La legitimacin del control penal de los extraos

1
Eugenio Ral Zaffaroni
Departamento de Derecho Penal y Criminologa
Facultad de Derecho y Ciencias Sociales
Universidad de Buenos Aires
A la memoria de Alfonso Reyes chanda
1. Una idea viea en un panorama nuevo
n la teorizacin de la poltica criminal siempre se postularon mayores cuotas de
represi!n para los crmenes m"s graves# incluso desde las posiciones m"s radicali$adas
%
&
Adem"s# casi siempre se ha teori$ado una represi!n diferente para los no molestos 'a la
polica( y otra para los molestos# destinando a los )ltimos medidas de segregaci!n o
eliminatorias desproporcionadas con la gravedad de las infracciones cometidas& n
consecuencia# no es ninguna novedad *ue se teorice una represin penal plural: por una
lado para los patibularios 'Mtenlos!( y para los locos y molestos 'Fuera de aqu!( y#
por otro# para los ocasionales 'Gente ms parecida a uno, que se equivoca(&
+ada diferente es lo *ue ha propuesto ,-nther .a/o0s en tiempos recientes
1
# 0a2o la
impresi!n de una categora especial de pati0ularios# *ue seran los terroristas& Salvo su
sinceridad y precisi!n 3en el uso del calificativo de enemios4 la propuesta no es
novedosa& Se puede considerar *ue es la conducta banal de un penalista impresionado
por hechos de inusitada gravedad&
Sin em0argo# esta propuesta ha desatado un de0ate intenso y de tono inusual
5
& 6Por *u7
una idea m"s vie2a *ue el penalismo 3se remonta a los griegos4 produce un esc"ndalo8
Se su0estimara la inteligencia de los crticos si se pensase *ue o0edece s!lo a la sincera
terminologa usada por .a/o0s&
!uestra "iptesis parte del presupuesto de que toda conducta es o no banal se#n el
conte$to y las circunstancias% ntendemos *ue el Profesor de Bonn dice en pala0ras
m"s claras lo *ue otros muchos di2eron antes m"s confusamente# pero en un momento
diferente& n esta etapa el poder se planetari$a y amena$a con una dictadura glo0al9 el
1
:ace tiempo comen$amos a tra0a2ar so0re el ;derecho penal del enemigo<& Durante el a=o %>>5 hemos ela0orado
dos artculos en curso de pu0licaci!n? ;De Sat"n al autoritarismo penal cool< y ;6s posi0le un derecho penal del
enemigo no autoritario8<& Seguimos tra0a2ando el tema hasta formular en este escrito el es*uema de un li0ro en
preparaci!n# por lo *ue podr"n o0servarse reiteraciones de aspectos ya considerados 2unto a otros nuevos#
especialmente en cuanto a teora poltica& Dedicamos este es*uema a la entra=a0le memoria de nuestro amigo# el
Prof& Dr& Alfonso Reyes chanda# Presidente de la Corte Suprema de Colom0ia# cuya vo$ de negociaci!n y su vida
fueron devoradas por la violencia irracional&
%
@mile de ,irardin# el a0olicionista de fines del segundo imperio# sostena *ue la pena de muerte era la )ltima *ue
de0a desaparecer '&u droit de punir# Pars# 1AB1(&
1
Formula una 0reve referencia al tema en 'a ciencia del derec"o penal ante las e$iencias del presente# trad& de
Ceresa Danso Porto# en ;Revista Peruana de Ciencias Penales<# a=o EFF4EFFF edici!n especial nG 1%# y especialmente
en ()rerstra*rec"t und Feindstra*rec"t# en :RRS# mar$o de %>>5# trad& castellana en ,-nther .a/o0sHDanuel
Cancio Deli"# &erec"o +enal del enemio# Cuadernos Civitas# Dadrid# %>>1&
5
ntre muchas# Al0in ser# en serH:assemerHBur/hardt# 'a ciencia del derec"o penal ante el nuevo milenio
'Francisco Du=o$ Conde# coordinador(# Ealencia# %>>5# p& 5B%& Cam0i7n entre muchas# I)cio AntJnio Chamon
.unior# &o iro *inalista ao *uncionalismo penal, ,mbates de perspectivas domticas decadentes# Porto Alegre#
%>>5&
1
potencial tecnol!gico de control informativo puede aca0ar con toda intimidad9 el uso de
ese potencial controlador no se limitara a investigar a terroristas# como toda la
eKperiencia hist!rica ense=a9 la comunicaci!n masiva# de formida0le poder t7cnico# est"
lan$ada a una propaganda v-l.isc" y vindicativa sin precedentes9 el poder planetario
fa0rica enemigos en serie& Por ende# por mucho *ue se atave como 2urdica# la reacci!n
inusitada es poltica# por*ue la cuestin que plantea es /y siempre *ue0 de esa
naturaleza% Prue0a de ello es *ue el propio .a/o0s se apoya en :o00es y# por ende# en
el punto central de la soberana# cuesti!n clara de ciencia poltica y# precisamente# el
nuevo panorama glo0ali$ador se caracteri$a por un profundo cam0io poltico&
Ios crmenes de destrucci!n masiva e indiscriminada del 114S# del 114D y del B4.
L
son
eKpresiones de 0rutal violencia *ue configuran crmenes de lesa humanidad# pero *ue
responde a otra violencia y as podramos seguir regresando& +o es necesario caer en el
eKtremo de sostener dogm"ticamente *ue a toda violencia de0e responderse con la no
violencia# para verificar *ue nunca un con*licto *ue solucionado de*initivamente por la
violencia# salvo *ue se confunda soluci!n de*initiva con soluci!n *inal 'genocidio(& Ios
*ue no terminaron en genocidio# se solucionaron por la neociacin# *ue pertenece al
campo de la poltica& Pero la glo0ali$aci!n# empo0reci! la poltica hasta reducirla a su
mnima eKpresi!n& Ias decisiones estructurales actuales asumen en la pr"ctica la forma
premoderna definida por Carl Schmitt# o sea# del mero poder de se=alar al enemigo
M
&
sto va delineando dos frentes? el de los Derechos :umanos y la negociaci!n por un
lado# cuyo 0asti!n m"s importante se halla en uropa y en el campo acad7mico de casi
todo el mundo 'incluyendo el de los stados Unidos( y# por otro# el de la soluci!n
violenta *ue arrasa con los Derechos :umanos y aca0a en el genocidio& Ia conciencia
de la disyuntiva es mayor donde las eKperiencias de terrorismo de estado permanecen en
la memoria colectiva 'uropa y Am7rica Iatina(# no as en los stados Unidos# donde
eKistieron otros a0usos represivos# pero nunca su po0laci!n padeci! el terrorismo de
stado&
n este conteKto# proponernos admitir un derec"o penal del enemio de2a de ser la
conducta 0anal de los penalistas *ue casi siempre lo postularon# para recuperar su
verdadera naturale$a# *ue es poltica& N como tal# se vuelve polticamente intolera0le#
por*ue lo *ue hasta ayer era 0anal hoy se lee como una suerte de desercin en la
disputa poltica mundial%
Ca0e aclarar *ue la propuesta de .a/o0s es de la m"s a0soluta 0uena fe# pues cuando
propone distinguir un derecho penal para el ciudadano y otro para el enemio# lo hace
imaginando *ue am0os funcionen en un estado de derecho# como lo hicieron otros
muchos autores con anterioridad& Adem"s# asume un fen!meno real# *ue es la
represivi$aci!n de la legislaci!n penal# en una me$cla de retiro t"ctico y resignaci!n#
tratando de impedir la eKtensi!n del fen!meno a todo el derecho penal&
Admitido *ue la cuesti!n es poltica# nuestra hip!tesis es *ue en este campo resulta
intolera0le la categora 2urdica de enemio o e$tra1o en el derecho ordinario 'penal yHo
administrativo( en el marco de un estado de derecho# y as lo ha sido siempre# aun*ue se
lo haya teori$ado con otros nom0res& Fntentaremos demostrar *ue esto s!lo puede
L
+os referimos a crmenes de destruccin masiva e indiscriminada y no a terrorismo# *ue es una eKpresi!n
2urdicamente ne0ulosa&
M
Fnfra# nO L&
%
admitirse si se opta por un modelo de estado a0soluto# tal como lo postula0a Carl
Schmitt&

!. "rimeras precisiones conceptuales
Ias pala0ras a0usadas se vuelven e*uvocas y en el lengua2e 2urdico el desgaste es m"s
grave# 2ustamente por*ue demanda precisi!n& Por ello# no parece tolera0le el deterioro
sem"ntico de la propia eKpresi!n derec"o penal&
De cual*uier discurso# incluso t7cnico# pueden eKtraerse frases como estas? 'a( ,l
derec"o penal no puede combatir la pobreza& '0( ,l derec"o penal no pena esa
conducta& 'c( ,l derec"o penal no analiz ese tema% Un mismo su2eto gramatical# pero
con tres su2etos sem"nticos diferentes? la frase 'a( denota el poder punitivo del estado
como dato real# sociol!gico9 la frase '0( tiene como su2eto a la legislaci!n penal y la
frase 'c( indica como omitentes a los te!ricos o doctrinarios
B
& Para afilar elementalmente
el instrumento de la pala0ra# en lo sucesivo llamaremos al su2eto de la frase 'a( poder
punitivo# al de la frase '0( leislacin penal y reservaremos la denominaci!n derec"o
penal para la doctrina 2urdico penal 'o sa0er o ciencia del derecho penal( de la frase 'c(&
n tanto *ue el derec"o penal 'como ciencia( es o0ra de los 2uristas 'penalistas(# el
e2ercicio real del poder punitivo es o0ra de las agencias e2ecutivas del estado y la
leislacin penal es producida por los !rganos polticos competentes& l derec"o penal
'sa0er de los 2uristas( no est" destinado al e2ercicio del poder punitivo# *ue lo practican
las agencias e2ecutivas del estado# sino a la programaci!n de su contenci!n# *ue de0e
llevarla a ca0o los 2ueces y su 2urisprudencia& ,l derec"o penal liberal est destinado a
la contencin 2urdica del poder punitivo del ,stado
A
# sin la cual el estado de derecho
desaparece e impera el estado de polica& ste )ltimo no desaparece# sino *ue siempre
permanece m"s o menos encapsulado por los estados de derecho hist!ricos# pugnando
por eKceder sus lmites
P
# en constante relacin dial3ctica%
#. El enemigo en el eercicio del poder punitivo
l poder punitivo reapareci! en las sociedades europeas hace ocho siglos# como
instrumento de verticali$aci!n social corporativa de los estados nacionales& l propio
poder central de la Fglesia se reafirm! con su poder punitivo# lan$ado primero contra los
disidentes 'c"taros(# luego contra las 0ru2as y m"s tarde contra los protestantes& l
primer enemio fueron las 0ru2as# *ue pacta0an con Sat"n# 2efe de un e27rcito de
demonios# invenci!n montada so0re el pre2uicio acerca de los male*icia
1$
y de la
inferioridad de la mu2er# refor$ando la regulaci!n 2erar*ui$ada de la seKualidad#
consolidada 2unto con el poder punitivo
11
& sa organi$aci!n corporativa permiti! la
empresa coloni$adora so0re Am7rica y Qfrica# *ue puso en marcha una economa
B
n esto no se agotan los e*uvocos# pues podramos incluso agregar alguna otra *ue use el mismo su2eto gramatical
para designar a la 2urisprudencia de los tri0unales penales o constitucionales# por e2emplo# y hasta pensar en otra *ue
con la misma eKpresi!n miente el refle2o del poder punitivo en el imaginario p)0lico&
A
sta contrposici!n puede remontarse a Fran$ von Iis$t9 so0re ello# Claus RoKin# 4riminalpoliti. und
5tra*rec"tssystem# p& %&
P
Der/l# A&# 6eora eneral del derec"o administrativo# D7Kico# pp& 1%L y ss&
1>
Amplia investigaci!n so0re estos pre2uicios en +orman Cohn# 'os demonios *amiliares de ,uropa# Dadrid# 1PA>&
Eer las voces ;fascinaci!n< y ;maleficia<# en Rossell :ope Ro00ins# ,nciclopedia de la bru2era y demonoloa#
Dadrid# 1PAA&
11
N en 0uena medida vigente hasta la actualidad& So0re ello# la pormenori$ada investigaci!n de .ames A& Brundage#
'a ley, el se$o y la sociedad cristiana en la ,uropa Medieval# D7Kico# %>>>&
1
eKtractiva de materias primas y medios de pago
1!
