CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA

Clases de M. Aviles

16 de Agosto.

Actividad administrativa

¿Qué hace y como lo hace la administración?

Que hace: Ejerce potestades determinadas, determinados contenidos materiales, Ej.

Potestades expropiatorias. Estas potestades constituyen el fondo, lo que realiza la
administración y esto lo hace por medio de determinados instrumentos formales:

1.- Acto administrativo: En sentido amplio es decir el acto administrativo propiamente tal,
que es un acto jurídico- administrativo formal por medio del cual la administración ejerce
sus potestades.

2.- Contrato administrativo

3.- Procedimiento administrativo: Por medio de este procedimiento se logra un acto o

contrato administrativo.

Una mala conducta funcionaria trae como consecuencia:

1.- Nulidad de Derecho Público

2.- Responsabilidad Administrativa

El objeto de la Administración, son los fines del Estado, la administración está al

servicio de los particulares, según el principio de la Servicialidad.

Para eso la administración cumple con sus cometidos utilizando sus medios, no
sólo los materiales, sino también los jurídicos es decir sus competencias. Esta actividad
se expresa por su instrumento formal que es el acto administrativo que tiene como objeto
que la norma se aplique al caso concreto. EL proceso administrativo, tiene por objeto
garantizar el principio de juricidad y que se proteja los intereses de los particulares.

Acto administrativo: Por medio de este la administración actúa directamente, no

necesitando complementos, para esto resuelve sin colaboración. Hay otras actividades
que la administración no puede actuar sola, necesitando un colaborador que puede ser un
organismo distinto o particulares, entrando aquí la figura del contrato administrativo.

Contratos administrativo: Ctto de suministro: Tiene por objeto adquirir muebles.

Prestación de servicios: Particulares que prestan servicios a la administración.

Ctto de obra pública: A diferencia del de suministro recae siempre sobre

inmuebles siendo su objeto la construcción,

1
 Concesiones de obra pública: Particulares tiene derecho a percibir una
remuneración, por medio de una tasa que están facultados a cobrar, su objeto es la
construcción, conservación y explotación.

Concesiones de uso público

Concesiones de servicio público: Ej. Electricidad.

Esto trae nuevas normas, y regulaciones teniendo por objeto:

- Promover inversión privada.

- Más eficiencia prestación servicios públicos.

- Evitar concentración poder económico, las regulaciones buscan evitar monopolios

y que se generen abusos.

- Menos Estado empresario.

Actividad administrativa

 “Forma negociada de administrar”: Esta forma es importante porque:

- Fortalecimiento democracia y Estado de Derecho.

- Negociación y consenso previo (evitar renuncia del Estado a ejercer el poder

público).

- Mayor participación, publicidad y transparencia.

Ejemplos de esta forma de negociar:

- Contratos administrativos.

- Concursos de personal.

- SADP.

- Convenios interadministrativos (ej.: pavimentación participativa), que son

asociaciones entre dos o más organismos de la administración, para prestar un
mejor servicio.

- Acuerdos asociativos municipales.

- Acuerdos expropiatorios sobre monto indemnización.

¿Por qué se permite la intervención privada?

- Cooperación, para aumentar la eficiencia.

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 - No bastan principios de legalidad y eficiencia.

- Necesidad de asignar mejor los recursos del Estado.

- “Estado flexible” è Mejor calidad prestaciones è orientación al ciudadano.

- Acto administrativo: Sumisión, no participación.

- Contrato administrativo: Más participación y eficiencia.

- Motivos políticos.

Contrato administrativo

Contrato: Art. 1438 Código Civil. Se contrata de conformidad a cada caso, según los
fines perseguidos, es una herramienta que se emplea dependido a cada caso, con el
objeto de:

- Adquisición de bienes (contrato de suministro).

- Prestación servicios (contrato de prestación de servicios).

- Ejecución servicios públicos (concesión de servicio público).

- Construcción obras públicas (contrato de obra pública).

- Conservación y explotación obras públicas (concesión de obra pública).

Definiciones de Contrato administrativo:

 Dromi: Acuerdo generador de relaciones jurídicas entre la Administración y los

administrados.

 Silva Cimma: Acto jurídico bilateral celebrado entre la Administración y un

particular u otro órgano de aquella, que persigue un fin público, y se somete a las
reglas del Derecho Público.

 Spannowsky: Cualquier contrato que celebra la Administración para el

cumplimiento de sus fines.

 Pantoja: Declaración bilateral productora de efectos jurídicos entre dos personas,

una de las cuales es un órgano de la Administración del Estado que actúa en
ejercicio de la función administrativa.

 Aylwin: El que celebra la autoridad con un particular para la ejecución de un fin de

carácter público.

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  Schmidt-Assmann: Todo contrato en el que al menos una de las partes es una
Administración Pública.

Cassagne: “Todo acuerdo de voluntades generador de obligaciones

celebrado por un órgano estatal en ejercicio de la función administrativa,
caracterizado por un régimen exorbitante del Derecho Privado, susceptible
de producir efectos con relación a los terceros”.

En esta definición falta el objeto que es un interés público relevante.

¿Cómo se reconoce un contrato administrativo? Han surgido diferentes teorías para

responder esta pregunta estas son:

- Teoría de la calificación legal: Es Lo que la ley califica como tal.

- Teoría de la intención de las partes: Es Lo que dicen las partes.

- Teoría del sujeto público: Es A lo menos una de las partes es la Administración.

- Teoría finalista è Objeto: interés público.

- Teoría de las cláusulas exorbitantes è Contiene cláusulas exorbitantes al derecho

común.

- Teoría de la jurisdicción è Conflictos entre partes se someten a un tribunal

especial.

- Teoría sobre la forma de la contratación è El régimen jurídico del contrato se

somete principalmente al Derecho Público.

Para reconocer un contrato administrativo hay que tener en cuenta:

 Una de las partes es la Administración (elemento subjetivo).

 Tiene por objeto satisfacción de intereses públicos (elemento objetivo).

 Tiene un estatuto jurídico propio (Derecho Público).

 La Administración cuenta con potestades exorbitantes (ius variandi, terminación

unilateral, etc.)

 Genera obligaciones personalísimas para el contratante privado.

 Las controversias las resuelve un tribunal especial que es la tribuna de

contratación Pública.

23 de Agosto.

Naturaleza jurídica del Contrato administrativo:

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 El origen de esta discusión se encuentra en el doble carácter de este ctto. O más bien
en el hecho de que son dos actos en uno. (Derecho Público / Derecho Privado).

 Contrato administrativo è Acto administrativo “doble”: Por ejemplo:

a) El proceso licitatorio termina en la dictación de una acto administrativo, Resolución

que aprueba el contrato, llamado acto de adjudicación

b) Contrato mismo, que tiene una naturaleza distinta del acto de adjudicación

Dos Posturas sobre la naturaleza del contrato:

- La Administración sólo actúa unilateralmente (doctrina italiana).

- La Administración sólo puede contratar como sujeto privado (doctrina italiana).

- La Administración actúa a través de contratos administrativos (Francia, Alemania,

América).

Por quienes acogen la tesis de la existencia de Contrato administrativo, este es

entendido como un acto administrativo unilateral:

1.- Acto unilateral de la Administración: Con en todo proceso administrativo, el

impulso y generación del acto está radicado en la administración y la voluntad del
particular no tiene una gran importancia, pero en el caso del contrato administrativo el
particular tiene importancia en el campo de los efectos a producir, en este momento se
forma la relación contractual propiamente tal. Contrato administrativo:

- Emisión: acto administrativo unilateral.

- Previa aceptación.

- Efectos: contrato.

2.- Contrato administrativo como encuentro de voluntades: este es el momento de la

formación del contrato, es la adjudicación y firma del contrato

- Contrato: es la fuente de las Obligaciones, este contrato se genera por un proceso

administrativo y se rige por un sistema de naturaleza contractual, siendo además:

- Primera norma aplicable.

- Determina contenido obligacional (diferencia acto unilateral – contrato).

La contratación administrativa, se sujeta a determinados principios contratación

administrativa:

• Legalidad: Art. 6 y 7 CPR.

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• Equilibrio económico-financiero: Es una garantía del particular, en caso de que
este experimente un perjuicio de índole económico, en caso de que las
circunstancias cambiaran, con el objeto de que se mantengan las expectativas
económicas del particular. Se pueden cambiar determinadas cláusulas en su
beneficio, se relaciona con el principio de mutabilidad

• Mutabilidad: La administración puede hacer variar el Contrato

• Colaboración: Al particular se le ve como un colaborador para la administración.

• Buena fe: Art. 1546 del CC

Consecuencias de estos principios:

• inalterabilidad de la oferta,

• contrato de adhesión,

• cláusulas exorbitantes.

Características contratos administrativos

• Carácter básico LBCA.

• Extensión de las obligaciones, es superior a un contrato Civil

• Desigualdad de las partes.

• Régimen de Derecho Público.

• Pueden recaer sobre cosas que están fuera del comercio.

• Terminación unilateral por motivos de interés público.

• Mutabilidad del contrato vs. inmutabilidad del equilibrio económico-financiero.

(equilibrio económico, es la relación de equivalencia entre ambas partes)

• Control de la CGR.

• Contratación intuito personae.

• Pueden producir efectos en relación a terceros.

Carácter básico LBCA

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Ley Nº 19.886, sobre bases de contratos administrativos de suministro y prestación de
servicios (D. O. 30.06.2003). Aplicación supletoria:

• Art. 1º i. 1º: “Los contratos que celebre la Administración del Estado, a titulo
oneroso, para el suministro de bienes muebles, y de los servicios que se requieran
para el desarrollo de sus funciones, se ajustarán a las normas del presente cuerpo
legal y de su reglamentación. Supletoriamente, se les aplicarán las normas de
Derecho Público y, en defecto de aquéllas, las normas del Derecho Privado”.

Extensión de las obligaciones

Teoría de las obligaciones inherentes: El particular está obligado a todo lo

necesario para garantizar el funcionamiento regular y continuo del servicio público. LA
administración si incurre en más gastos por las extensiones hechas a las obligaciones al
particular debe Indemnizar al contratante particular en caso de perjuicios derivados de la
ampliación de las obligaciones.

Desigualdad de las partes

1438 Código Civil, ¿exige igualdad entre partes? Lo que iimporta es que las partes
actúen en forma voluntaria y libre (consentimiento).

Esto es porque la administración no tiene igual, hay además una desigualdad de

propósitos que es el fin público para la administración esta preeminencia de la
Administración no afecta esencia contractual. La desigualdad es Material, no jurídica (Art.
19 Nº 2 y 3 CPR).

Los Fundamento de la Desigualdad de propósitos son:

- Administración è Interés público.

- Contratante privado è Beneficio económico.

- ¿Intereses necesariamente opuestos?

La desigualdad de las partes se manifiesta en las “Potestades exorbitantes”:

- Ius variandi.

- Potestad sancionatoria.

- Potestad extintiva.

- Potestad sustitutiva.

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 La administración está obligada, en virtud de estas potestades a (Sujeciones de la
Administración).

- Elegir al “mejor contratante” privado, que es aquel que presenta la mejor oferta, el
mejor servicio

- Adaptación del contrato: Con el propósito de facilitar el contrato.

- Proteger el equilibrio económico-financiero.

- Obligación de indemnizar al contratante privado (responsabilidad sin culpa, teoría

de la imprevisión, “dosificación” de prerrogativas de interés público).

La desigualdad de las partes ayuda a:

• Factor positivo desde el punto de vista del mercado:

- Evita concentración económica.

- Mantenimiento sujeción del contratante privado.

Régimen de Derecho Público

La formación del contrato se sujeta a las reglas propias del proceso administrativo.
LBPA, para asegura interés público de la Administración y derechos contratante particular.
Esto se manifiesta en:

- Preparación.

- Adjudicación, carácter formal del contrato administrativo.

- Sistemas de contratación administrativa.

- Resolución de conflictos (Tribunal de Contratación Pública).

¿Se aplica el Derecho Privado? El derecho privado se aplica en:

- Vicios del consentimiento (particular).

- Tipos de obligaciones.

- Interpretación (1560 y ss. Código Civil).

- Pago.

- Responsabilidad contractual.

Pueden recaer sobre cosas que están fuera del comercio

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 • Bienes incomerciables (Dominio Público).

• Ejercicio de actividades ilícitas (juego, apuestas).

• Nulos en el Derecho Privado (1464 Nº 1 y 2 Código Civil).

• Delitos (275 y ss. Código Penal).

• Dominio Público è Derechos reales o personales administrativos (concesión de

uso público, aprovechamiento de aguas, concesiones mineras).

• Casinos, loterías, hipódromos.

Terminación unilateral por motivos de interés público

Sólo si lo permite la ley. Naciendo para la obligación de indemnizar a los particulares,

por ejemplo en el caso del Contrato de concesión de obra pública pro Incumplimientos
groseros, Contrato de suministro por motivos de Interés público o seguridad nacional
(resolución fundada) (Art. 13 LBCA); Terminación unilateral por motivos de interés público;
Contrato de obra pública è Art. 151 RCOP:

- Resolución (ausencia del contratista en concurrir a recibir terrenos y trazado obra;

incumplimiento programa oficial de trabajo; no iniciación oportuna de la obra;
paralizaciones excesivas; subcontratar sin autorización).

- Resciliación (común acuerdo).

- Terminación unilateral (condena pena aflictiva contratista, socios, directores o

gerentes empresa contratista; quiebra; protesto documentos mercantiles;
incumplimiento órdenes del Inspector Fiscal; incumplimiento requisitos para estar
en el Registro de Contratistas).

Mutabilidad del contrato vs. Inmutabilidad del equilibrio económico-financiero

Esto como consecuencia de los plazos prolongados de ejecución de estas obras.

Ejemplos de cambios:

- Regulación normativa (riesgo político).

- Conductas del consumidor (riesgo social).

- Condiciones económicas y políticas públicas (riesgo de mercado).

- Obsolescencia medios (riesgo tecnológico).

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 Esto es entendido como relaciones dinámicas Administración-contratante privado.
Para poder autorizar estos cambios se establecen “Cláusulas exorbitantes” pero en
contrapartida se puede flexibilizar las prestaciones por ejemplo por medio de una
prestación. El objetivo es el Mantenimiento equilibrio económico-financiero previsto al
momento de la celebración del contrato. “Equilibrio económico-financiero” es la “Relación
de igualdad y equivalencia entre las obligaciones que asume el contratante privado como
consecuencia del contrato y la compensación económica que en razón de aquéllos le
corresponderá”. Equilibrio económico-financiero es un Principio jurídico que:

• Facilita ejecución del contrato.

• Mantenimiento del equilibrio è Derecho a indemnización.

Control de la CGR

• Mensaje LBCA, Controles de mérito y legalidad.

Control de mérito:

- Administración activa (control jerárquico).

- Antes y después de perfeccionado el contrato.

- Verificar existencia interés público.

Control de legalidad:

- Una vez que el contrato se encuentra adjudicado o perfeccionado.

• Control de término:

- Ejecución.

- Toma de decisiones.

- Forma de ejecución.

- Consecuencias que derivan de la ejecución o inejecución.

- Problemas en la redacción e interpretación del contrato.

• Toma de razón:

- Bases de licitación.

- Decreto supremo o resolución de adjudicación.

- Actos administrativos modificatorios.

