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La Aplicación Dela Norma Jurídica en El Tiempo Algunas Reflexiones en El Ámbito Del Derecho Administrativo Frente A Situaciones Concretas
La Aplicación Dela Norma Jurídica en El Tiempo Algunas Reflexiones en El Ámbito Del Derecho Administrativo Frente A Situaciones Concretas
I. Introducción
La teoría de la aplicación de las normas jurídicas en el tiempo es enseñado en los
primeros ciclos a los estudiantes de Derecho en cursos como Introducción a las
Ciencias Jurídicas o Derecho Civil I (por su desarrollo inminentemente privatista), no
obstante ello cuando se aprende académicamente uno desconoce la importancia
práctica de este tema en el ejercicio profesional para la solución de conflictos en la
aplicación de normas que nacen día a día (me atrevo a decir que ni si quiera nos
podemos imaginar la variedad de problemas y supuestos a los que tenemos que
enfrentarnos los operadores jurídicos). Y es que, en la práctica jurídica los
operadores del derecho deben identificar y aplicar correctamente la norma jurídica a
un caso concreto.
1
Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Actualmente se desempeñan como Asesor legal de la Gerencia
de Transporte Urbano de la Municipalidad Metropolitana de Lima.
2
Quiero agradecer a mi amigo Jhonathan Yovera Mendoza por su apoyo en este trabajo. Quiero resaltar su amistad, su
integridad personal y sobretodo su capacidad técnica en materia jurídica, las cuales -creo yo- son las claves para el éxito de
un profesional del Derecho.
3
Cuya obra. “Aplicación de la Norma Jurídica en el Tiempo”. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú.
Lima. 2010, es un documento de consulta imprescindible para el Estudio de esta materia.
1
Atendiendo a ello, el presente artículo pretende analizar algunos problemas y
brindar algunas respuestas a través del estudio y análisis de casos concretos, sobre
la aplicación de las normas en el tiempo acaecido en la rama del derecho
administrativo, específicamente para determinar la normativa aplicable cuando se
produce un cambio normativo frente a procedimientos de otorgamiento de
habilitaciones en trámite, o en procedimientos trilaterales.
La función de todo operador jurídico es interpretar las normas y aplicar aquellas que
contemplen los supuestos de hecho pertinentes al caso en concreto en función de la
norma vigente. Como es lógico, no existe problema en la aplicación de la norma
jurídica en el tiempo cuando un determinado acto, hecho, situación o relación
jurídica en su creación y durante vigencia es regido por una sola norma. El problema
ocurre cuando frente a un determinado acto han sucedido una serie de normas en el
tiempo. En doctrina se ha señalado que la rama del derecho que resuelve este tipo
de conflictos es el derecho transitorio, que está compuesto por un conjunto de
normas que determinan la norma aplicable al caso en concreto5.
“[….] en este sentido, diremos que la norma jurídica es un mandato de que a cierto supuesto debe seguir lógico
jurídicamente una consecuencia, estando tal mandato respaldado por la fuerza del Estado para el caso de su eventual
incumplimiento.
La norma jurídica asume así la forma de una proposición implicativa cuya esquematización sería la siguiente:
S ----> C
(Si S, entonces C)
En esta definición, la norma tiene tres elementos que conforman su estructura interna: el supuesto (S) que es aquella
hipótesis que, de ocurrir, desencadena la consecuencia; la consecuencia (C) que es el efecto atribuido por elm Derecho
a la verificación del supuesto en la realidad; y, el nexo lógico jurídico (---->) que es el elemento lógico vinculante entre
el supuesto y la consecuencia.” (RUBIO CORREA, Marcial. El Sistema Jurídico, Introducción al Derecho. Décima
Edición Aumentada. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Lima. 2011; pág. 76.
5
DIEZ PICAZO, Luis y GULLON, Antonio, Sistema de Derecho Civil, volumen I, 4° edición, primera reimpresión, Tecnos,
Madrid, 1982, p. 133. Citado por ESPINOZA ESPINOZA, Juan, Los principios contenidos en el Título Preliminar del Código
Civil Peruano (Análisis doctrinario, legislativo y jurisprudencial), Grijley, Lima, 2011, pp. 197-239.
6
No es objeto del presente artículo realizar una investigación histórica del principio de irretroactividad de las normas, sin
perjuicio de ello es imperativo recomendar el libro de Franciso López Menudo, el cual explica y resume el desarrollo
histórico de la irretroactividad de las normas en el tiempo, con un especial énfasis en el derecho administrativo español.
LOPEZ MENUDO, Francisco. El principio de irretroactividad en las normas jurídico/administrativas. Ediciones del Instituto
García Oviedo, Universidad de Sevilla; Sevilla, 1982.
2
regímenes de aplicación de la Ley en el tiempo 8, los cuales son los instrumentos
para la elaboración de las teorías:
a) Aplicación inmediata, por la cual una ley surte sus efectos jurídicos mientras
tenga validez, esto es, desde su promulgación hasta su derogación.
b) Aplicación ultraactiva, se da cuando se aplica la ley aún después de su
derogación.
c) Aplicación retroactiva, la cual se presenta cuando la aplicación de la ley es
anterior a la fecha de su promulgación. Como veremos existen una serie de
grados.
