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DERECHO ADMINISTRATIVO
1. LAS FUNCIONES DEL ESTADO EN GENERAL.

FUNCIÓN LEGISLATIVA:
La función Legislativa, consiste en el desarrollo del procedimiento constitucional para el dictado de leyes que
realiza el Órgano Legislativo, pudiendo incluir dentro del concepto de leyes a los decretos de necesidad y
urgencia que dicta el Órgano Ejecutivo, porque como sostiene un sector de la doctrina tienen cuerpo de decreto y
alma de ley.
FUNCIÓN ADMINISTRATIVA:
La génesis de la Administración Pública contemporánea (en sentido estrictamente orgánico o subjetivo)
encuentra su ubicación histórica en la época napoleónica donde se opera una mutación fundamental del papel o
de la gravitación que hasta entonces había tenido poder administrador.
Se produce a partir de ese instante el fenómeno de ampliación progresiva de sus competencias, el cual ha
continuado desarrollándose en forma incesante hasta nuestros días. Se abandona, por parte de la Administración,
la función abstracta de sostener la ley (Locke y Montesquieu) para convertirse en un complejo orgánico que
cumple múltiples actividades.
La función administrativa es la actividad que desarrollan tanto el Poder Ejecutivo, Poder Judicial o
Poder Legislativo destinada a la gestión de asuntos administrativos del estado, como lo realiza cualquier empresa
privada en su gerencia de administración, como la contratación de proveedores y de empleados, la aprobación de
gastos a realizar, etc.
Conforme sostiene Gordillo la Función Administrativa abarca el estudio del sujeto que ejerce dicha función o sea
la administración pública centralizada y descentralizada, a través de sus órganos jurídicos, de los agentes que se
desempeñan en esos órganos y estructurada en forma de administración central (centralizada o desconcentrada),
o descentralizada (entes autárquicos empresas del Estado, sociedades anónimas con participación parcial o total
del Estado, etc.), con más la figura del ente independiente regulador de servicios públicos que dimana del art. 42
de la Constitución.
También puede a veces la función pública ser delegada o atribuida a personas no estatales y aparece en ese caso
el fenómeno de las personas públicas no estatales (algunas sociedades de economía mixta, corporaciones
profesionales, etc.), o a personas que ejercen un monopolio o privilegio para la explotación de un servicio
público, aspectos que entran también dentro del objeto del estudio del derecho administrativo.
Forman parte del ejercicio de la función administrativa el estudio de las formas jurídicas que dicho ejercicio
presenta, es decir, los hechos, actos, contratos y reglamentos administrativos, el procedimiento administrativo, la
licitación pública, las audiencias públicas, los servicios públicos; el análisis de algunas falsas facultades,
―potestades,‖ o seudo ―poderes‖ que se le atribuyen por parte de la doctrina: ―potestad jurisdiccional de la
administración,‖ ―poder de policía,‖ ―zona de reserva de la administración,‖ ―actos de gobierno,‖ etc.
Es indispensable el estudio de los límites sustantivos y adjetivos de tales facultades, como contrapartida
necesaria al ejercicio del poder en un Estado de Derecho.
Entre los límites sustantivos cabe mencionar los principios jurídicos superiores del orden constitucional y
supraconstitucional: razonabilidad, no desviación de poder, imparcialidad, buena fe, no autocontradicción,
adecuación de medio a fin, sustento fáctico suficiente, motivación adecuada, procedimiento regular previo a la
emisión del acto, etc.
Entre los límites adjetivos o procedimentales encontramos los recursos y remedios del procedimiento
administrativo (recursos de reconsideración o revocatoria, jerárquico, jerárquico menor, alzada, reclamación
administrativa previa, denuncias, etc.) y las acciones y recursos del proceso judicial (acción ordinaria, acción de
amparo, amparo por derechos de incidencia colectiva, amparo por mora de la administración, habeas data,
interdictos, recursos especiales de apelación; en el orden provincial, acciones de plena jurisdicción, de anulación,
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de interpretación, etc.); por último, la sanción por el agravio causado, a través de la responsabilidad de los
funcionarios públicos (civil, penal, administrativa, política) y del Estado (responsabilidad extracontractual por
hechos y actos ilícitos de sus agentes)
A ello cabe agregar la intervención que pueda tomar el Defensor del Pueblo en virtud de la legitimación
constitucional que le otorga el art. 86 para actuar en justicia, sin perjuicio de sus funciones como mediador o
persuasor ante las autoridades públicas y los particulares que ejercen funciones administrativas públicas.
Es también de interés el estudio de los medios materiales puestos a disposición de esa actividad, a través del
crédito público, el dominio público y privado del Estado: en general, el estudio de la propiedad en su relación
con la función administrativa, sea a través de la propiedad pública, sea a través de las limitaciones que el Estado,
impone a la propiedad privada (meras restricciones, servidumbres administrativas, ocupación temporánea,
expropiación, etc.), sea través de vinculaciones contractuales de contenido económico (los contratos
administrativos).
Sin desconocer la importancia de un análisis integral de las diferentes y variadas nociones que se han formulado
históricamente sobre la Administración Pública o sobre la función administrativa, examinaremos seguidamente
las doctrinas que actualmente tratan de alcanzar el predominio en la materia y que giran alrededor del criterio de
"actividad" a que antes hiciéramos referencia.
A) Concepciones subjetivas u orgánicas
Dentro de esta corriente se hallan las tendencias que consideran a la función administrativa como toda o la
mayor parte de la actividad que realiza el Poder Ejecutivo y los órganos y sujetos que actúan en su esfera.
Si bien hubo quienes en un principio sostuvieron que Administración era toda la actividad que desarrollaba el
Poder Ejecutivo u, la doctrina actualmente partidaria de la concepción subjetiva considera que aquélla constituye
un sector o una zona de la actividad que despliega el Poder Ejecutivo. En tal sentido, hay quienes incluyen
dentro del concepto de Administración actividades que materialmente no son administrativas (actividad
reglamentaria y actividad jurisdiccional), aun cuando reconocen, al propio tiempo, que la Administración no
constituye la única actividad que ejerce el Poder Ejecutivo, pues también tiene atribuida la función de gobierno.
Se ha sostenido que el fenómeno de la personalidad jurídica del Estado sólo se da en la Administración Pública,
que es como una constelación de entes personificados. Por consiguiente, esta categoría de persona jurídica
separa y distingue a la Administración de otras actividades del Estado. Esta Administración Pública (persona
jurídica) aparece regulada así por un derecho propio de naturaleza estatutaria: el derecho administrativo, que
nace así para explicar las relaciones "de las singulares clases de sujetos que se agrupan bajo el nombre de
Administraciones Públicas, aislándolos de la regulación propia de los Derechos Generales"
B) El criterio objetivo o material
Las concepciones que fundan la noción de función administrativa en el criterio material tienen en común el
reconocimiento de las actividades materialmente administrativas no sólo del Poder Ejecutivo, sino también de
los Órganos Legislativo y Judicial.
Las notas que caracterizan a la Administración y que permiten diferenciarla de la legislación y de la jurisdicción
son principalmente su carácter concreto, la inmediatez y la continuidad. Algunos autores añaden también la
característica de constituir una actividad práctica y normalmente espontánea.
Los partidarios de la concepción objetiva completan la noción con la referencia al aspecto teleológico que debe
perseguir la función administrativa: según algunos, la atención de los intereses públicos que asume en los
propios fines, y, según otros, la satisfacción de las "necesidades" colectivas o de interés público.
C) Otras teorías
Existen posturas que se apoyan en otras fundamentaciones para proporcionar la definición de Administración.
Dentro de este conjunto de teorías no puede dejar de hacerse una referencia sucinta a las concepciones expuestas
en la doctrina alemana, vinculadas casi todas al positivismo jurídico.
Para la concepción llamada "residual", la Administración era toda aquella actividad que restaba luego de excluir
a la legislación y a la función jurisdiccional.
Para cerrar el cuadro de este grupo de doctrinas se ha procurado también ensayar un criterio mixto, que en el
fondo aparece basado en la antigua teoría residual de la Administración. Se sostiene que como la función
administrativa no se realiza por ningún órgano en forma excluyente y dado que no se le reconoce un contenido
propio que la tipifique, ella debe definirse como toda la actividad que desarrollan los órganos administrativos y
la actividad que realizan los órganos legislativos y jurisdiccionales, excluidos respectivamente los hechos y los
actos materialmente legislativos y jurisdiccionales.
Si se parte de la adopción el criterio material para realizar el deslinde de las funciones estatales y se abandona
correlativamente el elemento orgánico o formal como nota distintiva de la pertinente actividad, el
reconocimiento del ejercicio de las funciones legislativa y jurisdiccional (en sentido material) por órganos de la
Administración Pública, resulta una obligada consecuencia.
FUNCIÓN EJECUTIVA:
La función ejecutiva reside en la ejecución de todas las decisiones tomadas por el Órgano Ejecutivo o
Legislativo, es decir la puesta en práctica de la función Administrativa y Legislativa.
FUNCIÓN DE GOBIERNO:
En un plano distinto al de los comportamientos que trasuntan el ejercicio de las funciones administrativa,
legislativa y jurisdiccional se encuentra la denominada función política o de gobierno, referida a la actividad de
los órganos superiores del Estado en las relaciones que hacen a la subsistencia de las instituciones que organiza
la Constitución, y a la actuación de dichos órganos como representantes de la Nación en el ámbito internacional.
La teoría de la función de gobierno, si bien se ha conservado como resabio del absolutismo y de "la razón de
Estado", resulta necesaria al sistema republicano que "parece no poder subsistir sin ese recurso", por el cual se
excluyen determinados actos de la revisión judicial, y es así que ella tiene vigencia en la mayor parte de los
países de Europa continental.
En nuestro país, la aceptación de la función gubernativa, en un plano opuesto a las restantes funciones estatales
(administrativa, legislativa y judicial) tiene el efecto fundamental, por aplicación de la doctrina que emerge de
los fallos de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, de excluir a determinados actos de la revisión judicial,
los que para un sector de tratadistas reciben el nombre de actos de gobierno o políticos y para otro, el de "actos
institucionales"
Radica en la toma de decisión y puesta en práctica de las cuestiones más relevantes para el estado. Intervienen
en su ejercicio en primera medida el Poder Ejecutivo porque es el Jefe de Gobierno del Estado y lo secundan El
Poder Legislativo con la aprobación o no de las leyes que el Ejecutivo necesita y la Corte Suprema o Tribunales
Superiores con las decisiones judiciales que avalan o no las decisiones del Poder Ejecutivo o Legislativo.
Es en el ejercicio de esta función donde podemos advertir la utilidad de la teoría tradicional de la división de
poderes, porque tanto el Poder Legislativo como el Judicial pueden ponerle freno a las decisiones del Poder
Ejecutivo que no sean convenientes para la Nación, sean contrarias al Interés Público o el Bienestar General o
que sean aún peor, antijurídicas.
FUNCIÓN JUDICIAL:
Esta función no es otra que la de juzgar los asuntos que pertenecen a la competencia originaria y derivada de los
máximos tribunales de la Nación, de las Provincias y de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.
Se dice que el poder Legislativo también ejerce esta función cuando se lleva a cabo un juicio político en contra
del Presidente, Ministros, Jefe de Gabinete de Ministros y miembro o miembros del Poder Legislativo.
a) PRINCIPIOS DE ORGANIZACIÓN ADMINISTRATIVA.
La organización Administrativa.
2.2.1. Definición.
La organización del Estado resulta fundamental para su funcionamiento y desarrollo, por ello es que se han
establecidos diversos criterios que permitan la organización de la Administración Pública en distintos estratos y
esferas que se encuentran unidas por relaciones interorgánicas e interadministrativas que permiten el desarrollo
normal y armónico de las funciones del Estado. En nuestro país la organización administrativa se encuentra
establecida en forma vertical siendo su máximo exponente el Presidente de la Nación, derivando de allí un
sinnúmero de órganos que dependen jerárquicamente de éste, a quienes la ley les ha atribuido distintas funciones
o competencias para lograr alcanzar el fin último de la Administración Pública que es el bien común.
2.2.2.- Órgano: Definición, elementos, clasificación.
La Administración Pública se encuentra conformada por un gran número de órganos que la integran. El órgano,
si bien forma parte de la persona jurídica pública estatal, no es un sujeto de derecho, pero ello no impide que el
ordenamiento jurídico le otorgue facultades y potestades para actuar en el mundo jurídico.
La existencia del órgano supone la existencia de dos elementos que constituyen la unidad, estos son, el elemento
objetivo, integrado por poderes, atribuciones, facultades o potestades tanto en sentido técnico como obligaciones
o funciones y el elemento subjetivo que se encuentra representado por la voluntad y capacidad necesaria de la
persona física que desempeña la titularidad del órgano y cuya voluntad se le imputa a éste, por aplicación de la
teoría del órgano.
La persona física que ocupa una posición en el órgano de una persona jurídica estatal, recibe el nombre de
cargo.
Según Cassagne los órganos se clasifican, según su origen en: órganos constitucionales, que son aquellos que
surgen de la Constitución y órganos meramente administrativos, que nacen de normas inferiores.
Teniendo en cuenta su integración, los órganos se clasifican en unipersonales o pluripersonales, en donde las
decisiones que se adoptan deben verificar para su validez con una serie de requisitos como son, el quórum, orden
de día, mayoría, etc...
De acuerdo a la función que cumple el órgano, se lo designa como órganos activos, que son aquellos que emiten
o ejecutan actos administrativos; órganos consultivos, son aquellos que mediante su opiniones asesoran a los
órganos activos y órganos de contralor, que son los que fiscalizan y vigilan la actuación de los órganos activos,
este control puede ser tanto anterior como posterior.
2.3.- Principios de la organización.
Ya dijimos que la organización tiene por objetivo gestionar y administrar sus propios bienes en beneficio de
terceros, ahora, en su funcionamiento la organización administrativa se encuentra regida por principios, éstos son
los que permiten que una estructura sumamente importante y burocrática como la del Estado pueda funcionar en
forma correcta y ordenada y la inobservancia de estos principios en muchos casos determina una accionar
ilegítimo de la Administración que se encuentra sancionado por la ley.
2.3.1.- Competencia: avocación y delegación.
La competencia es uno de los principios fundamentales de toda organización administrativa, según Cassagne es
la que predetermina, articula y delimita la actuación o función administrativa que realizan los distintos órganos
que integran la organización de la persona jurídica estatal, es decir que la competencia es la que define el ámbito
de actuación del órgano.
A diferencia de lo que ocurre en el derecho civil con la capacidad, el órgano no tiene permitido hacer todo
aquello que no esta prohibido, sino que sólo puede realizar lo que tiene permitido por la ley, lo que exceda ello
carecerá de legalidad por incompetencia. Es decir, que la competencia sólo proviene de la ley, siendo la
incompetencia la regla y la competencia la excepción.
El ejercicio de la competencia por parte del órgano, es objetiva, por cuanto surge de una norma que determina el
campo de acción del órgano, es obligatoria cuando el órgano tiene que actuar, debe hacerlo, es improrrogable por
cuanto en principio no puede ser transferida, y es irrenunciable por pertenecer al órgano y no a la persona física
que ocupa el cargo.
La competencia puede ser clasificada de la siguiente manera, a) En razón de la materia por la naturaleza del acto
conforme al derecho objetivo al que se encuentra autorizado a realizar el órgano; b) en razón del territorio, que
es el ámbito geográfico dentro del cual el órgano puede actuar; c) en razón del grado o jerarquía, ya hemos dicho
que la organización administrativa se estructura en un jerarquía piramidal, en consecuencia la jerarquía es la
posición en la pirámide que ocupa el órgano en la estructura pudiendo ejercer sólo las funciones que
corresponden a su jerarquía y no superiores salvo delegación y d) por último la competencia se clasifica en razón
del tiempo, que es el espacio temporal durante el cual el órgano puede actuar teniendo en cuenta plazo de su
designación.
Hemos dicho que una de las características de la competencia es su improrrogabilidad y obligatoriedad, pero
existen dos institutos en el derecho administrativo que de alguna forma atenúan y constituyen la excepción a
éstos principios, ellos son la avocación y la delegación.
El primero de ellos es la avocación que consiste en la asunción por parte de un órgano superior de las funciones
y decisiones - competencias - correspondientes a un órgano inferior, esta avocación tiene su fundamente en el
principio de jerarquía, debe ser necesariamente transitoria y para actuaciones determinadas y su puesta en
práctica permite dinamizar la actuación de la Administración, por ejemplo la resolución de un recurso
administrativo.
En principio la avocación se encuentra autorizada salvo que una norma expresa lo impida, o cuando la
competencia del órgano inferior le ha sido otorgada en virtud de una idoneidad especial.
El segundo instituto es la delegación que es lo opuesto a la avocación, aquí el órgano superior delega o transfiere
a uno inferior la resolución de un asunto de su competencia aumentando de esta forma las atribuciones del
inferior. Esta delegación, por el carácter improrrogable de la competencia, debe surgir necesariamente de una ley
que la autorice y la transferencia de estas facultades no es transitoria – como en la avocación- sino definitiva.
Existen diversas especies de delegación, la legislativa que es la que el Congreso autoriza al Poder Ejecutivo y
que no corresponde analizar en esta obra y la delegación administrativa que es la que aquí nos interesa y que
puede darse en forma interorgánica (entre dos órganos de diferente jerarquía de la Administración).
2.3.2 Jerarquía. Definición.
Otro de los principios fundamentales de la organización administrativa es el de jerarquía, ésta surge de la
relación piramidal que existe entre órganos de una misma persona jurídica, en donde el órgano de mayor
jerarquía se encuentra en la cúspide de esta pirámide y el de inferior jerarquía en su base, esto es lo que
denominamos la línea jerárquica, en tanto que el grado es la posición que cada uno de los órganos ocupa en esa
línea.
Esta jerarquía esta dada a fin de establecer una ordenación de todos los órganos integrantes de la persona jurídica
estatal, con el objeto que a través de relaciones de subordinación y supremacía pueda funcionar correctamente el
complejo aparato del Estado en su conjunto, en estas relaciones los órganos superiores disponen del poder
jerárquico para dirigir, ordenar e inspeccionar la conducta de sus inferiores. En definitiva como dice Diez en su
obra, la Jerarquía es poder y la función jerárquica es el ejercicio efectivo de dicho poder.
2.4 Relaciones interorgánicas.
Si bien los órganos como tales no cuentan con personalidad jurídica propia, ello no importa que no existan
relaciones entre los distintos órganos que integran la Administración Pública, estas relaciones se llaman
interorgánicas y se clasifican según su contenido en a) de colaboración (v.gr. propuestas); b) de jerarquía (
órdenes); c) consultivas (dictámenes emitidos por los distintos servicios jurídicos); d) de control ( que pueden ser
tanto dentro del mismo órgano a través de las unidades de auditoria interna o en forma externa por otro órgano
como pueden ser la SIGEN o la Auditoria General de la Nación.).
2.5.- Concentración y desconcentración.
La concentración y desconcentración son conceptos que se relacionan con el ejercicio del poder del Estado, son
técnicas de agrupamiento o distribución de competencias entre los órganos de la Administración Pública. Ambos
constituyen principios organizativos que se verifican en el marco de una misma persona jurídica pública estatal.
De este modo, tendremos concentración siempre que las facultades decisorias se encuentren reunidas en los
órganos superiores de la organización, así podemos decir que existe concentración de poder, de toma de
decisiones, etc... Esta concentración de funciones por supuesto que importa sobre carga de tareas de parte de la
Autoridad que genera importantes dificultades fundamentalmente en cuanto a inmediatez, celeridad, eficacia y
eficiencia.
En contrapartida, cuando las competencias decisorias del superior se asignan a órganos inferiores de la
organización centralizada o descentralizada, ello recibe el nombre de desconcentración, lo que facilita la
descongestión del poder central y permite optimizar el trabajo.
Corresponde aclarar que la desconcentración no supone la creación de una nueva entidad con personalidad
jurídica propia sino que es una relación interogánica en donde sigue existiendo subordinación jerárquica.
Finalmente, quisiera señalar que no debemos confundir los conceptos desconcentración y descentralización, pues
son nociones con características distintas tal como lo veremos en el punto siguiente.
Un ejemplo de desconcentración es la figura de los CPC que existen en distintos barrios de la ciudad, allí el
Intendente Municipal con el objeto de lograr mayor inmediatez con los problemas de los vecinos cuenta con
funcionarios a quienes por el mayor conocimiento de la situación particular del lugar, se le ha delegado
atribuciones a fin de obtener soluciones a los distintos problemas con mayor rapidez, eficacia y eficiencia,
aunque no podemos desconocer que sus competencias se encuentran aún muy limitadas.
2.6.-Centralización y descentralización
Centralizar importa asumir la totalidad de las decisiones en los órganos superiores de la organización, en tanto
que la atribución de personalidad jurídica a un organismo estatal al cual se le asignan funciones y competencias
ya existentes, constituye un presupuesto de la descentralización administrativa.
Al crearse una nueva persona jurídica, la descentralización importa la existencia de relaciones
interadministrativas entre los órganos de la administración, sin perder por supuesto el control de tutela sobre el
nuevo órgano.
El ente descentralizado no integra la Administración central, posee autoridades y presupuesto propio y un
estatuto que le da origen, funciones y competencias.
Un tema no menor es el atinente a la creación de la entidad descentralizada y fundamentalmente cual es el
órgano competente para ello. Antiguamente existieron posturas que señalaban que la creación debía ser por ley
del Congreso y otras que consideraban que debía ser por Decreto del ejecutivo por cuanto este como máximo
responsable de la Administración Pública debía ser quien las creara, pero en la actualidad la doctrina nacional ha
receptado en forma pacífica la teoría concurrente que postula que la creación de la entidad descentralizada puede
ser realizada tanto por ley del Congreso o por Decreto del Poder Ejecutivo, pero en ambos casos las decisiones o
actuación del ente descentralizado van a estar sujetas al control de legalidad de la Administración Central a
través de los recursos previstos en la Ley de Procedimiento Administrativo, pero reitero que dicho control será
sólo de legalidad y no de mérito, oportunidad y conveniencia del acto administrativo que se dicte.
Podemos encontrar distintos tipos de descentralización, ellos son la descentralización funcional que comprende
no sólo los órganos a los que se les ha atribuido aun personalidad jurídica distinta de la administración central,
sino que también se le ha asignado cometidos o funciones que anteriormente no se encontraban reconocidos a los
órganos de la organización central.
El caso típico de la descentralización territorial lo constituye en nuestro sistema los Municipios, donde su
competencia no se extiende más allá del ámbito geográfico de validez de sus actos administrativos y reglamentos
generales.
Dentro de la descentralización funcional encontramos diversos subtipos que corresponde señalar, ellos son: las
entidades autárquicas, que son aquellas personas jurídicas públicas estatales que cuentan con personalidad
jurídica propia, se rigen por una norma que les es impuesta, se administran asimismo conforme la norma que las
creo, siempre es creada por el Estado, el ejemplo típico es el de la Universidades Nacionales.
Un tema muy importante es que en las entidades autárquicas no existe relación de jerarquía con el poder central,
aunque si persiste el control administrativo o de tutela, pero este control va a alcanzar sólo la legitimidad o
legalidad del acto dictado, en tanto que el control de oportunidad, mérito o conveniencia no puede realizarse por
parte del órgano central.
También tenemos las empresas del Estado, que cuentan con una conformación particular, en la que el Estado
realiza actividad comercial normalmente tendiente a la prestación de un servicio público. La característica de
estas ―empresas públicas‖ en que en su actuación puede ser en relación a sus clientes, de derecho privado y en
relación a los distintos órganos de la Administración e incluso de sus empleados, encontrarse regido por el
derecho público.
2.7.- Organización Federal, Provincial y Municipal
Nuestro Estado se encuentra dividido en distintas esferas de poder, que podemos denominar federal, provincial y
Municipal cada uno de los cuales cuenta con un ámbito de facultades, atribuciones o competencias que les son
propias para poder alcanzar sus fines, como ya sabemos quienes detentaban originariamente el poder eran las
Provincias, quienes han transferido parte sus facultades a la Nación, se han reservado otras en forma exclusiva y
finalmente existen también facultades concurrentes, todo lo que se encuentra plasmado en la Constitución
Nacional fundamentalmente en el art. 121, 122, 125 y 75 inc. 18 de la ley fundamental.
En definitiva, la configuración de las Provincias como entidades autónomas que actúan en un ámbito de
gobierno distinto del poder central constituye un rasgo típico del sistema federal que rige en nuestro país.
La Constitución Nacional, establece en sus artículos 5°, 121; 122 y 123 los principios fundamentales que rigen la
organización de las Provincias, quienes como entes autónomos pueden dictarse sus propias leyes, darse sus
propias instituciones, elegir sus propias autoridades y administrar sus recursos. La única limitación que exige la
Constitución Nacional es que necesariamente deben garantizar la forma representativa y republicana de
gobierno.
A su vez los Municipios también se encuentran reconocidos en la Constitución Nacional, ya que las Provincias al
dictar sus propias Constituciones deben garantizar las autonomía Municipal conforme lo establece el art. 123°
del C.N, del mismo modo la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha reconocido a partir del caso
―Rivademar c/ Municipalidad de Rosario‖ que las Municipalidades son organismos de gobierno con carácter
esencial, que tiene un ámbito propio a administrar.
2.7.2 Las Regiones.
A partir de la reforma Constitucional del año 1994 en nuestro país se reconoce la existencia de la región, así el
art. 124° de la Constitución Nacional convalida la existencia de las regiones y autoriza su creación entre las
Provincias para facilitar el desarrollo económico y social de éstas.
Sin embargo es conveniente remarcar que las regiones que reconoce la Constitución en modo alguno constituyen
un nuevo órgano de poder o de toma de decisiones, ni mucho menos podrán ejercer por si los poderes que las
Provincias no han delegado a la Nación. Por el contrario las regiones conforman un puente para que las
Provincias cuenten con un órgano por el cual puedan conseguir los objetivos comunes que van a permitir el
desarrollo de la región en su conjunto.