# dando origen al capitalismo moderno#
*ue aca0! de0ilitando a las potencias coloni$adoras y fortaleciendo a las
neocoloni$adoras
1#
# despla$ando la hegemona mundial de spa=a y Portugal a las
potencias del centro y norte de uropa&
A lo largo de este largo curso de acontecimientos la represi!n siempre se e2erci! de
modo diferente# seg)n sus destinatarios fuesen iuales o e$tra1os& Ios iuales siempre
merecieron otra consideraci!n# salvo cuando fuesen polticos disidentes# supuesto en el
*ue eran tratados como e$tra1os% l trato a los e$tra1os distingua entre in*ractores
raves 'los directamente enemigos(, molestos 'enemigos indirectos? con su conducta
desafan el orden vertical( y simplemente in*eriores 'enemigos potenciales por
indisciplina(% Ios in*ractores raves 'crmenes graves o disidentes( eran eliminados
mediante la muerte9 los molestos eran eliminados con su incorporaci!n for$ada a los
e27rcitos
1%
o a la producci!n de energa motri$ 'pena de galeras(& Ios simplemente
in*eriores eran eKplotados 'indios# siervos y negros( y sometidos a eliminaci!n
e2emplari$ante por muerte en caso de resistencia o fuertemente controlados 'mu2eres y
ni=os9 los ancianos no conta0an por su escaso n)mero(&
ste panorama se mantuvo hasta la Revoluci!n industrial# *ue dio lugar a cam0ios *ue
no 0orraron el control penal diferenciado# pero lo atenuaron 'a veces m"s discursiva *ue
realmente(& +o o0stante# asentada la nueva clase hegem!nica en el poder# se reafirm! la
dualidad de tratos penales: mientras se mantenan las garantas para los iuales# pocos
cam0ios se introducan para los e$tra1os& Aun*ue la pena de muerte se redu2o# a los
criminales raves 'asesinos( y a los disidentes '7omuna de +ars# por e2emplo( se los
mata0a# con lo cual de2a0an de ser pro0lema& A los molestos se los elimina0a#
manteni7ndolos en prisiones con altas tasas de mortalidad
1&
# sometidos a 2uicios
intermina0les
1'
# o 0ien deport"ndolos 'especialmente por ,ran Breta=a y Francia
1(
# pero
tam0i7n la Argentina
1)
(# o sea *ue# si 0ien la prisi!n reempla$! en muchos casos a la
muerte# era una pena de muerte por a$ar en las metr!polis# al igual *ue la pena de
deportaci!n *ue reempla$! a la leva y a las galeras# insosteni0les en ra$!n de la
tecnificaci!n de la guerra y de la introducci!n de la navegaci!n a vapor&
n el siglo pasado# si 0ien se mantuvo la dualidad del poder punitivo# hu0o modelos
0ien diferenciados& Creemos *ue son demostrativos de los modelos ensayados# los
1%
E& por e2&# Ralter Rodney# &e cmo ,uropa subdesarroll a 8*rica# D7Kico# 1PA%&
11
E& Daurice +iveau# 9istoria de los "ec"os econmicos contemporneos# Barcelona# 1PBB&
15
Se impona administrativamente mediante las leyes de leva# siendo las primeras medidas de seuridad coloniales y
posteriores a la independencia&
1L
So0re la mortalidad en las prisiones espa=olas Rafael Salillas# 'a vida penal en ,spa1a# Dadrid# 1AAA# p&L5 y ss&9
en Francia# Pedro Sropot/ine# 'as prisiones# trad& de Ia .uventud Iiteraria# Bs& As&# s&d& '1P>> circa(9 Dichel
Bourdet4Pl7ville# Galeotes, *orzados y penados# Barcelona# 1PM1# pp& 1>1 y ss&9 .ac*ues4,uy Petit# 7es peines
obscures, 'a prison p3nale en France :;<=0:<;># ParTs# 1PP>&
1M
Formalmente en prisiones preventivas# so0re lo *ue Concepci!n Arenal escri0a en 1ABB?<Fmponer a un hom0re
una grave pena# como es la privaci!n de la li0ertad# una mancha en su honra# como es la de ha0er estado en la c"rcel#
y esto sin ha0erle pro0ado *ue es culpa0le y con la pro0a0ilidad de *ue sea inocente# es cosa *ue dista mucho de la
2usticia< ',studios +enitenciarios# Dadrid# 1ABB# p& 1%(&
1B
So0re la deportaci!n inglesa en Australia# Ro0ert :ughes# 'a costa *atdica# Barcelona# 1PAP9 so0re la deportaci!n
francesa? @douard Ceisseire# 'a transporation p3nale et la releation d?apres les 'ois de @=% Mai :<>A et B;%Mai
:<<># Pars# 1AP1 9 C& U& Bar0arouK# &e la transportation# Pars# 1ALB 9 Dichel Bourdet4Pl7ville# Galeotes, *orzados
y penados# cit& 9 :& Donnedieu de Ea0res# A CustiDa penal "o2e# Sao Paulo# 1P1A# p& 1>%& Contra la opini!n de
Concepci!n Arenal# Salillas la propuso para spa=a? Rafael Salillas# 'a vida penal en ,spa1a# cit&
1A
E& C& Duratgia# &irector, +residio y crcel de reincidentes% 6ierra del Fueo% Antecedentes# Bs& As&# s&d&# '1P1>
circa(9 tam0i7n Es"uaia :<<A0FG<A% 7ien a1os de una ciudad arentina# editado por la Dunicipalidad de Ushuaia
0a2o la direcci!n de Arnoldo Canclini# 1PA5&
5
siguientes diferentes e2ercicios del poder punitivo? 'a( el modelo europeo autoritario de
entreguerras9 '0( el europeo democr"tico dominante en la actualidad en la Uni!n
uropea9 'c( el modelo norteamericano actual9 'd( el latinoamericano de seguridad
nacional y 'e( el latinoamericano dominante en la actualidad&
'a( n los autoritarismos de entreguerras 'na$ismo# fascismo# stalinismo( se distingui!
claramente entre los e$tra1os y disidentes y los iuales& Ios disidentes fueron sometidos
a tri0unales policiales especiales o e2ecutados sin proceso& Ios criminales raves
tam0i7n eran eliminados fsicamente& Ios molestos# llamados e$tra1os a la comunidad
en el na$ismo y parsitos en el stalinismo# eran destinados a campos de concentraci!n
eliminatorios& Ios iuales eran tratados conforme a la legislaci!n penal de la *ue se
ocupan los manuales de la 7poca&
'0( n los pases de la Uni!n uropea# tampoco los e$tra1os son tratados como los
iuales& Casi todas las legislaciones reconocen medidas de seuridad para e$tra1os# *ue
reempla$an a las vie2as penas de relegaci!n para los *ue parecen incurrir en una
conducta de vida indesea0le& Ios criminales graves reci0en penas largas# aun*ue no se
llega a la eliminaci!n& Ios disidentes son tratados con mayor consideraci!n# de0ido a la
tolerancia y pluralismo social& Aun*ue no desaparece totalmente la diversidad de
represiones# la escisi!n entre criminales raves# disidentes y e$tra1os por un lado e
iuales por el otro# se aten)a en gran medida&
'c( Ia represi!n montada en los stados Unidos en las )ltimas d7cadas 3y *ue se aparta
de su tradici!n anterior4 configura un modelo premoderno reali$ado con alta tecnologa
y recursos financieros ilimitados& Ia represi!n diferencial se acent)a como los modelos
preindustriales? los criminales raves son eliminados por muerte o reclusi!n perpetua9
los e$tra1os y disidentes son sometidos a eliminaci!n con penas largusimas# perpetuas
o indeterminadas 't"ree stri.es out(9 la po0laci!n penal dominante# en n)mero
a0surdamente alto# pertenece a minoras afro o latinoamericana y se la condena
mediante el for$amiento a la negociaci!n& Ios iuales son tratados con la legislaci!n
penal eKplicada en los manuales& Ia legislaci!n penal antiterrorista 'ley patritica(
cancela garantas constitucionales& s el #nico pas de Am3rica en el que se siue
prodiando la pena de muerte
1P
y que mantiene una poblacin penal que se cuanti*ica
por millones# sostenida por una pu0licidad vindicativa v-l.isc" *ue se eKtiende por todo
el planeta# al tiempo *ue comien$a a legali$ar un sistema penal paralelo para terroristas&
'd( Ias dictaduras de seguridad nacional latinoamericanas aplicaron penas eliminatorias
para los criminales raves 'reclusi!n perpetua# en mucha menor medida pena de muerte
formal(# medidas eliminatorias para los molestos o e2ecuciones policiales sin proceso#
pero esta0lecieron dos sistemas penales para los disidentes ? un sistema penal paralelo
*ue los elimina0a mediante detenciones administrativas ilimitadas 'invocando estado de
sitio o de uerra(# y otro sistema penal subterrneo# *ue proceda a la eliminaci!n
directa por muerte y desaparici!n for$ada# sin proceso alguno
%>
&
'e( n la actualidad la represi!n latinoamericana de los criminales raves se lleva a
ca0o con reclusiones perpetuas# los molestos siguen siendo eliminados con medidas
1P
E& :ugo Adam Bedau# 6"e &eat" +enalty in America% 7urrent 7ontroversies# +eV Nor/# 1PPA&
%>
So0re los conceptos de sistemas penales su0terr"neo y paralelo# Iola Aniyar de Castro# &erec"os "umanos,
modelo interal de la ciencia penal, y sistema penal subterrneo# en ;Rev& del Colegio de A0ogados Penalistas del
Ealle<# Cali# 1PAL# pp& 1>1 y ss&
L
administrativas# penas desproporcionadas 'para reincidentes( e internaci!n en c"rceles
donde se reconocen altsimos ndices de violencia# mortalidad y mor0ilidad# o sea# con
alta pro0a0ilidad de eliminaci!n fsica# sin *ue hayan desaparecido las e2ecuciones
policiales y parapoliciales sin proceso& Ios disidentes son tolerados en mayor medida#
aun*ue aumenta la represi!n a la protesta social& Ios iuales suelen go$ar de los
0eneficios y garantas de los manuales# especialmente la eKcarcelaci!n durante el
proceso# *ue en la pr"ctica es casi un indulto# toda ve$ *ue cerca de tres cuartas partes
de la po0laci!n penal no est" condenada&
Con lo rese=ado verificamos# 'a( por un lado# *ue siempre se reprimi! y control! de
modo diferente a los iuales y a los e$tra1os# '0( por otro# *ue cuanto m"s a0ierta#
igualitaria y tolerante es una sociedad# las diferencias de trato represivo entre iuales y
e$tra1os se aten)an# como sucede en los pases de la Uni!n uropea& 'c( Adem"s# los
mar0etes han recado so0re estereotipos muy diferentes# seg)n la emergencia invocada#
