Naturaleza jurdica de la sociedad comercial

Por Nuri E. Rodrguez Olivera y Carlos E. Lpez Rodrguez

La LSC considera a la sociedad como contrato. Cabe preguntarse si es correcta la

conceptualizacin de la LSC y, si fuere incorrecta, si nos obliga, si debemos estar a ella o si por
lo contrario podemos sostener que, no obstante continuas referencias de la Ley al contrato
social, la sociedad es un negocio jurdico distinto al contractual.

En el Derecho extranjero, la mayor parte de las legislaciones siguen refirindose a la sociedad

como contrato. Sin embargo, la doctrina es divergente. Gran parte de ella sostiene que la
sociedad es un contrato plurilateral; otros sostienen que la sociedad es un acto colectivo; otros
que es una institucin nacida de un contrato o de un acto colectivo. Algunos autores lo
califican como una institucin.

I. Concepciones institucionalistas

La doctrina que sostiene que la sociedad es una institucin, se ba sa en ideas

de Hauriou y Renard. Hauriou define a la institucin como una idea de obra o de empre saque
constituye una realizacin independiente de la voluntad subjetiva de individuos determinados
y que se caracteriza por su duracin en el medio social. Renard la define como un organismo
dotado de propsitos de vida y de medios de accin superiores en poder y en duracin a
aquellos de los individuos que lo componen.

Le atribuye tres caracteres: una idea directriz que es la cau sa final, que debe integrarse en
distintos rganos destinados a un fin comn; el principio de autoridad que permitir cumplir la
idea directriz de obra; la comunin de todos los miembros del organismo alrededor de la idea
directriz y de su realizacin.

A. Concepcin institucionalista de la sociedad

La concepcin institucionalista recibi el apoyo de cierta doctrina france sa que coincida en la

insuficiencia de la explicacin contractual y en el acierto de la teora de la institucin[1]. Se
sostuvo que la multiplicacin de las reglas imperativas por una parte, el principio mayoritario
por la otra y la funcin econmica y social atribuida a las sociedades, tienden a relegar los
principios tradicionales del derecho privado para dar lugar a una concepcin que deriva del
derecho pblico en el sentido amplio del trmino. Se dice que la administracin de la
empre sa no constituye ms el ejercicio de un derecho, sino que caracteriza una verdadera
funcin.

Para Gaillard, el contrato originario da nacimiento a una institucin, esto es un organismo que
tiene por fin la realizacin de un inters intermedio entre el inters del individuo y el del
Estado. La sociedad es un sujeto de Derecho dotado de un inters legtimo distinto de los
intereses de los individuos y una voluntad para defender ese inters. La sociedad tiene una
voluntad. El poder se atribuye para alcanzar ese fin. Agrega que la institucin lleva implcito un
inters perdurable, a diferencia del contrato que tiende a una operacin nica[2].

Garrigues, tambin, sustentaba una posicin teida de institucionalidad:

Despus de haber engendrado la sociedad, el contrato de sa parece de la escena y deja paso a

lo que con acierto se ha llamado 'un mecanismo jurdico'. La nocin del contrato se esfuma a
partir del momento en que, adquirida la personalidad jurdica, la relacin contractual originaria
se convierte en relacin corporativa. Es cierto que en su origen hay un acuerdo de voluntades
que llamamos contrato. Pero los actos que despus se realizan a lo largo de la vida de la
sociedad, no son actos de ejecucin de ese contrato, sino una actividad compleja, imposible de
quedar prevista de antemano y distinta en cada caso, tendiente a dar cumplimiento al objeto
social, que fue solo determinado de un modo genrico en el contrato. Esta actividad ulterior no
se regula, ni podr regularse, por normas contractuales. Se regula por normas estatutarias y
conforme a un sistema peculiar que impide a cualquier socio oponerse arbitrariamente a la
consecucin de los fines sociales (rgimen de mayoras). Estas mayoras que tericamente
encarnan no la voluntad contractual sino la voluntad de la persona jurdica engendrada por el
contrato, sern las que decidan sobre los asuntos importantes en la vida de la sociedad, entre
los cuales destaca la posibilidad de modificar los primitivos estatutos, sin contar con la
voluntad de los que por va de contrato los crearon.[3]

