debe ser juzgada como un reconocimiento, mxime en el marco de un ordenamiento jurdico en el cual, si un hombre reconoce un hijo extramatrimonial a sabiendas de que no es su hijo biolgico, estara incurriendo en el delito de supresin y suposicin del estado civil y de la identidad (art. 138 y ss. del Cdigo Penal). Consecuentemente, por coherencia, podra llevar a que slo se admita el reconocimiento de la segunda mujer si esta hubiera aportado su material gentico o, en otras palabras, a que no se permita su reconocimiento si no lo ha aportado. A los fines de no dejar la resolucin de estos casos en manos exclusivas de los jueces, con la consiguiente inseguridad jurdica derivada de la discrecionalidad que gira en torno a las decisiones judiciales, se present un proyecto de decreto de necesidad y urgencia auspiciado por varios organismos que defienden los derechos de las personas gays, lesbianas, transexuales, etc., en particular la organizacin Lesmadres(51). El proyecto tiene por objeto regularizar la situacin de estos nios a travs de un proceso administrativo conforme el cual las mujeres que despus del nacimiento del nio contrajeron matrimonio pueden solicitar completar el acta de nacimiento para generar vnculo con la otra mujer(52).

(51) Para conocer las diferentes estrategias que est llevando adelante esta organizacin compulsar http://www.lesmadres.com.ar/. (52) Se propone como art. 1: Establcese por el trmino de 1 ao, contado a partir la publicacin del presente decreto y con carcter excepcional prorrogable por 1 ao ms, un rgimen administrativo para completar la inscripcin del nacimiento de nios menores de 18 aos de edad de matrimonios conformados por dos mujeres y nacidos con anterioridad a la sancin de la ley 26.618 (); agregando el art. 3 que: Ambos cnyuges debern manifestar expresamente su pleno consentimiento a la inscripcin en los trminos del art. 36 de la ley 26.618, por lo cual Cumplido lo provisto en el artculo anterior, el oficial pblico deber completar el acta de nacimiento y la libreta de matrimonio correspondiente (art. 4).

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Ni la propuesta legislativa ni la jurisprudencia reseada eliminan todos los problemas jurdicos generados por el matrimonio igualitario en el campo filial. Qu acontece si la pareja de mujeres, por decisin personal, decide no contraer matrimonio? El anteproyecto de reforma del Cdigo Civil pretende solucionarlos, pero slo en los casos en los que se ha recurrido a una TRHA(53), mediante la intervencin mdica.

8 | Una realidad: la gestacin por sustitucin


8.1 | Terminologa. Conceptos preliminares
Como es sabido, la gestacin por sustitucin implica, cuanto menos, la existencia de un acuerdo de voluntades por el que una mujer gesta un nio para otra persona (sea un hombre, otra mujer o una pareja heterosexual u homosexual). Esta realidad es generalmente conocida con la expresin maternidad subrogada, aunque se utilizan distintas denominaciones, tales como: gestacin subrogada, gestacin por sustitucin, maternidad sustituta, maternidad de alquiler, madre suplente, madre portadora, por citar slo algunas de las ms difundidas. En ingles los trminos tambin varan: surrogacy, surrogate; gestational mother, surrogate mother, entre otros. El derecho comparado tampoco presenta uniformidad terminolgica; en Espaa, la ley hace referencia a la gestacin por sustitucin; en Mxico,
(53) El artculo propuesto dice: 1) Consentimiento en las tcnicas de reproduccin humana asistida: El centro de salud interviniente debe recabar el consentimiento informado y libre de las personas que se someten al uso de las tcnicas de reproduccin humana asistida, debiendo renovarse ste cada vez que se proceda a la implantacin de material gentico. La instrumentacin de dicho consentimiento debe contener los requisitos previstos en las disposiciones especiales, para su posterior protocolizacin ante escribano pblico. 2) Voluntad procreacional: Los hijos nacidos de una mujer por las tcnicas de reproduccin humana asistida son tambin hijos del hombre o de la mujer que ha prestado su consentimiento informado y libre en los trminos del artculo anterior, debidamente inscripto en el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas, con independencia de quin haya aportado el material gentico.

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el CC de Coahuila, a maternidad subrogada; el CC de Tabasco distingue entre maternidad subrogada y maternidad gestante sustituta, segn la gestante aporte o no material gentico; la ley del Distrito Federal an pendiente de nuevo tratamiento en comisin(54) la llama gestacin subrogada. La evolucin de la figura y la distincin entre distintas situaciones ha permitido advertir que la expresin subrogacin no es jurdicamente correcta por no englobarlas a todas. Segn el diccionario de la Real Academia Espaola subrogar es sustituir o poner una persona o cosa en lugar de otra, por lo que hoy se lo identifica con aquellos supuestos en los que la gestante aporta ambas cosas: proceso de gestacin y material gentico. Sin embargo, esto no acontece en la mayora de los casos. Consecuentemente, se ha comenzado a utilizar el trmino sustitucin para especificar que se gesta (y slo se gesta) para otro y por otro que no puede hacerlo. El anteproyecto de reforma del Cdigo Civil utiliza la expresin gestacin por sustitucin por dos razones fundamentales: en primer lugar, la gestante no es la madre, por lo que la palabra maternidad no es la adecuada; en segundo lugar porque, como se ver, la normativa slo acepta la figura de la mujer puramente gestante. Sea cual fuese la denominacin, lo cierto es que entre las muchas aplicaciones de las nuevas tecnologas reproductivas, sta es la que plantea mayores cuestionamientos, no slo legales, sino ticos. Las preguntas son infinitas(55): Presta la gestante un consentimiento verdaderamente informado?; Pueden predecirse las emociones asociadas con ceder a un nio?; Cul es el grado de estrs en la pareja comitente?; Cules son los posibles efectos psicolgicos en el nio?; Qu crisis de identidad puede producirse?; Habr un deseo del nio de conocer a quien fuera la gestante?; Es ticamente correcto que se le pague un monto a la mujer gestante?; La
(54) Como consecuencia de la mocin de censura aprobada por la Asamblea Legislativa del Distrito Federal el pasado 20 de diciembre del 2011. (55) Farns Amors, Esther, European Society of Human Reproduction and Embriology 26th Annual Meeting Roma, 27-30 de junio, 2010, disponible en http://www.indret.com/pdf/751_ es.pdf, compulsada el 27/08/2010.

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compensacin conduce necesariamente a la explotacin de las mujeres?; Qu pasa si nadie quiere un nio que nace con discapacidad?; Corresponde informar al nio que su existencia ha tenido origen en un proceso de gestacin por sustitucin?; Qu tipo de registros se deben llevar?; Tiene el nio nacido acceso a la informacin? Debe aceptarse que sea practicada con fines comerciales o slo con fines altruistas?; de optarse por la legalizacin con fines altruistas, qu cuanta aproximada debe considerarse compensacin razonable a percibir por la mujer gestante por las molestias y gastos en los que incurri durante la gestacin y el parto?; debe existir algn tipo de vnculo familiar o afectivo entre la pareja comitente y la gestante?; deben otorgarse efectos jurdicos slo a la gestacin por sustitucin, es decir, aquella en que la gestante slo gesta, o tambin debe desplegar efectos la maternidad subrogada plena, en la que adems de gestar, la gestante aporta sus vulos?; cmo deben resolverse los eventuales conflictos de intereses entre las partes, especialmente los cambios de opinin de la gestante que, tras el parto, se niega a entregar al nacido a la pareja comitente?; a favor de quin debe determinarse la filiacin del nacido en tales circunstancias?; debe permitirse slo a las parejas infrtiles o tambin a las parejas e individuos que padecen la conocida como infertilidad estructural, como los hombres solos o las parejas gays? En definitiva, en el mbito de la filiacin, madre es la que pare? En el rgimen vigente, segn el art. 242 del Cdigo Civil, la maternidad se determina por el parto. Consecuentemente, aunque se convenga otra cosa, madre es quien da a luz. Sin embargo, aplicar esta regla en todos los casos en los que se recurre a la gestacin por sustitucin conduce a una solucin que, generalmente, no coincide ni con la voluntad de las partes, ni con el inters superior del nio, consolidndose enormes injusticias. En consecuencia, es necesario reflexionar y preguntarse: Es conveniente prohibir la figura de la gestacin por sustitucin, declarar la nulidad del convenio privndolo de todo efecto y reconocer siempre y, en todo caso, la maternidad en la gestante o, por el contrario, se debe respetar la autonoma de la voluntad de las personas y reconocer la filiacin de aquellos que han querido y buscado ese hijo, superando la dificultad que se lo impeda?

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8.2 | Un caso argentino


Una sentencia del 14/04/2010 de la Cmara de Apelaciones Civil, Comercial y Laboral de Gualeguaych, Entre Ros(56), coloc sobre el escenario judicial una realidad silenciada, al menos en el campo jurisprudencial. Una mujer que aport el vulo para la fecundacin in vitro del nio interpuso demanda de impugnacin de la filiacin de la mujer que haba dado a luz y, consecuentemente, aparece como madre legal del nio en la partida de nacimiento. El juez de primera instancia declar improponible la demanda en tanto neg legitimacin a la actora; fund su decisin en el art. 262 el Cdigo Civil argentino (que dispone que la accin intentada por la madre slo es procedente cuando alega sustitucin o incertidumbre acerca de la identidad del hijo) y en la jurisprudencia interpretativa (que requiere se den razones que descarten su autora o participacin en hechos que signifiquen imputarle un obrar irregular). La actora apel. Calific de arbitraria la resolucin, por obstruir el acceso a la justicia y la bsqueda de la verdad objetiva. Fund la necesidad de flexibilizar los principios procesales que rigen en una materia en la que est en juego la identidad de la persona en diversos principios constitucionales. La Cmara revoc el decisorio. Interpret que en el supuesto de impugnacin de maternidad previsto en el art. 261 del Cdigo Civil prima el vnculo biolgico de la filiacin, tanto es as que el texto slo requiere no ser la mujer la madre del hijo que pasa por suyo, objetivo puesto de manifiesto en el sistema creado por la ley 23.264, ngulo desde el cual deben interpretarse el art. 262 y los distintos supuestos que puedan presentarse; en ese marco, el art. 262 faculta para impugnar la maternidad a todo tercero que invoque un inters legtimo y, precisamente, la amplitud de los legitimados activos consagrada responde a la decisin adoptada por los legisladores con respecto al sinceramiento de las relaciones de familia y a la trascendencia del nexo biolgico, con lo cual, quien pretende el reconocimiento de su vnculo biolgico como madre impugnando el emplazamiento de quien figura como tal, no se encuentra excluida por el
(56) Cmara de Apelaciones en lo Civil, Comercial y Laboral, 14/04/2010, "B., M. A. c. F. C., C. R.", Gualeguaych, La Ley on line, AR/JUR/75333/2010.

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art.262, norma que debe interpretarse de modo armnico con el art. 261 del mismo cuerpo legal. Al resolver favorablemente la cuestin de la legitimacin, la Alzada remiti el caso a primera instancia para que, oportunamente, dicte sentencia sobre el fondo del asunto. Qu debera resolver el juez? Mantener la filiacin materna en cabeza de la mujer que dio a luz a un nio con el que no tiene vnculo gentico ni voluntad procreacional, pero a quien se le ha aplicado irrestrictamente la regla la madre siempre es cierta o, en atencin a la identidad gentica, sumada a la volitiva, establecer la filiacin a favor del matrimonio que encomend la gestacin? El principio rector del inters superior del nio nos inclina a favor de la segunda posibilidad, que tiene a la voluntad procreacional como eje o columna vertebral del uso de las TRHA y de la filiacin que de la misma resulta.

8.3 | Derecho y realidad: prohibir, omitir o regular?


El fallo sintetizado en el apartado anterior muestra una verdad incontrastable: la gestacin por sustitucin se practica, con o sin ley. Es ms, son imaginables ms situaciones, entre otras, las siguientes:

a. Gestante soltera es implantada con un embrin formado con material


gentico del comitente, o es inseminada con semen del comitente; nacido el nio, el comitente lo reconoce (advirtase que hijo y padre estn unidos, adems de la voluntad procreacional, por el elemento gentico). Tiempo ms tarde, la esposa del comitente (que no es la gestante) peticiona la adopcin de integracin del hijo del cnyuge.

b. Gestante casada es implantada con un embrin formado por material


gentico de un hombre casado con otra mujer, o es inseminada con su semen. Nace el nio; el marido de la gestante inicia una accin de impugnacin de la paternidad (art. 259 del Cdigo Civil), alegando no ser el padre gentico del nio nacido de su esposa. Se hace lugar a la accin y el hombre que quiere ser padre, a quien le corresponde el

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material gentico, reconoce al nio; posteriormente, la esposa del reconociente, peticiona la adopcin de integracin. Los dos casos, adems de burlar los procedimientos de adopcin, configurando un verdadero fraude a la ley, confieren diferente trato a los miembros de la pareja comitente cuando ambos han aportado su material gentico. Mientras que al hombre le basta reconocer, la mujer deber acudir al procedimiento de adopcin(57), para obtener slo una adopcin simple.

c. Un embrin formado con material gentico de una pareja matrimonial,


o no en este caso puede que no se haya aportado material gentico; de hecho esa sera la diferencia con el anterior caso, porque precisamente al no haber aportado ese material, especialmente semen, el comitente no podr reconocer y su mujer no podr luego adoptar que tiene la voluntad de procrear es implantado en otra mujer; nacido el nio, el matrimonio solicita la adopcin conjunta despus que el nio ya ha forjado con ellos un fuerte vnculo afectivo, en tanto quien lo gest y pari se lo entreg en forma directa; en principio, el derecho argentino no autoriza la entrega directa de la supuesta familia biolgica a la pretensa adoptante (conf. art. 318 del Cdigo Civil); sin embargo, varias decisiones judiciales, con fundamento en el inters del nio, han convalidado esa eleccin cuando se ha acreditado un fuerte vnculo afectivo. En la situacin planteada, la adopcin presenta varias dificultades: (a) contrara la letra de la ley; (b) si la gestante fue implantada con un embrin formado por material gentico de los comitentes, supone adoptar a un nio que posee material gentico de la pareja, o al menos, de uno de sus miembros. De cualquier modo, como se advierte, aunque por una va indirecta, costosa, lenta e inconveniente, el nio concluye en el seno de la familia que tiene voluntad procreacional.

(57) Los Tribunales de Nueva York han reconocido la maternidad en los casos de gestacin por sustitucin sin necesidad de requerir un proceso de adopcin (vase Doe v New York City Bd. of Health, 5 Misc 3d 424; Arredondo v Nodelman, 163 Misc 2d 757; ver tambin Matter of Doe, 7 Misc 3d 352). En el mismo sentido, vase lo resuelto recientemente por la Supreme Court of the State of New York, Appellate Division: Second Judicial Department in the case T.V. (Anonymous) v New York State Department of Health. August 09, 2011. 6557/09, que consider que esta diferencia de trato es discriminatoria.

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Siendo as, qu debe hacer el legislador? Prohibir gestacin por sustitucin, silenciarla, regularla? Nos inclinamos por esta ltima opcin por las razones que pasamos a exponer. (i) Ni la prohibicin expresa ni el silencio de la ley evitan que la prctica se realice en los centros de salud; antes bien, se utilizan estrategias como las sealadas, generando conflictos que podran ser evitados con una regulacin legal que controle la prctica y resuelva los problemas que ocasiona(58). (ii) Regular la gestacin por sustitucin es la solucin que mejor satisface el inters superior del nio, porque desde el mismo momento del nacimiento, el nio encuentra una familia que lo quiere; adems, l mismo no hubiese existido de no haber mediado el acuerdo. El inters superior del nio se asegura limitando el poder de las partes y esto slo puede hacerse a travs de la regulacin legal de estos convenios. Ese inters exige contar con un marco legal que proteja al nio, le brinde seguridad jurdica y le garantice una filiacin acorde a la realidad volitiva. (iii) Una buena regulacin puede ser un instrumento eficaz para impedir la formacin de un verdadero mercado negro de vientres en el que la mujer es un objeto usado por personas que desean tener un hijo a cualquier costo. (iv) Esta prctica se realiza en muchos pases del mundo; las personas que cuentan con recursos econmicos viajan al exterior y se someten a estas tcnicas fuera de las fronteras nacionales. En consecuencia, las prohibiciones legales podran ser tildadas de discriminatorias, en tanto se aplican esencialmente a las parejas (de igual o diferente sexo) que no pueden afrontar los gastos que insume una prctica compleja como la gestacin
(58) A modo de ejemplo, traemos a colacin la nota periodstica publicada en Pgina 12 sobre un matrimonio de dos hombres que recurri a la maternidad subrogada. Con esperma de uno de ellos y un vulo donado por una canadiense, el vientre fue alquilado a una mujer en India. El embarazo est en marcha, pero para que al beb pueda salir de ese pas debe tener nacionalidad argentina. Ya pidieron en la Justicia que se le otorgue documento argentino. Se trata de un amparo presentado ante el fuero contencioso administrativo y tributario de la Ciudad de Buenos Aires a los fines de conseguir que cuando el nio nazca pueda ser inscripto a nombre de ambos padres (Nota periodstica: La batalla por la paternidad, Pgina 12, 18/12/2011 en http://www.pagina12.com.ar/diario/sociedad/3-1836272011-12-18.html, compulsado el 25/12/2011).

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por sustitucin; en cambio, quienes tienen recursos econmicos van a los Estados Unidos, Ucrania, la India u otros lugares donde dicha prctica est permitida, dando lugar a lo que se denomina turismo reproductivo(59); de all el inters puesto en la figura por algunos organismos internacionales, como la Convencin de la Haya, tal como se ha indicado. (v) La gestacin por sustitucin ofrece una solucin a las mujeres que no pueden tener hijos propios por carecer de ovarios; esta tcnica se practica en la Argentina, aunque no exista ley. En la misma lnea, habra que considerar la posibilidad de permitirla para ayudar a las mujeres que no pueden gestar, por ejemplo, por carecer de tero. En fin, las demandas a los mdicos son numerosas y variadas, y el legislador debe responder. (vi) Como se ha sealado, la legislacin argentina permite el matrimonio a las parejas del mismo sexo; la gestacin por sustitucin es la nica opcin que tiene una pareja compuesta por dos varones de tener un hijo genticamente propio (aunque de uno solo de ellos); conforme el principio de igualdad (el mismo que constituy el pilar del reconocimiento legal de dichas uniones), si un matrimonio de lesbianas puede generar vnculos filiativos a travs de las TRHA, ese derecho tambin debe ser conferido a una pareja de varones. (vii) La regulacin de la gestacin por sustitucin es la tendencia que prevalece en el derecho comparado reciente. Legislaciones que surgieron con carcter restrictivo, comienzan a flexibilizarse por imperio de la realidad. As, por ej., si bien las leyes del Reino Unido y de Grecia(60) prohben
(59) Algunos autores creen que las leyes deberan reforzarse, convirtiendo este tipo de turismo en un delito. Otros ven una oportunidad de armonizar las leyes y facilitar la legislacin para que la gente pueda satisfacer su deseo de tener un hijo donde sea posible y luego volver a casa. Por ltimo, estn quienes ven en esta prctica una garanta de equidad y autonoma para los futuros padres (Vase Cohen, J., Le tourisme procratif: un pis-aller, Gyncologie Obsttrique & Fertilit, Paris, Elsevier, 2006, (Vol. 34), pp. 881/882). (60) La ley exige que la prctica sea gratuita, aunque deja a salvo la posibilidad de que haya una indemnizacin razonable por la prdida de salarios de la gestante y por los gastos que suponen la gestacin y el parto. No obstante, en los hechos, normalmente se remunera a la gestante. Esto es as porque el artculo 26 de la ley 3305/2005 que introduce las sanciones penales, imponiendo una pena de prisin de hasta 2 aos para quien publicite, acte como intermediario mediante el pago de un precio, u ofrezca estos servicios por un precio, no distingue entre la gestante, los intermediarios y los comitentes, y nada prev para el nio nacido de un contrato de maternidad subrogada ilegal por su carcter comercial. Ante esta situacin cabe preguntarse: qu sera del nio si comitentes y gestante fueran condenados

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este tipo de prctica cuando es de carcter lucrativa, en los hechos(61) la situacin est modificada. En Espaa, la ley prohbe la gestacin por sustitucin declarando nulos los contratos, pero el Estado se ha visto ante la necesidad de dar respuesta a los casos extranjeros, es decir, a dar un status legal (tanto en materia de filiacin como de nacionalidad) a los nios nacidos mediante convenios celebrados en el extranjero, cuando los comitentes de nacionalidad espaola vuelven a su pas con el o los nios nacidos en el extranjero. As lo ha hecho la Instruccin de la Direccin General de los Registros y del Notariado, sobre rgimen registral de la filiacin de los nacidos mediante gestacin por sustitucin del 05/10/2010, cuyos requisitos, lamentablemente, segn la Audiencia Provincial de Valencia no estaban presentes en un caso de un matrimonio de dos hombres que desde 2008 viene luchando por conseguir la inscripcin de sus gemelos gestados y nacidos en Los ngeles(62). En una sociedad liberal, dice Charlesworth, la gente debera poder elegir, dentro de sus posibilidades, la forma en que desea tener hijos y el tipo de familia que quiere constituir; adems, no debera ser penalizada (por ejemplo, sindole denegado el acceso a los fondos y recursos de la
a dos aos de prisin? El inters superior del nio hace que esta sancin carezca de fuerza legal. Vase Hatzis, A. N., From soft to hard paternalism and back: the regulation of surrogate motherhood in Greece, en Portuguese Economic Journal, 2009, (Vol. 49, Nm. 3), p. 205 y ss., disponible en: http://ssrn.com/abstract=1442869. Compulsada el 27/08/2010. (61) En este sentido vase el caso L (A Minor) [2010] EWHC 3146, disponible en: http://www. familylawweek.co.uk/site.aspx?i=ed74241. Compulsada el 23/02/2011. Se trata de un contrato de maternidad subrogada celebrado en Illinois, EEUU. El acuerdo era totalmente legal en esa jurisdiccin, pero era ilegal en el Reino Unido, porque los pagos efectuados por los demandantes iban ms all de lo que se entiende por gastos razonables. De esta manera, no se cumplan los requisitos previstos por el art. 54 de HFEA, impidiendo que se otorgue una orden parental a favor de los solicitantes. No obstante, el juez tuvo en cuenta el inters superior del nio y sostuvo que el bienestar del menor no es slo la primera cuestin a considerar por el tribunal, sino la principal cuestin. De este modo, cuando ste entra en conflicto con una poltica pblica (como es la prohibicin de pagar un monto que exceda lo que se entiende por gastos razonables) debe prevalecer el bienestar del menor, que en este caso se satisface si la filiacin del menor se establece respecto de los comitentes. Algunos autores entienden que este fallo, que elude el requisito de la prohibicin de remuneracin para otorgar la orden parental, abre la puerta a la maternidad subrogada comercial o lucrativa, en el Reino Unido. En igual sentido, confirman esa jurisprudencia A and A v P, P and B [2011] EWHC 1738 (Fam); IJ (A Child) [2011] EWHC 921; Re K (Minors) (Foreign Surrogacy) [2010] EWHC 1180; la reciente sentencia Re X and Y (Children) [2011] EWHC 3147 (Fam) etc. (62) La sentencia nro. 826/2011 de la Audiencia Provincial de Valencia del 23/11/2011 confirm la de la instancia inferior que hizo lugar a la demanda interpuesta por el ministerio fiscal y orden la cancelacin de dicha inscripcin.

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sanidad pblica) por elegir otras alternativas al formato de familia tradicional (heterosexual y monogmica), a no ser que esto implique un peligro claro y serio para la sociedad o para el nio que nazca por diferentes formas alternativas de procreacin que no sea por naturaleza (por ejemplo, de relaciones incestuosas). Desde su punto de vista, este resultado es la consecuencia inevitable de vivir en una sociedad liberal democrtica que tolera la pluralidad y lo que Stuart Mill llama experimentos con la vida. Mientras el modelo de familia elegido no produzca un dao obvio y directo a los nios nacidos de tales acuerdos (o a la mujer implicada) y se garantice el derecho del nio a la informacin sobre las circunstancias de su procreacin, la ley no debera prohibirla(63). Por todas estas razones, la Comisin de reforma del Cdigo Civil propone incorporar en el ttulo dedicado a las Reglas generales relativas a la filiacin por tcnicas de reproduccin humana asistida, el siguiente artculo: El consentimiento informado y libre de todas las partes intervinientes en el proceso de gestacin por sustitucin debe ajustarse a lo previsto por este Cdigo y la ley especial. La filiacin queda establecida entre el nio nacido y el o los comitentes mediante la prueba del nacimiento, la identidad del o los comitentes y el consentimiento debidamente homologado por autoridad judicial. El juez debe homologar slo si, adems de los requisitos que prevea la ley especial, se acredita que: (a) se ha tenido en miras el inters superior del nio que pueda nacer; (b) la gestante tiene plena capacidad, buena salud fsica y psquica; (c) al menos uno de los comitentes ha aportado su material gentico; (d) el o los comitentes poseen imposibilidad de concebir o de llevar un embarazo a trmino; (e) la gestante no ha aportado material gentico propio; (f) la gestante no ha recibido retribucin; (g) la gestante no se ha sometido a un proceso de gestacin por sustitucin ms de dos (2) veces; (h) la gestante ha parido, al menos, un hijo propio. Los mdicos no pueden proceder a la implantacin de la gestante sin la autorizacin judicial. Si se carece de autorizacin judicial previa, la filiacin se determina por las reglas de la filiacin por naturaleza.

(63) Charlesworth, J., La biotica en una sociedad liberal, Cambridge, Cambridge University Press, 1996, p. 78.

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La norma est ubicada en el captulo general relativo al uso de las TRHA como un tipo especfico, para el que se prev (a diferencia de otras tipologas), siguiendo el modelo griego, un proceso judicial previo a travs del cual se controlan una serie de requisitos, en especial, el inters superior de la futura persona y la plena libertad de la mujer que se presta a la prctica; en consecuencia, los profesionales de la salud no pueden proceder mdicamente si no cuentan con la correspondiente sentencia judicial que autorice esta prctica. Advirtase que el artculo no integra el captulo relativo a la determinacin de la maternidad ya que esta prctica puede ser el camino para que un hombre solo o una pareja conformada por dos hombres puedan alcanzar la paternidad, tal como sucede en la adopcin, figura jurdica a travs de la cual una persona sola (un hombre) puede adoptar, o despus de la sancin de la ley 26.618, tambin un matrimonio conformado por dos hombres. La diferencia reside en que para poder hacer uso de la prctica mdica de la gestacin por sustitucin es requisito necesario la utilizacin de material gentico de, al menos, uno de los comitentes(64). Sin tal requisito, no se justifica recurrir a esta tcnica que, fuerza es reconocerlo, deja ver conflictos de diversa ndole. Precisamente, esta es una de las razones que refuerza la terminologa que se propone en la reforma en los trminos ya expresados.

9 | La prctica de las TRHA en Argentina: compartiendo algunos de los resultados de una investigacin
Sin ley que legitime las TRHA, es difcil lograr datos estadsticos certeros o investigaciones de campo acerca del uso de estas tcnicas; sin embargo, se cuenta con los resultados arribados a travs de una amplia encuesta

(64) Esta es la tendencia en el derecho comparado; no obstante, tambin se encuentran algunas excepciones al requerimiento de este requisito. Vase, por ejemplo, The Uniform Parentage Act, reformada en 2002 (disponible en http://www.law.upenn.edu/bll/archives/ulc/ upa/final2002.htm), o el nuevo dictamen de la ley del Distrito Federal de Mxico, que a diferencia del aprobado el 30 de noviembre de 2010, ha sido objeto de revisiones y cambios por parte de la Consejera Jurdica del Distrito Federal. El nuevo dictamen que fue aprobado en comisiones de la Asamblea legislativa el 9 de diciembre de 2011, que debe ser sometido a la aprobacin del Pleno, no exige que los comitentes aporten su material gentico.

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realizada en el marco de un Simposio titulado Aspectos ticos y Legales de las tcnicas de Reproduccin Asistida y las Diferentes Alternativas Teraputicas realizado los das 29 y 30 de abril de 2011 en la Ciudad de Buenos Aires, en el que participaron ochenta mdicos de la especialidad(65). En esa oportunidad, de manera annima, se interrog a los mdicos sobre una serie de cuestiones atinentes a las TRHA, entre otras: naturaleza jurdica del embrin o pre-embrin, perfeccionamiento de las tcnicas de crioconservacin, avances en el diagnstico gentico preimplantatorio, incidencia de la sancin de la Ley 26.618 que reconoce el derecho a casarse a las parejas del mismo sexo en el acceso a las TRHA, donacin, anonimato o no, posibilidad de descarte, edad de las mujeres que se someten a las tcnicas, maternidad subrogada, etc. Resulta interesante compartir algunos de los resultados de esa encuesta privada. Varios interrogantes se referan al status del pre-embrin humano in vitro: A la pregunta Piensa usted que un ovocito humano penetrado por un espermatozoide mediante fecundacin in vitro (FIV), previo a la formacin de los proncleos, es una persona?, el 100% de los presentes respondi en forma negativa. La respuesta negativa daba lugar a otra pregunta: en qu momento posterior a la transferencia embrionaria considera usted que es aplicable el concepto de persona? Las opciones eran: 1) En el momento inmediato posterior a la transferencia embrionaria; 2) Implantacin (da 14 del desarrollo); 3) Iniciacin de la cresta neural (da 15 del desarrollo; 4) Registro de actividad cardaca (da 42 del desarrollo); 5) Aparicin de sensibilidad (da 51 del desarrollo; 6) En un momento posterior. El 60 % de los consultados optaron por la variable 6); el 5% por la variable1); el 12% por la variable 2); el 10% por la variable 3); el 9% por la variable 4), y el 5% por la variable 5). El 75% de la audiencia consider que no era correcto contar con una Clnica de Embriologa sin programa de crioconservacin. El 97% estuvo de acuerdo en que la buena prctica de FIV implica la seleccin de los mejores pre-embriones.
(65) Este encuentro estuvo respaldado por tres organizaciones importantes del campo de la Reproduccin humana asistida: Sociedad Argentina de Androloga (SAA), Sociedad Argentina de Medicina Reproductiva (SAMER) y la Red Latinoamericana de Reproduccin Asistida (RLAR).

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Consultados en torno a la posibilidad de que una pareja no quiera crioconservar los pre-embriones u ovocitos, el 56% consider que no era correcto descartar los pre-embriones humanos no transferidos, el 37% respondi que s lo era y el 7% restante contest que no sabe o no contesta. Ante la misma situacin fctica anterior, se consult por la posibilidad de destinarlos a la investigacin; el 59% estuvo de acuerdo, el 27% contest de manera negativa y el 14% que no sabe o no contesta. Asimismo, el 81% entendi correcto utilizarlos para generar cdulas madres, siempre que no hayan sido generados exclusivamente para ese fin. El 83% respald la donacin a favor de otras parejas. El 84% consider que debe compensarse econmicamente a los donantes de pre-embriones o gametos. El 70% afirm que el material a donar debe provenir de preembriones abandonados por sus progenitores y el 82% rechaz que provengan de un banco de pre-embriones creado especialmente para tal fin. Coincidieron en que ante el silencio del legislador, cuando los pre-embriones sobrantes no quieren ser utilizados, la nica opcin real es donarlos a otra pareja. El 81% destac la necesidad de que se mantenga el anonimato del donante. Paradojalmente, cuando se consult sobre el derecho del nio a conocer los orgenes, la opinin estuvo dividida: el 38% sostuvo que es un derecho, el 33% que no lo es y el 29% no sabe o no contesta. Mayoritariamente, el 86%, manifest que la mujer receptora de los preembriones humanos in vitro debera ser menor a los 50 aos. Por el lado del hombre, el 55% consider que el lmite debera ser menor a los 50 aos, y el 31%, menor a 55 aos. Tambin se consult acerca de la posibilidad de la donacin de pre-embriones humanos a parejas lesbianas; un 52% dijo que estara de acuerdo y un 32% contest negativamente. La misma pregunta se repiti para el caso de mujeres solas; el 81% estuvo de acuerdo con tal donacin. El dato es interesante, porque permite observar la resistencia a las familias homoparentales entre los mdicos que se dedican a las TRHA; esa resistencia podra ser calificada de contraria a los postulados bsicos de Derechos Humanos, en tanto autoriza al mdico a verificar o indagar sobre la intimidad (orientacin sexual) de la mujer sola que acude a someterse a dichas

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tcnicas, ayudndola si se trata de una mujer sola heterosexual y rechazndola si fuera homosexual. El 53% estuvo de acuerdo con la maternidad subrogada para parejas heterosexuales, siempre que se acuda a ella porque la mujer en edad reproductiva perdi su tero pero conserva sus ovarios (es decir maternidad subrogada con material gentico slo de la pareja) o en caso de riesgo serio de muerte de la mujer por embarazo. En el caso de una pareja de hombres homosexuales, el 60% respondi que no estaba de acuerdo, el 20% que s y el 20% restante no sabe o no contesta.

10 | Reflexiones finales
Regular el uso de las TRHA no es tarea sencilla, especialmente, en el marco de un ordenamiento jurdico que reconoce el matrimonio entre personas del mismo sexo y que ampla el campo de las diversas formas de organizacin familiar originando la filiacin homoparental. De manera general, puede afirmarse que la filiacin por naturaleza y la adopcin no son los nicos modos hoy de alcanzar la maternidad/paternidad. Qu debe decir al respecto un Cdigo Civil que regule, precisamente, lo que hoy es fcticamente posible? Seguramente no es seguir el sendero del silencio y la negacin, sino de la aceptacin y regulacin. sta es la postura que se adopta. En qu sentido, bajo qu lineamientos y principios? Ellos estn expresados en los fundamentos de elevacin de la propuesta, en los cuales se expone de manera breve: Los pilares de la reforma son los siguientes: 1)el principio del inters superior del nio (art. 3 de la Convencin sobre los Derechos del Nio y art. 3 de la ley 26.061); 2) el principio de igualdad de todos los hijos, matrimoniales como extramatrimoniales; 3) el derecho a la identidad y, en consecuencia, a la inmediata inscripcin (arts. 7 y 8 de la Convencin sobre los Derechos del Nio y art. 11 de la ley 26.061); 4)la mayor facilidad y celeridad en la determinacin legal de la filiacin; 5) el acceso e importancia de la prueba gentica como modo de alcanzar la verdad biolgica; 6) la regla segn la cual corresponde reparar el dao
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injusto al derecho a la identidad del hijo; 7) el derecho a gozar de los beneficios del progreso cientfico y su aplicacin y 8) el derecho a fundar una familia y a no ser discriminado en el acceso a ella. Hacer, modificar, transformar, siempre genera nuevos retos, pero vale la pena enfrentarlos para contribuir a establecer un derecho que regule una realidad compleja, con nuevas vertientes de incerteza en razn del espectacular desarrollo de la biotecnologa. Con gran irona, un genetista escocs, JBS Haldane afirma: Las teoras tienen cuatro estadios de aceptacin: 1) Es una tontera, carente de toda aceptacin; 2) Es un punto de vista interesante, pero errneo; 3) Es verdadera, pero del todo irrelevante; 4) Lo he dicho siempre. Estamos seguras de que la hora de que el legislador visualice a las TRHA ha llegado. Para colaborar con este estadio hemos trabajado en la redaccin del anteproyecto de Cdigo Civil. Ojal estas tcnicas no tengan que seguir luchando por su espacio en el marco de la ley slo porque, al igual que en los tiempos de Galileo, muchos ojos cerrados no quieran mirar lo que acontece a su alrededor.

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El tratamiento legal y jurisprudencial de las tcnicas...

El tratamiento legal y jurisprudencial de las tcnicas de reproduccin humana asistida en Argentina


por MARISA S. AIZENBERG(1)

La salud es un asunto social, econmico, poltico y sobre todo es un derecho humano fundamental. La desigualdad, pobreza, explotacin, violencia e injusticia estn a la raz de la mala salud y de las muertes de los pobres y marginados. La salud es el reflejo del compromiso de una sociedad para tener equidad y justicia. La salud y los derechos humanos debern prevalecer sobre los asuntos econmicos y polticos.
Asamblea de Salud de los Pueblos, Bangladesh, 2000.

I | Planteo de la cuestin. Reflexiones preliminares


El modelo de familia integrado por una pareja y sus hijos aparece en el imaginario colectivo general como la sntesis ideal de los deseos y mandatos sociales.
(1) Abogada, especializada en Conduccin y Gestin de Hospitales y Diplomada en Derecho de la Salud. Directora Acadmica del Observatorio de Salud de la Facultad de Derecho (UBA), Co-Directora del Seminario de Investigacin en Derecho de la Salud del Instituto Gioja de la Facultad de Derecho (UBA), Co-Directora del Postgrado en Derecho de la Salud de la Facultad de Derecho (UBA). marisaaizenberg@yahoo.com.ar

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Son distintas las causas que pueden originar que no se logre un embarazo deseado, entre las que se encuentran la esterilidad y la infertilidad. Se entiende por esterilidad la imposibilidad de concebir, en tanto que la infertilidad es la dificultad de una pareja de finalizar una gestacin en forma satisfactoria o de llevar un embarazo a trmino, luego de un ao de vida sexual activa(2), sin la utilizacin de mtodos anticonceptivos. Datos epidemiolgicos nos informan que la infertilidad afecta entre un 10y un 15% de la poblacin, fenmeno que se comprueba a nivel mundial en todos los pases desarrollados(3). Su diagnstico, de por s estigmatizante aun en los tiempos que corren, importa adems sentimientos de frustracin, ansiedad, depresin y hasta vergenza, que se ven acrecentados cuando familiares y amigos preguntan a las personas sobre sus planes de maternidad o paternidad. La mayora de los casos reportados son de infertilidad, en tanto funcionamiento anormal del sistema reproductivo, que debe ser entendido como una enfermedad que impide a los individuos de cualquier nivel socio-econmico, la concrecin de una parte de su ciclo vital si as es deseado, concretando el anhelo de conformar una familia. EI concepto de salud ha superado aquella trada tradicionalmente propuesta por la Organizacin Mundial de la Salud (O.M.S.) del bienestar bio-psico-social, para transformarse en un producto social dinmico. Desde esta perspectiva, la salud es resultado de determinantes tales como la biologa humana, el ambiente, el sistema sanitario y los estilos de vida, entre muchos otros(4) y, a partir de su comprensin y anlisis, podemos explicar las inequidades que se presentan en materia sanitaria. En consonancia con esta definicin amplia de salud, se incorpora el concepto de salud reproductiva y se entiende por fertilizacin o reproduccin humana asistida el conjunto de tcnicas que se utilizaban en el mbito de la medicina reproductiva, para intentar la fecundacin de un vulo y un espermatozoide.
(2) Artculo 2 Ley N 14.208 de la Provincia de Buenos Aires. (3) Fuente: SAMER (Sociedad Argentina de Medicina Reproductiva). (4) Conferencia Mundial en Determinantes Sociales de la Salud, Ro de Janeiro, octubre de 2011.

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Los avances tecnolgicos, quirrgicos y farmacolgicos en la materia han permitido el adecuado tratamiento de estas enfermedades y comprenden variadas tcnicas con diferentes grados de complejidad, segn lo requiera el caso, pudiendo citarse a ttulo de ejemplo la inseminacin intrauterina (IIU), la fertilizacin in vitro (FIV), la transferencia de gametos en las trompas (GIFT) o de embriones (ZIFT), la inyeccin intracitoplasmtica de espermatozoides en vulos (ICSI), entre otros. Los primeros registros de asistencia mdica para la infertilidad datan de finales del 1700, pero recin el 25 de julio de 1978 los Dres. Patrick Steptoe y Robert Edward informaron en Bristol, Inglaterra, el nacimiento de Louise Brown, conocida como la primera beb de probeta. Este hecho que ha marcado un hito en las conquistas cientficas, se irradi velozmente por todo el mundo y las tcnicas de fertilizacin asistida se aplicaron con xito en numerosos pases, permitiendo que nacieran desde el inicio de aquel recorrido ms de 4 millones de nios(5). Por su importante aporte, el Dr. Edwars se hizo acreedor del Premio Nobel de Medicina 2010 dado que este avance mdico, segn el Comit Sueco, represent un cambio de paradigma en el tratamiento de muchos tipos de infertilidad. Las investigaciones, que continan en la actualidad, otorgan nuevas y mejores posibilidades al tratamiento de las enfermedades vinculadas con la gestacin y permiten por ejemplo criopreservar vulos de mujeres que padecen enfermedades como el cncer, cuyo paso por la quimio o radioterapia les impedira la ulterior procreacin, para ser utilizados en el momento en que decidan procrear. Dicho esto, pasaremos seguidamente a analizar el marco legal vigente dentro del contexto biotico en el que resulta necesario encuadrar esta problemtica, as como los pronunciamientos judiciales y las diferentes posturas adoptadas por nuestros tribunales acerca de la concesin o rechazo de los recursos de amparo que solicitan la cobertura de procedimientos de reproduccin humana asistida en los diferentes subsistemas

(5) http://www.clarin.com/sociedad/salud/Criticas-Vaticano_0_347965286.html.

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de salud pblico, de la seguridad social y privado, as como sus fundamentos.

II | Dimensiones de anlisis: la Biotica. El marco normativo y los proyectos legislativos. Las decisiones judiciales
A | La Dimensin biotica y el Derecho de la Salud
Resulta cierto que la irrupcin de la revolucin biolgica y la incorporacin creciente de la tecnologa de avanzada en el campo de la medicina humana, nos permite ver que esta nueva realidad requiere, hoy ms que nunca, de una profunda reflexin tica, que logre integrar todo dentro de una dimensin verdaderamente humana(6). Desde esta perspectiva, procuraremos poner de manifiesto algunos de los dilemas ms relevantes que enfrenta y enfrentar nuestro sistema legal frente a la aplicacin de las tcnicas de reproduccin humana asistida, sobre todo teniendo en cuenta las transformaciones socioculturales operadas en nuestra sociedad y su impacto en el mundo jurdico, desde una visin comprometida con el humanismo y siendo conscientes de la relevancia y la existencia de factores econmicos, sociales y temporales que actan en este tema(7). En la actualidad, Argentina ve sucederse dos fenmenos contrapuestos, por un lado, el de las madres nias que conmueve al pas entero y plantea fuertes cuestionamientos vinculados a la educacin, la informacin, el rol de los organismos pblicos y de las instituciones de salud; incluyendo dilemas ticos relacionados con la prosecucin de estos embarazos por sus riesgos y complicaciones en pequeas de 10 u 11 aos, cuya cons-

(6) Hooft, Pedro, Biotica y Derecho, Revista Jurdica El Derecho, 20/06/1989, p. 2. (7) Garrido Cordobera, Lidia M., Virtualidades de la salud como Derecho Humano, en Salud y Conciencia Pblica, p. 31.

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titucin fsica y psquica en algunos casos an no se encuentra preparada para ello(8). Por el otro, observamos un grupo etreo conformado por profesionales que rondan entre los 35 y 45 aos de edad, los de la maternidad/paternidad postergada, que esperan afianzar sus carreras personales para luego plantearse la posibilidad de ser padres, situacin que los enfrenta a su propio reloj biolgico, en una corrida contra el tiempo, en razn de la disminucin de los ndices de fertilidad principalmente femenina vinculados al paso de la edad. Asimismo, conceptos referidos a la persona, el momento del inicio de la concepcin, los lmites de la manipulacin gentica, la investigacin clnica y farmacolgica, la ingeniera gentica, el aborto, el derecho a decidir sobre el propio cuerpo, el ejercicio de los derechos personalsimos, la procreacin como un derecho autnomo(9); figuras tales como el alquiler de vientres, la maternidad subrogada, la donacin de vulos o esperma, su criopreservacin, guarda y destino final de los mismos; la inseminacin post mortem, son slo algunos de los temas que se encuentran hoy en el centro del debate y, aunque exceden el marco de anlisis propuesto en este trabajo, no podemos soslayar, dado que exigen respuestas desde una mirada interdisciplinar y son, como se ver, motivo de debate y preocupacin por parte de nuestros sentenciantes. El derecho resulta lgico y aceptable no avanza al mismo paso que los adelantos cientficos y tecnolgicos, sin embargo, el impacto de estos temas es significativo y se extiende a los sistemas de salud y de justicia. A su vez, y junto a ese progreso y al debate social que se expresa en consecuencia, avanza el fenmeno de la judicializacin en materia sanitaria(10), como una forma que ha encontrado la ciudadana en la bsqueda por garantizar los derechos sociales a travs del Poder Judicial, frente a, como bien se ha dicho la multiplicidad de situaciones que no tienen an regulacin legal pero que involucran a toda la sociedad y, cuando los inte(8) Algunas estimaciones informan que hay ms de 3.000 casos anuales de nacimientos provenientes de madres de nias menores de 15 aos (Fuente: Asumen). Doctrina (9) Ver sobre el particular Medina, Graciela, Doctrina Judicial, 1996-III-794. (10) Aizenberg, Marisa, Los peligros de la excesiva judicializacin en materia sanitaria; TN.com; http://tn.com.ar/sociedad/00053547/los-peligros-de-la-excesiva-judicializacion-enmateria-sanitaria-y-las-agresiones-

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resados acuden a la jurisdiccin, los jueces no pueden dejar de resolverlas amparndose en el vaco normativo. As las cosas, entendemos que quien lleva a la justicia un conflicto en el que se encuentran involucrados no slo aspectos jurdicos sino tambin ticos, sociales y culturales, procura obtener una solucin responsable e integral y, en este sentido, coincidimos con quienes sostienen que la biotica contribuir a lograr una decisin consensuada y justa, evitando interpretaciones individuales o ambiguas que puedan ir en desmedro del bienestar social y de los propios cientficos integrantes de la misma sociedad(11). As dicho, la misin judicial no acaba cumpliendo a pie juntillas la letra de la ley sino que, de acuerdo con la complejidad de la causa, y teniendo en cuenta las particularidades que presentan las cuestiones vinculadas al Derecho de la Salud, debe velar por la vigencia real y efectiva de los principios constitucionales; ponderar las circunstancias a fin de evitar que la aplicacin mecnica e indiscriminada de la norma conduzca a vulnerar derechos fundamentales de la persona y a prescindir de la preocupacin por arribar a una decisin objetivamente justa en el caso concreto; lo cual ira en desmedro del propsito de afianzar la justicia enunciado en el Prembulo de la Constitucin Nacional(12). Para ello y en funcin de las proyecciones jurdicas y bioticas implicadas en esta problemtica, desde nuestra perspectiva, la consagracin del Derecho de la Salud como derecho humano comprende la salud reproductiva y, en consonancia con lo expresado por la O.M.S., para su ejercicio resulta necesario tener acceso a cierta informacin integral que permita tomar decisiones libres y basadas en datos respecto de la salud y el bienestar(13). Compartimos en este sentido la afirmacin del maestro Ciuro Caldani al expresar que entre los espacios a enriquecer con la estrategia jurdica se encuentran los de las nuevas ramas jurdicas transversales, destinadas a enriquecer los planteos tradicionales, que hoy son reclamadas especial-

(11) Guahnon, S., Iovanna, M. y Somer, M., Reproduccin humana asistida: una perspectiva biojurdica, 08/05/2007, MJ-DOC-3083-AR. (12) Fallos 302:1284. (13) www.who.int/reproductivehealth/publications.

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mente por la efectivizacin de los derechos humanos. Una de esas nuevas ramas es el Derecho de la Salud(14).

B | Dimensin normativa
1) Normas supranacionales: El Derecho a la Salud en Argentina enfrenta, a partir de la reforma constitucional del ao 1994, un proceso de deconstruccin y reformulacin progresiva de la garanta de los derechos sociales contenidos en la normativa supranacional que penetra con potencia expansiva en el orden interno. En este sentido, los bordes, contenidos y alcances del Derecho a la Salud se tornan difusos y adquiere tal complejidad que, para su realizacin, ya no resulta suficiente el estudio de las normas locales, sino que requiere de la complementacin de los instrumentos internacionales que aportan nitidez a su comprensin. Esta nueva realidad que impacta en el Derecho a la Salud motiva una dinmica especial para su conocimiento y proteccin, ya no slo desde la perspectiva individual, sino comprensiva del colectivo social. Aunque debe reconocerse que esta preocupacin por la salud ha acompaado al hombre desde tiempo inmemorial y constituye una legtima y justificada pretensin, ya que todas las personas deseamos gozar de buena salud y vivir en un ambiente saludable. Ha dicho nuestra Corte Suprema de Justicia que el derecho a la vida es el primer derecho de la persona humana, comprensivo del derecho a la salud, reconocido y garantizado por la Constitucin Nacional(15), y que el hombre es el eje y centro de todo el sistema jurdico y, en tanto fin en s mismo ms all de su naturaleza trascendente, la persona es inviolable y constituye el valor fundamental con respecto al cual los restantes valores tienen siempre carcter instrumental(16). Vemos cmo el derecho a la vida se conecta ntimamente con el derecho de la salud y con el principio de autodeterminacin, otorgando a cada
(14) Ciuro Caldani, Miguel ngel, Estrategia Jurdica, Centro de Investigaciones de Filosofa Jurdica y Filosofa Social, Facultad de Derecho, UNR, p. 192. (15) Fallos: 302:1284 y 310:112. (16) Fallos: 316:479, 323:3229 y 329:2552.

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individuo la posibilidad de elegir su propio proyecto de vida, de manera autorreferencial. La salud es un derecho humano fundamental, en sus dimensiones normosocio-axiolgica, que debe tener especialmente en cuenta la dignidad de la persona humana, en todas las etapas de su vida. Debe considerarse integralmente la problemtica de la salud desde una perspectiva tradicional llamada a enriquecer las divisiones jurdicas tradicionales. En este sentido, el Derecho a la Salud se constituye como una rama dentro del ordenamiento jurdico conformando un subsistema con principios propios(17). Por ello, y a tenor de los compromisos internacionales asumidos por el Estado argentino(18), toda persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado que le asegure la salud y el bienestar, y en especial la asistencia mdica y los servicios sociales necesarios"(19). Y esos mismos compromisos, orientados a promover y facilitar las prestaciones de salud, se extienden a las subdivisiones polticas y otras entidades pblicas que participan del
(17) Despacho de mayora, Comisin N 9, XXIII Jornadas Nacionales de Derecho Civil, Tucumn, 2011. (18) Los instrumentos internacionales mencionados en el art. 75 inc. 22 son: La Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; la Declaracin Universal de Derechos Humanos; la Convencin Americana sobre Derechos Humanos; el Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales; el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos y su Protocolo Facultativo; la Convencin Sobre la Prevencin y la Sancin del Delito de Genocidio; la Convencin Internacional sobre la Eliminacin de Todas las Formas de Discriminacin Racial; la Convencin Sobre la Eliminacin de Todas las Formas de Discriminacin Contra la Mujer; la Convencin Contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes; la Convencin Sobre los Derechos del Nio, aclarndose que tienen jerarqua constitucional, no derogan artculo alguno de la Constitucin y deben entenderse complementarios de los derechos y garantas por ella reconocidos. Inc. 23: Legislar y promover medidas de accin positiva que garanticen la igualdad real de oportunidades y de trato, y el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos por esta Constitucin y por los tratados internacionales vigentes sobre derechos humanos, en particular respecto de los nios, las mujeres, los ancianos y las personas con discapacidad. (19) Declaracin Universal de Derechos Humanos, art. 25. En el mismo sentido Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, Art. XI: Derecho a la preservacin de la Salud y el Bienestar: Toda persona tiene derecho a que su salud sea preservada por medidas sanitarias y sociales, relativas a. la asistencia mdica, correspondientes al nivel que permitan los recursos pblicos y los de la comunidad y Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, Art. 12: 1.- Los Estados partes en el presente Pacto reconocen el Derecho de toda persona al disfrute del ms alto nivel posible de salud fsica y mental. 2.- Entre las medidas que debern adoptar los Estado Partes en el pacto a fin de asegurar la plena efectividad de este derecho, figurarn las necesarias para: d) La creacin de condiciones que aseguren a todos asistencia mdica y servicios mdicos en caso de enfermedad.

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sistema sanitario, apareciendo la obligacin de garantizar el Derecho a la Salud mediante acciones positivas(20). En particular, y en relacin a las tcnicas de reproduccin humana asistida, deben considerarse las garantas referidas a la eliminacin de toda forma de discriminacin entre hombres y mujeres para el acceso a los servicios de atencin mdica, la planificacin familiar, embarazo y parto, derechos reconocidos por la Convencin para la Eliminacin de todas las Formas de Discriminacin contra la Mujer, por la Convencin Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer(21), que le permite decidir sobre su salud sexual y reproductiva(22). Se asegura el derecho a beneficiarse del progreso cientfico a travs de las prescripciones contenidas en la Declaracin Universal de Derechos Humanos y en el artculo 15 del Pacto de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales(23) y el ejercicio del derecho de fundar una familia, de conformidad con el artculo 17 de la Convencin Americana, que debe ser aplicado a la luz del 5 prrafo de la Observacin General N19 del Comit de Derechos Humanos de Naciones Unidas(24). Por su parte, la Observacin N14 del Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, en especial sus prrafos 8 y 11, garantizan el ms alto nivel de salud y en la nota al prrafo 14(25) se garantiza la salud gensica, que incluye conforme alguna doctrina, las tcnicas de procreacin asistida, en tanto permiten la concrecin de un proyecto y planificacin familiar.
(20) Fallos: 321:1684, 323:3239, 324:3569 y 326:4931. (21) Cfr. ley 26.485. (22) Cfr. ley 25.673. (23) Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona a: b) Gozar de los beneficios del progreso cientfico y de sus aplicaciones. (24) El derecho a fundar una familia implica, en principio, la posibilidad de procrear y de vivir juntos. Cuando los Estados Partes adopten polticas de planificacin de la familia, stas han de ser compatibles con las disposiciones del Pacto y sobre todo no deben ser ni discriminatorias, ni obligatorias. (25) La salud gensica significa que la mujer y el hombre estn en libertad para decidir si desean reproducirse y en qu momento, y tienen el derecho de estar informados y tener acceso a mtodos de planificacin familiar seguros, eficaces, asequibles y aceptables de su eleccin, as como el derecho de acceso a los pertinentes servicios de atencin de la salud que, por ejemplo, permitirn a la mujer pasar sin peligros las etapas de embarazo y parto Doctrina

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2) La legislacin interna: la situacin a nivel nacional: En el orden interno observamos, por una parte, que Argentina es uno de los pases de Amrica Latina que ms desarrollo cientfico ha logrado en torno a las tcnicas de reproduccin humana asistida pero, a pesar ello, existe un largo derrotero parlamentario que lleva ms de dos dcadas de proyectos presentados, debatidos, algunos hasta consensuados, sin que a la fecha se haya podido dar un marco legislativo adecuado a esta problemtica que garantice los derechos de los pacientes respecto de estas prcticas en nuestro pas. Efectivamente, en la ltima sesin del ao 2011, se someti a votacin el dictamen de mayora de un proyecto legislativo cuyo objeto era regular el uso de las tcnicas de reproduccin humana asistida, que fue votado en general por la Cmara de Diputados, pero no lleg a tratarse en particular. El proyecto prev su aplicacin a toda persona capaz, previa informacin y toma del consentimiento, de acuerdo a las prescripciones contenidas en la Ley N26.529 de Derechos del Paciente(26). El texto del proyecto comentado propone incorporar la prctica al Programa Mdico Obligatorio como cobertura obligatoria para los subsistemas de seguridad social y privado, para las consultas, diagnsticos, tratamientos y medicamentos. Se regula tambin la donacin de gametos y embriones y establece a este respecto el carcter annimo de la identidad del dador y la gratuidad del procedimiento, prohibiendo todo tipo de incentivos o compensacin econmica. En relacin a la identidad y filiacin de las personas nacidas de gametos donados, se las reconoce como hijo de los beneficiarios de la tcnica, vedando la posibilidad de reclamar derechos de filiacin sobre el nacido y viceversa. Prev que la persona nacida de gametos donados por terceros podr, a la mayora de edad, conocer la identidad del donante. Utilizando a nuestro entender un adecuado criterio, deja librado a criterio mdico el nmero de ovocitos a inseminar o de embriones a transferir. Prohbe su uso para experimentacin y su comercializacin. Respecto de su conservacin, se fija un plazo de 10 aos, dentro del cual podrn ser donados; y una vez pasado el mismo sin ser reclamados, se proceder a su descarte. Por ltimo, crea en el mbito del Ministerio de Salud de la Nacin, un registro
(26) Aizenberg, Marisa y otro, Los derechos de los pacientes y su reconocimiento a nivel nacional, L.L., 29/12/2010.

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nico de establecimientos mdicos que realicen prcticas de reproduccin humana asistida(27). Las Obras Sociales Nacionales: se encuentran regidas por las Leyes N.23.660 y 23.661 y estn obligadas a desarrollar un programa de prestaciones de salud, que debe ser actualizado peridicamente. A fin de dar cumplimiento de este mandato se ha dictado el Plan Mdico Obligatorio (P.M.O.). Esta canasta prestacional ha incluido el diagnstico de la infertilidad mas no su tratamiento, medicamentos, ni tampoco la cobertura de las tcnicas de reproduccin humana asistida. Esta es la razn por la cual, segn veremos ms adelante, los agentes del seguro de salud se niegan a otorgar la prestacin especfica y los gastos que demande el embarazo y parto como consecuencia de la aplicacin de estas tcnicas. Las Empresas de Medicina Prepaga. Recientemente se ha dado sancin a la Ley N26.682 (17/05/2011) que vino a establecer un marco regulatorio a este subsector del sistema de salud, reclamado desde haca mucho tiempo por los usuarios de servicios privados. En su artculo 7 obliga a las empresas en sus planes de cobertura mdico asistencial al cumplimiento, como mnimo, del Programa Mdico Obligatorio vigente, ratificando as las prescripciones contenidas en la Ley N24.754. En consecuencia, se identifica un escenario similar al analizado en el caso de las Obras Sociales Nacionales y el rechazo de la cobertura bajo los mismos argumentos, con excepcin de algunos supuestos en los que, por la divisin en bandas econmicas de alto rango, se pacte a travs de clusulas especficas la procedencia de la cobertura en cuestin. Pero, ms all de las observaciones de orden particular, debe tenerse presente que el PMO lista, de manera enunciativa, una serie de servicios que como cobertura mnima o piso prestacional, estn obligadas a prestar tan(27) Art. 20. Se garantiza el derecho a la salud integral que est directamente vinculada con la satisfaccin de necesidades de alimentacin, vivienda, trabajo, educacin, vestido, cultura y ambiente. El gasto pblico en salud es una inversin social prioritaria. Se aseguran a travs del rea estatal de salud, las acciones colectivas e individuales de promocin, proteccin, prevencin, atencin y rehabilitacin, gratuitas, con criterio de accesibilidad, equidad, integralidad, solidaridad, universalidad y oportunidad.

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to las Obras Sociales Nacionales como las Empresas de Medicina Prepaga a sus beneficiarios/usuarios. No se trata pues de una norma ptrea, sino que debe acompaar los progresos cientficos, tecnolgicos y farmacolgicos, a travs de prestaciones apropiadas, que permitan brindar el mayor bienestar posible a la poblacin a la que sus acciones estn dirigidas. En este sentido, la autoridad de aplicacin debe an generar los mecanismos que permitan una adecuada actualizacin del PMO. El Programa Nacional de Salud Sexual y Procreacin Responsable creado por Ley N25.673, establece entre sus objetivos a) Alcanzar para la poblacin el nivel ms elevado de salud sexual y procreacin responsable con el fin de que pueda adoptar decisiones libres de discriminacin, coacciones o violencia; f) Garantizar a toda la poblacin el acceso a la informacin, orientacin, mtodos y prestaciones de servicios referidos a la salud sexual y procreacin responsable; g) Potenciar la participacin femenina en la toma de decisiones relativas a su salud sexual y procreacin responsable. 3) La Ciudad Autnoma de Buenos Aires: La Constitucin local garantiza el derecho a la salud integral y dedica un captulo a su tratamiento. Promueve la maternidad y paternidad responsables. Considera al gasto pblico en salud como una inversin social prioritaria. Se aseguran, a travs del rea estatal de salud, las acciones colectivas e individuales de promocin, proteccin, prevencin, atencin y rehabilitacin, gratuitas, con criterio de accesibilidad, equidad, integralidad, solidaridad, universalidad y oportunidad (cfr. arts. 20 y 21). Con esa finalidad, pone a disposicin de las personas la informacin, educacin, mtodos y prestaciones de servicios que garanticen sus derechos reproductivos. Se reconocen los derechos reproductivos y sexuales, libres de coercin y violencia, como derechos humanos bsicos, especialmente a decidir responsablemente sobre la procreacin, el nmero de hijos y el intervalo entre sus nacimientos. Se garantiza la igualdad de derechos y responsabilidades de mujeres y varones como progenitores y se promueve la proteccin integral de la familia (art.37). Del mismo modo, se han dictado leyes tendientes a garantizar los lineamientos expuestos, reconocindose el ejercicio de los derechos reproductivos, en especial, a travs de las prescripciones contenidas en la LeyN418 de Salud Reproductiva y Procreacin Responsable que esta58

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blece entre sus objetivos, orientar las demandas referidas a infertilidad y esterilidad (cfr. art.4 inc. i). En el mismo orden, la Ley N153 Bsica de Salud, garantiza el ejercicio de los derechos reproductivos, incluyendo el acceso a la informacin, educacin, mtodos y prestaciones que los garanticen (art.4, inc. m). Pone en cabeza de la autoridad de aplicacin la garanta del ejercicio de los derechos reproductivos de las personas. Plantea como objetivo del subsector estatal de salud garantizar el ejercicio de los derechos reproductivos (art.14, inc. u). Es de destacar que en diciembre de 2011, la Legislatura portea aprob la Ley que llevaba el N4075, por la cual se pretenda otorgar a los beneficiarios de la obra social de la Ciudad (OBsba), la cobertura obligatoria del diagnstico, tratamiento de reproduccin humana asistida y medicamentos. La norma fue vetada por el Ejecutivo a travs del dictado del Decreto de Necesidad y Urgencia N 49/2012, bajo el argumento de que dicha prestacin ya se encontraba contemplada en el plan prestacional de la obra social. Este razonamiento resulta controvertido, no slo a la luz de la evidente cantidad de amparos existentes contra la obra social ante la denegatoria discrecional de la cobertura, sino porque se ignor que no resulta lo mismo dejar librada la decisin a la resolucin interna de un organismo que puede ser modificada a su arbitrio, que garantizar por ley un derecho universal a los afiliados. Queda pendiente tambin resolver qu tipo de cobertura brindar el subsector pblico de la Ciudad a travs de sus hospitales, que a la fecha slo brindan prcticas para el diagnstico de la infertilidad, pero no realizan tratamientos en este sentido. 4) La situacin en la Provincia de Buenos Aires: Su Constitucin se compromete a promover la eliminacin de los obstculos econmicos, sociales o de cualquier otra naturaleza, que afecten o impidan el ejercicio de los derechos y garantas constitucionales. A tal fin reconoce los siguientes derechos sociales 8) A la Salud. La Provincia garantiza a todos sus habitantes el acceso a la salud en los aspectos preventivos, asistenciales y teraputicos (art.36). En el mes de diciembre de 2010, la Legislatura de la Provincia de Buenos Aires sancion la Ley N14.208 que obliga a prestar cobertura a los traDoctrina

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tamientos de fertilizacin asistida para los afiliados del Instituto de Obra Mdico Asistencial (IOMA), empresas de medicina prepaga y obras sociales, cuyo mbito de actuacin sea el territorio de la Provincia (cabe aclarar en este aspecto que obligar por esta norma a los subsectores de la seguridad social y privado, resulta por lo menos de dudosa legalidad, toda vez que ambos se encuentran regulados por leyes nacionales especficas). Garantiza asimismo, la atencin y tratamiento en hospitales pblicos para personas que no tengan cobertura de salud, creando al efecto cuatro centros mdicos para la prestacin del servicio en la provincia(28). La norma en anlisis declara a la infertilidad como una enfermedad y su Decreto Reglamentario N2980/11 exige para el otorgamiento de la cobertura que la mujer de la pareja que se someta al tratamiento tenga entre30 y 40 aos (requisito que ya ha sido declarado inconstitucional por varios pronunciamientos judiciales), priorizando a las parejas sin hijos, y que los cnyuges tengan dos aos de residencia efectiva en la provincia (aclaramos al respecto que la norma deja un vaco en relacin a los afiliados de IOMA que residen fuera del territorio provincial). Se otorgan un mximo de dos tratamientos de alta complejidad (uno por ao), aunque el Consejo Consultivo creado al efecto, tendr facultades para evaluar la posibilidad de otro intento. 5) La Provincia de Ro Negro: Ha dictado la Ley N 4557, publicada el 9/8/2010, que reconoce el derecho a la descendencia como parte de los derechos sexuales y reproductivos, reconocindolos como derechos personalsimos (art.1). El Ministerio de Salud provincial tendr a su cargo arbitrar las medidas para garantizar el derecho igualitario de todas las personas usuarias de los subsectores de salud de acceder a medidas de promocin sanitarias, en tanto salud sexual y reproductiva, preventivas de padecimientos y complicaciones que potencialmente expongan al riesgo reproductivo o sexual, a los distintos procedimientos, tratamientos y reparaciones de eventuales

(28) Hospital Gemes (Haedo), Policlnico General San Martn (La Plata), Hospital Penna (Baha Blanca) y el Allende (Mar del Plata). Con ello se da comienzo en la Provincia de Buenos Aires, a la cobertura gratuita de tratamientos que no estaban al alcance de un gran nmero de personas por su alto costo, que oscilan entre los $ 15.000 y 25.000, de acuerdo al grado de complejidad que revista el caso.

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causas de imposibilidad de acceder a la descendencia, destinados a resolver su derecho a la maternidad y paternidad responsable. La Obra Social Provincial (IProSS) deber incorporar en su cobertura los procedimientos de fertilizacin asistida de baja y alta complejidad y mecanismos de recupero de la capacidad conceptiva o frtil de sus afiliados, siendo solventada la baja complejidad con el presupuesto del Instituto y, los de alta complejidad, con los fondos previstos en la propia ley. Resulta destacable la mencin contenida en la norma respecto de los avances cientficos y los nuevos conceptos filosficos y de gnero que innoven o redefinan los alcances posibles de los procedimientos tecnolgicos y de reproduccin asistida, los cuales dice, sern sucesiva, progresiva y gradualmente incorporados a las capacidades tcnicas y a los recursos humanos de los servicios de salud de los subsectores pblicos y privados permitiendo el desarrollo de las capacidades tcnicas y de ultra especialidades (art.5). 6) Provincia de Crdoba: La Ley N 9695, incorpora un inciso a la Ley N 9277 que crea la Administracin Provincial de Seguro de Salud (APROSS), estableciendo la obligatoriedad de la cobertura de tratamientos de fertilizacin asistida, a fin de promover el desarrollo familiar de los beneficiarios de dicho seguro, conforme las condiciones que establezca la reglamentacin. En sus fundamentos se expresa que los es tu dios, las tc ni cas, la me di ca cin de re pro duc cin asis ti da y to da la aten cin de es ta pro ble m ti ca de ben con si de rar se co mo par te in te gral de la sa lud re pro duc ti va, don de de be pri mar una ac ti tud to ta li za do ra y de res pe to por la mu jer y las pa re jas. A par tir de los re cla mos a la Jus ti cia, por di ver sa s/os pe ti cio nan tes, pa ra que las obras so cia les o pre pa gas re co noz can los tra ta mien tos, se ha pro du ci do una im por tan te ju ris pru den cia al otor gar el de re cho de co ber tu ra a los de man dan tes. Pa re ce tras cen den te y ade cua do que el de ba te de es te te ma se cen tre en la mi ra da in te gral de los de re chos se xua les y re pro duc ti vos y en uno de los ejes esen cia les de es tos de re chos que es el de re cho a pro crear. 7) Provincia de Neuqun: Ha dictado con fecha 13/11/1998, la Ley N2258 mediante la cual se creala "Comisin Provincial Permanente de FecundaDoctrina

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cin Asistida e Investigacin Gentica", cuya funcin es asesorar para la reglamentacin de la prctica de la fecundacin asistida e investigacin gentica en la Provincia con las consideraciones e implicancias biolgicas, ticas, jurdicas, socioculturales y econmicas consecuentes con esta prctica. Como puede observarse, la norma slo crea un marco regulatorio, pero no obliga a ninguno de los subsistemas a brindar la cobertura especfica del diagnstico y tratamiento de las tcnicas de reproduccin. Considera "fecundacin asistida" la que requiera de procesos no naturales tendientes a ayudar al proceso de fecundacin, tales como la inseminacin artificial, fertilizacin in vitro, microfertilizacin asistida y otras que se vayan incorporando. Prohbe la formacin de bancos de embriones, las prcticas de clonacin, creacin de hbridos, comercio de gametos y embriones crioconservados en humanos, aunque admite la crioconservacin de embriones humanos, conforme las excepciones de su reglamentacin. 8) Provincia de Santa Cruz: Mediante el dictado de la Ley N 3225, de fecha 6/9/2011, se reconoce a la infertilidad humana como enfermedad, de acuerdo a los criterios internacionales sustentados por la Organizacin Mundial de la Salud, estableciendo a la misma como la dificultad para procrear naturalmente y otorga cobertura a las prcticas destinadas a la procreacin de un hijo biolgico a travs de tcnicas de fertilizacin homloga asistida, reconocidas por la OMS. Establece entre sus objetivos: a) facilitar el acceso de la poblacin al diagnstico y tratamiento de los trastornos de la fertilidad dentro del mbito de la provincia; c) regular, controlar y supervisar los efectores pblicos y privados que realicen tanto el diagnstico y tratamiento de infertilidad, como los procedimientos de fertilizacin asistida en los diferentes niveles de complejidad (cfr, art.3). Para el otorgamiento de la cobertura de los tratamientos se requiere que las personas carezcan de cobertura mdica en los subsistemas de seguridad social y privada y que posean un mnimo de dos (2) aos de residencia en la provincia. En igual forma que la ley bonaerense, la norma obliga a brindar la prestacin a la seguridad social y empresas de medicina prepaga, con actuacin
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en el mbito de la Provincia, segn las especificaciones que a tal efecto dicte la autoridad de aplicacin, haciendo extensivo a este supuesto el anlisis que all realizamos. 9) En suma: Nuestra Constitucin Nacional y el bloque de constitucionalidad incorporado a travs de la reforma del ao 1994, establece a partir de los instrumentos internacionales y como derechos humanos bsicos, el derecho a la proteccin integral de la familia, a la procreacin, la promocin de la maternidad y la paternidad responsables y el derecho a la salud reproductiva. Nuestro pas, si bien lidera el desarrollo, desde el punto de vista cientfico y tecnolgico, en los avances de las tcnicas de reproduccin asistida en Latinoamrica, no observa un adecuado acompaamiento desde el punto de vista legislativo que permita un abordaje de esta problemtica a fin de asegurar la disponibilidad, accesibilidad y financiamiento de estos tratamientos, sobre todo para aquellos sectores ms vulnerables de la poblacin que carecen de recursos econmicos, y evite as, la profundizacin de las inequidades en materia sanitaria. En el plano del derecho comparado, la normativa relevada sobre las tcnicas de reproduccin humana asistida oscila entre la permisividad para este tipo de tratamientos a mujeres solteras o de edad avanzada, pasando por legislaciones que prohben el uso de gametos de donantes o la preservacin de embriones. Otras, por ejemplo, restringen el acceso a los tratamientos a parejas heterosexuales.

C | Las decisiones judiciales


Hemos hecho hasta aqu una breve descripcin del estado de la ciencia en materia de reproduccin humana asistida, su impacto sobre diversos mbitos y una sntesis legislativa local. Un relevamiento sobre el tema realizado por el Observatorio de Salud de la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires junto al Instituto Ambrosio L. Gioja, compar que entre el primer semestre del ao 2009 y el mismo perodo del 2010, la presentacin de amparos cuyo objeto era la procreacin asistida, aument un 20%. Asimismo, pudo observarse que

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la provisin del tratamiento fue ordenada en un 40% de los casos, ya sea en forma integral (78%) o parcial (22%), y sus costos en este supuesto se distribuyeron en diferentes porcentajes entre los subsistemas de seguridad social o privado y el amparista. Otro dato de inters fue que las sentencias dictadas en el ao 2009 rechazaron en promedio el 63% de los amparos presentados, mientras que dicho porcentaje lleg a un 50% en el 2010(29). Asimismo, Buenos Aires(30), Entre Ros, Ro Negro, Crdoba y Chubut se cuentan entre las provincias con mayor cantidad de fallos a favor de la concesin de la cobertura de los tratamientos de reproduccin humana asistida(31) y, en trminos generales, sus fundamentos tienen como eje el juego armnico de las normas que hacen al derecho a la salud y, en especial, las referentes a salud reproductiva, de donde se deriva la obligacin especfica de brindar una cobertura asistencial integral, proceder a la provisin de los mtodos conceptivos y anticonceptivos necesarios para la consecucin del fin propuesto, sin perjuicio de lo que el legislador entienda en el futuro y, de considerar necesaria, la promulgacin de una ley de mayor especificidad(32). Sin embargo y, ms all de las apreciaciones formuladas, el problema que parece subyacer en el fondo de los planteos no consiste en la legitimi(29) http://www.diarioperfil.com.ar/edimp/0493/articulo.php?art=23498&ed=0493. (30) Dentro de la Provincia de Buenos Aires, se destacan Mar del Plata, Junn, San Nicols, Baha Blanca, San Martn, entre otros partidos. (31) As, por ejemplo, lo han considerado diversas Cmaras Federales, Provinciales y Superiores Tribunales, entre los que se encuentran la Cmara de Apelaciones en lo Contenciosos Administrativo con asiento en San Nicols, in re S.A.F y otro c/ I.O.M.A, del 29/12/2008; la Cmara de Apelaciones en lo Contenciosos Administrativo con asiento en San Martn, in re Q, M, T y otro c/ I.O.M.A, fallo del 30/12/2008; la Cmara de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo con asiento en Mar del Plata, in re R.N.B y otro c/ I.O.M.A [Fallo en extenso: elDial -AA5912], del 03/11/2009, publicado en La Ley Buenos Aires (diciembre), 1242- IMP 2010-3, 300; la Cmara de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo y Tributario de la Ciudad de Buenos Aires, Sala II, in re A.,M.R y otro c/ Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires; la Cmara Federal de Apelaciones de La Plata, Sala III, fallo del 08/09/2009, expte. N 16.489/09 - XX c/ Instituto de Obra Social del Ejrcito s/ amparo ley 16.986; la Cmara Federal de Mar del Plata, causa B, C y otra c/ UP [Fallo en extenso: elDial -AA5B64], del 17/12/2009, publicado en La Ley On Line; la Cmara de San Martn de los Andes, D. I. B. c/ Instituto de Seguridad Social del Neuqun, del 17/06/2009; el Superior Tribunal de Justicia de la Provincia de Ro Negro, M., V. A. y otro, del 18/12/2008, publicado en LL Patagonia 2009 (abril), 781 - DJ 08/07/2009, 1871. (32) Del fallo: M. C. L. P. y G. H. E. c/ OSDE. 29/04/2010.

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dad del reclamo, sino en determinar a quin corresponde financiar estos tratamientos de alto costo, sobre todo frente al dilema que para algunos presenta la asignacin eficiente de recursos escasos vs. las demandas que, ante la irrupcin tecnolgica, pueden llegar a ser ilimitadas. Sintetizaremos a continuacin en forma agrupada, a efectos de un mejor ordenamiento metodolgico, los argumentos que surgen con mayor frecuencia de las sentencias judiciales para ordenar o denegar la cobertura del tratamiento de reproduccin humana asistida(33).
1 | A FAVOR DEL OTORGAMIENTO DE LA COBERTURA

Corresponde que la obra social provea lo conducente para cubrir total e


integralmente un tratamiento de fertilizacin asistida y la medicacin requerida ante el cuadro de salud que presenta la pareja beneficiaria incapaz de concebir naturalmente.

El hecho de que una prestacin no se encuentre contemplada en el PMO


no resulta de por s, causa suficiente para eximir a la demandada de su obligacin de prestar un adecuado servicio de salud, habida cuenta de que los derechos que los amparistas estiman vulnerados, son derechos humanos que trascienden el orden positivo vigente.

El derecho a la salud incluye la salud reproductiva y la atencin sanitaria


pertinente; por ello, se debe tener en cuenta que la imposibilidad de procrear es una deficiencia que puede afectar en forma real y efectiva la calidad de vida, siendo que la salud reproductiva involucra la salud psicofsica de ambos integrantes de la pareja, adems de su derecho a procrear.

De entenderse que el tratamiento de fertilizacin asistida solicitado implica costos excesivos para la obra social y genera que el uso de los fondos por un solo beneficiario derivar en el impedimento de los otros a gozar de las prestaciones que le son debidas por ley, se estara priorizando un mero inters comercial o mercantilista por sobre derechos humanos sagrados como lo son: el derecho a la vida; a la salud (en particular, a la salud reproductiva y el derecho a procrear); derecho adquirido a una mejor calidad de vida; derecho a la integridad fsica; a la autodeterminacin y
(33) Trevisan, Sofa, Agrupadas Fertilizacin Asistida, MJ 4/7/2011.

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el derecho a la igualdad, constitucionalmente protegidos, a travs de los instrumentos internacionales de derechos humanos.

No se encuentra acreditado que si la demandada afrontara el gasto correspondiente a las prestaciones demandadas, se producira con ello un grave entorpecimiento en los servicios de salud que deben brindarse al resto de los afiliados, toda vez que no se prob ni justific con guarismos, demostraciones contables, balances, estadsticas o cualquier otro elemento probatorio la posibilidad de un desequilibrio econmico, ni se acredit la imposibilidad financiera para hacer frente a la prestacin reclamada por la accionante.

Si el acceso a las tcnicas de fertilizacin asistida constituye un aspecto


del derecho a la salud, este derecho no se puede encontrar reservado a las personas que poseen los medios econmicos para solventar los tratamientos ms sofisticados y eficaces contra la esterilidad, y resultar vedado para quienes carecen de recursos suficientes.

Si bien la obra social debe aplicar sus recursos con algn efecto distributivo, le corresponde financiar un porcentaje tal que permita el acceso efectivo de todos los afiliados a las mismas prestaciones incluidas en la cobertura y, en caso de que, por razones presupuestarias, esa cobertura no pueda ser igual para todos, es decir, el mismo porcentaje del costo final, entonces deber ser diferencial hasta alcanzar las posibilidades econmicas del afiliado, y si finalmente, estas son nulas, entonces deber financiar el cien por ciento del medicamento, pese a que otros afiliados tengan slo una cobertura parcial.

El objetivo de la poltica de salud no es ofrecer iguales prestaciones para


todos, sino prestaciones segn necesidades que representen una igual posibilidad de gozar de buena salud dentro de un sistema universal y solidario; en consecuencia, el equilibrio no se rompe por otorgar cobertura a un tratamiento de fertililizacin in vitro, nico mtodo posible para que los amparistas puedan lograr un embarazo, sino por no otorgarla; ms an cuando asiste tambin a los actores el derecho a gozar de los beneficios del progreso cientfico y su aplicacin.

La empresa de medicina prepaga demandada debe cumplir con la cobertura del 100% de la prestacin correspondiente a la fertilizacin asistida y
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El tratamiento legal y jurisprudencial de las tcnicas...

todos los gastos que demande el tratamiento, efectuando todos los intentos que sean necesarios hasta lograr el efectivo embarazo perseguido.

La obra social debe brindar la cobertura total de hasta cuatro tratamientos


de fecundacin asistida a favor de la pareja amparista con fundamento en criterios de equidad, dado que no existe una obligacin legal por parte de la obra social de cubrir este tratamiento.

La obra social demandada debe proveer lo conducente para cubrir total


e integralmente un tratamiento de fertilizacin asistida y la medicacin requerida y, para el caso de que fracase el mismo, se otorga hasta dos futuros tratamientos ms, de idnticas caractersticas y con igual cobertura.

Se ordena a la obra social demandada la cobertura de cuatro tratamientos


de fertilizacin asistida como una solucin de equidad, en consideracin de la inexistencia de una obligacin legal de cobertura y del derecho de los actores, y se exime a la empresa de medicina prepaga, por existir una exclusin expresa de cobertura de ese tipo de tratamientos en la pliza contratada.

Bajo la fijacin de una caucin real, se hace lugar a la medida cautelar innovativa incoada contra la empresa de medicina prepaga, que debe otorgar a los actores la cobertura total del tratamiento de fertilizacin asistida.
2 | RECHAZO DE LA COBERTURA

El PMO es el derecho vigente y tratndose de prestaciones de alto costo


y con potencial incidencia para repercutir en el resto de necesidades de salud a cubrir a favor del resto de los asociados, es necesario que concurra una concreta previsin normativa al respecto.

Debe rechazarse la peticin de la actora puesto que no resulta congruente


hacer derivar de la proteccin constitucional de la salud la cobertura de este tipo de tratamientos al no haber sido reconocidos dentro del Programa Mdico Obligatorio y, atento tambin, no encontrarse en riesgo la vida del afiliado. Es necesaria la concurrencia de una concreta previsin normativa, en pos de todos los asociados, a fin de poder asumir con previsin la distribucin equitativa y solidaria de los recursos; y brindarle un marco legislativo idneo a estas tcnicas.

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La ley no ha avanzado a la par del desarrollo de la ciencia mdica y no contempla en ninguna de sus normas legales o infralegales la cobertura de los tratamientos de fecundacin in vitro y este defecto no puede ser suplido con ligereza, pues a diferencia de lo que sucede con otras situaciones que ponen en riesgo la vida de las personas y que no admiten dilacin ninguna en la respuesta de autoridades pblicas, la incorporacin de tcnicas de reproduccin asistida de alta complejidad en las polticas de salud requiere previsiones de financiacin.

Incluir tratamientos de un elevado costo como lo son la reproduccin humana asistida dentro de las prestaciones bsicas para todos los usuarios, impone la proteccin del principio de igualdad de derechos y la equidad en el acceso a la biotecnologa; situacin que en la realidad social y jurdica es de difcil concrecin(34).

Al no estar prevista en el PMO ni en ninguna otra norma, la prestacin de


fertilizacin asistida reclamada no debe ser cubierta por la empresa de medicina prepaga demandada.

Se rechaza el pedido de los actores que pretendan la cobertura por parte


de la empresa de medicina prepaga de un procedimiento de ltima generacin con el fin de aislar el virus del HIV del semen, para luego implantarlo en la esposa con tcnicas de fertilizacin asistida, por no encontrarse contemplado dentro del PMO.

Ante el vaco legal con respecto a la fertilizacin asistida, la empresa de


medicina prepaga no est obligada a cubrir la prestacin.
3 | FIJACIN DE PORCENTAJES

Se hace lugar parcialmente a la demanda, condenando a la obra social


a otorgar a la actora la cobertura del 60% del tratamiento de alta complejidad de fertilizacin asistida, quedando la cobertura del 40% a cargo del afiliado, mediante el otorgamiento de un crdito asistencial para ser abonado por sta con la retencin de no ms del 10% de sus haberes, no acumulables y sin intereses.

(34) D. A. J. y N. P. R. c/ Obra Social del Personal de la Sanidad Argentina, 01/12/2009.

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La empresa de medicina prepaga debe cubrir el 60% de todos los rubros


del tratamiento de fertilizacin asistida a favor de la pareja amparista, compuesta por una mujer de 35 aos de edad y un hombre infrtil, cuyas muestras de semen fueron congeladas antes de someterse a un trasplante de mdula sea por padecer leucemia mieloide crnica. (Disidencia parcial en cuanto a la limitacin en el porcentaje de cobertura).

Se modifica la sentencia de primera instancia que hizo lugar al amparo,


y se establece que la obligacin de la empresa de medicina prepaga de brindar cobertura para la realizacin del tratamiento de fertilizacin asistida se circunscribe al 50% del costo de la prestacin.
4 | CUESTIONES CONEXAS

Tratndose de una fecundacin asistida y habiendo probables embriones restantes, deber asegurarse el respeto hacia su condicin humana, lo que debe figurar explcitamente en el consentimiento informado que los padres deben formalizar por escrito oportunamente; los profesionales actuantes deben proceder a la inmediata crioconservacin de ellos en las condiciones necesarias para mantener su vitalidad y preservar su completa integridad; asimismo y, como medida necesaria para tutelar los derechos humanos de los mencionados embriones crioconservados, decrtase medida de no innovar respecto de ellos prohibindose expresamente su utilizacin con fines experimentales, su eventual clonacin u otras tcnicas de manipulacin gentica y obviamente su descarte o destruccin.

El debate cientfico y filosfico sobre la verdadera condicin del ovocito


pronucleado no puede ser dirimido judicialmente, y las pautas que conducen a ver en el embrin una persona en los trminos de nuestro ordenamiento jurdico vigente no bastan a ese fin; no permiten afirmarlo sin extremar indebidamente la analoga, pero tampoco negarlo, toda vez que, en definitiva, el ovocito pronucleado constituye una estructura biolgica peculiar, distinta a los gametos, que contiene los elementos con los que pocas horas despus se formar el embrin; subiste as una duda, que debe aceptarse y asumirse como tal y, por ello, la prudencia impone darle un trato semejante a la persona, no por aseverar que lo sea, sino ante la duda que suscita el no poder excluirlo con certidumbre.

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Se decreta medida de no innovar respecto de los embriones resultantes


crioconservados, ordenando al a quo a practicar las diligencias necesarias para nombrar un tutor de dichos embriones bajo la inspeccin y vigilancia del Ministerio Pblico quien deber ser informado de cualquier medida que se intente tomar en relacin a los embriones, que deber ser expresamente autorizada por el Poder Judicial.

En un caso de HIV, se rechaza la demanda ya que ms all de la encomiable actitud de los actores en la bsqueda de descendencia, pretenden la cobertura de un procedimiento de ltima generacin denominado lavado de semen a fin de aislarlo del virus de HIV para luego ser implantados en la esposa con distintas tcnicas de fertilizacin asistida. Es que si bien se encuentra debatido si la infertilidad o la esterilidad se pueden considerar enfermedades y por ende, si caben dentro del mbito de proteccin del Programa Mdico Obligatorio, no resulta ser este supuesto el de autos, debido a que se encuentra expresamente reconocida la fertilidad de ambos cnyuges. No puede dejar de sealarse que si algn derecho le asiste a los actores a exigir la cobertura gratuita del tratamiento que legtimamente procuran para no transmitir a su descendencia el HIV que padece uno de los progenitores, es al Estado a quien le incumbe asumir la cobertura, ya que es quien se encuentra obligado a garantizar el derecho a la salud reproductiva de los ciudadanos dentro del territorio de la Repblica.

En un reclamo de fertilizacin asistida realizado por una pareja del mismo


sexo, en el cual se utiliza el vulo de una de ellas y se insemina con semen de un donante annimo y, luego es colocado en el tero de la otra, permitindose a ambas la co-maternidad, se hizo lugar a la cobertura solicitada.

La solicitud de cobertura total de las prestaciones de criopreservacin y


transferencia de embriones, como vinculadas a un procedimiento de reproduccin asistida, es una cuestin compleja que excede el reducido marco de conocimiento propio de las medidas cautelares.

