Fundamentos de Derecho Concursal

FUNDAMENTOS DE DERECHO CONCURSAL
NOCIONES, ANTECEDENTES, EVOLUCION Y CRISIS
por Dar�o J. GRAZIABILE*
a los alumnos de Derecho
Parte Primera
NOCIONES GENERALES DE DERECHO CONCURSAL
I. Patrimonio y cr�dito.
1. Nociones de patrimonio
El derecho de la insolvencia se desarrolla a trav�s de las ideas de patrimonio y

cr�dito, como elemento fundamental del movimiento econ�mico de los pueblos, las que
se buscan tutelar en el momento en que se encuentren en crisis.
El patrimonio es un atributo de la persona. V�lez Sarsfield en la segunda parte del

art. 2312 del C�digo Civil define al patrimonio como constituido por �el conjunto
de los bienes de una persona�, aclarando en la nota a dicho art�culo que: �El
patrimonio de una persona es la universalidad jur�dica de sus derechos reales y de
sus derechos personales, bajo la relaci�n de un valor pecuniario, es decir, como
bienes�, una universitatis iuris.
El contenido de ese patrimonio tiene dos caras, el haber, comprendido por los
bienes y cr�ditos (activo), el debe, que ser�an las deudas (pasivo), cuya
diferencia arrojar�a un saldo, entendido en lenguaje contable como patrimonio neto.
Las deudas se conciben como posesiones negativas del sujeto, incidencias que restan
del activo, permitiendo concluir en el saldo, que es la verdadera valuaci�n del
patrimonio[1] (bona non intelligentur nisi deducto aero alieno: el patrimonio se
entiende deducidas las deudas).
Este patrimonio, como dice un antiguo axioma jur�dico, y tal como surge en
innumerables preceptos de nuestro C�digo Civil, es la �prenda com�n de los
acreedores�, es decir que se convierte en el blanco sobre el cual se ejercer� el
poder de realizaci�n del inter�s de los acreedores. Sobre �l, los acreedores se
cobran sus cr�ditos con el producto obtenido de la ejecuci�n de alguno de los
bienes (ejecuci�n individual) o de todos ellos (ejecuci�n colectiva).
Todos los acreedores (seg�n las preferencias de cada uno) se ven garantizados, en
principio, con todos los bienes (se except�an los inembargables) componentes del
patrimonio de su deudor, y ante la insatisfacci�n de sus deudas podr�n ejercer los
actos ejecutivos correspondientes. El patrimonio del deudor asume as�, respecto del
acreedor, una funci�n de garant�a litispendente de la obligaci�n, y el acreedor
tiene derecho a confiar en esta funci�n; la protecci�n espec�fica de tal confianza
es una extensi�n de la protecci�n del derecho subjetivo[2].
Dicha relaci�n obligacional entre deudor y acreedores es la que impone al obligado

a satisfacer la prestaci�n a su cargo y cuando esta no es cumplida se convierte en
la obligaci�n de resarcir el da�o causado por el incumplimiento que al no resultar
cumplida en forma voluntaria se habilita a los acreedores a ejercer el derecho de
satisfacci�n coactiva o forzada sobre el patrimonio del deudor[3]. All� es donde
nace la real importancia de la responsabilidad patrimonial del deudor y de su
patrimonio como garant�a de los acreedores.
El referido inter�s de los acreedores es tutelado jurisdiccionalmente a trav�s de

los procesos de ejecuci�n individual y de ejecuci�n colectiva.
Por ello, se ha dicho que la afirmaci�n de que el patrimonio es la prenda com�n de

los acreedores es doblemente inexacta, pues el acreedor s�lo tiene derecho sobre
los bienes que se encuentren en el patrimonio al momento de la ejecuci�n y para
poder ejercerlo entra en concurso con los dem�s acreedores[4].
2. Tutela del cr�dito
Como ya insinuamos, la tutela del cr�dito es el objeto del Derecho Concursal. Los
distintos per�odos de la historia econ�mica se los puede subdividir en edad del
cambio, edad de la moneda y edad del cr�dito[5].
El cr�dito es el elemento esencial en la econom�a moderna, pues permite

negociaciones jur�dicas a trav�s del uso de capital ajeno; es decir permite cumplir
la contraprestaci�n obligacional a plazo[6]. Se basa primordialmente en la
confianza, en el credere, y si la confianza se pierde, la consecuencia es la
paralizaci�n del cr�dito y all� suele hacer su aparici�n el fen�meno econ�mico de
la insolvencia o su contrafaz jur�dica, el proceso concursal[7]. Y como se ha
sostenido, el cr�dito consiste en la apreciaci�n general (social) tanto de la
actividad oculta como de la cualidad, facultades, aptitudes personales que hacen
confiar en la actividad futura de un patrimonio y de su buen uso.
Cuando los fines puestos al crearse el cr�dito no se cumplen y para que el acreedor
pueda ver satisfecho su inter�s frente al incumplimiento de su deudor, el
ordenamiento jur�dico debe proveerlo de elementos procesales que permitan hacerlo
efectivo tutelando as� su cr�dito. As� nacen las facultades y acciones que tiene el
acreedor frente a su deudor.
El accipiens tiene a su alcance, en el orden procesal, la posibilidad de requerir

medidas precautorias que recaen sobre el patrimonio de su deudor para asegurar el
derecho insatisfecho (embargo preventivo, inhibici�n general de bienes, etc �arts.
195 y ss C.P.C.-), asimismo tiene a su alcance acciones que posibilitar�n a trav�s
de la coacci�n el cumplimiento de la obligaci�n por el deudor en especie (pago
�art. 505 inc. 1� CC-) o por equivalente (pago del valor de la prestaci�n), el
cumplimiento por un tercero (pago por tercero �art. 505 inc. 2� CC-), resoluci�n
contractual (restituci�n de la prestaci�n cumplida por el acreedor �arts. 1204 CC y
216 CCom-) y la acci�n por resarcimiento de los da�os producidos por el
incumplimiento �art. 505 inc. 3� CC-. Asimismo le corresponde a los acreedores las
acciones de integraci�n del patrimonio del deudor, que son aquellas tendientes a
restablecer la composici�n del patrimonio disminuido por acci�n u omisi�n del
deudor (acci�n revocatoria �arts. 961 y 972 CC-, subrogatoria -art. 1196 CC-,
simulaci�n �art. 1196 CC- y de separaci�n de patrimonios �arts. 3422/48 CC-)[8].
Sea cual fuere la �rbita en que tenga origen el deber de responder, el titular del
derecho subjetivo lesionado tendr� la facultad de exigir la protecci�n
jurisdiccional y actuar en consecuencia[9]. El ejercicio de las acciones referidas
tienen su culminaci�n, ante el fracaso del cumplimiento voluntario, con los actos
de ejecuci�n forzada que el ordenamiento jur�dico legisla para ser ejercido en
forma individual o colectiva, para que con el producido de dicha enajenaci�n se
haga efectiva la prenda com�n aludida y se paguen las deudas.
A trav�s de la ejecuci�n individual, la forma ordinaria jurisdiccional de

ejecuci�n, se le permite al acreedor a cobrarse su cr�dito con el producto de la
ejecuci�n de alguno de los bienes componentes del patrimonio de su deudor. La
noci�n de individualidad nace del hecho de que en este tipo de procesos se enfrenta
cada acreedor con su deudor.
Puede ocurrir que ese mismo deudor enfrente varios juicios ejecutivos individuales
iniciados por distintos acreedores, los cuales tramitar�n separadamente cuando los
bienes sean suficientes para que todos cobren en forma forzada. Tambi�n puede darse
el caso de que luego de tramitadas las ejecuciones individuales, cuando los bienes
son insuficientes, las pretensiones de los acreedores converjan sobre el producto
de la venta del bien o bienes subastados en uno de esos procesos, aqu� existe
�concurso� en el sentido de concurrencia de varios sujetos sobre un mismo bien[10].
Entonces el fin de la ejecuci�n individual es satisfacer al acreedor a trav�s de la

venta forzada de bien o bienes del deudor, pero cuando existe impotencia
patrimonial del deudor generalizada dichas acciones se tornan est�riles y nacen as�
la acciones de soluci�n de la insolvencia y las llamadas acciones colectivas.
Se ha dicho que la insolvencia es una patolog�a financiera, por un anormal

funcionamiento del cr�dito, el insolvente es un sujeto con cr�dito quebrado, un
desacreditado, es decir que si se cuenta con cr�dito se excluye la insolvencia[11].
Sin embargo para sostener ello es indispensable que el cr�dito siempre est� en
directa relaci�n proporcional con la magnitud de la actividad empresaria, dejando
siempre inc�lume la responsabilidad patrimonial de la misma, en el caso contrario
el cr�dito agravar�a la insolvencia[12].
II. Introducci�n al estudio del Derecho Concursal
1. Concepto y caracteres
Entendida la idea de patrimonio sin mayores esfuerzos podemos incluir al Derecho

Concursal dentro del Derecho Patrimonial y dentro de �l aquel destinado a resolver
las crisis de insolvencia patrimonial.
Coincidimos en conceptuar al derecho concursal como el �conjunto de normas

jur�dicas que, por mandato constitucional, han sido sancionadas para regular los
efectos del concurso patrimonial y los instrumentos t�cnicos necesarios que
permitan resolver el conflicto de insuficiencia que tal concurso produce�[13].
As�, el Derecho Concursal es una rama aut�noma del derecho, tanto cient�fica como
did�ctica, la primera por delimitaci�n de su objeto a la crisis de la insolvencia y
la segunda por su independencia catedr�tica en los distintos planes de estudios
universitarios.
No podemos concebir a esta rama como incluida dentro del derecho procesal, porque
el Derecho Concursal, no es s�lo eso, sino que es un mix de proceso y derecho de
fondo. Tampoco podemos subsumirlo dentro del derecho comercial, pues la legislaci�n
concursal ha unificado su actuaci�n y comprende tanto la esfera civil como la
comercial.
Tampoco se podr�a encuadrar al Derecho Concursal dentro del derecho p�blico, pues
en la legislaci�n argentina su actuar dentro de la crisis de la insolvencia se
produce siempre a instancia privada. Aun as� no puede desconocerse que el sistema
normativo es de orden p�blico y una necesaria intervenci�n jurisdiccional, pero
indudablemente todo ello es a los fines de resolver una cuesti�n estrictamente
privada patrimonial, en la cual el inter�s del Estado se centra especialmente en la
tutela del cr�dito y sus consecuentes, los que forman los principios del Derecho
Concursal.
Podemos decir tambi�n desde el punto de vista legislativo, que la ley concursal es
excepcional porque solamente es aplicable para el caso de insolvencia patrimonial,
es imperativa pues sus reglas no pueden ser dejadas sin efecto y prevalece sobre
los acuerdos privados, es sustancial y procesal, porque regula derechos de fondo y
legisla el procedimiento para llevarlo a cabo[14].
2. Principios del Derecho Concursal.
No debemos confundir los principios del proceso concursal con los principios del
Derecho Concursal. Entendemos por estos �ltimos a aquellas ideas fuerzas que
dirigen la legislaci�n concursal, como instituto aut�nomo regulador de derecho.
As� podemos determinar, que estas directrices del Derecho Concursal, son la
escasez, la empresa como bien valioso y el sometimiento a la realidad
econ�mica[15].
Entendemos a la escasez, como la impotencia patrimonial que genera la cesaci�n de

pagos, la insuficiencia de los bienes para hacer frente a las deudas, la
insolvencia. Es decir que ante la crisis del patrimonio, escaso para desinteresar a
los acreedores, debe someterse a dicho patrimonio a las soluciones concursales que
permiten distribuir esfuerzo entre los acreedores para as� distribuir p�rdidas
entre ellos dentro de la litis concursal.
Las empresas, aquella organizaci�n de capital y trabajo, deben ser consideradas

valiosas para el Estado. Y ello, sirve de basamento para que se incorporen
prescripciones de orden p�blico dentro de la legislaci�n concursal, de tutela de la
empresa, que llevan a ajustar el mecanismo de soluci�n de la crisis de insolvencia
para que se logre la subsistencia de la empresa o que, en caso ineludible, en que
aquella deba desaparecer, morigerar los impactos sociales que ello producir�a.
Finalmente, no podemos apartarnos de la necesidad de someter al Derecho Concursal a

