FACULTAD DE CIENCIAS ECONÓMICAS Y ESTADÍSTICA

UNIVERSIDAD NACIONAL DE ROSARIO

DERECHO CONSTITUCIONAL Y DERECHO ADMINISTRATIVO

(GUÍA DE ESTUDIO)

Unidad VI
La Administración Pública y el Derecho Administrativo:

1.- La Administración Pública. Concepto. Administración publica en sentido subjetivo u

orgánico y en sentido material o sustancial. 2.- Derecho Administrativo. Concepto. Su
carácter local. 3.- Fuentes del Derecho Administrativo: Constitución Nacional,
Tratados, (el Inciso 22 del artículo 75 de la Constitución de la Nación Argentina) Leyes,
Reglamentos.

** Consideraciones Previas.

La presente constituye una mera aproximación a los contenidos de la Unidad

VI de la asignatura. Se deja aclarado que en ningún caso reemplaza al material
bibliográfico indicado en el Programa de la materia, el cual debe ser empleado como
base fundamental para el estudio de la misma.

Ha sido confeccionada como herramienta de apoyo a estudiantes en el marco

de la crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, la cual, como es de público
conocimiento, impide el desarrollo de actividades académicas, en particular, clases,
presenciales.

En su elaboración se ha intentado utilizar un lenguaje simple y didáctico,

similar al que se pretende emplear habitualmente en el dictado de clases,
habiéndose insertado las notas al pie sólo para aclarar o complementar expresiones
o facilitar el acceso a texto completo de determinados artículos e incisos de la
Constitución Nacional.
 1.1- La Administración Pública. Concepto.

El "objeto" del derecho administrativo es la Administración Pública, en todas

sus manifestaciones, sean estas externas o internas, vale decir jurídicas o no jurídicas;
de ahí que, antes de definir aquel derecho, resulte conveniente saber qué ha de
entenderse por Administración Pública. Conocido el "objeto" del derecho
administrativo, se verá luego en qué consiste éste.

La noción conceptual de Administración Pública es controvertida en el terreno

doctrinario. Las opiniones en torno a la misma son múltiples y muy variadas.

De acuerdo con el Diccionario de la Real Academia Española, etimológicamente

"administrar" proviene del vocablo latino "administrare", de ad, a, y ministrare, servir.
De modo que etimológicamente su significado es el de "servir a". Ello traduce la idea
de "acción", "actividad", tendiente al logro de un fin. La expresión Administración
Pública abona la idea de servir al interés público.

Más allá de las distintas posiciones desarrolladas acerca de la noción de

Administración Pública, MARIENHOFF la conceptualiza en forma simple y clara como la
actividad permanente, concreta y práctica del Estado que tiene por objeto la
satisfacción inmediata de las necesidades del grupo social y de los individuos que lo
conforman.

En esta definición se hace referencia a la actividad "permanente" o "continua"

del Estado (actúa para el "presente"), ya que debe desarrollarse sin interrupciones (por
ejemplo en la atención de una persona que sufre una lesión grave como consecuencia
de un accidente automotor un día domingo a las 2 a.m.), a diferencia de lo que
acontece con el quehacer legislativo y judicial que es intermitente o discontinuo, y que
tiene lugar con relación al futuro o al pasado, respectivamente.

Asimismo, la noción indica que se trata de una actividad “concreta”, en

atención a que debe ser precisa, definida, de modo tal de dar satisfacción efectiva a las
necesidades colectivas, como así también “práctica”, en tanto se traduce en un
accionar del Estado, el cual debe materializarse y tornarse operativo en el plano de la
realidad social.

Al señalarse que la Administración Pública o función administrativa es una

actividad del “Estado” y no de uno de los órganos de poder del mismo (Ejecutivo,
Legislativo y Judicial), desde ya, se está tomando partido por uno de los criterios que
determinan cuales de dichos órganos lleva adelante la actividad administrativa,
anticipando que, a nuestro entender, esta puede ser desplegada por cualquiera de los
tres órganos del Estado.

Por otro lado, según se desprende de la última parte de la definición analizada,

la referida actividad satisface en forma inmediata las “necesidades del grupo social”,
esto es, las necesidades colectivas, pero además, las de los “individuos que integran
dicho grupo”, ya que, en efecto, la actividad de la Administración no siempre tiende a
satisfacer necesidades "generales", sino a resolver situaciones "particulares" de los
individuos; por ejemplo, cuando otorga un permiso de uso de una fracción de un
parque o una plaza en favor del Sr. Juan Pérez para que en ella venda pororó y
manzana bañada en caramelo.

1.2.- Administración pública en sentido subjetivo u orgánico y en sentido

material o sustancial.