Estas regiones pueden contar con autoridades que serán quienes establezcan los lineamientos para la consecución
de los fines de la región, que serán elegidas por las Provincias que la integren, e incluso las Provincias podrán
darle atribuciones a estos órganos.
Sin embargo debe quedar claro que la región, no constituye una forma de descentralización del poder de las
Provincias, sino como dice el Dr. Barrera Buteler en su obra ―Provincias y Nación‖, son una instancia de
concertación de políticas entre las Provincias con caracteres e intereses comunes que les permita coordinar entre
si el ejercicio de sus poderes conservados y concurrentes y éstos con los que ejerce el gobierno federal en las
materias que les afectan.
b) NATURALEZA DE LA RELACIÓN DE EMPLEO PÚBLICO.
3.2 Naturaleza de la relación de empleo público.
A lo largo de la historia podemos decir que la doctrina no ha sido uniforme al respecto, así en un primer
momento la discusión se planteo en si la relación existente era de derecho público o de derecho privado y
superado este conflicto las dos teorías principales discurren en si se trata de una relación estatutaria o
contractual.
Como breve síntesis de lo ocurrido, podemos decir que primeramente se consideraba que el empleo público se
encontraba regido por el derecho privado, de este modo surgieron las teorías del mandato, la que fue criticada
porque la misma sólo podía ser aplicada a un número muy reducido de personas – las que podían representar u
obligar a la Administración – y por cuanto el mandato puede ser revocado en cualquier momento por el
mandante y ello no ocurría con los cargos de los funcionarios que habían sido elegidos por voluntad popular por
el plazo determinado.
También encontramos la teoría de la locación de servicios, ésta posición fue criticada por cuanto si bien podía
darse esta situación al contratar a una persona particular para que prestara un servicio por un tema específico y
por un tiempo determinado – v.gr. asesoramiento – ello no ocurría con la inmensa mayoría de los agentes,
además los principios de este contrato tampoco se compadecen con los de la función administrativa, en tanto
quien presta un servicio no tiene acceso a muchos de los derechos de los agentes públicos, como podría ser la
licencia anual.
Luego podemos citar la locación de obra pero la naturaleza de este contrato exige que una persona sea contratada
para la realización de una obra determinada y concluida la misma cesa su vinculación con el contratante, por lo
que tampoco representa la situación de los agentes públicos.
Finalmente dentro de las teorías ius privatistas, existieron quienes consideraron a esta relación como un contrato
de adhesión, por cuanto el agente no contaba con posibilidad de modificar ninguna de las cláusulas del contrato
y que en todo caso sólo podían modificarlas la Administración.
Superadas las concepciones que situaban la relación en el derecho privado, pasaremos ahora a conocer cuales
han sido las posiciones ius publicitas de mayor importancia, en primer lugar y como consecuencia de las ideas de
Estado Policía, aparece la teoría según la que éste –el Estado - podía exigirle a sus súbditos todo lo necesario
para el cumplimiento de sus fines. De este modo se consideró que la relación existente entre la Administración y
sus agentes importaba un acto unilateral del Estado y que el consentimiento del agente sólo era un
reconocimiento de su deber preexistente de servir.
Luego encontramos la teoría de la relación estatutaria, para la que la aceptación del cargo por parte del agente no
agregaba nada a la relación ya que la designación es un acto unilateral del Estado, es decir que lo importante
para esta teoría era la designación, esta teoría ha tenido su nacimiento y aceptación fundamentalmente en Italia.
Por último con el avenimiento del Estado de Derecho apareció la teoría que consideraba la relación como
contractual que es la actualmente predomina entre los tratadistas y es la que aceptamos aquí también. Para esta
teoría lo importante no sólo es el acto de designación del agente, sino también el de aceptación por el cual este se
compromete a cumplir la función legal y fielmente. Con lo que aquí existe una clara relación bilateral que es lo
que da inicio al contrato de empleo público.
Ahora, esta relación contractual es innegablemente de derecho público, y el contrato celebrado es un contrato
administrativo, pues reúne todas sus características propias, en tanto uno de los sujetos es el cumplimiento de las
funciones de la Administración pública y además existen cláusulas exorbitantes al derecho privado a favor del
Estado.
3.3 Formación de la relación de empleo público.
3.3.1 Nacimiento.
Según Marienhoff el ingreso a la función pública puede ser en forma voluntaria o forzosa y dentro de la primera
a su vez regular o irregular.
El ingreso voluntario es el que se realiza con el consentimiento del agente o administrado que ocupará el cargo o
la función correspondiente, el ingreso regular es el que comúnmente se denomina funcionario o empleado de
jure y el irregular es normalmente, aunque no siempre, el de facto. Por su parte el ingreso forzoso es aquel que
regularmente se encuentra dado por la ley y que no puede ser eludido por el ciudadano, como por ejemplo la
designación como Presidente de Mesa en una elección popular.
3.3.2 Formas: concurso, selección, sorteo, elección.
El ingreso regular que dijimos que es aquel que reúne todas las exigencias de la ley, puede verificarse de
diversas formas entre las que podemos citar el concurso, que es el procedimiento de selección generalmente
abierto a todos aquellas personas que reúnan las exigencias de la convocatoria, en donde el elegido será aquel
que demuestre las mejores aptitudes para el cargo, si bien es la forma de ingreso a la Administración pública que
establece la Constitución Nacional, lamentablemente no es la más difundida o utilizada.
En segundo término podemos citar la selección, que tiene características similares al concurso, sólo que se
realiza en forma interna entre los agentes de una determinada dependencia del Estado, a fin de acceder a un
cargo superior que se encuentra vacante. El sorteo también es mencionado por los tratadistas como una de las
formas de ingreso a la función pública, pero según Marienhoff este no es un método sino un medio de selección
de una persona.
Finalmente encontramos la elección, que puede ser popular directa, y es el método por el cual es el pueblo quien
mediante su voto designa a la persona que deberá ocupar cierto cargo público por el tiempo que establezca la ley,
vgr. El Presidente de la Nación y popular indirecto cuando la designación se hace a través de una asamblea que
es elegida por el pueblo.
También existen otros sistemas como el de herencia, compraventa, arriendo, etc pero mayormente no resultan
aplicables en nuestro ordenamiento o han caído en desuso.
3.4 Deberes de los agentes públicos.
Al igual que cualquier cocontratante de la Administración los agentes públicos en el ejercicio de su tarea o
funciones tienen deberes que observar, los que están íntimamente relacionados con el objeto o contenido del
contrato de empleo público.
Estos deberes se encuentran establecidos estatutariamente y su inobservancia acarrea sanciones de diversa
gravedad que les son aplicadas a los agentes luego de cumplir el procedimiento fijado por la
El principal deber es el de cumplir la función, esto es dedicarse al cargo que se le ha encomendado, verificando
en su cumplimiento la totalidad de las pautas y exigencias del cargo. Una derivación de este deber es que, en
caso de renuncia del agente, éste debe continuar prestando tareas hasta tanto le sea aceptada su dimisión, ya que
si no lo hace incurre en responsabilidad administrativa, patrimonial y penal.
En el mismo sentido debe hacer su tarea en el lugar en el que ha sido designado y no en otro, salvo que su
empleador en forma expresa le notifique que debe concurrir a un nuevo lugar de trabajo.
Otro importante deber que tiene el agente público es del respeto a la jerarquía, ya que como hemos dicho
anteriormente no todos los agentes se encuentran ubicados en un mismo nivel dentro de la pirámide, sino que se
encuentran subordinados a la jerarquía, y en relación a esta podemos señalar que se debe respetar esa jerarquía
tanto en cuanto a su obligación de aceptar las indicaciones que se le formulen por sus superiores, lo que
podríamos denominar obediencia y que es considerado por la doctrina como un deber esencial del agente
público, en este sentido la jerarquía también debe respetarse al dirigirse a sus superiores, ya que su inobservancia
lo hace pasible de sanciones administrativas.
Corresponde detenernos algunos instantes en el deber de obediencia, ya que cuenta con algunas particularidades,
por que si bien la obediencia de las órdenes de sus superiores por parte de los agentes es la regla, existen
excepciones que no generan responsabilidad administrativa pasible de sanción para el trabajador.
Así, cuando el agente considere que una orden que se le ha impartido podría resultar ilegítima tiene la obligación
de comunicarle ello a su superior, y en caso de que este insista con su ejecución debe cumplirla, esta corriente ha
sido denominada teoría de la reiteración.
Luego tenemos la teoría de la legalidad formal, por la que el trabajador debe cumplir las órdenes que emita su
superior, salvo aquellas que no reúnan los requisitos formales de validez, en caso de que se le insista en su
cumplimiento, debe obedecerla y la responsabilidad recaerá sobre quien la ha impartido y no sobre el empleado.
Por último, tenemos la teoría de la invalidez manifiesta, que serían las órdenes impartidas por quien no tenga
competencia o las manifiestamente ilegales, en estos supuestos el agente no tiene que cumplirlas y por supuesto
ello no genera ningún tipo de reproche administrativo a su persona.
Podríamos señalar también como deberes de los agentes el de urbanidad, fidelidad y observancia de secreto,
dignidad de conducta tanto dentro como fuera de su lugar de trabajo, respetar el régimen de incompatibilidades
que determine la normativa para cada caso, el deber de declarar sus actividades de carácter lucrativo, la
obligación de denunciar en caso de que por sus funciones tenga conocimiento de la supuesta comisión de un
hecho ilícito, es decir que estos son los deberes en general de la totalidad de los empleados pero pueden existir
otros específicos que surjan de los convenios colectivos de trabajo que existan en cada dependencia
Administrativa.
3.5 Derechos de los agentes públicos.
Del mismo modo que tienen deberes, los agentes públicos cuentan con un gran número de derechos en el
ejercicio de su función, estos derivan de diferentes fuentes normativas, así tenemos derechos que emanan
directamente de la Constitución Nacional, de las leyes como por ejemplo la Ley de Empleo Público y también de
las Convenciones Colectivas de Trabajo que existen en los distintos entes u organismos de la Administración
Pública.
Estos derechos comienzan a gozarse desde el momento mismo en que el agente inicia el ejercicio de sus
funciones y permanecen con él hasta su desvinculación de la Administración Pública.
Entre los derechos constitucionales, anteriormente ya nos hemos referido a la mayoría de ellos,
siendo el más importante aquel que garantiza la estabilidad propia del agente, impidiendo que el
agente pueda ser privado de su empleo en forma discrecional.
Este derecho a la estabilidad podríamos decir que es el derecho fundamental de los agentes públicos, aunque
entendemos que este derecho debería ser atenuado del alguna forma ya que los supuestos de cesantía y
exoneración existentes no resultan suficientes y permiten que se generen abusos de este derecho de parte de los
empleados que se evidencian fundamentalmente en un incorrecto ejercicio de sus funciones.
Sin embargo no podemos desconocer que esta atenuación del derecho a la estabilidad que proponemos, no
resulta de fácil aplicación y hasta podría ser peligrosa en un país como el nuestro, ya que tampoco sería
saludable que bajo esta bandera, los gobernantes de turno comenzaran a cesantear agentes en forma arbitraria e
ilegítima para poder designar a aquellos afines a los funcionarios; pero creemos que debería encontrase algún
método objetivo que permita merituar y controlar debidamente el correcto desempeño de la tarea del agente
exigiendo estándares de calidad, eficiencia, eficacia y capacidad para continuar en la función, ya que no
podemos ignorar que en el estado actual el mal uso que se da de este derecho, genera a nuestro entender una
grave situación de desigualdad o injusticia frente el resto de la sociedad y
de los trabajadores en particular, quienes conservar sus empleos debe constantemente demostrar condiciones y
capacidades para el puesto.
Continuando con los derechos, podemos señalar el sueldo, que como ya sabemos es la suma dineraria que recibe
como contraprestación por sus tareas y tiene como objeto la satisfacción de las necesidades esenciales de la
existencia del trabajador y su familia, de allí que el carácter alimentario que se le ha dado al sueldo, y la
inembargabilidad hasta el porcentaje de ley. Dentro de este derecho debemos incluir a la retribución justa, que
garantiza la ley y que consiste en que el trabajador debe ser remunerado de acuerdo a la ubicación que ostenta en
el escalafón y de acuerdo a las funciones que efectivamente desarrolla.
Otro importante derecho es el de la carrera administrativa, que es la posibilidad que tiene el agente de ascender y
progresar dentro de los distintas clases, grupos y categorías del escalafón, en la medida en que verifique los
requisitos estatutarios, lo que le va a permitir incrementar sus responsabilidades, haberes, funciones, etc. y que
de alguna forma contribuye a mantener la motivación del agente. Si bien el empleado privado también tiene
derecho a ascender, no debe confundirse ello con la carrera administrativa, ya que el operario de una fábrica
puede haber sido contratado para realizar una función específica que realizará durante toda su vida laboral, en
tanto que la carrera administrativa permite a los agentes públicos ir escalando en su posición siempre que
verifique el cumplimiento de las condiciones requeridas para ello.
Por supuesto, los agentes públicos también tienen derecho al descanso, esto es la serie de licencias o vacaciones
que se encuentran previstas en el ordenamiento, del mismo modo el agente público, también encargado de velar
por los derechos del trabajador ante las autoridades de la Administración, pudiendo ejercer incluso el derecho de
huelga que en nuestro país ha sido reconocido constitucionalmente.
Finalmente también tiene derecho a la jubilación, que es la prestación periódica y vitalicia que brinda el Estado a
quienes han prestado servicios en la Administración pública.
3.6.- Responsabilidad de los agentes Públicos. Definición.
Dentro del ejercicio de la función pública es necesario que para el correcto desempeño de la Administración los
agentes deban responder por los hechos u omisiones de su accionar que se encuentran reñidos con los estatutos o
normas en general. Ello permite que exista orden y evita que los agentes puedan con sus inconductas afectar los
intereses públicos e inobservar los deberes que les corresponden.
3.6.1 Clases.
Dependiendo del tipo de conducta contraria al derecho que haya desplegado el agente, el ordenamiento reconoce
distintos tipos de responsabilidades y sanciones.
Tenemos la responsabilidad penal, que se genera cuando el acto del agente es un hecho ilícito típico, sancionado
por la ley penal.
La responsabilidad civil, es aquella que se deriva de la inobservancia de las normas civiles por la comisión de
delitos o cuasidelitos. Aquí corresponde señalar que si bien el agente en su obrar puede generar responsabilidad
civil de la Administración ello no obsta que también pueda surgir su propia responsabilidad civil al producir un
daño a la Administración o a un tercero, debiendo en ambos casos responder civilmente por su conducta.
La responsabilidad política, solamente resulta aplicable a aquellos funcionarios políticos, en lo supuestos en que
su conducta pudiera, luego de la sustanciación de los procedimientos correspondientes – v.gr. juicio político de
los magistrados, afectar la permanencia en el cargo. La responsabilidad administrativa, que es la que nos interesa
en esta obra, es la que tiene por objeto sancionar las conductas del agente que lesionan el buen funcionamiento
de la Administración y que se originan en la inobservancia de los deberes de los agentes públicos en el ejercicio
de su función.
3.6.3.- Sanciones: Definición y clasificación.
Las sanciones son los castigos que prevé la normativa para los supuestos en que los agentes públicos no cumplan
o verifiquen en su conducta dentro de la Administración los deberes que les impone el ordenamiento jurídico
como empleados o funcionarios públicos.
Estas sanciones se encuentran previstas en los estatutos y el sistema general en el orden nacional surge del
Régimen de Investigaciones Administrativas, Decreto Nº 467/99, donde se encuentran establecidas las
potestades sancionadoras del Estado y los procedimientos correspondientes para la aplicación de las sanciones
para los distintos tipos de faltas allí previstos.
Las sanciones que puede aplicar la Administración difieren de la gravedad de la falta que se hubiere cometido,
así encontramos, a) El apercibimiento, que es un llamado de atención al agente por una falta leve; b) la
suspensión, que importa la no presentación al lugar de trabajo y la pérdida de la remuneración durante el plazo
de la sanción, que puede llegar a extenderse hasta 90 días; c) la multa que es una sanción de carácter pecuniario
y que no importa la imposibilidad de concurrir a prestar servicios; d) la cesantía, es una de las dos sanciones que
importan la pérdida de la estabilidad del empleo público y determinan la extinción del contrato, sólo puede ser
aplicada después de la sustanciación de un sumario administrativo en el que se garantice el debido ejercicio del
derecho de defensa. Su aplicación inhabilita al agente por un número determinado de años para ingresar a la
función pública; e) la exoneración, es la sanción más grave que prevé el ordenamiento y se aplica cuando la
sanción no sólo constituye una falta grave sino también cuando existe un ilícito penal, por cuanto para su
aplicación previamente deberá existir una sentencia penal condenatoria, normalmente importa la inhabilitación
perpetua para ejercer cargos públicos.
3.7.- Cargo, categoría y escalafón: definiciones.
Cargo: es la posición que una persona física ocupa dentro del escalafón, esté tendrá mayor o menor entidad de
acuerdo al lugar en que se encuentre en la pirámide de jerarquía. Categoría: son los sucesivos grados en que se
subdividen los grupos o clases que integran el escalafón Escalafón, podríamos decir que es una norma emitida
por el Estado y/o que surge de un CCT que tiene por objeto regular los cargos, categorías, clases, funciones,
sueldos, condiciones para el ascenso, la forma de encasillar al personal, etc.
3.8 Extinción de la relación de empleo público.
Como todo contrato, el de empleo público puede extinguirse por diversos motivos algunos de ellas que
podríamos denominar normales o también por circunstancias excepcionales, podríamos citar las siguientes:
Renuncia, cuando el agente realiza una manifestación de voluntad por la que pretende poner fin a la relación.
Hemos dicho anteriormente que en este supuesto no puede dejar de prestar funciones hasta tanto esta le sea
aceptada, ya que en caso contrario hará abandone de funciones pudiendo generarse en su perjuicio
responsabilidad disciplinaria, patrimonial y penal.
Vencimiento del plazo, que es la forma de extinguir aquellos cargos electivos que cuenta con un plazo legal de
duración.
Inhabilitación penal, en aquellos casos en que un agente público sea condenado penalmente por un hecho ilícito
cometidos por su función o con motivo de la misma, el juez puede condenarlo además de la pena privativa de la
libertad a la inhabilitación para ejercer cargos públicos lo que genera en forma automática la extinción de la
relación.
Jubilación del agente, que es la forma normal de concluir la relación al verificarse los requisitos de edad y
prestación de servicios durante un plazo determinado que requiere la ley para el acceso a este beneficio.
Como hemos señalado anteriormente el contrato de empleo público también se puede extinguir por la aplicación
de las sanciones disciplinarias de cesantía y exoneración y por supuesto por fallecimiento del agente.
3.9.- El funcionario de facto y el usurpador.
El funcionario de facto es aquel que ha ingresado a la Administración en forma irregular por no reunir la
totalidad de los requisitos que exige el ordenamiento para la designación, v.gr. no reunir las condiciones legales,
designado mediante acto inválido, etc. es decir que es lo contrario a lo que anteriormente dijimos que es el
funcionario o agente ingresado regularmente a la Administración.
En tanto que el usurpador, es aquel que llega al cargo por voluntad propia, generalmente ejerciendo dolo o
violencia, y que en consecuencia su objeto no es la satisfacción del interés general sino el suyo propio.
2. FUENTES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO.
5.7. Fuentes del Derecho Administrativo
Por qué por "fuentes" del derecho, y en particular del derecho administrativo, deben entenderse los diversos
orígenes posibles de las normas y principios que interesan al derecho administrativo, tengan o no eficacia
normativa expresamente establecida.
En materia de "fuentes", todas las ramas del derecho tienen un fondo común: constitución, ley, doctrina
científica, etcétera; es decir, las fuentes de todas esas ramas son, por principio, las fuentes generales del derecho.
Eso mismo ocurre con el derecho administrativo. Pero éste, aparte de las fuentes generales o comunes, tiene
algunas fuentes específicas, como los reglamentos administrativos, de gran importancia cuantitativa, o como los
actos y contratos administrativos, etcétera. Los lugares de donde brota la regla jurídica administrativa,
constituyen, pues, las fuentes del derecho administrativo, que, según quedó expresado, pueden ser generales o
específicas.
De manera que cuando se estudian las fuentes del derecho administrativo, todo se reduce a deducir de las reglas
generales de las fuentes del derecho lo que tenga importancia especial en derecho administrativo.
La clasificación de las fuentes del derecho, en general, y del derecho administrativo, en particular, ha sido objeto
de los más variados y extraños criterios. Muchos de éstos son simplemente caprichosos o arbitrarios.
La clasificación que tiene más aceptación, por su sencillez y claridad, es la que divide las fuentes en directas e
indirectas, inmediatas y mediatas. Las mediatas también pueden llamarse "subsidiarias". Es la clasificación que
adoptaré en la presente obra. Pero las dificultades aparecen cuando las distintas especies de fuentes deben ser
referidas a esa clasificación y encuadradas en ella. ¿Cuáles de dichas fuentes específicas son "directas" o
"indirectas"; cuáles "inmediatas" o "mediatas"? He ahí la cuestión. Entre los autores hay grandes discrepancias al
respecto.
Al referirme a cada una de las distintas fuentes en particular, indicaré su carácter como tal, expresando el motivo
de ello.
Son fuentes directas las basadas en normas jurídicas positivas; verbigracia: Constitución, leyes (formales y
materiales, incluidos los "reglamentos" administrativos), los tratados, la analogía y, además, los principios
generales del derecho, pues gran parte de estos últimos surgen del ordenamiento jurídico general del Estado.
También corresponde incluir a la "jurisprudencia" judicial (se forma mediante sentencia de los tribunales) y
administrativa (se forma mediante los dictámenes que emite la Procuración del Tesoro o Fiscalía de Estado,
según como esté organizado en cada estado), ya que, como lo advertiré en el lugar respectivo, debe colocársele
en el mismo plano jurídico que a los reglamentos de ejecución.
Son fuentes indirectas las que no se basan en normas o textos positivos; por ejemplo, la doctrina, que actúa como
elemento primordial en la elaboración de la jurisprudencia e incluso de la ley. En cuanto a los "contratos" y a los
"actos administrativos individuales". Entre las fuentes directas algunas son "inmediatas": Constitución, leyes
(formales y materiales), tratados; otras son "mediatas" o "subsidiarias": analogía, principios generales del
derecho y jurisprudencia, pues sólo ha de recurrirse a ellas cuando falte el texto legal expreso.
El sistema jurídico está constituido por una serie de grados. Ello determina entre las normas jurídicas una
verdadera jerarquía o un sistema de prelación entre las diversas fuentes del derecho. Hablar de jerarquía de las
fuentes implica "establecer el orden de aplicabilidad de las normas jurídicas al caso concreto y el criterio para
solucionar las contradictorias prescripciones que se encuentren en normas de distinto rango". También se ha
dicho que el orden de prelación de las fuentes del derecho administrativo, implica establecer la preferencia con
que corresponderá aplicar unas fuentes respecto de otras, o, en otras palabras, el mayor o menor valor que
jurídica y legalmente es posible asignar a unas en relación con las demás. Los autores, en general, suelen
establecer el orden jerárquico entre las diversas fuentes del derecho. En concreto, ese orden jerárquico depende
de cada ordenamiento jurídico.
En su mérito, entre nosotros el orden jerárquico de las fuentes del derecho administrativo es el siguiente:
a) Constitución Nacional.
b) Leyes dictadas en consecuencia de la Constitución.
c) Tratados con potencias extranjeras.
d) Reglamentos administrativos.
e) Analogía.
f) Principios generales del derecho.
g) Jurisprudencia.
h) Doctrina científica.
En cuanto al orden jerárquico que, como fuentes jurídicas, les corresponda al "contrato" y al "acto administrativo
individual", en el parágrafo pertinente me referiré a ello.
Es común decir que, en el orden jurídico, la ley está siempre en un plano superior al reglamento. Se trate de un
reglamento "autónomo", es decir, dictado en ejecución directa de potestades constitucionales del Ejecutivo, y
cuando la ley en cuestión haya estatuido sobre materias que la Constitución le atribuye exclusivamente al
Ejecutivo, con lo cual la ley formal habría penetrado indebidamente en la zona de "reserva de la administración".
Verbigracia: creación por "ley" de una entidad autárquica institucional, referente a una materia administrativa
puesta exclusivamente por la Constitución a cargo del Ejecutivo; si en tales supuestos el Ejecutivo dicta un
"reglamento" contrario a esa ley, la primacía jerárquica o la preferente aplicación le corresponderá al reglamento
a) ACTOS Y HECHOS ADMINISTRATIVOS: CONCEPTO.
Código Civil:
Título I: De los hechos
Art. 896.- (*VS) Los hechos de que se trata en esta parte del Código son todos los acontecimientos susceptibles
de producir alguna adquisición, modificación, transferencia o extinción de los derechos u obligaciones.
Art. 897.- Los hechos humanos son voluntarios o involuntarios. Los hechos se juzgan voluntarios, si son
ejecutados con discernimiento, intención y libertad.
Título II:De los actos jurídicos
Art. 944.- (*VS) Son actos jurídicos los actos voluntarios lícitos, que tengan por fin inmediato, establecer entre
las personas relaciones jurídicas, crear, modificar, transferir, conservar o aniquilar derechos.
LA ACTIVIDAD DE LA ADMINISTRACIÓN.
Conforme al principio de separación de poderes tal cual lo plasmado por la teoría de Montesquieu, debemos
distinguir el Poder Legislativo, del Ejecutivo y del Judicial. No obstante lo cual, como es sabido, tal división de
poderes no es tajante sino que estamos ante un solo poder con distribución de funciones en diversos órganos del
Estado.
En la actualidad se acepta entonces que la actividad de la administración o actividad administrativa concebida
desde el punto de vista material u objetivo, y no desde un criterio subjetivo, puede ser ejercida por los distintos
poderes u órganos del Estado no siendo de ejercicio exclusivo por parte del Poder Ejecutivo.
Siguiendo a Villegas Basavilbaso se puede definir a la función administrativa como “una de las funciones del
Estado que tiene por objeto la satisfacción directa e inmediata de las necesidades colectivas por actos concretos,
dentro del orden jurídico y de acuerdo con los fines de la ley”.