Conviene indicar que las teorías que se expondrán han sido acogidas por el
legislador peruano para supuestos concretos como explicaremos a continuación, sin
perjuicio de establecer un régimen general.
Otra definición de la teoría de los derechos adquiridos explica que son: “[….]
aquellos que han entrado en nuestro dominio, que hacen parte de él, y de los cuales
ya no pueden privarnos aquel de quien lo tenemos”10. Esta definición fue
expresamente asumida por la jurisprudencia constitucional y ratificada
7
Cabe indicar que el profesor Juan Espinoza Espinoza recoge una tercera teoría sostenida por Rubier, que explicaremos en
el presente trabajo.
8
A mayor abundamiento, cabe precisar que el Tribunal Constitucional peruano ha establecido una distinción entre la
vigencia, eficacia y validez de una norma jurídica; respecto de la vigencia y la eficacia de la norma jurídica, tal y como
señala Marcial RUBIO CORREA. La vigencia y validez de las normas jurídicas en la Jurisprudencia del Tribunal
Constitucional, en Themis, Revista de Derecho. N° 51. Lima; págs. 8 y 9, en , el Tribunal Constitucional ha efectuado un
deslinde confuso entre ambos institutos jurídicos:
a) Vigencia (Sentencia recaída en el Expediente N° 0014-2003-AI/TC emitida el 10 de diciembre
de 2003).- Implica que la norma haya sido producida siguiendo los procedimientos mínimos
necesarios previstos en el ordenamiento jurídico, como es la publicación; de conformidad con lo
establecido en el art. 51° de la Constitución Política del Perú de 1993, y que haya sido aprobada y
promulgada por el órgano competente; es decir si satisface los requisitos formales mínimos para su
elaboración.
b) Eficacia (Sentencia recaída en el Expediente N° 0021-2003-AI/TC emitida el 24 de junio de 2004).-
Esta noción está estrechamente vinculada a la vigencia de una norma; de acuerdo a RUBIO, la
eficacia está relacionada a la exigibilidad de una norma jurídica, para evitar la eficacia de una norma,
se recurre al concepto de validez de la norma jurídica.
No obstante lo anterior, para efectos del presente artículo, la vigencia la trataremos como sinónimo de eficacia.
9
RUBIO CORREA, Marcial. Aplicación de la norma jurídica en el Tiempo, Fondo Editorial de la PUCP, 2012, pp. 27-31.
10
ARECO, Juan Segundo. La irretroactividad de la ley y los contratos sucesivos. Buenos Aires: Editorial Guillermo Kraft
Ltda., 19748, cap II, P. 56.
3
recientemente. Nos referimos a la sentencia recaída en el Expediente N° 008-1996-
AI, mediante la cual el Tribunal Constitucional señaló que “se precisa que los
derechos adquiridos son aquellos que han entrado en nuestro dominio que han
parte de él, y de las cuales ya no pueden privarnos aquel de quien tenemos”. Esto
ha sido ratificado por pronunciamientos tales como los recaídos en los Expedientes
Nos 001-2004-AI/TC y 002-2004-AI/TC [ACUMULADOS].
c. Una retroactividad en grado mínimo, la cual supone que la ley se aplica a los
efectos o consecuencias de una relación jurídica regulada según la
legislación anterior, pero sólo a las que nazca después de la vigencia de la
nueva ley.
Como se detallará más adelante este régimen es de aplicación para las ramas del
derecho provisional y en materia contractual, así como que la opción del legislador
es una retroactividad en grado máximo, acogiendo para determinados sectores del
11
FIORE, P., De la irretroactividad e interpretación de las leyes, Madrid, 1893, p. 26; citado por LOPEZ MENUDO,
Francisco. El principio de irretroactividad en las normas jurídico/administrativas. Ediciones del Instituto García Oviedo,
Universidad de Sevilla; Sevilla, 1982, p. 42.
12
LOPEZ MENUDO, Francisco. El principio de irretroactividad en las normas jurídico/administrativas; op. cit., pp. 48-50.
4
sistema jurídica la teoría de los derechos adquiridos, dando así un régimen de
ultraactividad a determinadas disposiciones.
Esta teoría sostiene que cada norma jurídica debe aplicarse a los hechos que
ocurran durante su vigencia, es decir, bajo su aplicación inmediata, contrario sensu
dispone que la ley no debe afectar la calificación, ni las consecuencias jurídicas del
hecho ya cumplido, es decir, en que están integradas todas las circunstancias que lo
constituyen en antecedente de imputación jurídica; pero debe ser aplicada a los
nuevos hechos13.
Por ejemplo, si se genera un derecho bajo una primera ley (llamémosle Ley 1) y
luego de producir cierto número de efectos esa ley es modificada por una segunda
(llamémosle Ley 2), a partir de la vigencia de esta nueva ley, los nuevos efectos del
derecho se deben adecuar a esta y ya no ser regidos más por la norma anterior bajo
cuya vigencia fue establecido el derecho de que se trate. Es una teoría que
privilegia la transformación del Derecho a impulso del legislador (o de los tribunales
en el caso de sentencias que crean precedentes vinculantes). Protege la necesidad
de innovar la normatividad social a partir de las normas de carácter general.