Tradicionalmente se ha discutido en doctrina si la función o actividad

administrativa (Administración Pública) únicamente puede ser desarrollada por el
Poder Ejecutivo o también por el resto de los órganos de poder del Estado (Legislativo
y Judicial), habiéndose esbozado diferentes criterios que giran en torno a este debate.

Dos de los criterios que han adquirido mayor relieve en el plano doctrinario
son, por un lado, el orgánico o subjetivo y, por el otro, el objetivo, sustancial o
material.

El criterio orgánico o subjetivo es aquel que atiende al órgano o sujeto que

despliega la actividad administrativa y considera que sólo el Poder Ejecutivo puede
llevar adelante esta última, descartando de plano que los otros órganos de poder del
Estado puedan ejercer dicha actividad.

Por otro lado, el criterio denominado objetivo, sustancial o material, es aquel

que prescinde del órgano o agente productor del acto, enfocándose en la sustancia de
la actividad o en la “materia” de que se trate, basándose, en otros términos, en la
naturaleza jurídica interna de la actividad (es decir, indaga cuales son las características
que hacen a la esencia de esta actividad). Según este criterio puede haber
“Administración Pública” o “función administrativa” no sólo en la actividad del
ejecutivo, sino también en parte de la actividad del órgano legislativo o del órgano
judicial, en tanto estos últimos desplieguen una actividad de sustancia administrativa,
por ejemplo, al designar su personal administrativo o contratar la provisión de resmas
de papel para su funcionamiento.

Cabe destacar que la doctrina predominante adhiere al criterio objetivo,

sustancial o material.

2.- Derecho Administrativo. Concepto. Su carácter local.

2.1. Derecho Administrativo. Concepto.

 Antes de adentrarnos en el estudio concreto de la noción de Derecho
Administrativo, es dable señalar en términos muy breves que en la actualidad el mismo
es una rama "autónoma" del Derecho Público, y como tal es objeto de estudio. Es
decir, como disciplina científica, hoy se encuentra totalmente desvinculada, por
ejemplo, del derecho constitucional y del derecho financiero, todo ello sin perjuicio de
las obvias relaciones entre aquel y éstos.

Asimismo, cabe agregar que el derecho administrativo está en plena formación,

en plena evolución. Como ciencia se halla en construcción. Esto se advierte
examinando cualquiera de sus instituciones fundamentales; por ejemplo, el servicio
público y el dominio público, entre otras, cuyas nociones conceptuales y principios
correlativos han sufrido profundas transformaciones desde un tiempo a esta parte.

Efectuadas dichas consideraciones preliminares e ingresando de lleno al

estudio del concepto de esta disciplina, debemos decir que no es recomendable, y
menos aún útil, hacer referencia a la multiplicidad de definiciones que se han
propuesto para dar la noción conceptual de derecho administrativo. Muchas de esas
definiciones son confusas, carentes de sentido; otras resultan extremadamente vagas;
otras, en fin, son concretas, pero inaceptables por carecer de algún elemento esencial.

Si bien, tal como se anticipara, existen múltiples nociones conceptuales de

Derecho Administrativo, entendemos resulta clara e ilustrativa la definición que brinda
del mismo MARIENHOFF al entender que es “el conjunto de normas y de principios de
derecho público interno, que tiene por objeto la organización y el funcionamiento de
la administración pública, como así también la regulación de las relaciones
interorgánicas, interadministrativas y las de las entidades administrativas con los
administrados”.

Al señalarse en la primera parte de la noción conceptual brindada, que el

Derecho Administrativo es “un conjunto de normas y de principios”, se establece que
el mismo está expresado y contenido no sólo en normas positivas (un ejemplo de
norma positiva sería aquella que establece que “será dejado cesante el empleado
público que faltare sin causa a su trabajo por más de diez días consecutivos en el lapso
de un año calendario), sino, además, en "principios" (que serían líneas directrices o
grandes pilares sobre los cuales se asienta el derecho). Gran parte de esos principios
son extraídos de la Constitución (por ejemplo, principio de igualdad ante la ley); otros
del derecho privado, especialmente del derecho civil (por ejemplo, principio de buena
fe).

Se expresa también en la definición que ese conjunto de normas y principios

pertenece al derecho "público". Ello es así por la índole de los sujetos intervinientes
-Estado y administrado-, por la naturaleza de la actividad que realiza la Administración,
por el carácter de las relaciones posibles entre el Estado y el administrado, y,
finalmente, por la materia regulada ("organización" y "funcionamiento" de la
Administración Pública). De todo eso se deduce que, en estos supuestos, el Estado,
actuando en ejercicio de sus prerrogativas de "poder", se halla colocado en un plano
superior frente al administrado, lo que determina que las normas pertinentes no sean,
como en el derecho privado, de "coordinación", sino de "subordinación" -imponen
"obligatoriedad" y además determinan que el Estado se halla situado en una posición
jurídica de superioridad con relación al administrado-, que es el rasgo característico de
las normas integrantes del derecho público.