Richard, como Garrigues, tambin, sostiene que la sociedad es contrato y luego que nace el
sujeto jurdico es institucin y desaparece el negocio contractual. En sentido similar, Otaegui,
profesor argentino, seala que la caracterstica principal de la celebracin de un contrato
estriba en la creacin de obligaciones entre los contratantes, en tanto que una de las
caractersticas esenciales de la constitucin de una persona jurdica consiste en obtener un
medio de actuacin frente a terceros sin obligaciones para los constituyentes[4]. Otaegui, se
afilia a la teora de la institucin, porque sostiene que hay primaca de los intereses comunes
en la regulacin, porque se subordinan intereses individuales, por la existencia de normas
imperativas en la regulacin legal. Descarta, por lo tanto, una caracterizacin exclusivamente
contractualista[5].

B. Crticas a la teora de la institucin

La primera crtica que se formula a la teora de la institucin es que no hay acuerdo sobre su
definicin y caracterizacin. Tambin, se la critica porque no configura una construccin
jurdica, reconocida por nuestro Derecho. En tercer lugar, se le critica porque implica una
postura de ndole poltica.

Dice Colombres, las teoras institucionalistas implican la consideracin de la sociedad como

una entidad que se superpone a intereses individuales. Bajo esta concepcin, el
consentimiento de las partes, es suplantado por la adhesin. Los derechos son desplazados por
las funciones. De los derechos contractuales del socio se pa sa al status. El juego de las
voluntades individuales se reemplaza por el principio de la autoridad, en el manejo de la
sociedad. Dice Colombres:

Se trata, sin duda, de una postulacin de rango inferior. En vez del consentimiento se coloca la
adhesin. En vez de los derechos se habla de funciones. La institucin es un hecho jurdico, una
especial realidad fctica que crea derecho. No es ste el que organiza el organismo
institucional sino que es del organismo institucional de donde deviene el derecho. La idea
directriz y la comunin en ella de las fuerzas comprometidas en el cuerpo social, importan una
idea de autoridad. Todo depender del intrprete de ella. Es el fhrerprinzip. El juego de la
voluntad autnoma disciplinada por un conjunto de normas, ha sido reemplazado por el hecho
de un fin preexistente que el organismo institucional debe nece sa riamente cumplir.[6]

La teora de la institucin no parece admisible teniendo en cuenta nuestro Derecho positivo

general. En nuestro Derecho, la sociedad comercial es categorizada por el legislador como
contrato. Si bien del contrato nace un nuevo sujeto jurdico, con un rgimen legal especial, ese
sujeto est sometido a las normas del contrato que se mantienen vigentes durante toda la
existencia de la sociedad.
La teora de la institucin es una postulacin ultrapersonalista que pretende reemplazar las
bases humanistas de nuestro rgimen contractual. En nuestro Derecho la Ley organiza la
sociedad como un instrumento para sa tisfacer intereses de los socios y no intereses
supraindividuales. Naturalmente que, como entidad que de sa rrolla una actividad econmica,
se crean intereses socio-econmicos en torno a las sociedades comerciales pero ellos son
objeto de regulacin por el Derecho administrativo o el Derecho econmico naciente.

II. La sociedad comercial como negocio jurdico

A. Doctrina

Entre nosotros, Rippe Kiser cuestiona lo que califica como un "rgido vnculo sociedad-
contrato", al que considera histricamente explicable pero que hoy slo sera aplicable,
eventualmente, a las sociedades personales. Segn este autor, la categorizacin de la sociedad
como contrato resulta insuficiente y hasta incompatible con el negocio jurdico "sociedad
comercial", en particular en lo que se refiere a las sociedades annimas. El vnculo sociedad-
contrato sera, para este autor, un tributo pagado por el hecho de no contar en nuestro
sistema jurdico con una teora general del negocio jurdico[7]. Veremos, entonces, a
continuacin, las diversas teoras que intentaron determinar cul sera esa naturaleza negocial,
aunque no contractual, a la que correspondera la sociedad comercial.