o sea# *ue la calidad de e$tra1o se reparti! con notoria arbitrariedad& Dicho en otros
t7rminos? HIui3n individualiz siempre al enemio o e$tra1oJ ,l poder coyuntural%
H7mo lo "izoJ 7omo le convino& HA qui3n le aplic la etiquetaJ A quien lo en*rentaba
o molestaba, real, imainaria o potencialmente% Como veremos al ocuparnos de la
ciencia poltica# eKiste una corriente *ue ante esta verificaci!n se entusiasma con *ue as
sea# considerando *ue toda otra posici!n es una tentativa 2uda de socavar la potencia
del ,stado
%1
%
%. El sa*er ur+dico penal del enemigo
'a( Ia pre"istoria del derec"o penal del enemio puede 0uscarse en Prot"goras y en
Plat!n& ste )ltimo desarroll! por ve$ primera en el pensamiento occidental la idea de
*ue el infractor es inferior por su incapacidad para acceder al mundo de las ideas puras
y# cuando 7sta sea irreversi0le# de0e ser eliminado
%%
& Prot"goras sostena una teora
preventiva general y especial de la pena# pero tam0i7n postula0a un derec"o penal
di*erencial? los incorregi0les de0an ser eKcluidos de la sociedad
%1
&
'0( Pero desde el resta0lecimiento del poder punitivo hace ocho siglos# toda teora de
pluralidad de derechos penales se 0as! en emerencias# o sea en amena$as a la
supervivencia misma de la sociedad *ue asuman el car"cter de uerras y# por ende#
reducan el derec"o penal a derec"o administrativo y las penas a coercin directa
%5
& Ia
primera emergencia fue teori$ada por los crimin!logos medioevales# llamados
demonloos# provenientes de la orden de los dominicos
%L
# y sinteti$ada en el famoso
Malleus Male*icarum# primera teori$aci!n con modelo integrado de criminologa
etiol!gica# derecho penal# procesal penal y criminalstica
%M
& l procedimiento
in*uisitorial o0liga0a mediante tortura a denunciar a otros sospechosos# de modo
reproductivo al infinito& Sus venta2as para el poder r"pidamente lo eKtendieron a los
tri0unales laicos# donde se aplic! con mayor eKtensi!n a)n *ue en los eclesi"sticos& Ios
%1
Carl Schmitt# ,l 'eviatn en la teora del estado de 6"omas 9obbes, 5entido y *racaso de un smbolo poltico#
D7Kico# 1PPB# p& 11B&
%%
'as 'eyes# FW 'Plat!n# ;U0ras Completas<# Bi0& Ame0a# Bs& As&# 1PMB# C& FE# p& PL y ss&(&
%1
Plat!n# +rotoras9 so0re ello# Alfred Eerdross# 'a *iloso*a del derec"o del mundo occidental# D7Kico# 1PM%# p&
1L&
%5
Poder de polica en terminologa administrativista antigua&
%L
E& A00iati4Agnoletto4Ia$$ati# 'a streoneria% &iavoli, stre"e, inquisitori dal 6recento al 5ettecento# Dilano#
%>>1&
%M
:& SrXmer4.&Sprenger# ,l martillo de las bru2as para olpear a las bru2as con poderosa masa# traducci!n de
Diguel .im7ne$ Dontesern# Ealladolid# %>>59 Kl martello delle stre"e# Eenecia# 1PPL&
M
2uecesHpolicasHin*uisidores se considera0an inmunes al mal del demonio& Ia etiologa
del mal '0ru2era( responda a un discurso teocrticoLbioloista# fundado en la
inferioridad de la mu2er 'm"s vulnera0le a la tentaci!n maligna( por falla gen7tica
'provena de una costilla curva del hom0re(# encontra0an signos fsicos de esa
inferioridad 'marcas del dia0lo(# oculta0an la tortura con denominaciones neutras# etc&
%B
Ios peores enemigos eran *uienes nega0an la eKistencia o el poder de las 0ru2as# pues
considera0an *ue la 0ru2era era un crimen m"s grave *ue el pecado original&
'c( Con la modernidad# se de2aron de lado las teori$aciones 0asadas en discursos
teocr"ticoH0iologistas& Se retom! el idealismo plat!nico y se tendi! a de2ar al e$tra1o
fuera del derecho penal para li0rarlo a medidas policiales 'derecho administrativo(# en
especial si se trata0a de molestos o indisciplinados 'pelirosos potenciales(& sto puede
teori$arse partiendo del propio :egel# pues desde *ue para 7ste toda relaci!n 2urdica
presupone la li0ertad de la voluntad# *uien no es autoconsciente no puede entrar en esa
relaci!n# pues el campo del derec"o es lo espiritual, y su luar preciso y punto de
partida es la voluntad, que es libre, de suerte que la libertad constituye su sustancia y
determinacinM y el sistema del &erec"o es el reino de la libertad realizada, el mundo
del espritu e$presado por s mismo, como en una seunda naturaleza
%A
& Como el
e$tra1o no es autoconsciente# no comparte esa seunda naturalezaM por ende# no puede
ser sometido a pena# por*ue no act)a con relevancia 2urdica y no puede cometer un
delito# sino s!lo representar un peligro# como un animal fugado del $ool!gico& De all
s!lo hay un paso para convertirlo en enemigo cuando sea re*ractario& .usto es reconocer
*ue :egel no recorri! este camino# aun*ue sus peyoraciones respecto de las culturas
coloni$adas permitiran inferirlo
%P
&
'd( Con la a0ierta vuelta al in*uisitivo operada por el positivismo criminolico, se
teoriz todo el derec"o penal como derec"o administrativo y todas las penas como
medidas de coercin directa *rente a peliros& ,l principio inquisitorio en de*initiva
acaba con el derec"o penal y lo disuelve en el administrativo& Cuatro siglos despu7s del
Malleus# el positivismo criminol!gico# con el mismo es*uema integrado de
criminologa etiol!gica# derecho penal# procesal penal y criminalstica# volvi!
desem0o$adamente al sistema in*uisitivo& l e$tra1o# tanto el criminal grave como el
disidente
1>
# volvi! a ser 0iol!gicamente inferior# no en ra$!n de g7nero como en el caso
de las 0ru2as
11
# sino por patol!gico o perteneciente a una ra$a no suficientemente
evolucionada 'es un coloni$ado nacido por accidente en uropa
1%
( o por ser un
%B
stas caractersticas fueron detalladas por el primer crtico org"nico del Malleus# Friedrich von Spee# en 1M11# K
processi contro le stre"e N7autio criminalis(# Roma# %>>5&
%A
:egel# Filoso*a del derec"o# D7Kico# 1PAL# pp& 1141%&
%P
:egel# 'ecciones sobre la *iloso*a de la "istoria universal# Dadrid# 1PA># pp& 1MP# 1BB# 1A1# %1L# 1L5# LPM# MLB&
1>
So0re los disidentes# Cesare Iom0roso# Gli anarc"ici# Corino# 1AP59 Iom0rosoHIaschi# 'e crime politique et les
r3volutions# Pars# 1AP%9 Benito Dario Andrade# ,studio de antropoloa criminal espiritualista# Dadrid# 1APP# pp&
%>1 y ss&9 y tam0i7n resulta0an sospechosos los considerados supranormales 'Iom0roso# '?uomo di enio in
rapporto alla psic"iatria, alla storia ed all?estetica# Corino# 1AP5(& DaK +ordau lo segua cercanamente
considerando degenerados a todos los artistas peligrosamente creativos '&eeneracin# Dadrid# 1P>%(& Ios lderes de
movimientos masivos eran considerados de igual manera? ,ustavo Ie Bon# 'a psicoloa poltica y la de*ensa social#
Dadrid# 1P1%9 del mismo# +sicoloa das multidoes# Rio de .aneiro# 1PL59 Scipio Sighele# K delitti della *olla# Corino#
1P1>9 .&D& Ramos De2a# 'as multitudes arentinas# Buenos Aires# 1P1%? So0re la criminali$aci!n de multitudes y
lderes# .aap van ,inne/en# Folla, psicoloia e politica# Roma 1PAP&
11
Aun*ue las mu2eres seguan siendo inferiores en inteligencia y# por tanto# proclives a la prostituci!n# como
;e*uivalente< del delito? Cesare Iom0roso4,uglielmo Ferrero# 'a donna delinquente, la prostituta e la donna
normale# Corino# 1P1L9 tam0i7n en cuanto a la prostituci!n# Paul Sovalevs/y# 'a +syc"oloie criminelle# Pars# 1P>1#
F# pp& 1A1 y ss&
1%
Iom0roso se=ala la seme2an$a del criminal nato con el mongoloide y el negroide ''?uomo delincuente in rapporto
all?antropoloia, iurisprudenza e alle discipline carcerarie% &elincuente nato e pazzo morale# 1Y& d&# Corino# 1AA5#
B
deenerado 'producto involutivo de una ra$a superior(
11
& Ia pena desapareci!#
reempla$ada por medidas administrativas de coerci!n directa destinadas a contener el
peligro *ue los infractores presenta0an para la sociedad& Ios 2ueces asuman la funci!n
de policas 'como en el Malleus( y# por supuesto# los e$tra1os 'reconoci0les por el
estereotipo( resulta0an mucho m"s peligrosos *ue los iuales y# dada su inferioridad
inmodifica0le# s!lo ca0a eliminarlos& l planteo te!rico cancela0a el vie2o trato
diferencial de matri$ hegeliana# los iuales tam0i7n eran sometidos a medidas
policiales# s!lo *ue las destinadas a los e$tra1os eran eliminatorias&
Ias eKpresiones m"s groseras de esta pelirosidad pertenecen a Rafael ,ar!falo# *uien
afirma0a *ue la ciencia penal tiene por o02eto la defensa contra los enemios naturales
de la sociedad
15
y *ue la indulgencia de los magistrados no es m"s *ue el triun*o de la
lica conseuido a e$pensas de la seuridad y moralidad sociales
1L
& A los o2os del
pueblo 3escri0a# en lo *ue parece el me2or tono de la pu0licidad vindicativa de
comien$os del siglo WWF4 los cdios, los procedimientos y el mismo +oder Cudicial,
parece que se "an puesto de acuerdo para proteer al criminal contra la sociedad, ms
bien que a la sociedad contra el criminal
1M
& Como seguidor de Spencer
1B
# afirma0a *ue
la sociedad de0e producir un e*uivalente a la selecci!n natural de DarVin
1A
y# por ende#
los enemigos de0en eliminarse# pues mediante una matanza en el campo de batalla la
nacin se de*iende contra sus enemios e$terioresM mediante una e2ecucin capital, de
sus enemios interiores
1P
&
Ios enemios no se agota0an en los criminales raves# sino *ue a0arca0a a los molestos
'pe*ue=os ladrones# prostitutas# homoseKuales# e0rios# vaga0undos# 2ugadores# etc&(#
caracteri$ados como clases pelirosas
5>
# luego 0auti$adas como mala vida y o02eto de
literatura con pretensiones de tra0a2os de campo