En la noción brindada, se establece que ese conjunto de normas y principios

son de derecho público “interno”, por entender el autor que brinda la misma que el
derecho administrativo debe tener por objeto de estudio únicamente a la actividad
administrativa que es producida por organismos nacionales. Otros autores, tales como
GORDILLO, difieren de MARIENHOFF, al considerar que el Derecho Administrativo
debe estudiar no sólo dicha actividad sino también aquella que es generada por
organismos internacionales, tales como la Organización Internacional del Trabajo (OIT),
entre otros.

Asimismo, se deja establecido que el Derecho Administrativo tiene por objeto

la “organización y funcionamiento de la Administración Pública”. Al haberse hecho
referencia en el punto 1.1. de esta Unidad a la “Administración Pública”, ha quedado
claro que la misma es “actividad” encaminada a lograr un fin, vinculándose sin dudas
esta última con la idea de “funcionamiento”, esto es, con una faceta dinámica del
Estado. Pero claro está, no es concebible dicho “funcionamiento” o actividad sin previa
“organización”, la cual consiste en la creación de órganos administrativos (por
ejemplo, la Dirección General de Asuntos Jurídicos de un Municipio) y la atribución de
competencia a los mismos (en el ejemplo dado, establecer que le corresponde a dicha
Dirección emitir una opinión o dictamen cuando la decisión a adoptar por el municipio
pueda afectar derechos de la ciudadanía).

La última parte de la definición propuesta, indica que el Derecho Administrativo

regula “las relaciones interorgánicas, interadministrativas y las de las entidades
administrativas con los administrados”. Corresponde pues abordar cada una de estas
relaciones.

Las llamadas “relaciones interorgánicas”, son aquellas que tienen lugar entre
dos o más organismos o reparticiones administrativas de una misma persona jurídica
pública1, por ejemplo, entre la Secretaría de Hacienda y la Secretaría de Gobierno de la
Municipalidad de Rosario. En este caso, los organismos o reparticiones son las dos
Secretarías mencionadas y la persona jurídica pública el Municipio. En otros términos,

1
A modo de anticipo de lo que se estudiará en la siguiente Unidad, las personas jurídicas públicas son,
entre otras, el Estado Nacional, las Provincias, la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y los Municipios.
las “relaciones interorgánicas” no tienen lugar entre personas o sujetos de derecho,
sino entre organismos de una misma persona jurídica.

A diferencia de las anteriores, las “relaciones interadministrativas” son

aquellas que tienen lugar entre dos o más sujetos de derecho o personas jurídicas
públicas, por ejemplo, entre la Universidad Nacional de Rosario y la Universidad de
Buenos Aires, o entre la Provincia de Santa Fe y la Provincia de Córdoba. Cada una de
las partes de esta relación interadministrativa tiene personalidad jurídica propia,
existiendo una y otra en el ámbito del derecho.

En cuanto a las relaciones de las “entidades administrativas con los

administrados”, son las que se generan entre las personas jurídicas públicas y la
ciudadanía, por ejemplo, entre el ciudadano que formula un pedido de habilitación de
un comercio y el Municipio al cual le efectúa dicho pedido.

2.2. Derecho Administrativo. Su carácter local.

En Argentina, el Derecho Administrativo tiene una característica propia: es,

esencialmente, un derecho "local", es decir un derecho "provincial".

El carácter “local”, es una consecuencia de nuestro régimen político jurídico, de

nuestra forma federal de Estado, en cuyo mérito las provincias que componen la
Nación conservan todo el poder no delegado a ella al constituir la unión nacional
(Constitución Nacional, artículo 121). En nuestro orden jurídico, las provincias son
preexistentes respecto a la Nación. Una de esas facultades reservadas por las
provincias y por ende no delegadas a la Nación es la de legislar en materia
administrativa, pues, según el artículo 122 de la Constitución Nacional, las provincias,
por haberse reservado dicha facultad, se dan sus propias instituciones locales y se
rigen por ellas.

Pero sin perjuicio de las facultades no delegadas por las Provincias a la Nación,
es también de advertir que para el cumplimiento de los respectivos fines puestos a su
cargo por la Constitución, la Nación goza de todas las consiguientes potestades de
carácter administrativo, del mismo modo que, en su ámbito de actuación, las
Provincias gozan de tales potestades.