Se ha indicado que esta teoría “consiste en sostener que la ley no debe afectar la
calificación ni las consecuencias jurídicas del hecho ya cumplido, es decir, en que
están integradas todas las circunstancias que lo constituyen en antecedente de
imputación jurídica; pero debe ser aplicada a los nuevos hechos14”.
Una tesis muy parecida es la sostenida por ROUBIER 15, la cual plantea que la base
fundamental de los conflictos de las leyes en el tiempo es la distinción del efecto
retroactivo del efecto inmediato. Así pues, mientras el efecto retroactivo es la
aplicación en el pasado; el efecto inmediato la aplicación en el presente. Es decir, si
la ley pretende regular situaciones en curso habrá que establecer una separación
entre las partes anteriores a la fecha del cambio normativo, que no podrán ser
alcanzadas sin retroactividad, y las partes posteriores, para las cuales la ley nueva
no tendrá más que un efecto inmediato.
Respecto a los hechos futuros ROUBIER señala que es claro que nunca es
retroactiva. Cabe indicar que la tesis de este autor plantea un nivel de retroactividad
mínimo, tal como describimos en el acápite anterior, lo cual sostenemos no es más
que la aplicación inmediata de la norma, en aplicación de la teoría de los hechos
cumplidos, sobre todo tomando en cuenta la premisa de la que parte: separar los
hechos cumplidos y los efectos jurídicos realizados con la Ley 1, de las
consecuencias aún no acaecidas.
13
ARAUZ CASTEX, Derecho Civil, Parte General, Tomo Primero, Cooperadora de Derecho y Ciencias Sociales, Buenos
Aires, 1974, Citado por ESPINOZA ESPINOZA, Juan; Los principios contenidos en el Título Preliminar del Código Civil
peruano de 1984 (Análisis doctrinario, legislativo y jurisprudencial), Editorial Grijley: Lima, 2011, p. 147.
14
ARAUZ CASTEX, Manuel. Derecho Civil, Parte General; op. cit., pp. 203 y ss.
15
LOPEZ MENUDO, Francisco. El principio de irretroactividad en las normas jurídico/administrativas; op. cit., pp. 44-48.
5
Es importante indicar que, como señala el profesor ESPINOZA ESPINOZA 16, la
teoría encontraría algunos problemas de aplicación para el caso en que ya no se
aprecie el hecho en sí, sino sus consecuencias. En tal sentido habría que diferenciar
el hecho de sus efectos, y dentro de estos se deben distinguir los siguientes:
16
ESPINOZA ESPINOZA, Juan; Los principios contenidos en el Título Preliminar del Código Civil; op. cit., pp. 203-205.
17
LOPEZ MENUDO, Francisco. El principio de irretroactividad en las normas jurídico/administrativas; op. cit., pp. 37-41.
18
LOPEZ MENUDO, Francisco. El principio de irretroactividad en las normas jurídico/administrativas; op. cit. p.43.
6
3.1. Artículo 103º: el acogimiento de nuestro sistema a la teoría de los hechos
cumplidos
(i) Desde que la ley entra en vigencia se aplica a las consecuencias de las
relaciones y situaciones jurídicas existentes;
(ii) La ley no tiene fuerza ni efectos retroactivos salvo en materia penal, cuando
favorece el reo.
19
Como dato histórico y no menos relevante es preciso indicar que antes de la vigencia de la Ley Nº 28389, el artículo 103º
de la Constitución se encontró redactado de la siguiente forma: “P ueden expedirse leyes especiales porque así lo exige
la naturaleza de las cosas, pero no por razón de la diferencia de las personas. Ninguna ley tiene fuerza ni efectos
retroactivos, salvo en materia penal, cuando favorece al reo (…)”. Sobre la base de esta redacción no podía interpretarse
que la regla general para la aplicación de las normas en el tiempo era la de los hechos cumplidos, no obstante ello se
interpretó su acogimiento a esta teoría a partir de lo dispuesto en el artículo III del Título Preliminar del Código Civil, norma
que sí dispuso expresamente el acogimiento a esta teoría.
De indicarse que esta teoría se aplicó sin perjuicio del régimen establecido para los contratos, contemplado en el artículo
61º de la Constitución Política del Perú.
7
Por su parte, por relación jurídica20 entendemos las diversas vinculaciones jurídicas
que existen entre dos -o más- situaciones jurídicas interrelacionadas (que pueden
ser situaciones jurídicas simples o complejas). Así, son relaciones jurídicas las de
los cocontratantes, las de marido y mujer, las de padres e hijos, las de cada
acreedor y el respectivo deudor (denominada también como relación obligatoria),
etcétera.
