CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA

SEXTA SALA ESPECIALIZADA EN LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SUBESPECIALIDAD EN TEMAS TRIBUTARIOS Y ADUANEROS

EXPEDIENTE N° 4505-2017-0

Sumilla.- El Decreto Legislativo N° 148 y su Reglamento aprobado por el Decreto Supremo N°

008-82-VI, que regulan la Tarifa por Uso de Agua Subterránea, transgreden el principio
constitucional de reserva de ley tributaria, toda vez que la Ley N° 23230 que delegó al Poder
Ejecutivo la facultad de expedir Decretos Legislativos sobre legislación tributaria, entre otras
materias, no previó expresamente la facultad para crear nuevos tributos. En tal virtud, el cobro de
dicha Tarifa resulta inexigible por inconstitucional, razón por la cual deviene nula la Resolución de
Determinación emitida por SEDAPAL por concepto de la aludida Tarifa correspondiente al periodo
de extracción del 30 de junio al 31 de julio del 2015, en consecuencia, corresponde amparar la
demanda.

DEMANDANTE : MINISTERIO DE EDUCACION

DEMANDADOS : TRIBUNAL FISCAL Y SEDAPAL
MATERIA : NULIDAD DE RESOLUCION ADMINISTRATIVA

RESOLUCIÓN N° 33
Lima, 30 de setiembre del 2019.-

VISTOS:

Con el expediente administrativo que se tiene a la vista, viene a conocimiento de este

Superior Colegiado el recurso de apelación de folios 525 a 534, interpuesto por la
codemandada SEDAPAL S.A. contra la sentencia signada como Resolución N° 24 del 19 de
marzo del 2019, de folios 473 a 486, que declara fundada en parte la demanda, nula la
Resolución de Determinación N° 240111200013740-2015/ESCE, y ordenó a la
codemandada SEDAPAL S.A., cumpla con disponer, de ser el caso, la devolución a favor de
la entidad demandante MINISTERIO DE EDUCACIÓN, del monto indebido ordenado en la
referida Resolución de Determinación, más los intereses legales que correspondan a la
fecha efectiva de devolución. Interviniendo como ponente el Señor Juez Superior Lenin
Manrique Montoro Rodríguez; y,

CONSIDERANDO:

PRIMERO: Fundamentos de los agravios invocados por el apelante.

SEDAPAL señala como fundamentos principales de su apelación que:

(i) La sentencia impugnada no ha considerado que el Decreto Legislativo N° 1185, derogó

el Decreto Legislativo N° 148; sin embargo, en su Segunda Disposición Complementaria
Transitoria, estableció que las personas incluidas en el decreto legislativo derogado,

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 debían continuar efectuando el pago de los conceptos que correspondan a favor de
SEDALIB y SEDAPAL, en virtud de las reserva de agua subterránea otorgadas a su favor.

(ii) Respecto a la supuesta vulneración del principio de reserva de ley que alega el
contribuyente en cuanto al uso del agua subterránea, debe descartarse tal argumento,
pues la recurrente pretende eludir el pago por la explotación de este recurso hídrico, lo
que a todas luces es contrario a los contenidos del valor justicia, tratándose de un recurso
natural que por las actuales proyecciones sobre su escasez, el acuífero subterráneo
constituye un depósito natural de reserva que el Estado debe garantizar.

(iii) No se ha considerado que el Tribunal Constitucional se ha pronunciado analizando la

validez del Decreto Legislativo N° 148 y Decreto Supremo N° 008-82-VI, también lo es
que dichos pronunciamientos se han desarrollado a través de procesos de amparo, por lo
que solo tiene efectos entre las partes intervinientes en dicho proceso y no de carácter
general, esto es, no es vinculante.