Todo ello repercute en la facultad para legislar sobre materias administrativas

y, desde luego, para reunir en un único cuerpo normativo (un código), en todo o en
parte, dichas materias. Hay algunas de éstas cuya legislación o codificación les
compete exclusivamente a las provincias (por ejemplo, regulación del uso de los bienes
del dominio público tales como plazas y parques); hay otras materias administrativas a
cuyo respecto la competencia es exclusiva de la Nación (por ejemplo, legislar sobre
sanidad animal cuando el interés público protegido sea de orden nacional; así ocurriría
con las enfermedades contagiosas que afecten a animales y se extiendan a más de una
provincia).

Finalmente, hay otras materias acerca de las cuales son competentes, en sus
correspondientes esferas, tanto la Nación como las Provincias, por existir al respecto
una "concurrencia de fines" (por ejemplo, disponer la expropiación de un bien
inmueble para construir en este un Hospital). Todo está en determinar de qué materia
se trata, para lo cual el intérprete debe aplicar las normas y principios constitucionales
pertinentes.

3.- Fuentes del Derecho Administrativo: Constitución Nacional, Tratados, (el

Inciso 22 del artículo 75 de la Constitución de la Nación Argentina), Leyes y
Reglamentos.

3.1. Introducción. Concepto.

Los autores, en general, entienden por "fuente" del derecho los lugares de
donde "brota" o "mana" la regla jurídica. Otros expositores entienden por tal a los
"hechos" y "actos" de producción jurídica; pero hay discrepancias respecto a la
determinación de cuáles son esos modos, formas o actos, pues algunos tratadistas
limitan el concepto a los actos o hechos de producción normativa, es decir, de
producción de normas jurídicas; en ese orden de ideas hay quienes, para que el hecho
o acto pueda ser considerado como "fuente" del derecho, exigen que ellos tengan
"imperatividad".

Otros autores consideran "fuente" del derecho al "hecho creador del derecho",
es decir, a la causa de su origen. Por otro lado, doctrinarios de la talla de CUETO RÚA,
para dar la noción de fuente del derecho, se valen de otro modo de expresión,
señalando que "las fuentes del derecho son los criterios de objetividad a los que
acuden los órganos comunitarios para la decisión de los conflictos o los integrantes del
grupo social en la elección de cursos de conducta que por su objetividad faciliten el
entendimiento colectivo", entendiendo por objetividad "la posibilidad de que la
solución encontrada al problema pueda ser compartida y aceptada en el seno de la
comunidad. Ello significa que el punto de vista adoptado por el órgano al dirimir la
disputa, sea un punto de vista aceptable para los demás".

Con su acostumbrada claridad, MARIENHOFF considera que por "fuentes" del

derecho, y en particular del derecho administrativo, deben entenderse los diversos
orígenes posibles de las normas y principios que interesan al derecho administrativo,
tengan o no eficacia -u operatividad- normativa expresamente establecida (la
expresión entre guiones nos pertenece).
 Por su parte, BALBÍN considera que las fuentes son los instrumentos que crean
y forman el ordenamiento jurídico (particularmente, las reglas jurídicas); es decir, el
origen del Derecho, su principio y su fundamento.

En materia de "fuentes", muchas de ellas resultan comunes a todas las ramas

del derecho: Constitución, Tratados Internacionales, Ley, doctrina científica, entre
otras; es decir, las fuentes de todas esas ramas son, por principio, las fuentes generales
del derecho. Eso mismo ocurre con el derecho administrativo. Pero éste, aparte de las
fuentes generales o comunes, tiene algunas fuentes específicas, como los reglamentos
administrativos, de gran importancia cuantitativa, o como los actos y contratos
administrativos, etcétera. Los lugares de donde brota la regla jurídica administrativa,
constituyen, pues, las fuentes del derecho administrativo, que, según quedó
expresado, pueden ser generales o específicas.

De manera que cuando se estudian las fuentes del derecho administrativo,

todo se reduce a deducir de las reglas generales de las fuentes del derecho lo que
tenga importancia especial en derecho administrativo.

3.2. Orden de prelación o jerarquía de las fuentes del Derecho Administrativo.

Si bien entendemos plenamente aplicable a la temática lo expuesto en el punto

6 de la Unidad I, al cual nos remitimos, entendemos útil efectuar algunas
consideraciones complementarias.

El análisis de las fuentes en particular plantea el problema de determinar la

jerarquía de cada una de ellas.