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 • Casos en que procede:

- Disposición legal.

- Supuestos Resolución Nº 520 (1996). Resolución Nº 520:

- Decretos supremos firmados por el Presidente de la República que recaigan en

cualquier materia sobre contratación administrativa.

- Ejecución, contratación y modificación de obras públicas de más de 4.000 UTM.

- Proyectos y estudios de más de 1.000 UTM cuando estén directamente

relacionados con la ejecución de una obra pública específica.

- Concesiones de servicio público, su modificación y terminación.

- Contratos de suministro de más de 3.000 UTM, excepto los celebrados a través de

la Dirección de Compras y Contratación Pública.

• Control contratos y actos adjudicatarios exentos è Remisión CGR para su revisión

(plazo: 15 días).

• Toma de razón:

- Acto de adjudicación.

- Acto de modificación de un contrato del que se ejerció la TDR.

- Contrato o convención modificatoria de un contrato que esté sujeto al control de la

CGR y que no sea objeto del control anterior.

• Amplitud del control:

- Dictamen Nº 23.701 (1999): “…si la transferencia por parte del Estado en favor del
concesionario del derecho a explotar la obra y obtener la tarifa pactada está inserta
dentro del ámbito del derecho público y que se trata de ingresos del mismo carácter, cuyo
rendimiento, además, afecta el patrimonio estatal, resulta aplicable –aun cuando la
actividad la realiza una persona jurídica privada– lo previsto en los artículos 87 (hoy 98)
de la Constitución Política y 1º de la Ley 10.336, conforme a los cuales compete a este
Organismo Contralor fiscalizar la correcta inversión de los fondos del Fisco. Por tanto,
resulta claro que en ejercicio de tales atribuciones puede requerir directamente al
concesionario los antecedentes que estime necesarios para el cumplimiento de su
cometido y efectuar las pruebas de auditoría que permitan evaluar la confianza de los
sistemas de control interno implementados”.

• Distinguir:

- Sociedades concesionarias o contratantes particulares que reciben fondos

públicos están Sujetos a control de la CGR (cumplimiento fines de las empresas,

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 regularidad de operaciones, responsabilidad directivos o empleados, información
necesaria para confección de un Balance Nacional) (art. 16 i. 2º LOCCGR).

- Concesionarias que reciben subsidios menores, el Control más restringido

(fiscalización Administración activa, control externo indirecto, pruebas de
validación de información – Ministerio respectivo en conjunto CGR).

- Concesionario que ejerce el derecho de explotación como contraprestación No se

controla por la CGR (la explotación no es entrega de fondos públicos).

- Sociedades Anónimas concesionarias è SVS.

Contratación intuito personae

EL contrato de concesión es Intuito personae (regla general). Es decir a una

prohibición de transferir contrato o derechos que de él emanan:

- Absoluta (ej.: prestación de servicios expertos).

- Relativa (ej.: concesión de autopista).

Que la contratación sea personalísima quiere decir que sólo el contratante privado
debe ejercer derechos que emanan del contrato.

Pero puede existir una cesión del contrato que puede ser:

- Voluntaria o forzosa.

1.- Concesión uso público, en este caso debe ser:

- Debe ser total.

- Cesionario debe ser persona jurídica chilena.

- Cesionario debe cumplir requisitos exigidos al cedente.

- Debe autorizarla el Ministerio de Bienes Nacionales.

2.- Concesión de obra pública:

- Debe ser total.

- Cesionario debe ser persona natural o jurídica o grupo de ellas que cumpla
requisitos para ser licitante y no estar sujeto a inhabilidades.

- Debe autorizarla el MOP.

- Siempre se debe autorizar cesión al acreedor prendario (art. 43 LCOP).

3.- Contrato de suministro:

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 - Art. 14 LBCA: “Los derechos y obligaciones que nacen con ocasión del desarrollo
de una licitación serán intransferibles. Lo anterior se entiende sin perjuicio que una norma
legal especial permita expresamente la cesión de derechos y obligaciones”.

- Podría cederse aplicando art. 13 LBCA (“modificación” hay novación personal –

art. 1631 Nº 3 Código Civil).

- ¿Puede cederse la calidad de cocontratante? Antes de la adjudicación se es

licitante, y el artículo 14 habla de licitación, por esto el cocontratante podría ceder su
calidad

Caso de la Subcontratación: En principio no procede pero existen dos casos.

1.- Concesión de obra pública: Debiendo cumplir determinados requisitos:

- Subcontratista inscrito en Registro General o Especial.

- Porcentaje máximo de obras que pueden ser subcontratadas (30%).

2.- Contratos de suministro y prestación de servicios: Debiendo cumplir determinados

requisitos:

- Ejecución parcial.

- Responsabilidad è contratista adjudicado.

- No debe estar prohibida por las bases de licitación.

- Los servicios no deben ser especiales (consideración persona del contratista).

- Subcontratista no debe estar sujeto a inhabilidad o incompatibilidad.

Pueden producir efectos en terceros

• Regla general hay Efectos entre las partes (efecto relativo de los contratos).

• Excepciones:

- Concesión de obra pública en el Cobro de tasa a los usuarios (art. 11 LCOP).

- Concesión de servicios eléctricos de Servidumbres eléctricas, postación, líneas

eléctricas.

- Concesión de distribución de Líneas eléctricas aéreas o subterráneas,

servidumbres.

Bases positivas de la contratación administrativa:

• CPR, LOCBGAE, LBPA, LBCA.

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• CPR: Materias de ley: 63 Nº 7; 63 Nº 8; 63 Nº 9; 63 Nº 10; 63 Nº 18; Art. 1º i. 4º;
Art. 6º y 7º: Art. 8º: Art. 19 Nº 2 y 22; Art. 19 Nº 17; Art. 19 Nº 21; Art. 19 Nº 23.

• LOCBGAE:

- Art. 9º è “Los contratos administrativos se celebrarán previa propuesta pública, en

conformidad a la ley (.-) El procedimiento concursal se regirá por los principios de
libre concurrencia de los oferentes al llamado administrativo y de igualdad ante las
bases que rigen el contrato (.-) La licitación privada procederá, en su caso, previa
resolución fundada que así lo disponga, salvo que por la naturaleza de la
negociación corresponda acudir al trato directo”.

• LBCA es una norma general y supletoria. La LOCBGAE sanciona el procedimiento

como se forma la voluntad administrativa contractual

• Art. 9º LOCBGAE, se extraen dos grandes temas que son licitación y propuesta
pública (regla general). La omisión de licitación pública cuando la ley la exige
constituye una Falta de probidad.

Contratos administrativos” (Art. 9º LOCBGAE) aquí se refiere a un sentido amplio

que Incluye contratos sujetos al Derecho Privado (Dictamen CGR Nº 46.532 / 2000).
Licitación privada y trato directo sólo en casos justificados, sólo cuando la ley lo
señala. La LOCBGAE sanciona el procedimiento como se forma la voluntad
administrativa contractual. Por otra parte el profesor Pantoja señala que la Regla
general es la licitación privada y el trato directo. Licitación pública sólo cuando lo exige
la ley. Siendo sus fundamentos:

- La propia Administración puede suplir el silencio de la ley.

- Eficiencia y economía.

Precht señala que Licitación pública es la regla general, siendo sus fundamentos:

- Art. 9º i. 1º LOCBGAE (“en conformidad a la ley”) è Procede si hay ley o en

ausencia de ella.

- Art. 9º i. 3º LOCBGAE è Carácter excepcional licitación privada y trato directo.

¿Licitación pública siempre es más ventajosa?, no, porque acarrea:

• Lentitud.

• No siempre se obtiene la mejor oferta.

• Contratación electrónica se ajusta mejor al trato directo.

• Mejor competencia.

• Cantidad de licitantes.

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 • Todos los mecanismos son legítimos siempre que se ajusten a la ley.

¿Cuál se emplea, de estos dos mecanismos? El de mayor conveniencia interés

general.

La licitación pública trae consigo una Mayor transparencia; Positivización de

principios doctrinarios y jurisprudenciales; Libre concurrencia de los oferentes al llamado
administrativo; igualdad ante las bases que rigen el contrato; Principio de libre
concurrencia; Todas las personas pueden, en principio, ser licitantes (19 Nº 2 y 22 CPR);
La Administración no puede establecer más restricciones que las establecidas en la ley;
Pueden establecerse inhabilidades, incompatibilidades, capacidad económica,
experiencia o calidad técnica; Principio de libre concurrencia.

Debiendo por otro lado cumplir determinados requisitos (los oferentes):

• Inscripción en Registros Generales o Especiales de Precalificación o Licitación.

• Sólo pueden presentar ofertas los inscritos en el registro.

El fundamento es la Capacidad contractual administrativa ≠ capacidad de ejercicio

civil. Capacidad es Capacidad de ejercicio civil + capacidad y experiencia técnica,
solvencia económica, situación financiera, no inhabilidades o incompatibilidades.

Sobre el Principio de libre concurrencia Dromi señala que la Inscripción en registros

es una caución a favor del Estado.Los registros permiten identificar posibles
interesados.El particular debe Obtener financiamiento, conocer competidores, analizar
ventajas y desventajas.

Exigencias y requisitos de los registros:

- Públicos.

- Abiertos.

- Creados por o para uno o más servicios públicos o para categorías de

contratación.

- Soporte electrónico y en papel.

- Actualizables.

- Sujetos a fiscalización.

El principio de igualdad ante las bases, trae consigo igualdad de los participantes,
hay una obligación de la Administración y los licitantes de sujetarse a las bases de
licitación. La Administración, por tanto, no puede hacer diferencias entre los licitantes.
Es decir a una Inmodificabilidad de las bases.

¿Desde cuándo? Desde la entrega de ofertas (Art. 3º RCOP).

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 • “Circulares aclaratorias”.

• Después del perfeccionamiento è Mutabilidad.

Sanción, de no sujetarse a las bases: Inadmisibilidad de la oferta / descalificación del

procedimiento licitatorio.

• “Starco S.A. con Alcalde de la Municipalidad de Punta Arenas y otros” de Admitir

propuestas que no cumplen con las bases de licitación atenta contra la igualdad.

• Dictamen Nº 17.185 (2000) si hay una omisión de documentos exigidos en las

bases justifica exclusión del licitante.

Deben observarse, además, los principios del procedimiento administrativo (LBPA).

Usando una interpretación a favor del administrado.

La descalificación, de los concursantes, debe basarse en motivos esenciales y no

formales (formalismo moderado), ya que hay una igualdad entre licitantes y una
Imparcialidad de la Administración.

30 de Agosto.

Tipología de los contratos administrativos

• Contrato de suministro.

• Contrato de prestación de servicios.

• Contrato de obra pública.

• Concesiones:

- Uso público.

- Servicio público.

- Obra pública.

1.- Contrato de suministro y de prestación de servicios

LBCA: regulación, supletoriamente se aplican las normas del CC, en lo que se refiere
al sustrato del contrato de suministro y Compraventa de bienes muebles (art. 1793 y 1996
i. 1º Código Civil), Se incluyen otros (Art. 2º LBCA).

Contrato de suministro es: “Se entiende por contrato de suministro aquel que
celebra un órgano de la Administración, con exclusión de las empresas públicas
creadas por la ley, para desarrollar sus funciones, y que tiene por objeto la compra
o el arrendamiento, incluso con opción de compra, de productos o bienes muebles”
(Poblete).

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Modalidades del contrato de suministro:

- Suministro propio: el particular se obliga a entregar permanente bienes

- Suministro de bienes consumibles o de fácil deterioro.

- Contrato de fabricación: Confección de obra mueble.

El contrato de suministro no tiene un contenido obligacional predeterminado, y su

objeto es: Productos, utensilios, insumos, etc., necesarios para la función administrativa.
Hay determinados contratos que se pueden incorporar dentro del concepto de contrato de
suministros, pero se excluyen de la aplicación de la ley, ejemplo: cuando se contrata con
servicios, Art. 3º LBPA. Otras excepciones son las compras de armas. El fundamento de
estas excepciones se encuentra en estas razones:

- Origen proveedores.

- Secreto de la operación.

- Seguridad nacional.

- Naturaleza del mercado (¿competencia?, ¿relevancia del precio?).

El ámbito de aplicación de este contrato se encuentra consagrado en el Art. 1º

LOCBGAE, este artículo exceptúa a las empresas públicas y demás excepciones legales.

Este contrato se caracteriza por ser un contratos a titulo oneroso que celebre la
Administración para el suministro de bienes muebles necesarios para el cumplimiento de
la función administrativo, además de ser un, contrato bilateral, oneroso y conmutativo.

En el contrato de suministro se distinguen dos partes:

- Administración. (Art. 1 LOCBGAE)

- Particular.

El particular debe cumplir con determinadas características:

- Persona natural o jurídica.

- Chilena o extranjera.

- Situación financiera.

- Idoneidad técnica.

- Demás requisitos legales.

- Requisitos establecidos bases de licitación (Ej.: constituirse como sociedad de

objeto exclusivo).

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El particular además se encuentra sujeto a las limitaciones del Art. 4º.

Para poder participar en el proceso licitatorio al particular se le exige que de garantías

de la seriedad de la oferta, y estas garantías se presentan en:

- Bases de licitación.

- Monto razonable (no desincentivar participación).

- Prestación de servicios è Debe incluir remuneraciones y cotizaciones trabajadoras.

Además se exige que los particulares estén inscritos para participar en el Registro de
Contratistas, este registro está a cargo de la Dirección de Compras y Contratación
Pública. Aquí deben estar inscritas todas las personas que deseen contratar con la
Administración y que sean hábiles para hacerlo. Este registro se caracteriza por ser:

- Público.

- Inscripción no es automática.

- Inscripción es pagada.

- Inscripción puede ser posterior a la oferta.

- No es único.

- No sólo sirve como requisito habilitante, también tiene un carácter publicitario.

Identificación de requerimientos comerciales

El sistema de Información de Compras y Contrataciones de la Administración, está a

cargo de la Dirección de Compras y Contratación Pública (“Chile Compra”). Este
procedimiento administrativo de contratación es conocido también, por su naturaleza
como “ciberprocedimiento”.

El procedimiento se lleva a cabo a través del denominado convenio marco, que es

una: “Negociación que lleva a cabo la Dirección de Compras y Contratación Pública para
obtener de proveedores de bienes muebles y prestadores de servicios condiciones
favorables en consideración al volumen del negocio, a las que puedan adherir las
entidades públicas, conservando en todo caso su facultad de compra directa cuando se le
les presenten condiciones más ventajosas que las obtenidas por el convenio marco”. Este
convenio busca las condiciones más ventajosas, es decir se busca la conveniencia para la
administración. El convenio marco es ccomplementario a los sistemas electrónicos
usados por la administración este busca la Publicidad, transparencia y rapidez. Deben
ser públicos (art. 8º y 17 Reglamento LBCA). Es una obligación el contratar con el
contratista adjudicado. Constituyendo una excepción el Convenio marco más ventajoso.
No es necesario en este caso un procedimiento licitatorio. Debiendo entender a las
“Condiciones más ventajosas”, según lo dispuesto en el Art. 15 Reglamento LBCA

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(situaciones objetivas, demostrables y sustanciales. Ej.: plazos entrega, garantías, calidad
bienes, relación costo-beneficio, etc.)