la realidad econ�mica donde el mismo se desarrolla. La interpretaci�n finalista de
los sistemas concursales es indispensable atento la din�mica que existe dentro de
todo el derecho patrimonial. Por ello, s�lo podremos interpretar las variaciones
del Derecho Concursal si las analizamos dentro del contexto hist�rico que le dio
origen.
III. Crisis empresaria
1. La crisis de la empresa
Es el cambio fundamental que se exige, la noci�n de insolvencia por la de crisis de

la empresa, para que la soluci�n concursal llegue a tiempo, pues en la cesaci�n de
pagos la crisis ha producido met�stasis, lo que llevar�a o lleva a una dif�cil
recuperaci�n.
Vemos que en la actividad empresarial econ�mico-comercial, el sujeto afecta todo su

patrimonio, lo que queda directamente relacionado por el cr�dito, pues el mayor o
menor cr�dito que tenga deviene de la confianza que den sus bienes a los
acreedores.
Las causas de la crisis pueden ser internas o externas a la empresa, contempor�neas

o preexistentes, por ello es que no siempre la actitud asumida por el empresario
sea la condicionante de los problemas financieros que se le produzcan, por ello,
estos no siempre son nacidos de decisiones organizativas-administrativas. La crisis
de la empresa se agudiza cuando se produce un brusco paso de un per�odo de bonanza
econ�mica a otro per�odo duro y competitivo, lo que agrava el proceso de selecci�n
natural de las empresas[16].
En principio la crisis empresarial se desarrolla dentro del �mbito econ�mico, lo

que resulta arto dif�cil de ser entendido por un jurista. Y al economista en
general le interesa establecer una comunicaci�n con el jurista que le permite
examinar conjuntamente, no s�lo las nuevas normativas de la empresa en crisis sino
tambi�n y con mayor importancia la medida de dicha crisis[17].
La crisis empresarial exteriorizada a trav�s de la insolvencia, resulta ser un

fen�meno econ�mico que tiene una afecci�n multisubjetiva. La primera soluci�n a
este problema fue la liquidaci�n de la empresa a trav�s de la quiebra.
Pero, dicha soluci�n resultaba inid�nea por si sola, por desactualizada, para
cumplir con el objetivo para el cual hab�a sido creada, pues como venimos
afirmando, vista la insolvencia o crisis empresaria provocada por la cesaci�n de
pagos �principio de la escasez-, desde el �ngulo de la empresa econ�mica, resulta
necesario idear constantemente medios modernos �principio de la realidad econ�mica-
para proteger su organizaci�n, dada su importancia social �principio de la empresa
como bien valioso-. En ocasiones, esa utilidad empresaria no s�lo concierne a la
solidaridad o justicia social, sino que trasciende el �mbito externo hasta
comprometer aspectos de la propia soberan�a del pa�s[18].
La variaciones sufridas en la realidad econ�mica, como el aumento del volumen y la

complejidad de las estructuras empresariales y el proceso de globalizaci�n y
concentraci�n econ�mica, exigen nuevas funciones y jerarquizaci�n de las mismas
dentro de los procesos concursales[19].
Por ello, se ha dicho que las soluciones para la empresa en crisis var�an en su
dureza de acuerdo al grado de su dificultad financiera, pasando desde la prevenci�n
hasta la liquidaci�n y el Derecho Concursal no ha dado sus resultados, y las causas
de ello hay que buscarlas en la falta de adecuaci�n de las finalidades originarias,
de los fundamentos y de las estructuras de la quiebra y las realidades econ�micas
y sociales de la actualidad[20].
Las crisis empresariales que afectan la estabilidad econ�mico-financiera de la
empresa deber�an ser la tipificaci�n del umbral m�nimo de actuaci�n de la
legislaci�n en el �mbito del saneamiento empresarial[21].
Los movimientos contempor�neos buscan proteger la viabilidad econ�mica y

rehabilitar a la empresa en crisis, tratando de prevenir mayores complicaciones
econ�mico-financieras e intentar restablecer la normalidad de la actividad, para lo
cual podr�n tomarse soluciones concursales o no, pues no siempre la concursal es la
respuesta correcta al problema[22] y dentro de aqu�lla tenemos la preventiva y la
liquidativa, debi�ndose aplicar la que sea m�s factible seg�n la viabilidad de la
empresa.
2. Intereses protegidos en la insolvencia
Seguramente que encontramos colisi�n entre los principios que reglan la crisis
empresaria y la soluci�n de la insolvencia, respecto a otros intereses protegidos
en ella. As�, se enfrentan el inter�s del acreedor, entendido individualmente, con
el intereses de la colectividad social en el mantenimiento de la empresa en marcha.
All� fue cuando se advirti� que la soluci�n originaria de la insolvencia, la
falencia o concurso liquidativo, la quiebra, era insuficiente a los fines para los
cuales hab�a sido creada, entendi�ndose que la importancia econ�mica de la empresa
en cuesti�n era directamente proporcional con los intereses multisubjetivos
afectados en caso de que la misma desapareciese.
As� paso a ser la principal preocupaci�n de la legislaci�n concursal la

suerte de las actividades empresariales, reconoci�ndose que la insolvencia no era
s�lo un problema entre deudor y acreedores, sino que ten�a afecciones
multisubjetivas[23].
En la empresa econ�mica encontramos comprometidos intereses de los

trabajadores, los proveedores, intereses fiscales, clientes e incluso, en la
empresa de gran magnitud, pueden incorporarse intereses demogr�ficos o
poblacionales. Existe una interrelaci�n entre la empresa y el medio donde se
desarrolla, que ante su crisis y eventual desaparici�n produce afecciones a todos,
las cuales tratan de ser evitadas por el Derecho Concursal a trav�s de la mejor
soluci�n de la insolvencia.
Por ello, �los distintos intereses afectados por la insolvencia, las

graves repercusiones de �sta y los plurales sujetos involucrados que aspiran a la
tutela legal, la necesidad de realizar justicia conmutativa, as� como los
principios orientadores elaborados a trav�s de la historia� [24], explican la
existencia de una legislaci�n especial, la concursal, que responde a los conflictos
intersubjetivos producidos por la insolvencia patrimonial en forma distinta a como
lo hace el derecho com�n.
Adem�s se busca proteger conjuntamente en la insolvencia, los derechos de

los acreedores, la dignidad de la persona del deudor y la protecci�n de la empresa
como entidad social y econ�micamente significativa[25].
La protecci�n de los derechos de los acreedores es la problem�tica

principal no s�lo del Derecho Concursal sino de todo el derecho patrimonial desde
siempre. Como dijimos, cuando el patrimonio en crisis es insuficiente para
desinteresar a los acreedores all� es donde debe actuar el derecho que
solucionar�a tal insolvencia. Tambi�n para posibilitar la reinserci�n de la persona
ca�da en insolvencia a la vida social y profesional es necesario proteger su
dignidad y procurar una r�pida rehabilitaci�n del deudor para que vuelva a la
actividad econ�mica o social que realizaba. Finalmente en la insolvencia debe
procurarse como ya hemos afirmado la preservaci�n de la empresa por sus m�ltiples
implicancias.
La tutela de los intereses en la crisis de la insolvencia, se perfilan en

diferentes �ngulos de pol�tica legislativa econ�mico-jur�dica, se puede encontrar
un r�gimen de ingerencia sobre los resultados de mercado, es decir, los sistemas
llamados de contractualismo concursal �antiguo voluntarimos- que impiden que las
decisiones de mercado sean tomadas por el juez; y otros reg�menes que se basan
fundamentalmente en la jurisdicci�n, en el intento de tutelar estos intereses
comprometidos ante la insolvencia empresarial, por supuesto sin sacrificar el de
los acreedores[26].
Todos los intereses que convergen en la crisis empresarial o en la insolvencia en

general son dignos de ser tutelados en mayor o menor medida. Y la patolog�a que
exige la protecci�n de los mismos, no queda regida s�lo dentro del derecho
concursal, sino que tambi�n existe un derecho preconcursal o paraconcursal[27]. As�
se busca la protecci�n de los intereses involucrados en la insolvencia, incluso
fuera del marco concursal-judicial, es decir en una etapa extrajudicial que podr�
ser concursal o no.
Parte Segunda
OR�GENES HISTORICOS, EVOLUCION Y ANTECEDENTES DEL DERECHO CONCURSAL
I. Or�genes del Derecho Concursal.
Desde la antig�edad, aun antes del nacimiento del Derecho Romano, se registran
medidas en las legislaciones de los Imperios de las orillas del Tigris y Eufrates,
para impedir que los comerciantes sean burlados o burlasen en su trato,
disposiciones que eran aplicadas para todo tipo de deudores, sean comerciantes o
no[28].
1. Derecho Romano
El Derecho Romano, por lo general, no es fuente del Derecho Comercial, pues nace a
trav�s de la comercializaci�n de la Edad Media, sin embargo para conocer el origen
del Derecho Concursal si es menester retrotraernos hasta las antig�edades romanas
porque es all� conjuntamente con el desarrollo del derecho obligacional encontramos
los or�genes de aquel.
a) Ejecuci�n personal
Originariamente en el derecho romano antiguo la ejecuci�n por deudas tuvo un
exclusivo car�cter personal evolucionando el procedimiento de la ejecuci�n personal
a la patrimonial. La ley de las Doce Tablas no hac�a distinciones espec�ficas entre
la ejecuci�n individual y la colectiva, apareciendo s�lo algunos rudimentos de
materia concursal. En sus comienzos y durante largos siglos no se conceb�a la
posibilidad de que los bienes salieran del patrimonio sino por voluntad del
titular, lo cual exclu�a toda forma posible de ejecuci�n forzosa, las medidas no se
dirig�an al patrimonio del deudor, sino a su persona para forzarlo a cumplir, lo
que existi� exclusivamente sin nada parecido a la ejecuci�n patrimonial durante
siete siglos[29].
As� la manus injectio que obligaba al deudor a cumplir bajo la posibilidad de que
su acreedor lo tomara como prisionero para luego matarlo o venderlo como esclavo al
extranjero, otra posibilidad era la paris secando o la concusu membrorum para el
caso de existir varios acreedores, pod�an repartirse el cad�ver sin necesidad que
la parte sea proporcional a la deuda en el primer caso y en el segundo vendido el
deudor se repart�a el importe obtenido entre los acreedores.
Luego nace el el nexum que era el sometimiento voluntario y privado de la persona

del deudor condenado o confeso a la voluntad del acreedor hasta satisfacer la
deuda. Se diferenciaba de la manus iniectio por ser contractual[30]. La ley
Poetelia Papiria el a�o 326 AC. aboli� la pena capital y otros medios vejatorios y
nace la addictio que le permit�a al acreedor llevarse al deudor a su domicilio y
hacerlo trabajar hasta que pagase su deuda. El deudor pod�a liberarse jurando tener
bienes suficientes para satisfacer la deuda, y as� nace el primer atisbo de la
ejecuci�n patrimonial, la bonam copia jurare[31] y a trav�s de la pignoris capio,
ciertos acreedores de naturaleza tributaria, pod�an por propia voluntad tomar la
posesi�n de bienes del deudor, sin poder venderla, para compeler su cumplimiento.
b) Ejecuci�n patrimonial
Paulatinamente el Derecho Romano iba pasando de la ejecuci�n personal a la