La actividad administrativa del Estado se exterioriza de diversas maneras, dicha actividad puede diferenciarse
entre otros criterios por el ámbito de vigencia de los actos que emanan de la misma diferenciándose así los actos
administrativos de los actos de la administración.
Son administrativos aquellos cuyos efectos trascienden el ámbito de la administración pública y repercuten o
pueden tener incidencia respecto de los administrados, por el contrario se consideran actos de la administración
aquellos cuyos efectos se agotan en el orden interno de la administración resaltándose entre otros las circulares,
instrucciones y reglamentos internos.
A su vez la actividad administrativa puede diferenciarse según nos encontremos frente a actos de gobierno o
políticos o de actos denominados institucionales. Radicando la importancia de esta última distinción en el
alcance o grado de control judicial que podrá ejercerse sobre tales actos. También se distingue la actividad de la
administración según la naturaleza de la función que la administración está ejerciendo clasificándose la actividad
según este criterio en activa, consultiva, de control o jurisdiccional.
Por otra parte la actividad de la administración puede exteriorizarse por medio de actos o de hechos. Los hechos
constituyen un evento, un acontecimiento, un suceso, una situación. Cuando al hecho se atribuye una
consecuencia jurídica se constituyen en hechos jurídicos. Así el Código Civil define en el Art. 896 al hecho
jurídico como todos los acontecimientos susceptibles de producir alguna adquisición, modificación, transferencia
o extinción de derechos u obligaciones.
Hecho jurídico es, por tanto, cualquier evento al que el derecho le asigna una consecuencia jurídica.
Así puede resaltarse como una diferencia fundamental entre hecho y acto a la circunstancia de que mientras el
primero es un simple acontecimiento, el segundo consiste en una declaración de voluntad.
El hecho administrativo es un comportamiento mientras que el acto implica una declaración de voluntad que va a
producir efectos jurídicos directos.
Los hechos son operaciones materiales ejecutadas en ejercicio de la función administrativa y pueden ser
jurídicos o no jurídicos.
Son hechos jurídicos cuando se les atribuye una consecuencia jurídica, cuando produciéndose traen aparejado el
nacimiento de efectos jurídicos. Un hecho no contemplado por el derecho no es un hecho jurídico.
Los hechos jurídicos pueden clasificarse en naturales y humanos, según el acontecimiento se produzca conforme
a las leyes de la naturaleza o consista en la conducta de cierta persona. Resaltando que para el derecho
administrativo tienen importancia tanto los hechos naturales como los humanos con relevancia jurídica.
Los hechos humanos con relevancia jurídica pueden ser administrativos, corresponden al comportamiento
material de la administración. El ejemplo clásico de hecho humano con relevancia jurídica es el silencio de la
administración, silencio al que se atribuye un efecto jurídico determinado.
Por otra parte dentro de los hechos humanos es necesario hacer referencia a las Vías de Hecho, resaltando que
estas se diferencian del hecho jurídico en tanto son esencialmente ilícitas, se oponen a las vías de derecho y
requieren la intervención de un funcionario o agente público cuyo comportamiento se opone al orden jurídico
vigente.
Conforme a lo señalado por Marienhoff puede definirse a las vías de hecho administrativas como la violación al
principio de legalidad por la acción material de un funcionario o empleado de la administración pública.
Dentro de los hechos naturales con trascendencia para el derecho administrativo se ubican principalmente el
tiempo, el espacio, el peso, la medida etc.
Centraremos el análisis ahora en el acto administrativo, una de las modalidades por las que la administración
exterioriza su voluntad teniendo como característica principal el hecho de que tales actos tienen la capacidad de
producir efectos jurídicos respecto de los terceros particulares o administrados. Tal exteriorización o
manifestación de voluntad y los efectos jurídicos hacia el exterior de la administración es lo que caracteriza al
acto administrativo como acto jurídico diferenciándolo del acto de administración cuya eficacia se agota en lo
interno.
Existen numerosas definiciones de acto administrativo pudiendo señalarse entre otras la definición desarrollada
por Marienhoff, quien señala que por acto administrativo ha de entenderse a la declaración, disposición o
decisión de la autoridad estatal en ejercicio de sus propias funciones administrativas, productora de un efecto
jurídico.
Por otra parte señala Manuel María Diez: Es una declaración unilateral y concreta del órgano ejecutivo que
produce efectos jurídicos directos e inmediatos.
De las conceptualizaciones de acto administrativo otorgadas por estos autores pueden rescatarse diferencias que
nos permitirán advertir algunas disquisiciones doctrinarias respecto del instituto en
Así se ha discutido arduamente respecto del sujeto que emite la declaración, respecto de si tal declaración solo
proviene de la autoridad estatal genérica o ampliamente considerada o si proviene únicamente del órgano
ejecutivo. Y yendo mas allá, si pueden emitir actos administrativos todos aquellos sujetos que ejerzan funciones
administrativas, incluidos los entes privados, administración pública en sentido material o si solo deben
considerarse como administrativos a los actos emitidos por la administración pública en sentido orgánico, es
decir como el conjunto de órganos que integran los distintos poderes del estado.
Se discute también si la declaración o acto es solo unilateral o si existen actos administrativos bilaterales. Si el
acto administrativo es solamente concreto o puede serlo también en general incluyendo dentro de estos últimos a
los reglamentos.
Existe consenso respecto de que acto administrativo constituye una declaración de voluntad productora de
efectos jurídicos directos e inmediatos y que como tal debe encuadrarse dentro del concepto de acto jurídico
diferenciándose así del hecho jurídico como operación material de la administración.
También pueden considerarse superadas las tendencias que limitan como sujeto emisor del acto administrativo a
la administración pública y mas aun sólo al Poder Ejecutivo; en la actualidad se considera acto administrativo a
todo aquel emanado de sujetos en uso de funciones administrativas, tomando la definición de administración
pública desde el punto de vista material u objetivo y de ningún modo en su aspecto subjetivo u orgánico.
De este modo se admite que no solo puede haber función administrativa y en consecuencia actos administrativos
en la actividad del Poder Ejecutivo sino también en el Legislativo y Judicial. Más aún se admite la emisión de
actos administrativos por personas jurídicas públicas no estatales tales como colegios profesionales y por
personas jurídicas privadas en ejercicio de potestades públicas tales como los concesionarios de servicios
públicos.
Así se enrola en esta tendencia la Ley Provincial de Procedimiento Administrativo Nº 5350 (t.o. L.6658) que en
su artículo 1° señala: “Se regulará por las normas de esta Ley, el procedimiento para obtener una decisión o una
prestación de la Administración en la Provincia de Córdoba, y el de producción de sus actos administrativos.
Será, en consecuencia, aplicable con relación a la actividad jurídico-pública de los Poderes Legislativo,
Ejecutivo o Judicial del Estado Provincial, del Tribunal de Cuentas de la Provincia; de las entidades
descentralizadas autárquicas y de cualquier otro órgano o ente dotado de potestad pública y que actúe en
ejercicio de la función administrativa, incluso los entes de carácter público o privado cuando ejerzan por
delegación legal aquella potestad, con excepción de las normas, procedimientos y organismos previstos en
materia tributaria para los que serán de aplicación supletoria”.
Continuando con la conceptualización del Acto administrativo entraremos al análisis de la cuestión respecto de
si el acto administrativo solo puede ser unilateral o si puede aceptarse la existencia de actos administrativos
bilaterales. Así parte de la doctrina entiende que el acto administrativo solo puede ser unilateral, que su
emanación y contenido se deben a una sola voluntad, la voluntad de la administración pública. Siendo que el
acto administrativo bilateral es aquel cuya emanación o contenido se deben a dos voluntades coincidentes la de
la administración pública y del administrado. En este marco el acto administrativo puede considerarse bilateral
sea porque la manifestación de voluntad del particular administrado se hace necesaria en el proceso de formación
del acto administrativo, a través de una petición por ejemplo, o porque son bilaterales en cuanto al alcance de los
efectos jurídicos o consecuencias del acto, siendo el caso por ejemplo de los contratos administrativos.
Señala Marienhoff, que quienes no reconocen la existencia del acto administrativo bilateral lo hacen porque le
quitan valor o trascendencia a la voluntad del administrado, a la que en ciertos casos, consideran causa del acto,
pero no presupuesto del mismo para su formación; o sostienen que la voluntad del administrado solo vale como
requisito de eficacia pero sin integrar el acto. Sin embargo, la voluntad no es un elemento del acto sino un
presupuesto básico de su existencia.
Por el contrario cuando el acto puede ser emitido sin el pedido, consentimiento o manifestación alguna del
particular administrado, dicho acto es unilateral. Como ejemplo de tales actos pueden mencionarse la imposición
de una multa, un llamado a licitación, la declaración de emergencia en una determinada zona etc.
Dentro de los actos administrativos bilaterales, en los que voluntad del particular administrado se hace necesaria
tanto en el proceso de formación del acto como en cuanto a los efectos o consecuencias del acto, podemos
conceptualizar al contrato administrativo.
Conforme a nuestro código civil, artículo 1137: “Hay contrato cuando varias personas se ponen de acuerdo
sobre una declaración de voluntad común, destinada a reglar sus derechos”.
A su vez, el artículo 1197 dispone que las convenciones hechas en los contratos forman para las partes una
regla a la cual deben someterse como a la ley misma.
Sabemos que la administración pública es la función del estado que consiste en una actividad concreta y
continuada, que tiene por objeto satisfacer en forma directa e inmediata las necesidades colectivas y el logro de
los fines del Estado, dentro del orden jurídico establecido y con arreglo a éste.
En cumplimiento de esta actividad la administración pública dicta actos unilaterales, actos generados
exclusivamente por la actuación de la voluntad administrativa y actos administrativos. Pero para alcanzar la más
alta y eficaz gestión la administración debe participar en la celebración de actos plurilaterales, originándose así
verdaderas convenciones, en la cuales participan distintos órganos de la administración, o en las que ésta se
vincula directamente con los particulares.
Los contratos administrativos se generan cuando la administración llama al acuerdo a los particulares, dándose
lugar así a un acto de voluntad común por el cual ambas partes reglan sus derechos y obligaciones.
Sin ánimo de agotar el tema y solo a efectos de arribar a la conceptualización de los contratos administrativos
como actos administrativos bilaterales haremos referencia a que es la Corte Suprema de Justicia de la Nación a
través de diversos fallos la que ha otorgado las bases o presupuestos para definir al contrato administrativo.
La Corte ha señalado cuales son los distintos elementos que nos permiten advertir que estamos ante un contrato
administrativo, sostiene que los elementos especiales del contrato administrativo son: “Una de las partes es una
persona jurídica estatal, su objeto está constituido por un fin público o propio de la administración y que llevan
insertas explícita o implícitamente cláusulas exorbitantes de derecho privado”. (Conforme lo señalado en
Dulcamara La Ley, 1990-E,311).
Con posterioridad la Corte también admite que la finalidad pública puede actuar como elemento característico
autónomo del contrato administrativo en el caso OCA c. Secretaría de inteligencia del Estado de la Presidencia
de la Nación.
Analizaremos ahora la discusión doctrinaria respecto de si debe considerarse acto administrativo solo al acto
concreto o particular o si puede serlo también el dictado en general. Si puede considerarse acto administrativo a
aquel de contenido general, dictado para regir situaciones de hecho indeterminadas y repetibles o si solo debe
entenderse por acto administrativo al emitido con efectos jurídicos respecto de una situación de hecho único e
individualizada.
Para una parte de la doctrina el acto administrativo solo puede ser concreto, encuadrando dentro de esta categoría
a todos aquellos que tengan alcance sobre situación particular o individual como así también a los que se refieran
a un grupo determinado de personas. Se denominan así a los actos que no se incorporan con vocación de
permanencia al ordenamiento jurídico sino que se agotan en su cumplimiento inmediato. Puede citarse como
ejemplo a un acto administrativo que pase a retiro obligatorio a una o varias personas, a un acto que tenga por
objeto el llamado a una licitación pública etc.
Para otra parte de la doctrina el acto administrativo puede ser de alcance general destinado a regular conductas
no solo del administrado sino también de la administración, dictados para regir situaciones de hecho
indeterminadas y repetibles y en este marco se encuadran los reglamentos.
Señala Marienhoff, “Se entiende que acto administrativo es general cuando la declaración que lo constituye mira
abstractamente a una pluralidad de personas o casos indeterminados o indeterminables. Se entiende que es
especial o individual si la declaración mira a una o más personas o casos individualmente determinados o
determinables”.
Si se admite que el acto administrativo puede surgir como consecuencia tanto de una declaración concreta como
general hay que remarcar que conforme al régimen normativo vigente existen diferencias en cuanto a distintos
aspectos que rigen a ambas modalidades de expresión de la voluntad administrativa.
En este sentido el art. 11 del Decreto Ley 19549 establece que los actos administrativos de alcance particular
adquieren eficacia a partir de su notificación a diferencia del reglamento que la adquiere a partir de su
publicación. Por lo cual para que el acto administrativo adquiera uno de los caracteres que hacen que el mismo
pueda considerarse perfecto, esto es el de la eficacia, se hace necesario el conocimiento cierto para los actos de
alcance particular, bastando del presunto o ficto para los de alcance general.
Otro de los aspectos diferenciales se dan respecto a la estabilidad del acto administrativo regular, que
imposibilita su revocación en sede administrativa sin responsabilidad para la administración, cuando del acto han
nacido derechos subjetivos para los particulares, no rigiendo dicho principio de estabilidad para los actos de
alcance general o reglamentos que pueden ser derogados y/o modificados por la administración, ya que nadie
tiene derecho al mantenimiento de las normas. Por otra parte se sostiene que existe una cuestión de jerarquía
normativa del acto administrativo particular respecto del general, ya que el primero se encuentra subordinado y a
los principios y normas establecidos por el reglamento.
Existen a su vez una serie de diferencias en cuanto al régimen de impugnación de ambos tipos de actos,
Clasificación de los Actos Administrativos:
Se han efectuado diferentes clasificaciones del acto administrativo, no existiendo un criterio uniforme.
Sin ánimo de agotar el tema podemos clasificarlos conforme:
i) A la estructura del acto o sujetos intervinientes: actos unilaterales y bilaterales o en actos simples, complejos o
colectivos.
En este marco los actos administrativos serán unilaterales o bilaterales según que para su formación sea
necesaria la voluntad de uno o más sujetos.
Por otra parte el acto administrativo se considera simple cuando para su formación es suficiente la declaración de
voluntad de un órgano administrativo, un solo sujeto de derecho. El Complejo en tanto es el que surge de la
voluntad concurrente de varios órganos o sujetos administrativos, siendo característica a su vez de esta tipología
el hecho de que las voluntades no permanecen autónomas sino que se funden en una sola voluntad; cuestión esta
ultima que lo diferencia de los actos colectivos donde las voluntades se unen en una sola declaración pero
permaneciendo jurídicamente autónomas.
ii) Al alcance del acto en relación a las personas: actos generales o individuales. Tal como se analizó supra el
acto administrativo general y, dentro de esta categoría el reglamento tiene como objeto la producción de efectos
jurídicos respecto de todas las personas indeterminadamente, a diferencia del acto administrativo individual que
se refiere a una o varias personas determinadas o determinables.
iii) Al ámbito de actuación del Estado: Actos administrativos o Civiles. Actos de Imperio o de gestión.
El origen de esta distinción radica en la aptitud o capacidad del Estado para actuar tanto en el campo del
derecho público como en el campo del derecho privado, en razón del ámbito o esfera jurídica en que esta actúe.
Así cuando la administración emite un acto en ejercicio de sus atribuciones o competencias de derecho público
estaremos ante un acto administrativo en tanto cuando la administración actúa en la esfera del derecho privado
sus actos serán catalogados como actos civiles de la administración.
iv) Por la índole de la actividad de la administración: Actos reglados o Discrecionales. Mas allá del hecho de que
la actividad de la administración siempre debe subsumirse al ordenamiento jurídico la distinción que se analiza
parte del margen de libertad que las reglas de derecho dejan en el caso concreto al órgano administrativo en la
emisión de un determinado acto.
Así el acto administrativo se considera reglado cuando la actuación de la administración se encuentra
estrictamente vinculada a una norma que regla y predetermina la conducta administrativa. Por el contrario
podemos hablar de actos discrecionales de la administración cuando esta actúa con mayor libertad, cuando la
decisión a adoptar en el caso concreto no se encuentra predeterminada obligatoriamente para la administración
sino que esta se encuentra facultada para apreciar y valorar los hechos y realizar un juicio de oportunidad y
conveniencia.
Elementos y requisitos del acto administrativo:
Para que el acto administrativo sea valido debe reunir una serie de elementos o requisitos establecidos por la ley,
la ausencia de alguno de estos elementos ocasionará la existencia de vicios que afectarán la validez del acto en
cuestión.
Pueden distinguirse dos clases de elementos, los esenciales y los accidentales o eventuales, los primeros no
pueden faltar deben presentarse inexcusablemente para que el acto sea perfecto en tanto los elementos
accidentales pueden o no presentarse en un acto administrativo sin que su ausencia influya en la validez o
eficacia del acto.
Doctrinariamente no existe una coincidencia absoluta respecto a cuales son los elementos esenciales del acto
administrativo ni tampoco respecto del alcance que debe otorgarse a cada uno de ellos, no obstante lo cual habrá
que atenerse a lo que establezca el régimen legal aplicable en el caso concreto sin perder de vista que carácter
local del derecho administrativo.
Dentro de los elementos esenciales podemos mencionar: La Competencia -sujeto para algunos autores-, la causa,
el objeto o contenido, la forma, la motivación y la finalidad.
Al hablar de competencia nos referimos a la atribución del órgano emisor para dictar el acto administrativo. Solo
el órgano a quien se otorgan legalmente determinadas atribuciones o facultades sea desde el punto de vista
material, territorial o de grado podrá emitir válidamente un acto administrativo.
Para algunos autores este elemento debe denominarse Sujeto, ya que si estamos ante un acto administrativo de
carácter bilateral es necesario considerar la intervención del administrado o particular y no solo de la
administración pública.
El acto entonces debe ser dictado por un órgano competente caso contrario se encontrará viciado, esta
competencia debe surgir de la constitución o de ley formal o material. A su vez debe atenderse al hecho de que la
administración publica expresa su voluntad a través de personas físicas, funcionarios o agentes públicos los que
a su vez deben ser capaces conforme a las normas del derecho privado.
Este elemento del acto se encuentra regulado por el artículo 3 de la Ley Provincial de Procedimiento
Administrativo el cual establece lo siguiente: “La competencia de los órganos administrativos será la establecida
por la Constitución de la Provincia, las leyes orgánicas administrativas y los reglamentos que dicten el Poder
Ejecutivo y las Entidades Autárquicas, cuando estuvieren facultadas. La competencia es irrenunciable e
improrrogable y será ejercida por los órganos administrativos que la tengan atribuida, salvo los casos de
delegación, sustitución o avocación previstos por las disposiciones normativas pertinentes”.
A nivel nacional también se encuentra expresamente reglado por el artículo 3 del Decreto Ley 19.549 cuando
fija: Competencia del órgano. La competencia de los órganos administrativos será la que resulte, según los casos
de la Constitución Nacional, de las leyes y de los reglamentos dictados en su consecuencia. Su ejercicio
constituye una obligación de la autoridad o del órgano correspondiente y es improrrogable, a menos que la
delegación o sustitución estuvieren expresamente autorizadas; la avocación será procedente a menos que una
norma expresa disponga lo contrario.
Al establecer que la competencia debe surgir de la constitución, de la ley o de reglamentos se enrolan ambas
normas en la teoría que postula que solo se admite la competencia expresa, aquella expresamente establecida por
las normas y no la permisión amplia en el sentido de que el órgano sería competente no solo en lo expresamente
autorizado sino también en lo implícito o tácito.
El Objeto o contenido, otro de los elementos esenciales del acto, se define como lo que el acto preceptúa, lo que
el acto dispone o resuelve concretamente.
A su vez como requisitos del objeto el mismo debe ser lícito en virtud del principio de legalidad que exige a la
administración obrar de conformidad al orden jurídico vigente, cierto lo que permitirá determinar con exactitud
los alcances del acto y física y jurídicamente posible.
Los caracteres señalados coinciden con los preceptuados por el art. 953 del Código Civil para el objeto de los
actos jurídicos, a su vez se establecen expresamente por el art. 7 inc. c) de la ley nacional de procedimiento
administrativo.
El objeto debe ser cierto y física y jurídicamente posible; debe decidir todas las peticiones formuladas,
Otro de los elementos esenciales del acto administrativo lo constituye la Causa, entendida como los antecedentes
de hecho o de derecho que justifican la emisión del acto.
Así ha sido definida por la legislación nacional cuando el artículo 7 inc.) b) de la Ley 19.549 expresa: Deberá
sustentarse en los hechos y antecedentes que le sirvan de causa y en el derecho aplicable.
Debe diferenciarse de la motivación o razones manifestadas por la administración como justificantes de la
emisión del acto, expresión o constancia de que la causa existe que se encuentran materializados en los
considerandos del acto administrativo.
A través de la motivación se hace conocer la causa o el fin del acto, las razones por las cuales se emite una
determinada decisión administrativa. Este requisito surge del artículo 7 inc. e) de la Ley Nacional de
Procedimiento administrativo cuando expresamente establece: “Deberá ser motivado, expresándose en forma
concreta las razones que inducen a emitir el acto consignando además los recaudos indicados en el inciso b) del
presente artículo”.
Por otra parte la ley provincial (L.N° 5350 t.o Ley 6658) en su artículo 98 establece: “Todo acto administrativo
final deberá ser motivado, y contendrá una relación de hechos y fundamentos de derecho, cuando: a) decida
sobre derechos subjetivos; b) resuelva recursos; c) se separe del criterio seguido en actuaciones precedentes, o
del dictamen de órganos consultivos”.
Conforme lo señala Marienhof, “La motivación del acto administrativo consiste en la exposición de los motivos
que indujeron a la administración a la emisión del acto. (…) La motivación no consiste en los motivos del acto
sino en la expresión de estos”. El autor reseñado así como otros administrativistas consideran que la motivación
no constituyen un elemento autónomo del acto sino que integra algún otro elemento como el contenido u objeto
del acto o el elemento forma.
En relación al elemento forma puede decirse que la importancia de este elemento del acto dependerá de lo que
establezca la norma aplicable en cada caso respecto del modo en que debe exteriorizarse la voluntad de la
administración. Este elemento debe analizarse en relación a la validez misma del acto, ya que si el ordenamiento
aplicable establece una determinada formalidad para la existencia del acto, la misma es una forma esencial y no
podrá ser inobservada. En tanto si nos encontramos ante una forma no esencial su inobservancia puede no viciar
el acto.
En el orden local lo atinente a la forma se encuentra regulado por los artículos 94 y siguientes de la Ley de
Procedimiento administrativo.
Estableciendo que: “Los actos administrativos se producirán o consignarán por escrito cuando su naturaleza o
circunstancias no exijan o permitan otra forma más adecuada de expresión y constancia.
En los casos en que los órganos administrativos ejerzan su competencia en forma verbal, y no se trate de
resoluciones, la constancia escrita del acto, cuando sea necesaria, se efectuará y firmará por el órgano inferior
que la reciba oralmente, expresando en la comunicación del mismo la autoridad de que procede, mediante la
fórmula "Por orden de...".
Si se tratare de resoluciones, el titular de la competencia deberá autorizar con su firma una relación de las que
haya dictado en forma verbal, con expresión de su contenido”.
A su vez establece que formalidades para los actos emanados del Gobernador, fijando que los actos que emanen
del Gobernador de la Provincia adoptarán la fórmula de Decreto, cuando dispongan sobre situaciones
particulares o se trate de reglamentos que produzcan efectos jurídicos dentro y fuera de la Administración.
En tanto cuando su eficacia sea para la Administración interna, podrán producirse en forma de resoluciones,
disposiciones circulares, instrucciones u órdenes.
Para los actos emanados de otros órganos establece que se producirán en todos los casos en la forma de
resolución o disposición, o la que la ley especial les haya fijado.
Por otra parte la Legislación Nacional establece en su artículo 8 que: “El acto administrativo se manifestará
expresamente y por escrito; indicará el lugar y fecha en que se lo dicta y contendrá la firma de la autoridad que
lo emite; sólo por excepción y si las circunstancias lo permitieren podrá utilizarse una forma distinta”. Algunos
autores consideran que la publicidad o notificación a los particulares interesados constituye un aspecto del
elemento forma. En este punto es necesario resaltar que tales requisitos hacen a la eficacia del acto
administrativo, ya que un acto administrativo plenamente válido no será eficaz hasta tanto se publique o
comunique a los interesados.
Con respecto a este aspecto las normas aplicables son claras y no son necesarias mayores consideraciones. En el
orden provincial la ley de procedimiento administrativo establece que las notificaciones ordenadas en
actuaciones administrativas deberán contener la pertinente motivación del acto y el texto íntegro de su parte
resolutiva, con la expresión de su carátula y numeración correspondiente, y se dirigirán al domicilio constituido
o, en su defecto, al domicilio real (Artículo 54).
Las notificaciones se realizarán: personalmente en el expediente; firmando el interesado ante la autoridad
administrativa, previa justificación de identidad y con entrega de copia íntegra del acto notificado; mediante
cédula; o por cualquier otro medio que permita tener constancia de la fecha de recepción, y de la identidad del
acto notificado. Cuando en la localidad donde se domicilia la persona a notificar no hubiera oficina de correos, la
diligencia respectiva se encomendará a la autoridad policial que corresponda.
Establece, a su vez, que los actos que deben notificarse son las resoluciones de carácter definitivo, los
emplazamientos, citaciones, apertura a prueba, y las providencias que confieran vista o traslado o decidan alguna
cuestión planteada por el interesado.
Respecto de los Decretos y resoluciones de alcance general, se considerarán conocidos desde el día de su
publicación, salvo que hubiesen sido comunicados con anterioridad por otro medio. Establece expresamente
respecto de la eficacia del acto administrativo, que su ejecución quedará demorada cuando así lo exija el
contenido del acto o esté supeditado a su notificación, publicación o aprobación superior. (Art. 100).