51
& Para ellos destina0an penas sin delito
'medidas detentivas policiales ilimitadas
5%
(&
pp& %5A y %PL(& Desde muy antiguo se ha0an asignado caracteres humanos a los animales# para luego clasificar a los
humanos conforme a 7stos& sta fue tarea comen$ada por los fisiognomistas# desde ,iovan Battista della Porta# &ella
*isonomia dell?uomo% 7on illustrazioni dell?edizione del :O:=# Parma# 1PAA& Para el siglo WEFFF# .ohann Caspar
Iavater H ,eorg Christoph Iichten0erg# 'o specc"io dell?anima% +ro e contro la *isionomica% En dibattito
settecentesco# a cura di ,iovanni ,urisatti# Padova# 1PP19 tam0i7n Iucia Rodler# Kl corpo specc"io dell?anima%
6eoria e storia della *isionomica# Bruno Dondadori# %>>>& Un meticuloso e inteligente desarrollo en Armelle Ie
Bras4Chopard# ,l zoo de los *ilso*os% &e la bestializacin a la e$clusin# Caurus# Dadrid# %>>1&
11
So0re esto Daniel Dic# Polti della deenerazione, una sndrome europea :<A<0:G:<# Firen$e# 1PPP&
15
R& ,arofalo# 'a criminoloa# trad& de Pedro Dorado Dontero# Dadrid# s&d&# p& B# 11# 15 y 1L&
1L
Fdem# p& 11&
1M
Fdem# p& 1L& ,arofalo defina al enemigo mediante la recta ratio de estos pueblos civilizados, de las razas
superiores de la "umanidad, e$cepcin "ec"a de esas tribus deeneradas que representan en la especie "umana una
anomala seme2ante a la que representan los mal"ec"ores en la sociedad 'Fdem# p& 1>%(&
1B
Io considera0a ;el mayor de los fil!sofos contempor"neos<# idem# p& PB&
1A
Fdem# p& 1%M& l planteo fue retomado por el na$ismo? :elmut +icolai# &ie rassenesetzlic"e Qec"tsle"re,
Grundz)e e% nazionalsozialist% Qec"tsp"ilosop"ie# D-nchen# 1P1%
1P
,arofalo# 7riminoloa# p& 1119 p& LP de la %Y ed& italiana# Corino# 1AP1&
5>
l li0ro m"s importante escrito por un polica de Pars# aun*ue mostra0a la carencia de discurso# al mismo tiempo
refle2a0a la importancia *ue le asigna0an al pro0lema? :& A& Fr7gier, &es classes danereuses de la population dans
les randes villes# BruKelles# 1A5>&
51
n realidad# siguieron la tradici!n de Fregier# me$clando informaci!n policial con pre2uicios y conceptos morales?
Salillas# Rafael# ,l delincuente espa1ol% 9ampa NAntropoloa picarescaR, Dadrid# 1APA9 +ic7foro# Alfredo 3
Sighele# Scipio# 'a mala vide en Qoma# Dadrid# 1P>19 Bernaldo de Zuir!s# Constancio# 'a mala vida en Madrid%
,studio psicosociolico con dibu2os y *otora*as al natural# Dadrid# 1P>1 'reed& Dadrid# 1PPA(9 Bem0o# DaK# 'a
mala vida en (arcelona# Barcelona# 1P1%9 ,!me$# use0io# 'a mala vida en (uenos Aires# Buenos Aires# 1P>A 'con
pr!logo de .os7 Fngenieros(& s interesante la recopilaci!n literaria de rnesto Ferrero con pr!logo de Ieonardo
Sciascia# 5torie nere di *ine secolo% 'a mala Ktalia# Dilano# 1PB19 so0re el trato diferencial en Rio de .aneiro# Ien"
Dedeiros de Dene$es, Ss indese2veis: desclassi*icados da Modernidade% +rotesto, crime e e$pulsao na 7apital
Federal N:<G=0:G@=R# Rio de .aneiro# 1PPM&
5%
Ia definici!n de Fngenieros es sumamente ilustrativa respecto de los enemios identificados como e$tra1os? ,s una
"orda e$tran2era y "ostil dentro de su propio terru1o, audaz en la acec"anza, embozada en el procedimiento,
A
'e( n la variante m"s 2uridi$ante del positivismo# Fran$ von Iis$t propona la
imposici!n de penas resociali$adoras para los iuales un tanto e*uivocados y penas
meramente intimidantes para los ocasionales 'muy iuales(# pero a los incorregi0les 'los
verdaderos e$tra1os# a0arcando las categoras de criminales graves y molestos(# ante la
imposi0ilidad de matarlos o deportarlos# opta0a por imponerles penas eliminatorias ? 'a
sociedad 3escri0a4 debe proteerse de los irrecuperables, y como no podemos
decapitar ni a"orcar, y como no nos es dado deportar, no nos queda otra cosa que la
privacin de libertad de por vida Nen su caso, por tiempo indeterminadoR
51
& sta )ltima
categora se dificulta0a a medida *ue la doctrina volva al idealismo y# por ende# al
retomarse el es*uema *ue puede remontarse a :egel# su discpulo Sarl Stooss la
reempla$! con medidas administrativas policiales
55
# inventando lo *ue hoy se conoce
como medidas de seuridad
5L
& Desde el proyecto sui$o de Stooss se teori$a un derecho
penal para iuales y otro para e$tra1os# destinando a los primeros penas retri0utivas y a
los segundos medidas *ue est"n con un pie en el penal y otro en la coerci!n
administrativa directa# pues responden a la pelirosidad positivista& n definitiva# son
penas sin los lmites ni garantas de las penas# por lo cual desde temprano se denunci! el
embuste de las etiquetas
5M
&
Ia com0inaci!n de este derecho penal escindido# *ue permite un desarrollo idealista
para los iuales 'personas( y otro determinista para los e$tra1os 'entes peligrosos(# se
llev! a ca0o de dos maneras? la vicariante y la de la doble va& n am0as# al
decididamente e$tra1o se le impone la medida# pero en los casos en *ue no puede
asegurarse totalmente esa calidad del su2eto# en el sistema vicariante se autori$a al 2ue$
para *ue reemplace la pena por la medida# en tanto *ue en el sistema de la doble va se
impone la pena y adem"s la medida& ste )ltimo criterio# sin duda el m"s autoritario# fue
adoptado en 1P1> por el codice Qocco& +o puede ca0er duda respecto de *ue las
medidas detentivas indeterminadas de los teKtos *ue siguen al c!digo fascista est"n
destinadas a la eliminaci!n de enemios 'criminales raves por un lado y molestos por
el otro# llamados "abituales# pro*esionales# etc&(&
'f( Ia ela0oraci!n m"s eKtrema del tema del trato penal diferencial al e$tra1o o
enemio la llev! a ca0o dmund De$ger
5B
# *uien particip! 2unto a Fran$ Kner en la
ela0oraci!n de un proyecto so0re e$tra1os a la comunidad 'Gemeinsc"a*ts*remde(#
destinado a eliminarlos en los campos de concentraci!n y *ue# por cierto# eran los
mismos *ue para los positivistas configura0an la mala vida e incurran en peligrosidad
sin delito
5A
&
in*atiable en la tramitacin aleve de sus proramas tricos 'Pr!logo a ,!me$# p& M(&
51
E& Fran$ von Iis$t# 'a idea de *in en el derec"o penal# Ealparaso# 1PA5# p& 1%>&
55
Fnventadas primero para los inimputa0les? PorentTur* zu einem 5c"Teizerisc"en 5tG(, All% 6eil, Km Autraes des
(undesrates ausearbeitet von 7arl 5tooss% Avant0+ro2et de 7ode +3nal 5uisse, +artie G3n3rale, 6raduit par
mission du &3partement F3d3ral de Custice et +olice par Al*red Gautier# Basel und ,enf# Eerlag von ,eorg [ Co&#
1AP1# p"ginas 1> y 11&
5L
So0re esto el an"lisis muy particulari$ado de n$o Dusco# 'a misura di sicurezza detentiva, +ro*ili storici e
costituzionali# Dilano# 1PBA&
5M
Kpresi!n de d& Sohlrausch# 5ic"eruns"a*t% ,ine (esinnun au* den 5treitstand# en \StR# 55 '1P%5(# p"ginas
%1415
5B
Fue el penalista ne/antiano m"s difundido en lengua castellana# a la *ue no fueron traducidos los neo/antianos
li0erales# como DaK rnst Dayer y :ellmuth von Re0er& l propio ,ustav Rad0ruch 3al igual *ue D&& Dayer4 fue
traducido por los fil!sofos del derecho# pero no por los penalistas&
5A
So0re este anteproyecto arro2a nueva lu$ la minuciosa investigaci!n de Francisco Du=o$ Conde# ,dmund Mezer y
el derec"o penal de su tiempo% ,studios sobre el derec"o penal en el nacionalsocialismo# Ealencia# %>>19 de este
proyecto y de la concreta propuesta de De$ger dan cuenta tam0i7n Dichael BurleighHRolfgang Rippermann# 'o
5tato razziale, Germania :G@@0:GA># Ri$$oli# 1PP%# p& 1LA&
P
De$ger us! indistintamente los conceptos de enemistad al derec"o 'Qec"ts*eindlic".eit(
y de ceuera al derec"o 'Qec"tsblind"eit(# refiri7ndose a una actitud que no est de
acuerdo con la sana intuici!n del pue0lo sobre lo 2usto y lo in2usto, de modo que, ba2o
condiciones normales, no deba disculpar, sino por el contrario, con*iurar el
*undamento de la punicin
5P
& Ios e2emplos terrorficos de esta enemistad eran los
ultra2es a la raza 'relaciones seKuales entre alemanes y 2udos# penadas con muerte(# el
a0orto y la sodoma
L>
& l e$tra1o a la comunidad era *uien por su personalidad o por
su *orma de conduccin de vida, especialmente por sus e$traordinarios de*ectos de
comprensin o de carcter sea incapaz de cumplir con sus propias *uerzas las
e$iencias mnimas de la comunidad del pueblo
L1
% De esta definici!n se deduce *ue los
e$tra1os eran los molestos de la mala vida positivista&
&. El enemigo, extrao u hostis en la teor+a pol+tica
'a( l derecho penal tradicional se limit! a discutir si el tratamiento
penal diferenciado de los enemios o e$tra1os# destinado a la neutrali$aci!n del peligro
*ue representan# es materia del propio derecho penal o del derecho administrativo
'policial( y a decidir la entidad de la neutrali$aci!n 'desde las medidas de seuridad de
Stooss hasta la eliminaci!n genocida de De$ger(& Con ello presupuso que era
polticamente admisible la categora del e$tra1o proveniente del derecho romano# donde
el e$tran2ero# el e$tra1o# el enemio# el "ostis# era el *ue careca de derechos en
a0soluto# *ue esta0a *uera de la comunidad
L%
& Ia pena m"Kima era la eKpulsi!n de la
comunidad# el e$ilio# 2ustamente por de2ar al su2eto en la situaci!n de e$tran2ero,
e$tra1o, enemio# privado de todo derecho
L1
&
'0( Por mucho *ue maticemos la idea# cuando distinguimos entre ciudadanos 'personas(