2.- Contrato de Obra Pública

Este contrato es definido como él: “Acto por el cual el Ministerio de Obras
Públicas encarga a un tercero la ejecución, reparación y conservación de una obra
pública de naturaleza inmueble, que debe efectuarse conforme a lo que determinan
los antecedentes de la licitación. Dicho de otra manera, es la construcción de un
trabajo público, consistente en una obra pública de naturaleza inmueble por parte
de un contratista particular, quien recibe como contraprestación por el trabajo
efectuado un pago” (Poblete).

Los elementos de este contrato son:

- calidad de inmueble.

- Finalidad de bien público.

- Ejecución mediante contrato de obra pública.

Las normas aplicables en este tipo de contrato son: DFL 850 (1997); RCOP, es decir
que en todo contrato de obra pública, se entienden incorporados: RCOP, las Bases; las
ccirculares aclaratorias; todo otro documento que se defina en las bases y lo dispuesto en
la o oferta del contratista.

• Elementos del contrato:

• Partes.

• Obra pública.

• Plazo.

• Forma.

• Precio.

Partes del contrato

19
 En las partes encontramos por un lado el Ministerio de Obras Públicas y por el otro
lado el contratista, este último debe cumplir determinados requisitos estos son:

- Integrar parte del Registro General de Contratistas.

- Tener capacidad económica.

Obra pública

Se entiende por obra pública “Cualquier inmueble de propiedad del Estado,

construido, reparado o conservado por éste, en forma directa o por encargo a un tercero,
cuya finalidad es propender al bien público”.

Plazo

Una vez adjudicada la obra pública, comienza a correr el plazo para ejecutarlo, el
plazo es el determinado en las bases es plazo es de días corridos, se cuenta desde día
siguiente de la fecha en que la resolución que lo adjudicó ingrese tramitada a la Oficina de
Partes, esto sin perjuicio de que en las bases se pueden fijar reglas distintas. Se faculta a
ampliar el plazo en caso de obras nuevas o extraordinarias.

Se puede sancionar al particular en el caso de incumplimiento plazos por atraso

injustificado + 30 % estas sanciones son la terminación anticipada o multas. Sin perjuicio
de estos si son atrasos parciales que se deben a fuerza mayor o caso fortuito se faculta
para solicitar la ampliación plazo, este atraso debe justificarse el atraso.

Forma

1.- Realización de estudios.

2.- Preparación bases.

3.- Publicación convocatoria.

4.- Presentación de propuestas (propuesta económica, propuesta técnica).

5.- Apertura ofertas.

6.-Evaluación propuesta.

7.- Informe y comunicación de adjudicación.

8.- Adjudicación.

9.- Perfeccionamiento.

La administración puede exigir que se constituyan garantías a su favor y estas son:

- Garantía de seriedad de la oferta.

- Garantía de fiel cumplimiento del contrato.

20
 - Garantías por aumento de obras u obras nuevas.

- Garantía adicional.

- Garantía por concepto de anticipo.

- Retenciones en el contrato de construcción de obra pública.

Precio

El precio es la suma de dinero a que tiene derecho el contratista por la ejecución de la

obra, este precio se pude pactar con las siguientes modalidades:

- Administración delegada.

- Serie de precios unitarios.

- Suma alzada.

- Combinación serie precios unitarios / suma alzada.

1.- Administración delegada: “Forma de contratar en virtud de la cual un contratista

toma a su cargo la ejecución de una obra, reintegrándosele, previa comprobación, el
desembolso en que incurrió en su realización, más el honorario pactado por sus
servicios”.

2.- Propuesta a suma alzada: “Oferta a precio fijo en la que las cantidades de obras se
entienden inamovibles, salvo aquellas partidas especificadas en los documentos de
licitación cuya cubicación se establezca a serie de precios unitarios, y cuyo valor total
corresponde a la suma de las partidas fijas y a la de precios unitarios, si los hubiere”.
Según el Art. 108 RCOP, el precio se considerará invariable, es decir, el riesgo lo soporta
el contratista siendo la única variación el reajuste. El valor es a precio fijo comprende la
total y completa construcción de la obra. Es de la naturaleza del contrato de obra pública
a suma alzada que EL RIESGO DEBE SOPORTARLO EL CONTRATISTA (no opera la
imprevisión). Contrapartida: Tiene derecho a cobrar la totalidad del precio pactado.

3.- Propuesta a serie de precios unitarios: “Oferta de precios unitarios fijos aplicados a
cubicaciones provisionales de obras establecidas por el Ministerio, y cuyo valor total
corresponde a la suma de los productos de los referidos precios por dichas cubicaciones”.

Los elementos vinculados al precio son: El estado de pago (se paga por etapas,
mirando este pago como la equivalencia respecto al avance; Anticipo (El anticipo no
puede ser superior al 50% del precio)

Poderes de la Administración:

• Dirección y control.

• Modificaciones.

21
 • Sanciones.

• Calificación de la gestión del contratista.

Obligaciones del contratista:

• Iniciar los trabajos después de la entrega del terreno y proseguirlos según el

programa oficial.

• Ejecutar los trabajos con arreglo a las bases.

• Cumplir con lo establecido en las bases en relación a la cantidad y calidad de

profesionales.

• Designar un director de obra.

• Permitir la inspección de la Dirección de Obras Públicas.

• Proporcionar a la Dirección los datos que ésta solicite.

• Denunciar accidentes del trabajo.

• Cumplir disposiciones laborales y de protección a los trabajadores.

• Mantener normas de seguridad.

• Pagar remuneraciones a trabajadores en forma oportuna.

• Mantener vigentes pólizas de seguros.

• Mantener, a su costa, la circulación por las vías públicas que haya necesidad de
desviar o modificar a causa de los trabajos.

• Indemnizar los daños causados a terceros; contratar un seguro de responsabilidad

civil ante terceros.

• Cumplir normativa ambiental.

• Ejecutar la obra dentro de plazo.

Ejecución de la obra:

1.- Inicio: Después entrega terreno.

2.- Entrega terreno.

3.- Programa Oficial.

4.- Gastos derivados de la ejecución son de cargo del contratista.

5.- Trabajadores, materiales.

22
Facultades del contratista

• Recursos administrativos (LBPA).

• Proponer modificaciones.

Extinción del contrato

La extinción del contrato, puede ser normal o anticipada.

A.- La extinción normal puede ser:

- Recepción de las obras.

- Liquidación del contrato.

1.- Recepción de las obras: Una vez terminadas las obras, el contratista debe solicitar
por escrito la recepción de la obra al inspector fiscal. Una vez verificado el término, el
inspector fiscal debe comunicarlo a la Dirección de Obras Públicas por oficio (plazo máx.:
5 días hábiles). Debe indicar fecha de término (día en que el contratista terminó de
construir el 100% de la obra). La recepción de las obras pude ser: Provisoria. o Definitiva.

• Recepción provisoria: Los trabajos están terminados, ejecutados en conformidad

con los planos, especificaciones y reglas de la técnica. Todo esto previa
verificación de correcta ejecución. Esta recepción provisoria tiene determinados
efectos y estos son:

- Permite iniciación de explotación.

- Habilita al contratista a solicitar recepción definitiva.

- Inicia cómputo del plazo de la responsabilidad del contratista.

• Recepción definitiva: Esta procede después de transcurrido plazo de garantía.

Tiene la misma forma y solemnidades recepción provisoria, en este caso el efecto
es que permite liquidación del contrato.

2.- Liquidación del contrato.: Resolución de liquidación. Devolución al contratista de

boleta de garantía o póliza de seguro è Si hay saldo a favor del contratista o si no hay
saldo a favor del Fisco. Plazo 30 días para devolución. La obra es de dominio del
Fisco o de la entidad que encargó la obra. Plazo para devolver garantía: 90 días
desde recepción definitiva. Reclamaciones.

23
B.- Extinción anticipada: Esta puede ser producto de la falta de fondos o necesidades
públicas., siendo su efecto la paralización por más de 2 meses más Indemnización al
contratista – derecho a pedir la liquidación.

07 de septiembre

Concesión.

La concesión implica por un lado el otorgamiento de un Derecho a un particular,

para la expropiación de determinadas riquezas y por otras obligaciones para este.

La concesión es una autorización por la cual un particular podrá construir y

explotar una obra pública por una plazo determinado, otorgando también determinadas
facultades al particular, facultades propias de la administración pero solo para que las
ejérzala nunca la administración pierda la titularidad de esas facultades.

Concesión como contrato Adm.: Es un contrato por el cual una persona

administrativa (concedente) encarga a otra persona natural o jurídica
(concesionario) gestionar y hacer funcionar a su riesgo y ventura un servicio
público o una gestión pública, proporcionándole ciertas ventajas y en particular la
percepción de tarifas pagadas por los usuarios (derechos de la explotación)

Se clasifican estas concesiones (según el origen de los Derechos)

1.- Constitutiva: El derecho se forma ex novo en el particular.

2.- Traslaticia: El derecho se transfiere de la administración al particular (Ej. Contrato de

concesión)

Según su contenido:

1.- Confieren una situación jurídica general y preexistente (Ej. Concesión de nacionalidad;
de personalidad jurídica)

2.- Confieren derechos subjetivos de carácter individual (Ej. Pensiones de gracia).

3.- Confieren facultades de prestación de servicios públicos (Ej. Contrato de concesión)

24
Naturaleza Jurídica:

En un principio se entendía que los contratos celebrados por la administración

eran de Derecho Privado, la administración se sometía al derecho común.

Posteriormente, se paso al concepto de potestad unilateral, de acto unilateral del

estado (subordinación absoluta del concesionario, potestades exorbitantes)

Por último, desde el punto de vista de la administración es un acto de poder para el

particular es un contrato administrativo, hay un doble carácter:

- Servicio Público

- Empresa industrial

Características:

1.- Nace de un acto administrativo, que es la adjudicación

2.- Tiene como fin servir a un fin público

3.- prevalece el interés público

4.- Potestades exorbitantes

5.- El acto jurídico, amplía la esfera jurídica del particular

6.- Importa una prestación de servicios

7.- Es temporal, Ej. Concesión de radio difusión dura 5 años

8.- Precaria. En caso que lo exija el interés público la administración, puede poner término
a esta unilateralmente.

Tipos:

- Uso público

- Servicio público

- Obra pública

- Municipales

1.- Concesión de uso público.

“Permiso administrativo que cede en beneficio de un permisionario y que le

permite usar un bien nacional de uso público o fiscal, para ciertos objetos preestablecidos
pero de un modo temporal y precario”.

25
Características:

Temporal - Precaria

Su naturaleza jurídica, es más que un contrato es un acto administrativo, no se sujeta a

un proceso licitatorio, no es intuito personae.

2,- Concesión de Servicio Público.

La concesión de Servicio público se da cuando el Estado opta por no ejecutar

directamente uno de los cometidos que le conciernen y que es de interés público para
entregar a un particular concesionario, que acepta someterse a las normas del derecho
público, el desarrollar la respectiva actividad. Ej. Electricidad, telecomunicaciones y
ferrocarriles.

3.- Concesión de Obra Pública

Esta concesión puede ser definida como un contrato administrativo celebrado

entre el Estado de Chile y un particular concesionario, en virtud del cual éste asume, a su
cuenta y riesgo, la ejecución conservación o reparación de una obra pública fiscal a
cambio del derecho a explotar dicha obra y a obtener la tarifa o peaje pactado dentro del
plazo y de acuerdo a las condiciones legales y reglamentarias vigentes.

Es una modalidad del contrato de obra pública lo que lo distingue es que la

contraprestación que se otorga aquí es el derecho a explotar no a un pago fijo, este recae
siempre sobre un inmueble, siendo su objeto la construcción, explotación y reparación,
siendo además temporal. Si ámbito de aplicación se encuentra regulado en el artículo 87
de LOMOP, dicho artículo señala al respecto que es la ejecución reparación,
conservación o explotación de obras públicas fiscales.

Elementos:

1.- Partes 2.- Forma 3.- Objeto 4.- Plazo 5.- Precio

1.- Partes

a.- MOP: a diferencia del contrato de obra pública (que lo celebra el MOP por iniciativa
propia o a encargo de otro servicio) en la concesión de obra pública no puede intervenir
otro órgano de la administración.

b.- Licitante: Una vez que se adjudica el contrato para este surge una obligación
especial, que es que previamente debe constituir una sociedad concesionaria de objeto
único, el concesionario es la sociedad que se constituye para este efecto.

2.- Objeto.

26
Ejecución; Reparación; conservación; obra pública

3.- Tarifa.

Es la compensación que recibe el concesionario, esta emana del derecho de

explotación del concesionario, este beneficio es de cargo de los usuarios del servicio (Las
concesionarias no son fiscalizadas por la contraloría porque no hay fondos públicos, por lo
tanto fiscaliza la superintendencia de valores y seguros). La tarifa no es percibida por el
fisco, pero esto no le quita su naturaleza jurídica de tributo, esta es una tasa. Así el
artículo 35 de la ley de concesiones de obra pública señala que en caso de daños que
sufra un particular derivado del mal estado de la obra es de responsabilidad del
concesionario.

3.- Plazo.

Este es un elemento de la esencia del contrato, la ley establece un plazo determinado

pero siempre se debe fijar en el decreto de adjudicación, pero este plazo no puede ser
superior a 50 años, la llegada del plazo acarrea determinados efectos y esto son:

- Extinción del contrato

- Nueva concesión

- Los bienes afectos a la concesión pasan a dominio fiscal.

No hay obstáculo para suspender temporalmente la concesión, esto por destrucción

parcial o imposibilidad temporal de prestar el servicio por guerra externa, conmoción
interior o fuerza mayor.

Obligaciones del concesionario

Se obliga doblemente, con el fisco por un lado, y con los particulares por el otro:

a.- Obligaciones del concesionario con el fisco:

1.- Constituirse como sociedad concesionaria de objeto exclusivo

2.- Asumir el riesgo del contrato, salvo que las bases de licitación dispongan lo contrario

3.- Conservar las obras en condiciones normales de utilización

4.- Pagar las contraprestaciones que correspondan.

b.- Obligaciones del concesionario con terceros: Respecto a estos se entiende por
tercero todo sujeto distinto al MOP, a estos se la aplica el derecho privado.

1.- Facilitar el uso de la obra

27
2.- Mantener la obra en condiciones adecuadas de seguridad

3.- Prestar el servicio de forma ininterrumpida

4.- Prestar el servicio sin discriminación.

Responsabilidad del concesionario.

Respecto al fisco, la responsabilidad emana del contrato (responsabilidad

contractual); respecto a terceros la responsabilidad nace de cualquier daño ocasionado
con motivo de la ejecución o explotación del contrato a menos que su origen sea producto
de medidas impuestas por el MOP (Art. 35 LCOP).

Derechos del concesionario.

1.- Solicitar la revisión del sistema tarifario

2.- Transferir la concesión o derechos

3.- No asumir el pago de expropiaciones

4.- Solicitar ampliación del plazo en caso de retraso imputable al fisco

5.- Pactar prenda para caucionar obligaciones emanadas de la obra

Extinción de la concesión

1.- Cumplimiento del plazo

2.- Mutuo acuerdo

3.- Incumplimiento grave

4.- Otras causales establecidas en las bases.

13 de Septiembre

Sistema de contratación administrativa.