Otro elemento esencial del acto administrativo es la finalidad. Es sabido que la actividad de la administración
debe tender a la satisfacción del interés público, por lo cual la finalidad del acto administrativo debe estar
siempre de conformidad a dicho interés.
La finalidad constituye la razón que justifica la emisión del acto. El acto no puede perseguir una finalidad
individual o distinta del bien común, en este caso nos encontraríamos ante un acto viciado por desviación de
poder.
El artículo 7 Inc. F) de la ley 19.549 sobre este requisito establece: “Habrá de cumplirse con la finalidad que
resulte de las normas que otorgan las facultades pertinentes del órgano emisor, sin poder perseguir
encubiertamente otros fines, públicos o privados, distintos de los que justifican el acto, su causa y objeto. Las
medidas que el acto involucre deben ser proporcionalmente adecuadas a aquella finalidad”.
En el orden local el artículo 93 in fine establece: “El contenido de los actos se ajustará a lo dispuesto en el
ordenamiento jurídico y será adecuado a los fines de aquellos”.
Tal como se señaló precedentemente el acto administrativo además de los elementos esenciales para su
existencia y configuración puede incluir elementos accidentales o accesorios. Pueden definirse como aquellos
elementos que sin ser necesarios para la existencia del acto administrativo, sin los cuales el acto es perfecto
(valido y eficaz) son incluidos en el mismo por decisión de las partes, teniendo por efecto la posibilidad de
ampliar o restringir los efectos jurídicos del acto. Son elementos accidentales o accesorios, el término, la
condición y el modo, siendo aplicable a estos las nociones conceptuales otorgadas por el derecho privado.
EL silencio como manifestación de voluntad:
La voluntad de la administración puede manifestarse expresa o tácitamente. La expresión tacita de la voluntad
administrativa se configura principalmente a través del silencio de la administración.
Para que se configure la manifestación tacita de la voluntad administrativa por silencio es necesario que el
ordenamiento jurídico aplicable otorgue al silencio una determinada consecuencia jurídica.
En principio hay que señalar que el silencio se configura cuando la administración ante la existencia de una
petición o situación en la que tiene el deber de expedirse se mantiene inerte, en una actitud pasiva sin
pronunciarse afirmativa o negativamente. Ante esta posibilidad el orden jurídico positivo le atribuye al silencio
un determinado significado, el que puede ser positivo o negativo. El silencio valdrá como expresión tacita de la
voluntad solo en el supuesto de que una norma jurídica le otorgue un determinado efecto jurídico.
El efecto que la norma atribuye al silencio es una presunción legal y tiene como principal objetivo la posibilidad
de controlar judicialmente la actividad administrativa.
En general las normas establecen que el silencio debe interpretarse en sentido negativo y solo en supuestos
excepcionales se da la situación contraria de establecer que ante el silencio de la administración debe
considerarse una respuesta afirmativa.
Tanto la normativa nacional como la provincial establecen que el silencio de la administración frente a una
actuación que requiera de pronunciamiento expreso debe interpretarse en sentido negativo cumplidos
determinados plazos y condiciones.
Surge del artículo 10 de la Ley nacional que: “El silencio o la ambigüedad de la Administración frente a
pretensiones que requieran de ella un pronunciamiento concreto, se interpretarán como negativa.
Sólo mediando disposición expresa podrá acordarse al silencio sentido positivo.
Si las normas especiales no previeren un plazo determinado para el pronunciamiento, éste no podrá exceder de
60 días. Vencido el plazo que corresponda, el interesado requerirá pronto despacho y si transcurrieren otros 30
días sin producirse dicha resolución, se considerará que hay silencio de la Administración”.
Por su parte la Ley Provincial en el artículo 69 establece la Presunción de resolución denegatoria en los
siguientes términos: “Vencido el plazo previsto por el artículo 67 inc. f), se presumirá la existencia de resolución
denegatoria”.
Caracteres de los actos administrativos: el principio de legitimidad y la ejecutoriedad del acto.
El principio de legitimidad del acto administrativo tiene como efecto jurídico el hecho de hacer presumir que
todo acto emanado de la administración ha sido dictado conforme a las normas jurídicas vigentes.
Hace a la presunción del obrar sublegal y conforme al orden jurídico de la administración pública, tiene como
principal objetivo el de impedir la obstaculización de la actuación administrativa. El Estado se vería
imposibilitado prácticamente de efectivizar su actuación, tendiente a la concreción de los fines públicos, si ante
una determinada impugnación se viera obligado a hacer declarar judicialmente la validez de un determinada
decisión como condición previa para exigir su cumplimiento.
En consecuencia todo acto dictado en ejercicio de función administrativa se presume legítimo pudiendo ser
revisado judicialmente a pedido de parte, por lo cual la nulidad del acto administrativo no puede ser declarada de
oficio sino que la misma debe alegarse y probarse.
Esta presunción se encuentra expresamente prevista por el artículo 12 de la Ley Nacional en los siguientes
términos: “El acto administrativo goza de presunción de legitimidad …”.
Por otra parte la Ejecutoriedad como carácter del acto administrativo significa que la propia administración tiene
la potestad de hacerlo efectivo o ponerlo en práctica por si misma. No debe confundirse con la ejecutividad
entendida como la posibilidad de exigir el cumplimiento.
Este carácter también esta previsto tambien por el artículo 12 de la Ley Nacional: “… su fuerza ejecutoria faculta
a la Administración a ponerlo en práctica por sus propios medios -a menos que la ley o la naturaleza del acto
exigieren la intervención judicial- e impide que los recursos que interpongan los administrados suspendan su
ejecución y efectos, salvo que una norma expresa establezca lo contrario”.
Por su parte la legislación provincial establece: Los actos administrativos tienen la eficacia obligatoria propia de
su ejecutividad, y acuerdan la posibilidad de una acción directa coactiva como medio de asegurar su
cumplimiento. Producirán efectos desde la fecha en que se dicten, salvo que en ellos se disponga otra cosa.
La ejecución quedará demorada cuando así lo exija el contenido del acto o esté supeditado a su notificación,
publicación o aprobación superior.
La ejecutoriedad del acto ha sido diferenciada en propia e impropia, siendo la primera aquella en la que la
administración con sus propios medios pone el acto en práctica en tanto la ejecutoriedad impropia implica la
ejecución a cargo del órgano judicial a instancias de la administración.
Facultades revocatorias de la Administración:
El acto administrativo puede extinguirse por voluntad de la administración, quien haciendo uso de sus facultades
revocatorias, puede dejar sin efecto un determinado acto administrativo tanto por razones de oportunidad, mérito
o conveniencia como por razones de ilegitimidad.
En consecuencia podemos definir la revocación como la extinción de un acto administrativo dispuesta por la
administración pública, para satisfacer exigencias de interés público o para restablecer la legitimidad.
No caben dudas que la revocación por razones de interés públicos siempre es realizada por el propio Estado, no
obstante lo cual la revocación por ilegitimidad corresponde en algunos casos a la propia administración y en
otros debe solicitarla al órgano judicial.
La revocación se efectúa a través de otro acto administrativo que tiene por objeto la extinción del anterior,
siendo este un acto de carácter unilateral ya que solo es necesaria la voluntad de la autoridad estatal.
Con respecto a los efectos de la revocación, si la misma se produce por razones de oportunidad rige solo para el
futuro, a partir del acto de revocación y dará lugar a la indemnización de los daños ocasionados a los
particulares.
En tanto cuando la revocación se produce invocando la ilegitimidad del acto, el acto revocatorio surte efectos
hacia el pasado, desde la emanación del acto viciado y el administrado que eventualmente resulte afectado no
tendrá derecho reclamar indemnización alguna.
3. PRINCIPIOS QUE RIGEN EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO.
Como se ha visto anteriormente, el procedimiento administrativo tiene una doble finalidad donde se conjugan
principios que tendrán por objeto garantizar a los particulares el actuar legítimo de la administración y por el otro
aquellos que satisfagan la autotutela de la administración.
En este punto podrán observar la similitud que existe entre el procedimiento administrativo y el proceso judicial,
comenzando con los principios característicos del procedimiento administrativo que lo distinguen del judicial.
Legalidad objetiva
Este principio establece que el actuar de la administración deber ser siempre conforme a la ley, pero no solo
respetándola como el deber que tiene cualquier ciudadano, sino obrando conforme a lo que ella prescribe.
Recordemos que el fin de la administración es la búsqueda del bien común y en el ejercicio de la función
administrativa solo podrá actuar como la ley prescribe que lo haga, de esta forma se protegen los intereses de lo
particulares, pero también y principalmente el de todos los ciudadanos que integran la comunidad. En este
sentido señala Hutchinson: “se ha abandonado también el concepto de que la ley era un límite del obrar
administrativo, para concluir que constituye el presupuesto mismo de esa actividad”.
Este principio de legalidad en los últimos años se ha ampliado no solo a lo que la ley específica prescribe sino a
todo el bloque normativo, debiendo entonces la administración en el desempeño de sus funciones respetar todo
el orden jurídico.
Informalismo a favor del administrado
Este principio exime a los particulares de cumplir con formalidades innecesarias para la petición ante la
administración, así se garantiza el pleno ejercicio de sus pretensiones en el procedimiento.
Esta dispensa en la formalidades es solo en beneficio de los administrados y solo puede ser invocada por ellos, el
procedimiento es informal solo para el administrado debiendo la administración cumplir con todas las
formalidades que la ley haya prescripto.
De esta manera se pretende que el procedimiento llegue siempre a su fin, sin interponer valladares innecesarios
para los administrados. Así por ejemplo no es necesaria la caratulación de las pretensiones o de los recursos, o el
patrocinio letrado en sede administrativa.
Impulsión de oficio
En virtud de este principio es la Administración quien debe llevar adelante el procedimiento, es la autoridad
administrativa quien dirigirá y ordenará todo lo necesario para que el procedimiento llegue a su fin. Existen
algunos procedimientos en que también el administrado estará interesado en que la Administración termine con
el procedimiento y dicte una resolución final, por esta razón es que también el interesado puede impulsar el
procedimiento. Por lo dicho anteriormente es que también en el procedimiento administrativo puede operar la
caducidad de la instancia, así una vez vencidos los plazos establecidos por la ley para que el administrado
cumpla con determinada actuación y no lo hiciese puede decretarse la caducidad y ordenarse el archivo de las
actuaciones, sin perjuicio que el administrado podrá volver a iniciar un nuevo procedimiento.
Verdad real
Por este principio la Administración a lo largo del procedimiento se encuentra obligada a obtener la verdad
material, es decir que debe averiguar lo acontecido realmente, y no puede contentarse con los hechos relatados
por una de las partes, debe necesariamente buscar la verdad de los hechos acontecidos. Este principio es
notablemente diferente a lo que sucede en el proceso civil donde el juez decidirá en derecho lo que las partes
hayan probado, es decir que en este proceso la verdad es la aportada por las partes y sobre ella deberá decidir el
juez, por el contrario en el procedimiento administrativo al ser la Administración juez y parte se encuentra
obligada a buscar la verdad real, en garantía de los administrados parte en el procedimiento y del interés general.
Debido proceso
Este principio, exige el cumplimiento de un determinado procedimiento predispuesto normativamente para la
obtención de una decisión. Así se garantiza que la Administración obtendrá una decisión siempre atravesando las
pautas fijadas por la ley. Sobre este principio señala el Dr. Claudio Martín Viale “La doctrina lo distingue de dos
maneras: debido proceso adjetivo, que es el conjunto de comportamientos de tipo instrumental que se deben
tener en cuenta, y debido proceso sustantivo, en el cual los comportamientos a observar son aquellos exigen que
las decisiones sean valiosas, es decir, que se conformen según lo que dice el ordenamiento jurídico de fondo o
sustantivo.”
Derecho de defensa
Este principio constitucional, pilar fundamental del estado de derecho, establece la posibilidad de participar del
procedimiento en todo su desarrollo, aportar las pruebas, acceder a las actuaciones administrativas, tomar vista
de los expedientes, como también recurrir las decisiones de la administración que afecten derechos o intereses
legítimos. Es importante destacar que es posible ocurrir a cualquiera de los medios de prueba en el
procedimiento administrativo.
RECURSOS (NO ESTÁN EN EL PROGRAMA!!!)
Como vimos anteriormente los recursos administrativos son parte del procedimiento administrativo, incluso
algunos autores los incluyen como una categoría dentro de la clasificación de los procedimientos
administrativos.
Una definición precisa es el escrito por el Dr. Viale como: “El recurso administrativo es el medio jurídico del
que dispone un interesado, dentro de un procedimiento, para impugnar un acto administrativo en cuanto le
afecta una situación jurídica, ante la propia Administración que lo produjo, para hacer valer las razones
jurídicas que le asisten”.
A partir de esta definición podemos entender que el recurso es la posibilidad con que cuenta el administrado de
impugnar una decisión de la Administración, pero esta posibilidad esta dada por la posición jurídica que ocupa
ese administrado, es decir que este sujeto debe verse afectado por el actuar de la Administración en un derecho
subjetivo o un interés legítimo, esto es lo que se conoce como legitimación activa.
Además hay que distinguir el recurso administrativo de la denuncia o el reclamo, en estos últimos el
administrado no es parte en un procedimiento administrativo el que posiblemente se inicie a partir de ese acto
jurídico, en cambio en el caso del recurso el administrado forma parte de un procedimiento administrativo o al
menos la medida impugnada, ya que puede verse afectado el interés legítimo de un particular que no formo
parte en el procedimiento administrativo pero que la decisión de la administración lo afecta y aún en este caso
tiene la posibilidad de recurrirla. La decisión de la administración que afecte al administrado debe tener el
carácter de definitiva, es decir, debe ser un acto administrativo ya sea de alcance general o particular a través
del cual
la Administración manifieste su voluntad y de esta manera afecte la situación jurídica del administrado, de allí
que la doctrina y la jurisprudencia sostienen que no son recurribles los actos preparatorios, como tampoco los
dictámenes de los órganos de asesoramiento técnico o legal.
Por otro lado, hay que señalar que los recursos administrativos, como el concepto lo señala, tramitan siempre
en sede administrativa, es decir que quien resolverá la impugnación será siempre un órgano de la
Administración, el mismo que haya dictado el acto administrativo o un superior dependiendo del recurso
interpuesto.
Es importante destacar que el procedimiento recursivo garantiza la posibilidad de discutir una medida
dispuesta por la Administración que afecte el interés de uno o varios administrados, no la obtener un resultado
favorable, de esta manera la protección al administrado es brindarle la oportunidad de impugnar una decisión,
pero no con ello se garantiza que la cuestión de fondo introducida en el recurso deba ser acogida por la
Administración.
Habiéndose introducido al procedimiento recursivo corresponde exponer cuales son los más frecuentes en las
leyes de procedimiento administrativo, aclarando que existen otros recursos especiales dispuestos en algunos
regímenes muy específicos.
Recurso de Reconsideración
Mediante esta vía recursiva se pretende la impugnación de un acto administrativo ante la misma autoridad que
lo dictó, solicitando la revocación, la sustitución o la modificación del mismo. Se procura mediante este medio
de impugnación que el órgano administrativo que dictó la medida revea su decisión, y por contrario imperio
anule, modifique o sustituya el acto dictado. Esta es la primera vía impugnativa y procede contra actos
administrativos definitivos o asimilables a tal, estos son aquellos que sin ser definitivos ponen fin a determinada
etapa o impiden la continuidad del procedimiento, o en última instancia impiden que determinada cuestión sea
revisada con posterioridad, de esta manera esta vía impugnativa podrá intentarse contra este tipo de actos
cuando vulneren un interés legítimo o un derecho subjetivo.
Es presentado como se dijo ante la misma autoridad que dictó el acto administrativo y es ella quien resolverá el
recurso, aún en aquellos casos en que haya actuado por delegación. En el caso de la Ley de Procedimientos
Administrativos Nacional (Nº19549) este recurso es de uso facultativo, y siempre que se interponga lleva
implícito el recurso jerárquico, es decir que el recurso jerárquico siempre que se propugne el recurso de
reconsideración es interpuesto en subsidio. En la Ley de Procedimientos Administrativos de la Provincia de
Córdoba (5330 T.O.6658) el recurso de reconsideración es de interposición obligatoria para el agotamiento de
la vía administrativa, es decir para la continuidad de las demás vías recursivas necesariamente en primera
medida debe interponer el recurso de reconsideración. Los plazos de interposición varían: a nivel nacional es
de 10 días y en la provincia de 5 días, en ambos casos desde que se notificó el acto administrativo de carácter
particular o desde su publicación en el caso de los actos administrativos de alcance general. La pretensión
objeto del recurso puede variar de acuerdo a cual haya sido el agravio sufrido, de esta manera puede solicitarse
la anulación total del acto atacado, o puede solicitarse la modificación por no estar totalmente contemplada la
pretensión inicial si fuere el caso, o también solicitarse la sustitución del acto.
Recurso Jerárquico
Es el medio impugnativo a través del cual se manifiesta la relación jerárquica que caracteriza a la organización
administrativa, ya que mediante este recurso es el superior jerárquico de quien haya dictado el acto perjudicial
quien deberá resolver la impugnación. De esta manera se ejerce el control de juridicidad de los actos
administrativos por toda la estructura jerárquica, y el administrado podrá conocer a través de la resolución la
opinión de la máxima autoridad jerárquica del órgano administrativo. El recurrente podrá en esa instancia
ampliar los fundamentos expuestos a fin de que el superior jerárquico resuelva en forma fundamentada y de esta
manera quedará expedita la vía judicial.
El recurso puede ser interpuesto en forma subsidiaria con el de reconsideración o directamente una vez resuelto
este, se presenta ante el órgano emisor del acto lesivo y este lo elevará a su superior para su resolución, es
decir que se presenta ante el emisor pero se sustancia (pruebas, pericias, etc.) ante el superior quien será el
encargado de resolver.
En el caso de la provincia de Córdoba el recurso debe ser interpuesto dentro del plazo de 10 días de resuelto el
recurso de reconsideración, recordemos que en esta provincia el recurso de reconsideración es de carácter
obligatorio por lo cual el jerárquico siempre será presentado contra la resolución de una reconsideración ya
sea expresa o tácita, además existe la posibilidad de presentarlo en forma subsidiaria con la reconsideración de
esta manera resuelta la misma se elevará al superior a los fines de que resuelva el jerárquico, y en plazo de 10
días posterior a la resolución de la reconsideración el administrado podrá ampliar fundamentos. En el orden
nacional el recurso jerárquico es de presentación obligatoria para lograr el agotamiento de la vía
administrativa y el plazo para presentarlo es de 15 días, por esta razón siempre que se interponga un Recurso
de Reconsideración llevará implícito el jerárquico en subsidio sin necesidad de expresarlo, ya que se interpreta
que quien pretende que la medida se revea mediante un recurso que no es obligatorio con mayor razón
pretenderá que se lo haga mediante un recurso que si es obligatorio.
Recurso de Alzada
Es un medio administrativo de impugnación contra las resoluciones de los órganos o entes administrativos que
forman parte de la descentralización administrativa. Las resoluciones de estos entes en ejercicio de la función
administrativa, es decir cuando las actuaciones llevadas a cabo estén regidas por normas de derecho
administrativo, podrán ser recurridas mediante este medio.
Estas resoluciones deben tener el carácter de definitivas y provenir de la máxima autoridad del ente.
Este recurso encuentra íntima relación con los principios de organización administrativa, en virtud de los
cuales la Administración Central puede descentralizar ciertas funciones administrativas en órganos o entes
autárquicos para en mejor ejercicio, de allí que órgano competente para la resolución del recurso será la
máxima autoridad administrativa de la Administración Central (Presidente, Gobernador, Intendente),
independientemente que esta podrá estar delegada legalmente en otro funcionario.
Mediante este recurso el impugnante solicitará que la medida dispuesta por el ente descentralizado sea revisada
por la autoridad de la cual se descentralizo la función administrativa.
El recurso es optativo a opción del administrado, no será necesario interponerlo a los fines del agotamiento de
la vía administrativa.
En cuanto al fundamento del recurso en el caso de los entes descentralizados de la provincia de Córdoba y los
Nacionales creados por el Congreso solo podrán cuestionarse aspectos relacionados a la legitimidad del acto, y
no a razones de mérito, oportunidad o conveniencia, motivo por el cual la resolución del recurso solo dispondrá
la anulación o no del acto impugnado no pudiendo modificarlos o sustituirlo.
Recurso de Revisión
Este medio de impugnación, a diferencia de los anteriores, se trata de un recurso extraordinario, debido que el
acto que se pretenderá impugnar tendrá el carácter de firme, es decir que el acto no habrá sido impugnado en el
tiempo dispuesto para ello, o si lo hubiese sido ya estará resuelto, razón por la cual no podrá volver a ser
discutido.
Solo por vía de Revisión el administrado podrá pretender impugnar el acto, motivado únicamente
en las causales expresamente establecidas en la ley, que son: a) Cuando resultaren
contradicciones en su parte dispositiva. b) Cuando aparezcan documentos de valor decisivo para la resolución
del asunto, ignorados al dictarse el acto o en tal momento de imposible aportación al expediente. c) Cuando
hubiere sido dictado fundándose en documentos o circunstancias declarados falsos por sentencia judicial firme.
d) Cuando hubiere sido dictado mediante cohecho, prevaricato, violencia o cualquier otra maquinación
fraudulenta o grave irregularidad comprobada. Además de concurrir alguna de estas causales, estas no
deberán ser imputables a quien pretende impetrar el recurso.
Deber ser interpuesto ante la misma autoridad que dicto el acto impugnado, invocando exactamente cual es la
causal en la que se encuentra incursa. En la Nación el plazo de interposición es de 30 días desde que se toma
conocimiento de la causal y a nivel provincial el plazo es de 20 días.
SILENCIO DE LA ADMINISTRACIÓN - AMPARO POR MORA
La administración pública ante un reclamo fundado en derecho o un recurso administrativo siempre tendrá la
obligación de expedirse en forma expresa y fundada. Esta obligación en el caso de la provincia de Córdoba esta
impuesta por la Constitución:
Artículo19: Todas las personas en la Provincia gozan de los siguientes derechos conforme a las leyes que
reglamentan su ejercicio: 9. A peticionar ante las autoridades y obtener respuesta y acceder a la jurisdicción y
a la defensa de sus derechos.
En el caso de ausencia de pronunciamiento expreso de los organismos públicos, es decir, una vez producida la
mora de la administración, el administrado contará con dos remedios alternativos para obtener de la
administración una respuesta. Es así que la ley le otorga al administrado dos herramientas distintas, que
podrán ser ejercidas según cual sea la pretensión y estrategia del administrado, ellas pueden ser:
1.- Denegatoria Tácita:
Esta POSIBILIDAD con la que cuenta el administrado consiste en que una vez vencidos los plazos establecidos
legalmente para que la administración resuelva la presentación del administrado, y no lo hubiese hecho, previa
interposición del “pronto despacho”, le permitirá atribuirle a la falta de respuesta de la administración un
efecto negativo, es decir, que ese silencio puede transformarse en una respuesta negativa de la administración a
la pretensión esgrimida. Se obtiene la denegación tácita de la pretensión esgrimida quedando de esta manera
agotada la vía administrativa.
2.- Amparo por Mora:
El otro remedio jurídico con el que cuenta el administrado ante la falta de decisión expresa de la administración
pública, es una acción judicial directa mediante la cual instará la emisión de la voluntad expresa de la
Administración.
Esta es la acción de amparo por mora consagrada en el orden nacional en el artículo 28 de la Ley de
Procedimiento Administrativo Nacional Nº 19549:
Art. 28. -- El que fuere parte en un expediente administrativo podrá solicitar judicialmente se libre orden de
pronto despacho. Dicha orden será procedente cuando la autoridad administrativa hubiere dejado vencer los
plazos fijados --y en caso de no existir éstos, si hubiere transcurrido un plazo que excediere de lo razonable--
sin emitir el dictamen o la resolución de mero trámite o de fondo que requiera el interesado. Presentado el
petitorio, si la justicia lo estimare procedente en atención a las circunstancias, requerirá a la autoridad
administrativa interviniente que, en el plazo que le fije, informe sobre la causa de la demora aducida.
Contestado el requerimiento o vencido el plazo sin que se lo hubiere evacuado, se resolverá lo pertinente acerca
de la mora, librando la orden si correspondiere para que la autoridad administrativa responsable despache las
actuaciones en el plazo prudencial que se le establezca según la naturaleza y complejidad del dictamen o
trámites pendientes. En el caso de la provincia de Córdoba esta acción tiene rango constitucional y esta
específicamente dispuesta su artículo 52:
MORA DE LA ADMINISTRACIÓN – AMPARO
Artículo 52.- Para el caso de que esta Constitución, una ley u otra norma impongan a un funcionario,
repartición o ente público administrativo un deber concreto a cumplir en un plazo determinado, toda persona
afectada puede demandar su cumplimiento judicialmente y peticionar la ejecución inmediata de los actos que el
funcionario, repartición o ente público administrativo se hubiera rehusado a cumplir. El juez, previa
comprobación sumaria de los hechos enunciados, de la obligación legal y del interés del reclamante, puede
librar mandamiento judicial de pronto despacho en el plazo que prudencialmente establezca.
Además de esta disposición expresa que hace la Constitución Provincial, este instituto también guarda directa
relación con los artículos:
19.9 (Derecho a peticionar y obtener respuesta),
174 (satisfacer las necesidades de la comunidad con eficacia, eficiencia...),
176 (La Administración Provincial y Municipal sujeta su actuación a la determinación oficiosa de la verdad,
con celeridad, economía, sencillez en su trámite, determinación de plazos para expedirse...).
También el Amparo por Mora se encuentra reglamentado específicamente por la ley provincial Nº 8508.
Definición de la acción de Amparo por Mora:
Es una acción judicial de brevísimo trámite que tiene como fin ordenar a la administración a que resuelva
expresamente una petición administrativa.
Características
- Acción judicial.
