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Apuntes de Derecho del Trabajo: Antecedentes, fuentes y aplicacin.

Irene Rojas Mio

Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales Universidad de Talca Profesora: Irene Rojas Mio Talca, marzo de 2013 APUNTES DE DERECHO DEL TRABAJO: PARTE GENERAL: Antecedentes, Fuentes y Aplicacin1 INDICE
CAPITULO I. ANTECEDENTES Y EVOLUCION DEL DERECHO DEL TRABAJO 1.- EL CONCEPTO DE DERECHO DEL TRABAJO 1.1. Concepto de trabajo 1.2. El trabajo objeto de Derecho del Trabajo. 1.3. Derecho del Trabajo, como disciplina jurdica. 1.4. Derecho del Trabajo como disciplina acadmica. 1.5. Las ramas del Derecho del Trabajo. 1.6. Caractersticas del Derecho del Trabajo. 2. EL MBITO DE APLICACIN DEL DERECHO DEL TRABAJO 2.1. El trabajo objeto del Derecho del Trabajo. 2.2. El Derecho del Trabajo y otras disciplinas jurdicas. 3. EVOLUCIN HISTRICA DEL DERECHO DEL TRABAJO 3.1. Antecedentes. 3.2. El nacimiento del Derecho del Trabajo: presupuestos. 3.3. Etapas en la evolucin del Derecho del Trabajo. 4. EL DERECHO DEL TRABAJO EN CHILE: SUS DISTINTAS ETAPAS 4.1. Introduccin. 4.2. La etapa previa al nacimiento al Derecho del Trabajo en Chile. 4.3. El antiguo sistema de relaciones laborales: Vigencia del C. T. de 1931: de 1931 a 1973. 4.4. El Modelo Normativo del Plan Laboral: 1979 en adelante. 4.5. Las Reformas Laborales. CAPTULO II. LAS FUENTES DEL DERECHO DEL TRABAJO 1. CUESTIONES PRELIMINARES. 1.1. Concepto de fuentes del Derecho y peculiaridades de las fuentes del Derecho del Trabajo. 1.2. Clasificacin de las fuentes del Derecho del Trabajo.. 2. FUENTES NORMATIVAS. 2.1. La Constitucin Poltica. 2.1.a. Reconocimiento de los derechos estrictamente laborales en la propia Constitucin. 2.1.b. Incorporacin de derecho fundamentales va artculo 5 inciso segundo de la Constitucin. 2.1.c. Reconocimiento de los derechos laborales inespecficos.
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Observaciones previas: 1.- Estos apuntes han sido elaborados en base a los Apuntes de Derecho del Trabajo hechos por el Prof. D. Rodrigo Palomo Vlez, para su curso de Derecho del Trabajo, especficamente los Apuntes N s 1, 2 y 3, todos ellos del ao 2006. A su vez, estos Apuntes del Profesor Palomo han sido preparados en base a las respectivas sesiones del Curso de Derecho del Trabajo de la Profesora Rojas Mio, dictados en aos acadmicos anteriores. 2.- Estos Apuntes, a su vez, estn elaborados para efecto del estudio de la Primera Parte del Cedulario de Derecho del Trabajo, como asignatura de Examen de Grado, para acceder a la Licenciatura en Ciencias Jurdicas de la Universidad de Talca.

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2.2. Las normas internacionales. 2.2.a. Los tratados internacionales ratificados por Chile y vigentes. 2.2.b. Las normas regionales. 2.2.c. Las normas de la OIT. 2.3. La Ley. 2.3.a. La Ley laboral en el sistema de fuentes del Derecho del Trabajo. 2.3.b. Los sistemas normativos y el rol de la Ley. 2.3.c. Leyes laborales ms relevantes en el ordenamiento jurdico vigente. 2.4. Los acuerdos colectivos, en general, y los instrumentos colectivos (contrato y convenio colectivo), en particular. 2.4.a. Introduccin. 2.4.b. Anlisis desde la teora general de los acuerdos colectivos. 2.4.c. El acuerdo colectivo en Chile: el instrumento colectivo 3.- FUENTES DE REGULACIN 3.1. El contrato de trabajo 3.1.1. Antecedentes 3.1.2. La funcin constitutiva 3.1.3. La funcin normativa 3.2. El Reglamento Interno de la empresa 4.- OTRAS FUENTES 4.1. Advertencia 4.2.La jurisprudencia judicial 4.3.La jurisprudencia administrativa 4.4. La doctrina laboralista. CAPTULO III. LA APLICACIN DEL DERECHO DEL TRABAJO. 1. Los principios del Derecho del trabajo. 1.1. Los principios tradicionales. 1.1.a. El principio tutelar o protector. 1.1.b. Principio de la irrenunciabilidad de los derechos laborales. 1.1.c. Principio de la continuidad de la relacin laboral. 1.1.d. Principio de supremaca de la realidad. 1.2. El principio de Libertad Sindical. 2. CONCURRENCIA DE NORMAS LABORALES. 3. MBITO DE APLICACIN DEL CDIGO DEL TRABAJO. 3.1. mbito de aplicacin general. 3.2. Relaciones laborales excluidas. 3.3. Estatutos especiales. 3.4. Aplicacin subsidiaria del Cdigo del Trabajo. 3.5. Trabajadores de Notaras, Archiveros y Conservadores. 4. LA PRESCRIPCIN Y LA CADUCIDAD DE LOS DERECHOS LABORALES. 4.1. La prescripcin de los derechos y acciones laborales. 4.1.a. La prescripcin de los derechos laborales. 4.1.b. Prescripcin de las acciones judiciales para reclamar tales derechos. 4.1.c. Normas generales de estos plazos. 4.2. La caducidad en el Cdigo del Trabajo. 5. LA INFRACCIN GENERAL. 5.1. Aspectos generales. 5.2. Las diversas infracciones y sanciones 5.2.a. Infraccin general. 5.2.b, La sancin a la infraccin general 5.2.c. Infracciones especiales. 5.2.d. Sanciones a las infracciones especiales

CAPITULO I. ANTECEDENTES Y EVOLUCION DEL DERECHO DEL TRABAJO

1. EL CONCEPTO DE DERECHO DEL TRABAJO

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1.1. Concepto de trabajo El trabajo puede definirse como la actividad fsica o intelectual, o la que incorpora ambas dimensiones, destinada a producir bienes y/o servicios. Como es una actividad realizada por el hombre, se transforma en un medio comunicacional de la persona. De esta manera, se excluye de la significacin trabajo las labores que realizan los animales y las mquinas. Por ello, resulta un pleonasmo hablar de trabajo humano, en cuanto se trata de una actividad inseparable de la persona que la ejecuta. 1.2. El trabajo objeto de Derecho del Trabajo El trabajo que le importa al Derecho del Trabajo, es el de carcter subordinado y dependiente, en cuanto son las relaciones que emanan de este trabajo las que regula el derecho del Trabajo. Sin embargo, el estudio del trabajo es tambin relevante para otras disciplinas. No slo es relevante para el Derecho en general, sino para otras disciplinas de las ciencias sociales e inclusive para ciencias exactas. En las ciencias sociales es importante para la sociologa, la antropologa, la filosofa, la economa, etc. En las ciencias exactas, cabe destacar, por ejemplo, la estadstica. En concreto, para solucionar problemas laborales generalmente deben constituirse grupos interdisciplinarios. Respecto del trabajo en la perspectiva jurdica, no slo es regulado por el Derecho del Trabajo sino tambin por otras disciplinas, como el Derecho Civil, el Derecho Tributario, el Derecho Administrativo, el Derecho Constitucional, etc. 1.3. Derecho del Trabajo, como disciplina jurdica: Por su parte, el Derecho del Trabajo es aquella rama del Derecho que regula las relaciones que nacen a partir de la realizacin del trabajo dependiente. Existen diversas definiciones de Derecho del Trabajo como disciplina jurdica. Se ha sealado, que Derecho del Trabajo es el conjunto de principios y normas tpicas que regulan las relaciones que se crean con ocasin del trabajo dependiente y por cuenta ajena 2. Muchos autores, especialmente en nuestro pas, agregan que dicha regulacin tiene un objetivo tuitivo del trabajador.3
En este sentido, Sala Franco, Toms y otros autores, Derecho del Trabajo, Tomo I, Fuentes y Relaciones Colectivas, Cuarta edicin, 2002, Editorial Tirant lo Blanch, Espaa, pp 21. 3 En este sentido, Thayer, W. y Novoa, P.; Manual de Derecho del Trabajo, quienes plantean que es la rama del Derecho que, en forma principal, se ocupa de regular tuitivamente la situacin de las personas naturales que obligan, de modo total o parcial, su capacidad de trabajo, durante un perodo apreciable de tiempo, a un empleo
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1.4. Derecho del Trabajo como disciplina acadmica. El Derecho del Trabajo en la perspectiva de disciplina acadmica, plantea como objeto de estudio, en primer lugar, los principios y regulacin del derecho del trabajo, considerando al efecto la realidad social que subyace en esa regulacin; en segundo trmino, las formas y contenidos de dicha regulacin y, en tercer lugar, la aplicacin que se efecta de dichos principios y regulacin del Derecho del Trabajo. 1.5. Las ramas del Derecho del Trabajo: El Derecho del Trabajo, en lo sustantivo, se divide en dos ramas tradicionales, en atencin a las relaciones de trabajo que regulan: Derecho Individual del Trabajo y Derecho Colectivo del Trabajo. Algunos autores agregan el Derecho de la Empresa, pero en mi opinin dicha disciplina jurdica excede al Derecho del Trabajo. En cuanto a los aspectos adjetivos, existe el Derecho Procesal del Trabajo y el Derecho Administrativo del Trabajo. Se reconoce, adems, el Derecho Internacional del Trabajo. 1.6. Caractersticas del Derecho del Trabajo. El estudio de las caractersticas del Derecho del Trabajo facilita la comprensin de su especialidad y autonoma. 1. Es una disciplina relativamente nueva frente a disciplinas milenarias. Surge con la Revolucin Industrial y la cuestin social que nace de ella (siglos XVIII y XX de la era cristiana). 2. Es un derecho autnomo. Adquiere autonoma en cuanto tiene una naturaleza especial, regulacin propia y principios caractersticos. 3. Es un derecho de rpida evolucin y de carcter inestable. El Derecho del Trabajo tiene que enfrentarse continuamente a nuevas realidades y tiene que dar respuestas a ellas, que tienen que ver con la forma en que se realiza el trabajo y la forma en que se organizan los centros productivos. Tiene una rpida evolucin porque se idean nuevos instrumentos para que los derechos laborales tengan alguna eficacia. Por ejemplo, la ley de acoso sexual pretende otorgar eficacia al derecho a la intimidad. El carcter inestable es de la naturaleza del Derecho del Trabajo, debido a la consustancial contraposicin de los intereses que estn en juego. Por ello, se logran acuerdos que le otorgan una mayor efectividad. 4. Sus normas en gran parte son de orden pblico: habiendo un inters pblico en esta regulacin, las partes no pueden modificarla. Ello busca impedir abusos derivados del desnivel del poder socioeconmico entre el trabajador y el empleador.
sealado por otra persona, natural o jurdica, que remunera los servicios.

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5. Tiene un carcter finalista, ya que histricamente tiende a proteger a la parte ms dbil de la relacin laboral, que es el trabajador. 6. Tendencia a la universalizacin: la regulacin sobre las relaciones de trabajo tiende a reiterarse en los distintos ordenamientos jurdicos. Esta universalizacin plantea dos elementos: - Que los fenmenos de las relaciones laborales tienden a reiterarse en un mismo sistema econmico (las instituciones se reiteran). Por ejemplo, la negociacin colectiva se plantea en los distintos ordenamientos jurdicos, pese a tener distinta regulacin en cada uno de ellos. - Desde el comienzo del Derecho del Trabajo existe una organizacin internacional que ha colaborado en el proceso de universalizacin. La OIT fija normas mnimas sobre diversos aspectos de las relaciones laborales, y ha planteado que las relaciones de trabajo se reiteren en los distintos ordenamientos jurdicos. Por ejemplo, en los pases de la Unin Europea la regulacin de las relaciones laborales es muy similar.

2. EL MBITO DE APLICACIN DEL DERECHO DEL TRABAJO. 2.1. El trabajo objeto del Derecho del Trabajo. a. Sectores de aplicacin: El Derecho del Trabajo es una disciplina jurdica que regula un gran nmero de relaciones sociales, que nacen a partir del trabajo dependiente y subordinado. Sin embargo, no todo el trabajo efectuado bajo subordinacin o dependencia es siempre regulado por el esta rama del Derecho, puesto que muchos sistemas jurdicos dejan fuera el total o parte de las relaciones laborales dependientes de la administracin pblica. En consecuencia, el Derecho del Trabajo tiene como objeto de regulacin preferente el trabajo dependiente y subordinado realizado en el sector privado; pero tambin regula tales relaciones laborales de diversas reas del sector pblico e, inclusive, determinadas reas de la administracin pblica. En todo caso, el mbito de aplicacin depender del concreto ordenamiento jurdico, aunque en el sigo veinte se ha planteado una tendencia expansiva del Derecho del Trabajo a las reas de aplicacin del sector pblico, incluida la administracin pblica. b. La dependencia y subordinacin: Ahora bien, tradicionalmente se han sealado los siguientes elementos al momento de identificar el trabajo que es objeto de regulacin del Derecho del Trabajo: Trabajo dependiente. Trabajo por cuenta ajena.

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Como puede apreciarse, tradicionalmente se ha agregado el elemento de la ajenidad al trabajo objeto del Derecho del Trabajo. La ajenidad dice relacin con el resultado material del trabajo realizado, en el sentido que el fruto de dicho trabajo no se adjudica a quien realiz la labor, sino a quien dirigi la actividad productiva, es decir, al empleador. Sin embargo, nuestro ordenamiento jurdico no alude a la ajenidad para definir el trabajo objeto del Derecho del Trabajo, sino que concentra su identificacin en que el trabajo debe ser dependiente o subordinado. Slo excepcionalmente la ley hace referencia a la ajenidad, en la responsabilidad por accidentes del trabajo y enfermedades profesionales. c. Relaciones objeto de regulacin: Histricamente, las relaciones sociales ms relevantes han sido las relaciones individuales (que se establecen entre el trabajador individualmente considerado y su empleador). Ellas constituyen el principal centro de imputacin normativa del Derecho del Trabajo. Con una relevancia paralela, aunque ello depender del sistema de relaciones laborales, se manifiestan las relaciones colectiva de trabajo, es decir, aquellas que se establecen entre una organizacin o colectivo de trabajadores, unidos por un inters laboral comn, y la parte empresarial, constituida por un empleador, o un grupo o una asociacin de empresarios o, tambin por el Estado. Como vimos, tambin el Derecho del Trabajo regula las relaciones del derecho administrativo laboral, que son las que establecen entre el trabajador o una organizacin de trabajadores, o empresarios o una organizacin de stos, con la entidad encargada de la administracin laboral, vale decir, la Inspeccin o Direccin del Trabajo. Asimismo, es posible identificar las relaciones procesales laborales, es decir, donde interviene la administracin de justicia en la resolucin de conflictos laborales. 2.2. El Derecho del Trabajo y otras disciplinas jurdicas. El Derecho del Trabajo, pese a su autonoma, tiene afinidades y relaciones con otras disciplinas jurdicas. Por una parte, se relaciona con los derechos ms tradicionales (civil, comercial, procesal, penal, etc.) y por la otra, se relaciona con el Derecho de la Seguridad Social. El vnculo con las ramas ms tradicionales del Derecho pasa porque la accin laboral, sea productiva o de servicios, se inserta en el marco comn de las relaciones de propiedad, de los actos de comercio, del cumplimiento o infraccin de las leyes y de sus correspondientes sanciones. Por ello, para comprender debidamente el Derecho Laboral deben tenerse nociones claras respecto del derecho en general. Por otro lado, todava se da cierta confusin entre el Derecho del Trabajo y el Derecho de la Seguridad Social. Sin embargo, se trata de ramas independientes del Derecho que en todo caso forman parte del 6

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denominado Derecho Social. La regulacin del Derecho de la Seguridad Social va ms all del mbito de regulacin del Derecho del Trabajo (trabajador dependiente del sector privado). 3. EVOLUCIN HISTRICA DEL DERECHO DEL TRABAJO. 3.1. Antecedentes a. El Derecho del Trabajo se forma como disciplina jurdica entre los siglos XVIII, XIX e inicios del siglo XX. Como disciplina acadmica es an ms nueva, y en ella no slo se estudia el ordenamiento jurdico vigente, sino que la norma jurdica, cmo nace, cmo se aplica y qu efectos tiene esa aplicacin. La regulacin del trabajo ha existido durante toda la humanidad; ciertamente han existido normas aisladas sobre el trabajo dependiente con anterioridad al perodo de nacimiento del Derecho del Trabajo. Por ejemplo, en el caso de nuestra historia, el Cdigo de Comercio chileno estableca normas sobre los empleados del comercio; y el Cdigo Civil estableca normas aplicables a los sirvientes del sector privado que realizaban actividades domsticas. Incluso, en el perodo de la Colonia existan Reales Cdulas que se referan a la regulacin de los trabajos que realizaban los indgenas. b. El Derecho del trabajo nace con una regulacin destinada a un amplio mbito de aplicacin, fundada en principios particulares. Esta regulacin se manifiesta principalmente a travs de la intervencin del Estado en la regulacin de las relaciones laborales. Ello es consecuencia de la Revolucin Industrial y del sistema econmico que entonces se instaur (sistema capitalista). Por una parte, la Revolucin Industrial plantea la produccin a gran escala, que requiere el trabajo de muchas personas, y supone la masificacin de la produccin. Paralelamente, esta forma de produccin plantea que ciertas personas son las que dirigen la actividad y obtienen los beneficios: quien dirige y se beneficia es el dueo del capital. Recurdese que en el siglo XIX exista plena vigencia del derecho liberal individualista, segn el cual el Estado no deba intervenir en las relaciones entre particulares, toda vez que se consideraba que las personas eran libres para fijar las condiciones de sus contratos. Tampoco se confiaba en las organizaciones intermedias, toda vez que podan influenciar o desnaturalizar la libre relacin entre particulares. Sin embargo, la libertad de que gozaban las personas era de carcter meramente formal, por cuanto debido a la desigual distribucin de las riquezas, la mayora de las personas estaban obligadas a prestar servicios en psimas condiciones para subsistir. Por tanto, quien estaba en una situacin de inferioridad y necesidad notable era el que

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demandaba trabajo, y quien lo ofreca poda imponer sus condiciones (abusos en las jornadas, explotacin de menores, etc.). Ante estas circunstancias, los trabajadores comienzan a organizarse y el Estado se ve forzado a intervenir por el beneficio de la poblacin, que ya no toleraba la situacin. Parte de la doctrina estima que esta intervencin estatal tuvo como propsito resguardar la vigencia del mismo sistema capitalista, que se vea amenazado por el malestar social. 3.2. El nacimiento del Derecho del Trabajo: presupuestos. Los presupuestos del nacimiento del Derecho del Trabajo son principalmente cuatro4: Revolucin Industrial, Derecho liberal individualista, Organizacin de los trabajadores e Intervencin del Estado en las relaciones laborales. a. Revolucin Industrial (Siglo XVIII). La Revolucin Industrial fue un fenmeno en que confluy el desarrollo de las ideas, de la tecnologa, del comercio, de los sistemas productivos y de la economa en general. En efecto, el soporte econmico de esta transformacin fue el sistema capitalista. El trabajo en la produccin fabril o industrial fue originariamente duro y con condiciones miserables (explotacin laboral masiva). b. Derecho liberal individualista. Es el sistema jurdico que sustenta al rgimen capitalista, y que estima que las partes de las relaciones de trabajo son libres para contratar y para fijar las condiciones de su regulacin. Ello deriva en una desproteccin jurdica de los trabajadores. c. Organizacin de los trabajadores. Como respuesta a los abusos derivados del capitalismo, los trabajadores empiezan a organizarse (por ejemplo, el caso de la minera chilena). Deben excluirse de este marco histrico las relaciones no laborales, como la agricultura del Siglo XIX, puesto que dichas relaciones eran de servidumbre, y no tenan un carcter laboral. d. Intervencin del Estado en las relaciones laborales. El Estado interviene en las relaciones laborales fijando condiciones mnimas irrenunciables en favor de los trabajadores. Cabe volver sobre la pregunta por la motivacin del Estado para intervenir en las relaciones laborales, puesto que ciertamente resulta dudoso pensar que fue slo un afn paternalista o de Estado Bienestar. Se han sealado varias motivaciones, entre ellas: presin ideolgica y poltica de los partidos que requeran respaldo electoral, la organizacin de los trabajadores y el descontento social, la intervencin y presin moral de la Iglesia Catlica (Ej. Encclica Rerum Novarum, de 1891), etc.