Ahora bien, una situación jurídica subjetiva21 resume la forma como las normas
regulan las posibilidades de los diversos sujetos, en relación a los distintos bienes,
de conformidad con la gradación que las propias normas buscan establecer entre
los intereses de los sujetos22. Ahora bien, como es sabido las situaciones jurídicas
subjetivas se dividen en situaciones jurídicas activas y pasivas. Así, mientras las
activas son aquellas que determinan la preminencia del interés de quien es su titular
sobre el interés de otros sujetos; las pasivas son aquellas que determinen la
subordinación del interés de su titular respecto del interés de otros sujetos, a los
cuales se busca conceder preminencia.
Ahora bien, las principales situaciones jurídicas activas son (i) el derecho subjetivo,
con la particular subespecie del derecho potestativo; (ii) la facultad; (iii) la
expectativa; y, (iv) el interés legítimo. Por su parte, las situaciones jurídicas
subjetivas pueden distinguirse en varias figuras, entre las cuales consideramos: (i) la
obligación; (ii) la sujeción; y, (iii) la responsabilidad
20
Sobre el particular, conviene revistar los trabajos de Freddy ESCOBAR ROZAS, Contribución al Estudio de la Relación
Jurídica Intersubjetiva; disponible en Selected Works, http://works.bepress.com/freddy_escobar/20 (visitado el 12 de julio de
2013). ,
21
Es importante señalar que tratamos la institución como situaciones jurídicas subjetivas porque toda situación jurídica
involucra una atribución a los sujetos de determinadas situaciones (o posiciones) jurídicas, y el hecho de que éstas se
refieran, por definición a los sujetos explica por qué se habla también de “situaciones subjetivas” (o de “posiciones
subjetivas”).
Al respecto, en el ámbito del Derecho Civil y de la Teoría General del Derecho existen dos teorías que persiguen explicar el
concepto de situación jurídica, a las que denominaremos tesis objetiva y tesis subjetiva.
22
ROPPO, Vicenzo. Instituzioni di diritto privado. 4°. ed. Bolonia: Monduzzi, 2001, pp. 48-67. Traducción de Leysser León
realizada en “Derecho de las Relaciones Obligatorias, Lecturas seleccionadas y traducidas para uso de los estudiantes
universitarios”. Editorial Jurista Editores: Lima, 2007; pp. 46-60.
23
Para ampliar sobre la materia sobre el particular, recomendarmos revisar ROPPO, Vicenzo . Instituzioni di diritto privado.
4°. ed. Bolonia: Monduzzi, 2001, pp. 48-67. Traducción de Leysser León realizada en “Derecho de las Relaciones
Obligatorias, Lecturas seleccionadas y traducidas para uso de los estudiantes universitarios”. Editorial Jurista Editores:
Lima, 2007; pp. 46-60. Asimismo, ZATTI, Paolo. Las Situaciones Jurídicas, en Revista Jurídica del Perú. Año XX, N° 64,
setiembre-octubre. Editora Normas Legales, Trujillo, 2005, págs. 357-389 (Traducción de Vladimir Contreras Granda y
Gilberto Mendoza del Maestro. Revisión y notas de Rómulo Morales Hervias); NICOLÓ, Rosario. Las situaciones jurídicas,
en Advocatus, Revista editada por alumnos de la Facultad de Derecho de la Universidad de Lima, N° 12, Lima, 2005, págs..
103-116 (Traducción de Carlos Zamudio Espinal y revisada por Rómulo Morales Hervias); y ESCOBAR ROZAS, Freddy. La
relación jurídica, en THEMIS, Revista de Derecho, Lima, 2002, págs.. 125-148.En el campo del Derecho Administrativo,
recomendamos leer a SANTAMARÍA PASTOR, Juan Alfonso. Principios del Derecho Administrativo General. 2da
edición,Madrid, Editorial Iustel: 2009; pp. 330-346.
8
La situación o la relación misma no son alteradas por la norma. Sólo sus
consecuencias. Esto podría ejemplificarse de la siguiente forma: En la vigencia de la
Ley 1 se constituye una relación jurídica, la cual consiste en el otorgamiento de una
autorización administrativa por el plazo de cinco (05) años. Posteriormente, se
promulga la Ley 2 que deroga totalmente la Ley 1, e indica expresamente que la
autorización tiene una duración de tres (03) años. De acuerdo a la teoría expuesta el
plazo de cinco (05) años forma parte de la relación jurídica que se ha generado
entre el administrado y la Administración Pública, por lo cual no forma parte de sus
consecuencias o efectos, por lo cual no es de aplicación la Ley 2 modificando dicho
régimen, ya que de lo contrario estaríamos frente a una aplicación retroactiva de la
norma. Esto pudo graficarse de la siguiente forma:
Ley 2
Momento de otorgamiento de
Ahora bien, otro aspecto
autorización por importante
cinco años del artículo en mención es la prohibición de
retroactividad. Así pues, la aplicación retroactiva de una norma es aquella que se
hace para regir hechos, situaciones o relaciones que tuvieron lugar antes del
momento en que esta entra en vigencia, es decir, antes de su aplicación inmediata,
tal como explicamos. Es importante indicar que la teoría acogida es muy parecida a
la retroactividad mínima o la tesis de ROUBIER. Un ejemplo de aplicación
retroactiva tomando el caso propuesto en el párrafo anterior, implicaría que la Ley 2
se aplique únicamente a las consecuencias de la relación jurídica, tales como las
obligaciones propias del régimen de la actividad autorizada, más no a la
disposiciones inherentes a la relación jurídica como el plazo de la autorización.