La administración está sujeta a procedimientos especiales en materia de

contratación, el fundamento de esto es que la administración no puede elegir libremente
con quien pude contratar, la voluntad aquí no surge como en el derecho común, la
administración por los principios que se rige no puede contratar libremente, ella debe
contratar con quien le de mayor garantías, es por esto que debe someterse a un
determinado proceso administrativo, estos procesos son:

28
1.- Licitación pública

2.- Licitación Privada

3.- Trato Directo

4.- Convenio Marco

La ley 19.880, determina las bases de los procedimientos administrativos y los

principios contenidos en ella, a este efecto hay que hacer una distinción entre,
procedimiento de contratación y el contrato mismo.

Procedimiento de contratación Contrato mismo

Etapa de generación del acto, es Después de la adjudi_

Una etapa pre- contractual, se determina cación y el perfeccio-

Quien es el contratista. Este proceso termina namiento, podemos

Con el acto de adjudicación. Hablar del contrato.

1.- Licitación Pública: El artículo 7 de la LBCA, lo defiende como el procedimiento

administrativo de carácter contractual, concursal mediante el cual la administración realiza
un llamado público, convocando a los interesados para que sujetándose a las bases
fijadas, formulen propuestas, de entre las cuales seleccionará y aceptará la más
conveniente.

Se debe determinar a la persona que ofrece las condiciones más ventajosas para la
administración, este es el objeto de la licitación pública. La licitación pública, al ser un
proceso administrativo se tiene que respetar:

- Trasparencia

- Invitación a interesados, invitación para que se presenten ofertas

- Igualdad y libre concurrencia (Art. 9 LOCBGAE)

Art. 9: señala que es un proceso administrativo general para la preparación de la

voluntad contractual de la administración, tanto en el procedimiento final como en los
procedimientos trámites.

Hay instituciones relacionadas con la licitación pública, pero que en sentido estricto no
lo son como es el caso de:

- Remate Público

29
 - Concurso Público: Selección de contratista idóneo (no atiende al aspecto
económico sino solamente al técnico)

2.- Licitación Privada: Es una excepción, este procedimiento administrativo de carácter

concurasal, previa resolución fundada que lo disponga, mediante el cual la administración
invita a determinadas personas para que sujetándose a las bases fijadas, formulen
propuestas, de entre las cuales seleccionará y aceptará la adjudicación.

No hay una regla general para su procedencia, hay que estar al caso concreto, se
exige en este caso una cierta cantidad de participantes en la licitación (3 contratos de
suministros o 3 contratos de obra pública)).

En el contrato de suministro se exigen requisitos adicionales determinados para la

transparencia:

1.- Deben ser particulares, cuyo giro sea de naturaleza similar a lo que se está licitando.

2.- Expectativa que estos contratantes van a presentar una oferta

3.- Debe preferirse a invitar a un particular inscrito en los registros respetivos.

3.- Trato Directo: Procedimiento de contratación que por la naturaleza de la negociación

que conlleva, debe efectuarse sin la concurrencia de los requisitos señalados para la
licitación o propuesta pública y para la privada.

No hay concurso, ni bases, la administración determina a quien contratará, no hay

acto de adjudicación, hay una orden al contratista para que inicie la obra.

Para evitar la discrecionalidad se debe cumplir con un requisito, que es cotizar con
los competidores del particular, en el contrato de suministro se necesitan 3 cotizaciones
previas.

Hay contratos que sólo pueden perfeccionarse previa licitación pública como es el
caso de la concesión de obra pública. Las excepciones son de derecho estricto, es el
legislador quien las trata, no correspondiendo aquí la analogía o la interpretación
extensiva

El artículo 8 del la LBPA, señala que se deben cumplir con dos condiciones para
esta excepción:

a.- Acreditar las causales de justificación

b.- Resolución fundada

A.- Causales.

1.- Escasa envergadura económica del contrato: Cuando se prevé que hay una
desproporción entre gasto y demora de la licitación pública frente al monto de la inversión
por realizar. La ley Orgánica de municipalidades señala que no se requiere licitación si el

30
monto del contrato no es superior a 200 UTM o prestaciones no superiores a 100 UTM.
En el contrato de suministro la licitación es pública siempre que el monto de la
contratación sea superior a 1000 UTM.

La licitación privada procede si el monto de la adquisición es igual o inferior al

límite que fija el reglamento de la LBCA, en 100 UTM.

Si no es posible estimar el posible monto del contrato necesariamente debe

proceder según licitación privada, se prohíbe, además, fragmentar las contrataciones a
objeto de modificar montos y modalidades de contratación. No se puede pactar
renovación automática del contrato si este excede de 1000 UTM, salvo disposición de las
bases

2.- Urgencia o emergencia calificada por la autoridad competente: definición de

urgencia: “Peligro inminente para la seguridad, salubridad y tranquilidad, [tanto] que
habilita a la Administración a adoptar las medidas contrarias a las reglas formales,
procedimentales o competenciales existentes” (Asunto “Societé Inmobiliére de Saint-
Just”).

En general, se refiere a un estado de peligro o riesgo para la población que

amerite el uso de medios extraordinarios.

La urgencia debe contener determinados requisitos:

1.- concreta (real y especial para un caso específico).

2.- inmediata (proceder actualmente)

3.- Impredecible

4.- comprobada o acreditada

5.- objetiva (debe afectar al Estado mismo y no a sus funcionarios).

Art. 86 i. 2º LOMOP (contrato de obra pública): La calificación la efectúa el Presidente de

la República (Decreto Supremo).

Art. 8º letra c) LBCA: La calificación la efectúa el jefe superior de la entidad contratante.

Se establecen sanciones (multa) en caso de aplicación improcedente.

En el contrato de obra pública se establece que excepcionalmente la obra

pública puede ser por trato directo, en caso de emergencia que calificará el presidente de
la república.

En el contrato de suministro: Se puede obviar la licitación pública en caso

urgente calificado por el jefe del servicio superior de la institución contratante (resolución)

31
La LBCA, señala que si se califica indebidamente la urgencia se sancionará con una
multa, sin perjuicio de las demás sanciones que pueden proceder.

3.- Sea necesario ejecutar obras nuevas o adicionales dentro del marco de un
contrato administrativo ya perfeccionado previa licitación pública:

Art. 105 RCOP. Es una expresión del ius variandi.

Fundamento: El ingreso de un segundo contratista a un contrato anteriormente

adjudicado y en vía de ejecución genera normalmente problemas de coordinación,
alteraciones de programas de trabajo y perjuicios para uno o ambos contratantes.

Esta sería una aplicación del ius variandi, se estaría ampliando, pero con una
limitación que es que la obra adicional no puede exceder el 30% de la obra inicial.

4.- Falta de oferta o presentación de ofertas, inconvenientes que hagan que la

licitación se declare desierta: La licitación pública se declara desierta.

Art. 86 LOMOP; 8º LBCA; 10 Nº 1 Regl. LBCA.

Se debe proceder en la posterior licitación privada o trato directo con las mismas
bases utilizadas en el procedimiento licitatorio público. Objeto: no afectar igualdad ante las
bases.

En el contrato de obra pública, el trato directo procede si no se presenta a la licitación

ningún interesado; en el contrato de suministro, si no hay interesados, primero debe
proceder una licitación privada y en su defecto la trato directo. En esta materia la
administración se encuentra limitada a que le proceso debe ser efectuado con las mismas
bases de la licitación pública.

La declaración de la calidad de desierta la licitación pública no precede cuando las

bases tengan algún vicio de nulidad, para declarar esta inhabilidad algún particular lo
debe hacer notar con anterioridad, es decir:

- El vicio debe ser manifiesto

- Tampoco puede declararlo desierto cuando se ha impugnado por el particular y

esta impugnación no está resuelta

- Tampoco antes de recibir la oferta de los licitantes.

27 de Septiembre.

Tampoco es necesario licitar:

1.- En contratos entre entes administrativos: Ej. Obras encargadas por el MOP al
cuerpo militar del trabajo, en este caso si bien no hay un proceso licitatorio los otros
principios de la contratación administrativa se aplicarán de igual manera.

32
2.- Por existencia de un proveedor del bien o servicio: En la práctica es poco
probable, se justifica sólo para los monopolios de carácter legal. Si en Chile hay un solo
proveedor no obsta que se requiera un proveedor extranjero, es por esta razón que es
poco probable este caso.

3.- Servicios confidenciales o cuya difusión puede afectar la seguridad o interés

nacional: Dichos servicios deben ser calificados por el presidente por un decreto
supremo, opera sólo para el contrato de prestación de servicios, las materias objeto de la
reserva siempre estarán contenidas en un ley o un reglamento (Art. 13 Inc. 11 LOCBGAE)

“Confidencial”, “seguridad nacional”, “interés nacional”: Conceptos jurídicos

indeterminados. Corresponde al Presidente de la República su determinación.

4.- Contratos que por la naturaleza de la negociación o lugar en que se presentan

servicios hacen necesario acudir a la licitación privada o al trato directo: Art. 8
LBCA letras e y g, la explicación de la letra g es que se estableció como salida al Art. 68
Nº 8 de la LOCBGAE que prohíbe eludir la licitación pública injustificada. Art. 8º LBCA:

- Letra e): Contratos de prestación de servicios con personas jurídicas extranjeras,

que deban prestarse fuera del territorio nacional.

- Letra g): “Cuando, por la naturaleza de la negociación, existan circunstancias o

características del contrato que hagan del todo indispensable acudir al trato o
contratación directa”. Se plantea como cláusula de salida al Art. 68 Nº 8
LOCBGAE, que prohíbe eludir la licitación pública injustificadamente.

Procedimiento administrativo licitatorio

Como se determina quién va a contratar con la Adm? Este procedimiento se rige

no sólo con las normas especiales como al ley de bases de contrato, o ley del MOP,
supletoriamente se aplica la ley 19.880 que trate de la legitimación activa, plazos,
impuganabilidad de los actos Adm., etc.

Este proceso tiene deferentes etapas:

1. Realización de estudios y proyectos

2. Elaboración de las bases

3. Control de juricidad de las bases

4. Llamado a concurso/ publicidad de la convocatoria.

5. Consulta y aclaración

6. Presentación y apertura de oferta

33
 7. Adjudicación

8. Perfeccionamiento.

Realización de estudios

Es necesario determinar que se necesita y porque, hay que determinar además la

existencia de fondos disponibles una vez determinado esto (necesidades y recursos) se
procede a realizar los estudios correspondientes que determinan:

- El objeto y contenido específico del contrato

- Factibilidad económica, técnica y jurídica

Estos estudios pueden ser realizados por la administración o a través de partes

especializados y además en determinados casos se permite que los particulares le
ofrezcan a la Adm. La celebración de un contrato determinado, el objeto del contrato. Si
se acepta se establecen premios para los particulares, dueños de la idea, como por ej. El
reembolso de los gastos, o un punto base en la evaluación licitatoria.

Elaboración de las bases de licitación.

Concepto: Art. 2 Nº 3 reglamento LBCA “Documentos aprobados por la autoridad

competente que contienen el conjunto de requisitos, condiciones y especificaciones
establecidos por la Entidad Licitante, que describen los bienes y servicios a contratar y
regulan el Proceso de Compras y el contrato definitivo” (Art. 2º Nº 3 Regl. LBCA).

Esta se clasifica:

1.- Bases generales: Bases tipos que regulan un número indeterminado de licitaciones de
características comunes

2.- bases especiales: Se elaboran para cada contrato en particular son un contrato
determinado

El autor de de las bases es la administración, el particular no tiene intervención alguna.

LAS BASES SE COMPONEN DE:

REGLA GENERAL, DOS PARTES:

1.- BASES ADMINISTRATIVAS, que se componen de dos partes:

a.- Convocatoria al concurso

b.- Requisitos que deben cumplirse para presentar una oferta válida (normas de
procedimiento)

34
c.- Objeto, contenido, requisitos, derechos y obligaciones que impone el contrato (normas
contractuales o de ejecución). Es decir, contiene las cláusulas del contrato.

2.- BASES TÉCNICAS, que regulan:

a.- proyectos que deberán ejecutarse

b.- bien que deberá darse o servicio que deberá presentarse

c.- estándares mínimos de calidad de la obra.

CASOS PARTICULARES:

Contrato de suministro y prestación de servicios: las bases deben además

tener un contenido mínimo (Art. 22 reglamento) y un puede tener un contenido adicional
(Art. 23 reglamento). Este contenido adicional señala como se va a designar la persona
encargada de evaluar la oferta, se señala si va a prohibir la contratación y su alcance, el
sistema de premios y sanciones.

Concesión de obra pública: Las bases también tienen un contenido mínimo

como la legislación aplicable, presupuesto de la obra, naturaleza de la obra, plazos de
consulta y aclaraciones, multas, sanciones, etc., Art. 17 reglamento LCOP.

Naturaleza jurídica de las bases: Es un cuerpo complejo de normas, es a la vez

un acto Adm. Un cuerpo normativo y el contenido de un contrato (contiene una
declaración de voluntad de la administración), tiene un triple naturaleza jurídica.

Las cláusulas son determinadas unilateralmente por la administración, y su contenido es:

- Objeto del contrato (el suministro, el servicio, la obra pública, etc.)

- Relación jurídica. ( Derechos y obligaciones)

- Proceso a seguir en la preparación, adjudicación perfeccionamiento, ejecución y

terminación del contrato.

Características de las bases: Es un cuerpo más o menos complejo de normas; Es a la

vez:

- Un acto administrativo.

- Un cuerpo normativo.

- El contenido de un contrato.

Conjunto de cláusulas formuladas unilateralmente por la Administración.

- Objeto del contrato (el suministro, el servicio, la obra pública, etc.)

- Una relación jurídica (derechos y obligaciones)

35
 - Procedimiento a seguir en la preparación, adjudicación, perfeccionamiento,
ejecución y terminación del contrato.

Las bases son: Un documento público (emana de la Administración en ejercicio de

una potestad administrativa). No pueden contener cláusulas contrarias a la ley, los
reglamentos o que sean contrarias a los principios de la contratación administrativa o a los
principios generales del derecho.

Un documento que debe contener claramente las condiciones de la negociación y el

objeto, bajo sanción de nulidad (no puede haber obligación sin un objeto real y lícito – Art.
1453 Código Civil).

Ley del Contrato: Contienen las cláusulas del contrato. Vinculan obligatoriamente a
las partes, a menos que no infrinjan una norma de rango superior.

Control de juricidad de las bases: En algunos casos, control de la CGR. Resolución

Nº 520 (1996) CGR: Somete a toma de razón al acto administrativo que aprueba las
bases administrativas y técnicas de los contratos de obras públicas que, a su vez, deban
estar afectos a toma de razón (se controlan las bases y el contrato).

Llamado a concurso y publicidad.

No debe confundirse con la oferta de celebrar un contrato que hace la Adm., esta
lo que hace es invitar a que los particulares le hagan ofertas a ella, la oferta la formula el
particular.

Bezzi: La Administración no ofrece un contrato, sino que pide a los interesados que le
presenten sus ofertas.

Art. 14 reglamento LCOP “El llamado a licitación es el acto por el cual el Director
General de Obras Públicas, por sí o mediante delegación en el Director del Servicio o en
los Secretarios Regionales Ministeriales de las regiones donde se realice el proyecto,
invita a los interesados para que, sujetándose a las bases de licitación, formulen ofertas”.