En este sentido, Sala Franco, Toms y otros autores, Derecho del Trabajo, Tomo I, , ob. cit., pp 22 y ss.
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Lo cierto es que con la intervencin del Estado se logra un salario mnimo garantizado, una jornada de trabajo de 12 horas mximo, regulacin del trabajo infantil, entre otros. Los cuatro presupuestos indicados se presentan en las diversas sociedades. El Derecho del Trabajo, sin embargo, no se detiene con la intervencin del Estado en las relaciones laborales fijando condiciones mnimas, sino que se comienza a reconocer al actor laboral, primero individual y luego colectivo. Esta segunda fase del Derecho del Trabajo se caracteriza por el reconocimiento primario del actor laboral y por el reconocimiento internacional casi simultneo de los derechos de libertad sindical como derechos fundamentales (Convenios de Libertad Sindical, OIT, 1948 y 1949). 3.3. Etapas en la evolucin del Derecho de Trabajo. En la evolucin del Derecho del Trabajo se distinguen tres grandes etapas: (a) Nacimiento del Derecho del Trabajo, (b) Constitucionalizacin y (c) Reconocimiento y amparo del sujeto colectivo. a. Nacimiento del Derecho del Trabajo. Es la etapa recin analizada (cuatro presupuestos). b. Constitucionalizacin del Derecho del Trabajo. Surge cuando empiezan a considerarse como derechos fundamentales determinados derechos laborales. Cabe sealar que la constitucionalizacin del Derecho del Trabajo estuvo referida inicialmente slo a derechos laborales especficos (Siglo XX). Fue el caso, por ejemplo, del derecho a una justa remuneracin. Una segunda fase de la constitucionalizacin del Derecho del Trabajo ha estado referida a los derechos laborales inespecficos (o ciudadana laboral), como el derecho a la libertad de opinin o el derecho a la intimidad, que son derechos que el trabajador mantiene dentro de la empresa. c. Reconocimiento y amparo del sujeto colectivo. La evolucin del Derecho del Trabajo contina con el reconocimiento y amparo de las organizaciones de trabajadores. Esta etapa se plantea a partir de la mitad del Siglo XX, y su manifestacin ms evidente es la promulgacin de los Convenios de Libertad Sindical de la OIT (1948, 1949). La evolucin de esta disciplina jurdica no termina ah, sino que sigue avanzando hasta nuestros das, donde se debate sobre la flexibilidad en el Derecho del Trabajo, y se intenta frenar el incumplimiento de los derechos laborales frente a las nuevas formas de organizacin productiva. 4.- El derecho del Trabajo en Chile: sus distintas etapas 4.1.- Introduccin. 9

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El Derecho del Trabajo en Chile, como disciplina jurdica, se consolida en los primeros decenios del siglo veinte. En su evolucin se distinguen diversos perodos en razn del modelo normativo que se ha establecido, a saber. En primer lugar, el perodo previo a la instauracin del Derecho del Trabajo. En segundo trmino, el modelo normativo del Cdigo del Trabajo del 31. En tercer lugar, el modelo normativo del Plan Laboral. La pregunta pendiente es si se ha originado un nuevo modelo normativo con las reformas laborales planteadas a partir de 1990, o es que hasta estos das permanece el modelo del Plan Laboral. 4.2.- La etapa previa al nacimiento al Derecho del Trabajo en Chile 4. 2.a. El perodo anterior al antiguo sistema de relaciones laborales: las primeras demandas obreras Las primeras reivindicaciones de los trabajadores se plantearon en la etapa de inexistencia de normativa laboral. En esta etapa, previa a la institucionalizacin de las relaciones laborales _que se efecta alrededor de 19245_, la regulacin de la relacin laboral individual queda sujeta a la autonoma contractual; autonoma que, ciertamente, es ms que nada manifestacin del poder individual del empresario. En efecto, esta relacin contractual se rige por normas generales del Cdigo Civil _dictado en el ao 1853, el que, adems, es adaptacin del Cdigo de Napolen _ y algunas normas especficas sobre "arrendamiento de criados domsticos", "contratos para la confeccin de una obra material" y "el arrendamiento de servicios inmateriales". Estas normas del Cdigo Civil tenan algunos supuestos que excepcionaban su aplicacin: el contrato de factores o dependientes de comercio, regulado por normas del Cdigo del Comercio _de 1865_, el contrato de tripulantes de naves, tambin regulado por el Cdigo de Comercio, y "el arrendamiento por tiempo de servicios de operarios" aplicables a los trabajadores en los centros mineros, era regulado por el Cdigo de Minera _de 1888_. Sin perjuicio de que algunas de estas normas especficas establecan alguna regulacin en proteccin del trabajador, no es posible concluir en una regulacin completa que reconozca tal carcter. Por entonces, el Estado, en base a la misma ideologa liberal que sostiene su posicin de no intervencin en las relaciones laborales,
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Con la dictacin de las primeras Leyes Sociales en el ao 1924 .

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desconoce legitimidad a la actuacin de la organizacin de los trabajadores _sea sindicato u otra_ y ello, obviamente, conlleva la de la accin concertada como es la huelga. Sin embargo, no se dictaron normas especiales para prohibir estas organizaciones, sino que al considerarlas como atentatorias contra el orden pblico 6 se aplicaron las normas del Cdigo Penal que sancionaba a las organizaciones cuyo fin era "turbar gravemente la tranquilidad pblica" y "que se formasen con el objeto de atentar contra el orden social"7. Una excepcin a esta orientacin fue el reconocimiento jurdico de la Federacin Obrera de Chile FOCH, primera central sindical en nuestro pas, a la que se le otorg personalidad jurdica en el ao 19128, es decir hacia fines de esta primera etapa, hecho que ya plantea un cambio en la posicin del Estado frente a la organizacin de trabajadores. Sin embargo, pocos aos despus se le quita dicho reconocimiento jurdico por una decisin administrativa, lo que muestra la sujecin del reconocimiento jurdico a la autoridad poltica y administrativa 4.2. b. Las primeras demandas obreras. El tipo de desarrollo econmico, que era principalmente agrcola, retard la constitucin de las organizaciones de trabajadores y debi esperarse hasta fines del siglo 19 para que nazcan las primeras organizaciones, las que se crean en los sectores ms dinmicos de la economa y que, a la vez, presentaban algn grado de concentracin de trabajadores asalariados: estas son las actividades mineras del norte del pas, es decir del salitre, tambin las faenas relacionadas con las actividades portuarias de esa zona y de Valparaso y en las actividades industriales de Santiago y a la minera del carbn 9. Fue en estos sectores en donde se plantearon los primeros conflictos laborales, en los que tuvieron participacin los distintos tipos de organizaciones de

Como sostiene al efecto Poblete T., M, El Derecho del Trabajo y la Seguridad Social en Chile, Editorial Jurdica, Santiago de Chile, 1949, pp 61, se consideraban "como meros hechos de polica, que correspondan resolver a la autoridad policial." 7 Artculos 269, 292, 293, 294 y 295 del Cdigo Penal, vigente al ao 1912. 8 Por Decreto Supremo 2.622 de 1912. 9 Pizarro, C., "La Huelga obrera en Chile", Ediciones Sur, Coleccin Estudios Histricos", Santiago de Chile, 1986, pp 24 ss.

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trabajadores, es decir, las mutuales10, las sociedades de resistencia11 y las mancomunales12. Las demandas obreras plantean los primeros conflictos colectivos en este incipiente sistema de relaciones laborales. Dada la inexistencia de cualquier va que promoviera la solucin de este tipo de conflictos, la huelga tuvo un espacio central en la manifestacin de los mismos. A la vez, dada la existencia de un Estado liberal que negaba cualquier intervencin en el espacio econmico y social, estas manifestaciones eran fuertemente reprimidas. Como expresin laboral la huelga de este perodo presenta dos caractersticas. En primer lugar, se plantea como una manifestacin de la actuacin organizada de los trabajadores, tanto en el mbito de empresa como con bastante relevancia las de nivel sectorial e intersectorial e, inclusive, de mbito general. En segundo lugar, las reivindicaciones inmediatas planteadas en estas primeras protestas obreras estuvieron referidas a condiciones salariales y laborales, en general13; no cuestionndose, en cambio, el sistema poltico y econmico, y ello a pesar de las orientaciones ms radicales que presentaban tanto las sociedades de la resistencia como las mancomunales. 4.2. c. Las leyes laborales en dicho perodo. En este perodo se dictaron algunas normas legales sobre especficas materias laborales y de seguridad social, a saber: Ley de habitaciones obreras, sobre incremento de construccin de viviendas destinadas a los trabajadores, 1906. Ley sobre descanso dominical, Establece el carcter obligatorio e irrenunciable del descanso dominical
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Que bsicamente planteaban fines cooperativos y de bienestar social y que se vinculaban al pensamiento liberal de la poca (Frias, P., "El Movimiento Sindical Chileno", editado por Programa de Economa del Trabajo, PET, Santiago de Chile, 1989, pp 20). Hacia 1900se logra la creacin del Congreso social obrero, organizacin de carcter federativo que agrupa unas 169 sociedades de socorros mutuos (CETRA: CEAL, Cuadernos de Historia Popular, n 3, s/f, n 16). 11 Los postulados centrales de estas organizaciones proclaman una abierta oposicin al capital y sus hechos se orientan por este principio. De orientacin anarquista, su presencia est condicionada a la duracin del conflicto y una vez terminado ste tienden a desaparecer (CETRA-CEAL, ibid). PENDIENTE: Organizaciones ms vinculadas al artesanado, oficios industriales y a la construccin, planteaba orientaciones de tipo socialista (FRIAS, P., ibid). 12 Organizacin que presenta rasgos de mutualismo y sindicalismo. Por una parte protege a sus asociados y fomenta la solidaridad obrera. Por la otra, organiza a los obreros y los defiende frente a los patrones (CETRA-CEAL, ibid. pp 17). 13 En este sentido Pizarro C, La Huelga Obrera en Chile", ob. cit. pp 29 y ss, seala que en el 58% de los casos, los objetivos explcitos de las huelgas en el perodo 1890-1915 estaban referidos a salarios y un 30,9% a otras materias de las relaciones de trabajo.

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en las empresas industriales, mineras y comerciales, pblicas o privadas: 1907. Ley de la silla, destinada a proteger a los trabajadores del comercio, especialmente en lo que se refiere al descanso; 1914. Ley sobre indemnizacin por accidentes del trabajo; 1916. Ley de salas cuna, obliga a todos los establecimientos industriales con ms de 50 obreras a tener una sala especialmente acondicionada para recibir a los hijos de stas durante su trabajo; 1917. Ley que crea la Caja de Retiro y Previsin Social de los Ferrocarriles del Estado. Establece pensiones de retiro y crea diversos servicios de ndole social, como seguro de vida, asistencia mdica, asignacin familiar y asistencia hospitalaria; 1918. 4.3. EL ANTIGUO SISTEMA DE RELACIONES LABORALES: Vigencia del C. T. de 1931: de 1931 a 1973 4.3. a. Introduccin El primer modelo normativo de relaciones laborales es el que se establece en el C. T. de 1931, y su vigencia se prolonga desde que se dictaron las primeras leyes sociales, hasta el ao 1973 en el que, con ocasin del golpe militar, se suspende la vigencia de los derechos sindicales y, entre ellos, el de negociacin colectiva. Este modelo normativo tiene su origen en las Leyes Sociales de 1924, que constituyen el bloque normativo con que el Estado interviene por primera vez en el conjunto de las relaciones laborales en nuestro pas. A su vez, estas leyes tuvieron su antecedente directo en la propuesta del entonces Presidente de la Repblica, D. Arturo Alessandri Palma y tambin, en parte, en la propuesta del Partido Conservador, quien en el ao 1919 haba hecho llegar al Congreso dos proyectos de ley sobre regulacin de las relaciones de trabajo (uno sobre contrato de trabajo y otro sobre organizaciones sindicales), por lo que las leyes sociales no fueron obra exclusiva del gobierno de Alessandri. En el ao 1920 hubo elecciones presidenciales y la coalicin liberal (una de las alianzas polticas de la poca), liderada por don Arturo Alessandri Palma, plante la necesidad de una regulacin a favor de los trabajadores. La historia oficial plantea que en los aos siguientes, cuando asumi el Presidente Alessandri, se enviaron los proyectos de leyes sociales, que haban sido elaborados por don Moiss Poblete Troncoso (considerado el primer profesor de Derecho del Trabajo en Chile). En el Congreso, un sector rechaz la idea de legislar sobre estas materias, y debi constituirse una comisin mixta. El 3 de septiembre de 1924 irrumpi en el Congreso un grupo de oficiales jvenes reivindicando sus demandas laborales y pidiendo la promulgacin de las leyes sociales (accin conocida como ruido de sables). El 8 de septiembre de ese mismo ao se promulgaron las siguientes leyes sociales: -Ley N 4.053, sobre contrato de trabajo de obrero. 13

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-Ley N 4.054, sobre seguro social obligatorio de enfermedad e invalidez. -Ley N 4.055, sobre accidentes del trabajo. -Ley N 4.056, sobre tribunales de conciliacin y arbitraje. -Ley N 4.057, sobre organizaciones sindicales. -Ley N 4.058, sobre sociedades cooperativas. -Ley N 4.059, sobre contrato de trabajo de empleados particulares. Estas leyes tuvieron una vigencia muy irregular. Su vigencia real comenz el ao 1931, cuando tales textos legales, ms sus modificaciones y la nueva normativa referida a materias laborales, se sistematizaron en el DFL N 1/1931, del Ministerio del Trabajo (primer Cdigo del Trabajo). A pesar de que el Modelo Normativo del C. T. de 1931 cubre cincuenta aos y, ciertamente, plantea una evolucin compleja -que, por una parte, muestra procesos de involucin y de avances, como es la introduccin de modificaciones al modelo normativo a partir del ao 196414, y que, por la otra, plantea la necesidad de efectuar una distincin entre los subsectores del sistema de relaciones laborales- es posible afirmar que este sistema tuvo algunas caractersticas fundamentales. En primer lugar, la fuente de regulacin preponderante fue la ley, la que tuvo un carcter protector del trabajador en las relaciones individuales de trabajo, al consagrar un conjunto de derechos en favor de ste y al ampliarlos progresivamente15. No obstante este mismo modelo legal no estuvo exento de crticas al discriminar entre dos categoras de trabajadores: los obreros y los empleados16, toda vez que en diversos aspectos la ley estableca un rgimen jurdico diferente atendiendo a la categora del trabajador.
Porque desde este ao se plantean grandes modificaciones, entre ellas las normativas, las que van a afectar principalmente el sistema de relaciones colectivas de trabajo, como es a va de ejemplo la Ley n 16.625 sobre sindicacin campesina y la Ley n 16.074 sobre Comisiones Tripartitas, las que fijaban remuneraciones y condiciones mnimas de trabajo por rama de actividad. 15 Ejemplo de ello es el sistema legal de terminacin del contrato de trabajo, que de un sistema de libre terminacin pasa a establecer beneficios econmicos en favor del trabajador a travs de la instauracin de indemnizaciones por trminos de contrato _aunque en muchos casos es discutible su carcter laboral o de seguridad social_, y, posteriormente, a fijar un sistema de estabilidad relativa en el empleo, con la Ley n 16.455 de 1966. 16 El empleado era el que realizaba una labor "en la que predomina el esfuerzo intelectual sobre el fsico" (art. 2. n.2 del C. T. 1931). Mientras que el obrero, por descarte, era quien realizaba una labor en la que predominaba el esfuerzo fsico sobre el intelectual _aunque el texto legal utilizaba una redaccin eufemstica: "...toda persona que, sin estar comprendida en los nmeros anteriores (es decir, patrn o empleador y empleado), trabaje por cuenta ajena en un oficio u obra de mano o preste un servicio material determinado" .
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En segundo lugar, la misma ley estableci una regulacin rgida de las relaciones colectivas de trabajo, al definir tanto la titularidad de los derechos de sindicacin como el marco de organizacin y de accin de las organizaciones de trabajadores17. As, por una parte, slo reconoci el derecho de sindicacin a los trabajadores del sector privado y, por el otro, estableci la estructura sindical al fijar el criterio y mbito de organizacin de los sindicatos y, adems, las actuaciones permitidas a los mismos como es la negociacin colectiva, derecho que reconoce slo a algunas organizaciones sindicales y niega a otras. Sin embargo, la posicin restrictiva de la ley tambin se plantea en otros planos del derecho colectivo, como es en la necesaria autorizacin administrativa para la existencia del sindicato y en la intervencin de la autoridad administrativa de la gestin sindical. Ciertamente que esta crtica puede atenuarse en atencin al perodo histrico en que se gest este modelo normativo. Sus orgenes se remontan a las primeras dcadas del siglo 20, constituyen adems el primer reconocimiento formal de las organizaciones de trabajadores y es previo al establecimiento del derecho de libertad sindical. No obstante, no debe olvidarse la intencionalidad poltica en la fijacin de este marco sindical y que define, como ha sealado JAMES MORRIS, ciertas prcticas, estructuras y moldes de conducta en el campo de las relaciones de trabajo en la actualidad chilena, que muy difcilmente podran llegar a comprenderse18, y que, adems, se reiteran en el presente, como es la existencia del sindicato de empresa. 4.3. b. Evolucin del Derecho Individual del Trabajo En el mbito del Derecho Individual del Trabajo se plantea un reconocimiento progresivo de derechos laborales, lo que es particularmente importante en el sistema de terminacin del contrato de trabajo: En efecto, el antiguo modelo normativo del Cdigo del Trabajo de 1931 estableci un sistema causado de terminacin del contrato de trabajo, sin embargo en l proceda el desahucio dado por el empleador. A la vez, diversas categoras de trabajadores tuvieron derecho a indemnizaciones por trmino de contrato, pero stas no se vinculaban al desahucio dado por el empleador y tampoco constituan una prestacin por desempleo.
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Aunque sta es una caracterstica que se reitera en la mayora de los pases latinoamericanos, aunque en los ltimos aos se tiende a un relativo logro de la autonoma colectiva (Crdova, E., , "El panorama latinoamericano", en "las Relaciones Colectivas en Amrica Latina", OIT, Ginebra, 1983). 18 Morris, J. O. Las elites, los intelectuales y el consenso / Estudio de la Cuestin Social y del sistema de Relaciones Industriales en Chile, INSORA, Departamento de Relaciones Industriales de la Universidad de Chile, Ed. Del Pacfico, 1967, Santiago de Chile, pp 11.

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Pero ya en 1943 se establecieron normas que limitaron el despido colectivo en nuestro pas, a travs de la Ley n 7.747 de 1943 19, las que rigieron mientras se mantuvo vigente el antiguo modelo normativo del C. T. de 1931. En sntesis, el despido colectivo que afectase a ms de diez trabajadores requera, en primer lugar, la autorizacin administrativa previa de los Ministros de Economa, Fomento y Reconstruccin y de Trabajo y Previsin Social; en segundo lugar, aviso previo a los trabajadores afectados y a la Inspeccin del Trabajo respectiva; y, en tercer lugar, en el supuesto que la administracin considerase injustificada la medida, proceda el pago de una indemnizacin especial equivalente a quince das de salario por cada ao y fraccin superior a nueve meses sin perjuicio del desahucio legal20. Con posterioridad, la Ley n 16.455 de 1966, que tuvo su origen en un proyecto del Ejecutivo de diciembre de 1965, introdujo un sistema de estabilidad relativa en el ejemplo en modelo normativo entonces vigente21. Este sistema plante, en esencia, las siguientes caractersticas: Primero, excluy el desahucio dado por el empleador como causa de terminacin del contrato de trabajo. Segundo, estableci la reincorporacin del trabajador a la empresa en el supuesto de que el empleador habiendo aducido una causa legal para la terminacin de contrato de trabajo no la acreditase ante el rgano judicial. Tercero, defini que en el supuesto de no aceptar la reincorporacin, el empleador debera pagar las remuneraciones de tramitacin es decir, las remuneraciones que correspondan al perodo de separacin, por lo que el sistema considera que slo al momento de no aceptar la reincorporacin del trabajador se produce la terminacin del contrato de trabajo. Adems en este mismo supuesto, el empleador debe la indemnizacin por trmino de contrato, que es fijada en definitiva por el Juez que conoce de la causa y cuyo monto mnimo es equivalente a un mes de remuneracin por ao trabajado y fraccin superior a seis
Cuyo origen es un proyecto del entonces Presidente de la Repblica, D. Juan Antonio Ros, quien, dado el conflicto blico internacional, propuso medidas especiales y en relacin a las relaciones laborales adoptar medidas que asegurasen la estabilidad del obrero que prevenga las contingencias de la cesanta y que coordine los intereses patronales con las necesidades generales de la nacin (Mensaje de Ejecutivo, Sesiones de las Cmara de Diputados ordinaria- 1943, Tomo I. pp. 23 y ss.) 20 Es decir, sin perjuicio de la indemnizacin por trmino de contrato que haban establecido distintos textos legales. 21 Ello sin perjuicio de que transitoriamente haban regido normas que establecieron un sistema de estabilidad absoluta: las leyes ns 16.270 y 16.404, ambas de 1965, pero su vigencia se justificaba mientras se tramitase el proyecto de estabilidad relativa en el empleo.
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meses. Ciertamente, esta indemnizacin constituye una sancin al empleador. Paralelamente esta Ley n 16.455 mantuvo el rgimen jurdico sobre despido colectivo y ampli la cobertura del fuero laboral, aplicable hasta entonces a los dirigentes sindicales 22, aunque el modelo normativo del C. T. de 1931 estableca normas de proteccin a la maternidad en igual sentido23. 4.3. c. Los avances en el Derecho Colectivo del Trabajo. No obstante, a pesar de la falta de ratificacin de los convenios de la OIT en el perodo indicado, s hubo avances en el modelo normativo de relaciones colectivas, como fueron la ley de sindicacin campesina y otras. c.1.La Ley de Sindicacin Campesina Cierto es que la Ley de Sindicacin Campesina n 16.625 se inserta en un proceso de mayor envergadura que el de la modificacin del sistema de relaciones laborales y ste fue el de la reforma agraria chilena, que quiebra el orden agrario tradicional que se haba mantenido hasta entonces. As, bajo la vigencia de la Ley de Reforma Agraria (Ley n 16.640) y de la Ley de Sindicacin Campesina, ambas de 1966, la estructura de la tierra se ve profundamente modificada y surgen organizaciones campesinas de cooperacin econmica y de carcter reivindicativo. Respecto de estas ltimas organizaciones, la ley de Sindicacin Campesina, cuyas orientaciones bsicas fueron las otorgadas por el principio de Libertad Sindical, plante la libertad de afiliacin, asimismo que la base de constitucin del sindicato era la comuna (divisin territorial de carcter administrativo) o un espacio territorial ms extenso , excluyendo de esta manera la sujecin del sindicato a la empresa o, en este caso, al predio agrcola. Asimismo, el nivel de negociacin colectiva se defina por el sindicato. El proceso de cambios, que ciertamente no se limit al de relaciones laborales, implic que el nmero de trabajadores agrcolas sindicalizados aumentara de 1652 en el ao 1964 a 226.909 en 1972, ltima cifra registrada antes del quiebre democrtico del ao 1973 24, por lo que el tamao promedio del sindicato era de 272 trabajadores.

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Art. 379 de C.T. de 1931. Art. 313 del C.T. de 1931. DERTO, Estadsticas Sindicales 1956 1972, ob. cit,. Cuadro n 1.

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c.2.Otras normativas. Entre ellas se consideran, el Estatuto de los Trabajadores del Cobre, (D. F .L. 313 de 1956), que estableci una particular organizacin sindical para los trabajadores, la institucionalizacin de las Comisiones Tripartitas a travs de la Ley 17.074 de 1968 y la adquisicin de la personalidad jurdica de la Central nica de Trabajadores, CUT, que se le otorga por ley el ao 1972. 4.4.-El Modelo Normativo del Plan Laboral: 1979 en adelante. 4.4. a. Introduccin. La instauracin de un nuevo modelo normativo de relaciones laborales, tanto individuales como colectivas, se plante hacia fines de la dcada del setenta. Sin embargo, a partir del golpe militar de septiembre de 1973 se imponen modificaciones sustanciales al modelo del C. T. de 1931, principalmente en el orden de las relaciones colectivas de trabajo. Por ello es preciso distinguir la etapa previa a la imposicin del Plan Laboral, la que, desde la perspectiva de este estudio, se caracteriza por la prohibicin de toda actividad sindical, incluida la de negociar colectivamente. 4.4. b. La etapa previa al Plan Laboral: prohibicin de toda actividad sindical, incluida la de negociar colectivamente. A partir de septiembre de 1973 el rgimen militar impuso medidas destinadas a desarticular el movimiento sindical, ya sea por vas de hecho, que incluyen todas las prcticas represivas25, como las de derecho. Entre estas ltimas, adems de la disolucin inmediata de la Central nica de Trabajadores, CUT26 _a travs del D. L. 12 del 24 de septiembre del mismo ao_, se prohbe la eleccin de dirigentes en las organizaciones sindicales, prorrogndose, al efecto, el mandato de los dirigentes o debiendo asumir tal cargo el trabajador ms antiguo de la empresa _D. L. 198 de 29 de diciembre de 1973_. Asimismo, la actividad asamblearia se limita a reuniones de "carcter informativo o relativas al manejo interno de la organizacin" y de ellas deba ser informadas previamente a la polica de Carabineros __D.L.. 198, artculo 4 transitorio__. Ciertamente que esta restriccin tambin comprendi la negociacin colectiva. Ya el D. L. 43 de 29 de septiembre de 1973 suspendi toda norma "relativa a determinacin o reajuste" de sueldos, salarios y remuneraciones en general; se entendi que esta norma era aplicable a los mecanismos de negociacin colectiva.