“La aplicación de una sanción administrativa constituye la manifestación del ejercicio de la potestad
sancionadora de la Administración. Como toda potestad en el contexto de un Estado de Derecho,
está condicionada, en cuanto a su propia validez, al respeto de la Constitución, de los principios
constitucionales y en particular a la observancia de los derechos fundamentales”.
En esa misma línea, el Tribunal Constitucional en las sentencias recaídas en los expedientes Nos 1050-2002-AA/TC, 2192-
2004-AA/TC, 7320-2005-AA/TC, 5179-2005-AA/TC, reconoce los principios que delimitan el ejercicio del iuspuniendi estatal:
“los principios de culpabilidad, legalidad, tipicidad, entre otros, constituyen principios básicos del
derecho sancionador, que no solo se aplican en el ámbito del derecho penal, si no también en el
9
personas que han cometido ilícitos o se encuentren procesados por dicho motivo, se
les debe aplicar en los que les beneficia.
“Artículo 62.-
La libertad de contratar garantiza que las partes puedan pactar
válidamente según las normas vigentes al tiempo del contrato. Los
términos contractuales no pueden ser modificados por leyes u otras
disposiciones de cualquier clase […]”.
Artículo 2.-
Toda persona tiene derecho:
(…)
ámbito del derecho administrativo sancionador (…)”.
25
Para ver más sobre este asunto específico los invitamos a leer un trabajo anterior sobre la retroactividad benigna
publicado en la Revista Electrónica del Círculo de Derecho Administrativo titulado “Los conflictos en la aplicación de los
principios que delimitan el ejercicio de la potestad sancionadora en el marco del procedimiento contencioso tributario: caso
específico del principio de retroactividad benigna”. Consultarlo en la página web www.cda.org.pe.”
10
14. A contratar con fines lícitos, siempre que no se contravengan leyes
de orden público.
Como consecuencia de lo anterior, señaló que el orden público es una “carga” que
limita la libertad de contratación. Es decir, no se puede pactar en contrario de una
norma de esta naturaleza, y en caso la norma sobrevenga a la ejecución de la
relación contractual, la misma deberá modificarse. En esa línea, se sostiene que no
puede existir una inmutabilidad absoluta para los contratos en virtud del mandato del
artículo 62º y que, por el contrario, existen ciertos casos en los que una ley posterior
sí puede alterar un contrato.
11
c. Los actos procesales con principios de ejecución, en tanto este tipo de actos
deben surtir efectos desde que fueron emitidos.
d. Los plazos cuyo transcurso ya se inició deberán correr hasta su término final de
acuerdo a las reglas con las que la cuenta comenzó, y tal legislación se aplicará
ultraactivamente hasta que el plazo expire.
En atención a ello, el artículo 81° del Código Procesal Constitucional regula los
efectos de la sentencia que declara fundada demandas de inconstitucionalidad de
una ley en materia tributaria, señalando que “el tribunal debe determinar de manera
expresa en la sentencia los efectos de su decisión en el tiempo”. Esta situación ha
sido tratada por el Tribunal Constitucional en la sentencia recaída en el Expediente
26
RUBIO CORREA, Marcial. Aplicación de la norma jurídica en el Tiempo, Fondo Editorial de la PUCP, 2012, pp. 64-66.
12
N° 9165-2005-PA/TC, caso del Impuesto a la Renta para los sujetos dedicados a la
actividad de juegos de casino y máquinas tragamonedas.
Si el Congreso deroga una ley penal mediante otra que es más favorable al
reo, la segunda ley sería aplicable a tal sujeto en virtud del principio de
retroactividad penal benigna;
Sin embargo, si el Tribunal Constitucional quita efecto a una ley penal
inconstitucional por una sentencia de inconstitucionalidad, según el texto del
artículo 204º, no podría operar la retroactividad penal benigna.
Este problema ha sido resuelto por el artículo 83º del Código Procesal
Constitucional, el cual dispone:
“Artículo 83.-
Efectos de la irretroactividad
Las sentencias declaratorias de ilegalidad o inconstitucionalidad no
conceden derecho a reabrir procesos concluidos en los que se hayan
aplicado las normas declaradas inconstitucionales, salvo en las materias
previstas en el segundo párrafo del artículo 103º y último párrafo del
artículo 74º de la Constitución”.
Es preciso señalar que existen otras normas con rango de ley que abordan el tema
de la aplicación de las normas en el tiempo, tales como los artículos 2120° y 2121°
del Código Civil, así como los artículos 6°, 7° y 8° del Código Penal, no obstante ello
nos concentraremos a continuación en los problemas encontrados en el ámbito del
Derecho Administrativo, en el entendido de que los fundamentos desarrollados hasta
el momento son suficientes para realizar las conjeturas necesarias para extraer una
interpretación justificada y motivada.