1. Teoras alemanas del acto unilateral constitutivo

Se entiende, a partir de la doctrina alemana iniciada por Gierke, que la tesis tradicional de la
sociedad como contrato, no explica las relaciones de la sociedad con terceros y especialmente
no explica el nacimiento de la persona jurdica. El contrato es un acuerdo entre dos personas
para hacer nacer obligaciones entre ellas, que no puede tener la virtud de hacer nacer a una
persona jurdica. En el negocio societario se crean no slo relaciones de los socios entre s y
con la sociedad, sino que se crea, adems, una norma jurdica objetiva que constituye la Ley de
la corporacin creada, para su actuacin con terceros.

Se afirma, entonces, que la sociedad surge de un acto de fundacin, que es un acto

constitutivo, en que la voluntad de los partcipes se proyecta unilateralmente. La sociedad es
un acto unilateral constituido por la expresin de las voluntades de los socios dirigidas a la
creacin de una persona distinta de ellos. En este sentido de predominio del aspecto creador
en el acto social constitutivo, que no puede atribuirse a un simple contrato, se expre sa ,
especialmente, Mossa.

2. Teora de Rocco sobre el acto colectivo

Rocco sostiene que la sociedad es un negocio colectivo, resultado de varias declaraciones de

voluntad dirigidas a la realizacin de un inters nico y comn a todos los declarantes. Lo
diferencia del contrato en que las partes estn una frente a otra. En el negocio colectivo, estn
una al lado de la otra. En el contrato el negocio sa tisface, al mismo tiempo, los intereses de las
dos partes; pero esos intereses estn en oposicin como, por ejemplo, en la venta, donde el
inters de una de las partes es adquirir la cosa al menor precio posible y el de la otra,
entregarla en el mayor que pueda[8].

3. Teora de Kuntze sobre el acto complejo

En el acto complejo, se trata de la actuacin conjunta de varias personas para lograr un efecto
jurdico unitario en relacin con terceros. Las voluntades se funden en una sola voluntad. En
esta tesis, la creacin de la sociedad es emanacin de una voluntad nica, resultante de la
fusin de voluntades de dos o ms personas.

B. Crticas a las teoras analizadas

Se critica a estas teoras porque no explican el nacimiento de obligaciones y derechos de los

socios respecto a la sociedad. Se pone de relieve que el efecto del acto constitutivo no es la
creacin de una personalidad, sino tambin el establecimiento de una serie de derechos y
obligaciones a cargo de los socios y de la sociedad. Y cmo podrn deducirse estos derechos y
obligaciones de un acto unilateral?[9]

Se seala que, tambin, hay contraposicin de intereses entre los socios, al contratar
sociedades y que se ponen de manifiesto cuando se trata de la valuacin de aportes o de
negociar las convenciones sobre distribucin de utilidades y cuando se producen conflictos en
materia de administracin.

Garrigues sostiene que las teoras negativas, que rechazan la calificacin de contrato o la
sustituyen por otras expresiones, acto colectivo o acto complejo, ceden ante la realidad del
Derecho positivo. Las sociedades mercantiles nacen de un contrato, esto es, de un negocio
jurdico en el que se dan los elementos esenciales del contrato. Seala que la doctrina
diferencia entre los contratos de cambio y el contrato de sociedad, porque ste representa
una solidaridad o comunidad de intereses y los de cambio representan una
oposicin. Garrigues distingue entre fin e intereses y dice, en la sociedad hay un fin comn
perseguido por todos los socios, pero los socios, a la vez tienen intereses propios. Los socios
persiguen un fin comn, pero estn impul sa dos por intereses egostas, por el deseo de
alcanzar mayores ventajas a cambio de una aportacin lo ms reducida posible. Seala que son
varios los fines comunes de los socios: realizar el objeto social, obtener un lucro y crear una
persona jurdica como organizacin para obtener los fines sealados. Los intereses opuestos se
manifiestan en cuanto se trata de dividir el lucro obtenido.