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Vase Informe Retigg. Por entonces, la central sindical ms representativa del pas.

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Adems, las modificaciones tambin comprendieron el orden individual, aunque en materias muy especficas: terminacin del contrato de trabajo y descanso dominical. Respecto a la primera materia, se establecieron nuevas causas de terminacin27 (D. L. 32 de octubre de 1973), se establecieron tribunales especiales para juzgar las causas que se originaran28 (D. L. 32 de 1973) y se definen criterios para fijar indemnizacin (D. L. 674 de 1974). A la vez, en relacin al descanso dominical, se excepciona de tal descanso a los trabajadores del comercio 29 (D. L. 934 de 1975); norma que, por lo dems, fue mantenida en el nuevo modelo normativo que se impuso hacia fines de los aos setenta. Si bien estas medidas tuvieron al dictarse un carcter de transitorias, su vigencia se prolong por toda la dcada, hasta la imposicin del nuevo modelo normativo del Plan Laboral. Sin embargo, en esta etapa se distinguen adems de estas "normas de la emergencia" 30, otros dos momentos31: el del proyecto institucionalizador de las relaciones laborales del entonces Ministro del Trabajo, D. Nicanor Daz Estrada32 y el de los Ministros del Trabajo, D. Sergio Fernndez y D. Vasco Costa. El primer momento (aos 1975 y 1976) plantea una propuesta de "proteccin autoritaria de las relaciones laborales por parte del Estado", caracterstica que le confera un sesgo corporativo; no obstante este proyecto no tuvo vigencia jurdica, sin perjuicio de que algunos textos legales llegaron a promulgarse 33. El segundo de ellos (aos 1977 y 1978), plantea un recrudecimiento de la poltica represiva del sindicato y la concresin de una opcin institucionalizadora, a travs de la dictacin del D .L. 2.200 sobre relaciones individuales de trabajo.

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Causas que en muchos de los supuestos se refieren a hechos extraos a la relacin laboral y que sucedieron con anterioridad a la entrada en vigencia de dicho cuerpo legal. 28 Cuya composicin importaba la participacin de personas extraas al poder judicial. Especficamente, se establecieron tribunales colegiados integrados por un Juez del Trabajo que lo presida, por un representante de la Fuerzas Armadas y Carabineros designado por el Intendente o Gobernador respectivo y por un Inspector del Trabajo, designado por el Director del Trabajo (art. 1 de D.L. 32). 29 En base a "la libre iniciativa privada y en el mejor aprovechamiento de los recurso", el D.L. 934 estableci que el empleador en cuando con los trabajadores _aunque no se estableci mecanismo alguno para alcanzar dicho acuerdo, en circunstancias de que la negociacin colectiva estaba suspendida_ deba fijar el horario de atencin al pblico, sin restringir esta apertura a los das hbiles de la semana. 30 Como la denominan G. CAMPERO y J.A. VALENZUELA ("El Movimiento Sindical en el Rgimen Militar Chileno, 1973-1981", Ed. Estudios ILET, Santiago de Chile, 1984, pp 114), utilizando al respecto el vocabulario del gobierno para designar la circunstancia en que se dictaron tales normas , definida por el rgimen como de guerra y conmocin interna. 31 Distincin que efectan G. CAMPERO y J.A. VALENZUELA, (ibid, pp 114 y ss). 32 General de la Fuerza Area. 33 Como fue el Estatuto de Capacitacin Profesional, D.L. 1446, de 8 de mayo de 1976, y el Estatuto Social de la Empresa, DL. 1006, de 3 de mayo de 1975.

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4.4.c. El modelo normativo del Plan Laboral El modelo normativo de relaciones laborales que el rgimen militar impuso hacia fines de la dcada del setenta, se inserta en un proyecto de cambio radical a diversas reas de la institucionalidad econmica y social del pas, proceso que denomin "modernizaciones", y que incorpor adems del rea laboral, el de educacin, el de salud y el rgimen previsional en el campo de la seguridad social, entre otras. En el mbito de las relaciones laborales el cambio del modelo normativo comprendi tanto las relaciones laborales individuales como las colectivas, dictndose para su objetivo diversos textos legales que, a la vez de suprimir la legislacin hasta entonces vigente, establecieron el nuevo marco normativo. Entre los principales textos legales deben considerarse el D.L. 2.200 de 1978 _sobre Contrato de Trabajo y de Proteccin a los Trabajadores_ y la posterior Ley 18.018 de 1981 que adecu la normativa del D.L. 2.200 a los mandatos del nuevo modelo normativo_, D.L. 2.756 de 1979 _sobre organizaciones sindicales_ D.L. 2.758 de 1979 _sobre Negociacin Colectiva y D.L. 3648 de 1981, que elimin la judicatura laboral especializada.; sin perjuicio de las modificaciones posteriores. Las caractersticas bsicas de este nuevo modelo normativo es, por una parte, su carcter flexibilizador y desregulador del Derecho Individual del Trabajo, ya sea al dejar de regular diversos aspectos de las relaciones individuales de trabajo34, ya sea al flexibilizar otras, mediante tcnicas de disminucin de beneficios, o disminucin de sanciones ante su incumplimiento. De otro lado, se regidiza al mximo el Derecho colectivo del trabajo, interviniendo el espacio de la autonoma colectiva a fin de limitar el poder de la organizacin laboral ya sea como expresin de sus reivindicaciones directas o como expresin sociopoltica en representacin de los sectores populares. Para ello se regul con gran detalle cada una de las instituciones jurdico laborales, estableciendo, adems, limitaciones y prohibiciones respecto de las organizaciones sindicales, de la negociacin colectiva y de la huelga. As este modelo normativo restringi las funciones del sindicato a la reivindicacin econmica en el nivel de empresa. Para ello se estableci el marco de accin de las organizaciones sindicales prohibindose expresamente algunas actividades, en muchos casos con sanciones penales. As tambin, la negociacin colectiva se limit a la empresa, restringindose una serie de actuaciones que estaran en contra del modelo, como es la imposibilidad de negociar aquellas materias que limitasen la facultad del empleador de administrar y dirigir la empresa. La huelga slo se permiti dentro de la negociacin, sta, adems, slo poda tener una duracin mxima de sesenta das, pudiendo
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Ejemplo de ello son los despidos colectivos, toda vez que en el nuevo modelo de relaciones laborales no se requiere autorizacin administrativa alguna.

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los trabajadores reincorporarse individualmente y el empleador contratar reemplazantes. Cabe recordar, por lo dems, que hasta entonces el Estado de Chile no haba ratificado los Convenios de OIT sobre libertad sindical 35. El rgimen militar rechaz expresamente su ratificacin, sealando a la OIT que "la legislacin existente es la ms adecuada en el marco de su sistema econmico y social"36. En definitiva, este nuevo modelo normativo se caracteriza en primer, lugar por la flexibilidad, y en muchos casos desregulacin, en la fijacin normativa de las relaciones individuales de trabajo y por la rgida regulacin de las relaciones colectivas. 4.4.d. Evolucin del Plan Laboral en los aos siguientes Si bien los aos siguientes, y durante el rgimen militar, se dictaron nuevos textos normativos sobre temas laborales, como son la Ley 18.011 de 1981 y la Ley 18.372 de 1984, estos slo plantearon adecuaciones al modelo normativo ya impuesto. Una modificacin con un sentido diverso fue el restablecimiento de algunos tribunales del trabajo en algunas comunas del pas, lo que se efecta a travs de la Ley 18.510, de 1986. Finalmente, en el ao 1987, se sistematizan los diversos textos normativos del Plan Laboral y sus modificaciones en el Cdigo del Trabajo de 1987, a travs de la Ley 18.620. 4.5.- Las Reformas Laborales 4.5.a.-Introduccin En el nuevo sistema democrtico se han planteado diversos intentos de modificacin al modelo normativo del Plan Laboral. Al margen de especficas modificaciones, es posible definir dos procesos de reformas laborales: La primera es la que se plantea en los primeros aos del nuevo sistema democrtico, entre 1990 y 1993, y la segunda en el ao 2001, con la dictacin de la Ley 19.759. Al margen de estas reformas, un hito lo constituye la reforma a la justicia laboral, que se plantea entre los aos 2005 y 2006. Adems, en el perodo indicado es decir a partir de 1990- se han planteado especficas modificaciones sobre diversos institutos del Derecho del Trabajo, como es a va de ejemplo, el contrato de trabajo de
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No estn claros los motivos que tuvo el Estado de Chile para no ratificar estos convenios, al menos durante la vigencia del sistema democrtico anterior a 1973 y se percibe que no existi gran preocupacin por esta materia. 36 As lo informa la OIT en una memoria sobre la no ratificacin de los convenios sobre libertad sindical, "Libertad Sindical y Negociacin Colectiva", OIT, 1983, pp 159 y ss.

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los artistas, establecido por Ley Nm. 19.889, del 2003, y el contrato de deportistas profesionales y trabajadores que desarrollan actividades conexas, regulado por Ley 20.178 de 2007. 4.5.b.- Las primeras reformas laborales b.1. Introduccin. En los cuatro primeros aos de los Gobierno de la Concertacin por la Democracia, se aprobaron y entraron en vigencia varias leyes sobre distintos aspectos de las relaciones laborales, a saber: terminacin del contrato de trabajo, organizaciones sindicales, negociacin colectiva y derechos laborales individuales. Todas estas leyes, cuya iniciativa corresponde al Gobierno de la Concertacin, tienen su fundamento original en la modificacin profunda de la legislacin laboral impuesta por el rgimen militar de modo que sta cautele los derechos fundamentales de los trabajadores y permita el fortalecimiento de las organizaciones sindicales para que stas se vayan transformando en una herramienta eficaz para la defensa de los instrumentos de los asalariados y en un factor de influencia sustantiva en la vida social del pas (Programa de Gobierno de la Concertacin de los Partidos por la Democracia, 1989). b.2.Antecedentes: El Plan Laboral careci de una generacin democrtica de sus normas y de un consenso social y poltico bsico. Desde un comienzo fue rechazado por las organizaciones sindicales, como tambin por otras organizaciones sociales y polticas; no as por los sectores empresariales y de la derecha poltica, quienes se adhirieron al modelo econmico laboral que impuso el rgimen militar.

Las organizaciones sindicales plantearon desde entonces la necesaria derogacin del Plan Laboral. En el ao 1989, luego del triunfo de la oposicin al rgimen militar en el plebiscito del ao anterior y ante las primeras elecciones presidenciales y parlamentarias despus de diecisiete aos, son elaboradas y discutidas por parte de los Partidos de la Concertacin las propuestas de Programa Gubernamental. Sobre las materias laborales se genera una abundante discusin e intercambio por parte de diversos sectores polticos, sindicales y acadmicos de organizaciones no gubernamentales, en torno a lo que deberan ser las modificaciones institucionales sobre la materia laborales que posibilitara soluciones a los conflictos del trabajo. De acuerdo al Programa de Gobierno se modificara el sistema impuesto por el Plan Laboral, sin que ello significara la vuelta al antiguo modelo normativo de relaciones laborales que haba regido en el pas. Sin embargo, el proceso de reformas era una tarea difcil por los 22

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disensos que stas planteaban, ya que algunos sectores polticos y sociales eran partidarios del Plan Laboral y, por ende, objetaran su modificacin. Una vez que asume el Gobierno de la Concertacin, se present un intento de acuerdo sobre las reformas laborales entre las organizaciones sindicales y empresariales, al cual convoc el mismo Gobierno, que haba manifestado su deseo de que se generara un proceso de concertacin entre ambos actores sociales. Sin embargo, el acuerdo sobre estas materias no se produjo. Cada uno de estos actores tena sus expectativas frente a lo que deban ser las reformas: los empresarios sostenan que las reformas deban ser mnimas y no alterar sustancialmente el sistema impuesto por el Plan Laboral y los trabajadores postulaban una modificacin profunda de esta legislacin. Finalmente, los proyectos de reforma laboral obedecieron al planteamiento que el Gobierno tena sobre lo que deba ser la nueva regulacin de las relaciones laborales. Sin embargo, dichos proyectos no incorporaron muchas de las instituciones del Programa de Gobierno que tendan a restablecer los derechos del trabajo y a democratizar las relaciones de trabajo. Una hiptesis que puede explicar este hecho es el contexto poltico negativo dado por la mayora de la derecha en el Senado, por lo que para lograr la aprobacin de las reformas se les disminuyeron sus objetivos. El debate ms arduo se dio en el Congreso Nacional, en donde incluso fue difcil lograr el acuerdo para legislar sobre estas materias. Si bien los parlamentarios de la concertacin eran partidarios de aprobar los proyectos, e incluso muchos de ellos pretendan profundizar el nivel de modificaciones, se procedi a una negociacin con la derecha poltica, lo que atenu an ms el alcance propuesto a las reformas laborales. Una vez aprobados estos proyectos con sus modificaciones, entr a regir la nueva normativa sobre estas materias: Ley sobre Terminacin de Contrato de Trabajo (nm. 19.010 de noviembre de 1990), Ley sobre Centrales Sindicales (nm. 19.049 de febrero de 1991), Ley sobre Organizaciones Sindicales y Negociacin Colectiva (nm. 19.069 de julio de 1991), y Ley Nm 19.250 de septiembre de 1993, que modifica el Cdigo del Trabajo, en especial las materias referidas a derechos individuales del trabajo. 4.5.c. Modificaciones en el perodo intermedio En 1994, la regulacin laboral se sistematiza en el Cdigo del Trabajo de ese ao. Luego, en 1995, el Presidente Frei enva al Congreso un proyecto de ley sobre negociacin colectiva que fue rechazado. En los aos siguientes se realizan modificaciones parciales:

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-Algunos derechos de maternidad se amplan al padre trabajador, para reducir la discriminacin laboral por gnero. -En 1998 se prohbe la exigencia del test de embarazo a las mujeres, ni al momento de la contratacin, ni del ascenso laboral, dado que eso es discriminatorio. Otra particularidad relevante de este perodo fue la ratificacin de los Convenios de Libertad Sindical de la OIT: -Convenio N 87/1948: Derecho de Sindicacin. -Convenio N 98/1949: Proteccin al Derecho de Sindicacin y Negociacin Colectiva. Chile no haba ratificado estos convenios porque no estaban conformes al modelo econmico de nuestro pas, segn se dijo durante el rgimen militar. Pero antes de 1973, por qu no se ratificaron estos convenios?. No hay una respuesta exacta. Al parecer, no haba una preocupacin real sobre el tema o se pensaba que estos convenios contradecan el modelo normativo del Cdigo del 31. De vuelta en la democracia, una demanda fue la ratificacin de estos convenios. Ello ocurri en 1998 37. Ahora bien, cabe preguntarse si el modelo normativo estaba en conformidad con los convenios recin ratificados. La respuesta, en mi opinin, es negativa; el modelo normativo tiene varios atentados al principio de libertad sindical, segn se estudiar ms adelante. 4.5.d. La segunda Reforma Laboral d.1. Introduccin. La Segunda Reforma Laboral es la que se plantea a travs de la Ley 19.759 del 2001, la que luego de una ardua discusin en el Congreso Nacional, modific diversos aspectos del modelo normativo entonces vigente, tanto respecto del mbito general del Derecho del Trabajo, del Derecho Individual y del Derecho Colectivo d.2. Contenido de las reformas: En el mbito general del Derecho del Trabajo los aspectos que son modificados dicen relacin con: Derechos fundamentales, mbito de aplicacin del Derecho del Trabajo, configuracin de la infraccin laboral, y facultades fiscalizadoras de las inspecciones del trabajo. En el mbito del Derecho Individual del Trabajo, se modifican aspectos relacionados con: la naturaleza de la prestacin de servicios, la jornada de trabajo y la reduccin de la jornada, y con la terminacin del contrato de trabajo. En el Derecho Sindical, las modificaciones ms relevantes dicen relacin con la proteccin ante las prcticas antisindicales y la procedencia del reemplazo de los trabajadores en huelga.
Posiblemente debido a que en ese momento era candidato a la Secretara de la OIT un diplomtico chileno.
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4.5.e. Ultimas modificaciones al Cdigo del Trabajo e.1. El establecimiento de una nueva judicatura laboral En los inicios del ao 2001 se gener a partir de la convocatoria de los Ministerios del Trabajo y de Justicia la constitucin de un Foro para la Reforma Procesal Laboral. De esa instancia nacieron los proyectos de ley sobre la materia que el Ejecutivo envi al Congreso Nacional. Tres son las leyes que regulan esta materia, a saber: Ley 20.022 de 2005, sobre nuevos tribunales de trabajo y de cobranza laboral y provisional, Ley 20.023, sobre procedimiento de cobranza previsional y Ley 20.087 sobre nuevo procedimiento laboral. Con posterioridad la Ley 20.164 pospuso la entrada en vigencia de la Reforma Procesal Laboral. Finalmente, la Ley 20.252, de 15 de febrero de 2008, modific los textos legales indicados, con el objeto de reforzar la Judicatura Laboral. Este ltimo texto normativo defini, adems, su entrada en vigencia en las diversas regiones del territorio nacional con la gradualidad que se seala: Se inicia el 31 de marzo del 2008 y finaliza el 30 de octubre de 2009. e.2. Modifica la regulacin del trabajo en rgimen de subcontratacin y establece normas respecto del trabajo en empresas de servicios transitorios. Con fecha 16 de octubre de 2006 se publica la Ley 20.123, sobre trabajo en rgimen de subcontratacin y trabajo en empresas de servicios transitorios. Esta ley entr en vigencia el 14 de enero de 2007. e.3. Otras modificaciones Despus de las dos reformas laborales estudiadas, y adems de la modificacin a la judicatura laboral, se han promulgado otras leyes relativas al trabajo, siendo las ms importantes las siguientes: -Ley N 20.005/2005, que tipifica y sanciona el acoso sexual. - Ley N 20.047/2005, que establece un permiso paternal. - Ley N 20.057/2005, que modifica el Cdigo del Trabajo con el objeto de proteger el patrimonio de las organizaciones sindicales. - Ley 20.178, de 2007, sobre contrato de deportistas profesionales y trabajadores que desarrollan actividades conexas. - Ley 20.281 de 21 de julio de2008, que modifica el Cdigo del Trabajo en materia de salarios base. - Ley 20.348, de 19 de junio de 2009, que resguarda derecho a la igualdad de las remuneraciones. - Ley 20.545, de 21 de octubre de2011, que modifica las normas sobre proteccin a la maternidad e incorpora el permiso postnatal parental.

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CAPTULO II. LAS FUENTES DEL DERECHO DEL TRABAJO. 1. Cuestiones preliminares. 1.1 Concepto de fuentes del Derecho y peculiaridades de las fuentes del Derecho del Trabajo. La expresin fuentes del Derecho reconoce varias acepciones: -Definicin genrica: Son el fundamento ltimo del Derecho, considerado desde una perspectiva general, y no de un ordenamiento jurdico en particular. -Fuentes formales del Derecho: En general, dan cuenta de la forma en que se manifiesta el Derecho. En concreto, son los procedimientos a travs de los cuales se producen normas jurdicas, los modos que stas tienen de manifestarse y los continentes normativos donde es posible localizar a esas mismas normas una vez que han sido producidas. -Fuentes materiales del Derecho : Son los factores de diversa ndole (polticos, econmicos, sociales, cientficos, tcnicos, etc.) que, presentes en una determinada sociedad en un momento dado, influyen de manera importante en la produccin y contenido de una o ms normas del ordenamiento jurdico que rige en dicha sociedad. Ahora bien, las fuentes del Derecho del Trabajo presentan ciertas peculiaridades. En general, regulan una disciplina jurdica autnoma, por lo que no son asimilables a las fuentes de otras disciplinas. La peculiaridad del sistema de fuentes del Derecho del Trabajo es el reconocimiento de una nueva fuente, propia de esta rama del Derecho: los acuerdos o instrumentos colectivos (contratos y convenios colectivos). 1.2. Clasificacin del sistema Trabajo. de fuentes del Derecho del

Respecto del sistema de fuentes del Derecho del Trabajo, existen dos grandes clasificaciones: una clasificacin tradicional que atiende al origen o fuente de produccin, y otra contempornea que atiende al valor jurdico de dicha fuente. b.1. La clasificacin tradicional atiende al origen o a la fuente de produccin de la norma. Esta clasificacin distingue entre:

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-Fuentes estatales: Constitucin Poltica; tratados internacionales ratificados por Chile y vigentes; ley; expresiones de la potestad reglamentaria. -Fuentes profesionales o privadas: contrato individual de trabajo; acuerdos colectivos; reglamento interno de la empresa. -Otras fuentes: jurisprudencia judicial; jurisprudencia administrativa; doctrina cientfica (son expresiones del Derecho que no constituyen fuente en sentido estricto). El problema de esta clasificacin tradicional es que no da cuenta del valor jurdico que tiene cada fuente. Es por ello, que en el derecho comparado dicha clasificacin o no ha existido o ha sido superada desde decenios atrs. b.2. La clasificacin que atiende al valor jurdico de la fuente formal, distingue las siguientes fuentes: fuentes normativas, fuentes de regulacin y otras fuentes. (1)Fuentes normativas. Son aquellas expresiones del Derecho que tienen el valor de norma jurdica o de derecho objetivo, a saber: - Constitucin Poltica. - Tratados internacionales ratificados por Chile y vigentes. - Ley en sentido amplio (incorporando las expresiones de la potestad reglamentaria). - Acuerdos colectivos: tienen valor de norma jurdica y generan derecho objetivo. sta es la gran diferencia con la clasificacin tradicional; es por ello que esta clasificacin del derecho comparado da cuenta de la particularidad del Derecho del Trabajo. (2)Fuentes de regulacin. No generan derecho objetivo, sino derechos subjetivos; a saber: - Contrato individual de trabajo. - Reglamento interno de la empresa (aunque en estricto sentido no es fuente contractual, toda vez que es expresin de la voluntad unilateral de una de las partes del contrato). (3)Otras fuentes. No son fuentes formales del Derecho en sentido estricto, pero tienen una significacin jurdica relevante; a saber: -Jurisprudencia judicial. - Jurisprudencia administrativa: son los dictmenes que emanan de la Direccin del Trabajo, cuando sta ejerce su funcin de interpretacin de la ley laboral, en virtud del artculo 1, literal b, del DFL N 2/1967. - Doctrina cientfica.