Se condena a las demandadas a cubrir en un 100% los tratamientos de fertilizacin asistida necesarios, a fin de permitir a los actores concebir un hijo histocompatible con su hermano enfermo, mediante fertilizacin asistida, procediendo a la seleccin de un embrin no portador de la enfermedad que padece su primer hijo, a fin de procurar su cura por va del trasplante de las clulas progenitoras.
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III | Reflexiones finales


Nos encontramos frente a un complejo panorama, con reglas imprecisas e inciertas. La inexistencia de una ley a nivel nacional provoca la ausencia de un marco regulatorio que sirva de base a las normas provinciales, situacin que provoca inequidades en el paso de una jurisdiccin a otra. Asimismo, la profundidad insondable que nos propone el tema, permite entremezclar posturas confesionales, observaciones desde las creencias, la tica o la axiologa, todo ello con diferentes voces y miradas, que obstaculizan la puesta en marcha de acuerdos normativos sobre contenidos de esta naturaleza, que deben ser superados. Este escenario explica per se las razones del notable incremento de los reclamos judiciales, que obligan al sistema de justicia a transformarse en un actor y mediador clave de los reclamos sociales en materia sanitaria, ante la ausencia de mecanismos que faciliten gestionar los conflictos en el seno de las propias organizaciones de salud, para permitir el dilogo que hace a la esencia de los procesos democrticos(35). Se observan en este contexto, situaciones como las descriptas por las profesoras brasileas Delduque y Badim: la judicializacin de las polticas de salud es un fenmeno que est ganando fuerza en los pases de Amrica Latina. En los finales del siglo XX y principios del siglo XXI, con los derechos sociales formalmente protegidos en los aparatos jurdicos de muchos de estos pases, as como protegidos por acuerdos y convenios internacionales, el Poder Judicial ha llegado a representar un actor poltico importante para garantizar estos derechos. Varios pases latinoamericanos han estado observando el crecimiento de este Poder como un cuerpo poltico dentro de sus Estados de Derecho, que pueden impactar y cambiar las previsiones polticas tomadas por los Poderes Ejecutivo y Legislativo, en nombre de la proteccin social(36).

(36) Delduque, M. Celia y Badim, Silvia, Judicializacin de las Polticas de Salud en Amrica Latina.

Doctrina

(35) Aizenberg, Marisa, La gestin de los conflictos en las organizaciones de salud como una respuesta a la judicializacin sanitaria, LL, Suplemento Actualidad, 10/11/2011.

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El Derecho de la Salud es un camino en construccin, vallado de desencuentros y contradicciones, pero debemos hacer el mximo de los esfuerzos desde todos los sectores comprometidos para poder superarlos, porque lo que aqu est en juego es la dignidad de las personas y el compromiso con la equidad, la justicia y los derechos humanos.

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Los nios y el consentimiento informado...

Los nios y el consentimiento informado para la prctica de tratamientos mdicos y ensayos clnicos
por GUSTAVO CARAMELO(1)

I | Propsito y plan de trabajo


Tras nuestra vuelta a la vida democrtica, los argentinos desarrollamos un proceso de instalacin jurdica de los Derechos Humanos violados por las dictaduras, evolucin que tuvo clara expresin en la reforma constitucional de 1994, cuando se otorg la mxima jerarqua normativa interna a diversos tratados internacionales vinculados con esos derechos fundamentales, algunos de los cuales haban sido ya adoptados por leyes del Congreso Nacional(2). La nueva fuerza normativa derivada del emplazamiento constitucional de esos instrumentos viene desde entonces imponiendo una relectura de los conceptos y criterios fraguados en la matriz conceptual previa a la reforma,

(1) Abogado (UBA), Especialista en Administracin de Justicia (UBA). Docente de grado y de posgrado en la Universidad Nacional de Buenos Aires y en la Universidad de Palermo. Subdirector de la Carrera de Especializacin en Administracin de Justicia de la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires. Se desempea como Juez Nacional en lo Civil. (2) En razn de lo establecido en el artculo 27 de la Convencin de Viena sobre Derecho de los Tratados, incorporada por la ley 19.865. Antes de la reforma constitucional tales tratados tenan una jerarqua normativa superior a la de las leyes e inferior a la de la Constitucin, lo que fue dicho por la Corte Suprema de Justicia de la Nacin en los conocidos casos Ekmekdjian c. Sofovich (7 de julio de 1992, Fallos 315:1503) y Fibraca (7 de julio de 1993, Fallos 316: 1669).

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generando otros y penetrando poco a poco los intersticios de las prcticas sociales en general y de las de la comunidad jurdica en particular; mucho ms all de las cuestiones vinculadas con los delitos de lesa humanidad que con rotunda lgica vital acapararon en primer trmino la atencin del sistema jurdico, de la poltica y de la sociedad. Se inici as un proceso de transformacin de la cultura jurdica de nuestro pas, que se manifiesta en el Derecho Privado por va de la sancin de nuevas normas, ajustadas a los estndares del bloque de constitucionalidad federal y por la resignificacin de las sancionadas con anterioridad a la reforma. Como parte de ese desarrollo, vemos hoy desplegadas en nuestro sistema jurdico disposiciones normativas que, apartndose del molde decimonnico sustancialmente vigente hasta la ltima parte del siglo XX, otorgan voz propia a los nios, nias y adolescentes en la toma de decisiones inherentes a su salud. Como todo proceso cultural, requiere de la comprensin de los fundamentos que lo sustentan. En este trabajo intentar evaluar la razn de ser del cambio operado, que hoy abarca los distintos derechos de ndole social contemplados por los tratados constitucionales, con la mirada puesta en el principio de capacidad progresiva de los chicos(3), establecido en la Convencin sobre los Derechos del Nio y estructuralmente vinculado con el conocido entre nosotros como superior inters(4); ello con la finalidad de intentar aportar algn elemento que sirva para precisar el significado y alcances de esos conceptos al tiempo de aplicarlos en el rea de la salud, con la esperanza de lograr que no se los emplee con cierto
(3) En el curso del trabajo emplear tambin la expresin chicos para referirme a los nios, nias y adolescentes, pues considero que denota cierto timbre afectivo con el que los argentinos solemos referirnos a quienes no son an adultos. (4) Si bien la iniciativa de la Convencin provino de la representacin de Polonia en las Naciones Unidas, los borradores de trabajo circularon en ingls y fue en ese idioma que se acord el texto final, colaborando luego con los sentidos que deban darse a la traduccin a los otros idiomas oficiales de Naciones Unidas los representantes de Gran Bretaa, Canad y Estados Unidos pas que trabaj activamente en ese proceso pero no incorpor luego la Convencin a su sistema jurdico, fue en ese proceso que la expresin best interest of child se tradujo como superior inters del nio y no como mejor inters del nio. Sobre el proceso de elaboracin del instrumento, puede consultarse lo explicado por Lopatka Adam, Relator del Grupo de Trabajo del borrador de la Convencin, en Legislative History of the Convention on the Rights of the Child, vol I. Office of the United Nations High Commissioner for Human Rights, United Nations, New York and Geneva, 2007, p. XXXVII, documento cuyo conocimiento me facilit Mary Beloff, a quien agradezco.

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grado de automatismo, como de tanto en tanto parece ocurrir. Pretendo destacar que, lo que pueden parecer conceptos surgidos de la elaboracin acadmica o abstracta son, en realidad, fruto de la consideracin de experiencias atroces por las que ha atravesado la sociedad global. Para ello, transitar en primer trmino por la evaluacin de algunos aspectos notoriamente amplios de la cuestin para luego focalizar la mirada en cmo ellos se encuentran tratados hoy en el actual sistema normativo argentino.

II | Confluencia de factores
Para el estudiante o el operador jurdico argentinos, los conceptos mencionados aparecen hoy como dados en el sistema jurdico. Es ya habitual ver en la prctica judicial el empleo del superior inters del nio como un ariete argumental, a menudo destinado a soslayar las exigencias de una adecuada fundamentacin acerca de por qu la solucin reclamada o adoptada eventualmente satisface la exigencia constitucional; empleo acrtico que nos coloca en el riesgo de devaluar el significado del principio, convirtindolo en una de las tantas expresiones vacas de contenido efectivo que impregnan la cotidianeidad del trabajo forense. La razn de ser de la existencia de la Convencin sobre los Derechos del Nio y de todo un subsistema normativo que abarca las cuestiones vinculadas con los sujetos por ella comprendidos tiene orgenes diversos y complejos, que confluyeron para generar la realidad normativa con la que hoy contamos. Entre otros factores, es posible identificar la estela de efectos normativos derivados de la explotacin laboral de nios en el sigloXIX y de las atrocidades producidas durante las dos grandes conflagraciones globales del siglo XX, en especial, de las perpetradas por los nazis en la Segunda Guerra Mundial; circunstancias histricas que condujeron a un cambio en la concepcin jurdica del principio de igualdad formal, tal como lo estableci la Revolucin Francesa. Por otro lado, encontramos el derrotero de los avances cientficos y tcnicos producidos en el rea de la salud desde el siglo XIX y el desarrollo cientfico de la Pediatra. Si bien las disposiciones inherentes a los Derechos Humanos estn bsicamente orientadas a proteger al individuo frente a las acciones u omisiones
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del Estado, obligado en la materia, el carcter normativo de las disposiciones que integran el bloque de constitucionalidad federal Constitucin Nacional ms Tratados Internacionales de Derechos Humanos incorporados con jerarqua constitucional, determina que los derechos fundamentales tengan tambin eficacia en el mbito de las relaciones entre particulares(5). Es por ello que el cambio producido en nuestro sistema jurdico viene generando, paulatinamente, una transformacin de los contenidos de autonoma de nuestro Derecho Privado y de los criterios con los que ellos vienen siendo aplicados, pues quienes elaboran sistemas prestacionales que involucran derechos de nios, no pueden soslayar la especial proteccin que en nuestro orden normativo se les dispensa. No debe perderse de vista que las prestaciones de salud constituyen un recurso escaso, pues no es posible que todos los individuos tengan acceso a todas las prestaciones que desean en lo atinente a la salud, por lo que las polticas pblicas de nuestro pas han establecido estndares mnimos insoslayables, enunciados en el conocido como PMO(6). Esa circunstancia determina que enfrentemos en la materia problemas de asignacin que persisten, sea la medicina pblica o privada(7); pues diversas normas que integran el bloque de constitucionalidad federal establecen la responsabilidad del Estado como garante de la cobertura de las necesidades sanitarias de la poblacin, lo que determina que sea tanto necesario como lgico que ste intervenga activamente en la regulacin de las prestaciones mnimas que deben cumplir los prestadores privados.

II.a | El proceso poltico-jurdico


El derecho contempla realidades sociales determinadas y procura regularlas segn la concepcin imperante en los distintos tramos de la historia
(5) De Lorenzo, Miguel Federico, Contratos, derechos fundamentales y dignidad de la persona humana, con cita de Lorenzetti, Ricardo, Tratado de los contratos, Parte General, Buenos Aires, Rubinzal Culzoni, 2004, p. 113. (6) Programa Mdico Obligatorio, establecido por la Resolucin 201/2002 del Ministerio de Salud de la Nacin. Se trata de un conjunto de prestaciones que deben ser aseguradas a los pacientes por todos los efectores sanitarios del pas. (7) Lorenzetti, Ricardo L., La empresa mdica, Buenos Aires, Rubinzal Culzoni, 1998, p. 15.

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de cada sociedad. En sus movimientos define, clasifica, intenta construir un molde conceptual que pueda ser comprendido y empleado por sus destinatarios y que le permita luego explicar sus categoras y emprender nuevos desarrollos a partir de ellas. Nuestro actual sistema constitucional enuncia algunas categoras de sujetos que son acreedores de un tratamiento jurdico diferenciado, entre quienes se encuentran los vulnerables mencionados en el art. 75, inc. 23 de la Constitucin Nacional: mujeres, nios, ancianos y discapacitados; acreedores de acciones positivas destinadas a garantizar con relacin a ellos la vigencia efectiva del principio igualitario. Tal determinacin normativa da cuenta de un cambio de paradigma respecto de la concepcin clsica que en nuestro derecho tuvo el principio establecido en el artculo16 de la ley suprema, tributario de la filosofa poltica del Iluminismo; cambio que es imprescindible comprender y tener en cuenta al tiempo de evaluar la razn de ser del trato jurdico diferenciado para determinadas categoras de sujetos, entre ellos los nios.
II.A.1 | LOS CAMBIOS DEL PARADIGMA IGUALITARIO

La Revolucin Francesa emple la idea del sujeto nico titular de derechos subjetivos en relacin de igualdad ideal con sus pares como una herramienta para desarmar, desde la mdula, la matriz ideolgica del ancien rgime, construida sobre el reconocimiento de sujetos plurales, de diferencias jurdicas asociadas al mayor o menor poder de la persona en la sociedad(8). No desconozco la especial influencia que en nuestro derecho constitucional tuvo la experiencia estadounidense, pero destaco la visin del principio igualitario recibida de Francia, pues es la que por tiempo disciplin nuestro Derecho Privado, cincelado segn el modelo europeo continental.

(8) El enunciado del paradigma igualitario permite asignar a lo ocurrido en Francia en 1789 la calificacin de autntica revolucin, pues se puede hablar de tal en tanto un nuevo sistema se asienta en principios o ideas que se contraponen o divergen notoriamente de los vigentes hasta que aqullos se plantean, como lo explic hace tiempo Khun, Thomas S. en La estructura de las revoluciones cientficas, Buenos Aires, Fondo de Cultura Econmica de Mxico, 1971.

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La idea de sujeto entonces construida por la modernidad es una categora histrica, que lo constituy como un ideal, caracterizado por un individuo dotado de conciencia y voluntad, autor de sus propias ideas y responsable de las acciones que realiza (autonoma). Este es un individuo consciente, racional, con voluntad y capacitado para decidir. Quien no tiene esas cualidades pierde su calidad plena de sujeto(9). Para la concepcin liberal que inspir las normas producto del proceso denominado de organizacin nacional, la nica finalidad por la cual el poder poda, con pleno derecho, ser ejercido sobre un miembro de la comunidad contra su voluntad, era evitar que perjudicara a los dems; su propio bien, fsico o moral, no era justificacin suficiente(10). La doctrina reiterada de la Corte Suprema ha sostenido que la ley debe ser igual para los iguales en igualdad de circunstancias(11) y es claro que tal enunciado conserva su robustez constitucional hoy en da. Pero el problema ha sido que tanto por el modo en que concibi a los derechos, como por el que organiz el sistema institucional, el liberalismo clsico que campe en el modelado inicial de nuestro sistema institucional termin afectando las razonables pretensiones que podra tener una postura igualitaria consistente(12), mxime en un pas en la que la mayora de los habitantes era analfabeta y al que a diario se incorporaban personas en esa condicin(13). Como muestra de las caractersticas de la visin igualitaria clsica, basta sealar que, al sancionar el Cdigo Civil argentino Ley N 340 del 25
(9) Tedeschi, Sebastin Ernesto, El Waterloo del Cdigo Civil Napolenico, en Desde otra mirada, VV.AA., Christian Courtis, compilador, Buenos Aires, Eudeba, 2001, pp. 159/181. (10) Mill, John Stuart, Sobre la libertad, Buenos Aires, Alianza Editorial, 1993, p. 65. En el diseo del Cdigo Civil, Vlez Sarsfield soslay deliberadamente institutos como el de la lesin, que para la concepcin imperante podan contribuir a debilitar la fuerza obligatoria de los contratos, que se presuman celebrados entre iguales. (11) Gelli, Mara Anglica, Constitucin de la Nacin Argentina, 3 edicin, ampl. y act., Buenos Aires, La Ley, 2006, p. 181. CSJN, Fallos 105:273; 117:229; 132:198; 150:141 y 153:67, entre muchos otros. (12) Gargarella, Roberto, El contenido igualitario del constitucionalismo, en Teora y Crtica del Derecho Constitucional, Roberto Gargarella, coordinador, Buenos Aires, Abeledo Perrot. , 2008, tomo I, pp. 7/22. (13) La educacin de jvenes y adultos estado de situacin en la Argentina Ministerio de Educacin de la Nacin, Agosto, 2000, que cita a: CFI Analfabetismo en Argentina. Evolucin y tendencias actuales, Buenos Aires, 1963, Ministerio de Educacin y Justicia, CONAFEP, Plan Nacional de Alfabetizacin, Buenos Aires, 1985.

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de septiembre de 1869, se estableci el principio de autonoma de la voluntad (art. 1197) pero se dej expresamente de lado la regulacin del instituto de la lesin enorme o enormsima, que, como explic el propio Vlez Sarsfield en la nota al artculo943, se encontraba previsto como vicio en casi todos los Cdigos y escritos de derecho; tal situacin limitaba la posibilidad de discutir judicialmente numerosas situaciones de vulnerabilidad y que recin fue revisada al producirse la reforma del Cdigo por la ley 17.711, en la segunda parte del siglo pasado. La establecida entonces era as una igualdad formal, no sustantiva. En esa sociedad de diseo liberal se verificaba, tambin, una notoria distincin entre la esfera de lo privado y de lo pblico hoy difuminada(14), con un Estado que deba permanecer neutral en las cuestiones atinentes a la primera. El esquema social era de cuo patriarcal, las mujeres(15) y los nios se encontraban sujetos a la autoridad del esposo y padre, quien tambin representaba a esa suerte de alieni juris, quienes carecan de voz propia en el mundo jurdico. La evolucin de la cultura jurdica producida a nivel internacional en el siglo pasado determin un cambio profundo en la concepcin del principio igualitario. Se produjeron numerosas reformas y microsistemas normativos y se intent superar su concepcin formal, para sin abandonarla, pues su aplicacin en imprescindible en diversas situaciones avanzar hacia una igualdad efectiva y real de oportunidades, mediante medidas orientadas a la superacin de las desigualdades estructurales que se verifican a diario en nuestra sociedad. En los sistemas jurdicos previos a la Revolucin Francesa se admitan diferencias de derechos determinadas por el mayor o menor poder del sujeto, segn el estamento social del que formara parte; tras ello, se oper por
(14) Ello se advierte diariamente en materia de salud, mbito en el que el Estado regula, pero tambin garantiza y debe responder ante los incumplimientos en los que puedan incurrir los distintos integrantes del sistema federal y los efectores sanitarios que integran los distintos subsistemas hospitalario pblico, de obras sociales y de medicina prepaga. (15) Si bien la sociedad sigue discriminando a las mujeres en algunos mbitos, jurdicamente sus derechos han evolucionado hacia la equiparacin con los de los varones, por va de la sancin de leyes como la 11.357, la 13.010, la 23.515 y la 23.264, entre otras, as como por la adopcin por la Repblica de Convenciones Internacionales como la de Eliminacin de toda forma de discriminacin contra la Mujer o, en el mbito regional, de la de Belm do Par. Doctrina

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tiempo con la concepcin formal de la igualdad a la que ya hice referencia funcional a la burguesa, que as lograba diluir las prerrogativas derivadas de la organizacin nobiliaria, al tiempo que contaba con herramientas que le daban ventaja sobre los sectores sociales menos aventajados y hoy esas diferencias estn determinadas por la mayor vulnerabilidad, presumida en determinadas categoras de personas. La nocin de vulnerabilidad define el supuesto de hecho de la norma de proteccin constitucional. Vulnerable es un sujeto que es dbil frente a otro en una relacin jurdica y por ello necesita proteccin. Se trata de una desigualdad especfica, que se refiere a una desigualdad de recursos que el sujeto tiene para relacionarse con los dems y que obsta a la posibilidad de eleccin racional. Ella puede ser estructural o coyuntural, econmica, cognoscitiva, etctera(16). La concepcin clsica o formal del principio constitucional de igualdad entendida como no discriminacin, segn la cual corresponde dispensar idntico trato a quienes se encuentran en igualdad de circunstancias, resulta hoy insuficiente para enervar las situaciones de desigualdad que a diario presenta nuestra sociedad y que determinan que gran parte de la poblacin no pueda acceder a la posibilidad de estar en paridad de circunstancias con quienes se encuentran en una mejor situacin social, transformando as la efectividad de la regla constitucional en un desidertum. Tal situacin incide con mayor gravedad en los nios, pues las limitaciones que puedan sufrir para acceder a derechos bsicos, como los de salud o educacin, pueden condicionar sus posibilidades de desarrollo futuras, su vida toda. Ante ello, siguiendo a Roberto Saba(17), distinguimos dos visiones de la igualdad: la clsica ms cercana al pensamiento liberal clsico, de cariz individualista, que ha dominado entre nosotros la discusin sobre el principio de igualdad, y otra, que podemos denominar estructural, para la
(16) Lorenzetti, Ricardo L., Consumidores, Santa Fe, Rubinzal Culzoni, 2003, pp. 35/41. (17) Saba, Roberto, (Des)igualdad estructural, en El Derecho a la Igualdad. Aportes para un constitucionalismo igualitario, V.V.A.A., Marcelo Alegre y Roberto Gargarella, coordinadores, Lexis Nexis, Buenos Aires, 2007, pp. 163/197.

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que resulta relevante la incorporacin de datos histricos y sociales, que den cuenta del fenmeno de sometimiento y exclusin sistemtica que afecta a sectores de la sociedad, lo que permite una interpretacin diferente del principio de igualdad ante la ley, establecido en el artculo16 de nuestra Constitucin, acorde con las modificaciones introducidas a nuestro sistema normativo por la reforma constitucional de 1994 y, en particular, con el nuevo artculo75, inc. 23 de la Constitucin Nacional. Es propio de esta segunda mirada del tema el imponer acciones afirmativas, que corresponden a un trato estatal diverso, fundado en la identificacin de ciertos grupos a cuyos miembros, exclusivamente por su calidad de tales, se les reconocen prerrogativas o tratos especiales que no les son reconocidos a integrantes de otros grupos, tal como ocurre en el caso del artculo75, inc. 23 de nuestra Constitucin Nacional, en el que se impone al Congreso Legislar y promover medidas de accin positiva que garanticen la igualdad real de oportunidades y de trato, y el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos por esta Constitucin y por los tratados internacionales vigentes sobre Derechos Humanos, en particular respecto de los nios, las mujeres, los ancianos y las personas con discapacidad. Las medidas de accin positiva o afirmativa no siempre han de resistir un test de razonabilidad efectuado desde una concepcin clsica del principio de igualdad; pero es necesario comprender que no aspiran a ello. Por el contrario, se establecen con plena conciencia de la necesidad de trabajar sobre las asimetras estructurales, para aproximarse a cierto estado deseable de igualdad efectiva de oportunidades. Esta concepcin del principio de igualdad se ajusta a nuestro nuevo orden constitucional, tal como ha quedado configurado tras la reforma de 1994; contina reconociendo a las personas como fines en s mismos y valiosos en trminos individuales, slo que incorpora, adems, el dato de su pertenencia a un grupo determinado que le permite reconocer su identidad con relacin a terceros que comparten su condicin y otros que no. As, se reconoce que la identidad individual de las personas autnomas se constituye, entre otras cosas, por su pertenencia a un determinado grupo dentro de la sociedad. El objetivo de esta visin estructural de la igualdad ante la ley es evitar la constitucin, establecimiento o existencia de grupos sometidos, excluidos
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o sojuzgados por otros grupos(18), sin soslayar situaciones en las que la desigualdad es consecuencia de situaciones estructurales sobre las que hay que actuar para evitar la perpetuacin de situaciones de inferioridad. Tras la reforma constitucional de 1994, el reconocimiento constitucional de las acciones afirmativas vino a confirmar que la concepcin de la igualdad con sentido estructural, como no sometimiento, debe complementar la idea de igualdad como no discriminacin y esa versin combinada guiar nuestra interpretacin del artculo 16 de la Constitucin Nacional y la resolucin de los casos en los que esa igualdad se encuentra vulnerada por actos u omisiones del Estado o de los particulares. Hoy la Constitucin no se limita a establecer lo que el Estado no puede hacer, sino que nos indica lo que debe hacer. Las acciones positivas son una institucin a favor de la igualdad como ideal social, no como forma de tratar a los individuos(19). El carcter socioestructural de una desventaja es relevante tanto para definir la extensin de la obligacin social de paliarla como para entender el tipo de remedios necesarios para hacerlo. Si la sociedad tiene una mayor responsabilidad frente a aquellas desventajas que pueden atribuirse ms directamente a su estructura, esto quiere decir que los remedios deben enfocarse especficamente en tal estructura. El remedio debe ajustarse a la fuente de desigualdad, enervando los factores que afectan en forma desigual la capacidad de competir de los integrantes del grupo(20). Pasamos de la nocin de sujeto aislado a la de sujeto situado, al tiempo que el Derecho Privado enfrenta la necesidad de reconocimiento de sujetos colectivos, generndose una suerte de Derecho Privado

(18) En este tramo, Saba sigue las elaboraciones de Owen Fiss en A Community of Equals, Beacon Press, Boston y Groups ante the Equal Protection Clause, en Philosophy and Public Affairs, vol 5, 1976, p. 107. (19) Grossman, Lucas Sebastin, La igualdad estructural de oportunidades en la Constitucin Argentina, en El Derecho a la Igualdad. Aportes para un constitucionalismo igualitario, V.V.A.A., Marcelo Alegre y Roberto Gargarella, coordinadores, Buenos Aires, Lexis Nexis, 2007, pp. 199/226. (20) Grossman, Lucas Sebastin, La igualdad estructural de oportunidades en la Constitucin Argentina, op. cit.

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Colectivo(21). Se reconocen esferas de autonoma intrafamiliares, con pluralidad de expresiones donde la matriz patriarcal decimonnica slo reconoca una voz y una autoridad. Cuando nuestro sistema jurdico exige escuchar a los chicos y proporcionarles razones, en temas de su inters, para la formacin de un proceso de deliberacin y de decisin vlido debido proceso en sentido sustantivo impone una conducta innovativa, con la finalidad de generar un quiebre en las prcticas anteriores, compensando asimetras y dotando de plena subjetividad a la nueva voz que reconoce. Otro tanto ocurre cuando se exige la valoracin de las cualidades de una decisin segn satisfaga o no el superior inters del nio.
II.A.2 | ALGUNAS RAZONES DEL CAMBIO DEL PARADIGMA IGUALITARIO

Cabe, en primer trmino, que nos preguntemos cules han sido los factores que condujeron a un cambio en tales concepciones de las relaciones intersubjetivas y la organizacin de la sociedad y la familia. Como sucede invariablemente con las transformaciones sociales, la respuesta no es unvoca ni simple; pues, entre otros factores, involucra el formidable cambio producido en el rol de la mujer, en gran medida originado en su incorporacin como mano de obra necesaria para el sostenimiento de las economas industriales en pocas de guerra y que les dio un lugar, desde el cual su voz no podra ya ser soslayada por la estructura patriarcal. Ha sido la lucha por los derechos de las mujeres la que ha actuado como punta de lanza en el proceso de evolucin del igualitarismo estructural hoy en curso, que alcanza a otras categoras de habitantes de nuestra comunidad, como los nios, ancianos y discapacitados. Ese desarrollo social abri as los postigos y posibilit dar luz para una mirada distinta, novedosa, de la situacin de diversas categoras de sujetos. Pero es claro que entre la situacin de las mujeres y la de los nios hay una diferencia notoria, pues mientras que el ejercicio de derechos por aqullas era limitado en forma arbitraria por el sistema jurdico, en el caso de stos las restricciones obedecan a una toma de posicin expectante frente
(21) Tedeschi, op. cit.

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a sus posibilidades vitales efectivas y a la evaluacin de su aptitud para comprender la naturaleza de las situaciones en las que se encontraban involucrados, que el derecho argentino resolvi por va de segmentaciones etarias(22) y que hoy no hemos dejado, si bien los lmites fijos se han flexibilizado por va de la introduccin a nuestro derecho de la nocin de autonoma progresiva.

II.b | La evolucin de la medicina y los derechos de los nios


Qu cambi para que cambiara la mirada del sistema jurdico respecto de los nios? Segn lo veo, dos son las grandes reas de cambio que llevaron a ello, por un lado la de los avances cientficos y tcnicos de la medicina y, en paralelo, la de desarrollo del Derecho Internacional de los Derechos Humanos. Pertenecemos a una especie cuyos cachorros no pueden sobrevivir sin cuidados biolgicos especiales, necesarios por un lapso mucho ms extenso que los requeridos por los de cualquier otra del mundo animal, a lo que se suma que nuestros bebs y chicos requieren de un proceso de educacin, informacin e insercin cultural, complejo y prolongado. Por siglos, enfermedades graves solan conducir a los nios a la muerte; la mortalidad infantil era elevadsima, especialmente en los das siguientes al parto. Por ello, en la antigua Roma recin se daba nombre a los nios tras ocho das de producido su nacimiento; criterio de viabilidad que perdura, si bien atemperado, en algunas legislaciones occidentales(23).
(22) Histricamente, nuestro sistema jurdico estableci un rgimen de proteccin especial de los derechos de los menores de edad, en mbitos ajenos al Derecho Penal, con una distincin importante entre pberes e impberes, segn hubieran alcanzado o no la mayora de edad, que originariamente se estableci en los 22 aos, luego se llev a los 21 y con la sancin de la ley 26.579, se baj a los 18, coincidiendo as con el lmite fijado en el artculo1 de la CDN. Todos ellos gozaban de la representacin promiscua del Asesor o Defensor Pblico de Menores e Incapaces, establecida en el artculo 59 del Cdigo Civil y en la Ley Orgnica del Ministerio Pblico, N 24.946. En ese sistema protectorio el menor se encontraba subordinado a quien ejerciera la patria potestad, en un diseo normativo de cuo patriarcal, aun en cuestiones vinculadas con sus derechos personalsimos. (23) As, en el artculo 30 del Cdigo Civil espaol, se requiere una sobrevida de 24 hs., para conferir al nacido los atributos de la personalidad y el art. 19 del estado mexicano de Jalisco exige como requisito la viabilidad, sin mayores precisiones temporales.

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Era comn que los nios murieran(24) y ello condujo por tiempo a que no se los tuviera especialmente en cuenta en la asignacin de roles y derechos. Si bien existen registros de establecimientos hospitalarios desde siglos antes de Cristo, el desarrollo fuerte del modelo de centro de salud que conocemos hoy se gener en el siglo XIX, en el mbito de poblaciones urbanas. Por tiempo, los sectores rurales estuvieron en gran medida librados a su suerte, por las dificultades del transporte hasta las ciudades. Al desarrollo de estructuras idneas para atender los problemas de salud de la poblacin(25), se sumaron los grandes avances cientficos y tecnolgicos habidos durante el siglo XX, principiando por la penicilina descubierta por Sir Alexander Flemming en 1928, pero producida industrialmente recin a partir de 1943 y continuando por el formidable incremento en la eficiencia y en la eficacia de los procedimientos diagnsticos y teraputicos que tuvo lugar al terminar la Segunda Guerra Mundial, cuando se buscaron usos civiles para los avances tecnolgicos y cientficos producidos en el rea militar durante la conflagracin. Dos sectores de la poblacin recibieron directamente la incidencia de los fenmenos apuntados: los nios y los ancianos. Ambos grupos vieron mejoradas e incrementadas sus expectativas de vida, motivando con ello la necesidad de una nueva respuesta del derecho a su situacin y necesidades. En el caso de los primeros, ello se dio por un cambio de mirada que ha llevado a una ruptura del cascarn patriarcal; en el de los segundos, por su inclusin entre las categoras vulnerables, acreedoras de acciones especiales del Estado, asignatura an pendiente en la Argentina. Mientras se produca esa evolucin de la ciencia mdica, se generaban desarrollos importantes en el rea del Derecho Internacional.
(24) Muchas epidemias como la de fiebre amarilla, que asol la Ciudad de Buenos Aires en 1871 generan un mayor porcentaje de muertes entre la poblacin menor de diez aos, en una diferencia que va del 75% en la poblacin general al 84% en ese segmento etario (Restrepo, Berta Nelly, Fiebre Amarilla, Revista CesMedicina. Volmen 18, N 1, Medelln, Colombia, enero/julio 2004, p. 74). (25) En nuestro pas la enseanza de la Pediatra fue incorporada a la universidad en 1826, en la ctedra de Partos, enfermedades de nios y medicina legal y, si bien desde 1779 exista la denominada Casa de Expsitos destinada a acoger a los chicos abandonados en 1875 se cre el Hospital General de Nios Ricardo Gutirrez, para la atencin de toda la poblacin infantil. Doctrina

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En 1890 la Primera Conferencia sobre Proteccin de los Trabajadores, estableci en los catorce aos la edad mnima para el trabajo en minas, procurando as poner lmites a la explotacin de chicos de an menor edad en una tarea que, por las condiciones en las que era desarrollada, resultaba altamente riesgosa para su vida y decisivamente condicionante de su salud y posibilidades futuras. Desde su creacin en 1919, la Organizacin Internacional del Trabajo ha dictado diversas normas en la materia, entre las que cabe destacar el Convenio 138, sobre Edad Mnima para el trabajo y el Convenio 182, sobre Peores Formas del Trabajo Infantil. El valor intrnseco de estos desarrollos normativos para el tema de este trabajo est dado porque han focalizado la mirada sobre la situacin de los chicos ms all de los intentos por ocultarla, generada por los intereses econmicos que construyeron y construyen el entramado de sometimiento y de exclusin(26); ello tras siglos de evolucin en los que los chiquitos eran empleados como mano de obra casi esclava, sin consideraciones sobre su situacin, aun dentro de entornos familiares. En 1920, tras la Primera Guerra Mundial, entr en vigencia el Tratado de Creacin de la Liga de las Naciones(27), que en su artculo23 estableci la obligacin de los Estados parte de mantener condiciones de trabajo humanas para hombres, mujeres y nios, as como la de prevenir el trfico de stos y de aqullas. En 1924, esa organizacin incorpor a su estructura a la Association Internationale pour la protection de lenfant y en su Quinta Asamblea, sancion la Declaracin sobre Derechos del Nio, tambin conocida como Declaracin de Ginebra, que estableca el derecho de los nios y nias a disponer de medios para su desarrollo material, moral y espiritual, as como asistencia especial cuando quedaran hurfanos o estuvieran hambrientos, enfermos o discapacitados. La labor del Tribunal de Nrnberg, que juzg los crmenes de guerra cometidos por la jerarqua nazi durante la Segunda Guerra Mundial, puso
(26) Se considera que un nio o nia est excluido con respecto a otros cuando carece de un entorno que lo proteja contra la violencia, los malos tratos y la explotacin o cuando no tiene posibilidades de acceder a servicios y bienes esenciales y ello amenaza de alguna manera su capacidad de participar plenamente algn da en la sociedad (conf. Excluidos e invisibles, Estado Mundial de la Infancia, Fondo de las Naciones Unidas para la Infancia, UNICEF, New York, 2006, p. 7). (27) En razn de las atrocidades vividas durante ese conflicto, en el que se emple la doctrina de guerra total, con enorme afectacin de la poblacin civil, bombardeada, gaseada y hambreada.

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en evidencia los horrores sufridos por quienes fueron trasladados a los campos de concentracin, muchos de ellos localizados en territorio polaco. La referencia geogrfica no carece de sentido pues el proyecto inicial de lo que, tras aos de labor, culmin siendo la Convencin Internacional Sobre Derechos del Nio, fue presentado por Polonia y tuvo su origen en la sensibilidad de la sociedad polaca al sufrimiento experimentado por los chicos durante la ocupacin, que no slo asesin en las cmaras de gas a los pertenecientes a las comunidades juda y gitana, sino que los someti a experimentos mdicos y los separ de sus familias para ser adoctrinados(28). Aquellas atrocidades condujeron tambin al dictado, en 1947, del Cdigo de Nremberg, que regula la experimentacin mdica en seres humanos y constituye la matriz conceptual en la que se han vaciado la leyes sancionadas en la materia por distintos pases del hemisferio, incluida la Repblica Argentina. Este limitado excurso histrico podra tambin recalar en la creacin del UNICEF, en 1946 y en un sinnmero de iniciativas adoptadas desde entonces, pero lo limito a los hitos sealados, porque son los que ataen al objetivo propuesto en este trabajo.

III.a | El estatus constitucional de los nios


La evolucin de la ciencia y la tcnica mdicas posibilit una mayor supervivencia de la poblacin infantil, lo que, junto con la deconstruccin del sistema patriarcal generada en gran medida por el avance en la conquista de los derechos de las mujeres, contribuy a un cambio en la mirada de la sociedad con relacin a los nios que condujo a la evolucin del Sistema Internacional de Derechos Humanos, cuyos efectos se proyectan en el derecho interno. La nueva mirada del sistema jurdico con relacin a la situacin de los chicos se expresa en la Convencin sobre Derechos del Nio, CDN, que en su artculo 3, inciso primero, establece: En todas las medidas concernientes a los nios que tomen las instituciones pblicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los rganos legislativos, una consideracin primordial a que se atender ser el in(28) Lopatka, Adam, op. y loc. cits.

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ters superior del nio. En similar sentido, se orientan otros instrumentos internacionales con rango constitucional, como el Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, que en su artculo10, inc.3, establece que Se deben adoptar medidas especiales de proteccin y asistencia a favor de todos los nios y adolescentes, sin discriminacin alguna por razn de filiacin o cualquier otra condicin. Debe protegerse a los nios y adolescentes contra la explotacin econmica y social.; la Convencin sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, que en su artculo7 impone a los Estados Parte tomar 1 todas las medidas necesarias para asegurar que todos los nios y las nias con discapacidad gocen plenamente de todos los derechos humanos y libertades fundamentales en igualdad de condiciones con los dems nios y nias, especificando que 2. En todas las actividades relacionadas con los nios y las nias con discapacidad, una consideracin primordial ser la proteccin del inters superior del nio. Frente a las caractersticas del sistema patriarcal adoptado originariamente por nuestro derecho, la referencia a un superior inters del nio tuvo un efecto disruptivo, pues introdujo un profundo cambio en el paradigma de abordaje histrico de la condicin jurdica de la niez argentina. Se trata de un enunciado performativo que, como es sabido, por ser tal no intenta describir ni una cosa existente, ni una idea, o un deseo, sino que por su sola enunciacin hace advenir o existir lo que dice; no puede ser calificado de verdadero o falso, sino que es en s mismo realizacin de un acto, expresin que se extrae del mundo de las ideas para instalarla como existente en el orden social(29). Por tal camino, se pasa de un rgimen eminentemente tutelar a otro de reconocimiento de derechos y garantas del nio en el que se prev su capacidad progresiva(30), producindose un giro radical en la concepcin de la infancia y la adolescencia en el que la mirada asistencialista es sustituida por el paradigma de la proteccin integral y en el que se establece que los nios son poseedores de derechos propios, tanto civiles y polticos

(29) Garca de Enterra, Eduardo, La lengua de los derechos. La formacin del Derecho Pblico europeo tras la Revolucin Francesa, Madrid, Alianza Universidad, 1995, p. 30. (30) Solari, Nstor E., La capacidad progresiva en la nueva ley de mayora de edad, La Ley, 3 de junio de 2011, 1.

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como sociales, econmicos y culturales, ello sin desconocer su condicin de personas en desarrollo(31). Tales disposiciones constitucionales han tenido derivacin normativa concreta con el dictado de la Ley 26.061 de Proteccin de los Derechos de Nias, Nios y Adolescentes, sancionada en septiembre de 2005 y reglamentada por los Decretos nacionales 415/2006 y 416/2006 que se ajusta notoriamente a las pautas establecidas en las Observaciones Generales elaboradas por el Comit de los Derechos del Nio, como interpretacin genuina de las disposiciones de la Convencin. Cabe destacar que con criterio aplicable por analoga a otras observaciones generales emanadas de rganos de los tratados incorporados al bloque de constitucionalidad federalnuestra Corte Suprema de Justicia de la Nacin estableci que las opiniones consultivas emanadas del sistema interamericano deben ser tenidas en consideracin en la interpretacin del Pacto de San Jos de Costa Rica(32), lo que llev a que calificada doctrina nacional sostuviera que tales opiniones consultivas gozan del valor de doctrina, en tanto el alcance que ellas asignan a las clusulas de los tratados que son objeto de su interpretacin es generalmente aceptado como derecho(33), lo que, entiendo, puede predicarse de los documentos emanados de rganos de otros tratados, como las Observaciones Generales del Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, de Naciones Unidas o las dictadas por el Comit de los Derechos del Nio, entre otros(34).

III.b | Los adolescentes


Hoy nuestras leyes hablan de los adolescentes como una categora de sujetos que merecen una mirada especial, apartndose del molde tradi(31) Minyersky, Nelly, Capacidad progresiva de los nios en el marco de la Convencin sobre los Derechos del Nio, en Grosman, Cecilia, dir. Hacia una armonizacin del derecho de familia en el Mercosur y pases asociados, Buenos Aires, Lexis Nexis, 2007, pp. 251/277. (32) CSJN, caso Bramajo, 12/09/1996, Fallos 319:1840. (33) Pinto, Mnica, El valor jurdico de las decisiones de los rganos de control en materia de derechos humanos en la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, en La aplicacin de los tratados de derechos humanos en el mbito local: la experiencia de una dcada, Buenos Aires, CELS, Editorial del Puerto, 2007, p. 128. (34) Pueden consultarse estos documentos en la pgina en la Internet del Alto Comisionado para los Derechos Humanos de la O.N.U. < http://www.ohchr.org/SP/Pages/WelcomePage. aspx>.

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cional de nuestra legislacin, segn el cual las personas fsicas pueden ser personas por nacer, menores o mayores de edad y que, a su vez, los menores estn divididos en menores impberes, cuando no alcanzan los 14 aos de edad y menores adultos, desde entonces y hasta la mayora de edad, que se adquiere a los 18 aos (arts. 126 y 127 del Cdigo Civil). Destaco el reconocimiento de esta categora etaria como una categora jurdica, porque da cuenta del cambio de mirada, de prctica y de lenguaje operado en nuestro derecho, que opera hoy con una modulacin ms fina, ms sutil en la consideracin de la autonoma de los sujetos, lo que conlleva una mirada ms respetuosa de su dignidad. La reforma constitucional de 1994 produjo una actualizacin y recarga de nuestro sistema jurdico, en torno de la persona, del respeto de sus derechos e intereses. La adolescencia debe entenderse como un complejo proceso de maduracin personal, como una etapa en busca de madurez. Pero la inmadurez del adolescente es distinta a la del nio o el adulto: mientras que la del nio es la de la persona que, sin valerse a s misma no percibe esa situacin como problemtica, la inmadurez del adolescente es la de quien no sabiendo valerse por s mismo experimente el deseo de hacerlo y, al intentar conseguirlo, pone en marcha capacidades nuevas, en un proceso cuyas peculiaridades hacen difcil establecer su duracin(35). La OG N 4 del Comit sobre Derechos del Nio(36), identifica a la adolescencia como un perodo caracterizado por rpidos cambios fsicos, cognitivos y sociales, incluida la maduracin reproductiva y sexual, la construccin gradual de la capacidad para asumir comportamientos adultos y roles involucrando nuevas responsabilidades que requieren nuevos conocimientos y destrezas. Debido a las presiones sociales, muchas de ellas, provenientes de los grupos de pertenencia adolescente; a que se trata del tramo vital en el que se produce el despertar sexual de los chicos y a la vulnerabilidad relativa
(35) Del Mazo, Carlos G., La Persona Adolescente, vulnerabilidad y adicciones en Proteccin jurdica de la Persona, VV.AA., homenaje a Rivera Julio Csar, Graziabile Daro J., coordinador, Buenos Aires, La Ley, 2010, pp. 55/101. (36) Salud y desarrollo de los Adolescentes en el contexto de la Convencin sobre Derechos del Nio (2003).

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de ellos en esta etapa de su desarrollo, son numerosos los retos a la salud que se producen durante este perodo de la vida. Segn el Comit, dentro del marco de la Convencin debe garantizarse al adolescente el alcance del ms alto nivel posible de vida, lo que conlleva que se les otorguen garantas a la no discriminacin; orientacin adecuada para el ejercicio de sus derechos, con acceso a informacin procedente de diversas fuentes (art. 17 CDN); respeto a sus opiniones y respeto de su intimidad y de la confidencialidad de la informacin que compartan en el marco de su atencin mdica (art. 16 CDN). Se exige a los Estados parte crear entornos propicios y seguros para que se proporcione a los adolescentes informacin sobre el uso y abuso de sustancias (alcohol, drogas, etc.) y comportamientos sexuales, facilitndoles en razn de lo establecidos en los artculos 3, 17 y 24 de la CDN acceso a informacin sexual y reproductiva, con inclusin de la planificacin familiar y de los contraceptivos, los peligros de un embarazo precoz y la prevencin del VIH/SIDA y de las enfermedades de transmisin sexual (ETS), con independencia de su estado civil y de que cuenten o no con el consentimiento de sus padres o tutores. La Observacin General mencionada establece tambin que, cuando sea necesario internar a un adolescente con perturbaciones mentales, tal decisin debe adoptarse por ser la que de mejor modo satisfaga el inters del chico, asegurando al paciente la mnima restriccin al ejercicio de otros derechos que le son reconocidos por la Convencin. Respecto de la intimidad, la confidencialidad y el consentimiento fundamentado del tratamiento, en la OG 4 se exige a los Estados parte promulgar normas para que se proporcione a los adolescentes asesoramiento confidencial sobre el tratamiento, para que puedan prestar el consentimiento con conocimiento de causa, debiendo figurar en esas disposiciones la edad requerida para ello o hacer referencia a la evolucin de las facultades del nio al tiempo que deben capacitar al personal sanitario para el adecuado respeto de esos derechos. Los servicios de salud deben proporcionarse a los chicos con disponibilidad, accesibilidad, aceptabilidad y calidad.

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El Comit elabor tambin la Observacin General N 3, especialmente dedicada a la prevencin y el tratamiento del sndrome HIV/SIDA en los nios. Se destaca all que los chicos se encuentran en el corazn del problema y establece que debe reconocrseles el derecho a expresar sus opiniones y a que ellas sean tenidas en cuenta, garantizando el acceso confidencial a consejo y a los controles de su salud. Tambin prev que los nios compartan sus experiencias con otros, como vehculo para la prevencin.

IV | El consentimiento informado
Se entiende por tal la posibilidad del paciente de elegir el tratamiento a seguir, tras haber recibido informacin suficiente y adecuada a su comprensin sobre el diagnstico y el pronstico de la afeccin que sufre y de las alternativas teraputicas disponibles. El desarrollo e incorporacin a nuestro derecho del consentimiento informado fue un avance relevante en trminos de respeto de la autonoma del paciente; por l se pusieron lmites al acendrado paternalismo mdico y se adoptaron recaudos para intentar compensar la notoria asimetra generalmente existente en la relacin mdico-paciente, respecto del manejo de informacin relevante. La doctrina especializada coincide en sealar que el concepto se desarroll a partir de la decisin dictada por la Corte de Apelaciones de Nueva York en abril del ao 1914, en el caso Schloendorff v. Society of New York Hospital, sentencia en la que se estableci con claridad que todo ser humano adulto y sano mentalmente tiene derecho a determinar qu es lo que se har con su propio cuerpo, debiendo responsabilizarse al cirujano que practique una operacin sin el consentimiento de su paciente(37). Lo concebido como necesario en ese estado inicial del desarrollo conceptual era el que poda calificarse como consentimiento simple, al que luego se fueron agregando requisitos que condujeron a la formulacin
(37) Highton, Elena I. y Wierzba, Sandra M., La Relacin Mdico-Paciente: El Consentimiento Informado, 2 edicin, Buenos Aires, 2003, p. 13.

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del concepto de consentimiento informado, aplicado profusamente por nuestra jurisprudencia ya mucho antes de la sancin de la Ley de Derechos de los Pacientes, N 26.526, que lo establece expresamente en su artculo5, en los siguientes trminos Entindese por consentimiento informado, la declaracin de voluntad suficiente efectuada por el paciente, o por sus representantes legales en su caso, emitida luego de recibir por parte del profesional interviniente informacin clara y precisa con respecto a: a) Su estado de salud; b) El procedimiento propuesto, con especificacin de los objetivos perseguidos; c) Los beneficios esperados del procedimiento; d) Los riesgos, molestias y efectos adversos previsibles; e) La especificacin de los procedimientos alternativos y sus riesgos, beneficios y perjuicios en relacin con el procedimiento propuesto; f) Las consecuencias previsibles de la no realizacin del procedimiento propuesto o de las alternativas especificadas. Highton y Wierzba consideran que el consentimiento informado no es acto jurdico sino mera manifestacin de voluntad no negocial o mero acto lcito, lo que se traduce en una simplificacin de las reglas referidas a la capacidad(38). Tal manifestacin de voluntad es inexcusable, salvo; a) cuando mediare grave peligro para la salud pblica; b) cuando mediare una situacin de emergencia, con grave peligro para la salud o vida del paciente, y no pudiera dar el consentimiento por s o a travs de sus representantes legales (art. 9) y puede ser verbal, salvo en los siguientes casos: a) internacin; b) intervencin quirrgica; c) procedimientos invasivos, sean ellos diagnsticos o teraputicos; d) procedimientos que implican riesgos y e) revocacin, en los que se exige que sea otorgada por escrito y firmada (art. 7). La decisin del paciente o de su representante legal, en cuanto a consentir o rechazar los tratamientos indicados, puede ser revocada y tal decisin debe ser acatada por el mdico. El consentimiento informado, cuando es prestado en forma adecuada y no como un automatismo burocrtico, contribuye a que el paciente colabore de mejor modo con su recuperacin, porque es conciente de los riesgos y de los beneficios que la sujecin a un determinado tratamiento puede traer aparejados.
(38) Highton Wierzba, op. cit., p. 78.

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Mientras que en el mbito de los contratos se habla de capacidad, en las reas de la Biotica y el Bioderecho se habla tambin de competencia, concepto perteneciente al rea de ejercicio de los derechos personalsimos y que da cuenta de un estado de madurez que no se alcanza en un momento preciso sino que se va formando. La nocin de consentimiento informado est unida a la de discernimiento y, consecuentemente, a la de competencia(39).

V.a | La autonoma progresiva en el mbito de la salud, la competencia de los nios para consentir en materia de tratamientos mdicos
Puede un nio consentir por s un tratamiento mdico? Cuando se intenta responder esta pregunta, es necesario penetrar en la distincin entre los conceptos de capacidad de antiguo linaje jurdico y de competencia de origen biotico, con proyeccin jurdica innegable. Mientras que la de capacidad es una nocin usada principalmente en el mbito de los contratos, el de competencia es un concepto perteneciente al rea del ejercicio de los derechos personalsimos y no se alcanza en un momento preciso sino que se va formando, requiere una evolucin; no se adquiere o pierde en un da o en una semana. Bajo esta denominacin se analiza si el sujeto puede o no entender acabadamente aquello que se le dice, cules son los alcances de la comprensin, si puede comunicarse, si puede razonar sobre las alternativas y si tiene valores para poder juzgar(40). En gran medida, la difusin de la discusin jurdica de la nocin de competencia se vio instada por el dictado del fallo Gillick, en 1985, por la Cmara de los Lores de Gran Bretaa, cuyas circunstancias relevantes son las siguientes(41):

(39) Highton, Elena I. y Wierzba, Sandra M., Consentimiento informado, en Responsabilidad Profesional de los Mdicos, VV.AA., Oscar Ernesto Garay, coordinador, Buenos Aires, La Ley, 2003, pp. 191/206, esp. p. 201. (40) Kemelmajer de Carlucci, Ada, El derecho del menor a su propio cuerpo, en La Persona Humana, Guillermo Borda, director, Buenos Aires, La Ley, 2001, p. 255. (41) Highton, Elena I. y Wierzba, Sandra M., La Relacin Mdico-Paciente: El Consentimiento Informado, op. cit., 2 edicin, Buenos Aires, 2003, pp. 629/633.

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En diciembre de 1980 el Departamento de Salud y Seguridad Social de Inglaterra emiti una circular destinada a hacer saber a los mdicos que fueran consultados en las clnicas de planificacin familiar por una menor que no hubiera cumplido 16aos, que no actuaran ilegalmente si prescribieran anticonceptivos a la nia, en tanto al hacerlo estuvieran actuando de buena fe para protegerla contra los efectos perjudiciales de las relaciones sexuales. La circular agregaba que, aunque un mdico debera actuar bajo la presuncin de que el asesoramiento y tratamiento sobre mtodos anticonceptivos no debera darse a pacientes menores de 16 aos sin el consentimiento de los padres y que deba intentarse persuadir a la nia en cuanto a participar a sus padres, se acepta que las consultas entre mdicos y pacientes son confidenciales; y que el Departamento reconoce la importancia que los mdicos y pacientes otorgan a este principio. Aada que el principio de confidencialidad entre el mdico y el paciente es aplicable a la menor de 16 aos que requiere anticonceptivos y que abandonar este principio puede dar lugar a que no pidan consejo profesional alguno, con la posibilidad de exponerse a los riesgos inmediatos de embarazo y transmisin de enfermedades sexuales adems de otras consecuencias fsicas, psquicas y emocionales a largo plazo que tambin configuran amenazas a la vida familiar estable. Esto sera especialmente aplicable a los jvenes cuyos padres no se preocuparan, no dieran respuesta o estuvieran enajenados. Adems, algunos jvenes estn lejos de sus padres. Por ello, se indicaba que en casos excepcionales, el mdico puede recetar mtodos anticonceptivos a pacientes menores de 16 aos sin informar a los padres ni obtener su consentimiento, si de acuerdo al criterio clnico profesional es conveniente recetar los anticonceptivos. La Sra. Victoria Gillick, madre de varias nias menores de 16 aos, el 3 de marzo de 1981 envi una carta por la que intent que la autoridad sanitaria le asegurara que a sus hijas no se le recetaran anticonceptivos sin su conocimiento y consentimiento. La autoridad se neg a dar tal tipo de garantas pues la decisin de prescribir anticonceptivos sin informar a los padres de los pacientes menores de 16 aos deba tomarse de acuerdo al criterio clnico del mdico involucrado en el tratamiento; lo que llev a que el 5 de agosto de 1982, la Sra. Gillick iniciara una accin judicial, para que se declarara que: a) la recomendacin contenida en la circular era incorrecta y contraria a derecho porque implicaba aconsejar a los mdicos cometer el delito de suscitar o instar relaciones sexuales ilegales con una nia menor

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de 16 aos en violacin de la disposicin contenida en la legislacin sobre ofensas sexuales de 1956 y b) un mdico u otro profesional empleado en el servicio de planificacin familiar no poda dar asesoramiento y tratamiento sobre mtodos anticonceptivos a ningn hijo de la actora menor de 16 aos sin su consentimiento porque hacerlo sera ilegal y contrario a los derechos de patria potestad de la actora. El juez de primera instancia entendi que: 1) un mdico que prescribe anticonceptivos a una menor de 16 aos de acuerdo a la recomendacin contenida en la circular no estara cometiendo delito de ocasionar o instar relaciones sexuales ilegales con la menor en violacin de la disposicin contenida en la legislacin sobre ofensas sexuales de 1956; y 2) el inters de un padre en su hijo no es tanto como un derecho sino que se trata de un deber y, en consecuencia, dar asesoramiento a una nia menor de 16aos sobre anticoncepcin sin el consentimiento de los padres no constituira una interferencia ilegal con los derechos de patria potestad. La Corte de Apelaciones admiti el recurso y concedi las declaraciones requeridas, con fundamento en que un menor de 16 aos no poda dar consentimiento vlido al tratamiento de anticoncepcin sin el consentimiento de sus padres y, en consecuencia, la circular era ilegal. El Departamento de Salud y Seguridad Social recurri a la Cmara de los Lores, que revoc lo decidido, estableciendo que los menores que no han alcanzado los 16 aos pueden considerarse aptos para prestar su consentimiento a la realizacin de prcticas no teraputicas, segn su madurez y entendimiento, en una evaluacin realizada con mira en el mejor inters del menor. El caso determin la configuracin de una nueva categora de nios Gillick competent, constituida por quienes, sin contar con la edad de 16 aos, establecida por el ordenamiento legal como idnea para prestar un consentimiento vlido, pueden hacerlo en funcin de su grado de madurez o desarrollo. De tal modo, un menor es Gillick competent si ha alcanzado suficiente aptitud para comprender e inteligencia para expresar su voluntad respecto del tratamiento especficamente propuesto. La discusin habida en este caso y los criterios empleados para su decisin se encuentran en la base conceptual de las leyes sobre Salud Reproduc96

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tiva dictadas en el pas. El fallo fue trascendente y dej en claro que la autoridad paterna no est establecida en beneficio de los padres, sino de los hijos y se justifica slo en tanto permita que aqullos lleven a cabo sus deberes hacia stos. En 1998, la Asociacin Mdica Mundial dict la Declaracin de Ottawa sobre el Derecho del Nio a la Atencin Mdica, que, con relacin al consentimiento y autodeterminacin del paciente establece que: ...9. El paciente nio y sus padres o representantes legales tienen derecho a tener una participacin informada activa en todas las decisiones que afecten la atencin mdica del nio. Los deseos del nio deben considerarse al tomar dichas decisiones y se les debe dar importancia, segn su capacidad de comprensin. El nio maduro, segn la opinin del mdico, tiene derecho a tomar sus propias decisiones sobre atencin mdica; 10. Excepto en una emergencia ...., se necesita el consentimiento informado antes de comenzar un proceso de diagnstico o de terapia en un nio, en especial cuando se trate de un procedimiento invasivo. En la mayora de los casos, el consentimiento debe obtenerse de los padres o de los representantes legales; sin embargo, los deseos expresados por el nio deben tomarse en cuenta antes de otorgar el consentimiento. No obstante, si el nio tiene la madurez y comprensin suficientes, el consentimiento informado se debe obtener del nio mismo; 11. En general, el paciente nio capacitado y sus padres o representantes legales pueden abstenerse de otorgar consentimiento a un procedimiento o terapia. Aunque se supone que los padres o representantes legales actuarn en beneficio del nio, a veces no es as. Cuando uno de los padres o representante legal niega el consentimiento a un procedimiento y/o tratamiento, sin el cual la salud del nio se pondra en grave e irreversible peligro y para el cual no hay alternativa dentro del contexto de atencin mdica generalmente aceptada, el mdico debe obtener la autorizacin judicial o legal pertinente para aplicar dicho procedimiento o tratamiento; 12. Si el nio est inconsciente o no puede dar su consentimiento y no se dispone de uno de los padres o representantes legales, en circunstancias en que se necesita una intervencin mdica de urgencia, en ese caso se puede suponer el consentimiento especfico para la intervencin; a menos que sea obvio y que no quede la menor duda, en base a lo expresado previamente o por conviccin, de que el consentimiento para la intervencin sera rechazado para esa situacin en particular...; 13. El paciente nio y sus padres o representantes legales

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tienen derecho a negarse a participar en la investigacin o enseanza de la medicina. Dicha negacin nunca debe interferir en la relacin mdicopaciente o poner en peligro la atencin mdica del nio u otros beneficios a los que tenga derecho.... Es claro que un chico de, por ejemplo, quince aos, quien sufre una fractura, est con condiciones de comprender y consentir lo relativo a las prcticas de curacin a las que deba ser sometido en ausencia de sus padres; pero el debate se enturbia cuando de lo que se trata es de cuestiones vinculadas con la salud reproductiva. El problema que suele traer aparejada la regulacin por el derecho de cuestiones que involucran principios bioticos es que el debate se desarrolla en un territorio en el que se encuentran involucradas mltiples visiones morales y religiosas de un mismo asunto y en el que aun el abordaje jurdico puede efectuarse desde diversos ngulos(42). Los sectores conservadores de la sociedad procuran retardar el inicio de la actividad sexual de los chicos, de ser posible hasta despus de celebrado el matrimonio. Se trata de una concepcin que merece respeto pero cuyos postulados son a menudo penetrados por otros discursos sociales que aqullos intentan enfrentar luchando contra las disposiciones del Estado que prevn que se proporcione a los nios, nias y adolescentes informacin sobre su sexualidad y sobre mtodos anticonceptivos con la finalidad evidente de evitar embarazos adolescentes y el contagio de enfermedades de transmisin sexual, cuando siempre est a su alcance formar a sus hijos en el anlisis de la informacin que reciben, segn su idea de la vida. No es constitucionalmente admisible limitar el acceso de los chicos a informacin necesaria, adecuada y suficiente para la evaluacin de decisiones sobre su salud. El que individuos adultos consientan en conformar familias y tener hijos no transforma a sus hijos en su propiedad. Incluso rechazando todo tipo de paternalismo, no hay por qu pensar que los menores deben estar a entera merced de sus padres slo porque fueron engendrados por
(42) Como ejemplo de ello, basta con analizar las distintas posiciones de los jueces cuyos votos conformaron la decisin en el conocido caso Bahamondez, fallado por la Corte de Suprema de Justicia de la Nacin el 6 de abril de 1993, pues mientras algunos basaron su pronunciamiento en el respeto de la autonoma del sujeto y lo establecido en el artculo 19 de la Constitucin Nacional, otros lo hicieron en el respeto por la libertad de culto.

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ellos y, en algn sentido muy dbil, a ellos les deben su existencia. Ello sera anlogo a pensar que quien salv la vida de otro puede luego disponer discrecionalmente de ella(43). Del mismo modo, tampoco puede considerarse que deban estar sometidos a los criterios emanados del Estado. Los chicos deben recibir formacin de sus familias y de la comunidad de modo tal de adoptar criterios que les permitan valorar la informacin que reciban de fuentes diversas. Debe darse el mayor grado de despliegue posible a la autonoma de los chicos competentes para tomar decisiones sobre el cuidado de su salud. Pero son muchas las ocasiones en las que no se debe rechazar el paternalismo, como ocurre con los nios pequeos o los ancianos seniles, en una etapa de la vida en la que padres e hijos intercambian sus roles sociales. En el caso de individuos que nunca han sido competentes, como ocurre con los recin nacidos, los nios pequeos y los retrasados mentales profundos desde su nacimiento, el paternalismo es inevitable y sern otros quienes elijan en su nombre y quienes determinen lo que ms les conviene(44). Diversas normas prevean la adopcin de decisiones en materia de salud por parte de menores de edad. Por ejemplo, cuando el Cdigo Civil estableca en los 21 aos la mayora de edad, la originaria Ley de Trasplantes argentina, N 21.541, autorizaba a los menores que fueran mayores de 18 aos a disponer la ablacin en vida de alguno de sus rganos o de material anatmico de su propio cuerpo, para ser implantado en otro ser humano. La vida cotidiana pone en evidencia que la madurez fsica, mental y emocional de los adolescentes se ve hoy adelantada por mltiples factores biolgicos, culturales, etc. que contribuyen a robustecer su discernimiento mucho antes de lo que ocurra en tiempos pasados(45).
(43) Rivera Lpez, Eduardo, Igualdad, libertad y mrito. Valores en conflicto?, en El Derecho a la Igualdad. Aportes para un constitucionalismo igualitario, VV.AA., Marcelo Alegre y Roberto Gargarella, coordinadores, Buenos Aires, Lexis Nexis, 2007, pp. 91 a 106. (44) H. Tristram Engelhardt, Los fundamentos de la biotica, 2 edicin, Paids, Barcelona, 1995, p. 350. (45) Urkovich, Marcos C., Observaciones de un pediatra sobre la relacin mdico-paciente, Perspectivas Bioticas en las Amricas, ao 1, n 1, Buenos Aires, Flacso, 1995, pp. 43 y ss., citado por Arribere, Roberto y Vega, Manuel A., El asentimiento de los menores de edad a partir de un protocolo de aplicacin clnica de terapia gnica, Cuadernos de Biotica, n2-3,Buenos Aires, Ad Hoc, 1998, pp. 25/36, p. 34. Doctrina

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El desarrollo del ser humano pleno slo puede ser alcanzado en un mbito cultural que lo posibilite, de all que las limitaciones a las posibilidades de ejercicio de determinados actos puede importar tambin una limitacin concreta a la plena expansin de las posibilidades vitales del sujeto; especialmente cuando ellas se producen en etapa temprana, cuando requiere del abrigo del medio para su supervivencia, desarrollo y formacin. Hoy no se comprende de qu manera se puede proteger a los menores declarando su incapacidad, pues stos no estn excluidos de los actos o contratos de la vida social moderna; por lo que tal criterio contrara la realidad social, porque hoy ms que nunca la participacin de los menores en la vida social y familiar es mucho ms intensa(46). El reconocimiento del nio como sujeto competente para evaluar en forma autnoma las cuestiones atinentes a sus problemas existenciales y cuestiones de su inters, segn su evolucin y madurez, establecido por el nuevo paradigma derivado de la CDN, impone que su voz sea oda y sus opiniones tenidas en cuenta al tiempo de adoptar decisiones relevantes con relacin a aqullos temas. No significa esto que el nio decida por s y ante s lo que prefiere y que ello deba ser necesariamente seguido por los responsables de su proteccin algo que podra contrariar groseramente el respeto del principio del inters superior del nio, sino que su visin del problema y de las mejores alternativas de solucin posibles debe ser tenida en consideracin, debiendo justificar los responsables de la toma de decisin tanto los motivos por los que se la adopta como los que llevan a soslayarla; proceso de fundamentacin que no puede alcanzarse por el simple recurso de invocar mgicamente el superior inters del nio, que es la finalidad que debe ordenar el razonamiento, pero no ste. El derecho a ser odo de los nios, nias y adolescentes, imprescindible para dotar de efectividad al principio de autonoma progresiva, se encuentra especialmente previsto en los artculos 3, 24 y 27 de la ley 26.061(47) y
(46) Rinessi, Antonio Juan, La capacidad de los menores, en Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales, Anales 2004, Crdoba, 2005, pp. 75/105. (47) Una evaluacin jurdica del desarrollo psquico del nio segn los aportes de la Psicologa Evolutiva, puede encontrarse en Gil Domnguez, Andrs; Fam, Mara Victoria y Herrera, Marisa, Derecho Constitucional de Familia, Buenos Aires, Ediar, 2003, tomo I, pp. 541/547.

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encuentra su contrapartida en el derecho a no ser informado, en caso de no querer el chico saber acerca de su pronstico y tratamiento y querer dejar la decisin en manos de otro. La ley reconoce lo que surge implcitamente del artculo12 de la CDN, un amplio mbito de aplicacin del derecho a ser odo, extensible a todos los contextos en los que se desenvuelven los nios y adolescentes (social, escolar, cultural, estatal o poltico, recreativo, etc.) y a su participacin en los asuntos que les conciernan y en aquellos que tengan inters. Y ello, porque en un sistema democrtico, la importancia de la opinin del nio no debe limitarse a las situaciones en que resulten directamente afectados intereses particulares, sino tambin a todas aquellas en las que stos pretendan participar, aunque se trate de intereses generales, donde su participacin tendr una funcin decisiva(48). En materia de salud, derecho al que se refiere especficamente el artculo 14 de la ley, aparece evidente en el nuevo paradigma el derecho del nio al cuidado de su propio cuerpo en el marco de la responsabilidad parental; en este mbito, el derecho a la autodeterminacin de los nios y adolescentes se encuentra ligado al consentimiento informado, que exige que se le provea de informacin suficiente y adecuada con relacin al diagnstico, pronstico, alternativas teraputicas y procedimiento recomendado por el mdico, para que as pueda expresar qu es lo que considera conveniente. En este terreno, el principio biotico de autonoma se encuentra ntimamente ligado al valor supremo de la dignidad humana, que exige que el paciente tenga una funcin participativa en la determinacin del criterio a seguir; cobra relevancia aqu el concepto biotico de competencia, por el que se analiza si el sujeto puede o no entender acabadamente aquello que se le dice, cules son los alcances de la comprensin, si puede comunicarse, si puede razonar las alternativas y si tiene valores para poder juzgar(49).
(48) Gil Domnguez, Andrs; Fam, Mara Victoria y Herrera, Marisa, Ley de Proteccin Integral de Nias, Nios y Adolescentes, Comentada, anotada y concordada, Buenos Aires, Ediar, 2007, p. 415. (49) Kemelmajer de Carlucci, Ada, El derecho del nio a su propio cuerpo, en Biotica y Derecho, Salvador D. Bergel y Nelly Minyersky, compiladores, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2003, p. 114, citado por Gil Domnguez, Fam y Herrera, Ley de Proteccin Integral de Nias, Nios y Adolescentes, op. cit., pp. 282 y 283, obra a la que remito, por su completo anlisis de la cuestin. Doctrina

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Las ideas de competencia o mayora anticipada para el acto mdico obligan a rever los tradicionales conceptos civilistas de capacidad, patria potestad y representacin de los progenitores, debiendo pensarse, en lo atinente al cuidado del propio cuerpo, en un alternativa que concilie su ejercicio con la responsabilidad parental, excluyendo del mbito de la representacin de los padres aquellos actos que en funcin de su edad y madurez, el nio pueda ejercer por s o, en su caso, con la asistencia de sus progenitores(50). En la OG N 12(51) se establece que Las opiniones del nio deben tenerse debidamente en cuenta, siempre que un anlisis caso por caso indique que el nio es capaz de formarse un juicio propio. Si el nio est en condiciones de formarse un juicio propio de manera razonable e independiente, el encargado de adoptar decisiones debe tener en cuenta las opiniones del nio como factor destacado en la resolucin de la cuestin. Deben establecerse buenas prcticas para evaluar la capacidad del nio (ap. 44). Dado que el nio tiene derecho a que sus opiniones se tengan debidamente en cuenta, el encargado de adoptar decisiones debe informar al nio del resultado del proceso y explicar cmo se tuvieron en consideracin sus opiniones. La comunicacin de los resultados al nio es una garanta de que sus opiniones no se escucharon slo como mera formalidad, sino que se tomaron en serio. La informacin puede mover al nio a insistir, mostrarse de acuerdo o hacer otra propuesta(52). Es claro que un sistema de estas caractersticas impone a los facultativos la responsabilidad de evaluar la competencia del nio sujeto del acto mdico, lo que en la prctica deriva, a menudo, en la judicializacin de cuestiones que debieran ser decididas en el mbito sanitario, pero que pasan a los tribunales por la aversin al riesgo y falta de conocimientos jurdicos bsicos de los profesionales de la salud. Es por ello y porque considero que, en definitiva, hace a una mejor proteccin de los nios en temas que pueden ser de suma
(50) Gil Domnguez, Fam y Herrera, Ley de Proteccin Integral de Nias, Nios y Adolescentes, op. cit., p. 284. (51) El derecho del nio a ser escuchado, Comit de los Derechos del Nio, Naciones Unidas (2009). (52) OG 12, ap. 45.

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gravedad, que comparto la opinin que considera que sera conveniente que en una futura reforma legislativa se regule un sistema que permita diferenciar ciertas categoras en funcin de la edad, del tipo de tratamiento a realizar y del estado de salud del nio, con cierto margen de flexibilidad para un mejor respeto de la autonoma progresiva del paciente(53). En caso de duda acerca de si se est o no frente a un chico competente para metabolizar la informacin necesaria para la adopcin de una opinin, debe siempre procederse en favor del respeto de la autonoma del nio, informndolo directamente y escuchndolo. La Ley Nacional N 26.529, de Derechos del Paciente en su Relacin con los Profesionales e Instituciones de la Salud, establece expresamente que Los nios, nias y adolescentes tienen derecho a intervenir, en los trminos de la Ley N 26.061 a los fines de la toma de decisin sobre terapias o procedimientos mdicos o biolgicos que involucren su vida o su salud (art. 2, inc. e). Cabe entender que la remisin a la Ley de Proteccin Integral de los Derechos de las Nias, Nios y Adolescentes tiene por objeto lo dispuesto en su artculo24, en el que se establece el derecho del nio a opinar y a ser odo. Si bien este precepto no menciona expresamente el mbito sanitario(54), deba considerrselo comprendido aun sin que mediara la referencia expresa de la ley especfica. La previsin de la ley importa que se les debe proporcionar a los chicos de manera clara, suficiente y adecuada a la capacidad de comprensin del paciente, informes sobre su estado de salud, los estudios y tratamientos que fueren menester realizarle y la posible evolucin, riesgos y complicaciones o secuelas de los mismos, ello segn la madurez y el desarrollo del paciente, lo que exige de la ponderacin del profesional quien, en caso de entender que no corresponde proporcionarle tal informacin ya sea porque no lo considera maduro para recibirla y evaluarla o porque entiende que debe hacer ejercicio del denominado privilegio mdico(55)

(53) Gil Domnguez, Fam y Herrera, Ley de Proteccin Integral de Nias, Nios y Adolescentes, op. cit., p. 293. Doctrina (54) S el estatal, familiar, comunitario, social, escolar, cientfico, cultural, deportivo y recreativo. (55) Se entiende por tal el que permite que el profesional no proporcione determinada informacin al paciente cuando considera que puede ser perjudicial para l conocerla, como

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debe efectuar la comunicacin a quienes estn legalmente habilitados para tomar decisiones por el nio. En los casos en los que se presenten conflictos entre una proposicin o manifestacin de voluntad del chico y la de sus padres, la decisin debe tomarse sobre la base de los principios ticos que rigen en materia biotica, como, por ejemplo, el principio de beneficencia. Para la elaboracin de un criterio, si bien sus dictmenes no son vinculantes, es aconsejable dar intervencin al Comit Hospitalario de tica Ley N 24.742, de contarse con tal recurso(56).

V.b | El consentimiento de los chicos en su participacin en ensayos clnicos


La investigacin es parte esencial de la medicina como ciencia. Ella genera tensin entre el papel que desempean los profesionales de la sanidad como curadores y su papel como cientficos. El problema moral que conlleva la experimentacin cientfica con seres humanos es que el sujeto es convertido en un objeto. Dado el conflicto entre roles, el sujeto puede confundir la investigacin sin beneficio para l mismo con el tratamiento que podra mejorar su salud(57). En la OG N12 el Comit de los Derechos del Nio indica que Los mdicos y las instituciones de atencin de la salud deben suministrar informacin clara y accesible a los nios sobre sus derechos con respecto a su participacin en la investigacin peditrica y los ensayos clnicos. Deben ser informados sobre la investigacin para que pueda obtenerse su consentimiento otorgado con conocimiento de causa, aparte de otras salvaguardas de procedimiento.

ocurre a menudo con los casos de personas depresivas aquejadas por enfermedades graves. No obstante, en tales casos el mdico debe procurar efectuar la comunicacin a familiares. (56) Sus recomendaciones no son vinculantes y no eximen de responsabilidad al personal sanitario, pero pueden acompaar a quienes deben tomar la decisin, contribuyendo a una mayor deliberacin y a cierta liberacin, por la carga compartida de alcanzar un consejo de dificultosa asimilacin. (57) Enghelhardt, op. cit., p. 363.

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Con relacin a la investigacin en materia de HIV, la OG prev que los Estados parte deben asegurar que los chicos no sirvan como sujetos de investigacin hasta tanto no se hayan hecho pruebas en adultos y que si participan de proyectos de tal naturaleza, debe ser obtenido su consentimiento, tras una clara explicacin de los riesgos y de los probables beneficios, asegurndoles su privacidad. En las Pautas ticas Internacionales para la Investigacin y Experimentacin Biotica en Seres Humanos Declaracin de Helsinki se requiere que se transmita a los participantes en un ensayo clnico la informacin en palabras que concuerden con su nivel de comprensin; el investigador debe tener presente que la capacidad de comprender la informacin necesaria para otorgar un consentimiento informado depende de la madurez, inteligencia, instruccin y racionalidad del posible participante. Se establece tambin en ese documento que, antes de dar inicio a una investigacin en la que participarn nios, el investigador debe asegurar que: 1) no participen nios en una investigacin que podra realizarse en adultos; 2) el propsito de la investigacin sea obtener conocimientos pertinentes a las necesidades de salud de los nios; 3) uno de los padres o tutor legal de cada nio haya otorgado su consentimiento; 4) el consentimiento de cada nio se ha obtenido en la medida de su capacidad; 5) se respete siempre la negativa del nio a participar en actividades de investigacin a menos que, segn el protocolo de investigacin, el nio reciba una terapia para la cual no hay una alternativa aceptable desde el punto de vista mdico; 6) el riesgo que representan las intervenciones cuyo objetivo no es beneficiar al nio es bajo y proporcional a la importancia de los conocimientos que se obtendrn y 7) es probable que las intervenciones cuyo objetivo es proporcionar un beneficio teraputico sean al menos tan ventajosas para el nio como cualquier otra alternativa existente. De tal modo, la investigacin en nios debe realizarse slo cuando la participacin de ellos sea indispensable para la investigacin de enfermedades de la niez y afecciones a las cuales los chicos son especialmente susceptibles y los objetivos de la investigacin sean acordes a las necesidades de salud de los nios. Es importante contar con la cooperacin del nio, luego de haber sido informado en la medida que su madurez lo permita; por lo que se debe
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procurar seleccionar a nios que estn en condiciones de comprender y de opinar sobre aspectos inherentes a sus derechos personalsimos de la prctica a realizar. La objecin de un nio competente a participar en una investigacin debe siempre respetarse, aun cuando sus padres otorguen el consentimiento, pues prima en esto la decisin del chico. En el comentario a la pauta 5, se dice que Se puede presumir que los nios mayores de 13 aos por lo general son capaces de otorgar un consentimiento informado, pero ste debe ir acompaado del consentimiento de uno de los padres o tutor en calidad de apoderado, salvo que esto no est dispuesto por una ley local. Como pauta para la proteccin del nio, se prev que el padre o representante que consinti la participacin de aqul en la investigacin, pueda observarla y retirar al chico en caso de entender que no resulta conveniente para l, es claro que el ensayo debe tambin ceder, con relacin al nio, ante su oposicin a su continuidad. Se establece, asimismo, que las actividades de investigacin en las que participen nios deben llevarse a cabo en lugares en los que el nio y el padre o madre puedan obtener apoyo mdico y psicolgico adecuado y el investigador puede obtener la asesora del mdico de cabecera del nio o de otro profesional de la salud. En todo caso, los riesgos deben justificarse en relacin con los beneficios previstos para el nio y el riesgo de intervenciones cuyo objetivo no represente un beneficio directo para el nio participante, debe justificarse en relacin con los beneficios previstos para la sociedad; admitindose ligeros aumentos en el nivel de riesgo, cuando un comit de evaluacin tica se persuada de que el objetivo de la investigacin es suficientemente importante como para ello. En materia de ensayos genticos, en 1996 se dict la Declaracin IberoLatinoamericana sobre Derecho, Biotica y Genoma Humanos(58) que en su artculoquinto, apartado d) prev: "el consentimiento libre e informado

(58) Declaracin de Manzanillo, 1996, revisada en Buenos Aires, 1998 y en Santiago, 2001.

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para la realizacin de pruebas genticas e intervenciones sobre el genoma humano debe ser garantizado a travs de instancias adecuadas, en particular, cuando se trate de menores, incapaces y grupos vulnerables que requieran de una atencin especial.

VI | La cuestin de las directivas anticipadas


El artculo11 de nuestra Ley Nacional sobre Derechos del Paciente, limita la posibilidad de formular Directivas Anticipadas a Toda persona capaz mayor de edad. Las directivas anticipadas son instrucciones referidas a la atencin mdica que el paciente desea recibir en el futuro, cuando no est en condiciones de expresar su voluntad ante un acto mdico concreto. Ellas posibilitan que quienes padecen enfermedades incapacitantes procesos terminales y degenerativos, por ejemplo se anticipen a sus impedimentos futuros, dejando establecido qu tratamientos consentirn y cules rechazarn, sean ellos preventivos o paliativos; en ningn caso pueden contener previsiones de prcticas eutansicas. Por medio de las manifestaciones anticipadas de voluntad, surge la posibilidad de decidir sobre los tratamientos aceptados cuando uno es competente para hacerlo y no cuando la sombra de la muerte prxima proyecta oscuridad sobre nuestros deseos, valores y discernimiento; o nuestro entendimiento se encuentra temporalmente aislado del medio. En ocasiones, los intereses de la familia pueden entrar en conflicto con los del paciente y, cuando se toman en cuenta todos ellos, puede resultar que lo que es mejor para el grupo familiar en su conjunto tal vez no lo sea para el paciente en particular(59). Muchos pacientes se preocupan por las cargas emocionales, fsicas y financieras que la prolongacin de su existencia podra entraar para la
(59) Blustein, Jeffrey, La familia en la toma de decisiones mdicas, en Biotica. Investigacin, muerte, procreacin y otros temas de tica aplicada, VV.AA., seleccin a cargo de Luna Florencia y Salles Arleen L. F., Buenos Aires, Editorial Sudamericana, 1998, p. 162. Doctrina

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familia y desean adoptar, de modo anticipado, decisiones propias en la materia(60). Existen personas que no pueden soportar la agona de una enfermedad prolongada e irreversible y, una vez corroborada su existencia, desean un rpido desenlace; o que tienen en especial consideracin los padecimientos que deberan soportar sus seres queridos como lgica derivacin de la prolongacin de un sufrimiento que, de todos modos, habr de conducir a la muerte del paciente, y prefieren liberarlos de esa situacin. Philippe Aris(61) explica que, a partir del siglo XVII, la familia occidental comenz a participar de las decisiones que deben adoptarse frente a la muerte inminente de uno de sus integrantes y que, a menudo, lo ha hecho privndolo de informacin y de libertad. El enfermo se vuelve entonces una suerte de dbil mental, del cual se hacen cargo y a quien separan del mundo. Cuando esto sucede, el sujeto queda aislado de s; enajenado; por lo que, la posibilidad de adoptar decisiones anticipadas respecto de su atencin mdica final puede contribuir a enervar los efectos del aislamiento y proyectar una decisin autnoma ms all de sus barreras. Las manifestaciones anticipadas de voluntad en materia de tratamientos mdicos, propenden al pleno respeto de la voluntad, los valores y las creencias del paciente; aun ms all de lo conocido por los integrantes de su grupo familiar. No se advierte cul es el sentido de excluir a nios competentes, como puede ser un adolescente, de la posibilidad de dejar establecido este tipo de previsiones, que se vinculan con el respeto de su autonoma en materia de derechos personalsimos y con su derecho a morir con dignidad. A menudo se observa que los chicos que han llevado tiempo hospitalizados o sometidos a largos tratamientos maduran profundamente y se

(60) Cabe tener en consideracin que para la Organizacin Mundial de la Salud (OMS, 1990), los cuidados paliativos consisten en la atencin global e integral de las personas que padecen una enfermedad avanzada, progresiva e incurable y las familias de estas personas [el destacado me pertenece], conf. Mainetti, Jos Luis, La asistencia al enfermo terminal: una opcin tica y eficiente, Disponible en Cuadernos de Biotica [versin digital], seccin Doctrina, http://www.cuadernos.bioetica.org/doctrina11.htm. (61) Aris, Philippe, Morir en Occidente, Buenos Aires, Ed. Adriana Hidalgo, 2000, p. 207.

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encuentran en condiciones de opinar cabalmente sobre qu quieren y qu no para su vida e, incluso, de enfrentar la muerte. Por ello, propongo que, a fin de asegurar el respeto de su autonoma y de su dignidad, la norma sea interpretada en el sentido que establece un derecho del que gozan todas las personas mayores de edad, pero que no excluye la posibilidad de su formulacin por nios, de acuerdo a su grado de madurez, evaluada en los trminos previstos en el artculo2, inc. e de la Ley 26.529.

VII | Aspectos documentales de la informacin mdica en la atencin de nios


Es necesario prever la forma de registrar adecuadamente el proceso informativo y deliberativo que involucra la emisin de opiniones sobre su salud por parte de un chico. Todo paciente es titular de la historia clnica y a su simple requerimiento debe suministrrsele copia de ella, autenticada por autoridad competente de la institucin asistencial, segn lo establece el artculo14 de la Ley 26.529. Es claro que debe reconocerse a todo nio competente el derecho a acceder a esa informacin y que, cualquiera sea el soporte fsico en el que los datos se encuentren asentados, debe respetarse el deber de inviolabilidad que recae sobre los establecimientos asistenciales y los profesionales de la salud, segn el artculo18 de la ley mencionada. Si bien en el artculo7 de la Ley de Derechos del Paciente se prev que el consentimiento del paciente podr ser dado en forma verbal, salvo las excepciones mencionadas, es conveniente que los prestadores registren especialmente lo relativo al cumplimiento del deber de informacin adecuada y de toma en consideracin de la opinin de los pacientes nios. Por otra parte, el incumplimiento del deber de informacin necesaria y adecuada para la elaboracin del consentimiento informado del paciente constituye por s un supuesto de responsabilidad de los profesionales de
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la salud; por lo que todo mdico que acte con respeto a la dignidad del nio, debe ser cuidadoso en el registro de lo actuado, a fin de evitar que luego se le imputen incumplimientos en la materia.

VIII | Conclusiones
Hoy no es posible dar respuestas jurdicas vlidas, prescindiendo de la nueva realidad constitucional de nuestro sistema jurdico. Ella exige recorrer los textos de las disposiciones que integran nuestro bloque de constitucionalidad, para resignificar los preceptos normativos generados en la fragua anterior a la reforma de 1994, comprendiendo sus alcances y objetivos. De ello se trata la constitucionalizacin del Derecho Privado. La evolucin cultural habida en el ltimo siglo determina que hoy el cambio de paradigma sea visto como lgico y como jurdicamente inadmisible, toda pretensin de fundar decisiones en criterios de cuo patriarcal. La autoridad parental debe respetar la esfera de intimidad y privacidad de sus hijos, respetando un cierto mbito de decisin que compete exclusivamente a ellos, segn su madurez progresiva y las circunstancias del grupo familiar. Principios como el del superior o mejor inters del nio y el de autonoma progresiva, deben ser aplicados con criterio racional y fundamentacin adecuada, para evitar que se transformen en axiomas vacos de contenido y que terminen sirviendo para imponer decisiones de matriz paternalista en casos en los que el nio goza de autonoma y criterio como para intervenir en la formulacin de los criterios vinculados con la atencin de su salud. Los sistemas prestacionales, sean ellos pblicos o privados, deben establecer protocolos de actuacin a seguir para recibir la opinin de los chicos con relacin a tratamientos a los que deben ser sometidos, previendo la forma de documentar sus manifestaciones y los criterios de valoracin frente a ellas. En el caso de los ensayos clnicos, debe darse un mayor control cuando participan en ellos chicos y debe reconocerse a ellos, en caso de gozar de
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autonoma suficiente, y a sus padres, cuando no se da tal circunstancia, la posibilidad de retirar al nio del programa cuando lo consideren adecuado segn el mejor inters del chico. El debate de estas cuestiones suele afectar la sensibilidad de los fieles de distintas religiones, lo que debe ser comprendido y tenido en consideracin al tiempo de encararlo, pues tales argumentos no pueden ser soslayados en una sociedad democrtica, aun cuando en ella prevalezca una consideracin secular, respetuosa de la diversidad. Finalmente, la norma del artculo11 de la Ley 26.529 debe interpretarse en el sentido de que ella no excluye a los nios competentes de la posibilidad de formular Directivas Anticipadas, ello a fin de respetar adecuadamente su autonoma y dignidad, segn los criterios que surgen de nuestro actual paradigma constitucional.

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Puede el hecho de haber nacido constituir un dao resarcible?

Puede el hecho de haber nacido constituir un dao resarcible?


(Reflexiones desde el derecho argentino a propsito de la jurisprudencia de la Corte de Casacin Francesa)
por SEBASTIN PICASSO(1) y LUIS R. J. SENZ(2)

Ay msero de m! Ay infelice! Apurar, cielos pretendo, ya que me tratis as, qu delito comet contra vosotros naciendo; aunque si nac, ya entiendo qu delito he cometido; bastante causa ha tenido vuestra justicia y rigor, pues el delito mayor del hombre es haber nacido.
Caldern de la Barca, La vida es sueo.
(1) Doctor en Derecho. Juez de la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil. Profesor adjunto regular de Derecho Civil I en la Facultad de Derecho de la UBA. Dicta regularmente cursos y conferencias en diversas universidades de la Argentina y el extranjero. Autor de numerosas publicaciones en revistas y libros especializados. (2) Secretario de la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala A. Profesorde las materias Defensa del Consumidor (UBA), Obligaciones y Daos (Universidad de Palermo). Conferencista. Autor de diversas publicaciones en revistas y lirbos especializados.