Hablar de jerarquía de las fuentes implica establecer el orden de aplicabilidad

de las normas jurídicas al caso concreto y el criterio para solucionar las contradictorias
prescripciones que se encuentren en normas de distinto rango. También se ha dicho
que el orden de prelación de las fuentes del derecho administrativo, implica establecer
la preferencia con que corresponderá aplicar unas fuentes respecto de otras, o, en
otras palabras, el mayor o menor valor que jurídicamente es posible asignar a unas en
relación con las demás.

El orden jerárquico de dichas fuentes depende de cada ordenamiento jurídico.

En nuestro país, al analizar la jerarquía de las principales fuentes del Derecho

Administrativo (Constitución, Tratados Internacionales, Leyes y Reglamentos) resulta
útil y didáctico comparar por un instante el referido sistema de fuentes normativas con
una figura piramidal, a la que denominaremos “pirámide jurídica”.
 Así, en la cúspide o vértice superior de dicha pirámide, ubicaremos a la
Constitución Nacional, por resultar ésta la de mayor jerarquía en nuestro orden
jurídico. A continuación, pero al mismo nivel que la Constitución Nacional, situaremos
a los Tratados Internacionales de Derechos Humanos con jerarquía constitucional,
que comprenden no sólo aquellos expresamente mencionados en el artículo 75 inciso
22 de la Carta Magna nacional2 sino los que luego de la entrada en vigencia de la
reforma constitucional producida en el año 1994 hayan sido o sean aprobados por el
Congreso de la Nación con el voto de las dos terceras partes de la totalidad de los
miembros de cada Cámara.

Un escalón por debajo de estos últimos, nos encontramos con los llamados
Tratados de Integración3 y con los demás Tratados y Concordatos que celebre el
Estado Nacional, los cuales, en ambos casos, tienen jerarquía inferior a la Constitución
Nacional y a los Tratados mencionados en el párrafo anterior, pero superior a las
Leyes, tal como se deprende de la primera parte del artículo 75 inciso 22, como así
también del inciso 24 de este mismo precepto.

2
Artículo 75.- Corresponde al Congreso:…inciso 22) Aprobar o desechar tratados concluidos
con las demás naciones y con las organizaciones internacionales y los concordatos con la Santa
Sede. Los tratados y concordatos tienen jerarquía superior a las leyes. La Declaración
Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; la Declaración Universal de Derechos
Humanos; la Convención Americana sobre Derechos Humanos; el Pacto Internacional de
Derechos Económicos, Sociales y Culturales; el Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos y su Protocolo Facultativo; la Convención sobre la Prevención y la Sanción del Delito
de Genocidio; la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de
Discriminación Racial; la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de
Discriminación contra la Mujer; la Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles,
Inhumanos o Degradantes; la Convención sobre los Derechos del Niño; en las condiciones de su
vigencia, tienen jerarquía constitucional, no derogan artículo alguno de la primera parte de
esta Constitución y deben entenderse complementarios de los derechos y garantías por ella
reconocidos. Sólo podrán ser denunciados, en su caso, por el Poder Ejecutivo Nacional, previa
aprobación de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de cada Cámara. Los
demás tratados y convenciones sobre derechos humanos, luego de ser aprobados por el
Congreso, requerirán del voto de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de
cada Cámara para gozar de la jerarquía constitucional.

3
A los que se alude en el artículo 75 inciso 24) de la Constitución Nacional, en los siguientes
términos: “Artículo 75: Corresponde al Congreso…inciso 24) Aprobar tratados de integración
que deleguen competencias y jurisdicción a organizaciones supraestatales en condiciones de
reciprocidad e igualdad, y que respeten el orden democrático y los derechos humanos. Las
normas dictadas en su consecuencia tienen jerarquía superior a las leyes. La aprobación de
estos tratados con Estados de Latinoamérica requerirá la mayoría absoluta de la totalidad de
los miembros de cada Cámara. En el caso de tratados con otros Estados, el Congreso de la
Nación, con la mayoría absoluta de los miembros presentes de cada Cámara, declarará la
conveniencia de la aprobación del tratado y sólo podrá ser aprobado con el voto de la mayoría
absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cámara, después de ciento veinte días del
acto declarativo. La denuncia de los tratados referidos a este inciso, exigirá la previa
aprobación de la mayoría absoluta de la totalidad da los miembros de cada Cámara.”
 Continuando con el orden de prelación, en un plano inferior a los Tratados de
Integración y los demás Tratados y Concordatos celebrados por el Estado Nacional,
debemos ubicar a las Leyes dictadas por el Congreso Nacional.

Finalmente, en la base de la “pirámide jurídica” imaginaria, esto es, por debajo

de las Leyes mencionadas precedentemente, situaremos a los Reglamentos
administrativos.