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2. FUENTES NORMATIVAS. 2.1. La Constitucin Poltica. La Constitucin Poltica tiene una doble relevancia en el sistema de fuentes. De una parte, efecta una ordenacin del sistema de fuentes formales y, de la otra, en si misma constituye una fuente del Derecho del Trabajo. Las Constituciones clsicas del Siglo XIX contemplaban exclusivamente normas destinadas a la organizacin poltica e institucional de un pas y a garantizar los derechos individuales de los ciudadanos. Slo en el Siglo XX se ampli este concepto restringido de Constitucin y se empez a contemplar en ellas normas y derechos de ndole econmico social. Ahora bien, se plantean tres perspectivas de anlisis de la Constitucin como fuente del Derecho del Trabajo: 2.1.a Reconocimiento de los derechos estrictamente laborales en la propia Constitucin. La constitucionalizacin del Derecho del Trabajo comienza con el reconocimiento que efectan algunas constituciones de los denominados derechos estrictamente laborales (Constitucin de Mxico, 1917; Constitucin de Weimar, de 1919). Los primeros derechos en ser reconocidos fueron, en el mbito individual, el derecho a una justa remuneracin y el derecho al trabajo, y en el mbito colectivo, el derecho de sindicacin y el derecho a huelga, ejercido en conformidad a la ley. En el texto original de la Constitucin de 1925 se reconocan escasos derechos sociales. El primer reconocimiento real de estos derechos se efectu en las reformas constituciones de 1970 y 1971, donde se reconocieron diversos derechos sociales y, adems, el derecho de los sindicatos a obtener personalidad jurdica por el simple hecho de depositar legalmente sus estatutos. Ahora bien, el actual texto constitucional, modificado por la Ley N 20.050, de agosto de 2005, consagra los siguientes derechos en materia estrictamente laboral (artculo 19 nmeros 16 y 19): a.1. Los derechos laborales de carcter individual. - Libertad de trabajo. La Constitucin asegura a todas las personas la libertad de trabajo y su proteccin, es decir, toda persona puede realizar la actividad laboral que estime pertinente. Sin embargo, el inciso cuarto del artculo 19 N 16 de la Constitucin agrega que ninguna clase de trabajo puede ser prohibida, salvo que se oponga a la moral, a la 28

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seguridad o a la salubridad pblicas, o que lo exija el inters nacional y una ley lo declare as. Ninguna ley o disposicin de autoridad pblica podr exigir la afiliacin a organizacin o entidad alguna como requisito para desarrollar una actividad o trabajo, ni la desafiliacin para mantenerse en stos. La ley determinar las profesiones que requieren grado o ttulo universitario y las condiciones que deben cumplirse para ejercerlas. Los colegios profesionales constituidos en conformidad a la ley y que digan relacin con tales profesiones, estarn facultados para conocer de las reclamaciones que se interpongan sobre la conducta tica de sus miembros. Contra sus resoluciones podr apelarse ante la Corte de Apelaciones respectiva. Los profesionales no asociados sern juzgados por los tribunales especiales establecidos en la ley. -.Libertad de contratacin. Las partes tienen libertad para pactar las condiciones de sus contratos individuales e instrumentos colectivos, siempre que respeten las normas mnimas que establece la ley. De esta manera, el principio de autonoma de la voluntad, imperante en el Derecho Civil, se restringe debido a la naturaleza tutelar del Derecho del Trabajo. -.Derecho a una justa retribucin . Este derecho ha tenido una escasa evolucin. Problema: cundo una retribucin puede ser considerada justa?, quin determina su justicia o injusticia?, la justa retribucin equivale al ingreso mnimo mensual?. -.Principio de no discriminacin . Se prohbe cualquier discriminacin que no se base en la capacidad o idoneidad personal, sin perjuicio de que la ley pueda exigir la nacionalidad chilena o lmites de edad para determinados casos. a.2 Los derechos laborales colectivos - Derecho a la negociacin colectiva en la empresa 38. La constitucin slo establece como derecho de negociacin colectiva el de nivel de empresa, el que deber ejercerse con sujecin a la ley que lo regula. - Derecho a la libre sindicalizacin . Asimismo el texto constitucional (Art. 19 N 19) garantiza slo el derecho de sindicarse en los casos y forma que seale la ley, por consiguiente no reconoce el derecho de todo trabajador a sindicarse. En todo caso, la afiliacin sindical ser siempre voluntaria y las organizaciones sindicales gozarn de personalidad jurdica por el solo hecho de registrar sus estatutos y actas constitutivas en la forma y condiciones que determine la ley. La ley
Establece el precepto constitucional: La negociacin colectiva con la empresa en que laboren es un derecho de los trabajadores, salvo los casos en que la ley no permita expresamente negociar. La ley establecer las modalidades de la negociacin colectiva y los procedimientos adecuados para lograr en ella una solucin justa y pacfica. La ley sealar los casos en que la negociacin colectiva deber someterse a arbitraje obligatorio, el que corresponder a tribunales especiales de expertos cuya organizacin y atribuciones se establecern en ella
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contemplar los mecanismos que aseguren la autonoma de estas organizaciones. Las organizaciones sindicales no podrn intervenir en actividades poltico partidistas. - Prohibicin de la huelga en determinados sectores y actividades. Resulta muy discutible que nuestra Constitucin reconozca y menos garantice el derecho de huelga, toda vez que plantea este tema como una prohibicin para ciertos sectores. En efecto, se establece que no podrn declararse en huelga los funcionarios del Estado ni de las municipalidades. Tampoco podrn hacerlo las personas que trabajen en corporaciones o empresas, cualquiera que sea su naturaleza, finalidad o funcin, que atiendan servicios de utilidad pblica o cuya paralizacin cause grave dao a la salud, a la economa del pas, al abastecimiento de la poblacin o a la seguridad nacional. La ley establecer los procedimientos para determinar las corporaciones o empresas cuyos trabajadores estarn sometidos a la prohibicin que establece este inciso. Por consiguiente, la constitucin de 1980 slo reconoci aspectos muy limitados de los derechos que constituyen el principio de libertad sindical. a.3. Eficacia de los derechos laborales en la Constitucin. Ahora bien, el problema de los derechos fundamentales estrictamente laborales reconocidos en el propio texto de la Constitucin es su escasa eficacia , debido a la insuficiencia de mecanismos jurisdiccionales que permitan garantizar la vigencia real dichos derechos. En efecto, el recurso de proteccin slo garantiza la libertad de trabajo y el derecho a su libre eleccin y libre contratacin, y lo establecido en el inciso cuarto del artculo 19 nmero 16 de la Constitucin (ningn trabajo puede ser prohibido, y libertad de afiliacin y desafiliacin a organizaciones sindicales). 2.1.b. Incorporacin de derechos fundamentales va artculo 5 inciso segundo de la Constitucin. Recurdese que el ejercicio de la soberana reconoce como limitacin el respeto a los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana. Asimismo, es deber de los rganos del Estado respetar y promover tales derechos, garantizados por la Constitucin y por los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes. Pues bien, importa sealar en este sentido que en el ao 1998 el Estado de Chile ratific los Convenios de la OIT sobre Libertad Sindical: -Convenio 87, sobre derecho de sindicacin. 30

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-Convenio 98, sobre proteccin del derecho de sindicacin y negociacin colectiva. 2.1.c. Reconocimiento de los derechos laborales inespecficos Estos derechos laborales inespecficos 39 -en cuanto no constituyen slo derechos laborales- son los derechos fundamentales del trabajador en cuanto habitante de un Estado, respecto de los cuales se plantea si el trabajador mantiene dichos derechos en su puesto de trabajo. Inicialmente, el ciudadano exiga el reconocimiento de sus derechos fundamentales al Estado (Siglo XIX), en lo que se denominaba la eficacia vertical de los derechos fundamentales. En el Siglo XX, se reconoce la eficacia horizontal de los derechos fundamentales, por consiguiente, los derechos fundamentales tienen plena vigencia en las relaciones laborales. Es el caso del derecho de la integridad fsica y psquica, a la intimidad, a la honra, a la libre expresin, entre otros. A estos derechos se les ha denominado derechos inespecficos, o ciudadana laboral, toda vez que tienen un carcter general y no son especficamente laborales. El problema nuevamente es la falta de mecanismos jurdicos para la proteccin de tales derechos, sin desconocer los avances que presenta nuestro ordenamiento jurdico, en especial los que introduce la Reforma Procesal Laboral.

2.2. Las normas internacionales. Los tratados internacionales, como fuente del Derecho del Trabajo, dan origen al Derecho Internacional del Trabajo. A este respecto, se plantean tres fuentes especiales: -Los tratados internacionales (bilaterales o multilaterales) ratificados por Chile y vigentes. -Las normas regionales. -Las normas de la OIT. 2.2.a Los tratados internacionales ratificados por Chile y vigentes. Los tratados internacionales constituyen fuente del Derecho del Trabajo, respecto de nuestro ordenamiento jurdico, cuando cumplen
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La expresin original Derechos Fundamentales Inespecficos, se atribuye al Profesor D. M. Carlos Palomeque L., Catedrtico de Derecho del Trabajo de la universidad de Salamanca. Vase de M.C. Palomeque, Los Derechos Laborales en la Constitucin Espaola, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1991.

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con los requisitos que establece la Constitucin, es decir, cuando han sido ratificados por Chile y se encuentran vigentes. Existen tres tipos de tratados internacionales que interesan al Derecho del Trabajo: -Tratados sobre derechos fundamentales. -Tratados sobre temas generales. -Tratados sobre integracin econmica. En general, los tratados internacionales que son fuente del Derecho del Trabajo versan sobre derechos fundamentales (estrictamente laborales y/o inespecficos). Ej. Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, en sus artculos 6, 7 y 8, ratificado por el Estado de Chile en 1989 y vigente. Los tratados sobre temas generales que importan a esta disciplina jurdica no son tan numerosos. Principalmente, se trata de tratados bilaterales o multilaterales que tratan temas de relacionados con la Seguridad Social. En concreto, los Estados suelen celebrar acuerdos internacionales a fin de que las cotizaciones efectuadas por un nacional en el territorio de otro Estado puedan imputarse a su rgimen previsional. Estos tratados fueron muy tiles, por ejemplo, para las personas que estuvieron exiliadas. Por ltimo, cabe sealar que hay acuerdos econmicos que tienen importantes repercusiones en las relaciones de trabajo que se dan en los Estados parte del tratado. Ej. Tratados de Libre Comercio40. 2.2.b. Las normas regionales. Las normas regionales son aquellas generadas por una instancia supranacional a la cual ha concurrido con su voluntad el Estado en cuestin. Chile no es miembro de ninguna entidad regional, sin perjuicio de que en algn momento pens en incorporarse como parte al MERCOSUR (las partes de este tratado son Argentina, Brasil, Paraguay y Uruguay). En cualquier caso, cabe indicar que no existen normas sobre relaciones laborales en el MERCOSUR. Sin embargo, importa estudiar las normas regionales, toda vez que Chile se relaciona con pases en los cuales s tienen aplicacin. Existen entidades regionales que producen importantes normas de Derecho del Trabajo. Un caso emblemtico es la Unin Europea; hay normas que tienen eficacia horizontal, es decir, una vez generadas se aplican en el territorio de todos los estados miembros (Ej. normas sobre no discriminacin), y hay otras normas que requieren de la ratificacin particular de cada Estado para ser aplicables.
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Vase LPEZ FERNNDEZ, Diego. Tratados de Libre Comercio: Normas Fuertes y Normas Dbiles, en Revista Laboral Chilena, Noviembre de 2005. Pp. 56 a 63.

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2.2.c. Las normas de la OIT. c.1. Anlisis histrico La Organizacin Internacional del Trabajo nace en 1919, a partir de la declaracin de la disposicin XIII 23 del Tratado de Versalles (tratado que puso fin a la Primera Guerra Mundial), que en lo pertinente seala lo siguiente: Con la reserva y de conformidad con las disposiciones de los convenios internacionales existentes en la actualidad o que se celebren en lo sucesivo, los Miembros de la Sociedad (de las Naciones), Se esforzarn en asegurar y mantener condiciones de trabajo equitativas y humanitarias para el hombre, la mujer y el nio en sus propios territorios, as como en todos los pases a que se extiendan sus relaciones de comercio y de industria, y para este fin fundarn y conservarn las necesarias organizaciones internacionales. Por estas motivaciones se crea la OIT, como organismo protector de la justicia social y los derechos humanos y laborales internacionalmente reconocidos. Tiene su sede en Ginebra, Suiza. Posteriormente, la Declaracin de Filadelfia (1944) complementa la Constitucin de la OIT. En 1946, la OIT se convirti en el primer organismo especializado de las Naciones Unidas (ONU). Dentro del sistema de las Naciones Unidas, la OIT es la nica organizacin que cuenta con una estructura tripartita, en la que los trabajadores y los empleadores participan en pie de igualdad con los gobiernos en las labores de sus rganos de administracin. El Estado de Chile es miembro de la OIT desde su creacin en el ao 1919. c.2. Anlisis orgnico. La OIT realiza su labor a travs de tres rganos principales, todos los cuales se atienen a la caracterstica singular de la Organizacin: su estructura tripartita. - La Conferencia Internacional del Trabajo o Asamblea General . Los Estados Miembros de la OIT participan en la reunin anual de la Conferencia Internacional, celebrada en Ginebra en el mes de junio. Cada Estado Miembro est representado por dos delegados del gobierno, un delegado de los empleadores y un delegado de los trabajadores. Los delegados estn acompaados de consejeros tcnicos. En general, el Ministro de Trabajo, u otro ministro encargado de las cuestiones laborales, encabeza la delegacin de cada pas, hace uso de la palabra y presenta las opiniones de su gobierno. 33

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La Conferencia tiene funciones muy importantes, entre ellas: -Establece y adopta el texto de las normas internacionales del trabajo. -Sirve de foro en donde se debaten cuestiones sociales y laborales de importancia para todo el mundo. -Aprueba el presupuesto de la Organizacin. -Elige al Consejo de Administracin. - El Consejo de Administracin. Es el rgano ejecutivo de la OIT y se rene tres veces por ao en Ginebra. Entre sus funciones se destacan: -Adopta decisiones acerca de la poltica de la OIT. -Establece el programa (tabla) y el presupuesto que, a continuacin, presenta a la Conferencia para su adopcin. -Elige al Director General de la Oficina Internacional del Trabajo. que dura cinco aos en el cargo. Actualmente, ocupa este cargo don Juan Somavia (diplomtico chileno), noveno Director General de la Oficina Internacional del Trabajo asumi su mandato en marzo de 1999, convirtindose as en el primer representante del Hemisferio Sur en dirigir la Organizacin. En marzo de 2003, fue reelegido para un segundo mandato de cinco aos. El Consejo est integrado por 28 miembros gubernamentales, 14 representantes de los empleadores y 14 representantes de los trabajadores. Los diez Estados de mayor importancia industrial estn representados con carcter permanente, mientras que los otros miembros son elegidos por la Conferencia cada tres aos entre los representantes de los dems pases miembros, habida cuenta de la distribucin geogrfica. Los empleadores y los trabajadores eligen sus propios representantes independientemente unos de otros. - La Oficina Internacional del Trabajo. Es la secretara permanente de la OIT y tiene la responsabilidad primordial de las actividades que prepara con la supervisin del Consejo de Administracin y la direccin del Director General. La Oficina cuenta con unos 1.900 funcionarios de ms de cien nacionalidades en su sede de Ginebra y en cuarenta oficinas repartidas en todo el mundo. Adems, en virtud del programa de cooperacin tcnica, unos 600 expertos llevan a cabo misiones en todas las regiones del mundo. La Oficina tambin acta en calidad de centro de investigacin y documentacin; como casa editora, publica una amplia gama de estudios especializados, informes y peridicos (esta Oficina posee la mayor biblioteca de Derecho del Trabajo). c.3. Anlisis Normativo La OIT formula normas internacionales del trabajo, que revisten la forma de convenios y de recomendaciones, por las que se fijan 34

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condiciones mnimas en materia de derechos laborales fundamentales: libertad sindical, derecho de sindicacin, derecho de negociacin colectiva, abolicin del trabajo forzoso, igualdad de oportunidades y de trato, as como otras normas por las que se regulan condiciones que abarcan todo el espectro de cuestiones relacionadas con el trabajo. Ahora bien, debe distinguirse la distinta eficacia jurdica que tienen los dos instrumentos normativos que emanan de la OIT: -Convenio: Es un instrumento jurdico de carcter obligatorio para los Estados Miembros que lo ratifican, sin perjuicio de que aquellos que no lo hagan deban fundar dicha opcin ante la Organizacin. -Recomendacin: Es un instrumento jurdico que no genera para los Estados Miembros una obligacin de forzoso cumplimiento, sino que seala pautas u orientaciones sobre los temas que tratan. Es la Asamblea General o Conferencia de la OIT quien decide si un tema ser tratado en un convenio o en una recomendacin. Normalmente, se adoptan recomendaciones cuando los temas no estn lo suficientemente desarrollados para ser tratados en un convenio. Ej. en 1963 se adopt la Recomendacin N 119, sobre terminacin de contrato de trabajo. Esta Recomendacin inspir la Ley 16.455, de 1966, sobre terminacin del contrato de trabajo, conocida como Ley de Estabilidad Relativa en el Empleo. Luego, en el ao 1982, la recomendacin fue recogida en el Convenio N 158. Pero, hasta ahora, el Estado de Chile no ha ratificado dicho Convenio. Adems, debemos referirnos a las denominadas declaraciones constitutivas. Se trata de determinados convenios de la OIT que vinculan a todos los Estados Miembros, pese a que no los hayan ratificado, toda vez que tratan sobre derechos y principios que forman parte de los documentos constitutivos de la Organizacin (derechos fundamentales). Ej. Chile ratific los Convenios sobre Libertad Sindical (87 y 98) slo en 1999; sin embargo, durante el Rgimen Militar diversos Estados y organizaciones sindicales presentaron quejas y reclamaciones en contra del Estado de Chile por violacin a los derechos de libertad sindical. Dichas acciones fueron acogidas a tramitacin sobre la tesis de que dichos Convenios sobre derechos fundamentales vinculan a los Estados Miembros de la Organizacin, aun cuando no los hayan ratificado. La Conferencia Internacional del Trabajo acogi esta tesis en 1998, cuando emiti la siguiente declaracin: Todos los miembros, aun cuando no hayan ratificado los convenios aducidos, tienen un compromiso que se deriva de la mera pertenencia a la Organizacin, de respetar, promover y hacer realidad, de buena fe y de conformidad a la Constitucin, los principios relativos a los derechos fundamentales que son objeto de esos convenios.

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Ahora bien, para asegurar la aplicacin y fiscalizacin de los Convenios de la OIT, existen tres mecanismos: -Procedimiento regular (aplicacin). Cada Estado Miembro debe informar sobre la ratificacin de los Convenios aprobados por la OIT, las razones de la no ratificacin y, adems, informar peridicamente a la OIT las medidas que haya adoptado para poner en ejecucin los Convenios que haya ratificado. La periodicidad de la obligacin de informar vara entre 2 a 4 aos. Si un Estado no cumple con esta obligacin o no toma las medidas pertinentes para ejecutar los Convenios que ha ratificado, ser objeto de una observacin por parte del Consejo de Administracin. -Procedimiento de reclamacin (aplicacin y fiscalizacin). Cualquier organizacin de trabajadores o empleadores puede presentar a la OIT una reclamacin contra cualquier Estado Miembro. El Consejo de Administracin revisa la presentacin y la remite al Estado involucrado. Si no hay respuesta del Estado o ella es insatisfactoria, el Consejo hace pblica la reclamacin. Chile ha sido objeto de varias reclamaciones (Ej. por violacin a la libertad sindical en el Rgimen Militar, o por la deuda histrica con los profesores). -Procedimiento de queja (aplicacin y fiscalizacin). Cualquier Estado Miembro de la OIT puede presentar quejas contra otro Estado Miembro, cuando estima que no ha adoptado las medidas necesarias para ejecutar un Convenio que ha ratificado. Estas quejas son estudiadas por el Consejo de Administracin (que trabaja en comisiones), quien incluso puede resolver enviar el caso a la Corte Internacional de Justicia.

Eficacia jurdica de los Convenio de la OIT en Chile Convenios no ratificados Slo obligan al Estado de Chile a informar peridicamente a la OIT las razones de la no ratificacin. Vinculan al Estado de Chile y a los habitantes de su territorio. Tesis de las declaraciones constitutivas (no se requiere ratificacin para ser exigibles a los Estados y en los Estados).

Convenios ratificados Convenios sobre derechos fundamentales

2.3. La ley.

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2.3.a. La ley laboral en el sistema de fuentes del Derecho del Trabajo. El artculo 63 N 4 de la Constitucin Poltica (reformada) establece que slo son materias de ley las materias bsicas relativas al rgimen jurdico laboral, sindical, previsional y de seguridad social. Por su parte, el artculo 65, inciso 4, numerales 4 y 5, de la Constitucin, seala que el Presidente de la Repblica tiene iniciativa exclusiva para: Fijar, modificar, conceder o aumentar remuneraciones, jubilaciones, pensiones, montepos, rentas y cualquiera otra clase de emolumentos, prstamos o beneficios al personal en servicio o en retiro y a los beneficiarios de montepo, en su caso, de la Administracin Pblica y dems organismos y entidades anteriormente sealados, como asimismo fijar las remuneraciones mnimas de los trabajadores del sector privado, aumentar obligatoriamente sus remuneraciones y dems beneficios econmicos o alterar las bases que sirvan para determinarlos. Establecer las modalidades y procedimientos de la negociacin colectiva y determinar los casos en que no se podr negociar. Para regular estas materias se requieren leyes ordinarias, salvo ciertos aspectos de la seguridad social, indicados en el artculo 19 N 18 de la Constitucin, que requieren de leyes de qurum calificado. 2.3.b. Los sistemas normativos y el rol de la ley Pues bien, cabe sealar que la ley tiene una especial incidencia en nuestro sistema de fuentes formales del Derecho del Trabajo, debido a nuestra fuerte tradicin legalista. Al respecto, hay dos corrientes: -Sistemas predominantemente heternomos: el contenido del Derecho del Trabajo est dado principalmente por un actor externo a las relaciones de trabajo (fundamentalmente el Estado). -Sistemas predominantemente autnomos: la regulacin est dada principalmente por los propios sujetos de la relacin laboral (fundamentalmente acuerdos colectivos). 2.3.c. Leyes laborales ms relevantes en el ordenamiento jurdico vigente. La ley laboral ms relevante en nuestro ordenamiento jurdico es el Cdigo del Trabajo. Sin embargo, existen otras leyes que regulan aspectos especficos del rgimen laboral, por ejemplo: Ley N 19.070/1997, que aprueba el Estatuto de los Profesionales de la Educacin (contrato especial de trabajo). Tambin es conocida como Estatuto Docente. Ley N 19.728/2001, que establece un Seguro de

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Desempleo. Para efectos de nuestro estudio, importa el artculo 13, referido a la indemnizacin por trmino de contrato.