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Introduccin
Nacer, ser arrojado al mundo para tomar prestado una expresin cara a Heidegger(3), es el acto fundacional de un ser humano. El nacimiento nos emplaza en la existencia, abre ese parntesis que es nuestra vida y que solamente se cerrar con la muerte. Nacer es algo que le sucede al ser humano, pues nadie decide su propio nacimiento. El derecho refleja este dato existencial considerando al nacimiento un hecho jurdico; ms precisamente, un hecho de la naturaleza(4), que viene a consolidar la personalidad condicional de la que gozaba el nasciturus (arts.70 y 74, Cdigo Civil). Desde este encuadre, la pregunta que abre nuestro estudio aparece paradjica. Que el hecho de haber nacido pueda constituir un dao resarcible nos resulta a primera vista chocante, pues parece implicar que hay casos en los que el no-ser sera preferible al ser. Ms all de la valoracin subjetiva que en ejercicio de su autonoma personal pueda hacer al respecto el propio implicado, la pregunta que se impone entonces es, si el derecho puede afirmar tal cosa de manera objetiva y con visos de generalidad, y cules seran las consecuencias de la asuncin de ese postulado. Como sea, lo cierto es que la cuestin se ha planteado en la jurisprudencia y la doctrina francesas a partir del famoso precedente Perruche, en el que la Corte de Casacin de ese pas hizo lugar a la accin entablada por una persona gravemente discapacitada contra el mdico y el laboratorio que, durante el perodo de gestacin, omitieron culposamente detectar la existencia de esa discapacidad, e impidieron de ese modo que su madre tomara la decisin admitida por el ordenamiento jurdico francs de poner fin al embarazo. Como lo veremos, esta muy polmica jurisprudencia dio lugar a un intenso debate doctrinal, que fue saldado, a la postre, con la sancin de una ley especialmente concebida para poner fin a esa clase de reclamos. Sin embargo, la cuestin ha sido recientemente ree-

(3) Heidegger, Martin, El ser y el tiempo, Barcelona, Planeta-Agostini, 1993, p.195. Traduccin de Jos Gaos. (4) Cifuentes, Santos, Negocio Jurdico, Buenos Aires, Astrea, 1986, p.16.

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ditada por algunos fallos de la Corte de Casacin que declararon procedente la demanda deducida contra su padre por hijos concebidos como consecuencia de la violacin de su madre. Analizaremos someramente esas decisiones, as como el debate que ellas suscitaron en Francia, en la primera parte de este trabajo (A), para pasar luego a considerar la cuestin en nuestro pas, a la luz del estado actual de la legislacin y la doctrina nacionales (B).

A | La cuestin en Francia
Si bien se encuentran algunos precedentes jurisprudenciales anteriores(5), fue el caso Perruche el que desencaden la polmica. La Sra. Perruche, que crea estar embarazada, consult a un mdico por una erupcin cutnea semejante a la rubeola. Como consecuencia de la culpa de ese mdico y del laboratorio encargado de realizar los estudios que aqul orden, el facultativo inform errneamente a su paciente que no tena rubeola, y que, por consiguiente, no poda contagiar a su hijo. Algunos meses ms tarde, la Sra. Perruche dio a luz a un nio afectado por una grave disca(5) El Consejo de Estado (02/07/1982, Melle, Gazette du Palais, 13/14 de abril de 1983) y la Corte de Casacin (Primera Sala Civil, 25/06/1991, Mlle. X c/ Y, Juris Classeur Priodique, 1992.II.21784) haban decidido en su momento que el solo hecho del nacimiento de un nio luego del fracaso de un procedimiento de interrupcin voluntaria del embarazo expresamente autorizado por los arts. L2212-1 a L2212-11 del Cdigo de la Salud Pblica francs durante las primeras doce semanas del embarazo (diez al momento de esos fallos) no puede generar para la madre un perjuicio reparable. Inversamente, en lo que puede considerarse el primer antecedente directo de la jurisprudencia Perruche, la Primera Sala Civil de la Corte de Casacin (16/07/1991, X c/ poux Y. et a., Juris Classeur Priodique, 1992.II.21947) haba hecho lugar a la demanda por prdida de chance entablada a nombre de un nio ya nacido contra los mdicos que haban omitido detectar in utero la grave discapacidad que lo aquejaba, con lo que haban privado a sus padres de la posibilidad de tomar una decisin esclarecida en punto a recurrir a una intervencin voluntaria del embarazo. Asimismo, el 26/03/1996 el mismo tribunal hizo lugar a la demanda contra los mdicos en dos casos similares (uno de ellos era ya el primer fallo Perruche, tal como lo relatamos en el texto), pero abandon la idea de la prdida de chance, y responsabiliz a los demandados por la totalidad del dao sufrido por el nio (Corte de Casacin, Primera Sala Civil, 26/03/1996, Perruche c/ Ponnoussamy et autres y Malpuech et autre c/ Epoux Reynard, Revue Trimestrielle de Droit Civil, 1996.624, con nota de Patrice Jourdain). Finalmente, el 14/02/1997 el Consejo de Estado en otro caso idntico declar improcedente la demanda entablada por el nio por entender que no haba nexo causal entre la discapacidad que lo aquejaba y la culpa mdica, pero acogi la accin de sus padres y conden a los mdicos a pagarles una renta mensual durante toda la vida de su hijo, con lo cual indemniz tambin, subrepticiamente, el dao sufrido por este ltimo (Consejo de Estado, 14/02/1997, Centre hospitalier regional de Nize c/ poux Quarez, RDF adm. 13, marzo-abril de 1997, p.374).

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pacidad (problemas neurolgicos graves, sordera bilateral, retinopata y cardiopata) causada por la rubeola que haba contrado durante la vida intrauterina. Al dejar sin efecto el fallo de la Corte de Apelaciones de Pars que haba rechazado la demanda entablada a nombre del menor (pero haba hecho lugar a la de los padres), la Primera Sala Civil de la Corte de Casacin relev que estaba probado que los padres haban declarado su voluntad de provocar una interrupcin del embarazo en caso de rubeola, razn por la cual las culpas cometidas los haban falsamente inducido en la creencia de que la madre estaba inmunizada, de suerte que esas culpas eran generadoras del dao sufrido por el nio como consecuencia de la rubeola de su madre(6). La causa fue reenviada a otra corte de apelaciones (la de Orleans), que, sin embargo, se rehus a seguir el criterio de la Corte de Casacin, y rechaz nuevamente la demanda intentada a nombre del menor con el argumento de la ausencia de vnculo causal entre la culpa de los demandados y el dao sufrido por el menor. Ello dio lugar a un nuevo pronunciamiento de la Corte de Casacin, esta vez reunida en asamblea plenaria, que declar: dado que las culpas cometidas por el mdico y el laboratorio en la ejecucin de los contratos celebrados con la Sra. Perruche impidieron a sta el ejercicio de su decisin de interrumpir su embarazo a fin de evitar el nacimiento de un nio afectado por una discapacidad, este ltimo puede demandar la reparacin del perjuicio resultante de esa discapacidad y causado por las culpas retenidas(7). Como ya lo adelantamos, la decisin gener fuertes crticas de un importante sector de la doctrina gala. Se dijo, en primer trmino, que en puridad no poda afirmarse que hubiera relacin causal entre el hecho de los demandados y el dao: la culpa mdica podra, a lo sumo, haber generado la decisin de la Sra. Perruche de no poner fin a su embarazo, mas no la discapacidad de su hijo, que encuentra su causa en un proceso natural (el contagio de la rubeola) al que los mdicos no han contribuido en absoluto(8). Tambin se seal que resultaba incorrecto presumir que,
(6) Corte de Casacin, Primera Sala Civil, 26/03/1996, op.y loc. cit. En ste y en los dems prrafos citados en este trabajo, la traduccin es nuestra. (7) Corte de Casacin, Asamblea Plenaria, 17/11/2000, Dalloz, 2001, 332, con notas de Mazeaud Denis y Jourdain Patrice.  Chabas, Franois, nota en Juris Classeur Priodique, 2000.II.10438; Mazeaud, Denis, Rflexions sur un malentendu, Dalloz, 2001. 332. Replicando estos argumentos, seala Jourdain

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debidamente informada, la madre habra necesariamente decidido poner fin a su embarazo, pues se trataba de una facultad discrecional de la que ella poda arrepentirse a ltimo momento(9). En segundo lugar, la decisin de la Corte de Casacin fue cuestionada por considerarse que no exista, en el caso, un verdadero dao resarcible. Puede realmente afirmarse con semejante nivel de certeza que es preferible no haber nacido que haberlo hecho con una importante discapacidad? Algunos autores, sin embargo, contestaron afirmativamente a esta pregunta y resaltaron que, si bien el aborto habra privado al nio de su vida, tambin le habra evitado los mltiples sufrimientos derivados de la incapacidad que padeca(10). En una tesitura ms moderada, otro sector doctrinal afirm que el caso que estamos analizando no se diferenciara de otras hiptesis de daos corporales, donde la reparacin no busca recrear un equilibrio roto para siempre, sino slo permitir a la vctima recuperar una vida lo ms normal posible(11). Sin embargo, estas consideraciones se topan con la importante objecin de que en los casos de daos corporales, incluso si se trata de compensar el dao moral, hay una situacin preexistente con relacin a la cual puede evaluarse el perjuicio, aunque no lo sea en trminos de estricta equivalencia econmica. En el caso de el nio que ha nacido con una grave discapacidad, en cambio, no hay ninguna situacin preexistente que pueda restablecerse: la nica comparacin que puede hacerse es entre vivir con la discapacidad y no haber nacido, y es imposible, y contrario al principio
que, dado que el aborto habra impedido que el nio naciera discapacitado, la aplicacin de la teora de la equivalencia de las condiciones debera conducir a reconocer la existencia del vnculo causal entre la culpa mdica y la discapacidad (Jourdain, Patrice, Le prjudice rsultant de la naissance dun enfant atteint dun hndicap congnital, Revue Trimestrielle de Droit Civil, 1996.623). Sriaux, Alain, Perruche et autres. La Cour de cassation entre mystre et mystification, Dalloz, 2002.1996. Contra: Fabre-Magnan, quien estima que no era necesario que se probara que la madre, correctamente informada, habra elegido la va del aborto, y sostiene que la prueba de un nexo de causalidad supona nicamente establecer que exista la libertad de abortar por parte de la madre, y que ella haba sido vctima de un defecto de informacin por parte del mdico (Fabre-Magnan, Muriel, Avortement et responsabilit mdicale, Revue Trimestrielle de Droit Civil, 2001.312). Jourdain, Le prjudice, op.y loc. cit. (11) Rad, Christophe, tre ou ne pas natre? Telle nest pas la question!, Responsabilit civile et assurances, enero de 2001, p.4. Doctrina

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de la dignidad humana, atribuir a la nada un valor superior a la vida. Como enfticamente lo seal Sriaux: Antes de venir al mundo, el nio no tena nada; que ha perdido, entonces? La quimera de una vida feliz?(12). Ms all de esta cuestin atinente a la existencia misma del dao, aparece otra relacionada con la licitud del inters tutelado en este caso. Tiene el nio concebido en estas condiciones un inters legtimo a no nacer? Algunos autores, apoyndose sobre el hecho de que el Cdigo de la Salud Pblica francesa autoriza el aborto por motivos teraputicos, encontraron en esa norma la justificacin de la existencia de un inters legtimo del nio a no vivir con una discapacidad grave(13). Sin embargo, no parece ser ese el sentido de la legislacin en cuestin, en cuyos trminos la decisin de someterse a una interrupcin del embarazo est establecida en el inters exclusivo de la madre, pues se trata de un componente de su libertad de procrear o no. En esos trminos, la enfermedad del nio slo es tomada en cuenta por la ley en tanto causa objetiva de la situacin de angustia o desamparo de la madre y, a esta ltima, corresponde exclusivamente decidir si quiere o no interrumpir su embarazo. Como se ha sealado, no slo no puede presumirse que su inters coincida con el del nio en este aspecto, sino que, por lo dems, si el supuesto inters del nio gravemente discapacitado a no nacer se convirtiera en una finalidad directa de la interrupcin del embarazo, la sociedad se adentrara peligrosamente en el camino de la organizacin de la seleccin de las personas(14). Pese a estas crticas, la Corte de Casacin mantuvo en sucesivos pronunciamientos la solucin que haba adoptado en el precedente Perruche(15).
 Sriaux, op.y loc. cit. Fenouillet, Dominique, Pour une humanit autrement fonde, Droit de famille, abril de 2001, p.4; Mazeaud, Rflexions, op.y loc. cit.; Ayns, Laurent, Prjudice de lenfant n handicap: la plainte de Job devant la Cour de cassation, Dalloz, 2001.492. (13) Leduc, Fabrice, Handicap gntique ou congnital et responsabilit civile, Responsabilit civile et assurances, febrero de 2001, p.4; Jourdain, op.y loc. cit. Fenouillet, op.y loc. cit. En el mismo sentido se pronuncia Hauser, Jean, Encore le droit de ne pas natre: lautodestruction de lHomme par linflation des droits subjectifs, Revue Trimsetrielle de Droit Civil, 1996.871. (15) As, en tres sentencias dictadas el 13/07/2001 la Asamblea Plenaria de la Corte de Casacin reafirm que: el nio nacido discapacitado puede demandar la reparacin del perjuicio resultante de su discapacidad si este ltimo est en relacin de causalidad directa con las culpas cometidas por el mdico en la ejecucin del contrato formado con su madre y que han

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Ello dio lugar a la inclusin en la ley del 4 de marzo de 2002 relativa a los derechos de los pacientes y la calidad del sistema de salud de un ttulo I, denominado Solidaridad hacia las personas discapacitadas, cuyo artculo 1 hoy en da codificado como artculo L.114-5 del Cdigo de la Accin Social y de las Familias reza: Nadie puede prevalerse de un perjuicio por el solo hecho de su nacimiento. La persona nacida con una discapacidad debida a una culpa mdica puede obtener la reparacin de su dao cuando el acto culpable ha provocado directamente la incapacidad o la ha agravado, o no ha permitido tomar las medidas susceptibles de atenuarlo. Cuando la responsabilidad de un profesional o de un establecimiento de salud es comprometida frente a los padres de un nio nacido con una discapacidad, no detectada durante el embarazo como consecuencia de una culpa caracterizada, los padres pueden demandar una indemnizacin a ttulo de su exclusivo perjuicio. Este perjuicio no podra incluir las cargas particulares que resultan, a lo largo de toda la vida del nio, de esa incapacidad. La compensacin de esta ltima deriva de la solidaridad nacional. Como se echa de ver, esta norma, denominada popularmente ley anti Perruche, hiri de muerte a la jurisprudencia de la Corte de Casacin francesa que estamos analizando y puso a los daos, derivados de la discapacidad en estos casos, a cargo de la seguridad social. Sin embargo, dos recientes pronunciamientos de la mencionada Corte han reabierto el debate acerca de los daos derivados del hecho mismo del nacimiento, esta vez a propsito de demandas por dao moral entabladas contra su padre por nios que haban sido concebidos como consecuencia de la violacin de su madre. En ambos casos, la Sala Criminal de la Corte de Casacin hizo lugar a la accin, por considerar que el perjuicio alegado por los menores resultaba directamente de los hechos criminales de sus
impedido a sta ejercer su opcin de interrumpir su embarazo. Sin embargo, teniendo en cuenta que, en esos casos, al momento en que debera haberse detectado la discapacidad se haba cumplido ya el plazo establecido por la ley para proceder al aborto por una decisin discrecional de la madre, y que no se haba demostrado que se encontraran reunidas las condiciones necesarias para proceder a un aborto teraputico, confirm el rechazo de la demanda por parte de los tribunales de apelacin (Corte de Casacin, Asamblea Plenaria, 13/07/2001, Dalloz, 2001.2325). Finalmente, en dos fallos del 28/11/2001 la misma formacin de la corte admiti la demanda de los padres (en uno de ellos), y declar que el dao indemnizable no constituye, en estos casos, una prdida de chance, sino la totalidad del derivado de la incapacidad del nio (en el otro) (Corte de Casacin, Asamblea Plenaria, 28/11/2001, poux X c/ Mme. Y y Mme. X c/ Y et a., Juris Classeur Priodique, 2001.II.10018).

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padres(16). Seguramente es esta afirmacin (que el origen del dao no es el nacimiento mismo, sino la violacin) la que ha permitido al tribunal estimar errneamente, a nuestro juicio que no se tratara de daos derivados del solo hecho del nacimiento de las vctimas, por lo que el art.1 de la ley del 4 de marzo de 2002 a la que ya hemos hecho referencia no resultara de aplicacin al caso. Esta nueva jurisprudencia se funda, sin lugar a dudas, sobre las mismas bases sentadas en Perruche(17). Si en aquella serie de fallos la incapacidad era inescindible del nacimiento del nio, en esta ltima sucede algo similar, porque el hecho de la violacin causa, al mismo tiempo, el nacimiento y el sufrimiento moral del menor que fue concebido como consecuencia de aquel delito. En este caso, como en aqul, hacer lugar a la demanda entablada por el nio (no por la madre, cuyo reclamo, obviamente, no puede encontrar ninguna cortapisa) conduce a sostener que el hecho de existir, confrontado con el de no ser, puede en ciertos casos ser considerado un dao resarcible. En qu medida este criterio puede ser sostenido en nuestro derecho es lo que pretendemos dilucidar en la segunda parte de este trabajo.

B | La cuestin en la Argentina
En nuestro pas, la doctrina sentada por la Corte de Casacin francesa a partir del precedente Perruche, al cual ya nos hemos referido, no resultara prcticamente aplicable, pues el presupuesto de hecho all planteado no puede presentarse en el estado actual del derecho positivo argentino. En efecto, los arts.85 y ss. del Cdigo Penal expresamente prohben el aborto, al punir tanto el actuar de las personas y profesionales que intervinieren en un aborto (arts.85 y 86) como el accionar de la mujer que causare su propio aborto o consintiere en que otro se lo causare (art.88).

(16) Corte de Casacin, Sala Criminal, 23/09/2010, Dalloz, 2010-2365. La solucin haba sido adoptada ya por la Corte de Casacin antes de la ley del 4 de marzo de 2002 en otro caso similar (Sala Criminal, 4/02/1998, Revue Trimestrielle de Droit Civil, 1999.64, con nota de Jean Hauser). (17) As lo seala expresamente Jourdain, quien ve en estos fallos el espritu de la jurisprudencia Perruche (Jourdain, Patrice, La rparation du prjudice moral de lenfant n dun viol u lesprit de la jurisprudente Perruche, Revue Trimestrielle de Droit Civil, 2011.132).

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nicamente existen dos supuestos de abortos no punibles. En primer lugar, es admitido el aborto teraputico, siempre que se encuentren reunidos tres requisitos: a) que el agente que lo lleve adelante sea un mdico diplomado; b) que exista un consentimiento expreso de la mujer embarazada, y c) que est destinado a evitar un grave peligro para la vida o la salud de la madre, siempre que no pueda preservarse su integridad fsica por otros medios distintos (art.86 inc. 1 del Cdigo Penal). En segundo trmino, no resulta punible el aborto eugensico, siempre que se hubiese originado en una violacin, y el hecho ilcito se haya llevado a cabo sobre una mujer idiota o demente (art.86, inc. 2 del mismo cuerpo legal)(18). Se nos ocurre entonces, que el nico supuesto en el que tal vez podra plantearse en nuestro pas la posibilidad de aplicar una solucin similar a la seguida en su momento por la Corte de Casacin francesa se configurara si, reunidos los requisitos para el aborto eugensico, se demostrara que el representante legal de la mujer nicamente habra dado su consentimiento para el aborto en caso de existir algn tipo de malformacin o enfermedad en el embrin, y los mdicos omitieran culposamente detectarla o informarla, de resultas de lo cual naciera un nio con una seria discapacidad. Como se echa de ver, se trata de una hiptesis de gabinete, cuya real configuracin aparece prcticamente imposible. Otra sera la conclusin si se aprobara en el futuro alguno de los proyectos para despenalizar el aborto que actualmente se encuentran en estudio en el Congreso Nacional, de los que se da cuenta en la seccin correspondiente de esta revista. Sin embargo, existen al menos otros dos supuestos en los que la cuestin de si el nacimiento puede constituirse en un dao resarcible podra llegar a plantearse en nuestro pas. El primero de ellos es el ya mencionado de la demanda dirigida por el hijo contra el padre que viol a su madre, producto de lo cual se produjo su concepcin. En este caso, es indudable que la violacin es a la par de un delito penal un hecho ilcito civil, que da derecho a la vctima directa a pedir un resarcimiento del dao patrimonial y moral que haya experimentado (arts.1078, 1079, 1088 y concs., Cdigo Civil). La pregunta que se abre entonces es si el hijo producto de ese acceso carnal tendra tambin derecho a demandar a su padre por la

(18) Creus, Carlos, Derecho Penal. Parte Especial, Buenos Aires, Astrea, t. 1, p.53 y ss.

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reparacin del dao moral sufrido por l a causa de las circunstancias en las que fue concebido(19). Una primera valla se yergue frente a ese posible reclamo y es el art.1078 del Cdigo Civil que, en materia de dao moral extracontractual, limita la legitimacin activa al damnificado directo (en nuestro caso, la madre), salvo que ste falleciere como consecuencia del hecho ilcito. Nosotros creemos que teniendo en cuenta que el principio de reparacin integral tiene status constitucional(20), la limitacin que al respecto trae la norma en comentario es inconstitucional y, de hecho, as lo viene declarando la jurisprudencia en supuestos cada vez ms numerosos(21). Sin embargo, entendemos que ello no implica que el dao en cuestin sera resarcible en el caso que estamos analizando, pues valen al respecto las objeciones que efectuamos infra, derivadas de la imposibilidad de escindir el supuesto dao y el nacimiento (luego, la existencia misma) de la vctima. Como lo adelantamos, existe un segundo supuesto analizado por la doctrina argentina en diversos trabajos y encuentros acadmicos(22) en
(19) Nuestro anlisis se centra, naturalmente, en este solo aspecto y no incluye las posibles demandas que puedan involucrar rubros distintos, como el dao patrimonial o moral derivado del eventual incumplimiento por parte del padre de los deberes que resultan de esa calidad. (20) CSJN, 21/09/2004, Aquino, Isacio c/ Cargo Servicios Industriales S.A., Sup.Especial LL, 2004, p.39, con notas de Pizarro Ramn D. , Vzquez Ferreyra Roberto A. , Capn Filas Rodolfo E. , Lpez Mesa Marcelo, Castrillo Carlos V. y Schick Horacio; DJ, 06/10/2004, p.394, con nota de Vzquez Ferreyra Roberto A. ; ED, 25/10/2004, p.5. (21) Entre muchos otros: Cm. Apel. Civ. Com. Trenque Lauquen, 01/11/2005, Mndez, Eduardo N. y otra c/ Municipalidad de Tres Lomas, LLBA, 2006-552; Cm. 2 Apel. Civ. y Com. Mar del Plata, Sala II, 23/11/2004, R., S. E. c/ Bustos, Esteban, JA 2005-IV-284; SCBA, 16/5/2007, L. A. C. y otro c/ Provincia de Buenos Aires y otro, RCyS, junio de 2007, p.46; CCiv. y Com. Mercedes, Sala I, 12/06/2007, A., H. y otros c/ Hospital Municipal Mariano y Luciano de la Vega y otros, RCyS, agosto de 2007, p.90; C1 Civ. y Com. San Isidro, Sala II, 27/02/2007, Hernndez, Mara R. c/ Witomski, Mario N. y otro; CNCiv., Sala M, 5/10/2011, Ros, Claudia M. c/ Transportes Metropolitanos Gral. Roca S.A., RCyS, 2012-I-146; dem, Sala F, 24/08/2009, Contreras Mamani, Gregorio y otros c. Muoz, Cristian Edgardo y otros, LL Online; SCBA, 14/9/2011, R., A. H. c. Kelly, Santiago y otros, LL 2011-E-585,con nota de Sagarna Fernando Alfredo. (22) Tobas, Jos W., Acerca de la viabilidad de la pretensin resarcitoria de hijos contra padres por la transmisin de enfermedades, LL 1992-B-824; Sambrizzi, Eduardo A., Reclamo a los padres de indemnizacin por la transmisin gentica de enfermedades graves, LL 2006F-1249; Zannoni, Eduardo A., Tutela de la persona por nacer y responsabilidad civil. Con especial referencia a la manipulacin gentica y fertilizacin asistida, en Trigo Represas,

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el que podra plantearse en nuestro derecho la cuestin de si el hecho de haber nacido puede considerarse un dao resarcible. Se trata de la responsabilidad de los padres frente a sus hijos por las taras hereditarias de estos ltimos como consecuencia de una enfermedad grave de la que sus progenitores tenan conocimiento(23). Al respecto, la comisin n 2 de las XIII Jornadas Nacionales de Derecho Civil(24) declar, por mayora, que los padres son responsables frente a sus hijos por las taras hereditarias que stos sufran a raz de una enfermedad grave de la que aqullos tuvieran conocimiento(25). Sin embargo, un sector de la doctrina argentina se ha expedido en sentido contrario a la admisin de las eventuales demandas que pudieran plantear los hijos contra sus padres en este caso. Una parte de esos autores se centra en la antijuridicidad como elemento de la responsabilidad civil y afirma que existira una causa de justificacin (el derecho a mantener relaciones sexuales libremente) que enervara ese presupuesto. En ese sentido, Zannoni sostiene que no es ilcito el coito de
Flix A. - Stiglitz, Rubn S. (dirs.), Derecho de daos. Homenaje al profesor Jorge Mosset Iturraspe, Buenos Aires, La Rocca, 1996, t. 1, p.619 y ss.; Villaverde, Gabriela M., Daos congnitos. Responsabilidad civil de los padres, LL 2000-E-1295. Este debate doctrinal se gener, principalmente, a partir del fallo de un tribunal de Piacenza, Italia, que admiti la demanda interpuesta por una mujer contra su padre por haberle transmitido sfilis. El demandado haba contagiado dicha enfermedad a una empleada y, de esas relaciones ntimas, naci una hija actora en aquel proceso que tambin la padeca (Trib. de Piacenza, 31/03/1951, Foro Italiano, 1951.I.991). (23) Tal vez podra pensarse en un supuesto ms de anlisis: aquel en el cual el error de diagnstico del mdico impide conocer a la madre que se encuentra embarazada de un feto ananceflico, con lo que esta pierde la posibilidad de interrumpir el embarazo. Ello, en virtud de la jurisprudencia sentada por la Corte Suprema de Justicia de la Nacin en el precedente T., S. c/ Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires (del 11/01/2001, LL 2001-A-189), conforme a la cual resulta procedente la induccin del parto respecto de un feto que posee una patologa que provocar su inmediata incapacidad para subsistir de manera autnoma luego del nacimiento. Sin embargo, el mbito del presente estudio no alcanza a dicho caso, pues nicamente podran promover la accin por va de hiptesis los padres por su propio derecho y, el anlisis que aqu se realiza, se vincula con la demanda que podra deducir el hijo por el dao por l padecido. (24) Que tuvieron lugar en Buenos Aires, en el ao 1991. (25) Posicin sustentada por los Dres. Bueres, Messina de Estrella Gutirrez, Gesualdi, Kraut, Banchio, Velazco, Yarke, Mller, Boragina, Agoglia, Fedullo, Gimnez, Bravo, Niel Piug, Alterini, Lpez Cabana, Wayar y Parellada. Por la postura contraria se expidieron los Dres. Tobas, Monti, Segu, David, Brun, Venegas, Campani, Cures, Irunday y Goita. Doctrina

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quienes pueden transmitir al futuro hijo taras genticas o enfermedades infecciosas o hereditarias, por lo que la intervencin del Estado a travs de la ley no resulta pertinente en estos casos. La admisin de la reparacin, en estos supuestos, implicara un avance sobre la intimidad o la privacidad del hombre y la mujer. Aade que por la va de esa responsabilidad se tratara de admitir formas de eugenesia aunque indirectas susceptibles de los ms impensados abusos(26). A su turno, Sambrizzi tambin se inclina por la inexistencia de ilicitud en el accionar de los padres, pues entiende que admitir una accin de daos y perjuicios de tales caractersticas importara una limitacin al derecho de procrear, que podra llevar inclusive a obligar a los futuros cnyuges, antes de contraer matrimonio, a la realizacin de un estudio previo para determinar quines son aptos o no para transmitir la vida, lo que vulnerara groseramente la intimidad y la libertad de las personas(27). Nosotros pensamos que estos argumentos, aunque interesantes, no son definitorios, porque podra intentarse desvirtuarlos mediante la distincin entre el derecho de tener relaciones sexuales, e incluso de procrear, y el abuso de ese derecho, que podra constituirse cuando, a sabiendas de que la cpula podra generar la concepcin de un hijo con una tara hereditaria, se llevara a cabo de todos modos, sin adoptar ningn tipo de precaucin. Por nuestra parte, entendemos que como lo hemos venido anunciando a lo largo de este trabajo en este caso, al igual que los otros que podran plantearse y, en especial, el de la demanda contra el progenitor que ha violado a la madre, el elemento de la responsabilidad que se encuentra ausente es el dao resarcible. En ese derrotero, y en referencia a la posible responsabilidad de los padres por taras hereditarias, Tobas parte de la base de que, toda vez que la concepcin se identifica con la accin transmisora de la enfermedad, la no transmisin de esta ltima habra requerido, indispensablemente, la abstencin de los padres en relacin al acto generador de la concepcin. Pero, aade nuestro autor, ello supone que, a la par de la inexistencia de la enfermedad, tampoco exista la vida: la alternativa al ser enfermo
(26) Zannoni, op.cit., p.628 y ss. (27) Sambrizzi, op. y loc. cit.

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es, exclusivamente, la de no haber sido. El presunto inters jurdico a la no transmisin de la enfermedad se identificara, por consiguiente, con el inters o derecho a no ser concebido, pues slo de esa manera se hubiera evitado la enfermedad. Interesa reiterar aqu que el carcter nico e individual de cada ser humano, resultante de un nico y diferenciado acto generador de cada vida, impide lgicamente evaluar la posibilidad que ese concebido pueda haber sido de una manera distinta (con la ausencia de laenfermedad). De modo que, la posicin que admite la pretensin resarcitoria conduce a calificar como ilcita a la accin generadora de la vida, pero, por tener esta ltima un valor trascendente y supremo para el derecho, no podra considerarse que la nueva situacin sea desfavorable en relacin a la preexistente y, simultneamente, que pueda existir un inters jurdico a la no transmisin de la enfermedad que, como queda dicho, se identifica con el inters en no ser concebido(28). Estas consideraciones se orientan, a nuestro juicio, en el sentido correcto. Como ya lo sealamos al analizar la jurisprudencia Perruche, lo cierto es que en todos los casos que estamos estudiando el supuesto dao es inescindible de la concepcin y/o el nacimiento del nio. En lo que se refiere a la transmisin hereditaria de enfermedades, el hecho que guardara relacin causal con el dao es, sin duda alguna, la concepcin en s misma, pues sta es inescindible de la transmisin de la enfermedad. En el supuesto restante, tampoco podra producirse la concepcin si no hubiera existido la violacin por parte del padre. Lo que nos lleva al punto que consideramos crucial en este tema: la ausencia, en estos casos, de un dao jurdico, pues el derecho no puede tutelar el inters que puede tener una persona en no haber nacido. El dao, en sentido tcnico-jurdico, consiste en la lesin de un inters lcito, patrimonial o extrapatrimonial, que produce consecuencias patrimoniales o extrapatrimoniales, respectivamente(29). El dao lesiona esa relacin de disfrute entre la persona y algn bien (el inters), lo cual implica que debe haber una situacin preexistente que es alterada por el hecho nocivo. En el caso del dao patrimonial, se trata de valores econmicos que se pierden o se dejan de ganar y en el moral, de una modificacin
(28) Tobas, op.y loc. cit. (29) Calvo Costa, Carlos A., Dao resarcible, Hammurabi, Buenos Aires, 2005, p.97. Doctrina

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disvaliosa del espritu, en el desenvolvimiento de su capacidad de entender, querer o sentir, consecuencia de una lesin a un inters no patrimonial, que habr de traducirse en un modo de estar diferente de aquel al que se hallaba antes del hecho, como consecuencia de ste y anmicamente perjudicial(30). Ahora bien, la primera constatacin que se impone es que, en los casos que estamos analizando, no existe ninguna situacin anterior de disfrute que se vea afectada por el hecho daoso. Como el dao (la transmisin de la enfermedad en un caso, la violacin de la madre en el otro) es inseparable de la concepcin misma, la nica situacin anterior con la que puede compararse la de la vctima es la de no ser (no haber sido concebido o no haber nacido), pues nicamente en ese caso habra podido evitarse la vida y el consiguiente perjuicio experimentado por el reclamante. Ahora bien, cualesquiera que sean las circunstancias de la vida de un ser humano (y es evidente que ellas pueden ser muy penosas), resulta sumamente problemtico afirmar desde un punto de vista general y objetivo pues es ese el punto de vista que maneja el derecho que hay ciertos casos en que sera preferible no haber nacido. Entindasenos bien: no negamos la posibilidad de que una persona pueda individualmente considerar que tal cosa efectivamente ocurre en su caso, lo cual resulta una valoracin que slo ella puede hacer y que se enmarca en su esfera de autonoma personal. Ni siquiera creemos que la cuestin involucre o implique un pronunciamiento sobre la licitud o no del suicidio, que es un tema totalmente diferente y se relaciona con el derecho de cada quien a tomar las decisiones fundamentales acerca de su vida. Lo que afirmamos es que el derecho no puede considerar que haya casos en los que sera preferible que una persona no hubiera nacido, lo que importara, como se dijo, asignar un mayor valor a su no existencia y, desde all, considerar que el haber venido al mundo en esas condiciones constituye un dao reparable. Ms all de la lesin de la dignidad humana que esa enunciacin podra implicar, lo cierto es que, como ya lo sealamos, tal clase de razonamiento puede sin perjuicio de la evidente buena intencin que gua a los sostenedores de esa tesitura tener implicancias peligrosas y abrir la puerta a valoraciones no tan bien intencionadas, que lleven a distinguir entre vidas que merecen o no ser vividas o, directamente, entre personas que merecen o no vivir.

(30) Pizarro, Ramn D., Dao moral, Buenos Aires, Hammurabi, 2004, p.31.

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Por lo dems, no debe dejarse de lado otra caracterstica fundamental del dao resarcible, que tiene que ver con su licitud. En efecto, el derecho nicamente tutela los intereses lcitos y serios, aunque no constituyan un inters legtimo o el sustrato de un derecho subjetivo(31). Ahora bien, por las razones que venimos exponiendo, entendemos que no es posible sostener que sea digno de tutela jurdica el inters que una persona puede tener a no haber nacido. Al respecto afirma Supiot que, para poder devenir un sujeto dotado de razn, el ser humano debe acceder a un universo simblico determinado por el lenguaje que le es preexistente. De ah que cada uno de nosotros debe aprender a inscribir en el universo del sentido ese triple lmite que circunscribe su existencia biolgica: el nacimiento, el sexo y la muerte. El aprendizaje de ese lmite es tambin un aprendizaje de la razn(32). El lmite que significa el nacimiento implica, desde el punto de vista jurdico, que no existe un inters jurdicamente tutelado a no nacer, pues nadie puede de hecho ni de derecho decidir sobre su propio nacimiento(33). Tal conclusin en nada variara si una reforma legislativa habilitara el aborto con ribetes ms amplios, pues como ya lo hemos sealado a propsito de la legislacin francesa es evidente que de lo que se trata en ese caso es del derecho de la mujer a abortar y no de una expectativa lcita del nasciturus a ser abortado. Hace ya muchos aos, Henri Mazeaud adverta sobre el peligro de que la responsabilidad civil terminara por absorber todo el derecho(34). Estas palabras, profticas por cierto, parecen pecar hoy por insuficientes, pues hay situaciones como las que ilustra este trabajo en las que la responsabilidad civil tiende a desbordar incluso el mbito de lo jurdico, para intentar vanamente definir complejas situaciones existenciales. El lmite,
(31) Calvo Costa, Dao resarcible, cit., p.71. (32) Supiot, Alain, Homo juridicus. Essai sur la fonction anthropologique du droit, Pars, ditions du Seuil, 2005, p.41. (33) Heidegger sealaba, con palabras ms que pertinentes para nuestro tema, que el ser-ah es un ser arrojado, pues nunca nadie ha decidido libremente si quiere o no venir a la existencia. Sobre el punto vid. Safranski, Rdiger, Un maestro de Alemania, Barcelona, Tusquets, 1997, p.186. (34) Mazeaud, Henri, L absorption des rgles juridiques par le principe de responsabilit civile, Dalloz Hebdomadaire, 1935, chr., p.5.

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consustancial a lo humano, constituido por la imposibilidad de que cada sujeto decida acerca de su propio nacimiento, es tambin un lmite a la posibilidad de consagrar una tutela jurdica, por la va de la sancin resarcitoria, a un supuesto inters en no haber existido nunca.

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por EDGARDO SAUX(1) y LUIS D. CROVI(2)

I | Introduccin
Omnes una manet nox (la misma noche nos espera a todos) es una frase atribuida a Quintus Horatius Flaccus, poeta lrico del siglo VIII antes de Cristo, un presagio duro referido al final de la vida. Para muchos, esa oscuridad ser el paso obligado a una vida plena llena de luz, para otros, despus de la muerte no hay ms que la muerte misma (Sneca). Sea como fuere, nadie quiere pensar en la muerte, el slo imaginar nuestro propio sufrimiento o el de un ser querido nos provoca angustia y desazn. La vida moderna nos lleva a vivir con un ritmo acelerado, los medios de comunicacin y la publicidad nos incitan a disfrutar el hoy. Los seres humanos corremos tras la posesin de algunas cosas que, cuando las logramos tener, ya no nos atraen tanto y vamos en busca de un nuevo objetivo, ese maratn tiene inexorablemente un final, nos guste o no, la muerte es parte de nuestra propia y finita existencia. Quienes defienden la eutanasia en todas sus formas suelen hablar de un derecho a morir. Ese derecho, desgraciada o afortunadamente, se nos ha dado a todos; todos seremos titulares de ste ms tarde o ms temprano. Otra cosa bien distinta es que, llegado el momento de la muerte,
(1) Abogado, Vocal de la Cmara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Santa Fe, Profesor titular de Derecho Civil en la Facultad de Ciencias Jurdicas de la Universidad Nacional del Litoral. Autor de seis libros y de ms de 180 trabajos y artculos. Profesor de Posgrado en la Universidad de la Repblica del Uruguay, en la Universidad deBuenos Aires, en la Nacional y Catlica de Rosario, en la Nacional de Tucumn, en la Nacional de Mendoza, entre otras. (2) Abogado, Doctor en Ciencias Jurdicas y Sociales, profesor de grado y posgrado en la Universidad de Buenos Aires, profesor de grado y doctorado en la Universidad del Museo Social Argentino, Director del Curso de especializacin en Derecho de Daos de la Defensora General de la Nacin. Doctrina

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haya que hacerlo en las mejores condiciones de dignidad, de paz, hasta de confort si se quiere(3). La biotica se puede concebir como una fuente de razones y argumentos para que los legisladores modifiquen las normas jurdicas existentes o creen otras nuevas, ya que las normas jurdicas relacionadas con la medicina y las ciencias biomdicas en general, pueden ser evaluadas desde el punto de vista de la moral. A medida que la medicina y las ciencias biomdicas progresan (y lo hacen rpidamente), la necesidad de nuevas regulaciones legales debe ser permanentemente abordada(4).

II | La vida como valor supremo


Se pregunta una autora: de qu otro modo podra morir; morir como acto suyo, el sujeto de derecho, sujeto de tal rgimen, sino es al modo humano, en proporcin a la reconocida dignidad de su estatuto ntico? La condicin de mortales es la ms palmaria y misteriosa de las igualdades humanas tanto que, realmente, nos fraterniza. El acto de morir es un acto humano que integra los actos de vivir, la vida misma, de cada persona humana. Morimos cuando estamos vivos!(5) La vida del hombre es un derecho de la personalidad que el orden jurdico ampara junto con la integridad fsica, la salud, la libertad, el honor, la imagen y el secreto de la vida privada. Desde el punto de vista del pensamiento lgico, la vida es una categora esencial o existencial a la cual se subordinan las dems categoras que, como cualidades propias del hombre, lo ubican en el plano ontolgico. Puede afirmarse as que la vida es, en el orden de los derechos de la personalidad, el primero y, por ello, el principal entre todos ellos, pues si se suprime la vida dejan de existir los

(3) Len-Castro Alonso, Jos, Derecho a la Vida. Hacia una muerte digna?, Barcelona, Espaa, Ed. Bosch, 2011, p. 41. (4) Rivera Lpez, Eduardo, Problemas de vida o muerte, Madrid, Ed. Marcial Pons, 2011, p. 39. (5) Arias de Ronchietto, Catalina Elsa, Consideracin biotico-jurdica actual sobre el morir humano morir, un derecho?, ED, 175-932.

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dems derechos personalsimos que, como atributos o calidades adjetivas del ser humano, comienzan y terminan con su existencia(6). Vivir y morir son dos verbos que todos podemos conjugar en primera persona, pues tomndolos como sustantivos, se trata de nuestra vida y de nuestra muerte. Por ello, no podemos pensar en una muerte digna sin referirnos a la vida como valor supremo amparado por el derecho. Cuando se habla de la eutanasia, en sus distintas formas o clasificaciones, se la suele contraponer con el derecho a la vida o a vivir, protegido por el ordenamiento jurdico en su conjunto(7). El derecho a vivir nos lleva a reflexionar sobre si la vida protegida tiene un valor absoluto que la contrapone slo con la muerte o, por el contrario, se puede hablar de una determinada calidad de vida o de una vida con dignidad. Por cierto, estos trminos pueden presentarse como ambiguos o de apreciacin sumamente subjetiva, sin embargo, hay mtodos de prolongacin de la vida que pueden no ser considerados dignos por quien pretende transitar de manera natural tanto el proceso de la vida, como el de su muerte(8). El modo de morir es un reflejo del modo que hemos elegido para vivir. Para algunas personas puede ser intrascendente el modo de morir, pero para otras puede ser crucial. El respeto por una decisin en este sentido no es el respeto por un aspecto secundario, sino fundamental. Si no hemos de respetar la autonoma de un individuo en ese momento culminante de su vida, Cundo lo haremos?(9).

(6) Bustamante Alsina, Jorge, La voluntad de cada uno es el solo arbitro para decidir una intervencin en su propio cuerpo, LL, 1991-B, 363. (7) El derecho a la vida est implcitamente protegido por los arts. 18 y 33 de la Constitucin Nacional y, expresamente, por la incorporacin de los tratados internacionales prevista en el inciso 22 del art. 75 de la Carta Magna. Por regla general, en los cdigos civiles no existe un reconocimiento expreso del derecho a la vida y de sus consecuencias. Puede sealarse como excepcin el ar tcu lo 5 del Cdigo Civil del Per, de 1984. De all que, normalmente, la proteccin de la vida humana se manifiesta a travs del derecho al resarcimiento a favor de los parientes de la persona que ha sido privada de aqulla por un delito o un cuasidelito, tal lo que disponen los artculos 1084, 1085 y 1109 del Cdigo Civil. (8) Crovi, Luis D., Actos de Disposicin para la propia incapacidad, en Proteccin Jurdica de la Persona, Buenos Aires, Ed. La Ley, 2010, p. 103. (9) Rivera Lpez, op. cit., p. 75. Doctrina

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III | La muerte en la actualidad


Morir es hoy algo solitario, mecnico y deshumanizado porque a menudo el paciente es arrebatado de su ambiente familiar y llevado a toda prisa a una sala de urgencia en la cual lenta, pero inexorablemente, es tratado como una cosa. Las decisiones son tomadas sin tener en cuenta su opinin. Si intenta rebelarse, le administrarn un sedante y, al cabo de unas horas podr, terminar en una sala de cuidados intensivos. Puede pedir a gritos descanso, paz y dignidad, pero slo recibir infusiones, transfusiones, un aparato para el corazn o la traqueotoma si es necesaria. Puede ser que quiera que una sola persona se detenga un solo minuto para poder hacerle una sola pregunta, pero se encontrar con una decena de personas pendientes del reloj, todas activamente preocupadas por su ritmo cardaco, su pulso, su electrocardiograma o sus funciones pulmonares, sus secreciones o excreciones, pero no por l como ser humano(10). La muerte, como tal, es un paso del que nadie se librar. Llegar sin aviso de hora, minuto y segundo, pero se har presente. As las cosas, la muerte como tal, no puede ser digna ni indigna, sino que es un hecho, una realidad con la cual acaba la vida terrena de todo ser humano. Por eso una cosa es hablar de muerte digna y otra cosa es hablar de morir con dignidad o morir indignamente. En este estadio ya no se hace referencia al paso objetivo e inevitable, la muerte, sino a la disposicin anmica de la persona que se enfrenta ahora con esa realidad(11). Actualmente el tema de la muerte est ligado a la medicina moderna y a la forma en cmo los mortales debemos transitar nuestros ltimos das u horas. Como ya se ha dicho en otro trabajo, los pacientes ya no mueren su muerte, simplemente la sufren, pero no les pertenece. Mueren lejos de su familia, de su casa, de su parroquia, en un universo blanco en el que reinan los aparatos. No tienen oportunidad de despedirse de

(10) Kbler-Ross, Elizabeth, Sobre la muerte y los moribundos, citada por Blanco, Luis Guillermo, Muerte Digna, consideraciones bioticas-jurdicas, Buenos Aires, Ed. Ad-Hoc, 1977, p. 13. (11) Gonzlez Pondal, Toms Ignacio, Muerte digna: otra falacia conceptual, otra prctica indigna, LL, Sup. Act. 15/12/2009, p. 1.

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los suyos, de rezar su ltima oracin, de vivir la dignidad de un trnsito inexorable(12). No sin razn se ha dicho(13) que en nuestra herencia espaola, trgica como en su mismo sentido de la vida, se habla casi a diario de la muerte, aludiendo incluso a ella en referencia a situaciones que le son propiamente extraas (como cuando aludimos a estar muertos de fro o muertos de hambre); en tanto que en herencia portuguesa, propia del Brasil, se suele eludir toda mencin a la muerte y, de un modo ms romntico, se habla de un pasar. Por ello, al momento de legislar sobre directivas anticipadas no puede soslayarse esta realidad, hay que permitirle al ser humano seguir disfrutando de todos sus derechos hasta su ltimo momento. En ese sentido, es que podemos hablar de una muerte digna.

IV | La dignidad del paciente


De Lorenzo seala que la nocin de dignidad de la persona es relativamente nueva en la teora jurdica y ha ingresado de modo expreso al derecho constitucional argentino a travs de su incorporacin en los tratados internacionales con jerarqua constitucional. Sin embargo, esta incorporacin, por as decirlo, de un principio tico y filosfico en el derecho positivo no est exenta de dificultades en una sociedad pluralista, compleja y no homognea como la contempornea. Es mucho ms fcil aprehender la dignidad intuitivamente como nocin cultural que precisarla como paradigma jurdico(14).
(12) Saux, Edgardo I. Azvalinsky, Alejandro M., Vida, muerte y dignidad. Los testamentos vitales. Utilidad y alternativas, JA, 2007IV1034. (13) Iturraspe, Jorge Mosset Piedecasas, Miguel A., Derechos del paciente, Santa Fe, Ed. Rubinzal-Culzoni, 2011, p. 91. (14) De Lorenzo, Miguel Federico. Contratos, derechos fundamentales y dignidad de la persona humana, LL, diario 19/10/2011. Explica el autor: Es el problema antropolgico de la autonoma personal. En efecto, para una visin liberal, el valor objetivo de la autonoma hace que las preferencias subjetivas del individuo, que no contradigan ese valor, deben ser respetadas aun cuando sean consideradas, por la mayora, como incorrectas. Otros, a diferencia, desde una perspectiva filosficamente perfeccionista, dan por descontado

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El profesor Cifuentes aclara, la dignidad es un valor que califica. La dignidad est por encima de los derechos, aun de los fundamentales. Este valor se refiere al principio de la autodeterminacin, de la eleccin frente a las opciones que se presentan en la vida. No hay hechos naturales, externos, accidentales, dignos o indignos. La naturaleza, sus destrucciones y creaciones son lo que son, no valen positiva o negativamente. El hombre es el titular de los derechos personalsimos, especie de los Derechos Humanos(15). De la libertad surge la autodeterminacin o autonoma del paciente, que es un derecho que abarca a todos, las personas corrientes, desinformadas o ingenuas, los menores, tambin los incapaces, las programadas genticamente lo mismo que las que no, porque la autonoma es la posibilidad y necesidad de ejercer la libertad, es el alma de Platn, que nos diferencia y nos hace humanos(16). La autodeterminacin es, entonces, una manifestacin de la dignidad. El derecho no puede amparar el suicidio voluntario pues es deber del ordenamiento jurdico defender la vida como un valor indisponible. Pero cuando no hablamos de una persona sana sino de un enfermo terminal, en su sano juicio, el respeto de su voluntad se impone por encima del deber de los mdicos de intentar curarlo o mantenerlo vivo. La dignidad como persona humana implica la pretensin de recibir erga omnes el respeto que la condicin humana acredita de vivir lo que le queda de vida como mejor le plazca; reconociendo, por tanto, el derecho a elegir el tratamiento mdico que desea recibir o rechazar(17).

que objetivamente existen proyectos o planes de vida que tienen un valor jerrquicamente superior a los que los individuos tienen segn la sugerencia de sus propios deseos o preferencias. La obligacin del Estado para este enfoque es ejecutar el poder de tal forma de alentar y promocionar los primeros y, respecto de los segundos, desalentarlos o impedir que se logren. (15) Cifuentes, Santos, Las reflexiones jurdicas sobre la muerte, el suicidio asistido y la eutanasia, Buenos Aires, Ed. La Ley, Acad. Nac. de Derecho 2010 (julio), 19/01/2011, p. 5. (16) Rovira, Antonio, Autonoma personal y tratamiento mdico, Pamplona, Espaa, Ed. Thomson-Arandazi, 2007, p. 49. (17) Urbina, Paola Alejandra, El fin de la vida hoy, LL, Sup. Act. 01/03/2011, 1.

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V | La Eutanasia
Se suele destacar la ambigedad asociada al trmino eutanasia, que confunde tres modos de terminacin de la vida: la limitacin y el fin de terapias activas, los cuidados paliativos y el acto voluntario de provocar la muerte. No puede entablarse el debate sin resolver antes esta confusin. Es necesario distinguir las limitaciones y el fin de tratamientos (encarnizados) que resultaron intiles o rechazados por el paciente, que corresponden a una nueva prctica mdica, de la eutanasia, que es el acto de provocar voluntariamente la muerte. sta, asimismo, debe distinguirse de las prcticas que pueden producir la muerte no deseada y que tienen por finalidad aliviar dolores insoportables(18). No aburriremos al lector con las diferentes clasificaciones de la eutanasia, ya por todos conocidas, pero citaremos una definicin genrica que abarca todos los tipos posibles de eutanasia. Rivera Lpez ha dicho que se trata de una conducta llevada a cabo por un agente de salud, una de cuyas consecuencias previsibles por l es la muerte de un paciente que padece una enfermedad grave e irreversible y que es llevada a cabo con la justificacin de que la muerte del paciente no es un mal o un dao para l, todas las cosas consideradas(19). La discusin sobre la legitimacin o no de la eutanasia no puede escapar de la influencia de profundas concepciones filosficas, morales y religiosas. Por ello, existen quienes sostienen con firmeza que la eutanasia no aporta una verdadera solucin al problema del sufrimiento humano sino que, ms bien, la esquiva porque pretende eliminar el dolor exterminando a quienes lo sufren, en lugar de proporcionarle a la persona los denominados cuidados paliativos, destinados a eliminar el sufrimiento lo que
(18) Morello, Augusto M. y Morello, Guillermo C., La decisin de dejar morir a enfermos terminales, JA 2005-II-612. (19) Rivera Lpez, Eduardo, op. cit., p. 48. Explica el autor el significado de todas las cosas consideradas: muchas conductas pueden ser dainas, si se las observa aisladamente. Por ejemplo, cortarle la pierna a alguien representa, obviamente, un dao para la persona. Pero todas las cosas consideradas, esa accin puede ser un beneficio, por ejemplo, en el caso de la muerte de una persona. Es una ponderacin de las diferentes consecuencias de una conducta lo que hace que, todas las cosas consideradas, represente un dao o no (por ejemplo, que es preferible vivir sin una pierna a morir).

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en casi la totalidad de los casos es posible o hacerlo ms soportable en la fase final de la vida; los analgsicos y la medicina paliativa, por un lado, y el consuelo moral, la compaa, el calor humano y el auxilio espiritual, por otro, son los medios que enaltecen la dignidad de la muerte de un ser humano que siempre, aun en el umbral de la propia muerte, conserva la misma dignidad(20). En esa misma lnea, se ha afirmado que convertir la ausencia del dolor en el criterio preferente y aun exclusivo para reconocer ese pretendido carcter digno a la muerte bien pudiera llevar a actuaciones aun mucho ms graves bajo el simple y ms autntico nombre de eutanasia. En definitiva, los mviles de nuestra actuacin, como compasin, deseo de que nuestros seres queridos no sufran, no puede cambiar el fin intrnseco de nuestro actuar, que en la eutanasia es el de privar de la vida a otro o cooperar con su suicidio(21). El debate sobre este tema es y ser eterno. Despojados de creencias religiosas, con el respeto que impone legislar para una sociedad pluralista, la defensa del derecho a vivir nos lleva a manifestarnos en contra de legalizar la llamada eutanasia activa o directa (provocar la muerte). En cambio, nos parece aceptable la llamada ortotanasia, es decir, dejar morir en paz y, por supuesto, rechazamos la denominada distanasia que implica un ensaamiento teraputico con el paciente(22).

VI | El consentimiento informado
En el umbral de la muerte, la toma de decisiones, que est cargada de emocionalidad para el enfermo, la familia y los mdicos asistentes, slo

(20) Sambrizzi, Eduardo A., La admisin de la eutanasia en Ro Negro, op. cit. (21) Len-Castro Alonso, op. cit., p. 51. (22) Al margen de las objeciones morales que podra merecer provocar la muerte de una persona, la eutanasia activa encierra varios peligros imposibles de controlar, entre ellos, la flexibilizacin de los requisitos que se impongan a los profesionales mdicos, dejando a su criterio y conciencia decidir cundo una persona merece morir. Adems, en una sociedad que exalta la juventud y relega a los ancianos, la muerte piadosa puede ser aplicada a quien sencillamente ha cado en un tremendo pozo depresivo fruto de la marginacin familiar y social.

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tiene sentido en el marco del respeto a la dignidad del paciente; es cierto que el deber de asistencia con su histrico paternalismo entra en colisin con la autonoma del paciente, pero la preservacin no es defendible a ultranza y el derecho a la salud y a la vida digna le ponen lmites. Desde esta arista reflexiva, no corresponde sostener que, frente al diagnstico mdico, el enfermo grave pueda ser sometido forzadamente a una terapia. El consentimiento informado es hoy, precisamente, una prerrogativa del enfermo. Ello quiere decir que ste tiene la facultad de rehusar y, a la inversa, consentir tratamientos, cirugas y asistencia mdica sobre su cuerpo. La negativa debe respetarse, aun cuando aquel diagnstico y pronstico pongan en evidencia la posibilidad de la muerte al no someterse a dichas terapias. El respeto de semejante autonoma del paciente, producto de su dignidad humana, es hoy inocultablemente cuasi universal(23). Actualmente, la ley 26.529 legisla sobre el consentimiento informado, estableciendo su obligatoriedad en el mbito mdico-sanitario, sea pblico o privado, dentro de los lmites que fije la reglamentacin, puede ser suministrado en forma verbal, salvo excepciones. El consentimiento no es obligatorio en casos de peligro para la salud pblica o cuando mediare una situacin de emergencia, con grave peligro para la salud o vida del paciente y resulte imposible obtener la conformidad del interesado o de sus parientes(24). El consentimiento informado es, entonces, una explicacin efectuada frente a un paciente que, en uso de su razn, puede entender el diagnstico de enfermedad, los efectos de la misma, como as tambin los riesgos y beneficios de la terapia recomendada. La aceptacin del tratamiento por parte de quien recibe esta informacin debe ser libre y voluntaria.
(23) Cifuentes, Las reflexiones, op. cit. (24) El art. 5 de la ley 26.529 define al consentimiento informado como la declaracin de voluntad suficiente efectuada por el paciente o, por sus representantes legales en su caso, emitida luego de recibir, por parte del profesional interviniente, informacin clara, precisa y adecuada con respecto a: a) Su estado de salud; b) El procedimiento propuesto, con especificacin de los objetivos perseguidos; c) Los beneficios esperados del procedimiento; d) Los riesgos, molestias y efectos adversos previsibles; e) La especificacin de los procedimientos alternativos y sus riesgos, beneficios y perjuicios en relacin con el procedimiento propuesto; f) Las consecuencias previsibles de la no realizacin del procedimiento propuesto o de los alternativos especificados.

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La diferencia entre el consentimiento informado y las directivas anticipadas radica en que, en el primero, es necesario que quien lo preste sea un paciente ya que precisamente se presta en condicin de tal y previa a la internacin o acto mdico al que va a ser sometido; en cambio, en las segundas, quien las otorga puede estar en perfecto estado de salud y hacerlo nica y exclusivamente en previsin de que en un futuro, ms o menos lejano, pueda encontrarse en una situacin de no poder hacerlo por s mismo(25).

VII | Las directivas anticipadas


Nos hemos manifestado a favor de un concepto amplio de directivas anticipadas (testamento vital, disposiciones para la propia incapacidad o el nombre que quiera asignrsele), sosteniendo que ellas son las instrucciones que una persona efecta, en previsin de su futura discapacidad, relativas al cuidado de su salud y de su propia vida, destinadas a ser cumplidas por el mdico o el mandatario designado al efecto, en el supuesto de que el predisponente no pudiera expresarse por s mismo(26). La doctrina, en general, viene bregando por una regulacin ms amplia que la actual. La normativa vigente debera completarse con la posibilidad de designar un mandatario curador que lleve adelante las disposiciones del paciente aun cuando no se encuentre en un estado terminal. As, las previsiones ante una futura discapacidad deberan poder abarcar cuestiones que hacen a su vida cotidiana, al mantenimiento de la calidad de vida del disponente, al destino y administracin de sus bienes, a la designacin de su eventual apoderado. Quien prev caer en una enfermedad que lo prive temporal o permanentemente de su razn, puede lgicamente disponer sobre su patrimonio (para ello existen instrumentos legales y contractuales a su alcance, como

(25) Carbonell Crep, Jos Antonio, Los documentos de voluntades anticipadas, Valencia, Espaa, Ed. Tirant Lo Branch, 2010, p. 18. (26) Crovi, Luis D. Directivas anticipadas, rgimen actual y aspectos pendientes, Buenos Aires, Ed. La Ley, Rev. de Derecho de Familia y Personas, Ao 2, Nro. 4, p. 258, agosto de 2010.

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donaciones, fideicomisos, etc.) y tambin sobre los tratamientos mdicos a los cuales no quiere ser sometido. Pero el enfermo actual o el futuro discapacitado, que teme no poder llegar a expresar su voluntad, debe tener posibilidad de dar directivas sobre aspectos que no tienen un valor econmico en s mismos, como el trato que pretende por parte de sus familiares, su lugar de residencia (si pudiera elegirlo), el cuidado de sus recuerdos o cosas ms queridas, sus mascotas, etc. Seala Sambrizzi que es importante poner de relieve la posibilidad de que la persona que se encuentra en un supuesto estado de inconsciencia tenga algn tipo de percepcin. En ese sentido, en una entrevista realizada por la agencia de noticias Zenit en el mes de febrero de 2005, Gian Luigi Gigli, Presidente de la Federacin Mundial de Asociaciones Mdicas Catlicas (FIAMC), afirm que en el llamado estado vegetativo no se puede excluir una rudimentaria percepcin del dolor, pues hay estudios, dice, que constatan la persistencia de procesos rudimentarios de reconocimiento y discriminacin de los estmulos(27). Por eso, se trata no slo de cuidar la salud sino de respetar al ser humano. La legislacin debera otorgar medios a quien ya no tiene voz, para que sus deseos ms ntimos sean considerados. Detrs de un ser inmvil y sin habla, puede existir una persona con cierta dosis de consciencia, quien no debe verse expuesto a ser tratado como no quiere, a perder aquellos recuerdos u objetos que quizs no merezcan cuidado desde su valor patrimonial, pero tienen una estimacin afectiva especial para el enfermo(28). Cualquier ley sobre directivas anticipadas debera reglamentar la existencia de un registro que permita el asiento de esas voluntades y su conocimiento posterior por parte del equipo mdico que deber atender al pa(27) Sambrizzi, Eduardo A., La eutanasia de Eluana Englaro, LL 2009-B, 820. (28) Destacamos en otro trabajo el ejemplo que nos brindaba una nota periodstica aparecida casi al mismo tiempo que la sancin de la ley 26.529. El diario La Nacin en su edicin del 24 de noviembre de 2009 publicaba el caso de un paciente belga que pas veintitrs aos con plena conciencia de lo que suceda a su alrededor. Fueron la intuicin y el tesn de su madre los que lograron que un destacado cientfico descubriera el error con una batera de pruebas. Contaba luego en sus memorias: Durante todo este tiempo, fui testigo de mi propio calvario, viendo a los mdicos y a las enfermeras intentar hablarme y terminar poco a poco renunciando, pensando que no tena ningn sentido (...). Gritaba, pero no me oan, as que slo poda soar. Me dediqu a revivir mi vida entera.

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ciente. Todo registro de voluntades anticipadas est llamado a cumplir, al menos, tres grandes funciones: en primer lugar, la accesibilidad tanto para la persona que se propone otorgar publicidad al documento continente de su declaracin, como para el centro o agente sanitario; en segundo lugar, la confidencialidad entendida como una exigencia mnima para la proteccin del derecho a la intimidad y derivada de toda legislacin de proteccin de datos, mucho ms exigible en materia de salud y personalidad; y, en tercer lugar, la legitimidad del documento, que acredite sin lugar a dudas que el paciente otorg su declaracin en forma clara, voluntaria y suficientemente informada(29).

VIII | La ley de Ro Negro


La legislacin sobre muerte digna tiene un concreto antecedente provincial. El 29 de noviembre de 2008 la Legislatura de la Provincia de Ro Negro sancion la ley 4264, esta ley prev que toda persona que padezca una enfermedad irreversible, incurable y se encuentre en estadio terminal o haya sufrido un accidente que la coloque en igual situacin, informada en forma fehaciente, tiene el derecho a manifestar su voluntad en cuanto al rechazo de procedimientos quirrgicos, de hidratacin y alimentacin y de reanimacin artificial, cuando sean extraordinarios o desproporcionados a las perspectivas de mejora y produzcan dolor y sufrimiento desmesurado. Tambin se permite que el paciente (al ingresar al establecimiento mdico o durante su tratamiento) pueda manifestar su voluntad de que no se implementen o se retiren las medidas de soporte vital que puedan conducir a una prolongacin innecesaria de la agona y que mantengan en forma penosa, gravosa y artificial la vida. Tambin prev la manifestacin de directivas anticipadas por instrumento pblico y ante un escribano de registro. La norma ha recibido crticas de la doctrina, se ha dicho que es innegable que dejar de alimentar e hidratar a un paciente es, simplemente, condenarlo a la muerte, no siendo en este caso la causa de la muerte la enfermedad o el estado vegetativo, sino nicamente la inanicin y la deshidratacin(30).

(29) Len-Castro Alonso, op. cit., p. 103. (30) Sambrizzi, Eduardo A., La admisin de la eutanasia en Ro Negro, LL 2008-A, 1144.

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No hay duda de que es atribucin del Congreso Nacional el dictado de las normas civiles, la ley de Ro Negro ha tratado de legislar sobre aspectos relativos a la regulacin del ejercicio de la medicina, pero ciertamente la forma de extincin de la vida y el ejercicio de los derechos personalsimos deben ser reservados a la legislacin nacional(31).

IX | Una nueva ley en ciernes


Al momento de escribir estas lneas, leemos un artculo aparecido en uno de los principales diarios del pas. Una madre implora la promulgacin de una ley que ya cuenta con media sancin de la Cmara de Diputados. Segn la nota periodstica, esta sufriente mujer pasar otra navidad a la espera de la reforma legislativa que permita dejar ir a su hija. Resulta llamativa una revelacin que da la entrevista: Fue en julio (de 2011) que esta maestra de msica de 37 aos busc hacer pblica su historia. Se lo sugiri un diputado: El Congreso se mueve por los medios de comunicacin(32). Estamos ante una posible modificacin legislativa de una ley bastante nueva, aquella que regula en nuestro pas los derechos de los pacientes. El 21 de octubre de 2009, fue sancionada por el Congreso Nacional la ley 26.529. Del debate parlamentario y su posterior sancin, surge que la ley, al legislar sobre directivas anticipadas, slo ha tenido en vista las instrucciones que un paciente puede dejar escritas relativas al tratamiento de su

(31) La legislacin sanitaria se inserta dentro de la estructura jurdica argentina de forma difusa, no organizada. Contribuye a ello la multiplicidad de rganos que intervienen, por razones de competencia, en su elaboracin y aplicacin. Estos rganos pueden ser el Congreso Nacional, las Legislaturas provinciales, los Poderes Ejecutivos nacional y provinciales-, los Consejos Deliberantes de los municipios, los Departamentos Ejecutivos Municipales e, incluso, algunos entes autrquicos o empresas del Estado cuya actividad tenga relacin con la salud pblica. (Hotschewer, Ral Walter, La legislacin sanitaria argentina. Preceptos jurdicos fundamentales con relacin a la salud, en Biotica y Bioderecho, compilador Blanco, Luis G, p. 52, Buenos Aires, Ed. Universidad, 2002). (32) Diario Clarn, 18 de diciembre de 2011. Cuenta esta madre que la familia se prepar para enfrentar a los periodistas y a los prejuicios de la sociedad. Tena miedo que me dijeran que era una madre asesina. Los medios tomaron su historia y Camila se hizo famosa. Desde que naci muerta por una mala praxis, fue reanimada vive internada, conectada a un respirador y a un botn gstrico. No ve, no habla, no camina, no tiene consciencia de su ser. Tres comits de tica dijeron que su estado vegetativo permanente es irreversible.

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salud. El mismo autor del proyecto legislativo aclara que en resguardo de la necesaria autonoma humana, el proyecto contempla la posibilidad de que el paciente capaz, mayor de edad, pueda fijar directivas anticipadas sobre su salud, en tanto las mismas no se vinculen con prcticas eutansicas(33). El 30 de noviembre de 2011, la Cmara de Diputados de la Nacin ha dado media sancin al proyecto, que integra postulados de varios trabajos afines al tema presentados por los diputados Bonasso, Vega Milman y Rivas, Bianchi, Perez, Malacuse, Sabbatella, Heller, Basteiro y Merchan(34). El Proyecto propone modificar los artculos 2, 5, 6, 7, 10 y 11 de la ley 26.529. No pretendemos hacer una exgesis del proyecto de ley nacional que, al momento de escribir estas lneas, an no se encuentra convertido en ley. Mencionaremos las reformas propuestas y esbozaremos algunas ideas que creemos deben servir de gua a cualquier cambio legislativo en esta materia.

1 | El rechazo de tratamientos o procedimientos mdicos


El proyecto postula modificar el artculo 2 de la ley 26.529 (concerniente a los derechos del paciente en su relacin con los profesionales e instituciones de la salud), singularmente, por va de una modificacin extensiva de su inciso e, que regula el ejercicio de la autonoma de la voluntad en la materia. En orden a ello, se consagra de manera expresa que el paciente tiene derecho a aceptar o rechazar determinadas terapias o procedimientos mdicos o biolgicos (con o sin expresin de causa), como as tambin a revocar ad nutum ulteriormente esa manifestacin de voluntad ya presta(33) Antecedentes Parlamentarios, Ley 26.529, La Ley, Nro. 2, marzo 2010. (34) Se lee en sus fundamentos: debemos preocuparnos como legisladores no slo de hacer efectivo desde lo jurdico la vigencia de los Derechos Humanos, de los derechos individuales y as determinar o fijar un umbral donde el derecho pueda permitirle al hombre manifestar su voluntad, limitando el control estatal, ejerciendo su privacidad siempre de acuerdo a sus creencias, valores y principios, pudiendo decidir o, en suma, proteger su propio cuerpo.

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da. Tal facultad (la previsin ya estaba contemplada en el inciso modificado segn el texto originario de la ley de derechos de los pacientes) est tambin contemplada respecto de los nios, nias y adolescentes en los trminos de la ley nacional n 26.061, regulatoria de sus derechos especficos, siempre en relacin con las terapias o procedimientos mdicos o biolgicos que involucren su vida o salud. Se incorpora al inciso premencionado una disposicin conforme a la cual el paciente que presente una enfermedad irreversible, incurable o que se encuentre en estado terminal o haya sufrido lesiones que lo coloquen en tal situacin, previa informacin de la misma hecha de manera fehaciente a su respecto, tiene el derecho a manifestar su voluntad en el sentido de rechazar los procedimientos quirrgicos, de reanimacin artificial o el retiro de las medidas de soporte vital cuando sean extraordinarias o desproporcionadas en relacin a la perspectiva de mejora o produzcan un sufrimiento desmesurado. Lo mismo cabe para los procedimientos de hidratacin o alimentacin cuando los mismos produzcan como nico efecto la prolongacin en el tiempo de ese estadio terminal irreversible o incurable. Se dispone que, en todos los casos, la negativa o el rechazo de los procedimientos mencionados no significar la interrupcin de aquellas medidas y acciones para el adecuado control y alivio del sufrimiento del paciente.

2 | El deber de informacin
Se modifica el artculo 5 de la ley de derechos de los pacientes (que regula la temtica del consentimiento informado), mantenindose la conceptualizacin primigenia de la norma a sustituir respecto del instituto(35), pero expandiendo los supuestos que integran la informacin necesaria para brindarlo. Segn el proyecto, se debe hacer conocer al paciente, para que pueda brindar su consentimiento informado respecto de la autorizacin para la
(35) La ley 26.529 dispone, en dicho artculo, que el consentimiento informado es la declaracin de voluntad suficiente efectuada por el paciente o, por sus representantes legales en su caso, emitida luego de recibir, por parte del profesional interviniente, informacin clara, precisa y adecuada con respecto a los tems que luego la misma norma desarrolla, los que son ampliados en el proyecto de reforma.

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prctica mdica de la cual ser objeto por s mismo o a travs de sus representantes legales su estado de salud, el procedimiento propuesto con especificacin de los objetivos que persigue; los beneficios que ste puede irrogarle; los riesgos, molestias y efectos adversos que sean previsibles; los procedimientos alternativos si existieren y sus riesgos, beneficios y perjuicios; las consecuencias de la no realizacin de la prestacin en cuestin; el derecho que le asiste (en relacin con lo normado en el inciso e del artculo 2 de la ley de derechos de los pacientes, a lo cual hemos aludido supra) a rechazar los mecanismos extraordinarios de prolongacin de su vida en cuadros terminales o irreversibles; y el derecho a recibir cuidados paliativos integrales en el proceso de su enfermedad o padecimiento.

3 | Las personas que pueden decidir por el paciente


Se propone tambin modificar el artculo 6 de la ley 26.529 (que impone la obligatoriedad de brindar al paciente el consentimiento informado descripto en el artculo 5), amplindose la regulacin actualmente existente(36), en el sentido de agregar que en el caso de incapacidad del paciente(37) o imposibilidad material de prestar el consentimiento informado a causa de su estado fsico o psquico, el mismo podr ser dado por las personas mencionadas en el artculo 21 de la ley 24.193, con los requisitos y con el orden de prelacin all establecidos(38). Un prrafo final alude a que, sin perjuicio de ello, deber garantizarse que el paciente, en la me(36) Que dispone que toda actuacin profesional en el mbito mdico-sanitario pblico o privado requiere, con carcter general y dentro de los lmites que se fijen por va reglamentaria, el previo consentimiento informado del paciente. (37) No queda claro, y sera bueno que lo fuese, si la mencin alude propiamente al concepto de capacidad de hecho del Cdigo Civil (donde se involucran a menores de edad, sordomudos que no saben comunicarse e interdictos por causas squicas), o mas propiamente al de competencia, propio de la biotica, que abarca otros supuestos en los cuales el sentido de la referencia se relaciona con la pura aptitud para comprender los alcances del acto mdico que los tiene como protagonistas pasivos. (38) Se refiere a la ley nacional de trasplantes de rganos, la cual en su artculo 21 enuncia secuencialmente a las personas que, en caso de muerte natural de alguien que no hubiera manifestado en vida su voluntad de ser donante de rganos de origen cadavrico, podrn otorgar la autorizacin para la ablacin (el cnyuge no divorciado o el conviviente por ms de tres aos, los hijos mayores, los padres, los hermanos mayores, los nietos mayores, los abuelos o cualquier pariente consanguneo hasta el cuarto grado y afn hasta el segundo).

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dida de sus posibilidades, participe en la toma de las decisiones a lo largo del proceso sanitario. Lo atinente a la proporcionalidad de los tratamientos con el fin perseguido resulta importante cuando, quien presta el consentimiento para la finalizacin de la terapia o el no sometimiento a tcnicas de recuperacin, no es el propio paciente sino su representante. En este caso, hay que tener en cuenta la relacin entre el medio buscado y el fin obtenido, pues en definitiva se est disponiendo de la vida de otro, siempre habr que obrar con infinita prudencia(39). La situacin en que se encuentra un enfermo terminal puede determinar la incapacidad para tomar decisiones de vida o muerte. Sin embargo, el slo hecho de que una persona sufra una enfermedad terminal no implica necesariamente que sea incompetente. Puede perfectamente ocurrir que la persona sea completamente consciente y responsable de sus decisiones. Pareciera que, en todo caso, se impone una evaluacin caso por caso y no una presuncin irrevocable de incompetencia(40). La ley 4264 de Ro Negro establece: Cuando se tratare de una persona incapaz que padezca una enfermedad irreversible, incurable y se encuentre en estado terminal o haya sufrido un accidente que la coloque en igual situacin; o de una persona que no est consciente o en pleno uso de sus facultades mentales por causa de la enfermedad que padezca o del accidente que haya sufrido, la informacin a que se refieren los artculos 2 y 3 es brindada al representante legal o al cnyuge, descendiente, ascendiente, o a los parientes consanguneos hasta el segundo grado incluido de la persona incapaz, o que no se encuentre consciente o en pleno uso de sus facultades mentales. En el caso de una persona incapaz, interviene el Asesor de Menores e Incapaces en virtud de la representacin promiscua que determina el artculo 59 del Cdigo Civil.

(39) Medina, Graciela- Winograd, Carolina, El valor de la autonoma de la voluntad ante la decisin de la muerte (El caso de Ms. B.), JA 2002-II-979. (40) Rivera Lpez, op. cit., p. 75

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4 | La manifestacin del consentimiento


En el artculo 7 de la ley de derechos de los pacientes que trata sobre la instrumentacin material del consentimiento informado, disponiendo que en cuanto a su forma, en principio, pueda ser verbalmente prestado, salvo excepciones para las cuales se requiere la forma escrita, las que se enumeran en diversos incisos se incorpora el inciso f (dentro de los casos en los que se impone la forma escrita), que es el relacionado con el inciso g del artculo 5 de la misma ley (incorporado por el proyecto de reformas y atinente al derecho a rechazar las prcticas mdicas en supuestos de enfermedad irreversible, terminal o incurable).

5 | La revocacin de la voluntad
En el artculo 10 de la ley 26.529 (relacionado al derecho a revocar el consentimiento informado prestado anteriormente sobre prcticas mdicas a ejercitar sobre el paciente), se suprime una parte del texto vigente (concretamente, el ltimo prrafo, harto controvertido, segn el cual el profesional actuante slo acatar la revocacin del paciente o su representante si se mantienen las condiciones de salud del paciente que en su oportunidad aconsejaron dicho tratamiento, debiendo asentarse la decisin fundada del profesional en la historia clnica) y, en su lugar, se dispone que cuando el paciente no est en condiciones materiales o fsicas o psquicas de proceder a revocar aquel consentimiento, podrn hacerlo por l las personas iteradas en el ya mencionado artculo 21 de la Ley de Trasplantes de rganos, agregndose un prrafo final similar al incorporado al artculo6, en el sentido de que sin perjuicio de la aplicacin del prrafo precedente, deber garantizarse que el paciente, en la medida de sus posibilidades, participe en la toma de las decisiones que hacen a esa revocacin. El texto reformado pareciera, plausiblemente segn nuestro criterio, tender a limitar las facultades de los mdicos y profesionales del arte de curar en el sentido de apartarse de la revocacin del consentimiento informado hecha por el paciente o sus representantes, priorizando a estos ltimos por sobre aqul.

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6 | La instrumentacin de las directivas


En el artculo 11 de la ley 26.529 (dentro de la temtica de las directivas anticipadas), al texto primigenio de la ley(41) se agrega un segundo prrafo, el cual reza textualmente: La declaracin de voluntad deber formalizarse por escrito ante un escribano pblico o juzgados de primera instancia, para lo cual se requerir la presencia de dos testigos. Dicha declaracin podr ser revocada en todo momento por quien la manifest(42).

7 | La responsabilidad de los mdicos


Finalmente, se agrega un artculo nuevo (como 11 bis, lo cual quizs no sea de una tcnica legislativa elogiable, porque numricamente pareciera estar vinculado al tema de las directivas anticipadas, cuando en realidad de su texto pareciera inferirse una proyeccin general hacia todo el contexto del tema de los derechos de los pacientes), conforme al cual se dispone que ningn profesional interviniente que haya obrado de acuerdo a las disposiciones de la presente ley, est sujeto a responsabilidad civil, penal ni administrativa, derivadas del cumplimiento de la misma.

(41) Toda persona capaz mayor de edad puede disponer directivas anticipadas sobre su salud, pudiendo consentir o rechazar determinados tratamiento mdicos, preventivos o paliativos, y decisiones relativas a su salud. Las directivas debern ser aceptadas por el mdico a cargo, salvo las que impliquen desarrollar prcticas eutansicas, las que se tendrn como inexistentes. (42) El tema de la formalidad a los fines probatorios de las directivas anticipadas (DMA) o testamentos vitales o living wills, ha sido objeto de anlisis en algn trabajo al que hemos aludido supra (ver nota n 10 de esta labor, as como tambin los trabajos de Lpez Mir, H., Responsabilidad mdica. El derecho a morir con dignidad, Zeus 77-D-131; Lemon, Alfredo, La mas secreta intimidad, LL 1993-E-829 e Hiruela, Omar e Hiruela de Fernndez, Mara del P., El denominado testamento vital y el derecho a morir dignamente, JA 2004-IV-1111) y creemos que es de la mayor trascendencia, con lo cual estimamos elogiable la incorporacin en tanto tiende a cubrir un vaco normativo inherente a la cuestin. En derecho comparado se muestran no menos de tres opciones (la instrumental pblica por escritura, la hecha ante oficial publico con dos testigos, y la incorporada a la historia clnica por el mdico tratante, que es la cual aparece mas vulnerable a los fines de consignar fehacientemente la existencia del designio del paciente y sus matices), y el proyecto parece inclinarse por las dos primeras alternativas, resguardando la acreditacin fehaciente del acto de voluntad del interesado. Varias leyes provinciales hay regulado los registros de asentamiento de estas manifestaciones, normalmente por va notarial.

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Nos parece que el precepto, aun quizs plausible en la intencin de tranquilizar a los profesionales del arte de curar respecto de las consecuencias de lo que se haga en lo concerniente a la eventualidad de acatar la voluntad del paciente, en orden al acotamiento de las prcticas mdicas tendientes a prolongar su vida en casos extremos o a hacerlo respecto tambin del acatamiento de la revocacin de su consentimiento informado para determinada prctica o tratamiento, es sobreabundante. Toda vez que, si la propia ley suprime la antijuridicidad que eventualmente pudiera generar algn proceso civil, administrativo o penal vinculado a alguna supuesta mala praxis relacionada a las consecuencias de ese acatamiento, no hace falta que se lo mencione de modo reiterativo(43).

8 | La muerte digna
Ms all de las alentables incorporaciones que el proyecto postula en relacin a aspectos propios del consentimiento informado (su contenido, el cual se especifica ms detalladamente, la perspectiva de brindarlo o revocarlo a travs de otras personas cuando el propio paciente no est en condiciones de hacerlo, el acotamiento de las facultades mdicas de apartarse de la decisin del interesado tanto en uno como en otro caso) o de la forma instrumental pblica para la corporizacin de las directivas anticipadas, lo ms relevante de la propuesta legislativa en trmite parlamentario al tiempo de la redaccin de estas lneas pasa por la inclusin del derecho que se incorpora en la modificacin del artculo 2 de la ley 26.529, relacionado puntualmente con el tema de estas reflexiones: la muerte digna. Esa posibilidad del paciente competente, en trminos bioticos, y debidamente informado por el prestador mdico de los alcances de su cuadro de negarse al sometimiento a tratamientos o prcticas o intervenciones ftiles prximas a la distanasia, cuando el diagnstico es irreversible, incurable o terminal y le producen tanto a l como a su familia un padecimiento

(43) Es distinta la mirada de algn colega que ha tenido ocasin de manifestarse en relacin al proyecto dotado de media sancin por la Cmara de Diputados de la Nacin (ver Roitman, Adriel J. , Decisiones vinculadas con el final de la vida, LL 20/12/2011), para quien la mencionada disposicin que libera de responsabilidad civil, penal y administrativa a los profesionales de la salud que acaten lo dispuesto en la ley es la piedra angular de la reforma. No alcanzamos a avizorar tal relevancia y, reiteramos, nuestra opinin crtica (por sobreabundante, ya que, de alguna manera, lo que pretende decir est enunciado en el ya viejo y hasta objetable texto del artculo 1066 del Cdigo Civil).

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Muerte digna,en pleno debate

desmesurado y sin resultados curativos posibles, es nos parece el eje de la reforma propuesta. Es altamente representativa del conflicto tico planteado para el mdico, formado para retener, todo el tiempo y por todos los medios posibles, a su paciente del destino al cual, inexorablemente, en algn momento lo arrastra su naturaleza mortal, la imagen que aparece plasmada en una conocida representacin grfica en la cual el galeno lucha, a brazo partido, para evitar que la Parca le arrebate a quien, hasta entonces, estaba profesionalmente en sus manos. La formacin que recibe desde su ingreso a los claustros de la Facultad de Medicina apunta a eso. Y as debe ser. Pero mas all de ello, no debe olvidar que, como postulamos en el primer punto de esta breve labor, la muerte biolgica es parte de la vida y destino final de todos los seres humanos y que, a veces, no es tanto esa culminacin natural del ciclo biolgico lo que nos asusta en vida, sino las circunstancias en las cuales ella se produce. Con razn se ha dicho(44) que es deber de los mdicos luchar contra la muerte, pero los individuos tienen derecho a aceptarla cuando estn viviendo destinos peores que ella. En similar lnea de pensamiento(45),se ha apuntando que as como toda persona posee el derecho de planear, en la medida de lo posible, su proyecto personal de vida, posee igualmente el derecho a determinar, tambin en la medida de lo posible, el curso de accin a seguir en su propia muerte, lo cual constituye tambin un proyecto existencial. Probablemente tenga razn quien ha postulado que tales disposiciones ms que destinadas a elegir una forma de morir, apuntan a elegir una forma de vivir los ltimos momentos(46).

(44) V. Highton de Nolasco, Elena, La salud, la vida y la muerte. Un problema tico-jurdico: el difuso problema entre el dao y el beneficio a la persona, en Revista de Derecho Privado y Comunitario, Santa Fe, Ed. Rubinzal-Culzoni, 1992, p. 176. (45) Conf. Zavala de Gonzlez, Matilde, La muerte digna como proyecto existencial, LL, entrega del 17/02/2009, 1. En la referencia a la que aludimos, invoca la opinin de Cohen, Agrest Diana en su obra Qu piensan los que no piensan como yo?. (46) L. Cneo, Daro, Los testamentos de vida o living wills y la voluntad de vivir dignamente, JA 1991-IV-666.

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e. Saux - l. Crovi

X | Reflexin final
En algn trabajo relativamente afn al tema ahora abordado(47), decamos al respecto que, as como los guerreros de otrora deseaban en combate una muerte digna que los elevara a la consideracin de sus dioses y de sus congneres con la espada en la mano y baados con la sangre del enemigo, los habitantes de este complejo mundo posmoderno tambin la anhelamos, pero no empuando las armas (si esa no ha sido nuestra vocacin), sino asumiendo, dentro de las lgicas razonabilidades del caso, las decisiones que incumban sino al momento, al menos s al escenario y a las condiciones en las cuales ella sobrevenga. La existencia de especialistas mdicos en tanatologa y de institutos especializados en la prestacin de cuidados intensivos a enfermos terminales son una plausible demostracin de esa humanizacin que normativamente se busca, de tal modo que los instantes finales del ciclo vital, cuando la enfermedad ha agotado toda perspectiva de curacin o sobrevida digna, sean transitados en un mbito y en condiciones que sean las queridas por el enfermo y no las impuestas por los equipos mdicos o, hasta incluso, las brujas no existen, pero que las hay, las hay por espurios intereses econmicos de establecimientos de salud que requieren terapias pobladas y costosas (aunque ftiles) prestaciones para subvenir sus costos operativos. Que todos moriremos no es, por cierto, una novedad, pero la auspiciosa noticia es que nuestra legislacin est dejando de ver la muerte slo como el fin de la existencia de las personas fsicas y como un hecho generador de derechos patrimoniales. Hay un sano propsito de proteger nuestros ltimos das y horas, tan importantes y tan sublimes como toda la vida que los precedi.

..............................................................................................................................

(47) Saux, Edgardo I. - Azvalinsky, Alejandro M., Vida, muerte y dignidad, op. cit., p.1035.

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Acerca de la despenalizacin del aborto

Acerca de la despenalizacin del aborto


por HCTOR P. IRIBARNE(1)

1 | Objeto de este trabajo. Encuadre conceptual


Se me ha invitado a exponer en esta revista mi criterio sobre la despenalizacin del aborto voluntario. Me resulta honrosa esa invitacin que debo suponer vinculada con un invariable compromiso con la tutela de la vida que he sostenido a lo largo de mi labor doctrinaria, como abogado y como juez(2). No existe sobre este tpico una genuina confrontacin de opiniones. Se eluden o se desconocen comprobaciones cientficas irrefutables y se invoca con ligereza la libertad religiosa con el objeto de salvaguardar potestades para sustraer la vida al ser humano en su estadio de mayor indefensin.
(1) Abogado (UBA 1971). Ex Juez en lo Civil y Comercial en Morn, (PBA) y del Tribunal Superior de Justicia de la Provincia del Neuqun. Profesor Titular Ordinario de Derecho Civil I. Ex Profesor Adjunto de Teora General y Filosofa del Derecho, en la Facultad de Derecho de la UBA. Autor de numerosas publicaciones. (2) Dan cuenta de ello mi obra De los daos a la persona, Buenos Aires, Ediar, 1993, 1 reimpresin corregida 1995; voto en minora como Juez del Tribunal Superior de la Provincia del Neuqun, dado en la causa M., M. E. y otras, del 14 de abril de 1988, publicada en ED T. 129, pp.392 y ss, el Rapport presentado en les Journes Qubecoises de la Association Henri Capitant, celebradas en Montral y Qubec, Canad, 2004, publicadas en el volumen Lindemnisation, Journes Qubecoises, T. LIV / 2004, Socitet de Lgislation Compar, Paris 2007, y la nota a la sentencia de la Excma. Cmara Nacional en lo Contencioso Administrativo Federal, en la causa Snchez, Elvira B. c/ Estado Nacional, Injusto rechazo de la pretensin resarcitoria de la muerte de una criatura por nacer, junto a su madre, durante el llamado proceso. Su adecuada refutacin en una slida disidencia, publicado en Suplemento de Derecho Constitucional del diario La Ley, del 25 de febrero de 2005, pp.41/50.