- Breve trámite (plazos de informe, prueba y resolución muy acotados) Relación de subsidiariedad con la ley de
Amparo.
- Únicamente puede tener como resolución la orden de pronto despacho para que la administración resuelva de
forma expresa.
- De única instancia. (Solo recursos extraordinario – Casación)
- Impulso de oficio.
Objeto Únicamente es objeto de esta acción la obligación de la administración de expedirse en forma expresa
sobre determinada pretensión jurídico administrativa. No puede ser objeto de esta acción obligaciones de hacer
o de no hacer.
4. LOS SERVICIOS PÚBLICOS.
Servicio público es aquella actividad administrativa desarrollada por entidades estatales o por su delegación, que
tiene por finalidad satisfacer necesidades individuales de importancia colectiva, mediante prestaciones materiales
en especie, periódicas y sistemáticas, que constituyen el objeto esencial de una concreta relación jurídica con el
administrado, y asegurada por normas y principio que tienden a dar prerrogativas de derecho público a quien la
cumple para permitirle la mejor satisfacción de las necesidades colectivas.
La prestación del servicio público constituye el objeto esencial de una concreta relación jurídica con el usuario.
Los servicios públicos se clasifican atendiendo a distintos criterios, distinguiéndolos según las particularidades
que pueden ofrecer, por ejemplo: 1) por la titularidad del servicio (se puede hacer una primera clasificación entre
los servicios públicos a cargo del Estado-Nación y los servicios o prestaciones a cargo de entidades locales.
Tendríamos, entonces, los servicios nacionales, provinciales y municipales); 2) por la necesidad de su prestación
(serán obligatorios si así lo preceptúa nuestra legislación o voluntarios en caso de razones de conveniencia,
necesidad y oportunidad); 3) por el carácter de su prestación se los divide en esenciales y no esenciales; 4) por la
forma de su ejercicio podrán ser concurrentes (cuando las prestaciones administrativas pueden efectuarse en
régimen de concurrencia con los particulares), y exclusivos (sólo el Estado los puede tener a su cargo); 5) por
razón de su utilización, ya sea necesario (los usuarios se ven forzosamente obligados a utilizarlos por así
imponerlo el interés general, por ejemplo el servicio de educación primaria) y facultativa (aquellos que pueden o
no ser utilizados por el público, por ejemplo: transporte público de pasajeros); 6) por el carácter de la necesidad
podrán ser permanente, accidental o intermitente; 7) por la determinación de quienes son los posibles
beneficiarios los servicios podrán ser “uti universi” (tienen como destinatario a la población en general) o “uti
singuli” (destinados a determinados individuos); 8) por el sujeto que presta el servicio podrán ser propios (son
los prestados por el Estado en forma directa o indirectamente por intermedio de concesionarios) y los impropios
o virtuales (prestados por privados pero bajo el control y regulación de la Administración); 9) por la naturaleza
del servicio podrán ser administrativos, industriales y comerciales, empresas nacionalizadas y servicios públicos
de naturaleza corporativa.
El contrato de concesión de servicios públicos es aquel en virtud del cual un ente estatal encomienda o delega a
una persona, temporalmente, la ejecución de un servicio público, otorgándole el ejercicio de funcionamiento,
efectuándose la explotación a costa y riesgo del concesionario, bajo la vigilancia y control del ente estatal
concedente.
Se hace muy interesante el análisis de este contrato ya que constituye uno de los arquetipos referenciales de los
contratos administrativos propiamente dicho. Sin embargo debo necesariamente remitir su estudio a otros autores
que permitan su estudio en profundidad.
DOMINIO PÚBLICO: DISTINCIÓN CON EL DOMINIO PRIVADO DEL ESTADO.
Estado, para la consecución de sus fines, requiere de un patrimonio. El patrimonio estatal es el “conjunto de
bienes incorporados al Estado para cumplir directa o indirectamente los cometidos estatales”
Esta propiedad estatal puede ser pública o privada. El Código Civil distingue entre dominio público y privado
del Estado (art. 2339), definiendo con alguna imprecisión en los art. 2340 y 2342 cuales bienes integran uno y
otro dominio.
Art. 2339.- Las cosas son bienes públicos del Estado general que forma la Nación, o de los estados particulares de que ella
se compone, según la distribución de los poderes hecha por
la Constitución Nacional; o son bienes privados del Estado general o de los estados particulares. Art. 2340.- (*VS) (Texto
según ley 17711 ) Quedan comprendidos entre los bienes públicos:
1 Los mares territoriales hasta la distancia que determine la legislación especial, independientemente del poder
jurisdiccional sobre la zona contigua;
2 Los mares interiores, bahías, ensenadas, puertos y ancladeros;
3 Los ríos, sus cauces, las demás aguas que corren por cauces naturales y toda otra agua que tenga o adquiera la aptitud
de satisfacer usos de interés general, comprendiéndose las aguas subterráneas, sin perjuicio del ejercicio regular del
derecho del propietario del fundo de extraer las aguas subterráneas en la medida de su interés y con sujeción a la
reglamentación;
4 Las playas del mar y las riberas internas de los ríos, entendiéndose por tales la extensión de tierra que las aguas bañan o
desocupan durante las altas mareas normales o las crecidas medias ordinarias;
5 Los lagos navegables y sus lechos;
6 Las islas formadas o que se formen en el mar territorial o en toda clase de río, o en los lagos navegables, cuando ellas no
pertenezcan a particulares;
7 Las calles, plazas, caminos, canales, puentes y cualquier otra obra pública construida para utilidad o comodidad común;
8 Los documentos oficiales de los poderes del Estado;
9 Las ruinas y yacimientos arqueológicos y paleontológicos de interés científico.
Art. 2340.- (Texto originario) Son bienes públicos del Estado general o de los estados particulares:
1 Los mares adyacentes al territorio de la República, hasta la distancia de una legua marina,
medida desde la línea de la más baja marca; pero el derecho de policía para objetos concernientes a la seguridad del país
y a la observancia de las leyes fiscales, se extiende hasta la distancia de cuatro leguas marinas medidas de la misma
manera;
2 Los mares interiores, bahías, ensenadas, puertos y ancladeros;
3 Los ríos y sus cauces y todas las aguas que corren por cauces naturales;
4 Las playas del mar y las playas de los ríos navegables en cuanto su uso sea necesario para la navegación, entendiéndose
por playas del mar la extensión de tierra que las olas bañan y desocupan en las más altas mareas, y no en ocasiones
extraordinarias de tempestades;
5 Los lagos navegables por buques de más de cien toneladas, y también sus márgenes;
6 Las islas formadas o que se formen en el mar territorial o en toda clase de río, o en los lagos navegables;
7 Las calles, plazas, caminos, canales, puentes y cualesquiera otras obras públicas, construidas para utilidad o comodidad
común.
Art. 2341.- (*VS) Las personas particulares tienen el uso y goce de los bienes públicos del Estado o de los estados, pero
estarán sujetas a las disposiciones de este Código y a las ordenanzas generales o locales.
El criterio para distinguir las categorías de dominio público y dominio privado del estado reside en el uso
asignado al bien. Los bienes de dominio público son un conjunto de bienes consagrados al uso público, al goce y
disfrute común de todos los habitantes. Los privados, no. La principal diferencia entre unos y otros está en el
régimen jurídico que los regula: mientras que los bienes privados del Estado están sometidos, en general, a las
reglas del derecho privado, el dominio público tiene un régimen público particular con características propias.
Los elementos del dominio público son:
a) subjetivo: refiere al sujeto titular de la cosa. Existen básicamente dos posturas: para algunos el titular del
derecho dominial es el Estado, y para otros el pueblo. Para los Dres. Ildarraz, Zarza Mensaque y Viale18, el
titular es el Estado u órgano público que tiene el poder de jurisdicción, regulación y tutela sobre dichos bienes.
b) objetivo: está referido a los bienes que integran el dominio público. Dejando aclarado que por analogía de
derecho rige en el derecho público la clasificación de bienes y cosas del derecho civil, decimos que el dominio
público se ejerce sobre idénticos bienes a aquellos sobre los que se ejerce el derecho de dominio privado. Hay
completo acuerdo en que la enunciación del art. 2340 es meramente enunciativa, lo cual surge del mismo inc.
7mo. de dicho artículo, que se refiere a “cualquier otra obra pública construida para utilidad o comodidad
común”.
c) normativo: el carácter público de un bien depende de la norma jurídica que así lo establece, ya que no existen
bienes públicos por naturaleza.
d) finalista: la caracterización de un bien como público obedece a un fin, y tal fin es la afectación del mismo al
uso o goce común.
Los bienes de domino público están sometidos a un régimen de derecho público particular, que los diferencia del
dominio privado, y que tiene los siguientes caracteres básicos:
Se puede ver una explicación de las diferencias entre la analogía -como procedimiento de adaptación y
elaboración de normas-, y la subsidiariedad -como técnica de aplicación directa de un sistema normativo a otro-,
en COMADIRA, Julio Rodolfo, Derecho Administrativo: acto administrativo, procedimiento administrativo,
otros estudios, Lexis Nexis Abeledo-Perrot, Bs.As., 2003, 2da. Edición, pág. 159 y s.s.- El Dr. Comadira expresa
que sigue al respecto la doctrina expuesta por Goldschmidt, recogida entre nosotros por Cassagne.
Inalienabilidad e imprescriptibilidad. Mediante estos caracteres se asegura que estos bienes puedan cumplir su
finalidad, que es la de estar afectados al uso del público.
La inalienabilidad se funda en que son bienes extra comercium. Así lo disponen los Art. 936, 2336 y 2604 del
Código Civil. Por el primero, el objeto de los actos jurídicos deben ser cosas que estén en el comercio; por el
segundo, están en el comercio las cosas cuya enajenación no fuere expresamente prohibida o dependiente de una
autorización estatal; por el tercero, el derecho de propiedad se extingue de una manera absoluta cuando la cosa
es puesta fuera de comercio.
Estrictamente, los bienes de dominio público están fuera del comercio de derecho privado, no así del derecho
público, pues pueden ser objeto de los llamados derechos reales administrativos, e incluso, ser expropiados. No
pueden ser vendidos, hipotecados, embargados, ni ejecutados.
La imprescriptibilidad implica que el dominio público no se pierde por el no uso. También tiene su fundamento
en las normas del derecho civil. Así, el art. 2400 establece que todas las cosas que están en el comercio son
susceptibles de posesión; el 3952, que pueden prescribirse todas las cosas cuyo dominio o posesión puede ser
objeto de adquisición. Por ende, si los bienes de dominio público no son susceptibles de posesión, nadie puede
adquirir por prescripción adquisitiva los mismos, y resultan imprescriptibles para el Estado.
10.1.1. Modos de adquisición y de transferencia.
Para comprender los distintos modos de adquisición de un bien al dominio público, debe distinguirse, por un
lado, entre la asignación del carácter público a una categoría de bienes, y la afectación, y por otro, entre los
bienes públicos artificiales y naturales. La asignación del carácter público a un bien resulta de la ley que así lo
establece. En nuestro caso lo hacen los Art. 2339 y 2340 del C.C..
La afectación en cambio es la consagración efectiva y concreta de un bien al dominio público. Recién desde la
afectación queda un bien incorporado al dominio público y sometido a los principios que rigen dicha institución.
Esta afectación reviste dos modalidades principales, según que se trate de bienes públicos artificiales o naturales.
Los bienes públicos naturales son aquellos que no existen por obra del hombre: es el caso del mar, las playas, los
ríos, etc.. Los bienes públicos artificiales son los que existen por obra del hombre: es el caso de las calles o
puentes.
En los primeros, la afectación se da de pleno derecho desde el momento en que así lo establece la ley que les
asigna el carácter público a un bien.
En el segundo caso, la afectación requiere de una ley, de un acto administrativo general, o de un hecho de la
Administración, salvo aquellos que existen con anterioridad a la sanción del Código Civil, que se asimilan en lo
que hace a la forma de su afectación a los bienes naturales. El hecho consiste básicamente en dejar expedita
efectivamente una cosa propiedad del Estado al uso público, con el asentimiento expreso o virtual de la
Administración Pública. Es siempre una actividad estatal, y no de los particulares. Ejemplos de estos hechos son
la inauguración de una obra dejándola abierta al uso público, la utilización de una construcción como edificio
administrativo, el retiro de vallados que impiden el uso público, e incluso, el uso público continuado, que puede
haber dado lugar a la adquisición del bien o cosa y a su correlativa afectación, por prescripción adquisitiva o uso
inmemorial (vetustas), siempre con el asentimiento del Estado. Como excepción tenemos el caso de las
servidumbres públicas discontinuas o no aparentes, que no pueden adquirirse por el uso inmemorial (art. 3017 y
4015 C.C.).
La autoridad competente para asignar a un bien el carácter de público es la Nación, porque sólo ella puede
legislar sobre una cuestión substantiva o de fondo: la atinente a la naturaleza o condición jurídica de las cosas..
Distinto es el caso de la afectación. Si el bien de dominio público es natural, la afectación se producirá
simultáneamente con el dictado de ley nacional, sin requerir de actividad alguna que complemente la ley; en
cambio si el bien de dominio público es artificial, el bien deberá ser creado, y su afectación dependerá del
dictado de una ley, acto administrativo general o hecho de la Administración, que en este caso podrá ser de
cualquier nivel estadual: nacional, provincial o municipal.
10.1.2.- Uso del dominio público
El uso del dominio público puede ser común o especial.

El uso común es el que pueden realizar todas las personas por su sola condición de tales, observando la
reglamentación que sobre tal uso haya efectuado la autoridad administrativa. Tiene los siguientes caracteres:
general: no está sujeto a autorización administrativa previa alguna; -gratuito, por regla, sin perjuicio de que en
algunos casos puede establecerse un peaje o exigirse el pago de una suma de dinero para ingresar, siempre con
fuente en lo que dispone un texto legal.
-impersonal: no se concede a alguien en particular;
-ilimitado: existe mientras el bien permanece afectado al dominio público
La mayoría de la doctrina sostiene que el particular tiene un interés simple respecto del uso común de los bienes
de dominio público21. Si consideramos que la tripartición entre interés simple, interés legítimo y derecho
subjetivo está superada, debemos concluir que todos tenemos un derecho subjetivo a usar y gozar de los bienes
de dominio público.
El uso especial es aquel que sólo pueden realizar las personas que hayan adquirido dicha facultad previo
cumplimiento de los requisitos fijados por la reglamentación. Tiene los siguientes caracteres:
-excepcional: depende de acto administrativo expreso que lo conceda;
-oneroso, porque el particular debe pagar un canon;
-personal: el usuario adquiere un status jurídico particular diferente de cualquier persona común que no puede
ejercer este uso especial; -limitado en el tiempo.
Según Marienhoff, los bienes de dominio público pueden ser utilizados por el público en forma directa o
indirecta, y cada uno, en forma individual o colectiva.
Los usos especiales (que emplean las figuras jurídicas del permiso y la concesión) son formas de uso directo
individual; los usos comunes (como puede ser el uso de las vías públicas) son formas de uso directo colectivo.
La utilización indirecta es el caso del uso de los bienes afectados a un servicio público –en la concepción amplia
que da a este concepto el autor citado-, y según las características del mismo, será individual (caso del servicio
público de ferrocarriles) o colectivo (caso del servicio público de defensa).
10.1.3. El uso común y los usos diferenciales: alquiler, permiso, concesión y comodato
El uso común, siendo general e indeterminado, reviste múltiple formas de ejercicio, y puede manifestarse en usar
la vía pública –transitar, estacionar, etc.-, las aguas fluviales -navegar, pescar, etc.-, pasear por las plazas
públicas, volar por el espacio aéreo, etc.-
En algunos casos se dan particulares situaciones en que algunas personas se encuentran respecto de los bienes,
como es el caso de ribereños con cursos de agua o linderos de la vía pública, que por esas circunstancias pueden
beneficiarse en mayor medida al ejercer el uso común, y en su caso, si su prerrogativa es alterada, y ello les
causa un perjuicio patrimonial –caso de la supresión de una vía pública a un inmueble lindero- pueden solicitar
la correspondiente indemnización al ente público-.
Las formas del uso especial son ordinariamente el permiso y la concesión.
El permiso es un acto administrativo de carácter precario, que puede ser revocado sin derecho al resarcimiento,
por el cual la Administración, de manera unilateral, otorga a un particular el uso especial de un bien de dominio
público, que puede estar condicionado al cumplimiento de determinadas obligaciones, cuya inobservancia
determina su caducidad. La concesión es un derecho subjetivo perfecto, exclusivo y estable de uso especial de un
bien de dominio público. Puede nacer en un acto administrativo, si bien generalmente se acuerda a mérito de un
contrato. Se caracteriza por no ser precario, y por tanto, generar derecho a indemnización en caso de ser
revocado por razones de oportunidad, mérito o conveniencia. Ocurre algunas que la Administración, a los fines
de convenir con un particular las condiciones del uso especial de un bien de dominio público recurre a figuras
del derecho privado, como es el caso del alquiler o el comodato. En estos casos, más allá del nomen iuris
empleado, se debe aplicar a dichas relaciones los principios y normas previstos para el uso especial de los bienes
del dominio público, en tanto, por ser público el bien objeto de la contratación, se encuentra fuera del comercio,
y por tanto, strictu sensu, no pueden ser objeto de contratos regidos por el derecho privado. Se aplicarán por
tanto a las relaciones contractuales mencionadas las previsiones de la concesión, y en su caso, si se pactó
precariamente, del permiso.
10.1.4.- Extinción de la dominialidad pública
La extinción del régimen de dominio público sobre un bien se produce por su destrucción total o porque
manteniendo su individualidad cambia su condición jurídica y pasa a ingresar el dominio privado, sea del Estado
sea de los particulares. Para que se produzca la extinción, si el bien no se destruye, debe operarse la
desafectación, que es la sustracción del bien al uso público. La desafectación se produce por la sola sanción de
una ley si se trata de un bien natural, o en virtud de una ley, un acto administrativo o un hecho de la
Administración, si se trata de un bien artificial.
10.1.5.- Bienes que integran el dominio público
Básicamente los bienes de dominio público están definidos en el art. 2340 del C.C., si bien dicha enunciación no
es taxativa.
Estos bienes se pueden clasificar teniendo en cuenta su conformación geofísica:
A) terrestres: comprende las calles, caminos, plazas, parques, puentes, y otra obra pública destinada al uso
común, entre los cuales están los edificios de la Administración que usa para el cumplimiento de sus funciones.
Las islas formadas o que se formen en el mar territorial, en toda clase de ríos o lagos navegables, salvo que
pertenezcan a particulares;
B) hídricos:
B1: marítimos: mares, hasta la distancia que determina la legislación, mares interiores, bahías, ensenadas,
puertos y ancladeros, las playas del mar, entendiéndose por tales la extensión de tierra que las aguas bañan o
desocupan durante las altas mareas normales.;
B2: fluviales: los ríos, sus cauces, y las demás aguas que corren por cauces naturales, y toda agua que tenga o
adquiera la aptitud de satisfacer usos de interés general, comprendiéndose las aguas subterráneas, sin perjuicio
del ejercicio regular del derecho del propietario del fundo de extraer las aguas subterráneas, conforme lo
establezca la reglamentación; las riberas internas de los ríos, entendiéndose por tales la extensión de tierra que
las aguas bañan o desocupan durante las crecidas medias ordinarias.
B3: lacustres: los lagos navegables y sus lechos
C) aéreo: en sentido vertical corresponde a este dominio todo el espacio aéreo comprendido entre el límite
práctico de los propietarios de los fundos, hasta donde llega la fuerza gravitatoria de la tierra; en sentido
horizontal llega hasta el límite que marca el mar jurisdiccional o la línea fronteriza del país.
5. SERVIDUMBRES ADMINISTRATIVAS.
Las servidumbres administrativas son derechos reales administrativos que integran la dominialidad pública, se
constituyen a favor de una entidad pública o un particular que ejerza facultades delegadas por la misma, sobre un
inmueble ajeno, con el objeto de que éste sirva al uso público.
Es una limitación de la propiedad en aras del interés público que afecta el carácter exclusivo del mismo, pues
desmiembra la plenitud jurídica del titular del bien.
Los caracteres de las servidumbres administrativas surgen de su definición:
-es un derecho real administrativo: es derecho real porque se constituye sobre un bien determinado, en función
del desmembramiento del derecho de propiedad que sobre el mismo tiene su dueño, y tiene carácter
administrativo porque su titular es una entidad pública o delegada por la misma, su finalidad es el uso público y
su régimen jurídico es el derecho público; -integra el dominio público, por lo cual, es inalienable e
imprescriptible;
CSJN, 23/12/1986, “Juillerat vs. Municipalidad de la ciudad de Buenos Aires”, consideró que la obligación legal
de no edificar a mayor altura que la indicada por la autoridad administrativa es una mera restricción
administrativa no indemnizable, y no una servidumbre administrativa, como sostenía importante doctrina.
-el titular es una entidad pública, estatal o no estatal, o un particular que ejerza alguna facultad delegada por una
entidad pública, caso de las servidumbres constituidas a favor de los concesionarios de servicios públicos, en los
términos de los Art. 83 ley 24065 o 22 ley 24.076.
-el objeto de la servidumbre recae sobre bien ajeno, que puede ser un bien de un particular, o del Estado, en este
caso, privado o público, pero nunca de la entidad a favor de la cual se constituye la servidumbre. Es decir, aún
cuando el bien sobre el que recae la servidumbre pertenece al Estado, aquella se constituye con miras a un uso
público distinto a aquél a que está afectada la cosa.
-la finalidad de la servidumbre es servir a un uso público: el bien gravado no sirve a otra heredad o inmueble
determinado, sino a una entidad pública. Ergo, las servidumbres administrativas no son reales sino personales
por esencia.
-es indemnizable: el titular del bien gravado con la servidumbre administrativa tiene derecho a ser indemnizado,
por el menoscabo que sufre su patrimonio al ver desmembrado su derecho de dominio, que pierde el carácter de
exclusivo. La procedencia de dicha indemnización tiene su fundamento en el art. 17 de la C.N.
Las servidumbres del derecho privado tienen varias diferencias con las de derecho administrativo. Por un lado
las primeras se rigen exclusivamente por el derecho privado, mientras que a las administrativas les resulta
aplicable el derecho público. La finalidad también es distinta, siendo obvio que las privadas se crean en el sólo
interés particular, mientras que las administrativas con una finalidad pública. En cuanto al objeto, las
servidumbres privadas no pueden constituirse sobre bienes de dominio público, que están fuera del comercio.
Finalmente, las servidumbres privadas lo son siempre reales, a favor de un fundo ajeno dominante, en cambio las
administrativas son siempre personales, a favor de una entidad pública o una entidad privada en ejercicio de
facultades delegadas por aquella.
11.3.1.- Modos de constitución y extinción
Son varias las formas jurídicas por las cuales se puede constituir una servidumbre.
a) por ley, nacional, provincial, o municipal; es el instrumento ordinario, por cuanto toda afectación de la
propiedad particular debe tener origen en la ley;
b) por acto administrativo fundado en ley, de imposición, que materialice lo previsto en una ley, o acepte una
liberalidad, donación o disposición testamentaria;
c) por contrato administrativo, entre la entidad pública y el propietario particular;
d) por accesión: cuando existiendo una servidumbre civil, el fundo dominante pasa a propiedad de una entidad
pública;
e) por usucapión o prescripción adquisitiva. Se rige por las normas de derecho civil, aplicables por analogía ante
la ausencia de normas de derecho público. Por lo tanto, para que opere la usucapión, la servidumbre debe reunir
los caracteres de continua y aparente, y tener una duración de veinte años (conf. 3017 del C.C.). Exige el
ejercicio de la servidumbre durante veinte años, manifestada por el uso continuado y pacífico que de manera
visible y efectiva importe la ejecución de actos posesorios por parte de una entidad pública respecto al contenido
de la servidumbre pública de que se trata. Los modos de extinción son:
a) por ley, si así fue constituida;
b) por extinción del objeto principal de afectación (caso en que se desafecta un aeródromo, se extinguen las
servidumbres aeronáuticas impuestas a heredades vecinas);
c) por confusión, en los casos en que la heredad sirviente pasa al dominio de la entidad beneficiaria;
d) por destrucción de la heredad sirviente;
e) por contrato, salvo que sean legales;
f) por renuncia: en los casos de servidumbres adquiridas por convenio, acto de liberalidad o prescripción
g) por expiración del plazo, si se hubiese constituido por un tiempo determinado.
11.3.2.- Indemnización
Como ya vimos, uno de los caracteres de las servidumbres públicas es el que son indemnizables, lo que significa
que el titular del bien gravado con la servidumbre administrativa tiene derecho a ser indemnizado, por el
menoscabo que sufre su patrimonio al ver desmembrado su derecho de dominio, que pierde el carácter de
exclusivo. La procedencia de dicha indemnización tiene su fundamento en el art. 17 de la C.N.
Si la servidumbre es creada por ley, y ésta excluye la indemnización, puede ser tachada de inconstitucional, y
hacer valer la responsabilidad del Estado.
6. RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL POR EJERCICIO DE LA FUNCIÓN
ADMINISTRATIVA.
INTRODUCCIÓN. ASPECTOS GENERALES.
Sabido es que, el Estado, con el objeto de cumplir sus fines de carácter público y procurar sus cometidos
estatales, realiza un sinnúmero de actividades.
Es por ello, que no resulta extraño que en el ejercicio de sus funciones (administrativas, judiciales y legislativas)
ocasione daños a los particulares. Así ocurre cuando un patrullero de la policía que en la persecución de un
delincuente colisiona el vehículo de un particular, en el caso el dictado de una ley inconstitucional que provoca
daños o una medida cautelar mal trabada en el marco de un proceso judicial.
Ante tales acontecimientos, debe analizarse si el Estado debe resarcir los daños producidos, y en caso afirmativo
¿cuáles son las condiciones o requisitos para que ello pueda ocurrir?
En este capítulo, abordaremos el estudio de la responsabilidad del estado, las condiciones exigidas por el
ordenamiento jurídicos que tornan procedente la reparación del daño ocasionado.