(iv) El juez de primera instancia no ha considerado la sentencia expedida por la Sala de

Derecho Constitucional y Social Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la
República, recaída en la Casación N° 11961-2014 LIMA, que declaró fundado su recurso
de casación interpuesto en otro caso similar, que señaló que la naturaleza jurídica de la
tarifa de agua subterránea es la de ser una retribución económica cuyo pago es
obligatorio e ineludible, desmarcando que sea de naturaleza tributaria.

SEGUNDO: De las pretensiones de la demanda.

De la revisión de la demanda1, se observa que el MINISTERIO DE EDUCACIÓN, en
representación procesal del CENTRO VACACIONAL HUAMPANÍ, formula las siguientes
pretensiones principales:

1.- Se declare la nulidad total de la Resolución del Tribunal Fiscal (RTF) N° 00123-5-
2017 del 06 de enero del 2017, que declaró improcedente la apelación de puro derecho
interpuesta por el Centro Vacacional Huampaní, contra la Resolución de Determinación
N° 240111200013740-2015/ESCE, correspondiente al cobro de la tarifa de agua
subterránea por el periodo agosto del 20152

2.- Se declare la nulidad total de la Resolución de Determinación N° 240111200013740-

2015/ESCE; y,

3.- Se aplique el control difuso al presente caso y se declare inaplicable al Centro

Vacacional Huampaní la Resolución de Determinación N° 240111200013740-
2015/ESCE.

El juez de primera instancia declaró fundada en parte la demanda en cuanto a las

segunda y tercera pretensiones principales, e infundada respecto a la primera pretensión
principal de nulidad de la RTF N° 00123-5-2017.

1
De folios 22 a 39.
2
Del periodo de extracción del 30 de junio al 31 de julio del 2015.

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TERCERO: Sobre la RTF N° 00123-5-2017.
Previo al análisis de fondo, cabe señalar que mediante la impugnada RTF N° 00123-5-
2017 del 06 de enero del 2017, el Tribunal Fiscal declaró improcedente la apelación de
puro derecho interpuesta por el Centro Vacacional Huampaní, contra la Resolución de
Determinación N° 240111200013740-2015/ESCE, emitida por el uso de agua
subterránea correspondiente al mes de agosto del 20153, sustentándose en la STC N°
04293-2012-PA/TC, a través de la cual el Tribunal Constitucional dejó sin efecto el
precedente vinculante contenido en la STC N° 03741-2004-AA/TC, en virtud de lo
señalado en su Fundamento 34, estableciendo que la Administración carece de
competencia para ejercer el control difuso de constitucionalidad, por lo que en ningún
caso los tribunales administrativos tienen la competencia, facultad o potestad de ejercer
tal atribución, y por ello, dicho tribunal administrativo señala que carece de facultades
para ejercer el control de la constitucionalidad del Decreto Legislativo N° 148 y el Decreto
Supremo N° 008-82-VI y demás normas relacionadas a dicho concepto, para inaplicarlas al
caso concreto.

Así mismo, es de señalar que el Tribunal Constitucional, a través de las sentencias recaídas
en los procesos de Amparo a que se contraen los Expedientes N°s 1837-2009-PA/TC y
4899-2007-PA/TC, dejó establecido que en la regulación de la Tarifa por Uso de Agua
Subterránea se ha incurrido en un vicio de inconstitucionalidad, por considerar que
vulnera el principio de reserva de ley, razón por la cual dispone la inaplicación del Decreto
Legislativo N° 148, en cuanto a dicha Tarifa se refiere, así como del Decreto Supremo N°
008-82-VI y demás normas relacionadas a este concepto; en tal virtud, la adopción de una
decisión de fondo por parte del Tribunal Fiscal en casos como el presente y que se
sustente en el referido criterio fijado por el máximo intérprete de la Constitución, no
supone, en estricto, el ejercicio del control difuso de constitucionalidad de las acotadas
normas, ya que no efectuará un análisis o juicio de constitucionalidad sobre las
mismas, sino la mera y directa aplicación de la Doctrina Jurisprudencial del Tribunal
Constitucional, a partir del imperativo precepto contenido en el Artículo VI del Título
Preliminar del Código Procesal Constitucional, conforme al cual: “los jueces interpretan y
aplican las leyes o toda norma con rango de ley y los reglamentos según los preceptos y principios
constitucionales, conforme a la interpretación de los mismos que resulte de las resoluciones dictadas