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No nos es dado entonces a quienes mantenemos posiciones que sostienen el disvalor y la iniquidad del aborto, tomar parte en una controversia que desemboque en una autntica confrontacin de argumentos, orientada como es propio en materias de esta trascendencia por una sincera investigacin acerca de la verdad. La existencia de vida desde la concepcin es una conclusin indiscutible de la ciencia moderna(3). En consecuencia, su tipificacin como delito criminal es un indeclinable arbitrio legal para la tutela de la vida del nasciturus. La facultad de abortar abre el camino a su indiscriminada prctica, que adems habra de recibir el fomento de su prestacin estatal gratuita. Sus partidarios tratan de teir a la desincriminacin del aborto con el favor de su supuesta correccin poltica. Sin embargo se han desplegado en su sustento una serie de argumentos, a menudo establecidos sobre notorias falacias, conocidas hasta por quienes los sostienen. El aborto es para ellos un dogma. No obstante he de aportar argumentos a favor de la tesis que sustento y he de exponer ante todo los criterios que es necesario precisar para su ponderacin. En efecto, el debate en la repblica democrtica no consiste en la mera yuxtaposicin de opiniones contradictorias, sino que en lo posible debe preceder al esclarecimiento objetivo de la cuestin planteada. Con ese fin no es vlido eludir las respuestas que proporcionan las investigaciones cientficas. Planteados los interrogantes pertinentes para resolver el problema, y el marco argumentativo en debate se hace necesario enunciar un criterio para la dilucidacin de tales cuestiones, aun asumiendo el riesgo de que se le atribuya fundamento en opciones que pretendan encuadrarse en mi subjetividad. Desde ya se propone que quien as lo considere, formule otras prioridades para esclarecer los interrogantes planteados y las justifique. Por nuestra parte, estimamos que para dirimir la controversia es necesario acudir a los siguientes criterios:
(3) V. captulo 8 de este trabajo.

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a) Ante todo no nos encontramos frente a el arduo problema de la veracidad de los juicios morales, estudiado con brillo por Georges Kalinowski(4). Se trata aqu de advertir que no estamos ante un interrogante acerca de la verdad de un juicio moral o jurdico, sino de develar la verdad respecto de la cuestin esencial que es determinar si existe vida desde la concepcin: su respuesta es del resorte de la biologa, y no puede eludirse introduciendo distinciones capciosas dirigidas a eludir las comprobaciones que nos brinda esa ciencia. b) Primaca de las comprobaciones de la ciencia por encima de lo opinable.
Cuando hay comprobaciones que brinda la ciencia el marco de lo opinable, o de lo subjetivamente disponible, se restringe. La ciencia (episteme) limita el mbito de la opinin (doxa). Slo puede hacerse aqu una referencia somera a la cuestin, pues resultar fecunda para encausar el debate en sus trminos correctos. El tema nos reenva a la filosofa del conocimiento, que en la tradicin de Occidente jerarquiza el saber y el discurso racional (episteme, basados en conocimientos ciertos, propios del saber cientfico)(5). La retrica no convence mediante ese conocimiento racional, sino mediante argumentos(6). La eleccin del mtodo debe corresponder a la naturaleza del objeto. Cuando se trata de develar un hecho susceptible de comprobacin cientfica, debe estarse a lo que la respectiva rama del saber compruebe. As debe suceder en lo que respecta al comienzo de la vida humana y a la naturaleza del embrin. La biologa lo determina inequvocamente.

(4) Kalinowski, Georges, El problema de la verdad en la moral y en el derecho, Traduccin de Enrique Mar, Buenos Aires, Eudeba, 1979. (5) V. al respecto Grassi, Ernesto, Vico y el humanismo, Barcelona, Anthropos, 1999, pp.83/84. (6) Se denomina argumento al enunciado que hace fe respecto de una materia incierta, res dubia. La certeza del saber cientfico sustrae la duda que pueden plantear algunos interrogantes respecto del objeto.

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La controversia se enturbia pues esa comprobacin no es aceptada por el abortismo, que pretende modificar su resultado alterando el concepto propio de la vida, supeditndolo a la racionalidad o a la sensibilidad del embrin; obviamente en desarrollo a partir de la concepcin(7).

c) Primaca del Derecho a la vida.


Explicamos luego la jerarqua, que a nuestro juicio corresponde asignar al derecho a la vida, y en qu medida ste virtualmente se desvanece en virtud de las tesis que anima el abortismo(8). Tambin hacemos referencia a la cuestin del conflicto entre el derecho a la vida desde la concepcin y las propuestas de dar primaca a otros derechos, con frecuencia de la madre(9).

d) Reconocimiento de los derechos del nasciturus.


La naturaleza nica e irrepetible de cada ser desde la concepcin determina el reconocimiento de los derechos de la persona por nacer y en particular su derecho a la vida, que debe ser tutelado desde la concepcin(10).

e) La libertad religiosa no puede autorizar la muerte de nadie. Tampoco la del nasciturus


La postura de la Iglesia Catlica Apostlica Romana y de muchos otros credos ha suscitado que la causa de la legalizacin del aborto haya levan(7) Compartimos en este aspecto la postura de John Finnis, quien sostiene que: He supuesto que el nio no nacido es, desde el momento de la concepcin, una persona, y por tanto no debe ser discriminado con motivo de la edad, la apariencia u otros factores en la medida en que tales factores se consideren razonablemente irrelevantes cuando lo que importa es el respeto por los valores humanos bsicos. V. Finnis, John, Pros y contras del aborto, pp.140/142, en Debate sobre el aborto-cinco ensayos de filosofa moral, VV. AA., Madrid, 1992, Ediciones Ctedra, pp. 99/100. Tambin su slida y contundente refutacin a Jarvis Thomson, Judith, contenida en Derechos e injusticias del aborto, trabajo incluido en La Filosofa del Derecho, Dworkin, Ronald M., compilador, Mxico, Fondo de Cultura Econmica, 1980, pp.241 y ss. (8) V. infra, captulo 12. (9) V. infra captulo12, apartado e). (10) V infra, captulo 8.

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tado la bandera del anticatolicismo, y consecuentemente pretenda connotar cualquier postura en su favor bajo el prisma de la libertad religiosa. No es un criterio de invocacin vlida para resolver la controversia, pues no hay libertad religiosa para matar. No permitiramos restablecer los sacrificios humanos en nombre de ningn culto religioso, ni de ninguna otra cultura. El mundo entero rechaza la lapidacin de mujeres adlteras vigente en algunos pases islmicos. La libertad de culto no es en nuestro tiempo un salvoconducto para matar a nadie, y nunca puede autorizar la supresin de un feto absolutamente indefenso. Calificados pensadores agnsticos, por otra parte, rechazan el aborto y se enrolan decididamente en la tutela de la vida desde la concepcin, con slidos argumentos(11).

f) Es necesario conformar y poner en vigor sin dilaciones una poltica de prevencin del aborto y de acompaamiento a la potencial abortante en preservacin de su propia vida, y de la de su hijo, y de las consecuencias patognicas que el aborto imprime en toda mujer. Proponemos luego, ms extensamente, las bases y objetivos de esa poltica(12). g) Por ltimo cabe invocar en provecho de la persona por nacer el favor debilis.
El favor debilis es un inveterado principio jurdico. En el caso debe consagrarse, como favor vitae, en beneficio del ser concebido. En nombre de esa pauta, genuino principio general del derecho, tutelamos desde Roma para aqu de modo preferente a los deudores, a las personas laboralmente dependientes, a los discapacitados, etc. No puede negarse la pertinencia de la extensin del principio a favor del nio por nacer, frente a quien la opinin elaborada para su supresin fsica, a partir de distinciones conceptuales seriamente cuestionables, debe ceder en virtud de su absoluta indefensin frente a su activa y deliberada destruccin con sustento en este principio que postulo aplicable a su respecto.
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(11) Nos referimos en particular a Norberto Bobbio, V. captulo 14. (12) V. infra Captulos,16 y 17.

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El abortismo encarna un sinalagma absurdo. Lo que al embrin falta, para poder afirmar que ya se ha consumado en l vida plena, se invoca como ttulo para sustraerle la que tiene. Para poder formular respuestas a nuestro interrogante a la luz de esos criterios, hemos de ocuparnos a lo largo de este trabajo de poner a la vista la realidad del aborto, en su prctica y a la luz de la ciencia. Examinaremos tambin algunos aspectos de la controversia, atendiendo a consideraciones culturales y polticas. Luego el enfoque jurdico y el desarrollo concerniente a la tutela de los derechos humanos. Por ltimo expondremos propuestas operativas, aptas para superar la virtual parlisis que la controversia as planteada cristaliza, que orientan la adopcin activa de polticas dirigidas a la disminucin del nmero de abortos y adecuada asistencia de madres e hijos. Esperamos que el examen que sigue sirva para orientar la opinin de quienes estn llamados a participar en este debate, en ejercicio de facultades que los invistan de la potestad de decidir sobre la seria cuestin bajo examen.

2 | La realidad concreta del aborto


El deber del legislador de ponderar las cuestiones que deban ser regladas guarda una sensible analoga con el deber del juez al dictar sentencia: ambas deben reposar en la primaca de los hechos. Consiste, nada menos, que en la consideracin de la materia concreta que ha de ser objeto de decisin. Ambas, regidas por la prudencia, que es ante todo un juicio de realidad(13). Por eso considero oportuno comenzar develando la realidad concreta del aborto, y poner a la vista cmo se materializa, de qu manera se lleva a cabo. Ese punto de partida nos permitir entender realmente de qu estamos hablando. Tambin veremos que es verdaderamente necesario no soslayar este tpico, por ms de una razn.
(13) Pieper, Josef, Las virtudes fundamentales, 3 edicin, Bogot, Rialp en coedicin con Editorial Printer Colombiana, 1988, p.33 y ss.

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Variados motivos conducen a que la realidad del aborto se escamotee. O no se la mira, o se la oculta. Hasta se ha considerado inconveniente exhibirla pblicamente para no lastimar a quienes han abortado despojando a su percepcin cierta de su aptitud de conviccin de elocuente valor preventivo de su consumacin(14). El examen de los modos para llevar a cabo un aborto devela su naturaleza criminal.

a | El aborto en los tres primeros meses de gestacin(15)


1 | SUCCIN O VACUUM

El cuello del tero es ampliamente dilatado. Un tubo especial es introducido en l. Una violenta aspiracin 29 veces ms poderosa que la de una aspiradora comn, succiona al beb descoyuntando sus miembros y transformndolo en un pur sanguinolento que es depositado en un recipiente.(16) Es un mtodo usual en las clnicas de aborto y era utilizado preferentemente por Nathanson mientras se dedic a esa actividad.
(14) En los ltimos aos y como parte de la campaa en contra de la despenalizacin del aborto, los grupos llamados pro vida han llevado a cabo una intensa difusin acerca de las caractersticas del embrin. Folletos con fotografas intrauterinas donde se ve al feto ya formado (correspondientes a 20 semanas de embarazo) con leyendas que rezan mam, no me mates o mamita djame vivir han inundado las calles de Montevideo. No son stos mensajes inocuos (el subrayado es nuestro), sino que sustentados en argumentos supuestamente cientficos estn diseados para ser captados e incorporados a la subjetividad como prueba de realidades materiales tangibles. Una de esas realidades es la caracterizacin del embrin como persona fsica y psicolgicamente completa, dotada de las capacidades para pensar, autorreflexionar o sentir. O la del cigoto o el embrin segn la etapa de gestacin de que se trate como un nio capaz de comunicarse con su madre. Este es el efecto de un movimiento que tiende al borramiento de su madre como sujeto, al visualizar al embrin o feto y visualizarlo como alguien separado de la madre (Cornell 1985). (Carril Berro, Elena y Lpez Gmez, Alejandra, en su obra Entre el alivio y el dolor mujeres, aborto y subjetividad, Montevideo, Ediciones Trilce, 2008, p. 97). (15) Ashok P. W., Kidd A., Flett G. M. M., Fitzmaurice A., Graham W., Templeton A., A randomized comparison of medical abortion and surgical vacuum aspiration at 1013 weeks of gestation. Hum Reprod 2002;17:92-8. y Templeton, Allan M.D., and Grimes, David A. M.D., A Request for Abortion. N Engl J Med. 2011;365:2198-204. (16) Wen J., Cai Q. Y., Deng F., Li Y. P., Manual versus electric vacuum aspiration for first trimester

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2 | DILATACIN Y RASPAJE

Un objeto afilado (la cureta), de forma semejante a una cuchara, corta la placenta y despedaza el cuerpo del beb, el que es succionado a travs del cuello del tero, cuya superficie interna es raspada para extraer fragmentos que se dejan caer en un recipiente. Tambin son usadas para tratar otras afecciones uterinas, o para evacuar restos de un aborto espontneo. Pueden suscitar hemorragias, infecciones, o perforaciones de la pared uterina(17).
3 | ABORTO POR PROSTAGLANDINAS

Las prostaglandinas son substancias que provocan contracciones propias del parto. Son inyectadas en el lquido amnitico o suministradas a la madre. Como consecuencia de las contracciones uterinas, la madre expulsa la criatura ya muerta o insuficientemente desarrollada para sobrevivir fuera del tero materno(18).

b | El aborto del tercero al noveno mes de gestacin(19)


1 | DILATACIN Y EVACUACIN

Una vez que la vctima es ms grande pues ya tiene de 13 a 24 semanas, el cuello del tero es ampliamente dilatado. Como los huesos de la criatura ya han comenzado a calcificarse, se hace necesario utilizar tenazas espe(17) Kapp, N., Lohr, P. A., Ngo, T. D., Hayes, J. L., Cervical preparation for first trimester surgical abortion. Cochrane Database Syst Rev. 2010;2:CD007207 y Grimes, D. A., Schulz, K. F., Cates, W. J. Jr., Prevention of uterine perforation during curettage abortion. JAMA 1984;251:2108-11. (18) Baird, D. T., Medical abortion in the first trimester. Best Pract Res Clin Obstet Gynaecol. 2002;16:221-36. Kulier, R., Kapp, N., Glmezoglu, A. M., Hofmeyr, G. J., Cheng, L., Campana, A., Medical methods for first trimester abortion. Cochrane Database Syst Rev 2004;1:CD002855. El-Refaey, H., Rajasekar, D., Abdalla, M., Calder, L., Templeton, A., Induction of abortion with mifepristone (RU 486) and oral or vaginal misoprostol. N Engl J Med. 1995;332:983-7. von Hertzen, H., Huong, N. T., Piaggio, G., et al. Misoprostol dose and route after mifepristone for early medical abortion: a randomised controlled non inferiority trial. BJOG 2010;117:1186-96. (19) Drey, E. A., Foster, D. G., Jackson, R. A., Lee, S. J., Cardenas, L. H., Darney, P. D., Risk factors associated with presenting for abortion in the second trimester. Obstet Gynecol 2006;107;128-135. Audit of abortion requests above 22 weeks gestation in 2008. British Pregnancy Advisory Service (BPAS). May 2008.

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ciales para desconyuntarlos. Primero se destrozan los brazos y las piernas del nio, y despus se destroza su columna vertebral. Por ltimo, antes de ser succionado, su crneo es aplastado. Algunas partes del cuerpo del feto son removidas con frceps. A medida que el proceso se desarrolla se examinan las partes del cuerpo extradas para comprobar si fue eliminado por completo. La subsistencia de fragmentos del feto o de la placenta en el tero tiene importante eficacia para generar infecciones que pueden resultar mortales.
2 | INYECCIN DE SOLUCIN SALINA(20)

Una aguja perfora la pared abdominal de la mujer y el saco amnitico, por medio del que se extrae lquido amnitico. A continuacin se inyecta una solucin salina fuertemente hipertnica. El beb que sorbe habitualmente lquido amnitico ingiere la solucin salina que lo ha reemplazado. Ella va quemando externamente su piel y a medida que es ingerida su garganta y sus rganos internos. Se agita intensamente dentro del tero hasta que muere. Luego es expelido del tero. El cadver enrojecido muestra las lesiones sufridas.
3 | CESREA ABORTIVA(21)

Se prctica una intervencin, anloga a la cesrea, pues se abren quirrgicamente el abdomen y el tero, con la diferencia de que la ciruga se practica para eliminar al beb.
4 | ABORTO POR NACIMIENTO PARCIAL(22)

Se comienza observando la posicin de la criatura en el seno materno a travs de una pantalla que muestra las imgenes del ultrasonido. El abortista
(20) Wagatsuma, T., Intra-amniotic Injection of Saline for Therapeutic Abortion.Am J Obstet. Gynecol 1965;93:743-5. y Manabe, Y., Danger of Hypertonic-Saline-Induced Abortion. JAMA 1969; 210:2091. (21) 12. Abortion, (http:/ / encarta. msn. com/ encyclopedia_761553899/ Abortion. html#s3) artculo en ingls en la enciclopedia MSN Encarta del 2007; consultado el 1 de julio de 2007. (22) Crticos entram na Justia contra proibio de aborto nos EUA (http:/ / www. bbc. co. uk/ portuguese/ noticias/ story/ 2003/ 11/ 031106_abortoeua. shtml) artculo en portugus en el sitio web BBC Brasil, del 2003. Consultado el 22 de febrero de 2008.

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pincha a continuacin el saco amnitico e introduce un frceps, especie de pinza o tenaza para atrapar los pies de la criatura. Despus tira de las piernas hacia el canal de nacimiento. En cuanto estas asoman, utiliza sus propias manos para tirar el resto del cuerpo, el tronco y los brazos hasta que slo queda la cabeza dentro del cuello del tero de la madre. En esa postura, a escasos centmetros del nacimiento pleno, los bebs ya mueven brazos y piernas, reacciona con sensibilidad y pueden comenzar a respirar. Pero en lugar de terminar de sacar la cabeza del beb, el abortista le perfora la nuca con una tijera curva y puntiaguda que retuerce y abre varias veces para agrandar el agujero. Momentos despus introduce a travs del agujero un catter y un tubo de succin con el que extrae la masa cerebral de la criatura. El crneo es todava muy flexible y la cabeza disminuye de tamao, lo cual permitir sacarla con ms facilidad. Finalmente el abortista corta el cordn umbilical y dispone del cadver(23).

c | Las complicaciones del aborto


Sin perjuicio del sndrome post aborto, que es descripto luego, la polmica a favor de la desincriminacin del aborto se centra en el argumento de las muertes maternas de mujeres pobres que no han podido acudir al aborto en condiciones seguras. Hasta all el inters por la salud materna, que de manera paradojal se conjuga con el escamoteo de las graves complicaciones que puede generar un aborto, que son mayores que las de un parto corriente de embarazo a trmino(24). El estudio epidemiolgico ms completo data de 1997, y fue realizado sobre una muestra de 9.129 mujeres tomada de la base de datos nacional de Finlandia, financiado por el Centro de Investigaciones y Desarrollo para el Bienestar y la Salud de dicho pas. Esta investigacin elimin el posible sesgo de anteriores estudios basados en entrevistas, realizando un estudio
(23) Diario ABC, Madrid, 31 de marzo de 1996. El mtodo corriente en los Estados Unidos de Norteamrica fue prohibido por dos leyes del Congreso Norteamericano vetadas por el presidente Bill Clinton. (24) No debe olvidarse que la obstetricia es reputada como una de las especialidades ms expuestas a la mala praxis mdica. Si ellas resultan del tratamiento de un embarazo a trmino y el parto en el que concluye, es fcil advertir que las consecuencias de las maniobras abortivas que soporta la madre sobre su cuerpo, cualquiera sea el mtodo escogido, tienen una potencialidad daosa superior que el parto en el que se produce la expulsin normal del feto.

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objetivo de los certificados de defuncin de mujeres en edad reproductiva entre los aos 1987 y 1994 que haban abortado en el ao anterior a su muerte. El estudio revel que, las mujeres que haban abortado, en comparacin con las que haban llevado su embarazo a trmino, tuvieron 60% ms muertes por causas naturales (enfermedad), 7 veces ms suicidios, 4 veces ms muertes por accidentes y 14 veces ms muertes por homicidios. Las conclusiones indican que las mujeres que abortan tienen 4 veces ms probabilidades de morir al ao siguiente que las que tienen a sus hijos. Adems, las mujeres que dieron a luz tuvieron 50% menos probabilidad de morir que las que no tuvieron hijos. Este estudio confirma que el aborto es mucho ms peligroso que llevar a trmino un embarazo, aunque ste no sea deseado(25). La prctica del aborto genera corrientemente hemorragias(26), y puede producir lesiones que inhiban nuevos embarazos, o susciten disfunciones sexuales insuperables.

d | El submundo del aborto


La prctica del aborto fuera del circuito mdico incluye las ms variadas agresiones a la mujer. Desde la ingestin de sustancias de efecto txico, a la agresin traumtica en su vientre, pasando por el suministro de drogas, hierbas(27), introduccin de cuerpos extraos, etc. Sus complicaciones: sepsis, hemorragias, lesiones irreversibles en el cuerpo femenino, a veces la muerte. Nos referimos luego al tema al considerar la poltica sanitaria del aborto, sealando desde ya que slo se invoca, incluso por parte de funcionarios con responsabilidades polticas en la asistencia sanitaria, como argumento a favor de la desincriminacin. Los riesgos del aborto en

(25) Informacin que surge de la pgina web www.nomassilencio.com, que brinda extensa informacin sobre las consecuencias del aborto en las abortantes. Es rgano de expresin de asociaciones de mujeres que han padecido abortos. (26) 9. Niinimki, M., Pouta, A., Bloigu, A., et al., Immediate complications after medical compared with surgical termination of pregnancy. Obstet Gynecol 2009;114:795-804. y 10. The care of women requesting induced abortion. Evidence-based clinical guideline number 7. London: Royal College of Obstetricians and Gynaecologists, 2011. (27) V. Simonin, C., Medicina Legal Judicial, Editorial JIMS, Barcelona 1992, p. 444 y ss. y Bonnet, Emilio Federico Pablo, Medicina Legal, Libreros Lpez Editores, Buenos Aires, 1967, p.407 y ss (hay ediciones posteriores).

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s mismo, y de las prcticas abortivas de comadronas y afines deberan, ser advertidos masiva y permanentemente como cualquier otro riesgo sanitario, y aun con ms nfasis si tenemos en cuenta los bienes en juego. Tambin debera advertirse sobre la oferta mdica del ilcito servicio. El sistema de salud puede alertar sobre el dengue y los charcos o aguas estancadas, o recomendar el uso de vacunas, pero calla respecto de la prctica del aborto y de sus riesgos. Pueden recordarse con ternura las exhortaciones de Tita Merello a que las mujeres se sometan regularmente al Papanicolau, que seguramente han servido para que algunas registren el consejo, lo pongan en prctica, y descubran el cncer uterino que ese estudio permite develar precozmente. La pltora de mtodos abortivos que Bonnet describe minuciosamente(28) permanece en el subsuelo y nadie advierte a las mujeres de los riesgos de su empleo. Esa noticia debera ser un lugar comn de la educacin y de la difusin de su prevencin como ingrediente necesario de la poltica sanitaria. Podemos decir que dentro de un prevaleciente silencio sobre el tema interrumpido siempre por las diatribas a favor de la desincriminacin del aborto, se calla sobre la prctica de esa intervencin y sobre sus riesgos y consecuencias. Hemos visto en cambio notas apolegticas del aborto, como la publicada en el diario Perfil del 10 de diciembre de 2010, donde personalidades notorias de los mundos de la cultura y del espectculo han referido sus experiencias de haberlo practicado, en la mayor parte de los casos con cierta jactancia, que incluye en alguno la alegacin del no arrepentimiento y la referencia a su reiteracin(29). En pocos casos se refirieron informaciones sobre sus efectos, como la causacin de esterilidad, o su evocacin dolorosa. Todas las entrevistadas postulaban su legalizacin. Ese tipo de
(28) Bonnet, Emilio F. P., op. cit., p. 408. Destaca el autor que en la materia rige un antiguo principio de las novelas policiales Las armas menos sospechosas son la preferidas. Slo un profundo auto desvalimiento pues permitir que las mujeres consientan la profanacin de su cuerpo con los ms variados instrumentos, con el fin de suprimir a su hijo indefenso. (29) Diario Perfil, edicin del 10 de diciembre de 2010.

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comentarios es eficaz para promover el aborto y favorece la legitimacin de su prctica y excluye toda forma de prevencin o advertencia de los riesgos que conlleva.

e | Conclusin
Los mtodos descriptos excluyen toda duda sobre la naturaleza mortfera de la actividad abortiva. Debe destacarse que, en general, las mujeres en trance de abortar no son informadas acerca de esas prcticas. Es muy comn escuchar de ellas frases como no tena idea que el aborto era eso, no, yo no quiero eso para m o para mi hijo, etc. Otra informacin importante a proporcionar es la que tiene que ver con las consecuencias fsicas y psicolgicas del aborto. El abortismo se desentiende de tales comprobaciones. Se ocultan como forma de prevencin del aborto, y se escamotean a la abortante en concreto a quien no se le advierte acerca de las consecuencias nocivas que puede tener esa prctica. En el mundo del derecho esa realidad se suele desconocer. Adems del carcter dogmtico de las posiciones sustentadas, que impide un verdadero dilogo y la adopcin de standards para dirimir la controversia, la materialidad del aborto consiste en una cuestin casi abstracta. Las comprobaciones de la biologa se soslayan, y las mdicas sobre las consecuencias del aborto se relegan. Es ilustrativo acudir al film El grito silencioso, que produjera Bernard Nathanson y que ha sido difundido extensamente en la web. Basta acudir a un buscador para encontrarlo en numerosos lugares de Internet(30). Estimo que, en conciencia, nadie con responsabilidad poltica puede considerarse autorizado para adoptar decisiones al respecto sin detenerse a verlo. Es apto para ilustrar a quienes opinan con ligereza, sin conocer realmente de qu estn hablando.
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(30) http://www.youtube.com/watch?v=zlWrZlaC3rM&feature=related y http://www.silentscream.org/silent_sp.htm

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A la luz de la lectura de esos mtodos, y de la profundizacin de informaciones de acceso pblico acerca de su modo de realizacin, no quedan dudas acerca de la naturaleza homicida de las prcticas abortivas. Permiten adquirir una primera impresin sobre la lesividad de esas actividades para la salud materna, cuestin sobre la que volveremos luego, pero que ya sealan los lmites, en general desconocidos, por quienes propugnan establecer el aborto como supuesta solucin del embarazo indeseado, haciendo disponible al feto por la sola voluntad de la gestante, facilitada activamente por el Estado(31). Ser menester ahora penetrar en sus consecuencias, que suelen sustraerse del debate.

3 | Consecuencias de la prctica del aborto que suelen ocultarse: el sndrome post aborto
Tanto los modos de llevar a cabo un aborto, como las consecuencias que tiene ste para la salud materna, estn sustrados del debate pblico y de la informacin a la propia abortante. Es oportuno informar que segn un estudio del Medical Science Monitor (2004). Un 64% de las mujeres norteamericanas dijeron que se sintieron presionadas por otros a abortar; un 84% dijo que no haba recibido asesoramiento adecuado (www.nomassilencio.com)(32). Ya hemos esbozado en qu consiste concretamente un aborto. Nos detendremos, ahora, en describir el sndrome post aborto. Hemos de ver as como el ofrecimiento de desincriminacin del aborto como vehculo de proteccin de la salud materna implica un argumento engaoso no menos

(31) V. Captulo 17. (32) Pgina web de una asociacin de mujeres espaolas vctimas de aborto, arriba citada en nota 19.

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grave que las tergiversaciones estadsticas o falsedades concernientes a la naturaleza del embrin.

a | Su caracterizacin
Inteligentes estudios mdicos y psicolgicos vienen estudiando las consecuencias del aborto en la mujer, en su familia, y sus efectos indirectos. Se destacan en este cauce, y han abierto camino los estudios de Philippe Ney(33), prestigioso mdico canadiense autor de la obra Dao profundo (1979)(34). El autor ha comprobado la vinculacin entre aborto y maltrato infantil. Reseamos someramente el concepto de sndrome post aborto a partir de su obra clsica respecto de este tpico. Reseamos ahora la caracterizacin del sndrome post aborto. Es sabido que se denomina sndrome al conjunto de sntomas caractersticos de una enfermedad (Diccionario de la Real Academia espaola, 22 edicin, extrado de su pgina web). Se ha comprobado as que quienes han sufrido un aborto padecen:

a. Trastornos emocionales/afectivos: baja autoestima, inestabilidad emocional, sentimiento de culpa, angustia, tristeza, desasosiego, ansiedad, sentimiento de fracaso, dolor, pena, depresin.

b. Suelen padecer trastornos de la comunicacin o turbacin de sus relaciones, agresividad, irritabilidad, baja tolerancia a la frustracin, incapacidad para establecer buenas relaciones interpersonales, rechazo a establecer compromisos afectivos.
(33) Philip Ney es un mdico canadiense que se gradu en medicina en la Universidad de British Columbia y se capacit como psiquiatra infantil y psiclogo infantil en la Universidad de Mc.Gill, Universidad de Londres y Universidad de Illinois. Es acadmico y clnico desde hace 30 aos. Ha enseado en cinco escuelas de Medicina, fue profesor de tiempo completo, ejerci como Presidente del Departamento en un hospital y academia y estableci tres centros de psiquiatra infantil. Ha realizado investigaciones sobre el abuso infantil durante veinte aos y public ms de veinticinco ensayos y libros sobre este tema. Durante su primera poca de investigacin, tom cada vez ms conciencia de la conexin que existe entre el abuso infantil y el aborto. ltimamente ha estudiado a nios sobrevivientes del aborto (34) Ney, P., Deeply Damaged. An explanation for the profound problems arising from infant abortion and child abuse, Ney Philip G., MD. FRCP (C). MA. RPsych, Canad, Pioneer Publishing Co. Ltd., 1997, ISBN 0-920952-10-0 p. 8

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c. Las perturbaciones relaciones tienen especial incidencia respecto de los


vnculos materno filiales, y muy frecuentemente suscitan una propensin al maltrato.

d. Trastornos en la esfera sexual, que pueden comprender desde frigidez


hasta una propensin a la promiscuidad de la que puede derivar la reiteracin de los abortos.

e. Trastornos del sueo, pesadillas, insomnio. f. Ideas recurrentes de muerte, reminiscencias del nio abortado, sndrome del aniversario, asociado a la fecha del aborto o a la de probable nacimiento de la criatura. La familia entera sufre las consecuencias de la violencia intrnseca al aborto, en forma de malos tratos, tambin a los hijos. El Dr. Ney (1979) descubri que el aborto aumenta el maltrato infantil al disminuir el autocontrol instintivo natural y como resultado de la hostilidad y agresividad sintomtica del Sndrome P-A. Y en ltima instancia, es la sociedad entera la que se ve afectada por las secuelas del aborto de numerosas formas(35). El SPA tambin puede darse en hombres y familiares de la mujer que aborta (padres e hijos) y en quienes la ayudaron a abortar, incluyendo el personal de las clnicas abortistas. Interesa referir que, segn se refiere en la pgina www.nomasilencio.com, las investigaciones del doctor Ney son confirmadas: Se afirma all que: En Espaa existen pocos estudios sobre este Sndrome, pero ya en 1993, un informe de la Asociacin Espaola de Neuropsiquiatra titulado Mujer y salud mental sealaba como rasgos de las mujeres que abortan ms de
(35) El examen ms exhaustivo de las relaciones entre aborto y maltrato infantil supera los mrgenes de este trabajo, pues ofrece un amplio campo de estudio. No cabe duda que la extensin del aborto institucionaliza una gravsima desvalorizacin de los nios, que pesa sobre las criaturas vivas. A medida que crecen y se enteran de su prctica, a veces en su propia familia, pueden considerarse sobrevivientes. Adems, padecen habitualmente las consecuencias del SPA, que turba la relacin materno filial y la insercin de la criatura en su familia toda.

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una vez la inmadurez, la inestabilidad emocional, la sexualidad pasiva y dependiente, la aversin a los mtodos anticonceptivos, los problemas de pareja, conflictos con los padres, mala auto imagen, vivencias negativas o traumticas, y tendencia y rasgos de personalidad patolgica: esquizofrenia, paranoia y psicopata. Confrontando los datos oficiales, el 25% de las mujeres que abortan cada ao ya han abortado previamente. Segn la OMS, las mujeres con alguna seal indicativa de trastorno emocional corren mayor riesgo de graves desajustes mentales despus del aborto, y ms si tienen enfermedad psiquitrica previa. Cuanto ms grave sea el diagnstico psiquitrico, ms perjudicial es para ella el aborto(36).

b | Confirmacin de la existencia del sndrome post aborto


La caracterizacin de estas consecuencias del aborto ha sido confirmada por otros estudios, emanados de grupos abortistas de los que www.nomassilencio.com da cuenta de que: Son numerosos los estudios en todo el mundo (Canad, EEUU, Austria, Inglaterra, Francia, Finlandia) que demuestran la existencia y gravedad de este Sndrome, que sin embargo, se mantiene oculto por los medios de comunicacin y los centros mdicos oficiales de pases como Espaa. Tan claros son los resultados de estos estudios que hasta la organizacin mundial de control de la poblacin (los que promocionan el aborto), la Planned Parenthood Federation (en Espaa Federacin de Planificacin Familiar) los ha confirmado en su documento titulado Plan Trienal y Programa de Objetivos a Largo Plazo, 1990-1993. Dice as: Una serie de estudios y encuestas de los opositores al aborto han mostrado que la incidencia del trauma post-aborto para clientes de abortos quirrgicos puede llegar a alcanzar a un 91% de los casos. Algunos informes recientes del Instituto Alan Guttmacher (su organizacin investigadora afiliada) que no han sido publicados, indican que el alcance del problema puede haber sido correctamente calculado en dichos estudios (p. 29). Tambin la organizacin feminista Movimiento Manuela Ramos y el Consejo de la Poblacin (agencia de la ONU que promueve el aborto en el Tercer Mundo) reconocieron los trastornos psicolgicos derivados del aborto voluntario en su libro de
(36) www.nomassilencio.com, link de caracterizacin del SPA (sndrome post aborto).

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1993 titulado Desde las Mujeres. Visiones del aborto. Nexos entre sexualidad, anticoncepcin y aborto donde aparecen varios testimonios de mujeres que los padecan. Igualmente claro era el folleto de la londinense Clnica de la Mujer que ofrece terapia post-aborto: Despus del aborto, algunas mujeres sienten una sensacin de prdida que puede experimentarse como tristeza o puede ser enmascarada por otras sensaciones como aletargamiento, vaco, falsa euforia, hiperactividad, depresin generalizada y difusa, dificultades en las relaciones sexuales u otras, e ira. En Estados Unidos tambin manifiestan los mismos sntomas las mujeres que han abortado y que forman la Asociacin WEBA (Mujeres explotadas por el aborto), que recientemente han creado la plataforma internacional Silent No More (No ms silencio) con la pgina web www.helpafterabortion.com, y en Espaa: www.nomassilencio.com. En pases como Holanda, donde el aborto es legal, se han tomado medidas para controlar los efectos del Sndrome Post-aborto. En los centros de salud, uno de los criterios de seleccin de enfermeras es que no hayan intervenido en abortos ni se hayan provocado uno, pues consideran que el trauma emocional resultante sera incompatible con su trabajo. La desincriminacin del aborto y la generalizacin de su prctica se dirigen a ocultar esa realidad, no la previenen advirtiendo a quienes tengan intencin de abortar, y se desentienden de sus consecuencias. Existe una verdadera poltica de colonizacin cultural en pro del aborto, dirigida a imponer su hbito y a despojarlo de toda connotacin negativa.

4 | Cauces y causas de la promocin del aborto en los ltimos cincuenta aos


Puede ser que a alguien no le baste la percepcin del aborto en concreto, tal como lo hemos descripto, para compartir el juicio que sostenemos, con otros muchos, acerca de la privacin de la vida del ser humano que es su consecuencia. Para eso nos quedar luego la respuesta cientfica, que ya avanzada la modernidad, como anticipamos, nos proporciona una objetividad de la que no es posible prescindir. Ser muy somera aqu en virtud
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de las limitaciones que se imponen a este trabajo, pero es extenssima, y de fcil acceso, frente a la comprobacin de esa jerarqua del saber, cede la opinin subjetiva, el criterio personal basado en otros fundamentos. Antes de llegar a esos terrenos debemos acudir a dos referencias insoslayables, que nos explicarn, a mi juicio sin dejar dudas, acerca de porqu nos ocupan estos planteos a favor de la extensin del aborto y de la verdadera promocin de su prctica que resulta de su y desincriminacin que deriva en su implantacin como medio habitual de control de la natalidad. Con ese objeto deberemos detenernos en noticias ciertas sobre el modo de desarrollo de la campaa desplegada en los Estados Unidos de Norteamrica para la generalizacin de la prctica del aborto.

5 | Las maniobras desarrolladas en los Estados Unidos de Norteamrica en pro de la legalizacin del aborto develadas por uno de sus promotores
Bernard Nathanson fue el fundador de 1969 de la Asociacin Nacional para la Revocacin de las Leyes contra el Aborto (ms tarde llamada Liga Nacional para la Accin por el Derecho al Aborto). Luch por impulsar el aborto libre y legal mientras rechazaba y criticaba las ideas de los movimientos pro-vida al respecto. A mediados de los aos 80, Nathanson solicit a un mdico de su amistad, que practicaba de quince a veinte abortos diarios, autorizacin para un experimento con los ultrasonidos. Esto consista en aplicar ese instrumental sobre la madre, grabando la intervencin. El trabajo sirvi para la obtencin de material para un documental que sorprendi a la comunidad mdica en particular y la sociedad en general. Lo hizo explica Nathanson y, cuando vio las cintas conmigo, qued tan afectado que ya nunca ms volvi a realizar un aborto. Las cintas eran
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asombrosas, aunque no de muy buena calidad. Seleccion la mejor y empec a proyectarla en mis encuentros pro-vida por todo el pas. El estudio tambin suscit su conviccin respecto de la existencia de vida humana desde la concepcin, y dio lugar a la produccin del material colectado como film, que se difundi extensamente llamado El grito silencioso(37). En 1992, luego practicar 75.000 abortos, incluso el de hijos propios, expres pblicamente su arrepentimiento en una carta abierta(38) que ha tenido una enorme difusin mundial, a punto que con un buscador se la encuentra en la web, en diversas versiones y en varios idiomas, de texto coincidente. Explic all que las tcticas pro aborto consistieron en: 1 persuadir a los medios de comunicacin de que la causa pro aborto favoreca un avanzado liberalismo y se tergiversaron las estadsticas para demostrar falsamente una adhesin mayoritaria a la prctica del aborto:

Para demostrar la existencia de una opinin mayoritaria a favor del aborto


se inventaron encuestas que decuplicaban el nmero de abortos ilegales que se cometa anualmente. En realidad eran aproximadamente 100.000, pero se denunci la existencia anual de 1.000,000 de abortos ilegales.

Se increment el nmero de muertes que padecan las mujeres que practicaban abortos ilegales, que oscilaba entre doscientas y doscientas cincuenta, pero se difundi reiteradamente la informacin falsa de que eran aproximadamente 10.000 (diez mil), generando un argumento a favor de la legalizacin del aborto para salvar la vida de esas mujeres.

Se sostuvo que la legalizacin del aborto slo tornara lcitos los que se
practicaban ilegalmente. No obstante, admiti que en 1992 el aborto se haba incrementado en un 1500% y que era el principal mtodo de control de la natalidad practicado en los EE.UU. 2 Se aadi a ello la tctica del anticatolicismo. Vilipendiamos sistemticamente a la Iglesia Catlica, calificando sus ideas sociales de retrgradas; y atribuimos a sus Jerarquas el papel del malvado principal entre los
(37) V. referencias en nota 29. (38) Confession of an ex-abortionist, http://www.aboutabortions.com/Confess.html.

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opositores al aborto permisivo. Lo resaltamos incesantemente. Los medios reiteraban que la oposicin al aborto proceda de dichas Jerarquas, no del pueblo catlico; y una vez ms, falsas encuestas probaban reiteradamente que la mayora de los catlicos deseaban la reforma de las leyes antiaborto. Y los tambores de los medios persuadieron al pueblo americano de que cualquier oposicin al aborto tena su origen en la Jerarqua Catlica y que los catlicos proaborto eran los inteligentes y progresistas. El hecho de que grupos cristianos no catlicos, y an ateos, se declarasen pro-vida, fue constantemente silenciado. 3 La tercera tctica fundamental fue denigrar o ignorar, cualquier evidencia cientfica de que la vida comienza con la concepcin. Frecuentemente me preguntan que es lo que me hizo cambiar. Cmo pas de ser un destacado abortista a un abogado pro-vida? En 1973 llegu a ser Director de Obstetricia en un gran Hospital de la ciudad de Nueva York, y tuve que iniciar una unidad de investigacin perinatal; era el comienzo de una nueva tecnologa que ahora utilizamos diariamente para estudiar el feto en el tero materno. Un tpico argumento pro aborto es aducir la imposibilidad de definir cundo comienza el principio de la vida, afirmando que ello es un problema teolgico o filosfico, no cientfico. Pero la fetologa demuestra la evidencia de que la vida comienza en la concepcin y requiere toda la proteccin de que gozamos cualquiera de nosotros. Ud. podra preguntar: Entonces, por qu algunos doctores, conocedores de la fetologa, se desacreditan practicando abortos? Cuestin de aritmtica: a 300 dlares cada uno, un milln quinientos cincuenta mil (1.550.000) abortos en los Estados Unidos, implican una industria que produce 500 millones de dlares anualmente. De los cuales, la mayor parte van a los bolsillos de los doctores que practican el aborto. Es un hecho claro que el aborto voluntario es una premeditada destruccin de vidas humanas. Es un acto de mortfera violencia. Debe de reconocerse que un embarazo inesperado plantea graves y difciles problemas. Pero acudir para solucionarlo a un deliberado acto de destruccin supone podar la capacidad de recursos de los seres humanos; y, en el orden social, subordinar el bien pblico a una respuesta utilitarista(39).
(39) Nathanson, Bernard. Lo transcripto es una resea, practicada por el suscripto, a partir de la versin inglesa de la carta publicada en el sitio web denominado: http://www.aboutaDoctrina

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6 | Confluencias ideolgicas a favor del aborto


Esas estrategias de propaganda denunciadas por Nathanson han sido corrientes en el mundo, y se orquestan en una curiosa confluencia en pos de la legitimacin del aborto, en la que se integran posturas de ideologas a veces opuestas. Desde enfoques invocados como progresistas que jerarquizan la opcin de la mujer y los derechos sobre su cuerpo hasta las posturas neo malthusianas y racistas, de gran proyeccin internacional, en particular asentadas en intereses del mundo desarrollado que adquieren diversa coloratura y relieve segn contingencias de poltica interna de los Estados Unidos, donde la controversia sobre la cuestin es encarnizada. La eugenesia anima a menudo a unos y a otros. Para todos, la pretendida admisin de un derecho al aborto es un verdadero dogma y sus respectivos fundamentos no admiten controversia alguna. Las concepciones autocalificadas como progresistas, enarbolan derechos supuestamente superiores de la mujer, que inspiran a los devotos abortistas, pro choice, para asimilar al feto a una excrecencia del cuerpo femenino, poco menos que anloga a un lunar o al cabello, o a un diente infectado, disponible, segn su exclusiva voluntad, por cada una y slo por quien lo concibi. Por otro lado los abortistas unidos por el comn denominador del economicismo malthusiano, con notas de discriminacin racial y activa exclusin social exhiben idntico fundamentalismo, al que en estos tiempos se aade un singular activismo respaldado por los Estados Unidos, segn los avatares de su poltica interna, pues como anticipamos la controversia sobre la cuestin es muy dura all(40).

bortions.com/Confess.html A travs de cualquier buscador la carta aparece en numerosas versiones en espaol. (40) Por ejemplo apenas asumi el Presidente Barack Obama restableci la operatividad de disposiciones que condicionan el otorgamiento de determinados crditos de desarrollo a la implementacin de polticas pro aborto, y la de financiar ONG que apoyen su prctica. Las normas en cuestin, suelen suspenderse cuando gobiernan los republicanos, y se reactivaron en las presidencias de Clinton y de Obama.

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No es extrao or, ante algunas villas de emergencia exabruptos tales como aqu hace falta el aborto, para evitar que este tipo de gente se multiplique. De tal modo, aunque parezca paradojal, esas corrientes concurren en la promocin de la poltica de desincriminacin que produce el incremento del nmero de abortos, y que implica la desercin absoluta en la tutela de la vida de las personas por nacer y de la integridad de sus madres. El debate se torna as infecundo, ms aun cuando se estigmatiza a los sujetos de la controversia y se manipulan los argumentos, sin respeto por la verdad cientfica y con disturbios valorativos que conducen directa e inmediatamente a la desproteccin de los nios por nacer y, por aadidura producen efectos nocivos en las abortantes, y en sus familias, con sensibles efectos que menoscaban el bien comn. El abortismo, por otra parte, ha inficionado los sistemas penales, aun donde el aborto es un delito, con una serie de atajos que tienden a enervar su virtualidad represiva, y que incluyen desde criterios judiciales dirigidos a desincriminar de hecho ese ilcito. Es evidente la ausencia de una poltica criminal, para sancionar la industria del aborto, que resulte congruente con su naturaleza delictual(41). A la vez podemos advertir que la realidad del aborto suele ser escamoteada en los medios de comunicacin y su prevencin aparece ausente en el mbito de la informacin sanitaria masiva. Los mltiples ribetes de la cuestin no pueden ser examinados en un trabajo de la extensin requerida, al menos con el rigor que merece cada uno sus los tpicos. No obstante trataremos de verter en estas pginas los temas esenciales a considerar en nuestro pas, hoy. Intentaremos exponer los argumentos que fundan nuestra postura procurando extraer de ellos su mayor fuerza de conviccin. Entendemos que

(41) Es un lugar comn argumentar a favor de la desincriminacin del aborto desde el ngulo de la desigualdad, sostenindose a tal fin que las abortantes ricas pueden acudir a la comodidad de clnicas especializadas, que le ofreceran un aborto seguro y las abortantes pobres atrapadas por la red de comadronas. Ya nos ocupamos luego del problema de la poltica criminal del aborto en el captulo 15 de este trabajo.

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es un compromiso indeclinable la tutela de la vida de cada nio en riesgo de ser abortado, y aun a costa de que se nos responda con los consabidos argumentos rgidamente postulados para justificar la pretendida desincriminacin, vale el esfuerzo que intentamos que se justificar con cada vida que logre preservarse de esta singular pasin homicida de nuestro tiempo. Por ese motivo nos empeamos en examinar con nuevos ngulos de mira los puntos de la controversia, donde sta se ha hecho ms apacible. La esterilidad de la confrontacin en los trminos planteados arroja consecuencias nefastas. Nos detendremos en esbozar polticas superadoras, que configuren carriles eficaces para superar la monstruosa cantidad de abortos que se invoca como consumada en nuestro pas, preservando la vida de los nios y cuidando la salud de la madre.

7 | El aborto y las investigaciones de la biologa


No hemos de menguar el valor cientfico que el diagnstico por imgenes ha brindado para poner a la vista la vitalidad del feto en el tero y su resistencia activa al aborto durante su prctica, nudo de los argumentos de Bernard Nathanson en El grito silencioso. La embriologa confirma esas comprobaciones y demuestra sin dudas la existencia de vida desde la concepcin. Debemos tomar conciencia, sin embargo, que insistir sobre la existencia de vida desde la concepcin puede parecer redundante. En efecto, ya hace casi veinte aos que Ronald Dworkin escribe como primeros renglones de su obra El dominio de la vida(42) que: Tanto el aborto, que significa matar deliberadamente a un embrin humano en desarrollo, como la eutanasia, que significa matar deliberada-

(42) Dworkin, Ronald, El dominio de la vida una discusin acerca del aborto, la eutanasia y la libertad individual, traduccin de Lifes dominion, 1st. edition 1993, by Alfred. A, Knopf, Inc., edicin espaola: Editorial Ariel, Barcelona, 1994. La consideracin exhaustiva de esa obra y sus argumentos excede las posibilidades de este trabajo.

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mente a una persona por benevolencia, son supuestos en los que se elige la muerte(43). Tal sinceramiento permite reducir las referencias, en este breve espacio, de los muy copiosos aportes cientficos de la biologa que confirman la existencia de vida desde la concepcin. No obstante efectuaremos una breve resea. Habr que hacer adems breves referencias a tres tpicos:

a. Comprobada la existencia de vida desde la concepcin, el abortismo


intenta desplazar el centro del debate al excluir del amparo al embrin desde ese momento con lneas argumentales que intentan extraer licencia para el aborto segn el desarrollo neurolgico del embrin. Llev a la invencin de la categora de preembrin, a mediados de los aos 80 del siglo XX, que se conceptuaba superada el da 14, luego de la concepcin, cuando la diferenciacin de las clulas totipotenciales del embrin derivaba en la identificacin del surco neuronal.

b. Se han desarrollado inferencias con idntico objeto a partir de la evolucin de su racionalidad.

c. Se intentan esbozar perodos de incerteza respecto de la pertinencia de


tutelar su subsistencia a partir de la supuesta escasez de sensibilidad del feto.

8 | Fundamento de la tutela de la vida desde la concepcin en las comprobaciones cientficas de la biologa


Remitimos a la amplia resea que sobre el tpico ha efectuado Javier Gafo, en su obra El aborto y el comienzo de la vida humana(44), pues
(43) Dworkin, Ronald, op. cit., p. 9. (44) Gafo, Javier, El aborto y el comienzo de la vida humana, Santander, Sal Terrae, 1979, cap. III, y en particular pp. 166/185. Doctrina

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las limitaciones de la extensin de este trabajo impiden su desarrollo exhaustivo.

a | El estado de la cuestin antes de las investigaciones y grandes debates originados por la fecundacin in vitro
Ya entonces las ciencias biolgicas haban determinado suficientemente la existencia de vida desde la concepcin. Si acudimos a un enunciado preliminar, debemos decir que hoy se ensea en las facultades de medicina que: ... La fecundacin se produce en la trompa uterina. Una vez que el ovocito fecundado concluye la meiosis, los cromosomas paternos y maternos se unen para formar el cigoto (lase huevo), que contiene un nico ncleo diploide. Se considera que el desarrollo embrionario comienza a partir de ese momento(45). Hemos de efectuar una somera mencin a las investigaciones de Paul Chauchard, quien ha afirmado categricamente que existe certeza biolgica absoluta de que el ser humano comienza en la concepcin, fundando tal afirmacin en la existencia en el zigoto de un cdigo gentico, en el que ya est preformado desde un principio el futuro ser humano y el desarrollo que conducir al mismo(46). Chauchard tambin ha refutado en esa obra a quienes consideran la formacin del cerebro como comienzo de una verdadera existencia humana en el embrin. Objeta la imprecisin del lmite adoptado, pues el sistema nervioso comienza a formarse unos 17 das despus de la concepcin; hacia los 32 das el encfalo posee ya su tpica configuracin externa, el comienzo de la actividad elctrica puede constatarse, en forma an muy dbil a los cincuenta das y, seis ms tarde se manifiestan los primeros

(45) Larsen, W. J., Embriologa Humana, 3 ed., Elsevier Science, Churchill Livingstone, 2003. (46) Chauchard, Paul, Lavortement, ralit biologique, consquences philosophiques, morales et juridiques, en Revue Thomiste, 81, 1973, pp. 33/46, citado por Gafo, op. cit., p.171.

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reflejos. En tanto, el acabamiento anatmico del cerebro tiene lugar a los 5/7 aos y su maduracin fisiolgica aproximadamente a los 18 aos. Esas precisas determinaciones no tienen refutacin adecuada. Las distinciones introducidas, en general, con el objeto de legitimar de algn modo el aborto, carecen de rigor y aparecen como razonamientos ex post facto ordenados al objetivo enunciado. Tales criterios admiten unnimemente la dificultad de encontrar esa frontera entre el embrin y el feto para establecer el umbral hasta el que resulte admisible la supresin de la criatura. Carl Wellman, luego de un extenso anlisis, admite que no ha podido refutar la afirmacin segn la cual matar a un feto es un asesinato, aadiendo que sus objeciones y rplicas revelan que el tema es complicado y que puede presentarse una amplia variedad de argumentos por cada parte en litigio(47). Ello no basta para desvirtuar las comprobaciones cientficas reseadas. Ms sorpresa an causan las expresiones de Peter Singer, quien afirma que la fuerza de la posicin conservadora depende de la dificultad que tiene los liberales para sealar una distincin moralmente significativa entre un feto y un recin nacido. Lo cierto es que se desecha la verdad de las cosas, ntidamente develada desde la ciencia moderna, y se trata de restringir la definicin de vida, o la nocin de embrin, para que el aborto quepa en ella, introduciendo lmites conceptuales que la biologa desautoriza.

b | Las investigaciones posteriores


Las comprobaciones reseadas hasta aqu no han tenido refutacin vlida. Se intenta crear una distincin conceptual, teida de nominalismo, que deriva de la construccin del concepto de preembrin, status que comprendera el perodo previo a la conformacin del sistema nervioso(48). Una
(47) Wellman, Karl, Morales y ticas, Madrid, Tecnos, 1982, p. 253. (48) Quintana, Eduardo Martn, Tribunal de Justicia de la Unin Europea: la existencia del embrin humano comienza con la fecundacin, Rechazo del patentamiento biotecnolgiDoctrina

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reciente sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos acaba de reconocer que la existencia del embrin humano comienza con la fecundacin del vulo(49). Desecha la capciosa categora de preembrin que no permite reputar como autorizadas las intervenciones abortivas(50). El concepto tuvo slida refutacin por parte del doctor Jerme Lejeune En el leading case Sue Davis y Junior Davis tramitado en el Estado de Tennesse, USA(51). Las investigaciones biolgicas confirman la existencia de vida humana desde el instante mismo de la fecundacin. Refiere en tal sentido Eduardo Martn Quintana que: La sentencia ha recogido las conclusiones ms avanzadas de la ciencia y puede afirmarse sin hesitacin que no hay argumentos con fundamento que puedan oponerse a que la vida embrionaria humana comienza con la fecundacin, o sea, la aparicin de una realidad celular con fenotipo cigoto, que tiene identidad gentica propia, con un ciclo vital definido. Quintana resea las investigaciones de Toms y Garrido, Lpez Moratella y Daniel Serrao que confirman los enunciados de Chauchard, no desmentidos muchos aos despus. Por el contrario, el descubrimiento ha generado nuevos esclarecimientos: as refiere Quintana que: La molcula del ADN descubierta por Watson y Kirk hace ms de cincuenta aos, en la cual se encuentra el cdigo gentico, contiene instrucciones que se comunicarn a las clulas cuando stas se dividan en tres todas las infor maciones necesarias para la formacin del individuo nico. Pero an antes de la divisin celular, cuando el ovocito se activa mediante la
co, El Derecho, diario del 20 de diciembre 2011. (49) V. Tribunal de Justicia de la Unin Europea, Gran Sala, octubre 18 de 2011: Oliver Brstle c/ Greenpeace eV, publicada en la misma revista. V. infra captulo 12, c). (50) Se escatima la condicin de embrin humano, que se subordina a la conformacin del surco neural. El concepto se desarroll en Gran Bretaa, en el llamado informe Warnock 1984, y fue empleado en la ley espaola de 1988 que se refera a los vulo fecundados como preembriones. (51) Quintana, Eduardo Martn, op. cit., p. 1.

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fecundacin, se produce el comienzo de todo el proceso de desarrollo del nuevo individuo y, por ende, de la vida humana. En ese momento el espermatozoide est unido indefectiblemente al ovocito y en el proceso de englobamiento del ADN seleccionado (del espermatozoide que finalmente fecund) ya est asociado al gameto femenino. El ADN del hijo ya se est organizando para la primera divisin y se encuentra dentro de una estructura capaz de hacerlo duplicar y luego expresar(52). Como corolario, se hace necesario destacar que el concepto de preembrin es un mero enunciado a priori, enderezado a sustraer de tutela al embrin hasta su anidacin. El desarrollo celular, in fieri desde la concepcin, no autoriza semejante distincin, puesto que se dirige a turbar el desarrollo regular del embrin, que est llamado a proseguir su evolucin propia. Que sta incluya la posibilidad de que no se consume la anidacin no faculta a nadie a impedirla, pues de esa manera se obsta el derecho fundamental a la vida del embrin, interrumpiendo su desarrollo natural. Las investigaciones que ha reseado Quintana, confirman las comprobaciones biolgicas que hemos referido a partir de los trabajos de Chauchard. Si concedemos por un instante que la introduccin de la nocin de preembrin se admitiera como concepto para servir a una finalidad distinta que la de habilitar el aborto y despojarlo de su naturaleza homicida, suponiendo que comprenda un estadio de desarrollo previo a la condicin humana, nos remitimos al favor vitae, enunciado en el captulo 19 del presente. En efecto, el estado de indefensin del embrin, como el del feto a lo largo de todo el embarazo, impone sin duda habilitar la virtualidad del inveterado principio jurdico del favor debilis, que en el caso como explicaremos para concluir deriva de la introduccin del favor vitae que preserve la vida del embrin desde la concepcin.

c | Las distinciones en punto a la racionalidad y sensibilidad del feto como presupuestos para habilitar el aborto
Doctrina

La vocacin de desarrollar argumentos a favor de habilitar lapsos durante los que se pueda predicar la ausencia de notas de humanidad en el

(52) Quintana, Eduardo Martn, op. cit., p. 3

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embrin ha llevado a efectuar disquisiciones acerca de las etapas de su desarrollo segn la evolucin de su racionalidad y sensibilidad. En los lmites de este aporte, para poner a la vista la impertinencia de esas distinciones para autorizar el aborto, bastan algunos argumentos bsicos, casi obvios. La sustraccin de condicin humana por insuficiente desarrollo de la racionalidad, adems de habilitar el infanticidio, como sostienen Peter Singer y Ferrater Mora - Cohen, pueden ser aptos para inspirar formas superiores de discriminacin de cualquier ser humano, en cualquier etapa de su vida, y de admitirse para habilitar el aborto pueden justificar ttulos para ingresar en cualquier Gulag, o instituto anlogo, admitida la eventual benevolencia del titular de la potestad calificatoria que con ese sustento puede optar por decretar una eliminacin radical. En cuanto a la sensibilidad, sin acudir a profundizaciones cientficas, basta ver el film El grito silencioso y la resistencia activa a la succin por parte del feto en trance de ser abortado, y el incremento de sus pulsaciones hasta la taquicardia, para desechar cualquier hiptesis al respecto ordenada a admitir el aborto sobre la base de que el abortado nada sentira.

9 | Aborto e infanticidio
Pero el grave disturbio valorativo que anida en tal concepcin, se advierte al profundizar el examen de los razonamientos de sus corifeos. El mismo Singer sostiene inmediatamente que la vida de un feto no tiene mayor valor que la vida de un animal no humano que se halle en nivel similar de racionalidad, autoconciencia, percatacin, capacidad de sentir, etc., y puesto que ningn feto es persona, ninguno tiene el mismo derecho a la vida de una persona. Prosigue afirmando que un beb de una semana no es un ser racional y autoconsciente, y hay muchos animales no humanos cuya racionalidad y capacidad de sentir exceden a la de un beb humano de una semana, de un mes y hasta de un ao. De all concluye que si el feto no tiene el mismo derecho a la vida que una persona, el recin nacido no lo tiene tampoco, y que la vida de un recin nacido tiene menos valor que la de un cerdo, un perro o un chimpanc. Prosigue su anlisis con una detenida evocacin de las culturas que han admitido la muerte de bebs y nios para sostener finalmente que nada de eso tiene la intencin de sugerir que alguien que ande por el mundo matando bebs al azar est
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en el mismo nivel que una mujer que se hace un aborto o que un hombre a quien le parece grato el deporte cazar patos. Indudablemente concluye Singer se deberan imponer condiciones muy estrictas al infanticidio permisible; pero tal vez esas restricciones se debieran ms al efecto del infanticidio sobre otros que a la justicia intrnseca de matar a un infante(53). Jos Ferrater Mora y Priscilla Cohen confirman que algunos autores estn no slo a favor del aborto sino tambin del infanticidio(54). Los citados autores, equiparan la eliminacin del feto a la extirpacin del rin o de la crnea para su trasplante, sugiriendo que la oposicin al aborto en nombre de que el feto tiene todos los cromosomas, tambin deberan oponerse al transplante en nombre de que el rin y la crnea tambin los tienen(55). De tal modo, no se desvirta en absoluto la condicin humana de la persona por nacer. Al contrario, se exterioriza el alcance del mismo menoscabo del derecho a la vida que resulta de las posiciones a favor del aborto. El mismo no se desvanece cuando se pretende mantener, como Ferrater Mora, una distincin entre la postura pro aborto y la postura pro eleccin(56) a favor de la libertad de la madre para decidir sobre el aborto. Esa libertad no puede prevalecer pese al derecho a la vida del feto, puesto que en caso de colisin entre derechos fundamentales de dos personas debe preferirse la interpretacin que asegure la tutela a todos.

10 | El aborto en el mundo contemporneo


Es necesario percibir la realidad sobre la que se plantea la singular controversia descripta.
(53) Singer, Peter, tica prctica, Madrid, Ariel, 1982, pp. 159/16. (54) Ferrater Mora, Jos y Cohen, Priscilla, tica aplicada, del aborto a la violencia, Madrid, Alianza Universidad, 1982, pp.43/44. (55) Ferrater Mora - Cohen, op. cit., p. 48. (56) Ferrater Mora - Cohen, op. cit., pp.41/43.

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Se exhiben cifras astronmicas de abortos en el mundo (se llega a hablar de hasta 60.000.000 de abortos por ao en este planeta) y se invoca la consumacin de 500.000 abortos anuales en nuestro pas(57). Es razonable suponer que esos nmeros padecen las distorsiones que confesara Nathanson y que la cantidad de vctimas sea menor, aunque en este, como en todo otro caso de homicidio, uno solo es mucho. El significado de la supresin anual de ese nmero de personas, visto bajo el prisma del abortismo, no forma parte del problema del aborto. Por el contrario no slo busca extraerse de tales datos un argumento a favor de su inevitabilidad, sino que al propugnar su desincriminacin y su prestacin por los servicios de salud pblica se introducen cauces para su expansin, que comprueba la evolucin del nmero de abortos que han puesto en vigor esas polticas(58). El ex Presidente de la Repblica Oriental del Uruguay, Tabar Vzquez ha sostenido fundadamente que: Se observan en forma total por razones de constitucionalidad y conveniencia las citadas disposiciones por los fundamentos que se exponen a continuacin. Hay consenso en que el aborto es un mal social que hay que evitar. Sin embargo, en los pases en que se ha liberalizado el aborto, stos han aumentado. En los Estados Unidos, en los primeros diez aos, se

(57) Debe advertirse el paralelismo con la situacin denunciada por Bernard Nathanson, reseada en el captulo 5 del presente. Resulta llamativo que se atribuya a nuestro pas una tasa de abortos por habitante superior a la mundial. En efecto: 60.000.000 de abortos por ao con una poblacin mundial de 7.000.000.000 de seres humanos, implican una tasa del 8,6 y 500.000 abortos por ao en la Repblica Argentina con una poblacin de 40.000.000, implican una tasa de abortos de 12,5. Las cifras fueron enunciadas en una publicacin efectuada en el diario La Nacin del 4 de noviembre de 2011 por la Diputada Nacional (m.c.) Vilma Ibarra. Establece el nmero de abortantes muertas en abortos clandestinos en 100, que es alta respecto de la real de los EE. UU. en 1968. Bernard Nathanson dice que all se producan 200 0 250 muertes maternas anuales por aborto y se denunciaban diez mil. (V. supra captulo5). En tanto en 1970 en los Estados Unidos se censaron 203,3 millones de habitantes. De tal modo, la Argentina tendra la mitad de las muertes por aborto que se padecan entonces en los Estados Unidos, con el veinte por ciento de la poblacin. La muerte absurda de cualquiera es una demasa, pero su incremento arbitrario implica una tergiversacin argumentativa inaceptable. (58) Desde la legalizacin del aborto en Espaa se han producido dos millones de abortos, el doble de los muertos de la guerra civil.

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triplic, y la cifra se mantiene: la costumbre se instal. Lo mismo sucedi en Espaa(59). Lo cierto es que las cifras denunciadas, sin perjuicio de la controversia sobre su exactitud, que las confesiones de Bernard Nathanson alientan, ponen sobre nuestras generaciones, la carga a mi juicio insoportable de producir ms muertos anuales por aborto que los acaecidos en la Segunda Guerra Mundial(60). Casi un 30 % ms. Las que se asignan a nuestro pas sugieren una tergiversacin casi evidente, y merecen las serias refutaciones que se vierten en la nota 51. En cambio, parece necesario concluir que para el mundo contemporneo, y para muchos filsofos y moralistas a menudo connotados por el mayor prestigio, cometer anualmente tal nmero abortos, equiparable o superior al nmero de muertos de una de las ms grandes catstrofes blicas que pueden recordarse, resulta indiferente y aparece autorizado por criterios morales, jerarquizados en la prensa, inspiradores de dirigentes polticos, y generadores de un peculiar prestigio a travs del elogio recproco. En su nombre se ofrece como subsanacin de algunos de sus males la transformacin del aborto en un servicio estatal, y desconsiderar la situacin de la mujer abortante, antes y despus del hecho. A la vez se advierte la inexistencia de polticas de prevencin sanitaria y de asistencia del post-aborto, que se ignora reforzando la supuesta legitimidad que se le atribuye desentendindose de sus efectos, que llevan a postular virtualmente su inocuidad.

11 | Los trminos del debate


Como ya anticiparan las referencias efectuadas acerca de las expresiones pblicas acerca del tema por Bernard Nathanson (v. supra cap. 5), la con(59) Mensaje del entonces Presidente de la Repblica Oriental del Uruguay, Tabar Vzquez, dado el 13 de noviembre de 2008, para fundar el veto a la ley de aborto que acababa de sancionar el Congreso de esa Repblica. (60) La contabilizacin de las vctimas de la Segunda Guerra Mundial ha sido objeto de numerosos estudios, que generalmente ofrecen estimaciones de entre 55 y 60 millones de personas fallecidas, elevndose hasta ms de 70 millones segn los clculos ms pesimistas y de 40 a 45 millones segn los ms optimistas. Hay otras posturas ms pesimistas que elevan el nmero de 1oo millones de muertos. V. Wikipedia: Anexo: Vctimas de la Segunda Guerra Mundial Doctrina

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troversia se encuentra despojada de objetividad, y la que brinda la ciencia piedra fundamental para dirimir racionalmente la cuestin se elude a sabiendas. Se acude a varios caminos. Uno, la reduccin del tema a una cuestin opinable. El otro, ya anticipado, la bsqueda de argumentos revestidos de apariencia cientfica que habiliten la prctica.

a | Una controversia saludable?


El debate acerca del aborto llega a ser definido como materia de una controversia que Mario Vargas Llosa, por ejemplo, califica como saludable. En efecto, tiene dicho el escritor peruano que como el liberalismo no es una religin laica y dogmtica, sino una doctrina abierta que evoluciona y se pliega a la realidad en vez de tratar de forzar la realidad a plegarse a ella, hay entre los liberales tendencia diversas y discrepancias profundas. Respecto a la religin, por ejemplo, o a los matrimonios gays, o al aborto, y, as como yo, hay liberales que somos agnsticos, partidarios de separar la Iglesia del Estado, y defendemos la descriminalizacin del aborto y el matrimonio homosexual, somos a veces criticados con dureza por otros liberales, que piensan en estos asuntos lo contrario a nosotros, Estas discrepancias son sanas y provechosas, porque no violentan los presupuestos bsicos del liberalismo, que son la democracia poltica, la economa de mercado y la defensa del individuo frente al Estado(61). El aserto deviene paradojal cuando en el mismo texto Vargas Llosa postula las ventajas del liberalismo, que consisten en la tolerancia y respeto a los dems, y principalmente a quien piensa distinto de nosotros, practica otras costumbres y adora otro dios o es un incrdulo, Aceptar esa coexistencia con el que es distinto ha sido el paso ms extraordinario dado por los seres humanos en el camino de la civilizacin, una actitud o disposicin que precedi a la democracia y la hizo posible, y contribuy ms que ningn descubrimiento cientfico o sistema filosfico a atenuar la violencia y el instinto de dominio y de muerte en las relaciones humanas y lo que despert esa desconfianza natural hacia el poder, hacia todos los poderes, que es en los liberales algo as como nuestra segunda naturaleza(62).

(61) Vargas Llosa, Mario, Sables y Utopas, Aguilar, Uruguay, agosto de 2009, p. 329. El prrafo transcripto proviene de la conferencia pronunciada por el autor en Washington, el 4de marzo de 2005, al recibir el Irving Kristol Award, del American Institut for Public Policy Research. (62) Vargas Llosa, Mario, op. cit., p. 331.

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No puede explicarse, ni en el marco meramente lgico, ni en el valorativo, que con esos fundamentos se justifique el aborto, o que se lo defiera a una decisin meramente subjetiva, que se adscribe o al poder del estado o a la coaccin religiosa. El objetivo de atenuar la violencia y el instinto de dominio y de muerte en las relaciones humanas que Vargas Llosa destaca como logro fundamental de la democracia representativa queda gravemente desvirtuado. A travs del aborto, de lo que se trata es de imponer la muerte a un ser absolutamente indefenso, que se puede suprimir en virtud del absoluto poder de hecho que inerme en el seno materno ha de sufrir por decisin de su madre, naturalmente constituida para su proteccin, o de quien la constria a hacerlo. O del poder del Estado, que obrar activamente para suprimirlo si se lograra imponer la vieja bandera del aborto libre, seguro y gratuito, o siguiendo las directivas o imposiciones de polticas globales se sometiera a su imposicin como mtodo antinatalista. Tambin pasivamente, abdicando de la proteccin severa que su naturaleza delictual impone, prescindiendo de castigar el aborto clandestino desde la comadrona al doctor Cureta(63) o abstenindose de difundir su realidad para prevencin y aviso dirigido a quienes se les ofrece ese atajo sin conocer su verdadero espanto, y sin medir sus graves consecuencias. Las controversias, debo reiterarlo, son saludables en la Repblica cuando conducen a resolver los tpicos planteados con sujecin a la verdad. No cuando sta se escamotea y oculta al servicio de una respuesta asumida ex ante, apta para profundizar el problema antes que darle la respuesta que merece.

b | Las cuestiones implicadas y los criterios para esclarecer el debate


Cuando la ciencia contempornea ha logrado las precisiones que hemos referido no es necesario acudir a sutiles disquisiciones escolsticas para tratar de construir fronteras naturalmente inexistentes en el desarrollo del embrin para justificar su supresin. Sin perjuicio de la consideracin que ha de prestarse luego a otros argumentos que animan el abortismo, partiremos del que consideramos nu(63) Personaje de la revista Humor, que caracterizaba al mdico amoral, designado con el nombre de Cureta, instrumento de uso generalizado para la realizacin de abortos. Doctrina

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clear. Optamos por ponderarlo a partir de la enunciacin formulada por Umberto Eco, en su rico intercambio epistolar con Carlo Mara Martini. En qu creen los que no creen?(64). Eco comienza por manifestar que comparte el juicio disvalioso sobre el aborto, y luego de referir la resistencia que hubiera mantenido para admitir un aborto a raz de un embarazo que lo involucrara dice que considera que el nacimiento de un nio es algo maravilloso, un milagro natural que hay que aceptar(65). Aade la expresin de su dificultad para imponer esa opcin personal a quien se encuentre en trance de abortar, que considera con acierto terrible, para ingresar en las habituales preguntas sobre el comienzo de la vida humana. Luego de transitar una vez ms los interrogantes de Aristteles, San Agustn y San Toms sobre la animacin retardada, concluye afirmando que la nocin de vida es un concepto fuzzy(66). Como se advierte a la luz de las precisiones que se han referido al pie sobre la nocin de fuzzy, no es adecuado acudir a ella para resolver el status del embrin y del feto respecto del aborto. El principio in dubio pro vita, que hemos postulado no autoriza a dirimir las imprecisiones que
(64) Umberto Eco - Carlo Mara Martini, Arzobispo de Miln, En qu creen los que no creen?, Temas de hoy, Buenos Aires, Planeta, 1998. (65) Umberto Eco, en op. cit., p. 32. (66) Cabe consignar que el trmino fuzzy significa impreciso, vago, poco claro. Cuando se aplica a la teora de conjuntos fuzzy, se refiere a elementos pertenecientes a las fronteras (difusas) de los conjuntos. La lgica difusa es una metodologa que proporciona una manera simple y elegante de obtener una conclusin a partir de informacin de entrada vaga, ambigua, imprecisa, con ruido o incompleta, en general la lgica difusa imita como una persona toma decisiones basada en informacin con las caractersticas mencionadas. Una de las ventajas de la lgica difusa es la posibilidad de implementar sistemas basados en ella tanto en hardware como en software o en combinacin de ambos. El concepto de Lgica Difusa fue concebido por Lofti Zadeh un profesor de la Universidad de California en Berkley, quien inconforme con los conjuntos clsicos (crisp sets) que solo permiten dos opciones, la pertenencia o no de un elemento a dicho conjunto la present como una forma de procesar informacin permitiendo pertenencias parciales a unos conjuntos que en contraposicin a los clsicos los denomin Conjuntos Difusos (fuzzy sets). El concepto de conjunto difuso fue expuesto por Lofti Zadeh en un paper hoy clsico en la literatura de la lgica difusa en el ao de 1965, el artculo se titula Fuzzy Sets y fue publicado en la revista Information and Control. El mismo Zadeh publica en 1971 el artculo, Quantitative Fuzzy Semantics, en donde Introduce los elementos formales que acabaran componiendo el cuerpo de la doctrina de la lgica difusa y sus aplicaciones tal como se conocen en la actualidad. http://members.tripod. com/jesus_alfonso_lopez/FuzzyIntro.html

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segn el juicio de algunos puedan predicarse acerca de la naturaleza humana del embrin, para derivarlo a la certeza de la muerte a travs del aborto, o de la menos amigable categora de residuo patolgico, o a su incorporacin a un proceso industrial de la cosmtica o de la industrializacin de embriones. Las comprobaciones de la biologa no arrojan incertidumbre alguna para incluir al embrin en el conjunto de las personas humanas vivas, y las que se introducen son artificios conceptuales para justificar el aborto. Insistimos. Lo que de vida plena le falte al feto, no autoriza a sustraerle la que tiene. No nos extenderemos sobre el recurso a la animacin retardada debate escolstico al que, como Eco, se acude con frecuencia para procurar argumentos a favor del aborto en las primeras etapas del embarazo. La controversia intentaba a responder al interrogante acerca de cundo anidaba el alma en el cuerpo? Haba sido sostenida entre otros por Aristteles, San Agustn y Santo Toms de Aquino. Cabe mencionar que el argumento es desarrollado, sin pudor, por agnsticos, que descreen tanto de la existencia del alma, como la de Dios, de modo que rescatan tal cuestin, en la conviccin de generar una suerte de contraargumento en el campo religioso ajeno a su fe. Curiosamente prescinden de su inviable admisin en estos tiempos, a la luz de la ciencia. Tales recursos argumentales son seriamente insostenibles. Sucede que las imprecisiones de la biologa en la Antigedad y en la Edad Media, y los interrogantes religiosos acerca de la presencia del alma en el feto, podan generar incerteza acerca de la consumacin de la animacin, como momento en que poda reputarse humano al embrin. La cuestin es tributaria del hilemorfismo que reputaba que los entes eran resultado de la integracin de dos principios materia y forma. Los seres vivos tambin se consideraban as regidos y el interrogante sobre la animacin corresponda a la necesidad de definir el momento de la animacin, de la que habra de resultar la integracin de un ser humano pues el alma, o anima era definida como forma corporis. La posibilidad de disipar la cuestin a travs del examen extrnseco de los resultados de un aborto espontneo, y sus conclusiones a la luz de esas

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comprobaciones no pueden invocarse seriamente como argumento contra la naturaleza humana del embrin conformado en el momento de la concepcin, que es una conclusin indiscutida de la ciencia moderna(67). El viaje a la Edad Media, habitualmente desdeada predicando su oscurantismo e ignorancia por falta de desarrollo cientfico, est en el caso especialmente desautorizado, pues justamente las limitaciones de la investigacin biolgica que padecan la Antigedad y el Medioevo han sido superadas con singular precisin por la ciencia moderna, que ha demostrado concluyentemente que desde el instante mismo de la concepcin se engendra un ser humano nico e irrepetible, como luego referimos. Concluye Eco planteando un dilema en estos trminos: No hay ninguna teora matemtica de las catstrofes que sepa decirnos si existe un punto de inflexin, de explosin instantnea; tal vez estemos condenados a saber nicamente que tiene lugar un proceso cuyo resultado final es el milagro del recin nacido, y que decidir hasta qu momento se tiene el derecho de intervenir en ese proceso y a partir del cual ya no es lcito hacerlo no puede ser aclarado ni discutido. Y por lo tanto o tal decisin no debe tomarse nunca, o tomarla es un riesgo del que la madre debe responder slo ante Dios o ante el Tribunal de su propia conciencia, o del de la humanidad(68). A partir de ese marco conceptual la posibilidad de debate sobre la existencia del lmite, que Eco considera necesario encontrar, est superada. Y no est superada por una opcin voluntaria de nadie, por una cuestin de

(67) Ntese que se pretende extraer conclusiones vlidas para elucidar la cuestin del comienzo de la vida, de razonamientos teolgicos o filosficos elaboradas varios siglos antes de la invencin del microscopio. Baste decir que segn puede comprobarse con la mera lectura de Wikipedia que el microscopio fue inventado hacia los aos 1610, segn los italianos, o por Zacharias Janssen en 1590, en opinin de los holandeses. En 1665 aparece en la obra de William Harvey sobre la circulacin sangunea al observar al microscopio los capilares sanguneos y Robert Hooke publica su obra Micrographia. En 1665 Robert Hooke observ con un microscopio un delgado corte de corcho y not que el material era poroso, en su conjunto, formaban cavidades poco profundas a modo de celditas a las que llam clulas. Se trataba de la primera observacin de clulas muertas. Unos aos ms tarde, Marcello Malpighi, anatomista y bilogo italiano, observ clulas vivas. Fue el primero en estudiar tejidos vivos al microscopio. Santo Toms de Aquino, ltimo de los autores rescatados para el desarrollo de esta lnea argumental muri en 1274. (68) Eco, Umberto, op. cit., p. 38.

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fe, sino gracias a la respuesta cientfica al interrogante sobre la existencia de ese momento que Eco supone sujeto a la develacin que podra proporcionar la teora matemtica de las catstrofes para encontrar un lmite antes del cual pueda disponerse de la vida del embrin. La incgnita propuesta ha sido despejada con recursos cientficos ordinarios. No hace falta acudir a semejante herramienta conceptual, y tenemos dos caminos muy evidentes que confirman la existencia de vida desde la concepcin, en la medida que no autoriza a interrumpir el proceso natural que conduce al milagro del recin nacido que slo ser obstado mediante una intervencin expulsiva violenta. Ese tiempo, que conduce a la muerte del nio, es la catstrofe en s misma, derivada de actos humanos deliberados, y no de una incgnita aritmtica. No se funda en ningn avatar intrnseco del embrin, sino que proviene de la mera voluntad de suprimirlo de su madre, o de quienes le impongan la decisin de abortar. El primero de los caminos, y nico vlido a la luz de la biologa, es el que Eco avizora: la existencia de vida desde la concepcin no autoriza a interrumpir el proceso natural que conduce al nacimiento. Pues analizada la secuencia causal el embrin concebido no llegar a consumarse como un ser pleno por algn vicio que le sea inherente sino como resultado de la maniobra abortiva. Su descripcin y las comprobaciones de la biologa lo confirman.

12 | El aborto y la vulneracin de los derechos fundamentales


a | La desincriminacin del aborto es vehculo para habilitar la vulneracin del derecho a la vida de los potenciales abortados
Suele repetirse que la desincriminacin del aborto no implica la desproteccin del derecho a la vida que se reconozca al feto. La propuesta es llanamente insostenible, ms all de la parlisis del castigo al aborto y de la ausencia de una poltica de prevencin, la legitimidad que confiere a
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esa prctica la derogacin de las leyes penales que la tipifican habilita su libre ejercicio. Sostener que despenalizado el aborto quienes tengan riesgo de ser abortados no ven menguada la tutela de su derecho de vivir no puede afirmarse seriamente. Que en la prctica, en esta rea como en tantas otras, la ley penal no alcance para tutelar los derechos fundamentales de las vctimas de los delitos, muchas veces en virtud de una poltica criminal activamente prescindente, no implica sostener que la proteccin que de ella pueda derivar subsista si se la deroga. La desincriminacin abre camino a la disponibilidad de la vida del feto, y tiene como secuencia inexorable la prestacin del servicio de abortos en el hospital pblico. Se crea un mecanismo que desprotege materialmente la vida de los fetos abortados y, en consecuencia, sus derechos fundamentales a que se la preserve. Ser menester conjugarla con otras prcticas de prevencin y asistencia que, asumiendo la vulnerabilidad de la mujer sujeto de un embarazo no deseado, y la consecuente de su hijo, agote los recursos econmicos y cree estructuras asistenciales aptas para brindar la contencin y los servicios necesarios para asegurar la salud y la vida de madre e hijo.

b | Se desatienden compromisos internacionales del pas


No nos extenderemos en una resea amplia del tema, que excede los lmites de este trabajo. Ya que, la cuestin se ha tratado extensamente en numerosos y calificados trabajos, de modo que he preferido prescindir de un examen exhaustivo del tpico y verter en estas lneas informaciones que no son de alcance general y que permiten disponer de noticia apta para esclarecer la cuestin que examinamos, y algunas perspectivas de debate que trascienden el marco estrictamente jurdico. La tutela de la vida desde la concepcin integra el bloque de constitucionalidad de nuestro orden jurdico.
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La propia Constitucin y numerosos tratados internacionales de derechos humanos otorgan en nuestro derecho soporte del mayor rango normativo a la tutela de la vida desde la concepcin. As podemos referir a los artculos 14 bis, 16, 33, 43, 75, incisos 19, 22 y 23 de la Constitucin Nacional. Tambin a la Convencin de Derechos del Nio (Nueva York, 1989, Prembulo, artculos 1, 2, 3, 6 inc. 1, 23 y 24, Reserva Argentina al artculo 1, dispuesta por la ley 23.869, artculo 2, prrafo 3; Convencin Americana de Derechos Humanos (Pacto de San Jos de Costa Rica. San Jos de Costa Rica 1969), artculo 1, prrafos 2, 3, 4, 5, 16, 19 y 14; Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos (1966) artculos 6, 10, 12 y 16; Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, artculos I y XVII; Declaracin Universal de los Derechos Humanos: artculos 3 y 6. Es buen momento de recordar la fundada expresin del ex Presidente de la Repblica Oriental del Uruguay, Tabar Vzquez, sobre el fundamento positivo de ese derecho en el ordenamiento jurdico latinoamericano, al vetar la ley uruguaya de aborto: Esta ley afecta el orden constitucional (artculos 7, 8, 36, 40, 41, 42, 44, 72 y 332) y compromisos asumidos por nuestro pas en tratados internacionales, entre otros el Pacto de San Jos de Costa Rica, aprobado por la Ley N 15.737 del 8 de marzo de 1985 y la Convencin Sobre los Derechos del Nio aprobada por la Ley N 16.137 del 28 de setiembre de 1990. En efecto, disposiciones como el artculo 42 de nuestra Carta, que obliga expresamente a proteger a la maternidad, y el Pacto de San Jos de Costa Ricaconvertido adems en ley interna como manera de reafirmar su adhesin a la proteccin y vigencia de los derechos humanos contiene disposiciones expresas, como su artculo 2 y su artculo 4, que obligan a nuestro pas a proteger la vida del ser humano desde su concepcin. Adems, le otorgan el estatus de persona. Si bien una ley puede ser derogada por otra ley, no sucede lo mismo con los tratados internacionales, que no pueden ser derogados por una ley interna posterior. Si Uruguay quiere seguir una lnea jurdico-poltica diferente a la que establece la

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Convencin Americana de Derechos Humanos, debera denunciar la mencionada Convencin (Art. 78 de la referida Convencin).(69) Existe copiossima bibliografa sobre el tema, pero nos resulta de inexcusable referencia el valioso trabajo de rsula Cristina Basset titulado Tiene derechos el embrin humano?(70) Dice la autora, en trminos que compartimos, que: Debe reconocerse que el embrin, como ser humano, difiere de los seres humanos adultos. Un hombre nonagenario en coma inducido para representar con mayor densidad o plenitud la esencia de la humanidad. Pero aunque haya grados, hay un plafond fundamental, a saber la pertenencia de un ser vivo a la especie humana. Traspasando ese umbral, cualquier otra distincin en punto a los derechos humanos bsicos (vida, salud, cuidado familiar, insercin social) acaba por ser arbitraria(71).

c | La vida del embrin, desde la concepcin, ha merecido tutela segn una reciente sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos
La sentencia en cuestin ha sostenido que: Constituye un embrin humano todo vulo humano a partir del estadio de fecundacin, todo vulo humano no fecundado en el que se haya implantado el ncleo de una clula humana madura y todo vulo humano no fecundado estimulado para dividir y para desarrollarse mediante partenognesis(72).

(69) Mensaje del Presidente de la Repblica Oriental del Uruguay, Tabar Vzquez, del 13 de noviembre de 2008, en el que enuncia los fundamentos del veto a la ley de aborto que haba sancionado el Congreso de su pas. (70) El Derecho, diario del 6 de diciembre de 2011, p. 6. (71) Basset, rsula Cristina, op. cit., p. 3. (72) V. Tribunal de Justicia de la Unin Europea, Gran Sala, octubre 18 de 2011: Oliver Brstle c/ Greenpeace eV, publicada en ED, diario del 20 de diciembre de 2011, con la nota de Eduardo Martn Quintana, citada arriba en el Captulo 8 b).

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Esa comprensin de la nocin de embrin humano se formul con el objeto de vedar el empleo de embriones humanos con fines industriales. No obstante su importancia conceptual radica en haber desechado, para brindar la tutela que dispensa, categoras conceptuales, como la de preembrin edificadas para sustraer el amparo a la vida humana desde la concepcin en materia de aborto.

d | La Corte Suprema de Justicia de la Nacin ha admitido la tutela de la vida desde la concepcin


En la causa S. 1091. XLI, caratulada Snchez, Elvira Berta c/ M J y DD HHart.6 ley 24.411 (Resol. 409/01), segn sentencia del 22 de mayo de 2007, tutel el derecho a la vida de la nieta de la reclamante, que haba sido muerta junto a su madre antes de su nacimiento. Al hacerlo tuvo en cuenta que los seores Peritos en Antropologa Forense han constatado que los restos identificados como pertenecientes a Ana Mara del Carmen Prez tenan asociados, en su zona pelviana, los restos seos de un nonato que al momento de la muerte contaba con una edad comprendida entre 9 y 10 meses lunares; resultando ello plenamente compatible con el embarazo a trmino que presentaba la nombrada al momento de ser privada ilegtimamente de su libertad cumpla nueve meses el 20 de septiembre de 1976 (ver informe de fs. 4). Por lo tanto, tratndose en el caso del fallecimiento de una persona por nacer, vale decir una de las especies jurdicas del gnero persona segn nuestra ley civil, y aplicando la mxima latina ubi lex non distinguit, nec nos distinguere debemus, no existe motivo alguno para negar a la seora Snchez su pretensin (considerando 11). Lo resuelto implica tutelar el derecho a la vida de la infortunada criatura, antes de su nacimiento y luego de su concepcin. Conviene tener presente que en su dictamen, previo a la sentencia aludida, el Procurador Fiscal doctor Ricardo O. Bausset, dirigindose a la Corte, afirm que:
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Es del caso recordar lo declarado por V.E. en torno a que el derecho a la vida es el primer derecho natural de la persona humana, preexistente a toda legislacin positiva, y que resulta garantizado por la Constitucin Nacional (doctrina de Fallos: 323:1339, entre muchos), derecho presente desde el momento de la concepcin, reafirmado con la incorporacin de tratados internacionales con jerarqua constitucional.

e | El derecho a la vida del nasciturus y su conflicto con otros derechos


El estudio de la problemtica del aborto plantea el problema de la colisin del derecho a la vida del nasciturus, con otros derechos. En general se estiman a tales fines los derechos de la madre. En tren de buscar la respuesta somera que los lmites de este trabajo permiten, debo destacar la posicin de Norberto Bobbio, a la que se hace referencia en el captulo 14 de este estudio. No obstante, las posturas a favor del aborto van ms lejos, y han extremado argumentos. No es posible extenderse sobre todos ellos aqu. Tendremos en cuenta la argumentacin de Ferrater Mora y Cohen, quienes enuncian un discurso sosteniendo que la vida no es un valor supremo(73), para fundar en l la privacin de la vida del feto. La vida es para el feto un valor indispensable e irrenunciable. En nombre de la existencia de otros valores supuestamente superiores no puede privrselo de l, pues la eventual superioridad de stos le resulta siempre ajena e insuficiente para legitimar el despojo de su vida. Merece por tanto toda tutela. No dispensarla contraviene criterios hermenuticos inexcusables respecto de la interpretacin de tales derechos. A favor de amparar la privacidad de la madre y su libertad, se desvanece la adecuada proteccin del derecho a la vida del nasciturus. Los derechos fundamentales, como toda norma de jerarqua constitucional, deben ser interpretados en armona, sin que la proteccin brindada
(73) Ferrater Mora - Cohen, op. cit., p. 50.