y enemios 'no personas(# nos estamos refiriendo a humanos *ue son privados de ciertos
derechos individuales
L5
& Ia pregunta poltica# o sea# el 4ernel de la cuesti!n# consiste en
determinar si es poltica y 2urdicamente admisible una versin actualizada del
concepto de U"ostisV del derec"o romano&
l de0ate actual en torno del derecho penal del enemigo propuesto por .a/o0s se hace
referencia a otras eKplicaciones de la represivi$aci!n actual# como el derecho penal
sim0!lico# la eKpansi!n del derecho penal# el derecho penal a varias velocidades# etc&# y
5P
De$ger# &# Qec"tsirrtum und Qec"tsblind"eit# en ;Pro0leme der Strafrechtserneuerung# Fest& f& Sohlrausch<#
Berlin# 1P55# pp& 1A>41PA 'p& 1PB41PA(& Ia sana intuicin del pueblo era la f!rmula na$ista con *ue se introdu2o la
analoga# en cuya reforma particip! tam0i7n De$ger 'cfr& Du=o$ Conde# op&cit&# p& AL(&
L>
Cfr& Du=o$ Conde# op& cit&# p& 15L&
L1
Du=o$ Conde# op& cit&# p& 1P1&
L%
,$tran2ero y enemio significa0a "ostis# *ue provena de la ra$ s"nscrita "as# comer 'de donde viene "ostera(&
9ostire es matar y "ostia es vctima& So0re esto? R& von Fhering# '?esprit du &roit Qomain dans les diverses p"ases
de son d3veloppement# Pars# 1ABB# tomo F# p& %%A&
L1
Cfr& Al0ert Du Boys# 9istoire du &roit 7riminel des +euples Anciens# Pars# 1A5L# p& %5L&
L5
sto se vuelve mucho m"s pro0lem"tico en la propuesta de .a/o0s# pues partiendo de su normativismo afirma *ue
el enemigo no de0e ser considerado como persona& n rigor de verdad# es a*u tam0i7n sincero# pues todo el derecho
penal *ue teori$! admitiendo *ue algunos seres humanos son pelirosos y s!lo por eso de0er ser segregados o
eliminados# los cosi*ica# los de2a de considerar personas y# por ende# viola el artculo 1 de la Declaraci!n Universal
de Derechos :umanos& n este sentido# no de0e causar tanto esc"ndalo la propuesta de .a/o0s# sino todo el derecho
penal del enemigo# o sea# toda la tradici!n *ue eKcluye a los e$tra1os de la pena y los elimina por peligrosos& s
posi0le *ue .a/o0s pretenda s!lo postular *ue los enemigos tengan menos derechos individuales *ue los ciudadanos#
pero no *ueda claro en sus escritos& So0re la pol7mica *ue la eKpresi!n ha suscitado? Iuis ,racia Dartn ,
7onsideraciones crticas sobre el actualmente denominado Uderec"o penal del enemioV# ;Revista electr!nica de
Ciencia Penal y Criminologa<# B4%4%>>L&
1>
se critica la tesis de este autor sosteniendo *ue se trata de introducir un derecho penal de
autor
LL
& Pero lo cierto es *ue la )nica forma de admitir un derecho penal del enemigo
realmente limitado a los enemios sera como un eKtremo derecho penal de autor# o sea#
limitado a un grupo de personas identifica0les incluso por caractersticas fsicas# pues de
lo contrario# lo *ue se discute no es si se puede tratar a algunos e$tra1os de manera
diferenciada# sino si el estado de derec"o puede limitar las arantas y libertades de
todos los ciudadanos% sto es as# por*ue al permitir la intervenci!n de las
comunicaciones privadas se afecta la intimidad de todos# al limitar garantas procesales
se pone a todos en riesgo de ser inde0idamente procesados y hasta condenados por
terrorismo# al tipificar actos preparatorios e*uvocos se conmina con pena a todos por
conductas *ue en la mayora de los casos son inofensivas 'comprar un precursor para
pintar la casa o a0onar el 2ardn# llevar dinero para comprar legalmente una propiedad#
llevar corta)=as en un avi!n# 0romear so0re alguna medida de seguridad# omitir la
declaraci!n de una transferencia 0ancaria# etc&(# o sea# *ue la pretendidamente novedosa
anticipaci!n de la tipificaci!n sigue el camino casi dos veces milenario de la le$ Culia
contra crmenes de lesa ma2estad# con cuya ampliaci!n se lleg! a penar la tenencia y
fa0ricaci!n de tela p)rpura# por implicar el riesgo de preparaci!n de un magnicidio
LM
&
Por ende# la discusi!n es claramente poltica? primero# si es admisi0le en el estado de
derecho la categora de enemio u "ostis romano y# segundo# si en base a ella se pueden
limitar los derec"os y arantas de todos los "abitantes& stas preguntas polticas no
son independientes# pues descartando *ue el "ostis se refiera a un grupo 7tnicamente
diferenciado# su admisi!n importa una limitaci!n a la li0ertad ciudadana& s decir *ue el
tratamiento penal diferenciado del "ostis implica una lesin a los lmites del estado
respecto del ciudadano, o sea, que es un tratamiento ms represivo para todos, lo que
se compaina muc"o ms con el estado absoluto que con el estado de derec"o%
'0( .a/o0s se percata de la naturale$a poltica de la pregunta# pero la deriva a una
disyuntiva polari$ante discuti0le? muestra como posiciones radicales las de Rousseau y
Fichte# para *uienes todos los delincuentes seran enemigos# y como moderados a
:o00es y Sant# para *uienes s!lo algunos lo seran& +o es corriente en filosofa *ue se
opongan pensadores de esta forma
LB
# sino *ue a :o00es usualmente se le opone Ioc/e&
Por otra parte# no son tan radicales las posiciones de Rousseau y de Fichte&
n principio# Rousseau es contradictorio# parece referirse s!lo a los asesinos y no a
cual*uier delincuente y# adem"s# s!lo admite *ue se *uite la vida al *ue no se puede
conservar sin peligro y# como si esto fuese poco# en el mismo li0ro afirma *ue el estado
s!lo puede tener por enemigo a otro estado y nunca a una persona
LA
& n el caso de
LL
Cancio Deli"# Danuel# en .a/o0s4Cancio Deli"# &erec"o penal del enemio# cit&# pp& ML y ss&
LM
Cfr& Ceodoro Dommsen# ,l derec"o penal romano# trad& de P& Dorado# Dadrid# s&d&# FF# p& M19 tam0i7n Dariano
Rui$ Funes# ,volucin del delito poltico# D7Kico# 1P55# p& 1A&
LB
Cfr&# por e2emplo# Rilhelm Rindel0and# 9istoria de la *iloso*a, 'a *iloso*a del iluminismo# D7Kico# 1P5A# pp& M>
y ss&9 Alfred Eerdross# 'a *iloso*a del derec"o del mundo occidental, Pisin panormica de sus *undamentos y
principales problemas# D7Kico# 1PM%# pp&1BP y ss&9 Frederic/ Copleston# 9istoria de la *iloso*a# Barcelona# 1PA1#
vol& E# pp& 1%% y ss&9 D& Federico Sciacca# 9istoria de la *iloso*a# Barcelona# 1PMM# pp& 11L y ss&9 @mile Br7hier#
9istoria de la *iloso*a# Bs& As&# C&FF# pp& M1B y ss&9 +& A00agnano, 9istoria de la *iloso*a# Barcelona# 1PB1# FF# pp&
1AL y ss&
LA
l teKto al *ue se refiere .a/o0s est" en el captulo E del li0ro FF? ;todo malhechor# al atacar al derecho social#
resulta por sus fechoras re0elde y traidor a la patria# de2a de ser miem0ro de ella al violar sus leyes y hasta le hace la
guerra& ntonces# la conservaci!n del stado es incompati0le con la suya# es preciso *ue uno de los dos pere$ca# y
cuando se e2ecuta al culpa0le es m"s como enemigo *ue como ciudadano& l procedimiento y la sentencia son la
prue0a y la declaraci!n de *ue ha roto el contrato social y# por consiguiente# de *ue no es ya miem0ro del stado<
'p"g& 1B(& +o o0stante# agrega? ;+o hay hom0re malo del *ue no se pudiera hacer un hom0re 0ueno para algo& +o
11
Fichte# creemos *ue una lectura m"s atenta permite entender *ue si 0ien no propone un
derecho penal del enemigo# sostiene *ue 7stos de0en ser materia del derecho
administrativo# considerando tales s!lo a los asesinos# incorregi0les y traidores# para
*uienes reserva nada menos *ue la pena de muerte como medida eliminatoria
administrativa
LP
& Zui$" all se puede encontrar la primera referencia a la famosa frase
stalinista# *ue pretenda *ue la pena de muerte no era pena# sino la m"Kima medida de
defensa social&
'c( Ia verdadera confrontaci!n en el pensamiento poltico se produce entre :o00es y
Ioc/e& Partiendo de *ue el ser humano desarrolla sus facultades por su deseo de poder
M>
#
:o00es entiende *ue la competici!n# la desconfian$a y el deseo de guerra son las causas
de las disputas# *ue en estado de naturale$a determinan un estado de guerra
permanente
M1
# en el *ue no hay derechos# pues cada uno tiene lo *ue puede o0tener# y
tampoco hay 2uicios morales& Para poner fin a este estado los humanos cele0ran el
contrato social# por el cual entregan todo el poder al so0erano# *ue no es parte del
contrato# pues 7ste se cele0ra entre los s)0ditos
M%
& Como esta so0erana es lo )nico *ue
puede contener la guerra# no puede ser parcial? la so0erana de0e ser total& Dal puede
retener un derecho el s)0dito# por*ue antes de la so0erana no hay derechos&
:o00es no admite la resistencia al so0erano# *ue importara reintroducir el bellum
omnium contra omnes# la uerra de todos contra todos, y precisamente por eso# *uien
resiste el poder del so0erano no es penado# sino sometido a contenci!n for$ada# por*ue
no es un delincuente sino un enemigo
M1
*ue# con su resistencia reintroduce la guerra& Por
grave *ue sea un delito# su autor no es un enemigo# pero *uien resiste al so0erano es el
enemigo# por*ue se vuelve e$tra1o o e$tran2ero al salir del contrato con su propio acto
de resistencia&
hay derecho a hacer morir# ni si*uiera por e2emplariedad# m"s *ue a a*u7l al *ue no se puede conservar sin peligro<
'p"g& 1A(& n el captulo FE del Ii0ro F afirma *ue ;un stado no puede tener por enemigo sino a otro stado# y no a
hom0res# tener por enemigo sino a otro stado# y no a hom0res# pues no pueden fi2arse verdaderas relaciones entre
cosas de diversa naturale$a<& Fncluso precisa *ue ;sin declaraci!n de guerra no hay enemigos# sino 0andoleros<