3.3. Constitución Nacional (remisión).

El concepto de la misma ya ha sido expresado y analizado en el punto 5 de la

Unidad I, al cual nos remitimos, limitándonos a agregar que constituye la fuente
principal, no sólo del derecho administrativo, sino de todas las ramas del derecho. Esta
resulta el punto de partida de todo el ordenamiento jurídico. Por todo esto ha sido
denominada "superley" o “ley de leyes”. Toda norma jurídica debe concordar, en
forma inmediata o mediata, con la Constitución.

En ningún caso, la construcción y el análisis del Derecho Administrativo puede

prescindir de los principios y cláusulas constitucionales. Por eso, se ha dicho con razón
que el Derecho Administrativo es el Derecho Constitucional concretizado.

En efecto, cualquier tópico del Derecho Administrativo nace necesariamente de

los mandatos constitucionales y debe ajustarse a éstos. Por ejemplo, las funciones
estatales, el principio de legalidad y el modelo sobre organización estatal, entre tantos
otros.

3.4. Los Tratados Internacionales. Concordatos.

La definición de los tratados internacionales se encuentra plasmada en la

Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1969, la cual en su artículo 2
(1) (a) señala: “se entiende por ‘tratado’ un acuerdo internacional celebrado por
escrito entre Estados y regido por el derecho internacional, ya conste en un
instrumento único o en dos o más instrumentos conexos y cualquiera que sea su
denominación particular...”.

El Concordato, por su parte, podemos definirlo como el acuerdo de voluntades

suscripto entre un Estado soberano y el Vaticano.

En este punto, corresponde distinguir entre: (a) los tratados internacionales con
jerarquía constitucional; (b) otros tratados y concordatos; y (c) los tratados de
integración.
 3.4.1. Los Tratados Internacionales con jerarquía constitucional.

El Convencional Constituyente introdujo en el año 1994 el concepto de tratados

con jerarquía constitucional.

Es decir, nuestro sistema jurídico prevé, por un lado, tratados con rango
constitucional; y, por el otro, tratados con jerarquía inferior a la Constitución, pero
superior a la ley.

Entre otros tratados que, por imperio del artículo 75 inciso 22) de la
Constitución Nacional, ostentan jerarquía constitucional, pueden mencionarse: 1) la
Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; 2) la Declaración
Universal de Derechos Humanos, 3) la Convención Americana sobre Derechos
Humanos, 4) el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, y 5)
el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y su protocolo facultativo.

Estos tratados tienen rango constitucional en los siguientes términos -de

conformidad con la parte pertinente del inciso 22) del artículo 75 de la Constitución
Nacional-: "…en las condiciones de su vigencia, tienen jerarquía constitucional, no
derogan artículo alguno de la primera parte de esta Constitución y deben entenderse
complementarios de los derechos y garantías por ella reconocidos…".

Así, pues, dicha jerarquía la detentan, en las condiciones de su vigencia, es

decir, según el modo y términos en que son aplicados en el Derecho Internacional; o
sea no sólo el texto normativo es fuente del derecho sino —además— el conjunto de
reglas de aclaración, interpretación y aplicación dictadas por los órganos competentes
en el marco internacional (Cortes, Comisiones, Comités). Pues bien, no se trata
simplemente de aplicar el tratado según las reservas formuladas por el Estado, sino de
hacerlo junto con las reglas de interpretación y aplicación (generales o particulares)
dictadas por los órganos creados por los propios tratados. Por ejemplo, las sentencias
de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, los informes de la Comisión
Interamericana de Derechos Humanos, o las opiniones consultivas del Comité de
Expertos del Pacto de Derechos Civiles y Políticos o del Pacto de Derechos Sociales,
Económicos y Culturales.

Por otro lado, dicho tipo de tratados deben entenderse como complementarios
de los derechos y garantías consagrados en la Constitución Nacional y, en ningún caso,
su incorporación puede interpretarse como derogación de cualquier disposición de la
primera parte de nuestro texto constitucional. La Corte Suprema de Justicia de la
Nación dijo sobre este aspecto que "por lo demás, a los fines de una correcta
interpretación de la Ley Suprema, no debe olvidarse que la reforma constitucional de
1994 ha incorporado con jerarquía constitucional, como complementarios de los
derechos y garantías reconocidos en la primera parte de nuestra Carta Magna, los
derechos consagrados en ciertos tratados internacionales" (causa “Simón”, año 2005).

3.4.2. Otros Tratados y Concordatos.

La primera parte del artículo 75 inciso 22) de la Constitución Nacional ha

establecido de modo expreso que: "Los tratados y concordatos tienen jerarquía
superior a las leyes". Así las cosas, la ley no puede derogar o modificar un tratado
suscripto por el Estado. Por otro lado, cabe señalar –tal como indicara
precedentemente- que si bien estos tratados y los concordatos tienen rango superior a
la ley, poseen jerarquía inferior a la Constitución y los tratados internacionales de
derechos humanos.