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Acerca de la despenalizacin del aborto

a uno extinga en absoluto la que merezcan otros. As se ha dicho que se evitar que las normas constitucionales sean puestas en pugna entre s, para lo cual se procurar dar a cada una el sentido que mejor las concierte y deje a todas con valor y efecto standard que es un verdadero lugar comn en la jurisprudencia de la Corte Suprema. Es congruente con ese principio hermenutico establecido por nuestra Corte Suprema la llamada teora multifuncional de los derechos fundamentales, desarrollada en Alemana por Helmut Eillke y Fritz Ossenbhl. Segn ha explicado este ltimo la diversidad de funciones constitucionalmente asignadas a los distintos derechos fundamentales obliga a una interpretacin que condicione recprocamente su contenido, sin que quepa la realizacin de ningn derecho a costa de los dems. Por ello los autores cifran la labor hermenutica en el esfuerzo por hacer compatibles los valores, bienes y derechos fundamentales que puedan incidir en forma simultnea en un supuesto En suma, la tesis multifuncional trata de optimizar la eficacia de los derechos fundamentales compatibilizando su plena aplicacin. Cuando esto no es posible, por existir un conflicto insalvable entre los derechos fundamentales aplicables, postula una limitacin equivalente de los derechos, salvo que por razn del caso sea preciso recurrir a un criterio cualitativo (prioridad de los fines de un derecho fundamental sobre otros) o cuantitativos (cuando uno de los derechos en conflicto es afectado en su ncleo y otro slo marginalmente debe ceder este ltimo)(74). Tales orientaciones poseen indudable aptitud para esclarecer la solucin de nuestro arduo interrogante. Los mismos conducen, sin duda, a jerarquizar la incriminacin del aborto, pues toda interpretacin contraria diluye absolutamente la tutela del derecho a la vida del nasciturus. Y conste que no nos limitamos a la vctima de un aborto concreto, que siempre sufre un dao irreparable, sino a la funcin de prevencin general que resultar del castigo del hecho en cuestin, nico servicio pstumo que puede prestar el feto muerto. Debe advertirse finalmente que, sin perjuicio de que ambas cuestiones autoricen un debate que extendera este trabajo en medida inviable.
(74) Conf. Prez Luo, Antonio, Derechos Humanos, estado de derecho y Constitucin, Madrid, Tecnos, 1984, ps. 302/303. El autor informa a la vez respecto del amplio eco que han hallados estos postulados en la jurisprudencia de los Tribunales europeos. Doctrina

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13 | El problema del aborto y la libertad religiosa


La cuestin religiosa tie la controversia y paradojalmente sirve al abortismo para edificar una de sus grandes falacias, que consiste en invocar en su favor la libertad de culto. La consideracin racional del aborto no puede dirimirse a la luz de la fe, simplemente porque no es admisible que ninguna opcin religiosa se constituya en presupuesto de una facultad para matar. La postura de la Iglesia Catlica Apostlica Romana, y las de muchas otras iglesias cristianas y no cristianas, han llevado a adscribir la cuestin al mbito de la libertad religiosa, atribuyendo la interdiccin del abortismo a las jerarquas eclesisticas y a cuestiones de fe, reservadas a la voluntad y criterio de cada uno. Bernard Nathanson ha reconocido que el anticatolicismo fue una de los soportes tcticos de la campaa en pos de la legitimacin del aborto en los Estados Unidos. Comprobada la existencia de vida en el embrin desde la concepcin no puede considerarse inherente a la religin el curso regular de su subsistencia ni liberar la cuestin a decisiones basadas en la exclusiva voluntad de otra persona, aun de la madre de la criatura. La tutela de la vida, luego de las infinitas afrentas que recibi a lo largo del siglo XX, muchas de ellas expresiones de crueldad sin precedentes en la Historia, es un compromiso inherente a la condicin humana, que la promocin del aborto pone en grave crisis. Utilizar las posturas de las diversas Iglesias que se oponen a esa prctica, a menudo con fundados argumentos cientficos, no autoriza la prctica del aborto en nombre de la libertad religiosa.

14 | Provida: Empresa para la confluencia pastoral de las iglesias y de los movimientos laicos pro-vida
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Interesa recordar dos juicios contrarios al aborto que provienen de no creyentes. Se trata de Norberto Bobbio y de Pier Paolo Pasolini.

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Nos constreiremos slo a escuchar a Bobbio. Sus expresiones se han recogido de la nota de Carlos Coln, el El diario de Sevilla(75) que integra al parecer una seccin regular del peridico titulada La ciudad y los das, que figura en la web en la pgina aludida actualizada el 11 de marzo de 2009(76). Dice all el periodista que: Promet ayer aportar los testimonios contra el aborto libre de dos personalidades inequvocamente progresistas y laicistas: el catedrtico de Filosofa Poltica Norberto Bobbio y el cineasta Pier Paolo Pasolini. Ellos, a quienes ni la mismsima Ada podra llamar fundamentalistas o reaccionarios, se expresaron as cuando la ley se debati en Italia. En la ocasin, Norberto Bobbio sostuvo que: Este asunto del aborto es el tpico problema en el que nos encontramos frente a un conflicto de derechos y deberes. Ante todo el derecho fundamental del concebido, el derecho a nacer, sobre el cual, creo yo, no se puede transigir. Es el mismo derecho en cuyo nombre soy contrario a la pena de muerte. Se puede hablar de despenalizacin del aborto, pero no se puede ser moralmente indiferente frente al aborto Est tambin el derecho de la mujer a no ser sacrificada por un hijo que no quiere. Y el de la sociedad () a ejercer el control de la natalidad. Son derechos incompatibles. Y cuando uno se encuentra frente a derechos incompatibles, la eleccin siempre es dolorosa. He hablado de tres derechos. El primero, el del concebido, es el fundamental; los otros, el de la mujer y el de la sociedad, son derechos derivados. Por otro lado, y para m este es el punto central, el derecho de la mujer y el de la sociedad, que suelen esgrimirse para justificar el aborto, pueden ser satisfechos sin necesidad de recurrir al aborto, evitando la concepcin. Pero una vez que hay concepcin, el derecho del concebido slo puede ser satisfecho dejndole nacer. Reenviar

(75) www.diariodesevilla.es. (76) No nos extendemos sobre los argumentos de Pier Paolo Pasolini. Escribi: Soy contrario a la legalizacin del aborto porque la considero una legalizacin del homicidio. Que la vida humana sea sagrada es obvio: es un principio ms fuerte que cualquier principio de la democracia. Corriere de la Sera, 19 de enero de 1975, luego publicado en un volumen titulado Scritti corsari, segn referencias obtenidas en www.europaoggi.it/content/view/1358/45, Doctrina

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la solucin al momento en el que la concepcin ya se ha producido es huir del fondo del problema. El hecho de que el aborto est extendido es un argumento debilsimo desde el punto de vista jurdico y moral. Me sorprende que se adopte con tanta frecuencia. Los hombres son como son, pero precisamente por eso existen la moral y el derecho. El robo de automviles, por ejemplo, est muy extendido y es algo ya casi impune, pero eso legitima el robo? Las feministas dicen: Mi cuerpo es mo y lo gestiono yo. Pero yo digo que aplicar ese razonamiento al aborto es aberrante. El individuo es uno, singular, pero en el caso del aborto hay un otro en el cuerpo de la mujer. El suicida dispone de su propia vida. Con el aborto se dispone de una vida ajena (Il Corriere della Sera, mayo de 1981). La transcripcin resea una entrevista concedida por el prestigioso jusfilsofo al diario Corriere de la Sera del 8 de mayo de 1981, durante la discusin de la ley italiana sobre aborto. Al concluir la entrevista Bobbio fue interrogado por el periodista en estos trminos: Toda su larga actividad, profesor Bobbio, sus libros, sus enseanzas, son el testimonio de un espritu firmemente laico. Imagina cul ser la sorpresa en el mundo laico por estas declaraciones suyas? Bobbio respondi: No veo qu sorpresa puede haber en el hecho de que un laico considere como vlido en sentido absoluto, como un imperativo categrico, el no matar. Y a mi vez me sorprende que los laicos dejen a los creyentes el privilegio y el honor de afirmar que no se debe matar. El enunciado es fecundo, adems, pues devela con claridad que esta cuestin no es de naturaleza religiosa y que no hay libertad de culto que autorice el aborto. Se ha alterado el significado del laicismo, valioso arbitrio de convivencia en pases como el nuestro, donde el pluralismo religioso resulta de su
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conformacin poblacional, desde una inmigracin que incorpor pueblos que practicaba diversas religiones. Ese principio, que conduce a la conformacin de un estado laico, se trastoca en un fomento activo del agnosticismo y de una verdadera dilucin de los diversos credos. En puridad el laicismo implica el respeto de la posicin religiosa propia y ajena y tambin la del agnosticismo, pero no es el vehculo para relativizar la verdad de las cosas, en la materia que nos ocupa cientficamente comprobada, para desvanecer toda actitud comunitaria a favor de la conservacin de principios morales, que se arrinconan en el desvn de la subjetividad irrestricta. Confesiones religiosas y agnsticos pueden confluir en la preservacin de valores esenciales, como en el caso el de la vida. La tica pblica, el cuidado del ambiente y la preservacin y explotacin racional de recursos naturales, la resistencia activa a la violencia y al trfico de personas y muchos otros, que no pueden enumerarse exhaustivamente aqu no deben conducir a controversias religiosas y son un fecundo campo de encuentro cvico y multirreligioso. La confluencia sobre la cuestin que denota el dilogo con Norberto Bobbio lo muestra acabadamente.

15 | Para una poltica criminal del aborto


La insignificancia conferida a la descomunal magnitud de abortos que denuncian las estadsticas invocadas por los promotores de su legalizacin y transformacin en prctica de rutina por parte del sistema sanitario revela su absoluta desconsideracin por la vida de esas criaturas. Reiteramos que desde nuestro ngulo de mira la prdida de slo una persona destinada a vivir es un perjuicio intolerable. La supuesta prdida de quinientos mil por ao, implicara una carga de iniquidad que, no es un juego de palabras, asombra que no asombre. Advertida esa burocratizacin de la referencia, al margen de todo debate sobre su inexactitud, debe verse que coexiste con la excluyente vocacin desincriminante.
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La desigualdad entre la abortante pobre y la rica deriva la desincriminacin por abstencin del Estado en la aplicacin de la ley penal vigente respecto del establecimiento abortero. El doctor Cureta, smbolo de la amoralidad mdica segn la revista Humor, no es investigado ni castigado y la abortante rica goza la de la prescindencia estatal respecto del tema, incardinada en la promocin del aborto, que en la materia deriva en su activa tolerancia. El cumplimiento de las funciones del Ministerio Pblico Fiscal y la sustraccin de la tolerancia a la prctica del aborto brindada a veces por la pasividad de fuerzas policiales o la ausencia de una activa poltica criminal al respecto tutelara la vida de los nios, que en este debate no es considerada y la de toda mujer, rica o pobre, expuesta a esa industria.

16 | Para una poltica sanitaria del aborto


Ni decir que la controversia se agota, en tanto coexiste con ese status quo, entretenida en confrontaciones conceptuales, mientras escasean entre nosotros movimientos activos de prevencin del aborto y mitigacin de sus efectos. No los encara el Estado, dividido segn el criterio que vaya prevaleciendo entre sus diversos rangos respecto de la desincriminacin. Se impone hacer referencia a nobles instituciones como los Centros de Ayuda, que pertenecen a la Red Latinoamericana de Centros de Ayuda. Hay ms de 100 Centros en toda Latinoamrica, 50 de ellos localizados en Mxico, pas donde se originan. All, desde el ao 1989 se atendieron ms de 122.000 mujeres y un 80% continu adelante con el embarazo. En este elevado nmero de casos, slo hubo 72 embarazos por violacin, cifra que equivale al 0,06% del total de casos. Todas estas mujeres continuaron adelante con el embarazo y 71 de estas mams se qued con su beb al nacer, slo una lo dio en adopcin, lo cual es legtimo con tal que el nio viva(77).

(77) Luce una informacin extensa sobre los Centros de Ayuda a la Mujer, en toda Iberoamrica, de la pgina web http://www.magicsc.com/magweb/mujer/aborto/ayuda_mujer. htm. En Canad, donde el aborto es lcito, es habitual que el aviso de la clnica abortista en la gua de telfonos est precedido por algunos de entidades privadas que se dedican activamente a su prevencin asistiendo a la mujer que concibe la posibilidad de abortar.

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Son frecuentes en pases donde el aborto ha dejado de ser delito. El desconocimiento de la realidad patognica del aborto, como factor del Sndrome post aborto, que deriva de los efectos fsicos y psicolgicos del aborto en la madre y en los dems familiares del nio abortado, es otro de los aspectos que el sistema de salud debe atender. No debe olvidarse que esa situacin afecta a menudo a mujeres pobres. En ese sentido corresponde destacar lo dispuesto por la Seora Presidenta de la Nacin Cristina Fernndez de Kirchner, en el Decreto N446/2011 al establecer la extensin de la asignacin universal por hijo a la madre embarazada. Los fundamentos de ese decreto dicen: Que la mortalidad materna es un indicador de injusticia social, la inequidad de gnero y la pobreza, ya que el problema se vincula con las dificultades de acceso a la educacin y a los servicios de atencin mdica especializados. Que entendemos que la cobertura en el mbito de la seguridad social debe ser atendida desde el estado de gestacin, de forma tal de brindar a la madre embarazada programas pblicos de atencin de diagnstico y tratamiento oportuno, disminuyendo de esta forma los ndice de mortalidad maternal, perinatal, neonatal e infantil que se encuentran asociados a problemas en el acceso a los servicios de salud. Que el hecho de que la mortalidad maternal, perinatal y neonatal sea superior en los estratos de ingresos ms bajos, indica que hacer universales los programas pblicos es una cuestin de equidad y de justicia social. Se trata de un criterio de gran sensibilidad, que implementa una poltica plausible, apta para la inclusin social y para la asistencia a madres especialmente vulnerables en virtud de su embarazo. Posee efectos sin duda disuasivos del aborto, pero estimo que la activa prevencin de esa prctica, a favor de madre e hijo, requiere asistencia activa desde el mismo momento en que la noticia del embarazo no deseado puede activar el inters en abortar, como propongo luego. Merece ser tomada en cuenta la propuesta conclusiva del ex Presidente de la Repblica Oriental del Uruguay, Tabar Vzquez, quien cerr su veto
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a la ley de aborto uruguaya, dado el 13 de noviembre de 2008 afirmando, en trminos que tienen vigencia en la Repblica Argentina, que: De acuerdo a la idiosincrasia de nuestro pueblo, es ms adecuado buscar una solucin basada en la solidaridad que permita promocionar a la mujer y a su criatura, otorgndole la libertad de poder optar por otras vas y, de esta forma, salvar a los dos. Es menester atacar las verdaderas causas del aborto en nuestro pas y que surgen de nuestra realidad socio-econmica. Compartimos ese criterio, que debera verse implementando tan activamente como hoy se omite, en general, la atencin del tema. La prevencin del aborto y el cuidado solcito de madres e hijos en esa situacin debe ser el ofrecimiento concreto que el sistema de salud debera brindar en ese trance.

17 | La postulacin del aborto como servicio pblico y sus consecuencias


La tutela del aborto libre gratuito y seguro, verdadero dogma de las posturas abortistas auto conceptuadas como progresistas, en el marco del amparo a la salud materna conduce a desconocer los efectos del aborto en la madre y llevan a abdicar salvar la vida de la criatura.

Se llega a esa situacin con absoluto y activo desconocimiento de los efectos del aborto sobre la propia abortante, sobre su desarrollo psicoafectivo futuro, sobre el del progenitor varn, y sobre los hermanos que el abortado ya tenga o los que vinieren despus del aborto, abuelos, etc. Se prescinde de toda consideracin concreta de la situacin de la mujer vctima de un embarazo no deseado a quien si las propuestas legislativas abortistas tuvieren andamiento ha de ofrecrsele, antes que una asistencia congruente con la crisis psicoafectiva que padece, el expediente ms expeditivo eficaz y barato de sacrificar a su hijo rpida y gratuitamente, en vez de proporcionar la asistencia que merecen ambos, y que preserve a madre e hijo de los terribles efectos que el aborto
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produce: muerte del nasciturus, injuria irreparable en la mujer, que se ver privada de su pleno desarrollo vital a travs del embarazo del nio abortado. Qu se le debe ofrecer a la potencial abortante ante un embarazo no querido? En primer lugar, escucharla, suscitar el incremento de su autoestima, despejar las angustias que promueven el proyecto de abortar, sustraerla de las presiones que pueden imponerle el cauce del aborto: pueden provenir de su pareja, de algn familiar y hasta, si es vctima de trata, del mismo proxeneta. Tambin, si es necesario, el apoyo econmico. La Asignacin Universal por hijo a la embarazada es un importante avance a favor de la vida, y el anuncio de su adopcin por parte de la seora Presidenta constituye una opcin que debe celebrarse. A pesar de ello, resulta insuficiente en apariencia si se la concibe como exclusivo medio para prevenir el aborto. Aunque resulte repugnante decirlo el aborto es sin duda un sistema de asistencia de menor costo econmico, pero cuyos costos humanos no se ponderan debidamente. Seguramente cuesta menos que los subsidios, que muchas veces algunos cuestionan genricamente sin mirar hacia el horizonte, y seguramente menos que suministrar educacin y contencin social al nio ya nacido, pero su extensin nos dejar muchos ciudadanos menos, y muchas madres lastimadas. Dara tambin satisfaccin a las propuestas malthusianas de restriccin de la poblacin, que sustrae a las mujeres la dignidad de la maternidad y la vida a nuestros nios. Las palabras de la seora Presidenta en ocasin de formular ese anuncio, que hemos transcripto arriba, tienen hoy un singular valor y una de las grandes esperanzas de preservacin de la vida de las personas por nacer en nuestro pas. En el contexto poltico de los tiempos que corren puede suponerse vlidamente que la tutela de la vida de los nios por nacer, en nuestro pas, reposa hoy en la decisin poltica de la seora Presidenta.

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18 | Una impropia declaracin del Consejo Superior de la Universidad de Buenos Aires


El abortismo, que viene intentando crear clima a favor de su invariable dogma, ha obtenido una declaracin en su favor emanada del Consejo Superior de la Universidad de Buenos Aires, dada el 5 de agosto de 2010, en el expediente 26.514/2010, pronuncindose a favor de la despenalizacin de la interrupcin de embarazos (artculo 1), y del aborto legal, seguro y gratuito (artculo 2) y declarar el inters institucional en la Campaa por el Derecho al Aborto Legal, Seguro y Gratuito. Tal opinin es ajena a sus facultades, y la autoridad de la que est investida la Universidad no le confiere en estas materias representacin de sus claustros, en los que debe reinar la libertad acadmica. Aun considerando opinable la existencia de vida desde la concepcin, extremo que como se ha referido la ciencia no autoriza, la Universidad, como institucin, no est autorizada a tomar partido en esta materia. La extralimitacin objetiva de esa declaracin excluye naturalmente suponer que implique el asentimiento a esa postura por parte de quienes ejercemos funciones acadmicas en esa Universidad.

19 | El favor vitae en pro del nasciturus. Expresin superior del favor debilis
A modo de sntesis hemos de reiterar lo ya enunciado acerca de la preponderancia del derecho a la vida del nasciturus, que no autoriza la desincriminacin del aborto. El favor vitae que implica la concrecin, en esta materia de un inveterado principio general del derecho e implica privilegiar el derecho a la vida del embrin desde la concepcin.
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Se trata en el caso del ser ms dbil, que es el embrin en desarrollo, o si se prefiere el feto, o persona por nacer. Debe recibir tutela en proporcin a su vulnerabilidad, que es virtualmente absoluta. Prescindir de ese amparo suscita su absoluta desproteccin, demostrada ampliamente en el derecho comparado en virtud del incremento del nmero de abortos que siempre ha sido el resultado de su desincriminacin. Se trata de una forma superior de exclusin social, que vulnera compromisos internacionales de la Repblica. Esperamos que puesta a la vista de los operadores jurdicos la prctica concreta del aborto se profundice la comprensin que se tiene del problema, que ello sirva para evitar la extensin de su prctica en nuestro pas, y para prevenirlo con esmero. Tambin para suscitar un acompaamiento activo dirigido a preservar la vida del hijo y la salud de la madre.

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El derecho como modelador de las decisiones...

El derecho como modelador de las decisiones reproductivas y los lmites del giro procedimental
por PAOLA BERGALLO(1)

Los debates jurdicos sobre la regulacin del aborto han demostrado tradicionalmente una preocupacin sesgada hacia la vida en gestacin y la determinacin de su inicio(2). A su vez, al sobredimensionar los aspectos biolgicos de la procreacin, han suprimido y distorsionado los contextos materiales de las relaciones reproductivas. En los ltimos aos, sin embargo, algunos de esos sesgos parecen finalmente haber comenzado a ceder. Hoy resulta evidente que la valoracin de la constitucionalidad de
(1) El presente comentario es parte de una investigacin ms amplia an en progreso. Algunas secciones incorporan extractos de trabajos anteriores desarrollados por la autora como Investigadora Visitante del rea de Economa, Salud y Sociedad del Centro de Estudios de Estado y Sociedad (CEDES). Vase, al respecto, BERGALLO, PAOLA, La liberalizacin del aborto: contextos, modelos regulatorios y argumentos para su debate, Estudio Preliminar, en BERGALLO, PAOLA (comp.), Aborto y Justicia Reproductiva, Buenos Aires, Editores del Puerto, 2011; Aborto y justicia reproductiva: una mirada sobre el derecho comparado, en Revista de Derecho Penal y Procesal Penal, Abeledo Perrot, Nmero 7, Julio 2010, pp. 1139/1166.; A propsito de un fallo formoseo: las intervenciones y el discurso judicial sobre el aborto, en Derechos de las Mujeres y Discurso Jurdico, Observatorio de Sentencias Judiciales, Equipo Latinoamericano de Justicia y Gnero (ELA), Buenos Aires, 2010; RAMOS, SILVINA; BERGALLO, PAOLA; ROMERO, MARIANA; ARIAS FEIJO, JIMENA, El aborto no punible: una cuestin de derechos humanos, Informe Anual 2008, Centro de Estudios Legales y Sociales (CELS) y Siglo XXI Editores, Buenos Aires , 2009. (2) Gran parte de las contribuciones al debate producidas en el pas se han centrado en cuestiones como la interpretacin del artculo 4 de la Convencin Interamericana de Derechos Humanos o las reservas efectuadas a la Convencin de los Derechos del Nio. En el afn de aclarar algunos de los mltiples malentendidos registrados sobre las demandas del derecho argentino en la proteccin de la vida en gestacin, algunos de mis escritos de divulgacin citados en la nota anterior probablemente hayan contribuido tambin a reforzar esos sesgos.

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la regulacin penal del aborto no puede soslayar el contexto ms amplio de su impacto sobre la vida y los derechos de las mujeres. Tambin parece obvio que el derecho argentino determina las decisiones de las mujeres que evalan interrumpir un embarazo a travs de un complejo repertorio de normas. Esas normas abarcan las consagradas en el Cdigo Penal pero tambin otras como las que regulan el trabajo, las polticas sociales, el deber de confidencialidad, el consentimiento informado, el trato de la violencia, el derecho de familia o las relaciones del Estado y la Iglesia(3). A travs de la interaccin de esas reglas, el derecho contribuye a definir el contexto material en el que transcurren nuestras experiencias reproductivas o su rechazo(4). Al mismo tiempo, esa interaccin integra de forma singular derechos individuales y responsabilidades sociales ejercidas en mbitos que distan mucho de las imgenes idealizadas de la reproduccin y la maternidad asumidas por quienes resisten la liberalizacin del aborto. Partiendo de esas premisas, este comentario propone contribuir a la discusin jurdica de las iniciativas para la reforma del rgimen legal del aborto. Y se propone hacerlo a travs de dos ejercicios que muestran la necesidad de apoyar los proyectos que promueven la legalizacin del

(3) Los escritos feministas llamaron la atencin sobre este punto ya desde los albores del la segunda ola. Al respecto, pueden consultarse la obra de GORDON, LINDA, Who is frightened of reproductive freedom for women and why? Some historical answers. Frontiers. (9(1)), 23-6, 1986; y MacKinnon, Catherine A., Toward a feminist theory of the state. Cambridge, Mass: Harvard University Press, 1989. En una compilacin reciente de documentos pueden rastrearse las primeras articulaciones de estas ideas en los reclamos de reforma legal del aborto, GREENHOUSE, LINDA, y SIEGEL, REVA B., Before Roe v. Wade: voices that shaped the abortion debate before the Supreme Courts ruling, New York: Kaplan Pub, 2010. En espaol, JARAMILLO, ISABEL; ALFONSO, TATIANA, Mujeres, cortes y medios: La reforma judicial del aborto. Bogot: Siglo del Hombre Editores, 2008, ofrecen una buena reconstruccin de las dos grandes concepciones feministas sobre la dominacin sexual a travs de la reproduccin y la sexualdiad. (4) Como ejemplo, en el derecho argentino, este argumento ha sido articulado, por ejemplo, en CIAROTTI, SUSANA, GARCA JURADO, MARIANA, SHUSTER, GLORIA, El embarazo forzado y el aborto teraputico en el marco de los derechos humanos, en Foro por los Derechos Reproductivos, 1997. Concurso de ensayos: Peligro para la vida y la salud de la madre, su significacin actual en torno al artculo 86 del cdigo penal, Foro por los Derechos Reproductivos, Buenos Aires. Vanse tambin, los artculos como CHIAROTTI, SUSANA El aborto en el marco de los derechos humanos. La situacin en Argentina. En su formulacin ms all del discurso jurdico estos argumentos aparecen en el volumen compilado por CHECA, SUSANA (comp.), Realidades y coyunturas del aborto: Entre el derecho y la necesidad, Buenos Aires, Paids, 2006.

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aborto(5). El primero busca ilustrar cmo podran reorientarse los debates jurdicos de la biologa hacia los contextos sociales de la reproduccin. El segundo de esos ejercicios, tiene por fin enfocar el debate sobre la legislacin penal para observar en la prctica cmo han operado las reglas de prohibicin/permisin del aborto en nuestro pas. Con ese propsito, el comentario se divide en tres partes. En la primera, describir algunas de las dinmicas que muestran el papel modelador de un conjunto de normas que van ms all del derecho penal sobre las opciones que ponderan las mujeres al considerar interrumpir o no un embarazo (Parte I). Me centrar, en particular, en tres ejemplos de reas de regulacin relacionados con: las responsabilidades del cuidado (Punto I.A.), la violencia de gnero (Punto I.B.) y los riesgos sanitarios asociados al embarazo y la maternidad (Punto I.C). En cambio, el resto del comentario regresar sobre las discusiones convencionales en torno al derecho penal para ofrecer algunas consideraciones sobre el contexto argentino de la criminalizacin (Partes II y III). Para ello, propondr primero observar algunas dinmicas de la prohibicin y el castigo del aborto en el pas (Parte II). Despus de revisar las opciones empleadas por el derecho comparado para regular la interrupcin del embarazo (Parte II.A.), luego presentar, algunos datos sobre las consecuencias de la penalizacin en el mundo y en nuestro pas (Punto II.B.). Igual que en los pases centrales antes de los procesos de liberalizacin emprendidos hace ms de cuarenta aos, las cifras que presento nos recuerdan que las argentinas recurren a menudo al aborto y que, al hacerlo, algunas enfrentan la denuncia y el castigo. Otras, la muerte. Comprender la penalizacin exigir, sin embargo, observar tambin cmo han operado en nuestro pas las normas de permisin, es decir, las que
(5) El primero fue elaborado por la Campaa Nacional por el Aborto Legal, Seguro y Gratuito, y recogi la firma de varios legisladores. Replicaba uno similar que haba perdido estado parlamentario el ao anterior. Vase, MARIANA CARBAJAL, El da de los pauelos verdes en el Congreso, Pgina 12, 17 de marzo de 2010, disponible en http://www.pagina12.com. ar/diario/elpais/1-142177-2010-03-17.html(visitado el 15 de febrero de 2012). El segundo proyecto fue suscrito por los diputados del bloque Nuevo Encuentro y que sigue la lnea del de la Campaa, pero extiende la despenalizacin hasta las catorce semanas (el de la Campaa lo haca hasta la duodcima). Vase, al respecto, Los diputados de Nuevo Encuentro presentaron un proyecto para legalizar el aborto, Pgina 12, 8 de marzo de 2010, disponible en:http://www.pagina12.com.ar/diario/ultimas/20-141614-2010-03-08.html (visitado el 15 de febrero de 2012).

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establecen un modelo de indicaciones en las que el aborto es legal. Esa observacin ser el eje de la tercera parte del comentario (Parte III). En nuestro pas, el rgimen de indicaciones ha sido previsto en el artculo 86 del Cdigo Penal de la Nacin (CP) que permite el aborto en ciertas circunstancias como el peligro para la vida y la salud de la mujer o el caso de violacin(6). Segn argumentar, en la ltima dcada, el modelo de indicaciones del artculo 86 del CP ha transitado un cambio de paradigma. Como consecuencia de ese cambio, se ha reconfigurado el alcance y la implementacin de una norma otrora olvidada. El nuevo paradigma de las indicaciones se caracteriza por la adopcin de regulaciones sanitarias que definen los procedimientos para la realizacin de los abortos en los casos de no punibilidad. En el comienzo de la tercera parte, sugerir que en sus primeras nueve dcadas, el artculo 86 del CP no fue ms que una promesa en el Cdigo (Punto III.A.). A partir del ltimo lustro, sin embargo, ese modelo atraves varias transformaciones que propongo reconstruir como parte de un giro procedimental (Punto III.B). Luego de revisar la trayectoria de ese giro procedimental, presentar las razones por las que entiendo que tanto el giro como el rgimen de indicaciones han fracasado (Parte III.C.). Por un lado, el giro procedimental ha mostrado una importante fragmentacin regulatoria y de derechos. Segundo, ese giro ha inspirado, al mismo tiempo, mltiples resistencias conservadoras que contribuyen a socavarlo. Tercero, en la prctica, all donde existen normas procedimentales, el giro no ha logrado revertir su mltiples dficits. Por ltimo, segn veremos, esos factores se han visto reforzados, a su vez, por la inseguridad jurdica inherente al modelo de indicaciones. En definitiva, la observacin del papel modelador del derecho y el fracaso del giro procedimental muestran la necesidad de tomarse en serio los compromisos constitucionales en torno a la igualdad de gnero(7) y abandonar la penalizacin del aborto, como lo han hecho las naciones

(6) Vase, al respecto, la Declaracin de la Comisin Directiva de la Asociacin Argentina de Profesores de Derecho Penal, emitida en 2010. (7) Estos mandatos surgen de una lectura armnica de las normas de la Constitucin sobre igualdad y las de los tratados de derechos humanos incorporados en su artculo 75, inciso 22. Vase, al respecto, Equipo Latinoamericano de Justicia y Gnero (ELA), Informe sobre gnero y derechos humanos: Vigencia y respeto de los derechos de las mujeres en Argentina (2005-2008), Buenos Aires, Ed. Biblos, 2009.

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modernas del mundo. Tanto a travs del derecho penal como mediante otras reas de la regulacin social, el derecho argentino vulnera el mandato igualitario de nuestra Constitucin, interpretado como prohibicin de la dominacin o el sometimiento por razones de gnero(8).

Parte I. Decisiones reproductivas y entornos de inequidad: el papel del derecho


Las razones que llevan a las mujeres a considerar la opcin del aborto incluyen, entre otras, tanto las circunstancias materiales que rodean al embarazo como la evaluacin de la potencial afectacin de los proyectos de vida que podran verse coartados por la maternidad. Por eso, las oportunidades de enfrentar el cuidado de los hijos y compatibilizarlo con el trabajo para lograr la autosuficiencia econmica son, obviamente, consideraciones que las mujeres tienen a menudo en cuenta a la hora de pensar en el aborto. La experiencia de la violencia de gnero y las percepciones sobre los riesgos de salud asociados al embarazo, el parto y el cuidado de los
(8) Adems, son argumentos que interactan con otras razones que fundamentan la legalizacin del aborto segn se las ha reivindicado hace tiempo desde el feminismo. En nuestro pas, estos argumentos han sido articulados desde distintas concepciones feministas. Estn hoy encarnados en los discursos de la Campaa por el Aborto Legal Seguro y Gratuito y de un amplio espectro de organizaciones movilizadas por la reforma del rgimen legal del aborto. Un mapeo posible de los argumentos de igualdad y autonoma centrados en los derechos de las mujeres puede hallarse en WARREN, MARY ANNE, El aborto, en Compendio de tica, Peter Singer (comp.), Madrid. Ed. Alianza , 2000. Otra revisin ms actualizada de las perspectivas feministas sobre la reproduccin y la familia y, por tanto, sobre el aborto, se encuentra en SATZ, DEBRA, Feminist Perspectives on Reproduction and the Family, The Stanford Encyclopedia of Philosophy (Summer 2011 Edition), Edward N. Zalta (ed.), URL = http://plato.stanford.edu/archives/sum2011/entries/feminism-family/ (visitado el 15 de febrero de 2012). La recepcin legal de esos argumentos puede rastrearse en los votos de algunas de las sentencias que han considerado la constitucionalidad de la regulacin del aborto. Para una revisin de algunas de las sentencias europeas, vase, por ejemplo, RUBIO-MARN, RUTH, Engendering the Constitution: the Spanish experience, en RUBIO-MARN, RUTH y BAINES, BEVERLY, The gender of constitutional jurisprudence, Cambridge: Cambridge University Press, 2005; MacKinnon, CATHERINE A., Abortion: On public and private, en Toward a feminist theory of the state. Cambridge, Mass: Harvard University Press, 1989, p. 184; Siegel, Reva, Abortion as a sex equality right: its basis in feminist theory, en Mothers in law: Feminist theory and the legal regulation of motherhood. Gender and culture, de KARPIN, IRENE; FINEMAN, MARTHA, New York: Columbia University Press, 1995. En Amrica Latina, consideraciones sobre esas sentencias pueden hallarse en: JARAMILLO, ISABEL; ALFONSO, TATIANA, Mujeres, cortes y medios: La reforma judicial del aborto, supra nota 2.

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hijos tambin forman parte de los factores que sopesan al decidir continuar o no un embarazo. En todos estos mbitos, el derecho argentino interviene generando profundas condiciones de inequidad que socavan las exigencias de trato igualitario de nuestra Constitucin. Al acentuar las inequidades que surgen de la falta de recursos para cuidar los nios, la deficiente proteccin frente a la violencia y la insuficiente cobertura en salud, el derecho empuja a la opcin por el aborto que simultneamente amenaza castigar.

A. Desigualdad y responsabilidades de cuidado


Para comenzar, las condiciones socioeconmicas que impactan la decisin del aborto no son hechos meramente fortuitos que cada mujer enfrenta como consecuencia de sus elecciones personales. Para muchas, en verdad, no existen condiciones reales de eleccin frente a la noticia del embarazo. Las circunstancias materiales del men de opciones abierto son regladas tambin por el derecho que impone diversas restricciones en los libros y en las prcticas(9). Estas normas interactan, por ejemplo, incentivando a las madres a cargar de forma desproporcionada con las responsabilidades domsticas(10). Se refuerzan, adems, con normas como las que establecen u omiten las condiciones para la provisin de servicios de cuidado. Y operan en el trasfondo ms amplio que construye cdigos de sentido comn que asumen que las mujeres que adoptan responsabilidades de cuidado consienten la prdida de independencia que implica el asumirlas en las desiguales condiciones materiales que nos rodean.

(9) Segn adelant en la introduccin, esas normas incluyen una variedad de mbitos de regulacin que van mucho ms all de los aqu considerados. Para un panorama estadstico sobre el impacto del gnero en diversas reas de la vida social, vase: Programa de Naciones Unidas para el Desarrollo, Informe Aportes para el desarrollo humano en la Argentina 2011: Gnero en cifras, disponible en: http://www.undp.org.ar/desarrollohumano/Gnero%20 en%20cifras_23.06.pdf, (visitado el 15 de febrero de 2012), ELA, Informe sobre gnero y derechos humanos: Vigencia y respeto de los derechos de las mujeres en Argentina (2005-2008), supra nota 6. (10) Vase, por ejemplo, RODRGUEZ ENRQUEZ, CORINA; GIOSA ZUAZA, NOEM; NIEVA, DORA, Las polticas de conciliacin entre la vida laboral y familiar. Las implicancias econmicas y sociales de su ausencia en Amrica Latina, Documento de Trabajo CIEPP Nro. 77, Noviembre 2010, disponible en: http://ciepp.org.ar/trabajo.htm (visitado el 15 de febrero de 2012). Para un informe reciente sobre el cuidado en la Ciudad de Buenos Aires, vase, Equipo Latinoamericano de Justicia y Gnero (ELA), De eso no se habla: El cuidado en la agenda pblica, Buenos Aires, Ed. Biblos, 2012.

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Pensemos, como ejemplo, algunas de las condiciones en que se ejercen las tareas de cuidado en la Argentina. Segn lo confirma una encuesta realizada por el Equipo Latinoamericano de Justicia y Gnero (ELA) en tres conglomerados urbanos(11) en el pas las cargas de cuidado recaen en mayor proporcin sobre las mujeres(12). Entre las reglas que definen de forma especfica los recursos que tendrn las mujeres para la asistencia en el cuidado se encuentran, primero, las normas de la seguridad social que protegen a la trabajadora formal durante el embarazo, el puerperio y la lactancia; y segundo, la regulacin de la educacin obligatoria. A travs de la historia del siglo XX, las polticas sociales argentinas fueron concebidas para la proteccin de los trabajadores formales asumiendo que, si hubiera que pagarlas, sera el salario el recurso para contribuir a erogaciones familiares como las del cuidado inicial y la educacin(13). De este modo, entre los recursos organizados en torno al trabajo, los que se vinculan con el cuidado incluyen las asignaciones familiares(14), las licencias parentales y, en algunos empleos, las contraprestaciones para los gastos de guardera cuya implementacin ha sido histricamente insuficiente. Estas prestaciones, sin embargo, estn disponibles en general slo para quienes trabajan en relacin de dependencia, ya que las trabajadoras formales autnomas o monotributistas no reciben contraprestaciones por

(11) Segn cita del estudio en GHERARDI, NATALIA; ZIBECCHI, CARLA, El derecho al cuidado: Una nueva cuestin social ante los tribunales de justicia de Argentina?, Revista Poltica, Volumen 49, 1, 107-138, 2011. Para observaciones cualitativas que mostraban hace diez aos pautas similares, vase, por ejemplo, WAINERMAN, CATALINA, Padres y Maridos. Los varones en la familia, en WAINERMAN, CATALINA (comp.), Familia, Trabajo y Gnero, Buenos Aires, Fondo de Cultura Econmica, 2002. (12) Esa distribucin de cargas es causa y consecuencia de una serie de normas de la seguridad social, el derecho laboral y de familia que incentivan la distribucin inequitativa de tareas domsticas como, por ejemplo, las que definen licencias paternas muy breves. (13) Vase, CECCHINI, SIMONE; MARTNEZ, RODRIGO, Proteccin social inclusiva en Amrica Latina: Un enfoque integral, un enfoque de derechos, CEPAL, 2011, para una revisin de la evolucin de los paradigmas de la proteccin social en la regin. Para su revisin en la Argentina y la constatacin de la ausencia de la consideracin del cuidado en la historia de la proteccin social en el pas, vase, GOLBERG, LAURA, De la Sociedad de Beneficencia a los Derecho Sociales, Ministerio de Trabajo y Seguridad Social de la Nacin, Buenos Aires, 2011. (14) Segn el Censo Nacional de Poblacin del 2001, ms del 70% de las personas menores de edad no estaban cubiertas por las asignaciones familiares. Vase GHERARDI y ZIBECCHI, El derecho al cuidado: Una nueva cuestin social ante los tribunales de justicia de Argentina, supra nota 10. Doctrina

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beneficios sociales. Tampoco reciben ese tipo de prestaciones grupos especiales de trabajadoras como las de casas de familia(15). En relacin con el segundo tipo de recursos para el cuidado, es decir, la oferta educativa, si bien la propuesta pblica en el pas fue amplia, ella actualmente padece tambin importantes restricciones que se distribuyen de forma dispar a nivel territorial. Primero, la provisin de servicios de educacin inicial es especialmente escasa, la jornada que ofrecen es reducida y la calidad, una cuestin pendiente(16). De hecho, las guarderas o jardines maternales atienden a la poblacin infantil hasta los 2 aos de edad y lo han hecho con un marcado sesgo asistencial en lugar de reforzar las funciones pedaggicas de gran importancia en el nivel inicial(17). Segundo, los jardines de infantes reciben a los nios y nias de 3 a 5 aos y, en algunas jurisdicciones, la oferta de stos tampoco responde a las necesidades de la demanda(18). Otro informe de ELA revela que en la Ciudad de Buenos Aires el total de la oferta de educacin pblica alcanza slo al 32%(19). Tercero, la baja oferta de escuelas de doble jornada es otro de los problemas del sistema educativo con impacto en el trabajo de cuidado. En la Ciudad Autnoma de Buenos Aires, por ejemplo, el 2,3% de la oferta educativa estatal es de jornada doble en el nivel inicial y la cifra aumenta a 5,5% en el nivel medio(20). Pero adems, en el Gran Buenos Aires, el 5% de las per-

(15) Vase, por ejemplo, DAZ, ESTELA, Situacin del trabajo en casa de familias, disponible en: http://www.artemisanoticias.com.ar/images/FotosNotas/Informe%20N2%20CEMyT. pdf (visitado el 15 de febrero de 2012). (16) RODRGUEZ ENRIQUEZ, CORINA, Macroeconoma y Economa del Cuidado: un abordaje conceptual preliminar, Santiago de Chile: Centro de Estudios de la Mujer (Mimeo), 2005. (17) RODRGUEZ ENRIQUEZ, CORINA, La organizacin del cuidado de nios y nias en Argentina y Uruguay, Serie Mujer y Desarrollo: 20, CEPAL, 2007. (18) Sobre este tema puede consultarse el caso llevado por la Asociacin Civil por la Igualdad y la Justicia (ACIJ), en GHERARDI, NATALIA; ZIBECCHI, CARLA, El derecho al cuidado:Una nueva cuestin social ante los tribunales de justicia de Argentina, supra nota 10. (19) Vase, ELA, Informe sobre gnero y derechos humanos: Vigencia y respeto de los derechos de las mujeres en Argentina (2005-2008), supra nota 6. (20) Al respecto, vase, RODRGUEZ ENRIQUEZ, CORINA, La organizacin del cuidado de nios y nias en Argentina y Uruguay, supra nota 16.

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sonas menores de 14 aos se quedaban solas mientras sus progenitores trabajaban(21). Finalmente, en los ltimos aos, un conjunto de polticas de transferencia de recursos, como los Planes Jefas y Jefes de Hogar, el Programa Familias y, ms recientemente, la Asignacin Universal por Hijo o el Subsidio por Embarazo, por citar los del nivel federal, han ampliado algunos beneficios sociales para los sectores ms vulnerables. Si bien estas medidas buscan garantizar las necesidades de las familias en situacin de pobreza, sus alcances distan mucho an de haberlo logrado(22). En definitiva, este sistema de regulaciones supone que las familias funcionarn para que sea posible, al mismo tiempo, que algunas personas adultas trabajen y otras estn desocupadas para cuidar nios o adultos. Estas opciones asumen que, al menos dos personas adultas, distribuyen las responsabilidades en la generacin de recursos y el cuidado. O suponen, en cambio, que los ingresos salariales permitirn contratar servicios de cuidado, educacin inicial o jornadas ms extendidas en el sistema educativo en general. Presumir la disponibilidad de las dos opciones sera, de por s, problemtico. Pero, adems, cuando existen esas opciones, funcionan con grandes diferencias para las mujeres de las clases ms privilegiadas y las ms pobres. Se complican aun ms en los hogares monoparentales, mayoritariamente a cargo de mujeres(23). stos son difciles de imaginar

(21) Al respecto, vase, GHERARDI, NATALIA; ZIBECCHI, CARLA, El derecho al cuidado: Una nueva cuestin social ante los tribunales de justicia de Argentina? supra nota 10. (22) Sobre algunos de los lmites de estos programas en su aplicacin respecto de las mujeres, vase, ELA, 2009, supra nota 8; ZIBECCHI, CARLA, Programas de transferencias de ingresos: Ms condicionalidades y menos derechos para las madres pobres? Un anlisis en base a tres experiencias en Amrica Latina, Revista Aportes Andinos 21. Como ejemplo de los lmites presentados por algunas de estas iniciativas en trminos de su alcance, vase, por ejemplo, ARCIDICONO, PILAR; FAIRSTEIN, CAROLINA; KLETZEL, GABRIELA, La judicializacin del Programa jefes y Jefas de Hogar Desocupados: por la buena senda?, en ABRAMOVICH, VCTOR; PAUTASSI, LAURA, La revisin judicial de polticas sociales, Buenos Aires, Editores del Puerto, 2010. (23) Vase, al respecto, Fondo de Poblacin de Naciones Unidas, Informe sobre el Estado de la Poblacin en la Argentina, UNFPA, 2011; Programa de Naciones Unidas para el Desarrollo, Informe Aportes para el desarrollo humano en la Argentina 2011: Gnero en cifras, supra nota 8. Doctrina

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cuando las responsabilidades de cuidado recaen sobre madres nias o adolescentes(24). Hasta aqu, hemos visto, como ejemplo, la aproximacin a una de las mltiples dimensiones de la regulacin legal de las relaciones entre la familia y el cuidado. A mi juicio, ella pone de manifiesto la vulneracin del principio de igualdad en la que participa el ordenamiento jurdico al construir el entorno socioeconmico en el que las mujeres evalan continuar el embarazo o recurrir al aborto. De esta forma, el derecho crea un entorno de opciones que, para algunas, estn lejos de serlo.

B. La violencia de gnero: el rol del derecho


El derecho es tambin una de las causas de la violencia de gnero. Por ejemplo, al contribuir a reforzar la dependencia econmica de las mujeres mediante normas como las revisadas en la seccin anterior, el derecho reduce las opciones de salida de relaciones interpersonales violentas, en muchos casos. Asimismo, el derecho puede fomentar el ejercicio de la violencia al instaurar mecanismos dbiles para su prevencin y para la proteccin de las vctimas(25). As lo hacan, por ejemplo, las normas o prcticas que toleraban la violacin entre cnyuges o promovan el avenimiento entre la vctima y el perpetrador de la violencia(26). Pero el rol del derecho en la estructuracin de prcticas de violencia puede resultar tambin de

(24) En este ltimo caso, dada la ausencia de datos que tengan en cuenta las necesidades de cuidado de mujeres menores de edad (sea para continuar sus estudios o para trabajar), resulta ms difcil estimar el impacto de la falta de opciones de cuidado. Vase, por ejemplo, ZAPATA SAPIENCIA, DANIELA, Trabajo, educacin y salud de las nias en Amrica Latina y el Caribe: indicadores elaborados en el marco de la plataforma de Beijing, Serie Mujer y Desarrollo, Documento Nro. 87, CEPAL, Santiago de Chile, 2007. (25) Si bien la sancin de la ley 26.485 es un importante paso adelante, y el montaje de iniciativas como la Oficina de Violencia Domstica de la Corte Suprema, las Brigadas del Programa de las Vctimas contra las Violencias, y las tareas que desarrolla por fin el Consejo Nacional de la Mujer, ofrecen ejemplos de iniciativas valoradas, todava los recursos y el alcance localizado de esos programas es altamente insuficiente para enfrentar el problema de la violencia en las relaciones interpersonales. Vase, Equipo Latinoamericano de Justicia y Gnero (ELA), Violencia familiar. Aportes para la discusin de polticas pblicas, Buenos Aires, 2009. (26) Vase al respecto, un terrible caso ocurrido de forma reciente en General Pico, Provincia de La Pampa, en torno al avenimiento. Mariana Carabajal, Asimetra entre el victimario y la vctima, Pgina 12, diciembre de 2011, disponible en: http://www.pagina12.com.ar/diario/ sociedad/3-183261-2011-12-13.html (visitado el 15 de febrero de 2012).

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persistentes formas de omisin, muchas veces producto de los dficits de administracin del sistema judicial o de las incapacidades estatales que plagan la gestin de la poltica pblica argentina: financiamiento insuficiente, falta de capital humano, problemas de coordinacin intra e interagencial, debilidades organizacionales, en especial en las regiones ms pobres del pas, son tan slo algunos ejemplos de los lmites tpicos de la gestin estatal en el pas(27). Por otro lado, nuestro sistema jurdico regula la violencia a travs de un corpus de normas que comprenden la legislacin penal, normas de procedimiento civil del nivel provincial y regmenes de proteccin de vctimas de violencia. La proteccin ofrecida por estos mecanismos padece diversas limitaciones, comenzando por el reconocimiento de la falta de datos bsicos para estimar el alcance de la problemtica y siguiendo por la debilidad de los mecanismos estatales de prevencin y, en el plano judicial, de sancin(28). La produccin de datos sistemticos suficientemente desagregados a nivel nacional y local sobre la violencia de gnero sigue siendo una deuda pendiente para estimar el problema y evaluar las, a menudo, limitadas intervenciones puestas en marcha desde el Estado en ese campo(29). Pese a la ausencia de informacin comprehensiva(30), hoy es posible reconstruir aspectos del fenmeno de la violencia a partir de cifras dispersas generadas en mbitos estatales o de la sociedad civil. As, por ejemplo, de los conteos sobre el recurso al sistema de justicia sabemos que, entre 2002 y
(27) La literatura sobre capacidades estatales es abundante. En la Argentina, vase sobre por ejemplo, trabajos sobre el sistema de salud, como ALONSO, GUILLERMO, Capacidades estatales, instituciones y poltica social, Buenos Aires, Prometeo Libros, 2007. (28) Vase, ELA supra nota 8. (29) SNCHEZ, LUCIANA, Informacin judicial y derechos humanos de las mujeres, en RODRGUEZ, MARCELA, y ASENSIO, RAQUEL, Una agenda para la equidad de gnero en el sistema de justicia, Buenos Aires, Editores del Puerto, 2009; ELA supra nota 8. Un avance en la produccin de informacin sobre violencia lo constituyen los datos presentados en el Informe Aportes para el desarrollo humano en la Argentina 2011: Gnero en cifras, supra nota 8. (30) Sobre la ausencia de datos vase, por ejemplo, el trabajo de SNCHEZ, LUCIANA, Informacin judicial y derechos humanos de las mujeres, op. cit., sobre la falta de encuestas de victimizacin, y los anlisis y estudios sobre el tema producidos por el Equipo Latinoamericano de Justicia y Gnero (ELA), Violencia familiar. Aportes para la discusin de polticas pblicas, supra nota 22. Doctrina

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2008, las denuncias sobre violencia domstica ante la Cmara de Apelaciones en lo Civil de la Capital Federal aumentaron de 2200 a 5152(31). Ms an, entre septiembre de 2008 y septiembre de 2010, la Oficina de Violencia Domstica de la Corte Suprema de la Nacin (OVD) recibi 12.869 denuncias y el 13% de ellas refera a situaciones de violencia sexual. Adems, segn el mismo documento, el 86% de las personas indicadas como autoras de hechos de violencia eran varones y, entre el total de personas afectadas que ascendi a 17.013, el 80% fueron mujeres y el 19% de ellas nias o adolescentes (0-18 aos)(32). Un total de 424 de las mujeres estaban embarazadas al momento de la consulta. Finalmente, segn los datos recientemente publicados en el Protocolo para la Atencin Integral de Personas Vctimas de Violencia Sexual del Ministerio de Salud de la Nacin, durante el 2007 se efectuaron un total de 3276 denuncias por violacin ante los sistemas judiciales de todas las provincias del pas y, de ellas, 195 y 523 se formularon en la Ciudad de Buenos Aires y la provincia homnima, respectivamente. Entre las consecuencias que la violencia imprime en la vida de las mujeres se encuentra tambin la posibilidad del embarazo producto de la violacin. Dada la falta de datos, no es posible estimar tampoco la incidencia de esos casos ni su impacto en las mujeres menores de edad, las que tienen alguna discapacidad o las que pertenecen a otros colectivos en situaciones de vulnerabilidad. A travs de todas estas dinmicas y de reacciones institucionales deficitarias, el derecho refuerza una vez ms las desigualdades que caracterizan el contexto de la violencia de gnero. Al hacerlo, sigue contribuyendo tambin para determinar el contexto de la opcin por el aborto.

C. La salud y los riesgos asociados al embarazo y la maternidad



La mayora de los riesgos de salud asociados al embarazo, el parto y la salud de los nios pequeos son, en principio, casi totalmente evita(31) Vase, ELA supra nota 8, p.16. (32) Oficina de Violencia Domstica, Datos del Funcionamiento de la OVD al 15 de septiembre de 2010 (a dos aos de su funcionamiento), Oficina de Violencia Domstica, Corte Suprema de Justicia de la Nacin, disponible en: http://www.csjn.gov.ar/docus/documentos/ verdoc.jsp, (visitado el 15 de febrero de 2012).

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bles(33). Sin embargo, las altas tasas de muerte materna(34) e infantil(35) del pas son riesgos que las mujeres argentinas a menudo deben ponderar cuando piensan en la opcin por el aborto. Esto es comn, en especial, para quienes viven en los mbitos donde la cobertura sanitaria no existe o es altamente deficiente. Por ejemplo, la siguiente Tabla I, muestra las tasas de muerte infantil y materna promedio que nos comparan con Chile y Uruguay y que llaman la atencin frente a la elevada proporcin del gasto promedio en salud.
Tabla 1. Indicadores de salud para Argentina, Chile y Uruguay. Tasa Mortalidad materna (100,000 nacidos vivos) (2005)

Pas

Tasa Mortalidad Infantil (menores de 5 aos) (2007)

Expectativa de vida (2007)

Gasto en Salud Porcentaje del PBI per cpita (2006) (*)

Argentina Chile Uruguay

16 9 14

77 16 20

74.8 78,3 75,9

10.1 5.3 8.2

Fuente: World Health Organization, World health statistics 2009, Geneva, Switzerland.

La regulacin jurdica del sistema de salud argentino es otro de los instrumentos a travs de los que el derecho refuerza la inequidad y la ineficacia que sugiere la tabla anterior. Esa regulacin modela tambin el trasfondo de la opcin por el aborto. En definitiva, las normas de nivel nacional y provincial que construyeron diversos sistemas de salud caracterizados por

(33) RAMOS, SILVINA, Para que cada muerte materna importe, Buenos Aires, Argentina, CEDES, 2004; YAMIN, ALICIA ELY, Hacia una Rendicin de Cuentas Transformadora: Aplicando un Enfoque de Derechos Humanos para Satisfacer las Obligaciones en relacin a la Salud Materna, Revista Sur, v. 7, n. 12, pp. 99/127, 2010; YAMIN, ALICIA ELY, Mortalidad materna: Una cuestin de derechos humanos, en BERGALLO, PAOLA, Justicia, Gnero y Reproduccin, Libraria Ediciones, 2010. (34) Vase al respecto, los datos presentados en el siguiente acpite sobre la desigualdad entre los sistemas de salud provinciales del pas. (35) Vase, UNFPA 2011, supra nota 22, PNUD 2011, supra nota 8. Doctrina

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la fragmentacin y la segmentacin son parte de esos mecanismos condicionantes(36). Veamos algunos datos agregados sobre el sistema argentino de salud que sirven para sustentar esta afirmacin. De acuerdo al informe Aportes para el Desarrollo Humano en Argentina 2011, de la Organizacin Panamericana de la Salud (OPS), la Comisin Econmica para Amrica Latina (CEPAL) y el Programa de Naciones Unidas para el Desarrollo (PNUD), la Argentina destina cuantiosos recursos al financiamiento de la salud. No logra, sin embargo, evitar los problemas de eficiencia y equidad que emergen de la excesiva fragmentacin del gasto y la escasa participacin del sector pblico(37). En este sistema, los seguros pblicos y contributivos de salud exhiben un bajo alcance en la cobertura. Adems, la oferta pblica de servicios de salud universal y gratuita, fuertemente descentralizada, refuerza los desequilibrios regionales y no compensa los problemas distributivos. As, por ejemplo, mientras Santa Cruz gasta $1932 per cpita por ao, la provincia de Misiones emplea $269 y la de Buenos Aires unos $210. Al mismo tiempo, mientras en Santa Cruz el 29% de la poblacin no tiene seguro de salud contributivo, en Misiones la poblacin en esa situacin llega al 58% y la de Buenos Aires alcanza el 49%. Finalmente, las reformas de la dcada de 1990 han reducido el efecto redistributivo de las obras sociales y los problemas de fragmentacin se traducen, al mismo tiempo, en bajos niveles de solidaridad. Este panorama se completa con la debilitada capacidad de gobernabilidad y regulacin que tienen los Estados provinciales y federal sobre el sistema(38). Por lo tanto, segn concluye el informe, el sistema de salud argentino se caracteriza por una acentuada fragmentacin de derechos, de regulacin y territorial(39). En un escenario caracterizado por serias desigualdades territoriales, donde los indicadores sanitarios son altamente dependientes del desarrollo econmico de cada regin, cada provincia constituye un espacio

(36) Esta seccin ha sido elaborada en base a: Aportes para el desarrollo humano en la Argentina 2011, Organizacin Panamericana de la Salud, Programa de Naciones Unidas para el Desarrollo, Comisin Econmica para Amrica Latina, 2011, disponible en: http://www.undp. org.ar/publi_desarr_hum.htm, (visitado el 15 de febrero de 2012). (37) Vase, Informe PNUD, supra nota 35. (38) LLOYD-SHERLOCK, PETER, Health Sector Reform in Argentina: A Cautionary Tale, 60 Soc. Sci. & Med. 1893, 189496, 2005. (39) Ibidem.

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con particulares restricciones presupuestarias, polticas sanitarias locales y regionales, perfiles diferenciados de demandas, marcos regulatorios especficos y diferente grado de desarrollo de la oferta privada(40). Asimismo, al enfocar reas especficas de la gestin de la salud, el derecho vuelve a aparecer estructurando condicionamientos de las decisiones de las mujeres que evalan terminar o no un embarazo. La insuficiente disponibilidad de servicios de salud para la atencin mdica especfica del embarazo, el puerperio y sus complicaciones, en grandes extensiones del pas, resultan de la violacin del derecho a la salud. Esos problemas de diseo y de gestin se refuerzan en algunas reas de servicios por restricciones ideolgicas y polticas que implican luego un insuficiente desarrollo de los programas de salud sexual y reproductiva, por un lado, y una cantidad de nuevas instancias de violacin de los derechos de las mujeres, por otro. Esta es otra de las formas en las que puede observarse el impacto modelador del derecho(41). Un impacto que, en este caso, surge tanto a partir de las debilidades mostradas en la ejecucin de programas exigidos por las leyes de salud reproductiva, como a partir de las restricciones impuestas desde el poder judicial para acceder, por ejemplo, a un men amplio de anticonceptivos(42). En ese entorno de profundas desigualdades respecto del derecho a la salud, las mujeres argentinas sopesan los riesgos asociados al embarazo y al parto frente a la alternativa del aborto. Al hacerlo, podran tambin tener en cuenta que tanto los servicios de salud para las vctimas de violencia como los relacionados con el aborto legal son escasos, deficientes o no existen. Muchas recordarn el maltrato que pueden enfrentar en los servicios de salud en la atencin de controles ginecolgicos, el embarazo o el

(40) Ibidem. (41) En ese sentido, pueden observarse algunas de las deficiencias de los programas de salud reproductiva en diversas provincias del pas en el Informe Monitoreo Social y Exigibilidad sobre los Derechos Sexuales y Reproductivos en la Argentina 2010, disponible en: http://www.conders.org.ar/pdf/conders2010.pdf (visitado el 15 de febrero de 2012). (42) Para una revisin de algunos de los conflictos judicializados en torno a otros temas de derechos reproductivos vase, BERGALLO, PAOLA, A propsito de un fallo formoseo, supra nota 2.

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parto(43). Finalmente, tambin frente a ese sistema de salud con grandes inequidades e ineficiencias, las mujeres sopesarn los riesgos de salud que corrern sus hijos. Hasta aqu he intentando ilustrar algunas de las dinmicas que muestran el rol del ordenamiento jurdico en tres cuestiones relevantes al ponderar la opcin de interrumpir un embarazo: las opciones frente a las responsabilidades del cuidado de personas y de nios, en particular, la violencia de gnero y rasgos del sistema de salud que impactan directamente en los riesgos sanitarios asociados al embarazo y la maternidad. Me centr en estas tres categoras de normas dados sus efectos sobre las oportunidades de auto-subsistencia a travs del trabajo y su capacidad para dar sentido a nuestras concepciones de la libertad y la seguridad fsica al decidir sobre la maternidad. Asumir, sin embargo, que es obvio que estos tres mbitos de regulacin son slo un ejemplo de la multiplicidad de leyes y arreglos institucionales que ms all del Cdigo Penal deberan tenerse en cuenta para pensar la cuestin del aborto. A mi juicio, una vez que pensamos las normas que penalizan el aborto como parte de ese entramado mucho ms amplio de relaciones de dominacin y sojuzgamiento basadas en el gnero que el derecho contribuye a moldear tambin por fuera de la herramienta penal, la penalizacin del aborto se torna incompatible con las obligaciones constitucionales que exigen el respeto de la igualdad entre gneros(44). Pero, volvamos ahora a las conversaciones tradicionales, en la perspectiva del derecho penal.

Parte II. El aborto en el derecho penal


Segn las taxonomas elaboradas para comparar los regmenes legales del aborto, los sistemas jurdicos del mundo regulan la interrupcin del

(43) Un revelador estudio sobre las experiencias de las mujeres en la atencin ginecolgica, puede hallarse en: CHIAROTTI, SUSANA; GARCA JURADO, MARIANA; AUCA, ANALA y ARMICHIARDI, SUSANA, Con todo al aire. Reporte de derechos humanos sobre la atencin en salud reproductiva en hospitales pblicos, Insgenar, 2003. (44) Estos mandatos surgen de una lectura armnica de las normas de la Constitucin sobre igualdad y las de los tratados de derechos humanos incorporados en su artculo 75, inciso 22. Vase, al respecto, ELA, Informe sobre gnero y derechos humanos: Vigencia y respeto de los derechos de las mujeres en Argentina (2005-2008), supra nota 6.

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embarazo con alcance dispar(45). Varan no slo por el modelo de regulacin consagrado en las normas escritas sino tambin por sus aplicaciones en la prctica. Para localizar la regulacin argentina, repasemos primero las distintas alternativas adoptadas en el derecho comparado.
A.MODELOS DE REGULACIN DEL ABORTO EN LOS LIBROS.

Desde el punto de vista de su recepcin textual, los regmenes de aborto se distinguen, primero, entre aquellos que continan apelando al derecho penal, por un lado, y los que, a diferencia de estos, han abandonado totalmente las opciones punitivas para reglar la prctica a partir de regulaciones sanitarias(46). Entre los pases que han renunciado a castigar penalmente el aborto se encuentran, por ejemplo, Cuba, Canad u Holanda. As, entre los regmenes que persisten en el uso del derecho penal existen, a su vez, legislaciones que emplean la penalizacin con distinta extensin, segn sucede en la mayora de los pases de Amrica Latina(47). Por otro lado, entre los pases que continan considerando al aborto como delito, pueden diferenciarse, a su vez, tres tipos principales de modelos textuales, dependiendo del alcance total o parcial con el que el derecho positivo sancione la prctica. As, quienes penalizan el aborto, abarcan un primer ncleo de pases que mantienen vigente un modelo de penalizacin total, que castiga el aborto sin contemplar expresamente ninguna clase de excepciones. Estos pases se encuentran entre los que enfocan con mayor restriccin la regulacin del aborto. Si bien es plausible que donde rigen estas normas, en la prcti(45) Para un anlisis de las distintas variables que pueden tomarse en cuenta para comparar las legislaciones sobre aborto, vase la obra de ESER, ALVIN; KOCH, HUGO G. Abortion and the law: From international comparison to legal policy, The Hague: T.M.C., Asser Press, 2005. (46) Con la expresin regulaciones sanitarias har referencias a las reglas que regulan la oferta de servicios de aborto legal y las condiciones de acceso a los mismos. Sin embargo, dos aclaraciones caben aqu. Por un lado, esas regulaciones pueden adoptarse a travs de distintos tipos de normas: leyes, decretos, resoluciones administrativas o guas, protocolos o directrices sanitarias. Usar la expresin regulacin sanitaria para englobar todo tipo de formato regulatorio. En segundo lugar, tambin cabe aclarar que muchas de las cuestiones reguladas por las normativas sanitarias surgen de un abanico ms amplio de normas del derecho civil, penal, administrativo, etctera. (47) GONZLEZ VLEZ, ANA CRISTINA, Una mirada analtica a la legislacin sobre interrupcin del embarazo en pases de Iberoamrica y el Caribe, Serie Mujer y Desarrollo, Documento 110, Santiago de Chile, CEPAL, Noviembre 2011.

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ca, algunos jueces o profesionales de la salud hayan admitido el aborto en casos en los que las mujeres alegaban un estado de necesidad por peligro grave para sus vidas, las reglas por defecto de estos pases prevn el castigo sin excepcin. Al hacerlo, sin embargo, algunas varan la extensin de la pena, que nunca es equivalente al homicidio. Otras gradan tambin la determinacin del sujeto sobre el que recaer la sancin incluyendo a la mujer, profesionales de la salud y otros partcipes(48). Los modelos intermedios de regulacin del aborto incluyen aquellos que contienen en los libros variaciones de lo que conocemos como el modelo de permisos o de indicaciones. Este tipo de regulaciones determina una serie de causales o indicaciones en las que se permite el aborto. En ellas se justifica la terminacin del embarazo o se exime la conducta de castigo. En los pases que adoptan este modelo, el abordaje punitivo permanece vigente durante todo el embarazo, pero se establecen una serie de excepciones que sern eximentes de responsabilidad o de castigo, segn se defina en cada ordenamiento. Los textos vigentes en estos pases contemplan las siguientes situaciones de aborto legal: (a) peligro o riesgo para la vida de las mujeres; (b) peligro o riesgo para la salud de las mujeres; (c) malformaciones incompatibles con la vida; (d) circunstancias socioeconmicas; (e) inseminacin forzada o (f) violacin. Estos modelos varan tambin entre pases segn su complementacin con normas sanitarias y administrativas sobre la provisin de servicios de interrupcin legal del embarazo. La existencia y aplicacin de estas ltimas normas, a menudo, determina la efectiva disponibilidad de servicios profesionales para el aborto legal. Asimismo, en algunos casos, como el de Italia o Inglaterra, los modelos de indicaciones prevn un rgimen de plazos a travs de los cuales van variando las causas de no punibilidad. Por ltimo, un tercer grupo de leyes establece modelos de plazos en los que derogan la penalizacin del aborto hasta algn momento del embarazo temprano fijado por trimestres, semanas de gestacin o meses. Si bien la amenaza del castigo penal permanece, slo se cierne a las etapas avanzadas y, tambin en ellas, se admite la interrupcin legal del embarazo en ciertas circunstancias como las contempladas en las indicaciones del modelo descripto en el punto anterior. En los pases que han adoptado esta opcin, el aborto a demanda de la mujer es la regla y los plazos a par(48) KOCH, ALVIN; ESER, HUGO, Abortion and the law: From international comparison to legal policy, supra nota 44.

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tir de los cuales se lo prohbe deben establecerse con distinto criterio. En Dinamarca, por ejemplo, el plazo gestacional durante el cual se deroga la penalizacin se extiende por doce (12) semanas, mientras que en Francia o Alemania se ha establecido en catorce (14)(49). La siguiente Tabla II clasifica algunas legislaciones del mundo y distingue las que an recurren a la penalizacin del aborto en algn momento o todo el embarazo.
Tabla II. Modelos de regulacin del aborto segn el derecho positivo.
Modelo de permisos o indicaciones Malformaciones incompatibles con la vida Peligro para la salud de la mujer Peligro para la vida de la mujer Modelo de penalizacin total Situacin socioeconmica Inseminacin forzada Modelo de plazos o trimestres

Pases

Violacin

Alemania Argentina Brasil Bolivia Canad Chile Colombia El Salvador Espaa Estados Unidos Francia Mxico Nicaragua Per Repblica Dominicana Uruguay Venezuela

(MxicoDF)

(49) Ibidem.

Doctrina

Fuente: ONU Mujer, El progreso de las mujeres en el mundo, Organizacin de Naciones Unidas, 2011; GONZLEZ VLEZ, A.C., Una mirada analtica a la legislacin sobre aborto y embarazo en Amrica Latina y el Caribe, Serie Mujer y Desarrollo Nro. 110, CAPAL, 2011.

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Muchos de los pases que han optado por algunas de las alternativas ms permisivas del aborto, han emitido normativas sanitarias que establecen las condiciones de acceso y prestacin de servicios de salud para el aborto(50). Las regulaciones tienen status variados y alcanzan niveles de detalle heterogneo. En general, esas normativas suelen integrar las referencias al corpus ms amplio de reglas dispersas aplicadas en las distintas etapas de la ruta crtica que sigue una mujer que demanda el aborto legal. Estas reglas incluyen, por ejemplo, las normas que dentro del sistema de salud determinan la cobertura de los servicios para la interrupcin legal del embarazo en los sectores pblicos y contributivos. Pero tambin abarcan otras como las que regulan el ejercicio de la medicina y actividades profesionales relacionadas; protegen los derechos de las pacientes; definen aspectos de la actuacin para la atencin integral de las vctimas de violencia; prevn los deberes y las potestades de denunciar en sede civil, penal o administrativa, el conocimiento de hechos de violencia en las relaciones interpersonales; resguardan el secreto profesional o definen la capacidad civil de las mujeres(51). As, donde existen normas procedimentales en particular, ellas incluyen, adems de las mencionadas, otras como: los procedimientos de constatacin de las indicaciones (determinacin del peligro para la vida o la salud, como ejemplo), la exigencia de comits o de un solo profesional para esa tarea, la presentacin de prueba de la denuncia previa o posterior de la violacin, plazos, mecanismos de apelacin y previsiones especficas para colectivos de mujeres como las menores de edad, las

(50) Vase, GONZLEZ VLEZ, Ana C. Aborto legal: regulaciones sanitarias comparadas. IPPF/RHO, 2007. (51) Como ejemplo, en la Ciudad de Buenos Aires, ms all del Cdigo Penal, las normas que regulan el acceso al aborto incluyen: (a) Ley Nacional de Salud Sexual y Procreacin Responsable Nro. 25.673, (b) Ley de Proteccin Integral de los Derechos de las Nias, Nios y Adolescentes Nro. 26.061, (c) Ley de Derechos de los Pacientes Nro. 26.529, (d) Ley de Proteccin Integral para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra las Mujeres en los mbitos en que Desarrollen sus Relaciones Interpersonales Nro. 26.485, (e) Decreto PEN 1011/10 regulatorio de la Ley Nro. 26.485, (f) Ley de Salud Mental Nro. 26.657, (g) Ley de Ejercicio Profesional de la Medicina Nro. 17.732, (h) Protocolo para la Atencin Integral de Personas Vctimas de Violencia Sexual, (i) Resolucin de la Subsecretara de Salud Nro. 1740/07. Gua para la Realizacin de Abortos No Punibles, (j) Ley Bsica de Salud Nro. 153, su Decreto Reglamentario Nro. 208/01 y su modificatorio el Decreto Nro. 2316/03, (k) Resolucin Nro. 2384/06 sobre Consentimiento Informado, y (l) Resolucin Nro. 437/08 sobre Consentimiento Informado.

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que sufren una discapacidad o se encuentran en situacin de prisin, por citar algunas(52). Otras exigen plazos de espera, formalidades para la toma del consentimiento informado de las mujeres, la notificacin de tutores o cnyuges y exigencias sobre las instalaciones, los mtodos tcnicos permitidos para el aborto y el contenido de la consejera anterior y posterior a la realizacin del aborto. Investigaciones como la realizada por Gonzlez Vlez recogen la diversidad de opciones reglamentarias disponibles, exploran las diferencias que muestran y su potencial impacto sobre la accesibilidad del aborto en los casos permitidos(53). El giro histrico que represent el surgimiento de reglamentaciones de los servicios para la interrupcin legal del embarazo en las dcadas del sesenta hasta hoy, ha sido caracterizado como un fenmeno hacia la procedimentalizacin de las normas sobre aborto(54). Desde la ltima dcada, ese viraje tambin puede reconocerse en algunos pases de Amrica Latina como Mxico, Colombia, Brasil y la Argentina donde nuevas regulaciones sanitarias delimitan los trminos de la oferta de servicios mdicos para el aborto legal(55). En el plano transnacional, ese giro procedimental se ha dado en una serie de casos de tribunales internacionales o comits de derechos humanos que han considerado aspectos de la regulacin procedimental del aborto(56).

(52) GONZLEZ VLEZ, ANA CRISTINA, Una mirada analtica a la legislacin sobre interrupcin del embarazo en pases de Iberoamrica y el Caribe, supra nota 47. (53) Ibidem. (54) Ibidem. (55) Ibidem. (56) Un panorama de estos eventos en la Argentina puede adquirirse a travs de la lectura de trabajos como MENNDEZ, VIRGINIA, Iniciativas Regulatorias para el Acceso al Aborto No Punible; en BERGALLO, PAOLA, Aborto y Justicia Reproductiva, Buenos Aires, Editores del Puerto, 2011; MINYERSKI, NLIDA, El artculo 86 del Cdigo Penal: Eficacia y Efectividad. Revista Jurisprudencia Argentina, Suplemento Especial, Junio 2011; CAVALLO, MERCEDES, La falta de enforcement del aborto no punible en Argentina, en Revista Jurisprudencia Argentina, Suplemento Especial, Junio 2011. Sobre las experiencias en el derecho internacional de los derechos humanos y sus implicancias concretas en la regulacin del aborto en ese nivel, vase ZAMPAS, CHRISTINA; GHER, J.L. Abortion as a Human Right: International and Regional Standards. Human Rights Law Review, Oxford University Press) 8 2008: 2.

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A. La regulacin comparada en accin


A diferencia de lo que muchos suponen, la mayora de los regmenes jurdicos del aborto adoptan alternativas de los modelos de indicaciones y de plazos o versiones hbridas que combinan las indicaciones del aborto con plazos o trimestres, como el caso de Italia. En las Amricas, por ejemplo, las normas vigentes en por lo menos 30 pases del continente establecen variaciones de excepciones a la penalizacin en algunas circunstancias o directamente la legalidad del aborto a demanda(57). Es decir, la mayora de los pases de nuestro continente y de nuestra regin rechazan la penalizacin sin excepciones del aborto. No obstante, la permisin del aborto a travs de cualquiera de los dos modelos clsicos ms permisivos no se traduce de forma necesaria en el acceso de las mujeres al aborto seguro en los casos despenalizados. Segn lo ha documentado la Organizacin Mundial de la Salud (OMS), una serie de barreras obstaculizan el acceso a los servicios de salud all donde se admite la interrupcin legal del embarazo(58). Esas barreras estn presentes con independencia de cul sea el diseo regulatorio y ms all de cun liberal resulte en los libros el rgimen legal del aborto. Para la OMS, esas barreras incluyen restricciones en la informacin sobre el derecho vigente para los profesionales de la salud y sobre la oferta de servicios para las mujeres, falta de voluntad poltica para implementar normas, especulaciones e incertidumbres sobre la probabilidad de castigo por el derecho aplicable, restricciones econmicas y de infraestructura de los servicios, falta de calidad y malos tratos en la atencin y el abuso de la objecin de conciencia(59). La documentacin de las barreras mencionadas muestra que la limitacin de la disponibilidad, accesibilidad, adaptabilidad y calidad de los servi-

(57) Segn la clasificacin disponible en la pgina 1 del informe, Hechos sobre el aborto en Amrica Latina y el Caribe, 28 pases de la regin establecen formas de permisin variadas del aborto. Si sumamos a ellos los casos de Estados Unidos y Canad, en las Amricas un total de 30 pases permite el aborto frente a 7 que lo restringen. Vase, para estos datos: Allan Guttmacher Institute, Hechos sobre el aborto en Amrica Latina y el Caribe, 2012, disponible en http://www.guttmacher.org/pubs/IB_AWW-Latin-America-ES.pdf, (visitado el 15 de febrero de 2012). (58) Ibidem. (59) World Health Organization, Unsafe abortion Global and regional estimates of the incidence of unsafe abortion and associated mortality in 2008, Sexta ed., pp. 7/8.

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cios de salud es un problema ubicuo en regmenes ms o menos liberalizados(60). No obstante, la evidencia reciente producida por un estudio del Allan Guttmacher Institute y la OMS tambin indica que all donde las normas de aborto son ms restrictivas, la incidencia del aborto inseguro es mayor(61). Es decir, si bien las barreras de acceso al aborto siguen siendo una realidad incluso donde se ha limitado o abandonado el derecho penal, esas barreras se intensifican en ciertos contextos de penalizacin y tienen mayor impacto en el aborto inseguro. Las Tablas III y IV producidas en base a estimaciones del Allan Guttmacher Institute sobre el aborto en el mundo para los aos 1995, 2003 y 2008, ofrecen algunos datos en este sentido. As, muestran, por ejemplo, que en los pases donde las normas son ms permisivas como Amrica del Norte o Europa Occidental, las tasas de aborto inseguro son inferiores al 0,5%. Un porcentaje significativamente menor a los promedios de regiones como Amrica Latina, donde el 95% de los abortos se realizan en condiciones de inseguridad.
Tabla III. Estimaciones de la tasa de aborto seguro e inseguro* por regin para los aos 1995, 2003 y 2008.
2008
Tasa Seguro Inseguro Tasa

2003
Seguro Inseguro Tasa

1995
Seguro Inseguro

Total mundial Pases desarrollados Sin Europa del Este Pases en desarrollo Sin China

28 24 17 29 29

14 22 17 13 8

14 1 16 22

29 25 19 29 30

15 24 18 13 8

14 2 1 16 22

35 39 20 34 33

20 35 20 16 8

15 4 1 18 25

* Cantidad de abortos por 1.000 mujeres entre 15-44 aos. Tasa o porcentaje inferior a 0.5. Fuente: Sedgh G. et al., Induced abortion worldwide in 2008: levels and trends, Lancet, 2012. Disponible en: http://www.guttmacher.org/media/presskits/abortion-WW/graphics. html, (visitado el 15 de febrero de 2012).

(60) Sobre el tema, vase el docuemento, Access to abortion: Report, Faculty of Law, University of Toronto, disponible en: http://www.law.utoronto.ca/documents/reprohealth/abortionbib.pdf, (visitado el 15 de febrero de 2012). (61) SEDGH, GILDAO, SINGH, SUSHEELA, SHAH, IQBAL H., HMAN, ELISABETH, HENSHAW, STANLEY K., BANKOLE, AKINRINOLA, Induced abortion worldwide in 2008: levels and trends, Lancet, 2012. Disponible en: http://www.guttmacher.org/media/presskits/abortion-WW/graphics.html (visitado el 15 de febrero de 2012). Doctrina

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Tabla IV. Estimaciones de la tasa de aborto seguro e inseguro* por regin y sub-regin para los aos 1995, 2003 y 2008.
2008 Tasa frica Eastern Africa Middle Africa Northern Africa Southern Africa Western Africa Asia Asia Oriental Asia Central Sudeste Asitico Asia Occidental Europa Europa Oriental Europa del Norte Europa Mediterrnea Europa Occidental Amrica Latina Caribe Amrica Central Amrica del Sur Amrica del Norte Oceana 29 38 36 18 15 28 28 28 26 36 26 27 43 17 18 12 32 39 29 32 19 17 Safe 1 2 7 17 28 9 14 11 25 38 17 18 12 2 21 19 14 Inseguro 28 36 36 18 9 28 11 17 22 16 2 5 31 18 29 32 2 Tasa 29 39 26 22 24 27 29 28 27 39 24 28 44 17 18 12 31 35 25 33 21 18 2003 Seguro 5 18 28 9 16 16 25 39 17 15 12 1 19 21 15 Inseguro 29 39 26 22 18 27 11 18 23 8 3 5 3 30 16 25 33 3 Tasa 33 41 35 17 19 37 33 36 28 40 32 48 90 18 24 11 37 50 30 39 22 21 1995 Seguro 1 21 36 6 16 18 43 78 17 22 11 2 27 22 17 Inseguro 33 41 35 17 19 37 12 22 24 13 6 12 1 3 35 23 30 39 5

* Cantidad de abortos por 1.000 mujeres entre 15-44 aos. Tasa o porcentaje inferior a 0.5. Fuente: Sedgh G. et al., Induced abortion worldwide in 2008: levels and trends, Lancet, 2012. Disponible en: http://www.guttmacher.org/media/presskits/abortion-WW/graphics.html, visitado el 15.2.2012.

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Ms all de volver a confirmar la relacin entre pases con normas restrictivas y la relativa presencia del aborto inseguro adelantada en estudios anteriores(62), las tablas transcriptas evocan algunas conclusiones desarrolladas en ms detalle por Sedgh et al(63) en la publicacin de una reciente actualizacin de su investigacin en el Allan Guttmacher Institute. All, las autoras resaltan las cifras que muestran que entre 1995 y 2008, el aumento del porcentaje de los embarazos terminados en aborto en Amrica Latina no slo no se ha detenido, sino que muestra, al igual que las tasas globales, la reversin del fenmeno de retroceso que se haba observado entre 1995 y 2003. En efecto, mientras en 1995 el 23% de los embarazos terminaba en un aborto, para el 2003 el porcentaje haba descendido una unidad al 22%. En cambio, para el 2008, la proporcin de embarazos que terminaron en aborto aument un 3% mostrando que un cuarto del total de embarazos termin ese ao en aborto. Adems, entre 2003 y 2008, el nmero estimado anual de abortos en Amrica Latina aument ligeramente de 4.1 millones a 4.4 millones(64). Mientras esta era la pauta en nuestra regin, en cambio, en Amrica del Norte, donde las leyes son ms liberales, el total de los abortos en trminos absolutos disminua de 1.5 millones por ao en 1995 y 2003, a 1.4 en el 2008(65). El grfico I exhibe la reversin de la pauta de disminucin que se observaba entre 1995 y 2003 para Amrica Latina y sus sub-regiones, donde tambin puede observarse la variacin intra-regional.

(62) Esta relacin haba sido establecida en investigaciones anteriores como BERGER, MARGE, National laws and unsafe abortion: the parameters of change. Reproductive Health Matters 12:1-8, 2004; SEDGH, G. HENSHAW, S.K, SINGH, S. BANKOLE, A., DRESCHER J., Legal Abortion Worldwide: Incidence and Recent Trends International Family Planning Perspectives 33:106 116, 2007. (63) Vase, supra nota 60. (64) Allan Guttmacher Institute, Hechos sobre el aborto en Amrica Latina y el Caribe, 2012, disponible en http://www.guttmacher.org/pubs/IB_AWW-Latin-America-ES.pdf, (visitado el 15 de febrero de 2012). (65) Otro hallazgo interesante del estudio muestra tambin que la situacin en nuestra regin no es homognea. De los 4.4. millones de abortos estimados en Amrica Latina en el 2008, aunque la proporcin agregada de abortos inseguros fue del 95%, en la sub-regin del Caribe, donde las legislaciones son ms permisivas, el porcentaje de abortos inseguros alcanz menos de la mitad (43%). La investigacin tambin revel que cerca de un milln de mujeres ingresan a los sistemas hospitalarios de la regin cada ao como consecuencia de la complicacin de los abortos inseguros producto del aborto incompleto, la prdida excesiva de sangre y la infeccin, que a veces incluye el shock sptico, la perforacin de rganos internos y la inflamacin de peritoneo. Vase, supra nota 51.

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Grfico I. Nmero de abortos por cada 1000 mujeres en edad reproductiva. Amrica Latina, 1995, 2003, 2008.
50 40 30 20 10 0 Latin America total Caribbean
1995 2003

Central America
2008

South America

Fuente: Allan Guttmacher Institute sobre la base del trabajo de Sedgh G. et al. (2012)Disponible en: http://www.guttmacher.org/media/presskits/abortion-WW/graphics.html, visitado el 15.2.2012.

B. EL DERECHO PENAL ARGENTINO. PRIMERA PARTE: LA PENALIZACIN

Hasta aqu he presentado una revisin agregada del contorno de las normas y las cifras del aborto. Dnde podra ubicarse la legislacin argentina? Responder este interrogante exige, como mnimo, repasar algunos de los datos sobre el derecho y las prcticas locales de criminalizacin del aborto(66). Ellas mostrarn que, a pesar de compartir una legislacin similar a la canadiense hasta 1988, la alemana hasta 1993 o la espaola hasta el 2010, las prcticas del modelo de indicaciones en nuestro pas han sido llamativamente distintas en trminos de disponibilidad de la oferta de servicios de aborto legal. Al igual que sus antecedentes coloniales, el primer Cdigo Penal argentino en vigor a partir de 1887, sancionaba el aborto en todas las circunstancias y lo castigaba con uno a tres aos de prisin autorizando la reduccin de la condena cuando la mujer buscaba ocultar la deshonra(67). Esa norma estuvo vigente poco ms de tres dcadas hasta 1921 cuando fue reem(66) Esta seccin sigue en parte del publicado como BERGALLO, PAOLA: La liberalizacin del aborto: contextos, modelos regulatorios y argumentos para su debate, Estudio Preliminar, en BERGALLO, PAOLA (comp.), Aborto y Justicia Reproductiva, Buenos Aires, Editores del Puerto, 2011. (67) LAVRIN, ABIGAIL, Sexuality and marriage in colonial Latin America. Lincoln: Nebraska University Press, 1989.