'p"g&11( '.ean4.ac*ues Rousseau# ,l contrato social# trad& de Consuelo Berges# Dadrid# 1PB1(&
LP
Ra$ona por tesis y anttesis# y si 0ien en su tesis sostiene *ue todo delincuente se vuelve un enemigo# 0asado en la
cl"usula rebus sic stantibus# o sea *ue el infractor pierde todos los derechos al violar el contrato# en su anttesis hace
valer el surgimiento de un nuevo contrato# *ue es el de e$piacin# en la medida en *ue 7sta sea suficiente para
proteger la seguridad p)0lica 'prevenci!n general y disuasi!n(# crea el derecho a eKigir la pena& S!lo cuando la
eKpiaci!n fuese insuficiente Fichte acepta la eKclusi!n de la sociedad# pero en funci!n de un nuevo contrato 'el de
enmienda( el su2eto puede reclamar el derecho a me2orar9 se trata de una eKclusi!n temporal& S!lo si el su2eto no se
enmienda o en caso de asesinato admite Fichte la eKclusi!n definitiva& De2a irremedia0lemente fuera del contrato s!lo
a los asesinos# a los incorregi0les y a los traidores& Para ellos Fichte reserva la pena de muerte# pero sin ning)n
fundamento talional 'cree *ue el tali!n es una teora teocr"tica(# sino como una medida de seguridad administrativa
*ue de0e e2ecutar el estado como mero administrador '.& ,& Fichte# Fondement du droit naturel selon les principes de
la doctrine de la science N:;GO0:;G;R, PUF# Pars# 1PPA# p"gs& %MP4%P1(&
M>
'eviat"an# 1#A#1>&
M1
Fdem# 1# 11&
M%
Fdem# 1# 1A&
M1
;+o pueden ser consideradas penas los da=os infligidos a *uien es un enemigo declarado& Puesto *ue ese enemigo
nunca estuvo su2eto a la ley# no puede transgredirla& U 0ien estuvo su2eto a ella y declara no estarlo m"s# negando en
consecuencia la posi0ilidad de transgredirla& Por tanto# todos los da=os *ue puedan serle causados de0en entenderse
como actos de hostilidad& n una situaci!n de hostilidad declarada es legtimo infligir cual*uier clase de da=os& Ca0e
concluir# pues# *ue si por actos o pala0ras# a sa0iendas y deli0eradamente# un s)0dito negase la autoridad del
representante del stado# sea cual fuere la penalidad prevista para la traici!n# el representante puede legtimamente
hacerle sufrir lo *ue considere correcto& Al negar la su2eci!n# neg! las penas previstas por la ley& De0e# en
consecuencia# sufrir como enemigo del stado# o sea# conforme a la voluntad del representante& Ias penas est"n
esta0lecidas en la ley para los s)0ditos# no para los enemigos# como es el caso de *uienes ha0i7ndose tornado
s)0ditos por sus propios actos# se re0elen y nieguen el poder del so0erano por propia voluntad< 'idem# %# %A(&
1%
l pensamiento *ue se opone a esta idea de estado a0soluto de :o00es es el de Ioc/e#
para *uien en el estado de naturale$a eKiste una ley natural y# por lo tanto# eKisten
derechos
M5
& Ia met*ora contractualista de Ioc/e es muc"o ms realista *ue la de
:o00es# pues est" implcito *ue la sociedad civil es anterior al estado# de lo *ue algunos
deducen *ue presupone dos contratos& Io cierto es *ue una ve$ constituida la sociedad
civil# la mayora decide el contrato estatal y# por ende# no puede ceder en 7ste todos los
derechos# sino s!lo lo necesario para la conservaci!n y perfeccionamiento de esos
derechos& Ia resistencia legtima *ue derroca al so0erano# para Ioc/e no disuelve la
sociedad civil# como lo pretende :o00es& +ara 'oc.e, como crtico de la monarqua
absoluta, quien realiza un acto de resistencia letimo reclamando el respeto de
derec"os anteriores al contrato estatal, es un ciudadano que e2erce su derec"oM para
9obbes, como de*ensor del estado absoluto, es un enemio al que es menester contener
con *uerza ilimitada, sin respetar siquiera los mrenes de la pena, porque "a de2ado
de ser un s#bdito% Iuien para 'oc.e e2erce el derec"o de resistencia a la opresin es
para 9obbes un enemio peor que un criminal% +ara 'oc.e el soberano que abusa del
poder pierde su condicin de tal y pasa a ser una persona msM para 9obbes es el
s#bdito que resiste el abuso de poder del soberano quien pierde su condicin y pasa a
ser un enemio%
'd( n apoyo de su tesis .a/o0s cita tam0i7n a Sant# y especialmente hace hincapi7 en la
nota de 7ste a la secci!n segunda de su tratado 5obre la paz perpetua de 1BPL
ML
& Sant
afirma all *ue puede ha0er pue0los o seres humanos en estado de naturale$a# suya sola
presencia an"r*uica representa un peligro y# en tales condiciones# eKiste el derecho a
o0ligarles a entrar en el contrato& Cual*uiera puede for$ar a *uien se o0stina en
permanecer fuera del contrato a *ue se incorpore a 7l# pues es la )nica forma de
garanti$ar la pa$& n este sentido# Sant segua la tradici!n de :o00es y nega0a el
derecho de resistencia a la opresi!n# pues la destrucci!n del estado implica0a la p7rdida
de la garanta eKterna del imperativo categ!rico y# por ende# la vuelta al estado de
naturale$a y a la guerra de todos contra todos
MM
&
n la misma lnea de Ioc/e# Feuer0ach respondi! a Sant en 1BPA pu0licando su Anti0
9obbes
MB
*ue# en rigor de verdad# fue un Anti04ant
MA
& Feuer0ach defiende los derechos
anteriores al contrato# afirmando *ue en el estado natural tam0i7n eKisten derechos#
como eKiste ante la ra$!n el derecho a la li0ertad del africano vendido como esclavo#
aun*ue no pueda e2ercerlo por*ue la fuer$a se lo impida& Para Feuer0ach el so0erano es
parte del contrato y por 7ste se le cede el derecho a escoger los medios para reali$ar sus
fines& Ia disidencia respecto de las decisiones polticas no puede fundar ning)n derecho
de resistencia# *ue s!lo aparece cuando el so0erano act)a contra la sociedad civil y
pretende volverla al estado de naturale$a& Por apartarse de los fines asignados por el
contrato a la so0erana# entiende *ue el so0erano pierde su car"cter de tal y# por ende# la
resistencia no es contra el so0erano sino contra un particular con poder& +o hay derecho
de resistencia al so0erano# sino a *uien ha de2ado de serlo por apartarse de los fines *ue
en el contrato se le asignan al e2ercicio de la so0erana& De no admitirse esta resistencia#
M5
.ohn Ioc/e# ,nsayo sobre el obierno civil# %#M&
ML
Wum eTien Frieden# en Xer.ausabe, "erauseeben von X% Xeisc"edel# Fran/furt# 1PBB# C& WF# p& %>1&
MM
Xer.ausabe EFFF# &ie Metap"ysi. der 5itten# p& BLM&
MB
Anti09obbes oder )ber die Grenzen der "-c"sten GeTalt und das WTansrec"t der ()rer een den Sber"errn#
rfurt# 1BPA&
MA
s incuestiona0le la referencia a Sant en el captulo 1& Cam0i7n la nota en *ue cita eKpresamente a Sant criticando
su posici!n respecto del cam0io de constituci!n 'cap& 1(& Crata respetuosamente de separar a Sant de :o00es en
cuanto a la inviola0ilidad del so0erano en el cap& M& s claro *ue Feuer0ach tena veintitr7s a=os cuando escri0i! el
Anti09obbes y no poda enfrentar a0iertamente el prestigio del vie2o y consagrado Sant&
11
se caera en la contradicci!n de sostener *ue el contrato impone el de0er de o0edecer a
*uien *uiere destruir la sociedad&
sto eKplica el 2usnaturalismo li0eral de Feuer0ach? no hay )nicamente una ra$!n
pr"ctica moral# sino tam0i7n una ra$!n pr"ctica 2urdica# *ue indica lo *ue se puede
hacer e2erciendo derechos anteriores al contrato estatal
MP
& n tanto *ue la primera indica
el de0er moral# la segunda indica el espacio 2urdico como derecho su02etivo# con
independencia de la voluntad del so0erano&
Creemos *ue *ueda claramente demostrado *ue la cuesti!n del enemigo pasa por una
contraposici!n entre el estado a0soluto y el estado li0eral# entre :o00es y Ioc/e
primero y entre Sant y Feuer0ach despu7s# cuya clave se halla en el derecho de
resistencia a la opresi!n# *ue los partidarios del estado a0soluto no s!lo niegan# sino *ue
asignan el car"cter de enemigo a *uien pretende e2ercerlo&
'e( Ia tesis de :o00es presenta dos contradicciones importantes *ue pueden resumirse
en una# y *ue no han pasado por alto a los pensadores posteriores& Ia primera es la *ue
le se=al! la crtica liberal# o sea# nuestro Anselm von Feuer0ach# y a la *ue aca0amos
de referirnos? si es el propio so0erano *uien reintroduce el bellum omnium contra
omnes# resulta a0surdo *ue los ciudadanos de0an permanecer asistiendo impasi0les a la
destrucci!n social& n este sentido su estado resulta demasiado absoluto% Pero en otro
sentido# tam0i7n el estado de :o00es es poco absoluto y con ello cae tam0i7n en otra
contradicci!n *ue le ha se=alado la crtica autoritaria: :o00es escri0a 0a2o la
impresi!n de las guerras religiosas y se detena ante el *uero interno# distingua entre lo
privado y lo p#blico# su Ieviat"n lleaba "asta el lmite de lo privado pero no
penetra0a en 7l& n la cuesti!n de la fe en los milagros
B>
# el so0erano decide en *u7
milagros se de0e creer# pero se re*iere al culto p#blico, no al *uero interno& Ia fe es una
cuesti!n ntima# su profesi!n es p)0lica# y en la primera el Ieviat"n no entra&
Carl Schmitt# el m"s penetrante te!rico reaccionario del siglo pasado# advirti! en 1P1A
*ue esto result ser el ermen mortal que destruy desde adentro al poderoso 'eviatn
y mat al dios mortal& Ya pocos a1os despu3s de la publicacin 3agrega en referencia a
Spino$a0 cay la mirada del primer 2udo liberal sobre la *isura apenas visible
B1
% Delira
luego Schmitt afirmando *ue pr"cticamente toda la distinci!n entre moral y derecho 4la
