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Entes de hecho
De manera que nace una nueva categoría empleadora que son los entes de hecho,
en los que se produce una cotitularidad compartida, una pluralidad de sujetos
que comparten un interés común, en el ejemplo el interés común es la condición
empleadora, ya que todos se comportan como empleador.
Cuál es la relación que existe entre los miembros de esta nueva realidad
empleadora, cual es la relación que existe entre los abogados del estudio
jurídico del ejemplo?. Hay dos maneras de resolver esa pgta:
1.- Considerar que todos los abogados tienen una responsabilidad solidaria: la
dificultad es que la solidaridad requiere una fuente, el artículo 1511 del CC
párrafo segundo señala que la fuente de la solidaridad es la ley, el
testamento o la convención, si no hay solidaridad el juez no puede establecer
responsabilidad solidaria de cada uno de los componentes del grupo, esta es la
razón por la cual el artículo 3° del CT establece la solidaridad, porque si no
lo hiciera no habría fuente, lo que ocurre es que no todos los casos se
resuelven de acuerdo a la presunción de unidad económica del art. 3°, acá no
estamos hablando de la empresa, estamos hablando del empleador, por lo tanto
estimar que todos tienen una responsabilidad solidaria es una apuesta
arriesgada, precisamente por la necesidad de fuente, en la ley fuera de la
solidaridad que se produce en el art. 3° no hay mas solidaridad, en el
artículo 509 del código que antiguamente establecía la solidaridad fue
eliminada, razón por la que lo que es más lógico es lo que ha hecho la
jurisprudencia que ha señalado que todos son empleadores, todos se comportan
como empleador, todos ejercen el poder de dirección y por lo tanto mas allá de
las disquisiciones todos son empleador. Cuando hablamos de los entes de hecho
hablamos de un centro de imputación de un conjunto de derechos y obligaciones
que trasciende a los miembros y que es una nueva categoría unitaria.
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ente de hecho aisladamente, razón por la que en el ejemplo se debe
demandar a todos los abogados del estudio jurídico, porque si no
se notifica la demanda a cada uno de los miembros, se opondrá una
falta de legitimación pasiva por no haberse demandado a todos
conjuntamente. Ello es así por que al no existir fuente, ya que,
si bien en el art. 3 del CT hay una referencia expresa a la
solidaridad, lo que pasa es que es una solidaridad pensada para la
empresa no para la figura del empleador, luego podríamos concluir
que esa solidaridad no sirve para estos efectos, hay una segunda
solidaridad en el 183 B del CT, en la que se establece la
responsabilidad solidaria pero para casos de externalización de la
empresa principal con la empresa externa, había antiguamente una
solidaridad en el 509 del CT que fue eliminada, entonces la
pregunta es donde está la fuente para concluir que hay solidaridad
y eso es probablemente una parte coja, razón por la que como no
está la fuente la jurisprudencia construye la idea de que hay una
nueva categoría empleadora, pero exige eso sí que todos los
miembros del ente sean demandados, la notificación de la demanda
debe efectuarse a cada uno.
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En virtud de esta clasificación podríamos establecer la diferencia entre
grupos de empresas lícitos y grupos patológicos, lo más probable es que el
grupo patológico sea uno de actividad homogénea, de vinculo personal y por
subordinación (ej. Figura casa Gaete en Antofagasta), al revés pueden haber
grupos de actividad heterogénea con vínculos de mera participación y de
coordinación, lo que aleja cualquier sospecha sobre que exista un solo
empleador.
Hay que partir de la base que el D° laboral no tiene normas que regulen la
especial figura del grupo, se podría pensar en la norma del art. 3°, pero esa
es una norma pensada para figuras patológicas de empresa, no hay una
regulación expresa de los grupos de empresa, cosa que si existe en el derecho
comercial, el art. 92 y sgtes. de la ley 18.045 del Mercado de Valores, regula
expresamente a los grupos de empresas, por lo tanto estamos frente a una
realidad comercial, pero que carece de normas laborales propiamente tales,
razón por la que el ordenamiento laboral debe ser capaz de superar el
desajuste formal que se produce e indagar quien es el verdadero empleador,
¿Cómo se puede resolver este desajuste?, hay que partir de un dato inicial, el
empresario en virtud de la gtía constitucional de la libertad de empresa tiene
derecho a darse las formas organizativas que estime más idóneas y en el
ejercicio de su facultad organizativa no cabe presumir el fraude, el fraude no
se presume sólo la buena fe, y desde esa perspectiva lo que tiene que hacer el
juzgador es partir de la base que el empleador actúa de buena fe, de manera
que hay que probar la mala fe, habrá que probar el fraude, y para probar el
fraude en la figura del empleador la jurisprudencia a dado 4 criterios para
delimitar figuras de fraude de figuras licitas:
1.- La prestación de servicios simultanea para todos los componentes del grupo
convierte a todas las sociedades coligadas en empleador, ya que todas ellas
ejercieron el poder de empleador, se comportaron como empleador, razón por la
que si recibieron servicios bajo subordinación o dependencia y se comportaron
como empleador deben asumir la condición empleadora.
Indicios:
Simulación y apariencia.