La publicidad se puede efectuar desde el primer día de la convocatoria a un

proceso licitatorio, el fundamento de esta publicidad es la concurrencia, trasparencia,
principios de igualdad y libre concurrencia, la publicidad es un trámite esencial del
proceso.

El llamado a licitar:

- Publicación en el DO

- Publicación en el diario de amplia difusión

- Pagina Web del servicio respectivo

- Invitación personal a posibles contratistas

36
 Respecto a los plazos hay que distinguir:

1.- Suministros y prestación de servicios:

Si la prestación es de más de 100 UTM y menos de 1000 UTM, en a lo menos 5 días,

corridos entre la publicación del llamado y la apertura de la oferta, los particulares pueden
presentar ofertas. En el caso de contratación de 1000 UTM la administración puede
ampliar los plazos. Contratación + 1000 UTM: Se amplía a un mínimo de 10 días corridos.

2.- Contrato de obra pública

- Costo 1-1.000 UTM: 15 días mínimo.

- Costo 1.001-20.000 UTM: 30 días mínimo.

- Costo 20.001-80.000 UTM: 45 días mínimos.

- Costo + 80.000 UTM: 60 días mínimos.

Consulta y aclaraciones:

Derechos de los licitantes de conocer e interiorizarse de todos los antecedentes

contractuales y técnicos que regulan el contrato de la obra o el suministro. Las bases no
se pueden modificar pero por vía de las consultas y aclaraciones se puede modificar, es
un deber del ente licitante el no impedir el acceso a la información. Cuando se formulan
consultas la administración emite determinados documentos que se denominan circulares
aclaratorias que los interesados formulan sobre el sentido y al alcance de las bases, estas
no sólo deben ser dirigidas a quien consulta sino que debe informarse a los demás
interesados, esta se entiende además incorporada al contrato. Circulares aclaratorias:
Respuestas a las consultas o aclaraciones que los interesados formulan sobre el sentido y
alcance de las bases de licitación y sus documentos complementarios. Deben ser
contestadas e informadas a todos los participantes, aunque no hayan hecho consultas. Se
entienden incorporadas al contrato.

Las cláusulas para que puedan ser validas deben cumplir determinados requisitos:

1.- Por escrito o medios electrónicos autorizados

2.- Las respuestas deben evaluarse de la misma forma y dentro del plazo fijado en las
bases y en todo caso no después de la entrega de las ofertas ni de la adjudicación del
contrato

3.- debe ser aprobada por acto de la Adm.

4.- son vinculantes para el ente licitante y para todos los participantes.

5.- si las bases son sometidas al trámite de toma de razón también deben ser revisadas
las circulares aclaratorias.

37
Presentación y apertura de las ofertas.

Fase compleja compuesta de diversos actos jurídicos y materiales de la

Administración y de los licitantes.

Etapas: (conjunto de actos jurídicos materiales tanto de los particulares como de la Adm.)

- Presentación material de la oferta

- Recepción material de la oferta

- Apertura de los sobres

- Observaciones

- Levantamiento y suscripción del acta de recepción de ofertas.

1.- oferentes

2.- oferta: a).- Concepto: “La proposición firme, completa e incondicionada que formula
un licitador para celebrar el contrato que licita un órgano de la Administración del Estado”.

Es una proposición de un licitante capaz que puede convertirse en contrato mediante la

aceptación pura y simple de sus términos por parte de la Administración.

b).- Características:

Formales

1.- Emitida por un licitante habilitado

2.- debe ser firmada por el licitante

3.- por escrito o por medios electrónicos autorizados

4.- En castellano, sin perjuicio de admitirse en determinados caso un documento con

idioma diverso

5.- secreta

Materiales.

1 Carácter incondicionado e indubitable

2.- firme y concreta, no debe tener cláusulas ambiguas

3. - seria (art 45 DS. Nº 48 MOP, LBCA art 42

4. - congruente

38
5.- Debe ser comparable con otras ofertas

6.- la oferta es de gasto del oferente.

Otros requisitos de la oferta:

Debe ser caucionada: se puede constituir cualquier clase de caución. Póliza de

seguro, vale vista, depósito a plazo, boleta bancaria de garantía, etc.

PROCEDIMIENTOS Y EFECTOS DE LA OFERTA

• Se contiene en dos sobres:

Primer sobre; sobre de la oferta técnica:

- Antecedentes del oferente

- Acredita no tener inhabilidades

- Proyecto

- Especificaciones técnicas

Segundo sobre: oferta económica

- Precio

1.- Recepción de la oferta:

Acto de aceptación del sobre. La oferta se recibe al monto que le participante entrega
el sobre la administración tiene dos obligaciones:

- Abrir el sobre

- Verificar el cumplimiento de los requisitos

2.- Una vez decepcionada la oferta se pasa a la apertura de las ofertas:

Inmediatamente después de la recepción. Puede ser en un acto o en dos, si se

verifica el cumplimiento de los requisitos la oferta se tiene como admitida, (voluntad tácita
de la Administración). Posteriormente se levanta acta. Hay una obligación de la
Administración de custodiar y conservar las ofertas solo hay declaración expresa respecto
a la inadmisibilidad. Si no se presentan ofertas la licitación se declara desierta en virtud de
una resolución fundada.

Inmodificabilidad de las ofertas: Desde la declaración de admisibilidad. La

Administración puede pedir a los licitantes que aclaren o prueben aspectos de la oferta,
sin poder alterarla. Objetivo: corregir posibles errores.

4 de Octubre

39
Evaluación de las ofertas

Por regla general, después de la apertura de las ofertas hay una fase de
evaluación. Tiene por objeto determinar, en concreto, cuál es la oferta más conveniente.
“Oferta más conveniente”: Es un concepto jurídico indeterminado. Su determinación
puede ser discrecional o reglada. Debe hacerse, en lo posible, en un mismo instante
(evaluar todas las ofertas al mismo tiempo), con los mismos criterios para todos los
proponentes (Dictamen CGR Nº 20.191/1995). Art. 37 Regl. LBCA: “La Entidad Licitante
deberá evaluar los antecedentes que constituyen la oferta de los proveedores y rechazará
las ofertas que no cumplan con los requisitos mínimos establecidos en las Bases. La
evaluación de las ofertas se efectuará a través de un análisis económico y técnico de los
beneficios y los costos presentes y futuros del bien y servicio ofrecido en cada una de las
ofertas. Para efectos del anterior análisis, la Entidad Licitante deberá remitirse a los
criterios de evaluación definidos en las Bases”. Las bases deben incluir criterios objetivos
de evaluación y determinar quién la realizará.

Sobre el concepto de conveniencia: Buscar “el máximo valor del dinero”:

Combinación óptima entre costos del ciclo de vida y calidad que satisface necesidades.
Esto es Calidad, cantidad, costo, proveedor, lugar y momento adecuados. En ciertos
casos no opera este criterio è muchos factores (técnicos, idoneidad personal).

En algunos casos la ley determina los criterios de evaluación:

1.- Concesiones de obras públicas:

- Estructura tarifaria.

- Plazo.

- Subsidios del Estado al oferente.

- Pagos del oferente al Estado.

- Ingresos garantizados al Estado.

- Riesgo asumido por el oferente.

- Fórmula de reajuste y sistema de revisión de las tarifas.

- Puntaje obtenido en la oferta técnica.

- Consideraciones ambientales.

- Ingresos totales de la concesión.

En las concesiones generalmente se adjudica al oferente que ofrece:

- Mayor pago al Fisco.

- Menor subsidio del Fisco.

40
 - Menor plazo de concesión.

- Tarifa más baja al usuario.

En la práctica, generalmente prima el criterio económico (mejor precio) y esto

promueve mejor la competencia y la transparencia. En el contrato de suministro no puede
adjudicarse el contrato en base a un solo factor de licitación (siempre debe ser
combinación). Art. 6º LBCA.

El contratante privado óptimo es aquel que ofrece la combinación más ventajosa entre
todos los beneficios del bien o servicio por adquirir y sus costos presentes y futuros. Ello
se determina de mejor manera en sistemas de evaluación por separado (se evalúan por
separado los distintos criterios y se asigna un valor a cada uno), y que contemplen una
etapa posterior que atienda al precio más conveniente.

• En caso de empate:

- Se pide a los licitantes que mejoren su oferta.

- En concesiones de obras sanitarias, si la oferta es superior a la tarifa oficial, se

pide que la oferta se reestudie.

- Contrato de trabajos de consultoría del MOP: Se adjudica al licitador que tenga

mejor calificación técnica. Si se mantiene el empate, se prefiere al contratista que
haya tenido mejor desempeño en contratos anteriores.

Adjudicación del contrato

Concepto: “Acto administrativo que dicta el ente licitante (que toma la forma de
resolución, simple decreto, decreto alcaldicio, decreto supremo, etc.) por el cual la
Administración elige a quien va a ser su contratante”.

Para el oferente la adjudicación crea un derecho subjetivo de convertirse en

contratista de la Administración en las condiciones establecidas en las bases de licitación.
Si la Administración se desiste o se abstiene por causas no contempladas en el régimen
jurídico, debe indemnizar. (Es un derecho adquirido)

La licitación debe estar en conciliación con las bases y demás documentos

contractuales. Debe ser congruente con la oferta y con la evaluación de la misma, desde
la dictación del acto de adjudicación su notificación y toma de razón, si procede, el
licitante pasa a ser adjudicatario

El acto de adjudicación no está completamente reglado:

41
 - Es reglada en cuanto sólo puede ir a favor de un oferente habilitado que haya
cumplido exigencias y requisitos de las bases (Art. 41 i. 3º y 4º Regl. LBCA).

- Es discrecional en cuanto es el ente licitante quien determina cuál es la mejor

oferta.

- Recordar lo explicado sobre criterios de evaluación.

En caso de ser necesario control de la CGR, la adjudicación se perfecciona en cuanto

quede totalmente tramitado el acto administrativo.

Perfeccionamiento del contrato

Depende de lo que disponga la ley o el ente licitante en cada caso.

Concesiones de uso municipales: Elaboración de contrato, protocolización en notaría.

Concesión de servicio público: Publicación decreto de adjudicación en el Diario Oficial,

reducción a escritura pública por parte del adjudicatario.

Concesión de servicio de telecomunicaciones de libre recepción o radiodifusión:

Decreto supremo por orden del Presidente de la República, toma de razón, publ. Diario
Oficial.

Concesión de obra pública: Publicación Diario Oficial Decreto supremo, constitución de

la sociedad concesionaria, suscripción ante notario de tres transcripciones del decreto de
adjudicación.

Concesión de servicio público eléctrico: Decreto supremo del Ministerio del Interior,
por orden del Presidente de la República, publ. Diario Oficial, reducción a escritura pública
dentro de 30 días.

Concesión de uso público: Decreto supremo Min. De Bienes Nacionales, publicación

Diario Oficial dentro de 30 días, suscripción del contrato por escritura pública, inscripción
Registro de Hipotecas y Gravámenes.

Contrato de obra pública: Desde la fecha en que la resolución o decreto de adjudicación

ingrese totalmente tramitado a la oficina de partes del MOP, de la Dirección General de
Obras Públicas o de la Dirección que proceda; suscripción de tres transcripciones de la
resolución o decreto; entrega dentro de 30 días de dos ejemplares de la protocolización
de la transcripción.

Contratos de suministro y prestación de servicios: La LBCA no regula el asunto, pero

si el Regl. LBCA: Suscripción del contrato por la entidad licitante y el adjudicatario dentro
del plazo establecido en las bases y, en su defecto, dentro de 30 días sgtes. Notificación
de la adjudicación.

42
 - Contrato menor a 100 UTM: Orden de compra.

- Contratos de tracto sucesivo: otorgar mandato o constituir una sociedad chilena o

agencia de sociedad anónima extranjera, si las bases así lo disponen.

Eficacia e interpretación

Art. 1545 Código Civil è El contrato es ley para las partes. No se puede dejar sin
efecto si no concurren causas legales (Art. 7º CPR). Estos principios rigen en todas las
etapas de la contratación administrativa (selección, celebración, ejecución y terminación).

Interpretación

De buena fe.; Supletoriamente, 1560 y ss. Código Civil. Dictamen CGR Nº 26.889:
A falta de reglas propias de interpretación que se contengan en el contrato, éste puede
ser interpretado en base a la ley común. No olvidar que el elemento principal para
interpretar un contrato administrativo son las bases de licitación y sus antecedentes (es la
primera fuente de interpretación). Los antecedentes deben aplicarse según el orden de
prelación establecido en el contrato (Art. 2º RCOP).

Si no se establece orden de prelación, debe aplicarse como sigue:

- Normas legales y reglamentarias.

- Acto de adjudicación.

- Bases de licitación.

- Circulares aclaratorias.

- Oferta.

- Contrato (si se contiene en un texto diverso a las bases).

Criterios de interpretación:

- Voluntad conocida de las partes.

- Texto del contrato.

- Servicio público involucrado.

- Eficacia y armonía de las cláusulas (1562 y 1564 Código Civil).

La Teoría de la Imprevisión

Configurada en el Derecho Civil como causal de alteración o eliminación de

responsabilidad. La imprevisión o excesiva onerosidad sobreviniente es “la facultad del
deudor de solicitar la resolución o revisión del contrato de ejecución postergada cuando
un imprevisto ajeno a la voluntad de las partes ha transformado su obligación en

43
exageradamente onerosa” (Abeliuk). Por regla general, no se acepta su aplicación en el
Derecho civil (Art. 1545 Código Civil). En los contratos administrativos si se acoge esta
teoría esto porque tiene por objeto mantener el equilibrio económico-financiero y evitar la
extinción del contrato.

Clase recuperativa 13 de Octubre.

Cláusulas exorbitantes

Son prerrogativas del poder Adm. En el contrato Adm., y que se caracterizan por
darle a la Adm. Determinados poderes que en un marco de contratación normal no son
procedentes, porque no existen o la ley lo prohíbe, la particularidad de estas, es que la
Adm. Puede eximirse de las consecuencias normales que el ejercicio de estas
prerrogativas le acarrearía en un contrato civil. Se permiten estas cláusulas para
asegurar el cumplimiento del contrato Adm. Y por ende el fin publico.

Estas cláusulas son de la naturaleza del contrato, se entiende parte del contrato
Adm., pero hay que tener en cuenta que no se habla aquí de términos expresos o tácitos,
para determinar su existencia del contrato distinguimos entre estipulación explícitos
(cuando la ley así lo señala expresamente) y estipulaciones implícitas. Muchos autores
dicen que escriturar estas cláusulas seria inútil por ser de la naturaleza del contrato, pero
por la existencia de la publicidad como una forma de proteger al particular es necesario
señalar estas cláusulas de manera expresa, garantizado de mejor manera el principio de
juricidad según el cual la administración solo puede hacer solo aquello que este permitido
expresamente por la ley. Cuando las cláusulas son explícitas se exige que sean ejercidas
dentro del marco de la juricidad y la buena fe, y al ser implícitas se aumentan estas
exigencias porque hay una afectación al derecho del particular ya que se le pueden
imponer determinados contenido contractuales no expresados.