3
Del periodo de extracción del 30 de junio al 31 de julio del 2015.

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por el Tribunal Constitucional4”; en este contexto, la RTF N° 00123-5-2017, en tanto importa
una decisión con una deficiente o inadecuada motivación, deviene en nula, en virtud del
numeral 2 del artículo 10 de la Ley N° 27444, no obstante lo cual, la declaración de su
invalidez no implicará el reenvío de lo actuado en sede administrativa para un nuevo
pronunciamiento por parte del citado tribunal administrativo, pues, en ejercicio de la
facultad de plena jurisdicción corresponde a los órganos jurisdiccionales en este proceso
emitir un pronunciamiento sobre el fondo de la controversia.

CUARTO: Sobre la naturaleza jurídica de la tarifa por uso de agua subterránea.

En el caso concreto, es de indicar que la Resolución de Determinación N°
240111200013740-2015/ESCE correspondiente a la Tarifa por Uso de Agua
Subterránea correspondiente al mes de agosto del 2015, del periodo de extracción del
30 de junio al 31 de julio del 2015, fue emitida por SEDAPAL durante la vigencia del
Decreto Legislativo N° 1485 (que previó normas sobre aprobación y cobro de tarifas por la
Empresa de Saneamiento de Lima), así como del Decreto Supremo N° 008-82-VI6
(Reglamento del Decreto Legislativo N° 148, que aprueba como tarifa inicial el porcentaje
mínimo propuesto por SEDAPAL), y el Decreto Supremo N° 021-81-VC, por tanto, la aludida
tarifa por el concepto indicado durante dicho periodo tenía la naturaleza de tributo7 en su
especifica categoría de tasa-derecho; posteriormente, con la emisión del Decreto
Legislativo N° 11858 (que regula el régimen especial de monitoreo y gestión de uso de aguas
subterráneas a cargo de las Entidades Prestadoras de Servicios de Saneamiento), se califica a
la referida tarifa como retribución económica9.

4
El Tribunal Constitucional, en la sentencia del catorce de noviembre del dos mil cinco, recaída en el expediente
número 3741-2004-AA/TC, Fundamento 42, con el propósito de distinguir el precedente vinculante de la
jurisprudencia emitida por aquél, ha enfatizado que: “Las sentencias del Tribunal Constitucional, dado que
constituyen la interpretación de la Constitución del máximo tribunal jurisdiccional del país, se estatuyen como
fuente de derecho y vinculan a todos los poderes del Estado”, agregando que “(…) si bien tanto la jurisprudencia
como el precedente constitucional tienen en común la característica de su efecto vinculante, en el sentido de que
ninguna autoridad, funcionario o particular puede resistirse a su cumplimiento obligatorio, el Tribunal, a través
del precedente constitucional, ejerce un poder normativo general, extrayendo una norma a partir de un caso
concreto” (lo resaltado es nuestro).
5
Publicado el 15 de junio de 1981, en el Diario Oficial “El Peruano”.
6
Publicado el 04 de marzo de 1982, en el Diario Oficial “El Peruano”.
7
Artículo 1 del Decreto Legislativo N° 148.- Las tarifas de agua subterránea, con fines poblacionales e industriales,
en la circunscripción comprendida dentro de las provincias de Lima y Constitucional del Callao, serán aprobadas
por Decreto Supremo. El recurso tributario será administrado y laborado por la Empresa de Saneamiento de Lima,
constituyendo ingresos propios de ésta.
8
Publicado el 16 de agosto del 2015, en el Diario Oficial “El Peruano”.
9
Artículo 3 del Decreto Legislativo N° 1185.- Servicio de monitoreo y gestión de uso de aguas subterráneas a cargo
de las EPS.
El servicio de monitoreo y gestión de uso de aguas subterráneas a cargo de las EPS tiene como finalidad cautelar el
aprovechamiento eficiente y sostenible del recurso hídrico subterráneo y asegurar la prestación de los servicios de
saneamiento. En tal virtud las EPS comprendidas en la presente norma se encuentran facultadas para realizar en sus
respectivos ámbitos de responsabilidad, las medidas y acciones siguientes:(…)