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dato es, primero: que figuras como la apariencia ilegitima, el abuso del
derecho, la simulación, el dolo, son figuras que vienen del derecho civil y en
segundo lugar son figuras que si bien son rigurosamente distintas desde el
punto de vista civil, laboralmente la jurisprudencia las regula de manera
unitaria, ya que en la práctica termina concluyendo que abuso del derecho,
apariencia ilegitima, simulación y dolo, son la misma cosa, pese a que para
el Derecho civil son distintas, la jurisprudencia laboral en la práctica las
ha considerado de manera común y esto es importante porque para resolver los
casos de patología empleadora, la jurisprudencia utiliza incluso de manera
simultánea estos conceptos.
3.- La teoría del levantamiento del velo, lo que plantea es que cuando la
persona jdca. se utiliza para provocar un fraude, el juzgador está autorizado
para perseguir a los socios que están detrás del velo corporativo, lo que ha
permitido penetrar en el sustrato de una persona jurídica. En la práctica esta
teoría no ha sido utilizada por la jurisprudencia con este nombre (del
levantamiento del velo), pero si ha razonado en varias oportunidades con este
planteamiento en el sentido de que si la persona jurídica es utilizada en
fraude de ley habrá que buscar a los responsables que se esconden detrás del
velo corporativo de esa persona jdca.
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Existe una norma que debe ser manejada al respecto, la del artículo 507 del
código del trabajo, que sanciona una figura de fraude de ley, es decir cuando
el resultado de determinados actos termina burlando los objetivos buscados por
el ordenamiento jurídico, esto no es menor ya que el fraude de ley no es lo
mismo que el dolo, no es lo mismo que la simulación, para que haya fraude no
se requiere la intención del agente provocador, se requiere un resultado no
querido por el ordenamiento jurídico
Subordinación y dependencia
Permite establecer una diferencia entre un mundo regido por el código laboral
y un mundo autónomo, independiente que se rige por la lógica del código civil
o del código de comercio, desde esta perspectiva la subordinación o
dependencia ha sido un elemento que ha permitido separar dos grandes campos
que se expresan en la legislación laboral, el mundo del código del trabajo que
es binario, en el la mayoría de las cosas se hacen en el esquema de una
prestación subordinada o dependiente y hay un mundo radicalmente distinto que
es el mundo autónomo independiente por cuenta propia, en esta realidad binaria
siempre ha existido una situación difícil, ya que no se tiene claridad si es
laboral, civil o comercial, y los casos difíciles han tenido dos causes de
solución, por un lado están las denominadas exclusiones, que son aquellos
casos difíciles sobre los cuales existen dudas y que el legislador enfrentado
a ellos, lo que hace casi por un acto de autoridad es señalar que en ellos no
hay subordinación o dependencia , p ej: las personas que prestan servicios a
modo subordinado pero con la finalidad de obtener un título profesional o
técnico, el legislador ha indicado que estos casos no constituyen relación
laboral, también establece que las prestaciones esporádicas, discontinuas
también están excluidas de las relaciones laborales, por tanto, en un grupo
importante de figuras respecto de las cuales existen dudas, una ley zanja la
dificultad indicando que no hay relación laboral.
Al mismo tiempo en este mundo binario hay casos patológicos que dejan al
descubierto la informalidad laboral, y frente a estos casos la jurisprudencia
se ha encargado de resolverlos, en casos de informalidad laboral siempre se
está en presencia de patologías que resultan evidentes en que hay una relación
laboral a todas luces, en que el empleador no la formalizo, que la disfrazó,
que intentó negarla, de la patología entonces se ha hace cargo la
jurisprudencia.
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Existe una dificultad: estos indicios externos que son más bien clásicos no
logran resolver los casos de subordinación que van de la mano con la
incorporación de nuevas tecnologías y los cambios organizativos, ya que han
modificado radicalmente el modo de prestar los servicios y desde este punto de
vista el concepto de subordinación ya no se explica por los indicios externos
clásicos, si no que hoy en día la subordinación se explica por una cierta
manera de ser o de estar a disposición del empleador , en que este tiene la
respuesta no solo frente a las preguntas más clásicas de la prestación de
servicios, que hago? , como lo hago?, hasta cuanto hago?, si no que ahora el
empleador conserva un atributo propio de la subordinación, es decir tiene el
poder ultimo de decisión, de manera que la incorporación de nuevas tecnologías
ha relajado en parte los indicios de prestación de servicios, lo que no evita
que el empleador siga manteniendo el poder de decisión frente a una prestación
subordinada (ejemplo profesor mundial de futbol).
Que es la subordinación?
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En segundo término este es un concepto que deja al descubierto una
incorporación del trabajador en el ámbito organizativo del empleador.
Dependencia e independencia
En este punto hay una figura que resulta esencial, el contrato de trabajo, y
es esencial porque ha terminado siendo el eje institucional de las relaciones
laborales, resume lo que se acaba de decir de modo y voluntad, y por otra
parte permite establecer que en virtud del contrato hay un segundo tipo de
subordinación más flexible o abierta en la que el énfasis esta puesto más en
los resultados que en los medios (ejemplo del médico que estando en su casa
puede ser llamado a cualquier hora para acudir a pabellón). Este es un tema de
calificación judicial pero además hay acá una crítica es que la jurisprudencia
al in dubio pro operario le ha sumado un in dubio pro iure laborale, es decir
toda prestación de servicios más o menos subordinada debe ser laboral,
cuestión que tampoco es exacta.
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no que en los resultados donde lo relevante es una cierta disposición general
a prestar servicios aquí aparecen los parasubordinados o cuasilaborales.
La ajenidad