C. Precisin

La figura del negocio jurdico es una creacin elaborada por la doctrina. Para Messineo, el
negocio jurdico es una declaracin de voluntad o un conjunto de declaraciones de voluntad
dirigidas a la produccin de determinados efectos jurdicos, reconocidos por el Derecho, en los
lmites de la correspondencia o coherencia entre ellos y la voluntad que persigue tales efectos
y en cuanto se trate de efectos no ilcitos[10].

El negocio jurdico es un gnero que abarca distintas especies, entre otras, el contrato. As lo
aclara Santoro Passarelli, en Doctrinas Generales del Derecho civil, refirindose al CC italiano:

El Cdigo slo regula como figura general al contrato, esto es, al negocio con dos o ms partes
y con objeto patrimonial, siendo labor de la doctrina construir una figura general del negocio
jurdico, que comprenda categoras distintas de la contractual.[11]

Nuestro Derecho positivo no regula este gnero. Las legislaciones tradicionales no lo hacen
tampoco. Nuestro Derecho califica a la sociedad como contrato, pero podemos, no obstante,
utilizar la figura del negocio jurdico.
III. La sociedad como contrato

La concepcin contractualista es sustentada, entre otros, por Langle, Rodrguez y Rodrguez,

Zavala Rodrguez, Colombres. En la doctrina nacional, la tesis del contrato plurilateral est
brillantemente expuesta por Gamarra[12].

A. La sociedad como contrato plurilateral

En el CC, el art. 1.247 define al contrato como la convencin por la cual una parte se obliga
para con la otra, o ambas partes se obligan recprocamente a una prestacin cualquiera. Tal
definicin parecera que no es adecuada al contrato de sociedad. Al respecto dice Gamarra:

La disciplina general que el Cdigo dedica a los contratos ha sido dictada teniendo en cuenta
los contrato de cambio.

Por ello es que la definicin del artculo 1247 hace referencia nicamente a la intervencin de
dos partes, como sucede por ejemplo en la compraventa, que slo puede estar integrada por
comprador y vendedor.

El contrato es bilateral cuando produce obligaciones recprocas (art. 1248); no basta para ello
que surjan obligaciones a cargo de las dos partes; es menester que esas obligaciones se
encuentren en una relacin de interdependencia (retro, A, 3). Como las obligaciones que
forman la relacin bilateral se contraponen la una a la otra, el incumplimiento de cualquiera
de ellas faculta a la contraparte a reclamar la resolucin del contrato (art. 1431). Las
disposiciones mencionadas han sido legisladas pen sa ndo en los contrato de cambio, y esta
circunstancia la vuelve - total o parcialmente - inaplicables a otro tipo de contratos, que no
forman parte de e sa categora, como sucede con la sociedad.

Tambin en los contratos de cambio est prevista la excepcin de contrato no cumplido

(exceptio non adimpleti contractus).

Un criterio similar preside el artculo 1287, norma que define la cau sa en los contratos
onerosos como la ventaja o provecho que le procura la otra parte. Esta definicin tambin
conviene a los contratos de cambio, donde cada parte es por completo antagnica de la otra, y
lo que un contratante recibe u obtiene (utilidad), lo pierde el otro contratante (supra, B, 1).

Ahora bien, si examinamos el contrato de sociedad, es fcil advertir que no se ajusta a la

definicin del contrato como un negocio que se forma exclusivamente con la intervencin de
dos partes (retro, cap. Y, 5); tampoco la sociedad - a diferencia de los contratos bilaterales -
genera obligaciones conexas o interdependientes, y es imposible ubicarla en la clasificacin del
artculo 1248, que divide a los contratos en unilaterales y bilaterales. La sociedad no es un
contrato unilateral, porque produce obligaciones a cargo de todos los socios; pero tampoco es
bilateral, porque las obligaciones no son interdependientes.

La sociedad produce dos obligaciones o ms, y estas obligaciones no son interdependientes,

sino convergentes, por cuanto su cumplimiento tiende a realizar una finalidad comn (que
existe en la sociedad y no en los contratos de cambio).[13]

Para Gamarra, la sociedad es un contrato plurilateral, sealando lo siguiente:

Existe en estos contratos plurilaterales, a diferencia de los de cambio, una comunidad de fin.