Inicialmente analizaremos cual ha sido la evolución histórica de esta institución y cual ha sido la actitud
adoptada por la jurisprudencia. Además, distinguiremos según se trate de daños provocados en ejercicio de la
función administrativa, judicial y legislativa, y los presupuestos específicos de responsabilidad en cada uno de
los casos.
TIPOS DE RESPONSABILIDAD
La división de la responsabilidad en contractual y extracontractual también es aplicable en el campo del derecho
público.
La responsabilidad contractual del Estado, deriva del incumplimiento de un acuerdo de voluntades entre el
Estado y un particular, y no ha generado dificultadas en su aplicación y reconocimiento por parte de la doctrina y
la jurisprudencia. Para su estudio nos remitimos al capítulo dedicado al análisis de los contratos admistrativos.
En cambio como veremos, el camino hacia el reconocimiento de la responsabilidad extracontractual del Estado,
fue mucho más lento y controvertido, y en ese reconocimiento la labor de los juristas y la jurisprudencia fue
clave para llegar a una concepción que establezca al
Estado el deber de reparar los daños ocasionados en ejercicio de función administrativa, legislativa y judicial.
EVOLUCIÓN
La aceptación de la responsabilidad del Estado, cuando éste desarrolla su actividad en el ámbito del derecho
público, fue de tardía aparición en la historia.
A grandes rasgos la evolución que tuvo lo referido a la responsabilidad del estatal pasó de sólo admitirse la
responsabilidad extracontractual del Estado en el campo del derecho privado, pues el Estado soberano era
considerado irresponsable, salvo casos excepcionalmente previstos. Sobre la base del principio de soberanía, se
consideraba que el Estado soberano no podía provocar daños. Pero tal concepción, por la injusticia que
implicaba para la víctima del obrar estatal fue abandonada, lenta pero progresivamente por los distintos
ordenamientos jurídicos, para reconocer finalmente la responsabilidad del Estado en todo sus órdenes.
El concepto de responsabilidad del Estado frente a los individuos por hechos dañosos de éste hacia terceros ha
ido variando con el tiempo y en distintas formas. De las absoluta irresponsabilidad estatal y de sus agentes,
sintetizado en el precepto de the king cant do no wrong, se evolucionó al reconocimiento de la responsabilidad
del agente público, no así la del Estado. Luego se reconoció la de ambos, hasta consagrar finalmente la
responsabilidad del Estado en forma directa, en el ámbito del derecho público.
Antecedentes históricos
El camino de la irresponsabilidad del Estado hacia su reconocimiento.
En el derecho Antiguo, específicamente en Roma, en la época de la República, si bien se reconocían ciertos
derechos frente al Estado, los individuos carecían de medios procesales concretos para hacer valer tales
derechos.
La regla general consideraba que el abuso que podía generar responsabilidad debía imputarse al funcionario, en
la medida que tal obrar constituía una extralimitación de sus funciones. Estos eran los responsables ante los
administrados y el Fisco formado por los fondos necesarios para la administración del Estado. En otras palabras,
la obligación de reparar el daño causado era soportada por la persona que lo cometiera.
Por otra parte, el fisco era considerado como el conjunto de bienes y fondos formado para la correcta
administración del Estado, concepción que se fue perdiendo, en la época del Imperio, para confundirse con los
bienes del emperador, lo que trajo aparejado que los mismos no fueran susceptibles de ninguna media legal.
No se concebía en este período que el Estado pudiera ser deudor o acreedor, en el sentido que del derecho
Moderno. Nadie en Roma tenía un crédito en contra del Estado. En consecuencia éste tenía el carácter de
propietario irresponsable. (Colautti Carlos E., La Responsabilidad del Estado. Problemas constitucionales, Ed.
Rubinzal – Culzoni, p. 16).
En los Estados Nacionales absolutistas era ilusorio responsabilizar a quien declaraba tener un poder surgido de
Dios y ser su representante en la tierra. Durante la monarquía absoluta, se estructuró una concepción que
impedía cualquier tipo de reparación a los súbditos por daños ocasionados por el Estado, salvo que el monarca lo
dispusiese por su propia voluntad. Ninguna de las decisiones del monarca podían generar responsabilidad. Esta
construcción suponía la infalibilidad del Rey, quien no puede obrar mal, ni puede causar perjuicio alguno (the
king cant do no wrong). Tal estado de cosas no cambió con la Revolución francesa, que sustituyó la soberanía
del monarca por la soberanía del pueblo, articulada sobre la idea del predominio de la voluntad general,
considerada soberana e infalible. La soberanía del pueblo no reconocía limitaciones, por que se mantiene, en esta
etapa, la concepción de irresponsabilidad estatal.
Pero tales posturas no podían perdurar. En efecto, como enseña Cassagne, la justicia y la evolución de la ciencia
jurídica no podían tolerar por más tiempo concepciones tan lesivas de derechos fundamentales del individuo, que
tornaban ilusorios sus derechos. (Cassagne Juan Carlos, Derecho Administrativo T. I, 6° Edición, p. 265 , Ed.
Abeledo Perrot, Buenos Aires).
El proceso hacia el reconocimiento de la responsabilidad estatal, se inicia y consolida en la jurisprudencia del
Consejo de Estado francés, quien comenzó reconociendo la responsabilidad por faltas objetivas en la prestación
de servicios público y culminando con la aceptación de la responsabilidad del Estado por actos judiciales y
legislativos. (Cassagne Juan Carlos, Derecho Administrativo T. I, 6° Edición, p. 265 y ss., Ed. Abeledo Perrot,
Buenos Aires).
A partir del surgimiento del Estado de Derecho, se consagraron límites desconocidos hasta ese momento a la
autoridad estatal, rechazando la concepción de poderes jurídicos absolutos e ilimitados a favor del Estado. Esta
concepción, procura armonizar los derechos de los miembros de la comunidad con el interés general, de modo
que, cuando un particular tenga que sacrificar su derecho individual en aras del bien común, sea objeto de una
justa reparación el daño sufrido.
En ese sentido se ha considerado que, el Estado de Derecho presupone una autolimitación de sus propios poderes
por parte del Estado que permite reconocer, la posibilidad de reparación por actos o hechos que le sean
jurídicamente imputables.
Sobre tales bases, se inició un lento camino hacia el reconocimiento de la responsabilidad estatal cuando opera
en el ámbito del derecho público.
A comienzos del siglo XIX, siguiendo la clasificación montada por la "teoría del Fisco" -de origen romano-, se
distinguió entre los llamados "actos de gestión", y los actos de iure imperii. Los primeros eran considerados de
naturaleza civil, por existir una igualdad de derechos entre las partes; los segundos donde no existía igualdad de
derecho- caían en el dominio de las relaciones de poder.
De esa distinción provino la atribución de una doble personalidad al Estado, en la que sólo podía ser
responsabilizado en cuanto actuaba como persona privada (actos de gestión).
La irresponsabilidad absoluta del Estado en el ámbito del Derecho Administrativo duró hasta fines del siglo
XIX, cuando en el año 1873 el Consejo de Estado francés resolvió los casos "Blanco" y "Pelletier".
En el caso “Blanco” emitido por el Tribunal de Conflictos francés el 8 de diciembre de 1873, el Sr. Blanco había
interpuesto una acción a favor de su hija atropellada por una vagoneta al servicio de “Manufacture des Tabacs”,
solicitando el reconocimiento de una indemnización por parte de la empresa. En el caso se resolvió que la
responsabilidad del Estado no surge de la legislación civil - que regula las relaciones entre particulares-, si no
que radica en la idea de falta de servicio, extraña al derecho civil, donde la noción de responsabilidad
extracontractual exige la presencia de la culpa del agente. En cambio la falta de servicio, supone la ejecución
irregular o defectuosa de un servicio público, que abarca toda la actividad jurídica o material emanada de los
poderes públicos que constituye la función administrativa del Estado, cuando ocasiona perjuicios a los
administrados.
En “Pelletier” se distinguió entre la "falta de servicio" y la "falta personal", limitándose el responder del Estado
únicamente al primer supuesto.
Se entendía que se configuraba la faute du service cuando el funcionario cumplía con su obligación y sin
embargo el servicio no funcionaba, funcionaba mal o tardíamente. En cambio, había culpa del funcionario
cuando éste se extralimitaba en sus funciones: en ese caso él sería el único y exclusivo responsable.
En el ámbito del common law, a mediados del siglo XX, se dictan normas que reconocen la responsabilidad del
estado.
Tal fue el caso del del ordenamiento jurídico británico a través del dictado de la “Crown Proceedings Act” de
1947 se sometió a la Corona a mismo régimen de responsabilidad que le cabe a una persona privada. Por su
parte, en los Estados Unidos, a partir de la “Federal Trot Claims Act” de 1946, se reconoció expresamente la
responsabilidad del Estado, aunque sólo se pudiera comprobar una actuación culposa del agente público (Agüero
Piñero, Juan Pablo,
Responsabilidad del Estado: una reseña de su evolución y situación actual, Suplemento de Derecho
Administrativo y Constitucional , Foro de Córdoba, Año 1 N° 3 Año 2000).
La responsabilidad del Estado a la luz de la jurisprudencia de la Corte Suprema nacional.
En nuestro país, la construcción jurídica elaborada en torno a la responsabilidad estatal procede de la labor
jurisprudencial de la Corte Suprema.
Es que desde la perspectiva normativa, fuera de los establecido por el art. 1112 del Código Civil, en relación a la
responsabilidad de los funcionarios públicos, no existe legislación que en forma general regule la
responsabilidad estatal. Y en ese contexto, en el desarrollo progresivo hacia el reconocimiento de la
responsabilidad estatal, la labor de la jurisprudencia de la Corte Suprema ha resultado fundamental.
Primera Etapa: La irresponsabilidad del Estado.
Esta primera etapa se destaca por el rechazo de la Corte al reconocimiento de la responsabilidad del E.stado.
Si bien, en la causa “Bates Stokes y Cía. c/ Gobierno Nacional” (Fallos1:259), en la que los actores reclamaban
la indemnización por daños causados con motivo de la inundación de galpones de la aduana, atribuida a
empleados de la misma, el Alto Tribunal, reconoció la responsabilidad del Estado por tales hechos, tal criterio
fue abandonado en fallos posteriores.
Al poco tiempo, en la causa “Seste Vicente y Seguich Antonio c/ Gobiernos Nacional (Fallos 1:317), va delinear
la doctrina judicial preponderante en esta etapa.
En este caso, los actores perseguían una indemnización por el mayor tiempo que habían servido al Estado.
Sostuvieron que se engancharon como personeros de guardias nacionales y, a pesar de que la guardia nacional
fue licenciada en diciembre de 1861, ellos sirvieron hasta agosto de 1863. En consecuencia debía abonárseles un
aumento proporcional del premio recibido por el enganche.
La Corte, para rechazar la demanda, destacó que, el Poder Ejecutivo Nacional es soberano en su esfera y como
tal no puede ser arrastrado por los particulares ante los tribunales, sin su expreso consentimiento. Una solución
contraria, expresó la Corte, daría al Poder Judicial una superioridad inconciliable con la supremacía que se
otorga al Jefe de la Nación, y el derecho de arreglar el pago de deudas públicas exclusivamente cometido al
Congreso, art. 67 inc. 6 de la Constitución 1853-1860.
Igual criterio sostuvo en “Núñez Anselmo c/ Gobierno Nacional” (sentencia del 27 de agosto de 1872), ante un
reclamo indemnizatorio de un súbdito español por una propiedad confiscada durante la guerra de la
Independencia en la que se reclamaba la diferencia de precio entre el monto reconocido por le Estado Nacional y
el precio del inmueble al momento de la confiscación.
En esta causa resolvió, como en otras causas anteriores, que el Poder Ejecutivo Nacional no podía ser
demandado sin su expreso consentimiento.
A lo largo de este período que abarca desde 1860 hasta 1933, el Alto Tribunal mantuvo su tesitura de consagrar
la irresponsabilidad del Estado Nacional, alegando por una parte que el Estado Nacional para ser demandado
debía dar su expreso consentimiento. Además se sostenía que, el mismo no era responsable por el pago de daños
y perjuicios por actos o hechos de sus dependientes por imperio del entonces artículo 43 del Código Civil
(reformado por la ley 17.711 en 1968), que consagraba la irresponsabilidad de las personas jurídicas. En virtud
de ello la irresponsabilidad estatal ocurría, tanto cuando el Estado producía actos de “gestión” (como persona
jurídica), como cuando actuaba con actos de “imperio” (como poder público) (Coronel German A.,
Responsabilidad del Estado por acto ilícito de sus dependientes, en Revista deDerecho de Daños N° 9 sobre
Responsabilidad del Estado, Ed. Rubinzal Culzoni, Sante Fe, 2000, p. 381).
A esta altura, debe recordarse que en relación a al actuación estatal, se partía de una doble personalidad del
Estado., cuando éste actuaba como poder público o con “imperio” su irresponsabilidad se sustentaba en la
soberanía estatal. En cambio, cuando realizaba actos como cualquier otra persona jurídica, su responsabilidad se
limitaba al ámbito contractual, pero no extracontractual, pues el citado art. 43 del Código Civil, disponía que las
personas jurídicas no respondían por los daños que pudieren ocasionar, cualquiera fuese el acto o hecho que lo
generara.
Posteriormente, esta postura se flexibilizaría, admitiendo la responsabilidad del Estado en los casos en que
exista una norma expresa que reconociera el deber de reparar los daños ocasionados por sus dependientes (Fallos
130:62).
No obstante, reiteramos, el criterio predominante de irresponsabilidad estatal, se mantuvo incólume., hasta
avanzado el siglo XX.
En efecto, tal postura se mantuvo en los precedentes, “Gómez c/ Nación” (Fallos 2:36), “Cardinale c/
Municipalidad de Villa Mercedes” (Fallos 23:326), “José Wicki c/ Provincia de Entre Ríos” (Fallos 153:158),
entre muchos otros.
En éste último caso, la Corte, aún admitiendo la comisión de excesos u errores por parte de la autoridad policial,
no procedía la responsabilidad estatal, por haber actuado sus agentes en el ejercicio de la función de poder
público.
Segunda Etapa. El reconocimiento de la responsabilidad

En 1933, la Corte en la causa “ Tomás Devoto y Cía. c/ Gobierno Nacional” (Fallos 169:111), va a iniciar una
nueva etapa de reconocimiento de la responsabilidad estatal.
En el caso se había reclamado la reparación de los daños ocasionados con motivo del incendio provocado por la
culpa o imprudencia de unos empleados nacionales que intervenían en la reparación de una línea telegráfica del
Estado; el siniestro había tenido inicio en el campamento de los dependientes, a causa de chispas desprendidas
de un brasero que se utilizaba en un terreno cubierto de pasto seco y sin las suficientes precauciones.
El máximo Tribunal, va a reconocer la responsabilidad estatal por los hechos de sus dependientes y sostuvo “el
estrago de autos ha podido ser previsto y evitado desde que él ha ocurrido por falta de atención de los agentes del
Gobierno, y en tanto éstos ejecutaban trabajos bajo su dependencia”. Formulando, para condenar al Estado, una
interpretación extraída del Derecho Privado y haciendo mención expresa de los Art. 1113 y 1109 del Código
Civil.
Es decir, a partir de esta etapa la Corte comienza a admitir la responsabilidad estatal por culpa y por la acción de
sus dependientes, en perjuicio derivados de la explotación de un servicio público, sin que fuera impedimento
para ello, el antiguo art. 43 del Código Civil.
Tercera Etapa. De la responsabilidad indirecta del Estado a responsabilidad directa. La responsabilidad por falta
de servicio.
En 1938, en el caso “Ferrocarril Oeste c/ Provincia de Buenos Aires” (Fallos 182:5), la Corte reconoce la
responsabilidad extracontractual del Estado de la Provincia de Buenos Aires, por la prestación defectuosa del
servicio de expedición de certificados registrales, incorporando la noción de falta de servicio como fundamento
de la reparación del daño ocasionado. .
La causa había sido iniciada por Ferrocarril Oeste, con el objeto de obtener el pago de una suma de dinero que
había tenido que abonar al reivindicante de un terreno para recuperar su propiedad.
El origen del perjuicio sufrido por la empresa actora se encontraba en un certificado del Registro de Propiedad
de la provincia, expedido en 1914, que acreditaba el dominio de un lote de terreno en cabeza de quien había sido
su titular, pero que ya lo había enajenado por escritura pública debidamente inscripta en el mismo registro
certificante.
El informe erróneo, motivó que el Ferrocarril Oeste adquiriera el inmueble a quien ya no era su titular y previo
juicio de reivindicación, fue condenada abonar una suma de dinero al verdadero propietario.
Por tal motivo Ferrocarril Oeste plantea ante los tribunales su reclamo en contra de la Provincia de Buenos
Aires, tendiente a obtener la reparación por el daño sufrido por el defectuoso obrar del Registro de la propiedad
provincial.
La Corte reconoce la responsabilidad extracontractual del Estado de la Provincia de Buenos Aires por la
prestación defectuosa del servicio de expedición de certificados registrales. Para ello recurre nuevamente al art.
1113 del C.C., es decir continúa invocando la responsabilidad indirecta, pero por primera vez hace referencia, en
forma conjunta, a la norma contenida en el art. art. 1112 como fundamento de la responsabilidad del Estado.
Recordemos que éste último establece: “Los hechos y omisiones de los funcionarios públicos en el ejercicio de
sus funciones, por no cumplir sino de una manera irregular las obligaciones legales que les están impuestas, son
comprendidos en las disposiciones de éste Título”. Hasta ese momento, la mayoría de la doctrina interpretaba
que el art. 1112 del C.C., hacía referencia únicamente a la responsabilidad del funcionario frente al Estado y que
no involucraba a éste en su responsabilidad frente a los particulares damnificados (Agüero Piñero, Juan Pablo,
op.cit., p. 17).
Esta línea jurisprudencial, si bien no implicó el reconocimiento de un responsabilidad directa ni tampoco de
naturaleza objetivo, la importancia del fallo radica en reconocer que las relaciones en materia de responsabilidad
del Estado se rigen por el Derecho público y que la aplicación del Código Civil se realiza por razones de justicia
y equidad y en la incorporación del concepto de falta de servicio como fundamento de la responsabilidad estatal.
A partir de “Vadell Jorge c/ Provincia de Buenos Aires” de 1984 (Fallos 306:2030) la Corte, comienza a adoptar
el criterio de que el Estado es responsable en forma directa y objetivamente por los hechos y actos
administrativos irregulares.
En este caso, la Corte responsabilizó a la Provincia de Buenos Aires por daños producidos en razón de las
omisiones en que incurriera el Registro de la propiedad, que había atribuido el dominio de un inmueble a quien
en realidad no le correspondía, otorgándose escritura en perjuicio del actor.
La Corte, para fundamentar la responsabilidad de la Provincia de Buenos Aires, sostuvo que:
“quien contrae la obligación de prestar un servicio lo debe realizar en condiciones adecuadas para llenar el fin
que ha sido establecido, siendo responsable de los perjuicios que causare su incumplimiento o irregular
ejecución , principio que encuentra su fundamento en la aplicación por vía subsidiaria del art. 1112 C.C. y pone
en juego la responsabilidad extracontractual del Estado en el ámbito del derecho público que no requiere, como
fundamento de derecho positivo, recurrir al art. 1113 C.C., al que ha remitido desde antiguo, exclusiva o
concurrentemente, sentencias anteriores de la Corte Suprema en doctrina que sus actuales integrantes no
comparten”.
Agregando que “no se trata de un responsabilidad indirecta la que en el caso se compromete, toda vez que la
actividad de los órganos o funcionarios del Estado realizada para el desenvolvimiento de los fines de las
entidades de las que dependen, ha de ser considerada propia de éstas que deben responder de modo principal y
directo por sus consecuencias dañosos”.
Como señala Cassagne, “la principal consecuencia que se desprende la doctrina de “Vadell” consiste en que al
desplazarse la culpa como factor de atribución, no resulta necesario acreditar la culpa del agente y ni siquiera
individualizar al autor del daño. Basta acreditar el funcionamiento defectuoso o irregular del servicio para que se
configure el factor objetivo que permita atribuir la responsabilidad” (Cassagne Juan Carlos, Las grandes líneas
de la evolución de la responsabilidad patrimonial del Estado en la jurisprudencia de la Corte Suprema, en
Responsabilidad del Estado y del funcionario público, Jornadas de la Universidad Austral, junio de 2000).
De lo expuesto puede concluirse que la responsabilidad del Estado será siempre “directa”, ya que es considerada
como producida por el Estado mismo y “objetiva”, entendiendo por tal su inexcusabilidad de la reparación frente
al daño material producido en ejercicio regular o irregular de las funciones o servicio, aún cuando no haya un
reproche subjetivo de atribución en el sentido tradicional.
FUNDAMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD ESTATAL.
Reconocida la responsabilidad estatal, tal como sostiene Marienhoff (Tratado de Derecho Administrativo, T. IV,
Ed. Abeleldo Perrot), es necesario determinar cual es su fundamento.
Algunos autores, entre los que éste autor ubica a Duguit, considera que la responsabilidad del Estado por los
daños que ocasione encuentra su fundamento en los “riesgos sociales”, lo cual implica excluir la “culpa” estatal
como fundamento de sudeber de resarcir los daños que produzca por los hechos o actos que le sean imputables
(Marienhoff Miguel S., Tratado de Derecho Administrativo, T. IV, Ed. Abeleldo Perrot, p. 695). Esta teoría,
según Bianchi, preconiza la responsabilidad objetiva y excluye la noción de culpa se opone naturalmente a la de
quienes ven en esta última el fundamento del deber de indemnizar a cargo del Estado. “Como puede verse ambas
doctrinas acusan una marcada influencia civilista propia de la explicación de la responsabilidad en una etapa en
que el derecho público no había desarrollado todavía sus potencias autonómicas” (Bianchi Alberto. B, Panorama
actual de la responsabilidad del Estado en el Derecho comparado, L.L. 1996-A, p. 922 y ss.).
Otro criterio sostiene la necesidad del dictado de una ley formal que expresamente reconozca el deber de reparar
el daño causado. Es la posición adoptada en nuestro país por Bielsa.
(Marienhoff Miguel S., op. cit, p. 696).
Según Dromi, en opinión que compartimos, el fundamento de la responsabilidad estatal se encuentra en la
Constitución, toda vez que la actividad de alguna de sus órganos causa un perjuicio especial a un habitante de la
Nación, en violación de los derechos que la misma Constitución consagra. (Dromi Roberto, Derecho
Administrativo, Ed. Ciudad Argentina, 11° Edición, Buenos Aires, 2006, p.1078, en igual sentido Marienhoff
Miguel S. op.cit, p. 698 y ss.,).
Y agrega, el autor citado, que de nuestro ordenamiento constitucional pueden extraerse los siguientes principios
fundantes de la responsabilidad estatal:
a) sacrificio especial e igualdad ante las cargas públicas: Los Art. 4 y 16 in fine de la C.N., determinan que las
contribuciones exigidas a los habitantes deben ser equitativas y proporcionales. Si se produce un sacrificio
especial por acto – legítimo o no- de cualquier órgano, deben restablecerse la “igualdad de todos los habitantes”
mediante una indemnización a cargo del Estado que generalice el sacrificio especial que se ha exigido al
damnificado.
b) Garantía del derecho de propiedad: el art. 17 de la C.N. dispone que nadie puede ser privado de su propiedad
sin ser indemnizado, en consecuencia, toda vez que el Estado afecte un derecho debe indemnizar.
c) Derechos adquiridos: los derechos individuales reconocidos en la C.N. (Art. 14 a 20, 28 y 75 inc. 22)
constituyen derechos adquiridos por los particulares en sus relaciones frente al Estado.
Por eso no se los puede desconocer sin indemnización.
En conclusión, del propio texto constitucional puede extraerse el fundamento del deber de reparar del Estado. De
la norma suprema, surge la protección a los derechos de los administrados contra cualquier daño injustamente,
por cualquiera de su órganos, sea en ejercicio de la función administrativa, legislativa o judicial (Dromi Roberto,
op. cit., p. 1079).
RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO POR SU ACTIVIDAD ILEGITIMA.
Evolución. Remisión.
Como se señalado, la responsabilidad estatal por su obrar ilegítimo, tras iniciales criterios que sostenían la
irresponsabilidad estatal, se fue abriendo paso posturas que paulatinamente admitieron la responsabilidad estatal.
Concretamente, nuestra Corte Suprema lo reconoció a partir del citado caso “Devoto”, a cuyo análisis y posterior
evolución de la doctrina del Alto Tribunal argentino, nos remitimos a lo expresado al punto III.2.
A continuación analizaremos cuales son los requisitos exigidos para que sea procedente la responsabilidad
extracontractual del estado por su obrar ilegítimo.
Presupuestos
Para que pueda atribuirse responsabilidad al Estado por sus hechos o actos ilegítimos, se han señalado los
siguientes presupuestos:
a) Que el acto o hecho dañoso sea imputable materialmente a un órgano del Estado en ejercicio u ocasión de sus
funciones.
Lo que se requiere es atribuir las consecuencias jurídicas de una conducta del agente estatal al Estado y para ello,
la Corte Suprema, ha recurrido a la “teoría del órgano”.
En virtud de esta teoría, el Estado no puede actuar sin órganos, porque solamente a través de ellos puede
expresar su voluntad y su acción. De modo que cuando actúa el órgano, es como si actuara la persona jurídica,
en este caso el Estado. (Mertehikian Eduardo, La responsabilidad pública: análisis de la doctrina y la
jurisprudencia de la Corte Suprema, 1° Edición, 2006, p. 82).
Pero para establecer la imputación de la conducta del agente estatal, se requiere que éste haya actuado en
ejercicio o en ocasión de la función. Determinando el alcance de tal exigencia, Mertehikian, señala que “en tanto
los perjuicios sean provocados por la actuación de un órgano del Estado en ejercicio aparente o real de los
poderes conferidos por el ordenamiento jurídico, el Estado deberá responder por las consecuencias patrimoniales
de tal actuación. (Mertehikian Eduardo, op. cti., p. 89).