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plazada por el Cdigo Penal que rige hasta hoy. Desde entonces, el CPN sanciona el aborto durante todo el embarazo y establece en el artculo 86 las causales de justificacin al considerar que no sern punibles los abortos practicados por un mdico con el consentimiento de la mujer en caso de peligro para la salud o la vida cuando ste no pudiera evitarse por otros medios (artculo 86.1.) o en caso de violacin (artculo 86.2.). El artculo 86 establece, entonces, un sistema de penalizacin y un mecanismo de excepciones que encuadra en lo que la literatura comparada identifica como un modelo de indicaciones. Cmo han operado en el pas estas dos dimensiones de la regla de penalizacin? Intentemos, primero, comprender el paradjico juego de transacciones que enmarca la prctica de penalizacin del aborto en nuestro entorno. Un primer paso en ese sentido supone sopesar la eficacia instrumental de sus normas del CPN. Al hacerlo, vemos, primero, que en la medida en que muchos embarazos no deseados o no planificados han sido llevados a trmino y, continan sindolo, la penalizacin del aborto opera con un grado de eficacia al forzar a las mujeres a la maternidad, cuando algunas de ellas si fuera legal hubieran optado por el aborto. Pero mientras los embarazos no deseados llevados a trmino son un indicador de eficacia de la norma del CPN, tambin es verdad que a travs de su historia la regla de criminalizacin ha mostrado una alta ineficacia como mecanismo de proteccin de la vida en gestacin y de la vida de las mujeres. Esa ineficacia puede rastrearse a travs de un conjunto de cifras hoy bien conocidas. El aborto ha sido y, sigue siendo, una prctica a la que miles de mujeres recurren cada ao en todo el territorio del pas. Del ltimo siglo, se sabe, por ejemplo, que los abortos aumentaron significativamente en las primeras dcadas, cuando los mdicos calculaban que representaban entre el 60% y el 70% de los casos en las salas de emergencia de los hospitales pblicos(68). Rastrear el nmero de abortos que se realizan anualmente no es tarea sencilla. Un estudio encargado por el Ministerio de Salud de la Nacin a Edith Pantelides y Nlida Mario, estim que en el pas se realizan aproximadamente 450.000 abortos por ao, a un ritmo de casi un aborto por cada dos nacimientos (0,64)(69).
(68) NARI, MARIANA, Politicas de maternidad y maternalismo politico: Buenos Aires, 18901940. Buenos Aires, Biblos, 2004. (69) Citadas por RAMOS, SILVINA; ROMERO, MARIANA; FEIJO, MARA DEL CARMEN, El aborto no punible: una cuestin de derechos humanos, Informe Anual 2008, Centro de Estudios Legales y Sociales (CELS) y Siglo XXI Editores, Buenos Aires, 2009; supra nota 1.

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Otra evidencia sobre las consecuencias del aborto en el pas la suministran los registros de mortalidad materna de los ltimos veinte aos en los cuales en ese perodo, casi sin variacin, las complicaciones del aborto figuran como la primera causa de muerte materna(70). Los abortos inseguros son, adems, la principal causa de muerte materna en trminos agregados. Esta es la situacin en ms de la mitad de las provincias del pas, incluyendo a Buenos Aires, Catamarca, Chaco, Crdoba, Corrientes, Formosa, Jujuy, Neuqun, Salta, San Juan, San Luis, Santa Cruz, Santiago del Estero y Tucumn(71). Es ms, segn la Direccin de Estadsticas Vitales del Ministerio de Salud de la Nacin, en el 2009 y el 2010, por ejemplo, el total de las muertes maternas en cada ao fue 410 y 331, respectivamente(72). De ellas, 87 mujeres murieron por complicaciones relacionadas con el aborto en el 2009 y 68 fallecieron en el 2010(73). Pero, adems, los datos por provincia muestran que las cifras esconden grandes diferencias regionales como ocurre en la mayora de los indicadores sociales del pas. As, segn el Observatorio de Derechos Sexuales y Reproductivos, para el 2008, mientras la tasa de muerte materna por aborto en la Ciudad de Buenos Aires fue de 1,8/10.000 mujeres por nacidos vivos, en Catamarca alcanz a 16/10.000 mujeres por nacidos vivos y en Formosa a 15/10.000 mujeres por nacidos vivos(74). Por otra parte, las cifras ms penosas indican que entre 1984 y 2010 fallecieron en el pas un total de 2733 mujeres por

(70) Para una revisin comprehensiva de los datos sobre mortalidad materna disponibles en el pas, vase, la Hoja Informativa Nro. 1, del Observatorio de Salud Sexual y Reproductiva, 2010. Disponible en: http://www.8300.com.ar/wp-content/uploads/2010/05/hoja_1.pdf, (visitado el 15 de febrero de 2012). (71) Ibidem, pgina 6.ojo ver armado yo pondra nota 23 (72) Otra prueba del alcance del aborto en el pas surge de los registros de mortalidad materna de los ltimos veinte aos. Segn stos, los abortos inseguros no han dejado de ser la principal causa de muerte materna en el pas, vase ROMERO et al. 2010, supra nota 61. Segn los datos del INDEC en base a la Direccin de Estadsticas Vitales del Ministerio de Salud de la Nacin, en el 2009, por ejemplo, murieron un total de 410 mujeres en todo el pas. De ellas, 87 murieron por complicaciones relacionadas con el aborto. Pero adems, entre ellas existieron importantes diferencias. Mientras la tasa de muerte materna por aborto en la Ciudad de Buenos Aires fue de 1,8/10.000 mujeres por nacidos vivos, en Catamarca la tasa alcanz a 16/10.000 mujeres por nacidos vivos y en Formosa a 15/10.000 mujeres por nacidos vivos. (73) Vase, las series publicadas por la Direccin de Estadsticas Vitales del Ministerio de Salud de la Nacin, disponible en: http://www.deis.gov.ar/Publicaciones/Archivos/Serie5Nro53. pdf (visitado el 15 de febrero de 2012). (74) Ibidem.

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causas asociadas al aborto(75). De ellas, en el 2008 y el 2010, 19 eran nias y adolescentes menores de 19 aos. La Tabla V presenta una perspectiva comparada del impacto de la muerte materna por aborto en la Argentina al contrastarla con cifras para Brasil, Chile, Colombia y Mxico. Pese a tener tasas agregadas similares a Mxico y ms bajas que las colombianas, los datos correspondientes a tres aos de la ltima dcada sobre la proporcin de las muertes maternas asociadas al aborto, ubican al pas junto a Mxico y Brasil y lejos de Chile y Colombia, donde la presencia relativa de muertes por aborto es significativamente inferior.
Tabla V. Muertes maternas por aborto, por pas. Ao 2008.
Pas 2005 Argentina Brasil Chile Colombia Mxico 79 93 4 32 81 Muertes Maternas por Aborto (Totales por pas) 2006 93 109 7 26 94 2007 74 111 7 22 93 Tasa de Muerte Materna (100.000 nacidos vivos) 82 260 31 130 83

Ms all de estas comparaciones que permiten localizar en trminos relativos las ineficacias de la penalizacin, otro conjunto de datos alcanza para dimensionar el impacto que los abortos inseguros terminan imprimiendo en la demanda de servicios de salud por parte de las mujeres. Nuestro sistema de estadsticas sanitarias registra anualmente una cantidad importante de demandas de atencin de las complicaciones post-aborto. Si bien no es posible desagregar la informacin respecto de los abortos espontneos y aquellos que podran ser legales, para distinguir a estos del fenmeno de la clandestinidad, los registros de egresos hospitalarios por complicaciones del aborto indican que, en el 2007, 69.797 mujeres egresaron luego internaciones en los sistemas pblicos de salud de las provincias del pas(76).
(75) Ibidem. (76) Egresos de establecimientos oficiales por diagnstico para todo el pas menos la provincia de Entre Ros. Ao 2007. Direccin Nacional de Estadsticas e Informacin de Salud, Ministerio de Salud, disponible enhttp://www.deis.gov.ar/publicaciones/Archivos/Serie11N-

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Tabla VI. Egresos hospitalarios por complicaciones de aborto.


Provincia Ciudad de Buenos Aires Buenos Aires Catamarca Crdoba Corrientes Chaco Chubut Entre Ros Formosa Jujuy La Pampa La Rioja Mendoza Misiones Neuqun Ro Negro Salta San Juan San Luis Santa Cruz Santa Fe Santiago del Estero Tierra del Fuego Tucumn Totales 2000 6.446 30.604 765 3.773 2.111 2.212 790 1.591 1.750 2.558 480 1.373 3.438 2.399 1.141 964 4.997 1.720 941 571 3.265 2.184 n/d 2.821 78.894 2005 6.545 31.089 711 2.520 2.175 2.308 701 1.782 1.851 2.101 549 1.336 3.155 1.629 1.044 850 n/d 997 1.093 672 2.987 2.667 107 n/d 68.869 2006 6.086 29.208 646 4.692 2.104 2.037 709 n/d 1.672 1.877 571 416 3.140 1.470 990 692 3.792 267 978 695 2.766 2358 122 n/d 68.264 2007 5.874 22.880 626 3.185 1.992 1.956 729 n/d 221 1.731 452 988 3.150 1.536 709 801 3.536 147 850 696 2.252 1.995 172 2.228 69.797

Fuente. Series publicadas por la Direccin de Estadsticas Vitales del Ministerio de Salud de la Nacin, disponible en: http://www.deis.gov.ar (visitado el 15 de febrero de 2012).

Los datos de la Tabla VI sugieren variaciones temporales en las cantidades provinciales. Si bien esos datos deberan confrontarse con la proporcin de poblacin por provincia, la tabla muestra jurisdicciones en las que en

ro3.pdf, (visitado el 15 de febrero de 2012). Ms all de no incorporar los datos de la provincia de Entre Ros, este dato es slo una indicacin preliminar, ya que no incluye los casos atendidos en el sistema contributivo de salud de ninguna de las provincias del pas.

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trminos absolutos se han producido importantes disminuciones en los egresos hospitalarios por aborto a travs de la ltima dcada, como es el caso de las provincias de Buenos Aires y Santa Fe y otras como Tierra del Fuego y Santa Cruz, donde los nmeros han aumentado. Las evaluaciones de la primera Encuesta Nacional sobre Nutricin y Necesidades de Salud aplicada en el ao 2005 informan que el aborto es una prctica extendida entre mujeres de diversas clases, ms presente entre las de clase media(77). La Encuesta seala tambin que, entre las mujeres menores de edad, los abortos son ms frecuentes entre las adolescentes que pertenecen a hogares con necesidades bsicas insatisfechas y que el nmero es especialmente alto entre los grupos indigentes. Ahora bien, las vivencias de las mujeres que resuelven llevar adelante un aborto han sido poco documentadas desde el punto de vista histrico y cualitativo en el pas. En una investigacin de Ramos et al., las autoras revisaron algunos de los estudios que hasta 2009 haban indagado sobre esas experiencias(78). Los trabajos presentaban un esquema de las desigualdades con las que mujeres de diversos grupos sociales enfrentan el aborto. Entre las contribuciones ms recientes, los informes de la Lnea Ms Informacin, Ms Derechos y los documentos producidos por Human Rights Watch develan otras de las condiciones de la prctica del aborto en el pas(79). El ltimo ao, la investigacin etnogrfica de Chaneton y Vacarezza aporta nuevas narraciones desde la perspectiva de las mujeres(80). En todo caso, segn veremos en las siguientes secciones, las vivencias que revelan los escasos estudios cualitativos disponibles confirman que la penalizacin del aborto es un problema serio en la dignidad y la vida de las

(77) Encuesta Nacional de Nutricin y Salud, Encuesta Nacional de Nutricin y Salud, Ministerio de Salud de la Nacin, Buenos Aires, 2007. (78) Vase, por ejemplo, ALLER ATUCHA, LILIANA; PAILLES, JOSEFINA, La prctica del aborto en la Argentina. Actualizacin de los estudios realizados. Estimacin de la magnitud del problema, Marketing Social, Buenos Aires, 1996; LPEZ, ESTER, MASAUTIS, A. Aborto en el conurbano de Buenos Aires: opiniones, evidencias e interrogantes, en LPEZ, ELSA; MASAUTIS, ALEJANDRA, Determinantes del aborto y factores asociados. Encuentro de investigadores sobre aborto inducido en Amrica Latina, Bogot, 1994. Doctrina (79) Human Rights Watch, Derecho internacional de los derechos humanos y aborto en Amrica Latina. Derechos humanos y aborto, 2005. (80) CHANETON, JULY, VACAREZZA, NAYLA, La intemperie y lo intempestivo: Experiencias del aborto voluntario en el relato de mujeres y varones, Buenos Aires, Marea Editorial, 2011.

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mujeres y que el recurso de la amenaza del castigo no logra desincentivar la determinacin a confrontar la imposicin de la maternidad. Al mismo tiempo, las zonas de eficacia e ineficacia descriptas conviven con la pasividad que histricamente ha caracterizado la persecucin penal del delito de aborto. En ese sentido, los datos que registra la Figura I sugieren la tolerancia oficial y social al delito.
Figura I. Figura piramidal que evidencia la falta de persecucin penal efectiva del delito Nmero de mujeres sentenciadas: 0 Nmero de causas elevadas a juicio: 16 Nmero de denuncias por aborto: 148 Nmero de egresos hospitalarios por complicaciones post-aborto: 6545 Fuentes: Datos disponibles para la Ciudad de Buenos Aires en la web para el ao 2005 por el Ministerio de Salud de la Nacin (2007) y el Ministerio Pblico Fiscal (2009).

En la Ciudad de Buenos Aires, las cifras de los distintos escalones de la pirmide sobre la Ciudad de Buenos Aires delinean una dinmica de ineficacia que podra interpretarse como intencional. En primer lugar, el porcentaje de denuncias de abortos que llega del sistema pblico de salud local 148 denuncias, comparado con los egresos anuales de hospitales pblicos por complicaciones post-aborto en la ciudad 6.545 egresos, es relativamente bajo. Esta baja proporcin de denuncias puede obedecer a consideraciones humanitarias de los profesionales de la salud o a que una mayora de ellos asume que su obligacin de respetar el secreto profesional prevalece el deber de denunciar los delitos que arriban a su conocimiento. Dada la ausencia de un precedente claro en ese sentido, y teniendo en cuenta que no es posible asumir que la mayora de los profesionales acepte la prevalencia de la obligacin de confidencialidad,(81) no
(81) Vase, CAVALLO, MERCEDES, La falta de enforcement del aborto no punible en Argentina, en JA, Suplemento Especial, Junio 2011.

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sera absurdo aventurar que muchos actores del sistema sanitario omiten intencionalmente la denuncia del aborto. Los datos tambin revelan una importante diferencia entre el nmero de abortos que fueron denunciados en un ao ante los tribunales 148, el de los casos que en efecto fueron llevados a juicio en un ao 16, y entre stos y los que resultaron en condenas 0. Si bien en la mayora de los delitos se puede observar esta disminucin de las causas, cuando los nmeros se comparan con los de las complicaciones post-aborto y con las proyecciones de abortos clandestinos es inevitable colegir que el inters o la voluntad por investigar y enjuiciar un delito que se sabe se comete con frecuencia, es bastante moderado. En definitiva, la aparentemente extendida condena moral de la prctica del aborto, no se ve reflejada en la voluntad de su sancin. Pero los nmeros anteriores tambin deben ser ledos entre lneas. La baja persecucin penal no implica que algunas mujeres no sean denunciadas, enjuiciadas y condenadas selectivamente por el delito. Los nmeros disponibles muestran adems que algunas, probablemente las que se encuentran en una situacin de mayor vulnerabilidad, son efectivas y enfrentan, como mnimo, las primeras instancias de un proceso penal. Son ellas quienes sufren las consecuencias de la denuncia y quienes experimentan el castigo que implica el proceso penal y la amenaza pendiente de una pena(82). Por esta experiencia pasan muchas mujeres, de las que se sabe muy poco. Esa experiencia conforma parte del trasfondo selectivo en el que opera la criminalizacin del aborto en nuestro medio. A este dato debe sumarse, finalmente, el de las mujeres que efectivamente son condenadas en el pas por el delito de aborto: segn cifras oficiales, veintids de ellas lo fueron entre los aos 2002 y 2008(83). Los datos revisados hasta aqu muestran las opciones regulatorias del derecho comparado donde una mayora de los pases del mundo ha adop(82) En algunos casos, ese mero involucramiento puede implicar sanciones diversas y muy costosas para las mujeres, en especial para las que se encuentran en situaciones de mayor vulnerabilidad. Obviamente, el involucramiento en un caso penal cuyo posible resultado se desconoce es de por s una amenaza suficiente para cualquier mujer a la que se le suman otras formas de castigo, como la posibilidad de perder subsidios o beneficios sociales cuando stos exigen la ausencia de antecedentes penales. Vase, CHIAROTTI, SUSANA, 2006, supra nota 4, (83) Segn la respuesta del Ministerio de Justicia de la Nacin ante un pedido de informacin por condenas de aborto tramitado en febrero de 2010 por la Asociacin por los Derechos Civiles (ADC) y el Centro de Estudios de Estado y Sociedad (CEDES), entre el 2002 y el 2009 fueron condenadas veintids mujeres por el delito de aborto en el pas. Doctrina

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tado normas, en general, permisivas, llegando incluso a abandonar totalmente la opcin penal. Esas opciones, sin embargo, producen realidades materiales diferentes segn las pautas de implementacin. As, aunque normas permisivas estn vigentes en varios pases de Amrica Latina, entre ellos, como en Argentina, la penalizacin casi sin excepciones es la regla. A su vez, esa penalizacin funciona generando mbitos de eficacia que conviven con otros en los que la ineficacia es la regla. Esa convivencia produce, en simultneo, denuncias y castigos para algunas, y condena a muchas por la opcin del aborto clandestino, e inseguro. Una opcin que, en nuestro pas, tiene un impacto relativo mayor al de otros de la regin, tanto por la magnitud de la estimacin de la cantidad total de abortos, como por el nmero de vidas que se cobra.

Parte III. El aborto legal: El modelo de indicaciones del artculo 86 del CPN
Luego de prever el castigo del aborto en el artculo 85, el CPN delimita el segundo componente de la regulacin de su prctica: un modelo de indicaciones en las que el aborto no es punible en caso de peligro para la vida o la salud de la mujer y en caso de violacin (artculo 86, segunda parte). Hasta donde sabemos, durante la mayor parte del siglo XX, los servicios mdicos para acceder a los abortos en las circunstancias previstas en las indicaciones casi nunca estuvieron disponibles en sistemas de salud del pas. Desde el ao 2005, sin embargo, las normas y prcticas relativas al acceso al modelo de indicaciones y la excepcin a la penalizacin de la violacin, en particular, han experimentado varias transformaciones. Esas transformaciones pueden ser interpretadas como un cambio de paradigmas. Cmo se han instrumentado esos cambios y cules son sus implicancias? Han trado aparejados un mayor acceso al aborto para las mujeres que lo demandaban en las circunstancias del artculo 86? En lo que resta del comentario intento responder estas preguntas para mostrar por qu sus respuestas nos llevan a justificar los proyectos de legalizacin del aborto sometidos a discusin del Congreso. Con ese objetivo, comenzar con un repaso de la evolucin en la aplicacin del modelo de indicaciones que, segn argumentar, ha transitado un cambio de paradigma signado por la adopcin de regulaciones sanitarias que forjan los procedimientos para la realizacin de los abortos en los ca240

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sos de no punibilidad, es decir, en los casos de las indicaciones. Mientras en sus primeros noventa aos, el artculo 86 del CPN no fue ms que una promesa en el cdigo, en el ltimo tiempo se ha producido en torno a l un giro procedimental. Ese trnsito hacia la adopcin de regulaciones procedimentales no ha sido un trnsito original. Ocurri tambin en otras latitudes cuando a partir de los aos sesenta las legislaciones de los pases centrales comenzaron a reglar los procedimientos para la interrupcin legal del embarazo donde regan modelos de indicaciones(84). Pero adems, en la ltima dcada, ese giro procedimental tambin se ha observado en nuestra regin, con la sancin de regulaciones sanitarias en Brasil, Colombia y Mxico, y en el plano transnacional en una serie de casos de tribunales internacionales o comits de derechos humanos que han considerado aspectos de la regulacin procedimental del aborto(85). A continuacin, luego de reconstruir la trayectoria del giro procedimental ocurrido en Argentina, dedicar la ltima parte de esta seccin a mostrar los lmites de su aplicacin prctica. Para terminar, defender la idea de que esos lmites sumados a las restricciones inherentes al modelo de indicaciones, justifican tambin el deber de abandonar la penalizacin. Veamos.

A. El artculo 86, primera poca: las indicaciones como promesa


Aunque el artculo 86 mantiene hoy la redaccin original de 1921, a travs del siglo XX ese texto sufri dos modificaciones dejadas sin efecto, en el

(84) Para un estudio comparado de las regulaciones sanitarias de una seleccin de pases, vase, GONZLEZ VLEZ, ANAC. Aborto legal: regulaciones sanitarias comparadas. IPPF/ RHO, 2007. Quizs lo original del caso argentino en el avance de la produccin de regulaciones del procedimiento sobre los abortos permitidos resida en que fueron ms la reaccin frente a las reivindicaciones feministas y casos escandalosos, que una corriente de cambio liderada por los profesionales de la salud por una preocupacin desde la salud pblica. (85) Un panorama de estos eventos en la Argentina puede adquirirse a travs de la lectura de trabajos como MENNDEZ,VIRGINIA Iniciativas Regulatorias para el Acceso al Aborto No Punible, en BERGALLO, PAOLA, Aborto y Justicia Reproductiva. Buenos Aires, Editores del Puerto, 2011; MINYERSKI, NLIDA, El artculo 86 del Cdigo Penal: Eficacia y Efectividad. Supra nota 55; CAVALLO, MERCEDES, La falta de enforcement del aborto no punible en Argentina, supra nota 86. Sobre las experiencias en el derecho internacional de los derechos humanos y sus implicancias concretas en la regulacin del aborto en ese nivel, vase ZAMPAS, CHRISTINA; GHER, J.L. Abortion as a Human Right: International and Regional Standards. Human Rights Law Review (Oxford University Press) 8 (2008): 2.

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ltimo caso, en 1984.(86). Comprender cmo ha funcionado esa norma de permisin en la prctica requerira, sin embargo, ms informacin sistemtica sobre la performance de la comunidad mdica respecto de la oferta de servicios de salud para el aborto legal a partir de su vigencia.(87) Se desconoce la forma en la que el modelo de indicaciones fue puesto en accin en las dcadas que siguieron a la sancin del artculo 86. No se conocen registros histricos ni sistemticos de experiencias puntuales de mujeres que hayan accedido a las modalidades de abortos legales desde entonces y no hay datos oficiales pblicos en los mbitos nacional o provincial sobre abortos teraputicos o los requeridos en casos de violacin. Si en alguna poca antes de la ltima dcada y desde que se encuentra vigente el artculo 86, las mujeres recibieron de forma sistemtica servicios mdicos en los casos de abortos permitidos, no hay constancia de ello y en algn momento las restricciones se tornaron la regla. En los hechos, el modelo de indicaciones funcion ms bien como una mera promesa. Fue aplicado de facto como un modelo de penalizacin total del tipo del que prevn en los libros Chile o Nicaragua, aunque dada la ineficacia de la persecucin penal esa aplicacin sin excepciones slo funcion forzando a las mujeres a la opcin por el aborto clandestino. Podramos denominar a esta primera poca de inaplicabilidad del artculo 86, la etapa de las indicaciones como promesa. En una reconstruccin optimista hacia parte de la literatura penal argentina que alguna vez inter(86) La primera fue efectuada en 1968, cuando como consecuencia de los desacuerdos sobre el alcance de los permisos, el decreto-ley 17.567 incorpor la demanda de gravedad en el peligro mencionado en el inciso 1 y, reform el inciso 2, eliminando la frase o de un atentado al pudor cometido sobre una mujer idiota o demente, y requiriendo adems: (i) la iniciacin de la accin judicial por la violacin, y (b) el consentimiento de su representante legal si la vctima fuere una menor o una mujer idiota o demente. Sobre el texto del artculo 86, inciso 2, los cambios confirmaron que la norma estableca una permisin del aborto en caso de violacin de cualquier mujer y aclaraba la necesidad de representacin legal en el caso de violacin de la mujer idiota o demente o de la mujer menor de edad. La reforma de 1968 mantuvo su vigencia durante el gobierno militar que gobern hasta 1973 y fue dejada sin efecto por el gobierno electo en 1973 que revirti las reformas efectuadas por la dictadura en 1968. Una segunda reforma de parte del artculo 86 se llev a cabo en 1976, cuando la ltima dictadura volvi a introducir las mismas reformas que su antecesora en 1968 y esa modificacin qued sin efecto nuevamente en 1984. Ese ao el gobierno electo elimin los cambios impuestos al C.P por el Proceso y retorn al texto sancionado en 1921, el cual rige desde entonces en su redaccin original. (87) Vase, por ejemplo, el estudio realizado por GOGNA, MNICA; PETRACCI MNICA; RAMOS, SILVINA; ROMERO, MARIANA; SZULIK, DALIA, Anticoncepcin y aborto en Argentina: perspectivas de obstetras y gineclogos. Instituto Nacional de Salud Pblica (Mxico), 2008, disponible en: http://dialnet.unirioja.es/servlet/oaiart?codigo=2548963

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pret que las indicaciones eran causales de justificacin,(88) la razn por la que los servicios para la interrupcin legal del embarazo no abundaron o no existieron, podra haber sido slo una falla de implementacin. Olvidemos, por un momento, que durante dcadas, y ciertamente desde el retorno democrtico, fue casi nula la preocupacin desde el derecho por reparar esa falla de implementacin de servicios mdicos de aborto en los casos justificados. Aunque por menos tiempo, algo parecido haba ocurrido en muchos de los pases que tenan normas como la argentina hasta la dcada del sesenta cuando la cuestin del aborto se reconfigur, como resultado, primero, de la preocupacin de sanitaristas y sectores progresistas, y luego, de la demanda feminista.(89) Esta opinin no es compartida por quienes se oponen a cualquier mecanismo de liberalizacin de la regulacin del aborto, en cambio. Ellos no aceptarn la reconstruccin del modelo de indicaciones que propongo aqu porque piensan -y siempre pensaron- que el modelo de indicaciones es un instrumento de regulacin mucho ms restrictivo. De un lado, para quienes abrazan interpretaciones de la Constitucin, que en otro mbito he denominado conservadoras de mxima, se trata tan slo de un modelo inconstitucional que debera eliminarse de nuestra legislacin. Para otros, quienes sostienen concepciones ms moderadas, enfrentamos ms bien un modelo de excusas absolutorias que nada exigen en trminos de regulacin de los servicios para la interrupcin legal del embarazo. He considerado parte de estas objeciones al modelo de indicaciones del artculo 86 en otros trabajos,(90) explicando porqu entiendo que son incompatibles con la Constitucin. No es ese el debate que me interesa abordar aqu.(91) Entre otras razones, porque entiendo que la mayora de las senten(88) SOLER, S. Derecho Penal Argentino, Buenos Aires, Ed. Tipogrfica Editora Argentina, 1956, vol. 3. Para una reconstruccin de los debates clsicos en torno al tema entre penalistas, vase FERRANTE, MARCELO, Sobre la permisividad del derecho penal argentino en casos de aborto, en BERGALLO, PAOLA, Aborto y Justicia Reproductiva, Editores del Puerto. 2011. (89) Sobre esta historia pueden verse los textos de la nota Supra. (90) Al respecto, vanse los escritos citados en la nota Supra. En relacin a la indicacin del aborto en caso de violacin, puede consultarse, BERGALLO, PAOLA, El acceso al aborto por la causal violacin: pautas para la interpretacin y aplicacin de la normativa vigente en la Ciudad de Buenos Aires Defensora General de la Nacin, Buenos Aires, 2012. (en prensa) (91) Me parece importante aclarar, sin embargo, que la interpretacin del modelo de indicaciones como un modelo que exiga reglamentacin a fin de generar una oferta legal de

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cias y normas provinciales que revisar como parte del giro procedimental revela una cantidad de actores polticos que asumen una comprensin del modelo de indicaciones como la que propongo, es decir, una que demanda normas sanitarias para su implementacin.

B.El artculo 86, segunda poca 2005-2012: La reconfiguracin a travs del giro procedimental/ federal
Desde los primeros aos del retorno democrtico en 1983, las feministas movilizadas por la liberalizacin del aborto reclamaron abandonar la penalizacin de la prctica a travs de un modelo de plazos como los imperantes hoy en los pases centrales. Sin embargo, pocas veces esas propuestas se tradujeron en proyectos legislativos que concitaran efectivamente el apoyo de actores polticos relevantes.(92) Recin a partir del 2006 se abrieron nuevos debates legislativos sobre la reforma jurdica con ese propsito. Ese ao, por primera vez, surgi una iniciativa en el seno del poder ejecutivo que propona revisar la penalizacin vigente.(93) El Ministerio de Justicia de la Nacin elabor un anteproyecto de reforma integral del CPN que recomendaba adoptar el modelo de derogacin de la penalizacin en el primer trimestre.(94) Ms all de aquella propuesta, el debate sobre la reforma de los artculos que penalizan el aborto o reglan las indicaciones avanz poco en el Congreso hasta el 2008 cuando comenzaron a considerarse algunos anteproyectos que proponan la adecuacin del modelo
servicios para el aborto justificado, ha sido objetada. Aunque creo que esas objeciones son infundadas a la luz de las normas constitucionales aplicables, en lo que sigue dejar ese debate a un lado. (92) BROWN, JOSEFINA L., El aborto como bisagra entre los derechos reproductivos y los sexuales, en PECHENY, MARIO; FIGARI ,CARLOS; JONES, DANIEL, Todo sexo es poltico, Buenos Aires, Libros del Zorzal 2008 PECHENY, MARIO, Yo no soy feminista, en BERGALLO PAOLA, Aborto y justicia reproductiva, Buenos Aires, Editores del Puerto, 2011. (93) ILEANA Y LU (94) El proyecto fue presentado por la comisin redactora al pblico, pero la oposicin de los sectores conservadores llev a los responsables del poder ejecutivo nacional a quitar rpidamente su apoyo a la propuesta sobre aborto y ms ampliamente al proyecto de revisin integral, que era ms ambicioso en su pretensin de redefinir la cuestin penal. Vase, al respecto, la entrevista al Ministro de la Corte, Eugenio Zaffaroni, HAUSER, IRINA, Dejemos el aborto como est porque el debate impide reformar el Cdigo, Pgina 12, 26 de agosto de 2006, disponible en ttp://www.pagina12.com.ar/diario/elpais/1-72041-2006-08-26. html (visitado el 30 de mayo de 2010).

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de permisos,(95) y ms tarde a partir de fines del 2010 cuando se inici formalmente la discusin en comisin de un proyecto de reforma hacia el modelo de plazos presentado por la Campaa Nacional por el Derecho al Aborto Legal, Seguro y Gratuito (la Campaa).(96) Aunque esos debates parlamentarios sobre el modelo de plazos avanzaron poco, y cobraron mayor relevancia, al menos simblica, en los ltimos meses, sostendr a continuacin que la regulacin del aborto en el Cdigo Penal de la Nacin experiment una importante transformacin. Esos cambios tuvieron lugar en el contexto de otros procesos que implicaron la procedimentalizacin y la descentralizacin de la regulacin del modelo de indicaciones.(97) En efecto, a partir del ao 2005 comenz a ponerse en prctica un nuevo paradigma en la interpretacin y aplicacin del modelo de indicaciones. Ese paradigma surgi, entre otros, en un contexto ms amplio de iniciativas de movilizacin de las organizaciones de mujeres nucleadas en la Campaa, por un lado, y de varios casos judicializados por mujeres o sus madres al enfrentar obstculos en la ruta de acceso al aborto legal. Entre mediados del 2005 y fines del 2007, surgieron por lo menos cinco casos individuales encuadrables en el artculo 86 del CPN. Como haba ocurrido en torno a otros litigios para el acceso a prestaciones de salud
(95) Vase, nota supra. (96) Desde la Campaa, luego de un proceso de discusiones entre grupos y organizaciones de mujeres, se propuso una reforma del Cdigo Penal hacia un modelo de plazos que prev el aborto cuando la mujer lo demanda y sin condicionamientos durante el primer trimestre. ste fue el proyecto de ley que en el 2008 entreg la Campaa ante el Congreso. Fue firmado por varios legisladores y concit el apoyo decidido de importantes actores en el debate pblico sobre el tema. El proyecto no fue debatido en comisiones, pero se mantuvo en algunos espacios de discusin pblica desde su origen en el 2007 y su posterior presentacin en el 2008. Hacia fines del 2009 perdi estado parlamentario. En marzo del 2010 volvi al poder legislativo, esta vez con ms adhesiones. Vase, CARABAJAL, MARIANA, El da de los pauelos verdes en el Congreso, Pgina 12, 17 de marzo de 2010, disponible en http://www. pagina12.com.ar/diario/elpais/1-142177-2010-03-17.html (visitado el 15 de febrero de 2012). Hacia fines del ao 2010, el proyecto comenz a ser discutido en reuniones de comisin. (97) Esta seccin se basa en una revisin sistemtica de casos, en general judicializados, cubiertos por la prensa en diarios del pas realizada entre 1ro. de enero de 2003 hasta el 31 de diciembre de 2011. Se complementa adems con la informacin recabada en 12 entrevistas efectuadas para explorar la aplicacin de la Resolucin 1174/07 en dos hospitales de la Ciudad de Buenos Aires entre abril y junio de 2010. Los hallazgos de esta indagacin se encuentran sintetizados en BERGALLO, PAOLA Exploracin de barreras de oferta en el acceso a la interrupcin legal del embarazo en dos hospitales de la Ciudad de Buenos Aires, Buenos Aires, 2011 (mimeo).

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reproductiva,(98) los casos dieron lugar a precedentes judiciales en los que los jueces insistieron que no corresponda pedir su venia para realizar los abortos previstos en el artculo 86 del CPN cuando quienes los requeran se encontraban en las circunstancias indicadas en l(99). Pero adems, ante importantes desacuerdos interpretativos en el seno de las comunidades de la salud y el derecho, en algunos casos, esas sentencias tambin conllevaron la aclaracin de la constitucionalidad del modelo de indicaciones. En el primero de esos litigios, en el ao 2005, C.P. de P.A.K.,(100)requiri a los tribunales la autorizacin para un aborto ante el peligro que generaba para su salud sostener el embarazo.(101) Luego de que su pedido de autorizacin fuera denegado, la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires finalmente autoriz la prctica.(102) Al ao siguiente un nuevo conflicto en la misma provincia enfrent a la madre de L.M.R., una menor violada que sufra una discapacidad mental, a la necesidad de sobrellevar un litigio que autorizara el aborto(103). Si bien una vez ms el caso L.M.R. fue resuelto positivamente por la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires, las dilaciones y las dificultades para encontrar quien realizara el aborto termi-

(98) Hacia fines de la dcada del noventa y comienzos del nuevo siglo, un conjunto de demandas de aborto en casos de diagnstico de anencefalia haba llegado a los tribunales del pas, y luego tambin a la Corte Suprema. Ante ellas, la respuesta legal evadi el desafo y se perdi entonces la posibilidad de que los tribunales ordenaran una reglamentacin del aborto. Vase BERGALLO, PAOLA,A propsito de un fallo formoseo., supra nota 2. (99) Estudios sobre estos casos pueden encontrarse por ejemplo, en los trabajos citados en la nota 8 supra. Adems, vase, Para una resea ms completa de estos casos, vase por ejemplo CRDENAS, EDURNE; TANDETER, LEAH, Derechos sexuales y reproductivos en Argentina, Buenos Aires CONDERS, 2008; PUJ, SOLEDAD; DERDOY, MALENA, Algunas notas crticas sobre el tratamiento judicial del aborto en Argentina, en Anuario de derechos humanos, Santiago de Chile, 2007. pp.137/139 (100) C. P. d. P., A.K. s/autorizacin, SCBA, 27 de junio de 2005, LLBA, Julio-2005, 629. (101) Para una anlisis de este caso, vase, CAVALLO,MERCEDES , La falta de enforcement del aborto no punible en Argentina, en RJ, Suplemento Especial, supra nota 86. (102) Sobre el caso L.M.R. puede consultarse la informacin disponible en la base de datos del Comit Latinoamericano para la Defensa de los Derechos de las Mujeres, CLADEM: http://cladem.org/index.php?option=com_content&view=article&id=409:caso-lmr-argentina-aborto&catid=47&Itemid=132 (visitado el 15 de febrero de 2012). (103) Esta vez, empero, la intervencin judicial fue provocada a raz del pedido de la defensa pblica en representacin del feto luego de que la mujer notificara la violacin de su hija.

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naron inspirando una demanda contra el pas ante el Comit de Derechos Humanos de Naciones Unidas resuelto en el 2011 a favor de L.M.R.(104) Los dos casos mencionados recibieron difusin en varios medios nacionales y provinciales que cubrieron el tema(105). A partir ellos, despus de junio de 2006 se sucedieron otros litigios similares en los que las demandantes buscaban la implementacin del modelo de indicaciones, en su mayora, como consecuencia de una violacin. Entre 2006 y mediados del 2007, la prensa nacional divulg cuatro casos ms que llegaron a los tribunales de Mendoza,(106) Entre Ros,(107) Mar del Plata(108) y Santa Fe. En los tres primeros, madres de vctimas de violacin requeran una autorizacin para interrumpir el embarazo en los sistemas provinciales de salud. En los casos de Mendoza y Entre Ros, las vctimas adems sufran una discapacidad mental. Por otro lado, en Santa Fe, el caso de A.M.C., embarazada y con una enfermedad terminal, convoc diversas movilizaciones aunque no dio lugar, como los otros a pronunciamientos judiciales a favor o contra la denegacin. El caso puso de manifiesto, ms bien, la crueldad que podan imponer los profesionales de salud y el sistema sanitario de la provincia. En la interpretacin abrazada por quienes haban recibido la peticin de interrupcin del embarazo, la normativa penal argentina no permita excepciones a la penalizacin ni siquiera frente al riesgo para la vida y un diagnstico terminal(109).
(104) L.M.R., SCBA, 31 de julio de 2006, LLBA, Agosto- 2006, 895. El caso es sobre el pedido de autorizacin para que se interrumpa el embarazo de una nia discapacitada mental violada de Guernica, Provincia de Buenos Aires, en junio de 2006. Vase El costo de no cumplir con el Cdigo Penal, Pgina 12, 26 de noviembre de 2007. (105) Los casos fueron cubiertos por diversos periodistas, pero el trabajo de seguimiento de los litigios ms completo puede leerse en CARABAJAL, MARIANA, El aborto en debate: aportes para una discusin pendiente. Paids, Buenos Aires, 2009. (106) C., S. M. y otros, 22 de agosto de 2006, Sala 1 SCJ de Mendoza, La Ley, 2006-E, 171. (107) Vase, Le practicaron el aborto a la chica discapacitada de Entre Ros que fue violada, Clarn, 24 de septiembre de 2007, disponible en: http://www.clarin.com/diario/2007/09/24/ sociedad/s-02606.htm (). (108) Vanse las citas anteriores sobre trabajos que discuten los litigios sobre aborto no punible, supra nota 7 (109) Vase, CARABAJAL, MARIANA, El aborto en debate: aportes para una discusin pendiente . Paids, Buenos Aires, 2009. Para un anlisis de la sentencia a la que ms tarde dara lugar el caso para sancionar a los profesionales del Hospital Iturralde que se negaron a realizar el aborto no punible, vase, , CAVALLO, MERCEDES, La falta de enforcement del aborto no punible en Argentina, en RJ, Suplemento Especial, Junio 2011; supra nota 7. La Doctrina

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En cada uno de estos litigios surgidos en distintos lugares del pas, activistas y abogadas colaboraron para defender el acceso a las indicaciones del artculo 86 y fomentar amplios debates pblicos. Mientras esto suceda, la Campaa tambin abogaba por la regulacin sanitaria de procedimientos que evitaran la judicializacin, tal como lo declaraban los jueces en las sentencias inspiradas por los casos. En mayo de 2007, el Instituto Nacional contra la Discriminacin y la Xenofobia (INADI) emiti una recomendacin sobre la justificacin y la regulacin de los abortos no punibles que represent un paso inicial para recuperar la agenda del poder ejecutivo sobre la cuestin como problema de discriminacin(110). Durante el ao 2007, las reacciones regulatorias a esas demandas no se hicieron esperar. Luego de casi noventa aos, por primera vez, los ministerios de salud de cuatro jurisdicciones del pas aprobaron directrices para definir los procedimientos de aborto no punible en los sistemas de salud pblica locales. En pocos meses, las ciudades de Buenos Aires y Rosario, y las provincias de Buenos Aires y Neuqun aprobaron protocolos para la realizacin de los abortos no punibles(111).En tan slo un par de meses, ms de la mitad de las mujeres del pas viva ahora en jurisdicciones que regulaban los servicios para la interrupcin legal del embarazo. Aunque las normas podan representar slo un mensaje formal, revelaban una reaccin histrica desde la poltica pblica sanitaria provincial. De forma concomitante, empero, otros intentos similares fracasaban en Mendoza y La Pampa segn comentar en la seccin c infra. Las directrices fijadas por los protocolos de esta primera generacin de normas procedimentales sobre el aborto eran breves. Consistan en dos o tres pginas casi sin considerandos de fundamentacin que comenzaban por aclarar la improcedencia del requisito de autorizacin judicial, como lo haban dejado en claro los jueces en los casos cubiertos por la prensa.

sentencia se identifica como: Requerimiento de Instruccin por la muerte de A.M.C., Expte. N 2165, ao 2007, Juzgado Correccional de la 5 Nominacin de Santa Fe Argentina. (110) Recomendacin Nro. 2, emitida por el Instituto Nacional contra la Discriminacin y la Xenofobia, en mayor de 2009, Disponible en: http://www.inadi.gob.ar/uploads/recomendaciones/rec_gral_abortoslegales.pdf (visitado el 15 de febrero de 2012). (111) RAMOS, SILVIA; BERGALLO PAOLA; ROMERO, MARIANA: El aborto no punible: una cuestin de derechos humanos, Informe Anual 2008, Buenos Aires, Centro de Estudios Legales y Sociales (CELS) y Siglo XXI Editores, 2009.

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Adems, las normas, an vigentes -con el cambio de la de Rosario donde desde el 2009 rige tambin una norma provincial-, recordaban el deber de los mdicos de informarse sobre los procedimientos de aborto legal y regulaban el funcionamiento; optativo o no; de comits de expertos, interdisciplinarios o ad hoc; la solicitud de consentimiento informado; y las formalidades para la representacin de las mujeres menores de edad o con alguna discapacidad. Los textos de los protocolos muestran similitudes en las provincias de Neuqun y Buenos Aires, por ejemplo. Reflejan adems una transformacin importante en los gestores de los sistemas de salud provinciales respecto de las normas del cdigo penal. Para los ministerios de salud de algunas jurisdicciones del pas, el modelo de indicaciones comenzaba a ser algo ms que una promesa. Segn veremos a continuacin no mucho ms, de todos modos.
A. UNA NUEVA ETAPA EN EL GIRO PROCEDIMENTAL (2007-2011)

Hacia fines del ao 2007, comenz a gestarse un segundo conjunto de reformas que propondr interpretar como parte de una nueva etapa dentro del cambio de paradigma que implic el giro procedimental. Los cambios incluyeron, primero, procesos de deliberacin y, a veces, de aprobacin de una variedad ms completa de normas procedimentales. En el plano federal, se desarrollaron iniciativas en el Congreso y el Ministerio de Salud. A nivel provincial, las legislaturas o los poderes ejecutivos de la Ciudad de Buenos Aires, Chubut, y Santa Fe, consideraron y, en los dos ltimos casos, aprobaron, nuevos procedimientos para la interrupcin legal de embarazo(112). En segundo lugar, los procesos fueron acompaados por un par de sentencias que fueron un poco ms all en su interpretacin del artculo 86 del CPN cuando se las compara con las del primer momento del giro procedimental. Veamos ambos desplazamientos. En el plano federal, en noviembre de ao 2007, el Programa de Salud Sexual y Procreacin Responsable del Ministerio de Salud de la Nacin divulg el texto de una Gua de Atencin Integral para los Abortos No
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(112) Vase, FAERMAN, ROMINA; MENNDEZ, VIRGINIA, supra nota 130.

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Punibles (la Gua)(113).Con el fin del mandato del ex Presidente Kirchner en diciembre de 2007, el Ministro de Salud Gins Gonzlez Garca dej el cargo y fue sucedido por Graciela Ocaa. A diferencia de su predecesor, que haba impulsado la redaccin de la Gua, la nueva ministra pronto hizo pblica su comprensin del problema del aborto como una cuestin de poltica criminal(114) y no acompa la Gua con una resolucin administrativa o su promocin en el seno del Consejo Federal del Salud (COFESA) como estndar federal para que fuera adoptado por las provincias. A pesar del desinters demostrado por la nueva gestin sobre el tema, la Gua comenz a ser mencionada por algunos actores preocupados por fomentar la regulacin procedimental. A los pocos meses, durante el 2008, cuatro legisladoras y legisladores de la Ciudad de Buenos Aires comenzaron otra instancia de ese giro procedimental proponiendo una nueva regulacin del aborto no punible a nivel de la Ciudad. Los proyectos, que seguan varias de las pautas regulatorias planteadas en la Gua, y ampliaban su fundamentacin generaron una serie de debates en audiencias pblicas de la Legislatura de las que participaron expertos a favor y en contra de la normativa. Tal como surge de los registros de una de sus lderes, la Legisladora Diana Maffia,(115) el proyecto unificado que result de las cuatro propuestas no logr el apoyo de la mayora, en manos del PRO, y perdi estado parlamentario al ao siguiente. Implic, sin embargo, un paso nico hacia la deliberacin pblica y abierta sobre aspectos del giro procedimental que no haban sido debatidos en otra instancia de participacin. Entre el 2008 y el 2009, otras iniciativas regulatorias a nivel provincial siguieron indicando cambios. La provincia de Santa Fe adopt por resolucin ministerial la Gua. Algunos hospitales de la Provincia de Buenos Aires o la Ciudad comenzaron a resolver demandas de aborto no punible

(113) En cuya redaccin particip junto a la Lic. Mariana Romero y un conjunto de expertos que revis el proyecto elaborado con el apoyo de la Organizacin Panamericana de la Salud a pedido del Ministerio de Salud de la Nacin. (114) La opinin de la Ministra Graciela Ocaa en uno de los primeros reportajes concedidos, CARABAJAL, MARIANA, Pgina 12, 27 de diciembre de 2007, disponible en: http://www.pagina12.com.ar/diario/sociedad/3-96668-2007-12-26.html (visitado el 15 de febrero de 2012). (115) Las transcripciones de las audiencias pblicas convocadas por la Legislatura de la Ciudad de Buenos Aires pueden consultarse en el portal de la ex Legisladora Diana Maffa, disponible en: http://dianamaffia.com.ar/?page_id=1753 (visitado el 15 de febrero de 2012).

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y realizaron los abortos. En Neuqun se avanz con la implementacin de la normativa aprobada en el 2007(116) . La aprobacin frustrada de la Gua a nivel federal, las deliberaciones de la Legislatura de la Ciudad de Buenos Aires y la adopcin de la Gua en la provincia de Santa Fe implicaron adems pasos especialmente importantes al sealar que distintas instancias institucionales del pas ofrecan interpretaciones ms ambiciosas del alcance de las indicaciones para el aborto en los dos incisos del artculo 86, y en el sentido de disminuir la exigencia de requisitos para la constatacin de las causales. En el mismo sentido, comenzaron a pronunciarse los tribunales de algunas provincias del pas hacia fines del ao 2009. De hecho, entre fines de 2009 y comienzos de 2010, nuevas sentencias mostraron a los jueces en Ro Negro y Chubut autorizando la realizacin de abortos no punibles solicitados por vctimas de violacin. Las nuevas sentencias adoptaban ahora la interpretacin de la permisin del aborto por violacin que proponan la Gua o los proyectos de la Legislatura de la CABA, y consideraban que el aborto deba permitirse tambin a las vctimas que no sufran una discapacidad mental. En particular, los casos F.A.L.(117) y M.(118) tramitados con pocos das de distancia en Chubut, representaron hitos en el desplazamiento de la jurisprudencia nacional. Al decidir el primero, el Tribunal Superior de Chubut estableci un importante precedente al autorizar el aborto por violacin a una vctima que no sufra una discapacidad mental instando a los otros
(116) Una investigacin realizada en la Provincia de Neuqun que cont con el apoyo de la Secretara de Ciencia y Tecnologa del Ministerio de Salud de la Nacin, mostr el avance de la implementacin de las normas de aborto no punible en la provincia. As, por ejemplo, del total de 108 profesionales que respondieron la encuesta, el 70% estaba a favor de la realizacin de los abortos no punibles. Programa de Salud Reproductiva de la Provincia de Neuqun, Percepciones, prcticas y actitudes de los profesionales mdicos en la atencin del aborto, 2011, disponible en: http://www.hypermedios.com/aborto/aborto%20final.pdf, (visitado el 15 de febrero de 2012).En el mismo sentido, las autoridades del ministerio de salud de la provincia coinciden en su apoyo a la regulacin, vase al respecto, CARABAJAL,MARIANA, Mdicos a favor de la despenalizacin, Pgina 12, de 2011, disponible en: http://www.pagina12. com.ar/diario/sociedad/3-170971-2011-06-28.html (visitado el 15 de febrero de 2012). Doctrina (117) F.A.L. s/ medida autosatisfactiva, Trib. Sup.Just. de Chubut, 8.3.2010, Expte. 21.912-f2010 (118) M., Sala A de la Cmara de Apelaciones de la Circunscripcin Judicial con asiento en Comodoro Rivadavia, Provincia de Chubut, 19.3.2010, Expte. 93/10.

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poderes del estado a regular los procedimientos para la realizacin de abortos no punible segn lo previsto en la Gua. Dos meses despus, la Legislatura de Chubut reaccionaba frente a la demanda de la Corte aprobando por unanimidad la Ley XV Nro.14, en mayo de 2010 que regula los procedimientos sobre aborto no punible(119). Con la ley, el Ministerio de Salud provincial inici entonces una poltica pblica para fomentar la aplicacin del procedimiento legislado, como las que avanzaban desafortunadamente sin publicidad, en Neuqun, Santa Fe y, de forma aislada, de la mano de profesionales serios con iniciativa en algunos hospitales de la Provincia de Buenos Aires o la Ciudad(120). Los acontecimientos de reforma legal que he descripto en este punto reflejan algunos cambios sobre los primeros pasos del giro procedimental que identifiqu en el acpite anterior. En primer lugar, avanzan sobre el desarrollo de su justificacin aludiendo a diversos derechos de las mujeres en la fundamentacin. Dado que las primeras regulaciones abordaban slo la definicin de procedimientos sin encuadrarlos en un marco de derechos, esta expansin en la identificacin de las razones para la regulacin representa un gesto en el sentido de recuperar desde el discurso oficial el rol de las mujeres como sujetas de derecho en el debate sobre el aborto. Pero al mismo tiempo, esta ampliacin de la justificacin del modelo de indicaciones refleja tambin un ejercicio de modernizacin de la fundamentacin constitucional del artculo 86, aggiornada en las nuevas normas, a un acuerdo constitucional donde la promesa de igualdad entre los gneros ocupa un lugar diferente. Sin duda, un lugar seguramente diferente al de las justificaciones abrazadas por los legisladores que en 1921 aprobaron el CPN. En segundo trmino, los eventos referidos muestran una transformacin de los procedimientos como herramientas para la determinacin del alcance de las causales del modelo de indicaciones. Las nuevas regulaciones reconfiguran la definicin de las indicaciones del aborto por peligro
(119) Ley provincial de procedimientos a desarrollar en los establecimientos de salud pblica, respecto de la atencin de los casos de abortos no punibles. Chubut - Argentina. Ley XV N 14. (120) Vanse, al respecto, CARABAJAL, MARIANA , Guas para garantizar el acceso a la salud, Pgina 12, disponible en: http://www.pagina12.com.ar/diario/sociedad/3-150200-201007-27.html (visitado el 15 de febrero de 2012).

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para la salud y violacin, aclarando respecto de la primera que la salud debe definirse de forma integral segn el concepto de la OMS, y sobre la segunda, que se trata de un permiso habilitado a cualquier vctima. Al hacerlo, aportan pautas de interpretacin que suponen tambin una mirada sustantiva a la interpretacin del derecho con un enfoque de derechos humanos. En tercer lugar, las nuevas herramientas procedimentales amplan la especificidad de las reglas de aplicacin de la causal fijando posicin frente a cuestiones controvertidas o reguladas ms restrictivamente en los primeros protocolos. As, por ejemplo, las normas definen que la constatacin de la causal salud la har un solo profesional mdico o del rea de la salud mental, mientras que interpreta que no corresponde constatar la violacin. Respecto del requisito de la denuncia previa de la violacin, si bien normas como la Gua o los proyectos legislativos presentados en la Ciudad la exigan, otros como la norma sancionada en Chubut la sustituye por una declaracin jurada. Las resoluciones exigen adems el suministro de informacin completa y veraz, prohben las dilaciones, alertan sobre la posibilidad de aplicar sanciones administrativas o penales, y hacen referencia a los deberes de confidencialidad y la objecin de conciencia. Pero adems de los cambios en el contenido del derecho, esta etapa del giro procedimental tambin fue acompaada por al menos cuatro importantes cambios polticos con impacto en la legitimidad de los procesos de reforma legal que he descripto. En primer lugar, las regulaciones fueron seguidas del desarrollo creciente de tareas de implementacin. En algunas localidades como Buenos Aires, Chubut, Neuqun o Santa Fe, la tarea de implementacin fue asumida por la gestin ministerial provincial(121). En otros sitios como en Santa Fe, adems, la implementacin implic tambin el avance en la regulacin de cuestiones asociadas a la garanta de la oferta de servicios de salud como la reglamentacin de la objecin de conciencia.(122) Un segundo cambio en este sentido result tambin de la importante ampliacin de los canales de participacin que ms all del activismo de
(121) Ibidem. (122) En el ao 2009, la provincia de Santa Fe sancion una ley que regula el registro de objetores de conciencia. Por otra parte, segn consta en el portal del gobierno provincial, estaba desarrollando un relevamiento de los profesionales de salud que se manifestaran como objetores. Vase, al respecto, http://www.santafe.gov.ar/index.php/web/content/view/ full/126120/(subtema)., (visitado el 15 de febrero de 2012). Doctrina

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quienes integran la Campaa, en esta etapa implicaron (a) la presencia de profesionales de diversas disciplinas en los debates de la Legislatura de la CABA,(123) (b) la participacin de organizaciones nacionales e internacionales a travs de amicus curiae ante casos como el de Chubut,(124) (c) la emisin de posicionamientos pblicos de diversos actores frente a los casos judicializados,(125) y (d) la elaboracin de opiniones profesionales sobre los alcances del modelo de indicaciones(126). Pero adems, el trabajo legal se expandi tambin en la abogaca transnacional a travs del litigio de casos como L.M.R.(127) y la reiteracin de viejos reclamos en las evaluaciones del pas frente a los comits de monitoreo de los tratados de derechos humanos y el sistema regional de derechos humanos(128). Si bien la reivindicacin de un derecho al aborto haba figu(123) Vanse, al respecto las transcripciones de las audiencias pblicas, supra nota ... (124) La presentacin de amicus curiae en el caso se dio tanto a nivel provincial, primero, como ante la Corte Suprema de la Nacin, ms tarde. Recibi el tratamiento de la prensa, vase, por ejemplo, CARABAJAL, MARIANA, Una oportunidad histrica, 23 de mayo de 2011, Diario Pgina 12, disponible en: http://www.pagina12.com.ar/diario/sociedad/ subnotas/168668-53739-2011-05-23.html. (125) El dictamen puede encontrarse en el portal de la Asociacin Argentina de Profesores de Derecho Penal, disponible en: http://www.aapdp.com.ar/declaraciones.html (visitado el 15 de febrero de 2012. (126) Otras declaraciones incluyen, por ejemplo, las peticiones de audiencia presentadas por profesionales de la salud y del derecho a la Ministra Ocaa adjuntando un pronunciamiento sobre la Gua, o las elaboradas por un conjunto de profesores y acadmicos del derecho en el 2008 o por Profesores de la Asociacin Argentina de Profesores de Derecho Penal en el 2010. Vase, al respecto, FAERMAN, ROMINA; MENNDEZ, VIRGINIA, El caso Profamilia: Un anlisis de la regulacin del aborto no punible en la Ciudad. JA, Suplemento Especial, Junio 2011. (127) CARABAJAL, MARIANA, Una sancin por incumplir la ley, Diario Pgina 12, 23 de mayo de 2011, disponible en: http://www.pagina12.com.ar/diario/sociedad/3-168072-201105-13.html (visitado el 15 de febrero de 2012). (128) As, por ejemplo, en agosto de 2010 el Comit que monitorea el cumplimiento de la Convencin para la Eliminacin de Todas las Formas de Discriminacin contra la Mujer (CEDAW), luego de recibir varias referencias a la necesidad de regular los abortos no punibles en los informes sombra presentados por organizaciones del pas, expres: su preocupacin por la elevada tasa de embarazos entre las adolescentes y la elevada tasa de mortalidad materna, que en una tercera parte tiene como causa el aborto ilegal, instando al Estado a revisar la legislacin vigente que penaliza el aborto, que tiene graves consecuencias para la salud y la vida de las mujeres. El Estado parte debe asegurarse de que la Gua Tcnica para la Atencin de los Abortos no Punibles, se aplique en todo el pas de manera uniforme de modo que exista un acceso efectivo y en condiciones de igualdad a los servicios de salud para interrumpir el embarazo. Observaciones finales del Comit para la Eliminacin de la

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rado en esos foros antao, los nuevos reclamos se centraron tambin en los procedimientos de aborto no punible, ahora enmarcados en la reivindicacin por la Gua o la sancin de regulaciones provinciales, y la implementacin de las existentes. En todos estos nuevos mbitos de movilizacin en torno al derecho y la aplicacin de la regulacin procedimental para el acceso a los abortos no punibles, se ampliaron los actores involucrados, se profundiz la sustancia de las contribuciones, y se expandieron sustantiva y procedimentalmente las condiciones de la deliberacin sobre el aborto, terminando de conformar lo que entiendo es claramente un nuevo paradigma de procedimentalizacin y federalizacin del modelo de indicaciones.
C. LOS LMITES DEL MODELO DE INDICACIONES Y EL GIRO PROCEDIMENTAL

La reconstruccin de la trayectoria de reformas legales que he descripto podra interpretarse como un simple proceso de evolucin hacia la ampliacin del acceso al aborto legal; caer en este tipo de interpretacin sera errneo. Una comprensin ms compleja de ese proceso, al menos desde el punto de vista de los cambios en los textos normativos, demandara observar otras dinmicas polticas e institucionales. Ellas fortalecieron y en muchas ocasiones limitaron los alcances prcticos de la transformacin que he trazado hasta llegar a explicar, en parte, su fracaso(129).
Discriminacin contra la Mujer, 16 de agosto de 2010, CEDAW/C/ARG/CO/6. Tambin se han pronunciado sobre el tema Comit de Derechos Humanos, Observaciones finales del Comit de Derechos Humanos: Argentina, 31/03/2010, CCPR/C/ARG/CO/4; y el Comit de derechos del Nio en el ao 2010, Observaciones finales del Comit de derechos del nio, 21 de junio de 2010, CRC/C/ARG/CO/34. Vase, al respecto, PEA FAGO, ANGLICA, y CRDENAS, EDURNE, Barreras judiciales al acceso al aborto legal: La intervencin ilegitima de la justicia en casos de Aborto No Punible en Argentina, Buenos Aires, agosto de 2011, ponencia presentada en las IX Jornadas Nacionales de Salud y Poblacin, disponible en: http://webiigg. sociales.uba.ar/saludypoblacion/ixjornadas/principal.php?resumenid=78 (visitado el 15 de febrero de 2012). (129) Al pensar en los procesos poltico-jurdicos que pueden haber fomentado algunos de los cambios anteriores, una reconstruccin ms all de la genealoga de las normas debera incorporar datos relevantes, por ejemplo, como la sancin de nuevo marco regulatorio sobre la violencia de gnero a nivel federal o la recepcin legislativa del matrimonio igualitario. De otro lado, para pensar los contextos de restriccin que han limitado fuertemente la aplicacin prctica de los procedimientos previstos en los protocolos sanitarios sobre aborto, deberamos observar de forma ms compleja el entramado de acciones sobre el giro procedimental que han demostrado convivir a veces en distintas reas de una misma institucin o ministerio del pas. Esa observacin podra incluir, por ejemplo, una consideracin de la evolucin y

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Pero en particular, para comprender ese fracaso tambin ser necesario enfocarnos en cuatro factores que revelan las limitaciones del giro procedimental y del modelo de indicaciones, en un sentido ms amplio. Segn argumentar a continuacin, estos factores comprenden: (a) el carcter incompleto del giro procedimental desde la perspectiva de la estructura federal argentina, (b) las resistencias contra l puestas en prctica desde la movilizacin legal conservadora, (c) los dficits de interpretacin e implementacin de las regulaciones sanitarias aprobadas en el ltimo lustro, y (d) la inseguridad jurdica inherente al modelo de indicaciones ms all de la experiencia concreta de su aplicacin en el pas. Segn argumentar al cerrar este comentario, esta reconstruccin de los lmites del giro procedimental y el modelo de indicaciones proveen otras razones para justificar la constitucionalidad de los proyectos legislativos que promocionan el abandono de la penalizacin del aborto. El carcter incompleto del giro procedimental: Una nueva fragmentacin de derechos. En primer lugar, el giro procedimental ha sido hasta ahora un fenmeno acotado a un nmero de jurisdicciones del pas, 6 para ser ms precisa. Si bien en ellas habitan ms de la mitad de la poblacin de la Argentina, se trata de cambios legales a nivel local que pueden haber contribuido a incrementar la fragmentacin de derechos que caracteriza la provisin de servicios de salud en el pas. En la mayora de las provincias no ha habido cambios regulatorios. Si bien en algunas donde no rigen nuevas regulaciones sanitarias pueden haber surgido iniciativas micro-institucionales para garantizar la oferta de servicios de aborto legal, no hay evidencia de que las provincias sin normas de aplicacin del artculo 86 del CPN hayan desarrollado polticas pblicas en ese sentido. Dada la ausencia de un marco procedimental a nivel federal y la falta de apoyo mostrada por el gobierno federal a iniciativas como la Gua, quien podra culpar a las 18 provincias del pas que ni siquiera regulan la realizacin de los abortos del artculo 86? En definitiva, en varias de esas 18 provincias, el modelo de indicaciones sigue an siendo slo una promesa y la penalizacin total, sin excepciones de facto la prctica.
los momentos de la relacin poltica entre los lderes de la Iglesia Catlica y funcionarios de todas las escalas y fueros del poder en el pas.

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La resistencia al cambio legal: Reacciones jurdicas contra el giro procedimental. Completar la observacin panormica del giro procedimental requiere, tambin, recuperar el trasfondo de las resistencias legales que nunca dejaron de oponerse a la aprobacin de regulaciones sanitarias. En efecto, la expansin del giro procedimental que he descripto, no sucedi de forma lineal. Una y otra vez desde el ao 2006, la generacin de normas procedimentales enfrent acontecimientos que ms o menos soterradamente socavaron su efectividad. Entre las instancias de resistencia que alcanzaron ms publicidad y que convivieron en las provincias mientras los cambios que describ en el punto anterior se producan, podramos diferenciar las desplegadas, primero, en el plano judicial. Ellas incluyeron la obstruccin de varios casos individuales surgidos en contextos donde mujeres o nias vctimas de violacin o cuya vida estaba en peligro finalmente no accedieron al aborto. Segn lo han testimoniado los medios, la configuracin de verdaderos casos de tortura incluy, por ejemplo, algunos en los que la judicializacin indebida de pedidos de aborto para vctimas de violacin de 11 o 12 aos termin sometiendo a las madres a presiones insoportables que las llevaron a retirar la solicitud del aborto(130). En otros casos, mujeres con riesgos severos para su vida y su salud fueron obligadas a sostener un embarazo en condiciones infrahumanas(131). En segundo lugar, las estrategias de resistencia al giro procedimental abarcaron tambin solicitudes como la apelacin presentada ante el caso F.A.L. por un defensor pblico de la provincia de Chubut, an pendiente de resolucin ante la Corte Suprema por el caso F.A.L.. de Chubut(132). En

(130) CARABAJAL MARIANA Puerta abierta al golpe bajo en un hospital, Pgina 12, Buenos Aires, 6 julio de 2008. Disponible en http://www.pagina12.com.ar/diario/sociedad/3111093-2008-09-06.html, (visitado el 15 de febrero de 2012). Como ejemplo de este tipo de prcticas, puede verse, Mendoza: Piden autorizacin judicial para que aborto una nia violada, Magdalena Tempransimo, agosto de 2008, http://www.continental.com.ar/noticias/ actualidad/mendoza-piden-autorizacion-a-la-justicia-para-que-aborte-una-nina-violada-ministro-de-salud-se-desliga-del-tema/20080904/nota/664672.aspx, (visitado el 15 de febrero de 2012) (131) CAVALLO, MERCEDES, La falta de enforcement del aborto no punible en Argentina, en JA, Suplemento Especial, Junio 2011; supra nota 86. (132) F.A.L. 2010, supra nota 121. Doctrina

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el mismo sentido, funcion el caso Profamilia,(133) planteado ante los tribunales de la Ciudad de Buenos Aires contra la regulacin del procedimiento establecida mediante la Resolucin 1174/07.(134) Finalmente, la estrategia de reacciones judiciales lleg a incluir en el ao 2010 la puesta en marcha de un pedido de juicio poltico a un juez de Ro Negro que haba resuelto el caso mencionado arriba, y que no avanz(135). Adems de estas instancias de resistencia judicial, las obstrucciones ante el giro procedimental tambin se tradujeron en acciones polticas. En una primera etapa, esas resistencias incluyeron iniciativas instrumentadas en el contexto de la transicin de mandatos que ocurri en diciembre de 2007. En Mendoza, por ejemplo, resultaron en la frustracin de la aprobacin de un proyecto de regulacin del aborto no punible. All, la gestin del Ministerio de Salud que asumi en diciembre de 2007 nunca aprob un proyecto de protocolo elaborado a instancias del programa provincial de salud sexual y reproductiva. Ese mismo diciembre, el gobernador electo de La Pampa, vet el proyecto de legislacin que haba aprobado por unanimidad la legislatura provincial para la realizacin de los abortos legales. Si bien la constitucionalidad de ese veto fue observada en un planteo judicial que lleg a la Corte Suprema, sta lo desestim(136). A partir del ao siguiente, las resistencias conservadoras a las iniciativas en pos de la regulacin procedimental se manifestaron tambin en el congelamiento de los debates sobre los proyectos de la Legislatura de la Ciudad de Buenos Aires. Esa obstruccin fue liderada por actores tan diversos como los lderes del PRO y legisladores conservadores de las mismas fuer-

(133) Profamilia Asoc. Civil. Vs. Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires y otros s/impugnacin de actos administrativos, Expte: EXP 31117/0, 7.11.2008. (134) Un comentario sobre el caso pueden encontrarse en FAERMAN, ROMINA; MENNDEZ, VIRGINIA, supra nota 130. (135) Vase, sobre el caso: Deciden si va a juicio poltico al juez que autoriz el aborto no punible, Clarn, 5 de agosto de 2010, disponible en: http://www.clarin.com/sociedad/ Deciden-juicio-politico-autorizo-aborto_0_311368934.html,). (136) Sobre el evento de aprobacin en el congreso provincial, vase, La Pampa: Reglamentan los abortos no punibles, La Nacin, 27 de noviembre de 2007, disponible en: http:// www.lanacion.com.ar/966675-la-pampa-reglamentan-el-aborto-no-punible. En relacin a la consideracin del veto por parte de la Corte Sup. Nac. vase disponible en: http://www.pagina12.com.ar/diario/sociedad/subnotas/3-54401-2011-06-28.html, (visitado el 15 de febrero de 2012).

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zas que impulsaban las iniciativas(137). Finalmente, en el mbito del gobierno federal, los gestos de resistencia surgieron tambin de liderazgos del poder ejecutivo de la nacin. Algo parecido, sucedi en la conduccin de la Ciudad de Buenos Aires. En ambos foros, se detuvieron de alguna forma iniciativas que buscaban profundizar el procedo de produccin de regulaciones sanitarias(138). En el plano del gobierno federal, la resistencia y la confrontacin de posiciones frente al cambio de paradigma tambin ha caracterizado las relaciones intra-departamentales. Durante el 2010, el Programa de Salud Sexual y Procreacin Responsable encarg la revisin de la Gua y produjo una segunda versin, la Gua Revisada(139). Sin embargo, en junio de ese ao, ante el anuncio de su aprobacin mediante resolucin ministerial, el Ministro Manzur, que en el 2009 haba reemplazado a Graciela Ocaa, desminti la aprobacin de la norma.(140) En el mismo sentido, el Secretario de Salud de la Ciudad retir la Resolucin 1174/07 que haba regulado los abortos de la pgina web y detuvo, por lo menos hasta el ao 2009, las iniciativas para fomentar su implementacin en los hospitales de la ciudad.
C. DFICITS DE INTERPRETACIN Y APLICACIN DEL GIRO PROCEDIMENTAL

Pero all donde el giro procedimental se tradujo en la aprobacin de nuevas normas, tambin ha mostrado limitaciones(141). Desde el punto de vis(137) El proyecto recibi un dictamen positivo en la Comisin de Salud de la Legislatura de la Ciudad de Buenos Aires durante el 2010, pero perdi estado parlamentario el ltimo ao al no recibir aprobacin en el recinto. Vase, al respecto, disponible en: Legislatura portea: aprobaron en comisin un proyecto sobre aborto no punible, TN, 24 de agosto de 2010, disponible en: http://tn.com.ar/politica/00041055/legislatura-portena-aprobaron-en-comisionun-proyecto-sobre-aborto-no-punible, (visitado el 15 de febrero de 2012). (138) Sin embargo, este primer estadio del giro procedimental comenzara a mostrar pronto algunas de sus restricciones. (139) GALLO, DANIEL, Polmica ampliacin del aborto legal, Diario La Nacin, 21 de julio de 2010, disponible en: http://www.lanacion.com.ar/1286804-polemica-ampliacion-del-aborto-legal, (visitado el 15 de febrero de 2012). (140) GALLO, DANIEL, Confusin por la gua sobre el aborto que sigue vigente, Diario La Nacin, 22 de julio de 2010, disponible en: http://www.lanacion.com.ar/1287135-confusionpor-la-guia-sobre-el-aborto-que-sigue-vigente, (visitado el 15 de febrero de 2012). (141) Sobre las barreras concretas en el contexto argentino, vase, RAMN MICHEL, Agustina, La inaccesibilidad del aborto no punible, en BERGALLO, PAOLA, Aborto y justicia re-

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ta legal, esas limitaciones se presentan en un espectro que incluye, por ejemplo, casos como el de la Ciudad Buenos Aires, donde la ausencia de polticas pblicas para implementar el procedimiento previsto en la Resolucin 1174/07 ha sido un rasgo de la gestin del PRO(142). De este modo, si bien en algunos hospitales la oferta de servicios de aborto legal est disponible gracias al compromiso con los derechos de las pacientes de algunas profesionales, en la mayora de las instituciones del sistema de salud de la Ciudad, esos servicios no existen(143). Al otro extremo de ese espectro, es posible hallar instancias de mayor implementacin como lo refleja, por ejemplo, la situacin en Neuqun. All, desde el 2007 se aplica de forma creciente la directiva provincial para al sistema pblico de salud(144). Pero la implementacin nunca es completa. Por ejemplo, a pesar del significativo avance hacia la generacin de oferta de servicios de aborto legal, el sistema de salud de esa provincia no la publicita ampliamente. Por lo tanto, poco se sabe sobre la localizacin de los servicios que efectivamente realizan abortos, sus horarios de atencin, o los nombres de profesionales a los que podran recurrir quienes enfrentan las circunstancias del artculo 86(145). En ese contexto, la generacin de demanda por mujeres que podran necesitarlos podra ser ms limitada de la efectivamente existente. Ahora bien, una revisin de la cobertura periodstica efectuada en los ltimos cuatro aos de litigios para el acceso al aborto en las circunstancias indicadas en el artculo 86 y los datos que recab a travs de 12 entrevistas exploratorias realizadas en tres instituciones de salud de la Ciudad Auproductiva, Buenos Aires Editores del Puerto, 2011. Para una revisin analtica de las barreras en otros contextos, vase, GONZLEZ VLEZ, ANA CRISTINA, supra nota 46. (142) Aprobada por Resolucin 1174-MSGC-07 del Ministerio de Salud del Gobierno la Ciudad de Buenos Aires. (143) Segn informacin recabada en entrevistas con profesionales de la salud de hospitales pblicos de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires, Abril-Junio 2010. (144) Procedimiento para la atencin profesional del aborto no punible, Resolucin No 1.380, 28/11/07, Ministerio de Salud y Seguridad Social de la provincia de Neuqun. (145) La cuestin de la publicidad insuficiente de la oferta de servicios de aborto en los hospitales pblicos donde se realizan es fundamental, especialmente teniendo en cuenta el contexto de restriccin en el acceso a esos servicios. Sin embargo, el tema no ha sido debatido en pblico en el contexto local. Vase, el tratamiento de la cuestin en el Informe del Brudgley Committee de Canad , considerado infra nota III.C.b.

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tnoma de Buenos Aires,(146) sugiere que donde se ha concretado el giro procedimental, todava se observan mltiples obstculos desde el punto de vista de la oferta de servicios. Entre las restricciones vinculadas al funcionamiento del derecho, estos dficits en la oferta de servicios de aborto legal pueden distinguirse por lo menos en tres categoras: (a) Dficits de interpretacin y aplicacin de las indicaciones mediante exigencias improcedentes. En primer lugar, en algunas jurisdicciones los procedimientos vigentes no aclaran, por ejemplo, la extensin de la permisin del aborto justificado en los casos de violacin de mujeres que no sufren discapacidad. Entonces, al ser interpretada de forma dispar, la causal de despenalizacin del aborto por violacin genera una variacin en el alcance de la casustica de abortos permitidos entre provincias del pas donde ocurri el giro procedimental. En el mismo sentido, dada la variacin en la interpretacin de la causal salud, mientras en alguna provincia los servicios pueden incluir el aborto en caso de peligro para la salud psquica, en otra simplemente se limitan a los peligros que afectan la salud fsica. Tambin en la aplicacin de las normas procedimentales se observan discordancias y abusos que incluyen la imposicin de exigencias no previstas como requisitos previos a la prctica del aborto legal. Estos requisitos terminan dilatando el acceso a servicios que las mujeres muchas veces requirieron en etapas tempranas del embarazo. Las demandas de formalidades no previstas pueden incluir: (a) la judicializacin indebida de la autorizacin del aborto incluso a pesar de la existencia de reglas procedimentales claras que dicen que ella no corresponde;(147) (b) la denuncia penal de la violacin como requisito previo para el aborto o incluso su prueba pericial o constatacin mdica; (b) la prueba de la declaracin judicial de insania si la mujer sufre una discapacidad mental; (c) el consentimiento de ambos

(146) Las instituciones abarcaban: dos hospitales, un hospital escuela, y un centro de atencin primaria. (147) Un ejemplo en este sentido lo ofrece el caso ocurrido en la localidad de Baha Blanca desde durante el ao 2008, a pesar de que all deba aplicarse el protocolo que regula las prcticas de aborto no punible sancionado el ao anterior. Vase, al respecto, Baha Blanca, disputa por el freno al aborto de una joven violada, La Nacin, 1ro. de octubre de 2008, disponible en: http://www.lanacion.com.ar/1055239-bahia-blanca-disputa-por-el-freno-alaborto-de-una-joven-violada (visitado el 15 de febrero de 2012). Caso S.G.N. s/situacin, Tribunal de Familia de Baha Blanca, 1.10.2008 (Causa 30.790), surgido en la Ciudad de Baha Blanca ante la violacin de una joven con una discapacidad mental, a pesar de la normativa vigente en la Provincia de Buenos Aires y la sentencia en el caso L.M.R.

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progenitores para las menores de edad o mujeres con discapacidad;(148) o (d) la imposicin de plazos gestacionales no previstos en la normativa(149). (b) Dficits vinculados a prcticas de vulneracin de derechos en particular: En ocasiones, las normas que regulan el aborto no punible han sido aplicadas sin respetar ciertos deberes profesionales hacia los derechos de las pacientes en cuestiones como: (a) la proteccin del secreto profesional, (b) el deber de informar y requerir un consentimiento informado; (c) el deber de respetar los derechos de la mujer a la dignidad y la privacidad, por ejemplo, en el proceso de constatacin de las causales, (d) el deber de respetar la intimidad que se ha violentado en ocasiones por la excesiva divulgacin de informacin sobre quien demandaba los abortos legales; (e) el derecho a ser oda de las mujeres menores de edad; (f) el derecho a su proteccin frente a potenciales conflictos de intereses con sus progenitores o representantes; o (g) el derecho a gozar de los avances del conocimiento cientfico que se vulnera al restringir los mtodos disponibles para la realizacin del aborto, excluyendo, por ejemplo, recursos seguros como el aborto con medicamentos(150). Por ltimo, la vulneracin de derechos en la oferta de servicios de aborto legal, all dnde sta existe, puede surgir tambin de la tolerancia indebida de las autoridades hospitalarias y del sistema de salud ante usos abusivos de la objecin de conciencia. Esa tolerancia puede resultar de la falta de control y sancin de la objecin de conciencia(151). (c) Dficits de infraestructura: Un tercer conjunto de problemas legales vinculados a la aplicacin del modelo de indicaciones y las normas procedimentales sancionadas en los ltimos aos incluye: (a) la falta de un reconocimiento legal expreso del men amplio de recursos para que los abortos puedan ser realizados con las distintas tcnicas disponibles hoy;
(148) En el caso Defensora de P.Y.M. (en repr. de persona por nacer) s/medida cautelar de proteccin de persona, Trib. Sup. Just. Entre Ros, 20 de setiembre de 2007, LLLitoral, noviembre de 2007, 1069, este fue un requisito que segn los medios solicitaban los jueces. (149) Estos plazos suelen fijarse entre la semana 22 y 24 en la prctica de los profesionales de la salud, pero no hay una norma expresa sobre el tema. (150) Sobre el aborto con medicamentos puede consultarse el documento de la Organizacin Mundial de la Salud, GROSSMAN, D., Medical methods for first trimester abortion, RHL commentary (last revised: 3 September 2004). The WHO Reproductive Health Library; Geneva: World Health Organization, disponible en: http://apps.who.int/rhl/fertility/abortion/ dgcom/en/index.html, (visitado el 15 de febrero de 2012). (151) Al respecto, vase, ALEGRE, MARCELO Opresin a conciencia, en Seminario de Teora Constitucional y Poltica, Buenos Aires, Libraria Ediciones, 2010.

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(b) la ausencia de polticas de publicidad y distribucin de informacin sobre las normas aplicables pero tambin sobre los profesionales que realizan los abortos cumpliendo con ellas, sus horarios de atencin; (d) la falta de integralidad de los servicios y, en especial, su inadecuada coordinacin con servicios de atencin de vctimas de violencia donde la informacin legal incluya la disponibilidad del la opcin del aborto por violacin;(152) (e) su cobertura limitada al sistema pblico de salud y la falta de regulacin de las prestacin de los seguros contributivos; (f) la falta de regulaciones, y polticas de publicidad sobre los profesionales objetores de conciencia; (g) la ausencia de reglas y prcticas de referencia urgente y obligatoria hacia servicios donde se garantice la realizacin de los abortos legales, (h) la falta de regulacin sobre el reemplazo de profesiones, cuando correspondiera garantizar los derechos de acceso frente al ejercicio de la objecin de conciencia;(153) (i) la ausencia de capacidades tcnicas y regulaciones especficas para atender las demandas de aborto legal de menores de edad, en especial, de las nias, y de mujeres con discapacidades, mujeres indgenas, migrantes y mujeres en situacin de prisin; y (j) la carencia de servicios de asistencia jurdica adecuada para los casos en que las mujeres pudieran necesitar enfrentar la judicializacin del pedido de autorizacin. Finalmente, la falta de infraestructura y reglas para que el sistema de salud proteja a las mujeres de las interferencias de terceros que las hostiguen con el fin de disuadir su decisin. Los tres tipos de dficits descriptos interactan socavando la eficacia de la aplicacin de las normas procedimentales sobre el aborto. Socavan esa eficacia, adems, al promover la dilacin indebida de los procedimientos que puede imprimir consecuencias morales y biolgicas sobre la salud de las mujeres. Primero, porque extiende el embarazo y al hacerlo puede imponer riesgos fsicos para el aborto que podran haberse evitado de habrselo concretado en una etapa gestacional anterior. Segundo, cuando la demanda del aborto se solicita para enfrentar un peligro para la salud, la extensin del plazo por el que las mujeres corren el riesgo es obviamente una carga onerosa carente de justificacin. Tercero, en el caso de la violacin, la dilacin puede postergar un trauma imprimiendo riesgos para la salud fsica y psquica de la vctima. En estos casos, por otra parte,
(152) Una excepcin en ese sentido la representa el Protocolo para la Atencin Integral de Personas Vctimas de Violencia Sexual, elaborada por el Programa de Salud Sexual y Procreacin Responsable del Ministerio de Salud de la Nacin, Buenos Aires, 2011. (153) ALEGRE, MARCELO, Opresin a conciencia, supra nota 156.

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las dilaciones pueden terminar forzando la utilizacin de tcnicas para el aborto ms invasivas y la restriccin del men de profesionales que estaran dispuestos a realizarlo. A veces, incluso, pueden terminar implicando una denegacin absoluta de los derechos en juego. Pero estos dficits tampoco son privativos de la experiencia argentina. Algunos de ellos fueron tambin identificados mediante evidencia emprica producida, por ejemplo, en la aplicacin de normas procedimentales que regulaban un modelo de indicaciones en otros contextos, como el de Canad. Los problemas sealados aqu, fueron tambin denunciados por las investigaciones llevadas a cabo en Canad desde el Committee on the Operation of the Abortion Law. Luego de un extenso trabajo, la Comisin Bradgley, produjo en 1977 un famoso informe conocido como el Bradgley Report(154). Una dcada despus, el informe fue cuidadosamente considerado por la Corte Suprema de Canad, en el caso Morgentaler(155) que en 1988 declar inconstitucional la penalizacin del aborto, incluyendo la norma que estableca un modelo de indicaciones. Como lo develaron las casi 500 pginas de la investigacin del Bradgley Committee, a siete aos de la reforma canadiense que haba instaurado un modelo de indicaciones,(156) la implementacin de los servicios de aborto mostraban mltiples deficiencias. Estas incluan tambin la arbitrariedad resultante de demandas contingentes de la autorizacin del cnyuge, los padres, u otros requisitos no previstos; la demoras producidas por abusos de la objecin de conciencia, fallas en la recepcin del consentimiento informado, vulneraciones de la confidencialidad, y barreras de infraestructura que afectaban ms a las mujeres de grupos menos privilegiados, entre otros(157). Luego de considerar las razones de principio por las que la penalizacin del aborto representaba una violacin del artculo de la Carta Constitucional canadiense que protege los derechos a la seguridad fsica y la integridad de la persona, los jueces de la Corte de Canad resolvieron que: Una segunda violacin del derecho a la seguridad de las personas ocurre
(154) Report of the committee on the operation of the abortion law. Ottawa: Supply and Services, Canad, 1977. (155) Morgentaler, 1 S.C.R. 30, 115, 1988. (156) La legislacin vigente en la dcada del setenta fue aprobada en 1969 y entr en vigencia en el ao 1970. (157) Report of the committee on the operation of the abortion law, supra nota 157.

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con independencia de la penalizacin como resultado de la dilacin en la obtencin de los abortos teraputicos, dilacin que es causa de los procedimientos establecidos en el artculo 251 que resulta en la probabilidad ms elevada de riesgos y complicaciones. El dao a la integridad psicolgica de las mujeres que demandan el aborto tambin fue claramente probado(158).
D.LAS RESTRICCIONES INHERENTES AL MODELO DE INDICACIONES

Por ltimo, el modelo de indicaciones instaurado en el artculo 86 del Cdigo Penal de la Nacin padece de las limitaciones que se han sealado en otros contextos. Esas limitaciones surgieron en pases como Alemania, Canad, Espaa o Francia, donde el modelo estuvo vigente hasta su abandono en los ltimos veinte aos. En primer lugar, segn lo denunciaron tempranamente las crticas feministas, el modelo de indicaciones es problemtico porque preserva el control mdico de las decisiones reproductivas de las mujeres. Lo hace inevitablemente, en la medida en que requiere de la intermediacin profesional como prerrequisito del acceso a los servicios de aborto legal. De este modo, el modelo de indicaciones subordina las decisiones de las mujeres sobre el control de su reproduccin a las evaluaciones mdicas o al permiso de quienes continan ostentando el poder de abrir o cerrar, de actuar como gate-keepers, respecto a las puertas de acceso a las indicaciones. Adems, cuando esos procedimientos implican la exigencia de revisiones por comits de expertos o grupos de profesionales de la salud, esas instancias imponen restricciones aun mayores para el ejercicio libre de las decisiones reproductivas. Al interponer en el camino de acceso al aborto permitido mbitos institucionales colegiados, las decisiones de las mujeres pueden incluso ser hegemonizadas por terceros como religiosos integrantes de comits de tica o profesionales de otras disciplinas que terminan imponiendo cargas desproporcionadas en el acceso al aborto justificado(159). Por otro lado, el modelo de indicaciones no puede evitar convivir con niveles de inseguridad jurdica que socavan su efectividad al dejar abierta la
(158) Morgentaler, 1988, supra nota 159. (159) Una de las clsicas elaboraciones de la idea de la carta desproporcionada que imponen los comits profesionales para la constataciones de las causales de no punibilidad, se encuentra en la sentencia de la Corte Suprema de Estados Unidos en Doe v. Bolton, 410 US 179, 188 (1973). Doctrina

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posibilidad de la judicializacin posterior de la investigacin de las prcticas mdicas a travs de las que se concret el aborto en los casos justificados. Tal como lo ha sealado Laurenzo Copello(160) para el caso espaol, las propias caractersticas del modelo vigente en Espaa exponen a quienes participan en una interrupcin voluntaria del embarazo al riesgo, siempre latente, de verse sometidos a un proceso judicial que incluso en caso de absolucin o sobreseimiento no evita los efectos negativos de la investigacin de una posible actividad delictiva. De ah que estemos ante un sistema generador de un nivel elevado de inseguridad jurdica tanto para los mdicos -y dems personal sanitario- como para las propias mujeres... El modelo de indicaciones vigente en nuestra normativa penal perpeta la inseguridad jurdica, primero, porque representa un sistema fundado en el modelo de regla-excepcin que sostiene la regla general que tipifica como delito el aborto. Al sustentarse sobre la excepcionalidad que concurre en los casos de no punibilidad expresamente contemplados por el artculo 86, el modelo se construye en base a una limitacin inherente que lo limita como herramienta para el respeto de los derechos de las mujeres. Los lmites del modelo surgen tambin de la posibilidad latente de la investigacin y la persecucin penal basada en la evaluacin de la aplicacin correcta de las reglas de excepcin lo cual genera una inseguridad desde el punto de vista jurdico difcilmente erradicable. Estas y otras consideraciones fueron tambin sopesadas por los tribunales superiores de pases como Canad o Alemania al evaluar planteos constitucionales contra el modelo de indicaciones que haban instaurado en 1969 y 1975, respectivamente. Asimismo, estas fueron las razones esgrimidas en los debates recientes de las Cortes Espaolas al adoptar la Ley de Derechos Reproductivos en febrero de 2010. Un primer repaso de las reformas legales del ltimo lustro que he propuesto denominar el giro procedimental sugiere en algunos sentidos un balance positivo sobre el que todava resta mucho por hacer(161). En la prctica, esas reformas avanzaron hacia la profundizacin del giro proce(160) LAURENZO COPELLO, PATRICIA Otra vez el aborto: el inevitable camino hacia un sistema de plazos. Teora y derecho: Revista de pensamiento jurdico (3),pp 235-247, 2008. (161) Y debe continuar hacindose mientras ese sea el modelo vigente. En tanto no se reforme el Cdigo Penal de la Nacin o se declare su inconstitucionalidad, el giro procedi-

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dimental. Dieron lugar a interpretaciones legales favorables al nuevo paradigma de las indicaciones suscriptas por distintos funcionarios pblicos, juezas, legisladoras, acadmicos, activistas y las autoridades de comits del sistema universal de derecho humanos(162). Cuando se pronunciaron, en la mayora de las instancias de deliberacin y decisin legal que describ, los poderes ejecutivos provinciales, las legislaturas y los poderes judiciales avanzaron en la ratificacin de la improcedencia del reclamo de judicializacin de los abortos no punibles, aclararon el alcance las causales de no punibilidad del artculo 86, y regularon en mayor detalle las condiciones de acceso a ellas. Esas regulaciones implicaron la recepcin del artculo 86 como un conjunto de causales de justificacin que, por tanto, los sistemas de salud deban regular para ofrecer servicios mdicos para el aborto legal(163). A su vez, esos cambios no slo confirmaron la redefinicin de un nuevo paradigma procedimental sobre el modelo de indicaciones sino que tambin contribuyeron a la construccin de su legitimidad basada en un reconocimiento de los derechos de las mujeres en la Constitucin y los tratados de derechos humanos que la integran. No obstante, al mismo tiempo que estos eventos sugieren un aumento gradual de la eficacia y la legitimidad del modelo de indicaciones gracias al giro procedimental en algunas jurisdicciones, ellos convivieron con los cuatro factores que funcionan en direccin opuesta: la ausencia de las regulaciones procedimentales en la mayora de las jurisdicciones del pas, las resistencias conservadoras, los dficits de interpretacin y aplicacin, y las restricciones de diseo inherentes al modelo de indicaciones. De este modo, en tanto en algunas jurisdicciones del pas la sancin de nuevos procedimientos contribua a aumentar la eficacia del artculo 86, el funcionamiento de los cuatro factores mencionados en el punto anterior hacan la tarea inversa, socavando su eficacia y legitimidad en muchas otras. Adems, en ciertas circunstancias, el giro procedimental termin entonces contribuyendo a fortalecer la fragmentacin de derechos tpica
mental deber profundizarse y expandirse para garantizar al menos, una oferta de servicios de aborto legal con los lmites que ste conlleva.  PEA FAGO, ANGLICA; CRDENAS, EDURNE, Barreras judiciales al acceso al aborto legal: La intervencin ilegitima de la justicia en casos de Aborto No Punible en Argentina, v.supra nota 132.  Vase, MINYERSKI, NLIDA, El artculo 86 del C.P: Eficacia y Efectividad. JA, Suplemento Especial, Junio 2011; supra nota 55.