(IMPLISITO: Es algo que viene predeterminado por la ley o el reglamento y que no es

necesario que el contrato lo estipule TÁSITO: Es algo que emana de la voluntad de las
partes pero que no se expresa)

Son estipulaciones que están fuera de la contratación ordinaria, ya que serían

antijurídicas, contrarias al orden público, lesivas. Otorgan a la Administración la
posibilidad de sustraerse a la mayor parte de las consecuencias que acarrea la
celebración de un contrato. Su fundamento es el aseguramiento del cumplimiento del
contrato. No es necesario que se pacten expresamente (pueden ser implícitas o
explícitas. Implícita ≠ tácita). Son:

- Poder de dirección, fiscalización y control.

- Ius variandi o poder de modificación.

- Poder sancionatorio.

44
 - Poder de terminación.

Dirección, fiscalización y control

La Administración está obligada a velar por la correcta prestación del servicio público.
Esto se logra regulando al particular, Por medio de esta potestad se pretende:

- Asegurar el cumplimiento del fin público.

- Asegurar el correcto cumplimiento del contrato. (que se respete lo pactado)

- Facilitar el cumplimiento del modo más satisfactorio a la consecución del interés

público.

El contenido de esta potestad dota a la Administración de la atribución de policía, que

permite dirigir la forma y modo de cumplimiento. También se confiere a la Administración
la facultad de interpretar de manera unilateral y ejecutoria el contrato. Ello no significa que
pueda interpretar libremente, siempre sujeta a las bases, principios y normas. Implica un
control inmediato sobre el particular. El control recae sobre el aspecto material, técnico,
comercial y financiero. Se materializa por medio de normas o regulaciones.

Ejemplo: Inspector Fiscal en contratos obra pública y concesión obra pública (pueden
dictar órdenes por escrito al contratista).

Ius variandi

O poder de modificación. Se establece como medio de corregir posibles errores en

la concepción del servicio público. Es un derecho y una obligación de la Administración,
es decir tiene una obligación de evitar errores que es el principal objeto del ius variandi.
Tiene por objeto modificar el objeto o las prestaciones para mantener vigente el interés
público.

Causas:

- Necesidad de aumentar eficiencia o eficacia del servicio.

- Cambio de circunstancias que desvían la finalidad perseguida originalmente con la

suscripción del contrato.

- Ahorro del Estado.

- Mejoramiento estándares de calidad en caso de obsolescencia.

Límites:

- Respeto a la sustancia, esencia y objeto del contrato. (Ej.: estaría prohibido si un

particular se Adm. se adjudicó una concesión de obra pública y la Adm. tiene una
necesidad diferente modifica la prestación a un contrato de obra pública)

45
 - No se puede modificar el precio en perjuicio del contratista, a menos que en el
contrato se haya establecido expresamente.

- Debe mantenerse el equilibrio económico-financiero. Que si se impone una obra

adicional al contratista se le debe pagar más porque costará más.

- Las modificaciones deben servir al interés público involucrado.

- La decisión administrativa debe ser fundada. (resolución fundada)

- La modificación debe ser objetivamente necesaria (procedente sin consideración a

la persona del contratista sino a la obra).

Ejemplos. Abusos en el ejercicio de esta facultad  Derecho a indemnización.

Poder sancionatorio

Es una potestad de la Adm. Para imponer a los particulares, sanciones administrativa:

“Consecuencia jurídica negativa o de gravamen para un particular en razón de la
comisión de una infracción administrativa, sea por acción o por abstención”. Tiene
por objeto asegurar el cumplimiento del contrato (no confundir con las sanciones
administrativas, porque la sanción Adm. en general es un ejercicio que implica el ius
puniendi del Estado; en estos casos la Adm. sanciona por hechos distintos al mero
incumplimiento contractual este se sanciona por medio de la responsabilidad contractual).
Permite materializar la potestad de dirección, fiscalización y control. Son sanciones de tipo
disciplinario y no son indemnizaciones de perjuicio, puesto que se imponen al contratante,
quien se encuentra en una relación de sujeción especial con la Administración. Por regla
general la sanción es la multa, que es una sanción pecuniaria

Es un régimen de responsabilidad subjetiva, al infractor se le exige para culparlos

culpa de culpa o dolo, no basta con la mera imputación

No pueden imponerse multas por atrasos causados por caso fortuito o fuerza mayor,
es un hecho ajeno a la voluntad del infractor de la norma.

La sanción implica el ejercicio del ius puniendi del Estado. No corresponde a una
indemnización de perjuicios en caso de incumplimiento. Deben respetarse los principios
del ius puniendi estatal (Tipicidad, legalidad, proporcionalidad). Para responder a
eventuales multas, se exigen las garantías de fiel cumplimiento del contrato, el objeto de
estas garantías es asegurar el pago de la multa. (Por lo general las cauciones son boletas
bancarias de garantía o pólizas de seguro)

Además, en ciertos casos hay sanciones más graves:

- Art. 43 y 44 RCOP: En el contrato de obra pública en caso de incumplimiento,

faltas o infracciones graves o reiteradas  Suspensión del Registro General de
Contratistas, No podrá por ende participar en otra licitación porque va ha perder un
requisito de capacidad administrativa.

46
 - Concesión de obra pública: Incumplimiento grave o abandono  Extinción de la
concesión.

Poder de terminación

En virtud de este poder la Adm. Termina unilateralmente un contrato por razones de

orden publico o porque el particular incurre en alguna falta. Debe tener como fundamento
el interés público.

• Límites:

- Razonabilidad. (No se puede ejercer indiscriminadamente)

- Desviación de poder.

- Existencia real de los hechos.

- Principio de Juridicidad.

Si se verifica incumplimiento, la Administración puede declarar la caducidad del

contrato. Corte Suprema, Rol 31.615 (1995): En caso de controversias cuya resolución se
encuentre pendiente ante un tribunal, no puede declararse la terminación del contrato.
Ésta debe declararla el juez. La potestad se puede ejercer pero no por la Adm. Sino por el
juez.

El “Poder de sustitución” (como en el caso de concesiones de servicio público) se

sustituye al contratista por la propia Adm., es la Adm. La que va ha tomar a su cargo el
servicio, esto solo procese en casos expresamente señalados en la ley: Ej.: Terminación
anticipada (Art. 13 letras a), b) y c) LBCA).

Derechos del contratante privado

• Derecho a cobrar y percibir el precio.

• Derecho de suspender la ejecución.

• Derecho al aseguramiento de la gestión, o se le asegure el cumplimiento por parte

de la Adm.

• Derecho a indemnización.

Cobrar y percibir el precio

El precio (objeto) es un elemento esencial del contrato administrativo. El precio: “Es

la prestación estipulada en favor del contratista, a que se obliga la Administración a
efectuar, conforme a los términos establecidos en el contrato”. Fijación del precio  Es un
reflejo de la autonomía de la voluntad de la Administración. (En los casos de concesión
de obra pública no hay pago del precio porque la Adm. no paga sino el usuario)

47
Sistemas de pago del precio:

- Suma alzada: Consiste en una oferta a precio fijo, tanto la obra como la cantidad
de obra se entienden inamovibles, en este caso el contratista se hace cargo del
riesgo. Solo procede el reajuste que no es una modificación del precio.

- Serie de precios unitarios. Es parecida a la suma alzada pero está sujeta al

desarrollo efectivo de la obra, el precio es fijado por tramo, se paga por etapas,
que puede ser por porcentaje o unidad de medida. En este caso la particularidad
es que el precio definitivo se determinará una vez concluida la obra.

- Administración delegada. Aquí el particular ejecuta la obra y una vez terminada

se le paga al particular lo que efectivamente gastó previa comprobación.

Derecho de suspender la ejecución

Art. 1552 Código Civil. Procede en caso de incumplimientos graves por parte de la
Administración, o por caso fortuito o fuerza mayor. Concesión de obra pública: Caso
fortuito o fuerza mayor (art. 26 LCOP).

Aseguramiento de la gestión

Tiene por objeto permitir el cumplimiento oportuno de sus obligaciones. La

administración está obligada en la fase de ejecución a evitar, impedir y sancionar actos de
terceros que afecten la prestación del servicio público.

Indemnización

Procede cada vez que se altere el equilibrio económico-financiero en perjuicio del

particular, por:

- Incumplimiento contractual de la Administración (responsabilidad contractual).

- Hecho del príncipe.

- Imprevisión / sujeciones imprevistas.

- Caso fortuito o fuerza mayor.

Imprevisión. (Apunte)

Hecho del príncipe:

Es una doctrina que se presenta en los casos de:

- La alteración del equilibrio económico-financiero se debe a actos de autoridad

lícitos (ley, reglamento). Ejemplo: se duplican la cantidad de impuestos a pagar.

- El acto puede ser general o particular.

48
 En estos casos se genera responsabilidad extracontractual (Art. 4º LOCBGAE), ya
que no tiene por objeto directo modificar el contrato sino su objeto es la dictaron de la
norma.

Teoría de las sujeciones imprevistas:

También procede a la indemnización de perjuicios en caso de que la alteración se

produce por circunstancias materiales o físicas, ajenas a la voluntad de las partes. (Caso
fortuito o por causa mayor)

• Justificación:

- Evitar enriquecimiento sin causa de la Administración.

- Igualdad ante las cargas públicas.

- Proporcionalidad. (Mantenimiento del equilibrio económico/ financiero)

Extinción del contrato

• Causas normales:

- Cumplimiento del objeto.

- Vencimiento del plazo.

- Resciliación.

- Renuncia.

- Revocación o rescate.

- Muerte o incapacidad sobreviniente.

- Caducidad o resolución.

- Nulidad.

Solución de controversias

• Lo contencioso-administrativo.

• El conflicto.

Tribunal de Contratación Pública

49
 • Tribunal.

• Competencia.

• Impugnación de actos trámites y terminales.

• Legitimación activa.

• Funcionamiento.

• Procedimiento.

Mecanismos de solución de controversias

• Acuerdos transaccionales.

• Comisiones conciliadoras.

• Acuerdo de conciliación.

18 de octubre

Actividad administrativa contenidos típicos o sustantivos

Que hace la administración? La forma es dictar órdenes y contratos,

Materialmente hablando construye edificios, fuerza pública, la Adm. también ejerce
actividades empresariales aunque no es lo optimo.

Detrás de toda actividad de la Adm., hay una potestad que autoriza a la

administración para actuar.

Estado de bienestar o estado subsidiario? Ar 1 y art. 19 N 21 de la CPR, tenemos

un estado subsidiario, el estado actúa cuando el particular no puede, no quiere o no debe
y debe ser necesario para el bien común, en este caso el estado subsidia,. El estado de
bienestar tiene otras características en este caso, el Estado tiende a regalar, el Estado
otorga pensiones muy amplias.

Cuando el Estado subsidia es con el objeto de beneficiar a todos.

El estado de bienestar genera problemas:

Genera dependencia de los particulares

Se pierde la iniciativa económica

Suben los impuestos.

En el estado subsidiario hay un equilibrio que trae consecuencias:

1, ejem. Instalar escuela de sordo mudo… el Estado ayuda e impulsa la iniciativa

50
2 El bien común se satisface

3 Se asigna mejor los recursos

4 Hay mayor productividad

5 Se protege el derecho de propiedad

Actividad/ potestad: tras una actividad hay una potestad, el Estado nos vigila y
regula, El Estado nos fomenta o nos ayuda cuando el particular se ve imposibilitado de
actuar por si. Ante las infracciones la Adm. actúa, multando entre otras cosas.

La adm., tiene bienes que debe administrar, si el Estado necesita hacer una obra
pública de quitarle bienes al privado expropiado

Las actividades. De la Adm. se pueden clasifica

Actividad que afectan la libertad de los particulares

1. la actividad / potestad de policía administrativa (de ordenación o supervigilancia)

Como distinguimos esto, según el criterio de determinad, este es el campo en que

los particulares no deben actuar por lo que debe actuar la administración. Aunque hay
que tener en cuenta que hay actividades en que la Adm. Se las encomienda a los
particulares, pero la adm. Las supervigila como es el caso de las corporaciones de
beneficencia donde hay un interés público por lo que la Adm. Vigila

La Adm. Interviene con mayor intensidad con actividades cuyo ejercicio privado no
protege sino que lesiona el interés Gral., en este caso se someten a un control,
planificación, y ejercicio directo de la Adm. Para que el interés Gral. No se desvirtué.

Actividad regulatoria o de policía propiamente tal

Para esto hay que hacer un repaso histórico: El concepto de policía en un principio
no fue entendido como orden público, esta emana de la palabra latina “polis “esta es el
contexto en el cual el hombre puede desarrollarse, esto describe una situación en el que
el interés público se encuentra satisfecho, y etimológicamente policía es el orden de toda
la cosa pública. Pero además tiene otro significado, que constituye un título de actuación
de la Adm. Se justifica que actué para mantener el estad de orden, esto nació en el S
XVI. En los siglos 17n y 18 este concepto comenzó a reducirse junto con la idea de que
existen temas fuera del dominio estatal, como por ejemplo la religión, porque es un tema
ajeno al estado, lo mismo con la jurisdicción surgiendo aquí el principio de separación de

51
poderes, dejando la jurisdicción a los particulares, lo mismo con la diplomacia, poder
militar y hacienda.

A partir de esta época el termino policía dio paso a otra denominación que es
“asuntos interiores” se habla ahora de Gob. Y Adm. interior, esto se le ocurrió a la
doctrina Alemania.

Ya adentrados en el siglo 18 la concepción de policía se redujo aún más:

Según Von Sommenfols: Esta se reduce ha

Seguridad

Comodidad

Bienestar

Pütter: La policía Adm. se debe reducir aún mas reduciéndolo a la mantención del
orden público

En una etapa más contemporánea, se buscó hacerlo compatible con el estado

constitucional de derecho, limitando la act. De policía.

La actividad de policía era tan amplia que no se condice con la actual concepción
de derecho. Se mantiene la concepción de orden por medio de dos técnicas:

1.- nos sometemos a la Adm. Por medio de una obligación genérica: De no perturbar el
orden público

2.- La Adm. Tiene la facultad de mantener este orden por medio del monopolio de
mantener el orden y salud público.

Por esto también actualmente lo que debe primar es la libertad, por esto para salir
de la concepción estricta ahora hablamos de ORDENACIÓN, con el objeto de dejar a
fuera esta concepción

Policía: se refiere a un concepto restringido de mantenimiento de orden público

Ordenación: supervigilancia sobre los particulares con el objeto de mantener el bien

común.

Principios

a) reserva de ley y especificación (principio formal)

Como consecuencia del ppio de juricidad cuando la Adm. Afecte nuestra libertad
necesita un título habilitante y este título es la ley. Y la especificación consiste en que no
basta con una habilitación legal, como se va a producir gravámenes, la forma como se va
a ejercer debe estar específicamente regulada, sobre un supuesto de hecho determinado,

52
sujeta a personas y circunstancias determinadas, los poder grales de intervención estaría
prohibida.

Qué pasa si se establecen poderes genéricos? En el fondo en estos casos la Adm.

no pude ejercer la potestad de policía, se tomará solo como ejemplo

b) proporcionalidad (Material)

Debe existir una correspondencia entre el fin público y la prerrogativa a utilizar.

c) pro libertate o favor libertatis (Material)

Significa que siempre se debe preferir la menos gravosa al particular, ante dos
medios de regular al particular.