con*uista m"s preciada de la civili$aci!n europea
B%
4 desde Christian Chomasius en
adelante# pasando por Sant# son su0terfugios 2udos para minar y socavar la potencia
del estado como el me2or medio para paralizar a los pueblos e$tra1os y para
emancipar al propio pueblo 2udo
B1
% Pero el delirio na$ista no de0e ocultarnos la verdad
de la contradicci!n se=alada? si el soberano no puede entrometerse en el *uero interno,
cuando lo "aa no queda otra alternativa que reconocer que nace un derec"o de
resistencia del s#bdito& D"s a)n? puede pensarse *ue al hacerlo reintroduce la guerra
religiosa y con ella el bellum omnium contra omnes y 3por curiosa parado2a4 la
contradicci!n se=alada por el a0solutismo coincidira con la del li0eralismo# pues en tal
MP
E& ri/ Rolf# Grosse Qec"sden.er# C-0ingen# 1PL1# p& L519 tam0i7n la investigaci!n de Dario A& Cattaneo#
Anselm Feuerbac", *iloso*o e iurista liberale# Dilano# 1PB>& &
B>
Ieviat"n# captulo 1B&
B1
Carl Schmitt# ,l 'eviatn# cit&# p& 111&
B%
Ia consagra la Constituci!n Argentina desde 1AL1 en su art& 1P con una f!rmula admira0le? 'as acciones privadas
de los "ombres que de nin#n modo o*endan al orden y a la moral p#blica, ni per2udiquen a un tercero, estn slo
reservadas a &ios, y e$entas de la autoridad de los maistrados% !in#n "abitante de la !acin ser obliado a
"acer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no pro"be%
B1
Fdem# p& 11B&
15
caso el so0erano perdera legitimidad# de2ara de ser so0erano por violar su funci!n# por
m"s *ue :o00es lo considere a2eno al contrato& Schmitt se percata de *ue la tesis de
Feuer0ach podra ser sostenida por el mismo :o00es# pero la minimi$a# considerando a
Feuer0ach poco m"s *ue un 2oven petulante y es*uivando la respuesta mediante el
recurso a criticar la teora de la coerci!n psicol!gica
B5
# *ue por cierto es la menos
afortunada de las tesis del genial Feuer0ach# olvidando *ue la contradicci!n de un
pensamiento no se responde con otra contradicci!n del pensamiento del crtico&
'f( Pero la crtica poltica de Schmitt a :o00es# pese a ha0er sido un heredero de su
pensamiento
BL
# es certera desde el punto de vista autoritario y# adem"s# es el necesario
punto de partida para toda su concepci!n del enemio# siendo el )nico *ue la desarroll!
coherentemente hasta sus )ltimas consecuencias
BM
& +o por la 0rutalidad de 7stas de0e
neg"rsele la coherencia# sino todo lo contrario? creemos *ue# 2ustamente# la formida0le
coherencia de Schmitt demuestra *ue la tesis del enemio en el campo de la ciencia
poltica acaba necesariamente en sus conclusiones&
l enemigo ho00esiano no poda ser *uien se limitase a actuar como tal# a resistir
eKteriormente al so0erano# sino *ue# para ser coherente con la tesis del estado a0soluto#
de0a ser *uien con su pensamiento o su fe resistiese el modo impuesto por el so0erano&
Si la o0ediencia de0a ser eKterna e interna# tam0i7n la enemistad poda ser tanto
deso0ediencia eKterna como interna&
A partir de esto# la disyuntiva es clara? para el li0eralismo s!lo hay infractores 'iuales(9
para el a0solutismo no s!lo hay infractores o delincuentes 'iuales(# sino tam0i7n
enemigos en guerra 'e$tra1os(& Ia funci!n de la poltica li0eral sera la de garanti$ar la
pa$ entre los ciudadanos 'todos iuales( sancionando a los infractores seg)n la gravedad
de la infracci!n9 la funci!n de la poltica a0solutista sera tam0i7n garanti$ar la pa$ entre
los ciudadanos 'iuales(# pero para eso sera necesario neutrali$ar a los enemigos
'e$tra1os( con la guerra y la sanci!n a los infractores pasara a ser una cuesti!n menor&
Sin la neutrali$aci!n de los enemigos 'e$tra1os( con la guerra no podra ha0er pa$ entre
los ciudadanos 'iuales(? si el estado pierde la guerra no puede garanti$ar su pa$
interior# y el estado siempre tiene enemigos 'e$tra1os( *ue le hacen la guerra y contra
los *ue no tiene otro remedio *ue responderles con la guerra& Frente al enemigo en la
guerra no hay un lmite impuesto por la "umanidad# por*ue 7sta no tiene enemigos&
Podra ha0er suscripto la elocuente afirmaci!n de .oseph de Daistre 3otro reaccionario
coherente y precursor4 cuando deca *ue no "ay alo como el U"ombreV en el mundoM
"e visto durante mi vida, *ranceses, italianos, rusos, etc%, pero en lo que al U"ombreV
concierne, declaro que nunca en mi vida lo "e encontrado y si e$iste, me es
desconocido
BB
& De all *ue Schmitt afirme *ue toda invocaci!n de la "umanidad sea
B5
Fdem# p& 11A&
BL
So0re el ho00esianismo de Schmitt# Datthias Saufmann# H&erec"o sin relasJ# Barcelona# 1PAP# p& 1%M&
BM
Si 0ien Schmitt fue el 4ron2urist del &ritte Qeic" 'cfr& .oseph R& Benders/y# 7arl 5c"mitt teorico del Qeic"#
Bologna# 1PAP(# su referencia en cuanto incum0e a la cuesti!n del enemigo es o0ligada# al punto *ue las tesis de
Schmitt fueron retomadas por muchos crticos del estado liberal buru3s de signo poltico diferente e incluso
a0iertamente opuestos& n este sentido puede verse la presentaci!n de .os7 Arico a ,l concepto de lo poltico *ue
citamos9 tam0i7n Iuciano Al0anese# 5c"mitt# ditori Iater$a# 1PPM# p& B9 .ulio Pinto# 7arl 5c"mitt y la reivindicacin
de la poltica# Ia Plata# %>>># p& 1BP&
BB
Cit& por Stepehn :olmes# 6"e Anatomy o* Antiliberalism# :arvard University Press# Cam0ridgeHIondon# 1PP1# p&
15& Schmitt afirma en cuanto a la humanidad *ue# como tal# no puede realizar ninuna uerra, puesto que no tiene
enemios, al menos sobre este planeta% ,l concepto de "umanidad e$cluye el de enemio, puesto que tambi3n el
enemio no de2a de ser "umano y en esto no presenta ninuna di*erencia espec*ica 'Carl Schmitt# ,l concepto de lo
poltico# diciones Folios# D7Kico# 1PAL# p& L1(&
1L
falsa y sospechosa de manipulaci!n# por*ue cual*uier lmite al poder del so0erano
frente al enemigo aca0a con el concepto mismo de enemigo# de0ilita al estado y le
impide garanti$ar la pa$ entre los ciudadanos& Ia idea romana del enemigo# del "ostis#
no admite medias tintas# ni si*uiera el lmite del fuero interno impuesto por :o00es#
por*ue a0re el camino de la resistencia al so0erano y con ello impide el e2ercicio de la
so0erana en la uerra&
l ra$onamiento *ue admite la distinci!n entre ciudadanos y enemios# de0e presuponer
una uerra 'pues sin ella no hay enemios( y *ue 7sta es pr"cticamente permanente#
pues de las guerras eKcepcionales se ocupa el derecho militar y de guerra y no el
derecho penal o el administrativo ordinario& Partiendo de esta premisa# de0e concluirse#
como lo hace Schmitt# *ue la esencia de lo poltico# o sea# la *ue e*uivalga a bueno y
malo en moral# a bello y *eo en est7tica# a rentable y no rentable en economa 'pues de
no hallarse esta esencia# lo poltico carecera de autonoma( consiste en la distinci!n
amioLenemio: la espec*ica distincin poltica a la cual es posible re*erir las acciones
y los motivos polticos es la distincin de amigo y enemigo
BA
& llo es coherente# pues si
se admite una guerra permanente# la esencial funci!n de la poltica no podra ser otra
*ue ocuparse en ella&
Ia coronaci!n del pensamiento de Schmitt# al se=alar de este modo la esencia de la
poltica# es *ue no e$iste poltica liberal, sino slo crtica liberal de la poltica% n
consecuencia# el derecho penal li0eral no pasara de ser una crtica al derecho penal
autoritario 'del enemigo(# o sea# una sucesi!n de discursos *ue criticaron los sucesivos
discursos de derecho penal del enemigo# pero en realidad sera una ilusi!n& De0e
reconoc7rsele el m7rito de ser el ms *ormidable y co"erente es*uerzo despre2uiciado
para near la dial3ctica entre el estado de polica y el estado de derec"o, pretendiendo
reducir este #ltimo a una molesta y "ueca ilusin perturbadora y dotando slo de
realidad al primero%
Afirma Schmitt en esta lnea *ue la distinci!n amioLenemio indica el e$tremo rado
de intensidad de una unin o de una separacin, de una asociacin o de una
disociacin# sin apelar a ninguna otra distinci!n ni 0asarse en ellas& +o importa *ue el
enemigo sea 0ueno o malo# 0ello o feo# lo *ue interesa es *ue el enemio es
simplemente el otro, el e$tran2ero
BP
y basta a su esencia que sea e$istencialmente, en un
sentido particularmente intensivo, alo otro o e$tran2ero, de modo que en el caso
e$tremo sean posibles con 3l con*lictos que no puedan ser decididos ni a trav3s de un
sistema de normas preestablecidas ni mediante la intervencin de un tercero
descomprometido y por eso imparcial
A>
&
6Zui7n decide *ui7n o *ui7nes son los enemigos8 Ia respuesta de Schmitt no puede ser
otra? el poltico# o sea# el so0erano& n caso de conflicto eKtremo# es el so0erano
'poltico( *uien decide si la alteridad del e$tra1o en el con*licto concretamente
e$istente sini*ica la neacin del modo propio de e$istencia y si por ello es necesario
de*enderse y combatir, para preservar el propio, peculiar, modo de vida
A1
%
BA
Schmitt# ,l concepto de lo poltico# p& %1&
BP
Respetamos la traducci!n utili$ada# pero la pala0ra *ue usa el autor es Fremde# la misma *ue emple! De$ger en su
proyecto&
A>
Schmitt# op& cit&# p& %1&
A1
F0idem&
1M
sto significa *ue en las emergencias# el poder de defender la Constituci!n corresponde
al e2ecutivo y no al 2udicial# considerado por Schmitt un poder 0urocr"tico# )til en la
normalidad pero no en el emergencia
A%