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de la organizacin institucional del federalismo argentino, reproduciendo la vulneracin del compromiso igualitario de la Constitucin que exige enfrentar las prcticas de dominacin sexual. A pesar de que podra parecer un avance, segn lo adelant al comienzo de este trabajo en febrero del 2012, los cambios jurdicos del ltimo lustro muestran, en realidad, que no son suficientes para confrontar las restricciones que surgen de las fragmentaciones y las resistencias, por un lado, o de los dficits de implementacin y la inseguridad jurdica inherente al modelo, del otro.

A modo de conclusin
En cada comunidad poltica, un abanico de normas y polticas pblicas encuadran el ejercicio de las decisiones reproductivas y sus consecuencias. Al centrarse en descripciones abstractas del sistema penal y la personalidad legal del feto, el debate sobre la reforma de la regulacin del aborto ha ocultado con frecuencia ese trasfondo ms amplio de las intervenciones estatales que moldean las condiciones de inequidad en las que se evala la opcin por el aborto. Con el nimo de superar la abstraccin de ciertas conversaciones jurdicas, en la primera parte de este trabajo, propuse repasar algunos datos sobre el impacto de tres tipos de regulaciones funcionales al sistema de dominacin entre los sexos en planos como el de las responsabilidades de cuidado, la violencia de gnero, o el derecho a la salud de las mujeres o sus descendientes. Al montarse en el contexto de desigualdades estructurales que sugiere el repaso propuesto, la penalizacin del aborto slo acenta la vulneracin de los compromisos de trato igualitario de nuestra Constitucin. Entonces, la misma deuda que el Estado argentino mantiene con las mujeres en el acceso a polticas sustantivas y equitativas en diversos planos, entre otros los sealados en la primera seccin, socavan la legitimidad de la pretensin punitiva del aborto tornndola inconstitucional. Por otro lado, en la segunda y la tercera parte del trabajo propuse mostrar algunos de los lmites de la criminalizacin y la permisin del aborto en el pas. Ni la Constitucin ni los tratados de derechos humanos que la integran exigen la penalizacin del aborto como herramienta para proteger la vida en gestacin. Antes bien, la decisin de recurrir al derecho penal y de hacerlo con determinada extensin, exigen la interpretacin de diversos principios y reglas constitucionales. Cuando esos principios se
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El derecho como modelador de las decisiones...

observan en el contexto de funcionamiento del rgimen de penalizacin/ permisin del aborto que he descripto, resulta claro que la penalizacin es inconstitucional. Por un lado, los derechos consagrados en nuestra Constitucin exigen un empleo limitado del derecho penal segn lo expresa el principio de ultima ratio que requiere concebir el propio sistema de castigos penales con criterios restrictivos. El derecho penal es un ltimo recurso, no una herramienta para resolver o atenuar todos los problemas. La criminalizacin del aborto configura un derecho penal de mxima, al pretender extender la poltica criminal al cuerpo de las mujeres y al imponer eventualmente conductas heroicas como cuando se exige sostener un embarazo producto de la violacin. Pero adems, el recurso a la criminalizacin resulta ilegtimo cuando se pretende asignar al poder penal la tarea de perseguir conductas intilmente, dado el bajo efecto disuasivo de la persecucin. En efecto, la penalizacin del aborto ha demostrado su fracaso como medida de proteccin de la vida en gestacin. No slo no disuade a las mujeres que recurren al aborto sino que las fuerza a la alternativa de la clandestinidad y la inseguridad que culmina a veces con la muerte. Finalmente, segn he sugerido en la tercera parte, el modelo de indicaciones vigente en nuestra normativa penal tambin contribuye a perpetuar la desigualad en el ejercicio de la libertad reproductiva. En definitiva, como los conocemos hasta hoy en la Argentina, tanto el modelo de indicaciones como su giro procedimental proveen razones adicionales para exigir el abandono de la penalizacin del aborto. En primer lugar, el giro procedimental ha sido incompleto y en la mayora de las provincias del pas el modelo de indicaciones sigue siendo slo una promesa. Segundo, las resistencias que se han montado contra l siguen socavando su eficacia all dnde el giro ha ocurrido. Tercero, varios dficits de implementacin de las nuevas normas procedimentales coartan o distorsionan la oferta de servicios de salud para el aborto legal. Por ltimo, el modelo de indicaciones conlleva, en s, una serie de restricciones inherentes a su diseo que horadan su capacidad de generar las condiciones de seguridad jurdica e igualdad necesarias para garantizar la oferta de servicios de aborto legal. Los argumentos presentados hasta aqu sobre el contexto argentino, se suman a los desarrollados en las reivindicaciones feministas que justifican la adopcin de un modelo de plazos, tal como se propone en los proyectos que ha comenzado a debatir el Congreso el ltimo ao.

Doctrina

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Aborto: evolucin de las iniciativas parlamentarias

Aborto: evolucin de las iniciativas parlamentarias


por M. EUGENIA RODRGUEZ PERIA(1) y CECILIA KANDUS(2)

La posibilidad de debate es lo que genera un cambio o determina, fundadamente, el mantenimiento de una regulacin. La sistematizacin de los proyectos legislativos vinculados al aborto en la Argentina desde el ao 1983 hasta la actualidad intenta aportar datos palpables sobre la evolucin del tema y proporcionar una herramienta ms a una discusin que merece un pensamiento crtico y razonado(*).
Artculo 85
El que causare un aborto ser reprimido: 1 Con reclusin o prisin de tres a diez aos, si obrare sin consentimiento de la mujer. Esta pena podr elevarse hasta quince aos, si el hecho fuere seguido de la muerte de la mujer. 2 Con reclusin o prisin de uno a cuatro aos, si obrare con consentimiento de la mujer. El mximum de la pena se elevar a seis aos, si el hecho fuere seguido de la muerte de la mujer.
PROYECTO SUMARIO / MODIFICACIN PROPUESTA Interrupcin voluntaria del embarazo. Alcances; mdicos y personal de salud que manifiesten objecin de conciencia para intervenir en los actos mdicos previstos en la presente norma; interrupcin del embarazo en menores de catorce aos: requerimiento de asentimiento de al menos uno de sus representantes legales; mujer declarada incapaz en juicio; derogacin del inciso 2) del art. 85 y arts. 86 y 88 del Cdigo Penal de la Nacin. Deroga inc. 2.

998-D-2010 (*)
Origen: Diputados Autor: Juliana Di Tullio

(1) Abogada graduada de la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires (2005). Especialista en Derecho de Daos (UBA). Ayudante de la materia Prctica Profesional en la Facultad de Derecho UBA, Ctedra de la Dra. Flavia Garca Melgarejo. Desempea su profesin en el rea privada. (2) Abogada graduada en la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales UBA. Secretaria del Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Civil N 1 de Capital Federal. Jefe de trabajos prcticos en Elementos del Derecho Procesal Civil, Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires, ctedra Dra. Angela Esther Ledesma. (*) Los cuadros se encuentran disponibles en www.infojus.gov.ar.

Doctrina

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M. E. Rodrguez Peria - C. Kandus

Artculo 85
Interrupcin voluntaria del embarazo: rgimen. Alcances; derechos y obligaciones de los profesionales mdicos; consentimiento informado; mujer declarada incapaz en juicio: consentimiento informado del representante legal; prestaciones necesarias; objetores de conciencia; autoridad de aplicacin: Ministerio de Salud de la Nacin; servicio de consejera previo y posterior a la interrupcin voluntaria del embarazo; inimputabilidad; modificacin del art. 85 y derogacin de los arts. 86 y 88 del Cdigo Penal. Modifica el art. 85 del Cdigo Penal: El que causare la interrupcin de un embarazo ser reprimido con reclusin o prisin de tres a diez aos, si obrare sin consentimiento de la mujer. Esta pena podr elevarse hasta quince aos, si el hecho fuere seguido de la muerte de la mujer. Si la conducta reprimida en este artculo la realizaran mdicos, parteras o farmacuticos que abusaren de su ciencia o arte, sufrirn, adems, inhabilitacin especial por doble tiempo que el de la condena. Aborto: derecho de toda mujer a la interrupcin voluntaria del embarazo durante las primeras 12 semanas de gestacin en cualquier establecimiento del sistema de salud, derogacin del inc.2) del art. 85 y de los arts. 86 y 88 del Cdigo Penal.

659-D-2010 (*)
Origen: Diputados Autor: Martn Sabatella

2700-D-2008
Origen: Diputados Autores: Silvia Augsburger; Delia B. Bisutti; Claudia F. Gil Lozano; Margarita B. Beveraggi; Marcela V. Rodrguez; Claudio Lozano; Vernica C. Benas; Paula C. Merchan; Victoria A. Donda Prez; Silvana M. Giudici; Mara J. Areta; Leonardo A. Gorbacz; Fabin F. Peralta; Nlida Belous; Laura J. Sesma; Juliana Di Tullio; Miguel . Barrios; Lisandro A. Viale

Deroga el art. 85 inc. 2 del Cdigo Penal de la Nacin.

761-D-2008
Origen: Diputados Autor: Vilma L. Ibarra

Interrupcin voluntaria del embarazo: casos contemplados, en ningn caso ser punible la mujer que interrumpa su embarazo; modificacin del art. 85 (pena para quien causare la interrupcin sin autorizacin de la mujer) y derogacin de los arts. 86 y 88 del Cdigo Penal. Art. 85.- El que causare la interrupcin de un embarazo ser reprimido con reclusin o prisin de tres a diez aos, si obrare sin consentimiento de la mujer. Esta pena podr elevarse hasta quince aos, si el hecho fuere seguido de la muerte de la mujer. Si la conducta reprimida en este artculo la realizaran mdicos, parteras o farmacuticos que abusaren de su ciencia o arte, sufrirn, adems, inhabilitacin especial por doble tiempo que el de la condena.

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Aborto: evolucin de las iniciativas parlamentarias

Artculo 85
Derecho de las mujeres a la interrupcin de su embarazo en estado de riesgo reproductivo. Inclusin de estas prcticas en el Programa Mdico Obligatorio; derogacin de los arts. 86 y 88 del Cdigo Penal. Art. 85: El que causare interrupcin de un embarazo sin consentimiento de la mujer ser reprimido con prisin o reclusin de tres a diez aos pudiendo sta elevarse hasta veinte aos si provocase la muerte de la mujer. Si la prctica es realizada por profesionales del sistema de salud, mdicos, parteras, farmacuticos, enfermeros, que abusaren de su ciencia y arte, sufrirn adems inhabilitacin especial por el doble tiempo de la condena. Interrupcin voluntaria del embarazo. Modifica art. 85, deroga arts. 86 y 88 del Cdigo Penal.

5225-D-2006
Origen: Diputados Autor: Juan E. B. Acua Kunz

2950-S-2006
Origen: Senadores Autor: Vilma L. Ibarra

Modifica el art. 85 del Cdigo Penal: El que causare la interrupcin de un embarazo ser reprimido con reclusin o prisin de tres a diez aos, si obrare sin consentimiento de la mujer. Esta pena podr elevarse hasta quince aos, si el hecho fuere seguido de la muerte de la mujer. Si la conducta reprimida en este artculo la realizaran mdicos, parteras o farmacuticos que abusaren de su ciencia o arte, sufrirn, adems, inhabilitacin especial por doble tiempo que el de la condena. Derogacin del inc. 2) del art. 85, los arts. 86 y 88 del Cdigo Penal. Deroga el inc. 2 del art. 85. Modificacin sobre punibilidad para la prctica del aborto: modificacin del art. 86 (aborto en caso de violacin o de inviabilidad del feto), derogacin del art. 88 (penas), incorporacin de inc.3 al art. 85. Agrgase como inc. 3 del art. 85 del Cdigo Penal, el siguiente: 3. Sufrirn, adems, inhabilitacin especial por doble tiempo que el de la condena, los mdicos, cirujanos, parteras o farmacuticos que abusaren de su ciencia o arte para causar un aborto o cooperaren a causarlo. Modificacin del art. 86 (incorporacin de los puntos 2 y 4 - peligro la para salud fsica o psquica de la mujer e inviabilidad de vida extrauterina del feto) y derogacin del art. 88; incorporacin de inc. 3 al art. 85 (inhabilitacin de mdicos, cirujanos, parteras o farmacuticos). Agrgase como inc. 3 del art. 85 del Cdigo Penal el siguiente: 3. Sufrirn, adems, inhabilitacin especial por doble tiempo que el de la condena, los mdicos, cirujanos, parteras o farmacuticos que abusaren de su ciencia o arte para causar el aborto o cooperaren a causarlo. Rgimen de interrupcin voluntaria del embarazo; Modificacin del Cdigo Penal en lo relacionado al delito del aborto. Modifica el art. 85 del Cdigo Penal: Quien causare o coopere a causar la interrupcin de un embarazo fuera de las circunstancias, plazos y condiciones establecidas en la ley, comete el delito de aborto y ser reprimido/a con prisin de tres meses a seis aos. Esta pena podr elevarse hasta diez aos, si el hecho fuere seguido de la muerte de la mujer.

491-D-2005
Origen: Diputados Autor: Luis F. Zamora

6869-D-2005
Origen: Diputados Autor: Juliana I. Marino

5827-D-2004
Origen: Diputados Autor: Juliana I. Marino

5950-D-2003
Origen: Diputados Autor: Mara J. Lubertino Beltrn

Doctrina

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M. E. Rodrguez Peria - C. Kandus

Artculo 85
7750-D-2002
Origen: Diputados Autor: Luis F. Zamora Rgimen de educacin sexual, anticoncepcin y legalizacin del aborto. Deroga el inc. 2. Creacin del Instituto Nacional de Planificacin Familiar, interrupcin voluntaria del embarazo, objecin de conciencia, modificacin del art. 85 del Cdigo Penal.

930-D-2000
Origen: Diputados Autor: Alfredo P. Bravo

Modifica el art. 85 del Cdigo Penal: El que causare la interrupcin voluntaria del embarazo, en violacin de las disposiciones legales que la regulan ser reprimido: 1. Con reclusin o prisin de tres a diez aos, si obrare sin consentimiento de la mujer. Esta pena podr elevarse hasta quince aos, si el hecho fuere seguido de la muerte de la mujer; 2. Con reclusin o prisin de uno a cuatro aos, si obrare con consentimiento de la mujer. El mximo de la pena se elevar a seis aos, si el hecho fuere seguido de la muerte de la mujer. Despenalizacin del aborto. Deroga el inc. 2. Rgimen de interrupcin voluntaria del embarazo por la mujer durante las primeras doce semanas de gravidez. Sustituye el art. 85: El que causare la interrupcin del embarazo, fuera de las circunstancias, plazos y condiciones establecidas en la ley de interrupcin voluntaria del embarazo, comete delito de aborto y ser reprimido con reclusin o prisin de uno a cuatro aos. Ley de Procreacin Responsable, creacin del Instituto Nacional de Panificacin Familiar. Interrupcin voluntaria del embarazo. Derogacin del art. 86 y modificacin de los arts. 85 y 88 del Cdigo Penal.

112-S-1997
Origen: Senadores Autor: Alberto Ramn Maglietti

5118-D-1994
Origen: Diputados Autor: Patricia Bulrrich

4322-D-1994
Origen: Diputados Autor: Alfredo P. Bravo

Modifica el artculo 85 del Cdigo Procesal: El que causare la interrupcin voluntaria del embarazo, en violacin de las disposiciones legales que la regulan, ser reprimido: 1 Con reclusin o prisin de tres a diez aos, si obrare sin consentimiento de la mujer. Esta pena podr elevarse hasta quince aos, si el hecho fuere seguido de la muerte de la mujer; 2 Con reclusin o prisin de uno a cuatro aos, si obrare con consentimiento de la mujer. El mximum de la pena se elevar a seis aos si el hecho fuere seguido de la muerte de la mujer. Ley de Educacin Sexual; Provisin gratuita de mtodos anticonceptivos; Despenalizacin del aborto y atencin gratuita por parte del Estado. Deroga el inc. 2.

4112-D-1993
Origen: Diputados Autor: Luis F. Zamora

274

Aborto: evolucin de las iniciativas parlamentarias

Artculo 86
Incurrirn en las penas establecidas en el artculo anterior y sufrirn, adems, inhabilitacin especial por doble tiempo que el de la condena, los mdicos, cirujanos, parteras o farmacuticos que abusaren de su ciencia o arte para causar el aborto o cooperaren a causarlo. El aborto practicado por un mdico diplomado con el consentimiento de la mujer encinta, no es punible: 1 Si se ha hecho con el fin de evitar un peligro para la vida o la salud de la madre y si este peligro no puede ser evitado por otros medios. 2 Si el embarazo proviene de una violacin o de un atentado al pudor cometido sobre una mujer idiota o demente. En este caso, el consentimiento de su representante legal deber ser requerido para el aborto.
PROYECTO SUMARIO / MODIFICACIN PROPUESTA Modifica el art. 86 en el sentido de aclarar cmo se tendrn por probados cada uno de los extremos establecidos en los incisos del referido artculo. Sustituye el art. 86 por el siguiente: Incurrirn en las penas establecidas en el artculo anterior y sufrirn, adems, inhabilitacin especial por doble tiempo que el de la condena, los mdicos, cirujanos, parteras o farmacuticos que abusaren de su ciencia o arte para causar el aborto o cooperaren a causarlo. El aborto practicado por un mdico diplomado con el consentimiento de la mujer encinta, no es punible: 1) Si se ha hecho con el fin de evitar un peligro a la vida o la salud de la madre y si ese peligro no pudiere ser evitado por otros medios. Para tener por acreditados estos extremos, ser suficiente el certificado autenticado de un mdico diplomado con ttulo de especialista otorgado por una entidad deontolgica legalmente habilitada. Cubierto este requisito, el mdico requerido para el aborto quedar sin ms autorizado a cumplir con el pedido de la mujer encinta, previo informarle la naturaleza y consecuencias del acto; 2) Si el embarazo proviene del delito tipificado por el art. 119, prr. 3. Para tener por acreditado este extremo ser suficiente la certificacin de la denuncia policial o judicial de la violacin formulada por la vctima o su representante legal. Cubierto este requisito, el mdico requerido para el aborto quedar sin ms autorizado a cumplir con el pedido de la mujer encinta, previo informarle la naturaleza y consecuencias del acto. En ningn caso podr procederse al aborto en embarazos de ms de doce semanas. En los supuestos de los incisos precedentes, si el mdico requerido perteneciera a un servicio de salud estatal, estar obligado a cumplir el pedido, salvo objecin de conciencia formalmente expresada. En cualquier caso, si la embarazada fuera menor de edad o incapaz, deber contarse con el consentimiento de su representante legal. Modificacin del art. 86 del Cdigo Penal, sobre despenalizacin parcial del aborto. (Reproduccin del Expediente 0112-S-08). Art. 86: Incurrirn en las penas establecidas en el artculo anterior y sufrirn, adems, inhabilitacin especial por doble tiempo que el de la condena, los mdicos, cirujanos, parteras o farmacuticos que abusaren de su ciencia o arte para causar el aborto o cooperen a causarlo. El aborto practicado por un mdico diplomado con el consentimiento de la mujer encinta, no es punible: 1. Si se ha hecho con el fin de evitar un peligro para la vida o la salud de la

4206-D-2011 (*)
Origen: Diputados Autor: Juan C. Vega

0072-S-2010 (*)
Origen: Senadores Autor: Adriana R. Bortolozzi de Bogado

Doctrina

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M. E. Rodrguez Peria - C. Kandus

Artculo 86
0072-S-2010 (*)
Origen: Senadores Autor: Adriana R. Bertolozzi de Bogado madre y si este peligro no puede ser evitado por otros medios; 2. Si el embarazo presenta un feto anenceflico o con cualquier otra anomala que implique la muerte extrauterina inmediata o inminente; 3. Si el embarazo proviene de una violacin. En el caso que se trate de una incapaz el consentimiento de su representante legal deber ser requerido para la interrupcin del embarazo. Despenalizacin del aborto. Modificacin del art. 86. Incorporacin del art. 86 bis. Art. 86. Incurrirn en las penas establecidas en el artculo anterior y sufrirn, adems, inhabilitacin especial por doble tiempo que el de la condena, los profesionales de la salud que abusaren de su ciencia o arte para causar el aborto o cooperaren a causarlo.El aborto practicado por un mdico diplomado con el consentimiento informado de la mujer encinta, no es punible: 1. Si se ha hecho con el fin de evitar un peligro para la vida o la salud fsica o psquica de la madre y si este peligro no puede ser evitado por otros medios; 2. Si el embarazo proviene de una violacin a la integridad sexual, siempre que mediare previa denuncia del hecho dentro la primera semana de producido, y su gestacin no supere las doce semanas. Si la mujer fuese menor o sus facultades mentales son disminuidas, el consentimiento de sus representantes legales deber ser requerido a tal efecto; 3. Si la causa del embarazo fuese producto o consecuencia del sometimiento de la mujer a alguno de los delitos previstos bajo el Art. 145 bis del Cdigo Penal; 4. Si se ha diagnosticado mdicamente la inviabilidad de vida extrauterina del feto. Cdigo Penal. Modificacin del art. 86, segundo prr. Modifica Art. 86 segundo parr.: El aborto practicado por un mdico diplomado, contando con los informes psicolgicos y sociales, con el consentimiento informado de la mujer encinta o de su representante legal en caso de incapacidad, no es punible: 1) Si se ha hecho con el fin de evitar un peligro para la vida o la salud de la madre que no pueda ser evitado por otros medios; 2) Si el embarazo proviene de un delito contra la integridad sexual, dentro de las doce semanas de gestacin, con los recaudos de los informes psicolgicos y sociales y el consentimiento informado de la gestante o de su representante legal, no requirindose intervencin judicial; 3) Si el embarazo es incompatible con la vida, debindose contar, adems del consentimiento informado, con el diagnstico prenatal, sin exigirse, al igual que en los dems casos, la intervencin judicial. La judicializacin slo corresponde en la decisin de practicar el aborto cuando haya diferencias de criterios o conflictos, pero no es necesaria la orden judicial para interrumpir un embarazo en tanto se cumplan los requisitos enumerados. Cdigo Penal. Modificacin del art. 86. Art. 86. Incurrirn en las penas establecidas en el artculo anterior y sufrirn, adems, inhabilitacin especial por doble tiempo que el de la condena, los mdicos, cirujanos, parteras o farmacuticos que abusaren de su ciencia o arte para causar el aborto o cooperaren a causarlo. El aborto practicado por un mdico diplomado con el consentimiento de la mujer encinta no es punible y no requiere autorizacin judicial previa cuando: 1. Se realiza para

2943-S-2010 (*)
Origen: Senadores Autor: Graciela Di Perna

588-S-2010 (*)
Origen: Senadores Autor: Adriana R. Bortolozzi de Bogado

397-S-2010 (*)
Origen: Senadores Autor: Elena M. Corregido, Jos C. Martnez, Mara R. Daz, Nanci Parrilli, Ana M. Corradi de Beltrn

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Aborto: evolucin de las iniciativas parlamentarias

Artculo 86
evitar un peligro para la salud o la vida de la mujer; 2. La mujer necesita recibir tratamiento mdico, y este estuviera contraindicado durante el embarazo; 3. El embarazo fuera consecuencia de una relacin sexual no consentida o de un atentado al pudor cometido sobre una mujer. El peligro para la salud o la vida de la mujer deber ser avalado por la opinin de un profesional matriculado de la salud, distinto del que practique o dirija la intervencin. En ningn caso se requerir la opinin de un Comit de tica. El concepto salud ser interpretado de manera integral como el estado completo de bienestar fsico, mental y social y no solamente la ausencia de enfermedad. Todo profesional tendr derecho a ejercer la opcin de objecin de conciencia, pero dicha objecin, que deber ser emitida por escrito, lo ser en carcter individual, y no institucional, por lo que las autoridades de las instituciones pblicas de salud debern garantizar los recursos fsicos y humanos para el ejercicio del derecho que esta ley confiere a las mujeres, en un plazo mximo de tres das; de no hacerlo se los considerar comprendidos dentro de las causales del art. 248 del Cdigo Penal. Modificacin del art. 86, sobre despenalizacin del aborto en caso de violacin o inviabilidad de vida extrauterina del feto. Modifica el art. 86 que queda redactado de la siguiente manera: Incurrirn en las penas establecidas en el artculo anterior y sufrirn adems, inhabilitacin especial por doble de tiempo que el de la condena, los mdicos, cirujanos, parteras, farmacuticos que abusaren de su ciencia o arte para causar el aborto o cooperaren a causarlo. El aborto practicado por un mdico diplomado, con consentimiento de la mujer embarazada, no es punible: 1. Si se ha hecho con el fin de evitar un peligro para la vida o la salud de la mujer y si este peligro no puede ser evitado por otros medios; 2. Si el embarazo proviene de la comisin de un delito contra la integridad sexual; 3.Si se ha diagnosticado mdicamente la inviabilidad de vida extrauterina del feto. Modificacin del Cdigo Penal: modificacin del inc. 2) e incorporacin del inc. 3) al art. 86 del Cdigo Penal, sobre aborto no punible en caso de embarazo como consecuencia de la comisin de un delito contra la integridad sexual; derogacin del art. 88 sobre penas para la mujer. Modifica el inc. 2) del art. 86 del Cdigo Penal: 2. Si el embarazo proviene de la comisin de un delito contra la integridad sexual. Incorpora al art. 86 del Cdigo Penal, como inc. 3), el siguiente texto: 3. Si es solicitado libremente por la mujer encinta, y se produce antes de cumplirse las doce semanas de gestacin. Interrupcin voluntaria del embarazo: rgimen. Alcances; derechos y obligaciones de los profesionales mdicos; consentimiento informado; mujer declarada incapaz en juicio: consentimiento informado del representante legal; prestaciones necesarias; objetores de conciencia; autoridad de aplicacin: Ministerio de Salud de la Nacin; servicio de consejera previo y posterior a la interrupcin voluntaria del embarazo; inimputabilidad; modificacin del art.85 y derogacin de los arts. 86 y 88 del Cdigo Penal. Deroga.

397-S-2010 (*)
Origen: Senadores Autor: Elena M. Corregido, Jos C. Martnez, Mara R. Daz, Nanci Parrilli, Ana M. Corradi de Beltrn

57-D-2010 (*)
Origen: Diputados Autor: Diana B. Conti

515-D-2010 (*)
Origen: Diputados Autor: Juliana Di Tullio

659-D-2010 (*)
Origen: Diputados Autor: Martn Sabatella

Doctrina

277

M. E. Rodrguez Peria - C. Kandus

Artculo 86
998-D-2010 (*)
Origen: Diputados Autor: Juliana Di Tullio Interrupcin voluntaria del embarazo. Alcances; mdicos y personal de salud que manifiesten objecin de conciencia para intervenir en los actos mdicos previstos en la presente norma; interrupcin del embarazo en menores de catorce aos: requerimiento de asentimiento de al menos uno de sus representantes legales; mujer declarada incapaz en juicio; derogacin del inc. 2) del art. 85 y arts. 86 y 88 del Cdigo Penal de la Nacin. Deroga. Cdigo Penal. Modificacin del art. 86, sobre aborto no punible. Modifica el art. 86 del Cdigo Penal: Incurrirn en las penas establecidas en el artculo anterior y sufrirn, adems, inhabilitacin especial por doble tiempo que el de la condena, los mdicos, cirujanos, parteras o farmacuticos que abusaren de su ciencia o arte para causar el aborto o cooperaren a causarlo. El aborto practicado por un mdico diplomado con el consentimiento de la mujer encinta, no es punible: 1 Si se ha hecho con el fin de evitar un peligro para la vida o la salud de la madre y si este peligro no puede ser evitado por otros medios; 2 Si el embarazo proviene de una violacin o de un atentado al pudor, previa denuncia policial o judicial. Cdigo Penal. Modificacin del art. 86, sobre aborto no punible y art. 72, sobre acciones de instancia privada. Modifica el art. 86 del Cdigo Penal: Incurrirn en las penas establecidas en el artculo anterior y sufrirn, adems, inhabilitacin especial por doble tiempo que el de la condena, los mdicos, cirujanos, parteras, farmacuticos que abusaren de su ciencia o arte para causar el aborto o cooperaren a causarlo. El aborto realizado por un mdico diplomado, con consentimiento expreso de la mujer embarazada, no es punible: 1. Si se ha hecho con el fin de evitar un peligro para la vida o la salud de la mujer y si este peligro no puede ser evitado por otros medios; 2. Si el embarazo fue causado por abuso sexual con acceso carnal; 3. Si se ha diagnosticado mdicamente que el embarazo presenta un feto anenceflico o su imposibilidad de vida fuera del tero. En el caso del inc. 2, si la mujer embarazada no hubiere instado la accin penal, deber procederse de acuerdo a lo prescripto por el artculo 72 inc. 1. Modificacin del artculo 86 del Cdigo Penal en relacin al delito de aborto.

7953-D-2010 (*)
Origen: Diputados Autor: Gustavo Cusinato

7054-D-2010 (*)
Origen: Diputados Autor: Gladys E. Gonzlez

0062-S-2009
Origen: Senadores Autor: Liliana T. Negre de Alonso

Modifica el artculo 86 del Cdigo Penal: Incurrirn en las penas establecidas en el artculo anterior y sufrirn, adems, inhabilitacin especial por doble tiempo que el de la condena, los mdicos, cirujanos, parteras o farmacuticos que abusaren de su ciencia o arte para causar el aborto o cooperaren a causarlo. El aborto practicado por un mdico diplomado con el consentimiento de la mujer encinta no es punible si se ha hecho con el fin de evitar un peligro para la vida o la salud de la madre y si este peligro no puede ser evitado por otros medios.

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Aborto: evolucin de las iniciativas parlamentarias

Artculo 86
Modificacin del art. 86 del Cdigo Penal, sobre aborto no punible. Modifica el art. 86: Incurrirn en las penas establecidas en el artculo anterior y sufrirn, adems, inhabilitacin especial por doble tiempo que el de la condena, los mdicos, cirujanos, parteras o farmacuticos que abusaren de su ciencia o arte para causar el aborto o cooperaren a causarlo. No se encuentra comprendido en el presente artculo el mdico diplomado que interviniendo para salvar la vida de la madre provocare de manera involuntaria e indirecta la muerte de la persona por nacer, si su intervencin se ha hecho con el fin de evitar un peligro grave para la vida de la madre que no poda ser evitado por otros medios. Modificacin del art. 86 del Cdigo Penal, sobre despenalizacin parcial del aborto. (Reproduccin del Expediente 0432-S-06). Art. 86: Incurrirn en las penas establecidas en el artculo anterior y sufrirn, adems, inhabilitacin especial por doble tiempo que el de la condena, los mdicos, cirujanos, parteras o farmacuticos que abusaren de su ciencia o arte para causar el aborto o cooperen a causarlo. El aborto practicado por un mdico diplomado con el consentimiento de la mujer encinta, no es punible: 1. Si se ha hecho con el fin de evitar un peligro para la vida o la salud de la madre y si este peligro no puede ser evitado por otros medios; 2. Si el embarazo presenta un feto anenceflico o con cualquier otra anomala que implique la muerte extrauterina inmediata o inminente; 3. Si el embarazo proviene de una violacin. En el caso que se trate de una incapaz el consentimiento de su representante legal deber ser requerido para la interrupcin del embarazo. Cdigo Penal: Modificacin del inc. 2) e incorporacin del inc.3) al art. 86 (aborto).

856-D-2009
Origen: Diputados Autor: Hugo R. Acua

112-S-2008
Origen: Senadores Autor: Adriana R. Bortolozzi de Bogado

4614-D-2008
Origen: Diputados Autor: Juliana Di Tullio

Modifica el inc. 2) del art. 86 del Cdigo Penal, que queda redactado de la siguiente forma: Si el embarazo proviene de la comisin de un delito contra la integridad sexual. Incorpora al art. 86 del Cdigo Penal, como inc. 3), el siguiente texto: 3. Si es solicitado libremente por la mujer encinta, y se produce antes de cumplirse las doce semanas de gestacin. Modificacin del Cdigo Penal: Sustitucin de los incs. 1 y 2 e incorporacin del inc. 3 al art. 86, aborto no punible.

5212-D-2008
Origen: Diputados Autores: Nora N. Csar, Juliana Di Tullio y Juan H. Sylvestre Begnis

Sustituye los incs. 1 y 2 del art. 86 del Cdigo Penal, por los siguientes: Inc. 1 Si se ha realizado con el fin de evitar un peligro para la salud o la vida de la madre. El peligro, generado o agravado por el embarazo, debe ser inevitable por otros medios cientficamente reconocidos; Inc. 2 Si la gestacin fuere consecuencia de una relacin sexual no consentida. En el caso de las menores e incapaces, el consentimiento de su representante legal deber ser requerido para realizar el aborto. Agrega como inc. 3 del art. 86 del Cdigo Penal, el siguiente: Inc. 3 Si un tratamiento mdico fuera necesario e irreemplazable y tuviera contraindicaciones en caso de mujeres embarazadas.

Doctrina

279

M. E. Rodrguez Peria - C. Kandus

Artculo 86
Cdigo Penal: Modificacin del art. 86, aborto no punible. Art. 86: Incurrirn en las penas establecidas en el artculo anterior y sufrirn adems, inhabilitacin especial por doble de tiempo que el de la condena, los mdicos, cirujanos, parteras, farmacuticos que abusaren de su ciencia o arte para causar el aborto o cooperaren a causarlo. El aborto practicado por un mdico diplomado, con consentimiento de la mujer embarazada, no es punible: 1. Si se ha hecho con el fin de evitar un peligro para la vida o la salud de la mujer y si este peligro no puede ser evitado por otros medios; 2. Si el embarazo proviene de la comisin de un delito contra la integridad sexual; 3. Si se ha diagnosticado mdicamente la inviabilidad de vida extrauterina del feto. Aborto: derecho de toda mujer a la interrupcin voluntaria del embarazo durante las primeras doce semanas de gestacin en cualquier establecimiento del sistema de salud, derogacin del inc.2) del art. 85 y de los arts. 86 y 88 del Cdigo Penal.

5223-D-2008
Origen: Diputados Autor: Vilma L. Ibarra

2700-D-2008
Origen: Diputados Autores: Silvia Augsburger; Delia B. Bisutti; Claudia F. Gil Lozano; Margarita B. Beveraggi; Marcela V. Rodrguez; Claudio Lozano; Vernica C. Benas; Paula C. Merchan; Victoria A. Donda Prez; Silvana M. Giudici; Mara J. Areta; Leonardo A. Gorbacz; Fabin F. Peralta; Nlida Belous; Laura J. Sesma; Juliana Di Tullio; Miguel . Barrios; Lisandro A. Viale

Derogado.

761-D-2008
Origen: Diputados Autor: Vilma L. Ibarra

Interrupcin voluntaria del embarazo: casos contemplados, en ningn caso ser punible la mujer que interrumpa su embarazo; modificacin del art. 85 (pena para quien causare la interrupcin sin autorizacin de la mujer) y derogacin de los arts. 86 y 88 del Cdigo Penal. Derogado. Cdigo Penal: Modificacin del art. 86, aborto no punible.

247-D-2008
Origen: Diputados Autor: Diana B. Conti

Art. 86: Incurrirn en las penas establecidas en el artculo anterior y sufrirn adems, inhabilitacin especial por doble de tiempo que el de la condena, los mdicos, cirujanos, parteras, farmacuticos que abusaren de su ciencia o arte para causar el aborto o cooperaren a causarlo. El aborto practicado por un mdico diplomado, con consentimiento de la mujer embarazada, no es punible:

280

Aborto: evolucin de las iniciativas parlamentarias

Artculo 86
247-D-2008
Origen: Diputados Autor: Diana B. Conti 1. Si se ha hecho con el fin de evitar un peligro para la vida o la salud de la mujer y si este peligro no puede ser evitado por otros medios; 2. Si el embarazo proviene de la comisin de un delito contra la integridad sexual; 3. Si se ha diagnosticado mdicamente la inviabilidad de vida extrauterina del feto.

5077-D-2007
Origen: Diputados Autor: Rodolfo Roquel

Cdigo Penal: Derogacin del inc. 2) del art. 86 (aborto en caso de violacin a una mujer idiota o demente).

Deroga el inc. 2 del art. 86 del Cdigo Penal. Si los familiares o representantes legales de la madre manifestaran su voluntad de entregar al nio en adopcin, antes o despus del nacimiento, sta ser resuelta por el juez en forma sumaria. Cdigo Penal: Modificacin.

3088-D-2007
Origen: Diputados Autores: Eusebia A. Jerez y Hugo R. Acua

Art. 86: Incurrirn en las penas establecidas en el artculo anterior y sufrirn, adems, inhabilitacin especial por doble tiempo que el de la condena, los mdicos, cirujanos, parteras o farmacuticos que abusaren de su ciencia o arte para causar el aborto o cooperaren a causarlo. No se encuentra comprendido en el presente artculo el mdico diplomado que interviniendo para salvar la vida de la madre provocare de manera involuntaria e indirecta la muerte de la persona por nacer, si su intervencin se ha hecho con el fin de evitar un peligro grave para la vida de la madre que no poda ser evitado por otros medios. En los casos contemplados en el segundo prr. del art. 86 del Cdigo Penal, el mdico deber contar con el consentimiento informado de la mujer sobre los riesgos que trae aparejado, para ella y la persona por nacer, la accin teraputica a realizar.

Modifica art. 86 y deroga art. 88 del Cdigo Penal.

0038-S-2006
Origen: Senadores Autor: Rubn H. Giustiniani

Doctrina

Modifica el art. 86: Incurrirn en las penas establecidas en el artculo anterior y sufrirn, adems, inhabilitacin especial por doble tiempo que el de la condena, los mdicos, cirujanos, parteras o farmacuticos que abusaren de su ciencia o arte para causar el aborto o cooperaren a causarlo. El aborto practicado por un mdico diplomado, con consentimiento de la mujer embarazada, no es punible: 1. Si se hace con el fin de evitar un peligro para la salud de la mujer; 2. Si el embarazo proviene de alguna de las circunstancias previstas en los arts. 119 y 120 del Cdigo Penal; 3. Si se ha certificado por diagnstico mdico la inviabilidad de vida extrauterina del feto.

281

M. E. Rodrguez Peria - C. Kandus

Artculo 86
Modifica art. 86 del Cdigo Penal. Reforma el art. 86 del Cdigo Penal: Incurrirn en las penas establecidas en el artculo anterior y sufrirn, adems, inhabilitacin especial por doble tiempo que el de la condena, los mdicos, cirujanos, parteras o farmacuticos que abusaren de su ciencia o arte para causar el aborto o cooperen a causarlo. El aborto practicado por un mdico diplomado con el consentimiento de la mujer encinta, no es punible: 1.Si se ha hecho con el fin de evitar un peligro para la vida o la salud de la madre y si este peligro no puede ser evitado por otros medios. 2.Si el embarazo presenta un feto anenceflico o con cualquier otra anomala que implique la muerte extrauterina inmediata o inminente. 3.Si el embarazo proviene de una violacin. En el caso que se trate de una incapaz el consentimiento de su representante legal deber ser requerido para la interrupcin del embarazo. Despenalizacin del aborto en casos de peligro para la vida de la madre, embarazo proveniente de la violacin a la integridad sexual e inviabilidad de vida extrauterina del feto. Sustityese el art. 86 del Cdigo Penal por el siguiente: Incurrirn en las penas establecidas en el artculo anterior y sufrirn, adems, inhabilitacin especial por doble tiempo que el de la condena, los profesionales de la salud que abusaren de su ciencia o arte para causar el aborto o cooperaren a causarlo. El aborto practicado por un mdico diplomado con el consentimiento informado de la mujer encinta, no es punible: 1. Si se ha hecho con el fin de evitar un peligro para la vida o la salud fsica o psquica de la madre y si este peligro no puede ser evitado por otros medios; 2. Si el embarazo proviene de una violacin a la integridad sexual, siempre que mediare previa denuncia del hecho dentro la primera semana de producido, y su gestacin no supere las doce semanas. Si la mujer fuese menor o sus facultades mentales son disminuidas, el consentimiento de sus representantes legales deber ser requerido a tal efecto; 3. Si se ha diagnosticado mdicamente la inviabilidad de vida extrauterina del feto. Modifica inc. 2 del art. 86 del Cdigo Penal.

0432-S-2006
Origen: Senadores Autor: Adriana R. Bortolozzi de Bogado

0580-S-2006
Origen: Senadores Autor: Silvia E. Giusti

2696-S-2006
Origen: Senadores Autor: Adriana R. Bortolozzi de Bogado

Modifica el inc. 2 del art. 86 del siguiente modo: Inc. 2: Si el embarazo proviene de una violacin, o de un atentado al pudor cometido sobre una mujer idiota o demente. En este caso, el consentimiento de su representante legal deber ser requerido para el aborto. En los casos de los incs. 1 y 2 bastar el consentimiento informado de la paciente o de sus representantes y el criterio mdico no siendo necesaria la autorizacin judicial, excepto a pedido de parte interesada. Interrupcin voluntaria del embarazo. Modifica art. 85, deroga arts.86 y 88 del Cdigo Penal. Deroga art. 86.

2950-S-2006
Origen: Senadores Autor: Vilma L. Ibarra

282

Aborto: evolucin de las iniciativas parlamentarias

Artculo 86
Modifica inc. 2 del art. 86 del Cdigo Penal. Modifica el art. 86 del Cdigo Penal, inc. 2: Inc. 2: Si el embarazo proviene de una violacin sobre una mujer idiota o demente, el consentimiento de su representante legal deber ser requerido para el aborto no siendo necesaria intervencin judicial. Inc.3: cuando por cualquier situacin no prevista en la presente ley debiera solicitarse autorizacin judicial, los procedimientos revestirn carcter sumarsimo atendiendo expresamente evitar dilaciones cuyas consecuencias impidan dar cumplimiento a lo establecido en el inciso anterior. Derecho de las mujeres a la interrupcin de su embarazo en estado de riesgo reproductivo. Inclusin de estas prcticas en el Programa Mdico Obligatorio; derogacin de los arts. 86 y 88 del Cdigo Penal. Deroga. Ley nacional de asistencia del aborto no punible: objetivos, modificacin a los incs. 1) y 2) del art. 86 del Cdigo Penal, prohibicin de difundir informacin sobre los sujetos comprendidos en el presente rgimen. Incorpora al art. 86, inc. 1 del Cdigo Penal: El peligro para la vida o la salud de la mujer embarazada, debe ser diagnosticado

3220-S-2006
Origen: Senadores Autor: Amanda M. Isidori

5225-D-2006
Origen: Diputados Autor: Juan E. Acua Kunz

5453-D-2006
Origen: Diputados Autor: Silvia Augsburger

por el/la mdico/a tratante o por los/as profesionales de la salud que correspondan acorde a la situacin clnica de la mujer. Incluye los casos de inviabilidad extrauterina del feto. Se deber requerir el consentimiento informado de la mujer. Introduce al art. 86, inc. 2 del Cdigo Penal: Si el embarazo proviene de una violacin, el/la mdico/a tratante deber requerir el consentimiento informado de la mujer y una declaracin jurada de la vctima de que ha sido violada. Cuando una mujer idiota o demente hubiere quedado embarazada y su representante legal solicitare el aborto, el/la mdico/a tratante deber requerir del representante legal declaracin jurada de que el embarazo es producto de una violacin y el consentimiento informado. Si es el progenitor slo requiere consentimiento informado. Modificacin del art. 86 del Cdigo Penal (aborto, profesionales implicados). (Reproduccin del Expediente 1478-D-03).

65-D-2005
Origen: Diputados Autor: Margarita R. Stolbizer

Art. 86: Incurrirn en las penas establecidas en el artculo anterior y sufrirn, adems, inhabilitacin especial por doble tiempo que el de la condena, los mdicos, cirujanos, parteras o farmacuticos que abusaren de su ciencia o arte para causar el aborto o cooperaren a causarlo. El aborto practicado por un mdico diplomado con el consentimiento de la mujer encinta, no es punible: 1. Si se ha hecho con el fin de evitar un peligro para la vida o la salud de la mujer y si este peligro no puede ser evitado por otros medios; 2. Si el embarazo proviene de una violacin. Doctrina Derogacin del inc, 2) del art, 85, los arts. 86 y 88 del Cdigo Penal. Deroga.

491-D-2005
Origen: Diputados Autor: Luis F. Zamora

283

M. E. Rodrguez Peria - C. Kandus

Artculo 86
Modificacin del art. 86 del Cdigo Penal, sobre despenalizacin del aborto para casos especficos. Derogacin del art.88. Art. 86: Incurrirn en las penas establecidas en el artculo anterior y sufrirn adems, inhabilitacin especial por doble tiempo que el de la condena, los mdicos, cirujanos, parteras o farmacuticos que abusaren de su ciencia o arte para causar el aborto o cooperaren a causarlo. El aborto practicado por un mdico diplomado, con consentimiento de la mujer embarazada, no es punible: 1. Si se hace con el fin de evitar un peligro para la salud de la mujer; 2. Si el embarazo proviene de alguna de las circunstancias previstas en los arts. 119 y 120 del Cdigo Penal; 3. Si se ha certificado por diagnstico mdico la inviabilidad de vida extrauterina del feto; 4. Si la mujer alega circunstancias graves derivadas de las condiciones socioeconmicas, que a su criterio le impiden continuar con el embarazo en curso. Incorporacion del punto 2 (no es punible el aborto practicado por mdico diplomado con el consentimiento de la mujer encinta en caso de feto anenceflico o cualquier otra anomala que implique la muerte extrauterina inmediata o inminente). (Reproduccin del Expediente 2787-D-03).

588-D-2005
Origen: Diputados Autor: Mara E. Barbagelata

1056-D-2005
Origen: Diputados Autor: Adriana R. Bortolozzi de Bogado

Modifica el art. 86: Incurrirn en las penas establecidas en el artculo anterior y sufrirn, adems, inhabilitacin especial por doble tiempo que el de la condena, los mdicos, cirujanos, parteras o farmacuticos que abusaren de su ciencia o arte para causar el aborto o cooperen a causarlo. El aborto practicado por un mdico diplomado con el consentimiento de la mujer encinta, no es punible. 1. Si se ha hecho con el fin de evitar un peligro para la vida o la salud de la madre y si este peligro no puede ser evitado por otros medios; 2. Si el embarazo presenta un feto anenceflico o con cualquier otra anomala que implique la muerte extrauterina inmediata o inminente; 3. Si el embarazo proviene de una violacin. En el caso de que se trate de una incapaz el consentimiento de su representante legal deber ser requerido para la interrupcin del embarazo. Modificacin del art. 86 del Cdigo Penal; incorporacin del inc. 3) sobre aborto en casos de embarazo con diagnstico de anencefalia fetal. Incorpora un inc. 3 al art. 86 que queda redactado: y en los casos de embarazo con diagnstico de anencefalia fetal. Modificacin sobre punibilidad para la prctica del aborto: modificacin del art. 86 (aborto en caso de violacin o de inviabilidad del feto), derogacin del art. 88 (penas), incorporacin de inc. 3 al art. 85.

1131-D-2005
Origen: Diputados Autor: Margarita R. Stolbizer

6869-D-2005
Origen: Diputados Autor: Juliana I. Marino

Modifica el art. 86 por el siguiente: El aborto practicado por un mdico diplomado con el consentimiento de la mujer encinta, no es punible: 1. Si se ha hecho con el fin de evitar un peligro para la vida o la salud fsica o psquica de la mujer y este peligro no puede ser evitado por otros medios; 2. Si el embarazo proviene de una violacin; 3. Cuando exista diagnstico mdico que certifique la inviabilidad extrauterina del feto. En caso de tratarse de menores o de mujeres incapaces, ser requerido el consentimiento de sus representantes legales.

284

Aborto: evolucin de las iniciativas parlamentarias

Artculo 86
Modifica art. 86 e incorpora art. 86 bis al Cdigo Penal. Sustituye el art. 86 del Cdigo Penal: Incurrirn en las penas establecidas en el artculo anterior y sufrirn, adems, inhabilitacin especial por doble tiempo que el de la condena, los mdicos, cirujanos, parteras o farmacuticos que abusaren de su ciencia o arte para causar el aborto o cooperaren a causarlo. El aborto practicado por un mdico diplomado con el consentimiento de la mujer encinta, no es punible: 1. Si se ha hecho con el fin de evitar un peligro para la vida o la salud de la madre y si este peligro no puede ser evitado por otros medios; 2. Si el embarazo proviene de una violacin, denunciada dentro de las cuarenta y ocho horas de producido el hecho; y su gestacin no supere las doce semanas. Si la mujer fuese menor o sus facultades mentales son disminuidas, el consentimiento de su representantes legales deber ser requerido a tal efecto. Para todo ello ser requisito una autorizacin judicial que atienda a los requisitos temporales de la solicitud. Tal decisin slo debe limitarse a contemplar pericias legales y circunstancias del hecho. Modifica el art. 86 del Cdigo Penal. Modifica el art. 86 del Cdigo Penal: Incurrirn en las penas establecidas en el artculo anterior y sufrirn adems, inhabilitacin especial por doble de tiempo que el de la condena, los mdicos, cirujanos, parteras, farmacuticos que abusaren de su ciencia o arte para causar el aborto o cooperaren a causarlo. El aborto practicado por un mdico diplomado, con consentimiento de la mujer embarazada, no es punible: 1. Si se ha hecho con el fin de evitar un peligro para la vida o la salud de la mujer y si este peligro no puede ser evitado por otros medios; 2. Si el embarazo proviene de la comisin de un delito contra la integridad sexual; 3. Si se ha diagnosticado mdicamente la inviabilidad de vida extrauterina del feto. Modifica art. 86 y deroga art. 88 del Cdigo Penal. Modifica el art. 86 del Cdigo Penal: Incurrirn en las penas establecidas en el artculo anterior y sufrirn adems, inhabilitacin especial por doble tiempo que el de la condena, los mdicos, cirujanos, parteras o farmacuticos que abusaren de su ciencia o arte para causar el aborto o cooperaren a causarlo. El aborto practicado por un mdico diplomado, con consentimiento de la mujer embarazada, no es punible: 1. Si se hace con el fin de evitar un peligro para la salud de la mujer; 2. Si el embarazo proviene de alguna de las circunstancias previstas en los arts. 119 y 120 del Cdigo Penal; 3. Si se ha certificado por diagnstico mdico la inviabilidad de vida extrauterina del feto. Modificacin del art. 86 (incorporacin de los puntos 2 y 4 - peligro para la salud fsica o psquica de la mujer e inviabilidad de vida extrauterina del feto) y derogacin del art. 88; incorporacin de inc. 3 al art. 85 (inhabilitacin de mdicos, cirujanos, parteras o farmacuticos). Modifcase el art. 86 por el siguiente. El aborto practicado por un mdico diplomado con el consentimiento de la mujer encinta no es punible: 1. Si se ha hecho con el fin de evitar un peligro para la vida de la mujer y este peligro no puede ser evitado por otros medios; 2. Si se ha hecho con el fin de evitar un peligro para la salud Doctrina

2023-S-2004
Origen: Senadores Autor: Silvia E. Giusti

2473-S-2004
Origen: Senadores Autor: Vilma L. Ibarra - Diana B. Conti

2903-S-2004
Origen: Senadores Autor: Rubn H. Giustiniani

5827-D-2004
Origen: Diputados Autor: Juliana I. Marino

285

M. E. Rodrguez Peria - C. Kandus

Artculo 86
5827-D-2004
Origen: Diputados Autor: Juliana I. Marino fsica o psquica de la mujer y este peligro no puede ser evitado por otros medios; 3. Si el embarazo proviene de una violacin; 4. Cuando exista diagnstico mdico que certifique la inviabilidad extrauterina del feto. En caso de tratarse de menores o de mujeres incapaces, ser requerido el consentimiento de sus representantes legales. Modificacin del art. 86 (incorporacin del punto 3 - inviabilidad de vida extrauterina del feto) y derogacin del art. 88; servicios a brindar por los centros de salud en caso de abortos no punibles; consentimiento de la mujer; supervisin y control de las condiciones obsttricas mnimas de los servicios de salud.

5987-D-2004
Origen: Diputados Autor: Mara E. Barbagelata

Modifica el art. 86 por el siguiente: Incurrirn en las penas establecidas en el artculo anterior y sufrirn adems inhabilitacin especial por doble tiempo que el de la condena los mdicos, cirujanos, parteras o farmacuticos que abusaren de su ciencia o arte para causar el aborto o cooperaren a causarlo. El aborto practicado por un mdico diplomado, con consentimiento de la mujer embarazada, no es punible: 1. Si se hace con el fin de evitar un peligro para la salud de la mujer; 2. Si el embarazo proviene de alguna de las circunstancias previstas en los arts. 119 y 120 del Cdigo Penal; 3. Si se ha certificado por diagnstico mdico la inviabilidad de vida extrauterina del feto. Incorporacin del punto 2 (no es punible el aborto practicado por mdico diplomado con el consentimiento de la mujer encinta en caso de feto anenceflico o cualquier otra anomala que implique la muerte extrauterina inmediata o inminente). Modifica el art. 86 del Cdigo Penal: Incurrirn en las penas establecidas en el artculo anterior y sufrirn, adems, inhabilitacin especial por doble tiempo que el de la condena, los mdicos, cirujanos, parteras o farmacuticos que abusaren de su ciencia o arte para causar el aborto o cooperen a causarlo. El aborto practicado por un mdico diplomado con el consentimiento de la mujer encinta, no es punible. 1. Si se ha hecho con el fin de evitar un peligro para la vida o la salud de la madre y si este peligro no puede ser evitado por otros medios; 2. Si el embarazo presenta un feto anenceflico o con cualquier otra anomala que implique la muerte extrauterina inmediata o inminente; 3. Si el embarazo proviene de una violacin. En el caso de que se trate de una incapaz el consentimiento de su representante legal deber ser requerido para la interrupcin del embarazo. Rgimen de interrupcin voluntaria del embarazo; Modificacin del Cdigo Penal en lo relacionado al delito del aborto.

2787-D-2003
Origen: Diputados Autor: Adriana R. Bortolozzi de Bogado

5950-D-2003
Origen: Diputados Autor: Mara J. Lubertino Beltrn

Modifica el art. 86: Incurrirn en la pena de tres a diez aos de prisin y sufrirn, adems, inhabilitacin especial por doble tiempo que el de la condena, los/as mdicos/as, cirujanos/as y/o parteros/ as que abusaren de su ciencia o arte para causar el aborto o cooperaren a causarlo cuando no mediare el consentimiento de la mujer. Esta pena podr elevarse hasta quince aos, si el hecho fuere seguido de la muerte de la mujer.

286

Aborto: evolucin de las iniciativas parlamentarias

Artculo 86
Rgimen de despenalizacin del aborto; modificacin del Cdigo Penal. Modificacin del art. 86 del Cdigo Penal (condena a mdicos, cirujanos, parteras o farmacuticos que abusaren de su ciencia o arte para causar el aborto o cooperaren a causarlo; casos de no punibilidad del aborto practicado por un mdico diplomado, con consentimiento de la mujer embarazada); derogacin del art. 88 del Cdigo Penal.

7197-D-2002
Origen: Diputados Autor: Rubn H. Giustiniani

Modifica el art. 86: Incurrirn en las penas establecidas en el artculo anterior y sufrirn adems, inhabilitacin especial por doble tiempo que el de la condena, los mdicos, cirujanos, parteras o farmacuticos que abusaren de su ciencia o arte para causar el aborto o cooperaren a causarlo. El aborto practicado por un mdico diplomado, con consentimiento de la mujer embarazada, no es punible: 1. Cuando existe un riesgo grave de salud fsica o psquica para la mujer; 2. Si el embarazo proviene de una violacin o estupro. El aborto se realizar previo consentimiento por escrito de los padres, tutor o curador, cuando la mujer sea menor de edad; 3. Cuando el diagnstico mdico certifique la inviabilidad de vida extrauterina del feto. Rgimen de educacin sexual, anticoncepcin y legalizacin del aborto. Deroga. Derecho a ejercer el derecho a optar si contina con el embarazo de un feto anenceflico una vez establecido el diagnstico, acreditacin del diagnstico, exencin de responsabilidad civil y/o administrativa para cualquier profesional que haya obrado acorde a esta ley, incorporacin de un nuevo inciso al art. 86 del Cdigo Penal. Incorpora al art. 86 del Cdigo Penal de la Nacin un nuevo inciso con el siguiente texto: 3) Si el embarazo es de un feto anenceflico debidamente acreditado y quien lo cursa ha optado por la interrupcin del mismo. Incorporacin del inc. 3 al art. 86 (casos de embarazo con diagnstico de anencefalia fetal). Incorpora al art. 86 del Cdigo Penal argentino, el inciso 3, que quedar redactado de la siguiente forma: y en los casos de embarazo con diagnstico de anencefalia fetal. Modificacin al art. 86 (aborto, penalizacin para los profesionales implicados). (Reproducido por expediente 1478-D-03).

7750-D-2002
Origen: Diputados Autor: Luis F. Zamora

5593-D-2001
Origen: Diputados Autor: Enrique G. Cardesa

6784-D-2001
Origen: Diputados Autor: Liliana Lissi

7348-D-2001
Origen: Diputados Autor: Margarita R. Stolbizer

Modifica el art. 86: Incurrirn en las penas establecidas en el artculo anterior y sufrirn, adems, inhabilitacin especial por doble tiempo que el de la condena, los mdicos, cirujanos, parteras o farmacuticos que abusaren de su ciencia o arte para causar el aborto o cooperaren a causarlo. El aborto practicado por un mdico diplomado con el consentimiento de la mujer encinta, no es punible: 1. Si se ha hecho con el fin de evitar un peligro para la vida o la salud de la mujer y si este peligro no puede ser evitado por otros medios; 2. Si el embarazo proviene de una violacin.

Doctrina

287

M. E. Rodrguez Peria - C. Kandus

Artculo 86
930-D-2000
Origen: Diputados Autor: Alfredo P. Bravo Creacin del Instituto Nacional de Planificacin Familiar, interrupcin voluntaria del embarazo, objecin de conciencia, modificacin del art. 85 del Cdigo Penal. Deroga. Despenalizacin del aborto. Deroga el inciso segundo. Modificacin del Cdigo Penal. Delito de aborto. Modifica el art. 86 del Cdigo Penal: Incurrirn en las penas establecidas en el artculo anterior y sufrirn inhabilitacin especial por el mismo tiempo de la condena, los mdicos, cirujanos, parteras, o farmacuticos que abusaren de su ciencia o arte para causar un aborto o cooperasen a causarlo. El aborto practicado por un mdico en un hospital, centro o consultorio, pblico o privado, con el consentimiento de la mujer encinta no es punible: 1. Si se ha hecho con el fin de evitar un peligro para la vida o salud fsica o psquica de la madre y si este peligro no puede ser evitado por otro medio; 2. Cuando se presume que el feto nacer con graves taras fsicas o psquicas, expresado mediante dictamen mdico emitido por especiallistas del centro o establecimiento sanitario donde se lleve a cabo esta prctica; 3. Si el embarazo proviene de una violacin o de un atentado al pudor; 4. Si el embarazo proviene de una violacin o de un atentado al pudor, sobre una mujer idiota o demente. En este caso el consentimiento de su representante legal deber ser requerido para el aborto. Rgimen de interrupcin voluntaria del embarazo por la mujer durante las primeras doce semanas de gravidez.

112-S-1997
Origen: Senadores Autor: Alberto R. Maglietti

4063-D-1995
Origen: Diputados Autor: Miguel . Bonino

5118-D-1994
Origen: Diputados Autor: Patricia Bulrrich

Sustituye el art. 86: ser reprimido con reclusin o prisin de tres a diez aos el que causare la interrupcin del embarazo sin el consentimiento de la mujer. Se considera no prestado el consentimiento cuando este haya sido obtenido mediante violencia, amenazas o engao. Esta pena podr elevarse hasta quince aos, si el hecho fuere seguido de la muerte de la mujer. Ley de Procreacin Responsable, creacin del Instituto Nacional de Panificacin Familiar. Interrupcin voluntaria del embarazo. Derogacin del art. 86 y modificacin de los arts. 85 y 88 del Cdigo Penal. Deroga. Ley de Educacin Sexual. Provisin gratuita de mtodos anticonceptivos. Despenalizacin del aborto y atencin gratuita por parte del Estado. Deroga.

4322-D-1994
Origen: Diputados Autor: Alfredo P. Bravo

4112-D-1993
Origen: Diputados Autor: Luis F. Zamora

288

Aborto: evolucin de las iniciativas parlamentarias

Artculo 86
124-D-1993
Origen: Diputados Autor: Fernando J. Lpez de Zavala Modificacin del art. 86, eliminando los incs. 1) y 2) que lo contemplan. (Reproduccin del Expediente 1196-D-90). Art. 86: Incurrirn en las penas establecidas en el artculo anterior y sufrirn, adems, inhabilitacin especial por doble tiempo que el de la condena, los mdicos, cirujanos, parteras o farmacuticos que abusaran de su ciencia o arte para causar el aborto o cooperasen a causarlo. Sustitucin del inc. 2) del art. 86 (impunibilidad del aborto por embarazo causado por violacin cuando la vctima fuese menor de edad). Sustituye el inc. 2 por el siguiente: Si el embarazo proviene de una violacin por la cual la accin penal haya sido iniciada. Cuando la vctima de la violacin fuere una menor o una mujer idiota o demente, ser necesario el consentimiento de su representante legal. Proteccin de la persona por nacer. Penalizacin del aborto en todos los casos (reproduccin del Expediente 0505-D-89). Dergase el segundo prr. del art. 86 y sus dos incisos. Sustityese el art. 29 e incorpranse los arts. 29 bis, 88 bis y 88 ter. Suprmase el segundo prrafo del art. 86 del Cdigo Penal y sus dos incisos. Modifica arts. 86 y 88 (impunibilidad del aborto si el embarazo proviene de una violacin y se hubiere efectuado la correspondiente denuncia). (Reproduccin del Expediente 0480-D-89). Sustituye el inc. 2 por el siguiente: Si el embarazo es consecuencia de una violacin o de un atentado al pudor y se hubiera realizado la correspondiente denuncia. Cuando la vctima fuera una mujer idiota o demente, ser necesario el consentimiento de su representante legal. Modifcase el art. 86, eliminando los incs. 1) y 2) que lo contemplan. Art. 86: Incurrirn en las penas establecidas en el artculo anterior y sufrirn, adems, inhabilitacin especial por doble tiempo que el de la condena, los mdicos, cirujanos, parteras o farmacuticos que abusaran de su ciencia o arte para causar el aborto o cooperasen a causarlo. Modificacin del art. 86. (Reproduce el expediente 0114-D-88).

241-D-1991
Origen: Diputados Autor: Lorenzo J. Cortese

264-D-1991
Origen: Diputados Autor: Eduardo A. Gonzlez

752-D-1991
Origen: Diputados Autor: Mara F. Gmez Miranda

1196-D-1990
Origen: Diputados Autor: Fernando J. Lpez de Zavala

114-D-1990
Origen: Diputados Autor: lvaro C. Alsogaray Art. 86: Incurrirn en las penas establecidas en el artculo anterior y sufrirn, adems, inhabilitacin especial por doble tiempo que el de la condena, los mdicos, cirujanos, parteras o farmacuticos que abusaran de su ciencia o arte para causar el aborto o cooperasen a causarlo. Ttulo: Proteccin de la persona por nacer; modificacin del Cdigo Penal; penalizacin del aborto en todos los casos. Suprime el 2 prr. y los dos incs.

505-D-1989
Origen: Diputados Autor: Eduardo A. Gonzlez

Doctrina

289

M. E. Rodrguez Peria - C. Kandus

Artculo 86
486-D-1989
Origen: Diputados Autor: Lorenzo J. Cortese Sustitucin inc. 2 art.86. No ser punible el aborto si el embarazo proviene de una violacin y la vctima fuese una menor de edad. Sustituye el inc. 2 por el siguiente: Si el embarazo proviene de una violacin por la cual la accin penal haya sido iniciada. Cuando la vctima de la violacin fuere una menor o una mujer idiota o demente, ser necesario el consentimiento de su representante legal. Modifica arts. 86 y 88. Impunibilidad del aborto si el embarazo proviene de una violacin y se hubiere efectuado la correspondiente denuncia. Sustituye el inc. 2 por el siguiente: Si el embarazo es consecuencia de una violacin o de un atentado al pudor y se hubiera realizado la correspondiente denuncia. Cuando la vctima fuera una mujer idiota o demente, ser necesario el consentimiento de su representante legal. Sustituye el art. 86 del Cdigo Penal. Art. 86: Incurrirn en las penas establecidas en el artculo anterior y sufrirn, adems, inhabilitacin especial por doble tiempo que el de la condena, los mdicos, cirujanos, parteras o farmacuticos que abusaran de su ciencia o arte para causar el aborto o cooperasen a causarlo.

480-D-1989
Origen: Diputados Autor: Mara F. Gmez Miranda

3035-D-1986
Origen: Diputados Autor: Mara J. Alsogaray

Artculo 87
Ser reprimido con prisin de seis meses a dos aos, el que con violencia causare un aborto sin haber tenido el propsito de causarlo, si el estado de embarazo de la paciente fuere notorio o le constare.
PROYECTO SUMARIO / MODIFICACIN PROPUESTA Cdigo Penal: Sustitucin del art. 87 (penas de prisin para profesionales intervinientes en abortos); incorporacin del captulo II bis De las lesiones al feto, incorporacin de los arts. 94 bis y 94 ter. Art. 87: Ser reprimido con prisin de tres meses a dos aos, e inhabilitacin especial, en su caso, de uno a cuatro aos, el que por imprudencia, negligencia, impericia en su arte o profesin o inobservancia de los reglamentos o de los deberes a su cargo causare un aborto. La mujer embarazada no ser penada a tenor de este precepto. Modificacin del art. 87 (penas para el que causare un aborto).

2468-D-2008
Origen: Diputados Autor: Mara A. Carmona

572-D-1999
Origen: Diputados Autor: Ricardo C. Quintela

Reforma el art. 87 del Cdigo Penal: Ser reprimido con prisin de seis meses a tres aos, el que con violencia causare un aborto sin haber tenido el propsito de causarlo, si el embarazo de la mujer fuere notorio o le constare al autor. Si el aborto se causare por imprudencia, negligencia, impericia en el arte o profesin o inobserrvancia de los deberes a cargo del autor, la pena ser de prisin de un mes a dos aos e inhabilitacin especial, en su caso, por uno a seis aos, aun cuando el estado de embarazo de la mujer no fuere notorio o le constare.

290

Aborto: evolucin de las iniciativas parlamentarias

Artculo 87
Modificacin del art. 87 e incorporacin del art. 87 bis.

2335-D-1997
Origen: Diputados Autor: Carlos O. Menem

Modifica el art. 87 que quedar redactado de la siguiente manera: Ser reprimido con prisin de seis meses a tres aos el que con violencia causare un aborto sin haber tenido el propsito de causarlo si el embarazo de la mujer fuere notorio o le constare al autor. Si en las mismas condiciones se produjere un aborto, cuando el embarazo no fuere notorio o no le constare al autor, la pena se disminuir a la mitad. Rgimen de interrupcin voluntaria del embarazo por la mujer durante las primeras doce semanas de gravidez. Sustituye el art. 87: Si a consecuencia del delito previsto en el art. 85 sobreviniera a la mujer una lesin grave o gravsima, la pena ser de tres a seis aos de reclusin o prisin y si sobreviniera la muerte la pena ser de cinco a diez aos de reclusin o prisin.

5118-D-1994
Origen: Diputados Autor: Patricia Bulrrich

Artculo 88
Ser reprimida con prisin de uno a cuatro aos, la mujer que causare su propio aborto o consintiere en que otro se lo causare. La tentativa de la mujer no es punible.
PROYECTO SUMARIO / MODIFICACIN PROPUESTA Interrupcin voluntaria del embarazo. Alcances; mdicos y personal de salud que manifiesten objecin de conciencia para intervenir en los actos mdicos previstos en la presente norma; interrupcin del embarazo en menores de catorce aos: requerimiento de asentimiento de al menos uno de sus representantes legales; mujer declarada incapaz en juicio; derogacin del inciso 2) del art. 85 y arts. 86 y 88 del Cdigo Penal de la Nacin. Deroga. Interrupcin voluntaria del embarazo: rgimen. Alcances; derechos y obligaciones de los profesionales mdicos; consentimiento informado; mujer declarada incapaz en juicio: consentimiento informado del representante legal; prestaciones necesarias; objetores de conciencia; autoridad de aplicacin: Ministerio de Salud de la Nacin; servicio de consejera previo y posterior a la interrupcin voluntaria del embarazo; inimputabilidad; modificacin del art. 85 y derogacin de los arts. 86 y 88 del Cdigo Penal. Deroga.

998-D-2010 (*)
Origen: Diputados Autor: Juliana Di Tullio

659-D-2010 (*)
Origen: Diputados Autor: Martn Sabatella

515-D-2010 (*)
Origen: Diputados Autor: Juliana Di Tullio

Deroga.

Doctrina

Modificacin del Cdigo Penal: modificacin del inc. 2) e incorporacin del inc. 3) al art. 86 del Cdigo Penal, sobre aborto no punible en caso de embarazo como consecuencia de la comisin de un delito contra la integridad sexual; derogacin del art. 88 sobre penas para la mujer.

291

M. E. Rodrguez Peria - C. Kandus

Artculo 88
4614-D-2008
Origen: Diputados Autor: Juliana Di Tullio Cdigo Penal: Modificacin del inc. 2) e incorporacin del inc.3) al art. 86 (aborto). Deroga. Aborto: derecho de toda mujer a la interrupcin voluntaria del embarazo durante las primeras 12 semanas de gestacin en cualquier establecimiento del sistema de salud, derogacin del inciso2) del artculo 85 y de los artculos 86 y 88 del Cdigo Penal.

2700-D-2008
Origen: Diputados Autores: Silvia Augsburger; Delia B. Bisutti; Claudia F. Gil Lozano; Margarita B. Beveraggi; Marcela V. Rodrguez; Claudio Lozano; Vernica C. Benas; Paula C. Merchan; Victoria A. Donda Prez; Silvana M. Giudici; Mara J. Areta; Leonardo A. Gorbacz; Fabin F. Peralta; Nlida Belous; Laura J. Sesma; Juliana Di Tullio; Miguel . Barrios; Lisandro A. Viale

Deroga.

761-D-2008
Origen: Diputados Autor: Vilma L. Ibarra

Interrupcin voluntaria del embarazo: casos contemplados, en ningn caso ser punible la mujer que interrumpa su embarazo; modificacin del art. 85 (pena para quien causare la interrupcin sin autorizacin de la mujer) y derogacin de los arts. 86 y 88 del Cdigo Penal. Deroga. Derecho de las mujeres a la interrupcin de su embarazo en estado de riesgo reproductivo. Inclusin de estas prcticas en el Programa Mdico Obligatorio; derogacin de los artculos 86 y 88 del Cdigo Penal. Deroga. Interrupcin voluntaria del embarazo. Modifica art. 85, deroga arts.86 y 88 del Cdigo Penal. Deroga. Modifica art. 86 y deroga art. 88 del Cdigo Penal. Deroga.

5225-D-2006
Origen: Diputados Autor: Juan Erwin B. Acua Kunz

2950-S-2006
Origen: Senadores Autor: Vilma L. Ibarra

0038-S-2006
Origen: Senadores Autor: Rubn H. Giustiniani

292

Aborto: evolucin de las iniciativas parlamentarias

Artculo 88
6869-D-2005
Origen: Diputados Autor: Juliana I. Marino Modificacin sobre punibilidad para la prctica del aborto: modificacin del art. 86 (aborto en caso de violacin o de inviabilidad del feto), derogacin del art. 88 (penas), incorporacin de inc.3 al art. 85. Deroga. Modificacin del art. 86 del Cdigo Penal, sobre despenalizacin del aborto para casos especficos. Derogacin del art.88. Deroga. Derogacin del inc. 2) del art. 85, los arts. 86 y 88 del Cdigo Penal. Deroga. Modificacin del art. 86 (incorporacin del punto 3 - inviabilidad de vida extrauterina del feto) y derogacin del art. 88; servicios a brindar por los centros de salud en caso de abortos no punibles; consentimiento de la mujer; supervisin y control de las condiciones obsttricas mnimas de los servicios de salud. Deroga.

588-D-2005
Origen: Diputados Autor: Mara El. Barbagelata

491-D-2005
Origen: Diputados Autor: Luis F. Zamora

5987-D-2004
Origen: Diputados Autor: Mara E. Barbagelata

5827-D-2004
Origen: Diputados Autor: Juliana I. Marino

Modificacin del art. 86 (incorporacin de los puntos 2 y 4 - peligro para la salud fsica o psquica de la mujer e inviabilidad de vida extrauterina del feto) y derogacin del art. 88; incorporacin de inc. 3 al art. 85 (inhabilitacin de mdicos, cirujanos, parteras o farmacuticos). Deroga. Modifica art. 86 y deroga art. 88 del Cdigo Penal. Deroga. Rgimen de interrupcin voluntaria del embarazo; Modificacin del Cdigo Penal en lo relacionado al delito del aborto. Modifica el art. 88 del Cdigo Penal: El aborto practicado por un/a mdico/a diplomado/a con el consentimiento de la mujer embarazada, no es punible. Tampoco ser punible la tentativa de la mujer. Rgimen de educacin sexual, anticoncepcin y legalizacin del aborto. Deroga. Rgimen de despenalizacin del aborto; modificacin del Cdigo Penal. Modificacin del art. 86 del Cdigo Penal (condena a mdicos, cirujanos, parteras o farmacuticos que abusaren de su ciencia o arte para causar el aborto o cooperaren a causarlo; casos de no punibilidad del aborto practicado por un mdico diplomado, con consentimiento de la mujer embarazada); derogacin del art. 88 del Cdigo Penal. Deroga

2903-S-2004
Origen: Senadores Autor: Rubn H. Giustiniani

5950-D-2003
Origen: Diputados Autor: Mara J. Lubertino Beltrn

7750-D-2002
Origen: Diputados Autor: Luis F. Zamora

7197-D-2002
Origen: Diputados Autor: Rubn H. Giustiniani

Doctrina

293

M. E. Rodrguez Peria - C. Kandus

Artculo 88
930-D-2000
Origen: Diputados Autor: Alfredo P. Bravo Creacin del Instituto Nacional de Planificacin Familiar, interrupcin voluntaria del embarazo, objecin de conciencia, modificacin del art. 85 del Cdigo Penal. Modifica el art. 88: En ningn caso ser punible la mujer que causare su propia interrupcin del embarazo o consintiere en que otro se la cause. Modifica arts. 86 y 88 (impunibilidad del aborto si el embarazo proviene de una violacin y se hubiere efectuado la correspondiente denuncia). Sustituye el art. 88 por el siguiente: Ser reprimida con prisin de un a cuatro aos, la mujer que causare su propio aborto o consintiere que otro se lo causare. No es punible: 1. Cuando el embarazo proviniera de una violacin o de un atentado al pudor y se hubiera efectuado la correspondiente denuncia; 2. La tentativa de la mujer. Modifica arts. 86 y 88 (impunibilidad del aborto si el embarazo proviene de una violacin y se hubiere efectuado la correspondiente denuncia). (Reproduccin del expediente 0480-D-89). Sustituye el art. 88 por el siguiente: Ser reprimida con prisin de un a cuatro aos, la mujer que causare su propio aborto o consintiere que otro se lo causare. No es punible: 1. Cuando el embarazo proviniera de una violacin o de un atentado al pudor y se hubiera efectuado la correspondiente denuncia; 2. La tentativa de la mujer. Ley de educacin sexual; provisin gratuita de mtodos anticonceptivos; despenalizacin del aborto y atencin gratuita por parte del Estado. Deroga. Ley de procreacin responsable, creacin del Instituto Nacional de Planificacin Familiar. Interrupcin voluntaria del embarazo, derogacin del art. 86 y modificacin de los arts. 85 y 88 del Cdigo Penal. Modifica el art. 88: En ningn casos ser punible la mujer que causare su propia interrupcin del embarazo o consintiere en que otro se la cause. Rgimen de interrupcin voluntaria del embarazo por la mujer durante las primeras doce semanas de gravidez. Sustituye el art. 88: La mujer que causare o consintiere su propio aborto, quedar exenta de pena. Despenalizacin del aborto. Deroga.

480-D-89
Origen: Diputados Autor: Mara F. Gomez Miranda

752-D-91
Origen: Diputados Autor: Mara F. Gomez Miranda

4112-D-93
Origen: Diputados Autor: Luis F. Zamora

4322-D-94
Origen: Diputados Autor: Alfredo P. Bravo

5118-D-94
Origen: Diputados Autor: Patricia Bulrrich

112-S-97
Origen: Senado Autor: Alberto R. Maglietti

294

Aborto: evolucin de las iniciativas parlamentarias

Artculo 72
Son acciones dependientes de instancia privada las que nacen de los siguientes delitos: 1) Los previstos en los artculos 119, 120 y 130 del Cdigo Penal cuando no resultare la muerte de la persona ofendida o lesiones de las mencionadas en el artculo 91. 2) Lesiones leves, sean dolosas o culposas. Sin embargo, en los casos de este inciso se proceder de oficio cuando mediaren razones de seguridad o inters pblico. 3) Impedimento de contacto de los hijos menores con sus padres no convivientes. En los casos de este artculo, no se proceder a formar causa sino por acusacin o denuncia del agraviado, de su tutor, guardador o representantes legales. Sin embargo, se proceder de oficio cuando el delito fuere cometido contra un menor que no tenga padres, tutor ni guardador, o que lo fuere por uno de sus ascendientes, tutor o guardador. Cuando existieren intereses gravemente contrapuestos entre algunos de stos y el menor, el Fiscal podr actuar de oficio cuando as resultare ms conveniente para el inters superior de aqul.

PROYECTO

SUMARIO / MODIFICACIN PROPUESTA Cdigo Penal. Modificacin del art. 86, sobre aborto no punible y art. 72, sobre acciones de instancia privada.

7054-D-2010 (*)
Origen: Diputados Autor: Gladys E. Gonzlez

Doctrina

Modifica el art. 72. Son acciones dependientes de instancia privada las que nacen de los siguientes delitos: 1. Los previstos en los arts. 119, 120 y 130 del Cdigo Penal cuando no resultare la muerte de la persona ofendida o lesiones de las mencionadas en el art. 91. Sin embargo, en los casos de este inciso se proceder de oficio cuando se solicitare la prctica de un aborto invocando la situacin prevista por el art. 86 inc. 2 y no se hubiere instado la accin penal; 2. Lesiones leves, sean dolosas o culposas. Sin embargo, en los casos de este inciso se proceder de oficio cuando mediaren razones de seguridad o inters pblico; 3. Impedimento de contacto de los hijos menores con sus padres no convivientes. En los casos de este artculo, no se proceder a formar causa sino por acusacin o denuncia del agraviado, de su tutor, guardador o representantes legales. Sin embargo, se proceder de oficio cuando el delito fuere cometido contra un menor que no tenga padres, tutor ni guardador, o que lo fuere por uno de sus ascendientes, tutor o guardador. Cuando existieren intereses gravemente contrapuestos entre algunos de stos y el menor, el fiscal podr actuar de oficio cuando as resultare ms conveniente para el inters superior de aqul.

295

M. E. Rodrguez Peria - C. Kandus

Artculo 29
La sentencia condenatoria podr ordenar: 1. La reposicin al estado anterior a la comisin del delito, en cuanto sea posible, disponiendo a ese fin las restituciones y dems medidas necesarias. 2. La indemnizacin del dao material y moral causado a la vctima, a su familia o a un tercero, fijndose el monto prudencialmente por el juez en defecto de plena prueba. 3. El pago de las costas.
PROYECTO SUMARIO / MODIFICACIN PROPUESTA Proteccin de la persona por nacer; penalizacin del aborto en todos los casos. (Reproduccin del expediente 0505-D-89). Dergase el segundo prr. del art. 86 y sus dos incisos; sustityese el art. 29 e incorpranse los arts. 29 bis, 88 bis y 88 ter. Deroga el art. 29 e incorpora la siguiente norma: Al abocarse a la causa, el juez interviniente deber ordenar la proteccin mdica y asistencial que fuera necesaria para la recuperacin de las personas que han sido vctimas del delito.

0264-D-1991
Origen: Diputados Autor: Eduardo A. Gonzlez

Art. 177 CPPN


Tendrn obligacin de denunciar los delitos perseguibles de oficio: 1) Los funcionarios o empleados pblicos que los conozcan en el ejercicio de sus funciones. 2) Los mdicos, parteras, farmacuticos y dems personas que ejerzan cualquier rama del arte de curar, en cuanto a los delitos contra la vida y la integridad fsica que conozcan al prestar los auxilios de su profesin, salvo que los hechos conocidos estn bajo el amparo del secreto profesional.
PROYECTO SUMARIO / MODIFICACIN PROPUESTA Modificacin del art. 177 del Cdigo Procesal Penal de la Nacin, sobre eximicin a los profesionales de la salud de denunciar los casos de aborto.

1883-D-2005
Origen: Diputados Autor: Carlos A. Tinnirello Sustituye el texto del inc. 2, por el siguiente: Los mdicos, parteras, farmacuticos y dems personas que ejerzan cualquier rama del arte de curar, en cuanto a los delitos contra la vida y la integridad fsica que conozcan al prestar los auxilios de su profesin, salvo que los hechos conocidos estn bajo el amparo del secreto profesional o se tratare de un caso de aborto o de su tentativa.

296

Aborto: evolucin de las iniciativas parlamentarias

Otras modificaciones
PROYECTO SUMARIO / MODIFICACIN PROPUESTA Despenalizacin del aborto. Modificacin del art. 86. Incorporacin del art. 86 bis. Art. 86 bis: Ser reprimido con la pena de prisin de tres a cinco aos quien invoque falsamente las excepciones establecidas en el Art. 86 y causare en forma dolosa un aborto no contemplado en el artculo anterior. En ningn caso de interrupcin voluntaria del embarazo descripta en el art. 86 del Cdigo Penal se requerir la intervencin o autorizacin de ninguna autoridad judicial o administrativa para resolver sobre la conveniencia u oportunidad de la misma. En los centros o establecimientos del sistema de salud se conservar la historia clnica y los dictmenes, informes y documentos que hayan sido precisos para la prctica legal del aborto. En los casos de urgencia por riesgo vital para la gestante podr prescindirse del dictamen y del consentimiento expreso ante ausencia del mismo. La autoridad de aplicacin garantizar la publicacin y disponibilidad de un registro de centros o establecimientos del sistema de salud acreditados para la prctica legal del aborto.Los profesionales sanitarios habrn de informar a las solicitantes sobre las consecuencias mdicas, psicolgicas y sociales de la prosecucin del embarazo o de la interrupcin del mismo, de la existencia de medidas de asistencia social y de orientacin familiar que puedan ayudarle. Informarn asimismo de las exigencias o requisitos que, en su caso, son exigibles, as como la fecha y el centro o establecimiento en que puedan practicarse. La autoridad de aplicacin garantizar tratamiento psicoteraputico a la mujer desde el momento en que es informada de su calidad de gestante hasta el alta mdica posterior al aborto legal, gozando de prioridad en la asignacin de turnos. Los profesionales de la salud podrn ejercer la objecin de conciencia con respecto a las prcticas mdicas enunciadas en el art. 86 inc. 2 y 3 del Cdigo Penal. Incorpora el art. 84 bis al Cdigo Penal.

2943-S-2010 (*)
Origen: Senadores Autor: Graciela Di Perna

1494-S-2010
Origen: Senadores Autor: Liliana T. Negre de Alonso

Art. 84 bis: Se impondr prisin de dos a seis aos: a) El que por cualquier medio informare o promoviere, pblicamente el aborto o cuestiones inherentes al mismo; b) El que escribiere, redactare o publicare aviso o anuncio de algn procedimiento especfico para producir o facilitar abortos, u ofreciere sus servicios por dichos medios para asistir a la consecucin del mismo; c) Cuando se produjera el aborto coadyuvado por alguna de las circunstancias enumeradas en los incisos a y b del art. 84, la pena ser de tres a diez aos. Rgimen de asistencia al aborto no punible. La ley tiene como objetivos: Garantizar a las mujeres el derecho al aborto legal en los casos previstos en el art. 86, incs. 1 y 2 del Cdigo Penal (de ahora en adelante CP). Establecer los procedimientos a llevar a cabo en los establecimientos de salud del sistema pblico, de la seguridad social y del sistema privado en estos casos, a fin de que dichos abortos sean seguros y accesibles. A cargo de los sistemas de salud. Admite la objecin de conciencia.

2435-D-2010 (*)
Origen: Diputados Autores: Miguel . Barrios; Alicia M. Ciciliani; Lisandro R. Cortina; Alfredo Viale Ricardo O. Cuccovillo

Doctrina

297

M. E. Rodrguez Peria - C. Kandus

Otras modificaciones
Interrupcin voluntaria del embarazo. Alcances; mdicos y personal de salud que manifiesten objecin de conciencia para intervenir en los actos mdicos previstos en la presente norma; interrupcin del embarazo en menores de catorce aos: requerimiento de asentimiento de al menos uno de sus representantes legales; mujer declarada incapaz en juicio; derogacin del inc. 2) del art. 85 y arts. 86 y 88 del Cdigo Penal de la Nacin. Toda mujer tiene derecho a decidir la interrupcin voluntaria de su embarazo durante las primeras doce semanas del proceso gestacional. Fuera del plazo referido toda mujer tiene derecho a decidir la interrupcin del embarazo si fuera producto de una violacin, acreditada con denuncia judicial o policial o formulada en un servicio de salud, si estuviera en riesgo la salud o la vida de la mujer, si existieran malformaciones fetales graves. Se requiere consentimiento informado. Acceso gratuito en los sistemas de salud. Objecin de conciencia. No es necesaria autorizacin judicial. Si es menor de catorce aos, consentimiento informado de al menos uno de los representantes legales, la nia deber ser oda. Interrupcin voluntaria del embarazo: rgimen. Alcances; derechos y obligaciones de los profesionales mdicos; consentimiento informado; mujer declarada incapaz en juicio: consentimiento informado del representante legal; prestaciones necesarias; objetores de conciencia; autoridad de aplicacin: Ministerio de Salud de la Nacin; servicio de consejera previo y posterior a la interrupcin voluntaria del embarazo; inimputabilidad; modificacin del art.85 y derogacin de los arts. 86 y 88 del Cdigo Penal. Toda mujer puede decidir la interrupcin voluntaria del embarazo en cualquiera de las siguientes circunstancias: 1. antes de las catorce semanas de gestacin; 2. si el embarazo es producto de la comisin de un delito contra la integridad sexual, mientras sea inviable la vida del feto con independencia del cuerpo de la mujer; 3. si existe peligro para la vida o la salud de la mujer; entendindose a la salud conforme la define la Organizacin Mundial de la Salud como el estado de completo bienestar fsico, mental y social, y no como la mera ausencia de enfermedades; 4. si se ha diagnosticado mdicamente la inviabilidad de vida extrauterina. Slo podr ser ejercida por un profesional o equipo de profesionales mdicos y ser considerada, a todos los efectos, como una prctica mdica. Consentimiento informado. Si es menor de catorce aos, consentimiento informado de al menos uno de los representantes legales, la nia deber ser oda. Las prestaciones necesarias para la interrupcin voluntaria del embarazo realizada en los trminos de la presente ley sern incluidas en el Programa Mdico Obligatorio o el que lo reemplace y contarn con la cobertura total y gratuita de todos los servicios de salud del subsector estatal, de obras sociales y privado. Objecin de conciencia. Implementacin del servicio de consejera previo y posterior a la interrupcin voluntaria del embarazo. No se requiere autorizacin judicial. En ningn caso ser punible la mujer que causare la interrupcin de su propio embarazo o consintiere en que otro se la causare. Autoridad de aplicacin: Ministerio de Salud.