2.4.. Los acuerdos colectivos, en general, y los instrumentos colectivos (contrato y convenio colectivo), en particular. 2.4.a.- Introduccin a.1. Relevancia de los acuerdos colectivos El acuerdo colectivo es, en conformidad a la definicin que entrega la Organizacin internacional del Trabajo:"Todo acuerdo escrito relativo a condiciones de trabajo y empleo celebrado entre un empleador, un grupo de empleadores o una o varias organizaciones de empleadores, por una parte, y, por otra, una o varias organizaciones representativas de trabajadores, o en ausencia de tales organizaciones representantes de los trabajadores interesados debidamente elegidos y autorizados por estos ltimos, de acuerdo con su legislacin nacional." (art. 2 inc. 1 de la Recomendacin N. 91 de la O.I.T." Desde la perspectiva jurdica, el acuerdo colectivo, constituye la manifestacin por excelencia de esta nueva disciplina jurdica que es el Derecho del Trabajo, toda vez que la fundamentacin de su naturaleza jurdica y, ms que ello, de su eficacia y sus efectos jurdicos slo encuentran acertada explicacin en las bases tericas que otorga esta disciplina jurdica y no el Derecho Civil que claramente se muestra insuficiente para dar cuenta de cuestiones tales como su imperatividad o la eficacia erga omnes de los contratos colectivos Por otra parte, el acuerdo colectivo constituye el resultado claro del ejercicio de la autonoma colectiva, y por tanto manifestacin del principio de la libertad sindical, en este caso del poder y facultad que el Estado en un sistema pluralista reconoce a las organizaciones de trabajadores y al empresario y a sus organizaciones para que establezcan las normas destinadas a regular las materias objeto de su competencia en un sistema democrtico de relaciones laborales. Ciertamente que estas facultades son principalmente las destinadas a regular las relaciones individuales de trabajo -es decir, lo que se identifica como contenido normativo del convenio colectivo- y las destinadas a regular las relaciones entres las partes colectivas que celebran el respectivo instrumento colectivo -es decir, el contenido obligacional del mismo.

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a.2.- La denominacin contratos y convenios.

utilizar:

acuerdos,

instrumentos,

La denominacin que en general se utilizar en este Curso es la de acuerdo colectivo, para aludir con ella el resultado del ejercicio de la potestad normativa de la autonoma colectiva; con independencia del sistema jurdico o de relaciones laborales que se trate. Sin embargo, conviene destacar que la expresin jurdica que se emplea mayoritariamente tanto en el Derecho Internacional del Trabajo como en el Derecho Comparado para referirse al resultado de la negociacin colectiva es el de "convenio colectivo" y no el de contrato colectivo" a fin de distinguirlo, precisamente del contrato individual. No obstante, la variedad de terminologa esconde una diferencia de modelo o de instrumento negocial, significando en algunos casos una misma denominacin cosas distintas41. Pero no es posible utilizar en nuestro sistema de relaciones laborales la expresin convenio colectivo para referirse al resultado del ejercicio de la autonoma colectiva. Ello por dos motivos: De una parte, el sistema jurdico utiliza la expresin general de instrumentos colectivos para referirse al acuerdo que es resultado de la negociacin colectiva. De la otra, el convenio colectivo corresponde a una especie de instrumento colectivo. En efecto, el actual sistema normativo chileno denomina como instrumento colectivo al acuerdo colectivo. A la vez, el instrumento colectivo es el tipo genrico que, a su vez, comprende otros tipos: el contrato colectivo y el convenio colectivo. Entre ambos existen dos diferencias. La primera referida al cumplimiento de un determinado procedimiento que, adems, da lugar a determinados derechos; as el contrato colectivo es el celebrado de acuerdo con el procedimiento y requisitos sealados por la ley, mientras que el convenio colectivo es el celebrado al margen de esas prescripciones. La segunda diferencia apunta a los efectos jurdicos de cada uno de estos instrumentos colectivos de trabajo. a.3.- Limitacin del anlisis. Sin perjuicio de la relevancia que presenta el anlisis jurdico del acuerdo colectivo en un sistema normativo determinado; es necesario dar cuenta de la relevancia de este instrumento en el respectivo sistema nacional de relaciones industriales, toda vez que un ordenamiento no slo debera tener los instrumentos tcnicos
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Sala Franco, T., Un intento de aproximacin a una tipologa de instrumentos colectivos". En "La Negociacin Colectiva en Amrica Latina", Ed. Trotta, Madrid, 1992, pg. 40.

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legislativos ms apropiados para que el acuerdo colectivo cumpla de mejor manera sus objetivos, sino tambin los instrumentos jurdicos adecuados para promover la existencia de acuerdos colectivos, es decir una legislacin promocional de la negociacin colectiva, en los trminos sealados por la O.I.T. en el Convenio 154 de 1981. En este sentido llama la atencin el bajo nmero de trabajadores que negocian colectivamente en Chile: slo alrededor de un 5,4% de los trabajadores sobre el total de la fuerza de trabajo asalariada ocupada en sector privado, en el ao 2006, segn datos de la Direccin del Trabajo. Ciertamente, se debe considerar lo que ya dijera el profesor francs Antoine Jeammaud42, "la legislacin y la realidad de la negociacin colectiva son planos muy distintos en Amrica Latina porque lo que ningn grupo de juristas puede estudiar seriamente el conjunto de legislacin sin antes contrastar las vas de aplicacin de las mismas." Es decir, poco importa efectuar un estudio jurdico de un acuerdo colectivo, sea ste un contrato o un convenio colectivo, s stos no existen o son casi inexistentes en un sistema determinado de relaciones industriales; as, importa tambin conocer la magnitud real de la negociacin colectiva, para entonces atribuir a esta manifestacin de la autonoma colectiva los instrumentos jurdicos adecuados para que ste cumpla sus objetivos. 2.4.b. Anlisis desde la teora general de los acuerdos colectivos Para analizar los acuerdos colectivos como fuente del Derecho del Trabajo, cualquiera sea el sistema jurdico, importa analizar su funcin, sus contenidos, la eficacia jurdica y personal de los mismos, de acuerdo con las categoras universales que otorga la teora general de los acuerdos colectivos. b.1. La funcin y los contenidos de los acuerdos colectivos El acuerdo colectivo cumple principalmente dos funciones: En primer lugar, una funcin normativa en el sentido de que el convenio est destinado a regular las relaciones individuales de trabajo incluidas en su mbito de aplicacin. En segundo lugar, el convenio colectivo cumple la funcin de regular la relacin laboral entre las representaciones colectivas de trabajadores y empresarios que suscriben el convenio.
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"Legislacin y realidad de la negociacin. Apuntes para el anlisis de sus relaciones" En "La negociacin colectiva en Amrica Latina", Ed, Trotta, Madrid, 1992

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A la vez, se distinguen bsicamente dos tipos de contenidos: el normativo y el obligacional43. Mientras que las clusulas del primero estn destinadas a crear derechos y obligaciones entre los empresarios y trabajadores, individualmente considerados e incluidos en el mbito de aplicacin del convenio; las clusulas del segundo crean derechos y obligaciones entre las partes firmantes del convenio: empresario o asociaciones empresariales y representacin de los trabajadores. Para distinguir entre ambos tipos de clusulas se ha utilizado un doble criterio: por una parte, el material, atendiendo al contenido de la clusula y, por otra, el subjetivo, relativo a los sujetos vinculados por dicho contenido. Pero debera sostenerse que la base de tal distincin radica, adems de la funcin que cada una de ellas cumple, en la relacin de las mismas con los distintos destinatarios del acuerdo colectivo, dado que una misma materia puede ser objeto de regulacin en el contenido normativo y en el obligacional. As, se incluyen en el contenido obligacional "aquellas clusulas que crean derechos y obligaciones cuyos destinatarios directos son las partes contratantes"; en tanto que el contenido normativo "incluye aquellas clusulas dirigidas a la ordenacin de las relaciones individuales en los sujetos del acuerdo". b.2.- La naturaleza jurdica Sin duda, una de las preguntas ms relevantes que se plantea es el de la naturaleza jurdica del acuerdo colectivo, toda vez que un acuerdo entre privados originara una regulacin que acta en forma imperativa en la ordenacin de los contratos individuales de trabajo. En este sentido, cabe rescatar que la discusin se ha planteado entre la naturaleza contractual o normativa del acuerdo colectivo. Sin perjuicio de que lo que se resuelva en cada ordenamiento jurdico, el acuerdo colectivo generalmente constituye un contrato, toda vez que es "el elemento contractual el decisivo en la determinacin ltima de su naturaleza jurdica" es decir tiene una naturaleza contractual. Otra cuestin es que el convenio colectivo tenga efectos distintos a los contractuales, es decir que tenga o pueda tener una eficacia normativa o real a fin de que cumpla los objetivos que est destinado a cumplir, pero ello, sin duda, es distinto a la naturaleza jurdico de esta institucin jurdico laboral. En definitiva, y rescatando el elemento
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Esta distincin ya es desarrollada por la doctrina alemana en los primeros aos de este siglo, distincin que posteriormente adopt la doctrina italiana (OJEDA AVILES, A., "Derecho Sindical" [1992], pg. 623 y GARCIA MURCIA, J. "Contenido normativo y obligacional en los convenios colectivos", A.L. n 23, 1988, pg. 1289).

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normativo, el acuerdo colectivo es "un contrato normativo" o, como ha sealado CARNELUTTI "es un hbrido que tiene cuerpo de contrato y alma de ley; a travs del mecanismo contractual juega una fuerza, que trasciende al derecho subjetivo, desplazndose en movimiento que va ms all de la relacin jurdica.44 b.3. La eficacia jurdica de los acuerdos colectivos i.- Antecedentes El problema de la eficacia jurdica de los convenios colectivos se ha planteado principalmente respecto de las clusulas destinadas a cumplir la funcin normativa y, especficamente, respecto del contenido normativo individual, es decir, el destinado a regular las relaciones individuales de trabajo. En efecto, la funcin normativa remite al origen de la negociacin colectiva _y, por tanto, de los acuerdos colectivos_, cuyo objetivo era la fijacin de los salarios y, slo con posterioridad, la regulacin de las dems condiciones de trabajo45. El problema que desde entonces se plante es que dada la naturaleza jurdica contractual del acuerdo colectivo _al menos esta es la tesis que se mantiene en una primera etapa_ ste slo vincula a las respectivas partes contratantes y, por tanto, se plantea la interrogante de cmo aplicar la regulacin convencional a las concretas relaciones individuales de trabajo 46. Conjuntamente se plantea cmo proteger este contenido de los convenios colectivos para impedir que trabajadores y empresarios, en su condicin de partes de los contratos individuales de trabajo, puedan pactar condiciones contrarias a las establecidas en aqullos 47. En sntesis, el problema apunta a la eficacia del acuerdo colectivo, es decir, a sus

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CARNELUTTI, "Teora del regolamento colettivo dei rapporti di lavoro", Padua, 1936, pg. 117.

En este sentido, cabe recordar que la negociacin colectiva nace como un instrumento de compensacin de la inferioridad contractual del trabajador que pretende, sobre todo, la mejora de las condiciones de trabajo, particularmente las de carcter econmico y salarial. En este sentido A. MARTIN VALVERDE, F. RODRIGUEZ-SAUDO y J.GARCIA MURCIA ("Derecho del Trabajo" [1991], ob. cit., pg. 287) y A. MONTOYA MELGAR ("Derecho del Trabajo" Dcimosexta edicin, 1995, Ed. Tecnos, Madrid, pgs. 152 y 153). 46 O, como lo define F. SCARPELLI ("Autonomia colletiva e contratto individuale: L' efficacia normativa", En "Letture di Diritto Sindicale" [direccin de Massimo D'Antona], Casa Editrici Jovene, Npoles, 1990, pg. 197), "...el modo como el contrato colectivo opera en la determinacin concreta de las condiciones de trabajo, es decir, en la fijacin de la disciplina de cada contrato o relacin de trabajo a la que se aplica el contrato colectivo". 47 VALDES D., F; "Configuracin y eficacia de los convenios colectivos extraestatutarios", ob. cit. pg. 56.

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efectos sobre el contrato individual a fin de que ste cumpla el objetivo de regular la relacin individual de trabajo. Sin embargo, el tema de la eficacia jurdica del acuerdo colectivo plantea tambin otros problemas, como es el de la eficacia jurdica de las clusulas que regulan las relaciones colectivas de trabajo destinadas a los sujetos colectivos que se incluyen en el mbito de aplicacin del convenio, es decir, las clusulas normativas colectivas. Asimismo, se plantea la interrogante sobre la eficacia jurdica de las clusulas obligacionales, o sea, de las que estn destinadas a regular la relacin jurdica entre las respectivas partes contratantes. Y, finalmente, si procede distinguir entre la eficacia jurdica de los distintos tipos de clusulas del acuerdo colectivo o si la eficacia debe plantearse respecto de ste como unidad. ii. Las distintas categoras de la eficacia jurdica La eficacia jurdica atiende al valor jurdico del acuerdo colectivo, y esta puede ser: social, contractual, normativa y real. .(1) Eficacia social. En primer lugar, el acuerdo colectivo puede tener una mera eficacia social. En tal sentido constituye un pacto de hecho sin eficacia jurdica, por tanto su incumplimiento no genera responsabilidades jurdicas y no es exigible ante las instancias judiciales; podra, en todo caso, generar responsabilidades de carcter social sancionables a travs de acciones directas, como puede ser la huelga. Sin embargo, ello no excluye la posible aplicacin de los contenidos normativos del acuerdo colectivo48. (2) Eficacia contractual. En segundo lugar, el acuerdo colectivo puede tener una eficacia contractual. El acuerdo es un contrato y sus efectos son contractuales, los que se rigen por el derecho comn. Los efectos ms relevantes seran los siguientes: Primero, el acuerdo crea simples derechos subjetivos para las partes contratantes. Segundo, la aplicacin del contenido normativo del acuerdo no se produce en forma automtica, sino que requiere la incorporacin expresa o tcita de sus clusulas en los contratos individuales. Tercero, es posible la derogacin 'in peius' de los acuerdos colectivos por los sujetos de dicho contrato individual.
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En cierto sentido los acuerdos colectivos en Gran Bretaa tienen una eficacia social, en la medida en que "no son, por lo general, ni contratos jurdicamente exigibles ni (salvo excepciones) normas dotadas de obligatoriedad jurdica" (O.KAHN-FREUND, "Trabajo y Derecho". Tercera edicin inglesa a cargo de Paul Davies y Mark Freedland, Traduccin de J. GALIANA, Centro de Publicaciones del Ministerio del Trabajo y Seguridad Social, Madrid, 1987, pg. 219). Slo durante la vigencia de la 'Industrial Relations Act' de 1971 se estableci la presuncin "de que los acuerdos colectivos realizados por escrito eran contratos jurdicamente obligatorios"; posteriormente la 'Trade Union and Labour Relations Act' de 1974 restablece la presuncin contraria _en cuanto "el acuerdo no se considera por las partes como jurdicamente obligatorio"_, salvo que lo opuesto se exprese por escrito.

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Cuarto, el incumplimiento de estos acuerdos slo genera una responsabilidad concretable en una indemnizacin por daos y perjuicios. (3) Eficacia normativa. En tercer lugar, el acuerdo colectivo puede tener una eficacia normativa. En tal caso el acuerdo tiene los efectos de una norma jurdica: as, se incorpora en el sistema de fuentes del Derecho y con ello, desde una perspectiva jurdica, cumple los objetivos del mismo, esto es, la aplicacin automtica e imperativa de sus clusulas normativas en las relaciones de trabajo. O, como seala ALONSO OLEA, estas clusulas son "verdadera y propiamente normas, que respecto de cada contrato o relacin individual de trabajo juegan desde fuera, como derecho objetivo, impuesto a la voluntad de las partes de aquel contrato o relacin"49. Ahora bien, que el acuerdo colectivo tenga tal categora y tales efectos es porque el Estado as lo ha reconocido; lo que muchos autores denominan la ltima fase de la evolucin de la eficacia jurdica del acuerdo colectivo: su reconocimiento como fuente de Derecho50. Los principales efectos de la eficacia normativa seran: Primero, el acuerdo crea derecho objetivo para trabajadores y empresarios individuales. Segundo, la aplicacin del acuerdo colectivo se produce automticamente, sin necesidad de incorporacin expresa o tcita. Tercero, rige el principio de imperatividad: en primer lugar, no procede jurdicamente la derogacin 'in peius'del acuerdo por parte del contrato individual; en segundo lugar, los derechos reconocidos en el acuerdo colectivo son indisponibles. Cuarto, el incumplimiento genera una responsabilidad individual en los sujetos obligados, esto es, en empresarios y trabajadores individuales. (4). Eficacia real. Y, en cuarto lugar, el acuerdo colectivo puede tener una 'eficacia real', es decir, el acuerdo tiene determinados efectos que confirman su prevalencia sobre el contrato individual y ello es sancionado desde el ordenamiento estatal, sin que por esto el acuerdo constituya una norma jurdica y, por tanto, se inscriba en el sistema formal de fuentes del Derecho. En este sentido, se ha sealado respecto del contenido normativo que "el contrato colectivo tiene la estructura lgica de la norma jurdica, pero no es fuente de norma jurdica (...) y como tal es relevante en el

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ALONSO OLEA, "Las Fuentes del Derecho, en especial del Derecho del Trabajo, segn la Constitucin" segunda edicin, 1989, Ed. Civitas, Madrid, pg. 121. 50 No obstante, la eficacia normativa del acuerdo colectivo, e incluso la eficacia jurdica que plantea la prevalencia del acuerdo sobre el contrato individual _es decir, la eficacia real, como se ver ms adelante_, plantea el debate sobre su naturaleza jurdica, en cuanto se presenta la interrogante de cmo un acuerdo entre privados puede originar una regulacin que acta en forma imperativa en la ordenacin de los contratos individuales de trabajo. As, la discusin se plantea entre su naturaleza contractual o normativa.

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ordenamiento del Estado"51. Por lo dems, tal prevalencia de la voluntad colectiva sobre la declaracin individual no responde a los principios del Derecho comn, pero, ciertamente, "no es incompatible con la concepcin del acuerdo colectivo como acto de la autonoma privada"52. iii. Eficacia jurdica de las distintas clusulas del acuerdo colectivo Sin perjuicio de las crticas formuladas _principalmente por tratarse de una clasificacin incompleta53_, la importancia de esta distincin entre contenido normativo y obligacional radica precisamente en la necesidad de imputar a cada una de estos contenidos del acuerdo colectivo una eficacia jurdica distinta _adems de otros fines especficos que el respectivo ordenamiento jurdico pueda atribuir a esta distincin_: A las clusulas normativas se deber atribuir la eficacia jurdica necesaria para que cumplan la funcin normativa respecto a los sujetos que no han sido parte del acuerdo pero que s se incluyen en el mbito de aplicacin del mismo. Mientras que a las clusulas obligacionales se les atribuir una eficacia contractual ya que slo rigen para las partes que han suscrito dicho acuerdo. Sin embargo, la identificacin de una determinada eficacia jurdica a cada uno de los contenidos del acuerdo colectivo no resulta tan evidente, pues, adems de la tesis que sostiene que se pueda atribuir una misma eficacia al acuerdo colectivo como unidad, el otorgamiento de una eficacia jurdica especial al contenido normativo depender de lo que establezca el respectivo ordenamiento jurdico. En definitiva, en la perspectiva del anlisis de la eficacia jurdica de los acuerdos colectivos, el problema planteado es el de la validez de la distincin entre clusulas del contenido normativo y clusulas del contenido obligacional. Y un punto de partida en el anlisis es que esta distincin es totalmente vlida: es preciso reconocer la existencia de un contenido normativo y de un contenido obligacional en el acuerdo
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SCARPELLI, "Autonomia Colletiva e contratto individuale: L eficacia normativa En Letture di Diritto Sindicale; Casa Editrici Jovene, Npoles 1990, pp. 234. 52 Ibid. 234. 53 Lo que es cierto, ya que en el acuerdo colectivo no slo se distingue un contenido dual sino que, adems de las clusulas normativas sobre materias colectivas, existe un tercer orden de clusulas que no permiten su calificacin ni de normativas ni de obligacionales; estas son las clusulas de delimitacin o de configuracin del acuerdo, que la doctrina ha calificado de normativas, de obligacionales o de 'tertium genus', en cuanto,como seala SALA FRANCO ("Contenido de los Acuerdos Colectivos:parte contractual y parte normativa", en AAVV, "Quince Lecciones sobre Acuerdos Colectivos", Universidad de Madrid, Facultad de Derecho, Seccin de Publicaciones e Intercambio, Madrid, 1976, pg. 348), estas clusulas "quedan referidas al acuerdo colectivo entendido unitariamente, delimitando a la vez el mbito de aplicacin de cualquiera de sus partes, normativa u obligacional".

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colectivo, que se diferencian tanto por las funciones que cumplen como por sus destinatarios. Consiguientemente, a partir de tal distincin ser necesario verificar la eficacia jurdica que tiene cada uno de estos contenidos en el ordena b.4. La eficacia personal Cierto es que la eficacia jurdica y la eficacia personal de los acuerdos colectivos responden a diferentes perspectivas: la primera se refiere a cmo se aplica el acuerdo, mientras que la segunda a quines se aplica, es decir, si a todos los trabajadores y empresarios que se incluyen en el respectivo mbito de aplicacin _eficacia erga omnes_ o slo a los representados por las partes contratantes _eficacia personal limitada_. Asimismo, la evolucin de la eficacia personal muestra puntos de coincidencia con la de la eficacia jurdica 54, al punto que el acuerdo colectivo para alcanzar una eficacia general en el respectivo mbito requiri una especial intervencin del legislador55; todo ello al margen de las cuestiones que la eficacia personal general plantea en relacin con el principio de libertad sindical56, y que debe ser resuelta por el ordenamiento jurdico del respectivo Estado57. Importa subrayar que si bien en el anlisis jurdico estas perspectivas del acuerdo _es decir, eficacia jurdica y eficacia personal_ se pueden plantear en forma conjunta, cierto es que constituyen dimensiones independientes, por lo que a una determinada categora de la eficacia jurdica no corresponde otra de la eficacia personal; afirmacin que se confirma con las diversas soluciones que muestra el derecho comparado. En este sentido, si bien existen sistemas jurdicos con
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As, en principio el acuerdo colectivo slo afectaba a los respectivos representados por la organizacin pactante _normalmente un sindicato_ en base al necesario consentimiento de los representados, "merced a la declaracin de voluntad que en su afilacin al sindicato, expresa o tcitamente, se contena". En este sentido, RODRIGUEZ-PIERO, "Eficacia General del Acuerdo Colectivo", Instituto Garca Oviedo - Universidad de Sevilla, Sevilla, 1960, pgs. 21 y sgtes.
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En cuanto si la ley reconoce tanto a priori tal eficacia a los acuerdos que cumplan determinados requisitos, como la extensin a posteriori de la eficacia personal del acuerdo colectivo. 56 Como seala al efecto RODRIGUEZ-PIERO ("Eficacia General ...", ob. cit. pg. 49), "el reconocimiento de una convencin colectiva como eficaz para la generalidad del grupo profesional supone paralelamente el negar la capacidad convencional de las asociaciones no pactantes y someter a las normas pactadas a aqullos que voluntariamente haban permanecido fuera de las organizaciones, y a aqullos cuyo inters no haba podido ser tutelado, por su no intervencin, por las organizaciones no pactantes". 57 En este sentido, se debe tener presente que la O.I.T. no ha rechazado la procedencia de la eficacia general de los acuerdos colectivos. En contrario, la Recomendacin n 91 de 1951 establece directamente la posibilidad de extensin de un acuerdo.