& De all *ue cuando se trate de la defensa de la
propia Constituci!n# el so0erano est" ha0ilitado para cancelar todos los lmites y
garantas# sin control alguno del 2udicial# lo *ue eKplica sosteniendo *ue la Constituci!n
es un con2unto de leyes y *ue unas tienen prioridad so0re otras? el principio repu0licano#
por e2emplo# es prioritario y# por ende# para salvarlo# se pueden suspender todas las
garantas y derechos
A1
&
l concepto romano del "ostis s!lo puede ser coherentemente sostenido# en un
pensamiento *ue lleve a las consecuencias polticas se=aladas por Schmitt& Puede
argumentarse *ue incluso la guerra tiene limitaciones 2urdicas# lo *ue sin duda es
cierto& Pero cuando se ha0la del "ostis como enemigo introducido en el derecho penal o
administrativo ;normal< o ;permanente<# no estamos haciendo referencia a la guerra del
derecho de ,ine0ra& Por el contrario? estamos introduciendo un concepto esp#reo o
particular de uerra permanente# de uerra irreular# lo *ue tampoco pas! por alto
Schmitt& Con esa idea del "ostis# como enemigo en una guerra irregular y permanente#
se aca0a en la uerra sucia de la doctrina de la seguridad nacional# seg)n la cual no
de0en respetarse las reglas de la guerra regular en la irregular
A5
# cuyo origen se halla en
los franceses de Argelia y en la propia teori$aci!n de Schmitt# *uien no en vano se
ocup! de ella# pretendiendo hallar sus primeras manifestaciones en la resistencia
espa=ola a la invasi!n napole!nica y reivindicando al general Raoul Salan
AL
& Para ello#
interpret! ar0itrariamente la famosa tesis de ClauseVit$# confundiendo el momento
poltico con el 07lico? ClauseVit$ se=ala0a la continuidad# pero no los confunda9
Schmitt los confunde con la guerra irregular de su partisano& Ia continuidad es
verdadera# pero no por ello de2an de ser dos momentos y# en el momento poltico# de2a
de ha0er enemios y pasa a ha0er in*ractores# el poder de uerra 'contra enemios( del
momento 07lico pasa a ser poder punitivo 'contra in*ractores( en el momento poltico&
Schmitt los confunde para de2ar su0sistentes a los enemigos en el momento poltico# su
uerra no cesa# es permanente&
'g( Ia pretensi!n de introducir al enemio u "ostis en el derecho ordinario penal o
administrativo en forma mati$ada o limitada# no invalida la afirmaci!n de *ue la )nica
introducci!n coherente del concepto es la de Carl Schmitt# por*ue 2ustamente en ello
radica la contradicci!n *ue Schmitt le se=ala0a a :o00es? si admitimos la eKistencia del
A%
sta fue la 0ase pol7mica con Selsen? Schmitt,&er 9)ter der Per*assun# 1P%P9 trad& italiana# Kl custode della
7ostituzione# cit&9 versi!n castellana# 'a de*ensa de la 7onstitucin# Dadrid# 1PA19 :ans Selsen# HIui3n debe ser el
de*ensor de la 7onstitucinJ# Dadrid# 1PPL&
A1
So0re la constituci!n como pluralidad de leyes# Schmitt# 6eora de la 7onstitucin# Dadrid# 1PP%# p& 1B& Con este
argumento legitima0a el derecho del e2ecutivo alem"n a suspender las garantas y a encarcelar a legisladores y
opositores en la agona de Reimar? so0re ello Benders/y# op& cit&
A5
So0re la crtica a la llamada doctrina de la seguridad nacional de las dictaduras latinoamericanas? ;Documento de
Pue0la<# Buenos Aires# 1PBP# p& MB 'p"rrafo 5P(9 :ern"n Dontealegre# 'a seuridad del ,stado y los derec"os
"umanos# Santiago de Chile# 1PBP9 *uipo SIADUC# Klesia y seuridad nacional# Salamanca# 1PA>9 .oseph
Com0lin# 'e pouvoir militaire en Amerique 'atine# Pars# 1PBB 'traducci!n? &os ensayos sobre seuridad nacional#
Sgo& de Chile# 1PBP(& Ios ide!logos cl"sicos son? ,o0ery do Couto e Silva# +lane2amento estrat3ico# Brasilia# 1PA19
Augusto Pinochet Ugarte# Geopoltica# Sgo& de Chile# 1PA5& :u0o pocos discursos 2urdicos? D"rio Pessoa# S directo
da 5euranDa !acional# Rio de .aneiro# 1PB19 Carlos :oracio Domngue$# 'a nueva uerra y el nuevo derec"o,
,nsayo para una estrateia 2urdica antisubversiva# Bs& As# 1PA>9 en derecho penal# Fernando Bayardo Bengoa# 'os
&erec"os del 9ombre y la de*ensa de la !acin# Dontevideo# 1PBP&
AL
Io hi$o en una conferencia pronunciada en spa=a muchos a=os despu7s de la cada del na$ismo alem"n? 6"eorie
des +artisanen% 5c"Tisc"enbemer.un zum (eri** des +olitisc"en 'trad& Ftaliana? 6eoria del partiiano% Knterazione
al concetto del poltico# Dilano# %>>L(& Cam0i7n afirma de paso que ,spa1a supo de*enderse, con una uerra de
liberacin nacional, de la *aocitacin del comunismo internacional 'p& BP de la trad& italiana(&
1B
enemio pero ponemos limites a su se=ali$aci!n# no podemos negar *ue cuando el poder
definidor eKcede esos lmites surge un derecho de resistencia por parte del ciudadano
*ue es ar0itrariamente se=alado como enemigo y con ello de0ilitamos al estado en
guerra# lo *ue no es admisi0le&
Por supuesto *ue se argumentar" *ue eKiste un estado de derecho y *ue 7ste tiene
instituciones y controles *ue impiden la ar0itraria se=ali$aci!n de enemigos& s verdad#
pero al limitar las libertades de todos para poder individualizar con e*icacia a los
enemios, se estrec"a la posibilidad de de*ensa de los ciudadanos ante esos mismos
oranismos, pues por de*inicin estamos neutralizando 0o por lo menos debilitando0 los
controles del estado de derec"o%
Por otra parte# el concepto de enemio u "ostis provee al so0erano y a la pu0licidad
masiva un argumento deslegitimante de las instituciones y controles *ue les permite
etigmati$arlas como o0st"culos antipatri!ticos# 0urocracias in)tiles y ciegas# ide!logos
encu0ridores de los enemigos# idiotas )tiles y# en definitiva# traidores en la guerra& Casi
todos los golpes de estado latinoamericanos emitieron proclamas racionali$adoras de su
delito invocando la necesidad de defender la Constituci!n *ue ellos mismos viola0an o
ani*uila0an& +or ello, la admisin 2urdica del concepto de enemio en el derec"o que
no es estrictamente de uerra es, lica e "istricamente, el ermen o primer sntoma
de la destruccin autoritaria del estado de derec"o&
'. -lgunas conclusiones
:emos recorrido la historia del poder punitivo y del derecho penal y terminamos en la
cuesti!n poltica de fondo& Podemos formular algunas refleKiones conclusivas# aun*ue
la cuesti!n no tiene conclusi!n# pues se trata de un *ormidable problema poltico&
1& n principio# la propuesta del Profesor de Bonn no es novedosa en la teori$aci!n de la
poltica criminal# pues fue sostenida mucho antes y es casi reiterativa&
%& Ia reacci!n *ue provoca 3adem"s de la sinceridad con *ue se la eKpone4 es producto
de la actual situaci!n de poder mundial# *ue la hace mucho m"s peligrosa por*ue puede
facilitar el camino hacia una regresi!n en la reali$aci!n del programa universal de
Derechos :umanos&
1& l poder punitivo y las legislaciones penales de todos los tiempos distinguieron entre
iuales y e$tra1os# o sea *ue siempre hu0o una categora de infractores a los *ue se
elimina0a? primero por muerte o por deportaci!n y galeras9 luego por penas perpetuas y
por penas de segregaci!n indeterminadas9 por fin# se inventaron las medidas de
seguridad como neutrali$aci!n de los e$tra1os&
5& l derecho penal se hart! de teori$ar la diferencia entre correibles e incorreibles#
iuales y e$tra1os# al punto de confesar a0iertamente *ue inventa las medidas de
seguridad por*ue no puede aplicar la pena de muerte ni deportar&
L& Dado *ue los e$tra1os no son individuali$a0les por rasgos fsicos# la cuesti!n no se
limita a reducir las garantas y li0ertades de los terroristas y otros pati0ularios# sino *ue
la cuesti!n a dilucidar es si se pueden limitar las li0ertades y garantas de los ciudadanos
1A
para individuali$ar m"s efica$mente a los enemigos# incluso asumiendo el riesgo de
considerar enemigo a alg)n ciudadano&
M& Ia discusi!n so0re si la represi!n de los e$tra1os de0e ser penal o administrativa
presupone la admisi!n poltica de la categora de enemios# *ue es lo *ue se de0e
discutir con total claridad&
B& Si adem"s de los ciudadanos eKisten los enemios es por*ue hay guerra y en tal caso
no se puede admitir ninguna resistencia al so0erano y# por ende# no se le pueden poner
limitaciones en la individuali$aci!n y contenci!n de los enemigos&
A& Cual*uier limitaci!n a la se=ali$aci!n y contenci!n del enemigo importa el
reconocimiento de un derecho de resistencia# y si eKisten enemigos y guerra
permanente# el )nico modelo de estado posi0le es el estado a0soluto&
P& Admitida la eKistencia de enemios y uerra en forma permanente# las limitaciones
del estado de derecho son un o0st"culo para la efica$ neutrali$aci!n de 7stos&
1>& Cuando se confunden los momentos 07lico y poltico la guerra se vuelve permanente
y desaparecen las limitaciones de la guerra eKtraordinaria# dando lugar a la tesis de la
uerra sucia&
11& +o es posi0le evitar esta consecuencia sin distinguir ntidamente el momento
poltico 'en *ue s!lo puede ha0er ciudadanos in*ractores( y el momento 07lico 'en *ue
aparecen los enemios(&
1%& Ia admisi!n de la categora 2urdica del enemio en el derecho ordinario 'penal yHo
administrativo( introduce el germen de la destrucci!n del estado de derecho# por*ue sus
instituciones limitantes y controladoras pasan a ser un o0st"culo para la eficacia
eliminatoria? quien estorba en la uerra es un traidor&
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