En otras palabras, el daño es necesario que sea provocado por la persona del agente o funcionario, actuando en el
ámbito del vínculo que se establece con la función asignada. En todo lo que exceda ese ámbito, la
responsabilidad recaerá en cabeza del agente (falta personal) y no en la organización (falta de servicio).
b) Daño resarcible en los derechos del administrado.
Para que tenga lugar la responsabilidad estatal, debe existir un daño cierto, real y efectivo en el afectado, que
puede comprender el daño patrimonial como el daño moral actual o futuro. Lo que como es lógico, excluye los
daños puramente eventuales o hipotéticos.
c) Falta de servicio.
La Corte ha resuelto que la responsabilidad del Estado por las acciones u omisiones de sus agentes se genera en
la idea de falta de servicio. Ahora bien, ¿en qué caso nos encontramos frente a la falta de servicio estatal?
Conforme lo ha sostenido la Corte, a partir del caso “Vadell”, la existencia de la falta de servicio se verifica por
cumplir, el Estado, de un modo irregular los deberes y obligaciones impuestos por el ordenamiento jurídico
(Constitución, ley, reglamento o acto) o por el defectuoso funcionamiento del servicio público. Agregando el
Alto Tribunal que, quien contrae la obligación de prestar un servicio, lo debe realizar en condiciones adecuadas
para llenar el fin que ha sido establecido, siendo responsable de los perjuicios que causare su incumplimiento o
irregular ejecución.
Es decir, que siempre que el servicio no funcionó, funcionó mal o tardíamente se configura la responsabilidad
estatal.
En este sentido, López Mesa, considera que los daños de dicha prestación defectuosa del servicio puede provenir
de:
a) un deficiente funcionamiento o una deficiente organización: por negligencia, errores, pérdidas de
documentación, ejecuciones materiales irregulares;
b) un funcionamiento tardío: retardo abusivo en la reparación de un edificio, en la demora innecesaria en la
realización de trámites administrativos para efectivizar una expropiación dispuesta por ley;
c) una ausencia de funcionamiento: en el supuesto de un servicio no prestado (López Mesa, Marcelo J., en
Tratado de la Responsabilidad de la Responsabilidad Civil, Trigo Represas, Félix A. – Lopez Mesa Marcelo J.,
Ed. La Ley, 1° Ed., Buenos Aires, 2004, p. 86).
En estos casos la responsabilidad estatal, es siempre directa y objetiva, se independiza de la de la idea de culpa y
no requiere individualización del autor del daño (Cassagne Juan Carlos, La Responsabilidad extracontractual del
Estado en la Jurisprudencia de la Corte, ED, 114-215). Es directa porque toda conducta dañosa se atribuye
directamente al Estado, de cuya organización forma parte el agente estatal causante del daño, en la medida que
todas las personas que el Estado designa en funciones por él encomendadas son su órganos, y a la vez las
personas físicas que desempeñan la titularidad de tales órganos se identifican con el ente, en este caso el Estado
(Lopez Mesa, Marcelo J., en Tratado de la Responsabilidad de la
Responsabilidad Civil, Trigo Represas, Félix A. – Lopez Mesa Marcelo J., Ed. La Ley, 1° Ed., Buenos Aires,
2004, p. 55).
Es objetiva porque se prescinde del requisito de voluntariedad del agente.
d) Conexión causal entre la conducta y el daño.
El perjuicio producido por el Estado para ser indemnizable requiere la existencia de un nexo causal adecuado
entre el acto imputable a la Administración y la lesión sufrida por el reclamante, supuesto que puede tener lugar,
aún cuando no se identifique al funcionario o agente autor del perjuicio. (Agüero Piñero, op.cit. p. 20).
La Corte Suprema ha precisado que debe existir como condición indispensable para que pueda atribuirse al
Estado el deber de resarcir el daño “la existencia de una relación de causa a efecto entre el hecho que se imputa a
la Administración y el daño producido” (CSJN, 30/6/99, “C., J.A. y otros”, L.L.2000-B-498).
LA RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO POR SU ACTIVIDAD

LEGÍTIMA.
La responsabilidad extracontractual del Estado por su obrar lícito tuvo mayores reparos y un reconocimiento
tardío en la jurisprudencia, transitado un período en que ella no era reconocida a su aceptación en el estado
actual.
La evolución en la jurisprudencia
Primera etapa: la irresponsabilidad
En una primera postura de la Corte Suprema, se rechazó la responsabilidad del Estado cuando estaban en juego
daños producidos por el obrar lícito de aquél. En la causa “Establecimientos Gratry S.A. c/ La Nación” (1938),
en la que se reclamaba la indemnización por la aplicación de tributos, la Corte puntualizó que “el ejercicio de un
poder legal, como lo es el de crear impuestos, o modificar los existentes…puede ciertamente producir perjuicios
en el patrimonio de los particulares sin que tal circunstancia sea obstáculo contra su legitimidad, so pena de
detener la actividad gubernativa, en consideración de una garantía – la de propiedad privada- que no puede
interpretarse con semejante extensión” (Fallos180:107).
Desde esas época, la Corte rechazó la responsabilidad del Estado por su obrar lícito, con fundamento en el
principio del art. 1071 del C.C. y en el alcance asignado al derecho de propiedad, que suscita amparo
constitucional sólo frente al desapoderamiento directo y no ante el perjuicio resultante del ejercicio de poderes
legítimos (Lopez Mesa, Marcelo J., op.cit. p. 105).
Segunda etapa: El reconocimiento de la responsabilidad por el obrar lícito
En 1946, la Corte modificaría su postura. En efecto, en una causa en la que reclamaba una indemnización por a
raíz de inundaciones producidas en campos de particulares por obras hidráulicas efectuadas por la Provincia de
Buenos Aires, la Corte admitió la responsabilidad estatal por su obrar lícito (CSJN, “Laplacette c/ Provincia de
Buenos Aires” L.L:, 29,697).
Posteriormente, la Corte consolidará su postura de aceptación de la responsabilidad estatal por su obrar legítimo
a partir del dictado de la sentencia de fecha 22 de septiembre de 1975 en la causa “Los Pinos S.A. c/
Municpalidad de la Capital”, en la que se encontraba en discusión la indemnización por perjuicios ocasionados
por la revocación por razones de oportunidad y conveniencia, de un permiso otorgado por la Municipalidad de la
ciudad de Buenos Aires para el funcionamiento de un albergue por horas.
Sostuvo la Corte que en ese caso la indemnización tenía por objeto tutelar la incolumidad del patrimonio
lesionado al dejarse sin efecto una autorización anterior. Señalando que el sacrificio impuesto en forma
particular a Los Pinos S.A., en beneficio de toda la comunidad, no era propio que fuese soportado únicamente
por aquélla, puesto que de ese modo lo sería en desmedro del principio de igualdad ante las cargas públicas,
consagrado en el art. 16 de la Constitución Nacional (CSJN, 22/12/1975) L.L. 1976-B-300).
Criterio seguido en otras causas posteriores: “Cantón c/ Gobierno Nacional” (LL1979-C-219), Motor Once (LL,
1988-A-5), Tejeduría Magallanes (LL, 1990-C-454), entre muchos otros.
Desde entonces la Corte ha sentado el principio de que cuado la actividad lícita estatal, aunque inspirada en
propósitos de interés colectivo, se constituye en causa eficiente de un perjuicio para los particulares – cuyo
derecho se sacrifica por aquel interés general- los daños deben ser atendidos en el campo de la responsabilidad
por su obrar lícito (Lopez Mesa, Marcelo J., op.cit. p. 107).
Fundamento de la responsabilidad estatal por su actividad lícita
Siguiendo a Comadira, sostenemos que el fundamento de la responsabilidad del estado por su actividad lícita,
radica en las garantías de la propiedad, igualdad, libertad y razonabilidad consagrados por la Constitución
Nacional (arts. 14,17,16,19 y 28) (Comadira Julio R., La responsabilidad del Estado por su actividad lícita o
legítima, ED Suplemento de Derecho Administrativo de fecha 31/10/2002).
Presupuestos de la responsabilidad estatal por su actividad lícita
A los fines de la procedencia de la indemnización por la actividad lícita del Estado, se exige:
a) La existencia de un daño actual y cierto;
b) La relación de causalidad directa e inmediata entre el accionar del Estado y el perjuicio;
c) La posibilidad de imputar jurídicamente esos daños al Estado;
d) Ausencia del deber de soportar, por parte del damnificado, del perjuicio sufrido, en la medida en que existen
ciertos perjuicios o daños universales que deben obligatoriamente, ser soportados por todo los ciudadanos.
e) El sacrificio especial. El daño para ser indemnizado debe ser, por una parte, sufrido por una persona en
particular o un número determinado de ellas y además constituir una afectación irrazonable de la propiedad por
imponer un sacrificio superior o una carga desproporcionada al exigible igualitariamente a raíz de la vida en
comunidad.
Supuestos de la responsabilidad estatal por su actividad lícita
Las situaciones en las que es procedente la indemnización por el ejercicio de una actividad lícita del estado son
diversas, y en muchos casos, está prevista legalmente la reparación.
A título de ejemplo, y sin pretender agotar la casuística, podemos señalar los siguientes: a) Expropiación de un
bien privado por causa de utilidad pública;
b) La revocación por razones de oportunidad, mérito o conveniencia;
c) La realización de obras públicas que deriven en una disminución en el valor de los inmuebles linderos de
particulares;
d) Leyes que establecen el monopolio estatal de actividades, vulnerando el derecho de particulares que tenían a
su cargo dichas actividades y que debieron cesar su fabricación o comercialización de los respectivos bienes;
LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR OMISIÓN
En este capítulo abordaremos el estudio de situaciones en las que el Estado provoca daños por su falta de
actuación, en por ejemplo cuando omite indicar que un río habilitado para los bañistas está contaminado, o si se
omite en una ruta indica que existen animales sueltos o que se están realizando trabajos de reparación. A tal fin
analizaremos bajo que condiciones, debe responder patrimonialmente por tal omisión.
Según Cassagne, la responsabilidad estatal surge cuando hay una omisión antijurídica del Estado, pues requiere
que éste o sus entidades descentralizadas incumplan una obligación legal expresa o razonablemente implícita del
ordenamiento, vinculada al ejercicio del poder de policía administrativa. La responsabilidad, en estos casos,
encuadra dentro del presupuesto que alude a la falta de servicio.
En consecuencia, el deber de reparar estatal se configuraría frente a:
a) Omisión imputable materialmente a un órgano del Estado en ejercicio u ocasión de sus funciones.
b) Daño resarcible en los derechos del administrado.
c) Falta de servicio, por cumplir de manera irregular los deberes y obligaciones impuestos por la Constitución, la
ley o reglamento o por el funcionamiento defectuoso del servicio a su cargo.
d) Conexión causal entre la conducta y el daño.
Es decir, que de los requisitos de la responsabilidad por la actividad ilegítima, surge una variación, porque no
estamos frente a un hecho, considerado como conducta positiva, sino que el Estado deja de realizar una actividad
cuya consecuencia directa es la producción del daño en la persona o los bienes de un particular.
La Corte Suprema de la Provincia de Mendoza, en la causa “Torres” analizó con claridad los presupuestos para
que se configure la responsabilidad del Estado por omisión.
Se trataba de una demanda por daños y perjuicios originados por una crecida que arrasó la defensa aluvional –
considerada insuficiente – que había construido la provincia de Mendoza.
Como consecuencia de ella, fueron destruidos plantíos y otros bienes del actor. El tribunal consideró que en este
caso no había existido una omisión antijurídica, como presupuesto inexcusable del deber de responder, pues no
existía una obligación legal que impusiera determinado deber de hacer, por lo que el administrado carecía del
derecho a exigir el cumplimiento del acto omitido (L.L., 1989-C- 512, con comentario de Cassagne Juan
Carlos).).
RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR ACTIVIDAD LEGISLATIVA
La responsabilidad del Estado por actos legislativos ha sido una de las últimas en ser reconocida.
Y ello obedece sustancialmente a que durante largo tiempo, debió vencerse una gran resistencia radicada en la
consideración de que al ser el Parlamento el depositario de la voluntad popular y la ley expresión de esa
voluntad, ella no era susceptible de causar daños resarcibles a un particular.
Superados tales criterios, la doctrina y la jurisprudencia son coincidentes en comprometer la responsabilidad
estatal por actos del Poder Legislativo.
La responsabilidad estatal por el dictado de una norma inconstitucional
Según Dromi, en relación al Estado-Legislador, la responsabilidad estatal puede derivar de una ley válida (por el
ejercicio normal de sus potestades legales, en caso por ejemplo, de una ley que monopoliza una actividad, que
hasta entonces era de libre ejercicio por los administrados) o de una inválida (en caso del dictado de una ley
declarada inconstitucional por los tribunales) En este último caso, agrega el autor citado, no existen dudas que el
dictado de una ley inconstitucional, declarada tal por una sentencia judicial firme que ocasiona un perjuicio debe
ser indemnizado. En tal caso, nos encontramos frente a un supuesto de obrar ilícito del Estado, en consecuencia,
habrá que remitirse a los presupuestos de responsabilidad por su obrar ilegítimo, a los fines de determinar la
procedencia de la reparación del daño ocasionado. (Dromi Roberto, Derecho Administrativo, 11° Ed., Ed.
Ciudad Argentina, 2006, p. 1082.).
Ley que reconoce la reparación del daño
En algunos supuestos, la norma determina la reparación del daño o lesión jurídica al damnificado.
En este caso no surgen inconvenientes, en la medida en que deberá adecuarse el resarcimiento al daño
efectivamente ocasionado.
A título de ejemplo, puede citarse la ley de expropiaciones, la ley 24.043, que tuvo la finalidad de otorgar una
compensación económica a aquellas personas que hubieran sido puestas a disposición del P.E.N. durante la en
virtud de actos emanados de tribunales militares.
La responsabilidad estatal por el dictado de una norma válida o lícita
En relación a las leyes que lesionan un derecho de un particular pero que son consideradas lícitas, la regla es que,
en principio no genera la responsabilidad estatal. (Dromi Roberto, Derecho Administrativo, 11° Ed., Ed. Ciudad
Argentina, 2006, p. 1082 y ss.).
No obstante existen supuestos excepcionales en que la viabilidad de la responsabilidad aparece indiscutible.
En tal sentido, Palazzo, citando destacada jurisprudencia ha señalado que “la sociedad representada por el
Estado, se presta a sí misma un servicio que ha de redundar en beneficio de la comunidad toda. En consecuencia,
si en virtud de tales prestaciones se produce un daño a uno o varios componentes de dicha comunidad, es justicia
que, en alguna medida y dentro de lo posible, dicho menoscabo sea soportado por toda la sociedad y no
únicamente por quien ha sido el sujeto accidental pasivo del perjuicio” (Palazzo Jose Luis, Responsabilidad del
Estado por acto legislativo, Lexis Nexos Córdoba, 2006-2-218).
En efecto, la Corte Suprema, en diversos precedentes, ha reconocido la responsabilidad estatal por acto
legislativo, sobre la base de que el daño producido, constituya un perjuicio especial sufrido por el particular. El
daño debe individualizarse con relación a una persona o grupo especial, particular o singular, no universal o
general.
En “Establecimientos Americanos Gratry” (Fallos, 180:107), el Alto Tribunal, si bien rechazó el reclamo
efectuado por el actor, estableciendo la legitimidad de la facultad estatal de crear impuestos o modificar los
existentes, aún cuando vulnere la propiedad privada, consideró que “no se reúnen el perjuicio que se dice
experimentado la condición de especialidad necesaria que pueda encuadrarse en el caso de responsabilidad”.
En la causa “Cantón”, en la que se cuestionaba un decreto del Poder Ejecutivo que había prohibido la
importación de determinados productos con el objeto de nivelar la balanza pagos y defender la industria
nacional, afectando un contrato, que había tenido comienzo de ejecución.
En este caso, al Corte Suprema reconoció la facultad del Poder Ejecutivo para dictar medidas como la
cuestionada, no obstante, señaló que tal actividad lícita pude ser causa eficiente de daños a los particulares y
generar la responsabilidad consiguiente cuando afecte derechos amparados por garantías constitucionales, pues
las potestades normativas reconocidas encuentran su límite ante relaciones jurídicas concertadas bajo regímenes
anteriores, especialmente si los nuevos no contemplan sistemas reparatorios. (Fallos 301:493).
En “Columbia”, la actora , una entidad financiera, cuestionó la modificación de los índices de préstamos de
capitales ajustables. La Corte, descalificando el fallo del tribunal de segunda instancia, que había acogido la
demanda, consideró que éste tribunal había omitido de considerar la especial relación de sujeción que vinculaba
a las partes (por tratarse, la actividad de la actora, de una actividad que encerraba riesgos derivados de su
sujeción a una intensa actividad regulatoria por parte del Banco Central) y no se había dado un adecuado
tratamiento a dos requisitos propios de este tipo de responsabilidad, la existencia de un “sacrificio especial” y la
denominada “ausencia del deber jurídico de soportar el daño”.
A modo de síntesis
En conclusión puede concluirse que la doctrina y la jurisprudencia ha admitido que la actuación del Estado
puede comprometer la responsabilidad en el campo extracontractual por el ejercicio de su actividad legislativa –
aún cuando ésta sea ejercido dentro del marco establecido por la Constitución- ;debiendo el damnificado,
acreditar:
a) la existencia de una daño cierto, real y apreciable en dinero;
b) relación de causalidad entre la norma y el daño;
c) la existencia de una sacrificio especial;
d) la ausencia del deber jurídico de soportar el daño.
RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR ACTIVIDAD JURISDICCIONAL
El ejercicio de la función jurisdiccional por parte de los órganos del Estado, puede dar origen a la
responsabilidad estatal, en aquellos supuestos que tal actividad provoque daños a los particulares. Si bien, debe
puntualizarse que, en comparación a los otros supuestos de responsabilidad, la responsabilidad estatal por la
actividad jurisdiccional, constituye un supuesto de tardío reconocimiento.
En efecto, como señala Cassagne, este tipo de responsabilidad recién fue admitida en el último tramo de la
evolución de las tendencias doctrinarias que postularon el reconocimiento de la responsabilidad estatal
(Cassagne , Juan Carlos, op. Cit. T.I, p. 302 y ss.). A su vez, está rodeada de una serie de condiciones
específicas, que impiden su equiparación con el sistema aplicable a los otros tipos de responsabilidad estatal,
debiendo destacarse entre ellos el carácter excepcional o restrictivo de su reconocimiento por la doctrina y la
jurisprudencia.
En ese sentido, el citado autor considera que “ se trata de una responsabilidad de carácter excepcional dado que
en toda comunidad jurídicamente organizada todos sus componentes tienen el deber o carga genérica de
someterse a las decisiones que se adopten en los procesos jurisdiccionales, lo cual lleva consigo la carga de
soportar los daños ocasionados por una sentencia desfavorable. Este deber se concreta, muchas veces, en el
sacrificio que tiene que aceptar todo particular – sin indemnización- de soportar los daños que le provoca el
sometimiento al proceso , hasta tanto obtenga una sentencia que haga lugar a su pretensión”. (Cassagne, op.
Cit. T.I, p- 302 y ss.).
A diferencia de otros supuestos de responsabilidad, existe un deber genérico de soportar los daños causados por
la actividad legítima o ilegítima, como consecuencia de la necesidad de someterse al proceso jurisdiccional por
parte de los particulares.
Sin embargo, como señala Agüero Piñero, esa carga de contribuir al bien común, representado por la realización
de la justicia en el seno de la comunidad, genera en algunos supuestos excepcionales injustificados y excesivos
daños que deben ser reparados, (Agüero Piñero, op. cit. p. 24), tanto en perjuicios derivados de procesos penales
como civiles o comerciales, derivados de errores judiciales o por un anormal funcionamiento del servicio de
justicia.
IX.1. Tipos de responsabilidad por ejercicio de actividad jurisdiccional: error judicial e irregular
funcionamiento.
La responsabilidad por error judicial
El error judicial, siguiendo a Trigo Represas y Lopez Mesa, es todo acto judicial ejecutado por el juez en el
proceso, que resulta objetivamente contradictorio con los hechos de la causa o el derecho y la equidad,
desviando la solución del resultado justo al que naturalmente debía llegar. Es un verdadero acto ilícito” (Trigo
Represas, Félix – Lopez Mesa Marcelo, op. cit. p. 170).
En este supuesto, habrá de distinguir dos etapas a los fines de la determinación de la responsabilidad estatal.
En primer lugar, habrá que determinar la existencia del error judicial a través de la revisión de la resolución
judicial de la que surge el error, en la medida que resulta imprescindible remover el efecto de la cosa juzgada
que, a pesar del error, la sentencia judicial ostenta, y en caso de prosperar, se abriría el camino de la posible
indemnización. (Mertehikian, op. cit. p. 260).
En ese sentido la Corte Suprema ha establecido que “en principio sólo puede responsabilizarse al Estado por
error judicial en la medida en que el acto jurisdiccional que origina el daño sea declarado ilegítimo y dejado sin
efecto, pues antes de ese momento el carácter de verdad legal que ostenta l sentencia pasada en autoridad de cosa
juzgada impide, en tanto se mantenga, juzgar que hay error. Lo contrario importaría un atentado contar el orden
social y la seguridad jurídica, pues la acción de daños y perjuicios constituiría un recurso contra un
pronunciamiento firme, no previsto ni admitido” (CSJN, “Vignoni Antonio c/ Gobierno Nacional “ L. L. 1988-
E-224).
El ejemplo característico es el de una sentencia condenatoria por error judicial, la cual debe ser declarada
ilegítima y dejada sin efecto, para tornar procedente el reclamo de la indemnización de los daños provocado por
la sentencia ilegítimamente dictada.
Asimismo, como lo sostiene Cassagne, “debe admitirse la responsabilidad del Estado, cuando no exista revisión
de la cos juzgada formal o material de una sentencia definitiva, si se dispone una detención indebida – por un
plazo que exceda el razonable- de una persona que después resulta absuelta al dictarse la sentencia definitiva,
cuando la respectiva detención pueda calificarse de arbitraria”. (Cassagne op. Cit. p. 304).
En nuestro país, algunas las provincias han reconocido – vía constitucional (Chaco (arts. 21 y 72), Chubut (art.
28), Entre Ríos (Art. 19), entre otras o legal (Santiago del Estero, Código Procesal Penal (art. 443), La Pampa
(Código Procesal Penal, (art. 549) entre otras)– el deber de reparar los daños derivados de mantener una persona
privada de su libertad en forma preventiva si el imputado resulta sobreseído o absuelto por sentencia firme.
La responsabilidad por irregular funcionamiento del servicio de justicia.
A diferencia del supuesto anterior, el irregular funcionamiento del servicio de justicia, no requiere un
pronunciamiento previo sobre el error y no surge necesariamente de la actividad de los jueces o magistrados,
sino que puede incluir la labora realizada por funcionarios, empleados y otros auxiliares de la justicia, que
individualmente o en conjunto concurren a la defectuosa prestación del servicio de justicia. (Trigo Represas –
Lopez Mesa, op. cit. p. 173). Como señala Tawil, se trata de una responsabilidad “que se origina como
consecuencia de los daños producidos por el funcionamiento de la máquina burocrática”. (Tawil Guido Santiago,
La responsabilidad del Estado y de los magistrados y funcionarios judiciales por el mal funcionamiento de la
administración pública, Depalma, Buenos Aires, 1989, p. 68).
Así, por ejemplo, la Corte Suprema reconoció la responsabilidad estatal por actos de funcionarios judiciales, en
una causa en la que se había extraído en forma fraudulenta –por parte del Secretario del juzgado- fondos de una
sucesión, que se encontraban depositados en el Banco Nación a la orden del Tribunal (Fallos 177:171).
En otra causa, en la que se había realizado la entrega de una orden de pago judicial a una persona distinta del
destinatario, en la que se acreditó que el Secretario del Juzgado omitió el debido control al momento de la
entrega. En tal caso, la Cámara Nacional en lo Contencioso Administrativo Federal, Sala II, condenó al Estado
Nacional a reparar el daño ocasionado al verdadero acreedor de los fondos depositados (Lusquiños Horacio c/
Estado Nacional “ J.A. del 2/2/2000, p. 45).
Del análisis de la jurisprudencia, se advierte que para los supuestos de error judicial se ha establecido con nitidez
los requisitos que tornan procedente la reparación del daño ocasionado. Aspectos que no surgen tan claramente
en materia de irregular funcionamiento, para lo cual debe recurrirse a un análisis casuístico, que según
Mertehikian, ha respondido a análogos principios que los exigibles en caso de omisiones a un deber legal.
(Mertehikian Eduardo, op.cit.,p. 260)
7. EL CONTROL COMO EJERCICIO DE FUNCIÓN ADMINISTRATIVA.
8.
LEY 19.549
ESTADO-ADMINISTRACIÓN PUBLICA NACIONAL-DERECHO PROCESAL-
LEY DE PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO.
Título I
Procedimiento administrativo: ámbito de aplicación.
Artículo 1.- Las normas del procedimiento que se aplicará ante la Administración Pública Nacional, centralizada y
descentralizada, inclusive entes autárquicos, con excepción de los organismos militares y de defensa y seguridad, se
ajustarán a las propias de la presente ley y a los siguientes requisitos:
Requisitos generales: impulsión e instrucción de oficio.
a) Impulsión e instrucción de oficio, sin perjuicio de la participación de los interesados en las actuaciones;
Celeridad, economía, sencillez y eficacia en los trámites.
b) Celeridad, economía, sencillez y eficacia en los trámites quedando facultado el Poder Ejecutivo para regular el régimen
disciplinario que asegure el decoro y el orden procesal. Este régimen comprende la potestad de aplicar multa de hasta cien
pesos -cuando no estuviere previsto un monto distinto en norma expresa- mediante resoluciones que, al quedar firmes,
tendrán fuerza ejecutiva.