patrimonial a trav�s de diferentes institutos que transformaban la ejecuci�n sobre
la persona del deudor en ejecuci�n sobre sus bienes, que como dijimos fue iniciado
por la ley Poetelia Papiria. Y como veremos lo normal era que se afectara en
general a todo el patrimonio.
As� surgen a trav�s del derecho petroriano la missio in possessionem por la cual el
acreedor entraba en posesi�n de los bienes �missio in rem- o patrimonio �missio in
bona- del deudor con el objeto de asegurar su conservaci�n a los fines del pago y
la bonorum venditio que era complementaria de aquel, y permit�a ante la falta de
pago vender los bienes en bloque o como universalidad, la cual es luego superada
por la bonorum distractio que permit�a la venta singular de los bienes en el caso
en que exista concurso de acreedores[32], primer atisbo de ejecuci�n colectiva.
Siempre aunque hubiese sido solicitado por un solo acreedor beneficiaba a todos,
esbozo concursalista[33].
Una Lex Julia, del a�o 737 de Roma, permit�a que el deudor pudiera recurrir a la
cesio bonorum que era una especie de cesi�n voluntaria de bienes a los fines de
proteger la buena fe del deudor y evitar la infamia[34]. Tambi�n se crea la pignus
in causa iudicati captum que consist�a en la toma de posesi�n de un bien por parte
del juez por un lapso de tiempo y a su vencimiento si el deudor no cumpl�a se
vend�a y con el producido se satisfac�a a los acreedores, siendo el primer
antecedente de la ejecuci�n de bienes[35].
Tambi�n en el derecho cl�sico Pretor surgen las acciones contra la disminuci�n del
patrimonio del deudor y el consilium fraudis llamadas interdictum fraudatorium, la
integrum restitutio y la actio pauliana, esta �ltima dio origen a la acci�n
revocatoria[36].
El primer gran antecedente concursal, nace con el pactum ut minus solvatur que es
el origen del concordato por mayor�a, considerado el primer medio preventivo de la
quiebra. En este sistema el heredero de una herencia insolvente pod�a convenir con
los acreedores la reducci�n de las deudas aceptando aquel la herencia, que en su
evoluci�n lleg� a que la votaci�n favorable de la mayor�a obligase a la minor�a en
el caso de remisi�n de una parte de la deuda, naciendo el llamado pacto de non
petendo.
c) Primera aproximaci�n al concurso
2. Derecho Intermedio
El Derecho Romano luego de la invasi�n b�rbara tuvo mayor auge la ejecuci�n

patrimonial, conocida desde los or�genes por el derecho de estos pueblos, pero
cuando el deudor era insolvente primaba la ejecuci�n personal[37] y de aqu� nace el
hecho de que la fuga es una prueba de la insolvencia[38]. En esta �poca las
legislaciones germ�nicas importaron un retroceso en la evoluci�n de la ejecuci�n
respecto al estado que hab�a alcanzado en el Derecho Romano.
En el Derecho Germ�nico s�lo se han encontrado instituciones exclusivas de la

ejecuci�n individual pero no de la colectiva, afirmando aquello la acentuaci�n de
la ejecuci�n patrimonial a trav�s del arrestmandat o secuestro real de bienes, que
equival�a al embargo actual, cre�ndose aqu� el principio de la prioridad del primer
embargante.
En realidad, en este derecho intermedio, que va desde la ca�da del Imperio Romano
hasta el derecho de las comarcas, el derecho germano aport� las figura de la
prenda, del desapoderamiento y el secuestro, la legislaci�n Longobarda y Franca
introdujeron el embargo. As� nacen la datio in solutum que consist�a en una entrega
voluntaria y privada de un bien o bienes por parte del deudor y la datio in solutum
ope judice cuando lo ordenaba un Juez. Estos eran los institutos t�picos de esta
�poca y sus procedimientos eran pagos coactivos y no propiamente expropiaciones.
[39]
Toda esta evoluci�n culmina con el cese de la justicia privada parando la ejecuci�n
a ser dirigida por la autoridad p�blica y as� en el caso de pluralidad de
acreedores, el secuestro origin� el concurso, n�tidamente perfilado como ejecuci�n
colectiva con car�cter universal.
3. Derecho Estatutario Medieval

Un gran desarrollo econ�mico de las ciudades de la Edad Media y un incansable
incremento e intercambio comercial hicieron nacer las principales instituciones del
Derecho Comercial.
El feudalismo medieval tom� las instituciones que ven�an del Derecho Romano d�ndole
un tinte publicista a la autoridad de aplicaci�n, lleg�ndose a no aplicar medidas
contra los deudores de buena fe. A tal punto que el Rey Luis de Francia en 1254
aboli� la prisi�n por deudas, limit�ndolas en 1260 a favor del fisco y la autoridad
eclesi�stica[40].
El desarrollo del derecho patrimonial en las comunas italianas del norte se debi�
al incremento comercial y se crearon los estatutos, verdaderos c�digos
profesionales que reg�an cada una de las corporaciones creadas en las distintas
comarcas.
Aparece por primera vez el concepto de cesaci�n de pagos, surgido de la palabra

cesante, usado en el Costituto de Siena en 1262[41]. Tambi�n surge en esta �poca la
palabra bancarrota, en virtud del hecho simb�lico que significaba la ruptura del
banco del deudor insolvente del mercado (banca rotta), equivalente a la clausura
del negocio, primera medida que dictaba el juez. Se conoce en esta �poca, a trav�s
del Estatuto de Lucca, el concordato preventivo[42] aprobado por mayor�a como etapa
anterior a la quiebra con convocatoria de acreedores[43].
Sin perjuicio de los adelantos en materia de Derecho Comercial, en los or�genes, en

los Estatutos de Venecia, Bolonia, Florencia y otras ciudad it�licas de donde
surgieron las instituciones falimentarias m�s innovadoras, se somet�a al
procedimiento concursal a cualquier deudor en insolvencia aunque no sea
comerciante[44].
Se trataba de un proceso oficioso a instancia de acreedor, que se origina por la

existencia de cesaci�n de pagos, la que se manifiesta en caso de fuga u ocultaci�n
de deudor, con aplicaci�n del principio par omnium conditio creditorum. Se produc�a
ya una especia de verificaci�n, pues los derechos de los acreedores eran
reconocidos en proceso sumar�simo[45].
Seg�n el estatuto que se trate, exist�a la figura de un administrador o procurador

que ejercitaba las acciones y cobraba los cr�ditos, en otros hab�a un magistratus
elegido por los acreedores que nombraba a un curator que ejerc�a la administraci�n
y representaci�n judicial o un comit� de acreedores con plenos poderes[46].
Se produc�a la aprehensi�n total de los bienes por la autoridad, desapoderamiento y

puesta en custodia de los bienes por la masa, per�odo de sospecha, car�cter
personal y persecutorio, igualdad de acreedores, verificaci�n de cr�ditos y cese de
acciones individuales, liquidaci�n y repartici�n del activo y reparto proporcional
entre los acreedores comunes[47].
El deudor pod�a evitar la quiebra cediendo sus bienes produciendo la datio in

solutio, pero someti�ndose a imposiciones que alcanzaron el nivel m�ximo de
humillaci�n a que fueron sujetos los comerciantes arruinados. Se produc�a una
capitis deminutio que los asimilaba a los fallidos en virtud de las prohibiciones
que se les impon�a[48].
Aun ello, segu�an existiendo penas infamante, trat�ndose a los deudores como
ladrones, y ten�an muchas incapacidades. Todo fallido fallere era sospechado de
fraude decoctor ergo fraudator. As�, para tratar de evitar estas infamias se crea
el concordato, y el salvoconducto que permit�a al deudor salir de la c�rcel y
volver para proponer un concordato.
Nace tambi�n en el medioevo las corrientes public�stica y privatista de la quiebra.

El primero, representado por el derecho visigodo, ten�a importante ingerencia la
autoridad judicial, siendo importante la colectividad de acreedores y de la
comunidad consorcial, se funda esta corriente en el hecho de que el deudor es un
defraudador el Estado tiene a su cargo la represi�n del il�cito que importa la
quiebra. La corriente privatista, contin�a su camino desde el Derecho Romano con
amplio despliegue de los acreedores[49].
4. Derecho Franc�s
En Francia la quiebra tuvo su primera regulaci�n org�nica en el Reglamento de Lyon

de 1667 �inspirado en los estatutos italianos- que sirvi� de base a la ordenanza
francesa de 1673. Sus principales disposiciones eran apartar a los acreedores
extranjeros de la par condictio creditorum, reglamenta el per�odo de sospecha y
determina los efectos respecto a la persona del fallido. La Ordenanza francesa de
1673 no modific� el sistema[50].
En 1807 llega la codificaci�n comercial francesa dict�ndose el C�digo

de Comercio ocupando el libro III para las quiebras, reglamentando la actuaci�n de
los acreedores, la verificaci�n de sus cr�ditos, la vinculaci�n de la minor�a a la
soluci�n de la mayor�a en el concordato, la nulidad de los actos perjudiciales a
los acreedores. El c�digo sufre varias reformas posteriores, siendo las m�s
significativas para nuestra materia, la de 1889 incorpora la liquidaci�n judicial
para deudores de buena fe[51], en 1955 donde se establece un nuevo r�gimen completo
sobre quiebra y liquidaci�n judicial[52], ya en 1967 se hace una reforma profunda
cambiando el fundamento del concurso franc�s incorporando la noci�n de empresa
separada de la de las personas que la dirigen[53]. En 1984, la nueva reforma
francesa legisla sobre prevenci�n y soluci�n extrajudicial de las dificultades de
la empresa[54] y finalmente llega la reforma de 1994 para mejora de la prevenci�n
de la insolvencia.
5. Derecho Italiano
Corresponde al Derecho italiano la creaci�n en el medioevo de la mayor�a de las

doctrinas que constituyeron la piedra basal del Derecho Concursal moderno.
Durante varios a�os se sigui� rigiendo la falencia italiana a trav�s de los

estatutos luego modificados por los usos y costumbres, incluso antes de la
unificaci�n de la pen�nsula, en algunas ciudades se utilizaron el C�digo Albertino
de 1842, en otras el C�digo de Comercio franc�s o la ley francesa de 1838 y en
otras se adopt� el procedimiento concursal de Austria, hasta que en 1865 se dicta
el C�digo de Comercio para toda Italia, basado en el Albertino, que segu�a los
mismos principios que el Franc�s.
En 1903 se reforma el C�digo de Comercio incorpor�ndose nuevas prescripciones

respecto a la revocatoria concursal, la reivindicaci�n en la quiebra y la
incorporaci�n del proyecto de Leone Bolaffio sobre concordato preventivo y peque�as
quiebras[55], sin embargo cabe aclarar que el concordato preventivo judicial, con
vigencia legislativa, cronol�gicamente, apareci� en 1885 en Espa�a primero, luego
la ley belga de 1887, en Francia en 1889, en Portugal en 1888, la legislaci�n
argentina lo incorpora en 1902 y reci�n en 1903 en la italiana[56].
Asi, luego de importantes proyectos (como el de Bonelli) e intrascendentes reformas
se llega al dictado en 1942 de la Legge Fallimentare[57] que incorpora la
administraci�n controlada y la liquidaci�n forzosa administrativa.
6. Derecho espa�ol
El Derecho Comercial y tambi�n Concursal espa�ol, por razones obvias, tuvo fuerte
ingerencia en la legislaci�n del Virreinato del R�o de la Plata.
Paralelamente al desarrollo jur�dico-comercial de las comarcas italianas, y las

ferias francesa, evolucionaba la materia en Espa�a, donde se dicta el primer cuerpo
legal que se ocupa del instituto de la quiebra, el C�digo de Las Siete Partidas de
Alfonso el Sabio[58], dictado en la segunda mitad del S. XIII, antecedentes
cient�ficamente mejor logrado que los estatutos italianos[59].
Luego el derecho estatutario italiano super� en influencia al espa�ol y tuvo

ingerencia en las Ordenanzas de Bilbao de 1737 separando la quiebra para los
comerciantes, apart�ndose del derecho espa�ol que con base en las partidas, reglaba
el concurso como instituto com�n para toda clase de deudores.
Sin embargo los principios concursales espa�oles basados en el sistema publicista

de la quiebra fueron conocidos en el resto del mundo a trav�s del primer tratado
sistem�tico sobre la quiebra, la obra de Francisco Salgado de Somoza y su
Labyrinthus creditorum concurrentium ad litem per debitorum inter ellas causatam
con gran influencia mundial.
Y posteriormente el C�digo de Comercio espa�ol de 1829 tuvo la gran influencia