Sobre la base del avance teórico – académico y los supuestos que ocurren en
ejercicio de la profesión, es irrefutable que el principal problema en la aplicación de
la norma jurídica cuando han sucedido una serie de normas durante su formación o
vigencia es la determinación si la calidad de la nueva ley es retroactiva o
irretroactiva, todo ello a la luz del ordenamiento jurídico vigente.
13
presente acápite abordaremos algunos problemas detectados en la aplicación de la
normativa correspondiente.
27
ESPINOZA ESPINOZA, Juan; Los principios contenidos en el Título Preliminar del Código Civil; op. cit. pp. 201.
14
En este supuesto no existe problema interpretativo alguno pues, como aún no
se ha materializado o configurado una relación jurídica entre el administrado y
la Administración Pública, sino que más bien está en proceso de formación, la
norma aplicable es la nueva norma emitida en el íter del procedimiento
administrativo, salvo disposición en contrario previsto en la propia normativa.
Lo que importa en este caso es solicitar que el particular se adecúe al nuevo
marco normativo. Por ejemplo, imaginemos que la solicitud de autorización se
presentó en la vigencia de la Ley 1, no obstante se resuelve en la vigencia de
la Ley 2, que deroga la Ley 1 y la modifica en todos sus extremos.
Ley 1 Ley 2
Ley 1
Momento de constitución de
la relación jurídica
Así pues, una interpretación similar desde la óptica del Derecho
Administrativo, es aquella que establece que la norma aplicable en un
procedimiento de habilitación es aquella que se encuentra vigente al momento
de otorgamiento de autorización. Esta teoría la propone José Carlos Laguna
de Paz28, quien señala expresamente:
28
LAGUNA DE PAZ, José Carlos. La autorización administrativa, Editorial Arazandi, Navarra, 2006, p. 185-187.
29
RUBIO CORREA, Marcial. Aplicación de la norma jurídica en el Tiempo, Fondo Editorial de la PUCP, 2012, pp. 108-113.
15
otorgamiento de la autorización, en tanto ese es el momento en que se
constituye la relación jurídica. Expresamente señala:
Ahora bien, un caso límite que viene ocurriendo en la práctica es qué ocurre
cuando el cambio de requisitos se produce cuando ya existe un
pronunciamiento de primera instancia, y el procedimiento se encuentra en fase
recursiva, en el supuesto de que el particular interpuso un recurso impugnativo
contra la decisión de primera instancia.
Esto es así toda vez que la relación jurídica se constituyó con la norma 1, es
decir la configuración de la relación jurídica se concretizó a partir de la
aplicación de la norma 1 en un determinado momento en el tiempo, sin
embargo en la fase recursal se publica la norma 2, que modifica parcialmente
la norma 1. Así pues, imaginemos que la norma 1 exige 5 requisitos para la
30
ESPINOZA ESPINOZA, Juan; Los principios contenidos en el Título Preliminar del Código Civil; op. cit. pp. 203 y ss.
31
El contenido de este artículo es idéntico al actual artículo 103° de la Constitución Política del Perú.
16
obtención del título habilitante, mientras que la norma 2 (publicada después de
la configuración de la relación jurídica con la norma 1) elimina dos de los
requisitos exigidos con la normativa 1. Imaginemos que precisamente en el
procedimiento recursivo se discute la presentación de esos dos requisitos al
amparo de la norma 1, lo cual se sustenta en determinadas formalidades que
no fueron cumplidas. A partir de la opción interpretativa planteada, no podría
aplicársele a la solicitud del administrado la norma 2, en la medida de que
existe una relación jurídica ya constituida con la norma 1, la cual viene siendo
discutida en procedimiento recursivo. Grafiquémoslo para mejor entender:
Ley 2
Ley 1
Momento de la
interposición del recurso
Momento de la decisión de impugnativo Momento de la decisión de
primera instancia segunda instancia
administrativa administrativa
Una segunda interpretación, tiene que ver con la planteada en el punto
anterior en el sentido de tomar como premisa que la normativa aplicable es
aquella que se encuentra vigente al momento del otorgamiento de la
autorización, “de acuerdo con las exigencias que establezca la nueva
normativa, que expresa la sensibilidad actual acerca de los valores a
proteger”. Esto involucra determinar cuando realmente se habría configurado
una relación jurídica entre la Administración Pública y el administrado.
17
(iv) Ello necesariamente debe involucrar que el administrado adecúe su
solicitud a lo exigido por la norma, en tanto precisamente el interés
público vigente a la fecha de otorgamiento de la autorización ordena
el cumplimiento de otros requisitos.
Sobre la base del segundo criterio expuesto, podría adecuarse la solicitud del
administrado incluso en etapa recursiva, siempre y cuando la materia
controvertida fuera el objeto de la Ley 2. Esto tiene su principal fundamento en
que la exigencia de protección del interés público es el que determina la Ley 2,
la cual será la norma jurídica vigente al momento de otorgamiento de la
autorización o desestimación del administrado. Esto se pone más en evidencia
cuando los requisitos o formalidades no se disminuyen, sino que más bien se
incrementan o refuerzan, en razón de circunstancias concretas que vienen
ocurriendo, las cuales son debidamente sustentadas.