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acuerdos de eficacia jurdica normativa y eficacia personal general o de eficacia jurdica contractual y eficacia personal limitada, hay tambin sistemas jurdicos con acuerdos de eficacia jurdica normativa con eficacia personal limitada o acuerdos de eficacia jurdica real con eficacia personal limitada.

4.2.c.- El acuerdo colectivo en Chile: el instrumento colectivo c.1. La tipologa de instrumentos colectivos en el ordenamiento jurdico Se ha sealado que existen dos tipos de instrumentos colectivos: el contrato y el convenio colectivo. Pero estos corresponden a tipos generales toda vez que la calificacin se ha ido haciendo ms compleja, con las sucesivas modificaciones y reformas laborales al modelo original establecido por el Plan Laboral58. En la actualidad, dicha tipologa atiende a cuatro criterios: Primero: el procedimiento o va de negociacin: si el procedimiento es reglado, no reglado o semireglado, o de otra parte, si se ha utilizado la va de arbitraje voluntario u obligatorio. Segundo: el mbito de la negociacin, en el cual se dan dos opciones: de empresa y pluriempresarial. Tercero: la entidad laboral que negocia colectivamente: si es una organizacin sindical o un grupo de trabajadores unidos para el efecto de negociar. Cuarto: si el instrumento tiene una vocacin de generalidad, es decir, de regular los diversos aspectos que permite regular el actual modelo normativo o, de otra parte, es de carcter pacial, en cuanto slo pretende regular determinados aspectos. De esta manera, se plantea la siguiente tipologa de instrumentos colectivos. Contrato colectivo de empresa Contrato colectivo de mbito pluriempresarial
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El tipo de acuerdo colectivo en el modelo inicial del Plan Laboral era el contrato colectivo de empresa y el respectivo fallo arbitral. En el sistematizacin de 1987 se reconoce expresamente al convenio colectivo de empresa. En las reformas laborales se incorporan los dems tipos e instrumentos colectivos. En mi opinin, algunas las graves falencias que presenta dicho modelo normativo desde la perspectiva del principio de libertad sindical se han pretendido superar con la incorporacin de estos tipos. Al respecto, vase de I. Rojas Mio, Las Reformas laborales al Modelo Normativo de negoiciacin Colectiva del Plan Laboral, en Ius et Praxis, 2/2007, pp195-221.

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Fallo arbitral Convenio colectivo Convenio colectivo Convenio colectivo Convenio colectivo Convenio colectivo

general, de mbito de empresa general de mbito pluriempresarial parcial semireglado de trabajadores agrcolas de temporada.

La diferencia principal entre un contrato y un convenio colectivo est dada por el procedimiento que antecede al acuerdo, pero no tienen diferencias sustanciales en cuanto a sus efectos jurdicos . El contrato colectivo es consecuencia de una negociacin colectiva reglada, procedimiento que otorga ciertos derechos y obligaciones a las partes, mientras que el convenio colectivo puede ser consecuencia de una negociacin colectiva no reglada o de una negociacin semirreglada. Esta ltima es aquella a la que se somete un grupo o coalicin de trabajadores unidos para el solo efecto de negociar colectivamente. Ahora bien, los derechos y obligaciones que emanan de una negociacin colectiva reglada dicen relacin fundamentalmente con tres instituciones: -Deber de negociar: en nuestro ordenamiento jurdico slo se establece el deber de negociar respecto de la negociacin colectiva reglada en el mbito de empresa. No existe este deber en el mbito supraempresarial. Este deber consiste en que la parte empleadora debe dar respuesta al proyecto de contrato colectivo presentado por la parte trabajadora, y por tanto, participar de la negociacin. -Derecho de huelga: en nuestro ordenamiento jurdico slo se establece el derecho de huelga dentro del procedimiento de negociacin colectiva reglada, siempre que sea ejercido en tiempo y forma, segn la regulacin legal. Es ms, incluso dentro de este procedimiento, no pueden declarar la huelga los trabajadores de empresas que atiendan servicios de utilidad pblica o cuya paralizacin por su naturaleza cause grave dao a la salud, al abastecimiento de la poblacin, a la economa del pas o a la seguridad nacional (estas empresas se sealan anualmente en una resolucin conjunta de los Ministerio del Trabajo, Defensa y Economa). -Derecho al instrumento colectivo : en nuestro ordenamiento jurdico, la negociacin colectiva reglada conduce a un especial acuerdo colectivo, el contrato colectivo. Tngase presente que los instrumentos colectivos podrn ser de mbito empresarial o pluriempresarial, dependiendo de si se negoci a nivel de empresa o por sobre sta. En todo caso, cabe insistir en que slo a nivel de empresa existe el deber de negociar.

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c.2.- La formalizacin del instrumento colectivo. En conformidad a la ley, el instrumento colectivo debe cumplir las siguientes formalidades: Primero: El instrumento colectivo debe constar por escrito (art. 344, inc. 3.ro, C.T.) Segundo: El instrumento colectivo debe tener, a lo menos el siguiente contenido (art. 345 C.T.): 1.- La determinacin precisa de las partes a quienes afecte. 2.- Las normas sobre remuneraciones, beneficios y condiciones de trabajo que se hayan acordado. En consecuencia, no podrn contener estipulaciones que hagan referencias a la existencia de otros beneficios o condiciones incluidos en contratos anteriores, sin entrar a especificarlos, y 3.- El perodo de vigencia del contrato. Si lo acordaren las partes, contendr adems la designacin de un arbitro encargado de interpretar las clusulas y de resolver las controversias a que de origen el contrato. Tercero.- Copia de este instrumento deber enviarse a la Inspeccin del trabajo dentro de los cinco das siguientes a su suscripcin (art. 344, inc. final C.T.). c.3.- La eficacia de los instrumentos colectivos c.3.(1) Introduccin. Importa conocer tres dimensiones de su eficacia: jurdica, personal y temporal; adems de especficos efectos jurdicos. c.3.(2) La eficacia jurdica Pues bien, el punto relevante es si el ordenamiento jurdico ha atribuido al acuerdo colectivo los instrumentos jurdicos necesarios para que este cumpla la funcin normativa y tambin la obligacional. En el Derecho Comparado ello se ha resuelto otorgando una eficacia normativa al convenio o una eficacia real, pero siempre se requiere acudir al Derecho estatal para explicar la eficacia jurdica del convenio colectivo; ello sin perjuicio de las particularidades que muestra cada uno de los ordenamientos jurdicos. En Chile, de acuerdo con el ordenamiento jurdico laboral, el contrato y el convenio colectivo tienen una eficacia jurdica especial, que les permite cumplir con las funciones que est destinado a cumplir: Cul es sta, normativa o real? En el ordenamiento laboral chileno, distintos preceptos legales le atribuyen los efectos necesarios para que ste instrumento colectivo

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pueda cumplir su funcin normativa: Estos son el efecto de la automaticidad y el efecto de la imperatividad. De acuerdo con el efecto de la automaticidad, las clusulas de contenido normativo se aplican automticamente en la relacin individual, sin requerir de la aprobacin de las partes de dicha relacin. Tal nocin se acoge en el art. 348 del C.T.59 De acuerdo con efecto de la imperatividad, las clusulas del instrumento colectivo se aplican imperativamente a la relacin individual, sin que las partes puedan modificar in peius dichas clusulas; lo que se acoge en el art. 311 del C.T.60 c.3.(3) La eficacia personal Cierto es que la eficacia jurdica y la eficacia personal de los convenios colectivos responden a diferentes perspectivas: la primera se refiere a cmo se aplica el convenio, mientras que la segunda a quines se aplica, es decir, si a todos los trabajadores y empresarios que se incluyen en el respectivo mbito de aplicacin _eficacia erga omnes_ o slo a los representados por las partes contratantes _eficacia personal limitada_. En el ordenamiento jurdico laboral vigente los instrumentos colectivos tienen eficacia personal limitada a las partes que concurrieron en la celebracin de dicho instrumento (art. 345 y 346 del C.T.), aunque el empleador puede extender la vigencia a otros trabajadores de la empresa (art. 347, inc. 1.ro). En efecto, el artculo 346 del Cdigo del Trabajo, a propsito de los contratos colectivos, faculta al empleador para extender su mbito de aplicacin personal a otros trabajadores de la empresa que no hayan participado en la negociacin, asimilando sus beneficios a los de aquellos trabajadores que ocupen cargos o desempeen funciones similares. Sin embargo, los trabajadores a quienes se les extienda un contrato colectivo debern aportar al sindicato que hubiere obtenido dichos beneficios, un 75 % de la cotizacin mensual ordinaria, durante toda la vigencia del contrato y los pactos modificatorios del mismo, a contar de la fecha en que ste se les aplique. Si los beneficios los hubiere obtenido ms de un sindicato, el aporte ir a aqul que el
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El artculo 348 del Cdigo del Trabajo establece que las estipulaciones de los contratos colectivos reemplazarn en lo pertinente a las contenidas en los contratos individuales de los trabajadores que sean parte de aqullos y a quienes se les apliquen sus normas de conformidad al artculo 346 (extensin de beneficios). Si la eficacia fuese normativa, las clusulas del contrato colectivo seran plenamente vlidas desde fuera del contrato individual. 60 El artculo 348 del Cdigo del Trabajo establece que las estipulaciones de los contratos colectivos reemplazarn en lo pertinente a las contenidas en los contratos individuales de los trabajadores que sean parte de aqullos y a quienes se les apliquen sus normas de conformidad al artculo 346 (extensin de beneficios). Si la eficacia fuese normativa, las clusulas del contrato colectivo seran plenamente vlidas desde fuera del contrato individual.

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trabajador indique; si no lo hiciere, se entender que opta por la organizacin ms representativa. El monto del aporte deber ser descontado por el empleador y entregado al sindicato respectivo del mismo modo previsto por la ley para las cuotas sindicales ordinarias y se reajustar de la misma forma que stas. Ahora bien, debern efectuar el mismo aporte los trabajadores que se desafilien de la organizacin sindical que obtuvo los beneficios, y los trabajadores que, contratados con posterioridad a la suscripcin del contrato colectivo, pacten con el empleador la aplicacin de sus beneficios. Pero el trabajador puede negarse a que el empleador le extienda los beneficios de un contrato colectivo?. La cuestin es discutible. El problema es que la jurisprudencia judicial ha venido sosteniendo que un trabajador a quien se le ha extendido un contrato colectivo no puede participar en otra negociacin colectiva mientras est vigente dicho instrumento y sus pactos modificatorios. De otra parte, cabe sealar que los convenios colectivos tienen en general la misma eficacia personal que la descrita respecto de los contratos colectivos. Sin embargo, es necesario destacar una particularidad. Existen convenios colectivos generales o con vocacin de generalidad y convenios colectivos parciales, segn sea la amplitud de las materias que traten. La ley establece como principio general que una relacin individual de trabajo slo puede estar regulada por un instrumento colectivo. Pero la misma ley permite algunas excepciones. Por ejemplo, la regulacin de un convenio colectivo parcial puede coexistir con un contrato colectivo o con un convenio colectivo general respecto de determinadas relaciones individuales de trabajo. c.3.(4). La eficacia temporal. Esta categora da cuenta del perodo de vigencia del instrumento colectivo. Al efecto la ley laboral chilena establece los lmites mximo y mnimo de vigencia de dichos acuerdos: entre cuatro y dos aos respectivamente (art. 347, inc. 1.ro), salvo el convenio colectivo parcial, el que puede tener una vigencia inferior a los dos aos (art. 351, inc. 1.ro). El problema se plantea al definir desde cuando se cuenta la vigencia. Al respecto, tratndose de contratos colectivos, la ley laboral distingue segn si hubo contrato colectivo anterior, si es de mbito de empresa o pluriempresarial y si se hizo efectiva la huelga (art. 347, inc. 2.do, 3.ro y final). -Si hay un instrumento colectivo anterior : la vigencia se cuenta a partir del da siguiente al de la fecha de vencimiento del contrato colectivo o fallo arbitral anterior.

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-Si no hay un instrumento colectivo anterior : la vigencia se cuenta a partir del da siguiente al de su suscripcin, salvo que se trate de un contrato pluriempresarial, en cuyo caso la vigencia se cuenta a partir del da siguiente al sexagsimo (60) de la presentacin del proyecto respectivo. -Excepcin: Si se ha hecho efectiva la huelga, el contrato colectivo o el fallo arbitral slo tendr vigencia a contar de la fecha de suscripcin del contrato o de constitucin del compromiso. Sin embargo, para computar su duracin se debe distinguir: -Si hay un instrumento colectivo anterior: se cuenta a partir del da siguiente al de la fecha de vencimiento del instrumento anterior. -Si no hay un instrumento colectivo anterior: se cuenta a partir de un plazo legal que se computa desde la presentacin del respectivo proyecto. Estas normas sobre la eficacia temporal de los contratos colectivos y los fallos arbitrales se aplican, en principio, a los convenios colectivos, salvo a los de carcter parcial, que tendrn la duracin mnima que fijen las partes (artculo 351 inciso 3 del Cdigo del Trabajo). De otra parte, cabe sealar que el artculo 348 inciso segundo del Cdigo del Trabajo se refiere al efecto ultra termine de los contratos colectivos. En efecto, establece que una vez extinguido un contrato colectivo, sus clusulas subsistirn como integrantes de los contratos individuales de los respectivos trabajadores, salvo las siguientes: -Las que se refieren a la reajustabilidad de las remuneraciones y dems beneficios en dinero. -Los derechos y obligaciones que slo pueden ejercerse o cumplirse colectivamente. c.4. Otros efectos jurdicos: mrito ejecutivo y configuracin de infraccin laboral El original del instrumento colectivo tiene mrito ejecutivo, como tambin las copias del mismo, autorizadas por la Inspeccin del Trabajo (art. 349, inc. 1.ro). El incumplimiento del contenido de un instrumento colectivo configura una infraccin especial (art. 349, inc. 2.do). c.5. La concurrencia de instrumentos colectivos.

La concurrencia de dos instrumentos colectivos vlidos plantea diversas soluciones normativas, dependiendo del tipo de instrumento. - Concurrencia prohibida: entre contratos colectivos (art. 307 C.T.).

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Concurrencia permitida: entre acuerdo colectivo de mbito de empresa con un convenio colectivo pluriempresarial (art. 351, inc. Final, C.T.). Concurrencia definida: entre contrato y convenio colectivo de un mismo mbito y especficamente de empresa, Pareciera que sera una concurrencia sera permitida cuando uno o el convenio fuese de carcter parcial (art. 351, inc. 3.ro). Por consiguiente el problema se planteara entre contrato y convenio colectivo con vocacin de generalidad, aunque la jurisprudencia ha sostenido que se tratara de una concurrencia prohibida, apropsito de la doctrina que se plante con los convenios impropios61

3. FUENTES DE REGULACIN. De acuerdo a la clasificacin en estudio, la segunda categora de fuentes del Derecho del trabajo es la relativa a las fuentes de regulacin, en la que se insertan tanto el contrato de trabajo como el Reglamento Interno de la Empresa. Estas fuentes, a diferencia de las fuentes normativas, no crean derecho objetivo. 3.1. El contrato de trabajo. 3.1.1. Antecedentes En la perspectiva de las funciones que cumple el contrato de trabajo, est la funcin constitutiva y la funcin normativa. As, el contrato de trabajo constituye la relacin jurdico laboral, originando un conjunto de derechos y obligaciones para ambas partes de dicha relacin jurdica62. El contrato de trabajo cumple, adems, una funcin normativa en cuanto concurre a regular los derechos y obligaciones de cada una de las partes de dicho contrato. 3.1.2. La funcin constitutiva De acuerdo con el ordenamiento jurdico laboral chileno y, en especial, a la definicin legal de contrato de trabajo ( Contrato individual de trabajo es una convencin por la cual el empleador y el
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Vase de I. Rojas Mio, Los instrumentos colectivos y la necesaria organizacin laboral, en Rev. Ius et Praxis, A, N 2, Talca, Chile, 1999.62 Sin embargo, en algunos momentos histricos y en determinados ordenamientos jurdicos se ha cuestionado la configuracin de un contrato como acto jurdico, en cuanto ha planteado que la relacin de trabajo se configura con la incorporacin del trabajador a la empresa . Se tratara, as, de una transposicin de la teora de la institucin, focalizada sobre la empresa, como centro de imputacin de las relaciones jurdicas: combinacin de fuerzas humanas y de medios materiales, un orden interno, un fin comn. En este sentido, BAYLOS GRAU, A., Derecho del Trabajo : Modelo para Armar, Ed. Trotta, Madrid, 1991, pp 24

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trabajador se obligan recprocamente, ste a prestar servicios personales bajo dependencia y subordinacin del primero, y aqul a pagar por estos una remuneracin determinada , art. 7 C.T.) - son tres los elementos de la esencia del contrato de trabajo 63: la prestacin de servicios, la remuneracin, y que la prestacin de servicios se realice bajo dependencia y subordinacin. En el supuesto de concurrencia de estos tres elementos en la relacin laboral, el ordenamiento jurdico presume la existencia de un contrato de trabajo (Toda prestacin de servicios en los trminos sealados en el artculo anterior, hace presumir la existencia de un contrato de trabajo Art. 8, inc. 1.ro. C.T.). Conclusin que, por lo dems, es independiente de la declaracin que hubiesen hecho las partes y, que implica, adems, la aplicacin del principio de la realidad. 3.1.3 La funcin normativa El contrato de trabajo cumple una funcin normativa en cuanto concurre a regular los derechos y obligaciones de cada una de las partes de dicho contrato a travs de las clusulas que establecen la regulacin de dicha relacin de trabajo, entre ellas las de las condiciones de trabajo. a. Alcances. Se deben efectuar dos alcances respecto de esta funcin: Primero, el contrato de trabajo constituye una de las fuentes en la regulacin de la concreta relacin de trabajo, toda vez que tambin concurren las dems fuentes del Derecho del Trabajo, como son la ley, en su sentido amplio, y los instrumentos colectivos. A la vez, la misma funcin reguladora del contrato de trabajo est limitada por la restriccin a la autonoma individual que impone la ley laboral. Segundo. Si bien tradicionalmente se ha denominado a esta funcin como normativa, en cuanto establece la regulacin de esa concreta relacin de trabajo, ello no significa que el contrato de trabajo origine normas jurdicas en cuanto esta regulacin tiene efectos limitados: slo produce efectos entre las partes; al revs de lo que sucede con las normas jurdicas en cuanto tienen una eficacia general y abstracta que alcanza a todos cuantos se encuentren en los supuestos de hecho previstos en la norma64 65.
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Es decir, aquellos elementos sin los cuales o no produce efecto alguno o degenera en otro diferente, art. 1444 del C.C.

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LOPEZ SANTA MARA, J. Los Contratos (Parte General), Ed. Jurdica de Chile, 1986, Santiago de Chile, pp 192. 65 Como sostiene LOPEZ SANTA MARA (ibid, pp191-192), la alusin a la ley que hace el legislador para plantear la fuerza obligatoria del contrato constituye una metfora: Para consagrar

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b. Las clusulas del contrato de trabajo: su origen. La regulacin que establece el contrato de trabajo es resultado del ejercicio de la autonoma individual, por consiguiente, es el producto del acuerdo de ambas partes, salvo el caso de ejercicio del ius variandi empresarial en el supuesto de modificacin de dicha regulacin. A la vez, las clusulas del contrato de trabajo tienen un origen expreso o un origen tcito. c. Las estipulaciones mnimas. Las estipulaciones que debe incluir el contrato de trabajo son las que se sealan en el Art. 10, inc. 1.ro del C.T., nmeros 1 a 7, a saber: 1. Lugar y fecha del contrato. 2. Individualizacin de las partes con indicacin de la nacionalidad y fechas de nacimiento e ingreso del trabajador. 3. Determinacin de la naturaleza de los servicios y del lugar o ciudad en que hayan de prestarse. El contrato podr sealar dos o ms funciones especficas, sean stas alternativas o complementarias. 4. Monto, forma y perodo de pago de la remuneracin acordada. 5. Duracin y distribucin de la jornada de trabajo, salvo que en la empresa existiere el sistema de trabajo por turno, caso en el cual se estar a lo dispuesto en el reglamento interno. 6. Plazo del contrato. 7. Dems pactos que acordaren las partes. Debern sealarse tambin, en su caso, los beneficios adicionales que suministrar el empleador en forma de casa habitacin, luz, combustible, alimento u otras prestaciones en especie o servicios. Cuando para la contratacin de un trabajador se le haga cambiar de domicilio, deber dejarse testimonio del lugar de procedencia. Si por la naturaleza de los servicios se precisare el desplazamiento del trabajador, se entender por lugar de trabajo toda la zona geogrfica que comprenda la actividad de la empresa. Esta norma se aplicar especialmente a los viajantes y a los trabajadores de empresas de transportes.

3.2.. Reglamento Interno de la Empresa. 3.2.1. Concepto. El reglamento interno de la empresa es una ordenacin que hace el empleador, en virtud de su potestad jurdica de mando, sobre el orden, higiene y seguridad al interior de la empresa; contiene, adems,
la obligatoriedad del contrato se acude a la metfora tradicional de compararlo con la ley, aunque las diferencias entre aqul y sta sean palmarias, tanto en la forma como en el fondo.

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las obligaciones y prohibiciones a que deben sujetarse los trabajadores, en relacin con sus labores, permanencia y vida en las dependencias de la respectiva empresa o establecimiento (artculo 153 inciso primero del Cdigo del Trabajo). 3.2.2. Quines deben confeccionar un reglamento interno?. Estn obligadas a confeccionar un reglamento interno las empresas, establecimientos, faenas o unidades econmicas que ocupen normalmente 10 o ms trabajadores permanentes, contados todos los que presten servicios en las distintas fbricas o secciones, aunque estn situadas en localidades diferentes. 3.2.3.Contenido mnimo del reglamento. El artculo 154 del Cdigo del Trabajo establece que el reglamento interno deber contener, a lo menos, las siguientes disposiciones: 1. Las horas en que empieza y termina el trabajo y las de cada turno, si aqul se efecta por equipos. 2. Los descansos. 3. Los diversos tipos de remuneraciones. 4. El lugar, da y hora de pago. 5. Las obligaciones y prohibiciones a que estn sujetos los trabajadores. 6. La designacin de los cargos ejecutivos o dependientes del establecimiento ante quienes los trabajadores deban plantear sus peticiones, reclamos, consultas y sugerencias. 7. Las normas especiales pertinentes a las diversas clases de faenas, de acuerdo con la edad y sexo de los trabajadores. 8. La forma de comprobacin del cumplimiento de las leyes de previsin, de servicio militar obligatorio, de cdula de identidad y, en el caso de menores, de haberse cumplido la obligacin escolar. 9. Las normas e instrucciones de prevencin, higiene y seguridad que deban observarse en la empresa o establecimiento. 10. Las sanciones que podrn aplicarse por infracciones a las obligaciones que seale el reglamento, las que slo podrn consistir en amonestacin verbal o escrita y multa de hasta el 25% de la remuneracin diaria. 11. El procedimiento a que se someter la aplicacin de las sanciones referidas en el nmero anterior. 12. El procedimiento al que se sometern y las medidas de resguardo y sanciones que se aplicarn en caso de denuncias por acoso sexual. 3.2.4. Obligaciones del empleador.