codificadora napole�nica por lo que su principal fuente fue el C�digo de Comercio
franc�s completado por la Ley de enjuiciamiento Civil de 1881. Finalmente el mismo
sufri� la reforma de 1885 que incorpora el concurso preventivo y en 1922 la Ley de
Suspensi�n de pagos que establece el nuevo procedimiento de convenio del empresario
con sus acreedores. El r�gimen concursal espa�ol subsisti� con estas instituciones
hasta la reforma producida en el a�o 2003.
II. Antecedentes del Derecho Concursal Argentino
1. Las Ordenanzas de Bilbao
De la Real C�dula de Erecci�n del Consulado de Buenos Aires dictada por Carlos IV
en Aranjuez en 1794, nace nuestro derecho patrio. Dicha norma b�sica hac�a
aplicable un orden de jerarqu�a de las leyes: real c�dula, ordenanzas de Bilbao
donde estaba la regulaci�n de la quiebra, leyes de Indias y Fueros de Castilla.
Estas Ordenanzas de Bilbao de 1737[60] determinaban tres categor�as de fallidos,

los comerciantes morosos (atrasos), los comerciantes quebrados inculpable
(fallidos) y los comerciantes quebrados culpables o fraudulentos (alzados). El
ordenamiento era persecutoria y eminentemente penal, se dispon�a el arresto
preventivo hasta la calificaci�n de conducta. Los bienes desapoderados eran
entregados a un depositario hasta que los acreedores reunidos en junta nombraban al
s�ndico comisario.
Concomitantemente tres provincias adoptaron el C�digo de Comercio espa�ol
de 1829 (Mendoza, Corrientes y San Juan).
En 1836 Rozas suscribi� un decreto[61] suspendiendo todos los juicios

de quitas y esperas fund�ndose en los perjuicios causados al derecho de propiedad,
a los manejos fraudulentos y al temor y desconfianza que causaban en el
cumplimiento de los contratos. Fue derogado en 1858.
2. C�digo de Comercio de 1862
Sobre el proyecto de Acevedo y V�lez Sarsfield la provincia de Buenos Aires

sancion� su C�digo de Comercio en 1859, el cual en 1862[62] fue declarado ley
nacional.
Esta legislaci�n busc� atenuar un poco los efectos respecto del deudor quebrado
pero el objetivo no fue logrado. En el mismo auto de quiebra se dictaba la su
prisi�n, basada en la presunci�n de fraude, lo que duraba hasta la calificaci�n de
conducta, aunque pod�a obtener libertad condicional bajo fianza. Sin embargo en
1872 se suprimi� la prisi�n por deudas.
El procedimiento de quiebra estaba a cargo del juez comisario del Tribunal

de Comercio, la sindicatura ejercida por un comerciante y la liquidaci�n se hacia
por cuenta de los acreedores quienes afrontaban los gastos.
Los aciertos de este c�digo los encontramos en el perfeccionamiento del mix entre
normas de forma y de fondo, la breve verificaci�n de cr�ditos , se mejor� el
sistema de liquidaci�n y distribuci�n y se legisl� sobre los efectos de los actos
en el per�odo de sospecha.
El gran frascazo fue la regulaci�n de las moratorias, que era otorgada al deudor
que probaba que la insolvencia proven�a de accidentes extraordinarios, imprevistos
y fuerza mayor y adem�s justificaba que pod�a pagar luego de una cierta espera. El
problema era que la moratoria era aprobada por un verdadera minor�a (el rechazo se
hacia por el voto negativo de 2/3 de los acreedores y 3/4 de capital) y las
homologaciones fueron muy generosas[63].
3. Reforma de 1889 al C�digo de Comercio
La necesidad de reformar el C�digo de Comercio surge a los fines de compatibilizar

este con el flamante C�digo Civil sancionado en la Argentina, y as� ocurre en
1889[64] luego de los proyectos de Sixto Villegas y Vicente G. Quesada y del de
Lisandro Segovia[65] que sirvieron de base para la reforma.
Las modificaciones introducidas en el Libro IV ahora llamado �De la quiebra�,

fueron t�midas. En el �mbito procesal, se saco la figura del juez comisario y se le
dio competencia en quiebras al juez de comercio y la liquidaci�n ya no era a cargo
de los acreedores sino por cuenta del deudor y en beneficio de aquellos.
Suprimi� el juicio de calificaci�n de quiebra y modific� la situaci�n de fallido

limitando la prisi�n hasta la presentaci�n del informe del s�ndico acerca de la
causa productora de la quiebra sino hab�a indicios de fraude. Mantuvo la moratorias
e incorpor� la adjudicaci�n de bienes que permit�a a los acreedores explotar o
liquidar los bienes, sin embargo igualmente ambas fracasaron.
Tambi�n exist�a la posibilidad de que los acreedores constituyeran una sociedad

para continuar con los negocios del fallido, dando carta de pago al deudor. El
concordato s�lo era posible para comerciantes matriculados y cuando el s�ndico en
su informe no negara su procedencia por sospecha de fraude. Se legisl� sobre la
quiebra de sociedades y por primera vez sobre honorarios en la quiebra.
4. La Ley 4156 de 1902
La reforma fue apurada por la crisis del a�o 1890 que tuvo consecuencias
desastrosas para el comercio en general, lo que llev� luego de varios proyectos[66]
a sancionar en 1902 la ley 4156[67].
Se suprimen las moratorias, de tanto fracaso en la legislaci�n concursal anterior y

nace para la legislaci�n argentina el concordato preventivo, tomado del la ley
belga de 1887 y el proyecto italiano de Bolaffio, e introdujo el sistema del
voluntarismo o privatismo tomado de la ley inglesa de 1869, el juez ten�a s�lo una
potestad fiscalizadora y por primera vez se tecnifica la sindicatura estando a
cargo de los contadores y es la primera oportunidad en que se humaniza el
procedimiento de quiebra, pero directamente se suprimi� el car�cter oficial de la
quiebra.
Un dato curioso de esta ley es que tom� como fuente a la ley inglesa de 1869, la
cual al momento de sancionarse la 4156, por p�sima y con los peores resultados, ya
hab�a sido derogada por la bankruptcy act de 1883.
Tambi�n esta ley incorpora la adjudicaci�n de bienes como soluci�n preventiva de la

quiebra, la cual junto con el concordato eran resolutorios de la quiebra en el
sistema de los C�digos de Comercio.
En la pr�ctica la formula del voluntarismo, tropez� con dos dificultades: el

problema de la verificaci�n de cr�ditos y las facultades excesiva de la junta de
acreedores, aun es igualmente que una ley con tales falencias estuviera en vigor
durante 30 a�os[68]. Es por ello que antes de ser reformada se sucedieron un
sinn�mero de proyectos de reformas, siendo el m�s importante el de 1916 elaborado
por los Dres. Juan Carlos Cruz y F�lix Mart�n y Herrera, denominado Proyecto de Ley
Nacional de Bancarrotas conforme nuestra Carta Magna[69].
5. La ley 11.719 de 1933
Sobre la base de un proyecto del por ese entonces senador Dr. Ram�n S. Castillo
(profesor, ex magistrado y posteriormente presidente) en 1933 se sanciona la ley de
quiebras n� 11.719[70], con base en las legislaciones italiana y francesa.
Se vuelve al sistema del publicismo otorg�ndoles a los jueces sus poderes

originarios a fin de no evitar fraudes de inescrupulosos deudores y porque no
acreedores. As� el legislador entend�a que en las falencias no estaban en juego
solamente intereses privados sino que tambi�n intereses estatales y sociales
superiores que no pueden dejarse de lado, se convirti� a la ley en una ley de orden
p�blico, siendo su pilar fundamental la defensa del cr�dito y la conservaci�n de la
empresa.
Las fundamentales reformas son que la verificaci�n de cr�ditos no es resuelta por

los propios acreedores sino por el juez, la quiebra pod�a resolverse por
concordato, liquidaci�n sin quiebra y avenimiento. Se equilibraron los poderes de
los acreedores y del juez.
La novedad m�s significante fue la introducci�n del procedimiento para las peque�as
quiebras. Tambi�n tuvo importancia el aumento de posibilidades concordataria, ya no
consistentes en quita, espera o ambas sino a cualquier otra propuesta por el
deudor, aceptada por los acreedores y homologada por el juez.
La principal deficiencia que conten�a esta ley �por imprevisi�n- era que si un
acreedor pedida la quiebra de su deudor, �ste pod�a presentarse en convocatoria
todas las veces que quisiera, siempre que no se haya dictado la sentencia de
quiebra, pues se creo la prevalencia concursal preventiva sobre la liquidativa.
Situaci�n esta que fue solucionada en forma tard�a por la jurisprudencia.
Entiendo que aun hoy la ley Castillo, como es conocida la ley 11.719, de gran
avance doctrinario, es la fuente nacional primaria y fundamental de la legislaci�n
concursal argentina actual.
Las bases para la reforma de esta ley se presentaron en el Congreso Nacional de

Derecho Comercial de 1940[71] y se presentaron dos proyectos de reformas muy
innovadores llamados Proyecto de Ley Nacional de Bancarrotas uno en 1950[72] y otro
de 1953[73].
6. La ley 19.551 de 1972 y sus reformas
Durante la d�cada del sesenta se produce el iter reformatorio de la Ley Castillo,

as� en 1966 se forma una comisi�n a tales fines formada por los Dres. Alegr�a,
Fargosi, Halperin sustituido por Malagarriga, y Quintana Ferreira quienes
presentaron el anteproyecto en 1969 el cual fue sometido a consideraci�n de la
doctrina del momento, lo que llev� a presentar el proyecto definitivo en 1972,
sancionado como ley 19.551[74].
Las ideas-fuerza de esta ley fueron la protecci�n adecuada del cr�dito, la

conservaci�n de la empresa �til, amplitud de la soluci�n preventiva, actuaci�n de
oficio de los �rganos judiciales, protecci�n del deudor de buena fe y severidad
para el deudor que abus� del cr�dito, protecci�n del comercio en general, extensi�n
de responsabilidad, unidad concursal, protecci�n de las relaciones laborales[75].
Se suprime la liquidaci�n sin quiebra y el r�gimen de peque�as quiebras, y se

incorporan el instituto de la continuaci�n de la empresa, se unifican los
privilegios, se regula el concurso en caso de liquidaci�n administrativa.
En 1983 se produce la reforma por la ley 22.917[76] que produce algunos ajusten en
la ley concursal y trayendo como novedades la unificaci�n subjetiva de los
concursos para comerciantes y no comerciantes, la regulaci�n de los acuerdos
preconcursales y la nueva extensi�n de quiebra.
7. La ley 24.522 de 1995
A trav�s del Ministerio de Justicia, en 1991, se designa una comisi�n reformadora

de la ley 19.551, formada por los Dres. Alegr�a, Bergel, C�mara, Fargosi, Le Pera,
Roitman, Rub�n y Segal, tambi�n fueron designados los Dres. Di Iorio, Alberti,
Kaminker quienes finalmente no participaron del proyecto presentado en 1993. El
proyecto manten�a la estructura de la ley anterior pero incorporaba novedades de
las legislaciones modernas como la del Bankruptcy Code norteamericano, siendo la
novedad m�s importante la incorporaci�n del cramdown power.
Concomitantemente a ello, el Ministerio de Econom�a en 1993 elabora el Anteproyecto

de ley de reestructuraci�n empresaria el cual regulaba s�lo casos de sociedades
an�nimas y sociedades de responsabilidad limitada.
Finalmente se redacta el proyecto de reforma concursal del Poder Ejecutivo por

iniciativa del Ministerio de Econom�a, en el cual participaron los Dres. Rivera,
V�tolo y Tombeur presentado en 1993, que luego del debate legislativo fue
promulgado por el Poder Ejecutivo como ley el 7 de agosto de 1995, vetando el art.
290 sobre aplicaci�n temporal de la ley[77].
La orientaci�n filos�fica de la ley se bas� en el principio del inter�s de los

acreedores lo que llev� a la ley a un exacerbado voluntarismo o privatismo[78], que
lleva a darle el mayor protagonismo a los acreedores aun por sobre el poder
jurisdiccional.
La intenci�n fue �dar instrumentos para cambiar una concepci�n: el