18
aplicársele en esta fase recursiva del procedimiento esta nueva ley (en el
extremo de la modificación del requisito 3), puesto que este extremo de la
relación jurídica entre la Administración Pública y el administrado ya quedó
definido.
Momento de
presentación de la
solicitud
19
Ahora bien, en este caso, al igual que en el anterior, pueden establecerse dos
posturas: (i) la primera que considera que el transcurso del tiempo imputable a
la Administración Pública no puede afectarle al administrado, por lo cual
corresponde aplicar la normativa vigente a la fecha máxima en que debió
responderse la solicitud del administrado (norma 1); (ii) la segunda que
considera que debe aplicarse la norma vigente al momento de resolver, es
decir con la norma 2.
Este tema también ha sido tratado por el profesor LAGUNA DE PAZ 32 quien
analizando esta situación en materia urbanística ha descrito la solución dada
por los magistrados españoles, tomando en cuenta los perjuicio que podrían
generarse cuando el cambio normativo implica una afectación al administrado,
en el sentido que se incrementan los requisitos exigidos. Expresamente
señala:
32
LAGUNA DE PAZ, José Carlos. La autorización administrativa, Editorial Arazandi, Navarra, 2006, p. 185-187.
33
La parte central de los fundamentos de esta sentencia son los siguientes:
20
“Cuando se produce el silencio administrativo positivo el
procedimiento concluye y, con ello, la norma aplicable a ese
derecho es la vigente en la fecha del silencio. Las normas
posteriores no le podrán ser aplicadas porque el hecho cumplido
ocurrió antes de si vigencia y eso será una caso de retroactividad
prohibido por la Constitución”.
Ahora bien, los problemas los encontramos en los supuestos en que los
procedimientos administrativos se encuentran regidos por el silencio
administrativo negativo. En este caso es preciso indicar que por tratarse de
una potestad del administrado35, éste podría ejercitarlo tiempo después de
transcurrido el plazo legal para resolver.
“6. El artículo 103° de la Constitución prescribe que ninguna ley tiene efecto retroactivo. Pues bien, en el
caso que nos ocupa, la demanda pretende que la Primera Disposición Transitoria y Final de la antes
mencionada Let N° 27261, Ley de Aeronáutica Civil, que establece que “todos los procedimientos en trámite
se adecuan a la presente ley, a partir de la fecha de su entrada en vigencia”; empero, la solicitud de la
recurrente no puede considerarse como procedimiento en trámite, ya que se ha producido el silencio
administrativo a su favor generando un derecho adquirido a su beneficio, por lo cual la nueva ley no puede
alcanzar ni afectar los derechos adquiridos antes de su vigencia”
34
RUBIO CORREA, Marcial. Aplicación de la norma jurídica en el Tiempo, op. cit., p. 146.
35
Esto ha sido reconocido por el propio Tribunal Constitucional en la sentencia recaída en el Expediente N° 1003-1998, el
cual dispone que es una potestad (tal como se definió en el presente trabajo) del administrado el ejercer o el silencio
administrativo negativo para acudir a la siguiente instancia o esperar el pronunciamiento de la entidad administrativa. Cabe
indicar que esta posición es un claro cambio de criterio respecto al silencio administrativo que realizar el último intérprete de
la Constitución. Expresamente señala:
“Estima que, por el contrario, el administrado, transcurrido el plazo para que la Administración resuelva el
recurso impugnativo interpuesto, tiene la potestad de acogerse al silencio administrativo –y así acudir a la
vía jurisdiccional- o de esperar el pronunciamiento expreso de la Administración”.
21
Si el procedimiento se encuentra en trámite se deberá otorgar un plazo para la
adecuación de la solicitud, en tanto se deben cumplir los requisitos que el
ordenamiento jurídico establece como acordes con el interés público protegido
en un determinado momento. Sumado a ello corresponde indicar que si la
relación jurídica aún no se configura o perfecciona, entonces se encuentra en
etapa de formación, por lo cual la norma jurídica vigente al momento de
otorgamiento de la autorización es la aplicable.
Lo que corresponde en estos casos son dos actuaciones: (i) por parte de la
entidad administrativa es reconducir el objeto del procedimiento administrativo
al vigente con la nueva normativa; y, (ii) otorgar un plazo para el administrado,
a fin de que puede adecuarse a la normativa vigente.
36
Derogando así la Ordenanza N° 241-MML.
22
Lo que corresponde en este caso es desestimar la solicitud, en tanto carece
de un presupuesto esencial para el otorgamiento de habilitación. Este es el
particular caso de autorizaciones de transporte regular de personas, el cual
consistió en determinar la norma aplicable para resolver las solicitudes
otorgamiento de autorización para prestar el servicio de transporte regular de
pasajeros en Lima Metropolitana.