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Debe poner en conocimiento de los trabajadores los reglamentos internos y sus modificaciones con al menos 30 das de anticipacin a la fecha en que comiencen a regir, y fijar una copia de los mismos en a lo menos dos sitios visibles del lugar de las faenas, con la misma anticipacin. Debe entregar una copia a los sindicatos, al delegado del personal y a los comits paritarios existentes en la empresa. Debe entregar gratuitamente a los trabajadores un ejemplar impreso del reglamento interno. 3.2.5. Lmites de la regulacin que efecta el reglamento interno. Existen dos lmites principales a la regulacin que efecta el empleador a travs del reglamento interno. En primer lugar, este reglamento no puede contradecir in peius lo pactado individual o colectivamente con los trabajadores. De otra parte, el reglamento interno tampoco no puede contradecir in peius lo establecido por la ley laboral. Si ello ocurriere, el delegado del personal, cualquier trabajador o las organizaciones sindicales de la empresa podrn impugnar las disposiciones del reglamento interno que estimaren ilegales, mediante una presentacin ante la autoridad de salud o la Direccin del Trabajo, segn corresponda. De igual modo, dichas autoridades podrn, de oficio, exigir modificaciones al referido reglamento en razn de ilegalidad, o exigir que se incorporen las clusulas obligatorias o mnimas.

4. OTRAS FUENTES. 4.1. Advertencia. Con la denominacin de otras fuentes incluimos a manifestaciones jurdicas que en estricto sentido no constituyen fuentes del Derecho pero que s intervienen en la aplicacin e interpretacin del mismo. 4.2. La jurisprudencia judicial. En nuestro ordenamiento jurdico, la jurisprudencia de los tribunales no constituye fuente formal del Derecho, en sentido estricto (no es vinculante). Sin embargo, la doctrina que emana de esta jurisprudencia (sobretodo de las sentencias de los tribunales superiores) 57

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generalmente es tomada en consideracin por los propios tribunales y por quienes aplican y fiscalizan las normas laborales, por cuanto tiende a uniformar y aclarar ciertas normas. 4.2.. La jurisprudencia administrativa. La Direccin del Trabajo cumple fundamentalmente dos funciones: una fiscalizadora y otra interpretativa. Es esta ltima funcin, la interpretativa, la que ejerce a travs de la jurisprudencia administrativa, la que est constituida por los dictmenes que emanan de la Direccin del Trabajo, cuando sta ejerce su funcin de interpretacin de la ley laboral, en virtud del artculo 1, literal b, del DFL N 2/1967. Puede ejercer esta funcin interpretativa de oficio o a peticin de parte. Los dictmenes vinculan a los funcionarios de la administracin laboral, especialmente a los inspectores del trabajo y, desde luego, a los sujetos referidos en el respectivo dictamen, aunque estos ltimos pueden siempre recurrir ante los tribunales de Justicia en contra de dicha interpretacin efectuada por la Direccin del Trabajo. De otra parte, en general, los sistemas normativos del trabajo contemplan dos mecanismos de control y fiscalizacin de las normas laborales: un organismo especializado del Estado, es decir la Direccin del Trabajo, y las organizaciones sindicales. En Chile, la fiscalizacin de las normas laborales queda entregada principalmente a la Direccin del Trabajo y sus respectivas Inspecciones, toda vez que el sindicalismo es muy dbil. 4.3. La doctrina laboralista. La doctrina laboralista est conformada por las opiniones de los estudiosos del Derecho del Trabajo y de otras disciplinas afines, como las Relaciones Industriales, la Economa, la Sociologa, etc. Pese a no constituir fuente del Derecho en sentido estricto, suele ejercer gran influencia en el proceso de creacin de las normas laborales y en su interpretacin, una vez que han sido dictadas.

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CAPTULO III. LA APLICACIN DEL DERECHO DEL TRABAJO.

1. LOS PRINCIPIOS DEL DERECHO DEL TRABAJO El Derecho del Trabajo obtiene su autonoma como disciplina jurdica al tener principios propios, los que incidirn tanto en la generacin como aplicacin de la regulacin de esta rama del Derecho. De una parte se distinguen los principios tradicionales, respecto de los cuales se dar cuenta de los que son acogidos en el ordenamiento jurdico vigente en Chile. De otra parte, se plantean los nuevos principios del derecho del trabajo, especficamente los que nacen en la tercera etapa del derecho del trabajo: el principio de la libertad sindical. 1.1. Los principios tradicionales. 1.1.a. El principio tutelar o protector. a.(1). Fundamento. Este principio alude a la funcin esencial que cumple el ordenamiento jurdico laboral, esto es, el establecer un amparo preferente a la parte trabajadora, que se manifiesta en un desigual tratamiento normativo de los sujetos de la relacin de trabajo asalariado que regula, a favor o en beneficio del trabajador. Este principio evidencia claramente la autonoma del Derecho del Trabajo. Mientras que en el Derecho Civil, por ejemplo, impera el principio de igualdad entre las partes contratantes, en el ordenamiento jurdico del trabajo la preocupacin central parece ser la de proteger a una de las partes, buscando alcanzar entre ellas una igualdad sustantiva y real. La intervencin del Estado en las relaciones laborales, fijando derechos mnimos a favor de la parte ms dbil (trabajador), le da una nueva configuracin jurdica a la regulacin de las relaciones de trabajo asalariado. De esta forma, con el Derecho del Trabajo cambia la forma de entender las relaciones laborales, y slo se aplican supletoriamente las normas del derecho comn, en todo caso mediatizadas por los principios de esta nueva disciplina jurdica. Las relaciones laborales se caracterizan por la desigualdad material o real que existe entre sus partes, de manera que el especfico carcter del Derecho del Trabajo deriva de su finalidad tuitiva o compensadora en garanta de la promocin de una igualdad real, que en el mbito de las relaciones laborales exige un mnimo de desigualdad formal en beneficio del trabajador. Lo contrario equivaldra a fomentar, 59

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mediante el recurso a la igualdad formal, una acrecentada desigualdad material en perjuicio del trabajador. La realidad del trabajo asalariado justific y justifica plenamente el tratamiento normativo diferente que entrega el Derecho del Trabajo. La idea central en que se inspira todo el Derecho Social no es la igualdad entre las personas, sino la nivelacin de las desigualdades que entre ellas existen. La igualdad deja de ser as punto de partida del derecho, para convertirse en la meta o aspiracin del orden jurdico. Ahora bien, en el entendido que el principio protector es un principio general que inspira numerosas normas del Derecho del Trabajo (no todas) y que debe ser tenido en cuenta en su aplicacin, cabe hacer mencin a sus tres reglas o formas de expresin: -Regla in dubio pro operario. -Regla de la norma ms favorable. -Regla de la condicin ms beneficiosa. a.(2) Regla in dubio pro operario. Todas las normas jurdicas aplicables a las relaciones de trabajo, en caso de duda en cuanto a su sentido y alcance, deben ser interpretadas en la forma que resulte ms beneficiosa para el trabajador. Es decir, de entre dos o ms sentidos de una norma, ha de acogerse aquel que en cada caso resulte ms favorable a los intereses de los trabajadores. De lo anterior, se desprende que se trata de una regla que slo juega en la interpretacin de las normas y nicamente cuando hay duda sobre stas. Ni el Cdigo del Trabajo de 1931 ni el Plan Laboral recogieron esta regla en una norma expresa. Sin embargo, durante la vigencia del primer modelo normativo la jurisprudencia concluy de todas formas su aplicacin, cuestin que no ocurri durante la vigencia del Plan Laboral. En la actualidad, esta regla suele ser invocada en escritos, peticiones, discusiones y alegatos, y alguna jurisprudencia la ha recepcionado, pese a que en ocasiones se le confunde con otros principios del Derecho del Trabajo o derechamente con su naturaleza o carcter tutelar. a.(3) La regla de la norma ms favorable. Por su parte, la regla de la norma ms favorable implica un cambio en la manera tradicional de entender el principio de la jerarqua normativa. En efecto, el vrtice de la pirmide de la jerarqua de las normas laborales ser ocupado por la norma ms favorable al trabajador de entre todas las diferentes normas en vigor. Esta regla soluciona uno de los problemas bsicos en la aplicacin de las normas del Derecho del Trabajo, en cuanto a la determinacin de la norma aplicable de entre las varias posibles y simultneamente vigentes. En concreto, esta regla 60

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plantea que el tema de la jerarqua de las fuentes del Derecho del Trabajo es gobernado, adems de por el rango de stas, por el juego de los principios de la norma mnima y de la norma ms favorable. En definitiva, se puede sealar que una caracterstica del Derecho del Trabajo es que cada una de sus normas marca niveles mnimos de proteccin, por lo que se deben aplicar la norma que establezca un mejor nivel. Esta regla tiene plena aplicacin en nuestro ordenamiento jurdico laboral, por expreso mandato del legislador. a.(4). La regla de la condicin ms beneficiosa. Esta regla tiene contenidos y aplicaciones diversas en los distintos sistemas normativos. De una parte, esta regla supone la existencia de una situacin concreta anteriormente reconocida y determina que ella debe ser respetada en la medida que sea ms favorable al trabajador que la nueva regulacin que se ha de aplicar. Esta regla opera, entonces, en los casos de sucesin normativa, garantizando el respeto a los niveles alcanzados con la norma ms antigua o derogada. Para invocar esta regla, deben concurrir tres requisitos: (1) Que se trate de condiciones laborales, en un sentido amplio (alimentacin, transporte, becas de estudio, vestimenta, etc.). (2) Que las condiciones laborales sean ms beneficiosas para el trabajador, lo cual importa compararlas con otra regulacin, nacida bajo el imperio de una norma antigua, sea legal o convencional. (3) Que las condiciones laborales hayan sido efectivamente reconocidas al trabajador, a nivel individual. Cabe sealar que esta regla ha sido bastante discutida en cuanto impedira una modificacin normativa o contractual in peius para el trabajador, a pesar de las condiciones econmicas y sociales que hubieren. De otra parte, se plantea que esta regla de la condicin ms beneficiosa est referida a una especfica regulacin: la condicin ms beneficiosa de origen contractual, que permanece inalterable aunque se modifique el contexto normativo legal o convencional-, en el que se gest. Esta segunda acepcin de la regla s tiene cabida en nuestro ordenamiento jurdico. 1.1.b. Principio de la irrenunciabilidad de los derechos laborales. El carcter tutelar del Derecho del Trabajo se manifiesta, tambin, en el principio de irrenunciabilidad de los derechos laborales. Este

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principio plantea la imposibilidad jurdica de privarse voluntariamente de una o ms ventajas concedidas por el Derecho del Trabajo. El ordenamiento jurdico laboral se aleja nuevamente de los criterios civilistas, que recogen los principios contrarios, de la renunciabilidad de los derechos y de la autonoma de la voluntad. El fundamento de esta irrenunciabilidad de derechos es clara: las normas que lo establecen son de carcter imperativo y de orden pblico. Adems, por un aspecto prctico, si no se estableciese dicha irrenunciabilidad, el trabajador, dada la desigualdad real en las relaciones laborales, podra disponer o renunciar tales derechos bajo presin empresarial Ahora bien, pese a que la importancia de este principio no est en discusin, no existe siempre la misma precisin respecto del alcance de la irrenunciabilidad. Qu normas son irrenunciables?, todas las normas laborales, cualquiera sea su fuente?, slo las normas contenidas en la ley laboral?, slo se prohbe la renuncia mientras rige el contrato de trabajo o tambin se prohbe con posterioridad?. La cuestin presenta matices en los diferentes ordenamientos jurdicos, pero el nuestro recoge este principio en el inciso segundo del artculo 5 del Cdigo del Trabajo, que establece que los derechos establecidos por las leyes laborales son irrenunciables, mientras subsista el contrato de trabajo. La norma se refiere slo a los derechos laborales de carcter individual, por lo que los derechos de carcter colectivo seran renunciables al no estar considerados en el citado artculo 5. Adems, la irrenunciabilidad slo se plantea mientras subsista el contrato de trabajo, pudiendo renunciarse a los derechos laborales una vez terminado el contrato. Y queda una tercera perspectiva en discusin: qu derechos laborales son irrenunciables?, slo los establecidos expresamente por la ley laboral o tambin los que fluyen del ordenamiento jurdico en general?. La respuesta a esta interrogante es que todos los derechos establecidos por la ley laboral tienen el carcter de irrenunciables, tal como sostiene la Corte Suprema 66. Al efecto se distinguen entre los derechos bsicos o elementales o expresamente expuestos por la ley laboral (como el ingreso mnimo, feriado anual, jornada mxima y otros de anloga trascendencia) y los derechos que fluyen de la reglamentacin laboral, con su carcter imperativo y de orden pblico, como es entre otros, la definicin de las causas de terminacin del

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Sentencia C.S. de 25 de octubre de 1999, sobre recurso de casacin, Considerando 9. En Revista Laboral Chilena, Feb-Marzo del 200, pp:50-54.

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contrato de trabajo67, la disponibilidad de las partes de la estabilidad contractual68 y la competencia de los tribunales laborales69. 1.1.c Principio de la continuidad de la relacin laboral. El contrato de trabajo es un contrato de tracto sucesivo, o sea, la relacin laboral no se agota mediante la realizacin instantnea de un acto, sino que dura en el tiempo. Esa duracin y estabilidad es la que pretende proteger el principio de la continuidad. Este principio ha sido recepcionado en parte por nuestro ordenamiento jurdico laboral, aunque sobre ello no existe unanimidad. En efecto, se ha sostenido por un sector de la doctrina 70 que el principio de continuidad no tiene cabida en nuestro ordenamiento jurdico , ni en trminos positivos ni implcitos. Sostenemos lo anterior, sealan estos autores porque una vez que se ha hecho posible pactar contratos de carcter temporal, sujetos a plazo o condicin, sin expresin de causa, la continuidad de la relacin laboral queda resentida en su base71. No obstante, mayoritariamente se ha sostenido que este principio tiene algunas manifestaciones en nuestro ordenamiento jurdico: c.(1). Opcin del legislador por los contratos de duracin indefinida. Segn su duracin, los contratos de trabajo se clasifican en contratos de duracin indefinida, contratos a plazo fijo y contratos por obra o faena. Por mandato legal, los contratos a plazo fijo se transforman en indefinidos en los siguientes casos:
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Toda vez que la definicin de las causas de terminacin del contrato de trabajo es materia de ley. En este sentido, la citada S.C.S. de 25 de octubre de 1999, en su Considerando 9 sostiene: As esta Corte ha sentenciado que infringe tal precepto una clusula suscrita por las partes que a priori determina que tiene una gravedad hipottica conducta del empleado, pues el acuerdo de las partes no puede modificar la identidad de las distintas causales de caducidad sealadas en el artculo 160 del Cdigo del trabajo y al hacerlo se infringe el artculo 5 del Cdigo del Trabajo (Sentencia de seis de mayo de 1996, rol N 32.430, publicada en la Revista Laboral Chilena, junio de 1996). 68 As, la misma S.C.S. de 25 de octubre de 1999, ya citada, en su Considerando 9 indica: ...un contrato de duracin indefinida no puede modificarse por acuerdo de las partes, en un contrato a plazo o por obra o faena, pues ello implicara la renuncia del trabajador a su situacin de estabilidad relativa (Rol 2124-97, sentencia de 07 de diciembre de 1998, publicada en la Revista Laboral Chilena, marzo de 1999). 69 Pues, como tambin sostiene entre otras la citada S.C.S. de 25 de octubre de 1999, ...las partes de un contrato de trabajo no pueden sustraer del conocimiento del Juzgado de Letras del Trabajo, el conflicto suscitado entre ellas designando un tribunal arbitral especial; los trabajadores tienen derecho a que sus pretensiones sean resueltas por los tribunales que establece el Cdigo, a lo que no pueden renunciar, atendido lo dispuesto en los artculos 5 y actual 420 del Cdigo, siendo est ltima una norma de Derecho Pblico (Entre otras, sentencia de 06.01.92 publicada en revista laboral Chilena, mayo de 1993). 70 De Lizama P., L y Ugarte C., J.L. Interpretacin y derechos fundamentales en la empresa, Ed. Conosur, Santiago, 1998; pp:123. 71 Ibd, pp:124.

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-Por el hecho de continuar el trabajador prestando servicios con conocimiento del empleador despus de expirado el plazo fijado en el contrato (artculo 159 N 4 inciso cuarto del Cdigo del Trabajo). - Por el hecho de renovar por segunda vez un contrato de plazo fijo (artculo 159 N 4 inciso cuarto del Cdigo del Trabajo). Adems, el legislador contempl una presuncin de contrato de duracin indefinida, en el inciso segundo del mismo artculo 159 N 4 del Cdigo del Trabajo: el trabajador que hubiere prestado servicios discontinuos en virtud de ms de dos contratos a plazo, durante doce meses o ms en un perodo de quince meses, contados desde la primera contratacin, se presumir que ha sido contratado por una duracin indefinida. Se critica a que esta presuncin tiene una eficacia limitada, toda vez que opera sobre una especie de frmula matemtica, que es posible eludir mediante el no cumplimiento de los perodos sealados. De otra parte, el legislador ha limitado la duracin mxima de los contratos a plazo fijo, de la siguiente manera: - Regla general: la duracin de un contrato a plazo fijo no puede exceder de un ao. - Excepcin: la duracin de los contratos a plazo fijo de gerentes o personas que tengan un ttulo profesional o tcnico otorgado por una institucin de educacin superior del Estado o reconocida por el Estado no podr exceder de dos aos. c. (2) Aplicacin por analoga de las anteriores limitaciones a los contratos por obra o faena. Hasta algunos aos atrs se haba afirmado la procedencia del contrato de obra o servicio sin lmite a su duracin (art. 159, n. 4, C.T.) 72. Sin embargo dicha apreciacin se basaba en la interpretacin exclusiva de una norma legal y no del ordenamiento jurdico laboral, pues como sostiene la S.C.S. de 29 de enero del 2002, en conformidad al derecho positivo y el principio de continuidad de la relacin laboral, el intrprete debe sealar los racionales lmites temporales de los contratos por obra o servicio... (Considerando dcimo de S.C.S. de 29 de enero del 2002) o, como agrega la S.C.S. de 18 de julio del 2002 73, ...o, eventualmente, su transformacin en contrato de duracin indefinida, en los casos particulares que puede conocer. (Considerando octavo). Y ello se sostiene en razn, entre otros, de dos fundamentos:
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En tal sentido, la Sentencia de la Corte de Apelaciones (en adelante, S.C.A.) de Talca, de 22 de diciembre de 1998 (en Revista Laboral Chilena, mayo/1999, pp: 51-52), sostiene que, a pesar de la existencia discontinua de contratos de trabajo, al contrato de obra no se le aplican las disposiciones por las cuales un contrato a Plazo se transforma en un contrato indefinido. 73 Ya citada.

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En primer lugar, el sistema de terminacin del contrato de trabajo actualmente vigente se orienta por el principio de continuidad, en cuanto el legislador manifiesta su opcin por el contrato de tiempo indefinido, poniendo restricciones al contrato de plazo determinado y que el intrprete debe ampliar al contrato de obra. As ...debe concluirse que las actividades que pueden dar origen a que opere la causal prevista en el N5 del artculo 159 del Cdigo del Trabajo, deben ser necesariamente transitorias o de limitada duracin, conclusin que es la que se aviene con la proteccin de la estabilidad a que se ha hecho referencia, lo cual no puede ser eludido por las partes por la va de la autonoma contractual. (Considerando undcimo). En segundo trmino, respecto de la duracin mxima del contrato de obra la citada S.C.S. de 29 de enero del 2002 plantea que ...Si hubiera de otorgrsele un perodo mximo de duracin a tal situacin transitoria e interpretando la normativa con la adecuada coherencia, habr de concluirse que tales situaciones transitorias no debieran exceder en el tiempo, en principio, el plazo mximo que admite la legislacin para los contratos a plazo, mas una prrroga, que es la que el Cdigo permite para que los contratos a plazo conserven tal calidad (considerando dcimo tercero)74. c.(3). Limitaciones a la terminacin del contrato de trabajo. El contrato de trabajo slo puede terminar libremente por la voluntad del trabajador, pero, en principio, no procede tal terminacin por la voluntad unilateral del empleado, salvo que se invoque alguna de las causales que establece la ley75. El establecimiento de un sistema causado de terminacin del contrato de trabajo por iniciativa del empleador permite afirmar que actualmente el ordenamiento jurdico laboral otorga una estabilidad laboral relativa. No existe una completa estabilidad laboral, toda vez que el sistema de terminacin del contrato de trabajo depende, en definitiva, de la capacidad econmica de las empresas para hacerse cargo de las

Adems, en el supuesto sobre el cual se pronuncian ambas sentencias, la del 29 de enero del 2002 y la del 18 de julio del 2002", las partes de los respectivos contratos haban admitido una clusula que aceptaba como causa de terminacin del contrato de trabajo, va artculo 159 N4 del C.T. la situacin de menor actividad de la entidad empleadora . Obviamente dichas clusulas deben considerarse nulas, ...ya que implica una renuncia del trabajador a su situacin de estabilidad relativa ya adquirida y a los eventuales derechos indemnizatorios, atendido lo dispuesto en el artculo 5 del Cdigo del Trabajo, conforme al cual los derechos establecidos en las leyes laborales son irrenunciables (considerando undcimo de S.C.S. de 18 de julio del 2002).
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Aunque estas limitaciones a la voluntad individual del empleador no han operado en el actual modelo normativo modificado por las reformas laborales (en el modelo original se estableca el libre despido), en cuanto se utilizan determinadas causales, como es la de necesidades de la empresa, pagando por ello una indemnizacin.