En estos términos se expidió reiteradamente la Corte Nacional, entre otros, en

los precedentes "Cafés La Virginia" (1994) y "Hoescht" (1998).

Un ejemplo de tratado internacional que incide fuertemente en el Derecho

Administrativo es el Convenio sobre Arreglo de Diferencias relativas a Inversiones
entre Estados y Nacionales de otros Estados (1966) que creó el Centro Internacional de
Arreglo de Diferencias sobre Inversiones (CIADI). El CIADI es un organismo
internacional autónomo, aunque fuertemente ligado al Banco Mundial. Este Centro
actúa como árbitro en los conflictos de naturaleza jurídica que surjan entre los Estados
Parte y un nacional de otro Estado Parte en materia de inversiones. El sometimiento
de un conflicto ante el CIADI nace del consentimiento escrito de las partes, por caso,
en el marco de los tratados bilaterales o multilaterales de protección de inversiones
extranjeras. Nuestro país aprobó el convenio mediante la ley 24.353. A su vez, la
Argentina firmó más de cincuenta acuerdos bilaterales con otros países sobre
promoción y protección recíproca de inversiones. Estos acuerdos establecen la
posibilidad de que el inversor extranjero recurra al CIADI en caso de conflicto con el
Estado Argentino.

3.4.3. Los Tratados de Integración.

Conforme se desprende del artículo 75 inciso 24 de la Constitución Nacional,

este tipo de Tratados serían aquellos acuerdos de voluntad suscriptos por el Estado
argentino con otros Estados soberanos en el marco de los cuales se deleguen
competencias y jurisdicción a organizaciones supraestatales en condiciones de
reciprocidad e igualdad y que respeten el orden democrático y los derechos humanos.

Este tipo de tratados tiene jerarquía superior a las leyes pero inferior a la
Constitución Nacional y a los Tratados Internacionales de Derechos Humanos que
detenten jerarquía constitucional en los términos previstos en el artículo 75 inciso 22)
de la Carta Magna Nacional.

El Congreso debe declarar la conveniencia del tratado de integración y, luego

de transcurridos al menos ciento veinte días, aprobarlo. La declaración debe ser
votada por la mayoría absoluta de los miembros presentes de cada Cámara y el acto
posterior (aprobación) debe contar con el voto de la mayoría absoluta de la totalidad
de los miembros del Congreso.

Un caso peculiar es el de los tratados de integración que celebre nuestro país

con otros Estados latinoamericanos, ya que en este caso el tratado para su aprobación
requiere la mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cámara.

Es decir, en el primer caso (tratados de integración con terceros Estados) el

Congreso debe declarar su conveniencia y, luego, aprobar el tratado. En el otro,
(tratados de integración con países latinoamericanos) el Congreso sólo debe aprobar el
tratado, de modo que el procedimiento es más simple.

Asimismo, cabe recordar que, según la Constitución, las normas dictadas por las
organizaciones supraestatales en este contexto tienen jerarquía superior a las leyes.

Un ejemplo de Tratado de Integración es el Mercado Común del Sur

(MERCOSUR) que fue creado a partir del Tratado de Asunción (1991) entre Argentina,
Uruguay, Paraguay y Brasil. En dicho tratado, los Estados parte se comprometieron a
formar antes de la finalización de ese año un Mercado Común. Sin embargo, el
MERCOSUR es actualmente una unión aduanera, es decir, una zona de libre comercio y
política comercial común, pero no ha llegado a constituirse como Mercado Común
(unión aduanera y libre movimiento de factores productivos).

Posteriormente, en diciembre de 1994, se aprobó el "Protocolo Adicional al

Tratado de Asunción sobre la estructura institucional" por el cual se estableció la
organización del MERCOSUR reconociéndosele personalidad jurídica internacional.

3.5. La Ley.

Se entiende por "Ley" a la norma jurídica que emite el órgano legislativo,

siguiendo para ello el procedimiento que al efecto establece la Constitución.

Se trata de la Ley "formal", que se diferencia u opone a la Ley "material" o

sustancial, que es entendida como una regla de derecho emanada de autoridad
competente.

Cuando nuestra Constitución habla de "ley", por principio entiende referirse a

dicho acto en sentido formal, o sea al sancionado por el Poder Legislativo conforme al
procedimiento establecido en la misma. Esta es la pauta a la luz de la cual corresponde
interpretar el artículo 144 de la Constitución Nacional, más allá de algunas excepciones
expresadas por cierto sector de la doctrina.