No obstante ello, con fecha16 de abril de 2010 dicho artículo fue modificado
por la Ordenanza Nº 1365-MML publicada en el diario Oficial El Peruano, el
cual quedó redactado de la siguiente forma:
Estando a ello, las solicitudes en trámite que tengan por objeto obtener una
autorización para prestar el servicio de transporte regular de personas en una
ruta que no se encuentra en el Plan Regulador de Rutas que ordenó publicar
la Ordenanza N° 1338, debían ser declaradas improcedentes por estricta
aplicación inmediata de la norma jurídica al momento de resolverla, en tanto el
objeto de su solicitud contravenía lo dispuesto en la modificación establecida
en la Ordenanza N° 1365.
23
contenida en la Ordenanza Nº 0106-MDJLBYR de fecha 8 de febrero de
200637, que establece la prohibición de instalación de antenas para la telefonía
móvil celular en su circunscripción, constituye la imposición de una barrera
burocrática ilegal e irracional que obstaculiza el desarrollo de sus actividades
económicas en el mercado.
37
Expediente N° 000089-2006/CAM
24
encontró en la instancia superior, en virtud del recurso de apelación
interpuesto por la Municipalidad.
Ley 1 Ley 2
L
e
Interposición del y
Momento de la recurso impugnativo
decisión de primera ante la CAM Momento 1 de la
instancia decisión de segunda
administrativa instancia
administrativa
El problema jurídico de identificación y aplicación de la norma adecuada en la
fase recursiva del presente procedimiento administrativo, se suscitaba cuando,
en segunda instancia administrativa, el Tribunal del INDECOPI confirmaba lo
ya resuelto por la CAM, declarando fundada la denuncia y la barrera
burocrática denunciada esté materializada en un Decreto Supremo, Resolución
Ministerial, Ordenanza Municipal y/o Regional38.
25
Secretaría Técnica al Concejo Municipal, para que éste se pronuncie de
conformidad con el citado artículo 48° de la Ley del Procedimiento
Administrativo General; no era claro si se refería a la versión de la Ley N°
28032 (en adelante “Ley 1”) o al citado artículo modificado, en virtud a la Ley
N° 28996 (en adelante “Ley 2”); suscitándose contradictorios
pronunciamientos, entre la CAM y el Tribunal del INDECOPI respecto del
alcance de las facultades del órgano resolutor.
26
En este orden de ideas, durante la vigencia de la Ley 1, los efectos de esta
relación jurídica se agotaron como consecuencia de la declaración como
barrera burocrática ilegal de la medida prohibitiva establecida en la Ordenanza
Municipal N° 106-MDJLBYR, medida que afectaba los derechos y/o intereses
legítimos de AFIN (libertad de empresa y libre iniciativa privada), in concreto,
el despliegue de la infraestructura necesaria para la prestación del servicio
público de telefonía móvil: instalación de estaciones base y antenas
necesarias para la cobertura del servicio; siendo de aplicación la ya citada
Tesis de Roubier, vale decir, de la retroactividad en grado mínimo.
A nuestro juicio, la Ley 2, incide sobre las potestades del órgano resolutor, lo
cual involucra que los efectos de sus decisiones en el marco de un
procedimiento administrativo, sumado a que las normas concernientes a la
eliminación de barreras burocráticas ilegales y/o irracionales forman parte de
una política estatal de fortalecimiento de las competencias del INDECOPI;
entonces la norma en cuestión, sería una norma procesal, que incide
directamente en el íter del procedimiento.
40
En el caso materia de análisis, el Tribunal del INDECOPI señaló que “carece de objeto disponer la inaplicación de la
Ordenanza N° 0106-MDJLBYR es caso concreto” ya que “En el Expediente, no se encuentra evidencia que AFIN realice
actividades económicas en el sector de telecomunicaciones…”,
27
modificación de competencia, ya que no se ha modificado la competencia en
razón de la materia, territorio o funcional del INDECOPI, sino que se han
fortalecido las mismas, con la finalidad de proteger derechos fundamentales y
bienes constitucionalmente protegidos (Libertad de empresa, trabajo e
industria, libre iniciativa privada y economía social del mercado).
Por esta razón, a nuestro juicio la Ley 2, sería aplicable a la fase recursiva del
procedimiento, por lo cual el Tribunal del INDECOPI también estaría facultado
a ordenar la inaplicación de tal disposición al caso concreto.
(viii) Conclusiones
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(v) Asimismo, quiero denotar que la aplicación de normas en el tiempo en el
Derecho Administrativo merece una reflexión de cara al interés público que
se tiene que proteger. Así pues, si la protección al interés público involucra la
flexibilización o relajo de determinados requisitos, probablemente no existen
problemas para su aplicación de cara al administrado. No obstante ello, de
igual forma deberían tratarse los casos en que la regulación es más rígida,
porque finalmente no existen situaciones jurídicas perfeccionadas, y estamos
frente a la protección del interés público.
(vi) Así pues, encontramos casos en la práctica del derecho administrativo que
merecen un ejercicio interpretativo, y ponderar valores e instituciones como
el interés público o el silencio administrativo negativo.
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