998-D-2010 (*)
Origen: Diputados Autor: Juliana Di Tullio

659-D-2010 (*)
Origen: Diputados Autor: Martn Sabatella

298

Aborto: evolucin de las iniciativas parlamentarias

Otras modificaciones
Garantizar la vida de los nios y nias por nacer en condiciones de viabilidad: proveer los medios para asegurar la vida extrauterina. Art. 1.- Ser obligacin del Sistema Nacional de Salud Pblica, Estatal y Privada, proveer el acceso a todos los medios disponibles para asegurar la viabilidad de la vida extrauterina de nias y nios.

860-D-2009
Origen: Diputados Autor: Hugo R. Acua

Art. 2.- A los efectos de esta ley deber cumplirse con las siguientes disposiciones: a) que sea posible la viabilidad extrauterina; b) no adelantar el parto, salvo en los casos que haya razones justificadas cientficamente. Art. 3.- La Autoridad de Aplicacin arbitrar un procedimiento sumarsimo para que los nios y las nias cuenten con los medios que necesiten en la forma ms abreviada y menos burocrtica posible. Art. 4.- La Autoridad de Aplicacin implementar un protocolo de procedimientos para estos casos que ser de cumplimiento obligatorio por parte de los profesionales asistentes del nio o nia por nacer, y de la madre; con apercibimiento y sanciones correspondientes si no se hiciere. Modificacin del art. 86 del Cdigo Penal, sobre aborto no punible. Consentimiento informado. La mujer embarazada que se encuentre enmarcada dentro de la presente ley tiene derecho a: a) estar acompaada por su familia, durante la internacin, el mximo tiempo posible; b) una asistencia integral por personal especializado; c)un subsidio econmico provisto por el Estado, si su situacin es de vulnerabilidad, indigencia, pobreza, exclusin o riesgo social. Ley de proteccin integral de los derechos de las nias y nios por nacer. Financiamiento. La ley tiene por objeto la proteccin integral de los derechos de las nias y nios por nacer que se encuentren en el territorio de la Repblica Argentina, para garantizar el ejercicio y disfrute pleno, efectivo y permanente de aquellos reconocidos en el ordenamiento jurdico nacional y en los tratados internacionales en los que la Nacin sea parte. Modificacin del Cdigo Penal: Sustitucin de los incs. 1 y 2 e incorporacin del inc. 3 al art. 86, aborto no punible. Incorpora el siguiente artculo: Se declara la obligatoriedad de exhibir en el ingreso a todos los centros de atencin mdica pblicos y privados, en forma clara y visible, la pauta interpretativa que debern acatar todos los actores sociales vinculados directa o indirectamente con casos de aborto no punible: El trmino salud receptado en el art. 86 del Cdigo Penal (interrupcin voluntaria del embarazo) debe entenderse como un estado de completo bienestar fsico, mental y social, y no como la mera ausencia de enfermedad o discapacidad. (Organizacin Mundial de la Salud- O.M.S.). El texto sealado en el artculo anterior, tendr una dimensin, como mnimo de treinta (30) centmetros de ancho, por cuarenta (40) de alto y estar dispuesto verticalmente.

856-D-2009
Origen: Diputados Autor: Hugo R. Acua

855-D-2009
Origen: Diputados Autor: Hugo R. Acua

5212-D-2008
Origen: Diputados Autores: Nora N.Csar; Juliana Di Tullio y Juan H. Sylvestre Begnis,

Doctrina

299

M. E. Rodrguez Peria - C. Kandus

Otras modificaciones
2700-D-2008
Origen: Diputados Autores: Silvia Augsburger; Delia B. Bisutti; Claudia F. Gil Lozano; Margarita B. Beveraggi; Marcela V. Rodrguez; Claudio Lozano; Vernica C. Benas; Paula C. Merchan; Victoria A. Donda Prez; Silvana M. Giudici; Mara J. Areta; Leonardo A. Gorbacz; Fabin F. Peralta; Nlida Belous; Laura J. Sesma; Juliana Di Tullio; Miguel . Barrios; Lisandro A. Viale Aborto: derecho de toda mujer a la interrupcin voluntaria del embarazo durante las primeras doce semanas de gestacin en cualquier establecimiento del sistema de salud, derogacin del inc.2) del art. 85 y de los arts. 86 y 88 del Cdigo Penal. La ley establece que toda mujer tiene derecho a decidir la interrupcin voluntaria de su embarazo durante las primeras doce semanas del proceso gestacional y fuera de ese plazo en los siguientes casos: a) Si el embarazo fuera producto de una violacin, acreditada con denuncia judicial o policial o formulada en un servicio de salud; b) Si estuviera en riesgo la salud o la vida de la mujer; c) Si existieran malformaciones fetales graves. A cargo de los sistemas de salud. No requiere autorizacin judicial. Si se trata de una menor de catorce aos se requiere la autorizacin de al menos un representante legal o guardador de hecho. Si es incapaz debe prestar consentimiento el representante legal. Admite la objecin de conciencia.

Cdigo Penal: Sustitucin del art. 87 (penas de prisin para profesionales intervinientes en abortos); incorporacin del captulo II bis De las lesiones al feto, incorporacin de los arts. 94 bis y 94 ter. Incorpora Cap. II bis Lesiones al feto y el art. 94 bis que establece: Ser reprimido con prisin de uno a cuatro aos e inhabilitacin especial, en su caso, por el doble tiempo de la condena, el que causare a un feto una lesin o enfermedad que perjudique gravemente su normal desarrollo o provoque en l una grave tara fsica o psquica. La tentativa de la mujer es impune. Tambin el art. 94 ter que dispone: La pena ser de un mes a dos aos de prisin e inhabilitacin, en su caso, de uno a cuatro aos, si alguna de las afectaciones al feto descriptas en el artculo anterior fuere causado por el accionar imprudente o negligente del agente. La mujer embarazada no ser punible a tenor de este artculo. Interrupcin voluntaria del embarazo: casos contemplados, en ningn caso ser punible la mujer que interrumpa su embarazo; modificacin del art. 85 (pena para quien causare la interrupcin sin autorizacin de la mujer) y derogacin de los arts. 86 y 88 del Cdigo Penal. Incorpora diez artculos, en los cuales bsicamente se habilita a toda mujer a decidir la interrupcin voluntaria del embarazo. Ley nacional de asistencia del aborto no punible: objetivos, modificacin a los incs. 1) y 2) del art. 86 del Cdigo Penal, prohibicin de difundir informacin sobre los sujetos comprendidos en el presente rgimen. (Reproduccin del expediente 5453-D-06).

2468-D-2008
Origen: Diputados Autor: Mara A. Carmona

761-D-2008
Origen: Diputados Autor: Vilma L. Ibarra

451-D-2008
Origen: Diputados Autor: Silvia Augsburger

300

Aborto: evolucin de las iniciativas parlamentarias

Otras modificaciones
Art. 86, inc. 1, del Cdigo Penal: El peligro para la vida o la salud de la mujer embarazada, debe ser diagnosticado por el/la mdico/a tratante o por los/as profesionales de la salud que correspondan acorde a la situacin clnica de la mujer. El peligro para la salud de la mujer embarazada comprende la salud fsica y mental que incluye los casos de inviabilidad extrauterina del feto. Si la mujer embarazada en las condiciones precedentes, decide el aborto, se deber requerir el consentimiento informado de la mujer. Art. 86, inc. 2, del Cdigo Penal. Si el embarazo proviene de una violacin, el/la mdico/a tratante deber requerir el consentimiento informado de la mujer y una declaracin jurada de la vctima de que ha sido violada. Cuando una mujer idiota o demente hubiere quedado embarazada y su representante legal solicitare el aborto, el/la mdico/a tratante deber requerir del representante legal declaracin jurada de que el embarazo es producto de una violacin y el consentimiento informado. En caso de que uno slo de los progenitores sea quien tenga a su exclusivo cuidado a la mujer idiota o demente, bastar el consentimiento de ste para que quede configurado el consentimiento requerido. Los establecimientos de salud del sistema pblico, de la seguridad social y del sistema privado, deben ofrecer asistencia psicolgica a la mujer antes y despus de la intervencin, se extiende al representante legal y al grupo familiar. Se prohbe exponer, difundir o divulgar datos, informaciones o imgenes que permitan identificar, directa o indirectamente a los sujetos comprendidos en esta ley. No requiere autorizacin judicial. Se puede ejercer objecin de conciencia. Cdigo Penal: Modificacin.

451-D-2008
Origen: Diputados Autor: Silvia Augsburger

3088-D-2007
Origen: Diputados Autores: Eusebia A. Jerez y Hugo R. Acua

Cuando estuviera en peligro la vida de una mujer embarazada, y hubiera posibilidad de vida extrauterina para la persona por nacer, el Estado deber garantizar el acceso a los medios que posibiliten proteger el derecho a la vida de ambos, hacindose cargo de todos los costos que demande. La mujer embarazada que se encuentre enmarcada dentro de la presente ley tiene derecho a: a) estar acompaada por su familia, durante la internacin, el mximo tiempo posible; b) una asistencia integral por personal especializado. c) un subsidio econmico provisto por el Estado, si su situacin es de vulnerabilidad, indigencia, pobreza, exclusin o riesgo social. Modifica inc. 2 del art. 86 del Cdigo Penal.

3220-S-2006
Origen: Senadores Autor: Amanda M. Isidori

Art. 1 Toda mujer cuyo embarazo rena las condiciones contenidas en el art. 86, inc. 2, del Cdigo Penal tiene derecho a la interrupcin del mismo en los servicios del sistema pblico de salud. En los casos no previstos requiere autorizacin judicial, que tramitar por el proceso sumarsimo. Interrupcin voluntaria del embarazo. Modifica art. 85, deroga arts. 86 y 88 del Cdigo Penal. Toda mujer podr decidir la interrupcin voluntaria del embarazo en cualquiera de las siguientes circunstancias: 1. Antes de las doce semanas de gestacin; 2. Si el embarazo es producto de la comisin de un delito contra la integridad sexual, mientras sea inviable la vida del feto con independencia del cuerpo de la mujer; 3. Si

2950-S-2006
Origen: Senadores Autor: Vilma L. Ibarra

Doctrina

301

M. E. Rodrguez Peria - C. Kandus

Otras modificaciones
2950-S-2006
Origen: Senadores Autor: Vilma L. Ibarra existe peligro para la vida o la salud de la mujer; 4. Si se ha diagnosticado mdicamente la inviabilidad de vida extrauterina. A cargo de la salud Pblica. En el caso de los menores, los padres o tutores deben solicitar autorizacin judicial, la cual se evaluar privilegiando el inters superior del nio. Admite la objecin de conciencia. Despenalizacin del aborto en casos de peligro para la vida de la madre, embarazo proveniente de la violacin a la integridad sexual e inviabilidad de vida extrauterina del feto. Designa al Ministerio de Salud de la Nacin como la autoridad de aplicacin de la presente ley. El mismo podr delegar en las secretaras dependientes el ejercicio de las funciones y obligaciones declaradas en esta ley. Incorpora el art. 86 bis: Ser reprimido con la pena de prisin de tres a cinco aos quien invoque falsamente las excepciones establecidas en el art. 86 y causare en forma dolosa un aborto no contemplado en el artculo anterior. En ningn caso de interrupcin voluntaria del embarazo descripta en el art. 86 del Cdigo Penal se requerir la intervencin o autorizacin de ninguna autoridad judicial o administrativa para resolver sobre la conveniencia u oportunidad de la misma. Derecho de toda mujer de interrumpir voluntariamente su embarazo, modificaciones al Cdigo Penal. Toda mujer tiene derecho a interrumpir voluntariamente su embarazo en las siguientes circunstancias: a) Antes de los noventa das de gestacin; b) Despus de los noventa das de gestacin si el embarazo o el parto implican un grave peligro para la vida de la mujer, o si se ha diagnosticado la inviabilidad de vida extrauterina. Se requiere consentimiento informado. Si es menor o incapaz se requiere la autorizacin de los padres o tutor en el primer caso y del representante legal en el segundo. El mdico tiene derecho a ejercer objecin de conciencia. La interrupcin voluntaria del embarazo debe ser realizada sin cargo para la paciente en los establecimientos del sistema pblico de salud. Los agentes de salud contemplados en la ley 23.660, las organizaciones de la seguridad social y las entidades de medicina prepaga tienen la obligacin de incorporar esta intervencin mdica a su cobertura para que resulten gratuitas para la beneficiaria. Ley nacional de asistencia del aborto no punible: objetivos, modificacin a los incs. 1) y 2) del art. 86 del Cdigo Penal, prohibicin de difundir informacin sobre los sujetos comprendidos en el presente rgimen.

0580-S-2006
Origen: Senadores Autor: Silvia E. Giusti

6610-D-2006
Origen: Diputados Autor: Marta S. De Brasi

5453-D-2006
Origen: Diputados Autor: Silvia Augsburger

Asistencia psicolgica a la mujer, representante legal o grupo familiar. Derecho a ejercer su objecin de conciencia. Los servicios de salud del sistema pblico, de la seguridad social y del sistema privado, incorporarn las prcticas profesionales mdicas requeridas en la presente ley a sus coberturas. Se prohbe exponer, difundir o divulgar datos, informaciones o imgenes que permitan identificar, directa o indirectamente a los sujetos comprendidos en esta ley. Se efectivizar la prctica sin requerir autorizacin judicial previa.

302

Aborto: evolucin de las iniciativas parlamentarias

Otras modificaciones
Derecho de las mujeres a la interrupcin de su embarazo en estado de riesgo reproductivo. Inclusin de estas prcticas en el Programa Mdico Obligatorio; derogacin de los arts. 86 y 88 del Cdigo Penal. Toda mujer tiene derecho a la interrupcin de su embarazo durante las primeras doce semanas y a partir de las doce semanas en cualquier momento si estuviera en riesgo su vida, si existen malformaciones congnitas o genticas incompatibles con la vida del feto, o si el embarazo fuera producto de un acto delictivo. Se requiere consentimiento informado de la mujer. Las prestaciones necesarias para estas prcticas debern ser incluidas en el PMO. Incorporacin del art. 86 bis, aborto farmacolgico. Art. 86 bis: Incurrirn en las penas del artculo anterior, y adems sern pasibles de inhabilitacin especial por doble tiempo que el de la condena, los que fabricaren, distribuyeren, comercializaren, prescribieren y vendieren especialidades medicinales con efectos abortivos o antiimplantatorios y/o cooperaren de algn modo en esos hechos. La pena de los directores tcnicos farmacuticos o bioqumicos intervinientes ser agravada en un tercio. Cuando el autor o partcipe fuere funcionario pblico, adems de la inhabilitacin de matrcula profesional prevista en el prrafo anterior, ser inhabilitado de manera permanente para el ejercicio de cargos pblicos. El funcionario pblico que autorizare el registro, fabricacin, distribucin, comercializacin y venta de especialidades medicinales con efectos abortivos o antiimplantatorios, ser reprimido con reclusin o prisin de cinco a diez aos, sin perjuicio de que exista concurso con otro tipo delictivo. Procedimiento en casos de aborto no punible. La ley establece los extremos requeridos y el procedimiento que debe seguirse en los establecimientos asistenciales pblicos, de la seguridad social y privados, a fin de garantizar el derecho de las mujeres a la interrupcin del embarazo en los casos de aborto no punibles. Modificacin del art. 86 del Cdigo Penal, sobre despenalizacin del aborto para casos especficos. Derogacin del art.88.

5225-D-2006
Origen: Diputados Autor: Juan E. Acua Kunz

1983-D-2006
Origen: Diputados Autor: Roberto I. Lix Klett

4395-D-2005
Origen: Diputados Autor: Juliana I. Marino

588-D-2005
Origen: Diputados Autor: Mara Elena Barbagelata

En los casos de aborto no punible los servicios de salud debern garantizar: la realizacin del diagnstico y las intervenciones mdicas necesarias para la realizacin del aborto; atencin mdica y psicolgica a la mujer pre y posintervencin. Los servicios de salud del sistema pblico, de la seguridad social de salud y los sistemas privados, incorporarn las prestaciones mencionadas a sus coberturas, en igualdad de condiciones con sus otras prestaciones. En el caso del inc. 4 del art. 86 slo podr realizarse dentro de las primeras doce semanas del proceso gestacional. El aborto no punible no configura un caso judicial. Consentimiento informado. Objecin de conciencia. Derogacin del inc. 2) del art. 85, los arts. 86 y 88 del Cdigo Penal. Queda reconocido el derecho de toda mujer a decidir libremente la interrupcin de su embarazo. Se establece la incorporacin de la asignatura educacin sexual como materia obligatoria en los ltimos aos de la escuela primaria y en los primeros aos de la Doctrina

491-D-2005
Origen: Diputados Autor: Luis Fernando Zamora

303

M. E. Rodrguez Peria - C. Kandus

Otras modificaciones
491-D-2005
Origen: Diputados Autor: Luis F. Zamora escuela secundaria. El Estado Nacional est obligado a asegurar a toda la poblacin el conocimiento de los mtodos anticonceptivos. Todos los servicios asistenciales de los hospitales pblicos y centros de salud nacionales, provinciales y municipales, y los dependientes de las obras sociales, debern contar con reas donde, en forma gratuita, con personal idneo y equipos adecuados, se garantice la interrupcin del embarazo. Asistencia psicolgica en caso de pedido. Modifica art. 86 e incorpora art. 86 bis al Cdigo Penal. Incorpora art. 86 bis: Ser reprimido con la pena de prisin de tres a siete aos quien invoque falsamente las excepciones establecidas en el inc. 2 del artculo anterior y provoque en forma dolosa un aborto. Modificacin del art. 86 (incorporacin del punto 3 - inviabilidad de vida extrauterina del feto) y derogacin del art. 88; servicios a brindar por los centros de salud en caso de abortos no punibles; consentimiento de la mujer; supervisin y control de las condiciones obsttricas mnimas de los servicios de salud.

2023-S-2004
Origen: Senadores Autor: Silvia E. Giusti

5987-D-2004
Origen: Diputados Autor: Mara E. Barbagelata

En los casos de aborto no punible los servicios de salud debern garantizar: La realizacin del diagnstico y las intervenciones mdicas necesarias para la realizacin del aborto; atencin mdica y psicolgica a la mujer pre y posintervencin. Los servicios de salud del sistema pblico, de la seguridad social de salud y de los sistemas privados incorporarn las prestaciones mencionadas a sus coberturas, en igualdad de condiciones con sus otras prestaciones Las practicas no configuran casos judiciables. Consentimiento informado de la mujer. Objecin de conciencia. El Ministerio de Salud de la Nacin tendr a su cargo la supervisin y control respecto del cumplimiento de las condiciones obsttricas mnimas de los servicios de salud que brinden las prestaciones comprendidas en la presente ley. Rgimen de interrupcin voluntaria del embarazo; Modificacin del Cdigo Penal en lo relacionado al delito del aborto. Toda mujer tiene derecho a decidir sobre la interrupcin voluntaria de su embarazo durante las primeras doce semanas del proceso gestacional. Fuera de la referida situacin, la interrupcin voluntaria del embarazo slo podr realizarse cuando el hecho de seguir adelante con el proceso gestacional signifique un riesgo para la vida o la salud fsica o psquica de la mujer, cuando el producto de la gestacin sufra una patologa incompatible con la vida extrauterina o cuando el embarazo provenga de una violacin. Consentimiento informado. Asistencia psicolgica de los establecimientos asistenciales del sistema de salud pblico, privado u obras sociales en donde se realice la interrupcin voluntaria del embarazo antes y despus de sta. Para todos los casos de interrupcin voluntaria del embarazo contemplados en la presente ley se proceder a la realizacin de dicha prctica mdica en un plazo no mayor de seis (6) das. Las interrupciones de embarazos que se practiquen segn los trminos que establece esta ley sern consideradas acto mdico incluido en el Programa Mdico Obligatorio. Todos los servicios asistenciales del Sistema de Salud pblico, privado u obras sociales tendrn la obligacin de llevar a cabo este procedimiento a sus beneficiarias. Mdicos pueden ejercer objecin de conciencia. No se requiere autorizacin judicial.

5950-D-2003
Origen: Diputados Autor: Mara J. Lubertino Beltrn

304

Aborto: evolucin de las iniciativas parlamentarias

Otras modificaciones
Incorporacin del art. 86 bis al Cdigo Penal, sobre aborto farmacolgico. Incorpora el art. 86 bis: Sern pasibles de las penas del artculo anterior, y de inhabilitacin especial por el doble del tiempo de la condena, los que fabricaren, distribuyeren, comercializaren, prescribieren y vendieren especialidades medicinales con efectos abortivos o antiimplantatorios y/o de alguna manera cooperaren en esos supuestos. Si el autor o partcipe fuere funcionario pblico, adems de la inhabilitacin de la matrcula profesional establecida en el prrafo anterior, quedar inhabilitado permanentemente para ejercer cualquier cargo pblico. Si de las conductas tipificadas se siguiere tambin la muerte de la madre del por nacer, todas las penas sern aumentadas en un tercio. El funcionario pblico autorizante del registro, fabricacin, distribucin, comercializacin y venta de especialidades medicinales con efectos abortivos o antiimplantatorios ser penado con reclusin o prisin de 5 a 10 aos, sin perjuicio que exista concurso con otro tipo de delito. En todos los supuestos, cuando el autor fuere director tcnico farmacutico o bioqumico la pena ser aumentada en un tercio. Incorporacin del art. 85 bis al Cdigo Penal, sobre penalidades para quienes fabricaren, comercializaren y prescribieren especialidades medicinales con efectos abortivos. Incorpora el art. 85 bis: Sern pasibles de las penas establecidas en el artculo anterior, y sufrirn tambin inhabilitacin especial por doble tiempo que el de la condena, los que fabricaren, distribuyeren, comercializaren, prescribieren y vendieren especialidades medicinales de efectos abortivos y/o cooperaren de algn modo en los hechos. Para el caso de que el autor detente cargo de funcionario pblico, sin perjuicio de la inhabilitacin de matrcula profesional prevista en el prrafo anterior, ser inhabilitado en forma absoluta para ocupar cargos pblicos. En el caso de quien obrare en carcter de director tcnico, la inhabilitacin ser perpetua. El funcionario pblico, y el farmacutico o bioqumico director responsable, que autorizaren el registro, fabricacin, distribucin, comercializacin y venta de especialidades medicinales de efectos abortivos, sern reprimidos con reclusin o prisin de cinco a diez aos, sin perjuicio de que exista concurso con otro tipo delictivo. Para el caso que de las conductas tipificadas se siguiere la muerte de la madre del por nacer, las penas sern agravadas en un tercio. Incorporacin del art. 86 bis al Cdigo Penal, sobre delito de aborto farmacolgico. Incorpora el art. 86 bis: Incurrirn en las penas del artculo anterior y adems sern pasibles de inhabilitacin especial por doble tiempo que el de la condena, los que fabricaren, distribuyeren, comercializaren, prescribieren y vendieren especialidades medicinales con efectos abortivos o antiimplantatorios y/o cooperaren de algn modo en esos hechos. La pena de los directores tcnicos farmacuticos o bioqumicos intervinientes ser agravada en un tercio. Cuando el autor o partcipe fuere funcionario pblico, adems de la inhabilitacin de matrcula profesional provista en el prrafo anterior, ser inhabilitado de manera permanente para el ejercicio

4971-D-2003
Origen: Diputados Autor: Guillermo E. Alchouron

4260-D-2003
Origen: Diputados Autor: Carlos A. Castellani

3879-D-2003
Origen: Diputados Autor: Roberto I. Lix Klett

Doctrina

305

M. E. Rodrguez Peria - C. Kandus

Otras modificaciones
3879-D-2003
Origen: Diputados Autor: Roberto I. Lix Klett de cargos pblicos. El funcionario pblico que autorizare el registro, fabricacin, distribucin, comercializacin y venta de especialidades medicinales con efectos abortivos o antiimplantatorios, ser reprimido con reclusin o prisin de cinco a diez aos, sin perjuicio de que exista concurso con otro tipo delictivo. Incorporacin del art. 85 bis al Cdigo Penal de la Nacin, sobre la fabricacin o distribucin o comercializacin de especialidades medicinales de efectos abortivos. Incorpora como art.85 bis del Cdigo Penal: Incurrirn en las penas del artculo anterior, y sufrirn adems inhabilitacin especial por doble tiempo que el de la condena, los que fabricaren, distribuyeren, comercializaren, prescribieren y vendieren especialidades medicinales de efectos abortivos y/o cooperaren de algn modo en los hechos. Para el caso de que el autor detente cargo de funcionario pblico, sin perjuicio de la inhabilitacin de matrcula profesional prevista en el prrafo anterior, ser inhabilitado en forma absoluta para ocupar cargos pblicos. El funcionario pblico que autorizare el registro, fabricacin, distribucin, comercializacin y venta de especialidades medicinales de efectos abortivos, ser reprimido con reclusin o prisin de cinco a diez aos, sin perjuicio de que exista concurso con otro tipo delictivo. Rgimen de educacin sexual, anticoncepcin y legalizacin del aborto. El Estado Nacional est obligado a asegurar a toda la poblacin el conocimiento de los mtodos anticonceptivos. Se establece la incorporacin de la asignatura Educacin sexual, como materia obligatoria. Los hospitales pblicos y centros de salud nacionales, provinciales y municipales, as como centros asistenciales dependientes de obras sociales, deben contar con personal idneo y equipos necesarios para garantizar gratuitamente la anticoncepcin a toda la poblacin y especialmente asegurar el suministro gratuito de elementos anticonceptivos. Queda reconocido el derecho de toda mujer a decidir libremente la interrupcin de su embarazo. Toda las prestaciones mdicas y farmacolgicas correspondientes al presente proyecto de ley quedan incluidas en su totalidad en el Nomenclador Nacional de Prcticas Mdicas y en el Nomenclador Farmacolgico. El Estado Nacional deber incrementar las partidas presupuestarias destinadas al rubro salud, de modo de asegurar el cumplimiento de la presente ley. Derecho a ejercer el derecho a optar si contina con el embarazo de un feto anenceflico una vez establecido el diagnstico, acreditacin del diagnstico, exencin de responsabilidad civil y o administrativa para cualquier profesional que haya obrado acorde a esta ley, incorporacin de un nuevo inciso al art. 86 del Cdigo Penal. El diagnstico de anencefalia deber estar debidamente acreditado en la historia clnica por el mdico tratante con especialidad en obstetricia, y una autoridad mdica equivalente o superior al mismo perteneciente al centro mdico, hospital o sanatorio.

1643-D-2003
Origen: Diputados Autor: Julio C. Moiss

7750-D-2002
Origen: Diputados Autor: Luis F. Zamora

5593-D-2001
Origen: Diputados Autor: Enrique G. Cardesa

306

Aborto: evolucin de las iniciativas parlamentarias

Otras modificaciones
Creacin del Instituto Nacional de Planificacin Familiar, interrupcin voluntaria del embarazo, objecin de conciencia, modificacin del art. 85 del Cdigo Penal. La mujer embarazada podr solicitar la interrupcin del embarazo a un mdico diplomado, en las siguientes circunstancias: 1. Cuando por razones de dificultad para obtener el sustento propio y necesario y el de los suyos, o por su estado de angustia originado en la preez, no se sintiera en condiciones de continuar con sta hasta su trmino. Esta interrupcin no puede ser practicada ms all del fin de la duodcima semana de embarazo; 2. Cuando la continuacin del embarazo significa un riesgo para la vida, o un dao para su salud fsica o mental o la de cualquiera de sus hijos mayores. 3. Cuando exista el riesgo sustancial de que se produjere el nacimiento de una persona con graves anormalidades fsicas o mentales incurables de acuerdo con los conocimientos disponibles al momento de realizarse el diagnstico; 4. Cuando el embarazo proviene de una violacin, estupro o corrupcin y la accin penal hubiera sido iniciada. Consentimiento informado. Tratndose de menores mayores de diecisis aos no se requerir el consentimiento de los representantes legales. La interrupcin voluntaria del embarazo, realizada en concordancia con lo dispuesto en la presente ley, ser considerada, a todos los efectos, como una prctica mdica sujeta a las responsabilidades previstas en las leyes que regulan el ejercicio del arte de curar. No se requerir la intervencin o autorizacin de ninguna autoridad judicial o administrativa. Es posible aducir objecin de conciencia. Sin embargo, ninguna objecin fundada en convicciones religiosas o ticas podr ser invocada para eludir el deber de participar en un tratamiento que sea necesario para salvar la vida de la mujer embarazada o para evitarle graves daos permanentes a su salud fsica o mental. Modificacin del art. 87 e incorporacin del art. 87 bis. Incorpora el art. 87 bis: Ser reprimido con prisin de un mes a dos aos e inhabilitacin especial, en su caso, por uno a seis aos, el que por imprudencia, negligencia, impericia en su arte o profesin o inobservancia de los deberes a su cargo causare un aborto. Rgimen de interrupcin voluntaria del embarazo por la mujer durante las primeras doce semanas de gravidez. Toda mujer tiene derecho a decidir sobre la interrupcin voluntaria del embarazo durante las doce primeras semanas de gravidez. Consentimiento informado dejando constancia. Se brindar a la mujer informacin para evitar futuros embarazos no deseados. La interrupcin voluntaria del embarazo luego de las doce primeras semanas y hasta las veinticuatro slo puede ser realizada: 1. Cuando el embarazo o el parto importen un grave riesgo para la salud de la mujer. 2. Cuando se hayan verificado procesos patolgicos entre los cuales se encuentren los relativos a relevantes anomalas o malformaciones en el feto. A partir de las veinticuatro semanas la interrupcin est prohibida salvo que fuera indispensable para salvar la vida de la mujer. La interrupcin del embarazo es un acto mdico y debe ser realizado por gineclogos o mdicos obstetras. Se permite la objecin de conciencia salvo cuando por lo urgente y grave del caso la intervencin resulte indispensable. En el caso de menores de veintin aos se requiere la manifestacin de voluntad de la menor y

930-D-2000
Origen: Diputados Autor: Alfredo P. Bravo

2335-D-1997
Origen: Diputados Autor: Carlos O. Menem

5118-D-1994
Origen: Diputados Autor: Patricia Bulrrich

Doctrina

307

M. E. Rodrguez Peria - C. Kandus

Otras modificaciones
5118-D-1994
Origen: Diputados Autor: Patricia Bulrrich el consentimiento de quienes ejercen sobre ella la patria potestad o tutela. En los casos de incapacidad declarada judicialmente el consentimiento para la interrupcin del embarazo ser dado por el juez que intervino en la insania. Ley de Educacin Sexual; Provisin gratuita de mtodos anticonceptivos; Despenalizacin del aborto y atencin gratuita por parte del Estado. El Estado Nacional est obligado a asegurar a toda la poblacin el conocimiento de los mtodos anticonceptivos. Establece la incor4112-D-1993 poracin de la asignatura Educacin sexual como materia obliOrigen: Diputados gatoria en los ltimos aos de la primaria y los primeros aos de la Autor: Luis F. Zamora secundaria. Queda reconocido el derecho a toda mujer a decidir la interrupcin del embarazo durante la primeras doce semanas de gestacin. Los establecimientos de salud pblicos y los centros asistenciales dependientes de obras sociales deben garantizar gratuitamente la anticoncepcin y la interrupcin del embarazo preservando la salud psicofsica y la dignidad de la solicitante. Ley de Procreacin Responsable, creacin del Instituto Nacional de Panificacin Familiar. Interrupcin voluntaria del embarazo. Derogacin del art. 86 y modificacin de los arts. 85 y 88 del Cdigo Penal. El Estado Argentino garantiza la determinacin libre y responsable del nmero y espaciamiento de sus hijos. Todo hospital pblico asesorar en materia de planificacin familiar y suministrar elementos contraceptivos. Los planes de enseanza secundaria incluirn informacin sobre el empleo para la planificacin cientfica de la familia. Crea un ente descentralizado en el Ministerio de Salud Pblica y Accin Social de la Nacin denominado Instituto Nacional de Planificacin Familiar. Autoriza la interrupcin voluntaria del embarazo en las siguientes circunstancias: 1. Cuando por razones de dificultad para obtener el sustento propio y necesario y el de los suyos, o por su estado de angustia originado en la preez, no se sintiera en condiciones de continuar con sta hasta su trmino . No puede ser practicada ms all del fin de la duodcima semana de embarazo. 2. Cuando la continuacin del embarazo significa un riesgo para la vida, o un dao para su salud fsica o mental o la de cualquiera de sus hijos mayores. 3. Cuando exista el riesgo sustancial de que se produjere el nacimiento de una persona con graves anormalidades fsicas o mentales incurables de acuerdo con los conocimientos disponibles al momento de realizarse el diagnstico. 4. Cuando el embarazo proviene de una violacin, estupro o corrupcin y la accin penal hubiera sido iniciada. Consentimiento informado. Hasta los diecisis aos se requiere el consentimiento de los representantes legales. No se requiere autorizacin judicial. Posibilidad de objecin de conciencia. En los establecimientos pblicos de salud y en los sanatorios y clnicas que presten servicio de asistencia mdica a las obras sociales, deber crearse una unidad dotada de los recursos humanos y materiales para hacer posible el ejercicio de la interrupcin del embarazo. Toda interrupcin del embarazo debe ser notificada al Instituto Nacional de Planificacin Familiar.

4322-D-1994
Origen: Diputados Autor: Alfredo P. Bravo

308

Aborto: evolucin de las iniciativas parlamentarias

Otras modificaciones
Proteccin de la persona por nacer; penalizacin del aborto en todos los casos. (Reproduccin del expediente 0505-D-89). Dergase el segundo prr. del art. 86 y sus dos incisos; sustituye el art. 29 e incorporanse los arts. 29 Bis, 88 Bis Y 88 Ter..Incorpora el art. 29 bis.: La sentencia condenatoria podr ordenar: 1. La indemnizacin del dao material y moral causado a la vctima, a su familia o a un tercero, fijndose el monto prudencialmente por el juez en defecto de plena prueba; 2. La restitucin de la cosa obtenida por el delito, y si no fuera posible la restitucin, el pago por el reo del precio corriente de la cosa, ms la estimacin si lo tuviere; 3. El pago de costas; 4. Cuando la reparacin no se hubiere cumplido durante la condena o cuando se hubiere establecido a favor del ofendido o de su familia una pena de indemnizacin, el juez, en caso de insolvencia sealar la parte de los salarios del responsable que debe ser aplicada a esas obligaciones, antes de proceder a otorgarle la libertad condicional. Incorpora el art. 88 bis: Ser reprimido con prisin de hasta tres aos el que causare un dao en el cuerpo o la salud de una persona por nacer. Incorpora el art. 88 ter: Ser reprimido con prisin de hasta dos aos el que por su imprudencia, negligencia e impericia, causare un dao en el cuerpo o la salud de una persona por nacer.

0264-D-91
Origen: Diputados Autor: Eduardo A. Gonzlez

Nota: Los proyectos sealados con (*) poseen actualmente estado parlamentario.

Doctrina

309

Cargas dinmicas y prueba de la responsabilidad mdica

Cargas dinmicas y prueba de la responsabilidad mdica


por JORGE L. KIELMANOVICH(1)

I | Introduccin
Sabido es que la obligacin del facultativo es de medios y no de resultado, estando el mismo obligado a poner al servicio del enfermo el caudal de sus conocimientos cientficos y a prestarle la diligente asistencia profesional que su estado requiere(2), debiendo, por tanto, analizarse la conducta de aqul bajo el prisma de lo que disponen los artculos 512 y 902 del Cdigo Civil(3) y teniendo en cuenta que a l se le confa no slo la salud, sino incluso la vida misma de sus pacientes. La sola existencia del dao, o aun su vnculo causal con la actuacin del profesional, es insuficiente de tal suerte para desencadenar la responsabilidad mdica si no media en el caso culpa o dolo(4), pues, como regla, no resulta de aplicacin el principio de responsabilidad por riesgo que establece el artculo 1113, segunda parte del Cdigo Civil, razn por la cual el profesional podr excusarse no slo demostrando la culpa exclusiva de la vctima o de un tercero, el caso fortuito o una fuerza mayor, sino an la mera inexistencia
(1) Profesor Regular Titular de Derecho Procesal Civil, Profesor de Posgrado en las Carreras de Especializacin en Derecho de Familia, Director del Departamento de Derecho Procesal, Director del Programa de Perfeccionamiento Profesional de la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires (UBA). Autor de numerosos libros y de ms de 120 artculos publicados en las ms importantes Revistas Especializadas, entre otros. (2) CNCiv., SalaI, 13/02/1997, Gonzlez, Luis Ernesto v. Instituto Privado de Ojos Dr. Scattini, daos y perjuicios. (3) CNCiv., SalaF, 06/03/1995, Barcel de Intrieri, Adriana v. Instituto de Servicios Sociales Bancarios y otros, JA 1995-III-371. (4) CNCiv., Sala B, 05/04/1999, Tarrio Cabanas de Ludovico, Mercedes v. Cabanne, Ana M., JA 2001-IV-sntesis; CSJN, 22/12/1994, Brescia, Noem L. v. Provincia de Buenos Aires y otros, JA 1998-I, sntesis. Doctrina

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de culpa de su parte(5), o lo que es lo mismo, le bastar con acreditar que emple todos los medios apropiados para lograr la curacin(6). La prueba pues del incumplimiento se identifica con la de la negligencia(7) y ella le incumbe a la actora(8), si bien, a partir de las dificultades que la prueba de la culpa puede aparejar en ciertos casos, v.gr. daos producidos mientras el paciente se hallaba bajo los efectos de la anestesia total, se ha admitido que sea el mdico o el hospital quien soporte la carga de la prueba, por estar en mejores condiciones de demostrar su falta de responsabilidad(9), esto es, por aplicacin de la denominada teora de las cargas dinmicas. En estas pginas nos proponemos analizar si la mentada teora resulta aplicable, y en su caso, si lo es en materia de responsabilidad mdica, a la luz del sistema de la carga de la prueba que regula el Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin; y las alternativas que se presentan ante una respuesta negativa, para lo cual previamente habremos de referirnos a la carga de la prueba y a la prueba indiciaria, y ms precisamente a la derivada de la conducta procesal, para luego intentar dar respuesta a ambos interrogantes.

II | La carga de la prueba en el ordenamiento procesal nacional y la teora de las cargas dinmicas


Sabido es que a partir de la adscripcin del proceso civil al principio dispositivo y como manifestacin tradicional de ste, las partes se hallan sujetas a la carga procesal genrica de probar los hechos que invocan como
(5) CNCiv., SalaK, 22/09/1998, Reynoso Lanoo, Luis A. v. Benetti, Federico y otros, daos y perjuicios, JA 1999-III-535. (6) CCC. Morn, Sala2, 14/05/1996, Berea, Claudio M. v. Clnica Modelo Los Cedros, JA 1998-I, sntesis. (7) Llambas, J. J., Tratado de Derecho Civil-Obligaciones, T.I, N 170/172 y T.IV, N 2826. (8) CNFed. Civ. y Com., Sala III, 28/11/2002, Ferrante Mayer, Roberto Aquiles Jos v. Centro Oftalmolgico del Diagnstico S.R.L. y otros, responsabilidad mdica. (9) CCC. Baha Blanca, Sala1, 03/12/1998, Urza, Claudia S. y otro v. Asociacin Hospital Italiano Regional del Sur, JA 1999-III-556.

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fundamento de su pretensin, defensa o excepcin, pues dicha actividad supone un imperativo puesto en su propio inters, o ms bien, para nosotros, un imperativo que se vale del propio inters para su observancia, mientras las atribuciones del juez para ordenar pruebas de oficio son excepcionales y secundarias y proceden, en todo caso, cuando la ley expresamente se las acuerda o reconoce(10). Ahora bien, la importancia de la carga de la prueba aparece en toda su extensin cuando la actividad probatoria de las partes no ha sido suficiente para generar un grado de conviccin aceptable respecto de la probable existencia o inexistencia de los hechos alegados y el juez debe, no obstante, resolver el conflicto desde que no le es lcito en el proceso civil rehusar o diferir el pronunciamiento definitivo para el contingente momento en que cuente con elementos de juicio (art. 15, Cd. Civil), supuesto en el cual esa carga genrica debe devenirse en concreta a objeto de establecer, a la luz de la premisa antedicha, a cul de ellas puntualmente le compete la necesidad de probar los hechos con la virtualidad que ello apareja o si se prefiere, quin soporta el riesgo de que dicho resultado no se alcance. En este orden de ideas, viene a cuento sealar que tradicionalmente se sostena que al actor le incumba la carga de probar los hechos invocados como causa de su pretensin, tal cual expresa el adagio onus probandi incumbit actoris; mientras que en relacin al demandado se afirmaba como carga la de probar los hechos sobre los que reposaban sus defensas o excepciones (reus in excipiendo fit actor)(11), con lo que dicho imperativo vena a depender del rol que vinieran a asumir las partes en el proceso, antes que de la naturaleza de los hechos alegados como presupuestos de sus respectivas pretensiones o defensas, por lo que el actor deba probar a todo trance; y, si no haba logrado convencer al juez acerca de la existencia o inexistencia de los hechos afirmados, ste deba absolver al demandado (actore non probante, reus absolvitur)(12).
(10) V.gr. art. 452, CPCCN. (11) Por otra parte, y sin que ello agote las objeciones que esta tesis suscitaba, merece destacarse que la misma, tambin desde el punto de vista de la carga del demandado de probar los hechos que constituyen el fundamento de sus excepciones o defensas, adolece de serios inconvenientes, pues no establece cundo puede hablarse de una exceptio o, por el contrario, de una mera negativa. (12) Esta tesis, que si bien puede corresponderse con lo que sucede en la generalidad de los casos, resulta empero inaplicable en ciertas hiptesis, as, por ejemplo, cuando el actor cuenta a su favor con una presuncin legal iuris tantum, v.gr., la responsabilidad objetiva del

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Una variante de esta regla, con la que se intent superar las crticas que haba despertado dicha teora sealaba, en cambio, que quien afirm y no quien neg tena la carga de probar los hechos aseverados, por aplicacin de la frmula ei incumbit probatio qui dicit, non qui negat y negativa non sunt probanda, criterio que haca depender la carga de la forma en que eran alegados, expuestos o introducidos los hechos en el proceso, a tal punto que slo habran de ser objeto de prueba los afirmados y no los negados(13). As, si el demandado se limitaba a negar la existencia de los hechos invocados por el actor como presupuesto de su pretensin, la prueba de stos habra de correr por cuenta del segundo; aunque si el demandado, en apoyo de su oposicin a la pretensin del actor, afirmaba otros hechos, por ejemplo, extintivos o impeditivos, la carga de la prueba se colocaba en cabeza de aqul. A partir de las crticas que esta alternativa haba merecido, se formul una interesante regla a partir de la clasificacin de los hechos en constitutivos, impeditivos (o invalidativos) y extintivos, afirmndose que el actor deba acreditar los primeros, mientras que el demandado deba de probar los restantes(14), teora que a su vez mereci algunas crticas, mayormente por la supuesta dificultad de distinguir en ciertos casos la naturaleza de los hechos como constitutivos, impeditivos o extintivos, y porque dejara de considerar que en ciertos casos la ley le impone al actor la prueba del hecho impeditivo o extintivo, as cuando pide la nulidad de un acto jurdico
art. 1113, CCiv., o una judicial, simple u hominis (v.gr., se presume que el abandono es voluntario y malicioso), que invierte justamente la carga de la prueba, casos en los que a aqul le bastara con acreditar, en caso de ser negados, los hechos que sirven de base a la presuncin, mientras que es el demandado quien deber probar, por ejemplo, la culpa de la vctima o la de un tercero por quien no debe responder; o que fue violentamente excluido del hogar conyugal. (13) Ms all de la dificultad de distinguir, cundo la negativa de un hecho no contiene una afirmacin contraria o cundo la forma negativa no se utiliza para encubrir la afirmacin de un hecho contrario y excluir con ello la carga de la prueba segn la redaccin que se le imprima, esta regla tampoco sera exacta en las hiptesis en que quien afirma cuenta con una presuncin legal o judicial que invierte la carga de la prueba a su favor, supuesto en los cuales, como se ha explicado anteriormente, la necesidad de probar se desplazara no a quien afirm los hechos, sino a quien los neg. (14) CNCiv., SalaC, 26/9/1963, ED, 12-665; CNEsp. Civ. y Com., SalaII, 28/7/1980, ED, 90-306; SCJ Mendoza, SalaI, 3/6/1963, ED, 12-665; CNCiv., SalaA, 24/4/1973, ED, 52-495.

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por vicios de la voluntad, aunque para nosotros en esta hiptesis el hecho se transformara en hecho constitutivo de la pretensin. El artculo 377 del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin, en su primer apartado establece que incumbir la carga de la prueba a la parte que afirme la existencia de un hecho controvertido o de un precepto jurdico que el juez o el tribunal no tenga el deber de conocer con lo que parecera inscribirse en la vieja tesis del ei incumbit probatio qui dicit, non qui negat, aunque a rengln seguido, y para lo que para algunos autores encierra una contradiccin no para nosotros(15), seala que cada una de las partes deber probar el presupuesto de hecho de la norma o normas que invocare como fundamento de su pretensin, defensa o excepcin. Como resulta de la simple lectura del dispositivo, el citado artculo no contempla la figura de las cargas dinmicas(16) (aunque sera recomendable que una futura reforma lo estableciera), pues en ningn momento establece que estar sujeto a la carga de probar aquel que se encuentra en mejor condiciones para hacerlo.

III | La prueba indiciaria y la conducta procesal de las partes


Seala el artculo 163, inciso 5 del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin que las presunciones no establecidas por ley constituirn prueba cuando se funden en hechos reales y probados y cuando por su nmero,
(15) La primera parte del dispositivo, a la par que establece el objeto de la prueba (el hecho controvertido), permite excluir la carga de probar respecto de la parte que se ha limitado a una mera negacin de los hechos afirmados por el adversario; mientras que la segunda, en cambio, sienta el principio general y determina que cada una de las partes se halla gravada con la carga de probar las menciones de hechos contenidas en las normas con cuya aplicacin aspira a beneficiarse, o ms bien cuya aplicacin corresponde, sin que interese el carcter constitutivo, impeditivo o extintivo de tales hechos. (16) Sobre el particular, Morello, Augusto M., La prueba. Tendencias modernas, Platense Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1991, cap. III y Carga de probar: dos puntos clave, JA 1997I-733 ; Peyrano, Jorge W., Doctrina de las cargas probatorias dinmicas, LL 1991-B-1034; Lorenzetti, Ricardo, Carga de la prueba en los procesos de daos, LL 1991-A-995 y Teora general de distribucin de la carga probatoria, Revista de Derecho Privado y Comunitario, Rubinzal-Culzoni, n 13, Buenos Aires 1997, p. 61), entre otros.

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precisin, gravedad y concordancia, produjeren conviccin segn la naturaleza del juicio, de conformidad con las reglas de la sana crtica. Como se advierte, el ordenamiento procesal regula a las presunciones como prueba aunque para algunos autores las presunciones no sera prueba sino argumento, subrogado de prueba o forma del razonamiento judicial(17) para nosotros prueba crtica, tratndose de las llamadas presunciones hominis(18), en las que el hecho objeto de la prueba no es conocido a travs de la percepcin del juez, de las partes, de peritos o de testigos, sino mediante su de duccin a partir o derivada de un hecho (el indicio) previamente pro bado por prueba directa(19), en tanto esa consecuencia aparezca naturalmente por obra de un juicio lgico. El indicio es pues un hecho, mientras que la presuncin es el resultado de la actividad intelectual del juez que, partiendo de aqul, afirma la existencia de un hecho distinto pero relacionado con el primero causal o lgicamente(20); son dos conceptos independientes pero que se complementan entre s(21). Ahora bien, cabe destacar que el Cdigo Procesal regula a la prueba indiciaria a partir de la denominada presuncin polibsica, esto es de aqulla que se estructura a partir de una pluralidad convergente de hechos que individualmente no permiten argumentar la existencia del hecho objeto de la prueba(22), de modo que se sostiene que la prueba de presunciones debe fundarse en hechos reales y probados susceptibles de produ(17) Cuando se dan los presupuestos legales la prueba de pre sunciones es tan prueba como cualquier otra (CNCiv. sala E, 15/02/1977, Rep. LL. XXXVII, 1248, sum. 12). (18) No son pruebas las llamadas presunciones legales sino normas que disponen cmo debe resolverse un determinado problema jurdico sea que admitan o no prueba en contrario (presunciones iuris et de iure y presunciones juris tantum) teniendo una y otra la particularidad de presumir inicialmente la exis tencia de un hecho en tanto se verifiquen los presupues tos sobre los que se estructuran (as la culpa del dueo de la cosa riesgosa, art.1113, Cd. Civil). (19) No se puede extraer presuncin de presuncin (CFed. Rosario, SalaB, 4/03/1993, Longoni, Sergio y otra c/ Cursak, Guillermo y otro, JA, 1994-I-567). (20) CNCiv., Sala D, 8/03/1996, Brandoni, A. L. c/ Neustadt, B., LL 1996-D, 726 o DJ 19962-770. (21) CCC Resistencia, Sala4, 23/04/1996, LL Litoral 1997-327. (22) Nuestra La prueba indiciaria y la presuncin polibasica, Revista de Responsabilidad Civil, N 3, p. 35, La Ley.

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cir conviccin por su nmero, precisin, gravedad y concordancia(23), y de acuerdo a las reglas de la sana crtica. Por nuestra parte entendemos que aun cuando el citado ordenamiento procesal no regula la presuncin monobsica, esto es, aquella que se conforma o deriva de un solo hecho, de esto no se sigue que ella se encuentre prohibida o excluida, ms all que si no se la concibe como prueba indiciaria, podra igualmente admitrsela como medio de prueba no previsto expresamente por la ley pero autorizado por el artculo 378 del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin(24). Ahora bien, aun cuando para algunos autores la conducta procesal de las partes carece de virtualidad probatoria, as para Serra Domnguez(25), para nosotros, como hemos venido sosteniendo(26), y diramos que para la mayor parte de la doctrina nacional, dicha conducta es pues un hecho que puede servir u operar, por un lado, como fuente de prueba de otros hechos(27), en tanto tenga capacidad que permita argumentar la existencia o inexistencia de otros hechos, en el caso, los hechos objeto de la prueba. La actitud que un litigante asuma en el proceso se ha di cho, la postura que defienda, o la argumentacin de que se valga, pueden suministrar vlidos indicios acerca de la since ridad de su desempeo y de la seriedad de sus razones; y asumir distintas manifestaciones con virtualidad

(23) CNFed. Civ. y Com., Sala I, 9/08/1983, Marcer, Ernesto A. c/ Compaa Arg. de Seguros La Estrella S.A., JA 1984-III-402. (24) Nuestra La conducta procesal de las partes y la prueba, LL 4/06/2001, p. 1. (25) Para quien no se tratara de una huella del hecho his trico (Serra Domnguez, M., Estudios de Derecho Procesal, Ed. Ariel, Barcelona, p. 376). (26) Nuestro Cdigo Procesal Civil y Comercial, 5 edicin, Ed. Abeledo Perrot,T I, p. 243, y nuestra Teora de la Prueba y Medios Probatorios, 3 ed., Rubinzal Culzoni, pp. 22 y 652. (27) La conducta procesal de las partes puede servir tambin vlidamente como regla de valoracin o de apreciacin de la prueba, en la especie, integrante del sistema denominado de la sana crtica, as cuando se ofrece un medio de prueba menos idneo para la demos tracin de los hechos, en lugar del ms idneo, desestimando de tal suerte la eficacia de la prueba testimonial ofrecida para probar la autenticidad de una firma a la luz de lo que dispone el artculo 10 33 del Cdigo Civil (que autoriza a recurrir a otros medios de prueba distintos de la pericial caligrfica) cuando la parte pudo haber propuesto la pericial caligrfica frente a la existencia de documentos para el cote jo, o la alternativa de formar cuerpo de escritura, etc.

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e minentemente probatoria, as por ejemplo, un comportamien to omisivo, oclusivo, contradictorio o mendaz. En cuanto a la eficacia probatoria de la prueba indiciaria, la legislacin procesal autoriza al juez a determinar su valor con arreglo a las reglas de la sana crtica, sistema que, como tal, permite que sea tenida como prueba concluyente o plena o, como prueba imperfecta, vale decir, que la prueba indiciaria podr tener plena eficacia o concurrir con la restante a formar la conviccin del juez, aisladamente o en conjuncin con los restantes medios de prueba(28). Se trata de un medio probatorio pacficamente admitido en los juicios de alimentos(29); de filiacin(30); de divorcio(31); de simulacin(32); y por supuesto de responsabilidad mdica, entre otros. Se ha dicho as, por ejemplo en lo que aqu nos interesa, que la omisin de acompaar la historia clnica(33); las omisiones, ambigedades, discontinuidades, los claros o enmiendas y defectos que la misma presente(34); y, en

(28) Nuestra Teora de la Prueba, p. 656. (29) Si no es posible acreditar el caudal econmico del alimentante mediante prueba directa de sus entradas, debe estarse a lo que resulte de la prueba indiciaria, valorando su situacin a travs de sus actividades y sistema de vida (CNCiv., SalaC, 11/07/1972; sala A, 8/09/1972; sala C, 12/09/1972; sala B, 29/02/1996, LL 1996-D, 897, J. Agrup., caso 11.077). (30) Se ha dicho que todas las sentencias sobre filiacin extramatrimonial se fundan en prueba indiciaria, ya que la directa de la paternidad es, por va de la demostracin del concbito, de muy difcil o imposible produccin (CNCiv., SalaE, 23/05/1978, ED 82-300; sala A, 30/04/1981, G., M. I. c/ J., R. D., ED 94-584 o JL 981-22-866). (31) Tratndose el adulterio de un hecho ntimo de muy dificultosa prueba, no es posible exigir una prueba directa del acceso carnal (CNCiv., Sala F, 9/04/1980, ED 89-483; CNCiv., SalaG, 22/02/1983, H. De c/ B. A. C. C., A.). (32) CNCiv., SalaA, 28/03/1994, Cuzzani, Adriana M. c/ Muratorio, Esther, JA 1994-IV-700 o ED 158-595; Sala F, 28/11/1991, Antico, Luis c/ Tejero, Juan C. y otros, LL 1992-B, 542 o DJ 1992-1-1204. (33) CNCom., SalaB, 11/11/1998, Ramos, Sonia y otro v. Sanatorio Mitre y otro, JA 1999III-539. (34) CNCiv., SalaH, 21/06/1995, Gutirrez, Mara E. v. Intermedics Inc. y otros, JA 1998-I, sntesis.

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sntesis, la conducta procesal de la demandada(35) originan presunciones hominis desfavorables al mdico.

IV | La teora de las cargas dinmicas y la responsabilidad mdica


A la luz de lo antes expuesto, entendemos que en ausencia de regulacin expresa de la figura de las cargas dinmicas, la resolucin del conflicto sobre las bases de la inversin de la prueba por aplicacin dicha teora supondra violentar el derecho de defensa en juicio de quien no se encontraba sujeto a la carga de la prueba con arreglo a lo que dispone el artculo377 del Cdigo Procesal, cohonestando de tal modo una suerte de emboscada procesal para una u otra parte, sin que, en ausencia de aquella regulacin, pueda autorizarse tampoco a que el Juez decida en la Audiencia Preliminar del artculo 360 del citado ordenamiento, cul de ellos es quien deber probar los hechos(36), pues desde el momento que el ofrecimiento de la prueba ha debido concretarse en los escritos de demanda, reconvencin y sus contestaciones, una decisin posterior sin norma previa que permitiese prever dicha alternativa ulterior arribara cuando ya no puede organizarse la defensa frente a tal hiptesis. Por otra parte, somos de la idea que nterin, podra llegarse a idnticas conclusiones, a travs de la valoracin de la conducta de las partes como prueba indiciaria en su contra, cuando se constaten dificultades probatorias para comprobar los daos producidos, por ejemplo, mientras el actor se hallaba bajo el efecto de la anestesia general o sin poder percibir lo que aconteca en el acto quirrgico(37) o cuando los daos no responden a
(35) CNFed. Civ. y Com., Sala II, 30/05/2000, Pepe de Latorre, Mara y otros v. OSIM. y otros, JA 2001-IV-sntesis. (36) Era la solucin que Eisner sugera adoptar en ocasin de encarar el proyecto de reformas al Cdigo Procesal Civil y Comercial bonaerense, Desplazamiento de la carga probatoria, LL 1994-C, 846. Es claro que frente a la mencin de la ley, las partes no podran invocar que la decisin ulterior del juez respecto de la parte a quien le incumbira la prueba, los tom de sorpresa y que no les permiti organizar su defensa frente a esa posible alternativa. (37) Tngase en cuenta que frente a una negativa absoluta, esto es, lo que en doctrina se denomina infitiatio, la parte que afirma en cambio la existencia de un hecho positivo no es que slo se encuentra en mejores condiciones de probarlo, sino que precisamente la omi-

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M. E. Rodrguez Peria - C. Kandus

los que el curso normal y habitual de las cosas marca como posible consecuencia del acto mdico realizado de acuerdo con las reglas de la ciencia y arte, trtese del actor o del demandado, del que afirma como del que niega, supuesto en el que dichas consecuencias no resultaran de una inversin de la carga probatoria contraria al dispositivo contenido en el artculo 377 del Cdigo Procesal (que indica quin debe probar o no) sino de otra prueba, en el caso extrada de la valoracin de la conducta de quien pudiendo fcilmente probar un hecho de dificultosa prueba no lo hace. En otras palabras, mientras la teora de la cargas dinmicas no tenga consagracin legislativa(38), preferimos valorar la conducta omisiva de la parte con sujecin a la naturaleza de los hechos objeto de la prueba, sin alterar para ello la forma en que aparece regulada la carga de la prueba entre nosotros, tal cual acontece por ejemplo en el campo de las pericias genticas ordenadas en acciones de reclamacin de filiacin, en las que si bien la carga se halla en cabeza del actor, la negativa a someterse a dicha prueba puede ser valorada, a partir de las leyes lgicas y de la experiencia, con sujecin a la naturaleza de la causa y a las reglas de la sana crtica (art. 163, inc. 5, CPCCN), como prueba indiciaria en contra de quien se niega a someterse (sea la actora o el demandado), haya o no norma expresa que lo establezca, como suceda, para el caso, hasta el dictado de la Ley 23.511.

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sin de probar un hecho en tal contexto, autorizara a tomar escpticamente todo su planteo, o eufemismos de lado, a que dicha omisin se tome como un indicio en su contra. En este orden de ideas, se viene admitiendo en la jurisprudencia el valor especial de las presunciones en materia de responsabilidad mdica frente a los inconvenientes en la acreditacin de la culpa (CFed. Rosario, SalaB, 04/03/1993, Longoni, Sergio C. y otra c/ Cursak, Guillermo y otro, JA 1994-I-567). (38) As en la Ley de Enjuiciamiento Civil Espaola del ao 2000 se establece en su artculo217 que Para la aplicacin de lo dispuesto en los apartados anteriores de este artculo el tribunal deber tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio.

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PATENTAMIENTO DE EMBRIONES

Patentamiento de embriones

Breve resea sobre el uso y apropiacin de la vida humana


por CLAUDIO IGLESIAS DARRIBA(1) y ARTURO G. RIVERA(2)

Siglas y acrnimos
AADPIC ACNUDH ADPIC CAN CC CMA CME CMH CPCCN CSJN DD.HH. DPI FA FIV FONCyT FONSOFT Acuerdo sobre los ADPIC Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos Aspectos de los derechos de propiedad intelectual relacionados con el comercio Comunidad Andina de Naciones Cdigo Civil (Argentina) Clula madre adulta o clulas madres adultas Clula madre embrionaria o clulas madres embrionarias Clula madre hematopoytica o clulas madres hematopoyticas Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin (Argentina) Corte Suprema de Justicia de la Nacin Derechos humanos Derecho o derechos de propiedad intelectual Fecundacin asistida Fecundacin in vitro Fondo para la Investigacin Cientfica y Tecnolgica Fondo Fiduciario de Promocin de la Industria del Software

(1) Claudio Iglesias Darriba es Abogado por la Universidad de Buenos Aires y Agente de la Propiedad Industrial de Argentina. Es Doctor en Sociologa por la Universidad John F. Kennedy. Miembro de AJUS Abogados por la Justicia Social. Actualmente a cargo del Programa de Propiedad Intelectual de la Organizacin Internacional de Derecho para el Desarrollo (IDLO) en la Argentina. (2) Arturo Guillermo Rivera es Abogado por la Universidad de Buenos Aires y Agente de la Propiedad Industrial de Argentina. Es docente de la materia Derecho Comercial I en la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de Rosario. Autor de numerosas publicaciones en el mbito de la propiedad intelectual. Su ltimo trabajo es el libro Anlisis Jurdico de los Datos de Prueba de Medicamentos, Ed. BdeF, Buenos Aires-Montevideo, Abril de 2011. Doctrina

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FONTAR I+D INCUCAI INPI NIH OEP OGM OMC OMPI OMS PED PI PMA TCP TJCAN TJUE UE UNESCO USPTO USSC WIPO

Fondo Tecnolgico a rgentino Investigacin y desarrollo Instituto Nacional Central nico Coordinador de Ablacin e Implante (Argentina) Instituto Nacional de la Propiedad Industrial (Argentina) Institutos Nacionales de Salud(3) Oficina Europea de Patentes Organismos genticamente modificados Organizacin Mundial del Comercio Organizacin Mundial de la Propiedad Intelectual (en ingls: WIPO) Organizacin Mundial de la Salud Pases en desarrollo Propiedad Intelectual Pases menos adelantados Tratado de Cooperacin en Materia de Patentes Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina de Naciones Tribunal de Justicia de la Unin Europea Unin Europea Organizacin de las Naciones Unidas para la Educacin, la Ciencia y la Cultura Oficina de Patentes y Marcas de los Estados Unidos(4) Corte Suprema de los Estados Unidos OMPI

Resumen
El patentamiento y el uso de embriones humanos constituyen dos de las ms importantes cuestiones jurdicas de nuestros tiempos, en las que influyen entre otros factores econmicos, ticos y religiosos. Los autores explican algunos conceptos jurdicos fundamentales que resultan necesarios para comprender las principales consecuencias jurdicas y econmicas del otorgamiento de patentes sobre embriones humanos, as como las cuestiones relativas a su uso. El artculo analiza el impacto de dichas patentes, la normativa local y extranjera actualmente vigente, y el derecho internacional. Finalmente, arriban a conclusiones relativas a la situacin jurdica del embrin humano en lo relativo a su patentamiento y
(3) Por su denominacin original en ingls: National Institutes of Health, organismo dependiente del Departamento de Salud y Servicios Humanos del Gobierno Federal de los Estados Unidos. Su funcin es aplicar la poltica de salud de ese pas. (4) Esta sigla es utilizada de esta manera en el mbito de la propiedad intelectual por su denominacin original en ingls, que la identifica claramente: United States Patent and Trademak Office.

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PATENTAMIENTO DE EMBRIONES

uso en el derecho positivo argentino. Con ello, este trabajo pretende explicar con claridad algunos aspectos de un fenmeno jurdico y social extremadamente complejo.

Introduccin
Cabe preguntarse por qu el otorgamiento de patentes sobre embriones humanos(5) causa tanto revuelo. O por qu su uso en investigacin cientfica no est permitido. Acaso no se ataca reiteradamente el progreso cientfico cada vez que el avance desafa la moral o las creencias previas? No mejorar la calidad de vida de los pases y regiones ms pobres? No salvar la vida de miles de personas afectados por epidemias? Las preguntas son muchas y todas tienen respuestas, las cuales a su vez son diversas, aunque posiblemente complementarias. Ocurre que el uso de embriones y la obtencin de CME tradicionalmente ha ido acompaado de la situacin inversa: el descarte o destruccin de los embriones y CME sobrantes, vale decir aquellos que no han sido utilizados. En estas palabras se expresa un gran dilema: Podemos poner fin a la vida humana en sus propios inicios?(6) Por su parte, en lo que refiere al patentamiento, la situacin es ms grave aun que en lo relativo al uso. En tal sentido, a todo lo dicho anteriormente debe sumarse la facultad del propietario de la patente de excluir a cualquiera del uso de su invencin patentada, vale decir, el embrin.

(5) Importantes autores distinguen dos categoras diferentes en la etapa embrionaria: preembriones y embriones. Sin embargo, a los efectos de este trabajo, nos limitaremos a llamar a todos ellos embriones, incluyendo a los que se encuentran en el estado ms primitivo de desarrollo. (6) En 2011, el TJUE defini al embrin humano como () todo vulo humano a partir del estadio de la fecundacin, todo vulo humano no fecundado en el que se haya implantado el ncleo de una clula humana madura y todo vulo humano no fecundado estimulado para dividirse y desarrollarse mediante partenognesis. () Vale decir que lo considera en sentido amplio, a los efectos de caso en cuestin y a los fines de otorgarle la correspondiente proteccin jurdica. Al respecto ver sentencia N C-34/10 del TJUE. Luxemburgo, 18/10/2011.

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Tambin en este caso, la finalidad de la invencin puede ser meritoria, como la produccin de nuevos medicamentos, lo cual no subsana ni legitima lo dicho respecto del descarte de los sobrantes, que son ni ms ni menos que sujetos de derecho.

Las patentes y los embriones


Las patentes tradicionales y su materia patentable
Antes de tratar especficamente la cuestin de la patentabilidad de los embriones, debe aclararse brevemente cmo se sistematiz y cmo funcion tradicionalmente el sistema de patentes en los ltimos siglos. Para comenzar ha de tenerse en cuenta que en la concepcin clsica de las patentes, que son DPI, es de corte netamente econmico. Ello es as porque han sido creadas para proteger las invenciones surgidas como consecuencia de la revolucin industrial. Justamente, las patentes adquieren su forma actual en esos tiempos y en los Estados Unidos. Es de hacer notar que sus leyes y su jurisprudencia protegieron las patentes desde comienzos de su historia como nacin. As, a principios del s. XIX la Corte Suprema de los EE.UU. consideraba a las patentes como () los derechos ms apreciados y valiosos que reconoce la sociedad ()(7). A esta altura cabe aclarar que las patentes fueron tradicionalmente consideradas un mecanismo de incentivo a la innovacin y el progreso tecnolgico. Por tal motivo, el Estado reconoce a su titular un derecho exclusivo para impedir el uso de su invencin por parte de terceros no autorizados. En el ordenamiento argentino, la obtencin de un derecho de patente exige bsicamente tres condiciones: (a) que sea nueva, (b) que entrae una actividad inventiva y (c) que sea susceptible de aplica-

(7) USSC, ex parte Wood & Brundage, 22 U.S. 603, ao 1824. Es de hacer notar que los tribunales de los Estados Unidos comprendieron rpidamente la importancia econmica (aunque no social) de la propiedad intelectual y aplicaron como poltica de Estado la defensa irrestricta de todos los DPI, principalmente las patentes. Esta poltica se extendi posteriormente a las marcas y los derechos de autor originados en aquel pas. Al respecto ver: Khan, B. Zorina. The Democratization of Invention: Patents and Copyrights in American Economic Development, 1790-1920. New York, Oxford University Press, 2005.

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cin industrial(8). Por su parte, el titular debe divulgar la invencin(9). Reunidas estas condiciones, el Estado(10) otorga el derecho de patente por un perodo de veinte aos. Sin embargo, dada la poca en que se sistematiz y fortaleci el sistema de patentes(11), resulta evidente que desde aquel entonces se protegieron invenciones generadas casi exclusivamente en el campo de la metalmecnica(12). En otras palabras, el objeto de proteccin de las patentes monoplicas tradicionales consista en materia inanimada. Posteriormente, los descubrimientos de la molcula de ADN por Watson y Crick a comienzos de la dcada del cincuenta y las tcnicas de ADN recombinante desarrolladas a partir de los aos setenta, llevaron a un veloz desarrollo de las invenciones que involucran secuencias de ADN. Conde Gutirrez sostiene que los pases industrializados hicieron un gran esfuerzo para que las secuencias de ADN se conviertan en materia patentable, independientemente del hecho (evidente) de que el ADN en

(8) Esto es una simplificacin casi injustificable pero absolutamente correcta. (9) La divulgacin implica que la invencin sea descripta de una manera lo suficientemente clara y completa como para que cualquier tcnico versado en la materia pueda reproducirla. (10) En la Argentina a travs del INPI. (11) Ese derecho se nutre de la realidad imperante en la Europa y los EE.UU. en pleno auge industrial y comercial como consecuencia de la revolucin industrial. Adems, corresponde sealar que el derecho de patentes de invencin del mismo modo que las restantes categoras de los derechos intelectuales goza de un alto grado de armonizacin a nivel de la legislacin domstica de los Estados. El primer gran paso en este sentido se dio por medio del Convenio de la Unin de Pars (1883) para la proteccin de la propiedad industrial. No obstante, la armonizacin ms trascendente (y que afect severamente los intereses de los pases de Amrica Latina, Asia y frica) se estableci con el Acuerdo sobre los ADPIC (1994), que entr en vigor en enero de 1995, y que forma parte de los Tratados de Marrakech por los que se cre la OMC. (12) Las patentes como otros DPI adquieren su forma actual a la sombra de la revolucin industrial y son la mxima expresin de la PI clsica que desde entonces protegi fuertemente estos derechos. El principal objetivo estratgico de las patentes era evitar que los pases ms pobres o sus ex colonias copiaran las invenciones producidas en los pases industrializados. Al respecto debe citarse el excelente (y premiado) trabajo de la investigadora Zorina Khan, quien realiza un estudio comparativo de los sistemas de patentes en los EE.UU. y Europa, y su evolucin. Al respecto ver: Khan, B. Zorina. The Democratization of Invention: Patents and Copyrights in American Economic Development, 1790-1920. New York, Oxford University Press, 2005.

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principio, no cumpla ninguno de los requisitos de patentabilidad(13). Y entonces comienza la discusin acerca de la patentabilidad de las secuencias deADN.

Las bio-patentes: los derechos de propiedad sobre la vida humana


En primer trmino debe aclararse que las posturas a favor y en contra de las patentes que afectan la vida humana son muchas y muy variadas. Sin embargo, las discusiones fueron ms acaloradas que en lo relativo a la patentabilidad de ADN. Conde Gutirrez sostiene que normalmente el ADN es considerado un elemento sub-celular diferente a los microorganismos. Estos ltimos generan preguntas ticas sobre la patentabilidad de la vida(14). Es por ello que los embriones son materia de proteccin prioritaria en el mbito de la biotica. En lo referido a la legitimidad de las bio-patentes, es de hacer notar que la Corte Suprema de los Estados Unidos ya se haba expedido a favor de su patentabilidad en 1980. En esa ocasin consider que el hecho de que el microorganismo (OGM) se encuentre con vida no afecta su patentabilidad(15). En el mbito de la ONU, diversos organismos internacionales han hecho declaraciones y convenios a favor del derecho a la vida. En el terreno de los DD.HH., por ejemplo, el ACNUDH (1984), declara la proteccin de las personas por nacer (como el embrin) al excluir explcitamente a las mujeres embarazadas de la pena de muerte(16).

(13) Sostiene Conde Gutirrez que la OEP () considera que la exclusin de los embriones humanos de la patentabilidad se extiende a cualquier uso de embriones humanos, lo que (14) Conde Gutirrez, op. cit., p. 47. (15) Corte Suprema de los Estados Unidos. "Sidney A. Diamond, Commissioner of Patents and Trademarks, v. Ananda M. Chakrabarty, et al." Fecha: 16/06/1980. Casos de la USCC, Vol.447.303. 1980. (16) Salvaguardias para garantizar la proteccin de los derechos de los condenados a la pena de muerte, aprobadas por el Consejo Econmico y Social del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos por Resolucin 1984/50, de fecha 25/05/1984. En su artculo 3 esta norma estable que No sern condenados a muerte los menores de 18

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En Amrica del Sur, la CAN excluye la patentabilidad a los seres humanos y de cualquiera de sus partes, por lo que los embriones humanos no pueden ser objeto de patentes (17). Tampoco permite patentar seres vivos ni procesos biolgicos tal como existen en la naturaleza(18). El TJCAN se pronunci en contra de este tipo de solicitudes, que incluyen a los embriones humanos en todo o en parte(19). A su vez, el Acuerdo sobre los ADPIC (1994) permite a los miembros excluir de la patentabilidad las invenciones que puedan afectar la vida de las personas (este es el caso de los embriones)(20). Como conclusin preliminar debe decirse que a los cuestionamientos que histricamente han tenido los sistemas de patentes monoplicas, se suman los cuestionamientos a las bio-patentes por razones bien fundadas, entre ellas: la facultad de explotar comercial o industrialmente un ser vivo, limitar la investigacin cientfica e impedir la libre difusin del conocimiento sobre los seres vivos, de experimentar con materia viva e inclu-

aos en el momento de cometer el delito, ni se ejecutar la sentencia de muerte en el caso de mujeres embarazadas (). (17) Esto incluye la reglamentacin interna de Colombia, Ecuador, Per y Bolivia. (18) CAN - Decisin 486. Rgimen Comn sobre Propiedad Industrial. Artculo 15 (b). No se considerarn invenciones: (...) (b) el todo o parte de seres vivos tal como se encuentran en la naturaleza, los procesos biolgicos naturales, el material biolgico existente en la naturaleza o aquel que pueda ser aislado, inclusive genoma o germoplasma de cualquier ser vivo natural;(). (19) As tambin lo entendi el TJCAN, Interpretacin Prejudicial 21-IP-2000. El Tribunal agrega que las partes del cuerpo humano, los genes o las secuencias del ADN humano no son susceptibles de proteccin por razones ticas, por la va de patentes, en el ordenamiento jurdico andino. Al respecto ver: TJCAN. Interpretacin prejudicial de los artculos 1, 6 prrafo b) y 7 prrafos c) y d) de la Decisin 344 de la Comisin del Acuerdo de Cartagena, solicitada por el Consejo de Estado de la Repblica de Colombia, Seccin Primera, Sala de lo Contencioso Administrativo. E interpretacin de oficio de los artculos 17 y 29. Actor: Sociedad Aktiebolaget Astra. Cuestin: Solicitud de patente: PROCEDIMIENTO PARA LA PREPARACIN DE DERIVADOS DE SAL DE BILIS HUMANA ESTIMULADA POR LIPASA Y PARA LA PREPARACIN DE COMPOSICIONES FARMACUTICAS QUE LOS CONTIENEN. Expediente N 4879. Resolucin: 27/10/2000. (20) AADPIC - Art. 27. Materia patentable. (...) (2) Los Miembros podrn excluir de la patentabilidad las invenciones cuya explotacin comercial en su territorio deba impedirse necesariamente para proteger el orden pblico o la moralidad, inclusive para proteger la salud o la vida de las personas () Doctrina

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so descartarla. Todas estas razones se potencian cuando dicha materia viva es un ser humano(21).

La biotica frente al patentamiento y uso de embriones


Como se ha dicho hasta aqu, la evolucin de la biotecnologa, su pretensin de proteccin por los sistemas de patentes y la confrontacin de ambos con los principios bsicos en materia de DD.HH., dieron origen a la biotica. En lo que hace al embrin, la finalidad de esta disciplina es sistematizar la normativa (existente o por crearse) se adecue a las innovaciones referidas a los seres humanos en general y a los embriones en especial. Debe aclararse que entre las primeras y principales preocupaciones de la biotica se encuentra la necesidad de regular el estatuto jurdico del embrin. Esta preocupacin es ms que atendible dado que lo primero que se le exige a esta disciplina es que defina el momento exacto en que comienza la vida humana(22). Respecto de este tema los autores, obviamente no coinciden por razones culturales, histricas, sociales, religiosas, y otras igualmente atendibles. Al respecto Knopffler sostiene que a nivel internacional no existe un concepto jurdico inequvoco de embrin(23), lo cual dificulta su proteccin(24).

(21) La Decisin del TJUE en el caso Brstle (2011) ratifica esta postura. (22) En este sentido, el italiano Francesco Zapala presenta una teora compleja: analiza cundo comienza la vida humana y su proteccin jurdica. Y arriba a la conclusin de que la proteccin existe para l, pero no debe considerrselo sujeto de derecho (persona) sino simplemente una materia de proteccin jurdica. Ver: Zapala, Francesco. Estatuto Jurdico del concebido. Artculo publicado en Criterio Jurdico, Vol. 7, revista jurdica del Departamento de Ciencia Jurdica y Poltica de la Pontificia Universidad Javeriana. Cali, Vol. 7, Cali, 2007. (23) Knoepffler, Nikolaus. Hacia un concepto normativo del embrin. Artculo publicado en Revista Monografas Humanitas, Monografas N 4, Barcelona, Ed. Fundacin Medicina y Humanidades Mdicas, 2004. (24) En octubre de 2005, la UNESCO aprob la Declaracin Universal sobre Biotica y Derechos Humanos. La Declaracin importa un avance hacia una concepcin ms social y ms humana de la biotica. Esta declaracin establece expresamente el derecho al acceso a los sistemas de salud y medicamentos. Asimismo establece que los beneficios de toda investigacin cientfica y sus aplicaciones deberan compartirse con la sociedad en su conjunto y en el seno de la comunidad internacional, en particular con los pases en desarrollo. Y sostiene que los beneficios no deberan constituir incentivos indebidos para participar en actividades de investigacin (Artculos 14 y 15).

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Otra preocupacin biotica recurrente es la manipulacin embriones varones para elegir el sexo del beb, tal como se mencion en el acpite anterior(25). Esta tcnica puede constituir un acto de discriminacin prohibido por la Declaracin Universal sobre Biotica y Derechos Humanos(26) y a la vez un ataque a su dignidad como persona(27). La OMS tambin se expres en contra de esta prctica en 2011, salvo que la manipulacin responda a necesidades de la vida o la salud reproductiva y no exista otra opcin(28). Obviamente que en este caso se tratara de un procedimiento mdico de ltima instancia en que la manipulacin de embriones debe ser ms que cuidadosa(29). Finalmente, puede citarse a ttulo meramente ejemplificativo la problemtica causada por el difcil acceso a la informacin cientfica proveniente de las investigaciones con embriones y CME. Al respecto la OMS (2004) publica un interesante artculo del genetista Ricardo Smith, quien advierte que existe una gran desigualdad en el acceso a la informacin en el rea de la genmica. Y concluye que dicho acceso a la informacin cientfica constituye un bien pblico mundial y que en consecuencia puede ser compartida sin afectar los intereses de los propietarios de patentes(30).

Patentamiento y uso de embriones en la actualidad


En primer trmino cabe distinguir dos situaciones jurdicas muy diferentes: el uso y el patentamiento. Slo a partir de esta diferenciacin pueden
(25) En determinados pases es muy importante que el hijo sea varn debido a mltiples razones culturales que, por su diversidad, no se analizarn en este trabajo. (26) Aprobada por aclamacin por la 33 sesin de la Conferencia General de la UNESCO, de fecha 19/10/2005. (27) Al respecto ver: Declaracin Universal de los Derechos Humanos, que reconoce la igualdad de derechos de todos los seres humanos, y el Convenio Europeo sobre los Derechos Humanos y la Biomedicina, que establece la proteccin de la dignidad, integridad y no discriminacin del ser humano. (28) Al respecto ver: "La prevencin de sesgo de gnero en la seleccin del sexo: una declaracin interinstitucional ACNUDH, UNFPA, UNICEF, Mujeres de la ONU y la OMS". En OMS, Ginebra, Prensa de la OMS, 2011. (29) Especialmente en lo referido al descarte de embriones sobrantes, dado que se trata de seres humanos. (30) Smith, Ricardo y otros, Informacin genmica y equidad: el sistema de patentes desde la perspectiva de los bienes pblicos mundiales, en Boletn de la OMS [online], vol. 82, N5, ISSN 0042-9686. Ginebra, mayo de 2004, pp. 385389.

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buscarse las respuestas a las diversas cuestiones que se han generado a partir del uno y del otro. Respecto del primero, se trata lisa y llanamente la utilizacin, manipulacin, transferencia, crio-conservacin, preservacin y toda otra accin que se realice sobre el embrin para alcanzar un resultado determinado. Respecto del patentamiento, en general se define como el derecho al uso, ms el derecho de prohibir a cualquiera todo acto sobre su invencin, vale decir el embrin o la CME patentada. En otras palabras, la patente es un derecho negativo o monopolio de exclusin cuya finalidad no es favorecer el libre uso de una invencin sino limitarlo con una finalidad esencialmente econmica. En el mismo sentido opina Otero Garca Castrilln(31) quien sostiene que en la patente el ius prohibendi o derecho de exclusin es el elemento esencial y definitorio. Por su parte, Melgar Fernndez coincide en que () el principal derecho asociado a una patente es el ius prohibendi ()(32). A partir de dichas concepciones generales, queda ms que claro cul es el destino de un embrin patentado. Sin embargo, en materia de embriones ha de estudiarse la situacin de cada ordenamiento jurdico en particular. As, por ejemplo, los EE.UU. admiten todo tipo de uso de los embriones y tambin su patentamiento. En general, se oponen al uso quienes se fundan en principios religiosos, culturales y ticos, por cuanto el uso genera tambin el descarte de los embriones no utilizados, lo cual implica destruccin de vida humana. Por su parte, suelen oponerse al patentamiento quienes sostienen que ste retrasa o afecta el desarrollo de las investigaciones y quienes entienden

(31) Otero Garca-Castrilln, C., Las patentes en el Comercio Internacional: la empresa espaola y la disciplina de la Unin Europea y de la Organizacin Mundial del Comercio, Madrid, Editorial Dykinson, 1997, p. 42. (32) Melgar Fernndez, M., Biotecnologa y propiedad intelectual: un enfoque integrado desde el derecho internacional, Mxico, Universidad Nacional Autnoma de Mxico, 2005, p. 182, citado por Klein Vieira, Luciane. Las licencias obligatorias para las patentes de medicamentos: la experiencia brasilea, en Revista de Derecho Econmico Internacional, vol. 1, No. 2. Ciudad de Mxico, Ed. ITAM, junio de 2011, p. 26.

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que incrementa el costo de los medicamentos o los productos agroindustriales, con las gravsimas consecuencias que ello genera(33). Stiglitz se opone fuertemente al sistema clsico de patentes y propone reemplazarlo por un sistema de premios a la innovacin(34). Desde el plano de la propiedad intelectual internacional, el Acuerdo sobre los ADPIC (1994) ofrece una salida formal para estos casos que es la licencia obligatoria, la cual est sujeta a procedimientos jurdicos extremadamente complejos y a un elevado costo poltico(35). Finalmente, como hecho relativamente auspicioso, USPTO concedi en junio de 2011 la primera patente de la historia para el desarrollo de CM sin creacin ni destruccin de embriones(36).

Implicancias jurdicas de las patentes sobre embriones


Como ya se ha dicho, su principal funcin es generar a favor de una persona fsica o jurdica un derecho exclusivo y excluyente de uso del embrin patentado, por un lapso de tiempo considerable, que en la Argentina es de 20 aos(37). El Convenio de Pars (1883) establece una proteccin mni-

(33) En este complejo escenario aparecen tambin quienes buscan soluciones intermedias, tales como permitir su uso slo para casos en que se combinan dos factores: (a) que el embrin sea suficientemente joven y (b) que la enfermedad sea suficientemente grave. Sin embargo, todo ello es una simplificacin casi injustificable de una situacin jurdica, cultural, tica y social extremadamente compleja y cambiante. (34) Stiglitz, Joseph, Intellectual Property, Dissemination of Innovation and Sustainable Development, Londres, London School of Economics and Political Science and John WiLey & Sons Ltd., 2010, pp 237251. (35) Las licencias obligatorias son las autorizaciones concedidas por el Estado a empresas o personas fsicas distintas del titular de la patente para usar los derechos de la patente (fabricar, vender o importar un producto o procedimiento protegido por ella) sin el permiso del titular de la patente. (36) A favor del laboratorio de EE.UU. Stem Cell Corp. (37) Ley N 24.481. Artculo 35. La patente tiene una duracin de veinte (20) aos improrrogables, contados a partir de la fecha de presentacin de la solicitud. Doctrina

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ma de 15 aos y el AADPIC refuerza dichos derechos(38), imponiendo a los Estados parte la obligacin de dictar normas para su proteccin. Las patentes de productos y procedimientos otorgadas en los EE.UU. han afectado el derecho a la salud de los PED y los PMA. En Amrica Latina han producido un incremento notorio de los precios de los medicamentos. Al respecto sostiene Bergel(39) que el derecho a la salud (al cual agregamos el derecho a la vida), ha de ser tomado como derecho humano. Este incluye, a su vez, dos derechos fundamentales: (a) el derecho al acceso a los servicios de salud y (b) el derecho a los medicamentos cuando se necesitan. Los sistemas de patentes, sin embargo, restringen el uso de estos derechos fundamentales del ser humano. Ha de recordarse, a esta altura, que en la Argentina el embrin no es patentable en virtud de lo dispuesto por el artculo 7 de la ley 24.481. Estos derechos son aplicables a los embriones desde que la mayora de los autores les reconocen el derecho a la vida desde la concepcin, momento a partir del cual se desarrollan sin solucin de continuidad. No obstante existen importantes corrientes doctrinarias que sostienen la postura contraria, si bien en forma general, dado que no concuerdan acerca del momento exacto del comienzo de la vida humana o de la proteccin de los derechos del embrin. A esta altura corresponde aclarar que en este captulo se ha dejado de lado las implicancias ticas de la patentabilidad, limitando el tema slo a las normativas. Finalmente, todo lo dicho en los prrafos anteriores implica una fuerte presencia del Estado con la finalidad de proteger los derechos de los em-

(38) AADPIC. Artculo 28. Derechos conferidos.1. Una patente conferir a su titular los siguientes derechos exclusivos: (...) a) cuando la materia de la patente sea un producto, el de impedir que terceros, sin su consentimiento, realicen actos de: fabricacin, uso, oferta para la venta, venta o importacin (6) para estos fines del producto objeto de la patente; b) cuando la materia de la patente sea un procedimiento, el de impedir que terceros, sin su consentimiento, realicen el acto de utilizacin del procedimiento y los actos de: uso, oferta para la venta, venta o importacin para estos fines de, por lo menos, el producto obtenido directamente por medio de dicho procedimiento.(...) y permite a los estados miembros establecer excepciones a la materia patentable basadas en el orden pblico, la moral y la salud de las personas, pero deben basarse en estos casos concretos, siendo insuficiente que la exclusin se encuentre meramente establecida por una ley. (39) Bergel, Sal