Informalismo.
c) Excusación de la inobservancia por los interesados de exigencias formales no esenciales y que puedan ser cumplidas
posteriormente;
Días y horas hábiles.
d) Los actuaciones y diligencias se practicarán en días y horas hábiles administrativos, pero de oficio o a petición de parte
podrán habilitarse aquellos que no lo fueren;
Los plazos.
e) En cuanto a los plazos:
1) Serán obligatorios para los interesados y para la Administración;
2) Se contarán por días hábiles administrativos salvo disposición legal en contrario o habilitación resuelta de oficio o a
petición de parte;
3) Se computarán a partir del día siguiente al de la notificación. Si se tratare de plazos relativos a actos que deban ser
publicados regirá lo dispuesto por el artículo 2 del Código Civil;
4) Cuando no se hubiere establecido un plazo especial para la realización de trámites, notificaciones y citaciones,
cumplimiento de intimaciones y emplazamientos y contestación de traslados, vistas e informes, aquél será de diez (10) días;
5) Antes del vencimiento de un plazo podrá la Administración de oficio o a pedido del interesado, disponer su ampliación,
por el tiempo razonable que fijare mediante resolución fundada y siempre que no resulten perjudicados derechos de
terceros. La denegatoria deberá ser notificada por lo menos con dos (2) días de antelación al vencimiento del plazo cuya
prórroga se hubiere solicitado;
Interposición de recursos fuera de plazo.
6) Una vez vencidos los plazos establecidos para interponer recursos administrativos se perderá el derecho para
articularlos; ello no obstará a que se considere la petición como denuncia de ilegitimidad por el órgano que hubiera
debido resolver el recurso, salvo que éste dispusiere lo contrario por motivos de seguridad jurídica o que, por estar
excedidas razonables pautas temporales, se entienda que medió abandono voluntario del derecho;
Interrupción de plazos por articulación de recursos.
7) Sin perjuicio de lo establecido en el artículo 12, la interposición de recursos administrativos interrumpirá el curso de los
plazos aunque aquéllos hubieren sido mal calificados, adolezcan de defectos formales insustanciales o fueren deducidos
ante órgano incompetente por error excusable;
Pérdida de derecho dejado de usar en plazo.
8) La Administración podrá dar por decaído el derecho dejado de usar dentro del plazo correspondiente, sin perjuicio de la
prosecución de los procedimientos según su estado y sin retrotraer etapas siempre que no se tratare del supuesto a que se
refiere el apartado siguiente;
Caducidad de los procedimientos.
9) Transcurridos sesenta (60) días desde que un trámite se paralice por causa imputable al administrado, el órgano
competente le notificará que, si transcurrieren otros treinta (30) días de inactividad, se declarará de oficio la caducidad de
los procedimientos, archivándose el expediente. Se exceptúan de la caducidad los trámites relativos a previsión social y los
que la Administración considerare que deben continuar por sus particulares circunstancias o por estar comprometido el
interés público. Operada la caducidad, el interesado podrá, no obstante, ejercer sus pretensiones en un nuevo expediente,
en el que podrá hacer valer las pruebas ya producidas. Las actuaciones practicadas con intervención de órgano
competente producirán la suspensión de plazos legales y reglamentarios, inclusive los relativos a la prescripción, los que se
reiniciarán a partir de la fecha en que quedare firme el auto declarativo de caducidad;
Debido proceso adjetivo.
f) Derecho de los interesados al debido proceso adjetivo, que comprende la posibilidad:
Derecho a ser oído.
1) De exponer las razones de sus pretensiones y defensas antes de la emisión de actos que se refieren a sus derechos
subjetivos o intereses legítimos, interponer recursos y hacerse patrocinar y representar profesionalmente. Cuando una
norma expresa permita que la representación en sede administrativa se ejerza por quienes no sean profesionales del
Derecho, el patrocinio letrado será obligatorio en los casos en que se planteen o debatan cuestiones jurídicas.
Derecho a ofrecer y producir pruebas.
2) De ofrecer prueba y que ella se produzca, si fuere pertinente, debiendo la administración requerir y producir lso
informes y dictámenes necesarios para el esclarecimiento de los hechos todo con el contralor de los interesados y sus
profesionales, quienes podrán presentar alegatos y descargos una vez concluido el período probatorio;
Derecho a una decisión fundada.
3) Que el acto decisorio haga expresa consideración de los principales argumentos y de las cuestiones propuestas, en tanto
fueren conducentes a la solución del caso.
Procedimientos especiales excluidos.
ARTICULO 2.- Dentro del plazo de CIENTO VEINTE días, computado a partir de la vigencia de las normas procesales a
que se refiere el artículo 1, el PODER EJECUTIVO determinará cuáles serán los procedimientos especiales actualmente
aplicables que continuarán vigentes. Queda asimismo facultado para:
Paulatina adaptación de los regímenes especiales al nuevo procedimiento.
a) Sustituir las normas legales y reglamentarias de índole estrictamente procesal de los regímenes especiales que subsistan,
con miras a la paulatina adaptación de éstos al sistema del nuevo procedimiento y de los recursos administrativos por él
implantados, en tanto ello no afectare las normas de fondo a las que se refieren o apliquen los citados regímenes
especiales.
La presente ley será de aplicación supletoria en las tramitaciones administrativas cuyos regímenes especiales subsistan.
b) Dictar el procedimiento administrativo que regirá respecto de los organismos militares y de defensa y seguridad, a
propuesta de éstos, adoptando los principios básicos de la presente ley y su reglamentación.
Actuaciones reservadas o secretas.
c) Determinar las circunstancias y autoridades competentes para calificar como reservadas o secretas las actuaciones,
diligencias, informes o dictámenes que deban tener ese carácter, aunque estén incluidos en actuaciones públicas.
Título II
Competencia del órgano.
ARTICULO 3.- La competencia de los órganos administrativos será la que resulte, según los casos, de la Constitución
Nacional, de las leyes y de los reglamentos dictados en su consecuencia. Su ejercicio constituye una obligación de la
autoridad o del órgano correspondiente y es improrrogable, a menos que la delegación o sustitución estuvieren
expresamente autorizadas; la avocación será procedente a menos que una norma expresa disponga lo contrario.
Cuestiones de competencia.
ARTICULO 4.- EL PODER EJECUTIVO resolverá las cuestiones de competencia que se susciten entre los Ministros y las
que se plantean entre autoridades, organismos o entes autárquicos que desarrollen su actividad en sede de diferentes
Ministerios. Los titulares de éstos resolverán las que se planteen entre autoridades, organismos o entes autárquicos que
actúen en la esfera de sus respectivos Departamentos de Estado.
Contiendas negativas y positivas.
ARTICULO 5.- Cuando un órgano, de oficio o a petición de parte, se declarare incompetente, remitirá las actuaciones al
que reputare competente; si éste, a su vez, las rehusare, deberá someterlas a la autoridad habilitada para resolver el
conflicto. Si dos órganos se considerasen competentes, el último que hubiere conocido en el caso someterá la cuestión, de
oficio o a petición de parte, a la autoridad que debe resolverla.
La decisión final de las cuestiones de competencia se tomará, en ambos casos, sin otra sustanciación que el dictamen del
servicio jurídico correspondiente y, si fuere de absoluta necesidad, con el dictamen técnico que el caso requiera. Los plazos
previstos en este artículo para la remisión de actuaciones serán de DOS días y para producir dictámenes y dictar
resoluciones serán de CINCO días.
Recusación y excusación de funcionarios y empleados.
ARTICULO 6.- Los funcionarios y empleados pueden ser recusados por las causales y en las oportunidades previstas en los
artículos 17 y 18 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, debiendo dar intervención al superior inmediato
dentro de los DOS días. La intervención anterior del funcionario o empleado en el expediente no se considerará causal de
recusación. Si el recusado admitiere la causal y ésta fuere procedente, aquél le designará reemplazante. Caso contrario,
resolverá dentro de los CINCO días; si se estimare necesario producir prueba, ese plazo podrá extenderse otro tanto. La
excusación de los funcionarios y empleados se regirá por el artículo 30 del Código arriba citado y será remitida de
inmediato al superior jerárquico, quien resolverá sin sustanciación dentro de los CINCO días. Si aceptare la excusación se
nombrará reemplazante; si la desestimare devolverá las actuaciones al inferior para que prosiga interviniendo en el
trámite. Las resoluciones que se dicten con motivo de los incidentes de recusación o excusación y las que los resuelvan,
serán irrecurribles.
Título III
Requisitos esenciales del acto administrativo.
ARTICULO 7. Son requisitos esenciales del acto administrativo los siguientes:
Competencia.
a) ser dictado por autoridad competente.
Causa.
b) deberá sustentarse en los hechos y antecedentes que le sirvan de causa y en el derecho aplicable.
Objeto.
c) el objeto debe ser cierto y física y jurídicamente posible debe decidir todas las peticiones formuladas, pero puede
involucrar otras no propuestas, previa audiencia del interesado y siempre que ello no afecte derechos adquiridos.
Procedimientos.
d) antes de su emisión deben cumplirse los procedimientos esenciales y sustanciales previstos y los que resulten implícitos
del ordenamiento jurídico. Sin perjuicio de lo que establezcan otras normas especiales, considérase también esencial el
dictamen proveniente de los servicios permanentes de asesoramiento jurídico cuando el acto pudiere afectar derechos
subjetivos e intereses legítimos.
Motivación.
e) deberá ser motivado, expresándose en forma concreta las razones que inducen a emitir el acto, consignando, además, los
recaudos indicados en el inciso b) del presente artículo.
Finalidad.
f) habrá de cumplirse con la finalidad que resulte de las normas que otorgan las facultades pertinentes del órgano emisor,
sin poder perseguir encubiertamente otros fines, públicos o privados, distintos de los que justifican el acto, su causa y
objeto. Las medidas que el acto involucre deben ser proporcionalmente adecuadas a aquella finalidad. Los contratos que
celebre el Estado, los permisos y las concesiones administrativas se regirán por sus respectivas leyes especiales, sin
perjuicio de la aplicación analógica de las normas del presente Título, si ello fuere procedente.
Forma.
ARTICULO 8.- El acto administrativo se manifestará expresamente y por escrito; indicará el lugar y fecha en que se lo
dicta y contendrá la firma de la autoridad que lo emite; sólo por excepción y si las circunstancias lo permitieren podrá
utilizarse una forma distinta.
Vías de hecho.
ARTICULO 9.- La Administración se abstendrá:
a) De comportamientos que importen vías de hecho administrativas lesivas de un derecho o garantía constitucionales;
b) De poner en ejecución un acto estando pendiente algún recurso administrativo de los que en virtud de norma expresa
impliquen la suspensión de los efectos ejecutorios de aquél, o que, habiéndose resuelto, no hubiere sido notificado.
Silencio o ambiguedad de la Administración.
ARTICULO 10.- El silencio o la ambiguedad de la Administración frente a pretensiones que requieran de ella un
pronunciamiento concreto, se interpretarán como negativa. Sólo mediando disposición expresa podrá acordarse al silencio
sentido positivo. Si las normas especiales no previeren un plazo determinado para el pronunciamiento, éste no podrá
exceder de SESENTA días. Vencido el plazo que corresponda, el interesado requerirá pronto despacho y si transcurrieren
otros TREINTA días sin producirse dicha resolución, se considerará que hay silencio de la Administración.
Eficacia del acto: Notificación y publicación.
ARTICULO 11.- Para que el acto administrativo de alcance particular adquiera eficacia debe ser objeto de notificación al
interesado y el de alcance general, de publicación. Los administrados podrán antes, no obstante, pedir el cumplimiento de
esos actos si no resultaren perjuicios para el derecho de terceros.
Presunción de legitimidad y fuerza ejecutoria.
ARTICULO 12.- El acto administrativo goza de presunción de legitimidad; su fuerza ejecutoria faculta a la Administración
a ponerlo en práctica por sus propios medios -a menos que la ley o la naturaleza del acto exigieren la intervención judicial-
e impide que los recursos que interpongan los administrados suspendan su ejecución y efectos, salvo que una norma
expresa establezca lo contrario. Sin embargo, la Administración podrá, de oficio o a pedido de parte y mediante resolución
fundada, suspender la ejecución por razones de interés público, o para evitar perjuicios graves al interesado, o cuando se
alegare fundadamente una nulidad absoluta.
Retroactividad del acto.
ARTICULO 13.- El acto administrativo podrá tener efectos retroactivos -siempre que no se lesionaren derechos
adquiridos- cuando se dictare en sustitución de otro revocado o cuando favoreciere al administrado.
Nulidad.
ARTICULO 14.- El acto administrativo es nulo, de nulidad absoluta e insanable en los siguientes casos:
a) Cuando la voluntad de la Administración resultare excluida por error esencial; dolo, en cuanto se tengan como
existentes hechos o antecedentes inexistentes o falsos; violencia física o moral ejercida sobre el agente; o por simulación
absoluta.
b) Cuando fuere emitido mediando incompetencia en razón de la materia, del territorio, del tiempo o del grado, salvo, en
este último supuesto, que la delegación o sustitución estuvieren permitidas; falta de causa por no existir o ser falsos los
hechos o el derecho invocados; o por violación de la ley aplicable, de las formas esenciales o de la finalidad que inspiró su
dictado.
Anulabilidad.
ARTICULO 15.- Si se hubiere incurrido en una irregularidad u omisión intranscendente o en un vicio que no llegare a
impedir la existencia de alguno de sus elementos esenciales, el acto será anulable en sede judicial.
Invalidez de cláusulas accidentales o accesorias.
ARTICULO 16.- La invalidez de una cláusula accidental o accesoria de un acto administrativo no importará la nulidad de
este, siempre que fuere separable y no afectare la esencia del acto emitido.
Revocación del acto nulo.
ARTICULO 17.- El acto administrativo afectado de nulidad absoluta se considera irregular y debe ser revocado o
sustituido por razones de ilegitimidad aun en sede administrativa. No obstante, si el acto hubiere generado prestaciones
que estuviere en vías de cumplimiento solo se podrá impedir su subsistencia y la de los efectos aun pendientes mediante
declaración judicial de nulidad.
Revocación del acto regular.
ARTICULO 18.- El acto administrativo regular, del que hubieren nacido derechos subjetivos a favor de los administrados,
no puede ser revocado, modificado o sustituido en sede administrativa una vez notificado. Sin embargo, podrá ser
revocado, modificado o sustituido de oficio en sede administrativa si el interesado hubiere conocido el vicio, si la
revocación, modificación o sustitución del acto lo favorece sin causar perjuicio a terceros y si el derecho se hubiere
otorgado expresa y válidamente a título precario. También podrá ser revocado, modificado o sustituido por razones de
oportunidad, mérito o conveniencia, indemnizando los perjuicios que causare a los administrados.
Saneamiento.
ARTICULO 19. El acto administrativo anulable puede ser saneado mediante:
Ratificación.
a) ratificación por el órgano superior, cuando el acto hubiere sido emitido con incompetencia en razón de grado y siempre
que la avocación, delegación o sustitución fueren procedentes.
Confirmación.
b) confirmación por el órgano que dictó el acto subsanando el vicio que lo afecte. Los efectos del saneamiento se
retrotraerán a la fecha de emisión del acto objeto de ratificación o confirmación.
Conversión.
ARTICULO 20.- Si los elementos válidos de un acto administrativo nulo permitieren integrar otro que fuere válido, podrá
efectuarse su conversión en éste consintiéndolo el administrado. La conversión tendrá efectos a partir del momento en que
se perfeccione el nuevo acto.
Caducidad.
ARTICULO 21.- La Administración podrá declarar unilateralmente la caducidad de un acto administrativo cuando el
interesado no cumpliere las condiciones fijadas en el mismo, pero deberá mediar previa constitución en mora y concesión
de un plazo suplementario razonable al efecto.
Revisión.
ARTICULO 22.- Podrá disponerse en sede administrativa la revisión de un acto firme:
a) Cuando resultaren contradicciones en la parte dispositiva, háyase pedido o no su aclaración.
b) Cuando después de dictado se recobraren o descubrieren documentos decisivos cuya existencia se ignoraba o no se
pudieron presentar como prueba por fuerza mayor o por obra de tercero.
c) Cuando hubiere sido dictado basándose en documentos cuya declaración de falsedad se desconocía o se hubiere
declarado después de emanado el acto.
d) Cuando hubiere sido dictado mediando cohecho, prevaricato, violencia o cualquier otra maquinación fraudulenta o
grave irregularidad comprobada. El pedido deberá interponerse dentro de los DIEZ (10) días de notificado el acto en el
caso del inciso a). En los demás supuestos podrá promoverse la revisión dentro de los TREINTA (30) días de recobrarse o
hallarse los documentos o cesar la fuerza mayor u obra del tercero; o de comprobarse en legal forma los hechos indicados
en los incisos c) y d).
Título IV
Impugnación judicial de actos administrativos.
ARTICULO 23.- Podrá ser impugnado por vía judicial un acto de alcance particular:
a) cuando revista calidad de definitivo y se hubieren agotado a su respecto las instancias administrativas.
b) cuando pese a no decidir sobre el fondo de la cuestión, impida totalmente la tramitación del reclamo interpuesto.
c) cuando se diere el caso de silencio o de ambiguedad a que se alude en el artículo 10.
d) cuando la Administración violare lo dispuesto en el artículo 9.
ARTICULO 24.- El acto de alcance general será impugnable por vía judicial:
a) cuando un interesado a quien el acto afecte o pueda afectar en forma cierta e inminente en sus derechos subjetivos, haya
formulado reclamo ante la autoridad que lo dictó y el resultado fuere adverso o se diere alguno de los supuestos previstos
en el artículo 10.
b) cuando la autoridad de ejecución del acto de alcance general le haya dado aplicación mediante actos definitivos y
contra tales actos se hubieren agotado sin éxito las instancias administrativas.
Plazos dentro de los cuales debe deducirse la impugnación (por vía de acción o recurso)
ARTICULO 25.- La acción contra el Estado o sus entes autárquicos deberá deducirse dentro del plazo perentorio de
noventa (90) días, computados de la siguiente manera:
a) Si se tratare de actos de alcance particular, desde su notificación al interesado;
b) Si se tratare de actos de contenido general contra los que se hubiere formulado reclamo resuelto negativamente por
resolución expresa, desde que se notifique al interesado la denegatoria;
c) Si se tratare de actos de alcance general impugnables a través de actos individuales de aplicación, desde que se notifique
al interesado el acto expreso que agote la instancia administrativa;
d) Si se tratare de vías de hecho o de hechos administrativos, desde que ellos ocurrieren.
Cuando en virtud de norma expresa la impugnación del acto administrativo deba hacerse por vía de recurso, el plazo para
deducirlo será de treinta (30) días desde la notificación de la resolución definitiva que agote las instancias administrativas.
ARTICULO 26.- La demanda podrá iniciarse en cualquier momento cuando el acto adquiera carácter definitivo por haber
transcurrido los plazos previstos en el artículo 10 y sin perjuicio de lo que corresponda en materia de prescripción.
Impugnación de actos por el Estado o sus entes autárquicos; plazos.
ARTICULO 27.- No habrá plazo para accionar en los casos en que el Estado o sus entes autárquicos fueren actores, sin
perjuicio de lo que corresponda en materia de prescripción.
Amparo por mora de la Administración.
ARTICULO 28.- El que fuere parte en un expediente administrativo podrá solicitar judicialmente se libre orden de pronto
despacho. Dicha orden será procedente cuando la autoridad administrativa hubiere dejado vencer los plazos fijados- y en
caso de no existir éstos, si hubiere transcurrido un plazo que excediere de lo razonable- sin emitir el dictamen o la
resolución de mero trámite o de fondo que requiera el interesado. Presentado el petitorio, si la justicia lo estimare
procedente en atención a las circunstancias, requerirá a la autoridad administrativa interviniente que, en el plazo que le
fije, informe sobre las causas de la demora aducida. Contestado el requerimiento o vencido el plazo sin que se lo hubiere
evacuado, se resolverá lo pertinente acerca de la mora, librando la orden si correspondiere para que la autoridad
administrativa responsable despache las actuaciones en el plazo prudencial que se establezca según la naturaleza y
complejidad del dictamen o trámites pendientes.
ARTICULO 29.- La desobediencia a la orden de pronto despacho tornará aplicable lo dispuesto por el artículo 17 del
decreto-ley 1.285/58.
Reclamo administrativo previo a la demanda judicial.
ARTICULO 30.- Fuera de los supuestos previstos en los artículos 23 y 24, el Estado Nacional no podrá ser demandado
judicialmente sin previo reclamo administrativo, dirigido al Ministerio o Comando en Jefe que corresponda.
El reclamo versará sobre los mismos hechos y derechos que se invocarán en la eventual demanda judicial y será resuelto
por el Poder Ejecutivo, o por las autoridades citadas si mediare delegación de esa facultad.
ARTICULO 31.- El pronunciamiento acerca del reclamo deberá efectuarse dentro de los NOVENTA días de formulado.
Vencido ese plazo el interesado requerirá pronto despacho y si transcurrieren otros CUARENTA Y CINCO días, podrá
iniciar la demanda en cualquier momento, sin perjuicio de lo que fuere pertinente en materia de prescripción.
ARTICULO 32.- El reclamo administrativo previo a que se refiere los artículos anteriores no será necesario si mediare una
norma expresa que así lo establezca y cuando:
a) Un acto dictado de oficio pudiere ser ejecutado antes de que transcurran los plazos del artículo 31;
b) Antes de dictarse de oficio un acto por el Poder Ejecutivo, el administrado se hubiere presentado expresando su
pretensión en sentido contrario;
c) Se tratare de repetir lo pagado al Estado en virtud de una ejecución o de repetir un gravamen pagado indebidamente;
d) Se reclamaren daños y perjuicios contra el Estado o se intentare una acción de desalojo contra él o una acción que no
tramite por vía ordinaria;
e) Mediare una clara conducta del Estado que haga presumir la ineficacia cierta del procedimiento, transformando el
reclamo previo en un ritualismo inútil;
f) Se demandare a un ente descentralizado con facultades para estar en jucio.
ARTICULO 33.- La presente ley entrará a regir a los CIENTO VEINTE (120) días de su publicación en el BOLETIN
OFICIAL.
ARTICULO 34.- Comuníquese, publíquese, dése a la DIRECCION NACIONAL
DEL REGISTRO OFICIAL y archívese. LANUSSE- Carlos Rey- Carlos Coda- Emanuel Bruno Quijano.-.
Ley 25.164-LEY MARCO DE REGULACIÓN DE EMPLEO PUBLICO NACIONAL
Marco normativo y autoridad de aplicación. Requisitos para el ingreso. Impedimentos para el ingreso. Naturaleza de la
relación de empleo. Derechos. Deberes. Sistema Nacional de la Profesión Administrativa. Régimen disciplinario. Recurso
judicial. Causales de egreso. Fondo permanente de capacitación y recalificación laboral.
ARTICULO 3º — Las disposiciones de la ley marco de regulación del empleo público tienen carácter general. Sus
disposiciones serán adecuadas a los sectores de la administración pública que presenten características particulares por
medio de la negociación colectiva sectorial prevista en la Ley 24.185, excepto en cuanto fueren alcanzados por lo dispuesto
en el inciso i) del artículo 3ºde la Ley 24.185. En este último caso, previo el dictado del acto administrativo que excluye al
personal deberá consultarse a la comisión negociadora del convenio colectivo general. En cualquier caso, la resolución
que el Poder Ejecutivo adoptare en los términos de esta última disposición, será recurrible ante la Justicia.
ARTICULO 5º — Quedan expresamente excluidos del ámbito de aplicación de la presente ley el personal del Poder
Legislativo nacional y del Poder Judicial de la Nación, que se rigen por sus respectivos ordenamientos especiales.
Ley Nº 24.185-CONVENCIONES COLECTIVAS DE TRABAJO

Establécense las disposiciones por las que se regirán las negociaciones colectivas que se celebren entre la Administración
Pública Nacional y sus empleados. Sancionada: Noviembre 11 de 1992.Promulgada de Hecho: Diciembre 16 de 1992.
ARTICULO 1º-Las negociaciones colectivas que se celebren entre la Administración Pública Nacional y sus empleados,
estarán regidas por las disposiciones de la presente ley.
ARTICULO 2º-Las provincias y la Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires podrán adherir al sistema de negociación
que aquí se establece, de conformidad con las reglamentaciones que dicten sus órganos competentes.
ARTICULO 3º-Quedan excluidos de la aplicación de la presente normativa:
a) El Presidente y Vicepresidente de la Nación, y el Procurador General de la Nación;
b) El Fiscal General de Investigaciones Administrativas y los Fiscales Adjuntos;
c) Los Ministros, Secretarios y Subsecretarios del Poder Ejecutivo de la Nación, el Procurador del Tesoro de la Nación,
funcionarios superiores y asesores de gabinete;
d) Las personas que, por disposición legal o reglamentaria emanadas de los poderes del gobierno, ejerzan funciones
asimilables o de jerarquía equivalente a los cargos mencionados;
e)El personal militar y de seguridad de las Fuerzas Armadas de la Nación, Gendarmería Nacional, Prefectura Naval,
Policía Federal, Servicio Penitenciario Federal u Organismos asimilables;
f) El personal diplomático comprendido en la Ley de Servicio Exterior, que reviste en jerarquías superiores que requieran
acuerdo del Senado;
g) El Clero Oficial;
h) Las autoridades y funcionarios directivos o superiores de entes estatales u organismos descentralizados nacionales;
i) El personal que requiera un régimen particular por las especiales características de sus actividades cuando así lo
resolviere el Poder Ejecutivo Nacional mediante resolución fundada;
j) Los sectores de la Administración Pública Nacional que a la fecha de la sanción de esta ley se encuentren incorporados
al régimen de las convenciones colectivas de trabajo, a no ser que por acuerdo de las partes se optara por el sistema que
aquí se establece.

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DERECHO ADMINISTRATIVO

1. LAS FUNCIONES DEL ESTADO EN GENERAL.

b) NATURALEZA DE LA RELACIÓN DE EMPLEO PÚBLICO.

El uso del dominio público puede ser común o especial.

Segunda Etapa. El reconocimiento de la responsabilidad

LA RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO POR SU ACTIVIDAD

Ley Nº 24.185-CONVENCIONES COLECTIVAS DE TRABAJO

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