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indemnizaciones. Adems, subsiste el desahucio respecto de ciertas categoras de trabajadores. c.(4). Permanencia del contrato de trabajo en el supuesto de sucesin de la empresa. As lo seala el artculo 4 inciso segundo del Cdigo del Trabajo, cuando establece que las modificaciones totales o parciales relativas al dominio, posesin o mera tenencia de la empresa no alterarn los derechos y obligaciones de los trabajadores emanados de sus contratos individuales o de los instrumentos colectivos de trabajo, que mantendrn su vigencia y continuidad con el o los nuevos empleadores. c.(5). Procedencia de la suspensin del contrato de trabajo. En la actualidad nadie discute que los efectos del contrato de trabajo pueden suspenderse transitoriamente, sin que ello signifique la terminacin del contrato, producindose lo que comnmente se denomina suspensin del contrato de trabajo. El efecto que plantea dicha suspensin es la cesacin justificada y temporal de la obligacin de trabajar o de pagar la remuneracin en su caso, o de ambas a la vez, subsistiendo el vnculo contractual. La institucin en comento, pese a no tener un tratamiento sistemtico en nuestro ordenamiento jurdico, fluye del contenido general de la legislacin y de los criterios doctrinales y jurisprudenciales que la han tratado. 1.1.d. Principio de supremaca de la realidad. Puede definirse este principio sealando que en caso de discordancia entre lo que ocurre en la prctica y lo que surge de documentos o acuerdos, debe darse preferencia a lo primero, es decir, a lo que sucede en el terreno de los hechos. De esta forma han surgido las nociones de contrato-realidad y efectiva relacin de trabajo, entendiendo que la aplicacin del Derecho del Trabajo depende cada vez ms de una relacin jurdica objetiva, cuya existencia es independiente del acto que condiciona su nacimiento. En todo caso, tngase presente que esta primaca de la realidad se manifiesta en todas las fases y etapas de la relacin de trabajo. Pues bien, este principio ha sido recepcionado por nuestro ordenamiento jurdico laboral en el artculo 8 del Cdigo del Trabajo, respecto de una situacin especfica ( presuncin de laboralidad), sealando que toda prestacin de servicios en los trminos sealados en el artculo anterior, hace presumir la existencia de un contrato de trabajo. El artculo 7, por su parte, entrega la definicin de contrato

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individual de trabajo, estableciendo tres elementos: (1) Prestacin de servicios, (2) Remuneracin y (3) Subordinacin y dependencia. La jurisprudencia tradicionalmente haba aplicado este principio. Sin embargo, en los ltimos aos ha emergido una nueva doctrina jurisprudencial, que rechaza en parte la aplicacin de este principio. As, niega la configuracin de un contrato de trabajo en el supuesto que se hubiese celebrado un contrato de arrendamiento de servicios o de honorarios, en virtud de la doctrina de los actos propios76. 1.2. El Principio de Libertad Sindical. El punto de partida es el concepto universal de libertad sindical, el que ha tenido un largo recorrido. Ya en el siglo veinte se le concibe como "los derechos y garantas de los trabajadores y de sus organizaciones para constituir organizaciones sindicales, afiliarse a ellas y desarrollar actividad sindical para defensa de sus intereses, entre los que se cuentan, necesariamente, los derechos de negociacin colectiva y de huelga"77. As lo ha asumido la doctrina de la OIT, a partir de su Carta fundacional y de los Convenios sobre Libertad Sindical, 78 y la doctrina cientfica en el Derecho comparado79. Sin embargo, no debe olvidarse que el reconocimiento de este principio y de los derechos que lo integran tambin se plantea en otros tratados internacionales, como es en la Declaracin Universal de los Derechos Humanos de Naciones Unidas, de 1948, que en su Artculo 23 apartado 4 establece "toda persona tiene el derecho de fundar sindicatos y el de afiliarse a stos para la defensa de sus intereses". Cabe sealar que si bien discute la vigencia efectiva de este principio en nuestro ordenamiento jurdico laboral, como se estudiar a
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Por todas, vase S.C.S. de 30 de agosto de 2006, Rol 981-2005, Revista Laboral Chilena, Nov. 2006, pp. 76-79. 77 Preciso esta definicin por una necesidad de concretar la idea de libertad sindical, a pesar de los inconvenientes que tiene encerrar el alcance de este principio. Como seala Amrico Pl, (los Sindicatos en Uruguay" en "los Sindicatos en Iberoamrica", Ed. Aele, Lima Per, 1988, pp 376), "...la plasticidad del concepto, revela una mayor elasticidad y amplitud que la realidad, siempre cambiante y novedosa, del mundo del trabajo va creando siempre". 78 Tanto del Comit de Libertad Sindical (Vase La Libertad Sindical Recopilacin de decisiones y principios del Comit de Libertad Sindical del Consejo de Administracin de la OIT, Cuarta edicin revisada, Oficina Internacional del Trabajo, Ginebra, 1996) y de la Comisin de Expertos en Aplicacin de Convenios y Recomendaciones (Vase Informe Libertad Sindical y Negociacin Colectiva Informe a la Conferencia Internacional del Trabajo, 81 reunin 1994, Oficina Internacional del Trabajo, Ginebra, 1994). 79 As en Europa, a va de ejemplo, GINO GIUGNI en Italia (Diritto Sindacale, Cacucci editore, Bari, 1988, pp 51 y ss) y T. SALA FRANCO en Espaa ("Derecho Sindical, Ed. Tirant lo Blanc, Valencia, 1998, pp 41 y ss). Y en Amrica Latina, O. ERMIDA URIARTE en Uruguay ("Sindicatos en Libertad Sindical", Ed. Fondo de Cultura Universitaria, 2da edicin, Montevideo, 1988).

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lo largo del curso, la incorporacin de este principio a nuestro ordenamiento jurdico ha sido reconocida por los tribunales de justicia80.

2. CONCURRENCIA DE NORMAS LABORALES Para resolver los diversos supuestos de concurrencia de normas laborales y determinar qu norma aplicar a un caso concreto de entre varias normas simultneamente vigentes, debe considerarse el juego de los principios de jerarqua normativa y de la norma ms favorable. Hemos sealado que en el Derecho del Trabajo el principio de jerarqua normativa en su concepcin tradicional cede parte de su vigencia a un principio propio de esta disciplina jurdica: la regla de la norma ms favorable del principio protector. Se ha definido dicha regla indicando que el vrtice de la pirmide de la jerarqua de las normas laborales ser ocupado por la norma ms favorable al trabajador de entre todas las diferentes normas en vigor, siempre que hayan sido dictadas de acuerdo al sistema general de fuentes. Revisemos un ejemplo. Segn el principio tradicional de jerarqua normativa, los instrumentos colectivos estn por debajo de la ley, y el contrato individual de trabajo estara por debajo de ambas fuentes. La ley seala que el ingreso mnimo mensual es de $144.000 81; por contrato colectivo se pacta que el ingreso mnimo en una empresa ser de $150.000; y un trabajador, en su contrato individual, pacta con su empleador una remuneracin de $200.000. Cambia el gerente de la empresa y quiere aplicar la norma legal, porque es la que tiene ms alta jerarqua normativa. Puede hacerlo?. No, en virtud de la regla de la norma ms favorable del principio protector, que indica que cuando hay varias normas vigentes sobre una misma materia, debe aplicarse la que sea ms favorable al trabajador. Los fundamentos legales de esta regla son los siguientes: a) La ley se autoconfigura como norma mnima, segn se establece en el artculo 5, incisos segundo y tercero, del Cdigo del Trabajo. En efecto, se seala expresamente: Los derechos establecidos por las leyes laborales son irrenunciables, mientras subsista el contrato de trabajo. Los contratos individuales y colectivos de trabajo podrn ser modificados, por mutuo consentimiento, en aquellas materias en que las partes hayan podido convenir libremente. De esta forma, el instrumento colectivo y el contrato de trabajo slo pueden mejorar los mnimos fijados por la ley.
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Vase Sentencia de C.S. de 19 de octubre de 2000, en revista laboral Chilena, noviembre del 2000, pp 40 y ss. 81 Ley 20.184, de 23 de junio de 2007.

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b) La relacin entre el instrumento colectivo y el contrato individual de trabajo est regulada en el artculo 311 del Cdigo del Trabajo (imperatividad de los instrumentos colectivos). El citado artculo establece que las estipulaciones de un contrato individual de trabajo no podrn significar disminucin de las remuneraciones, beneficios y derechos que correspondan al trabajador por aplicacin del contrato, convenio colectivo o del fallo arbitral por el que est regido. De esta manera, las partes slo podrn modificar - por la va individual - las clusulas de un instrumento colectivo cuando ello vaya en beneficio del trabajador. c) Por ltimo, respecto del Reglamento Interno de la Empresa, en cuanto regulacin que emana de la potestad jurdica de mando del empleador, hemos sealado que tiene dos lmites principales. En primer lugar, este reglamento no puede contradecir in peius lo pactado individual o colectivamente con los trabajadores. De otra parte, el reglamento interno tampoco no puede contradecir in peius lo establecido por la ley laboral. Si ello ocurriere, el delegado del personal, cualquier trabajador o las organizaciones sindicales de la empresa podrn impugnar las disposiciones del reglamento interno o sus modificaciones que estimaren ilegales, mediante una presentacin ante la autoridad competente.

3. AMBITO DE APLICACIN DEL CODIGO DEL TRABAJO 3.1. mbito de aplicacin general. El principio general es que el Derecho del Trabajo regula las relaciones laborales dependientes del sector privado y de las empresas del sector pblico. La regulacin del trabajo dependiente realizado por la administracin pblica propiamente tal corresponde al Derecho Administrativo, y la regulacin del trabajo independiente corresponde principalmente al Derecho Civil y Comercial. En nuestro ordenamiento jurdico, la ley laboral es la fuente ms importante del Derecho del Trabajo y, a su vez, la ley laboral ms importante es el Cdigo del Trabajo. Ahora bien, el artculo 1 del citado Cdigo seala que las relaciones laborales entre los empleadores y los trabajadores se regularn por este Cdigo y por sus leyes complementarias. Por su parte, el artculo 3 se encarga de definir empleador y trabajador, segn estudiaremos ms adelante. 3.2. Relaciones laborales excluidas.

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El mismo artculo 1 del Cdigo del Trabajo delimita su mbito de aplicacin, excluyendo expresamente a quines no se les aplicarn sus normas; a saber: -A los funcionarios de la Administracin del Estado, centralizada y descentralizada. A los funcionarios pblicos se les aplica el Estatuto Administrativo, y a los funcionarios municipales la Ley N 18.883. -A los funcionarios del Congreso Nacional, que se rigen por la LOC del Congreso Nacional y los respectivos reglamentos internos de cada Cmara. -A los funcionarios del Poder Judicial, respecto de los cuales se aplica el Cdigo Orgnico de Tribunales. -A los trabajadores de las empresas o instituciones del Estado o de aquellas en que ste tenga aportes, participacin o representacin, siempre que dichos funcionarios o trabajadores se encuentren sometidos por ley a un estatuto especial. Por ejemplo, continan sujetos a un estatuto especial los trabajadores de la empresa FAMAE (Fbricas y Maestranzas del Ejrcito). Se aplica el Cdigo del Trabajo, sin embargo, a los trabajadores de Metro S.A., TVN, CODELCO, EFE, entre otras empresas. 3.3.Estatutos especiales. Tambin existen estatutos especiales que excluyen del mbito de aplicacin del Cdigo del Trabajo a determinadas categoras de personas: -El Estatuto de Salud, aplicable a los profesionales y trabajadores que se desempean en los establecimientos municipales de atencin primaria (Ley N 19.378). -El Estatuto Docente, aplicable a los profesionales de la educacin que prestan servicios en los establecimientos de educacin bsica y media, de administracin municipal o particular reconocida oficialmente, en los establecimientos de educacin prebsica subvencionados, en los establecimientos de educacin tcnico-profesional administrados por corporaciones privadas sin fines de lucro, entre otros. 3.4. Aplicacin subsidiaria del Cdigo del Trabajo. Sin perjuicio de lo sealado anteriormente, el Cdigo del Trabajo se aplica en forma subsidiaria a los trabajadores exceptuados, en los aspectos y materias no reguladas en sus respectivos estatutos y siempre que no fuere contrario a ellos (artculo 1 inciso cuarto del Cdigo del Trabajo).

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3.5. Trabajadores de Notaras, Archiveros y Conservadores. La Ley N 19.759 introdujo un inciso final al artculo 1 del Cdigo del Trabajo, que establece que los trabajadores de notaras, archiveros y conservadores se regirn por las normas de este Cdigo. Este nuevo inciso tuvo por objeto marginar la doctrina jurisprudencial que sostena que los oficios de los Notarios, Conservadores y Archiveros no podan asimilarse a una empresa, por lo que no poda aplicarse respecto de ellos el principio de continuidad establecido en el artculo 4 del Cdigo y tampoco las normas relativas al ejercicio de los derechos colectivos del trabajo, en particular, los de sindicacin y de negociacin colectiva. Con posterioridad a dicha modificacin efectuada por la Ley 19.759-2001, y dada las interpretaciones que an se efectuaban, una nueva ley estableci en trminos categricos el rgimen jurdico laboral de tales categoras de trabajadores. As la Ley 19.945-2004 estableci respecto de este inciso del artculo 1 del C.T. cabe interpretarse y aplicarse de forma tal que la totalidad del estatuto laboral, en todas sus manifestaciones y expresiones, que emana del Cdigo del Trabajo y leyes complementarias, resulte aplicable a los trabajadores que laboran en los oficios de notaras, archiveros o conservadores. (artculo 2, inciso primero del Ley 19.945)

4. LA PRESCRIPCION Y LA CADUCIDAD DE LOS DERECHOS LABORALES 4.1. La prescripcin de los derechos y acciones laborales En el Derecho del Trabajo slo existe la prescripcin extintiva de los derechos y acciones laborales. El fundamento bsico de esta prescripcin es el inters social de consolidar las situaciones jurdicas entre las partes. El Cdigo del Trabajo distingue entre la prescripcin de los derechos laborales y la prescripcin de las acciones judiciales para reclamar tales derechos. Por su parte, la accin se concibe como el impulso procesal para reclamar el derecho ante la instancia competente. La prescripcin de los derechos y acciones laborales se regula principalmente en el artculo 480 (nuevo 510) del Cdigo del Trabajo. 4.1.a. Prescripcin de los derechos laborales. 71

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En el antiguo modelo normativo, es decir el del C.T. de 1931, los derechos laborales no prescriban mientras estuviese vigente la relacin laboral. El actual modelo, sin embargo, establece dicha prescripcin. Por consiguiente, los derechos laborales prescriben con independencia de la vigencia de la relacin laboral. Al efecto, se establecen los siguientes plazos: a.(1). Prescripcin general: Los derechos regidos por este Cdigo prescribirn en el plazo de dos aos contados desde la fecha en que se hicieron exigibles. a.(2). Prescripcin especial: L: El derecho al cobro de horas extraordinarias prescribir en seis meses contados desde la fecha en que debieron ser pagadas. 4.1.b. Prescripcin de las acciones judiciales para reclamar tales derechos. b.(1). Prescripcin general: Las acciones provenientes de los actos y contratos a que se refiere este Cdigo prescribirn en seis meses contados desde la terminacin de los servicios. b.(2). Prescripcin especial: La accin para reclamar la nulidad del despido, por aplicacin de lo dispuesto en el artculo 162 (no acreditar el pago de cotizaciones provisionales), prescribir tambin en el plazo de seis meses contados desde la suspensin de los servicios. 4.1.c. Normas generales de estos plazos. El mismo artculo 480 (510) del Cdigo del Trabajo establece que los plazos de prescripcin establecidos en dicho Cdigo no se suspendern, y se interrumpirn en conformidad a las normas de los artculos 2523 y 2524 del Cdigo Civil. Sin embargo, se establece una excepcin (norma especial de suspensin). El artculo 480 inciso final del Cdigo del Trabajo seala que la interposicin de un reclamo administrativo debidamente notificado ante la Inspeccin del Trabajo respectiva, dentro de los plazos indicados en el inciso primero, segundo, tercero y cuarto, suspender tambin la prescripcin, cuando la pretensin manifestada en dicho reclamo cumpla con los siguientes requisitos: - Sea igual a la que se deduzca en la accin judicial correspondiente. - Emane de los mismos hechos. - Est referida a las mismas personas.

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En estos casos, el plazo de prescripcin seguir corriendo concluido que sea el trmite ante dicha inspeccin y en ningn caso podr exceder de un ao contado desde el trmino de los servicios. 4.2. La caducidad en el Cdigo del Trabajo. El efecto jurdico de la caducidad es la extincin total y automtica del derecho o facultad procesal de que se trate. Nuestro ordenamiento jurdico laboral consagra un plazo de caducidad en el artculo 168 del Cdigo del Trabajo. Esta norma establece que cuando un trabajador considera que la terminacin de su contrato de trabajo ha sido injustificada, indebida o improcedente, o no se ha invocado ninguna causal legal, puede recurrir al juzgado competente, dentro del plazo de 60 das hbiles contados desde la separacin, a fin de que el tribunal as lo declare. Dicho plazo se suspende cuando, dentro de l, el trabajador interpone un reclamo ante la Inspeccin del Trabajo respectiva. Dicho plazo seguir corriendo una vez concurrido este trmite. En ningn caso podr recurrirse al tribunal transcurridos 90 das hbiles desde la separacin del trabajador.

5. LA INFRACCION LABORAL 5.1. Aspectos generales. Un antecedente a veces olvidado es el de la escasa eficacia de las normas que comprende el Derecho del Trabajo, comprendiendo tanto a las normas legales en su sentido amplio, considerando al efecto los derechos establecidos en la Constitucin, en los tratados internacionales y en las leyes en general, como los derechos de origen convencional, es decir los establecidos en los instrumentos colectivos, aunque en nuestro pas tiene una escasa cobertura tanto objetiva como subjetiva. Y la escasa eficacia de las normas laborales se plantea por un alto nivel de incumplimiento de las mismas. Por qu, existe este nivel de incumplimiento de las normas laborales? Pueden existir varias razones, y para analizarlas deber distinguirse entre los distintos sectores econmicos, actividad de que se trata y tamao de las empresas. El problema de incumplimiento de las normas laborales constituye una preocupacin constante desde los orgenes del Derecho del Trabajo, y en la actualidad plantea aun ms peculiaridades la escasa eficacia de las normas que establecen derechos laborales de carcter individual.

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Frente a un incumplimiento laboral es el trabajador el primer llamado a exigir el respeto a sus derechos laborales, pero, ciertamente, en la mayora de las ocasiones no est en una situacin que le permita actuar: el reclamo directo puede costarle la terminacin del contrato de trabajo u otro perjuicio laboral, lo mismo que la demanda ante los rganos jurisdiccionales, es decir los tribunales de justicia. Es decir, no tiene garantizada la indemnidad por ejercer el derecho de accionar judicialmente. Y es el sujeto colectivo, es decir, el sindicato, quien deba velar por el cumplimiento de las normas laborales es el sujeto colectivo que representa los intereses de los trabajadores. El problema que se nos plantea en nuestro sistema de relaciones laborales es que en pocas empresas existe sindicato o representacin sindical, o, en el evento de que exista, en ocasiones es un actor dbil en el cumplimiento de esta funcin de representacin. Por consiguiente es a laa Inspecciones del Trabajo a quienes les corresponda la funcin de velar por el cumplimiento de las normas laborales, aunque su actuacin sea limitada pues normalmente plantea con posterioridad al incumplimiento de la norma laboral. Puede llamar la atencin al observador extranjero la dimensin que tienen en Chile las entidades de la administracin laboral, adems de algunas de sus facultades. Pero ello es consecuencia de las limitaciones del actor sindical, para cumplir los objetivos naturales al mismo. Mientras ste no exista, en mi opinin deber mantenerse la dimensin actual Direccin del Trabajo con sus entidades fiscalizadoras que son las Inspecciones a fin de promover el cumplimiento de las normas laborales mnimas. La realidad de las relaciones laborales muestra que el trabajador rara vez acciona individualmente para exigir el cumplimiento de sus derechos laborales, toda vez que generalmente ve amenazada su estabilidad laboral. Es necesaria, entonces, la actuacin de otro actor en la tarea de fiscalizacin. La propia OIT prescribe que en cada Estado miembro debe encomendarse esta tarea a un rgano estatal especializado en temas laborales. En nuestro ordenamiento jurdico laboral, la fiscalizacin de los derechos laborales est entregada principalmente a la Direccin del Trabajo. En efecto, el estatuto orgnico de esta entidad administrativa y el propio Cdigo del Trabajo, en su artculo 476 (nuevo 505), establece que una de sus funciones ms relevantes es la fiscalizacin del cumplimiento de la legislacin laboral. Esta funcin que cumple la Direccin del Trabajo, a travs de sus inspecciones, adquiere gran relevancia en Chile, toda vez que no existen sindicatos fuertes que 74

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colaboren en esta tarea. Sin embargo, esta fiscalizacin tiene algunas debilidades: En muchos casos, se realiza a posteriori, cuando ya se ha cometido la infraccin. Adems, las sanciones son pecuniarias, por lo que afectarn principalmente a la mediana y pequea empresa, pero no a las grandes empresas, las que por su disponibilidad financiera no le significar mayores costos el pago de las sanciones pecuniarias. 5.2. Las diversas infracciones y sanciones De acuerdo con la actual normativa, es posible distinguir entre infracciones generales e infracciones especiales. 5.2.a Infraccin general. La infraccin general es toda vulneracin de de las leyes laborales, por lo que no se tipifica como accin u omisin especia, sino comolas infracciones a este Cdigo (del trabajo) y sus leyes especiales. As el artculo 477 (nuevo 506) del Cdigo del Trabajo se refiere a la infraccin laboral general, es decir, a aquellas infracciones al Cdigo del Trabajo y a sus leyes complementarias, que no tienen sealada una sancin especial. 5.2.b. La sancin a la infraccin general. La sancin asignada a estas infracciones es pecuniaria (multa expresada en UTM), y se distingue entre sancin regular y sancin especfica, cuyos respectivos regmenes jurdicos fueron establecidos por Ley 20.414, de 3 de febrero de 2010. b.(1) Sancin Regular, Es la sancin pecuniaria que se atribuye a una infraccin general siempre que esta ltima no tenga asignada una sancin o multa especfica. La cuanta de esta sancin regular depende del tamao de la empresa en funcin del nmero de trabajadores: micro, pequea, mediana y gran empresa. Se entender por micro empresa aquella que tuviere contratados de 1 a 9 trabajadores, pequea empresa aquella que tuviere contratados de 10 a 49 trabajadores, mediana empresa aquella que tuviere contratados de 50 a 199 trabajadores y gran empresa aquella que tuviere contratados 200 trabajadores o ms. - Para la micro empresa y la pequea empresa, la sancin ascender de 1 a 10 unidades tributarias mensuales. - Tratndose de medianas empresas, la sancin ascender de 2 a 40 unidades tributarias mensuales. 75

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- Tratndose de grandes empresas, la sancin ascender de 3 a 60 unidades tributarias mensuales. B.(2) Sancin especfica. Existen infracciones generales que tienen una sancin pecuniaria especfica, toda vez que el monto de la multa est definido especialmente. (Ej. infracciones a las normas sobre fuero sindical: multa de 14 a 70 UTM). En este caso de multas especiales, su rango se podr duplicar y triplicar, segn corresponda, si se trata de empresas medianas y grandes y de acuerdo a la normativa aplicable por la Direccin del Trabajo.

5.2.c. Infracciones especiales. Las infracciones laborales especiales estn establecidas en toda la legislacin laboral y se constituyen como tales en cuanto el legislador ha definido expresa y especialmente el tipo ya sea accin u omisin. Ejemplo de esta infraccin es simular la contratacin de trabajadores a travs de terceros, o utilizar cualquier subterfugio para ocultar, disfrazar o alterar la individualizacin o patrimonio del empleador, para eludir el cumplimiento de las obligaciones laborales y previsionales, de origen legal o convencional, ambas del Artculo 478 del C.T. (nuevo 507). 5.2.d. Sanciones a las infracciones especiales Adems, la sancin siempre ser pecuniaria, y normalmente tienen sealada una multa especial, pese a que puede suceder que se apliquen las multas generales. 5.2.e.- Sustitucin de la multa Tratndose de micro y pequeas empresas, procede la sustitucin de la multa, en conformidad a las exigencias y modalidades que establece el artculo 506 ter del C.T.

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