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De acuerdo a lo reseñado, para el análisis del caso concreto se tendrá en consideración,
por razón de temporalidad, los efectos de las normas vigentes durante la emisión del acto
administrativo impugnado -lo que por lo demás se evidencia de la propia base legal de la citada
Resolución de Determinación N° 240111200013740-2015/ESCE-, y por ende, la naturaleza de la
Tarifa por Uso de Agua Subterránea durante el periodo de extracción 30 de junio a
31 de julio del 2015 era tributaria y no una retribución económica, máxime, si de las
respectivas contestaciones de la demanda presentada por el Tribunal Fiscal y por SEDAPAL,
se verifica que no solo no existió cuestionamiento alguno respecto a la naturaleza tributaria
de la mencionada tarifa, sino que esta última coemplazada la admitió explícitamente, aun
cuando en su recurso de apelación de la sentencia de folios 525 a 534 de autos, varia su tesis
de defensa invocando lo resuelto a través de la sentencia Casatoria N° 11961-2014 LIMA,
para alegar que la utilización del agua subterránea genera la obligación de pagar una
retribución económica que no tiene naturaleza tributaria.

En cuanto a la invocada sentencia casatoria N° 11961-2014 LIMA, cabe reiterar lo

mencionado, respecto a la naturaleza tributaria de la referida tarifa, en estricta atención al
criterio de temporalidad de las normas que por lo demás sirvieron de base o
fundamentación jurídica para la emisión del acto administrativo impugnado, y a mayor
abundamiento, incidir en que tales sentencias no tienen carácter vinculante de acuerdo a
lo establecido en el artículo 37 del TUO de la Ley N° 27584, aprobado por el Decreto
Supremo N° 013-2008-JUS10, máxime, si se ha advertido la inexistencia de uniformidad de
criterio en la instancia suprema, al mediar pronunciamientos disimiles como los
contenidos en la sentencias casatorias N° 17816-2013 LIMA y 9068-2013 LIMA, según las
cuales se concluye que la tarifa por uso de agua subterránea tiene naturaleza tributaria.

f) Recaudar la Retribución Económica por el Uso del Agua Subterránea de las personas naturales y jurídicas
comprendidas en la presente norma y transferirla a la ANA.(…)
Artículo 5.- Recaudación de la Retribución Económica por el Uso del Agua
5.1 Las EPS, a través de un recibo único, recaudan la Retribución Económica por el Uso del Agua y la Tarifa de
Monitoreo y Gestión de Uso de Aguas Subterráneas que corresponde abonar a las personas naturales y jurídicas
comprendidas en la presente norma.
5.2 La Retribución Económica por el Uso del Agua es transferida por la EPS a la ANA, empleando mecanismos de
transferencia automatizados y de acuerdo al Convenio Interinstitucional que ambas instituciones suscriban en
aplicación del presente Decreto Legislativo (…).
10
Artículo 37.- Principios jurisprudenciales.
Cuando la Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema fije en sus resoluciones principios jurisprudenciales en
materia contencioso administrativa, constituyen precedente vinculante.
Los órganos jurisdiccionales podrán apartarse de lo establecido en el precedente vinculante, siempre que se
presenten circunstancias particulares en el caso que conocen y que motiven debidamente las razones por las cuales
se apartan del precedente.
(…).