Técnicas de ordenación

Son tantas como las que la Adm. Se le ocurran; estas están dentro de las técnicas que
deben ser reguladas por la Adm., viendo esto a la luz de la constitución

a) información

En virtud de esta a los particulares se nos imponen determinadas obligaciones que

tienen como objeto que la ATM obtenga determinadas. Datos relativos a nuestra
existencia y orientar los criterios de la Adm., conocer nuestras circunstancias particulares.
Y su objetivo es:

1. objetivo instrumental: la Adm. podrá ejercer un mejor control sobre los

particulares.

2. Que la información permita diseñar políticas públicas de manera racional.

a.1) significado y finalidad

a.2) deberes de identificación:

Su objeto es la política pública, abarcando las personas naturales y jurídicas: en

este caso último hay dos registros un Gral. Que es la inscripción del RUT y otro especial
que atiende al acto. Que desarrolla, como es el caso del registro de contratista
a.3) deberes formales y documentales

Esta obligación es la que permite el control posterior de la Adm. Como es el caso

de la contabilidad.
a.4) deberes de comunicación

Se debe informar a la Adm. De determinadas. Circunstancias.

b) Condicionamiento

Esta técnica consiste, en condicionar el ejercicio ilícito de una actividad determinada.

Al cumplimiento de determinados requisitos legales o la conformidad de la actuación. Con

53
el bien común. Esta técnica es mucho más incisiva puesto que este puede limitar la
actividad de acción del particular

b.1) comprobaciones – acreditaciones –homologaciones

Comprobación: Consisten en que la forma en que opera el condicionamiento, se ve

relacionado con la comprobación del cumplimiento de determinados requisitos impuestos
por la Adm., esta verifica si el particular cumple con los requisitos. Para el ejercicio de
determinados actos; que se divide en:

Acreditación: es unos requisitos de aptitud de las personas (Ej. Al momento de jurar se

pide el titulo de licenciado)

Homologaciones: se refiere a las características predefinidas de un objeto para poder

ser utilizado, (Ej. Autos que son importados deben cumplir determinados requisitos)

b.2) autorizaciones - regladas y discrecionales - simples y operativas

Autorización y comprobación se diferencias en la amplitud de la técnica, en las

comprobaciones hay un margen objetivo; en la autorización se sujeta a otra exigencia
más o menos discrecional que es la conveniencia pública.

Autorización: hay dos posturas:

1.- autor Italiano; Ramelletti: los particulares tenemos derechos pero se subordina por la
ley a un consentimiento previo de la Adm. Todo permitido pero la Adm. debe autorizarlo

2.- autor alemán; Meyer: Todas las conductas de los particulares en ppio están
prohibida, la Adm. debe levantar la prohibición siempre que se adecuen al bien común.

Sin importar la teoría adoptada lo que hace la norma es calificar determinadas

actividades como lesivas al bien público. En cuanto al carácter de la autorización es de
tipo declarativo, la Adm. Declara que no hay riesgo de carácter público

• Primera clasificación:

Regladas: El legislador determina los requisitos y condiciones con el objeto de no dañar

el interés público y la Adm. Solo se limita a constatar el cumplimiento de estos requisitos.

Discrecionales: la administración hace una valoración libre de si la actividad es

compatible o no al interés público, en base a sus propios criterios.

• Segunda Clasificación:

Simple: Su actividad es concreta y determinada en un momento y lugar específico, la

autorización se agota con el cumplimiento de la actividad, por esto es concreta; y es
determinada porque el particular lo solicita en los términos que la pretende desarrollar
(ejemplo: solicitud de realizar una marcha)

54
Operativas: Autorización para actividades que se desarrollan de manera continua y con
pretensión de permanencia en el tiempo. No se agota con la actividad.

b.3) comunicaciones previas con reserva de oposición

Consiste en el deber que el ordenamiento jco impone al particular de comunicar su

decisión de realizar una actividad determinada, debe ser previa a la realización de la
actividad, y se debe señalar la actividad y sus caracteres.

c) ablación

Es una restricción o prohibición que se hace respecto de algo o alguien, aquí no se

condiciona una actividad sino que se restringe, disminuye o prohíbe, esta se clasifica en
dos grandes grupos:

c.1) disminución o privación de situaciones activas - limitación parcial de derechos

- privación total de derechos

Disminución de Situación activa: La situación activa es un derecho que se puede

exigir, y por medio de esta técnica se limita al particular. Se debe limitar aquí la Adm. De
conformidad a los principios.

Esta puede ser parcial o total:

Parcial: suprime en parte un derecho

Por regla Gral. Cuando si limita un ejercicio de un derecho el panicular tiene

derecho que se le indemnice pero por medio de esta técnica el particular no pude
reclamar indemnización

Total: suprime totalmente un derecho, y esta opera por parte de la Adm. No es la ley la
que lo determina, esta lo elimina sobre una titularidad específica, sobre un determinado
derecho de una persona determinada, no opera por ende en forma general, no da
derecho a Adm. Pero se debe analizar caso a caso

c.2) creación o ampliación de situaciones pasivas - creación de obligaciones -

creación e imposición de deberes

En virtud de esta técnica la Adm. Crea en la esfera jurídica del particular

situaciones pasivas u obligaciones,

Creaciones de obligaciones: el sujeto activo de la obligación es la Adm. Esta se

crea por medio de la ley o el reglamento de ejecución. En cuanto al contenido de la
obligación esta será creada en forma abstracta. (Ej. Obligación tributaria – obligación de
dar- o servicio militar – obligación de hacer-)

Creación e imposición de deberes: El sujeto activo es la comunidad, como

concepto abstracto, estos deberes no son el correlato de un derecho de la Adm. Que le
permita exigir su cumplimiento, aquí la Adm. Actúa ejerciendo una potestad no un

55
derecho. Estas si imponen por la ley, reglamento e incluso actos Adm. Es necesario aquí
determinar las potestades de la Adm.:

1.- Potestad intimatoria: Por medio de esta la Adm. Recuerda, sugiere, incentiva,
es una especie de motivación, sólo advierte de la posibilidad de sanciones. Si esta no
funciona se pasa a otra potestad que es:

2.- Potestad de Requerimiento: Se encamina directamente a ejercer el

cumplimiento. Ej.: liquidación de los impuestos, hay una preparación para una eventual
cumplimiento compulsivo

3.- Potestad sancionatoria: Cumplimiento compulsivo.

Cuando se ejerce esta por medio de acto Adm. Se llaman ordenes, que pueden ser
singulares o grales. Dependiendo a quien se dirigen, positivas o negativas, preventivas
(antes de la conducta) ordenes directivas (buscan una conducta con el objeto de lograr un
fin determinado) ordenes represivas (eliminar una conducta ilícita)

d) ordenación de relaciones jurídico-privadas o administración bíblica de

derecho privado. (administración pública de derecho privado: es establecida por
la doctrina porque afecta al privado, y cuando lo ejerce un órgano no jurisdiccional
lo ejerce de manera no contenciosa.)

d.1) la actividad registral: Su objeto principal es crear una medida de publicidad, en

virtud de ella los particulares tenemos la obligación de registrarse y de registra
determinadas actividades realizadas por estos, pueden ser registros de personas, cosas,
actos o contratos.

d.2) la actividad de formalización y control de negocios jurídicos privados: Esta se

realiza por medio de ministros de fe pública quienes hacen un control de legalidad, previo
o posterior que habilita a los particulares para el ejercicio de Det. Actividades, o ejercer
determinados derechos, o para adquirir bienes (caso del pupilo) (ejemplos: de adopción o
concesión de nacionalidad)

d.3) la actividad arbitral: Esto se basa respecto a la desconfianza en los tribunales de

justicias al fallar sobre temas técnicos, por lo que s constituyen órganos arbitrales, como
por ejemplo en tribunal arbitral de la concesión de obra pública. En caso de controversia
entre asegurado y compañía de seguro aquí actúa como arbitro la superintendencia de
seguros.

Actividad/ potestad de servicio público

(Se habla de actividad/ potestad porque ante cada actividad de la Adm. debe actuar bajo
una potestad)

EL concepto de servicio público se puede entender en dos puntos de vistas:

56
Orgánico: Como los órganos que prestan servicios

Actividad material de la administración por lo que hablamos de servicio público como

actividad económica de la administración

Historia:

El servicio público nace como el servicio al público, esto comienza a fines de la

revolución francesa, se ejerce en beneficio de toda la comunidad, en este sentido el
servicio público implica la realización por parte de la Adm. De un objeto que es la
necesidad pública, el servicio público busca satisfacer una necesidad. Esto toma fuerza
con el estado moderno (S XVII Y SXIX) el estado busca entregar un servicio a un
particular, esta fue evolucionando, partiendo de la base que el liberalismo plantea sobre la
actuación del estado que debía limitarse a su función principal dejando a los particulares
libres de actuar, sin embargo a principios del siglo XIX con las ideas de la ilustración la
iglesia perdió el monopolio de la salud y la educación, por esto la satisfacción de estas
necesidades quedo en manos del estado, iniciándose de esta manera el servicio público.
Este servicio nació de la necesidad de suplir la falta de iniciativa privada, sin perjuicio de
esto el estado no actúo monopolicamente. Después el estado comenzó a crear obras
públicas, infraestructura, que constituían la base para otras necesidades públicas. En este
caso existieron problemas ya no de la falta de experiencia sino por la falta de un título
ejecutivo que lo autorizará (no existían leyes) esto se resolvió creando una construcción
teórica que señala que si el estado puede hacer una cosa y el particular puede hacerlo
mejor nace la concesión.

08 de Noviembre de 2010

Finalmente, a fines del S XIX, la Adm. Comenzó a realizar actividad empresarial,

produciendo bienes y prestando servicios. La intervención de la administración en el
régimen empresarial no es algo completamente nuevo ya desde el antiguo régimen esto
se permitía con el objeto de ampliar los ingresos de la corona.

Los socialistas fabianos, tenían un concepto de socialismo basado en lograr la

plena igualdad dentro de la medida de lo posible, buscando potenciar a la autoridad
municipal, estos comenzaron a intervenir en la economía, basándose en un contexto
ideológico respecto a la empresa.

Por otra parte las circunstancias históricas ayudaron a concretar la acción

empresarial del Estado, puesto que a raíz de las guerras y crisis económicas
disminuyeron la actividad empresaria de los particulares, debiendo por ende intervenir el
Estado en industrias estratégicas como armamento y obra pública. Posteriormente esto
trajo múltiples problemas perdiendo el estado por esto capital, junto con esto el avance de
la tecnología trajo consigo nuevas necesidades que podían dejarse en manos de los
particulares como las telecomunicaciones. Producto de todo esto se generó grandes
cambios en el derecho administrativo, el que nació con el objeto de limitar el poder,
surgiendo un conjunto de reglas y principios.

57
 Concepto

Servicio público: en un concepto se hace referencia a los entes que forman parte
de el, y en otro sentido se analiza como en una actividad material de la administración
tendiente a prestar un servicio que los particulares no satisfacen.

a) Orgánico: Es la actividad satisfecha por la administración por si o por medio

de concesiones, es decir el concepto de servicio publico es en razón de quien
presta el servicio.

b) Funcional: Actividad de la administración que tiene por objeto la satisfacción

de necesidades públicas.

c) Noción estricta: actividad propia del estado o de otra administración publica

de prestación positiva, con la cual mediante un procedimiento de derecho
publico se asegura la ejecución regular y continúa por organización pública o
delegación de un servicio técnico indispensable para la vida social.

d) Concepto legal. Art. 28 Inc. i de la LOCBGAE. (usa un criterio orgánico)

Elementos del servicio público

1.- Necesidad de interés Gral.: En principio toda necesidad es privada, lo importante es

determinar cuando estas necesidades se vuelven públicas, y cuando es oportuno y
procedente satisfacerla por un servicio público esto se determina por diferentes criterios:

a) cantidad de personas que necesitan la prestación.

b) transcendencia social de la necesidad.

c) Principio de subsidiaridad, hay que analizar porque el particular no presta el

servicio o no satisface sus necesidades; esto no es del todo absoluto porque la
subsidiaridad no se da por motivos de posibilidad de acceder a la prestación
como por ejemplo la educación.

2.- La decisión de satisfacer la necesidad es adoptada por el Estado: Esto dentro del
contexto de las prioridades, la administración aprecia libremente, sobre la necesidad de
satisfacer una necesidad por un servicio público.

3.- Prestación se presta directa (administración) e indirectamente (Concesionario):

Esto en razón al principio de servicialidad, en principio la administración no requiere una
autorización especial para prestar un servicio porque esa es su función, se presume el
servicio público, aunque esto no toda actuación de la administración tiene por objeto un
servicio público como por ejemplo la contraloría.

58
4.- Vinculación entre autoridad pública y gestión del servicio público: Siempre
existirá una dirección por parte de la Adm. (Cláusulas exorbitantes)

5.- Procedimientos especiales.

Características del servicio publico, para ser reconocido como tal.

1.- Generalidad.: todos por igual

2.- Regularidad: Debe observar un conjunto de reglas que establecen límites que se
establecen para la prestación del servicio, con el objeto de evitar la arbitrariedad.

3.- Continuidad: Lo que se está satisfaciendo es una necesidad por lo que no puede
interrumpirse, si se interrumpe se afecta a la colectividad, la continuidad se limita a la
necesidad de las personas. Para asegurar la continuidad, se establecen determinados
mecanismos:

a.- Prohibición de la sindicalización de los servicios públicos

b.- Inembargabilidad de los bienes públicos.

4.- Uniformidad: Garantiza la igualdad en la prestación, el servicio debe ser igual a todos
los que lo requiere. Es una consecuencia lógica de la igualdad ante la ley garantizada por
la constitución. Salvo cuando hay desigualdad, lo desigual ante lo diferente.

5.- Obligatoriedad: Lo que permite que las demás características se cumplan, el servicio
público es obligatorio para quien lo presta.

Desde un Estado interventor a un Estado regulador (apunte)

Actualmente el Estado no interviene directamente en la economía; el Estado

regula el ejercicio de la actividad económica.

Modo de Gestión de los Servicios Públicos.

La forma está dada por como se realiza la actividad. El servicio público ejecuta las
actividades ordenadas por el ministerio respectivo. El órgano está dotado de
determinadas herramientas dadas por el artículo 97 de la LOCBGAE para determinar las
gestiones a realizar.

No todo servicio público lo presta la administración, esto en razón a:

a) Privatización: Hay un abandono de la potestad, para poder hacer esto hay que
cambiar la naturaleza jurídica de la potestad, en razón de esto la actividad pasa a
ser una actividad de Derecho privado y esa se hace cambiando la naturaleza
jurídica del prestador. Esto no significa que la administración se desentienda por
completo; porque esta aún mantiene facultades de dirección en virtud de las
cláusulas exorbitantes, y esta dirección se realiza por medio de las
superintendencias

59
 b) Concesión de servicio público: La administración no se desprende de la
potestad, el particular ejerce la potestad pero la administración mantiene su
titularidad. Es un modo de gestión de la administración. La concesión se otorga
por un contrato que nace en el S. XIX como una forma de intervención de la
administración en la economía y como todo contrato administrativo, hay
obligaciones para ambas partes y la administración posee potestades
exorbitantes; respecto a las características de este contrato se manifiesta en una
ayuda al concesionario (de índole económica) para que este pueda ejercer su
labor.