concurso preventivo no es exclusivamente el modo de diferir los pasivos sino que:
(i) debe ser un per�odo en el cual la ley brinda al deudor la posibilidad de
reestructurar su empresa, para convertirla de una unidad deficitaria en una unidad
superavitaria; (ii) el concurso preventivo puede terminar en la cesi�n de la
empresa a un tercero lo que se logra a trav�s del procedimiento del salvataje
com�nmente conocido como cramdown�[79].
Sus principales incorporaciones, aparte de las ya mencionadas, fueron

revisi�n de ciertas regulaciones de los cr�ditos y relaciones laborales, la
novaci�n de las obligaciones causadas por el acuerdo preventivo homologado,
regulaci�n del acuerdo preventivo extrajudicial, posibilidad de categorizaci�n de
los acreedores y de propuestas alternativas, el concursamiento de grupos, entre
otros.
La ley de relativo �xito ya deb�a ser reformada por lo que se cre� una
comisi�n del Ministerio de Justicia que en 1997 present� un proyecto al senado que
no lleg� a concretarse en ley.
8. Las reformas de 2002, la Emergencia Econ�mica y Crediticia
Los avatares econ�micos de fines de 2001, llevaron al legislador argentino, previa

declaraci�n de emergencia econ�mica y el dictado de la ley 25.561[80], a reformar
en forma urgente la ley concursal, as� en febrero de 2002 se sanciona la ley 25.563
declar�ndose la emergencia crediticia en el pa�s[81].
Las reformas introducidas por �sta ley se apartan de la filosof�a tenida a la vista
por la ley 24.522 deja de lado sus pilares principales como son la tutela del
cr�dito y el salvataje de la empresa. As� esta ley impone un nuevo per�odo de
exclusividad de 180 d�as, suprime el tope m�nimo para la quita, y hace aplicable la
novaci�n concursal a los fiadores, coobligados y deudores solidarios, y deroga el
cramdown.
As� instaurada la ley permit�a la total licuaci�n de los pasivos e imped�a

que se lograra alguna tenue protecci�n del cr�dito, por ello, y presiones
mediante[82], en mayo del mismo a�o el legislador concursal revierte la situaci�n y
sanciona la ley 25.589[83].
La nueva ley deroga algunas disposiciones de la reforma anterior, modifica otras e

introduce nuevos institutos para nuestro derecho concursal. La ley modifica
nuevamente el plazo del per�odo de exclusividad limit�ndolo a un m�ximo de 120
d�as, se mantiene la derogaci�n del m�nimo en la quita, restablece el sistema del
salvataje reestructurado, incorpora un sistema de participaci�n concursal de los
acreedores por t�tulos emitidos en serie, reedita las facultades homologatorias del
juez, crea el instituto de la imposici�n del acuerdo o cramdown power, y realiza
modificaciones importantes respecto del acuerdo preventivo extrajudicial y otras no
tanto respecto del informe general a presentarse por el s�ndico y respecto de la
continuaci�n de la explotaci�n de la empresa[84]. Tambi�n legisla sobre ciertas
cuestiones transitorias que produjo la modificaci�n y derogaci�n de la reforma
anterior.
Actualmente se encuentra vigente la ley 24.522 con las modificaciones de las leyes
25.563 y 25.589, provocando los infaltables inconvenientes que provoca la pol�tica
legislativa seguida en el pa�s, costumbre ya, de pretender modificar la realidad
con las leyes, y es inconcebible que las modificaciones no obedezcan al acierto o
error de una decisi�n legislativa, tomada a trav�s de un proceso de consulta y
elaboraci�n, sino que resulta de la iniciativa de intereses particulares que han
influido, lobby mediante, en el iter reformatorio local[85].
III. Evoluci�n del Derecho Concursal Comparado Moderno
En una moderna clasificaci�n, podemos separar los sistemas concursales del derecho
comparado en derechos concursales judicialistas y derechos concursales
desregulados, como los dos modos contempor�neos de ver el r�gimen de la
insolvencia, basados estrictamente en corrientes econ�micas[86].
a) Sistema judicialista: es aquel que se desarrolla en los pa�ses llamados

centrales, es decir los m�s desarrollados, donde se utiliza a la jurisdicci�n como
herramienta fundamental en la crisis de la insolvencia. Es protag�nico el rol del
juez en el procedimiento, donde existe un importante respecto por la investidura de
la magistratura. Aqu� encontramos las legislaciones de Francia, Italia, Espa�a,
Inglaterra, Estados Unidos, entre otros.
b) Sistema desregulado: es el sistema, antiguamente llamado voluntarismo o

actualmente contractualismo concursal, que se utiliza en los pa�ses perif�ricos o
menos desarrollados, que vieron crecer su legislaci�n de insolvencia entre
distintas recomendaciones de organizamos internacionales, que han impuesto la
privaci�n de la jurisdicci�n dejando paso al contractualismo privado �acci�n de los
acreedores-, fundado en el congestionamiento del poder judicial y la falta de
infraestructura para una eficiente justicia. La ideolog�a de estos sistemas es la
transaccional, que tiene como fin la obtenci�n de la m�xima econom�a de costos.
Podemos encuadrar en este sistema a la Argentina, y el resto de los pa�ses
latinoamericanos y tambi�n las legislaciones del oriente sur asi�tico.
En forma sucinta veremos las principales legislaciones, y entre ellas las m�s
modernas, en su sistema actual.
1. Francia
El sistema concursal franc�s posterior a la ley de 1967 que se basa en la noci�n de

empresa, modificada por la reforma de 1984/85 que norma el sistema de prevenci�n y
soluci�n extrajudicial incorporando la ley de 1984 las figuras pre-insolvencia de
l�information pr�visionnelle, el procedimiento de alerta o l�alerte y el r�glement
amiable y la de 1985 el redressement o reflotamiento que entraba a actuar ya con la
insolvencia instaurada en la empresa. Este proceso de reforma culmina con la ley de
reforma de 1994 que modifica el sistema de prevenci�n y las soluciones de la
empresa en dificultades.
Si bien no resulta profunda la reforma, la ley del 94, mantiene el sistema de

liquidaci�n judicial y en la fase preventiva, establece como procedimiento
primordial al r�glement amiable, dejando al redressement como una soluci�n
excepcional[87]. A partir de 1984 la legislaci�n francesa se funda b�sicamente en
el principio de prevenci�n de la crisis que provoca la insolvencia.
Tambi�n rige en Francia a partir de 1989 el llamado sistema de �sobreendeudamiento

de particulares�, un procedimiento administrativo-judicial que regula la
insolvencia de personas f�sicas por obligaciones no profesionales.
El sistema concursal franc�s que mantiene todas estas figuras en el Code de

Commerce de 2000, se basa principalmente en la prevenci�n de la crisis de la
empresa en insolvencia, permitiendo la continuidad de la empresa a fin de mantener
su actividad y el empleo con el �nico fin de cancelar el pasivo -la prevention et
du reglement amiable des difficultes des entreprises-.
2. Italia
Sigue vigente aun en la actualidad en Italia la Legge Fallimentare de 1942 basada

en la insolvencia de la empresa e innova con la incorporaci�n al sistema concursal
italiano (quiebra y concurso preventivo) de la administraci�n controlada y la
liquidaci�n forzosa administrativa.
Varias leyes complementarias se han dictados desde aquella fecha que reestructuran
el sistema falimentario en ciertos casos. Debemos hacer menci�n de la ley de 1971
que introduce la intervenci�n estatal para los casos de insolvencia de empresas
industriales, lo que se complementa con el r�gimen de administraci�n de grandes
empresas en crisis de 1979 (Legge Prodi).
La Comisi�n ministerial de reforma a la ley concursal italiana, conocida como la

Comisi�n Pajardi, a presentado un informe con importantes bases para la reforma
concursal italiana la cual no ha obtenido aun acogida legislativa[88], all� se
pretende acelerar el procedimiento, imponer el principio de protecci�n de los
acreedores por sobre la continuidad de la empresa, entre otras importantes ideas-
fuerza.
Podemos concluir que actualmente se avizora en marcado intervensionismo estatal en
la legislaci�n concursal italiana, el cual queda plasmado tambi�n, en la reforma
proyectada en el a�o 2000 conocida como Disegno di leggew delega aprrovato del
Consiglio dei Ministri, la cual busca la conservaci�n del patrimonio productivo.
3. Espa�a
Hasta la reforma del a�o 2003, el sistema concursal espa�ol estaba constituido por
el C�digo de Comercio de 1885, la Ley de Suspensi�n de Pagos de 1922 y la Ley de
Enjuiciamiento Civil para los comerciantes y el C�digo Civil regulaba el concurso
civil para los no comerciantes.
La ley de 2003, luego de pasar por dos importantes proyectos como fueron el de 1983
llamado Anteproyecto de Legislaci�n Concursal Espa�ol y el de 1994 conocido como
Proyecto Espa�ol de Ley Concursal, logra la reforma tan ansiada por la doctrina
espa�ola.
Esta ley 22/2003 se funda principalmente en el principio de unidad legal,

disciplinario y de sistema, adopta el mismo procedimiento para el comerciante y
para el no comerciante y unifica el proceso preventivo (convenio)
con el liquidativo.
As� la legislaci�n espa�ola moderniza su sistema concursal tomando institutos de

diferentes or�genes, la unidad del sistema alem�n, la novaci�n concursal
incorporada por la ley argentina en 1995 y pone una especial atenci�n en los
efectos transnacionales de la insolvencia. Otra importante innovaci�n es la
referida a la sindicatura o administraci�n concursal, la cual se lleva a cabo por
un �rgano colegiado interdisciplinario (jur�dico-econ�mico).
4. Alemania
Desde el siglo XIX la quiebra ven�a legislada en Alemania por la misma ley de 1877,
con las reformas de 1898 y de 1957, la Konkursordnung, incorpor�ndose el
Vergleichsordnung o concurso preventivo, reci�n en 1935.
En 1994 se sancion� la Ordenanza de la Insolvenzordnung la cual entrar�a en

vigencia a partir del 1� de enero 1999, introduciendo un sistema unitario para la
crisis econ�mica de la empresa, es decir un mismo procedimiento para la liquidaci�n
y la prevenci�n. No necesariamente el proceso de insolvencia recae sobre una
persona sino que puede desarrollarse solamente sobre el patrimonio in malis. Existe
un equilibrio entre los poderes del juez y la participaci�n de los acreedores,
entre ambos, en diferentes momentos, deciden la suerte del procedimiento.
Importante es la incorporaci�n que se hace del �plan de insolvencia� que debe
contener una especial reglamentaci�n del sistema de continuaci�n de la empresa a
los fines de solventar la crisis.
La ley alemana vigente result� ser un adelanto muy importante en la legislaci�n

concursal internacional, con un sistema muy moderno, seguido ahora por otras
legislaciones contempor�neas[89].
5. Inglaterra
La normativa de quiebras del sistema del Common Law a diferencia del resto del
derecho, tiene el mismo origen que el derecho continental, esto es los estatutos
italianos del medioevo. Aunque debe reconocerse que vir� su enfoque, debido a las
diferencia socio-econ�micas que la separan del actual sistema continental.
Tiene vigencia en Inglaterra la Insolvency Act de 1986, la que se funda

principalmente en el discharge, es decir la liberaci�n de las obligaciones luego
del concluido el procedimiento de insolvencia. Este sistema, considerando a la
cesaci�n de pagos como un accidente de la actividad comercial, ha erradicado desde
los primeros a�os de su desarrollo el car�cter represivo que rein� en el derecho
continental.
La ley desarrolla una multiplicidad de procedimientos tanto liquidativos como

preventivos y todos tienen su origen en la existencia de los actos de quiebras
estipulados para cada caso, que dejan de lado la enumeraci�n de las leyes
anteriores de los acts of bankruptcy y se constituyen en verdaderos hechos
reveladores de la imposibilidad de pago que afecta al deudor.
Lo m�s novedoso de esta legislaci�n es la transferencia de la empresa a un tercero

administrador o insolvency practitioner durante la tramitaci�n del procedimiento.
La actual legislaci�n inglesa se encuentra complementada con las reformas no

sustanciales de 2000 y las incorporaciones de la Enterprise Act de 2002.
6. Estados Unidos
El Bancruptcy Code rige en los Estados Unidos de Norteam�rica desde 1978 con la
importante reforma de 1994[90], como ley federal que legisla la insolvencia en
cuatro procedimientos, el liquidativos, el especial para personas p�blicas
municipales, el reorganizativo o preventivo y finalmente el destinado a personas
f�sicas no comerciantes, todo ante un fuero especial concursal.
El sistema se basa principalmente en el discharge de origen ingl�s e incorpora el

importante sistema del plan de reorganizaci�n para el famoso Chapter Eleven, o fase
preventiva, que luego fue receptado por la ley alemana y la espa�ola. Para lograr
aprobar el sistema reorganizativo es indispensable que el deudor logre la
aprobaci�n de un plan que fije la forma de continuaci�n de la actividad empresaria.
Se encuentra en estudio en 2002 un proyecto de reforma conocido como Bancruptcy