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QUINTO: Sobre la vulneración al principio de reserva de ley.
El Tribunal Constitucional, mediante sentencia recaída en el Expediente N° 4899-2007-
PA/TC, así como en reiterada y uniforme jurisprudencia, ha dejado dilucidado que el
Decreto Legislativo N° 148, así como su Reglamento aprobado por el Decreto Supremo N°
008-82-VI, transgreden el principio constitucional de reserva de ley tributaria, pues si bien
es cierto a través de la Ley N° 23230 se delegó al Poder Ejecutivo la facultad de expedir
Decretos Legislativos sobre legislación tributaria, entre otras materias, no menos verdad
es que esta norma autoritativa no previó de manera expresa la facultad otorgada para
crear nuevos tributos y específicamente el objeto de cuestionamiento, y de otro lado, del
análisis del acotado Decreto Legislativo se observa que no se cumple con regular los
elementos esenciales del tributo, tales como los sujetos, el hecho imponible y la alícuota,
los cuales han sido desarrollados por su norma reglamentaria (Decreto Supremo N° 008-
82-VI) en sus artículos 1 y 2.

Aun cuando en nuestro ordenamiento jurídico, en materia tributaria, rige el principio de

legalidad, conforme lo establece el artículo 74 de la Constitución Política, este mismo
dispositivo prevé que el Estado, al ejercer la potestad tributaria, debe respetar los
principios de reserva de ley, igualdad y respeto de los derechos fundamentales de la
persona; en esta línea, habiéndose determinado el vicio de inconstitucionalidad del
tributo que pretende aplicar la empresa demandante SEDAPAL, a través de la
Resolución de Determinación también impugnada en este proceso, el cual incide en el
invocado principio de reserva de ley, se establece que esta última no ha actuado con
estricta observancia del invocado criterio jurisprudencial estatuido por el Tribunal
Constitucional, de índole obligatorio, como ha quedado puntualizado; en consecuencia, la
Resolución de Determinación N° 240111200013740-2015/ESCE deviene en nula,
estimándose la segunda pretensión planteada en la demanda.

Respecto a lo alegado por SEDAPAL en cuanto a que el juez no ha considerado que si bien
el Tribunal Constitucional se ha pronunciado analizando la invalidez del Decreto
Legislativo N° 148 y del Decreto Supremo N° 008-82-VI, empero que dichos
pronunciamientos se han desarrollado en procesos de amparo, por tanto, sus efectos solo
alcanzan a las partes intervinientes en dicho proceso; es de destacar que el análisis de
constitucionalidad de las normas cuestionadas, se realizó sobre la base de una
interpretación conjunta de las normas tributarias y de los principios constitucionales
tributarios aplicables, determinándose que el cobro de la tarifa por el uso del agua
subterránea regulado en el Decreto Legislativo N° 148 y el Decreto Supremo N° 008-82-VI

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vulneraban el principio de reserva de ley, y en ese sentido, el criterio expuesto por esta
Sala Superior tiene como sustento lo decidido por el Tribunal Constitucional a través de
diferentes sentencias como las STC N°s 0499-2007-PA/TC y 1837-2009-PA/TC, cuya
fuerza jurisprudencial vinculante está prevista en el artículo VI del Título Preliminar del
Código Procesal Constitucional (aplicación jurisprudencial). Siendo relevante precisar, que
en todas esas sentencias, SEDAPAL fue parte demandada, por lo que resulta evidente que
el criterio contenido en tales sentencias la vinculan.

En ese sentido, como ya se ha mencionado, no corresponde en el presente caso, ejercer

control difuso para determinar la inconstitucionalidad de las normas en que se sustenta la
resolución de determinación materia de litis, atendiendo a lo señalado en el artículo VI del
Título Preliminar del Código Procesal Constitucional; en tal circunstancia, resulta erróneo
lo planteado por la demandante en su tercera pretensión, la cual resulta inamparable,
careciendo de objeto pronunciarse sobre la misma en atención a la nulidad de la
Resolución de Determinación dilucidada precedentemente.