Los intereses contrarios de las diver sa s partes se deben unificar por medio de una finalidad
comn, los contratos plurilaterales aparecen como contratos con comunidad de fin.
Nuestro Cdigo Civil, al definir la sociedad (art. 1875), incluye ambos datos: el formal ('contrato
en que dos o ms personas') y el sustancial ('estipulan poner algo en comn con la mira de
repartirse los beneficios que de ello provengan'). [14]

Gamarra cita a Salandra en los trminos siguientes:

... toma en cuenta, para caracterizar al contrato plurilateral, la especial configuracin del
vnculo obligacional, en cuanto las obligaciones, en lugar de formar una relacin sinalagmtica,
integrada por obligaciones correlativas, como en los contrato bilaterales, determinan
prestaciones convergentes, porque estn destinadas a ser utilizadas para obtener un beneficio
comn. En esta direccin de las prestaciones radica - segn Salandra - el elemento definidor del
tipo; propone, entonces, la denominacin de contrato de prestaciones convergentes.[15]

B. Nuestra posicin

En la definicin legal contenida en el art. 1 de la LSC no se establece expre sa mente que la

sociedad sea un contrato. No obstante, la LSC considera a la sociedad comercial como un
contrato, segn se deduce de diver sa s disposiciones de la Ley (arts. 2, 5, 6, 250, 251 y 269)[16].
El art. 2 se refiere al contrato social. El art. 6 establece los requisitos formales del contrato
social. El art. 10 tiene como nomen iuris Modificaciones del contrato social y establece que
se formalizan con iguales requisitos a los exigidos para la constitucin[17].

De acuerdo al art. 2 de la LSC, la sociedad es, tambin, sujeto de Derecho y, como tal, tendr
un patrimonio propio y capacidad para adquirir derechos y contraer obligaciones y de realizar
una actividad comercial organizada. En ejecucin del contrato social, se relacionar con los
socios y con terceros.

1. La sociedad comercial como contrato

La circunstancia de que la sociedad se categorice legalmente como contrato, determina cul es

el rgimen que le ser aplicable. En razn de su naturaleza contractual, se le aplica toda la
normativa general de los contratos. El art. 5 establece expre sa mente:

Regirn para las sociedades comerciales, las normas y los principios generales en materia de
contratos en cuanto no se modifique por esta ley.[18]

La remisin debe entenderse hecha a las normas sobre contratos del CCom, pues la sociedad
es un contrato comercial, y a las del CC por la remisin que a su vez hace el art. 191 del CCom.

El art. 22 de la LSC, asimismo, nos remite al rgimen de nulidades que rige para los contratos,
en todo lo que no se encuentre expre sa mente previsto o modificado por esta Ley.

2. Fundamentacin

a. Admisibilidad de la existencia de contratos plurilaterales

De acuerdo al CC "contrato es una convencin por la cual una parte se obliga para con la otra o
ambas partes se obligan recprocamente a una prestacin cualquiera, esto es, a dar, hacer o no
hacer alguna co sa . Cada parte puede ser una o muchas personas" (art. 1.247). De acuerdo al
tenor literal de este artculo, el contrato es una convencin en que intervienen dos partes.

Podra pen sa rse que la sociedad no es un contrato, pues pueden participar en su formacin
dos o ms personas. Es decir, que la definicin del CC no se ajustara a la figura del contrato de
sociedad. Sin embargo, nuestro legislador, tanto en el CC como en el CCom como en la
reciente LSC, lo ha calificado como contrato.

De manera que el codificador y el legislador admiti el contrato plurilateral a pe sa r de la

definicin restrictiva del art. 1.247 del CC. La existencia de contratos plurilaterales,
dice Gamarra, obliga a revi sa r la definicin legal de contrato[19].

b. Sobe la inaplicabilidad de la categora negocio jurdico

Al negocio societario le hemos de aplicar la disciplina del contrato, aunque lo podamos

considerar un negocio jurdico colectivo, porque no existe en nuestro Derecho positivo una
disciplina para el negocio jurdico, ni para el negocio colectivo. En nuestro Derecho slo existe
disciplina para el contrato. Dice Santoro Passarelli:

Nos parece que el intrprete no puede apartarse de esta terminologa, con la importante
consecuencia prctica de que a todos estos negocios debe aplicarse directamente - y sin
incertidumbres, por tanto, sobre el lmite de la compatibilidad, la disciplina general de los
contratos.[20]

c. Sobre la contraposicin de intereses de los socios

En el contrato de sociedad, existen intereses comunes lo cual ha determinado que alguna

doctrina le niegue carcter contractual. Quienes sostienen que de todos modos es un contrato,
advierten que la existencia de intereses comunes no excluye la existencia de intereses
particulares y aun opuestos de los socios. Preci sa mente, los socios, a travs de la sociedad,
procuran la sa tisfaccin y conciliacin de sus intereses particulares.

[1] Houin, Cours de Droit Commercial (Recueil Sirey), n 42:

La sociedad deja entonces de ser considerada un contrato, se ve en ella, segn la terminologa

propuesta por Hauriou, 'una institucin', es decir, un organismo que tiene por fin la persecucin
de un inters determinado, intermediario entre los intereses propios del individuo y los del
Estado.

[2] Colombres, Curso de Derecho societario, p. 21. Gaillard. La socit anonyme de demain, la
thorie institutionelle, et le fonctionnement de la socit anonyme.

[3] Garrigues, Curso de Derecho Mercantil, pp. 330 y 331.

[4] Otaegui, Revista de Derecho Comercial, n 45, p. 374.

[5] Otaegui, op. cit., p. 387.

[6] Colombres, op. cit., pp. 22 y 23.

[7] Rippe Kiser, Sociedades comerciales, pp. 27 y 28.

[8] Rocco, Principios de Derecho Mercantil, pp. 318 y 319.

[9] Rodrguez y Rodrguez, Contrato de sociedad, pp.18 y 19.

[10] Messineo, Doctrina general del contrato, t. 2, p. 338.

[11] Santoro Pasarelli, Doctrinas Generales del Derecho Civil, p. 144.

[12] Gamarra, Tratado de Derecho Civil Uruguayo, t. 3, pp. 17 y ss.

[13] Gamarra, op. cit, t. 8, pp. 163-166.

[14] Gamarra, d. ibd.

[15] Gamarra, d. ibd.

[16] Nuestro legislador, en el CC califica a la sociedad como contrato. El CCom, tambin,

regulaba a las sociedades entre los contratos y defina a la sociedad como contrato (art. 387).

[17] Rippe Kaiser sostiene:

Vale la pena anotar que el concepto legal no define la naturaleza del vnculo societario; sin
embargo, diferentes disposiciones de la ley permiten afirma r categricamente que se trata de
un vnculo contractual. La naturaleza contractual de la relacin social, unido a la calificacin
empre sa rial de la actividad comercial, permite concluir que la ley por una parte, incorpora el
concepto de los contratos plurilaterales de organizacin y por la otra admite al aplicacin de
las normas generales relativas a los contratos plurilaterales de organizacin y por la otra
admite la aplicacin de las normas generales relativas a los contratos para la interpretacin e
integracin del derecho de las sociedades comerciales. (Rippe Kiser, Sociedadescomerciales,
pp. 29 y 30).

[18] En el proyecto originario, se deca en la definicin que la sociedad es un contrato. Al

definir a la sociedad comercial como contrato, se mantena la lnea del CCom y del CC que
tradicionalmente as han considerado a la sociedad. En la discusin del la Comisin de la
Cmara de Representantes se resolvi eliminar ese concepto de la definicin. En Derecho
comparado y en doctrina, en forma preponderante, se sigue considerando a la sociedad como
contrato. Es contrato para el CC italiano (art. 2.247), el Cdigo suizo de las obligaciones (art.
530) y para el CC francs (art. 1.832), al cual la Ley comercial de 1967 se remite, y para el CC
belga, al cual se remite su ley comercial. En la LSC argentina, el art. 1 no la define como
contrato pero se afirma tal naturaleza en el art. 4.

[19] Gamarra, op. cit., p. 21.

[20] Santoro Pasarelli, op. cit., p. 255.