Abuse Prevention and Consumer Protection Act, que mantiene el importante rol del
juez dentro de los procesos de insolvencia.
No puede dudarse m�s que el Bancruptcy Code norteamericano es el principal

referente de la legislaci�n concursal argentina actual, aunque ha fallado en
recoger el esp�ritu del sistema anglosaj�n que, como dice Rivera �considera a la
quiebra un efecto normal de la vida de los negocios en una sociedad capitalista
abierta a la competencia y al juego de oferta y demanda�[91], pues si bien se han
realizado varias reformas, invocando ideas-fuerzas norteamericanas, no se ha podido
incorporar positivamente las mismas dentro del sistema global argentino provocando
un verdadero engendro normativo.
7. Per�
La legislaci�n peruana impon�a que la crisis que provoca la insolvencia sea saneada
extrajudicialmente, quedando reservado para la sede judicial, solamente la quiebra.
La reforma de 2002 del Per�, conocida como Ley General del Sistema Concursal,
impone un sistema m�s radical, que judicializa el concurso, creando un
procedimiento ordinario que podr� continuar como de reestructuraci�n empresarial
cuando se decida la continuaci�n de la actividad del deudor o culminar en
liquidaci�n a trav�s de un convenio de liquidaci�n decidido junto a los acreedores.
En caso de extinci�n del patrimonio y existencia de acreedores desinteresados, se
decreta la quiebra, con el �nico fin de declarar la incobrabilidad del saldo impago
y concluye el procedimiento. En esta legislaci�n la voz quiebra, no se aplica
designando al instituto concursal liquidativo, sino como conclusi�n del
procedimiento por realizaci�n del total de los bienes y subsistencia de pasivo, que
produce ciertas inhabilitaciones para el deudor. Tambi�n existe la posibilidad de
solicitar el deudor la apertura de un proceso concursal preventivo, dentro del cual
deber� presentar un Acuerdo Global de Refinanciaci�n y en caso de no aprobarse se
abre el procedimiento ordinario.
Tambi�n se cre� luego de 1997 la Comisi�n de Simplificaci�n del Acceso y Salida del
Mercado, ahora llamada Comisi�n de Procedimiento Concursales que cumple con la
funci�n, dentro del proceso concursal, de declarar la insolvencia de toda empresa
deudora cuando observe que ella no tiene capacidad de pago, asimismo reconoce la
titularidad, legitimidad, cuant�a y prelaci�n de los cr�ditos, y eventualmente
puede delegar sus funciones en instituciones p�blicas o privadas con reconocido
prestigio y personal especializado en legislaci�n financiera[92].
8. Otras legislaciones modernas
Tambi�n resultan de sustantiva importancia las legislaciones de insolvencia de

B�lgica, legislada en la Loi relative au concordat judiciare de 1997 y la Loi sur
le fallites, de 1998 con la reforma de Coordeonee apres loi de reparation del 2002
con una importante ingerencia de la judicatura; el Codigo de processos especiaisde
recupara�ao de empresa e falencia de Portugal de 1998 con una importante
perspectiva hacia la recuperaci�n de la empresa, en v�as actuales de reforma.
En Latinoam�rica se encuentra una tendiente ola proyectista de reformas de

las, en algunos casos, muy antiguas leyes de insolvencia, con las excepciones de
las ya sancionadas en M�xico, la Ley de concursos mercantiles, en 2002, la de
Bolivia, donde en 2003 se sanciona la Ley de reestructuraci�n voluntaria de
empresas, todas estas con una merma de actividad jurisdiccional y una importante
ingerencia del rol de los acreedores y la reforma uruguaya de 2001 que crea los
juzgados concursales.
Parte Tercera
CRISIS DEL DERECHO CONCURSAL
Crisis del presupuesto objetivo
Es imperiosa la necesidad de la anticipaci�n temporal del concurso[93] y trat�ndose

el presupuesto objetivo de una noci�n inestable y mutable debe variar de intensidad
y de direcci�n[94]. La crisis debe ser atacada con los primeros s�ntomas.
Los nuevos vientos del derecho concursal y sus pol�ticas legislativas, se fundan en
principios como los de la conservaci�n de la empresa �til, y as� tutelar los
intereses comprometidos en la crisis empresarial en la cual se vio subsumido el
deudor, por lo que el estado de insolvencia como presupuesto de apertura de la
soluci�n concursal, es inoperante, porque se revela cuando la �enfermedad� es casi
incurable, y as� hace llegar tarde la �medicina� que pueda lograr curarla.
La intervenci�n judicial se debe producir apenas se reflejen dificultades en el

patrimonio en crisis, sin dejar que se llegue al extremo de la cesaci�n de pagos. Y
adem�s atento de que �ste se exterioriza lo suficientemente tarde ya ha hecho
estragos y se encuentra indefectiblemente instalado en el patrimonio[95].
Al interesarse el derecho concursal por la empresa[96], lo que surge de la

corriente doctrinaria-legislativa italiana, se propone la modificaci�n del
presupuesto objetivo sustancial de apertura de los procesos concursales; el cambio
del estado de cesaci�n de pagos por el estado de crisis empresaria.
Respecto a los aspectos fundamentales de reforma de la legge fallimentare,

concordantemente a lo que venimos exponiendo, se ha dicho que �el instituto
falencial no se inserta ya en el marco originario, y el nuevo marco exige que se
consideren todos los intereses involucrados en la crisis de la empresa, ... de modo
que la orientaci�n eliminatoria de la empresa est� superada por la orientaci�n de
salvamento, de mantenimiento de la estructura aun cuando improductiva, en vista a
otros intereses...de modo que la noci�n de insolvencia, s�lo conmesurada con el
inter�s de los acreedores, ya no basta, no responde a a quella exigencia de tutela
de otros intereses...�[97] y esto tiene conexidad concreta con los diferentes �y
nuevos- intereses tutelados en el concursalismo ideado en la crisis de la empresa.
La necesidad imperiosa de modificar el presupuesto objetivo de apertura de

los concursos es para que la concursalidad act�e con esperanza, es decir, con la
intenci�n de modificar la crisis imperante y la �nica manera de que dicha actuaci�n
sea tempestiva, y llegue antes de que la insolvencia erosione la situaci�n en
alguna medida irreversible[98], es apresurando la apertura de la soluci�n judicial
o extrajudidical tomando como s�ntomas otros elementos no tan dr�sticos y casi
ilevantables como resulta ser el estado de insolvencia, por ello, porque no la
noci�n de crisis de la empresa.
Tampoco no nos parece desacertado tomar como presupuesto nociones que

partan del criterio de dificultades econ�micas generalizadas sin llegar a la
insolvencia, que en dicho caso se tomar�an elementos que caracterizan la crisis de
la empresa, quiz�s por ser las dificultades uno de los de m�s f�cil determinaci�n o
exteriorizaci�n, podr�a lograr la verdadera preservaci�n y prevenci�n de dicha
crisis con posibilidad cierta de saneamiento. La tesis de la dificultades
econ�micas tendr�a una relaci�n con la de crisis de la empresa, de genero y
especie, siendo aquella una especie del g�nero de �sta.
Igualmente otra cuesti�n que frena la evoluci�n pedida es la imperiosa

necesidad que la apertura preventiva concursal no est� exclusivamente en manos del
deudor, pues as� todo aporte legislativo-doctrinal es intrascendente. La innovaci�n
tendr�a sentido si la ley confiriera legitimaci�n a otros interesados para instar
las actuaciones pertinentes orientadas a procurar la superaci�n de problemas que
pusiera en peligro la continuidad de la vida empresarial[99].
M�s all� de ello, tambi�n reconocemos que el cambio �como toda revoluci�n-
no es sencillo y requiere de un incansable estudio y desarrollo teor�tico que
defina concretamente los alcances y cualidad del presupuesto objetivo que se busque
incorporar. Y eso ya ha comenzado, sin embargo, el asunto todav�a est� �en pa�ales�
y resultan cierto que aun hoy, ninguno de los conceptos alternativos ofrecidos ha
ofrecido mejores resultados que el viejo concepto de insolvencia largamente
probado[100], pero la experimentaci�n est� en marcha. Y la utilizaci�n de una
expresi�n distinta a la de �cesaci�n de pagos� deber� atender a las objetivaciones
propias de cada una de las situaciones que se den, si se desea utilizarlo como
denominador com�n[101].
En la Argentina el proyecto de reformas de 1997 propone la co-existencia

de dos presupuestos objetivos sustanciales de apertura concursal, el �baqueteado�
estado de cesaci�n de pagos y la existencia de dificultades econ�mico-financieras
que hiciera presumir una insolvencia futura. As�, con el doble presupuesto, se
despejan los temores expuestos, pues puede anticiparse la crisis cuando se pueda y
sino, esta instalada se procurar� erradicarla.
En los Estados Unidos, en el Bankruptcy Code, la insolvencia no es una

condici�n precedente o necesaria para la apertura de los procedimientos
concursales, pues un deudor puede peticionar voluntariamente su concurso
preventivo, la reorganizaci�n del Chapter 11 o liquidatorio del Chapter 7, a�n
cuando fuere solvente.
En la Insolvenzornung si bien el presupuesto objetivo general es la insolvencia,

tambi�n se incorpora como segunda causa la �amenaza de insolvencia� y como tercera
el �sobreendeudamiento�. A ello le adiciona que la soluci�n preventiva de la crisis
puede ser abierta por el deudor y acreedores.
La nueva ley concursal espa�ola si bien fija como presupuesto objetivo

el estado de insolvencia, permite que la apertura del procedimiento se haga cuando
este sea actual o inminente, disponiendo tambi�n que la apertura puede solicitarla
el deudor o los acreedores.
El Code de Commerce franc�s de 2000 funda el procedimiento concursal en la

idea de la �empresa en dificultades� y en la prevenci�n de dicha sintomatolog�a. El
proceso puede iniciarse a instancia del deudor o de oficio por el Tribunal de
Comercio cuando tenga certeza de la existencia del presupuesto objetivo.
El presupuesto objetivo no debe ser un estado sino hechos u omisiones,

se�ales de alarma, problemas que autoricen a pensar en dificultades serias[102] y
en definitiva y a fin de un mejor concursamiento, la evoluci�n tiene que seguir su
camino adecu�ndose a la realidad constantemente cambiante.
Crisis de los concursos
Los avatares de las econom�as mundiales han influido constantemente en las

legislaciones concursales de los diferentes pa�ses, en algunos sectores aplicando
ciertos reg�menes econ�micos que han tenido directa ingerencia en la pol�tica
legislativa utilizada respecto de la crisis empresaria.
No siempre, los resultados han sido los mejores, y a decir verdad, casi
siempre han sido los peores.
Se ha hablado de la �falencia de la falencia�, ello porque

lamentablemente, si las formas ordinarias de protecci�n jurisdiccional del
patrimonio o del cr�dito, seg�n del lado donde se lo mire, han fracasado, tambi�n
lo han hecho los sistemas concursales, como forma extraordinaria de protecci�n. Ya
han pasado a ser, los cl�sicos procesos concursales, quiebra y concurso preventivo,
como sistemas intermedios �entre ordinario y extraordinario- obsoletos para
resolver la crisis que provoca la insolvencia.
Ya se ha reconocido el galopante empuje reformatorio que rige en todo el