Es oportuno añadir, que no se encuentra en discusión la importancia del recurso hídrico,

respecto del cual se comparte la postura del Tribunal Constitucional, como tampoco su
utilización por la demandante, en tanto ésta lo ha reconocido, ni se cuestiona la propiedad
del mismo recurso ni mucho menos lo relativo a la regulación de la indicada tarifa por el
uso de agua subterránea, la cual se encuentra a cargo del Estado; asimismo, en lo que
atañe a la invocación de la Ley General de Aguas, Decreto Ley N° 17752, y de la Ley de
Recursos Hídricos, Ley N° 29338, debe tenerse en cuenta que estos dispositivos legales no
contemplaron los aspectos conformantes de la hipótesis de incidencia del tributo -Tarifa
por Uso de Agua Subterránea-, acorde con lo que implica el principio de reserva de ley,
todo lo cual, unido a los efectos de las normas vigentes durante la emisión de los actos
administrativos impugnados, por razón de temporalidad, según lo explicitado con
antelación, conduce a desestimar lo argumentado por la citada empresa coemplazada.

SEXTO: Respecto a la devolución ordenada por el juez.

En cuanto a la devolución a favor de la entidad demandante del monto indebido cobrado
más los intereses legales, ordenada por el juez en la sentencia apelada, en virtud a lo
establecido en el inciso 4 del artículo 41 del TUO de la Ley N° 27584, aprobado por el
Decreto Supremo N° 013-2008-JUS; si bien para estimar la demanda en tal extremo se
considera la aplicación del principio de plena jurisdicción; sin embargo, se advierte que el
juez de primera instancia se ha pronunciado sobre un punto que no ha sido solicitado por

Página 7 de 8
la accionante en la demanda, no respetándose así los límites de la pretensión postulada, lo
que de ninguna manera puede ser sustentada bajo el supuesto ejercicio de plena
jurisdicción que la ley le otorga al juez; por tanto, en este extremo la sentencia ha
incurrido en vicio jurídico que la invalida, por cuanto no existe congruencia entre lo
resuelto en la sentencia y lo peticionado en la demanda; por tal razón, la sentencia de
mérito debe ser anulada en este extremo.

DECISIÓN:

Por los fundamentos expuestos:

1. REVOCARON EN PARTE la sentencia emitida por la Resolución N° 24 del 19 de marzo
del 2019, de folios 473 a 486, en cuanto declara infundada la demanda con respecto a la
primera pretensión principal; y REFORMANDOLA, la declararon FUNDADA en tal
extremo, en consecuencia, NULA la RTF N° 00123-5-2017 de fecha 06 de enero de 2017.

2.- CONFIRMARON EN PARTE la aludida sentencia en cuanto declara FUNDADA EN

PARTE la demanda en cuanto a la segunda pretensión principal, en consecuencia, NULA la
Resolución de Determinación N° 240111200013740-2015/ESCE correspondiente al cobro
de la tarifa de agua subterránea del periodo de extracción del 30 de junio al 31 de julio del
2015. Careciendo de objeto pronunciarse sobre la tercera pretensión.
3. DECLARARON NULA la mencionada sentencia, en el extremo que ordena a la
codemandada SEDAPAL S.A., cumpla con disponer, de ser el caso, la devolución a favor de
la empresa demandante del monto indebido ordenado en la referida Resolución de
Determinación, más los intereses legales que correspondan a la fecha efectiva de
devolución.
En los seguidos por el MINISTERIO DE EDUCACION contra el Tribunal Fiscal y otro, sobre
nulidad de resolución administrativa. Notificándose.-

ODRÍA ODRÍA SANCARRANCO CÁCEDA

MONTORO RODRIGUEZ

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