La ley "material" o "sustancial" abarca o comprende los otros actos normativos,

excluidos los sancionados específicamente por el legislador. En tal orden de ideas,
integran la ley "material" los reglamentos que emitiere la Administración.

Las leyes son reglas de carácter general, abstracto y obligatorio. Detentan

generalidad en razón de tener como destinatario –por regla- a personas
indeterminadas o indeterminables, resultan abstractas en atención a que su contenido
no se halla orientado a regir un caso concreto y específico sino todos aquellos
alcanzados por ella que pudieren presentarse en el futuro y son obligatorias al
imponer un mandato imperativo que, como tal, debe ser cumplido por los sujetos a
quienes se dirige.

Entran en vigencia, según lo indica el artículo 5 del Código Civil y Comercial de

la Nación, después del octavo día de su publicación oficial o desde el día que ellas
determinen.5

En cuanto al proceso de formación de la ley propiamente dicha (ley formal),

hasta adquirir ésta carácter imperativo, comprende diversas etapas: la sanción, que es
acto típicamente legislativo; la promulgación, que es acto propio del Ejecutivo,
debiendo considerársele como acto administrativo de colegislación, y la publicación,
que es también acto que se realiza y cumple en el ámbito administrativo.

La publicación de la ley debe efectuarse en el diario oficial, llamado "Boletín

Oficial". Ello se impone no sólo por la "autenticidad" que le atribuye al texto publicado,
sino también por la seguridad o certeza jurídicas referentes al día en que comienza a
regir la ley.

La "publicación" es esencial: constituye la base de la presunción de

conocimiento de la ley atribuida a los habitantes del país. Por esa vía queda satisfecho
el precepto constitucional según el cual ningún habitante de la Nación será obligado a
4
Artículo 14.- Todos los habitantes de la Nación gozan de los siguientes derechos conforme a
las leyes que reglamenten su ejercicio; a saber: de trabajar y ejercer toda industria lícita; de
navegar y comerciar; de peticionar a las autoridades; de entrar, permanecer, transitar y salir
del territorio argentino; de publicar sus ideas por la prensa sin censura previa; de usar y
disponer de su propiedad; de asociarse con fines útiles; de profesar libremente su culto; de
enseñar y aprender.
5
Cabe recordar que tal como lo ha expresado calificada doctrina (ELENA HIGHTON DE
NOLASCO, entre otros autores), el Título Preliminar del Código Civil y Comercial de la Nación,
dentro del cual se halla inserto el artículo 5 de este Código, resulta aplicable tanto al derecho
privado como al derecho público, en particular, al derecho administrativo.
hacer lo que la ley no manda 6. Respecto a los habitantes o ciudadanos, la "publicación"
de la ley es un corolario del expresado precepto constitucional.

Según MARIENHOFF, la falta de publicación de la ley no siempre impedirá que

ésta sea eficaz y produzca sus efectos normales de obligatoriedad. Así, por ejemplo,
una ley promulgada es obligatoria para el propio Poder Ejecutivo, aunque no la
publique, pues para él tiene vigencia con ese solo requisito, lo cual se explica
fácilmente, ya que, procediendo la ley de la actividad estatal, el Estado, órgano creador
del derecho, no podría invocar la falta de publicación para alegar desconocimiento de
la existencia de la ley. Eso sería insensato: si él la creó no puede ignorarla. La
publicación es necesaria respecto a los habitantes o ciudadanos, no respecto al Estado:
tal es el principio para este autor.

3.6. Los reglamentos (remisión).

Nos remitimos al análisis y desarrollo de los mismos realizado en el punto III.5.

de la Unidad IV.

BIBLIOGRAFÍA SUGERIDA PARA EL ESTUDIO DE ESTA UNIDAD.

- BALBÍN, CARLOS, Manual de Derecho Administrativo, 3ª. Edición ampliada, Buenos

Aires, Editorial Thomson-Reuters-La Ley, 2015.

- CASSAGNE, JUAN CARLOS, Curso de Derecho Administrativo, Tomo I, 12ª. Edición,

Buenos Aires, Editorial Thomson-Reuters-La Ley, 2018.

6
Así lo indica expresamente el artículo 19 de la Constitución Nacional al prever que “…Ningún
habitante de la Nación será obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella
no prohíbe”.
- GORDILLO, AGUSTÍN, Tratado de Derecho Administrativo, Tomo 1, 11ª ed., ahora
como 1ª ed. del Tratado de derecho administrativo y obras selectas, Buenos Aires,
F.D.A., 2013 (www.gordillo.com).

- MARIENHOFF, MIGUEL, Tratado de Derecho Administrativo, Tomo I, Buenos Aires,

Abeledo Perrot, 2011.