mundo respecto de las legislaciones sobre insolvencia, que buscan precipitadamente,
en la forma m�s ingeniosa posible, sistemas, ahora s� extraordinarios, que permitan
salir a la empresa en crisis de su insolvencia, permitiendo la continuaci�n de la
actividad de la mismas y logrando la protecci�n insalvable de los cr�ditos y porque
no tambi�n, en un segundo plano, del empleo.
Innumerables son las nuevas figuras creadas por el derecho comparado, y

eso es lo que ocurre desde el momento en que comienza a desarrollarse el derecho
mismo, la creaci�n de figuras sui generis para soluci�n de problemas planteados por
la realidad. El incasable cambio econ�mico-comercial lleva a las legislaciones a
modernizarse constantemente en busca del mejor sistema que le sirve para la mejor
evoluci�n de su econom�a.
Lamentablemente en la Argentina, siempre se legisl� de atr�s para

adelante, es decir, se busco que la ley modifique la realidad y no que la misma
regle la ya existente. Y as� se han perdido innumerables reformas transcurridas,
innumerables buenos proyectos de reformas que no han tenido la esperada acogida
legislativa e varios malos proyectos rapidamente olvidados. Y ni hablar de la
lamentable y vergonzosa ingerencia de los organizamos internacionales en las
�ltimas modificaciones del 2002.
Pero ello, no s�lo ocurre en nuestro pa�s sino que en todos los pa�ses del
llamado tercer mundo, que influenciados por movimientos econ�micos emblem�ticos del
primer mundo, transforman sus legislaciones a fin de alcanzar aquellos en cuanto a
su desarrollo, sin lograr entender la imposibilidad del logro en la forma en que se
lo busca, no entendiendo que no existe el �segundo mundo� y el salto del tercero al
primero, es muy grande y no tan simple como se pretende hacer.
En cambio, no es tan negativa la evoluci�n en los pa�ses primermundistas,

donde libremente desarrollan sus pol�ticas econ�micos-jur�dicas con el s�lo fin de
proteger su comercio y mercado, teniendo en cuenta principalmente la idiosincrasia
de sus pueblos, lo que los lleva a una forma m�s exitosa de regulaci�n de la crisis
de la insolvencia.
Podr�amos hacer una innumerable clasificaci�n de los sistemas concursales

del derecho comparado, para as� conocer las evoluciones de cada una de las
legislaciones, pero lo importante es saber efectivamente el �xito que tuvieron o
tendr�n dichos sistemas en la pr�ctica. Ello, porque indefectiblemente no importa
si el sistema es voluntarista o publicista, si hay o no plan de insolvencia, si hay
salvataje o no, si existe el cramdown power norteamericano o el criollo, sino lo
que importa es el verdadero resultado que se obtiene de ellos en cada uno de los
pueblos donde deben ser aplicados.
La crisis mundial del Derecho Concursal, a la cual se pretende salir desde

diferentes frentes, solo podr� ser superada a trav�s de una estudiada pol�tica
legislativa, teniendo en cuenta el sistema econ�mico local y tambi�n el
internacional, pues la globalizaci�n imperante en el concierto mundial, hace
imprescindible que se tengan en cuenta dichas influencia o consecuencias que
tendr�n dentro de cada una de las jurisdicciones donde se deba aplicar cada ley. Y
porque no tambi�n, cuando las consecuencias tomen ribetes extranacionales, una
adecuada regulaci�n de la insolvencia transnacional que haga confluir las
situaciones tanto de los pa�ses centrales como de los perif�ricos.
Y como ha apuntado Iglesias, en un reciente trabajo, la �nica evoluci�n

importante del derecho crediticio fue el paso de la ejecuci�n personal a la
patrimonial y el transito de la propiedad a los derechos mobiliarios[103].
Entonces, atenci�n, la econom�a declina, la empresa est� en crisis, la

infecci�n de la insolvencia existe, y lamentablemente los sistemas legislativos de
soluci�n fracasan. Indefectiblemente se necesita el cambio, no directamente
legislativo, sino ideol�gico en la forma de encarar las soluciones para la
insolvencia.
[1]
[1]
* Profesor de Derecho Concursal de la Universidad Nacional del Sur de Bah�a Blanca.
[1] Rabinovich-Berkman, Ricardo D. Derecho Civil. Parte General Astrea 2000 p.

427.
[2] Pajardi, Piero Derecho Concursal �baco 1991 t. I p. 33.
[3] Rouill�n, Adolfo A.N. R�gimen de Concursos y Quiebras Astrea 11� ed. 2002 p.
26.
[4] Mazeaud citado por C�mara Hector El concurso preventivo y la quiebra Depalma
1978 Vol. I p. 229 nota 2 bis.
[5] Simonetto citado por Zavala Rodr�guez, Carlos Juan C�digo de Comercio y leyes
complementarias comentados y concordados Depalma 1980 t. VII p. 2.
[6] Fern�ndez Raymundo L. Tratado te�rico-pr�ctico de la quiebra. Fundamentos de la

quiebra CIA 1937 p. 23.
[7] Lorente, Javier A. Ley de concursos y quiebras comentada y anotada Gowa 2000 t.
I p. 33.
[8] Rivera, Julio Cesar Instituciones de Derecho Concursal Rubinzal Culzoni 2� ed.
2003 t. I p. 23 y ss.
[9] Martorell, Ernesto E. Tratado de Concursos y Quiebras Depalma 1998 t. I p. 11.
26.
[11] Alegr�a, H�ctor en Pajardi, Piero Derecho Concursal Abaco, t. I 1991, p.

293/4.
[12] Provinciali, Renzo Tratado de Derecho de Quiebra AHR 1958, t. I p. 266/7.
[13] Garaguso, Horacio P. Fundamentos de Derecho Concursal Ad-Hoc 2001 p. 19.

37.
[15] Garaguso, Horacio P. Fundamentos de Derecho Concursal Ad-Hoc 2001 p. 38 y ss.
[16] Paillusseau, Jean Del Derecho de la Quiebra al Derecho de las Empresas en

dificultades R.D.C.O. 17-101-655, traducci�n de Antonio Ton�n.
[17] Caff� Federico Derecho y econom�a: un encuentro dif�cil R.D.C.O. 17-102-759

traducci�n de Guillermo A. Moglia Claps.
[18] Etcheverry, Raul A. Derecho Comercial y Econ�mico. Obligaciones y contratos

comerciales. Parte General Astrea 1994 p. 50.
[19] Rojo, Angel Crisis de la empresa y de los procedimientos concursales R.D.C.O.,

1981-269.
[20] Grispo Jorge D. Tratado sobre la ley de concursos y quiebras. Ad-Hoc 1997 t. I
p. 36.
[21] Alegria, H�ctor en Pajardi, Piero Derecho Concursal Abaco 1991, t. I p. 328/9.
[22] Candelario Macias. Mar�a Isabel y Rodr�guez Grillo, Luisa E. La empresa en

crisis. Derecho actual Ciudad Argentina 1998 p. 31 y ss.
36.
37.
2003 t. I p. 29.
[26] Iglesias Jos� A. Las tendencias del derecho concursal comparado y las reformas
a nuestra legislaci�n ED, 13/11/03.

1981-269.
[28] Ram�rez, Jos� A Derecho Concursal Espa�ol. La quiebra Bosch 1959 t. I p. 119.
[29] Maff�a, Osvaldo J., Maff�a Mar�a Ofelia B. de Legislaci�n concursal.

Introducci�n hist�rico-cr�tica Victor P. de Zaval�a 1979 p. 13.

[31] Jaureguiberry, Luis M Antecedentes hist�ricos de la quiebra Castellvi 1961, p.

10.
[32] Provinciali, Renzo Tratado de Derecho de Quiebra AHR 1958, t. I p. 97.

[34] Gomez Leo, Osvaldo R. Introducci�n al estudio del Derecho Concursal
(Antecedentes hist�ricos y derecho comparado R.D.C.O., 24-141.

[36] Garc�a Mart�nez, Roberto, Fern�ndez Madrid, Juan Carlos Concursos y Quiebras
Contabilidad Moderna 1976 t. I p. 31.
[37] Rivera, Julio C. Instituciones de Derecho Concursal Rubinzal Culzoni 2003 2�

ed. p. 44.
[38] Provinciali, Renzo Tratado de Derecho de Quiebra AHR 1958, t. I p. 100.

15.

ed. p. 45.
[42] Puede verse en Garc�a Mart�nez, Roberto, Fern�ndez Madrid, Juan Carlos
Concursos y Quiebras Contabilidad Moderna 1976 p. 62 y ss las regulaciones del
concordato en los diferentes Estatutos de las comarcas italianas.

ed. p. 47.
[44] Provinciali, Renzo Tratado de Derecho de Quiebra AHR 1958, t. I p 113.
[46] Ram�rez, Jos� A Derecho Concursal Espa�ol. La quiebra Bosch 1959 t. I p. 136.

17.

Introducci�n hist�rico-cr�tica Victor P. de Zaval�a 1979 p 44


18.
[51] Ver Ripert, George Tratado Elemental de Derecho Comercial TEA 1954 t. IV.
[52] Ver Williams Jorge N La nueva legislaci�n francesa sobre arreglo judicial y
quiebra Abeledo-Perrot 1959.
[53] Ver Guy�not, Jean Curso de Derecho Comercial EJEA 1975 Vol. III.
[54] Ver. Ton�n, Antonio La reciente reforma del sistema concursal franc�s ED
08/07/85.
[55] Al respecto puede verse Bolaffio Le�n, De la quiebra Vol III Ediar 1954 en
Bolaffio-Rocco-Vivante �Derecho Comercial� t. 20, basado en Il concordato
preventivo, secondo le sue tre leggi disciplinatrici, coordinate e com�ntate Utet
1933.
[56] Ver el desarrollo legislativo comparado del concordato preventivo en Matienzo,

Agust�n Nicolas Curso de quiebras Ghio 1927 p. 27 y ss.
[57] Su texto en el ap�ndice de Satta Salvatore Instituciones del Derecho de

Quiebra Ejea 1951 p. 545.
[58] Puede verse su texto en Argeri, Sa�l A. La quiebra y dem�s procesos

concursales Editora Platense 1972 t. I p. 77.
[60] Puede verse el texto en Argeri, Sa�l A. La quiebra y dem�s procesos

concursales Editora Platense 1972 t. I p. 85.
[61] Su texto puede verse en Garc�a Mart�nez, Roberto, Fern�ndez Madrid, Juan
Carlos Concursos y Quiebras Contabilidad Moderna 1976 t. I p. 122.
[62] Puede verse un comentario al libro IV �De la insolvencia de los comerciantes�

en Quesada, Ernesto Estudio sobre quiebras Buenos Aires, 1882 y su texto en el
punto XIX del Ap�ndice del tomo I de Mart�n y Herrera La convocatoria de acreedores
y la quiebra en el Derecho Argentino Coni 1923.

ed. p. 96.
[64] Puede verse un comentario sobre la quiebra en el Derecho Argentino durante la

vigencia del C�digo de Comercio de 1889 en Obarrio, Manuel Estudio sobre las
quiebras Ecyla 1896.
[65] Una comparaci�n con la reforma sancionada, incluido el texto del libro IV del
C�digo de Comercio de 1889 puede verse en Segovia, Lisandro Explicaci�n y cr�tica
del nuevo C�digo de Comercio La Facultad 1892 t. III.
[66] Ver proyectos de reforma al C�digo de Comercio de 1889 en Armengol, Manuel F.

Fundamentos y cr�tica de la ley de quiebras Tragant 1914 p. 3 y ss.
[67] Una visi�n cr�tica sobre la ley ver en Mart�n y Herrera La convocatoria de
acreedores y la quiebra en el Derecho Argentino Coni 1923 y su texto en el punto
XXI del Ap�ndice del tomo I.