17 de Noviembre

Potestad de Fomento

Fomento: Actividad de la administración destinada a incentivar la actividad de los

particulares siempre y cuando esté destinada al bien público

La administración deja de actuar como un limitante a los particulares, actuando de una

manera menos invasivas.

El particular se ve motivado por el lucro, pero en logro de este logro la administración ve

una bien general razón por la cual lo fomente, la decisión también, de fomentar esta
actividad es la Subsidiaridad.

Características

1.- Es una intervención de la administración: Es una relación Adm.- particular,

siendo el sujeto activo (quien la promueve) la administración. El destinatario de esta
intervención es por lo general es un particular. Excepcionalmente el destinatario del
fomento puede ser determinados órganos de la administración autónoma (Ej. TVN)

2.- Es un incentivo: Que puede ser honorífico, económico o Jurídico, de manera que
mueva al particular a realizar una determinada actividad

60
 3.- La actividad debe ser de interés público: La Administración debe escoger que
actividad fomentar en razón al interés Gral.

4.- Principio de cooperación: La Adm. se va a servir de la actividad del particular

para satisfacer el bien público.

5.- Es una potestad determinada: Se dirige a una persona en particular.

Medios de fomento. (Como se fomenta)

Profesor Español, Jordano: Postuló la clasificación típica de la actividad de al Adm.

El fomento según este profesor se puede realizar por tres medios.

a.- Medio Honoríficos: Satisface a la persona (ej. Premios nacionales)

b.- Medios Jurídicos: satisface al derecho

c.- Medios Económicos

Esta clasificación esta hecha en razón a una escala de valores de la época (año 49`),
discutiendo si actualmente es válido. También se discute el hecho de que hay medios de
fomentos en esta clasificación que no son tales, que se dejan otros medios fuera, y por
último se critica que algunos no son aplicables actualmente

A.- MEDIO HONORÍFICOS: Reconocimiento público que hace la Adm. Al particular por
una actuación determinada, con el propócito de fomentar esta actividad. Pero el objeto del
fomento es realizarlo antes de la actividad para incentivarla, pero en este caso el
“insentivo” es posterior al acto, siendo esta una crítica.

Ejemplos de estos medios: premios, hijo ilustre, becas

No son medidas de fomentos propiamente tal:

1.- Se entrega el incentivo después de la actuación

2.- No se presenta la relación causa- efecto, entre el incentivo y la actuación.

Por lo tanto no se esta en presencia de medios de fomentos, sino de actos de

reconocimientos de actos de una persona, con el objeto de promover lo que se estima
deseable.

3.- Son abstractos, no se refieren a una actividad precisa, requisito necesario para
entenderlo un acto de fomento.

4.- No siempre están relacionados con el mérito (ej. condecoraciones por año de
servicio)

61
 B.- MEDIOS JURÍDICOS: Incentivos que la Adm. Otorga que amplia o protegen el
estatuto jurídico del particular, concediendo nuevos derechos o amplia los existentes.

Criticas:

1.- desde el punto de vista de la potestad de fomento el interés es poco relevante,

porque el objetivo último es económico, es indirectamente una motivación (ejemplo
concesión),

2.- En realidad no persiguen insetivar al particular, solo de manera indirecta.

C.- MEDIOS ECONÓMICOS: En la clasificación tradicional se subdividen en cuatro

categorías:

1.- Reales: poner en disposición del particular un bien de titularidad pública para que
el particular pueda realizar su actividad. (Ej. Concesiones mineras, las minas son
propiedad del Estado y este lo pone a disposición del particular) Pero se entiende que no
son técnicas de fomento sino que técnicas de ordenación.

2.- Fiscales: Son básicamente las exenciones tributarias, pero se entiende que no son
medios de fomento sino que son medidas políticas económicas.

3.- Crediticios: Consisten en la concesión de créditos por parte de la administración

al particular, con el objeto de incentivar a personas que quieren emprender, pero no
tienes los medios.

Estos medios si bien aún existen, han cambiado sustancialmente, porque antes se
podía ir contra las condiciones de mercado, por esto estas técnicas se han ido
reduciendo, y el Estado para entregar créditos se termina sirviendo del acta privada.

4.- Económicos en sentido estricto: Esta es la subvención, que consiste en la forma

principal de otorgamiento se beneficios. Es la entrega de dinero a fono perdido.

Hoy en día la ad fomenta mediante la subvención y otras técnicas de aportación de

capital, el fomento por lo general no es completa, sino que parcial, esta forma de
financiación se realizan trasfiriendo capital o aportando bienes al particular

Técnicas de aportación de capital

Directas: El ente público entrega al particular capital para realizar una actividad, o
para recuperar el capital perdido, o también puede consistir en la entrega del beneficiario
una renta permanente, para que el particular pueden realizar una actividad de manera
continua (son todas estas técnicas subvención)

Indirectas: La adm. Asume directamente la realización de Det. Actividades para el

mejor desarrollo de de la empresa privada. (Ej. Campañas actividades), otro ejemplo es

62
el establecimiento de sistemas de garantía de compra, financiamiento de actividad de
investigación económica, o la realización de seminarios

La subvención

Es la donacion dineral de carácter modal destinada a fines públicos, se entrega a título

gratuito

Aporte que otorga la Adm. A fondo perdido para que el particular desarrolle una
actividad o prestación determinada

Se trata de una donación: El particular no adquiere una obligación de sustituir

Es en dinero: No puede ser en otros bienes

Es modal: Esta afecta al cumplimiento de un fin determinado

Es una finalista: El fomento tiene como fin una actividad pública.

Características:

1.- debe estar aprobada por una asignación presupuestaria previa: debe estar
establecida en la ley de presupuesto, debe usar estos recursos

2.- tiene un carácter no lucrativo: su objeto es motivar al particular y no hacer que este
se lucre por el monto de la subvención, por esto el monto de la subvención no puede ser
mayor a lo que este necesita.

3.- Está limitada por la competencia en el mercado: No puede afectar la libre

competencia, favorecer a un particular en desmedro del otro

La Subvención tiene que generares por un procedimiento administrativo, debe existir un

procedimiento de control para que el particular no lo use en fines diferentes

Ejemplos de subvención

1.-CORFO: Actividad de fomento, concediendo créditos

2.- Educación subvencionada:

3.- Empresa nacional de minería (ENAMI): Concede créditos a los mineros

4.- Fomento audiovisual

5.- Fomento Forestal

6.- Ley de fomento a la inversión privada en obras de riego y de drenaje.

63
 22 de Noviembre

Actividad/ Potestad Sancionatoria

Algunos autores entieneden a esta potestad como parte de la potestad de policía.

También algunos autores hablan del derecho administrativo sancionador y otros autores
que son los menos hablan del derecho penal administrativo, esto tiene diferencias en el
entendido que en primer caso se hablaria de una rama diferente del derecho y en el
segundo caso es parte del derecho penal.

La potestad sancionatoria: Poder permanente atribuido en forma expresa y que

consite en una habilitacion para perseguir a sujetos que infringen una norma. Tiene la
finalidad que la adm pueda persegir a particulares por una conducta que lesione el
derecho con el objeto de imponer una sanción

Esta potestad no esta expresamente establecida por la CPR, pero es la ley la que
establece o mas bien atribuye potestad sancionatoria a organos de la administracion del
estado como es el caso del SII, las autoridades aduaneras, es por esto que los
contenidos de esta potesad lo ha establecido de manera gradual tanto la doctrina como la
jurisprudencia.

LA SANCIÓN: Es un mal que la adm impone al administrado como concecuencia

de infringir la norma, siendo una de sus características la independencia, ya que la
infraccion pude ser civil y administrativa a la vez; pero al hablar de sanción y el supuesto
de hecho solo recae sobre una infraccion administrativa no se extenderá a otras materias

La sancion administativa consiste siempre en la privacion de un bien juridico

determinado o un derecho, o en la imposicion de una obligación como es la multa,
censura, suspensión, anotación de demérito (en sentido amplio), la clausura.

La principar diferencia entre la sancion penal (juez) y la administrativa

(admininstración), es meramente formanl, en el sentido de quien la aplica, en ambos
casos hay un mal y una “afectación o intromicion en la esfera de libertad del sujeto

NATURALEZA JURIDICA:

Algunos señalan que es una funcion jurisdiccional basandose en el principio de

division de poderes, sin embargo esto es un error porque esta división no es absoluta,
tiene algunas variantes, no es que los poderes del estado compitan, sino que sus
funciones se comparten no siendo excluyentes. La funcion jurisdiccional se aplica a un
caso concreto igual critero es el seguido también por la administación.

En otra concepción amplia de jurisdccion cuando se dice que esta es la aplicación

del Derecho esta engloba tambien la actividad de la adm. Esto no quiere decier que la
Adm realice una actividad propia del juez, ya que al hablar de jurisdiccion aquí si dice
como conveniencia , debido proceso, (Art. 19 N3) si a esta principio se entediera de

64
manera restrictiva y referida solo a los jueces no se podria aplicar este a todos los
organos del estado, por esto se debe entender aplicable a la funcion adm

En un sentido estricto la potesda sancionatoria no es jurisdiccion puesto que no es

aplicada por los jueces

En un sentido amplio si es jurisdiccion con propósico de proteger al particular

(debido porceso)

SUPUESTOS PARA SU EJERECIO

1.- Tipificacion previa: del acto sancionado y la sancion,

Existencia de un procedimiento administrativo sancionador que generalmente se

llama sumario, y en lo que no esté regido nos giaremos por la ley de base de
procedimientos administrativos, pero esta ley carece de normas que pueda servir
eficazmente, es decir, se debe aplicar con siertos reparos

La naturaleza juridica del acto que resuelve: es un acto administrativo que puede
se absolutorio o sancionatorio, la sancion será siempre una acto terminal

Sancion administrativa es una una accion u omision que al encuadrarse en un

supuesto de hecho dispuesto en la norma va ha procedente la aplicación de la misma,
Esta puede ser concevida:

1.- Sentido amplio: toda retribucion negativa que proviene de la administracion

producto de una accion u omision producida por los particulares que supone una
vulneracion a una norma juridica administrativa. (limita el campo de libertad del
particular)

Esta se critica: porque puede acarrear la limitacion del ambiot de libertad del
individuo, como por ejemplo al restriccion vehicular.

2.- Sentido restringido: Es aquella que ha sido tipificada como tal por el
ordenamiento juridico es aplicada por la administración cunado se comente una
infracción (debe existir una infraccion previa)

IUS PUNIENDI

Esta es una sola potestad del estado para castigar, es una potestad genérica del
estado y esto es importante para aplicar los mismos principios.

El ius puniendi adminstrativo Se clasifica en: Potestad Sancionadora y

Potestad Diciplinara; en la primera siempre hay una sujecion del particular a la
administración distinto a lo que sucede en la jurisdiccion en general, respescto al segundo
caso:

65
 En la potestad disciplinaria se comprede:

1.- Medidas disciplinarias: Que son medidas de orden interno que tienen los
jefes superiores de servicio respecto a sus subordinados; como es el caso de las
anotaciones de demerito

2.- La sancion discilinaria: en caso de infraccion de los deberes disciplinarios es

funcionario es sancionado

3.- Potedad de mando: Ejercicio de facultades de autoridad.

DERECHO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR/ DERECHO PENAL.

Diferencias:

1.- organo que la aplica

2.- En ambos casos existen normas diferntes, las conductas en materia penal son
delitos tipificadas por ley, pero en materia administrativa lo que se tipifica es una
infraccion

3.- procedimiento, en materia penal se aplica prebio procedimiento, en materia

administrativo previo procedimiento adminitrativo

4.- sanciones, en el derecho penal se afecta a la libertad, en el derecho

administrativo las infracciones son pecuniarias (multas/ no perdiendo la libertad), salvo
una excepcion que es en el derecho administrativo militar.

5.- Alejandro Vergara, art. 20 del CP No se refutan penas las sanciones

administrativas para el efecto del código penal.

PRINCIPIOS

En el derecho penal, hay una especialización mayor, por medio de las sentencias
se construyen dogmáticamente los principios de la potestad sancionatoria. Si el Ius
puniendi es uno solo no se justifica una distinción etre principios adm y penales. Todo

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ordenamiento punitivo del Estado debe inspirarse en los mismos principios básicos, lo que
importa es que libertad y seguridad de las personas esten igualmente resguardadas
estanto ante un juez o ante la administración.

LEGALIDAD

La actuacion del órgano estatal debe estar acorde al ordenamiento jurídico, el acto
administrativo sancionatorio se debe ajustar a la Derecho. CPR 19 N 3; Art. 7 y art 2 de la
LOCBGE. Solo la pude ejercer quien tenga la facultad para hacerlo, la potestad es
indelegable. Estas normas deben ser siempre de rango legal, con el objeto de que la
administracion siempre acute en razon a una titilo de ejercio, evitando de esta manera las
vias de hecho de la actuacion adminitrativa, ya que de lo contrario la adm se estaria
otorgando facultades para ejercer sanciones. (LBPA)

RESERVA LEGAL

Garantía formal, que se relaciona con el principio de legalidad entendiendo como

ley para este efecto las que se originana en el parlamento (art 19 N 3 inc.8). esta nora se
establece para el procedimento penal pro lo que no se puede aplicar de forma sencilla al
procedimiento adm. pero como pirincipio es perfectamente aplicable.

Este principio no se puede aplicar de manera restrictiva en mateira de sanciones e

infracciones, ya que no se afecta a la esfera de libertad de los particulares. Además no es
completamente excluidas las potestades reglamentarias, lo que se determinará en razón
ados clases de limites en la intervención del reglamento:

Limite Negativo: Vinculacion, la ley y el reglamento deben esta vinculadas

Subordinación

Limite positivo: Debe existir una remision de la ley al reqlamento

El reglamento lo que hace el complementar la ley, la ley debe

señalar de forma sustancial los hechos y las sanciones el reglamento se debe limitar al
aspecto técnico

TIPICIDAD

CULPABILIDAD

NON BIS IN IDEM

PROPORCIONALIDAD

REGLAS PARA LA IMPOSICIÓN DE LA SANCIÓN ADMINISTRATIVA.

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 Regla de la sanción mínima: La sancion a recibir no puede ser menor al
beneficio que se obtuvo al infringir la morma

Regla de la gravedad de la infracción: Hay que atender a la gravedad de la

infraccion cometida

Regla del daño causado: Cundo se comete una infraccion administrativa no se

toma en cuenta el daño, solo se tomará en cuenta respectoa al intensidad de la infraccion

Situación económica del infractor: Para determinar la pena

Intencionalida; cuando concurre en la infraccion el Dolo la infraccion se debe

aplicar de manera más severa

Reiteración: Se debe asimilar a los delitos continuados, el efecto que produce es

que se sancione como una sola a pesar de que existan varias infracciones materialmente

Reincidencia: Apreciar la conducta anterior para aplicar una sancion

SANCIONES ADMINISTRATIVAS

Amonestacion

Multa: Obligacion de pagar una suma de dinero que se incorpora a arcas públicas

Suspensión de un derecho: Se impide ejercer una actividad por un tiempo

determinado

Privacion de un derecho: aqui hay efectos defeitivos

Revocación- sanción: Un particular cuenta con derecho favorable si incurre en

una ifraccion vinculado con este derecho se le priva del mismo

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