[69] Puede consultarse su texto en el punto V del Ap�ndice de Obarrio, Manuel

Estudio sobre las quiebras Ecycla 1926
[70] Un completo comentario puede verse en Castillo, Ram�n S. La quiebra en el

derecho argentino Ariel 1940 y su texto comentado en Loza Eufracio La Ley de
Quiebras 11.719 Victor P. de Zaval�a 1970.
[71] Sus conclusiones y su informe pueden verse en Satanowsky Marcos Estudios de

Derecho Comercial Tea 1950 t. II Fundamentos del derecho de quiebra.
[72] Puede verse un interesante comentario en C�mara, H�ctor El proyecto de ley de
bancarrotas LL, 59-974.
[73] Sus fundamentos pueden verse en Garc�a Mart�nez, Roberto Acerca del proyecto
de ley nacional de bancarrotas LL, 73-757.
[74] Ver una cr�tica sobre el proyecto y la ley en C�mara, Hector El concurso
preventivo y la quiebra Depalma 1978 Vol. I, 1979 Vol. II, y 1982 Vol. III.
[75] Un an�lisis profundo del tema puede verse en Alegr�a, H�ctor Algunas
cuestiones de derecho concursal Abaco, 1975 en su primera parte titulada
�Estructura y principios orientadores de la ley de concursos�.
[76] Ver Rouill�n, Adolfo A. N. Reformas al r�gimen de concursos, comentario a la

ley 22.917 Astrea 1986.
[77] El iter reformatorio puede verse en Rivera, Julio C., Vitolo Daniel R.
Apostillas al nuevo proyecto de ley de concursos y quiebras Derecho Econ�mico n� 25
y los antecedentes pueden verse en Antecedentes Parlamentarios n� 7 La Ley 1995.
[78] Ver Iglesias, Antonio A. Concursos y quiebras. Ley 24.522 comentada Depalma
1995 p. 21 y ss �La filosof�a de la ley�.
2003 t. I p. 119.
[80] Ver el efecto de la pesificaci�n asim�trica y sus efectos concursales en

Junyent Bas, Francisco, Molina Sandoval, Carlos A. Reformas concursales. Leyes
25.561, 25.563 y 25.589 Rubinzal Culzoni 2002 p. 9 y ss.
[81] Las cr�ticas doctrinarias a la ley pueden verse, entre muchos otros, en:
Grispo, Jorge D. Modificaciones a la ley de quiebra Ad-Hoc 2002, Graziabile, Dar�o
J. Reformas a la ley de concursos y quiebras. Emergencia econ�mica, entre quitas y
esperas. Principio de desprotecci�n del cr�dito. Breve cr�tica DJ, 13/02/02,
Truffat, E. Daniel Hoy estoy peor que ayer, pero mejor que ma�ana. Breve comentario
sobre la nov�sima reforma de la Ley de concursos 24.522 a trav�s de la ley 25.563
ED, 22/02/02, Dasso, Ariel A. La reforma de la ley de quiebras en el marco de la
emergencia LL, 25/02/02, Maff�a, Osvaldo J. La modificaci�n a la ley de concursos
ED, 28/02/02.
[82] Ver Graziabile, Dar�o J. Las �recomendaciones� del Fondo Monetario

Internacional para la nueva reforma de la ley concursal DJ, 2002-I-1001.
[83] Pueden consultarse: Junyent Bas, Francisco, Molina Sandoval, Carlos A.

Reformas concursales. Leyes 25.561, 25.563 y 25.589 Rubinzal Culzoni 2002, Di
Tullio, Jos� A., Macagno, Ariel A.G., Chiavassa, Eduardo N. Concursos y quiebras.
Reformas de las leyes 25.563 y 25.589 Lexis Nexis 2002 entre otros.
[84] Graziabile, Dario J. El funcionamiento de la ley concursal y afines luego de

las reformas introducidas por la ley 25.589 N�mero Especial del Suplementos de
Concursos y Quiebras �Reformas a la ley de concursos (Ley 25.589) LL, junio de
2002, una visi�n cr�tica ver en Graziabile, Dar�o J. Breve comentario a la nueva
reforma concursal (La de la ley 25.589 porque la de la ley 25.563 ya es vieja) DJ,
2002-2-721.
[85] Iglesias Jos� A. Las tendencias del derecho concursal comparado y las reformas
a nuestra legislaci�n ED, 13/11/03 y Graziabile, Dar�o J. Las �recomendaciones� del
Fondo Monetario Internacional para la nueva reforma de la ley concursal DJ, 2002-I-
1001.
[86] Conf. Iglesias Jos� A. Las tendencias del derecho concursal comparado y las
reformas a nuestra legislaci�n ED, 13/11/03 a quien seguimos en este punto.
[87] Rivera, Julio C. Instituciones de Derecho Concursal Rubinzal Culzoni 2� ed.

2003 t. I p. 59.
[88] Las conclusiones de dicho informe puede verse en Pajardi, Piero Derecho
Concursal Abaco 1991 t. I p. 565.
[89] El texto traducido de la ley puede verse en L�pez, Vicente G. La reforma del
derecho concursal alem�n RDCO, 1985-B-39.
[90] Su texto puede verse en Bankruptcy Code (U.S.A.)-C�digo de Quiebras de los

Estados Unidos de Am�rica textoingl�s-espa�ol ed. revisada por Favier Dubois,
Eduardo (h) Errepar 2002.
[91] Rivera, Julio C. Rivera, Julio C. Instituciones de Derecho Concursal Rubinzal

Culzoni 2� ed. 2003 t. I p. 76.
[92] Heredia, Pablo D. Tratado exeg�tico de Derecho Concursal �baco 2000 t. I p.

81.

1981-269.
[94] Alegr�a, H�ctor en Pajardi Piero Derecho Concursal Abaco 1991 t. I p. 305 ver
tambi�n el desarrollo a partir de fs. 318.
[95] Conf. Maff�a, Osvaldo J. Derecho Concursal Victor P. de Zaval�a t. I 1985 p.

160.
[96] Ton�n, Antonio Derecho Concursal.Instituciones generales Depalma 1988 p. 19.
[97] Panunccio I profili sostanziali de considerare nelle prospettive di riforma

della legge fallimentare en Il diritto fallimentare 1982-I-27 citado por Maff�a,
Osvaldo J. Metamorfosis de un concepto: de la cesaci�n de pagos a la crisis
empresarial LL, 1984-C-775.
[98] Maff�a, Osvaldo J. Metamorfosis de un concepto: de la cesaci�n de pagos a la

crisis empresarial LL, 1984-C-775.
[99] Maff�a, Osvaldo J. La ley de concursos comentada Depalma 2001 t. I p. 14.
[100] Conclusiones de la Comisi�n Ministerial Italiana para la reforma concursal,

punto 1 Presupuestos y apertura del procedimiento en Pajardi Piero Derecho
Concursal �baco 1991 t. I p. 566/7.
[101] Alegria, H�ctor en Pajardi, Piero Derecho Concursal Abaco 1991, t. I p.

328/9.
[102] Maff�a, Osvaldo J. Manual de concursos La Rocca 1997 p. 69.
[103] Iglesias, Jos� A. Las tendencias del derecho concursal comparado y las
reformas a nuestra legislaci�n ED, 14/11/03.

Fundamentos de Derecho Concursal

Cargado por

Información del documento

Derechos de autor

Formatos disponibles

Compartir este documento

Compartir o incrustar documentos

Opciones para compartir

¿Le pareció útil este documento?

¿Este contenido es inapropiado?

Copyright:

Formatos disponibles

Fundamentos de Derecho Concursal

Cargado por

Copyright:

Formatos disponibles

FUNDAMENTOS DE DERECHO CONCURSAL

NOCIONES, ANTECEDENTES, EVOLUCION Y CRISIS

por Dar�o J. GRAZIABILE*

a los alumnos de Derecho

NOCIONES GENERALES DE DERECHO CONCURSAL

El derecho de la insolvencia se desarrolla a trav�s de las ideas de patrimonio y

El patrimonio es un atributo de la persona. V�lez Sarsfield en la segunda parte del

Dicha relaci�n obligacional entre deudor y acreedores es la que impone al obligado

El referido inter�s de los acreedores es tutelado jurisdiccionalmente a trav�s de

Por ello, se ha dicho que la afirmaci�n de que el patrimonio es la prenda com�n de

2. Tutela del cr�dito

El cr�dito es el elemento esencial en la econom�a moderna, pues permite

El accipiens tiene a su alcance, en el orden procesal, la posibilidad de requerir

A trav�s de la ejecuci�n individual, la forma ordinaria jurisdiccional de

Entonces el fin de la ejecuci�n individual es satisfacer al acreedor a trav�s de la

Se ha dicho que la insolvencia es una patolog�a financiera, por un anormal

II. Introducci�n al estudio del Derecho Concursal

Entendida la idea de patrimonio sin mayores esfuerzos podemos incluir al Derecho

Coincidimos en conceptuar al derecho concursal como el �conjunto de normas

2. Principios del Derecho Concursal.

Entendemos a la escasez, como la impotencia patrimonial que genera la cesaci�n de

Las empresas, aquella organizaci�n de capital y trabajo, deben ser consideradas

Finalmente, no podemos apartarnos de la necesidad de someter al Derecho Concursal a

Es el cambio fundamental que se exige, la noci�n de insolvencia por la de crisis de

Vemos que en la actividad empresarial econ�mico-comercial, el sujeto afecta todo su

Las causas de la crisis pueden ser internas o externas a la empresa, contempor�neas

En principio la crisis empresarial se desarrolla dentro del �mbito econ�mico, lo

La crisis empresarial exteriorizada a trav�s de la insolvencia, resulta ser un

La variaciones sufridas en la realidad econ�mica, como el aumento del volumen y la

Los movimientos contempor�neos buscan proteger la viabilidad econ�mica y

2. Intereses protegidos en la insolvencia

As� paso a ser la principal preocupaci�n de la legislaci�n concursal la

En la empresa econ�mica encontramos comprometidos intereses de los

Por ello, �los distintos intereses afectados por la insolvencia, las

Adem�s se busca proteger conjuntamente en la insolvencia, los derechos de

La protecci�n de los derechos de los acreedores es la problem�tica

La tutela de los intereses en la crisis de la insolvencia, se perfilan en

Todos los intereses que convergen en la crisis empresarial o en la insolvencia en

OR�GENES HISTORICOS, EVOLUCION Y ANTECEDENTES DEL DERECHO CONCURSAL

I. Or�genes del Derecho Concursal.

Luego nace el el nexum que era el sometimiento voluntario y privado de la persona

Paulatinamente el Derecho Romano iba pasando de la ejecuci�n personal a la

c) Primera aproximaci�n al concurso

El Derecho Romano luego de la invasi�n b�rbara tuvo mayor auge la ejecuci�n

En el Derecho Germ�nico s�lo se han encontrado instituciones exclusivas de la

3. Derecho Estatutario Medieval

Aparece por primera vez el concepto de cesaci�n de pagos, surgido de la palabra

Sin perjuicio de los adelantos en materia de Derecho Comercial, en los or�genes, en

Se trataba de un proceso oficioso a instancia de acreedor, que se origina por la

Seg�n el estatuto que se trate, exist�a la figura de un administrador o procurador

Se produc�a la aprehensi�n total de los bienes por la autoridad, desapoderamiento y

El deudor pod�a evitar la quiebra cediendo sus bienes produciendo la datio in

Nace tambi�n en el medioevo las corrientes public�stica y privatista de la quiebra.

En Francia la quiebra tuvo su primera regulaci�n org�nica en el Reglamento de Lyon

En 1807 llega la codificaci�n comercial francesa dict�ndose el C�digo

Corresponde al Derecho italiano la creaci�n en el medioevo de la mayor�a de las

Durante varios a�os se sigui� rigiendo la falencia italiana a trav�s de los

En 1903 se reforma el C�digo de Comercio incorpor�ndose nuevas prescripciones

Paralelamente al desarrollo jur�dico-comercial de las comarcas italianas, y las

Luego el derecho estatutario italiano super� en influencia al espa�ol y tuvo

Sin embargo los principios concursales espa�oles basados en el sistema publicista

Y posteriormente el C�digo de Comercio espa�ol de 1829 tuvo la gran influencia

II. Antecedentes del Derecho Concursal Argentino

1. Las Ordenanzas de Bilbao